für was sie eigentlich genau kämpften. An Weihnachten notierte der britische Hauptmann Robert Miles

2014). Ehemalige Kindersoldatin kämpft gegen Einsatz von Kindern im Krieg: China Keitetsi (1976). In

www.unilu.ch/fakultaeten/tf/professuren/theologische-ethik/mitarbeitende/peter-kirchschlaeger/

. gegen den Islamischen Staat kämpft. Gemäss Presseberichten soll der ehemalige Unteroffizier der [...] Der-Schweizer-der-gegen-den- IS-kaempft/story/26840014 - zuletzt besucht am 09.08.2015. 29 Artikel

Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt Kurt Kardinal Koch zum 75. Geburtstag 13. November 2024 | Universität Luzern | Theologische Fakultät | Ökumenisches Institut Luzern Veröffentlichung des Ökumenischen Instituts Luzern Herausgegeben von Prof. Dr. Nicola Ottiger Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung .................................................................................................................................................... 3 Nicola Ottiger Honorarprofessorin für Ökumenische Theologie und Leiterin des Ökumenischen Instituts Luzern 2 Festvortrag «Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt» ................................................. 6 Kurt Kardinal Koch Präfekt des Dikasteriums zur Förderung der Einheit der Christen 3 Response ................................................................................................................................................... 16 Ursula Schumacher Professorin für Dogmatik v.l.n.r. Dr. Armin Hartmann, Bildungs- und Kulturdirektor Kanton Luzern, Prof. Dr. Ursula Schumacher, Professorin für Dogmatik, DDr. Felix Gmür, Bischof von Basel, Prof. Dr. Nicola Ottiger, Leiterin Ökumenisches Institut Luzern, Kurt Kardinal Koch, Rolf und Vreni Koch-Fischer, Ehrengäste des Kardinals, Prof. Dr. Margit Wasmaier-Sailer, Dekanin der Theologischen Fakultät, Prof. Dr. Martin Hartmann, Rektor der Uni- versität Luzern Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 3 1 Einleitung Prof. Dr. Nicola Ottiger Honorarprofessorin für Ökumenische Theologie und Leiterin des Ökumenischen Instituts Luzern Sehr verehrter Herr Kardinal Kurt Koch Geschätzte Gäste dieser Feier Auch seitens des Ökumenischen Instituts Luzern darf ich Ihnen, lieber Herr Kardinal, zu Ihrem kommenden schönen und ehrenvollen Geburtstag herzlich gratu- lieren und für Ihren weiteren Weg Gottes reichen Se- gen wünschen! Es ist für das Ökumenische Institut und für alle Gäste, die sich für die Ökumene engagieren, eine be- sondere Freude, mit Ihnen heute feiern zu dürfen und Ihren Festvortrag zu hören. Mit Ihnen kommt Weltkir- che und Welt-Ökumene zu uns in den lokalen und re- gionalen Kontext. Es ist dies ein schöner Anlass, sich gegenseitig zu bestärken und zu motivieren für den weiteren ökumenischen Weg. Denn dies brauchen wir – auf allen Ebenen der Kirche. Vor 75 Jahren, also noch bevor Sie geboren wurden, geschätzter Herr Kardinal, fand hier in Luzern ein Ge- spräch statt: «Ich erinnere mich deutlich», so der re- formierte Zürcher Fraumünster-Pfarrer Peter Vogels- anger, «an eine Diskussion aus dem Jahre 1949 in Luzern über das Petrusamt und den päpstlichen Pri- mat, in der die ganze Gegensätzlichkeit und Unüber- brückbarkeit der Standpunkte klar herausgearbeitet wurde, ohne den Versuch schonender Verheimli- chung der Wahrheit, aber auch ohne Verletzung der brüderlichen Gesinnung. Nur einmal kam es zu einer schweren Krise in diesen [ökumenischen, NO] Ar- beitskreisen. Die Verkündigung des neuen Dogmas von der leiblichen Himmelfahrt Mariae im Jahre 1950 schien jedes weitere Gespräch sinnlos zu machen. Es war aber gerade Otto Karrer, der durch seine In- terpretation des Dogmas […] und durch seinen Hin- weis auf die Vorläufigkeit jeder in der Trennung von einer Seite gefällten dogmatischen Entscheidung die Krise überbrücken half».1 Otto Karrer, der grosse Lu- zerner Theologe, Seelsorger und Pionier der 1 Peter Vogelsanger: Über die Anfänge der Ökumenischen Bewegung in der Schweiz, in: Jean-Louis Leuba/Heinrich Stirnimann: Freiheit in der Begegnung. Zwischenbilanz des ökumenischen Dialogs, Frankfurt a. M./Stuttgart 1969, 147– 161, 159. 2 Otto Karrer: Das Petrusamt jenseits der Konfessionen, in: Hochland 49 (1956/1957) 127–139. Vgl. auch: Ders.: Das Petrusamt in der Frühkirche, in: Erwin Iserloh/Peter Manns: Reformation – Schicksal und Auftrag. Festgabe Joseph Lortz (Band 1), Baden/Baden 1958, 507–525. Ökumene, hatte in der Schweiz in den 50-er Jahren ökumenische Gesprächskreise ins Leben gerufen. Es waren damals – wie man sich vorstellen kann – nicht wenige kontroverstheologische Themen, die zur Sprache kommen mussten und die theologisch zu bearbeiten waren, wie etwa das gerade erwähnte Mariendogma von 1950. Das grösste Hindernis aber, Otto Karrer nannte es gar das «Kreuz der Öku- mene», sei das Petrusamt. So schrieb er in einem autobiographischen Text 1958, kurz nach der Veröf- fentlichung seiner Schrift «Das Petrusamt jenseits der Konfessionen»:2 «Es ist schwerlich ein Zufall, wenn alle, denen die Einheit der Kirche am Herzen liegt, die gleiche Erfahrung machten: das ‘Kreuz’ der Ökumene ist heute weder die Rechtfertigung aus dem Glauben, noch das grundsätzliche Verhältnis von Schrift und Tradition, noch die heilige Eucharistie als Opfermahl, sondern das heilige Amt, wie es die katholische Kirche als Stiftungswillen Christi versteht: in der apostolischen Nachfolge der Bischöfe mit dem Petrusamt als oberster Instanz für die kirchliche Ein- heit.»3 Karrer unterscheidet damals schon zwischen dem Petrusamt und dem Papstamt, wie sich dieses historisch entwickelt hat. Er verweist auf reformierte wie lutherische Theologen, für die es denkbar wäre, dass Nachfolger des Apostelkollegiums «um der kirchlichen Einheit willen die Solidarität unter sich und mit dem Petrusamt» wahren, solange dies nicht als «eine papale Autokratie» gestaltet sei.4 Von der ökumenischen Pionierarbeit damals spannt sich ein Bogen zu unserem heutigen Festanlass. Als wir Ihnen, verehrter Herr Kardinal, u. a. diese Thema- tik vorgeschlagen und Sie zugestimmt hatten, wuss- ten wir nicht, dass im Juni dieses Jahres das vatika- nische Studienpapier «The Bishop of Rome»5 veröf- fentlicht werden würde. Es ist dies gewissermassen das Geschenk, das Sie uns anlässlich Ihres Geburts- tages machen, über diese zentrale Frage der Öku- mene zu sprechen – und dafür danken wir Ihnen herzlich. Denn die Ökumene und ihre Zukunft ist für uns in der Schweiz sehr wichtig. Als Reformations- land mit einer schwierigen, auch gewaltvollen konfes- sionellen Geschichte ist uns ein ökumenischer An- trieb eigen. Wir sind dankbar für alle Fortschritte in der Ökumene, die die Situation in der Schweiz 3 Otto Karrer: Autobiographisches, in: Maximilian Ro- esle/Oscar Cullmann: Begegnung der Christen. Studien evangelischer und katholischer Theologen. FS Karrer zum 70. Geburtstag, Stuttgart/Frankfurt a. M. 21960, 13–24, 23. 4 Vgl. ebd., 23f. 5 Vgl. The Bishop of Rome. Primacy and Synodality in the Ecumenical Dialogues and in the Responses to the Encycli- cal Ut unum sint. A Study Document of the Dicastery for Pro- moting Christian Unity (COLLANA UT UNUM SINT 7), Città del Vaticano 2024. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 4 befriedet haben, politisch, aber auch bis ins Private, bis in die Familien hinein. Heute sind viele Familien gemischt-konfessionell unterwegs. Die Zeit der Pio- nierarbeit und der ersten, hoffnungsvollen Errungen- schaften ist längst vorbei. Wir stehen an einem ande- ren Ort. Doch Ökumene, diese zentrale, ja wesentli- che Aufgabe der Kirchen, bleibt anspruchsvoll. An- spruchsvoll, weil wir nach einem guten Jahrhundert der Ökumenischen Bewegung, in welche die rö- misch-katholische Kirche mit dem Zweiten Vatikani- schen Konzil eingetreten ist, und trotz vieler bi- und multilateraler Dialoge, Konvergenzen und Meilen- steine in der Ökumene noch nicht am Ziel sind. Alle in der Ökumene Engagierten und Verantwortlichen wissen, dass es zum Willen Christi, als Kirche eine Einheit in Vielfalt zu sein, keine Alternative gibt. Wir sind aber immer noch getrennt. Dies lässt sich ange- sichts der Forderung Jesu Christi, eins zu sein, nicht anders als sündhaft bezeichnen. Die Situation in der Ökumene ist disparat und oft von Widersprüchen oder Ungleichzeitigkeiten bestimmt. Während hierzu- lande die einen noch darunter leiden, dass ökume- nisch «nicht mehr möglich» ist, empfinden andere Ökumene zwischenzeitlich als veraltet und vernach- lässigbar. «Müsste man heute nicht mehr interreligiö- sen Dialog betreiben?!» Während früher noch häufig zu hören war, dass wir schon viel weiter wären, «wenn die da oben», die Kirchenleitungen, «endlich vorwärts machen» würden, scheint man heute da und dort heute eher zu einem stillen Verwalten der Ökumene übergegangen zu sein – statt sie zu leben, wie es treffend mein christkatholischer Kollege Adrian Suter sagt. Tatsache ist, dass wir auf lokaler und re- gionaler Ebene noch längst nicht alles miteinander tun und feiern, was wir könnten und in unserer Ver- antwortung liegt. Gefragt ist ein Charisma des Durch- tragens, der Treue, und auch der Zuversicht. Öku- mene ist Aufgabe und Verpflichtung der Christen und Christinnen, auf allen Ebenen der Kirche. Auf univer- saler Ebene, also in der Weltökumene, geht es zent- ral um ekklesiologische Fragen, um die Frage also, wie wir ekklesía, so der altgriechische Begriff für Kir- che, sind, sein könnten, sein sollten. Tragen die ekk- lesialen Konzepte, wie sie im 16. Jh. als Folge der Reformation entstanden sind, noch? Drei aktuelle Ereignisse auf weltkirchlicher Ebene sind es, die aktuell ein Versprechen von Erneuerung in sich tragen: 6 Synthese-Bericht der 16. Ordentlichen Generalversamm- lung der Bischofssynode. Erste Sitzung (4. – 29. Oktober 2023): Auf dem Weg zu einer synodalen Kirche in der - Im nächsten Jahr, 2025, feiern die Kirchen ge- meinsam das Jubiläum 1700 Jahre Konzil von Nizäa. Im Jahr 325 fand das Erste Ökumeni- sche Konzil, d. h. das erste Konzil der noch ungeteilten Kirche statt. Es ging in diesem Konzil um das christliche Glaubensbekenntnis und insbesondere um den Glauben an Jesus Christus. Das Konzilsjubiläum ist Einladung und Auftrag für alle Kirchen, neu über unsere gemeinsa- men Wurzeln nachzudenken sowie über un- sere gemeinsame Verkündigung des Evange- liums in der Welt von heute. - Als zweites, die Weltkirche und Weltökumene betreffendes Ereignis ist die sog. Weltsynode der römisch-katholischen Kirche 2021 – 2024 zu nennen. Von Papst Franziskus als beispiel- loses synodales Grossprojekt in der römisch- katholischen Kirche lanciert, haben alle, Basis und Hierarchie, in den letzten vier Jahren an der Frage der Synodalität gearbeitet und da- mit an einem anderen Stil von Kirche, mit dem Ziel grösserer Mitbeteiligung und Mitbestim- mung. In diesem Prozess war Ökumene ein zentrales Anliegen, es war sogar von einem eigentlichen «ökumenischen Kairos»6 die Rede. Der synodale Prozess, der natürlich weitergehen muss und wird, hat in der Öku- mene grosses und positives Echo ausgelöst. Denn die Frage nach der Synodalität der Kir- che umfasst letztlich das ganze Volk Gottes. - Und drittens ist nun auch das vatikanische Studiendokument «The Bishop of Rome» ein Versprechen der Erneuerung. Die Sammlung und Aufarbeitung der Ergebnisse bisheriger ökumenischer Dialoge zur Frage, wie der Papst als Bischof von Rom für die anderen Kirchen und kirchlichen Gemeinschaften statt eines Hindernisses vielmehr eine Möglichkeit, vielleicht sogar Hilfe für die Wiederherstellung der Einheit der Christen werden kann,7 hat selbstredend Aufmerksamkeit in der Ökumene gefunden. Das Dokument ist fraglos auch und vor allem Ihr Verdienst als Präfekt des Dikas- teriums zur Förderung der Einheit der Chris- ten, verehrter Herr Kardinal. Dafür danken wir Ihnen – und insgesamt für Ihre grosse, uner- müdliche und redliche Arbeit in der und für die Ökumene, die Ihnen Lebensaufgabe, ja Le- benswerk geworden ist. Sendung, Kapitel 7: Auf dem Weg zur christlichen Einheit, Abs. a. 7 Vgl. Kurt Kardinal Koch: Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt; s. u. in dieser Veröffentlichung, 6. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 5 Das Jubiläum 1700 Jahre Konzil von Nizäa, der rö- misch-katholische synodale Prozess mit seinen we- sentlich ökumenischen Implikationen sowie das Stu- diendokument «The Bishop of Rome» greifen inei- nander. Das ist wohl kein Zufall. Sie zeigen, womit wir weiter auf den – gemeinsamen – Weg gehen kön- nen, mit Vertrauen und Mut, und mit der Hilfe des Heiligen Geistes. In diesem Sinne freuen wir uns auf Ihren Vortrag, sehr verehrter Herr Kardinal Kurt Koch. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 6 2 Festvortrag «Ökumenische Perspek- tiven im Blick auf das Papstamt» Kurt Kardinal Koch, Rom Präfekt des Dikasteriums zur Förderung der Einheit der Christen Herzlich danke ich der Theologischen Fakultät der Universität Luzern und besonders Frau Dekanin Mar- git Wasmaier-Sailer für die freundliche Einladung zum heutigen Festvortrag, Frau Professorin Nicola Ottiger für die Planung und Vorbereitung und Frau Professorin Schumacher für die Response; ich danke auch dem früheren Dekan Robert Vorholt für die An- regung, als Besucher aus Rom über die Frage des Papstamtes zu sprechen. Die Suche nach einer öku- menischen Verständigung über das Papstamt muss von einem doppelten Sachverhalt ausgehen: Auf der einen Seite ist die Katholische Kirche im Glauben überzeugt, dass der Einheitsdienst des Petrusnach- folgers ein kostbares Geschenk des Heiligen Geistes für die Kirche ist, das sie deshalb nicht für sich behal- ten darf, sondern verpflichtet ist, dieses Geschenk auch den anderen Kirchen und kirchlichen Gemein- schaften anzubieten und zu teilen. Denn ohne Ge- meinschaft mit dem Bischof von Rom als dem Papst der universalen Kirche ist in katholischer Sicht eine Einheit der Kirche nicht vorstellbar. Auf der anderen Seite muss die Katholische Kirche aber zur Kenntnis nehmen, dass von vielen anderen christlichen Ge- meinschaften die Frage des Papstamtes als grosses Hindernis auf dem Weg zur Wiederherstellung der Einheit der Christen wahrgenommen wird. Es macht das Verdienst von Papst Paul VI. aus, dass er bei seinem Besuch im damaligen Sekretariat für die Ein- heit der Christen im Jahre 1967 in freimütiger und ehrlicher Weise ausgesprochen hat, dass die Frage des Papstamtes eines der schwierigsten ökumeni- schen Probleme darstellt: «Der Papst ist, wir wissen es wohl, ohne Zweifel das schwerwiegendste Hinder- nis auf dem Weg des Ökumenismus.»8 Von daher stellt sich die Frage, wie diese gegensätz- lichen Wahrnehmungen überwunden werden können und was zu tun ist, damit der Dienst des Petrusnach- folgers nicht mehr als ein Hindernis bei der Suche nach der Wiederherstellung der Einheit der Kirche betrachtet wird, sondern als ökumenische Möglichkeit oder gar Hilfe eingeschätzt werden kann. Es muss sich dabei von selbst verstehen, dass diese Frage nicht im Alleingang, sondern nur in den 8 Dokumentiert in: AAS 59 (1967) 498. 9 Johannes Paul II.: Ut unum sint, Nr. 88. ökumenischen Dialogen beantwortet werden kann. Wenn deshalb im Folgenden Ökumenische Perspek- tiven im Blick auf das Papstamt in katholischer Sicht dargelegt werden, kann es sich nur um einen ersten Schritt handeln. Auszugehen ist dabei von der Be- obachtung, dass und wie die Inhaber des Petrini- schen Dienstes selbst seit dem Zweiten Vatikani- schen Konzil ihr Amt in einer ökumenischen Perspek- tive betrachtet und ausgeübt haben. I. Päpstliche Einladungen zum ökumenischen Ge- spräch über das Papstamt Papst Johannes Paul II. ist in seinem ökumenischen Wirken von der Überzeugung getragen gewesen, dass nach dem Ersten Jahrtausend der Christen- tumsgeschichte, das die Zeit der ungeteilten Kirche gewesen ist, und nach dem Zweiten Jahrtausend, das im Osten wie im Westen zu tiefen Spaltungen in der Kirche geführt hat, das Dritte Jahrtausend die grosse Aufgabe zu bewältigen hat, die verloren ge- gangene Einheit der Christen wiederherzustellen. In dieser ökumenischen Selbstverpflichtung hat er in seiner Enzyklika über den Einsatz für die Ökumene «Ut unum sint» im Jahre 1995 auf das ehrliche Be- kenntnis von Papst Paul VI. zurückgegriffen und er- klärt, dass das Amt des Bischofs von Rom «eine Schwierigkeit für den Grossteil der anderen Christen» darstellt, «deren Gedächtnis durch gewisse schmerz- liche Erinnerungen gezeichnet ist»9. Papst Johannes Paul II. ist aber überzeugt gewesen, dass das Amt, das dem Nachfolger des Petrus übertragen ist, in ers- ter Linie ein Amt der Einheit ist und dass es im Be- reich der Ökumene «seine ganz besondere Erklä- rung» findet10. In dieser Überzeugung hat er im Schlussteil seiner Enzyklika «Ut unum sint» grundle- gende Gedanken dem «Dienst des Bischofs von Rom an der Einheit» gewidmet und in diesem Zu- sammenhang die Bitte an die eigene Kirche, aber auch an die gesamte Ökumene ausgesprochen, sich mit ihm auf einen geduldigen brüderlichen Dialog über den Primat des Bischofs von Rom einzulassen, und zwar mit dem Ziel, eine Form der Primatsaus- übung zu finden, «die zwar keineswegs auf das We- sentliche ihrer Sendung verzichtet, sich aber einer neuen Situation öffnet», genauer dahingehend, dass dieses Amt «einen von den einen und den anderen anerkannten Dienst der Liebe zu verwirklichen ver- mag»11. Papst Benedikt XVI. hat die von Papst Johannes Paul II. vorgenommene Unterscheidung zwischen 10 Johannes Paul II.: Die Schwelle der Hoffnung überschrei- ten, Hamburg 1994, 181. 11 Johannes Paul II.: Ut unum sint, Nr. 95. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 7 dem Wesen des Primats und der konkreten Form sei- ner Ausübung verschiedentlich aufgegriffen und die damit verbundene Einladung an die Ökumene erneu- ert, beispielsweise bei seiner Begegnung mit Vertre- tern von Orthodoxen Kirchen in Freiburg i. Br. im September 2011: «Wir wissen, dass es vor allem die Primatsfrage ist, um deren rechtes Verständnis wir weiter geduldig und demütig ringen müssen. Ich denke, dabei können uns die Gedanken zur Unter- scheidung zwischen Wesen und Form der Ausübung des Primates, die Papst Johannes Paul II. in der En- zyklika Ut unum sint (Nr. 95) vorgenommen hat, wei- terhin fruchtbare Anstösse geben.»12 In dieser Grundhaltung hat Papst Benedikt XVI. die Ostkirchen als «echte Teilkirchen» gewürdigt, «obwohl sie nicht mit dem Papst in Verbindung sind». Auch wenn damit der Mangel an Einheit auch «ein innerer Mangel in der Teilkirche» ist, ist in diesem Sinne die Einheit mit dem Papst «nicht konstitutiv für die Teilkirche». Aus dieser doppelten Feststellung hat der Papst ge- schlossen: «Sie bleibt eine Zelle, sie darf Kirche heis- sen, aber in der Zelle fehlt ein Punkt, nämlich die Verknüpfung mit dem Gesamtorganismus.»13 In die- ser Sinnrichtung hatte Papst Benedikt XVI. als Theo- loge bereits in den siebziger Jahren den weitsichtigen Vorschlag unterbreitet, Rom müsse für die Wieder- vereinigung vom Osten «nicht mehr an Primatslehre fordern, als auch im ersten Jahrtausend formuliert und gelebt wurde»14. Den von seinen Vorgängern bereiteten Weg geht heute auch Papst Franziskus in ökumenischer Offen- heit weiter, indem er ebenfalls deutlich unterscheidet zwischen dem, was für den Primat des Papstes we- sentlich ist, und dem, was zur konkreten und teil- weise geschichtlich bedingten Form seiner Ausübung gehört, und indem er zugleich eingesteht, dass wir auf diesem Weg der Unterscheidung bisher «wenig vorangekommen» sind15. Sein spezifischer Beitrag zur Vertiefung dieser Frage besteht vor allem darin, dass er die Synodalität als «konstitutive Dimension der Kirche» als den «geeignetsten Interpretationsrah- men für das Verständnis des hierarchischen Dienstes selbst» betrachtet und deshalb überzeugt ist, dass die Ausübung des petrinischen Dienstes in einer sy- nodalen Kirche besser geklärt werden kann, und 12 Benedikt XVI.: Ansprache bei der Begegnung mit Vertre- tern der Orthodoxen Kirchen in Freiburg i. Br. am 24. Sep- tember 2011. 13 Benedikt XVI.: Licht der Welt. Der Papst, die Kirche und die Zeichen der Zeit. Ein Gespräch mit Peter Seewald, Freiburg i. Br. 2010, 114. 14 Joseph Kardinal Ratzinger: Die ökumenische Situation – Orthodoxie, Katholizismus und Reformation, in: Ders.: Theo- logische Prinzipienlehre, München 1982, 203–214, 209. 15 Franziskus: Evangelii gaudium, Nr. 32. zwar in dieser Sinnrichtung: «Der Papst steht nicht allein über der Kirche, sondern er steht in ihr als Ge- taufter unter den Getauften, im Bischofskollegium als Bischof unter den Bischöfen und ist – als Nachfolger des Apostel Petrus – zugleich berufen, die Kirche von Rom zu leiten, die in der Liebe allen Kirchen vor- steht.»16 Zumal in ökumenischer Sicht hat Papst Franziskus seine Überzeugung zum Ausdruck ge- bracht, dass eine «sorgfältige Untersuchung, wie im Leben der Kirche das Prinzip der Synodalität und der Dienst dessen, der den Vorsitz hat, zum Ausdruck kommen», einen wichtigen Beitrag zur ökumenischen Versöhnung zwischen den Kirchen darstellt17. II. Ein möglicher Einheitsdienst in den ökumeni- schen Dialogen Mit der Unterscheidung zwischen dem Wesen des päpstlichen Primats und der konkreten Form seiner Ausübung und damit auch zwischen dem Unaufgeb- baren und dem Revidierbaren in der Gestalt des Papstamtes haben seit dem Zweiten Vatikanischen Konzil alle Päpste zum Dialog über das Papstamt eingeladen und wesentliche Schritte auf eine ökume- nische Verständigung über das für die Katholische Kirche wichtige Papstamt des Bischofs von Rom hin unternommen, und zwar in der Hoffnung, dass dieses Amt nicht weiterhin das Haupthindernis für die Wie- derherstellung der vollen Gemeinschaft darstellt, son- dern auch als «Hauptmöglichkeit» für dasselbe Anlie- gen betrachtet werden kann18. Diese Hoffnung ist in der Zwischenzeit bestätigt worden von den Entwick- lungen in den ökumenischen Dialogen über das Thema von Primat und Synodalität in den vergange- nen Jahrzehnten. Die vom Dikasterium zur Förde- rung der Einheit der Christen unter dem Titel «The Bishop of Rome» erarbeitete Synthese der Antworten aus den verschiedenen Kirchen und kirchlichen Ge- meinschaften auf die Einladung von Papst Johannes Paul II., mit ihm in einen Dialog über die Ausübung des Papstamtes einzutreten, und der vielen ökumeni- schen Dialoge, die seither darüber geführt worden sind, zeigt, dass eine neue Offenheit für den Sinn und die Notwendigkeit eines Dienstes der Einheit auch auf der universalen Ebene der Kirche gewach- sen ist.19 16 Franziskus: Ansprache bei der 50-Jahr-Feier der Errich- tung der Bischofssynode am 17. Oktober 2015. 17 Franziskus: Ansprache an die ökumenische Delegation des Patriarchats von Konstantinopel am 27. Juni 2015. 18 Briefwechsel zwischen Metropolit Damaskinos und Joseph Kardinal Ratzinger, in: Joseph Kardinal Ratzinger: Wegge- meinschaft des Glaubens. Kirche als Communio, Augsburg 2002, 187–209, 203. 19 Vgl. The Bishop of Rome. Primacy and Synodality in the Ecumenical Dialogues and in the Responses to the Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 8 Auch im Blick auf die ökumenische Frage des Papst- amtes ist es angezeigt, die «zwei besonderen Kate- gorien von Spaltungen», von denen das Dekret über den Ökumenismus «Unitatis redintegratio» sagt, «durch sie sei der nahtlose Leibrock Jesu Christi ge- troffen» worden», voneinander zu unterscheiden20. Dies bedeutet, dass sich die Frage des Papstamtes bei der Überwindung der Spaltungen in der Kirche zwischen Ost und West nicht in der gleichen Weise wie bei der ökumenischen Überwindung der Spaltun- gen in der Westkirche stellt. Im Folgenden können dabei noch keine allseits befriedigenden ökumeni- schen Konsense oder gar Lösungen dieser Frage präsentiert werden. Ein wesentlicher Grund dafür liegt darin, dass die verschiedenen christlichen Kon- fessionen auch als ekklesiologische «Gesamtkonzep- tionen des Christlichen» verstanden werden können und dass dementsprechend hinter den verschiede- nen Antworten aus der Ökumene auf die Frage nach dem Papstamt als Dienst an der Einheit der Kirche «letztlich ein unterschiedliches Verständnis dieser Einheit der Kirche» steht21. Dies hat zur Konsequenz, dass in erster Linie die ekklesiologischen Grundfra- gen, die wesentliche Implikationen für die Papstfrage aufweisen, thematisiert werden müssen, um von da- her Wege zu erkunden, auf denen künftige Konsense erreicht werden könnten.22 1. Das Papstamt in den Dialogen mit den Kirchen des Ostens Der ökumenische Dialog der Katholischen Kirche mit den Kirchen des Ostens über die Frage des Papst- amtes erweist sich auf der einen Seite als theolo- gisch schwieriger denn der Dialog mit den kirchlichen Gemeinschaften im Westen. Die Kirchen des Ostens gehen theologisch von einer grundsätzlichen Gleich- stellung von Sakrament und Recht aus. Da das Papstamt kein Sakrament darstellt, sondern eine spezifische Rechtsstellung, die jedoch über die sak- ramentale Ordnung gesetzt wird, erblicken die Kir- chen des Ostens vor allem in der geschichtlichen Entwicklung des Primats des Bischofs von Rom in der Lateinischen Tradition im Zweiten Jahrtausend eine Störung oder gar Zerstörung der ekklesialen Struktur der Kirche, mit der etwas Neues an die Stelle der altkirchlichen Gestalt gestellt worden sei. Encyclical Ut unum sint. A Study Document of the Dicastery for Promoting Christian Unity (COLLANA UT UNUM SINT 7), Città del Vaticano 2024. 20 Unitatis redintegratio, Nr. 13. 21 Walter Kasper: Der Bischof von Rom als Diener der Einheit, in: Ders.: Einheit in Jesus Christus. Schriften zur Ökumene II (Gesammelte Schriften 15), Freiburg i. Br. 2013, 268–287, 276. 22 Vgl. Kardinal Kurt Koch: Ökumenische Aspekte der Frage nach dem Priestertum, in: Kardinal Marc Ouellet (Hrsg.): Für a) Der Bischof von Rom als Erster, aber mit spezi- fischen Funktionen? Auf der anderen Seite erweist sich der ökumenische Dialog mit den Kirchen des Ostens als leichter denn das Gespräch mit den kirchlichen Gemeinschaften im Westen. Denn in beiden Kirchengemeinschaften ist das ekklesiologische Grundgefüge erhalten geblie- ben, das sich seit dem Zweiten Jahrhundert heraus- gebildet hat, nämlich die sakramental-eucharistische und die episkopale Grundstruktur der Kirche in dem Sinne, dass die Einheit in der Eucharistie und das Bi- schofsamt in apostolischer Sukzession als für das Kirchesein konstitutiv betrachtet werden. Insofern steht unter allen christlichen Kirchen die Orthodoxie der Katholischen Kirche am nächsten. Hinzu kommt, dass die Gemeinschaft der autokepha- len oder autonomen Orthodoxen Kirchen eine Taxis, nämlich eine Rangordnung der Apostolischen Sitze in der Reihenfolge Rom, Konstantinopel, Alexandrien, Antiochien, Jerusalem und so weiter kennt und von daher anerkennt, dass der Bischof von Rom in dieser Taxis den ersten Sitz innehat, wie ihn bereits das Konzil von Nicaea definiert hat und wie er in der kirchlichen Realität im Ersten Jahrtausend festgestellt werden kann. Der eigentlich strittige Punkt besteht aber darin, dass in orthodoxer Sicht dem Bischof von Rom allein ein Ehrenprimat im Sinne des Prinzips «Primus inter pares» zukommt, während er in katholi- scher Sicht auch über bestimmte juridische Kompe- tenzen verfügen muss: «Der Papst ist Erster – und hat auch spezifische Funktionen und Aufgaben.»23 In dieser Differenz besteht die elementare Frage, die in den weiteren ökumenischen Dialogen mit den Ostkir- chen intensiv besprochen werden muss. Im offiziellen ökumenischen Dialog zwischen der Ka- tholischen und der Orthodoxen Kirche konnte auf der Vollversammlung der Gemischten Internationalen Kommission in Ravenna im Jahre 2007 ein bedeutsa- mer Schritt vollzogen werden mit der Verabschiedung des Dokumentes «Ekklesiologische und kanonische Konsequenzen der sakramentalen Natur der Kirche. Kirchliche Communio, Konziliarität und Autorität»24. In diesem ökumenischen Text wird dargelegt, dass eine Fundamentaltheologie des Priestertums. Beiträge des internationalen Symposiums, 17. bis 19. Februar 2022. Band 1, Freiburg i. Br. 2023, 199–214. 23 Benedikt XVI.: Licht der Welt. Der Papst, die Kirche und die Zeichen der Zeit. Ein Gespräch mit Peter Seewald, Freiburg i. Br. 2010, 114. 24 Dokumentiert in: Johannes Oeldemann u. a. (Hrsg.): Doku- mente wachsender Übereinstimmung. Sämtliche Berichte und Konsenstexte interkonfessioneller Gespräche auf Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 9 Primatialität und Synodalität in dem Sinne voneinan- der abhängig sind, dass der Primat immer im Kontext von Synodalität und dementsprechend die Synodali- tät im Kontext des Primats betrachtet werden müs- sen. Auf dieser theologischen Grundlage wird sodann gefordert, dass die Kirche auf allen Ebenen ihres Le- bens und Wirkens und somit nicht nur auf der lokalen und regionalen, sondern auch auf der universalen Ebene einen Protos, einen Ersten braucht. Die Tatsache, dass Katholiken und Orthodoxe zum ersten Mal gemeinsam erklären konnten, dass die Kirche auch auf der universalen Ebene einen Primat benötigt, stellt zweifellos einen ökumenischen Mei- lenstein dar. Auf dieser soliden Grundlage konnte – allerdings nach einer langen und schwierigen Phase – die grundsätzliche Fragestellung mit zwei weiteren Dokumenten über die geschichtlichen Entwicklungen konkretisiert werden. So wurde auf der Vollversamm- lung im süditalienischen Chieti im Jahre 2016 ein Do- kument mit dem Titel verabschiedet: «Synodalität und Primat im ersten Jahrtausend. Auf dem Weg zu einem gemeinsamen Verständnis im Dienst an der Einheit der Kirche»25. Während in diesem Dokument das Verhältnis von Synodalität und Primat im Ersten, Ost und West gemeinsamen Jahrtausend dargestellt wird, hat die Vollversammlung im ägyptischen Ale- xandria im Jahre 2023 ein weiteres Dokument über die verschiedenen Entwicklungen im Zweiten Jahr- tausend verabschiedet, das den Titel trägt: «Primat und Synodalität im Zweiten Jahrtausend und heute». b) Gleichgewicht zwischen Primat und Synodali- tät In dieser Richtung muss der ökumenische Dialog über das Papstamt durch die Vertiefung der Frage nach dem Verhältnis zwischen Synodalität und Pri- mat mit ihrer gegenseitigen Interdependenz einen gu- ten Weg in die Zukunft finden. Um bei dieser schwie- rigen Frage im katholisch-orthodoxen Dialog weiter- kommen zu können, müssen auf beiden Seiten Schritte aufeinander zu im Sinne einer gegenseitigen Lernbereitschaft gemacht werden, wie sie der ortho- dox-katholische Arbeitskreis St. Irenäus in seiner Stu- die «Im Dienst an der Gemeinschaft» in synthetischer Weise ausgesprochen hat: «Vor allem müssen die Kirchen danach streben, ein besseres Gleichgewicht zwischen Synodalität und Primat auf allen Ebenen Weltebene. Band 4: 2001–2010, Paderborn/Leipzig 2012, 833–848. 25 Dokumentiert in: Johannes Oeldemann u. a. (Hrsg.): Doku- mente wachsender Übereinstimmung. Band 5: 2011–2019, Paderborn/Leipzig 2021, 1006–1014. 26 Im Dienst an der Gemeinschaft. Das Verhältnis von Primat und Synodalität neu denken. Eine Studie des Gemeinsamen des kirchlichen Lebens zu erreichen, und zwar durch eine Stärkung synodaler Strukturen in der katholi- schen Kirche und durch die Akzeptanz eines gewis- sen Primats innerhalb der weltweiten Gemeinschaft der Kirchen in der orthodoxen Kirche.»26 Auf der einen Seite muss die Katholische Kirche ein- gestehen, dass sie in ihrem Leben und in ihren ekkle- sialen Strukturen noch nicht jenes Mass an Synodali- tät entwickelt hat, das theologisch möglich und not- wendig wäre. Dies gilt zumal im Blick auf die regio- nale Ebene, die in den Orthodoxen Kirchen auf der Grundlage wichtiger Entscheidungen im Ersten Öku- menischen Konzil von Nicaea 325 und im Vierten Ökumenischen Konzil von Chalkedon 451 stark ent- wickelt sind. In der Katholischen Kirche hingegen be- steht besonders auf der regionalen Ebene der Kir- chenprovinzen, der Partikularkonzilien und der Bi- schofskonferenzen Nachholbedarf, wie auch Papst Franziskus feststellt: «Wir müssen nachdenken, um durch diese Organismen die Zwischeninstanzen der Kollegialität noch mehr zur Geltung zu bringen, even- tuell durch Integration und Aktualisierung einiger As- pekte der alten Kirchenordnung.»27 Darin besteht eine wichtige Voraussetzung, um über- zeugend dartun zu können, dass das primatiale und das synodale Prinzip sich einander nicht ausschlies- sen, sondern sich gegenseitig bedingen, wie der ka- tholische Dogmatiker Medard Kehl die Identität der Katholischen Kirche umschrieben hat: «Die katholi- sche Kirche versteht sich als das ; als solches bildet sie die vom Heiligen Geist geeinte, dem Sohn Jesus Christus zu- gestaltete und mit der ganzen Schöpfung zum Reich Gottes des Vaters berufene Gemeinschaft der Glau- benden, die synodal und zugleich ver- fasst ist.»28 Eine überzeugende Realisierung dieses «zugleich» und damit eine glaubwürdige Verbindung des primatial-hierarchischen mit dem synodal-com- munialen Prinzip wird deshalb eine wesentliche Hilfe der Katholischen Kirche für das weitere ökumenische Gespräch mit den Kirchen des Ostens über die Frage eines universalkirchlichen Einheitsdienstes sein, wie Kardinal Walter Kasper mit Recht betont: «Ohne Zweifel wäre Verstärkung der Synodalität der orthodox-katholischen Arbeitskreises St. Irenäus, Paderborn 2018, 94. 27 Franziskus: Ansprache bei der 50-Jahr-Feier der Errich- tung der Bischofssynode am 17. Oktober 2015. 28 Medard Kehl: Die Kirche. Eine katholische Ekklesiologie, Würzburg 1992, 51. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 10 wichtigste ökumenische Beitrag der katholischen Kir- che für die Anerkennung des Primats.»29 Auf der anderen Seite wird man von den Orthodoxen Kirchen erwarten dürfen, dass sie im ökumenischen Dialog lernen, dass ein Primat auch auf der universa- len Ebene der Kirche nicht nur möglich und theolo- gisch legitim, sondern auch notwendig ist, dass auch die innerorthodoxen Spannungen, die vor allem bei der «Heiligen und Grossen Synode» von Kreta im Jahre 2016 deutlich zum Ausdruck gekommen sind30, es nahelegen, über ein Amt der Einheit auch auf der universalen Ebene nachzudenken, das freilich mehr sein muss als ein reiner Ehrenprimat, sondern auch jurisdiktionelle Elemente einschliessen muss, und dass dies nicht im Gegensatz zur orthodoxen Ekkle- siologie steht, sondern mit ihr kompatibel ist, wie der orthodoxe Metropolit John D. Zizioulas immer wieder in Erinnerung gerufen hat.31 Von den orthodoxen Kirchen ist deshalb auch zu er- warten, dass sie sich ihrem ekklesiologischen Kern- problem dezidiert stellen, nämlich der ekklesialen Struktur der Autokephalie von Nationalkirchen, die nicht selten starke Tendenzen zum Nationalistischen aufweisen. Dabei darf man dankbar feststellen, dass auch orthodoxe Theologen wie beispielsweise John Meyendorff die Konzeption von autokephalen Natio- nalkirchen als das eigentliche Problem innerhalb der Orthodoxie beurteilen und dessen theologische Auf- arbeitung für vordringlich halten32. Darin dürfte der wichtigste Beitrag dafür liegen, dass der Weg für eine theologische Versöhnung zwischen der orthodoxen Ekklesiologie und dem Prinzip des petrinischen Dienstes frei werden kann. Damit dürfte deutlich sein, dass die Frage des Pri- mats des Bischofs von Rom nicht einfach als isolierte Einzelfrage behandelt werden kann, sondern im wei- teren ekklesiologischen Problemkontext besprochen und vertieft werden muss. Konkret geht es dabei um die cruziale Frage nach dem Verhältnis zwischen Ortskirche und Universalkirche, hinsichtlich dessen ebenfalls wechselseitige Lernbereitschaft angezeigt 29 Walter Kasper, Petrusdienst und Petrusamt. Biblische Grundlagen – Geschichtliche Entwicklung – Ökumenische Perspektiven, in: Ders.: Die Kirche und ihre Ämter (Gesam- melte Schriften 12), Freiburg i. Br. 2009, 569–652, 647. 30 Vgl. Theresia Hainthaler: Nach der «Heiligen und Grossen Synode» von Kreta 2016. Fragen und Überlegungen zu ei- nem Neuansatz des orthodox-katholischen Dialogs, in: Diet- mar Schon (Hrsg.): Dialog 2.0 – Braucht der orthodox-katho- lische Dialog neue Impulse? (Schriften des Ostkircheninsti- tuts der Diözese Regensburg 1), Regensburg 2017, 118– 133. ist: Während die katholische Tendenz zu einer einsei- tig universalistischen Ekklesiologie die Vielheit der Ortskirchen nicht in genügender Weise zu respektie- ren vermag, bleibt in der forcierten orthodoxen Orts- kirchenekklesiologie die universale Dimension der Kirche weithin unterbelichtet. Ohne ein theologisch gesundes Gleichgewicht zwischen Universalkirche und Ortskirchen ist es aber kaum möglich, über ein Amt der Einheit auch auf der universalen Ebene in ökumenischer Gemeinschaft nachzudenken. 2. Das Papstamt in den Dialogen mit den reforma- torischen Gemeinschaften Diese Frage stellt sich in zugespitzter Weise in den ökumenischen Dialogen mit den aus den Reformatio- nen hervorgegangenen Kirchen und kirchlichen Ge- meinschaften. Denn mit den Reformationen ist ein anderer Typus des Kircheseins wirksam geworden, der sich nicht nur vom spätmittelalterlichen ekklesia- len Paradigma losgelöst, sondern sich auch von der ekklesialen Grundstruktur der Alten Kirche unter- schieden hat. Die andere Weise, Kirche zu sein, be- steht darin, nicht so zu sein, «wie es die Kirchen der grossen Tradition des Altertums sind, sondern aus ei- nem neuen Verständnis heraus, wonach Kirche nicht in der Institution liegt, sondern in der Dynamik des Wortes, das die Menschen versammelt und zur Ge- meinde macht»33. a) Ortsgemeinde und / oder Universalkirche? Dieser neue Typus des Kircheseins ist am Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts vom evangelischen Kirchen- und Dogmenhistoriker Adolf von Harnack, freilich in zugespitzter Weise dahingehend formuliert worden: «Der Protestantismus muss rund bekennen, dass er eine Kirche wie die katholische nicht sein will und nicht sein kann, dass er alle formalen Autoritäten ablehnt, und dass er ausschliesslich auf den Ein- druck rechnet, welchen die Botschaft von Gott und dem Vater Jesu Christi und unserem Vater hervor- ruft.»34 Noch im Jahre 1962 konnte der Basler refor- mierte Theologe Karl Barth, der immerhin eine «Kirchliche Dogmatik» verfasst hat, in seinen letzten Vorlesungen «Einführung in die evangelische 31 John D. Zizioulas: Being as Communion, New York 1985; Ders.: The One and the Many. Studies on God, Man, the Church, and the World Today, Alhambra 2010. 32 John Meyendorff: Orthodoxy and Catholicity, New York 1966; Ders.: The Byzantine Legacy in the Orthodox Church, New York 1982. 33 Benedikt XVI.: Licht der Welt. Der Papst, die Kirche und die Zeichen der Zeit. Ein Gespräch mit Peter Seewald. Freiburg i. Br. 2010, 120. 34 Briefwechsel von Adolf von Harnack und ein Epilog, in: Erik Peterson: Theologische Traktate (Ausgewählte Schriften 1), Würzburg 1994, 175–194, 182. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 11 Theologie» urteilen: «Es ist gerade theologisch rat- sam, das dunkle und belastete Wort wenn nicht gänzlich so doch tunlichst zu vermeiden, es je- denfalls sofort und konsequent durch das Wort zu interpretieren.»35 Das evangelische Kirchenverständnis hat somit sei- nen eindeutigen Schwerpunkt und gleichsam sein Gravitationszentrum in der konkreten Gemeinde am Ort. In evangelischer Sicht ist die Kirche Jesu Christi im vollen Sinn in der konkreten, um Wort und Sakra- ment versammelten Gottesdienstgemeinde gegeben. Die Gemeinde ist die prototypische Realisierung der Kirche. Die einzelnen Gemeinden stehen dabei durchaus miteinander im Austausch; insofern ist ein übergemeindlicher Aspekt präsent. Er bleibt jedoch theologisch unterbelichtet, was vollends für die uni- versalkirchliche Dimension des Kircheseins gilt. So sind, um nur ein Beispiel zu nennen, die Lutherischen und Reformierten Weltbünde eben Bünde von Kir- chen, aber nicht selbst Kirche, jedenfalls zumindest auf dem Weg vom Kirchenbund zur Kirchengemein- schaft. Es ist erfreulich, dass die übergemeindliche und uni- versalkirchliche Dimension des Kircheseins auch von Theologen in der reformatorischen Tradition immer deutlicher wiederentdeckt wird, und zwar unter direk- ter Bezugnahme auf die Feier der Eucharistie. Für den evangelischen Theologen Wolfhart Pannenberg impliziert die eucharistische Realität der Mitgegen- wart der ganzen Christenheit in der Gegenwart Jesu Christi unter Brot und Wein in der Eucharistie not- wendigerweise auch die Gesamtkirche. Denn in jeder Eucharistiefeier ist «mit dem wahren Leib des Herrn zugleich die ganze weltweite Kirche gegenwärtig, aber auch die Kirche aller früheren Generationen von Christen seit der Zeit der Apostel und der altkirchli- chen Märtyrer.»36 Auch der evangelische Theologe Gunther Wenz betont, dass jede Gottesdienstge- meinde ihrem Wesen nach «mit einem universal- kirchlichen Bezug unveräusserlich verbunden ist» und dass folglich die Kirche als congregatio sancto- rum zugleich Gemeinschaft aller Gläubigen ist37. 35 Karl Barth: Einführung in die evangelische Theologie, Zü- rich 1962, 35. 36 Wolfhart Pannenberg: Kirche als Gemeinschaft der Glau- benden, in: Ders.: Beiträge zur Systematischen Theologie. Band 3: Kirche und Ökumene, Göttingen 2000, 11–22, 15. 37 Gunther Wenz: Communio Ecclesiarum, in: Friedrich Wil- helm Graf/Dietrich Korsch: Jenseits der Einheit. Protestanti- sche Ansichten der Ökumene, Hannover 2001, 111–124, 113. 38 Vgl. Wolfhart Pannenberg: Evangelische Überlegungen zum Petrusdienst des römischen Bischofs, in: Ders.: Beiträge b) Theologisch notwendig oder allein pragma- tisch möglich? Es versteht sich von daher leicht, dass diese Theolo- gen auch auf der Ebene der Gesamtkirche und in Be- zug auf die ganze Christenheit einen Dienst an der Einheit der Christen im Apostolischen Glauben theo- logisch für notwendig erachten und von der Ge- schichte her die konkrete Realisierung eines solchen Einheitsdienstes im Bischof von Rom wahrnehmen38. Demgegenüber betrachten protestantische Theolo- gen, die die universalkirchliche Dimension des Kir- cheseins weniger oder kaum gewichten, ein Papst- amt als mit dem evangelischen Kirchenverständnis nicht vereinbar oder höchstens in der Gestalt eines repräsentativen Einheitsdienstes in pragmatischer Hinsicht und damit gemäss menschlichem Recht. Sie zeigen damit den eigentlichen Grund auf, weshalb das evangelische Kirchenverständnis keine allgemein anerkannte Theologie des Bischofsamtes und erst recht keine Theologie eines universalkirchlichen Ein- heitsamtes kennt, wie die Katholische Kirche dieses im Petrusamt des Bischofs von Rom realisiert sieht. Wenn nämlich in der konkreten Einzelgemeinde die entscheidende Vollzugsgestalt von Kirche gesehen wird, dann stellt das Amt des pastor loci den Prototyp des kirchlichen Amtes dar. Pastoren- und Bischofs- amt sind folglich theologisch identisch und nur funkti- onal unterschieden: «Das Bischofsamt ist nach die- sem Verständnis Pastorenamt in kirchenleitender Funktion.»39 Was das Papstamt betrifft, könnte ein solches auf- grund der Voraussetzungen des evangelischen Kir- chenverständnisses deshalb nur unter pragmati- schen, nicht jedoch unter kirchenkonstitutionellen Ge- sichtspunkten in Betracht gezogen werden, wie be- reits der Reformator Philipp Melanchthon in seinem berühmt gewordenen Zusatz zu den Schmalkaldi- schen Artikeln betont hat, ein Papstamt könnte unter bestimmten Bedingungen nach «menschlichem Recht» um des Friedens willen möglich – freilich nicht notwendig – sein. Solange in den ökumenischen Dialogen über die Möglichkeit oder Notwendigkeit eines zur Systematischen Theologie. Band 3: Kirche und Öku- mene, Göttingen 2000, 366–377; Gunther Wenz: Das Pet- rusamt aus lutherischer Sicht, in: Silvia Hell/Lothar Lies (Hrsg.): Papstamt. Hoffnung, Chance, Ärgernis. Ökumeni- sche Diskussion in einer globalisierten Welt, Innsbruck 2000, 67–95. 39 Walter Kardinal Kasper: Perspektiven einer sich wandeln- den Ökumene. Das ökumenische Engagement der katholi- schen Kirche, in: Stimmen der Zeit 110 (2202) 651–661, 659. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 12 universalkirchlichen Einheitsdienstes noch kein Kon- sens besteht, muss sich das ökumenische Gespräch mit den aus den Reformationen hervorgegangenen Kirchen und kirchlichen Gemeinschaften auf die an- gesprochenen ekklesiologischen Grundsatzfragen, vor allem auf die Klärung des Verhältnisses zwischen Ortskirchen und Universalkirche und überhaupt des Kirchenverständnisses konzentrieren. Diesbezüglich könnte freilich eine Rückbesinnung auf das Grundan- liegen des Reformators Martin Luther weiterhelfen. Denn ihm ist es um eine umfassende Reform im Sinne der Erneuerung der ganzen Kirche gegangen und nicht um eine Reformation im Sinne der mit ihr schliesslich zerbrochenen Einheit der Kirche und des Entstehens von neuen reformatorischen Kirchen. Er hat deshalb auch, wie vor allem die ökumenische Gruppe von Farfa Sabina in ihrer Studie aufgezeigt hat, das Papsttum nicht einfach als solches abge- lehnt, sondern die Möglichkeit seiner theologischen Bejahung von Bedingungen abhängig gemacht, «die alle letztlich darauf hinauslaufen, dass das Papstamt sich von seinen antichristlichen Zügen befreit und – summa summarum – «40. Selbst die scharfe Papstkritik Luthers hat sich, zumin- dest in den Anfängen seines Wirkens, nicht prinzipiell gegen das Papstamt als solches gerichtet, sondern gegen seine, wie Luther urteilte, missbräuchliche Ausübung. Im Grunde hat Martin Luther damit die von Papst Jo- hannes Paul II. vorgeschlagene Unterscheidung zwi- schen dem Wesen des Primats des Bischofs von Rom und der konkreten Form seiner Ausübung, frei- lich mit sehr polemischem Vorzeichen, vorwegge- nommen. Mit dieser grundsätzlichen Unterscheidung könnte der ökumenische Dialog über die Frage des Papstamtes auch mit den aus den Reformationen hervorgegangenen Kirchen und kirchlichen Gemein- schaften weitergeführt werden. III. Katholische Sicht einer ökumenischen Ver- ständigung über das Papstamt Im Sinne eines Ausblicks soll von daher noch eine kurze Perspektive in die Zukunft skizziert werden, wobei ich mich darauf konzentriere, was aus der Sicht der Katholischen Kirche, aber in ökumenischer Hinsicht in diese Dialoge einzubringen sein wird, weil 40 Gruppe von Farfa Sabina: Gemeinschaft der Kirchen und Petrusamt. Lutherisch-katholische Annäherungen, Frankfurt a. M. 2010, 41–42. 41 Malta-Bericht, Nr. 66, zit. in: Harding Meyer/Hans Jörg Ur- ban/Lukas Vischer (Hrsg.): Dokumente wachsender Überein- stimmung. Sämtliche Berichte und Konsenstexte interkonfes- sioneller Gespräche auf Weltebene. Band 1: 1931–1982, Pa- derborn/Frankfurt a. M. 1983, 248–271, 266. es zum Wesen des Petrusdienstes elementar gehört. Dass damit auch Anfragen an die anderen christli- chen Kirchen und kirchlichen Gemeinschaften ver- bunden sein müssen, die aber in ökumenischer Ab- sicht gestellt werden, dürfte aus den bisherigen Dar- legungen deutlich geworden sein. Ein wesentliches ökumenisches Postulat besteht da- rin, dass der Primat des Bischofs von Rom dem Fun- damentalprimat des Evangeliums nicht widerspre- chen darf, sondern ihm zu dienen hat. Bereits im Jahre 1972 hat der Malta-Bericht der Evangelisch-lu- therisch / Römisch-katholischen Studienkommission «Das Evangelium und die Kirche» das Amt des Papstes als «sichtbares Zeichen der Einheit der Kir- chen» nicht ausschliessen wollen, «soweit es durch theologische Reinterpretation und praktische Um- strukturierung dem Primat des Evangeliums unterge- ordnet wird»41. Diesem ökumenischen Postulat hat bereits das Zweite Vatikanische Konzil in seiner Dog- matischen Konstitution über die Göttliche Offenba- rung «Dei Verbum» mit der Überzeugung entspro- chen, dass das kirchliche Lehramt nicht über dem Worte Gottes steht, sondern ihm zu Diensten ist.42 1. Dienst am Glauben der einen Kirche Daraus folgt als erste Konsequenz, dass der petrini- sche Dienst an der Einheit der Kirche vor allem «Dienst am Glauben» ist und sein muss und dass für diesen primatus fidei der Bischof von Rom der autori- sierte Zeuge ist.43 Wie zu jedem Amt in der Kirche gehört auch zum Papstamt der personale Zeugen- dienst, für den der Zeuge persönlich verantwortlich und haftbar ist. Da in der Kirche Autorität letztlich al- lein Jesus Christus als dem Haupt seines Leibes zu- kommt, kann menschliche und damit auch kirchliche Autorität nur in seinem Namen und als sein persön- lich beauftragter Zeuge ausgeübt werden. Damit ist im Kern die bleibende Wahrheit zum Ausdruck ge- bracht, die die Katholische Kirche mit dem schwieri- gen und missverständlichen Wort der Unfehlbarkeit des Papstes bezeichnet. Führt man sich diese martyrologische Dimension des Papstamtes vor Augen, kann dieses nicht nur im Sinne eines so genannten «Ehrenprimates» verstan- den und verwirklicht werden. Wenn man diesen 42 Dei verbum, Nr. 10. 43 Walter Kasper: Dienst an der Einheit und Freiheit der Kir- che. Zur gegenwärtigen Diskussion um das Petrusamt in der Kirche, in: Ders.: Einheit in Jesus Christus. Schriften zur Öku- mene II (Gesammelte Schriften 15), Freiburg i. Br. 2013, 241–267, bes. 259–267. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 13 Begriff beim Wort nimmt und damit im biblischen und altkirchlichen Sinn versteht, dann schliesst «Ehre» immer auch Autorität mit ein, insofern man denjeni- gen, dem Ehre entgegengebracht wird, zu achten hat. Ein Blick in die Geschichte zeigt dabei, dass es während langer Zeit der Kaiser gewesen ist, dem sol- che Ehre zugekommen ist und der deshalb auch Konzilien einberufen und abgeschlossen hat. Heute gibt es den Kaiser nicht mehr, und er wird nur von sehr wenigen vermisst. Dann braucht es aber auch heute eine ähnliche Instanz, die über dieselben Kom- petenzen verfügt. In diesem Sinn hat der katholische Dogmatiker Raymund Schwager im historischen Rückblick auf das erste Jahrtausend betont, wie «notwendig die Rolle der oströmischen Kaiser» ge- wesen ist, «damit die Konzilien funktionieren konn- ten»; und er hat daraus den Schluss gezogen, dass in einer Ekklesiologie, die von der Wichtigkeit von Konzilien überzeugt ist, der petrinische «Vorsitz in der Liebe» auch über jene Kompetenzen verfügen muss, «die die östlichen Kirchen des ersten Jahrtau- sends problemlos dem Kaiser zugestanden haben»: «Dem Bischof von Rom das zu geben, was man dem Kaiser lange Zeit und in zentralen Punkten zuerkannt hat, dürfte auch kein theologisches Problem sein.»44 Zu diesen Kompetenzen könnten die Einberufung von Konzilien und die Möglichkeit, als Instanz zu Ap- pellationen zu dienen, gehören. Zudem zeigt die Erfahrung, dass ein Dienst, der nicht auch Vollmachten besitzt, gerade in jenen Situatio- nen, in denen man ihn am meisten braucht, wenig oder nichts hilft. Es kann deshalb nicht darum gehen, im Verständnis des Primats des Bischofs von Rom den Gesichtspunkt des Jurisdiktionellen überhaupt auszuschliessen. Es geht vielmehr darum, den Pri- mat des Papstes in den Gesamtzusammenhang der Kirche zu reintegrieren, wie dies Hans Urs von Balthasar gefordert hat, dessen berühmtes Buch «Der antirömische Affekt» sinnvollerweise den präzi- sierenden Untertitel trägt: «Wie lässt sich das Papst- tum in der Gesamtkirche integrieren?»45 Die beste Integration in der Gesamtkirche auch und gerade in ökumenischer Sicht besteht darin, dass der Primat des Bischofs von Rom als ein Primat des Ge- horsams gegenüber dem Evangelium zu verstehen ist, wie dies die Römische Kongregation für die 44 Raymund Schwager: Papstamt und gesellschaftliche Be- dingungen, in: Silvia Hell/Lothar Lies (Hrsg.): Papstamt. Hoff- nung, Chance, Ärgernis. Ökumenische Diskussion in einer globalisierten Welt, Innsbruck 2000, 271–272. 45 Hans Urs von Balthasar: Der antirömische Affekt. Wie lässt sich das Papsttum in der Gesamtkirche integrieren? Freiburg i. Br. 1974. Glaubenslehre im Jahre 1998 und damit unter dem Vorsitz des damaligen Kardinals Joseph Ratzinger in ihren theologischen «Erwägungen zum Primat des Nachfolgers Petri im Geheimnis der Kirche» ausge- sprochen hat: «Der römische Bischof steht – wie alle Gläubigen – unter dem Worte Gottes und unter dem katholischen Glauben. Er ist Garant für den Gehor- sam der Kirche und in diesem Sinn servus servorum. Er entscheidet nicht nach eigener Willkür, sondern ist Stimme für den Willen des Herrn, der zum Menschen in der von der Überlieferung gelebten und interpre- tierten Schrift spricht. Mit anderen Worten: Die epi- skope des Primats hat die Grenzen, die aus dem Ge- setz Gottes und der in der Offenbarung enthaltenen, unantastbaren göttlichen Stiftung der Kirche hervor- gehen.»46 Der Bischof von Rom, dessen primatiale Aufgabe da- rin besteht, die Kirche zum Gehorsam gegenüber dem Worte Gottes zu verpflichten, ist berufen, sich selbst als der exemplarisch Gehorsame zu erweisen. Er kann sich deshalb nicht im Sinne einer Monarchie politischer Art als absoluter Herrscher verstehen, der sich nur nach seinem Willen richten würde; er kann aber seinen Dienst auch nicht auf einen blossen Eh- renvorrang beschränken. Sein Primat ist vielmehr letztverbindlicher Dienst am Glauben und glaubwürdi- ger Dienst an der Liebe und so Dienst an der Einheit der Kirche und auch Dienst an der Einheit der Chris- ten. In diesem Sinn hat Papst Franziskus während seines Besuchs beim Ökumenischen Patriarchen Bartholo- maios I. in Konstantinopel im Jahre 2014 versichert, «dass die katholische Kirche, um das ersehnte Ziel der vollen Einheit zu erreichen, nicht beabsichtigt, ir- gendeine Forderung aufzuerlegen als die, den ge- meinsamen Glauben zu bekennen, und dass wir be- reit sind, im Licht der Lehre der Schrift und der Erfah- rung des ersten Jahrtausends gemeinsam die Bedin- gungen zu suchen, um mit diesen die notwendige Einheit der Kirche unter den gegenwärtigen Umstän- den zu gewährleisten: Das Einzige, was die katholi- sche Kirche wünscht und ich als Bischof von Rom, , an- strebe, ist die Gemeinschaft mit den Orthodoxen Kir- chen.»47 Ein analoges Ziel gilt selbstredend auch im Blick auf die reformatorischen Kirchen und 46 Kongregation für die Glaubenslehre: Erwägungen zum Pri- mat des Nachfolgers Petri im Geheimnis der Kirche, in: Dies.: Dokumente seit dem Zweiten Vatikanischen Konzil. Erwei- terte Ausgabe (1966–2013), Freiburg i. Br. 2015, 566–575, 571, Nr. 7. 47 Franziskus, Ansprache in der Patriarchatskirche St. Georg, Istanbul am 30. November 2014. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 14 kirchlichen Gemeinschaften. Diese Sicht entspricht der ökumenischen Grundüberzeugung, dass es am Glauben vorbei keine Einheit der Kirche geben kann. Die Einheit der Kirche gründet vielmehr im Apostoli- schen Glauben, der jedem neuen Glied am Leibe Christi in der Taufe übergeben und anvertraut wird. 2. Dienst an der eucharistischen Liebe Von daher öffnet sich der Blick auf eine weitere wich- tige Wesensbestimmung des petrinischen Primates in katholischer Sicht, die ebenfalls ökumenischen Konsens finden könnte. Auszugehen ist dabei von der geschichtlichen Beobachtung, dass bereits der heilige Ignatius von Antiochien in seinem Brief an die Römer im Jahre 110 die Kirche der Kathedra des Bi- schofs von Rom jene Kirche genannt hat, die den «Vorsitz in der Liebe» hat. Mit dem Wort «Liebe» – «agape» – ist in der frühen Kirche auch und beson- ders das Geheimnis der Eucharistie bezeichnet wor- den, in der die Liebe Jesu Christi zu seiner Kirche be- sonders intensiv erfahren wird. Von daher kommt eine enge Zusammengehörigkeit von Petrusdienst und Eucharistie an den Tag. Sie impliziert, dass der Primat des Bischofs von Rom nicht allein als eine ju- ridische und schon gar nicht als eine rein äusserliche Zutat zu einer eucharistischen Ekklesiologie zu ver- stehen, sondern in ihr selbst begründet ist. Denn die Kirche, die sich als weltweites Netz von eucharisti- schen Gemeinschaften versteht, braucht auch auf der universalen Ebene einen vollmächtigen Dienst an der Einheit; und der Primat des Bischofs von Rom ist letztlich nur von diesem weltweiten eucharistischen Netz her zu verstehen.48 Der Bischof von Rom nimmt deshalb seine besondere Verantwortung dadurch wahr, dass er den «Vorsitz in der Liebe» lebt und in der Eucharistie alle Ortskirchen auf der ganzen Welt zur universalen Kirche verbindet und damit Kirche als communio ecclesiarum und communio ecclesiae er- fahrbar werden lässt. Damit wird nochmals deutlich, dass im Licht dieses Verständnisses des petrinischen Dienstes eine eucharistisch bestimmte und eine uni- versale Ekklesiologie sich nicht gegenseitig aus- schliessen, sondern sich vielmehr gegenseitig for- dern und fördern. Wie Papst Benedikt XVI. immer wieder, und zwar ge- rade in ökumenischer Hinsicht, betont hat49, ist der 48 Vgl. Bruno Forte: Il primato nell‘eucaristia. Considerazioni ecumeniche intorno al ministero petrino nella Chiesa, in: Asprenas 23 (1976) 391–410. 49 Vgl. Kurt Cardinal Koch: Vorsitz in der Liebe und in der Glaubenslehre. Das Papstamt in der Sicht von Joseph Ratzinger – Benedikt XVI., in: Ders.: Die Taubheit gegenüber Gott überwinden. Zur bleibenden Aktualität der Theologie von Papst Benedikt XVI., Heiligenkreuz im Wienerwald 2023, 85–110. Dienst des Bischofs von Rom als Primat der Liebe im eucharistischen Sinn zu verstehen, indem er in der Kirche um eine Einheit besorgt ist, die eucharistische Gemeinschaft ermöglicht und schützt und glaubwür- dig und wirksam verhindert, dass ein eucharistischer Altar gegen einen anderen Altar gestellt wird, wie dies beispielsweise in der Auseinandersetzung des Optatus von Mileve mit den Donatisten in eklatanter Weise der Fall gewesen ist50. In diesem grundlegen- den Sinn erweist sich der Primat des Bischofs von Rom, der im Dienst der eucharistischen Einheit der Kirche steht und dafür Sorge trägt, dass die Kirche immer wieder von der Eucharistie her Mass nimmt, als ein bleibendes Wesenselement der Kirche in ka- tholischer Sicht. Vom Verständnis des petrinischen Dienstes an der Eucharistie her könnte sich auch ein neuer Zugang zu einem ökumenischen Verständnis des Petrusam- tes eröffnen, zumal wenn wir bedenken, dass das or- thodoxe Kirchenverständnis eine konsequent eucha- ristische Ekklesiologie ist und dass auch der reforma- torischen Konzentration des Kirchenverständnisses auf die Gemeinde im Wesentlichen eine gottesdienst- liche Ekklesiologie zugrunde liegt. Damit ist auch das eigentliche Ziel allen ökumenischen Bemühens anvi- siert, das in der Wiederherstellung der Einheit der Kirche und in der Folge der eucharistischen Gemein- schaft besteht, wie dies der Ökumenische Patriarch Athenagoras bereits im Jahre 1968 in einem Tele- gramm an Papst Paul VI. mit diesen dichten Worten ausgesprochen hat: «Die Stunde des christlichen Mu- tes ist gekommen. Wir lieben einander; wir bekennen den gleichen gemeinsamen Glauben; machen wir uns zusammen auf den Weg vor die Herrlichkeit des gemeinsamen heiligen Altars, um den Willen des Herrn zu erfüllen, damit die Kirche strahlt, damit die Welt glaubt und der Friede Gottes auf alle kommt.»51 Wird der Petrusdienst des Bischofs von Rom von der Eucharistie her verstanden, dürfte abschliessend auch verstehbar werden, dass sein Vorsitz in der Liebe und sein Vorsitz in der Lehre des Glaubens un- lösbar zusammengehören. Auf der einen Seite grün- det die Liebe, der der Bischof von Rom in besonderer Weise zu dienen hat, im Glauben. Denn der Vorsitz in der Liebe besteht in erster Linie in der 50 Vgl. Joseph Ratzinger: Volk und Haus Gottes in Augustins Lehre von der Kirche, St. Ottilien 1992, bes. 102–123: Opta- tus von Mileve. 51 Télégramme du patriarche Athénagoras au pape Paul VI, à l’occasion de l’anniversaire de la levée des anathèmes le 7 décembre 1969, dans: Tomos Agapis. Vatican-Phanar (1958–1970), Rome/Istanbul 1971, Nr. 277. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 15 Verpflichtung zum Gehorsam gegenüber dem Wort und Willen Gottes und ist als Dienst am Glaubensge- horsam zu verstehen. Auf der anderen Seite ist der Vorsitz im Glauben an den Vorsitz in der Liebe ge- bunden. Der Vorsitz des Bischofs von Rom im Glau- ben muss Vorsitz in der Liebe sein. Denn die Lehre der Kirche vermag die Menschen nur zu erreichen, wenn sie zur Liebe führt. Wenn darüber ökumenischer Konsens erreicht wer- den könnte, dass dem Bischof von Rom der Dienst am Glauben und der Dienst an der Liebe in besonde- rer Weise anvertraut sind, müsste das Papstamt nicht weiterhin als das schwerwiegendste Hindernis auf dem ökumenischen Weg beurteilt werden, sondern könnte als Garant der Einheit der Kirche und als Pro- motor der ökumenischen Verständigung wertge- schätzt werden. Und dann würde auch verstehbar, weshalb die Katholische Kirche das Petrusamt als ein grosses Geschenk betrachtet, das sie von Christus erhalten hat, jedoch nicht für sich behalten darf, son- dern das sie mit der ganzen Christenheit in ökumeni- scher Gemeinschaft teilen möchte. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 16 3 Response Prof. Dr. Ursula Schumacher Professorin für Dogmatik Eminenz, sehr geehrte Anwesende Vielen Dank für Ihren Vortrag, Eminenz, auf den ich im Folgenden kurz antworten möchte. Dabei würde ich gerne zwei Aspekte Ihrer Überlegungen aufgrei- fen, die mir besonders wertvoll erscheinen und an die ich daher anknüpfen und die ich noch etwas ausfal- ten bzw. konkretisieren möchte. 1. Ekklesiologische Bedeutung des Papsttums Ihr Vortrag, sehr geehrter Herr Kardinal, war buch- stäblich gerahmt von der Betonung, dass das Pet- rusamt ein «Geschenk» ist, etwas, das nicht Last, sondern Stärke der Kirche ist – und Sie haben ver- schiedene Hinsichten benannt, unter denen das der Fall ist. Ich möchte hier gerne noch einmal bündelnd und konkretisierend ansetzen. Warum sollte man sich kirchlich ein Papstamt – mit jurisdiktioneller Autorität, wie Sie es ja betont haben – wünschen? Dazu drei Ansätze in Orientierung an Ihren Vorgaben – die «martyrologische», einheitsstiftende und ministerielle Dimension des Papsttums: (a) «Martyrologische», also «Zeugnis»-Funktion des Petrusamtes: Das Papsttum hat die Kraft, ein starkes Zeichen zu sein, gerade in einer globalisierten und mediatisierten Welt, in der die Ressource der Auf- merksamkeit zu einem der wertvollsten und meistum- kämpften Güter überhaupt geworden ist. In dieser Hinsicht ist das Petrusamt in der Tat ein Geschenk – um innerkirchlich Zeichen zu setzen, aber auch, um in einer von medialem Input völlig überschütteten Welt überhaupt noch Aufmerksamkeit auf die Werte zu richten, für die das Christentum steht. Um nur zwei Beispiele zu benennen: Wenn die erste Reise des Papstes nach Lampedusa führt, um auf das Schicksal von Flüchtlingen und deren massenhaftes Sterben im Mittelmeer hinzuweisen, dann ist das ein Zeichen, das die gesamte Welt wahrnimmt. Und auch die Bilder, die Papst Franziskus in der Pandemiezeit auf dem völlig leeren Petersplatz zeigten, hatten diese Kraft: Sie machten die Verletzlichkeit menschli- cher Existenz ebenso schmerzhaft spürbar wie sie – inmitten allen Leides – doch auch die Zuversicht ver- sinnbildlichten, dass diese Existenz trotz allem von Gott gehalten ist. (b) Einheitsstiftende Funktion des Papstamtes: Diese primatiale Dimension konkretisiert sich innerkirchlich als Orientierungs- und Steuerungsfunktion, nicht zuletzt in Streitfragen; sie kann im Sinne einer Im- pulsgabe oder auch als Katalysatorenwirkung für das Zusammenspiel kirchlicher Player, etwa durch Einbe- rufung eines Konzils, gedeutet werden, aber auch als das Wirken eines Moderators oder Schiedsrichters. Letztlich geht es dabei nicht zuletzt um die Hand- lungsfähigkeit der Kirche: darum, dass sie beispiels- weise in einer Situation starker Meinungsdiskrepanz nicht völlig von den bestehenden Divergenzen ge- lähmt wird. Und es lassen sich aus der Theologiege- schichte positive Illustrationen dafür benennen, dass das Papsttum diese Funktion tatsächlich ausgeübt hat. In besonderer Weise legt sich exemplarisch der Gedanke an die Entscheidung Pauls V. im Gnaden- streit nahe, in einem Streit also, der im ausgehenden 16. Jahrhundert zwischen Jesuiten und Dominika- nern, also zwischen zwei der einflussreichsten Orden der Kirche tobte und ein enormes Spaltungspotenzial hatte – und den der Papst in dem Sinne entschied, dass beide Positionierungen weiterhin theologisch zu diskutieren, keine aber als unkatholisch zu stigmati- sieren oder zu exkommunizieren sei. (c) Ministerielle Funktion des Papstamtes: Immer wieder ist in der neueren Amtstheologie die Rede da- von, dass Ämter, und eben auch das Petrusamt, als «Dienst» zu verstehen sind, konkret als «Dienst am Glauben». Was aber bedeutet dies letztlich? Ich würde hier so ansetzen wollen: Wenn der Kern des- sen, worum es im Glauben geht, eine Gottesbezie- hung ist, dann legt es sich nahe, die Dienstfunktion des Papsttums ebenfalls strikt personal und relational zu deuten. Das innerkirchliche Wirken des Papstes soll sich, deutet man es so, mithin darauf ausrichten, dass Menschen ihre Gottesbeziehung leben können. Noch einmal anders formuliert: Das Papstamt ist ge- nau dort im Sinne seiner Dienstaufgabe vollzogen – und das bedeutet: recht vollzogen –, wo päpstliches Wirken dazu beiträgt, dass die Kirche zu einem Ort wird, an dem Menschen Gottes Zuwendung erfahren und aus ihrer Gottesbeziehung Sinn und Halt für ihr Leben schöpfen können. 2. Papsttum und Kirchenbild Ein zweiter zentraler und sehr bedenkenswerter As- pekt, den Ihr Vortrag, sehr geehrter Herr Kardinal, in beeindruckender Weise erschlossen hat und der in der Auseinandersetzung mit dem Papsttum nicht im- mer in hinreichender Klarheit gesehen wird, betrifft das Kirchenverständnis, das sich in der Affirmation des Papsttums widerspiegelt: Das Papsttum steht für eine Kirche, die weltumspannend ist. Und genau dies macht ja tatsächlich die DNA der katholischen Kirche aus: Nationalismus oder Zersplitterung sind nicht Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 17 eben die ekklesiologische Schlagseite, vor der sie sich zu hüten hat, eher sind es Ultramontanismus und Zentralismus. Die zuletzt genannte Tendenz – die Neigung also, über der Zentralisierung, konkret über dem Papstbezug das Lokale aus dem Blick zu verlieren – stellt gewiss eine echte Gefahr in einer Weltkirche dar; das Franziskuspontifikat hat hier be- kanntlich deutliche gegenläufige Akzente gesetzt im Sinne einer Stärkung der Subsidiarität von Ortskir- chen und eines synodalen Verständnisses des Papsttums, das ja auch im Mittelpunkt des Papiers «The Bishop of Rome» steht. Und es ist Ausdruck ei- nes schönen ökumenischen Geistes, in dieser Ent- wicklung zu Subsidiarität und Synodalität ein Beispiel für jene Lernprozesse zu sehen, von denen auch die katholische Kirche in der Begegnung mit den ande- ren Kirchen profitiert, wie Sie, sehr geehrter Herr Kar- dinal, es in Ihrem Vortrag getan haben. Ökumeni- sches Lernen ist keine Einbahnstraße; in allen kon- fessionellen Traditionen wurden ja jeweils zentrale Dimensionen von Kirchlichkeit lebendig gehalten, die füreinander in gewisser Weise Korrektiv sein können. Was Ihre Überlegungen, Eminenz, aber ebenfalls sehr prägnant herausgearbeitet haben, ist die Beson- derheit der katholischen Option: Im Papstamt konkre- tisiert sich gewissermaßen ein Verständnis der Kir- che als einer weltumspannenden Größe. Ist sie das aber wirklich? Soll sie das sein? Ist Kirche nicht vielmehr eine Realität, die sich am besten und im Vollsinn dort konkretisiert, wo irgendwo vor Ort, ganz regional, ganz lokal, Gleichgesinnte zusammen- finden, die sich in Glaubensfragen im Wesentlichen einig sind? Ohne hier das katholische Kirchenver- ständnis einfachhin anderskonfessionellen Auffas- sungen überordnen zu wollen, darf man vielleicht doch darauf hinweisen, dass die katholische Option bedenkenswert ist – gerade in einer Zeit, in der natio- nale (oder sogar: nationalistische) und regionale Identitäten und Loyalitäten allenthalben an Boden ge- winnen und Menschen immer stärker der Neigung folgen, sich in einer Blase Gleichmeinender einzu- igeln. Die katholische Auffassung von Kirche vertritt die reichlich unbequeme Utopie, dass trotz aller parti- kularen Identitäten, trotz aller Pluralität und Individua- lität und Diversität doch eine übergreifende Einheit möglich ist. Damit steht die katholische Option für die bemerkenswerte Tatsache, dass ich in Papua-Neu- guinea und in Bolivien eine Messe besuchen und ihr folgen kann, ob ich die Sprache verstehe oder nicht; die katholische Option steht für den herausfordern- den Gedanken, dass eine weltumspannende Ge- meinschaft möglich ist trotz aller Fliehkräfte und Dif- ferenzen des Partikularen, das sich in dieser Gemeinschaft zusammenfindet. Und die katholische Option steht damit auch für die Überzeugung, dass es möglich und, mehr noch: dass es gut ist, an dieser Gemeinschaft festzuhalten – obwohl dies allen Betei- ligten ein hohes Maß an Toleranz abverlangt, Frust- rationstoleranz und Ambiguitätstoleranz. (Dies ist, am Rande bemerkt, auch der Kerngedanke von Synoda- lität, ein Begriff, der sich ja vom altgriechischen syn- hodos ableitet, «gemeinsamer Weg»: Es geht darum, zusammen unterwegs zu sein. Nicht darum, zu ge- winnen.) Allenthalben ist man (nicht nur, aber auch) im kirchlichen Raum derzeit mit abweichenden Mei- nungen und Überzeugungen, Haltungen und Glau- bensaussagen konfrontiert. Die katholische Option steht aber dafür, das auszuhalten – auch wenn es wehtut. Keine Frage: Das funktioniert nicht immer be- sonders gut, es gibt viel zu viel Egozentrik, Borniert- heit und Rechthaberei in der Kirche. Aber es ist doch sehr beachtlich, dass man das Zusammenbleiben wenigstens als wichtig ansieht. An dieser Utopie fest- hält. Und das Papsttum ist Repräsentation dieser Utopie. Weil es eine Einrichtung ist, die nur in einer pluralen, vielgestaltigen, umfassenden Weltkirche überhaupt Sinn ergibt. Und weil sich darin zugleich auch die Überzeugung konkretisiert, dass in dieser Kirche trotz aller Pluralität und Diversität etwas Ver- bindendes gegeben und Einheit möglich ist. Dass eine ökumenische Anerkennung des Papstam- tes Schwierigkeiten bereitet, ist nicht überraschend angesichts der von Johannes Paul II. benannten «schmerzlichen Erinnerungen», die entstanden sind aufgrund papalistischer Selbstüberhöhung in der ka- tholischen Tradition. Vermutlich bedarf es erst noch weiterer und längerer Erfahrungen mit einem synodal und in Selbstzurücknahme vollzogenen Papsttum, bevor echte ökumenische Annäherungen möglich sind. Aber die von Ihnen, Eminenz, präsentierte Deu- tung des Papstamtes ist in jedem Fall eine ökume- nisch weit ausgestreckte Hand. Das ist sehr wertvoll und sehr wichtig. Danke. 1 Einleitung 2 Festvortrag «Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt» 3 Response

ihre traditionelle Freiheit kämpften und sich dagegen wehrten, von der 7. Kavallerie in Reservationen

Neue gespaltene Schweiz? Neue gespaltene Schweiz? Eine quantitative Analyse der Schweizer Cleavage-Landschaft bei eidgenössischen Volksabstimmungen in den Themenbereichen Wirtschaft und Soziales sowie Migration (1985-2009) Bachelorarbeit zur Erlangung des Bachelorgrades der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern vorgelegt von Tobias Arnold von Spiringen/Uri Eingereicht am: 13.3.2012 Gutachter: Prof. Dr. André Bächtiger 1 Abstract Im Rahmen dieser Arbeit wird mittels quantitativen Verfahren die Entwicklung gesell- schaftlicher Konfliktlinien bei Volksabstimmungen im Zeitraum von 1985 bis 2009 untersucht. Als Datengrundlage dienen die VOX-Nachabstimmungsumfragen, deren kürzlich erfolgte Harmonisierung Vergleiche über einen längeren Zeitraum hinweg ermöglichen. Die Analyse konzentriert sich auf zwei Themenbereiche: Wirt- schaft/Soziales und Migration. Die empirischen Ergebnisse zeigen, dass der The- menbereich der Wirtschafts- und Sozialpolitik trotz fortwährender Polarisierung auf elitärer Ebene zusehends frei von gesellschaftlichen Konflikten ist. Der Themenkom- plex der Migrationspolitik hingegen birgt neues Konfliktpotenzial, der insbesondere Bevölkerungsgruppen mit unterschiedlichen Berufsqualifikationen, sowie die beiden Sprachregionen West- und Deutschschweiz voneinander trennt. Die normativen Kon- flikte in der Ausländerpolitik stehen stellvertretend für die neue Identitätsdebatte in der Schweiz. Im Kontext einer zunehmend globalisierten und interdependenten Welt hat sich auf nationaler Ebene eine Nachfrage nach Tradition und kultureller Abgren- zung entwickelt. Der Einbezug der elitären Ebene in die Analyse hat ergeben, dass diese Nachfrage eher der Auslöser, anstatt die Folge der neuartigen SVP-Opposition bei kulturellen Öffnungs-Abgrenzungs-Fragen ist. 2 INHALTSVERZEICHNIS Tabellenverzeichnis ................................................................................................. 4 Abbildungsverzeichnis ............................................................................................ 4 1. Einleitung .............................................................................................................. 5 2. Theoretischer Teil ................................................................................................. 8 2.1 Das Cleavage-Konzept nach Lipset und Rokkan ............................................. 8 2.2 Die Cleavage-Definition nach Bartolini und Mair ............................................ 11 2.3 Drei theoretische Konzepte zur Entwicklung von Cleavages ......................... 13 2.3.1 Alignment ................................................................................................. 13 2.3.2 Dealignment ............................................................................................. 14 2.3.3 Realignment ............................................................................................. 15 2.4 Die Cleavage-Forschung in der Schweiz ....................................................... 17 2.4.1 Der Zentrum-Peripherie-Konflikt............................................................... 17 2.4.2 Der Kirche-Staat-Konflikt .......................................................................... 18 2.4.3 Der Konfessionscleavage ........................................................................ 19 2.4.4 Der Sprachencleavage ............................................................................. 20 2.4.5 Der Stadt-Land-Cleavage ........................................................................ 22 2.4.6 Der Klassencleavage ............................................................................... 26 2.5 Ingleharts These für die Schweiz: Der Öffnungs-Abgrenzungs-Cleavage ...... 28 2.5.1 Strukturelles und normatives Element ...................................................... 28 2.5.2 Organisatorisches Element: Die „neue“ SVP auf der „neuen“ kulturellen Achse ................................................................................................................. 29 2.6 Cleavages im Kontext einer Konkordanzdemokratie ...................................... 31 2.6.1 Konkordanz: ein Entscheidungssystem des „power sharing“ ................... 31 2.6.2 Konkordanz und ihre konfliktdämpfende Wirkung .................................... 32 2.6.3 Niedergang der Konkordanz? .................................................................. 34 2.7 Zusammenfassung der theoretischen Ausführungen ..................................... 35 3 3. Methode und Daten ............................................................................................ 38 3.1 Methode ......................................................................................................... 38 3.2 Datengrundlage .............................................................................................. 38 3.3 Auswahl der Volksabstimmungen .................................................................. 39 3.4 Operationalisierung der Cleavages ................................................................ 41 4. Empirischer Teil .................................................................................................... 43 4.1 Ebene der Eliten ............................................................................................. 43 4.1.1 Wirtschaft und Soziales ............................................................................ 43 4.1.2 Migration .................................................................................................. 44 4.2 Ebene der Stimmbürger/innen........................................................................ 46 4.2.1 Wirtschaft und Soziales ............................................................................ 46 4.2.2 Migration .................................................................................................. 50 4.3 Konkordanz als Kontext ................................................................................. 54 4.3.1 Wirtschaft und Soziales ............................................................................ 54 4.3.2 Migration .................................................................................................. 56 4.4 Fazit ............................................................................................................... 59 5. Diskussion der Ergebnisse ................................................................................ 61 5.1 Konfessionscleavage ..................................................................................... 61 5.2 Sprachencleavage .......................................................................................... 61 5.3 Stadt-Land-Cleavage ..................................................................................... 63 5.4 unqualifizierte WählerInnen – vom Klassenkampf zur Globalisierungsangst . 65 5.5 Konkordanz: kaum konfliktlindernde Wirkung ................................................ 66 6. Konklusion .......................................................................................................... 67 7. Bibliographie ....................................................................................................... 69 8. Anhang ................................................................................................................ 74 Anhang 1: Datenquellen für die Analysen ............................................................. 74 Anhang 2: Informationen zu den ausgewählten Volksabstimmungen ................... 74 Anhang 3: Regressionsmodelle zu den einzelnen Abstimmungen (Abschn. 4.2) . 75 Anhang 3.1: Wirtschaft und Soziales ................................................................. 75 Anhang 3.2: Migration ........................................................................................ 79 4 Tabellenverzeichnis Tabelle 1: mögliche Konstellationen eines Konkordanzsystems .............................. 33 Tabelle 2: Auswahlkriterien für Volksabstimmungen ................................................ 39 Tabelle 3: Übersicht der ausgewählten Volksabstimmungen mit inhaltlicher Interpretation der Ja- und Nein-Voten ...................................................... 40 Tabelle 4: Operationalisierung der Cleavages .......................................................... 41 Tabelle 5: Entwicklung des Parteienkonsenses bei Volksabstimmungen im Bereich Wirtschaft und Soziales ........................................................................... 44 Tabelle 6: Entwicklung des Parteienkonsenses bei Volksabstimmungen im Bereich Migration .................................................................................................. 45 Tabelle 7: Einfluss der Cleavage-Variablen auf die Zustimmung für einen starken Sozialstaat (1985-2008) ........................................................................... 46 Tabelle 8: Einfluss der Cleavage-Variablen auf die Zustimmung für eine restriktive Migrationspolitik (1987-2009) .................................................................. 50 Tabelle 9: Unterschied der Cleavage-Intensitäten zwischen Arbeitsmarkt- und Sozialversicherungsvorlagen mit und ohne SP-Opposition ..................... 54 Tabelle 10: Unterschied der Cleavage-Intensitäten zwischen den Vorlagen zum Arbeitsgesetz I und Arbeitsgesetz II ........................................................ 56 Tabelle 11: Unterschied der Cleavage-Intensitäten zwischen migrationspolitischen Vorlagen mit und ohne SP-Opposition ..................................................... 57 Tabelle 12: Unterschied der Cleavage-Intensitäten zwischen migrationspolitischen Vorlagen mit und ohne SVP-Opposition .................................................. 58 Tabelle 13: Unterschied der Cleavage-Intensitäten zwischen migrationspolitischen Vorlagen mit und ohne Elitenkonsens ..................................................... 59 Abbildungsverzeichnis Grafik 1:Neue Zweidimensionalität des politischen Raums mit den jeweils zu erwartenden parteilichen Oppositionen ....................................................... 30 Grafik 2: Hypothesenmodell ..................................................................................... 36 Grafik 3: marginaler Effekt der Cleavage-Variablen auf die Wahrscheinlichkeit einem starken Sozialstaat zuzustimmen ................................................................ 47 Grafik 4: marginaler Effekt der Cleavage-Variablen auf die Wahrscheinlichkeit einer restriktiven Migrationspolitik zuzustimmen .................................................. 51 Grafik 5: Zusammenfassung der empirischen Befunde bezogen auf das Hypothesenmodell ...................................................................................... 60 5 1. Einleitung Wie denken Herr und Frau Schweizer politisch? Ein Blick auf Volksabstimmungen zeigt: sehr unterschiedlich. Sei es nun der viel zitierte „Röstigraben“ oder ein steiles Stadt-Land-Gefälle. Gesellschaftliche Gräben können im Kontext von Volksabstim- mungen bisweilen ziemlich tiefe Konturen annehmen. In kaum einem anderen Land können diese Konfliktlinien derart öffentlichkeitswirksam in Szene gesetzt werden. Man denke an die Kartographierung der kantonalen Ja-Stimmenanteile oder an die kantonsinternen Analysen des Abstimmungsverhaltens, die Unterschiede zwischen ländlichen Randgemeinden und Kantonshauptorten unverblümt aufzeigen können. Die direkte Demokratie fördert nicht nur die Integration, sie fungiert auch als Spiegel unserer gesellschaftlichen Heterogenität. Die Diversität ist ein wichtiges Wesens- merkmal und zu Recht wird sie in politischen Reden immer wieder hochgepriesen. Umso wichtiger ist es jedoch, dass man die Gräben nicht negiert, sondern sich deren Existenz bewusst ist. Nur so ist es möglich Brücken zwischen den verschiedenen Bevölkerungsgruppen zu bauen und so die Vielfalt der Schweiz produktiv im politi- schen Kontext zu nutzen. Hieran orientiert sich diese Arbeit. Anhand der Schweizer Abstimmungsdemokratie setzt sie sich wissenschaftlich mit den gesellschaftsinternen Konfliktlinien auseinander. In der Politikwissenschaft geniesst die Analyse sozialer Konflikte seit jeher grosse Beachtung. Insbesondere seit der Einführung des Cleavage-Konzepts durch Lipset und Rokkan im Jahre 1967 hat auch eine theoretisch fundierte Diskussion einge- setzt. Cleavage – auf Deutsch Spaltung oder Graben – meint im sozialwissenschaft- lichen Kontext einen Konflikt zwischen gesellschaftlichen Gruppen. Der Fall Schweiz ist hierfür besonders interessant. Die Errichtung des Bundesstaats im Jahre 1848 ist nicht auf eine bestehende ethnische, sprachliche und kulturelle Homogenität zurück- zuführen. Das Projekt „Schweiz“ basierte stattdessen schon immer auf dem Konzept einer multikulturellen Nation. Nebst den Interessenskonflikten zwischen den liberalen und den konservativen Kantonen bildete auch die Mehrsprachigkeit eine Herausfor- derung für den nationalstaatlichen Zusammenschluss. Später sieht die Forschung im Kontext der Industrialisierung auch in den Gegensätzen zwischen Stadt und Land sowie zwischen Arbeit und Kapital neue Cleavages. Zahlreiche wissenschaftliche Beiträge haben die allgemeine Entwicklung dieser Konfliktlinien in der Schweiz un- 6 tersucht (vgl. Zürcher 2006; Bolliger 2007). Diese Arbeit geht einen Schritt weiter und bezieht die Analyse der Cleavage-Landschaft auf einzelne politische Themenberei- che. Unterschieden wird zwischen ökonomisch und kulturell definierten Sachfragen. Zu Ersteren gehören die Bereiche der Arbeitsmarkt- und der Sozialversicherungspoli- tik. Zu Letzteren werden migrationspolitische Vorlagen beigezogen. Die Analyse ori- entiert sich dabei an folgender Leitfrage: Inwiefern lässt sich bei migrationspolitischen Volksabstimmungen im Ver- gleich zu wirtschafts- und sozialpolitischen Sachvorlagen eine unter- schiedliche Entwicklung der Cleavage-Strukturen erkennen? Die vorliegende Arbeit schliesst somit eine bestehende Forschungslücke, indem sie die Langzeitentwicklungen der gesellschaftlichen Konfliktlinien nicht global, sondern in konkreten Politikbereichen thematisiert. Sie argumentiert, dass eine fundierte Ana- lyse der nationalen Cleavage-Landschaft zwischen verschiedenen Themenbereichen differenzieren muss. Bezogen auf die Frage der Entwicklung von Cleavages hat in der westeuropäischen Politikwissenschaft eine kontroverse Diskussion eingesetzt. Während die Einen von einem fortwährenden Einfluss der traditionellen Konfliktlinien auf politisches Handeln ausgehen, postulieren die Anderen deren Funktionsverlust aufgrund gesellschaftli- cher Entwicklungen des 20. Jahrhunderts. Eine dritte Forschungslinie sieht gar die Herausbildung eines neuen Cleavages. Im Kontext der Globalisierung wird eine neue Opposition zwischen Verlierern und Gewinnern der zunehmenden Entnationalisie- rung beobachtet (Kriesi et al. 2006). Normativer Konfliktpunkt zwischen diesen bei- den Gruppen bildet vor allem die kulturell und gesellschaftspolitisch bedingte Identi- tätsfrage der Schweiz in einem veränderten, globalisierten internationalen Umfeld. Während Globalisierungsverlierer die Isolation befürworten, sehen Globalisierungs- gewinner in einer kulturellen Öffnung ihre politischen Forderungen erfüllt (Kriesi et al. 2006). Auch diese Arbeit berücksichtigt diese neue Forschungslinie und untersucht anhand der Volksabstimmungen zur Migrationspolitik, inwiefern der Identitätsdebatte in der Schweiz tatsächlich gesellschaftsinterne Konflikte unterliegen. Der Rückgriff auf Volksabstimmungen macht klar, dass sich diese Arbeit primär auf die Identifizierung gesellschaftlicher Gräben fokussiert. Eine Berücksichtigung der elitären Ebene ist für den Fall der Schweiz jedoch unerlässlich. Aus einer institutio- nellen Perspektive entspricht die Schweiz einer Konsensusdemokratie, deren Merk- 7 mal mitunter die Beteiligung aller grossen gesellschaftlichen Strömungen am politi- schen Entscheidungsprozess ist (Lijphart 1999). Diesem unter dem Begriff der Kon- kordanz bekannten Entscheidungssystem wird in der Forschung eine dämpfende Wirkung auf gesellschaftliche Konflikte nachgesagt. Schon Lijphart (1969) hat in der Ausarbeitung seines Modells der „consociational democracy“ darauf hingewiesen, dass eine derart multikulturelle Nation wie die Schweiz nur aufgrund eines auf Kon- sens und Inklusion ausgerichteten Systems politische Instabilität verhindern kann. Die neuere Forschung hat diese Überlegungen ausgearbeitet und erachtet die Posi- tionierung der Eliten zu politischen Sachvorlagen als wichtige Kontextbedingung für Konfliktlinien. Gemäss theoretischen Überlegungen sollten bei intaktem Parteienkon- sens Cleavages bereits auf elitärer Ebene verarbeitet werden, ohne dass sie auf ge- sellschaftlicher Ebene bei Abstimmungen je zu Tage treten. Unter Berücksichtigung der neueren Forschungsansätze lässt die oben erwähnte Leitfrage weitere interessante Fragestellungen zu: Führen neue, kulturell bedingte Identitätsfragen tatsächlich zu einem neuen sozialen Konflikt zwischen Gewinnern und Verlierern der Globalisierung? Wie beeinflusst dieser neue Themenkomplex die Entwicklung der traditionellen Cleavages? Haben die Eliten tatsächlich einen Einfluss auf die Intensität gesellschaftsinterner Gräben? Anhand quantitativer Verfahren werden diese Fragen beantwortet. Datenbasis bilden Individualdaten der repräsentativen VOX-Nachabstimmungsumfragen. Aufgrund ei- ner kürzlich erfolgten Harmonisierung der Datensätze ist erstmals ein Langzeitver- gleich eidgenössischer Volksabstimmungen mit Individualdaten möglich. Die Daten- verfügbarkeit ermöglicht Analysen innerhalb des Zeitraums von 1985 bis 2009. Ins- gesamt werden Befragungsdaten zu 36 Sachvorlagen beigezogen. Den theoretischen Teil dieser Arbeit gibt Abschnitt 2 wieder. Nach der Erläuterung der methodischen Vorgehensweise in Abschnitt 3, werden in Abschnitt 4 die aus den theoretischen Überlegungen ableitbaren Hypothesen getestet. Die Ergebnisse wer- den in Abschnitt 5 eingehender diskutiert, bevor in der Konklusion mit einem Ausblick abgeschlossen wird. 8 2. Theoretischer Teil Im folgenden Kapitel wird die Thematik gesellschaftlicher Konfliktlinien theoretisch durchdrungen. Nebst der wissenschaftlichen Debatte zum Cleavage-Begriff in den Abschnitten 2.1 und 2.2, wird in Abschnitt 2.3 auf die drei Konzepte Alignment, De- alignment und Realignment eingegangen. Sie eignen sich insbesondere für die Ana- lyse der Entwicklung von Cleavages. Ausserdem dienen sie als Basis für die Ausfüh- rungen zu den einzelnen Cleavages in der Schweiz. In dieser Arbeit wird zwischen traditionellen Cleavages (Abschnitt 2.4) und einem neuen kulturellen Cleavage (Ab- schnitt 2.5) unterschieden. Während Erstere schon länger Bestandteil der wissen- schaftlichen Diskussion sind, wird Letzterer erst seit kurzem eingehender themati- siert. In Abschnitt 2.6 wird auf den potenziellen Einfluss der elitären Ebene auf ge- sellschaftliche Konflikte eingegangen, bevor in Abschnitt 2.7 ein Fazit der theoreti- schen Ausführungen gezogen wird. 2.1 Das Cleavage-Konzept nach Lipset und Rokkan Den ersten bedeutenden wissenschaftlichen Beitrag zur Analyse von gesellschaftli- chen Konfliktlinien erbrachten Lipset und Rokkan im Jahre 1967. In ihrem Buch „Par- ty Systems and Voter Alignments“ führten sie das Konzept der „Cleavages“ ein, an dem sich zahlreiche Forschungsarbeiten noch bis heute orientieren. Der englische Begriff „Cleavage“ bedeutet Graben oder Spaltung und meint im Kontext der sozial- wissenschaftlichen Diskussion einen gesellschaftlichen Konflikt. Das Konzept bein- haltet die Annahme, dass soziale Gruppen aufgrund ihrer unterschiedlichen Lage innerhalb einer Gesellschaft unterschiedliche Interessenslagen entwickeln, die dann wiederum für Konflikte verantwortlich sind (Ladner 2004: 275). Lipset und Rokkan (1967) identifizieren für Westeuropa vier solche Interessenskonflikte: jene zwischen Zentrum und Peripherie, zwischen Kirche und Staat, zwischen Stadt und Land und zwischen Arbeit und Kapital. Bei der Erklärung zur Herausbildung solcher Konfliktli- nien legen sie den Fokus auf makroökonomische und -soziologische Veränderungen, welche die Interessenskonflikte zwischen sozialen Gruppen determinieren. Diese Konfliktlinien wiederum bilden die Basis für die Entstehung von Parteien, weswegen 9 die Cleavage-Theorie auch in der westeuropäischen Parteienforschung grosse Be- achtung geniesst (vgl. Ladner 2004). Ladner (2004: 34) sieht die Stärke des Kon- zepts insbesondere darin, dass die Herausbildung von Parteien auf konkrete gesell- schaftliche Prozesse zurückgeführt wird, anstatt lediglich auf die ideologische oder weltanschauliche Basis von Parteien zu verweisen. Lipsets und Rokkans (1967) Aus- führungen thematisieren denn auch in differenzierter Weise wie historische Umwäl- zungen in Westeuropa zu den vier identifizierten Cleavages beitrugen. Der Zentrum-Peripherie-Cleavage nahm seinen Anfang bei den Gründungsbemü- hungen von Nationalstaaten in Westeuropa. Gemäss Lipset und Rokkan (1967: 14) umfasste er den Konflikt zwischen einer „central nation-building culture“ und der eth- nisch, sprachlich oder religiös bedingten Peripherie. Bolliger (2007: 65) spricht im gleichen Kontext von „peripheren Gruppen“, die ihre „eigene Identität und Lebens- weise […] der Einflusssphäre des nationalen Zentrums entziehen“ möchten. In dieser Perspektive können nicht nur ökonomisch bedingte Interessensunterschiede, son- dern auch Befürchtungen ethnischer Gruppen vor Kultur- und Identitätsverlust zu Konflikten führen. In gleicher Weise wie der Zentrum-Peripherie-Cleavage entstammte auch der Kon- flikt „Kirche vs. Staat“ aus der nationalen Revolution. Die Bildung von Nationalstaaten hatte die strikte Trennung von Kirche und Staat zur Folge. Dieser Prozess der Säku- larisierung beinhaltete viel Konfliktpotenzial über die Rolle und die Rechte der kirchli- chen Institutionen innerhalb eines neu gebildeten Nationalstaats. Lipset und Rokkan (1967: 15) verweisen jedoch explizit darauf, dass es bei diesem Cleavage nicht pri- mär um Macht und Einfluss der Kirche geht, sondern viel eher um unterschiedliche Moral- und Gesellschaftsvorstellungen. Genau wie der Zentrum-Peripherie-Cleavage beschränkt sich somit auch diese Konfliktlinie nicht auf rein ökonomisch definierte Interessensunterschiede. Die zentralen Akteure, welche diesen Cleavage bedienen, sind auch hier politische Organisationen, insbesondere Parteien. Lipset und Rokkan (1967: 15) sprechen von „parties of religious defense“. Parteien also, die auf einer Religion beruhen und diese im politischen Kontext vertreten. Der Cleavage teilt somit meist konfessionell unterschiedliche Parteien mit divergierenden Ansichten über das Verhältnis von Kirche und Staat (Bolliger 2007: 66). 10 Während die Konflikte „Zentrum vs. Peripherie“ und „Kirche vs. Staat“ als Erbe der nationalen Revolution gesehen werden, entstammen die Interessensunterschiede zwischen Stadt und Land sowie zwischen Arbeit und Kapital aus der industriellen Revolution. Beim Stadt-Land-Cleavage beziehen sich Lipset und Rokkan (1967) auf die unter- schiedlichen Wirtschaftsstrukturen zwischen ländlichen und städtischen Regionen. Während auf dem Land noch heute die Agrarwirtschaft und das Kleingewerbe die Wirtschaftsstruktur bestimmen, führte die industrielle Revolution in den Städten nebst der Arbeiterklasse auch zur Herausbildung einer städtischen Bourgeoisie. Da die Landbevölkerung ihre Lebensmittel zu einem möglichst guten Preis verkaufen wollte, stand sie für protektionistische, preisschützende Massnahmen ein. Diese Forderung wiederum kollidierte mit den Interessen der städtischen Bewohner, welche tiefere Preise, herbeigeführt durch eine freie Marktordnung, bevorzugten (Lipset/Rokkan 1967: 20f.). Lipset und Rokkan (1967) belassen es jedoch nicht bei dieser rein öko- nomischen Herleitung eines Interessenskonflikts. Sie weisen zusätzlich darauf hin, dass eine kulturelle Opposition die Voraussetzung ist, damit sich die ökonomischen Stadt-Land-Konflikte überhaupt im Parteiensystem niederschlagen (Lipset/Rokkan 1967: 21). Der Arbeit-Kapital-Cleavage ist der wohl bekannteste gesellschaftliche Konflikt, der auch in allen westeuropäischen Ländern grosse Spuren in der Parteienlandschaft hinterlassen hat. Historisch gesehen nahm die Konfliktlinie seinen Ursprung in der Bildung einer städtischen Arbeiterklasse im Zuge der industriellen Revolution. Zent- rale politische Anliegen wie etwa die Höhe des Lohns, angemessene Arbeitsbedin- gungen oder bessere Arbeitsverträge führten zur Gründung national agierender sozi- alistischer Parteien (Lipset/Rokkan 1967: 21). Lipset und Rokkan (1967: 21) weisen weiter darauf hin, dass auch in kultureller Hinsicht eine gegenseitige Entfremdung zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern existiert hat. Die traditionell klassenkämp- ferische Sichtweise auf die Arbeitsverhältnisse zwischen Arbeitern und Besitzenden haben beide Autoren jedoch nicht übernommen. So erwähnen sie etwa, dass die Einbindung sozialistischer Parteien in lokale und nationale politische Entscheidungs- zentren zu einer Entspannung des Klassenkonflikts geführt hat (Lipset/Rokkan 1967: 22). Ausserdem verweisen sie darauf, dass sich seit dem zweiten Weltkrieg der Le- bensstandard einer breiten Bevölkerung verbessert hat, was zur Herausbildung einer 11 „new middle class“ geführt habe (Lipset/Rokkan 1967: 22). Lipset und Rokkan (1967) haben mit ihren Überlegungen somit bereits in den 60er Jahren eine Entschärfung des Arbeit-Kapital-Cleavages angedeutet. In einem späteren Abschnitt gilt es noch aufzuzeigen, inwiefern die Forschung auch in der Schweiz diese Entwicklung fest- stellt. Insgesamt hat das Konzept von Lipset und Rokkan (1967) noch bis heute eine gros- se Bedeutung für die europäische Politikwissenschaft. Indem es sich nicht nur auf die gesellschaftlichen Strukturen eines Konflikts fokussiert, sondern auch Wirkungen dieser auf die Parteienlandschaft berücksichtigt, wird das Werk nicht nur in der Wahl- forschung, sondern auch in der Parteienforschung häufig rezipiert. Diese Erkenntnis beschränkt sich nicht auf einzelne Länder. Lipset und Rokkan (1967) sind ihrem An- spruch gerecht geworden und haben ein theoretisches „framework“ erstellt, das sich auf praktisch alle westeuropäischen Länder anwenden lässt. Im Laufe der wissen- schaftlichen Diskussion ist der Cleavage-Begriff jedoch immer diffuser geworden. Ein Umstand, der nicht zuletzt auf die fehlende Definition von Lipset und Rokkan zurück- zuführen ist. 2.2 Die Cleavage-Definition nach Bartolini und Mair Ein Überblick über die bisherige Cleavage-Literatur lässt schnell erkennen, dass ein gesellschaftlicher Konflikt in verschiedenster Weise interpretiert werden kann. Insbe- sondere hinsichtlich der Bestandteile eines sozialen Grabens werden jeweils unter- schiedliche Prioritäten gesetzt (Ladner 2004: 282). In der neueren Literatur hat sich jedoch die Definition von Bartolini und Mair (1990) durchgesetzt. Die beiden Autoren unterscheiden drei Ebenen eines Cleavages, wobei jede Ebene als Voraussetzung gesehen wird, um von einem kompletten Cleavage sprechen zu können. Die erste Ebene umfasst ein empirisches Element. Es betrifft die sozio-strukturelle Fundierung eines Konflikts (Bartolini/Mair 1990: 215). Der Begriff „sozio-strukturell“ verweist auf die Vorstellung, dass sich gesellschaftliche Konflikte aus der Verände- rung von Makrostrukturen ergeben. Die den Konflikten unterliegenden Interessens- unterschiede müssen jedoch nicht zwingend ökonomischer Natur sein. Ladner (2004: 287) differenziert zwischen sozioökonomischen, demografischen und sozio- 12 kulturellen Teilungsachsen. Letztere verweist darauf, dass auch kulturelle Unter- schiede zwischen gesellschaftlichen Gruppen (bzw. Milieus) als strukturelle Basis für einen Cleavage gesehen werden können. Mit der Einführung des empirischen Ele- ments grenzen Bartolini und Mair (1990) den Cleavage-Begriff auch gegenüber dem Ideologiebegriff ab. Ideologische Differenzen zwischen zwei Gruppen machen erst dann einen Cleavage aus, wenn dem Konflikt auch eine strukturelle Basis unterliegt. Genauso sind aber auch rein strukturell bedingte Oppositionen noch keine Cleava- ges, wenn den oppositionellen Gruppen das Bewusstsein über Interessensunter- schiede fehlt. Bartolini und Mair (1990) sprechen hierbei von einem normativen Element, welches die zweite Ebene ihrer Definition ausmacht. Sie verweist auf die Wichtigkeit von Wertvorstellungen, Weltanschauungen und Identitäten, die zu einer „self conscious- ness“ innerhalb von Gruppen führt (Bartolini/Mair 1990: 214). Erst durch diese Fakto- ren kann ein „Cleavage-Bewusstsein“ entstehen. Die diesem Bewusstsein unterliegenden Interessen und Ideologien werden durch das organisatorische Element politisch artikuliert. Es umfasst somit die organisatori- sche Ausdifferenzierung eines Konflikts. Bartolini und Mair (1990: 214) umschreiben es als ein Set von „Interaktionen, Institutionen und Organisationen“, die zur politi- schen Artikulation von Cleavages führen. Auch wenn in dieser Definition ver- schiedenste politische Organisationen denkbar wären, fokussiert sich der grösste Teil der Cleavage-Forschung hierbei auf Parteien. Dies entspricht auch der Tradition von Lipset und Rokkan (1967), welche mit ihrem Beitrag die Erklärung der westeuro- päischen Parteienlandschaft zum Ziel haben. Insgesamt ist die Cleavage-Definition von Bartolini und Mair (1990) wohl eine der komplexesten. Sie besticht jedoch durch ihre analytische Schärfe, indem sie ver- schiedene Bestandteile eines Cleavages identifiziert und dabei allen vorherigen Defi- nitionsversuchen gerecht wird. Wendet man das Konzept in strikter Weise an, verfällt man weder einem strukturellen oder soziologischen Reduktionismus (von Beyme 2000: 64), noch läuft man Gefahr, Cleavages auf ideologische Konflikte zu be- schränken. Auch in dieser Arbeit soll am Verständnis von Bartolini und Mair (1990) festgehalten werden. Es ermöglicht eine theoretisch fundierte Identifizierung gesell- schaftlicher Konfliktlinien, ohne die Ebene der Parteien ganz ausser Acht zu lassen. 13 2.3 Drei theoretische Konzepte zur Entwicklung von Cleavages Neben der Identifizierung und Beschreibung von Cleavages, interessiert sich die Forschung auch für deren Entwicklung. Hierfür bedient man sich meist der Begriffe Alignment, Dealignment und Realignment. Obwohl sich die drei Konzepte primär auf den für diese Arbeit weniger interessierenden Wandel von Parteienstrukturen bezie- hen, eignen sie sich auch für eine differenzierte Analyse von Veränderungen der Konfliktlinien auf gesellschaftlicher Ebene. 2.3.1 Alignment Lipsets und Rokkans (1967) grundlegende Erkenntnis, dass die nationale und indust- rielle Revolution zu ähnlichen Parteienstrukturen in ganz Westeuropa geführt haben, wird bis heute kaum in Frage gestellt. Den viel umstritteneren Beitrag der beiden Au- toren umfasst die These der „frozen-party-systems“. Diese leiten sie aus der Be- obachtung ab, dass die im frühen 20. Jahrhundert entstandenen Cleavages bis in die 60er Jahre hinein ihre Prägungskraft für die westeuropäischen Parteiensysteme nicht verloren haben (Lipset/Rokkan 1967: 50f.). Lipset und Rokkan (1967) führen an die- ser Stelle den Begriff „Alignment“ ein, der die langfristige Hinwendung von Individuen in gesellschaftlichen Klassen zu ihrer jeweiligen politischen Organisation meint. Be- zogen auf die für diese Arbeit interessierenden Fragestellungen liesse dieses Kon- zept somit eine Persistenz der gesellschaftlichen Cleavage-Strukturen erwarten. Diese äusserst kühne Annahme1 wurde von der Forschung inzwischen stark in Frage gestellt (vgl. etwa Ladner 2004). Selbst Mair (2001), ein gewichtiger Vertreter der „frozen-party-systems“, gesteht ein, dass man die These auf die Ebene der Parteien beschränken muss. Gesellschaftliche Konfliktlinien als eingefroren zu bezeichnen, hält er für zu gewagt, denn „no society is, or has been, frozen“ (Mair 2001: 27). 1 Inwiefern Lipset und Rokkan den heutigen Interpretationen ihres Beitrags beipflichten, ist durchaus fraglich. Streng genommen haben sie in ihrem Beitrag nicht explizit auf ein „Festfrieren“ gesellschaftlicher Konfliktlinien hingewiesen. Sie interpretieren die „frozen-Party-These“ eher dahingehend, dass die entstandenen Loyalitäten zischen den sozialen Gruppen und den jeweiligen Parteien zu einer „Verengung des Wählermarkts“ geführt ha- ben, was das Aufkommen neuer Parteien erschwert hat (Lipset/Rokkan 1967: 134f.) 14 2.3.2 Dealignment Als Antwort auf das Alignment-Konzept wurde der Begriff „Dealignment“ eingeführt. Er geht davon aus, dass das politische Handeln der Wählerinnen und Wähler immer weniger durch traditionelle gesellschaftliche Konfliktlinien beeinflusst wird (Dalton 2002: 189). Bei der Frage nach den Gründen für diesen Funktionsverlust von sozia- len Klassen wird vielfach auf gesellschaftliche Entwicklungen in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts verwiesen. In der Soziologie werden diese meist unter dem Begriff der „Individualisierung“, der die „Herauslösung aus traditionellen Bindungen“ meint, subsumiert (Heidenreich 1996: 24).2 Bezogen auf die Cleavage-Forschung erscheint diese These durchaus legitim. So dürfte der Vormarsch der Säkularisierung in westlichen Ländern (Inglehart/Norris 2004; Bolliger 2007: 101f.) durchaus dämp- fend auf konfessionelle Spaltungen wirken. Auch den Veränderungen in der Wirt- schaftsstruktur werden Wirkungen auf die Cleavage-Landschaft nachgesagt. Wäh- rend die Industrialisierung einen Rückgang der in der Landwirtschaft tätigen Bevölke- rung zur Folge hatte, führte die Tertiärisierung zur Erosion des klassischen Industrie- arbeiters (Bolliger 2007: 98). Bezogen auf die Schweiz werden diese beiden Wirt- schaftsentwicklungen für den Stadt-Land- und den Arbeit-Kapital-Konflikt später noch detaillierter diskutiert. Da das klassenbasierte Wählen eine immer geringere Erklärungskraft für politische Wahlen zu haben scheint, konzentriert man sich zusehends auf kurzfristige Faktoren. In diesem Kontext hat sich zuletzt eine Forschungslinie gebildet, die von einem „Issue-voting“ ausgeht. Diese Theorie besagt, dass sich Bürger bei der Parteiwahl vermehrt an der Positionierung der Parteien zu wichtigen, öffentlich bekannten und polarisierenden Sachfragen orientieren (Kriesi/Sciarini 2004: 727). Empirische Unter- suchungen in der Wahlforschung stützen diese These. Für den britischen Raum wurde bereits in den 70er Jahren Evidenz dafür gefunden, dass bei nationalen Par- lamentswahlen klassenbasiertes Wählen abgenommen hat und stattdessen die Is- sue-Positionierungen der Parteien an Bedeutung gewonnen haben (Crewe/Särlvik 1983; Clarke/Stewart 1984; Alvarez et al. 2000). Auch in der Schweiz konnten Kriesi und Sciarini (2004) bei den Wahlen 1999 ähnliche Entwicklungen beobachten. 2 Für eine detailliertere soziologische Diskussion des Individualisierungsbegriffs vgl. Beck 1983. 15 Obwohl die These des „Issue-Voting“ bzw. des Dealignment sich primär auf die Par- teiwahl bezieht, lässt sie doch auch Schlussfolgerungen über Einstellungen zu politi- schen Sachvorlagen zu. Implizit geht der Ansatz davon aus, dass sich Individuen nicht mehr über eine soziale Klasse identifizieren, sondern ihre politische Einstellung unabhängig von soziodemografischen Merkmalen ausbilden. In dieser Sichtweise verlieren Cleavages an Bedeutung und vermögen keinen Erklärungsansatz mehr für normative Einstellungen zu liefern. Mit anderen Worten: politische Auseinanderset- zungen funktionieren unabhängig von gesellschaftlichen Strukturen. Fragt man spezifisch nach den Issues, die bei politischen Entscheidungen eine Rolle spielen, wird seit den 70er Jahren auf neue Themen verwiesen, die in der Forschung als „neue Politik“ bezeichnet werden (Bornschier/Helbling 2005: 26). Diese neuen Sachfragen betreffen etwa die aufkommende Umweltfrage oder Gleichberechti- gungsdebatten. Neuere Ansätze argumentieren, dass sich bei diesen Issues gar ein neuer Cleavage herauskristallisiert. 2.3.3 Realignment Mit seinem Buch „The Silent Revolution“ wies Inglehart (1977) in den 70er Jahren auf einen Wertewandel in der Nachkriegszeit der westlichen Welt hin. Er sieht darin ei- nen neuen Konflikt zwischen „Materialisten“ und „Postmaterialisten“. Während Erste- re primär um die materielle Sicherheit bzw. wirtschaftliche Prosperität besorgt sind, halten Letztere immaterielle Werte, wie das politische Mitspracherecht, die Gleichbe- rechtigung, den Umweltschutz oder die Redefreiheit hoch (Inglehart 1977: 28; 1997). Gemäss Inglehart (1977) werden diese Werte zur Zeit des Erwachsenwerdens aus- gebildet. So kommt er zum Schluss, dass es sich beim Gegensatz Materialismus vs. Postmaterialismus um einen Generationenkonflikt handelt. Im Gegensatz zu älteren Generationen, die durch ihre Prägungen im Krieg eine besonders starke Orientierung an materieller Sicherheit ausgebildet haben, konnten Nachkriegsgenerationen bereits in ihrer Sozialisationsphase in Zeiten von wirtschaftlichem Wachstum und globalem Frieden postmaterielle Werte ungeachtet materieller Sorgen entwickeln (Inglehart 1977: 21f.). Mit dieser These argumentiert Inglehart ähnlich wie Maslow (1943), der mit seiner berühmten Bedürfnispyramide die Befriedigung grundlegender Existenz- 16 und Sicherheitsbedürfnisse als Voraussetzung für die Entwicklung höherer, morali- scher Werte sieht. Inglehart belässt es jedoch nicht bei der Skizzierung eines Generationenkonflikts. Er hält es für möglich, dass auch innerhalb von Generationen unterschiedliche Einstel- lungen zu postmaterialistischen Werten herrschen können. „The overall economic level […] has risen markedly, but not everyone has shared equally. If our hypothesis is accurate, the more prosperous members of a given age group should be more Post-Materialist than the less prosperous ones.” (Inglehart 1977: 72) Um diese individuellen Unterschiede auch innerhalb von Generationen fassen zu können, führt Inglehart den Begriff der „formative affluence” ein. Er meint die materi- elle Sicherheit in der Sozialisationsphase eines Individuums (Inglehart 1977: 73). Je höher diese Sicherheit ist, desto eher werden postmaterialistische Werthaltungen erwartet. Da sich der sozioökonomische Stand während der Sozialisation insbesondere in der schulischen Ausbildung bemerkbar macht, sieht Inglehart (1977: 73-75) im Bildungs- niveau die optimale Variable zur empirischen Umsetzung des „formative affluence Konzepts“.3 Diese Wahl der Operationalisierung begründet er weiter damit, dass er- höhte kognitive Fähigkeiten die Aufnahme neuer Ideen und Werte erleichtert (Inglehart 1977: 75). Postmaterialistische Wertorientierungen sind demnach insbe- sondere an höheren Schulen und Universitäten zu erwarten (Bolliger 2007: 73). Auch wenn Inglehart (1977) mehrheitlich von einem „value conflict“ anstatt von einem Cleavage spricht, bleibt die Frage, inwiefern der Wertewandel auch zu einem neuen sozialen Konflikt im Sinne von Bartolini und Mair (1990) geführt hat. In der internatio- nalen Literatur wird diese Realignment-These kontrovers diskutiert (Oesch/Rennwald 2010: 344). Der auf die Schweiz bezogene Forschungsstand zeigt Abschnitt 2.5 auf. Zuvor wird jedoch auf die traditionellen Cleavages nach Lipset und Rokkan (1967) eingegangen. 3 Der Berufsstatus, eine andere Möglichkeit zur Operationalisierung der „formative affluence“, erweist sich für Inglehart (1977: 73) als weniger hilfreich, da er die materielle Sicherheit während der Sozialisation unberücksich- tigt lässt und nur als Indikator für den aktuellen sozioökonomischen Status eines Individuums dient. 17 2.4 Die Cleavage-Forschung in der Schweiz Basierend auf den Überlegungen von Lipset und Rokkan (1967) hat sich auch in der Schweizer Politikwissenschaft eine Forschungstradition gebildet, die sich systema- tisch mit gesellschaftlichen Konfliktlinien auseinandersetzt. Neben dem Cleavage- Konzept aus den 60er Jahren wird in der neueren Forschung auch der Beitrag von Bartolini und Mair (1990) berücksichtigt, deren Einführung des organisatorischen Elements auch eine fundierte Analyse der Wirkung von Cleavages auf die Parteien- landschaft ermöglicht hat. Die Schweiz als multikulturelle Nation in Westeuropa stellt hierbei einen besonders interessanten Fall dar. Im Folgenden soll der Forschungs- stand über die einzelnen Cleavages in der Schweiz sowie deren Entwicklung wieder- gegeben werden. 2.4.1 Der Zentrum-Peripherie-Konflikt Der von Lipset und Rokkan (1967) identifizierte Zentrum-Peripherie-Konflikt ist der historisch Älteste, gleichzeitig aber auch einer der Bedeutendsten für die Schweiz. Seinen Höhepunkt erreichte er zu Zeiten der Nationalstaatsgründung im 19. Jahr- hundert. Der Staatsgründung gingen Auseinandersetzungen zwischen einer liberal- zentralistischen Bewegung und den katholisch-föderalistischen Sonderbundskanto- nen voraus (Andrey 1986). Im sogenannten Sonderbundskrieg unterlagen die Son- derbundsmitglieder dem zentralistisch orientierten Freisinn, was zur Bildung des Na- tionalstaats im Jahre 1848 führte (Andrey 1986: 629f.). Die freisinnige Parteienfamilie entsprach somit der von Lipset und Rokkan (1967: 14) erwähnten „central nation- building culture“, die zu Gegenbewegungen der katholisch-konservativen Kräfte ge- führt hat. Auch wenn die neu gebildete Verfassung einen äusserst föderalen Staat mit grösstmöglicher Autonomie seiner Gliedstaaten vorsah (Bolliger 2007: 77), nah- men die Katholisch-Konservativen noch lange den peripheren Pol ein, indem sie auch nach 1848 den Alleingang der politischen Integration vorzogen (Linder 2005: 37). Altermatt (1989: 97-216) spricht in diesem Kontext gar von einer „katholischen Sondergesellschaft“. Es ist nicht verwunderlich, dass die Konfliktlinie „Zentrum vs. Peripherie“ tiefgehende Spuren im Schweizer Parteiensystem hinterlassen hat. Mit der Gründung des Bun- desstaates 1848 etablierte sich auf nationaler Ebene die freisinnig-demokratische 18 Partei (kurz FDP). Auch wenn sich die katholisch-konservative Seite erst 1912 auf nationaler Ebene organisiert hat, ist das ganze 19. Jahrhundert durch eine organisa- torische Ausdifferenzierung des politischen Katholizismus gekennzeichnet.4 Schon anfangs des 19. Jahrhunderts gab es erste kleinere Katholikenparteien5. Ausserdem bauten die Katholiken eigene Gewerkschaften, Zeitungen und andere vorparteiliche Organisationen auf (Linder 2005: 37). Die vergleichsweise späte Bildung der Konser- vativen Volkspartei (heutige Christlichdemokratische Volkspartei, kurz CVP) ist somit eher der dezentralen Parteienstruktur in der Schweiz (Ladner 2006: 318) geschuldet und darf nicht über die bis ins 19. Jahrhundert zurückreichende politische Organisa- tion des Zentrum-Peripherie-Cleavages hinwegtäuschen. Orientiert man sich bei der Cleavage-Identifizierung am Modell von Bartolini und Mair (1990), kann man beim Zentrum-Peripherie-Cleavage sowohl ein normatives, wie auch ein organisatorisches Element erkennen. Die normative Komponente manifes- tiert sich im Konflikt um die Festlegung bundesstaatlicher Kompetenzen. Die Organi- sation des Cleavages lässt sich anhand der beiden Parteien FDP und CVP bis heute beobachten. Ein Blick auf den Cleavage zwischen Kirche und Staat lässt auch Schlüsse auf die strukturelle Basis des Zentrum-Peripherie-Konflikts zu. 2.4.2 Der Kirche-Staat-Konflikt Auch der Gegensatz zwischen Kirche und Staat fällt in die Zeit der Schweizer Natio- nalstaatsgründung. Ging es beim Zentrum-Peripherie-Cleavage um die Regelung der bundesstaatlichen Kompetenzen, standen sich beim Kirche-Staat-Cleavage die bei- den Prinzipien Religion und Laizismus gegenüber. Während die katholisch- konservative Seite die Autorität der kirchlichen Institutionen hochhielt, setzte sich das freisinnig-protestantische Lager für eine strikte Trennung von Kirche und Staat ein (Moos 1997: 164). Insbesondere zur Zeit der Verfassungsrevision von 1874 zeigten sich die unterschiedlichen Wertvorstellungen hinsichtlich bildungspolitischen, ehe- oder kirchenrechtlichen Fragen (Linder 2005: 38). Die Geschichtswissenschaft inter- pretiert diesen normativen Konflikt als „Kulturkampf“ (Zürcher 2006: 77f.; Stadler 1996: 21-29; Moos 1997: 174). 4 Zürcher (2006: 80) verweist zwar darauf, dass der politische Katholizismus lange „keine einheitliche Bewegung“ war und sich nur „lose organisiert“ hat. Aufgrund der einheitlichen religiösen Basis darf jedoch trotzdem von einer politischen Organisation des Katholizismus gesprochen werden (Zürcher 2006: 80). 5 Altermatt, Urs (2010): Christlichdemokratische Volkspartei (CVP), in: Historisches Lexikon der Schweiz (Online Version). Version vom 29.12.2011, URL: http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D17377.php. 19 2.4.3 Der Konfessionscleavage Der Kirche-Staat-Konflikt in der Schweiz wurde folglich durch dieselben politischen Akteure organisiert wie der Zentrum-Peripherie-Konflikt. Die Katholisch- Konservativen widersetzten sich sowohl einer zunehmenden Kompetenzausweitung des Bundesstaats, wie auch einem Autoritätsverlust der Kirche. Das freisinnig- protestantische Lager nahm bei beiden Fragen eine progressiv-liberale Position ein.6 Die politische Organisation beider Bewegungen wurde durch eine einheitliche kon- fessionelle Basis sichergestellt. Aus diesem Grund lassen sich nicht nur in organisa- torischer, sondern auch in struktureller Hinsicht Parallelen zwischen den beiden von Lipset und Rokkan (1967) identifizierten Cleavages ziehen. Bei beiden gesellschaftli- chen Konfliktlinien stehen sich mit dem katholischen und dem protestantischen Lager zwei Konfessionen gegenüber. Dies veranlasst Bolliger (2007: 76-78) dazu, von ei- nem „Konfessionscleavage“ zu sprechen und die Unterscheidung von Lipset und Rokkan (1967) fallen zu lassen. Er argumentiert, dass es sich bei den beiden Ge- gensätzen „Zentrum vs. Peripherie“ und „Kirche vs. Staat“ lediglich um zwei „norma- tive Dimensionen“ des übergeordneten „Konfessionscleavages“ handelt (Bolliger 2007: 76). Auch diese Arbeit wird sich an diesem Verständnis orientieren. Dies steht im Einklang mit dem Cleavage-Konzept von Bartolini und Mair (1990), da sich ein strukturelles (Katholiken vs. Protestanten), ein normatives (föderal-religiös vs. zentra- listisch-laizistisch) und ein organisatorisches Element (CVP7 vs. FDP) erkennen lässt. Die politische Opposition von Katholiken und Protestanten prägt zwar bis heute noch die Schweizer Parteienlandschaft. Die konfessionell bedingten Spannungen haben sich mit der Zeit jedoch kontinuierlich entschärft. Verantwortlich für diese Entwicklung war mitunter die politische Integration der Katholiken. Nach der Einführung des fakul- tativen Referendums 1874 bekundete der Freisinn zunehmend Mühe, seine Politik durchzusetzen. Die Abtretung eines Bundesratssitzes an die Katholiken war die logi- sche Folge davon (Bolliger/Zürcher 2004). Das 1918 eingeführte Proporzwahlrecht führte weiter zu einer Erstarkung der Katholiken einerseits und der Sozialisten ande- 6 An dieser Stelle soll nicht der Eindruck entstehen, dass in beiden Lagern eine komplette ideologische Homoge- nität herrschte. Die Katholisch-Konservativen hatten auch mit inneren Konflikten zu kämpfen und auch im Freisinn gab es ausreissende konservativere Flügel (Zürcher 2006). In der Tendenz trifft die ideologische Gegenüberstel- lung jedoch zu. 7 Im Folgenden wird von der CVP gesprochen, da sich die empirische Analyse nicht auf Zeiträume konzentriert, in denen die CVP einen anderen Namen hatte. 20 rerseits (Linder 2005: 39). Die konfessionellen Spannungen wurden fortan durch den gemeinsamen Kampf gegen den Kommunismus überdeckt (Wigger 1997: 359-362). Nach dem zweiten Weltkrieg entschärften sich die normativen Konflikte weiter, indem die „Christlichdemokratische Volkspartei“ (CVP) die Trennung von Kirche und Staat akzeptierte und mit dem neuen Namen die Entwicklung zu einem „weltoffenen politi- schen Katholizismus“ unterstrich (Linder 2005: 39). Diese Entwicklung ist im Kontext des gesellschaftlichen Säkularisierungsprozesses zu verstehen, der auch die Katho- liken in der Schweiz nicht unberührt liess (Geissbühler 1999). Zu ethischen Fragen gibt es zwar heute noch vereinzelte Einstellungsunterschiede (Hermann/Leuthold 2003: 52) und auch bei Parteiwahlen zeigen empirische Analysen zum Beispiel für Deutschland einen fortwährenden Einfluss des Katholizismus auf (Magin et al. 2009). Im Hinblick auf die in dieser Arbeit behandelten Themenbereiche dürfte der Konfes- sionscleavage jedoch kaum noch eine Bedeutung haben. 2.4.4 Der Sprachencleavage8 Bezogen auf den Zentrum-Peripherie-Konflikt lässt sich für den Fall der Schweiz eine weitere potenzielle Konfliktlinie erkennen: der Sprachencleavage. Anders als die meisten Staaten Westeuropas basiert die Gründung des Schweizer Bundesstaats nicht auf einem einheitlichen kulturellen und sprachlichen Hintergrund (Linder 2005: 30). Nebst der Spaltung zwischen Protestanten und Katholiken stellten die sprachli- chen Minderheiten ein weiteres Konfliktpotenzial dar. Aus diesem Grund ist es uner- lässlich, näher auf die potentielle sprachliche Konfliktlinie einzugehen. Ein Blick auf die Schweizer Parteienlandschaft zeigt, dass die „sprachliche Hetero- genität der Schweiz […] nicht zu starken und dauerhaften ethnischen Parteien ge- führt“ hat (Bolliger 2007: 84).9 Gründe werden in der Forschung unterschiedliche an- geführt. Immer wieder wird darauf hingewiesen, dass die Schweiz ihre sprachliche Vielfalt nicht negiert, sondern die gesamte Staatsbildung schon immer als ein Projekt der multikulturellen Integration verstanden hat (Linder 2005: 30; Widmer 2004: 1). Des Weiteren herrschte in der Schweiz eine vorteilhafte „cross-cutting-Cleavage- 8 Da sich die Forschung hauptsächlich auf Unterschiede zwischen der West- und der Deutschschweiz fokussiert, konzentrieren sich sowohl die theoretischen Ausführungen, wie auch die empirischen Analysen auf den Konflikt „Westschweiz vs. Deutschschweiz“. 9 An dieser Stelle sei jedoch auf die „Lega dei ticinesi“ und das „Mouvement Citoyens Romands“ verwiesen, wel- che als sprachregionale Parteien gelten. Sie sind jedoch in quantitativer Hinsicht von kleinerer Bedeutung und legen ihren Fokus auch nicht exklusiv auf die Verteidigung sprachregionaler Interessen. 21 Struktur“. Damit ist die fehlende Deckungsgleichheit der konfessionellen und sprach- lichen Grenzen gemeint, welche eine stärkere Akzentuierung der sprachlich- kulturellen Unterschiede verhinderte (Lipset/Rokkan 1967: 42). Schliesslich lässt sich festhalten, dass die Westschweiz lange Zeit kein tieferes Wohlstandsniveau als die Deutschschweiz aufwies (Büchi 2003: 294f.) Ungeachtet der fehlenden politischen Organisation des Sprachencleavages gibt es eine Vielzahl von Literatur, die sich dem sogenannten „Röstigraben“ widmet. Die So- zialgeografen Hermann und Leuthold (2003: 48) erwähnen etwa, dass „politische Auseinandersetzungen zwischen Deutsch und Welsch10 […] so alt wie der schweize- rische Bundesstaat“ seien. Ging es anfangs noch um die Bewahrung der West- schweizer Autonomie, konnte die Forschung mit der Zeit auch ein unterschiedliches Staatsverständnis zwischen den beiden Sprachregionen feststellen. Während die Westschweizer einen ausgeprägten Sozialstaat befürworten, sind die Deutsch- schweizer traditionelle Vertreter einer Ideologie der Selbstverantwortung (von der Weid et al. 2002: 63-65). Die ökonomische Forschung erkennt in den unterschiedli- chen Einstellungen zu Arbeitsnormen zwischen der Deutschschweiz und der franzö- sischen Schweiz gar die Ursache für die längere durchschnittliche Arbeitslosigkeit in der Westschweiz (Brügger et al. 2009). In letzter Zeit stellen Hermann und Leuthold (2003: 48-51) darüber hinaus Mentalitätsunterschiede bezogen auf aussenpolitische Fragen fest. Die Abstimmung zum EWR-Beitritt vom 6.Dezember 1992 zeigte erst- mals auch in der medialen Öffentlichkeit die unterschiedlichen Vorstellungen der West- und der Deutschschweiz über die Rolle der Schweiz in einer zunehmend glo- balisierten Welt (Kriesi et al. 1996). Während die Westschweizer im Beitritt der Schweiz einen wichtigen Schritt hin zur kulturellen Öffnung sahen, befürchtete die Mehrheit der Deutschschweizer einen Verlust der nationalen Identität (Menzi 2010). Die ideologischen Differenzen zwischen den Sprachregionen werden in der Literatur auch theoretisch begründet. Neben den historisch bedingten Unterschieden in der Einstellung zu einer zentralistischen Staatsordnung (von der Weid et al. 2002: 52- 54), lassen sich auch gesellschaftliche Makroprozesse als Ursache erkennen. So hat etwa die abnehmende Bedeutung von Konfessions- und Klassenkonflikten zu einer verstärkten Wahrnehmung sprachregionaler Spannungen geführt (Altermatt 1996: 149). Hinzu kommt die unterschiedliche Entwicklung der Wirtschaftslage. Seit den 10 „Welsch“ steht hier für Westschweiz und meint den französischsprachigen Teil der Schweiz. 22 90er Jahren blieb die Deutschschweiz stärker verschont vor Rezessionen als die la- teinischen Sprachregionen (Büchi 2003: 266; Bächtiger/Steiner 2004: 46). Auch für den sich zeitgleich im Höhepunkt befindenden Sprachenkonflikt bei der eu- ropäischen Integrationsfrage findet die Literatur Erklärungsansätze. Büchi (2003: 266f.) verweist darauf, dass die Deutschschweizer als Mehrheit in der Schweiz einen Identitäts- und Autonomieverlust der Nation eher befürchten als die sich in der Min- derheit befindenden Westschweizer. Gleichzeitig gilt es zu bedenken, dass die Frage nach dem Verhältnis der Schweiz zum Ausland auf nationaler Ebene geklärt werden muss. Ein föderalistischer Ansatz, der um die bestmöglichste politische Lösung auf kleinstem territorialem Raum besorgt ist, kann hier nicht verfolgt werden (Kriesi et al. 1996: 96). Schliesslich weist die Literatur auch auf die Rolle der Medien hin. Einer- seits wird angeführt, dass die mediale Berichterstattung auf Sprachregionen kon- zentriert sei, was die Herausbildung regionaler Identitäten fördere (Altermatt 1996: 152f.). Andererseits tragen die Medien gerade mit der politischen Berichterstattung zur Wahrnehmung eines persistenten „Röstigrabens“ bei. Bolliger (2007: 143) ver- weist beispielhaft auf die populär gewordene Kartographierung des kantonalen Stimmverhaltens im Rahmen von Volksabstimmungen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Sprachendiversität der Schweiz trotz fehlender sprachregionaler Parteien dennoch Potenzial für politische Konflikte birgt. Da diese Arbeit nicht nur auf der Ebene der Parteien argumentiert, sondern primär gesellschaftsinterne Konfliktlinien identifizieren will, soll der Sprachencleavage ebenfalls in die Analyse einbezogen werden. Dies, obwohl der Schweizer Sprachen- konflikt aufgrund des fehlenden organisatorischen Elements kein Cleavage im Sinne von Bartolini und Mair (1990) darstellt. 2.4.5 Der Stadt-Land-Cleavage Da die Konflikte zwischen Stadt und Land in den Höhepunkt der industriellen Revolu- tion fallen, hat der Stadt-Land-Cleavage zur Zeit der Bundesstaatsgründung noch keine Rolle gespielt. Erst etwa ein halbes Jahrhundert später haben sich auch in der Schweiz Interessenskonflikte zwischen den agrarwirtschaftlich-ländlichen Regionen und den von der Industrialisierung geprägten Städten ergeben. Wie von Lipset und Rokkan (1967) angedeutet, handelte es sich mitunter um ökonomische Interessens- 23 gegensätze. Die vom Kleingewerbe und der Landwirtschaft abhängige Landbevölke- rung stand für eine Umverteilung von den Städten in die Randregionen und gegen den Preiszerfall von Konsumgütern ein (Bolliger 2007: 79). Politisch organisiert wur- de dieser Konflikt durch die Bauern-, Gewerbe- und Bürgerpartei (kurz BGB). Die ersten Kantonalparteien in den 1910er Jahren waren eine Abspaltung vom Freisinn, welcher zunehmend Mühe bekundete, die ökonomischen Interessenskonflikte zwi- schen Stadt und Land parteiintern zu beschwichtigen (Gruner 1977: 87). Durch die Einführung des Proporzwahlrechts begünstigt, konnte sich die BGB auch auf natio- naler Ebene etablieren, was letztendlich 1936 zur Gründung einer Landespartei führ- te (Ladner 2006: 320). Die politische Organisation blieb jedoch auf die protestanti- schen Kantone beschränkt und richtete sich primär gegen die zu „industrie- und kon- sumentenfreundliche Politik“ des Freisinns (Gruner 1977: 152). In den katholischen Landesteilen war die BGB kaum bedeutsam, da die gewerblichen und landwirtschaft- lichen Interessen von den Katholisch-Konservativen ausreichend bedient wurden (Gruner 1977: 150-153). Die Spannungen zwischen der neuen BGB und dem alten Freisinn nahmen jedoch nie dramatische Züge an. Nebst ihren ökonomischen Interessen zeichnet sich die Bauernpartei zwar auch durch immaterielle Werte wie Unabhängigkeit, Patriotismus und Konservativismus aus (Junker 1977: 514; Bolliger 2007: 81). Mit dieser Ideologie unterschied sie sich jedoch nur „unscharf“ vom Freisinn und den Katholisch- Konservativen (Junker 1977: 516). Durch die privilegierte Stellung der Landwirtschaft im zweiten Weltkrieg wurde das bäuerliche Landleben ausserdem über die Partei- grenzen hinweg zum Inbegriff der Schweizer Identität (Baumann/Moser 1999: 301; Linder 2006: 19). Gleichzeitig führte sie auch zu einem politischen Bekenntnis zur Landwirtschaft, indem den Bauern eine „gewissermassen staatliche Existenzgaran- tie“ verfassungsmässig zugesichert wurde (Jost 1986: 796; Armingeon 2006: 683). Dies untermauerte noch stärker die bereits davor erfolgte Integration der BGB in den Bürgerblock.11 Die von der BGB organisierten Konflikte beschränkten sich somit weitgehend auf den ökonomischen Interessensgegensatz zwischen der produzierenden Landwirtschaft und der konsumierenden Stadtbevölkerung. In anderen Themenbereichen gab es kaum Spannungen, was Bolliger (2007: 82) dazu veranlasst, von einer „weitgehend 11 Die Integration erreichte seine formale Bedeutung mit der Aufnahme eines BGB-Bundesrats im Jahre 1929 (Junker 1977: 517). 24 entschärften […] Konfliktlinie zwischen Stadt und Land“ in der Nachkriegszeit zu sprechen. Diese Interessensharmonie schien sich auch danach fortzusetzen. Noch bis in die 90er Jahre blieb die „Strategie eines […] hohen Selbstversorgungsgrads“ durch die Landwirtschaft vor dem Hintergrund des Kalten Kriegs unbestritten (Bolli- ger 2007: 132). Gleichzeitig dürfte auch der numerische Rückgang des Bauernstan- des in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts (Baumann/Moser 1999: 86) zu einer Entspannung des ökonomischen Konflikts zwischen dem primären und dem sekun- dären Sektor geführt haben. Trotz dieser Tatsachen haben empirische Untersuchungen aufzeigen können, dass der Stadt-Land-Cleavage auch weiterhin persistent ist (vgl. Bolliger 2007). Antworten auf diesen paradoxen Umstand lassen sich in der jüngeren Literatur finden. Beson- ders stark betont wird die seit den 90er Jahren einsetzende Liberalisierungswelle der internationalen Märkte. Die Frage nach dem wirtschaftlichen Öffnungsgrad der Schweiz führte zur Interessensdisharmonie zwischen der binnenmarkt- und der weltmarktorientierten Industrie (Armingeon 2006: 692). Zu Ersterer zählen insbeson- dere die Landwirtschaft und das Kleingewerbe. Sie befürworten eine Fortführung der protektionistischen Wirtschaftspolitik, welche noch aus den Erfahrungen der Kriegs- zeit herrührt. Die in der Agrarwirtschaft beispielhaft implementierte Doktrin der politi- schen und wirtschaftlichen Unabhängigkeit gerät durch die Globalisierung jedoch zusehends unter Druck (Linder 2005: 391f.; Bolliger 2007: 132). Eine eher auf weltanschauliche Aspekte ausgerichtete Forschungslinie stützt die These der fortwährenden Kluft zwischen Stadt und Land weiter. Die Sozialgeografen Hermann und Leuthold (2003) sprechen von Unterschieden in den „politisch- mentalen Profilen“ zwischen der städtischen und der ländlichen Bevölkerung. Sie argumentieren, dass aufgrund der zunehmenden Möglichkeit der Trennung von Ar- beitsplatz und Wohnort, der Wohnortsentscheid vermehrt ein Milieuentscheid sei (Hermann/Leuthold 2003: 35f.). Konservative Menschen wählen eher ländliche Regi- onen, wo traditionelle Werte und Sitten stärker verharren als in den Städten (Her- mann/Leuthold 2003: 38). Die kaum vorhandene Anonymität, gepaart mit sozialem Erwartungsdruck, drängt ausserdem progressiv-liberale Kräfte auf dem Land zurück (Hermann/Leuthold 2003: 38). Diese wiederum konzentrieren sich eher auf urbanere Gebiete, wo sich durch die neuen Berufe der Dienstleistungs- und Wissensgesell- 25 schaft eine gebildete und wohlhabende Mittelschicht etabliert hat (Hermann/Leuthold 2002: 4; 2003: 36). Auch wenn innerhalb der nicht-ländlichen Bevölkerung zwischen verschiedenen weltanschaulichen Profilen unterschieden werden muss12, grenzt sie sich dennoch in einem Punkt von der ländlichen Ideologie ab: Mit ihrer „reformorien- tierten-weltoffenen“ Werthaltung bildet sie den Gegenpol zum „weltverschlossenen- bewahrenden“ Konservativismus in ländlichen Regionen (Hermann/Leuthold 2002: 8). Den starken Fokus auf Mentalitäten könnte man auch als Vernachlässigung des makrosoziologischen und -ökonomischen Cleavage-Hintergrunds kritisieren. Her- mann und Leuthold (2003) entgegnen dem jedoch, dass die weltanschaulichen Un- terschiede durchaus auch auf gesellschaftliche Entwicklungen zurückzuführen sind. Neben der bereits erwähnten Tertiärisierung spielt hierbei auch die Globalisierung eine Rolle. Die zunehmende Konzentrierung auf Metropolen führt zu Profiteuren in den Städten und zu einer „schleichenden Auszehrung“ auf dem Land (Her- mann/Leuthold 2003: 39). Diese Sichtweise entspricht der zuvor präsentierten The- se, dass Globalisierungsentwicklungen zur Verschärfung des Stadt-Land-Cleavages beitragen. Nebst der scheinbar verharrenden normativen Kluft zwischen Stadt und Land lässt sich auch die organisatorische Ausdifferenzierung des Cleavages noch heute im Schweizer Parteiensystem erkennen. Die Namensänderung der BGB zur „Schweize- rischen Volkspartei“ (kurz SVP) zeigt jedoch, dass sich die Partei nicht mehr exklusiv auf ländliche Regionen fokussieren will. Inwiefern die SVP bei Volksabstimmungen überhaupt noch die ländlichen Interessen vertritt, wird sich bei der empirischen Ana- lyse zeigen müssen. Die neuere Forschung sieht die transformierte SVP nämlich nicht mehr primär als Bauernpartei, sondern als organisatorische Ausdifferenzierung eines neuen Cleavages, der in Abschnitt 2.5 wiedergegeben wird. 12 Hermann und Leuthold (2002; 2003) differenzieren nicht nur zwischen Stadt und Land. Sie verweisen zusätz- lich noch auf das städtische Umland, wo sich im Gegensatz zum eher linksliberalen Stadtkern eine rechtsliberale Oberschicht etabliert hat. Der Begriff „rechtsliberal“ grenzt sich insofern von „linksliberal“ ab, als dass er primär eine wirtschaftliche anstatt eine gesellschaftliche Öffnung propagiert. Da die zur Verfügung stehenden empiri- schen Daten leider keine Differenzierung zwischen Kernstadt und Umland machen, muss diese Unterscheidung an dieser Stelle jedoch fallen gelassen werden. 26 2.4.6 Der Klassencleavage Der für das Parteiensystem wohl wichtigste Cleavage war der Konflikt zwischen Ar- beit und Kapital, im Folgenden auch Klassencleavage genannt. Aus ihm entstand die bis heute prägende Zweiteilung der politischen Landschaft in ein linkes (Arbeitsseite) und ein rechtes Lager (Kapitalseite). Seine strukturelle Basis bekam die Spaltung durch die Industrialisierung, welche in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts zu einer breiten, sozioökonomisch schlecht dastehenden Arbeiterschicht führte (Zürcher 2006: 94f.; Linder 2005: 48). Die politische Organisation des Klassencleavages setz- te in der Schweiz trotz der frühen Industrialisierung jedoch eher spät ein (Geissbühler 2001). Die „Sozialdemokratische Partei“ (kurz SP) wurde im Jahre 1888 offiziell ge- gründet und radikalisierte sich erstmals 1904, als sie mit ihrem neuen Parteipro- gramm einer stark am Marxismus orientierten Doktrin folgte (Gruner 1977: 127). In der Folge konnte sie unter Mithilfe der neu eingeführten Proporzwahl auch im Natio- nalrat Fuss fassen (Bolliger 2007: 83). Das Verhältnis zum Bürgerblock blieb aber über den ersten Weltkrieg hinaus angespannt (Kunz/Morandi 1998: 152). Erst am Vorabend des zweiten Weltkriegs näherte sich die SP insbesondere durch die Ab- kehr vom Antimilitarismus den bürgerlichen Parteien an, was ihr den ersten Bundes- ratssitz einbrachte (Zürcher 2006: 97). Auch ihre Fundamentalopposition dem Kapi- talismus gegenüber legten die Sozialdemokraten ab (Linder 2005: 51). Mit dem zwei- ten Bundesratssitz der SP 1959 war die bis ins 21. Jahrhundert fortwährende „Zau- berformel“ geboren und die SP hatte nun endgültig auch politischen Einfluss über den Nationalrat hinaus errungen (Linder 2005: 51). Damit hat sich die Schweiz ganz im Sinne von Lijphart (1969; 1999) zu einer „Konsensusdemokratie“ entwickelt, in der alle politischen Strömungen an der politischen Macht beteiligt sind (vgl. Abschnitt 2.6). In der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts haben gesellschaftliche Entwicklungen zu strukturellen und normativen Veränderungen des Klassencleavages geführt. Linder (2005: 51) verweist auf das Wirtschaftswachstum in der Nachkriegszeit, welches för- derlich für die Entschärfung der Konfliktlinie war. Ganz im Sinne der Sozialdemokra- ten weitete der Staat seine wirtschafts- und sozialpolitischen Tätigkeiten aus, womit er „bedeutende Funktionen in der Entwicklung zur schweizerischen Wohlstandsge- sellschaft erfüllte“ (Linder 2005: 52). Selbst im wirtschaftlichen Abschwung in den 70er Jahren sieht die Forschung keine Verschärfung des Konflikts. Die Zunahme der Beschäftigungen im Dienstleistungssektor führte zu einer numerischen Abnahme der 27 traditionellen Arbeiterklasse (Geissbühler 2001: 73f.). Die ehemals rein materiell ge- prägten Interessensgegensätze zwischen dem besitzenden Unternehmertum und den lohnabhängigen Industriearbeitern gerieten zusehends in den Hintergrund. Ne- ben dieser unter dem Begriff Tertiärisierung bekannten Entwicklung wird in der Lite- ratur auch die Individualisierung der Gesellschaft erwähnt, welche zur Erosion des Klassenbewusstseins geführt habe (Geissbühler 2001: 78-81). Steinbach (1992: 76) erwähnt in ähnlichem Kontext, dass mitunter die zunehmenden Aufstiegschancen für Lohnabhängige zu mehr Heterogenität innerhalb der Arbeiterschicht und letztendlich zum Ende der Arbeiterkultur geführt haben. Trotz dieser Veränderungen verharrt der Gegensatz zwischen Links und Rechts noch heute als wichtiges Orientierungsraster für die Einordnung politischer Einstel- lungen. Auch wenn er sich nicht mehr nur auf materielle Interessensgegensätze zwi- schen Arbeit und Kapital beschränkt, sieht die Forschung seine Hauptcharakteristik immer noch im normativen Konflikt „Sozialstaat“ vs. „ökonomische Eigenverantwor- tung“ (Hermann/Leuthold 2003: 15-18). Aus diesem Grund werden auch in dieser Arbeit eidgenössische Abstimmungen zu Themen der Arbeitsmarktregulierung und der Sozialversicherungen als Datenbasis für die Analyse des Klassencleavages ver- wendet. Die zuvor aufgezeigten theoretischen Überlegungen lassen jedoch keine Verschärfung dieses Konflikts vermuten. Bezogen auf die bisherige Forschung hält Bolliger (2007: 138) gar fest, dass die „Klassenzugehörigkeit für das Wahlverhalten in den meisten westlichen Ländern eine immer weniger wichtige Rolle“ spiele. Ein weiteres Indiz für eine Abschwächung des Arbeit-Kapital-Konflikts liefert die Werte- wandelsthese von Inglehart (vgl. 2.3.3). Er hat schon 1977 darauf hingewiesen, dass die Sozialdemokratie zusehends als Hort für Postmaterialisten fungiere (Inglehart 1977: 61f.), womit das traditionelle Bild einer Arbeiterpartei verschwindet. Auch für die Schweiz gibt es empirische Evidenz für diese These (Ladner/Brändle 2001: 278- 282; Oesch/Rennwald 2010: 347).13 Der Materialismus-Postmaterialismus-Konflikt hinterlässt seine Spuren jedoch nicht nur bei der Sozialdemokratie. In der Schweiz hat sich in Anlehnung an Ingleharts Theorie eine These entwickelt, die von einem neuen Öffnungs- Abgrenzungsgegensatz ausgeht. Ein Gegensatz, der insbesondere im Hinblick auf die SVP interessant ist. 13 Bezogen auf die Schweiz wird insbesondere die Grüne Partei im Kontext des Materialismus-Postmaterialismus- Konflikts genannt. Da sich der auf die Parteien bezogene Teil dieser Arbeit jedoch auf die Bundesratsparteien konzentriert, wird auf die Rolle der Grünen nicht weiter eingegangen. 28 2.5 Ingleharts These für die Schweiz: Der Öffnungs-Abgrenzungs-Cleavage Die von Inglehart (1977) angesprochene Wertewandelsthese hat im politischen Sys- tem zu postmaterialistischen Orientierungen der etablierten Sozialdemokratie einer- seits und zur Herausbildung grüner Parteien andererseits geführt. Kitschelt und McGann (2003: 186) weisen darauf hin, dass die „Breite und Intensität [dieser] Be- wegungen und Parteien […] einen rechts-autoritären Gegenschlag unter den kulturell und ökonomisch Unterprivilegierten“ provoziert hat. Kriesi et al. (2006) nehmen diese These auf und verknüpfen sie mit dem gesellschaftlichen Prozess der Globalisierung. Sie verweisen damit sowohl auf ein strukturelles, wie auch auf ein normatives Ele- ment eines neu aufkommenden Cleavages hin. 2.5.1 Strukturelles und normatives Element Kriesi et al. (2006) argumentieren, dass die Globalisierungsentwicklungen der letzten Jahrzehnte die Gesellschaft in ein Lager der „winners“ und ein Lager der „losers“ teil- te. Zu den „winners“ zählen Unternehmer und Arbeitnehmer/innen in eher exportori- entierten Branchen sowie kosmopolitisch orientierte Bürger. Die „losers“ der Globali- sierung lassen sich in traditionell geschützten Sektoren, wie in der Landwirtschaft oder im Kleingewerbe als auch in der unqualifizierten Arbeiterschaft finden. Genauso sind auch Bürger, die sich stark mit der Nation identifizieren gegenüber einer Globa- lisierung skeptischer eingestellt als das kosmopolite Bürgertum (Kriesi et al. 2006: 922). Von den Globalisierungsprozessen, welche die Gesellschaft in diese zwei La- ger teilen, unterscheiden Kriesi et al. (2006: 922) drei Arten: eine wirtschaftliche (zu- nehmende internationale Konkurrenz), eine kulturelle (zunehmende Einwanderung aus nichteuropäischen Kulturkreisen) und eine politische Dimension (zunehmende Konkurrenz zwischen Nationalstaat und supranationalen Akteuren). Trotz dieser Dreidimensionalität scheint die normative Konflikthaftigkeit zwischen Globalisie- rungsgewinnern und Globalisierungsverlierern primär kulturell definiert zu sein (O- esch/Rennwald 2010). Während Erstere für eine internationale Öffnung der Schweiz einstehen, sehen Letztere in der Bewahrung der nationalen Souveränität und Identi- tät ihre politischen Forderungen erfüllt (Kriesi et al. 2006: 922). Die Forschung inter- pretiert diesen Gegensatz als Konflikt zwischen „Öffnung“ und „Abgrenzung“ (Born- schier/Helbling 2005: 32). Diese Begrifflichkeit hebt zwar die normative Konflikthaf- tigkeit hervor. Die Unterscheidung zwischen „winners“ und „losers“ zeigt jedoch, dass 29 der Öffnungs-Abgrenzungs-Konflikt auch mit gesellschaftlichen Strukturen verbunden werden kann. Da die Forschung zu den „losers“ primär ökonomisch unterprivilegierte und beruflich schlechter qualifizierte Gesellschaftsschichten zählt, lassen sich hin- sichtlich des strukturellen Elements sogar Parallelen zwischen dem Öffnungs- Abgrenzungs- und dem Arbeit-Kapital-Cleavage ziehen (vgl. Abschnitt 3.4). 2.5.2 Organisatorisches Element: Die „neue“ SVP auf der „neuen“ kulturellen Achse Der neue „Öffnungs-Abgrenzungs-Cleavage“ ist kein spezifisch schweizerisches Phänomen. Kriesi et al. (2006) können in ihren Analysen ähnliche Tendenzen in ganz Westeuropa ausmachen. Dies zeigt sich auch in der westeuropäischen Partei- enforschung, die eine neue Welle rechtspopulistischer Parteien erkennt. Oesch und Rennwald (2010: 47) umschreiben deren Programmatik wie folgt: „Right-wing populist parties […] defend the principles of national demarcation against open borders, of cultural homogeneity against multicultural relativism, and of traditional authority against individualistic equality.” Rechtspopulistische Parteien scheinen somit den von Kriesi et al. (2006) identifizier- ten „Öffnungs-Abgrenzungs-Cleavage“ politisch zu organisieren. Das Zitat zeigt wei- ter, dass sich diese Organisation weniger auf ökonomische, sondern primär auf kul- turelle und gesellschaftspolitische Aspekte fokussiert. Bei der Frage nach der Organisation des schweizerischen Öffnungs-Abgrenzungs- Cleavages wird einheitlich auf die SVP verwiesen. Von einer ursprünglichen Bauern- partei hat sie sich in den letzten Jahrzehnten mit ihrer Politik der Isolation kontinuier- lich zur Partei der Globalisierungsverlierer gewandelt. Empirische Studien zeigen tatsächlich, dass die heute grösste Schweizer Partei ihren Aufstieg insbesondere ihrer EU-kritischen Haltung und der damit verbundenen Frage nach dem Identitäts- verlust der Schweiz zu verdanken hat (Kriesi 2005: 257f.). Zürcher (2007) argumen- tiert ähnlich und sieht die beiden Abstimmungen zum UNO- sowie zum EWR-Beitritt als Geburtsstunde der „neuen“ SVP. Die aus der Wählerschaft entstandene Nachfra- ge nach einer Politik der kulturellen Abgrenzung wird gemäss Theorie somit nicht durch eine neue, sondern durch eine reformierte Partei bedient. Dies manifestiert sich insbesondere in der Zunahme der Oppositionspositionen der SVP vor allem in aussen-, ausländer- und asylpolitischen Fragen (Zürcher 2007: 71). 30 Die zunehmende Isolation der SVP in diesen Themenbereichen lässt eine Transfor- mation des politischen Raums erwarten. Neben der klassischen Links-Rechts-Achse, die den Gegensatz „Staat vs. Markt“ umfasst, geht man neuerdings auch von einer neuen kulturellen Achse mit einem libertären und einem traditionellen Pol aus (vgl. etwa Hermann/Leuthold 2003; Kriesi et al. 2006; Oesch/Rennwald 2010). Grafik 1 veranschaulicht diese neue Zweidimensionalität der Politik. Sie verdeutlicht zugleich die theoretisch zu erwartenden parteilichen Oppositionen bei beiden Achsen. Wäh- rend sich auf der Links-Rechts-Achse klassischerweise das linke und das bürgerliche Lager gegenüberstehen, bedient die SVP am traditionalistischen Pol der kulturellen Achse als einzige Partei die Nachfrage nach einer Abgrenzungspolitik. Kriesi et al. (2006: 926) erklären dies damit, dass die anderen Parteien aufgrund interner Zerris- senheit und ihrer grundsätzlich positiven Einstellung zur Globalisierung keine so markante Positionierung auf dieser neuen Politikdimension aufweisen. Grafik 1: Neue Zweidimensionalität des politischen Raums mit den jeweils zu erwartenden parteilichen Oppositionen14 Inwiefern die neue kulturelle Achse jedoch auch einen neuen Cleavage repräsentiert, wird sich in der Analyse zeigen. Die politische Artikulation der kulturellen Abgrenzung 14 Q: eigene Darstellung in Anlehnung an Kriesi et al. 2006: 925. 31 durch die SVP reicht hierfür nicht aus. Es bräuchte zusätzlich eine Bestätigung der These von Kriesi et al. (2006), die auch auf gesellschaftlicher Ebene von einer objek- tiv identifizierbaren Gruppe der Globalisierungsverlierer ausgeht, welche sich in ihren normativen Einstellungen von den Profiteuren der Globalisierung unterscheidet. Eid- genössiche Sachvorlagen zum Themenbereich der Ausländerpolitik bilden eine ge- eignete Datenbasis, um diese These zu testen. Neben den traditionellen Cleavages „Katholiken vs. Protestanten“, „Deutschschweiz vs. Westschweiz“, „Stadt vs. Land“ und „Arbeit vs. Kapital“ wird der Öffnungs- Abgrenzungs-Cleavage somit als fünfte Konfliktlinie in die Analyse miteinbezogen. Um die theoretischen Ausführungen abzuschliessen soll jedoch noch auf den institu- tionellen Rahmen von Cleavages eingegangen werden. Für den Fall der Schweiz stellt sich dieser als besonders relevant heraus. 2.6 Cleavages im Kontext einer Konkordanzdemokratie In der international vergleichenden Forschung wird die Schweiz meist als Prototyp einer „consociational democracy“ gesehen. Dieses Modell geht auf die Arbeiten von Lijphart (1968; 1969; 1999) zurück und bezieht sich auf das politische Entschei- dungssystem als Ganzes (Linder 2005: 301). Die Diskussion dieses Entscheidungs- systems ist im Rahmen einer Arbeit, die sich mit Cleavages auseinandersetzt, uner- lässlich. 2.6.1 Konkordanz: ein Entscheidungssystem des „power sharing“ Das Modell der „consociational democracy“, später in ausdifferenzierterer Form auch „consensus democracy“ genannt, kann auf Deutsch mit dem etwas geläufigeren Be- griff der „Konkordanz“ umschrieben werden. Der inflationäre Gebrauch des Begriffs macht eine wissenschaftliche Diskussion jedoch nicht wirklich leichter. Eine Orien- tierung an Lijpharts Vorstellungen kann hierbei Abhilfe schaffen. Er umschreibt die Konkordanzdemokratie als ein System, „that emphasizes consensus instead of op- position, that includes rather than excludes, and that tries to maximize the size of the ruling majority instead of being satisfied with a bare majority” (Lijphart 1999: 33). Im Zentrum steht somit die gegenseitige Machtkontrolle, im Englischen mit Begriffen wie 32 „power sharing” oder „checks and balances“ übersetzt. Anstatt Macht zu zentralisie- ren und eine Mehrheit über eine Minderheit entscheiden zu lassen, wird auch den Minderheitspositionen eine Vetomacht gegeben (Vatter 2008: 5). „Konkordanz“ be- zeichnet somit keinen Politikstil, sondern „eine Reihe von festen Grundstrukturen und entsprechende[n] Funktionsabläufen“ im Rahmen des politischen Entscheidungspro- zesses (Linder 2005: 301). Damit kann gemäss Hall (1986: 19) trotz fehlender ver- fassungsmässiger Verankerung von einer Institution gesprochen werden. Gemäss Lijphart (1999: 33) ist die Schweiz das beste Beispiel einer „consensus de- mocracy“. Insbesondere das fakultative Referendum beinhaltet einen „Zwang“ zur Konkordanz, da alle referendumsfähigen Positionen beim Entscheidungsprozess berücksichtigt werden müssen (Neidhart 1970: 287; Linder 2005: 246). Bereits in den Abschnitten zu den einzelnen Cleavages wurde aufgezeigt, wie direktdemokratische Elemente zur Herausbildung einer Mehrparteienregierung geführt haben (vgl. Ab- schnitte 2.4.3 und 2.4.6). Linder (2005: 301) weist weiter auf den Föderalismus und das Proporzwahlrecht als wichtige Faktoren für die Herausbildung der Konkordanz hin. Dies entspricht auch der Vorstellung von Lijphart (1999), der darüber hinaus noch weitere Punkte, wie etwa ein starker Bikameralismus oder die Unabhängigkeit von Parlament und Regierung anführt.15 Damit unterstreicht er die Gegensätze zum berühmten britischen Westminster-Modell, das auf Machtkonzentration und einem Mehrheitswahlsystem beruht (Lijphart 1999: 9-21). 2.6.2 Konkordanz und ihre konfliktdämpfende Wirkung Lijpharts Ausführungen lassen sich dahingehend interpretieren, dass er auch in nor- mativer Hinsicht ein Befürworter konsensorientierter Demokratien ist. Insbesondere bei heterogenen Gesellschaften erachtet er die Fragmentierung von Macht als Vo- raussetzung für politische Stabilität (Lijphart 1968; 1969). Er verweist hierbei auf die Ebene der Eliten, wo Prozesse der Kompromiss- und Konsensfindung gesellschaftli- che Konflikte vorbeugen können (Lijphart 1969: 212f.): „The leaders of the rival subcultures may engage in competitive behaviour and thus fur- ther aggravate mutual tensions and political instability, but they may also make deliberate efforts to counteract the immobilizing and unstabilizing effects of cultural fragmentation.” 15 Lijphart hat insgesamt zehn Punkte einer „consociational democracy“ herausgearbeitet. Für eine Abhandlung all dieser Punkte für die Schweiz vgl. Lijphart 1999: 34-41. 33 Bei letzterer Variante führt die Integration aller gesellschaftlichen Interessen auf der elitären Ebene zu Konsensentscheidungen mit einer über die sozialen Gräben rei- chenden Legitimität. Gesellschaftliche Konflikte werden damit nicht offen ausgetra- gen, sondern bereits auf der elitären Ebene aufgenommen und verarbeitet. Da es sich bei der Konkordanz jedoch um keine formale Institution mit Sanktionen bei Nichtbefolgung handelt, muss auch eine zweite Situation eingeführt werden. So ist es theoretisch denkbar, dass sich nicht alle Gruppen an der Konsensfindung beteiligen und aus der Konkordanz ausscheren. Hierbei kann von einer gescheiterten Konkor- danz gesprochen werden (Bolliger 2007:48). In dieser Arbeit wird das Vorliegen einer intakten Konkordanz an den Positionierungen der Bundesratsparteien FDP, CVP, SVP und SP festgemacht. Sobald mindestens eine Partei aus dem Kompromiss aus- schert wird von einer gescheiterten Konkordanz gesprochen. Bolliger (2007: 52) identifiziert in diesem Zusammenhang vier mögliche Konstellationen: Tabelle 116: mögliche Konstellationen eines Konkordanzsystems Bei einer gescheiterten Konkordanz sind die Konflikte sowohl auf gesellschaftlicher, als auch auf elitärer Ebene vorhanden, was in den Worten von Bolliger (2007: 51) zu „manifesten Cleavages“ führt. Tabelle 1 weist noch auf ein weiteres Element einer wirksamen Konkordanz hin: das Alignment. Fehlt die Kooperation zwischen Elite und Basis, ist ein elitärer Konsens nutzlos, da er von den gesellschaftlichen Lagern nicht übernommen wird (Bolliger 2007: 51). In diesem Fall würden die Parteien ihre Ein- flussmöglichkeit über gesellschaftliche Cleavages verlieren, was die Schlichtung von Konflikten erschwert oder gar verunmöglicht. Dass für den Fall der Schweiz jedoch durchaus von gewissen Steuerungsfähigkeiten der Eliten ausgegangen werden kann, zeigen die empirischen Analysen von Trechsel und Sciarini (1998). Ausgehend von ihrer Leitfrage „Do elites matter?“ gehen sie der 16 Q: abgeändert aus Bolliger 2007: 52. 34 Frage nach, inwiefern in der halbdirekten Demokratie der Schweiz die Eliten den Ausgang von Plebisziten noch beeinflussen können. Datenbasis bilden die National- ratsabstimmungen zu allen nationalen Sachvorlagen seit 1947 (Trechsel/Sciarini 1998: 100). Die Ergebnisse sind zweierlei. Zwar wird klar, dass kleine „minimum win- ning coalitions“ von knapp 50% im schweizerischen Politsystem wenig Chancen ha- ben, ihre Forderungen im plebiszitären Kontext durchzubringen. Bei Gesetzesvorla- gen etwa, die alle dem fakultativen Referendum unterliegen, braucht es Mehrheiten von mindestens 65%, damit die Wahrscheinlichkeit für die erfolgreiche Referen- dumsergreifung einer Minderheit bei weniger als 50% liegt (Trechsel/Sciarini 1998: 110). Die Analysen zeigen aber auch, dass Eliten durch die Bildung grosser Koalitio- nen die Ergebnisse von Volksabstimmungen durchaus in die Richtung ihrer Parolen lenken können. Je grösser die Koalitionen sind, desto kleiner wird die Wahrschein- lichkeit einer elitären Niederlage bei Volksabstimmungen. Dieser Zusammenhang ist einzig bei fakultativen Referenden etwas schwächer (Trechsel/Sciarini 1998: 111f.). Insgesamt vermögen die Ergebnisse der beiden Autoren aufzuzeigen, dass die Eliten auch im Schweizer Politsystem mit direktdemokratischen Institutionen durchaus über gewisse Einflussmöglichkeiten verfügen. Dies liesse erwarten, dass eine funktionie- rende Konkordanz bei Volksabstimmungen auch auf gesellschaftliche Polarisierun- gen eine lindernde Wirkung hat. 2.6.3 Niedergang der Konkordanz? Selbst wenn sich die These der Cleavage-Schlichtung bei intakter Parteienkonkor- danz bestätigen sollte, wäre es verfehlt, neuere Entwicklungen in der Schweizer Konsensdemokratie zu vernachlässigen. In der politikwissenschaftlichen Diskussion wird nämlich vermehrt ein Niedergang der Konkordanz postuliert. Vatter (2008) kommt durch die Anwendung des „consensus model“ von Lijphart (1999) zum Schluss, dass sich die Schweiz zusehends von einer beispielhaften Konsensusde- mokratie zu einer normalen kontinentaleuropäischen Verhandlungsdemokratie ge- wandelt hat. Als Indizien hierfür erkennt er mitunter die zunehmende parteipolitische Polarisierung sowie eine Abkehr von „kollegialer Konsenssuche“ hin zu einer „kon- frontativ geprägten Konfliktaustragung“ (Vatter 2008: 36f.). Insbesondere die Zunah- me der fallweisen Opposition der SVP scheint symptomatisch für diese Entwicklung zu sein (Zürcher 2007). 35 Gemäss der Konkordanztheorie nach Lijphart (1968; 1969; 1999) birgt dieser angeb- liche Niedergang der Konkordanz die Gefahr einer Verschärfung gesellschaftlicher Spannungen. Im empirischen Teil wird getestet, inwiefern die Cleavage-Intensität bei Volksabstimmung von der Parteienkonkordanz abhängt. Der für diese Arbeit gewähl- te Zeitraum von 1985 bis 2009 lässt Vergleiche zwischen Abstimmungen mit und Ab- stimmungen ohne funktionierende Konkordanz zu. 2.7 Zusammenfassung der theoretischen Ausführungen Die bisherigen theoretischen Ausführungen lassen sich anhand mehrerer Hypothe- sen zusammenfassen. Grafik 2 stellt diese schematisch dar. Die Analyse der Schweizer Cleavage-Landschaft bezieht sich in dieser Arbeit auf zwei spezifische Themenbereiche. Einerseits konzentriert sie sich auf Volksabstimmungen im Bereich Wirtschaft und Soziales, worunter Themen der Arbeitsmarktregulierung oder der Renten- und Arbeitslosenversicherung fallen. Andererseits werden potenzielle sozia- le Konflikte innerhalb von Volksabstimmungen, welche die Migrationspolitik betreffen, aufgeschlüsselt. Während der erste Themenbereich auf den ökonomisch definierten Links-Rechts-Gegensatz abzielt, repräsentieren die migrationspolitischen Fragen den Konfliktpunkt der neuen kulturellen Achse zwischen kultureller Öffnung und kulturel- ler Abgrenzung. Neben der thematischen Unterscheidung, wird auch zwischen zwei Ebenen differen- ziert. Einerseits werden die Cleavage-Intensitäten gesellschaftsimmanent, das heisst auf der Ebene der Stimmbürger/innen beobachtet. Andererseits ist auch die Positio- nierung der Eliten zu den einzelnen Sachfragen von Interesse. Der im Hypothesen- modell aufgeführte Begriff „Polarisierung“ steht stellvertretend für einen Konflikt: Ent- weder durch eine gescheiterte Parteienkonkordanz auf der elitären Ebene oder durch stark unterschiedliches Abstimmungsverhalten zwischen gesellschaftlichen Gruppen auf der Ebene der Stimmbürger/innen. In einem letzten Schritt wird auf die Interakti- on der beiden Ebenen eingegangen, um die Wirkungsmacht des Parteienkonsenses empirisch zu prüfen. 36 Grafik 2: Hypothesenmodell Die auf den Themenbereich Wirtschaft und Soziales bezogenen Hypothesen 1 und 2 zeigen auf, dass von keiner Verschärfung des traditionellen Links-Rechts-Konflikts in ökonomischer Hinsicht ausgegangen wird. Die Hypothesen beziehen sich insbeson- dere auf den Forschungsstand zum Arbeit-Kapital-Cleavage, der eine Erosion der Arbeiterklasse einerseits und des Klassenbewusstseins andererseits konstatiert (vgl. Abschnitt 2.4.6). Die anderen Cleavages sind kaum von normativen Konflikten in Be- reichen der Arbeitsmarkt- und der Sozialversicherungspolitik betroffen. Einzig beim Sprachenkonflikt birgt die Frage nach dem Sozialstaat ernsthaftes Konfliktpotenzial. Wie in Abschnitt 2.4.4 bereits erwähnt, entpuppt sich die französische Schweiz als stärkere Befürworterin eines Umverteilungsstaates. Aufgrund der staatlichen Auswei- tungen der sozialpolitischen Tätigkeiten in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts (Linder 2005: 52), dürfte der normative Gegensatz „Sozialstaat vs. freier Markt“ seine Brisanz jedoch auch im Kontext des „Röstigrabens“ verloren haben. Hypothesen 3 und 4 zielen auf die neue kulturelle Achse im Kontext der Theorien von Inglehart (1977) und Kriesi et al. (2006) ab. Indem zwischen einer qualifizierten und einer unqualifizierten Wählerschaft unterschieden wird (vgl. Abschnitt 3.4), soll eruiert werden, inwiefern sich bei ausländerpolitischen Vorlagen die These eines neuen Konflikts zwischen Globalisierungsgewinnern und Globalisierungsverlierern bestätigen lässt. Von Interesse ist auch eine allfällige zeitliche Entwicklung. Da die Literatur den neuen Cleavage explizit mit dem Globalisierungsprozess in Verbindung setzt, dürfte sich der Konflikt seit dem Ende des Kalten Kriegs kontinuierlich ver- schärft haben. 37 Die theoretischen Arbeiten zum neuen Cleavage gehen jedoch über die schlichte Identifizierung eines neuen Konflikts hinaus. Es wird zusätzlich argumentiert, dass gleichzeitig die traditionellen Cleavages zwischen Klassen, Religionen, Ethnien oder Kulturen an Bedeutung verloren haben (vgl. Kriesi 1998: 166). Der Forschungsstand zu den einzelnen Cleavages stützt diese These jedoch nicht vollumfänglich. So wird etwa auch beim Stadt-Land-Cleavage ein normativer Konflikt zwischen Öffnung und Tradition erwartet. Die Stadt scheint eher ein Hort gebildeter Leute zu sein, wo sich neue postmaterialistische Werte leichter etablieren. Das Land hingegen erkennt in der Globalisierung eine neue Bedrohung, was in eine konservativ-weltverschlossene Ideologie mit einer starken Betonung der Nation und ihrer Identität mündet. Auch der Sprachencleavage scheint vom neuen kulturell beladenen Öffnungs- Abgrenzungs-Diskurs nicht unberührt zu bleiben. Die bereits erwähnte EWR- Abstimmung lässt erahnen, dass die Westschweiz eher den Pol der kulturellen Öff- nung einnimmt und die Deutschschweiz die Bewahrung der nationalen Identität hochhält. Da somit in Teilen der Literatur sowohl zum Stadt-Land- wie auch zum Sprachen- cleavage die Frage nach der kulturellen Öffnung eine Rolle zu spielen scheint, wird Hypothese 4 weiter ausdifferenziert. Die Literatur ist sich nicht einig darüber, ob der neue normative Gegensatz zwischen Öffnung und Abgrenzung einen neuen Cleava- ge auf Kosten traditioneller Spaltungen hervorbringt (Hypothese 4a) oder ob der neue Cleavage durch eine Verschärfung bereits bestehender Konflikte begleitet wird (Hypothese 4b). Bezogen auf Hypothese 3 ist sich die Literatur jedoch einig. Die SVP wird als Vertre- terin der Globalisierungsverlierer gesehen, was sich auch in einer zunehmenden Po- larisierung auf Parteienebene bemerkbar machen sollte. Hypothese 5 bezieht sich letztlich auf die Konkordanztheorie nach Lijphart (1968; 1969; 1999). Besässe die Theorie Gültigkeit, müsste man bei intakter Konkordanz eine Entschärfung der Cleavages erwarten. 38 3. Methode und Daten Vor dem empirisch-analytischen Teil dieser Arbeit erläutert das folgende Kapitel die methodische Vorgehensweise. Da sich die Analysen auf Sekundärdaten stützen, wird neben der statischen Methodenwahl (Abschnitt 3.1) auch auf die Datensätze und die darin enthaltenen Variablen eingegangen (Abschnitte 3.2 bis 3.4). 3.1 Methode Im empirischen Teil dieser Arbeit soll mittels Individualdaten der Einfluss unabhängi- ger Cleavage-Variablen auf den abhängigen Sachverhalt des Abstimmungsverhal- tens geschätzt werden. Da die abhängige Variable stets dichotom ist, wird auf das Verfahren der multiplen binär logistischen Regression zurückgegriffen. Einerseits soll zum Zeitpunkt einzelner Abstimmungen gerechnet werden, andererseits werden Mo- delle entwickelt, welche die gesamte Zeitspanne der Analyse (1985-2009) umfassen. Bei letzterer Vorgehensweise liegt eine Datenstruktur mit zwei Ebenen vor: die auf Individuen bezogenen Daten einerseits und die auf die einzelnen Abstimmungen be- zogenen Kontextfaktoren andererseits. Um diese Datenstruktur in angemessener Weise zu berücksichtigen, wird auf ein Mehrebenenmodell zurückgegriffen (vgl. Steenbergen/Jones 2002). Dieses Modell stellt in Rechnung, dass Fälle innerhalb des gleichen Kontexts (hier also innerhalb einer gleichen Abstimmung) voneinander abhängig sind. Bei Nichtberücksichtigung dieses Umstands werden Standardfehler unterschätzt, was zur Häufung irrtümlicher Signifikanzbefunde führt (Steenber- gen/Jones 2002: 220). 3.2 Datengrundlage Die Analyse stützt sich auf Individualdaten der VOX-Umfragen, welche als Nachab- stimmungsbefragungen ein repräsentatives Abbild über das Stimmverhalten der Schweizer Bürgerinnen und Bürger geben.17 Die Datensätze beinhalten mitunter 17 vgl. Swiss foundation for research in social sciences FORS (2012): Voxit. Die standardisierten Nachabstim- mungsumfragen. Version vom 20.1.2012, URL: http://forsdata.unil.ch/projects/voxit/. 39 auch die für diese Arbeit relevanten Fragen nach Religion, Wohnort, Sprachregion oder beruflicher Qualifikation. Der grosse Vorteil von Individualdaten liegt darin, dass man im Gegensatz zu Aggregatsanalysen keinem ökologischen Fehlschluss unter- liegen kann (vgl. Diaz-Bone 2006: 91f.). Stattdessen lassen sich die Effekte individu- eller Faktoren untersuchen. VOX-Umfragen werden in der Schweiz seit 1977 durchgeführt. Sämtliche Nachab- stimmungsumfragen zwischen Juni 1981 und November 2009 wurden harmonisiert (Stand Januar 2012). Damit ist die Vergleichbarkeit der Datensätze auch über einen längeren Zeitraum hinweg gewährleistet. Aufgrund lückenhafter Datenerhebung in den frühen 80er Jahren muss die Analyse jedoch auf den Zeitraum von 1985 bis 2009 beschränkt werden. 3.3 Auswahl der Volksabstimmungen Die Auswahl eidgenössischer Volksabstimmungen in den Bereichen Wirtschaft und Soziales sowie Migration orientiert sich an der thematischen Einteilung aller bisheri- gen Volksabstimmungen im Rahmen des Buchprojekts „Handbuch der eidgenössi- schen Volksabstimmungen 1848-2007“ von Linder et al. (2010), sowie deren Online Datenbank swissvotes.ch.18 Ausgewählt wurden alle Volksabstimmungen, für welche VOX-Daten verfügbar sind und die gemäss gewissen Kriterien in einen der beiden Themenbereiche fallen. Tabelle 2 gibt einen Überblick über die jeweiligen Auswahl- kriterien. Die Angaben der Themenbereiche beziehen sich auf die Terminologie von swissvotes.ch. Tabelle 2: Auswahlkriterien für Volksabstimmungen Für den Themenbereich Wirtschaft und Soziales werden Volksabstimmungen berücksichtigt, die… (1) …unter Arbeit und Beschäftigung oder… (2) …unter Rentenversicherung oder… (3) …unter Arbeitslosenversicherung aufgeführt sind. Nicht berücksichtigt werden Volksabstimmungen, die primär unter die Themenbereiche nationale Identität, Berufsbildung, Aussenpolitik, Energiepolitik, Steuerpo- litik und Geld- und Währungspolitik fallen. Für den Themenbereich Migration werden Volksab- stimmungen berücksichtigt, die… (1) …unter Ausländerpolitik oder… (2) …unter Flüchtlingspolitik aufgeführt sind. Nicht berücksichtigt werden Volksabstimmungen, die primär unter die Themenbereiche Bodenrecht oder Aussenpolitik fallen. 18 Année Politique Suisse / www.swissvotes.ch (2012): Datensatz der eidgenössischen Volksabstimmungen ab 1848. Bern: Institut für Politikwissenschaft, Version vom 20.1.2012, URL: http://www.swissvotes.ch. 40 Tabelle 3: Übersicht der ausgewählten Volksabstimmungen mit inhaltlicher Interpre- tation der Ja- und Nein-Voten19 Wirtschaft und Soziales Befürworter/in eines starken Sozialstaats stimmt… Migration Befürworter/in einer restrikti- ven Ausländer- politik stimmt… 1 I: für eine Verlängerung der bezahl- ten Ferien (10.3.1985) JA 21 FR: Asylgesetz (5.4.1987) JA 2 I: Herabsetzung Rentenalter (12.6.1988) JA 22 FR: BG Aufenth. und Niederl. der Ausländer (5.4.1987) JA 3 I: Herabsetzung Arbeitszeit (4.12.1988) JA 23 I: Begrenzung Einwanderung (4.12.1988) JA 4 FR: BB Arbeitslosenversicherung (26.9.1993) NEIN 24 OR: BB erleichterte Einbürg. junge Ausländer (12.6.1994) NEIN 5 FR: BG über AHV (25.6.1995) NEIN 25 FR: Verbot Rassendiskriminierung (25.9.1994) NEIN 6 I: Ausbau AHV und IV (25.6.1995) JA 26 FR: Zwangsmassnahmen Auslän- derrecht (4.12.1994) JA 7 FR: BG Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (1.12.1996) NEIN 27 I: gegen illegale Einwanderung (1.12.1996) JA 8 FR: BB Finanzierung Arbeitslosen- versicherung (28.9.1997) NEIN 28 FR: Asylgesetz (13.6.1999) JA 9 I: 10. AHV Revision ohne Erhöhung Rentenalter (27.9.1998) JA 29 FR: Massnahmen Ausländer- und Asylbereich (13.6.1999) JA 10 FR: BG Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel II (29.11.1998) NEIN 30 I: Regelung der Zuwanderung (24.9.2000) JA 11 I: Flexibilisierung AHV (26.11.2000) JA 31 I: gegen Asylrechtsmissbrauch (24.11.2002) JA 12 I: Rentenalter 62 für Frau und Mann (26.11.2000) JA 32 OR: BB erleicht. Einbürgerung 2. Generation (26.9.2004) NEIN 13 I: kürzere Arbeitszeit (3.3.2002) JA 33 OR: BB Bürgerrechtserwerb 3. Generation (26.9.2004) NEIN 14 FR: BG obligatorische Arbeitslosen- versicherung (24.11.2002) NEIN 34 FR: BG über AusländerInnen (24.9.2006) JA 15 FR: 11. AHV-Revision (16.5.2004) NEIN 35 FR: Änderung Asylgesetz (24.9.2006) JA 16 OR: BB Finanzierung AHV durch Anhebung der MWST (16.5.2004) JA 36 I: demokratische Einbürgerungen (1.6.2008) JA 17 FR: Arbeitsgesetz Ladenöffnungs- zeiten (27.11.2005) NEIN 37 I: Minarettverbot (29.11.2009) JA 18 I: Nationalbankgewinne für AHV (24.9.2006) JA 19 I: flexibles AHV-Alter (30.11.2008) JA I = Initiative; FR = fakultatives Referendum; OR = obligatorisches Referendum; BB = Bundesbeschluss; BG = Bundesgesetz 19 Für weitere Informationen zu den Abstimmungen siehe Anhang 2. 41 Unter Anwendung der Auswahlkriterien wurden 19 Arbeitsmarkt- und Sozialversiche- rungsvorlagen sowie 17 asyl- und ausländerpolitische Sachvorlagen gewählt. In ei- nem nächsten Schritt musste die inhaltliche Bedeutung des Ja- bzw. Nein-Votums bei jeder Abstimmung interpretiert werden. Dies, da z.B. bei wirtschaftspolitischen Themen ein Ja-Votum in Abstimmung A der Befürwortung eines ausgeprägten Um- verteilungsstaats entsprechen kann, während es in Abstimmung B das Gegenteil meint. Beim Themenbereich Wirtschaft und Soziales wurde darum eruiert, welches Abstimmungsverhalten als Befürwortung eines starken Sozialstaats interpretiert wer- den kann. Gleichermassen wurde im migrationspolitischen Bereich danach gefragt, welches Abstimmungsvotum der Befürwortung einer restriktiven Ausländerpolitik ent- spricht. Tabelle 3 zeigt einen Überblick über alle ausgewählten Abstimmungen und den inhaltlichen Bedeutungen der Ja- bzw. Nein-Voten. Die aufgeführten Nummern gelten in den folgenden Analysen stellvertretend für die jeweiligen Abstimmungen. 3.4 Operationalisierung der Cleavages Da Cleavages gemäss Definition einen sozialen Graben zwischen zwei gesellschaft- lichen Gruppen repräsentieren, wird bei deren Operationalisierung auf dichotome Variablen zurückgegriffen. Tabelle 4 gibt einen Überblick über die Messbarmachun- gen. Tabelle 4: Operationalisierung der Cleavages Cleavage Operationalisierung Konfessionscleavage Dummy-Variable katholisch Sprachencleavage Dummy-Variablen Westschweizer/in bzw. Tessiner/in 20 Stadt-Land-Cleavage Dummy-Variable ländliche Wohnregion Klassencleavage Dummy-Variable Höchstabschluss oblig. Schule oder Berufslehre Öffnungs-Abgr.-Cleavage 20 Die Theorie zum Sprachencleavage bezieht sich kaum auf die italienische Schweiz. Darum wird die Variable „Tessiner/in“ lediglich als Kontrollvariable einbezogen, ohne vertieft auf die empirischen Befunde einzugehen. Für eine fundierte Analyse des Abstimmungsverhaltens des Tessins wären ausserdem höhere Fallzahlen wün- schenswert. 42 Die empirische Umsetzung des Konfessions-, Sprachen- und Stadt-Land-Cleavages bildet kein Problem. Als umständlicher erweist sie sich beim Klassen- und beim Öff- nungs-Abgrenzungs-Cleavage. Die Datenlage ermöglicht weder eine Differenzierung nach Berufsverhältnis und Tätigkeit (Klassencleavage), noch nach Berufssektor (Öff- nungs-Abgrenzungs-Cleavage). Aus diesem Grund wird ein pragmatischer Ansatz gewählt und bei beiden Cleavages zwischen unqualifizierten und qualifizierten Stimmbürger/innen unterschieden. Zur unqualifizierten Bevölkerungsgruppe zählen Personen mit einer obligatorischen Schule oder einer Berufslehre als Höchstab- schluss. Qualifizierte Personen weisen einen höheren Abschluss auf. Für den Klas- sencleavage erscheint diese Operationalisierung als probat, da im Zuge der Tertiäri- sierung die traditionelle, lohnabhängige Arbeiterklasse am ehesten anhand einer niedrigen Berufsqualifikation ermittelt werden kann.21 Auch für den Gegensatz zwi- schen „winners“ und „losers“ der Globalisierung lässt sich argumentieren, dass die Bildungsabstinenz ein idealer „Proxy“ für Globalisierungsverlierer ist. Neben Inglehart (1977), der Materialisten primär aufgrund eines tieferen Bildungsniveaus von Post- materialisten unterscheidet, verweisen auch Kriesi et al. (2008: 7) im Kontext ihrer Cleavage-Theorie auf die Wichtigkeit der Bildung bei der Wahrnehmung der Globali- sierung: „Education has a “liberalizing” effect, i.e. it induces a general shift in political value orien- tations towards cultural liberalism […]. Moreover, higher education has also become an indispensable asset for one’s professional success.” Eine niedrigere Berufsqualifikation wird demnach als besonders grosse Hypothek im Zeitalter der Globalisierung gesehen und scheint das gewichtigste Attribut der „lo- sers“ zu sein. Folglich wird in dieser Arbeit argumentiert, dass es sich beim Öff- nungs-Abgrenzungs-Cleavage um die gleiche strukturelle Basis wie beim Klassen- cleavage handelt. Die beiden Konfliktlinien dürften sich jedoch hinsichtlich des nor- mativen und des organisatorischen Elements voneinander unterscheiden. 21 Dies bestätigt sich auch, wenn man sich auf jene VOX-Datensätze bezieht, bei denen nach der Berufstätigkeit gefragt wurde. Sowohl bei den niedrigen Angestellten, wie auch bei den Fabrikarbeitern machte der Anteil der unqualifizierten Personen mehr als 80% aus. 43 4. Empirischer Teil Im folgenden Abschnitt werden die zuvor aufgeführten Hypothesen anhand quantita- tiver Verfahren getestet. Zuerst wird auf die Polarisierungsentwicklungen auf der eli- tären Ebene eingegangen (Abschnitt 4.1), bevor die Veränderungen der gesell- schaftsinternen Konflikte aufgegriffen werden (Abschnitt 4.2). Im dritten Teil wird die Interaktion zwischen der elitären und der gesellschaftlichen Ebene thematisiert (Ab- schnitt 4.3). Abschnitt 4.4 fasst die Ergebnisse abschliessend zusammen. 4.1 Ebene der Eliten Um das theoretische Konstrukt der Konkordanz im Kontext eidgenössischer Volks- abstimmungen zu operationalisieren, bedient sich diese Arbeit der jeweiligen Partei- parolen der Bundesratsparteien FDP, CVP, SVP und SP. Alternativ wird der Konsens auf der elitären Ebene auch anhand der Geschlossenheit im Nationalrat gemessen.22 Die Daten zu den Parolen der Bundesratsparteien und der Geschlossenheit des Na- tionalrats entstammen jeweils der Online-Datenbank swissvotes.ch.23 4.1.1 Wirtschaft und Soziales Ein Blick auf Tabelle 5 verdeutlicht, dass bei Arbeitsmarkt- und Sozialversicherungs- vorlagen ein Konsens der Bundesratsparteien eher die Ausnahme statt die Regel ist. Nur in drei von insgesamt 19 Vorlagen waren sich alle vier Parteien hinsichtlich ihrer Abstimmungsparole einig. In allen restlichen 16 Vorlagen ergab sich ein konstantes Bild: die SP scherte aus dem Parteienkonsens aus und ging in die Opposition gegen die bürgerlichen Parteien.24 Diese Zweiteilung in ein linkes und ein bürgerliches La- ger blieb bei Arbeitsmarkt- und Sozialversicherungsthemen über die Jahrtausend- wende hinweg bedeutend. Die SP scheint ihrer Tradition als Vertreterin eines starken 22 Die nationalrätliche Geschlossenheit wird errechnet, indem die Stimmenzahl der Mehrheit durch die Anzahl aller abgegebenen Stimmen dividiert wird. 23 Année Politique Suisse / www.swissvotes.ch (2012): Datensatz der eidgenössischen Volksabstimmungen ab 1848. Bern: Institut für Politikwissenschaft, Version vom 20.1.2012, URL: http://www.swissvotes.ch. 24 Einzig bei der Vorlage Nr. 7 (BG Arbeit, Industrie und Gewerbe, 1996) gesellte sich zur SP auch die CVP in die Oppositionsrolle. Mit der FDP und der SVP gab es mit den damaligen Kräfteverhältnissen jedoch immer noch eine bürgerliche Mehrheit. Ausserdem gaben nicht weniger als 12 CVP-Kantonalsektionen eine divergierende Parole heraus (Bolliger 2010a). 44 Sozialstaats weiterhin treu zu bleiben. Diese Erkenntnis bestätigt sich auch bei der Betrachtung der Nationalratsabstimmungen zu den einzelnen Vorlagen. Bis in die heutige Zeit umfasst die nationalrätliche Geschlossenheit meist weniger als 70%. Korreliert man diese Geschlossenheit mit den jeweiligen Jahreszahlen der Abstim- mungen ergibt sich eine Korrelation von r=-0.22. Der Zusammenhang ist zwar schwach. Aufgrund des negativen Vorzeichens kann von einer funktionierenden Konkordanz im Nationalrat aber zweifellos nicht ausgegangen werden. Die elitäre Ebene im wirtschafts- und sozialpolitischen Bereich war und ist weiterhin durch die Polarisierung zwischen links und rechts gekennzeichnet. Tabelle 5: Entwicklung des Parteienkonsenses bei Volksabstimmungen im Bereich Wirtschaft und Soziales Nr. Jahr SP in Opposition Konsens im NR (%) Nr. Jahr SP in Opposition Konsens im NR (%) 1 1985 X 66 11 2000 X 62 2 1988 X 76 12 2000 X 62 3 1988 X 68 13 2002 X 70 4 1993 X 92 14 2002 X 66 5 1995 84 15 2004 X 60 6 1995 X 71 16 2004 75 7 1996 X 53 17 2005 X 63 8 1997 X 62 18 2006 X 67 9 1998 X 62 19 2008 X 68 10 1998 92 4.1.2 Migration Blickt man in gleicher Weise auf den Themenbereich der Migrationspolitik, zeigt sich ein differenzierteres Bild. Aus Tabelle 6 geht hervor, dass die oppositionellen Lager- bildungen nicht gleich blieben. War es in den 80er und 90er Jahren ausschliesslich die SP, welche mit ihrer liberalen Migrationspolitik abweichende Positionen einnahm, übernahm diese Rolle zuletzt vermehrt die auf eine restriktivere Politik ausgerichtete SVP. Seit 2000 scherte sie mitunter durch eigene Volksinitiativen sechsmal aus dem Parteienkonsens aus. Auch wenn aufgrund der SP schon früher bei ausländerpoliti- schen Vorlagen eine gescheiterte Konkordanz beobachtbar war, lässt sich damit dennoch aus mehreren Gründen eine Zunahme der Polarisierung auf elitärer Ebene feststellen: Erstens ergab sich mit der plötzlichen Oppositionsstrategie der SVP ein neues, bisher unbekanntes Bild der parteilichen Gegenüberstellung. An die Stelle 45 eines harmonischen Bürgerblocks, der geeint gegen die Linke kämpft, trat neu eine Mitte-Links-Koalition mit der SVP als Gegenpol. Zweitens stellt es in der Geschichte der Schweizer Politik ein Novum dar, dass mit der SVP eine etablierte bürgerliche Partei primär das Instrument der Volksinitiative verwendet, um seine Forderungen durchzubringen. Dies im Gegensatz zu früher, als Initiativen in der Ausländerpolitik vorwiegend von Rechtsaussenparteien ausgingen (vgl. Romano 1998: 156). Drittens lässt sich die zunehmende Polarisierung anhand des Nationalrats empirisch be- obachten. Eine Ratsgeschlossenheit von mehr als 90% hat sich in den letzten Jahren nie mehr eingestellt. Betrachtet man letztlich die Parolen der Bundesratsparteien, ist das Fazit noch eindeutiger: Einheitliche Parolen beobachtet man nur in den 80er und 90er Jahren. Seit 1994 wich immer mindestens eine Partei davon ab. Tabelle 6: Entwicklung des Parteienkonsenses bei Volksabstimmungen im Bereich Migration Nr. Jahr SP in Opposit. SVP in Opposit. Konsens im NR (%) Nr. Jahr SP in Opposit. SVP in Opposit. Konsens im NR (%) 21 1987 X 69 30 2000 X 91 22 1987 X 71 31 2002 X 76 23 1989 98 32 2004 X 77 24 1994 88 33 2004 X 79 25 1994 90 34 2006 X 62 26 1994 X 69 35 2006 X 61 27 1996 X 79 36 2008 X 65 28 1999 X 66 37 2009 X 72 29 1999 X 66 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass sowohl bei Arbeitsmarkt- und Sozialversi- cherungs- wie auch bei Migrationsvorlagen im Zeitraum von 1985 bis 2009 selten eine funktionierende Konkordanz erkennbar war. Die empirischen Befunde im erste- ren Politikbereich dürfen jedoch nicht überinterpretiert werden. Die Opposition zwi- schen dem linken und dem bürgerlichen Lager stellt eine Konstante in der Schweizer Parteiengeschichte dar, die sich insbesondere bei sozialstaatlichen Fragen zeigt. Stärker ins Auge fallen jedoch die Veränderungen im Bereich der Migrationspolitik. Die Oppositionsrolle der SVP ist ein neues Phänomen und kann als Indikator für eine zunehmende kulturelle Polarisierung auf der elitären Ebene interpretiert werden. 46 4.2 Ebene der Stimmbürger/innen Um die Stärke sowie die Entwicklung der Cleavages zu analysieren, wird im Folgen- den auf die Individualdaten der VOX-Umfragen zurückgegriffen. Das Kapitel unter- scheidet wiederum zwischen den Bereichen Wirtschaft/Soziales und Migration. 4.2.1 Wirtschaft und Soziales Tabelle 7 verschafft einen Überblick der Cleavage-Intensitäten bei den Arbeitsmarkt- und Sozialversicherungsvorlagen im Gesamtzeitraum von 1985-2008. Geschätzt wurde jeweils der Einfluss der vier Cleavage-Variablen auf die Wahrscheinlichkeit einem starken Sozialstaat zuzustimmen.25 Auf individueller Ebene wurde für das Al- ter und das Geschlecht kontrolliert. Gleichzeitig stellt das Modell auch die Abhängig- keit der Fälle innerhalb einer Abstimmung in Rechnung. Tabelle 7: Einfluss der Cleavage-Variablen auf die Zustimmung für einen starken Sozialstaat (1985-2008) y = Zustimmung für einen starken Sozialstaat Koef. Koef. Koef. Koef. dy/dx Konstante -.356* (.16) -1.593*** (.329) .031 (.183) -1.24*** (.347) Individuelle Faktoren katholisch -.063 (.048) -.063 (.048) -.015 (.012) Westschweizer/in .605*** (.055) .605*** (.055) .149*** (.014) Tessiner/in .727*** (.114) .726*** (.114) .179*** (.028) ländliche Wohnregion -.103* (.049) -.102* (.049) -.025* (.012) oblig. Schule oder Berufslehre .153** (.048) .153** (.048) .037** (.012) männlich -.12* (.046) -.119* (.046) -.029* (.011) Alter -.01*** (.001) -.01*** (.001) -.003*** (.0003) Kontextuelle Faktoren Konsens im Nationalrat (%) .033*** (.007) .034*** (.008) .008*** (.002) SP in Opposition -.73* (.365) -.719+ (.375) -.177+ (.092) Kontextuelle Varianz -2x log likelihood .653*** (.115) 11417.518 .426*** (.076) 11403.31 .667*** (.117) 11198.9732 .437*** (.078) 11184.936 N / n: 8966 / 17 *=p

verlangt, dass nur Mann gegen Mann kämpft. Er verbietet den Waffeneinsatz, andere Zuschauer anzugreifen

untitled das luzerner universitätsgesetz im fokus der rechtswissenschaft dies academicus 26. Oktober 2000 12luzerner universitätsreden paul richli Impressum: Im Auftrag des Senates der Universität Luzern (UniLu) herausgegeben vom Rektorat, Luzern 2001 Für den Inhalt dieser Nummer sind die Autoren /Autorinnen verantwortlich. Redaktion: Edith Zingg Layoutkonzept: schifferli DESIGN, Basel Auflage: 2200 Exemplare Schutzgebühr: Fr. 10.– Finanziert vom Universitätsverein, Luzern Die Luzerner Universitätsreden enthalten öffentliche Vorträge, die an der Universität Luzern (UniLu) gehalten wurden. Damit sollen wissenschaftliche Inhalte an eine breitere Öffentlichkeit vermittelt werden. Diese Publikationsreihe, die durch private Mittel finanziert wird, erscheint in unregelmässigen Abständen. 1 das luzerner universitätsgesetz im fokus der rechtswissenschaft paul richli dies academicus 26. Oktober 2000 12luzerner universitätsreden 2 Inhalt Teil 1 Paul Richli, Gründungsdekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät (Prof. Dr. iur.), Vortrag: «Das Luzerner Universitätsge- setz im Fokus der Rechtswissenschaft» Teil 2 Walter Kirchschläger, Rektor der Universität Luzern (Prof. Dr. theol.), Ansprache Monika Schumacher-Bauer, Vertreterin der Studierenden, Kurzansprache der Studierenden Ehrenpromotion Krzysztof Penderecki (Prof. Dr. h.c.) Urkunde, Laudatio und Dankesworte Ulrich Fässler, Erziehungs- und Kulturdirektor (Dr. iur.), Schlussansprache Anhang: Kurt Koch, Bischof des Bistums Basel (Prof. Dr. theol.), Homilie beim Gottesdienst der Theologischen Fakultät 04 31 38 40 47 51 Paul Richli geboren 1946 in Hallau SH; Prof. Dr. iur.; 1974 Promotion. 1984 Habilitation. Von 1974 bis 1990 an verschiedenen Stellen in der Bundesver- waltung tätig, u.a. als Sekretär der Kartellkommission, seit 1982 in lei- tender Funktion in der Hauptabteilung Staats- und Verwaltungsrecht des Bundesamtes für Justiz. Ab 1987 Lehraufträge an der Universität Bern, später auch an der Universität St. Gallen und der ETH Zürich. Von 1990 bis 1993 Ordinarius an der Universität St. Gallen, bevor er 1993 dem Ruf nach Basel folgte. Seit 1998 Vizerektor für Studierende und Mittelbau der Universität Basel. Im Juni 2000 Wahl zum Grün- dungsdekan der neuen Fakultät III für Rechtswissenschaft an der Uni- versität Luzern. 3 das luzerner universitätsgesetz im fokus der rechtswissenschaft teil 1 Prof. Dr. iur. Paul Richli 4 1. Einleitung1 Worüber soll der Gründungsdekan der Rechtswissenschaftli- chen Fakultät am Dies Academicus 2000 der Universität Luzern spre- chen? Über die neue Fakultät? Das wäre verfrüht. Es gibt sie noch gar nicht. Es gibt erst Entwürfe, die auf der Homepage2 eingesehen, kom- mentiert, kritisiert und gelobt werden können. Und es gibt eine Beru- fungskommission sowie einen Fakultätsmanager, die hart und gut ar- beiten. In wenigen Monaten werden wir die Professorinnen und Professoren kennen, welche am Start dabei sein werden. Was wir heu- te aber bereits haben, ist das Universitätsgesetz. Es ist am 1. Oktober dieses Jahres in Kraft getreten. Und darüber zu sprechen, liegt für mich geradezu auf der Hand: Zunächst einmal hat Luzern das neuste Universitätsgesetz, und man darf annehmen, dass es von den Vorgängererlassen gelernt hat. Wer das Luzerner Gesetz in den Fokus nimmt, äussert sich daher in relevanter Weise zur schweizerischen Universitäts-gesetzgebung all- gemein. Wird dies aus der Sicht der Rechtswissenschaft gemacht, so leistet der Referent einen Beitrag zur Weiterentwicklung des Universi- tätsrechts, einer Sparte der Rechts-wissenschaft, welche in der Schweiz schon immer ein kümmerliches Dasein fristete. Im Grunde genommen müssen wir bis zur Berner Rektoratsrede von 1983 meines akademischen Lehrers und wissenschaftlichen Förderers, Fritz Gygi, zurückgehen, bis wir besonders Belangvolles finden3. Gar 30 Jahre zu- rück liegt der erste wesentliche Beitrag Gygis zum Thema der Rechts- gestalt der Universität4. Ausserdem kann ich mit dieser Themenwahl illustrieren und dokumentieren, dass die Rechtswissenschaft zu den relevanten The- men der heutigen Zeit etwas zu sagen hat. Dies mag diejenigen Akteu- re im Rahmen des Luzerner Universitätsprojekts bestärken, welche sich dafür eingesetzt haben, dass die neue Fakultät eine rechtswissen- schaftliche und nicht irgend eine andere sein soll. 5 Das Luzerner Universitätsgesetz steht ganz im Banne des Zeit- geistes, der auf das New Public Management (NPW) oder, so die deut- sche und auch in Luzern bevorzugte Begriffsverwendung, auf die Wir- kungsorientierte Verwaltungsführung (WOV) eingeschworen ist5. Ich will daher im Folgenden zunächst skizzieren, worum es bei der WOV geht (Ziff. II). Alsdann benenne ich das Analyseinstrumentarium, mit dem ich das Universitätsgesetz Luzern fokussiere (Ziff. III). Ein Blick zurück auf die Rechtsgrundlagen der bisherigen Universitären Hoch- schule Luzern soll den Traditionsanschluss an das neue Gesetz schaf- fen (Ziff. IV). Damit sind wir darauf vorbereitet, ausgewählte Bestim- mungen des Universitätsgesetzes Revue passieren zu lassen (Ziff. V). Ich beende die Überlegungen mit einer Schlussbemerkung (Ziff. VI). 1 Dank für Ihre Unterstützung gebührt den Herren lic. iur. Crispin Hugenschmidt, lic. iur. Konrad Sahlfeld, LL.M sowie Dr. iur. Christoph Spenlé. 2 www.unilu.ch/rf 3 FRITZ GYGI, Die Universität des demokratischen Freistaates Bern, Berner Rektoratsre- den 1983, Bern 1983, abgedruckt in: Beiträge zum Verfassungs- und Verwaltungsrecht, Festgabe zum 65. Geburtstag des Verfassers, Bern 1986, S. 521–534. 4 FRITZ GYGI, Die Rechtsgestalt der Universität, Zeitschrift des Bernischen Juristenver- eins, Band 106 (1970), S. 133–157, abgedruckt in: Beiträge zum Verfassungs- und Ver- waltungsrecht, Festgabe zum 65. Geburtstag des Verfassers, Bern 1986, S. 497–519. 5 Siehe Botschaft des Regierungsrates an den Grossen Rat zum Entwurf eines Gesetzes über die universitäre Hochschulbildung (Universitätsgesetz), S. 6 und 12. 6 2.1. WOV-Grundsätze im Allgemeinen 2. Der Kontext der Wirkungsorien- tierten Verwaltungsführung (WOV) 2.1.1. Zur Diskussion in der Schweiz Die in der Schweiz relevanten Grundgedanken der WOV lassen sich in 10 Punkten wie folgt skizzieren6: 1. Kunden- und Publikumsorientierung (sog. Total Quality Mana- gement): Die Verwaltung soll sich ausdrücklich auf die Wünsche der Bevölkerung (Publikum, Kunden) einstellen und diese optimal befrie- digen. Das erfordert eine transparente Verwaltungstätigkeit, die der Evaluation der Zufriedenheit mittels Umfragen bedarf. 2. Kostensenkungs- und Effizienzdruck (sog. Lean Production): Die politische Steuerung setzt stets anspruchsvollere Vorgaben hinsichtlich Kosten je Leistungseinheit oder immer höhere Qualitätsanforderungen bei gleichbleibenden Kosten. Dadurch soll die Effizienz in der öffentlichen Verwaltung nachhaltig gesteigert werden. Angestrebt wird auch eine schlankere Verwaltungsorganisation allgemein. 3. Output- statt Inputsteuerung: Die Steuerung der Verwaltung soll nicht über die Bewilligung von finanziellen und personellen Mit- teln erfolgen, sondern über die Leistungen und Wirkungen mit Hilfe des Kostencontrolling. Das setzt Vergleiche auf der Basis von Vollko- stenrechnungen voraus. Die Kontrolle erfolgt über Rechenschaftsbe- richte auf der Grundlage von Evaluationen sowie mit ständig zu über- 6 Vgl. ERNST BUSCHOR, Wirkungsorientierte Verwaltungsführung, Referat an der Ge- neralversammlung der Zürcher Handelskammer vom 1. Juli 1993, Wirtschaftliche Pu- blikationen der Zürcher Handelskammer, 52, Zürich 1993, S. 5 ff., bes. S. 19; ferner na- mentlich THEO HALDEMANN, New Public Management: Ein neues Konzept für die Verwaltungsführung des Bundes? Schriftenreihe des Eidg. Personalamtes, Band 1, Bern 1995, S. vii f. und S. 1 ff., bes. S. 5 f.; KUNO SCHEDLER, Ansätze einer wirkungsorien- tierten Verwaltungsführung, Von der Idee des New Public Management (NPM) zum konkreten Gestaltungsmodell, Fallbeispiel Schweiz, Bern 1995, S. 18 ff. Allerdings gibt es auch bereits Relativierungen, siehe etwa REINHOLD HARRINGER, Das Globalbudget als Zentral- und Schwachstelle im Modell der «Wirkungsorientierten Verwaltung», Schweiz. Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 2000, S. 505 ff. mit Hinweisen. 7 prüfenden Kosten- und Leistungsvereinbarungen. Ein zentrales Stich- wort ist der Leistungsauftrag. Die bisherige Steuerung durch Rechts- normen in Form von Konditionalprogrammen soll durch die Steuerung durch Rechtsnormen in Form von Final- oder Zweckprogrammen abge- löst werden. 4. Trennung von strategischen Entscheidungen der politischen Be- hörden und operativen Kompetenzen der Verwaltung sowie Vernetzung von Planung, Vollzug und Kontrolle: Gefragt ist eine klare Aufgabentei- lung und eine Entflechtung der Zuständigkeiten zwischen Politik und Verwaltung. Die Politik soll sich auf die Strategie beschränken. Die Abgrenzung von strategischer und operativer Ebene sowie die Zuord- nung der einzelnen Kompetenzen auf die verschiedenen staatlichen Funktionsträger dürfte allerdings zu den schwierigsten Aufgaben ge- hören7, ganz abgesehen von den damit verbundenen rechtlichen Pro- blemen8. Gefordert werden weiter einheitliche Kosten-, Leistungs- und Wirkungsindikatoren. Sie sind Voraussetzung für eine höhere Vernet- zung der Planungs-, Vollzugs- und Kontrollphasen. 5. Trennung der Funktion des Finanzierers, des Käufers, des Er- bringers und des Empfängers der Leistungen: Diese Trennung drängt sich mit Blick auf die Einführung von Wettbewerbselementen im inter- nen und externen Bereich auf. Damit dieser nicht verfälscht wird, müssen die einzelnen Funktionen organisatorisch und personell ge- trennt werden. 6. Einführung von konzernähnlichen Verwaltungsstrukturen: Das erfordert eine (mindestens bereichsweise) Absage an die hierarchisch gegliederte Verwaltung. Besonders beliebt sind ausgegliederte Verwal- tungseinheiten, die Agenturen (Agencies), die ein Höchstmass an ope- rativer Autonomie und Selbstverantwortung erhalten. Ein weiteres An- liegen ist die Schaffung flacher Hierarchien. Eine Holdingstruktur soll so viel zentrale Steuerung und Kontrolle wie nötig sicherstellen. 7 Vgl. HALDEMANN (Fn. 6), S. 22; auch BUSCHOR (Fn. 6), S. 24 ff. 8 Siehe dazu CHRISTOPH MEYER, New Public Management als neues Verwaltungs- modell – Staatsrechtliche Schranken und Beurteilung neuer Steuerungsinstrumen- te, Diss. Basel 1998, S. 137 ff. und 171 ff. 8 7. Leistungsaufträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen: Im Zentrum des Interesses stehen neu Leistungsvereinbarungen. Sie sind das eigentliche Steuerungsmittel für die Verwaltungstätigkeit. Die Verwaltung soll ihre Leistungen auf der Grundlage von Kostenrech- nungen anbieten und erbringen. Dieses Konzept ist mit Globalbudgets verbunden und hat zur Folge, dass die Verwaltung keine Aufträge an- nehmen und erfüllen soll, die finanziell nicht abgedeckt sind. 8. Wettbewerbsorientierung nach innen und aussen: Zur internen Verrechnung entsprechend einer Vollkostenrechnung treten schritt- weise zusätzliche Wettbewerbselemente. Man vergleicht verschiedene Angebote für bestimmte Leistungen (Leistungs-Quervergleich), ermit- telt das beste Angebot und nimmt es als Zielgrösse (sog. «Bench Mar- king»). Weiter wird Wettbewerb zwischen internen und externen An- bietern simuliert, dies aufgrund einer internen und externen Ausschreibung für eine genau definierte Leistung (sog. «Market Te- sting»). Zu denken ist auch an Gutschein-Systeme, etwa im Schulwe- sen, welche zu einer Steuerung über die Leistungsnachfrage statt über das Leistungsangebot führen. Schliesslich werden Aufträge, beispiels- weise die Produktion von Computer-Software, nach aussen vergeben (sog. «Contracting Out»), oder es werden Aufträge von aussen herein- geholt (sog. «Contracting In»). 9. Umfassende Wirkungs- und Ordnungsmässigkeitsprüfung: Die Kontrolle der Ordnungsmässigkeit, die nicht mit der Rechtmässigkeit zu verwechseln ist, der Buchführung und der Einhaltung der Budget- vorgaben stehen nicht mehr im Mittelpunkt. Von besonderem Interes- se sind umfangreiche Indikatoren zur Kosten-, Leistungs- und Wir- kungsmessung. Es geht um die Wirtschaftlichkeit (Verhältnis zwischen vorgegebenen und tatsächlichen Kosten), um die Effizienz (Verhältnis von Mitteleinsatz und Ergebnis), um die Effektivität (Ver- hältnis der zu erbringenden Leistung zur erbrachten Leistung), um die Wirksamkeit (Verhältnis zwischen Leistung und Kosten) sowie um die Service-Qualität (Verhältnis der tatsächlichen zur geschuldeten Quali- tät). 10. Förderung nicht monetärer Leistungsanreize und Leistungs- lohn: Gefragt sind neue Managementtechniken und Führungsins- trumente, namentlich aus dem Bereich der Organisations- und Perso- nalentwicklung. Gefördert werden kollektive und individuelle Motivationen und Leistungsanreize für die Mitarbeiterinnen und Mit- arbeiter. Man arbeitet mit Leistungs- und Erfolgslöhnen sowie mit Sparprämien. 9 2.1.2. Zur Übertragbarkeit des Konzeptes der WOV auf den Hochschulbereich ? Grundsätzlich ist das Konzept der WOV auch im Hochschulbe- reich anwendbar. Zwei Gründe sprechen allerdings gegen eine pau- schale Übertragung: 1. Detaillierte Vorgaben auf der normativen und strategischen Ebene an die Leistungserbringer sind nur beschränkt möglich. Das Know-how über sinnvolle Zielsetzungen bezüglich Tätigkeiten von Universitäten ist weitgehend bei diesen selbst konzentriert. Im Übri- gen wären solche Vorgaben auch nicht sinnvoll, weil sie den unerläs- slichen Raum für Kreativität und Innovation eingrenzen würden. Dies geriete in Konflikt mit der Freiheit von Forschung und Lehre. 2. Die von der WOV geforderten Kontrollen der Leistungen und Wirkungen sind im Hochschulbereich nur bedingt machbar, weil insbe- sondere die Wirkungen von Lehre und Forschung mindestens teilweise erst mit grosser zeitlicher Verzögerung eintreten. Dies gilt insbesondere für den Praxiserfolg der Lehre. Bis die erfolgreichen Studienabgängerin- nen und -abgänger auf dem Arbeitsmarkt auftreten und von diesem ein- geschätzt werden können, verstreichen Jahre. Sodann ergeben sich In- novationen aufgrund vorausgegangener Forschungstätigkeit oft erst mit grosser zeitlicher Verzögerung. Das Konzept der WOV muss daher den spezifischen Gegeben- heiten der Hochschulen angepasst werden9. Die wichtigsten Elemente eines solchen New University Management (NUM), wie es in der Schweiz diskutiert wird, sind10: – Festlegung von Vorgaben bezüglich der Tätigkeiten von Hochschulen auf der normativen Ebene (politische Ziele) durch die po- litischen Behörden (Regierung und Parlament) – Übertragung sämtlicher Entscheidungen auf strategischer und operativer Ebene an Hochschulen – Steuerung der Leistungserbringung durch einen vom Parla- ment definierten Leistungsauftrag und durch Leistungsvereinbarun- gen zwischen Regierung und Hochschulen 9 Es wird auch die Meinung vertreten, dass es generell keine für alle Verwaltungs- bereiche einheitliche Betrachtungsweise der WOV gäbe, sondern für jeden einzel- nen Bereich bei einer klaren Zielvorstellung nach unterschiedlichen Modalitäten der Anwendung zu suchen sei. Vgl. ROLF DUBS, Recht und NPM im Schulwesen, in: Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für Yvo Hangart- ner, St. Gallen 1998, S. 389 ff. 10 Siehe dazu DANIEL KOPP, New University Management, Diss. Basel 1998, S. 16 ff. 10 – Schaffung von flexiblen, dezentralen Organisationsstruktu- ren, welche klare Trennung zwischen normativen, strategischen und operativen Kompetenzen beinhalten – Aufbau von Methoden, die eine Überprüfung der Erreichung der geforderten Leistungen und Wirkungen ermöglichen – Schaffung und Umsetzung eines Personalrechts, das den Hochschulen genügend Freiraum für flexibles und unternehmerisches Verhalten lässt. 11 Siehe etwa FRANZ ZIEGELE, Hochschule und Finanzautonomie: Grundlagen und Anwendung einer politischen-ökonomischen Theorie der Hochschule, Frankfurt a.M. 1997; STEPFAN BUSE, Globalbudgetierung in Hochschulen: Eine kritische Analyse der Ansätze in der BRD, Hamburg Arbeitsbereich Public Management/ Hochschule für Wirtschaft und Politik 1993; Hochschulrektorenkonferenz: Zur Fi- nanzierung der Hochschulen, Entschliessung des 179. Plenums der Hochschulrek- torenkonferenz, Berlin 9. Juli 1996, Dokumente zur Hochschulreform 110/1996. 12 Vgl. Arbeitskreis Qualität und Effizienz der Hochschulverwaltung der Universi- tätskanzler der BRD, Zeitgerechte Leitungs- und Verwaltungsstrukturen für Univer- sitäten, in: Forschung & Lehre, Sonderbeilage 7/1997, S. 4. 13 Vgl. BUSE (Fn. 11), S. 76. 14 Vgl. Arbeitskreis (Fn. 12), S. 4 und 5. 15 Siehe dazu den Diskussionbeitrag zur Struktur der zentralen Leitungsebene des Arbeitskreises (Fn. 12), insbes. S. 5 ff. 16 Siehe dazu ANDREA JANSER (Bearb.): Das neue Hochschulrecht: Gesetzestexte, Materialien, Hinweise, Wien 1993, S. 25 ff. 17 FRANZ STREHL, Controlling an Universitäten, in: Rudolf Strasser (Hrsg.), Die Universität nach dem UOG 1993, Wien 1996, S. 27 und 29. 11 Soweit das Auge reicht, erblickt es Einflüsse der WOV in den Universitäten der Schweiz, Deutschlands und Österreichs. Die allgemeine Entwicklung in der Schweiz geht in Richtung Stärkung der Autonomie der Universitäten: Stichworte sind: eigene Rechtspersönlichkeit, Verlagerung von operativen Führungsaufgaben an die Universitäten, Wahrnehmung von strategischen Kompetenzen teilweise durch Universitätsräte (so in Basel, Genf, Luzern, St. Gallen und Zürich), Finanzierung über Globalbudgets bzw. globalbudgetähnli- che Kredite. Im Zentrum der WOV-Diskussion in Deutschland steht die Fi- nanzautonomie im Hochschulbereich. Die Rede ist, wie in der Schweiz, von Globalbudgets11. Mit der Einführung von Globalhaushalten werden verstärkt die Leistungen in Lehre und Forschung berücksichtigt (z.B. Zahl der Studierenden in der Regelstudienzeit und der Studienabschlüs- se, Zahl der Promotionen etc.)12. Die Mittelzuteilung für die wissen- schaftlichen Einheiten erfolgt gemäss einer Untersuchung von 1993 – von vereinzelten Ausnahmen abgesehen – i.d.R. jedoch nicht output- bzw. leistungsbezogen13. In allen Bundesländern haben sich aufgrund eingeleiteter Reformen der Landesverwaltungen bei den Universitäten Aufgabenzuwächse im Personal- und Haushaltsbereich, verbunden mit entsprechender Entscheidungsverantwortung, ergeben. Gleichzeitig ge- hen einige Länder dazu über, ihre Aufsichts- und Lenkungsfunktion über Leistungsabsprachen und nicht mehr über detaillierte Vorgaben im Erlasswege wahrzunehmen14. Vor diesem Hintergrund, insbesondere angesichts der Konfrontation mit betriebswirtschaftlichen Fragestellun- gen, werden neue Handlungsentwürfe für ein modernes Leitungs- und Verwaltungsmanagement im Hochschulbereich diskutiert15. In Österreich geht die Universitätsreform auf das neue Universi- tätsorganisationsgesetz von 1993 (UOG 1993) zurück. Dieses atmet ganz den Geist der WOV. Zwei Elemente stehen im Vordergrund16. Zu- nächst wird die Autonomie der Universitäten durch erhöhte Entschei- dungskompetenzen mit Bezug auf das Personal gestärkt. Sodann wird die innere Leitung und Verwaltung der Universitäten zum Zweck der Steigerung ihrer Effizienz durch Einführung eines unternehmensähn- lichen Managements neu geordnet. In diesem Zusammenhang wird die Entwicklung und Einführung eines Controllingkonzeptes diskutiert17. 2.2. WOV-GRUNDSÄTZE IN DEN UNIVERSI- TÄTEN DER SCHWEIZ, DEUTSCHLANDS UND ÖSTERREICHS 12 3. Zum Analyseinstrumentarium Die vorstehend skizzierte WOV ist keine rechtswissenschaftli- che Errungenschaft, sondern eine solche der Betriebswirtschaftslehre der öffentlichen Verwaltung. Die Rechtswissenschaft verneigt sich vor ihr teilweise. Es gibt unter Aspekten des rechtswissenschaftlichen Analyseinstrumentariums aber auch Vorbehalte und Kritik18. Ange- merkt sei, dass es beruhigend ist zu wissen, dass nicht nur die Rechts- wissenschaft kritische Einwände gegen die Radikalisierung des Kon- zepts der WOV erhebt, sondern dass solche auch von ökonomischer Seite kommen. Neustens äussert sich Henner Kleinewefers auf äus- serst kritische Weise zur WOV. Mit der Wissenschaftlichkeit des Kon- zepts sei noch kaum Staat zu machen; es gebe gravierende Theoriede- fizite. Und die überzeugenden Teile seien im Wesentlichen nicht neu, sondern lediglich neu verpackt19 Mehr als ernüchternd klingt sein zu- sammenfassendes Urteil20: «Das NPM dürfte nicht viel zur Verminde- rung des Staatsversagens im allgemeinen beitragen, wenn überhaupt, und die Erwartungen in Bezug auf substantielle und nachhaltige Ein- sparungen im besonderen dürften weit überzogen sein. Die Diskussion um das NPM lenkt davon ab, dass die wirklich entscheidenden Proble- me im politischen Bereich liegen und nicht in der Verwaltung.» 18 Siehe etwa DIETER DELWING/HANS WINDLING «New Public Management»: Kri- tische Analyse aus staatsrechtlicher und staatspolitischer Sicht, in: Schweiz. Zen- tralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 1996, S. 183 ff.; PAUL RICHLI, New Pu- blic Management und Personalrecht, in: Peter Helbling/Tomas Poledna (Hrsg.), Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 102 ff. 19 HENNER KLEINEWEFERS, Staatsversagen, Verwaltungsversagen und New Public Management, Seminar für Wirtschafts- und Sozialpolitik der Universität Freiburg/ Schweiz, Freiburg 2000, S. 38 ff. 20 KLEINEWEFERS (Fn. 19), S. 43; kritisch neustens auch: HARRINGER (Fn. 6), S. 505 ff. 13 21 Systematische Rechtssammlung Luzern Nr. 1. 22 Systematische Sammlung des Bundesrechts Nr. 101. 23 Systematische Sammlung des Bundesrechts Nr. 0.103.1. 24 PAUL RICHLI, Interdisziplinäre Daumenregeln für eine faire Rechtsetzung, Ein Beitrag zur Rechtsetzungslehre im liberalen sozial und ökologisch orientierten Rechtsstaat, Basel/Frankfurt a. Main/München 2000. Die Grundsätze der WOV reiben sich an einer Reihe von Rechts- grundsätzen, Rechtsinstituten und Rechtsnormen, welche sich in Jahr- hunderten oder wenigstens Jahrzehnten herausgebildet haben und wel- che die Rechtswissenschaft im Gespräch und in Respekt zu halten berufen ist. Diese Grundsätze sind zugleich ein Teil des Analyseinstru- mentes, das ich im folgenden anwende: Es geht namentlich um: das Le- galitätsprinzip (§ 47 Kantonsverfassung Luzern; nachfolgend KV LU21; Art. 164 Bundesverfassung, nachfolgend BV22), das Recht auf Bildung (Art. 13 UN-Sozialpakt23), die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) und um die Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV). Diese verfassungsrechtlichen Fix- punkte werden für die Analyse des Universitätsgesetzes oder anders ge- sagt für dessen Auslegung bzw. Interpretation von Belang sein. Zudem fliessen einige Überlegungen zur guten Rechtsetzung ein, die ich soeben in meiner neusten Publikation entwickelt habe24. 14 25 Systematische Rechtssammlung Luzern Nr. 400. 26 Systematische Rechtssammlung Luzern Nr. 540. 27 Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt Nr. 440.100. 28 Bernische Systematische Gesetzessammlung Nr. 436.11. 29 Gesetz über die Universität Zürich, Zürcher Loseblattsammlung Nr. 415.11. 4. Vom Erziehungsgesetz und von den Statuten der Hochschule Luzern zum Gesetz über die universitäre Hochschulbildung (Universitäts- gesetz) Die bisherige Universitäre Hochschule Luzern beruhte auf dem Erziehungsgesetz vom 28. Oktober 195325. Darin fand sich der (durch § 35 Absatz 1 des Universitätsgesetzes aufgehobene) § 56, wonach der Staat eine Hochschule Luzern (HSL) unterhielt, bestehend aus einer Fakultät I für Römisch-katholische Theologie und einer Fakultät II für Geisteswissenschaften (Abs. 1). Dem Regierungsrat war die Regelung des Näheren aufgetragen (Abs. 2). Für die Fakultät I war mit dem Bi- schof von Basel eine Vereinbarung zu treffen (Abs. 3). Der Grosse Rat konnte durch Dekret weitere Fakultäten errichten (Abs. 4). Angesichts dieser Bestimmung hätte es aus juristischer Sicht des Erlasses des Universitätsgesetzes gar nicht bedurft, um die Fakultät III für Rechts- wissenschaft zu gründen. Hingegen wäre § 56 eine (zu) schwache Grundlage für die Schaffung der Universität Luzern gewesen. Im Ver- gleich zum Erziehungsgesetz waren die Statuten der Hochschule Lu- zern jungen Datums. Sie stammten vom 27. September 199626. Solange das neue Vollzugsrecht nicht erlassen ist, gelten die bisherigen Be- stimmungen aufgrund der Übergangsbestimmungen des Universitäts- gesetzes (§ 36) weiter. 15 Zeit und Raum gestatten es nicht, sämtliche Bestimmungen des Universitätsgesetzes zu analysieren. Ich beschränke mich daher auf Vorschriften, welche mir auch im nationalen Kontext besonders be- deutungsvoll erscheinen und welche das Gesetz in besonderer Weise strukturieren und charakterisieren. 5.1. Vorbemerkung 5.2. Analyse ausgewählter Bestimmungen 5.2.1. Grundsatzbestimmung Die Grundsatzbestimmung für das Luzerner Universitätsgesetz findet sich in § 1. Sie lautet: I. Allgemeines § 1 Grundsatz 1 Die Universität ist eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eige- ner Rechtspersönlichkeit. Sie hat ihren Sitz in Luzern. 2 Sie plant, regelt und führt ihre Angelegenheiten aufgrund ei- nes Leistungsauftrags im Rahmen von Verfassung und Gesetz. Das UG konstituiert die Universität als eine öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Damit stellt es sich in die unkritische Nachfolge der anderen neuen Universitätsgesetze, so etwa von § 2 des Basler27, von Artikel 1 des Berner28 und von § 1 des Zür- cher29 Universitätsgesetzes. Weshalb unkritische Nachfolge? In der schweizerischen Rechtslehre und Rechtsprechung herrscht, nicht zuletzt unter dem Einfluss von Fritz Gygi, die Meinung vor, die Uni- versität sei eine Anstalt. Die rechtlich selbstständige Anstalt ist begrifflich 5. Universitätsgesetz im rechtswissenschaftlichen Fokus 16 eine Organisation, welche ausserhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung eine dauernde öffentliche Aufgabe erfüllt. Diese Anstalt wird von einem staatlichen Trägerverband (Bund, Kanton, Gemeinde) gegründet, ausge- stattet und aufrecht erhalten. Die Anstalt ist für die Finanzierung auf den Trägerverband angewiesen, der mindestens eine Defizitgarantie gibt. Wei- ter hat die Anstalt Benützerinnen und Benützer, welche die Leistungen der Anstalt (im Sinne von Kundinnen und Kunden) beanspruchen30. Dieses Design ist für die Universität Luzern wie für andere Univer- sitäten mindestens teilweise überholt. Die Studierenden sind mehr als Be- nützerinnen und Benützer. Sie gestalten die Universität je länger desto mehr mit, indem sie sich an der universitären Selbstverwaltung beteili- gen. Und gute Lehrveranstaltungen stehen und fallen mit der Beteiligung der Studentinnen und Studenten. Angemerkt sei, an dieser Stelle, dass auch das Konzept der WOV für die Universität schief ist. Darin wird die Bürgerin zur Kundin und der Bürger zum Kunden. Die Studentinnen und Studenten sind aber mehr als blosse Kundinnen und Kunden: sie sind Partnerinnen und Partner eines Bildungsverhältnisses. Auch die Finanzierung hat sich stark geändert. Die Universitäten werden je länger desto weniger nach Inputkriterien aus allgemeinen Steu- ermitteln finanziert. Zumal die Universität Luzern rechnet mit Output- grössen und will die Staatskasse möglichst wenig belasten. Hierauf wird zurückzukommen sein. Angesichts des gewandelten Selbstverständnisses der Universitä- ten sowie ihrer Finanzierung gibt es gute Gründe, die Rechtsform der An- stalt in Frage zu stellen und den organisationsrechtlichen Gegenpol in den Blick zu nehmen, die Körperschaft. Diese zeichnet sich durch Mitglie- der aus und nicht durch Benützerinnen und Benützer. Laut Gygi finan- ziert sich die Körperschaft selber. Als Beispiel führt er die Gemeinden an31. Doch sind auch Gemeinden von einer eigenständigen Finanzierung seit jeher weit entfernt. Sie erhalten die Steuerkompetenzen vom Kanton und sind in ein Finanzausgleichssystem eingebunden. Die Universitäten werden je länger desto mehr durch Beiträge finanziert, welche im direk- ten Austausch für ihre Leistungen für die Studierenden und für die For- schung erbracht werden. Der Unterschied zur Gemeindefinanzierung schwindet. Auch wenn die heutige Universität noch nicht eindeutig alle Elemente einer Körperschaft aufweist, so werden körperschaftliche Elemente jedenfalls wichtiger und haben die Neigung, die Charakteris- 30 Siehe GYGI, (Fn. 3), S. 497 ff.; MATTHIAS SCHNYDER, Die Universität Basel als öffentlich-rechtliche Anstalt, Basel/Frankfurt a.M. 1985, S. 49 f. und 54 ff.; BGE 98 Ib 301 (305). 31 GYGI, (Fn. 3), S. 499 ff. 17 tika der Anstalt zu überrunden. An dieser Stelle ist ein Hinweis auf das deutsche Recht von Interesse. Das Hochschulrahmengesetz erklärt in § 58 Absatz 1 die Hochschulen prinzipiell zu öffentlichrechtlichen Körperschaften32. Das ist keine neue Errungenschaft, sondern ent- spricht der seit längerem herrschenden Auffassung in der Rechtslite- ratur33. Die Gegenstimmen34, welche sich für die Rechtsgestalt der An- stalt aussprechen, vermochten sich jedenfalls auf der Ebene der Gesetzgebung nicht durchzusetzen. Dass gewisse Merkmale der An- stalt gegeben sind, führt noch nicht zur Qualifikation als Anstalt; die körperschaftlichen Elemente überwiegen nach dieser Lesart35. Zwar ist (auch heute noch) einzuräumen, dass sich die deutsche Beurteilung nicht ohne weiteres auf die schweizerische Situation übertragen lässt. Die namhaft gemachten Unterschiede36 verlieren indessen aus ver- schiedenen Gründen an Gewicht. Anders als andere Schweizer Universitätsgesetze sowie das deutsche Universitätsrahmengesetz nennt das Luzerner Gesetz die Au- tonomie der Universität nicht ausdrücklich. Laut Botschaft des Regie- rungsrates soll sie aber mit gemeint sein37. Die historische Auslegung spricht also für Autonomie. Dies ergibt sich im Übrigen auch aufgrund der systematischen Auslegung. Laut § 1 Absatz 2 des Universitätsgesetzes plant, regelt und führt die Universität ihre Angelegenheiten aufgrund eines Leistungsauftrags. Das Instrument des Leistungsauftrags ist die erste augenfällige Referenz im Luzerner Universitätsgesetz an das Steuerungsmodell der WOV. Sie illustriert zugleich, dass es diesbezüglich noch keine kohä- rente Regelungspraxis in der Schweiz gibt. Im Vergleich dazu enthält das Basler Universitätsgesetz noch keine Verankerung des Leistungs- auftrags, auch nicht der Leistungsvereinbarung. Hingegen haben Re- gierungsrat und Universitätsrat vor kurzem eine Leistungsverein- barung abgeschlossen. Auf die gleichzeitige Erteilung eines Leistungsauftrags wurde verzichtet, weil sich eine gewisse Ratlosig- keit mit Bezug darauf breit machte, was er denn neben der Leistungs- vereinbarung aussagen sollte. Das Berner Universitätsgesetz spricht demgegenüber nur von der Leistungsvereinbarung (Art. 59 Abs. 1). Auf 32 Vom 26. Januar 1976 (BGBl. I S. 185), in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. April 1987 (BGBl. I S. 1170), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20. August 1998 (BGBl. I S. 2190). 33 Siehe SCHNYDER (Fn. 30), S. 52 mit Hinweisen. 34 Siehe SCHNYDER (Fn. 30), S. 52 f. mit Hinweisen. 35 Vgl. etwa HARTMUT MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, München 1999, S. 579 ff. 36 SCHNYDER (Fn. 30), S. 54. 37 Siehe Botschaft (Fn. 5), S. 16. 18 Bundesebene finden wir immerhin ein Regelungsbeispiel, das beide In- strumente nennt. So sieht der Entwurf des Heilmittelgesetzes38 vor, dass ein Leistungsauftrag und eine Leistungsvereinbarung für das Heilmittel- institut abzuschliessen sind (Art. 70 E-HMG). Der Leistungsauftrag an das Institut soll vom Bundesrat erteilt werden (Abs. 1), während das De- partement diesen Auftrag in einer Leistungsvereinbarung mit dem Insti- tut konkretisiert (Abs. 2). Die Botschaft des Bundesrates zum Heilmittel- gesetz bringt wenig zusätzliche Klärung39. Die instrumentelle Unsicherheit der WOV zeigt sich auch in der einschlägigen Literatur und Rechtsetzung. Zuweilen taucht die Leistungsvereinbarung bzw. der Kon- trakt auf, zuweilen der Leistungsauftrag, zuweilen beides40. Auch die rechtliche Qualifikation dieser Instrumente lässt noch zu wünschen übrig. Man hat es mit einer juristischen Baustelle zu tun41, an der hier nicht wei- ter gearbeitet werden kann. Zum Einen bedarf die Begriffsverwendung der Klärung. Zum Anderen – und das zählt mehr – harrt die rechtliche Einordnung der Instrumente noch der rechtlichen Klärung bzw. Kon- struktion. 5.2.2. Ziele und Aufgaben der Universität In Ziffer II regelt das Universitätsgesetz Ziele und Aufgaben. Die hier besonders interessierenden Bestimmungen haben den folgen- den Wortlaut: II. Bildungsziele § 3 Allgemeines Bildungsziel 1 Ziel der Bildung ist die dauernde, gezielte und systematische Förderung des Wissens, des Könnens, der ethisch begründeten Hand- lungsorientierungen, der Gemeinschaftsfähigkeit, der Lernfähigkeit und der Lernbereitschaft des Einzelnen im Hinblick auf eine sinnvolle Bewältigung und Gestaltung des Lebens. 38 Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Heilmittelprodukte, Bun- desblatt 1999, S. 3453 ff. 39 Botschaft (Fn. 38) 1999, S. 3552 f. 40 Vgl. etwa SCHEDLER (Fn. 6), S. 130 und 147; DANIEL BRÜHLMEIER/THEO HAL- DEMANN/PHILIPPE MASTRONARDI/KUNO SCHEDLER, New Public Management für das Parlament: Ein Muster-Rahmenerlass WoV, Schweiz. Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 1998, S. 309; Art. 44 des Regierungs- und Verwaltungsorga- nisationsgesetzes, Systematische Sammlung des Bundesrechts Nr. 172.010. 41 Vgl. etwa PHILIPPE MASTRONARDI, in: Philippe Mastronardi/Kuno Schedler, New Public Management in Staat und Recht. Ein Diskurs, Bern/Stuttgart/Wien 1998, S. 110 ff.; Christoph Meyer (Fn 8), S. 248 ff. 19 2 Bildung fördert die Reflexions-, Handlungs- und Entwick- lungsfähigkeit der einzelnen Menschen, ihrer Gemeinschaften und der Gesellschaft. 3 Sie befähigt Menschen, Leistungen zu erbringen, das gesell- schaftliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben mitzugestalten und sich darin zu bewähren. § 4 Ziele und Aufgaben der Universität Die Universität leistet wissenschaftliche Arbeit in Forschung und Lehre im Interesse der Allgemeinheit. Insbesondere a. fördert sie das geistige Leben, den Dienst an Mensch, Gesell- schaft und Natur sowie den Umgang mit den Menschen, b. vermittelt sie wissenschaftliche Bildung und schafft damit die Grundlagen zur Ausübung von akademischen Tätigkeiten und Be- rufen, c. ... d. ... Die Abschnittüberschrift spricht einzig von Bildungszielen. In § 3 wird dann zunächst ein allgemeines Bildungsziel definiert. § 4 nennt so- dann konkrete Ziele und Aufgaben. Im Rahmen einer grammatikali- schen Interpretation erscheint die Forschung lediglich als Funktion der Bildung. Zieht man allerdings die Botschaft des Regierungsrates heran, so liest man dort, dass Forschung und Lehre zusammengehören sollen42. Die Theologie wird mit ihren Anliegen jedenfalls nur unvoll- ständig abgebildet. Es ist nirgends davon die Rede, dass sich Theologie auch mit Religion bzw. Transzendenz zu beschäftigen habe. Mit dieser Benennungshemmung schliesst das Luzerner Universitätsgesetz zwar an die bisherigen Statuten der Hochschule Luzern an43. Doch war jene Formulierung insofern offener, als die Hochschule kurz und bündig den Auftrag hatte, Forschung und Lehre in den Wissenschaftsbereichen ihrer Fakultäten zu fördern (§ 1 Abs. 2). Damit war keine gegenständli- che Eingrenzung verbunden, wie sie mit dem Wortlaut der §§ 3 und 4 einher geht. Dürfte man bei einer derart feingliedrigen Aufzählung der Aufgaben einer neuen Universität, die ihre Wurzeln fraglos in der Theolo- gie hat, nicht erwarten, dass auch der Forschungsgegenstand der Theolo- gie adäquaten Ausdruck findet? Oder hat etwa Bischof Koch völlig dane- ben gegriffen, als er Theologie vor gut zwei Jahren in einer inspirierenden Rede über das Verhältnis von Universität und Kirche als die Wissenschaft von Gott bezeichnet und sich dafür eingesetzt hat, dass sich Theologie um 42 Botschaft (Fn. 5), S. 17 f. 43 Systematische Rechtssammlung Luzern Nr. 540. 20 eine zeitgemässe Rede von und über Gott sorgt44? Die Thematik kann hier nicht vertieft werden. Doch sei die Frage am Beispiel des Luzerner Univer- sitätsgesetzes auch für andere schweizerische Universitätsgesetze aufge- worfen, ob die Theologie darin eine hinreichende Benennung erhalte. Soll- te die Theologie in Kultur, Gesellschaft und Geist inbegriffen sein, müsste man mir jedenfalls erklären, weshalb sie nicht mit der geisteswissen- schaftlichen Fakultät zusammengelegt werden könnte. So oder anders ist die Formulierung in den §§ 3 und 4 des Univer- sitätsgesetzes zu bildungslastig. Die Forschung wird zwar jeweils vorweg erwähnt, aber doch nur als Funktion der Bildung. Daran ändert der Hin- weis auf die anderslautende Botschaft des Regierungsrates wenig. Wenn wir in diesem Kontext auf die Idee der Universität zurückgreifen, wie sie Karl Jaspers im Kern noch immer gültig auf meisterliche Weise umrissen hat, so eignet der Forschung neben der Lehre und Bildung durchaus ein Eigenwert. Forschung, Lehre und Bildung sollen eine Einheit bilden. In der Kurzversion ist die übergreifende Aufgabe der Universität die Wissen- schaft, nicht die Bildung45. Es wäre nach alledem treffender, in der Abschnittüberschrift von Wissenschaftszielen statt von Bildungszielen zu sprechen und in den §§ 3 und 4 neben der Gesellschaft, Kultur und dem Geist minde- stens auch die Religion zu erwähnen. 44 Bischof KURT KOCH, Universität und Kirche. Zu einer notwendigen Beziehung mit Spannungen. Vorträge der Aeneas-Silvius-Stiftung an der Universität Basel, Basel 1999, S. 8 ff. Vgl. auch etwa die folgende Definition von Theologie: «Heute bezeichnet Theologie im engeren Sinn die Lehre von Gott als Teilgebiet der Dogmatik, im meist gebrauchten weiteren Sinn ein denkendes Nachvollziehen des Geglaubten. Die Theo- logie liefert dem Glauben nicht erst den Grund, sondern setzt diesen (im Unterschied zur Religionswissenschaft) voraus. [...] Die Bezeichnung der Theologie als Wissen- schaft bedeutet nicht ihre Einpassung in einen vorgegebenen Wissenschaftsbegriff; verpflichtet ist sie allein ihrem Gegenstand und Grund. Sie hat gleichwohl methodisch an wissenschaftlicher Arbeitsweise teil, indem sie ihre Voraussetzungen deutlich macht, in ihren Denkvollzügen logisch und kontrollierbar vorgeht und beide begriff- lich klar und geordnet darstellt, also den Glauben verstehbar und nachvollziehbar ent- faltet.» (GLATZ in Evangelisches Lexikon für Theologie und Gemeinde, hrsg. von Hel- mut Burkhardt und Uwe Swarat, Wuppertal/Zürich 1994.) 45 KARL JASPERS, Die Idee der Universität, Reprint, Berlin/Heidelberg/New York 1980, S. 38 ff. 46 Vgl. etwa JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz. Im Rahmen der Bun- desverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, Bern 1999, S. 316 und 322 f. 47 Botschaft (Fn. 5), S. 18. 21 5.2.3. Wissenschaftsfreiheit § 5 UG verankert die Forschungs- und Lehrfreiheit. Damit ent- spricht die Bestimmung Artikel 20 der Bundesverfassung (BV). Sie läuft insofern leer, d.h. sie schützt nicht mehr als die BV. Tatsächlich umfasst die Wissenschaftsfreiheit aufgrund von Rechtslehre und Rechtsprechung neben der Forschungs- und Lehrfreiheit aber auch die Lernfreiheit46. Sie sichert die Freiheit der Studentinnen und Studen- ten, ihr Studium, insbesondere ihre wissenschaftlichen Arbeiten, sel- ber zu gestalten. Die Studentinnen und Studenten dürfen danach ins- besondere nicht zur Übernahme von bestimmten Lehrmeinungen gezwungen werden. Von dieser Lernfreiheit lässt das Gesetz nichts er- kennen. Einmal mehr ist die Botschaft des Regierungsrates besser for- muliert. Dort stossen wir auf diesen Teil der Wissenschaftsfreiheit47. Es wäre ein Gebot der Ausgewogenheit und des Respekts vor der Persönlichkeit der Studentinnen und Studenten, ja geradezu ein Gebot ihrer Menschenwürde (Art. 7 BV), die Lernfreiheit als Teil der Wissen- schaftsfreiheit auch im Universitätsgesetz ausdrücklich zu benennen und sie damit sinnfällig zu gewährleisten. Auf diese Weise erhielte die Rechtsposition der Studentinnen und Studenten die ihr gebührende grundrechtliche Einbettung und Würde. Dies wäre umso mehr geboten, als die Studentinnen und Studenten an der Universität strukturell immer noch die schwächsten Partner sind und es angesichts des Charakters des Bildungsverhältnisses auch bleiben werden. Nicht zuletzt im Umfeld ei- ner so bedeutungsvollen theologischen Fakultät wäre die ausdrückliche Verankerung der Lernfreiheit wünschenswert. Sie wäre institutioneller Ausdruck dafür, dass sich Lehrende und Studierende an der Universität im Geiste gegenseitiger Achtung und Anerkennung begegnen sollen. 5.2.6. Organisation der Universität Die Organe der Universität Luzern lassen sich mit denjenigen anderer Schweizer Universitäten mit neuen gesetzlichen Grundlagen vergleichen. Auf gesamtuniversitärer Ebene – und nur sie soll hier in den Fokus genommen werden – treffen wir den Universitätsrat (§ 15), die Rektorin oder den Rektor (§ 17) sowie den Senat (§ 17). Teilweise neue Wege geht Luzern mit der Zusammensetzung dieser Organe und ihren Zuständigkeiten. Besonders hervorzuheben sind hier die folgen- den Merkmale: Zwar ist der Universitätsrat das strategische Führungsorgan der Universität (§ 15 Abs. 1). Er besteht von Amtes wegen aus der Vor- steherin oder dem Vorsteher des zuständigen Departements sowie aus 22 vier bis acht vom Regierungsrat gewählten Persönlichkeiten aus Wissen- schaft, Wirtschaft, Kultur und Gesellschaft. Weiter kommen, von Amtes wegen, mit beratender Stimme die Rektorin oder der Rektor dazu. Was das für eine Universität zentrale Geschäft, die Wahl von Professorinnen und Professoren betrifft, lässt das Luzerner Gesetz vornehme und funktio- nal höchst begrüssenswerte Zurückhaltung erkennen. Der Universitätsrat begnügt sich mit einer Genehmigungskompetenz (§ 16 Abs. 1 Bst. k). Ei- gentliches Berufungsorgan ist der Senat (§ 18 Abs. 3). Genehmigungs- kompetenz heisst, dass der Universitätsrat rechtlich gesehen einzig ein Vetorecht hat. Er kann nicht verlangen, dass eine bestimmte Person beru- fen wird. Die Rechtslage ist insofern ähnlich wie bei Regierungsratsver- ordnungen, welche der Genehmigung durch das Parlament unterliegen, oder wie bei der Ernennung der im Zuge der Staatsleitungsreform im Bund vorgesehenen Ministerinnen und Ministern. Diese soll der Bundes- rat wählen, unter Vorbehalt der parlamentarischen Bestätigung (Entwurf von Art. 164a Abs. 2 BV). Auch in diesen Fällen steht den Genehmigungs- organen kein eigenes Gestaltungs- bzw. Auswahlrecht zu, sondern ledig- lich ein Vetorecht48. Damit wird das institutionelle Risiko ausgeschlossen, dass der Universitätsrat, anders als an anderen Universitäten, wo der Uni- versitätsrat das eigentliche Berufungsorgan ist, aus politischen Gründen eine andere Wahl als die beantragte vornehmen kann. Die Luzerner Rege- lung weist dem universitätsinternen Gremium, dem Senat, in diesem Sin- ne erheblich mehr Kompetenzen ein, als dies andere Universitätsgesetze tun. So ist etwa in Basel (§ 9 Ziff. 7) und Zürich (§ 29 Abs. 5 Ziff. 6) der Universitätsrat Wahlorgan. Demgegenüber wählt in Bern (Art. 73 Abs. 2 Bst. h) der Regierungsrat und in Freiburg (Art. 17 Abs. 1)49 der Staatsrat die Professorinnen und Professoren. 48 Für die Genehmigung von Regierungsverordnungen durch das Parlament siehe namentlich MARCEL BUTTLIGER, Die Verordnungstätigkeit der Regierung, insbe- sondere deren Kontrolle durch das Parlament mittels Verordnungsvorbehalt, Bern etc. 1993, S. 236 ff.; ferner: ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1019; für die Wahl von Ministerinnen und Ministern siehe Vernehmlassungsvorlage vom 11. November 1998 des Eidg. Ju- stiz- und Polizeidepartements zur Staatsleitungsreform, S. 31. 49 Universitätsgesetz, Systematische Sammlung des Kantons Freiburg Nr. 430.1. 50 Nicht amtlich publiziert. 51 Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel Stadt Nr. 440.110. 52 Siehe JÖRG KÜNZLI/WALTER KÄLIN, Die Bedeutung des UN-Paktes über wirt- schaftliche, soziale und kulturelle Rechte für das schweizerische Recht, in: Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Novak (Hrsg.), Die Schweiz und die UNO-Men- schenrechtspakte, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M./Bruxelles 1997, S. 149 f. 53 Vgl. PAUL RICHLI, Chancengleichheit im Schul- und Ausbildungssystem als Pro- blem des Staats- und Verwaltungsrechts, Schweiz. Zentralblatt für Staats- und Ver- waltungsrecht 1995, S. 218 ff. 23 Die Luzerner Regelung ist zusätzlich insofern bemerkenswert, als der Senat sehr klein ist. Er besteht aus der Rektorin oder dem Rek- tor, der Dekanin oder dem Dekan jeder Fakultät, der Verwaltungsdi- rektorin oder dem Verwaltungsdirektor und je einer Vertreterin oder einem Vertreter der Professorinnen und Professoren, des wissen- schaftlichen Personals sowie der Studentinnen und Studenten (§ 8 Abs. 2). Vergleicht man dies etwa mit der Universität Basel, so ent- spricht der Luzerner Senat nahezu dem Basler Regenzausschuss (§ 2 Geschäfts- und Wahlreglement der Regenz der Universität Basel)50. Die Regenz selber zählt viel mehr Vertreterinnen der universitären Gruppie- rungen (§ 10 Universitätsstatut)51. Sucht man nach einem charakterisie- renden Merkmal, so kann man sagen, der Senat nach Luzerner Universi- tätsgesetz sei strukturell in der Hand der operativen Leitungsorgane von Universität und Fakultäten. Es wird des Feingefühls der Persönlichkeiten in diesen Leitungsfunktionen bedürfen, damit sich eine Kultur des Zu- sammenwirkens der Vertretung der Gruppierungen und der Leitungsor- gane entfaltet. 5.2.7. Zulassungsbeschränkungen Die Universität Luzern kann Zulassungsbeschränkungen einführen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, insbesondere die finanziel- len Möglichkeiten eine Erhöhung der Aufnahmekapazität nicht zulassen. Die einschlägige Bestimmung lautet wie folgt: § 22 Zulassungsbeschränkung 2 Bei Zulassungsbeschränkung entscheidet die Eignung der Stu- dienanwärterinnen und -anwärter. Die Eignung wird vor der Aufnah- me des Studiums durch ein vom Universitätsrat festgelegtes Eignungs- verfahren und nach dem Studienbeginn durch Vorprüfungen abgeklärt. Diese Bestimmung nennt als Selektionskriterium ausdrücklich die Eignung. Darauf kommt es tatsächlich an. Unter Aspekten des Rechts auf Bildung in Artikel 13 UN-Sozialpakt ist prinzipiell kein an- deres Kriterium als die Eignung zulässig52. Nicht alle Universitätsge- setze sind derart explizit mit Bezug auf das zulässige Kriterium. So sucht man eine entsprechende Bestimmung etwa im Basler Universi- tätsgesetz umsonst (§ 23). Die Eignung im Falle einer Zulassungsbeschränkung zum vor- aus mit einer entsprechenden Prüfung (externer Numerus clausus) oder, alternativ, nach einem Eingangsstudium mit Vorprüfungen (in- terner Numerus clausus) abgeklärt werden. Diese Regelung vermag den rechtlichen Anforderungen vollauf zu genügen53. 24 Betont sei an dieser Stelle, dass die Universität Luzern alles daran setzen sollte, keinen Numerus clausus einführen zu müssen. Diese Massnahme schafft nämlich ein offensichtlichen Spannungsfeld zum Recht auf Bildung (Art. 13 UN-Sozialpakt), zur Bildungschancen- gleichheit (Art. 8 BV) und zur Freiheit der Berufswahl (Art. 27 Abs. 2 BV), welche je länger desto mehr eine herausragende faktische und rechtliche Bedeutung haben54. Die Bildungschancengleichheit ist eine der wichtigsten, wenn nicht die wichtigste Voraussetzung für den Zu- gang zu attraktiven Lebenschancen. Ohne Bildung auf allen Stufen läuft heute buchstäblich nichts mehr. Die Universität Luzern sollte im Übrigen angesichts der Wahl der Fakultäten und des Finanzierungsmodus ohnehin weniger als die meisten anderen Universitäten in die Kapazitätsfalle geraten. Sie hat strukturell «billige» Fakultäten, die sich zum grossen Teil aus den Beiträgen der an- deren Kantone, den Beitragsäquivalenten des Kantons Luzern sowie den Bundesbeiträgen finanzieren lassen. Ein Zuwachs von Studentinnen und Studenten bringt insofern auch zusätzliche Einnahmen, die in der Nähe der zusätzlichen Kosten liegen dürften. 5.2.8. Mitbestimmung der Studierenden Das Luzerner Universitätsgesetz zeigt sich mit Bezug auf die Einflussnahme der Studentinnen und Studenten auf die Universität betont zurückhaltend. Es überantwortet die Regelung der Mitsprache und Vertretung in den Universitätsorganen dem Universitätsstatut. Eine moderne Universität, welche die Studentinnen und Stu- denten als Partnerinnen und Partner eines Bildungsverhältnisses be- greift, wird mehr als nur Mitsprache, sie wird eine angemessene Mit- bestimmung gewähren wollen. 5.2.9. Finanzierung Im Abschnitt VIII. über Planung und Finanzen stossen wir auf eigentliche Schlüsselbestimmungen. Hier will ich den Blick auf die Fi- nanzierungsbestimmung konzentrieren: § 27 Finanzierung 1 Die Betriebs- und die betrieblichen Investitionskosten der Universität werden durch Beiträge des Kantons Luzern, durch Subven- tionen des Bundes, durch interkantonale und private Mittel und durch Eigenleistungen der Universität finanziert. 25 2 Der Kanton Luzern entrichtet einen jährlichen Beitrag an die Ausbildungskosten seiner Kantonsangehörigen. Der Beitrag entspricht der Summe der Beiträge, die er gemäss der Interkantonalen Universi- tätsvereinbarung für sie zahlen müsste, wenn sie ausserkantonal stu- dieren würden. 3 Der Kanton Luzern leistet ausserdem eine Kostenabgeltungs- Pauschale. Diese wird im Voraus pro Studierende oder Studierenden festgelegt und enthält eine Betriebspauschale und einen Beitrag für die betrieblichen Investitionskosten. Bevor die Kostenabgeltungs-Pau- schale ermittelt wird, sind alle anderen Einnahmen der Universität, einschliesslich des Beitrags gemäss Absatz 2, abzuziehen. 4 In die Kostenabgeltungs-Pauschale wird ein Risikozuschlag einberechnet, damit Eigenkapital gebildet werden kann, welches dem Ausgleich von Fehlbeträgen dient. In dieser Finanzierungsbestimmung bricht die Konzeption der WOV stärker als anderswo im Luzerner Universitätsgesetz durch. Bei oberflächlicher Analyse hat man es mit einer konsequent outputorientierten Finanzierung zu tun. Die Universität erhält vom Kanton Geld nach der Zahl der Studierenden. Damit führt sie faktisch den Bildungsgutschein ein. Diese Finanzierungsart wird dann brisant, wenn man zusätzlich zum Wortlaut der Bestimmung die Botschaft des Regierungsrates konsultiert. Darin wird die Berechnung ausgebreitet und vorgerechnet, wie viel die Universität den Kanton kosten wird. Diese Rechnung beruht auf einer Prognose von 900 Studierenden55. Sollte die Zahl wider Erwarten erheblich tiefer liegen, gerät das Modell ins Wanken. Der Kanton muss dann mehr bezahlen. Der nahe liegende Weg wäre die Erhöhung der Kostenabgeltungs-Pauschale (§ 27 Abs. 3). Tatsächlich wird man nach der Architektur der Finanzierungsbestim- mung die Finanzierung über diese Pauschale steuern müssen. Denn die Beiträge der anderen Kantone nach der Interkantonalen Universi- tätsvereinbarung für ihre Studentinnen und Studenten und damit auch die Äquivalenzbeiträge des Kantons Luzern für die eigenen Studieren- den sowie die Bundesbeiträge werden in nächster Zeit kaum wesent- lich steigen. Nach Sinn und Zweck des Universitätsgesetzes, das eine Universität auf Dauer und nicht nur als Experiment schafft, kann die Bestimmung über die Pauschale nicht anders interpretiert werden, als dass sie die Funktion einer Defizitgarantie hat. Jedenfalls habe ich sel- ber sie so gelesen und diese Lesart auch unwidersprochen deponiert, als ich mich auf das Abenteuer einliess, die Funktion des Gründungsde- kans der Fakultät III für Rechtswissenschaft zu übernehmen. Und auch 54 Vgl. etwa MÜLLER (Fn. 46), S. 440 f., 443 und 650 ff.; RICHLI (Fn. 53), S. 199 ff. 55 Botschaft (Fn. 5), S. 12 f., siehe auch S. 7 f. 26 die Bewerberinnen und Bewerber für die ausgeschriebenen Professuren könnte man beinahe ausnahmslos mit Leichtigkeit von ihrem Vorhaben abbringen, wenn man diesbezügliche Zweifel ausstreuen würde. Die vorgestellte Finanzierungsregelung unterscheidet sich kon- zeptionell erheblich von der Finanzierung anderer Universitäten. So schiesst etwa Bern die Mittel für den Betrieb der Universität ein (Art. 63 Abs. 1). Und Basel (§ 26) und Zürich (§ 39 Abs. 1) leisten Globalbei- träge an den Betrieb der Universität, ohne dass dafür Berechnungskri- terien wie in Luzern benannt würden. Wir wissen allerdings aus den genannten Kantonen, dass deren Finanzierungsart keine paradiesi- schen Zustände sichert, sondern durchaus auch Sparmassnahmen nö- tig machen kann. Per Saldo wird man daher mit dem Luzerner Modell ähnliche Ergebnisse erzielen wie anderswo. Bei näherer Analyse erweist sich die genannte Finanzierungs- bestimmung im Übrigen als eine solche der ersten Generation einer Outputsteuerung. Sie enthält nämlich erhebliche Steuerungsdefizite: Erstens schafft sie dadurch fragwürdige Anreize, dass sie einzig auf die Zahl der Studentinnen und Studenten abstellt. Damit wird jeder Anreiz beseitigt, die Studiendauer so kurz wie möglich zu gestalten. Es ist viel attraktiver, die Studentinnen und Studenten zwölf Semester zu betreuen als sie zu ermuntern, nach neun oder zehn Semestern abzu- schliessen. Weiter fehlen Anreize für die Forschung. Damit bestätigt sich der Eindruck, der in der Überschrift zu Abschnitt II vermittelt wird, dass die Universität Luzern (zu) einseitig die Lehre im Sinne habe und die Forschung lediglich als deren Funktion begreife. Schlies- slich wird auch der Eindruck vermittelt, die Pauschale müsse für alle Studentinnen und Studenten gleich hoch sein. Würde man tatsächlich so vorgehen, so würden die theologische und die geisteswissenschaft- liche Fakultät gegenüber der rechtswissenschaftlichen Fakultät struk- turell benachteiligt. Denn diese haben höhere Kosten je Studentin und Student als die rechtswissenschaftliche Fakultät. Sie müssten bei glei- chen Pauschalen auf Dauer zu Lasten der rechtswissenschaftlichen Fa- kultät quer subventioniert werden, eine Lösung, die strukturell am ei- nem Ort Armut und am anderen Reichtum schaffen würde. Eine Interpretation nach Sinn und Zweck muss daher wohl dazu führen, dass Kostenabgeltungs-Pauschalen nach Fakultäten berechnet und in unterschiedlicher Höhe angesetzt werden. 27 5.2.10. Studiengebühren Werfen wir schliesslich noch einen Blick auf die Studiengebüh- ren. Sie eröffnen uns die Möglichkeit, auf die verfassungskonforme und die völkerrechtskonforme Interpretation von Gesetzen zu spre- chen zu kommen, nachdem wir bisher vor allem die grammatikalische, die historische und die teleologische Auslegung illustriert haben. Einschlägig ist § 30. Er lautet wie folgt: § 30 Studiengebühren 1 Die immatrikulierten Studierenden sowie die Hörerinnen und Hörer haben der Universität Studiengebühren zu entrichten. 2 Die Immatrikulations- und Prüfungsgebühren sowie die weite- ren Gebühren tragen zur Deckung der Kosten bei und sind so bemes- sen, dass sie den Zugang zu den Studien nicht beeinträchtigen und im schweizerischen Vergleich konkurrenzfähig sind. 3 ... 4 ... Studiengebühren, insbesondere deren Erhöhung, sind für Stu- dentinnen und Studenten beliebte Anfechtungsobjekte. Es gibt mittler- weile eine Reihe einschlägiger Urteile des Bundesgerichts56. Daraus geht hervor, dass Studiengebühren auf eine allgemeine gesetzliche Grundlage abgestützt werden können, so lange sie sich im Bereiche des bisher Üblichen bewegen. Massive Erhöhungen wären ohne ge- setzliche Bemessungskriterien im Gesetz nicht zulässig. So oder an- ders wäre es angesichts dieser Rechtsprechung wünschenswert, eine konkreter formulierte gesetzliche Grundlage als § 30 zu schaffen. Es wäre prinzipiell geboten, die Berechnungskriterien zu benennen. Sicher ist, dass Studiengebühren ohne ausdrückliche gesetzli- che Grundlage nie kostendeckend angesetzt werden dürfen. Das Krite- rium, die Gebühren dürften den Zugang zu den Studien nicht verun- möglichen, steht zwar bereits gegen kostendeckende Gebühren. Es vermag aber keine klare Richtungsweisung zu geben und ist nament- lich auch ambivalent. Weist es in Richtung eines allgemein tiefen Ge- bührenansatzes, so dass der Zugang zur Universität auch für finanziell Schwächere erschwinglich bleibt und für die finanziell Stärkeren zur Bagatelle verkommt, oder weist es in Richtung einer differenzierten Gebührenregelung entsprechend der finanziellen oder wirtschaftli- chen Leistungsfähigkeit der Studentinnen und Studenten bzw. der un- terstützungspflichtigen Personen? 56 Namentlich BGE 120 Ia 1 ff.; 121 I 273 ff.; 123 I 254 ff. 28 Interessant ist im Kontext der Hinweis auf die Wettbewerbs- fähigkeit. Damit werden Gebühren zum vornherein ausgeschlossen, welche die Studentinnen und Studenten abschrecken und an andere Universitäten treiben. Solches wäre im Hinblick auf die Finanzie- rungsarchitektur auch ganz und gar kontraproduktiv. Man wird im Ge- genteil annehmen dürfen, dass Wettbewerbsanreize geschaffen wer- den könnten. Weshalb nicht beispielsweise den ersten 80 Studentinnen und Studenten, die sich für das Rechtsstudium anmel- den, in der Reihenfolge der Anmeldung ein Univelo mit dem sanft-grü- nen Unilogo schenken? Das wäre durch § 30 Absatz 2 jedenfalls abge- deckt. An dieser Stelle ist nun aber darauf hinzuweisen, dass die schweizerische Gebührenerhebung an Universitäten in den Ein- flussbereich von Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe c des UN-Sozialpakts gerät. Das Bundesgericht glaubt die direkte Anwendbarkeit und damit Relevanz dieser Bestimmung zwar noch verneinen zu können57. Inzwi- schen gibt es aber Anhaltspunkte dafür, dass diese Auffassung revi- diert werden muss. Nach der neusten Auffassung in der Rechtslehre muss die Schweiz als Mitgliedstaat des UN-Sozialpakts eine Gebühren- politik einleiten, welche auf eine Reduktion abzielt, bis hin zur Kosten- losigkeit jedweder Schulbildung58. Nach dieser Lesart des UN-Sozial- pakts müsste das Luzerner Universitätsgesetz wie die anderen Universitätsgesetze völkerrechtskonform interpretiert werden, mit dem Ergebnis, dass die Gebührenerhebungskompetenz zunehmend an Substanz verlieren würde. Verschenken wir also Universitätsvelos, so lange sie die Studierenden über die Gebühren wenigstens noch selber bezahlen! 57 BGE 120 Ia 11 ff. 58 Siehe LUDWIG A. MINELLI, Nochmals: «Soziale Menschenrechte: blosse Gesetzge- bungsaufträge oder individuelle Rechtsansprüche?», in: Aktuelle Juristische Praxis 2000, S. 1174 f.; vgl. auch KÜNZLI/KÄLIN (Fn. 52), S. 147 f. 59 Zur Auslegungslehre im Allgemeinen siehe im Übrigen etwa: ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, Bern 1998; KARL ENGISCH, Einführung in das juristi- sche Denken, 9. Aufl., Stuttgart etc. 1997; PETER FORSTMOSER/WALTER R. SCHLUEP, Einführung in das Recht, Band I, 2. Aufl., Zürich 1998; ERNST HÖHN, Praktische Methodik der Gesetzesauslegung, Zürich 1993; REINHOLD ZIPPELIUS, Juristische Methodenlehre: eine Einführung, 6. Aufl., München 1994; HANSJÖRG SEILER, Einführung in das Recht, Zürich 2000. 29 Der Gang durch das Luzerner Universitätsgesetz hat uns ge- zeigt, dass für die rechtliche Interpretation eines Gesetzes59, und da- mit für eine der Hauptaufgaben der Rechtswissenschaft, je nach Pro- blem das eine oder andere Auslegungselement oder eine Verbindung von Auslegungselementen aktuell ist. Setzt man beim Wortlaut an, der stets den Ausgangspunkt für die Auslegung darstellt, so geht es um die grammatikalische Auslegung. Drängen die Gesetzesmaterialien die Auslegung in eine bestimmte Richtung, so haben wir es mit der histo- rischen Auslegung zu tun. Ist der Gesamtzusammenhang, in dem eine Vorschrift steht, von Bedeutung, kommt die Rede auf die systemati- sche Auslegung. Im Vordergrund steht aber stets die Aufgabe, Sinn und Zweck einer Rechtsnorm zu ermitteln und zu verwirklichen. Das führt zur teleologischen Auslegung von Gesetzen. Angesichts der Stu- fenordnung des Rechts muss die Interpretin bzw. der Interpret immer auch die Verfassung beachten, zunächst die Kantonsverfassung, dann die Bundesverfassung. Das nötigt zur verfassungskonformen Ausle- gung. Und je länger desto mehr gibt es völkerrechtliche Bindungen, die zu veranschlagen sind. Alsdann ist uns eine völkerrechtskonforme Auslegung von Gesetzen aufgetragen. Das alles haben wir am Beispiel des Luzerner Universitätsge- setzes Revue passieren lassen. Es hat seine Unvollkommenheit und damit seine Auslegungsbedürftigkeit aufs Schönste erwiesen. Sie er- warten von mir jetzt sicherlich, dass ich nach den aufgebrachten Ein- wänden eine sofortige Revision des am 1. Oktober 2000 in Kraft getre- tenen Gesetzes postuliere. Ich verzichte darauf. Ich verzichte darauf, weil ich aus mehr als 20 Jahren Rechtsetzungsberatung weiss, dass es keine vollkommenen Gesetze gibt. Allerdings gibt es unterschiedliche Grade der Unvollkommenheit und ich unterlasse es, das Luzerner Uni- versitätsgesetz auf der Skala der Unvollkommenheit zu verorten und diesbezüglich eine Benchmark zu identifizieren. Wir werden vorerst einmal mit diesem unvollkommenen Universitätsgesetz leben und es als Übungsobjekt für die Ius-Studentinnen und Ius-Studenten verwen- den, welche Luzern ab Oktober 2001 bevölkern werden! 6. Schlussbemerkung 30 teil 2 31 1. Dank, Freude am Etappenziel «Der Regierungsrat beschließt: Das Gesetz über die universitäre Hochschulbildung tritt am 1. Oktober 2000 in Kraft.» Dieser lapidare Regierungsratsbeschluß Nr. 1071 vom 30. Juni 2000 setzt den Schluß- punkt hinter eine intensive Entwicklungsphase, die uns in den letzten Jahren öfters als einmal den Atem anhalten ließ. In seiner Erwägung, die diesem Beschluß zugrunde liegt, kommt der Regierungsrat auf die entscheidenden Grundlagen zu sprechen: auf die große Mehrheit bei der Verabschiedung des Gesetzes durch den Großen Rat, und auf die Abstimmung vom 21. Mai 2000, in der sich über 72 % der Luzerner Stimmbürgerinnen und Stimmbürger für diese Universität Luzern ausgesprochen haben. Es ist daher heute meine erste Aufgabe, den Luzernerinnen und Luzernern für dieses überwältigende Votum zu danken. Sie haben damit den Weg gutgeheißen, den wir in den Planungen entwickelt haben. Sie haben uns grünes Licht dafür gegeben, diese Vision der Universität Lu- zern umzusetzen – eine Vision, die ja seit Jahrzehnten den Stand Lu- zern immer wieder beschäftigt hat. Sie haben uns damit Ihr Vertrauen ausgedrückt und zugleich viel Verantwortung übergeben. Beides, das Vertrauen und die Verantwortung, greifen wir auf, um damit konse- quent weiterhin an der Arbeit zu bleiben. Es ist nicht zu verhehlen und soll auch nicht verschwiegen wer- den: Wir alle, die wir zu dieser Universität Luzern gehören, wir freu- en uns sehr an diesem heutigen Tag. Ich lade Sie ein, diese Freude mit uns zu teilen – vermutlich sind Sie ja deswegen heute hieher gekom- men – und auch die Erleichterung darüber auszutauschen, daß weder die Anstrengungen so vieler Menschen noch auch die Entwicklungsar- beiten vergeblich waren. Mit der nunmehr geschaffenen neuen Rechtsgrundlage des Universitätsgesetzes hat die Universität eine solide Basis, von der sie vor wenigen Jahren nur träumen konnte. Aber da gab es viele und ver- schiedene Menschen, die bereit waren, so zu träumen – in der Univer- sitären Hochschule Luzern selbst ebenso wie in ihrem Umfeld: im Uni- versitätsverein, in der Universitätsstiftung, im politischen Ambiente. Aus dem Erreichten die Zukunft entwickeln Ansprache des Rektors Prof. Dr. theol. Walter Kirchschläger 32 Dieser realistische Optimismus war stark genug, das umzusetzen, was seinerzeit, angesichts der Vorgaben von «Luzern ’99», nur recht weni- ge für möglich hielten. Rückblickend können wir sagen: Die Zustim- mung wuchs Schritt für Schritt, bei den politischen Instanzen wie auch in der Bevölkerung. Allmählich gewann das Projekt Sympathie – innerhalb und außerhalb des Kantons Luzern. Wir hatten viele helfen- den Hände, die uns – je verschieden nach Möglichkeiten und Bedarf – unterstützten, um zu diesem Tag zu gelangen. So haben wir also dieses Ziel erreicht. Es ist ein Gemeinschaftswerk vieler, und ohne Zweifel hat der Prozeß der letzten Jahre die Universität und die Bevölkerung von Luzern einander näher gebracht. Es ist ein Mei- lenstein für die Geschichte Luzerns und der gesamten Region. Zugleich wissen wir: Es ist ein Etappenziel; wir sind, wir bleiben mitten im eingelei- teten Prozeß. Es wäre verhängnisvoll, wollten wir stehenbleiben. 2. Entwicklungspläne und Profilierungswege Aber sicherlich nein: Davon kann keine Rede sein. Der Weg der Entwicklung ist zu eindeutig markiert. Die Organisationsstrukturen der Universität mit dem Universitätsrat an der Spitze werden kontinu- ierlich aufgebaut. Ich freue mich darüber, daß mit der Wahl meines Nachfolgers auch bereits Klarheit über die operative Leitung nach dem Herbst 2001 geschaffen wurde. Die Planungen für die Aufnahme des Forschungs- und Lehrbetriebs an der Fakultät III für Rechtswissen- schaft wurden in der Zwischenzeit organisch von der Vorbereitungs- gruppe in die Verantwortung des Gründungsdekans weitergeführt, und sie gehen zügig voran. Wie vorgesehen, wird diese Fakultät in ei- nem Jahr ihren Betrieb aufnehmen. In gleicher Weise wird die Erwei- terung der geisteswissenschaftlichen Fakultät um das Fach Soziologie auf Beginn des nächsten Studienjahres erfolgen. Natürlich denken wir auch weiter: Es wird die entscheidende Aufgabe der kommenden Jahre sein, der Universität Luzern im Kon- zert der Schweizer universitären Forschung und Lehre ein eigenständi- ges Profil zu geben. Dafür bedarf es der exzellenten Wahrnehmung der eigenen Aufgaben in Forschung, Lehre und Dienstleistung. Es bedarf der gesellschaftlichen Präsenz und des aktiven Mitspielens auf dem Markt der Wissenschaft und des entsprechenden Transfers in das Le- ben im Alltag. Schließlich bedarf es Nachjustierung des gewonnenen Profils zur Erhöhung von Attraktivität und Konkurrenzfähigkeit. Bereits vor einem Jahr habe ich Ihnen zu diesem Anlaß die zukünf- tige Universität Luzern als eine gesellschafts- und kulturwissenschaftlich orientierte Institution präsentiert. Die Entwicklung des Leitbildes während 33 des kommenden Arbeitsjahres wird dieser Grundvision präzisere Kontu- ren geben. Die Universität Luzern versteht sich als ein Denkzentrum für jene Wissenschaftsbereiche, welche die Grundlagen menschlicher und ge- sellschaftlicher Existenz hinterfragen und die entsprechenden Zusam- menhänge erforschen. In einer Zeit, in der menschliches Leben und Zu- sammenleben, auch menschliche Identitätsfindung zunehmend komplexer wahrgenommen werden, erhält diese geistes- und sozialwis- senschaftlich ausgeprägte Komponente des Wissenschaftsbetriebs erheb- lichen Stellenwert. Ohne klare Gesellschaftsstrukturen und -abläufe, ohne reflektierte menschliche Identifikation werden latent Unzulänglichkeiten und Problemfelder als Störungsfaktoren im Leben der Gesellschaft mitge- führt. Hier ist es Aufgabe dieser Universität, Grundlagen zu erforschen, Strategien, Lösungsvorschläge, Prozeßraster zu entwickeln. Sie werden sich in den verschiedenen Lebensfeldern unseres Alltags niederschlagen: Rechtspraxis, Wirtschaftsmanagement, kirchliches Leben, Kultur- und Zeitfragen, religiöse, kulturelle, geschichtliche Vielfalt unserer Gesell- schaft, usw. Kultur und Kommunikation als wichtige Leitbegriffe werden uns aktiv beschäftigen. Dabei wird es darum gehen, die Kompetenz in diesen Bereichen so zu steigern, daß wir gesamtschweizerisch zur ersten Adresse dafür wer- den und international unter den Besten mitspielen können. Das scheint angesichts der vergleichsweise ja auch beschränkten Rahmenbedingun- gen vielleicht manchen etwas hoch gegriffen – wie eine Quadratur des Kreises. Aber für diesen Vorgang haben wir in der Zwischenzeit Erfah- rung und Know-how gesammelt. Ich bin überdies davon überzeugt, daß motivierter Einsatz von guten Kräften in Verbindung mit ordentlichem Management hier einiges an Mittelknappheit wettmachen kann. 3. Die Universität 2000 – eine neue Studierstube Die Universitäten stehen in einer Umbruchsituation, nicht nur in der Schweiz. Dabei geht es um Grundoptionen für ihr Selbstver- ständnis und ihre zukünftige Tätigkeit. Das Luzerner Universitätsge- setz hat die Universität mit zeitgemäßen, schlanken Strukturen ausge- stattet. Sie hat damit der Universität auch alle Möglichkeiten eröffnet, ihren Arbeits- und Wirkungsraum selbst zu gestalten. Die Universität ist die Studierstube von heute. Das ist zwar eine et- was andere Vision, als sie uns Goethe in seinem Faust darstellt – schon al- lein deswegen, weil Luzern ja nie die Feststellung, man habe auch Theolo- gie studiert, mit dem Begriff «leider» verknüpfen würde, und weil ja auch ein Medizinstudium hierorts nicht in Aussicht steht. Aber die Kombinati- on von «Philosophie» (im weiteren Sinn des Wortes), von «Juristerei» und 34 Theologie als universalwissenschaftlicher Grundlagenhorizont – das wäre von Dr. Faustus schon in unsere Gegenwart mitzunehmen. Wohin sich die Universität aber wieder bewegen muß, ist jene Studierstubenatmosphäre, in die uns Goethe hineinführt. Da ist Faust, der an seinem Studierpult über den rechten und tieferen Sinn der Be- griffe – damit über ihr Wesen forscht, der den Sinnzusammenhang quer durch Kulturen sucht, da er den Prolog des Johannesevangeliums zu übersetzen trachtet. «Geschrieben steht: Im Anfang war das Wort. Hier stock’ ich schon! Wer hilft mir weiter fort?» Er erkennt zurecht: Mit dieser Übertragung allein wird man dem lógos-Begriff nicht gerecht werden können: «Ich kann das Wort so hoch unmöglich schätzen, ich muß es an- ders übersetzen.» Und er sucht weiter: der Sinn, die Kraft, die Tat… (J. W. v. Goethe, Faust I, Studierzimmer). In diese Atmosphäre des Suchens, Denkens und Besinnens tritt nach Wagner, nach dem als Scholasticus verkleideten Mephistopheles, der Schüler ein, der Student also, gleichsam ein Wanderbursche der Wis- senschaft. Zaghaft kommt er ins Gespräch. (Daß er der Täuschung des Me- phistopheles erliegt und dessen Verkleidung als Faust nicht erkennt, tut hier jetzt nichts zur Sache). Der große Name des Gelehrten ist für das Ge- spräch eher hinderlich, der Student wird erst allmählich besser behandelt, und er geht schließlich mit der Absicht, ein andermal wiederzukommen. Die Universität wird wieder zu einer Studierstube: Zu jenem Ort also, wo Forschung und Lehre, bzw. Lernen organisch ineinander- greifen und wo die Lehrenden und Studierenden einander in diesem fragenden Gespräch begegnen. Aber nein, keine Angst: Wir werden die enge, meist ja auch dü- ster inszenierte Studierstube des Dr. Faust nicht nachbauen. Die Studierstuben von heute sind weit, offen, hell, sie haben EDV-Ausrü- stung, sind via e-mail und Internet verknüpft. Da darf das Kommen des und der Studierenden durchaus auch bisweilen stören, solange sie di- rekt hineingenommen werden in das, was die wissenschaftlichen Gei- ster da gerade plagt, beseelt und zu intensivem Tun anregt. Wir werden auch das bei Goethe umgesetzte Verhältnis 1:1 nicht übernehmen kön- nen und nicht jeder und jedem Studierenden eine forschende und leh- rende Person gegenüberstellen, aber wir werden dafür besorgt sein, daß das Gespräch in sinnvoller Weise möglich bleibt – sowohl in den institu- tionalisierten Formen der Vermittlung als auch im informellen Rahmen. Dies geschieht aus der Erkenntnis, daß es die von Forschenden und Ler- nenden gemeinsam bevölkerte Studierstube ist, die zu angeregter For- schung und zu daraus vermittelter vertiefter Kompetenz führt. 35 Das setzt seitens der Studierenden erhöhte Einsatz- und Leis- tungsbereitschaft voraus, seitens der Lehrenden hohe didaktische Befä- higung und qualifiziertes Sozialverhalten. Leitung und Verwaltung der Universität haben ebenfalls alles daran zu setzen, um solche Wissen- schaftsprozesse bestmöglich zu fördern. Wer in Zukunft an der Univer- sität Luzern in verschiedener Form tätig ist, wird sich in diesen Stan- dards ausweisen, bzw. sie sich zu eigen machen. Diese Studierstube Universität steht heute vor grundsätzlichen Weichenstellungen. Die Tendenz zur Verschulung der Studierpläne muß mit der Vielfalt akademischen Lernens vereinbart werden. Mei- lenstein-Vorgaben und klar umrissene Prüfungsinhalte als Erfolgskon- trolle eines auch individuell gestaltbaren Aneignungsprozesses sind Eckpunkte auf dem richtigen Weg. Die Studiengestaltung in definier- ten Modulen begünstigt einen solchen Prozeß. Vermutlich wird jene Institution den Zuschlag der Studierenden erhalten, die hier eine vari- antenreiche Bandbreite anbietet: Vorlesung, Seminar, Praxistransfer- einheiten, angeleitetes Selbststudium, eigenständige Vertiefung, Ele- mente virtuellen Lernens. Es ist dies aber keineswegs nur eine Frage des marktbezogenen Erfolgs. Es ist dies auch eine Identitätsfrage dieser Institution. Seit den Uranfängen der europäischen Universitätstradition gehört das dia- logische Prinzip unentbehrlich zum Prozeß des Forschens, Lehrens und Lernens an den akademischen Anstalten. Goethe hat uns dies in Faust’s Studierzimmer lediglich dramaturgisch eingerichtet. Es wäre verhängnisvoll, wollten wir dies nicht wieder vermehrt ernst nehmen. Die hohen Studierendenzahlen, die dem vielfach entgegenstehen, werden ja für Luzern zumindest zunächst kein Problem darstellen. Ich halte es für unsere Universität auch nicht für notwendig, über zahlen- mäßige Grenzwerte für diese Studierstube nachzudenken. In dem Rah- men, in dem wir uns größenordnungsmäßig bewegen, ist die Umsetz- barkeit eher an den Willen aller Beteiligten und an ihre dementsprechende Einstellung gebunden. Und es ist eine Frage der Res- sourcen. Denn es ist billiger, in einem Hörsaal eine größere Zahl von Studierenden mit dem Lehrstoff zu konfrontieren, als dasselbe in Form von kleineren Studiergruppen im dialogischen Verfahren zu tun. Für die Studierstube Universität bleibt weiterhin kennzeichnend, daß Studierende – wie einst in früheren Zeiten – auf der Wanderschaft sind und an die Türe Dr. Fausts an anderen Universitäten klopfen. Nicht umsonst ist diese mögliche Vielfalt des Lernens, des Wissens- und Er- fahrensaustausches durch die Jahrhunderte in verschiedenen Berufsbe- reichen lebendig geblieben. Luzern hat schon in den letzten Jahrzehnten die eigenen Studierenden dazu ermutigt, zumindest zwei Semester an anderen Studienorten zu verbringen und hat stets offene Türen für Stu- 36 dierende von anderen Universitäten gehabt. Die europäische Entwick- lung begünstigt diese Haltung, und der heutige Wissenschaftsbetrieb macht sie erforderlich. Die Einführung von Bachelor- und Masters-Studi- engängen – genau genommen also die Rückkehr zum ursprünglichen Baccalaureus- und Magistergrad – macht in Verbindung mit zahlreichen Unterstützungsprogrammen die Mobilität für Studierende zusätzlich at- traktiver. Die Universität Luzern arbeitet an der Umstellung ihrer Stu- diengänge auf Beginn des kommenden Studienjahres, damit die Institu- tion wettbewerbsfähig und für Studierende attraktiv bleibt. Mit einer isolierten Studierstube «Universität» wird es also in Zu- kunft sicherlich nicht getan sein. Virtuelle Kommunikation und geän- derte Reisegewohnheiten und -möglichkeiten in einer globalisierten Welt ermöglichen uns neue Wege und Formen der Kooperation auf buch- stäblich allen Ebenen. Die Universität Luzern versteht sich als eine vernetzte Studierstu- be. Am Standort Luzern trägt sie die Zusammenarbeit mit den anderen In- stitutionen auf tertiärer Ebene, namentlich mit der FHZ, bzw. ihren Schu- len, mit der zukünftigen Pädagogischen Hochschule, mit dem Armee-Ausbildungszentrum Luzern (AAL), mit dem Medienausbildungs- zentrum (MAZ), mit der Zentral- und Hochschulbibliothek und selbstver- ständlich mit der Senioren-Universität entscheidend und maßgeblich mit. Die Initiative und das Programm des «Offenen Campus Luzern», das in diesem Herbst erstmals lanciert wurde, kann dafür als Signal gelten. Die- se Vernetzung macht überdies in recht eindrücklicher Weise das tertiäre Bildungs- und Ausbildungspotential sichtbar, das heute schon in Luzern besteht und das allen Menschen in dieser Region zugänglich ist. Wir wün- schen uns, daß dieses Angebot auch in die gesamte Region Zentralschweiz ausstrahlt. Obgleich kantonale Institution, wird die Universität Luzern mit ihrer Einladung nicht an der Kantonsgrenze halt machen, sondern sich besonders in diese Region unseres Landes offenhalten. Für die Universitätslandschaft der gesamten Schweiz schließt sich mit dieser Universität der letzte weiße Fleck auf der Landkarte. Die Aufgabe der Integration in das Ganze – im Mittragen und Mitgestalten der akademischen Anliegen – bei Wahrung der eigenständigen Profilie- rung ist der geeignete Weg, um hier die Verantwortung von Vernetzung und Zusammenarbeit entsprechend wahrzunehmen. Die Landesgrenzen sind für diese Tendenz keine Demarka- tionslinien mehr. Internationale Zusammenarbeit und Partnerschaft ist gerade für die kleine Universität, für die Sicherung ihres Qualitätsstan- dards und für ihren bleibenden Erfolg unerläßlich. 37 4. Ausblick Sie mögen mir vorhalten, daß ich bei der Skizzierung unserer Studierstube vielfach in Zukunftsformen gesprochen habe. Ja, vieles ist noch Vision, anderes schon Programm, manches bereits in der Umset- zung. Das Erreichte stimmt uns zuversichtlich: Wir können die Gegen- wart in die Zukunft führen, aufbauend auf der Erfahrung unserer Ver- gangenheit. Dabei ist nicht einfache Ankündigungspolitik unser Metier, sondern ernste Arbeit. Ich verhehle Ihnen nicht, daß wir dabei auch Sorgen haben. Nach wie vor ist der Rechenstift unser alltägliches Arbeitsinstrument, und öf- ter als uns lieb ist, müssen wir kleinere Zahlen schreiben als sachbezo- gen angemessen wäre. Entscheidende Aufgaben sind in den kommen- den Jahren noch zu lösen, an Detailarbeit mangelt es ebenfalls nicht. Das Luzerner Stimmvolk hat das Jahr 2000 zum Jahr der Universi- tät gemacht. Der Rückhalt, den wir damit erhalten haben, verändert un- seren Blick in die kommenden Jahre in einer nur schwer beschreibbaren Weise. Wir wissen, auf welch breit abgesicherter Grundlage wir stehen, und wir wissen vor allem, wer alles mit uns geht. Das ist für uns in die- sem Jahr neu geworden, das mobilisiert Phantasie und Energie. Damit konnte die UniLu 2000 Wirklichkeit werden, eine Stu- dierstube im Herzen der Schweiz. Sie möge leben, sie möge wachsen, sie möge gedeihen! Vivat, crescat, floreat Alma Mater Lucernensis ! 38 Liebe Freundinnen und Freunde der Uni Luzern Da ich diese Rede zusammen mit Simone Rudiger plante, die nun leider verhindert ist, bedeutet die Wir-form nicht das Sprechen im plura- lis majestatis, sondern die Gemeinschaft mit einer Studienkollegin, der ich mich verbunden fühle. Als wir vor drei Jahren unser Studium an der Universitären Hochschule Luzern begannen, war dies ein Schritt in eine ungewisse studentische Zukunft. Doch wir setzten auf das Prinzip Hoffnung. So wie Luther gesagt haben soll, auch wenn die Welt morgen untergeht, pflanze ich heute ein Apfelbäumchen, so nahmen wir unsere Studien in Luzern in Angriff mit dem Bewusstsein, dass unsere Präsenz in Luzern ein In- diz für die Lebendigkeit des universitären Betriebes markierte. Was macht eine Hochschule ohne Studentinnen und Studenten? Aber unsere oft tägliche Reise nach Luzern war natürlich nicht nur selbstlos. Wir ha- ben diesen Ort gewählt, weil der Boden für ein Studium trägt. Der kleine Rahmen gefällt uns, erlaubt individuelle Studiengänge, das Klima ist of- fen und meist frauenfreundlich – auch wenn wir uns noch mehr Profes- sorinnen wünschen –, der persönliche Austausch zwischen Lehrenden und Lernenden ist rege, die Qualität der Vorlesungen ist hoch – und wo das nicht zutrifft, ist es möglich, im Austauschprogramm gewisse Fä- cher an anderen Universitäten zu belegen. Unser Hoffen auf eine Fortsetzung der Studien in Luzern hat sich gelohnt, ebenfalls das Ausharren durch alle Unannehmlichkeiten des Abstimmungskampfes hindurch. Die Luzernerinnen und Luzerner ha- ben Ja gesagt zu ihrer Uni. Als Dank für den Einsatz von vielen haben wir Studierenden ein Geburtstagsgeschenk mitgebracht. Was könnte es anders sein als ein Apfelbäumchen? Es steckt in einem Topf, der gefüllt ist mit Erde vom Wohnort vieler Studierender. Wir wollen mit dem Bäumchen zeigen, dass Bildung eine grenz- überschreitende Investition ist, die Früchte trägt. Nicht nur das Zu- sammensein von Studierenden aus verschiedenen Kantonen berei- chert das Leben an der Universität Luzern, auch die ökumenischen und religionenüberschreitenden Verbindungen liegen uns Studieren- den sehr am Herzen Kurzansprache der Studierenden Monika Schumacher-Bauer 39 Trotz sorgfältig zusammengetragener Erde ist ein kleiner Baum vielen Gefahren ausgesetzt. Ungeziefer, das an den Wurzeln nagt, auf den Blättern hockt, Neid und Missgunst unter den Fakultäten, man- gelndes Engagement einiger Studierender und Lehrbeauftragten, die Sparwut des Staates, gefährden das Wachsen des Unibaumes. Doch wo die Blattläuse nisten, gedeihen die Marienkäfer. So hoffen wir, dass auch hier die Artenvielfalt der Uni gut tut. Das Apfelbäumchen wird klimatischen Bedingungen ausgesetzt sein, die wir Menschen wenig beeinflussen können. Aber als bibelge- wandte Studentinnen wissen wir, dass Gottes Kraft in Regen und Sturm, in Sonne und Hitze und im Säuseln des Windes liegt. So hoffen wir, dass beim Planen und Konkretisieren der neuen Universität, und nicht nur bei der theologischen Fakultät, ein guter Geist wehen wird. Ganz bewusst haben wir eine alte, robuste Baumsorte gewählt, da die Universität in Luzern eine jahrhundertealte Tradition hat. Auf- gepfropft auf die theologische Mutterpflanze hoffen wir, dass sich die geisteswissenschaftliche und juristische Fakultät bestens entfalten kann und dass eine gegenseitige Befruchtung stattfindet. Das rechts- wissenschaftliche Profil der UniLu soll sich durch Praxisnähe aus- zeichnen. Möge dieser Entwurf Wirklichkeit werden und abfärben auf die theologische Ausbildung, die zu oft im elfenbeinernen Turme statt- findet. Wir hoffen, dass der Baum im Universitätsgelände gepflanzt werden kann, um Schatten zu spenden, wenn die Prüfungen erhitzen, und um Menschen anzulocken, die Erkenntnis pflücken wollen. Möge der Biss in den Apfel des Studiums nicht nur sauer sein und nicht die biblischen Folgen zeigen und die Menschen geschlechterspezifisch für ihren Wissensdurst bestrafen. Als Vertretung für all die Menschen, die Tag und Nachts unter- wegs waren und für die Uni Luzern warben, möchten wir das Bäum- chen nun dem Rektor übergeben. Herzlichen Dank. 40 Universität Luzern Die Theologische Fakultät der Universität Luzern ernennt Herrn Prof. Dr. h.c. Krzysztof Penderecki, Komponist zum Doktor der Theologie honoris causa und verleiht ihm alle mit dem Doktorgrad verbundenen Rechte Geprägt von christlicher Spiritualität und universeller Humanität hat er mit seiner Musik die existenziellen Dimensionen des Menschen künstle- risch ausgelotet. Er hat mit seiner Kunst wesentlich dazu beigetragen, die un- fassbaren Leiden, die Krieg und Ideologien im 20. Jahrhundert verursachten, in versöhnendem Geiste zu mildern. Er schuf mit seinen geistlichen Komposi- tionen, inspiriert von Texten des Alten und des Neuen Testaments, inspiriert von der Liturgie der orthodoxen, der katholischen und der protestantischen Christenheit, inspiriert aber auch von einer lebendigen Volksfrömmigkeit eine Summa der Musica sacra am Übergang zum 21. Jahrhundert. Sein künstlerisches Genie respektiert die Tradition der abendländi- schen Musik seit der Gregorianik und öffnet mit vollendeter Meisterschaft, mit höchster Ehrlichkeit und mit visionärer Imaginationskraft Perspektiven einer neuen Musik, deren historische Bedeutung schon heute erkannt wird. Als Künstler, der unermüdlich auf allen Kontinenten tätig ist, bleibt er seiner polnischen Heimat und auch seiner Luzerner Destination als Kompo- nist und Dirigent verbunden; er lässt Studierende und Suchende in freund- schaftlicher Offenheit an seinem Wissen, seinem Können und seiner Spiritua- lität teilhaben. Luzern, den 26. Oktober 2000 Universität Luzern Theologische Fakultät Der Rektor Der Dekan Prof. Dr. Walter Kirchschläger Prof. Dr. Adrian Loretan Der Designierte Rektor Der Designierte Dekan Prof. Dr. Markus Ries Prof. Dr. Edmund Arens Ehrenpromotion Krzysztof Penderecki 41 Laudatio des Dekans der Theologischen Fakultät Prof. Dr. theol. Adrian Loretan Der Komponist Penderecki wird 1959 als 26jähriger durch sei- ne Psalmen Davids über Nacht bekannt. Mit der Lukaspassion erlangt er 1966 Weltgeltung. Mit dieser Passionsvertonung hat er ein Werk geschaffen, das in den kompositorischen Mitteln revolutionär ist. In- haltlich verbindet er Leiden und Tod Christi mit dem Leiden und dem Tod der Menschen in den Konzentrationslagern. Der Bogen der Geistlichen Musik Pendereckis spannt sich von den «Psalmen Davids» und der «Lukaspassion» über vier Jahrzehnte hin zur Vertonung des Credo 1998. Penderecki setzt sich mit den Aussagen des Glaubensbekenntnisses in einer Weise auseinander, wie es höchstens Bach in seiner h-moll-Messe gelang. Der Bezug zu Bach in Pendereckis Credo ist denn auch evident, ebenso die Bezüge zur Gregorianik, zur alt- klassischen Vokalpolyphonie, zu Bruckner, zu rhythmischen Beschwö- rungen eines Strawinsky und zum einfachen polnischen Kirchenlied. Die vollendete Meisterschaft des Komponisten Penderecki, seine künsterliche Ehrlichkeit und seine geniale Imaginationskraft lassen diese Credo-Verto- nung zu einer Summa der Musica sara am Ende des 20. Jahrhunderts wer- den, wie sich unser Kirchenmusiker, Dr. Alois Koch, ausdrückt. Ebenfalls ein grossartiges Werk stellt die Vertonung von Psal- men in der 7. Sinfonie Pendereckis dar. Die sieben Tore Jerusalems, wie das Werk auch genannt wird, entstand als Jubiläumswerk zur 3000- Jahr-Feier Jerusalems als 70minütiges grossbesetzes Werk. Wo immer diese Komposition aufgeführt wird, nehmen es die Zuhörer und Zuhö- rerinnen mit Begeisterung auf. Die der Lukaspassion folgenden Oratorien Dies irae, Utrenja, und Magnificat waren von avantgardistischen Kompositionsmitteln ge- prägt. Im Te Deum, das der in Chicago von der Papstwahl eines Polen überraschte Komponist dem neuen Papst widmete, im Polnischen Re- quiem, im Agnus Dei und im Sanctus wird neu mit vertrautem Material gearbeitet, ohne seine avantgardistische Phase zu verleugnen. Wir werden heute abend im Chorkonzert in der Jesuitenkirche, die Gelegenheit haben, den künstlerischen und spirituellen Reichtum seiner a cappella-Chormusik kennenzulernen. Wir hören u.a. – das 1962 entstandene Stabat mater, das später als Kernstück Eingang in die Lukaspassion gefunden hat, – und ein De profundis aus den «Sieben Toren Jerusalems». Einen Bezug zur Orthodoxen Liturgie stellt der 1986 entstande- ne Cherubinische Lobgesang her, den wir im Anschluss an diese Akade- mische Ehrung hören werden. Diese Stücke zeigen Pendereckis Affini- tät zu einer Spiritualität in der Musik. 42 Neben dem Sacrum kennt Pendereckis Gesamtwerk aber auch das Profanum, in seinen Opern, in der Sinfonik, im Bereich der Instru- mentalmusik und in der Kammermusik, wie das Programm dieses Festaktes zeigt. – Die Theologische Fakultät der Universität Luzern ehrt den Komponisten Penderecki für sein Geistliches Werk, das mit den Mit- teln der Musik spirituelle und theologische Einsichten vermittelt. Denn es gibt Erfahrungen von existentieller Bedeutung, die sich einem exklusiv rationalen Verstehen entziehen. Sie wollen den- noch mitgeteilt werden. Die Geistliche Musik Pendereckis ist eine sol- che universale Kommunikationsform. Musik wird hier zum Symbol der Gott-Fähigkeit und Gott-Begeisterung des Menschen. Thomas von Aquin schreibt, dass Gott nicht des Lobes der Men- schen brauche. Das Lob der Stimme sei aber deswegen notwendig, weil in den Menschen die Affekte für Gott erregt würden. Je nach dem Klang verschiedener Melodien werde die Seele des Menschen auf ver- schiedene Weise disponiert (vgl. STh II-II 91,2). – Die Theologische Fakultät ehrt den Menschen Penderecki auch für seine engagierte Humanitas, die viel bewirkt hat. – Sie ehrt ihn für seine Verbundenheit mit Luzern, wo Teile sei- nes Credo entstanden sind und wo seine Arbeit mit den Studierenden neue Perspektiven eröffnet. So darf ich als Dekan der Theologischen Fakultät nun die Eh- renpromotion vornehmen, indem ich Ihnen den Text der Ehrenpromo- tionsurkunde bekanntgebe. 43 Dankesworte von Prof. Dr. h.c. Krzysztof Penderecki Lassen Sie mich hiermit meinen Dank für die so eben verliehene Ehrendoktorwürde aussprechen. Dieses ist für mich insofern von beson- derer Bedeutung, als ich Luzern oft als meinen Zweiten Wohnsitz bezeich- ne. Hier halte ich gerne inne und mache Station auf meinen unzähligen, oft ermüdenden Reisen. Die Schweiz – seit Jahrhunderten eine Oase der Toleranz und Har- monie – ist mir in ihrer Ehrfurcht vor Tradition und Natur seelenver- wandt. Auf die Frage nach dem Wesen meines Werkes möchte ich den polnischen Dichter und Denker, Czes$aw Mi$osz, zitieren: «Wenn ich nur endlich sagen könnte, was in mir steckt. Ausrufen: Leute, ich habe euch belogen. Behauptend, in mir gäbe es das nicht, derweil ist jenes GEWISSE ETWAS stets da, Tag und Nacht. Dennoch, gerade dank dessen konnte ich Eure leicht entflammba- ren Städte beschreiben; eure kurzen Lieben und vermodernden Spiele; Ohrringe; Spiegel; ein von der Schulter gleitender Träger; Szenen in Schlafzimmern und auf Schlachtfeldern. Schreiben war für mich Abwehrstrategie, Spurenverwischen. Denn es darf den Menschen nicht gefallen, wer nach Verbotenem greift.» Diese Verse stammen aus seinem neusten Gedichtband mit dem Titel TO (DAS GEWISSE ETWAS, Anm. d. Übersetzerin) und sind Kom- mentar zu seinem künstlerischem Weg, dem Zustand des Ungesättigt- seins, der unentwegten Unsicherheit, der Suche nach der Wahrheit in sich selbst. Die Frage, wo bei mir DAS GEWISSE ETWAS stecke, lässt mich einem ähnlichen Skeptizismus verfallen. In den verschiedensten Gattungen der Musik, in denen ich mich bewege – Symphonie, Kammer- musik, Oper, Konzerte, auch Theater- und Filmmusik meiner jungen Jahre – komme ich mir selbst so unbeständig vor. Immer wieder zerschlage ich die Logik bereits beschlossener Vorhaben, offenbare Widersprüche und Kontraste. Sowohl Sacrum als auch Profanum reizen mich, Gott und der Teufel, Erhabenheit und deren Übertretung. Erhabene Werke vom Typ Sacra Rappresentazione wie das «Polnische Requiem» und «Dies Irea» fin- den ihren Kontrapunkt in bilderstürmerischen Formen, wie bei den «Teu- feln von Loudun» und der Buffa «Ubu Rex». Den Wandel durch verschiede- ne Musikformen, den Versuch, die Sprache der Avantgarde mit der Tradition in Einklang zu bringen, könnte man auch als Akt der Verwir- rung bezeichnen, dem DAS GEWISSE ETWAS zugrunde liegt, das genauer zu bezeichnen ich nicht wage. Ich habe eine Schwäche für das LABY- 44 RINTH, als gleichsam symbolische und reale Figur. In meinem Park von Lus$awice habe ich einen Irrgarten, ein Labyrinth eingerichtet, in dem ich mich sicher fühle; ich gehe vor und wieder zurück, finde neue Wege und gehe ungern wieder hinaus. In Lus$awice entsteht auch die Musik, die mir am nächsten ist: die Symphonien, an denen ich jahrelang gearbeitet habe, sowie die Kammermusik – meine Musica domestice. An diesem Zu- fluchtsort, in dieser Intimität, in dieser der Stille nahen Welt – nähere ich mich dem Wesen der Musik. Nach den Jahren sucht man Angelpunkte, DAS GEWISSE ETWAS, das Wiederkehrende, das, was sich als wichtig erwiesen hat. Im Labyrinth meines Lebens sehe ich zwei solcher Punkte: Das Komponieren der «Lukaspassion» und der Kauf von Lus$awice. Die «Lukaspassion» war ein Umbruch, weil sie mich in die Welt der musikalischen Tradition führte. Das Thema der Passion war seit Bach nicht wirklich wieder aufgenommen worden und von der Musik des 20. Jahrhunderts als musikalische Fossile abgetan. Das Wiederaufgreifen die- ses Themas brachte mir auch den Spitznamen «Trojanisches Pferd der eu- ropäischen Avantgarde» ein. «Opus Lus$awice» ist der Titel eines vor kurzem in Polen erschie- nenen Buches, das die Geschichte von Lus$awice als ein im 16. und 17. Jahrhundert für Polen und Europa wichtiges Zentrum Andersgläubiger darstellt. Es enthält zugleich eine Dokumentation der aus Landhaus und Park entstehenden Anlage mit Verzeichnis des aktuellen Bestandes an Bäumen und Pflanzen. «Opus Lus$awice» enthüllt meine Verbindung zu Tradition und Na- tur. Als ich in den Besitz von Lus$awice kam, unterschrieb ich gewisser- massen einen Bündnispakt mit Geschichte und Natur. Was ich vorfand, war ein 20 Jahre zuvor zerschellter historischer Raum, ein ruiniertes Landhaus mit Resten von Park und Garten. Den Häresieforschern unter den Historikern wird es nicht unbe- kannt sein, dass in Lus$awice in der zweiten Hälfte des 16. Jahrhunderts Fausto Sozzini tätig war, der Anführer einer vom Kalvinismus abgeleite- ten Strömung und Schöpfer einer nach ihm auch «Sozinianismus» ge- nannten religiösen Doktrin. Es gibt Beweise, dass er Einfluss auf die nie- derländische Theologie des 17. Jahrhunderts ausübte. Die Person dieses religiösen Freidenkers ist eindrucksvoll; italienischer Theologe und Jurist, der, ständig verfolgt, von Land zu Land zog, sich in der Schweiz (in Zürich und Basel) aufhielt, ausserdem in Florenz, Siebenbürgen und sich schlies- slich in Polen, in Krakau niederliess und gegen Ende des Lebens eben in Lus$awice, von wo aus er seine Ideen verkündete, Schriften herausgab und eine reiche Korrespondenz führte, unter anderem mit Erasmus von Rotterdam. Auf dem Anwesen von Lus$awice waren Reste eines alten La- mus vorhanden (ein als Lager und Schatzkammer dienendes Wirtschafts- 45 gebäude), das mir gelungen ist, zu rekonstruieren. Es erfüllte ehemals die Funktion eines Gotteshauses und zugleich einer Druckerei. Im Park befin- det sich auch ein Denkmal zu Ehren von Sozzini mit grossem Baldachin, das 1933 auf die Bestellung von Professoren aus Oxford und Berkeley er- richtet wurde. In das Denkmal eingelassen ist eine Original-Grabplatte vom nahegelegenen Friedhof. Die Stifter brachten folgende Widmung an dem Denkmal an: IN MEMORIAM FAUSTI SOCINI ITALI SENSIS DEC. 5. 1539 DE- NATI LUCLAVICIS MAR. 3. 1604. ET IN RECOGNITIONE LABORUM EIUS PRO LIBERTATE RATIONE ET TOLERANTIA IN RELIGIONE POSUERUNT 1933 CULTORES IN EUROPA, ANGLIA, AMERICA (...). Die Analyse der theologischen Ausführungen von Sozzini, wie die Ablehnung des Dogmas der Dreifaltigkeit und Gottmenschlichkeit Christi, die Negation der Existenz der Erbsünde möchte ich den Theologen und Philosophen überlassen. Jedoch für uns als Menschen immer noch denk- würdig sind die von ihm verbreiteten und ins Leben umgesetzten Regeln: «Gottesfurcht», «Gerechtigkeit», «Verurteilung der Krieges und jeglicher Rache». Äusserliches Zeichen der Bekenner Sozzinis – auch Arianer ge- nannt und «ecclesia minor der Polnischen Brüder» – waren am Gürtel be- festigte Holzschwerter. Die Kommentatoren Sozzinis unterstreichen bei ihm die Idee des passiven Widerstandes, der wird später bei Leo Tolstoi und Mahatma Gandhi begegnen, und erwähnen auch die Sozianischen Po- stulate der Toleranz und Teilung von Staat und Kirche. Leszek Ko$akowski – Philosoph europäischen Formates – liess sich dazu hinreis- sen, in der wissenschaftlichen Abhandlung «Religiöses Bewusstsein und kirchlicher Verbund. Studium zum unkonfessionellen Christentum des 17. Jahrhunderts» Fausto Sozzini mit anderen, bekannten Klassikern der Philosophie und Religion zu vergleichen und zeigt am Ende des Absatzes die positive Dimension einer Reflexion über häretische Gedanken auf. «Da jedoch angesichts der offenbarten Schriften – schreibt Ko$akowski – auch selbständige Forschung notwendig ist, sollte man furchtlos alles lesen, was in philosophischen und theologischen Dingen jemals gesagt worden ist; selbst die kritische Lektüre heidnischer und häretischer Schriften ist bereichernd – Augustinus und Arius, Mohammed und Sozzini, Calvin und Luther, Platon, Aristoteles und Descartes; in der Atmosphäre unvoreinge- nommener, rationeller Analyse können wir die Auflösung von Sekten und die geistigen Vereinigung der Welt herbeiführen.» Ich stimme Leszek Ko$akowski zu, was die Notwendigkeit von gei- stiger und religiöser Grenzüberschreitung angeht. Der Imperativ zur Öff- nung gegenüber verschiedenen religiösen Abspaltungen und Häresien ist mir nahe. Ohne meine Studien zum Thema Religion und sakraler Musik, ohne die Inspirationen – die ich aus dem Alten und Neuen Testament, aus katholischen und evangelischen Schriften sowie der orthodoxen Liturgie 46 schöpfe – wären Werke wie «Verlorenes Paradies», «Die schwarze Mas- ke», «Aus den Psalmen Davids», «Sieben Tore Jerusalems», «Credo», «Mor- gengebet» nicht denkbar. Von der inneren Überzeugung her bin ich Öku- mene, doch sehe ich auf der anderen Seite, wie sehr der erhabene Plan einer Synthese der Religionen Täuschung ist und welche karikaturisti- schen Formen er in der Geschichte annahm. In der «Schwarzen Maske» zeigt der barocke Todestanz den Wahnsinn des Bösen und religiösen Ver- falls. Die Fabel der Oper beginnt mit Religionsfrieden. Im Hause des Bür- germeisters Schuller treffen sich kurz nach dem Ende des Dreissigjähri- gen Krieges zum feierlichen Mittagessen – am gemeinsamen Tisch – Jude, Hugenotte, Jansenist, evangelischer Pastor und katholischer Abt. Es herrscht eine Atmosphäre «konfessioneller Vereinigung». Doch bei der Nachricht von der Pest zerbricht die Einigkeit, und in der Schlussszene des Danse macabre dominieren Brutalität, Falschheit und Intrigen. Nach Lus$awice kehre ich heim wie Odysseus nach Ithaka. Dort befindet sich nämlich mein irdisches Arkadien. Auf diesem ländlichen Anwesen, das in einer milden Hügellandschaft und dem milden Klima des südlichen Polen gelegen ist, habe ich ein Arboretum angelegt, wo etwa 1400 Baumsorten und ihre Abarten wachsen. Jeden Baum bemühe ich mich, selbst zu pflanzen. Das Komponieren eines Gartens hat für mich viel gemein mit dem Komponieren musikalischer Werke. Sowohl hier als auch dort zählt konstruktivistische Phantasie, die Fähigkeit, ein Ganzes zu denken. Garten – das ist mathematisierte Natur, sowie die Musik ma- thematisierte Emotion ist. Durch den Kontakt mit der Natur suche ich das schwer erfüllbare Versprechen, wie es am Anfang des Buches der Psalmen geschrieben steht: «Selig der Mann, der nicht im Rat der Gottlosen wandelt, sich nicht auf den Pfad der Sünder stellt, noch im Kreise der Lästerer sitzt, vielmehr am Gesetz des Herrn seine Freude hat, ja, sein Gesetz betrachtet bei Tag und bei Nacht. Er gleicht dem Baum, gepflanzt an strömenden Wassern, der seine Früchte trägt zur rechten Zeit und dessen Laub nicht welkt. Was immer er beginnt, vollführt er glücklich.» 47 Meine Damen und Herren Heute ist der erste Dies academicus der neuen selbständigen Universität Luzern seit dem Inkrafttreten des Universitätsgesetzes am 1. Oktober 2000, selbständig nach dem Willen des Luzerner Grossen Ra- tes und der Regierung und hoffentlich mit dem Segen und dem Schutze Gottes, den Sie lieber Herr Bischof und Magnus cancellarius der Theolo- gischen Fakultät in grösstmöglicher Stärke vermitteln. Wir haben wahr- haftig Grund zur Freude und zum Feiern. Wir alle in diesem Saal – liebe Mitstreiterinnen und Mitstreiter – haben dieses Recht in harter Arbeit erworben, heute und dann noch beim versprochenen Uni-Fest. Zu die- sem festlichen Anlass überbringe ich Ihnen die herzlichen Grüsse und vor allem den tief empfundenen Dank der Luzerner Regierung für all das, was Sie zum Gelingen des Werkes beigetragen haben. Der Ort die- ses Dies academicus könnte besser nicht gewählt sein. Haus und Anlass passen zusammen. Beides entstand dank dem Engagement mutiger und risikobereiter Menschen, durch Entscheide eines fortschrittlichen, vor- ausschauenden Volkes – als Zeichen des Aufbruchs ins neue Jahrhun- dert –, eine geglückte Verbindung von unternehmerischem Mut und kultureller, musikalischer Verpflichtung. Und damit ist der Bogen ge- spannt zu Ihnen, sehr geehrter, Herr Professor Krzysztof Penderecki, denn auch für die Verleihung der Ehrendoktor-Würde an Sie hätte man wohl kaum einen besseren Ort als diesen wunderschönen Saal finden können. Wir gratulieren Ihnen herzlich, und wir hoffen, diese Zeichen beflügle Sie in Ihrem zukünftigen Werk. Wir freuen uns auf das Konzert von heute Abend und vor allem auf die Uraufführung Ihres Credo bei den Luzerner Osterfestspielen 2001. Meine Damen und Herren, es reicht nicht fürs protokollarisch Richtige. – Ich sehe Sie, Herr Stadtpräsident, meine Damen und Herren Ge- meindevertreterinnen und -vertreter. Seien Sie herzlich willkommen. Ich weiss, Sie hängen gebannt an meinen Lippen um zu hören, wie Ihre Wer- bung bei der Braut UniLu angekommen ist. Noch hat sie sich nicht ent- schieden, und sie lässt sich – bei der beabsichtigten langfristigen Bin- dung durchaus angezeigt – kompetent beraten. Gegen Ende des Jahres wird sie ihre Empfehlungen zur richtigen Wahl des Standortes abgeben. Schlussansprache Erziehungs- und Kulturdirektor Dr. iur. Ulrich Fässler 48 Meine Damen und Herren, nun noch einmal einen ganz allgemei- nen Dank abzustatten, einen Dank, der auch zu all jenen vordringen soll, die im Hintergrund und im Verborgenen gearbeitet haben, ist mir ein ech- tes Bedürfnis. Eingeschlossen in diesen Dank sind ausdrücklich auch die 78-er, die damals nach intensivem Kampf eine Schlacht verloren haben. Sie haben den Weg bereitet für den heutigen Erfolg. Einem Mann gilt der ganz besondere Dank der Luzerner Regierung, gilt mein persönlicher Dank und mein ganzer Respekt, nämlich jenem Mann, der – 600 Jahre nach dem vergeblichen Versuch des guten Erzherzogs Leopold – mit Un- terstützung von Gattin und Familie Luzern erobert und hier ein grosses Werk realisiert hat, unter Einsatz aller seiner Kräfte, manchmal sogar zu- viel Suaviter in modo – fortiter in re. Lieber Walter Kirchschläger, Du bist ein Luzerner! Wir sind Dir und Deiner lieben Gattin – Deiner ganzen Fa- milie – zu tiefem Dank verpflichtet! Diese Rosen, liebe Frau Kirchschlä- ger, sollen ein ganz kleines Zeichen unserer Dankbarkeit sein. Meine Damen und Herren, wir haben heute Grund zum Feiern. Wir haben aber auch Anlass, uns die grosse Verantwortung in Erinnerung zu rufen, die das Luzerner Volk uns im Mai dieses Jahres übertragen hat. Es wurde schon gesagt, der 21. Mai 2000 kann zu einem historischen Da- tum werden. Dann nämlich, wenn wir die Versprechen aus dem Abstim- mungskampf wirklich einlösen. Schon im nächsten Jahr wird uns nie- mand mehr einfach auf die Schulter klopfen, Glück und Erfolg wünschen. Schon bald wird man uns, die Verantwortlichen der Politik und der Uni fragen, was habt ihr erreicht. Sind die Studentinnen und Studenten ge- kommen. Dann müssen wir sagen können: – Der Kern dieser kleinen Uni ist gebildet. Wir haben drei gute Fa- kultäten mit einem ausgezeichneten Lehrkörper, mit modernen Lehr- und Lernmethoden, mit zukunftsweisenden Forschungsansätzen. – Wir haben leistungsfähige universitäre Institutionen und koordi- nierte – im Rahmen des Campus – Infrastrukturen und Dienstleistungen, die Studierenden und Dozierenden optimal dienen von der Administration bis zum Sport. – Wir sind im Campus Luzern integriert oder besser gesagt feder- führend. Hier in Klammern gesagt, es hat mich mit grosser Freude und Befriedigung erfüllt, dass bereits auf dieses Wintersemester die Idee mit den Veranstaltungen des offenen Campus handfest lanciert wurde. Diese systematische Kooperation unter allen Luzerner Hochschulinstitutionen liegt mir ganz besonders am Herzen, und ich bin überzeugt, das ist eine unserer ganz grossen Chancen und Vorteile gegenüber den anderen Uni- versitätsstandorten. Damit wir die skizzierten Ziele erreichen, braucht es gewaltige An- strengungen aller Beteiligten. Der Wettbewerb der Hochschulen um Geld, Studierende, Projekte, um gute Dozierende und Forschende, um Res- 49 sourcen im weitesten Sinn nimmt rapide zu. Bildung und Forschung lassen sich heutzutage nicht mehr administrieren. Gefragt ist die Taug- lichkeit, Exzellenz, auf einem intensiven, offenen, internationalen Markt des Wissens, der Wissensvermittler, der Wissensanwender und der Wissbegierigen. Als Newcomer in manchen Bereichen muss sich die Universität Luzern auf diesem Markt erst noch ihren Platz erkämp- fen. Gefordert ist dabei auch ein professionelles Qualitätsmanagement, das die Dozierenden und die Forschenden unserer Universität dazu motiviert, Höchstleistungen zu erbringen und ihre Tätigkeit kontinu- ierlich und von unabhängigen Expertinnen und Experten auf ihre Qua- lität hin überprüfen zu lassen. Bei der juristischen Fakultät ist diese Prüfung mit einem Akkreditierungsverfahren gegeben. Ich bin über- zeugt, dass sich auch die anderen Fakultäten zwingend derartigen Eva- luationen stellen müssen. Dies nur ein paar Stichworte meine Damen und Herren, ent- scheidend wird sein, dass wir die richtigen Menschen für den richti- gen Platz an dieser Universität finden. Vor allem natürlich ausgezeich- nete Professorinnen und Professoren. Da gibt es keine Kompromisse, denn auch Universitäten werden in erster Linie von Menschen und nicht von Strukturen geprägt. Dabei dürfen nicht allein hervorragende wissenschaftliche Qualifikationen den Ausschlag für eine Anstellung geben, sondern auch pädagogische und soziale Kompetenzen. Wir wol- len an der Universität nicht elitäre Einzelkämpfer sondern wir wollen gute Teams in den Fakultäten. Und da werden auch die Studentinnen und Studenten eine Rolle spielen. Der relativ kleine Rahmen bietet die Chance, Sie liebe Studentinnen und Studenten in den Entwicklungs- prozess dieser Universität einzubeziehen. Sie als erste Generation sind da ganz besonders gefordert. Sie sind beim Aufbruch dabei – go west! Auch Sie meine Damen und Herren brauchen wir in den näch- sten Jahren. Ihre Unterstützung, ideell und materiell, ist für den Erfolg der Universität Luzern mitentscheidend. Ich wünsche Ihnen einen guten Tag! 50 anhang 51 Ermutigung zum Theologiestudium Im Leben von uns Menschen spielt die eigene Wohnung zumeist eine grosse Rolle. Wir pflegen sie so einzurichten, dass sie unserem Ge- schmack entspricht, dass wir uns in ihr daheim fühlen und dass sie uns Lebensqualität ermöglicht. Die Wohnung ist so sehr ein Stück von uns selbst, dass man geradezu sagen kann: «Sage mir, wo und wie Du wohnst, und ich sage Dir, wer Du bist!» Die Wohnung ist von so grundle- gender Bedeutung, dass es uns nicht erstaunen wird, dass auch die Fra- ge aufkommen kann, wo denn wohl Gott wohnt. Auf das erste Hinhören hin mag dies zwar wie eine typische Kinderfrage tönen, die aus der kindlichen Neugierde heraus entsteht, die sich aber für Theologen nicht mehr geziemt. Hinter dieser Frage liegt freilich sehr viel mehr verbor- gen. Denn mit unserer Antwort auf diese Frage kommt auch heraus, wie wir von Gott denken und wie wir zu Gott stehen. 1. Öffentliches Reden von Gott in einer säkularisierten Welt Mit Gott hat es im emphatischen Sinne die Theologie zu tun. Sie ist im Kern Rede von Gott, intellektuell verantwortetes Gott-Sagen und Wissenschaft von Gott. Deshalb eignet sich gerade die elementare Frage, wo denn wohl Gott wohnt, als Leitfaden für eine kurze Besin- nung am heutigen Dies academicus, mit dem wir nicht nur ein neues akademisches Studienjahr an der Theologischen Fakultät eröffnen, sondern mit dem wir zunächst auf eine vierhundertjährige Präsenz philosophisch-theologischer Bildung in Luzern zurückblicken dürfen. Dieses Jubiläum darf uns mit Dankbarkeit und Freude darüber erfül- len, dass das christliche Reden von Gott in der Geschichte des Kantons Luzern immer wieder glaubwürdig verantwortet und in der gesell- schaftlichen Öffentlichkeit wachgehalten wurde. Das vierhundertjährige Jubiläum ist aber auch ein Aufbruch zu neuen Ufern, zumal in diesem Jahr die Existenz der Theologischen Fa- kultät unter dem Dach der Universität Luzern mit einer erfreulich ho- hen Zustimmung des Volkes gesichert werden konnte. Dieser Neuan- In der Wahrheit Gottes wohnen Homilie des Bischofs beim Gottesdienst der Theologischen Fakultät Prof. Dr. theol. Kurt Koch 52 fang bedeutet auch die grosse Verpflichtung, das Reden von Gott auch in der heutigen Gesellschaft glaubwürdig zu verantworten. Dieser Auf- trag ist gewiss nicht leichter geworden, weil sich das gesellschaftliche Leben seit den Anfängen unserer philosophisch-theologischen Bil- dungsinstitution vor vierhundert Jahren entscheidend geändert hat. Denn wir leben heute in einer durch und durch säkularisierten Gesell- schaft, die stets deutlicher zu Tage tritt. Mit dieser Situation ist ein ebenso einmaliges wie schwieriges historisches Experiment verknüpft, das es als besondere Herausforde- rung an Kirche und Theologie sensibel wahrzunehmen gilt. Denn Euro- pas Versuch, Gesellschaften oder gar eine Gemeinschaft von Staaten zu bauen, die von einem religiösen Fundament prinzipiell absehen, stellt ohne jeden Zweifel ein kulturgeschichtliches Novum dar; und niemand kann sagen, wie dieses Experiment ausgehen wird. Ebenso wenig kann man sagen, welche Konsequenzen dieses Experiment für den Status von Theologischen Fakultäten an den Universitäten haben wird. Es wird jedenfalls immer offenkundiger, dass die Theologie an zunehmender Vereinsamung und Isolation im Ensemble der Wissen- schaften leidet. Immer mehr droht die Theologie gleichsam als «Orchi- deenfach» betrachtet und an den Rand des universitären Gartens ge- drängt zu werden, und zwar mit wenig Licht und wenig Wasser. Angesichts dieser prekär gewordenen Situation darf die Theologie aber nicht resignieren, was freilich nur möglich ist, wenn sie entschieden ihre Aufgabe des öffentlichen Redens über Gott wahrnimmt und dabei bei der elementarsten Frage ansetzt, wo denn wohl Gott wohnt. 2. Theo-logische Wohnung für Christus Die herkömmliche und auch heute spontan geäusserte Antwort geht zumeist dahin, dass Gott in der Höhe des Himmels wohnt. Diese Antwort ist gewiss nicht falsch; im Gegenteil: Gott ist der Transzenden- te, der Welterhabene und der Unfassbare, den nicht einmal die Himmel der Himmel fassen können. Dennoch ist dies nur die halbe Wahrheit, ge- nauso wie bei uns Menschen noch nicht alles ausgesagt ist, wenn wir bloss wissen, wo wir wohnen. Es gibt nämlich auch Menschen, die zwar einen konkret angebbaren Wohnort haben und dennoch in ihrem Her- zen eine ganz andere, nämlich eine Wahlheimat tragen. Man kann bei- spielsweise als Zürcher geboren sein und dennoch seine Wahlheimat in Luzern haben, so dass Luzern wichtiger sein wird als Zürich. Es will scheinen, dass es sich bei Gott ähnlich verhält. Seine an- gestammte Heimat ist durchaus der Himmel. Aber auch Gott kennt eine Wahlheimat, und diese befindet sich auf unserer Erde. In diesem Sinne 53 betont der Epheserbrief, dass Gott in Christus in unseren Herzen woh- nen will, und zwar durch den Glauben: «Durch den Glauben wohne Chri- stus in eurem Herzen» (Eph 3,17a). Die heutige Lesung verkündet uns, dass Gott in Christus unter uns Menschen wohnen will, und zwar im Herzen eines jeden einzelnen Glaubenden. So will Christus auch und ge- rade in jeder Theologin und in jedem Theologiestudenten wohnen. Die Theologie als Rede von Gott soll sogar eine besondere Wohnung für Christus sein. Denn sie ist in pointierter Weise berufen und verpflichtet, sich jenes Imperativs anzunehmen, den der Epheserbrief unmissver- ständlich formuliert: «In der Liebe verwurzelt und auf sie gegründet, sollt ihr zusammen mit allen Heiligen dazu fähig sein, die Länge und Breite, die Höhe und Tiefe zu ermessen und die Liebe Christi zu verste- hen, die alle Erkenntnis übersteigt. So werdet ihr mehr und mehr von der ganzen Fülle Gottes erfüllt.» (Eph 3,17b-19) Damit ist ein sehr hoher Anspruch an die Theologie ausgespro- chen. Ihr kommt die Verantwortung zu, die «Länge und Breite, die Höhe und Tiefe» des Gottesgeheimnisses zu ermessen und zu ergründen. Oder mit anderen Worten: Die Theologie hat es mit nichts anderem zu tun als mit der «ganzen Fülle Gottes» und damit mit seiner Wahrheit. Zu billige- ren Preisen kann es die Theologie gar nicht geben. Darin besteht die uner- lässliche Freiheit, die der Theologie im Lebensraum der Kirche zukommt und zukommen muss. Dabei kann es keine grössere Freiheit geben als die Freiheit der Wahrheit; und diese bildet den Kern der «akademischen Frei- heit». Was der grosse katholische Theologe Romano Guardini in einer recht verworrenen Zeit als das Wesen des wahrhaft Akademischen her- ausgestellt hat, gilt auch und erst recht für eine Theologische Fakultät in der heutigen gesellschaftlichen Situation: «Wenn die Universität einen geistigen Sinn hat, dann jenen, die Stätte zu sein, wo nach der Wahrheit gefragt wird, nach der reinen Wahrheit – nicht um eines Zweckes, son- dern um ihrer selbst willen: deswegen, weil sie Wahrheit ist.»1 Die Theologie ist gerade dadurch eine Wohnung für Christus, dass sie in der Wahrheit Gottes wohnt. Als Wohnung für die Wahrheit Gottes zur Verfügung zu stehen, macht die grösste Würde aus, die der Theologie zukommt. Mit dieser Würde ist freilich eine grosse Bürde verbunden. Denn die Wahrheit Gottes kommt zwar dem Menschen zu- gute, aber sie ist keineswegs nur bequem. Darauf weist Jesus im heuti- gen Evangelium mit unmissverständlichen Worten hin. Er umschreibt seine Sendung in die Welt damit, er sei gekommen, Feuer auf die Erde zu werfen: «Wie froh wäre ich, es würde schon brennen!» (Lk 12,49). Das Feuer, das Jesus in die Welt gebracht hat, ist das Feuer der Wahr- 1 R. Guardini, Verantwortung. Gedanken zur jüdischen Frage (München 1952) 10. 54 2 E. Jüngel, «Meine Theologie» – kurz gefasst, in: Ders., Wertlose Wahrheit. Zur Identität und Relevanz des christlichen Glaubens. Theologische Erörterungen III (München 1990) 1–15, zit. 1–2. heit Gottes. Für diese Wahrheit hat Jesus mit feuriger Leidenschaft ge- kämpft, selbst wenn sie nicht Frieden, sondern Spaltung bewirkt. Selbstverständlich gehört der Friede zur Wahrheit Gottes. Ja, es gibt nichts Wahreres als den Schalom Jahwes. Doch ebenso gibt es für Je- sus keinen Frieden an der Wahrheit vorbei oder gar mit der Unwahr- heit. Wer der Unwahrheit oder auch nur der Halbwahrheit dient, kann deshalb nicht im Frieden leben, sondern dient der Zwietracht. Von diesem leidenschaftlichen Feuer für die Wahrheit Gottes soll- te auch die Theologie angestachelt sein. Sie hat die Wahrheit Gottes zu verkünden und nicht einfach persönliche Meinungen zu vertreten. Diese eigenartige Versuchung zeigt sich vor allem im nervösen Anspruch von Theologen, auf jeden Fall originell sein zu wollen und es auch zu müssen. In einem solchen Anspruch erblickt der evangelische Theologe Eberhard Jüngel aber mit Recht eine «völlig unangemessene Unterschätzung des- sen, was Theologie ist» sowie eine «masslose Überschätzung des Theolo- gen» und er begründet dies so: «Die Selbstprofilierungssucht neuzeitlicher Theologen – in jüngster Zeit ihr Schielen nach den Medien – wächst denn auch in demselben Masse, in dem die theologische Substanz verloren- geht.»2 Denn auch und gerade die Theologie kann keine andere Originali- tät kennen und beanspruchen als jene, die sich an der wahren Origo der Wahrheit Gottes orientiert. Darin besteht die entscheidende Gewissensfra- ge, der die Theologie sich selbst immer wieder aussetzen muss. Denn sie kann nur dann der Autorität der Wahrheit Gottes allein die Ehre geben und sich im Lebensraum der Kirche als reinigender Dienst an der Wahr- heit verstehen und vollziehen, wenn sie sich selbst immer wieder dem Purgatorium ihrer eigenen Orientierung an der Wahrheit Gottes aussetzt. 3. Versöhnung von Wahrheit und Lieben im Herzen Die Theologie ist berufen und verpflichtet, in der Wahrheit zu wohnen und mit leidenschaftlichem Feuer der Wahrheit zu dienen. Aus Erfahrung wissen wir freilich, dass solcher Eifer für die Wahrheit auch fanatisch werden und Menschen verletzen kann. Wo dies ge- schieht, ist es ein sicheres Anzeichen dafür, dass man bereits nicht mehr in der Wahrheit wohnt. Denn der Einsatz für die Wahrheit muss sich paaren mit der Liebe zu den Menschen, denen wir die Wahrheit verkünden. Es ist kein Zufall, dass der Epheserbrief die Zumutung, «die Länge und Breite, die Höhe und Tiefe» der Wahrheit Gottes zu er- 55 messen, damit einleitet: «In der Liebe verwurzelt und auf sie gegrün- det» (Eph 3,17b). Die Liebe ist der Notenschlüssel für die Melodie auch und gerade der theologischen Wahrheitssuche. Solche Liebe bedeutet freilich nie die Dispens von der Wahrheits- frage. Wahre Liebe besteht vielmehr darin, dass sie dem anderen auch die Wahrheit zumutet, es aber eben in Liebe tut. Müssten wir deshalb heute nicht neu lernen, wieder zusammenzusehen, was unlösbar zu- sammengehört: Wahrheit und Liebe. Denn Wahrheit ohne Liebe kann brutal werden, weil sie die weise Empfehlung nicht beherzigt, die Max Frisch einmal so ausgedrückt hat, man solle die Wahrheit einem Men- schen nicht sagen wie einen Waschlappen, den man ihm um die Ohren schlägt, man solle die Wahrheit einem Menschen vielmehr hinhalten wie einen Mantel, in den er schlüpfen kann. Auf der anderen Seite aber kann Liebe ohne Wahrheit banal werden, weil sie dem Menschen das Kostbarste vorenthält, das es gibt, nämlich die Wahrheit. Wahrheit ohne Liebe ist blind; aber Liebe ohne Wahrheit ist leer. Jenseits von liebloser Wahrheit und wahrheitsleerer Liebe zeich- net sich der Eros der Theologie durch eine sensible Liebe zur Wahrheit aus. Damit kommt das Subjekt der Theologie in den Blick, das dabei in erster Linie gefragt ist. Denn es ist wiederum kein Zufall, dass der Epheserbrief emphatisch betont, dass Christus durch den Glauben «in eurem Herzen» wohne (Eph 3,17a). «In Eurem Herzen»: Auch und ge- rade in der theologischen Arbeit, die vor allem eine Sache des Kopfes ist, muss es in erster Linie um das Herz gehen, um das eigene zumal und zuvörderst. Denn wo dies nicht geschieht, steht der Theologe in der Gefahr, dass man ihm nicht mehr anmerkt, dass er selbst am Heili- gen Feuer der Wahrheit lebt, sondern dass er bloss noch davon er- zählt, dass es ein solches heiliges Feuer geben soll. Müsste deshalb unsere theologische Arbeit nicht spiritueller werden? Diese Frage wäre freilich missverstanden, wenn wir in ihr eine Alternative zum rationalen Denken in der Theologie sehen wür- den. Denn Spiritualität und Rationalität schliessen sich nicht aus, son- dern fordern und fördern sich wechselseitig. Die Theologie wird des- halb ihren allerersten Praxisbezug in der Entwicklung und Förderung der persönlichen Spiritualität der theologisch Arbeitenden erblicken und wahrnehmen. Denn das Reden zu Gott ist viel elementarer und au- thentischer als das Reden von Gott. Deshalb kommt alles theologische Denken vom Reden zu Gott her und mündet wiederum in das Reden zu Gott. So richtig mündig im Doppelsinn dieses Wortes wird die Theolo- gie erst in der Doxologie. In diesem Sinn ist das Gebet der Ernstfall des Glaubens und der Theologie. Von daher ist es nochmals kein Zufall, dass die heutige Le- sung aus dem Epheserbrief als grosse Fürbitte für die Kirche gedacht 56 und formuliert ist. Denn die Zumutung, die «Länge und Breite, die Höhe und Tiefe zu ermessen», ist verbunden mit der weiteren Einladung, dies «zusammen mit allen Heiligen» zu tun (Eph 3,18). Damit wird der kirch- liche Ort der theologischen Arbeit sichtbar. Wenn nämlich die Aufgabe der Theologie in der sachgerechten Erkenntnis und in der zeitgemässen Darlegung der Wahrheit des christlichen Glaubens besteht, dann wird nicht nur ihre kirchliche Bindung deutlich, sondern dann wird sie auch verstehbar als ein notwendiger Dienst an der Kirche, ja als ein eigentli- cher kirchlicher Dienst. Dieser besteht vor allem darin, dass die Theolo- gie sich stark macht für die Wahrheit Gottes in der Kirche und ihr die Gewissensfrage nach ihrer eigenen Bewohnbarkeit stellt: Ist die Kirche sich immer dessen bewusst, dass Christus sie als seine Wohnung in die- ser Welt ausgewählt hat. Und ist die Kirche heute wirklich bewohnbar für Gott, so dass Gottes Wohnung dem heutigen Menschen zum Ort sei- ner Gottesbegegnung werden kann? Diesen kritischen Dienst kann die Theologie aber nur erfüllen, wenn sie selbst in der Wahrheit Gottes wohnt und dieser Wahrheit un- eigennützig dient. Denn dazu ist sie notwendig, und dann ist sie wirk- lich bei ihrer Sache. Dass dies der Theologie in Luzern immer wieder gelingt, ist mein Wunsch an sie für das bevorstehende Akademische Jahr und überhaupt in eine gute Zukunft hinein. Diesen Wunsch ver- mag ich freilich nicht besser auszudrücken als mit den verheissungs- vollen und verantwortungsvollen Worten des Epheserbriefes: «Durch den Glauben wohne Christus in euren Herzen. In der Liebe verwurzelt und auf sie gegründet, sollt ihr zusammen mit allen Heiligen dazu fä- hig sein, die Länge und Breite, die Höhe und Tiefe zu ermessen, und die Liebe Christi zu verstehen, die alle Erkenntnis übersteigt. So wer- det ihr mehr und mehr von der ganzen Fülle Gottes erfüllt.» Amen. In der Reihe «Luzerner Universitätsreden» sind bis jetzt erschienen und beim Rektorat erhältlich: 1 Walter Kirchschläger, Pluralität und inkulturierte Kreativi- tät. Biblische Parameter zur Struktur von Kirche finanziert von: Luzerner Kantonalbank (vergriffen) 2 Helmut Hoping, Göttliche und menschliche Personen. Die Diskussion um den Menschen als Herausforderung für die Dogmatik finanziert von: Winterthur Versicherung 3 Rudolf Zihlmann, Zur Wiederentdeckung des Leibes. Vom Zenbuddhismus zu neueren westlichen Erkenntnissen finanziert von: Bank Julius Bär & Co. AG (vergriffen) 4 Clemens Thoma, Das Einrenken des Ausgerenkten. Beurtei- lung der jüdisch-christlichen Dialog-Geschichte seit dem Ende des Zweiten Weltkrieges finanziert von: Otto’s Warenposten AG (vergriffen) 5 Walbert Bühlmann, Visionen für die Kirche im pluralisti- schen Jahrtausend finanziert von: Neue Luzerner Zeitung 6 Charles Kleiber, L’ Université de Lucerne, quel avenir? finanziert von: Gemeinnützige Gesellschaft Luzern 7 Helga Kohler-Spiegel, «Wenn ich könnte, gäbe ich jedem Kind einen Leuchtglobus...» 8 Rolf Dubs, Universitätsstudium – Anforderungen aus Sicht der Lehr- und Lernfordung; Dokumentation des Dies academicus 1999 finanziert von: Universitätsverein Luzern 9 Kaspar Villiger, Bildung an der Schwelle des 21. Jahrhun- derts; Dokumentation der 400-Jahr-Feier finanziert von: Dr. Josef Schmid-Stiftung Luzern 10 Menschen züchten? Nach der Sloterdijk-Debatte: Humanis- mus in der Krise. Enno Rudolph, Gabriel Motzkin, Beat Sitter-Liver, Uwe Justus Wenzel, finanziert durch einen anonymen Spender 11 Kurt Seelmann, Thomas von Aquin am Schnittpunkt von Recht und Theologie finanziert von: Ordinariatsstiftung der Diözese Basel

Microsoft Word - Titelblatt.doc H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h Variatio delectat? Sonderfragen zum Sanktionensystem des revidierten Strafrechts Eine Exegese von Art. 42 Abs. 4 nStGB Masterarbeit NDS MAS Forensics eingereicht durch Max Imfeld, lic.iur.RA Betreuer: Dr. Jürg Sollberger NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis II Literaturverzeichnis III Abkürzungsverzeichnis IX Kurzfassung XI 1. Einleitung 1 2. Die "Verbundsstrafe" nach altem Recht (Art. 50 Abs. 2 und 172 bis aStGB) 3 3. Élaboration chaotique: Zur Entstehung der Art. 42 Abs. 4 und 43 nStGB 5 a) Der VE Schultz 1987 5 b) Botschaft 1998 und erste Fassung (1999-2001) 7 b) Kritik, Botschaft 2005 und Nachbesserung (2005/06) 10 4. Die verschiedenen Konstellationen und ihre praktische Bedeutung 15 a) Mögliche Kombinationen 16 A1 Die Verbindung bedingte und unbedingte Freiheitsstrafe (Art. 43) A2 Die Verbindung bedingter Freiheitsstrafe mit unbedingter Geldsstrafe (Art. 42 Abs. 4) A3 Die Verbindung bedingter Freiheitsstrafe mit Busse (Art. 42 Abs. 4) B1 Die Verbindung bedingter Geldsstrafe mit unbedingter Geldstrafe (Art. 43, Art. 42 Abs. 4) B2 Die Verbindung bedingter Geldsstrafe mit Busse (Art. 42 Abs. 4) C1 Die Verbindung bedingte und unbedingte Gemeinnützige Arbeit (Art. 43) 16 16 18 19 19 21 b) Theoretisch mögliche, aber kaum sinnvolle Kombinationen 22 C2 Die Verbindung bedingte Gemeinnützige Arbeit mit unbedingter Geldstrafe (Art. 42 Abs. 4) C3 Die Verbindung bedingte Gemeinnützige Arbeit mit Busse (Art. 42 Abs. 4) 22 22 c) Bemerkungen zu nicht möglichen Kombinationen 22 d) Die Strafwahlvarianten im Überblick 23 5. Sonderfragen bei Bussenhöhe und Tagessatzbemessung 28 6. Randbemerkungen zur Strafzumessung bei teilbedingten Strafen und bei der neuen Verbundsstrafe: Gesplittete Prognose und Doppelbestrafung? 31 Anhang 1: Der Wortlaut von Art. 42 Abs. 1 und 4 in der Endfassung 36 Anhang 2: Tabellarische Übersicht der Kombinationsmöglichkeiten 37 Anhang 3: Tabellarische Übersicht der Strafwahlvarianten 38 Anhang 4: Fall "10" 40 Erklärung gem. Art. 6 Masterarbeitsreglement 42 NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite III Literaturverzeichnis a) Quellen und Materialien Schultz, Hans Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches "Einführung und Anwen- dung des Gesetzes" des Schweizerischen Strafgesetzbu- ches. Stämpfli, Bern 1987 zit.: VE Schultz Botschaft 1998 Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetz- buches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und An- wendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, vom 21.09.1998. BBl 1999, S. 1979ff. zit.: Botschaft 98 Botschaft 2005 Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fas- sung vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003, vom 29.06.2005 BBl 2005, S. 4689ff. zit.: Botschaft 05 Amtliches Bulletin Amtliches Bulletin über die Verhandlungen des Ständera- tes (Erstrat), 14.12.05, 0815: www.parlament.ch (besucht am 16.11.06) Amtliches Bulletin über die Verhandlugnen des National- rates (Zweitrat), 15.03.06, 0800: www.parlament.ch (be- sucht am 16.11.06) Amtliches Bulletin über die Verhandlungen des Ständera- tes (Differenzbereinigung), 22.03.06, 0820: www.parlament.ch (besucht am 16.11.06) Empfehlungen KSBS Empfehlungen der Konferenz der Strafverfolgungsbehör- den der Schweiz zur Strafzumessung, verabschiedet von der Delegiertenversammlung in Heiden, 2./3. November 2006: www.ksbs-caps.ch/pages_d/aktuelles_d.htm (letztmals besucht am 08.04.07) Richtlinien nAT StA SG Umsetzung des neuen AT StGB bei der Staatsanwaltschaft St.Gallen, Richtlinien, verabschiedet von der Konferenz der St.Galler Staatsanwälte am 26.09. bzw. 21.11.2006 zit.: Richtlinien SG Weisungen StA SG Handbuch der Staatsanwaltschaft St.Gallen: Weisungen und Anleitungen für die Strafverfolgungsbehörden St.Gallen, 4. A., November 2006 (nicht publiziert) zit.: Weisungen SG NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite IV b) Grundlagenliteratur und Kommentare Donatsch, Andreas (Hrsg.) Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar Studienausgabe Orell Füssli, Zürich, 17.A. 2006 zit.: Donatsch, Komm. StGB Hansjakob/Schmitt/Sollberger Kommentierte Textausgabe zum revidierten Strafgesetz- (Hrsg.) buch ccfw, Luzern 2004 / 2. A. 2006 zit.: H/S/S 04 bzw. H/S/S 06 Rehberg, Jürg Grundriss Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Jugend- strafrecht Schulthess, Zürich, 6. A. 1994 zit.: Rehberg, Strafrecht II Schwarzenegger/Hug/Jositsch Strafrecht II, Strafen und Massnahmen Schulthess, Zürich, 8. A. 2007 zit.: Schwarzenegger et al., Strafrecht II Stratenwerth, Günter Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen Stämpfli, Bern, 1989 zit.: Stratenwerth, AT II (1989) Stratenwerth, Günter Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Strafen ge- gen die Individualinteressen Stämpfli, Bern, 6. A. 2003 zit.: Stratenwerth BT I Stratenwerth, Günter Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen Stämpfli, Bern 2. vollst. neubearb. A. 2006 zit.: Stratenwerth, AT II Stratenwerth/Wohlers Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar Stämfpli, Bern 2007 zit.: Stratenwerth/Wohlers, Handkommentar Trechsel, Stefan Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar Schulthess, Zürich, 2. A. 1997 zit.: Trechsel, Kurzkommentar c) Monographien, Sammelbände und Aufsätze Bänziger/Hubschmid/Sollberger Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen (Hrsg.) Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstafrecht Stämpfli, Bern 2.ergänzte.A. 2006 Bauhofer/Bolle (Hrsg.) Reform der strafrechtlichen Sanktionen / Réforme des sanctions pénales. Schweizerische Arbeitsgruppe für Kri- NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite V minologie, Reihe Kriminologie, Band 12 Rüegger, Chur/Zürich 1994 Binggeli, Renate Die Geldstrafe, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger (Hrsg.), Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schwei- zerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Ju- gendstafrecht, Stämpfli, Bern 2.ergä.A. 2006, S. 55ff. Cimichella, Sandro Die Geldstrafe im Schweizer Strafrecht, unter Berücksich- tigung der Problematik zum bedingten Vollzug Diss. Zürich, Stämpfli Bern 2006 zit.: Cimichella, Geldstrafe Cimichella, Sandro Die Problematik der bedingten Geldstrafe, in: Jusletter 30. Januar 2006, www.weblaw.ch/de/content_edition/jusletter. (besucht am 13.03.2007) zit.: Cimichella, Jusl. Fahrni, Silvan / Heimgartner, Strafrechtliche und verwaltungsrechtliche Sanktionen bei Stefan Geschwindigkeitsüberschreitungen nach neuem Recht, in: Anwaltsrevue 1/2007, S. 7ff. zit.: Fahrni/Heimgartner Garré, Roy Die bedingten Strafen nach dem revidierten Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, in: Anwaltsrevue 8/2005, S. 299ff. zit.: Garré Greiner, Georges Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger (Hrsg.), Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Stämpfli, Bern 2.ergä.A. 2006, S. 97ff. zit.: Greiner Hansjakob, Thomas Zur Umsetzung des neuen AT StGB im Kanton St.Gallen, in: SJZ 102 (2006) Nr. 22, S. 529ff. zit.: Hansjakob, SG Kilias, Martin Der Kreuzzug gegen kurze Freiheitsstrafen: Historische Hintergründe, neue Erwartungen – und die verdrängten Folgen in: Bauhofer/Bolle (Hrsg.) Reform der strafrechtlichen Sanktionen / Réforme des sanctions pénales, Schweizeri- sche Arbeitsgruppe für Kriminologie, Reihe Kriminologie, Band 12, Rüegger, Chur/Zürich 1994, S. 111ff. zit.: Kilias, Kreuzzug Kilias, Martin Dem organisierten Chaos entgegen: die Geldstrafe im neuen Strafgesetzbuch, in: Jusletter 17. Januar 2005, www.weblaw.ch/de/content_edition/jusletter... (besucht am 13.03.2007) zit.: Kilias, Chaos NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite VI Kilias, Martin Eine unlösbare Aufgabe: die korrekte Bemessung der Geldstrafe im Gerichtssaal, in: Tag/Hauri (Hrsg.), Die Re- vision des Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, Dike, Zü- rich/St.Gallen 2006, S. 105ff. zit.: Kilias, Bemessung Knüsel, Markus Hans Die teilbedingte Freiheitsstrafe Diss. Bern, Paul Haupt Bern/Stuttgart/Wien 1995 Kuhn, André La peine pécuniaire, in: ZStR 115 (1997), S. 147ff. zit.: Kuhn, pp Kuhn, André Les effets possibles de la révision du droit suisse des sanc- tions, in: ZStR 117 (1999), S. 290ff. zit.: Kuhn, effets Kuhn, André Le sursis et le sursis partiel selon le nouveau Code pénal, in: ZStR 121 (2003), S. 264ff. zit: Kuhn, sursis Kuhn, André Nouveau Code pénal: Sursis et sursis partiel, in: plädoyer 4/2003, S. 54ff. zit.: Kuhn, plädoyer Kuhn, André Les peines pécuniaires dans le nouveau système de sancti- ons, in: Jusletter 17. Januar 2005, www.weblaw.ch/de/content_edition/jusletter... (besucht am 13.03.2007) zit.: Kuhn, Jusl. Kuhn/Moreillon et al. (Hrsg.) Droit des sanctions: De l'ancien au nouveau droit Stämpfli, Bern 2004 Kunz, Karl-Ludwig Zur Neugestaltung der Sanktionen des Schweizerischen Erwachsenenstrafrechtes, in: ZStR 117 (1999), S. 234ff. zit.: Kunz Manhart, Thomas Bedingte und teilbedingte Strafen sowie kurze unbedingte Freiheitsstrafen, in: Tag/Hauri (Hrsg.), Die Revision des Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, Dike, Zürich/ St.Gallen 2006, S. 119ff. zit.: Manhart Niggli/Queloz (Hrsg.) Strafjustiz und Rechtsstaat / Justice pénale et État de droit Symposium zum 60. Geburtstag von Franz Riklin und Jo- sé Hurtado Pozo Schulthess, Zürich 2003 Riklin, Franz Neue Sanktionen und ihre Stellung im Sanktionensystem, in: Bauhofer/Bolle (Hrsg.), Reform der strafrechtlichen Sanktionen / Réforme des sanctions pénales, (Schweiz. Arbeitsgruppe für Kriminologie, Reihe Kriminologie, Band 12), Rüegger, Chur/Zürich 1994, S. 143ff. zit.: Riklin, Neue Sanktionen NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite VII Riklin, Franz Zur Revision des Systems der Hauptstrafen, in: ZStR 117 (1999), S. 255ff. zit.:: Riklin, Revision Riklin, Franz Die Santionierung von Verkehrsdelikten nach der Straf- rechtsreform, in: ZStR 122 (2004), S. 169ff. zit.: Riklin, Verkehrsdelikte Riklin, Franz Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Tag/Hauri (Hrsg.), Die Revision des Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, Dike, Zürich/St.Gallen 2006, S. 73ff. zit.: Riklin, Überblick Rossier, Fabienne Le sursis selon le CP 2002, in: Kuhn/Moreillon et al. (Hrsg.), Droit des sanctions: De l'ancien au nouveau droit Stämpfli, Bern 2004, S. 205ff. zit.: Rossier Roth, Robert Nouveau droit des sanctions: premier examen de quelques points sensibles, in: ZStR 121 (2003), S. 1ff. zit.: Roth Rüdy, Bernhard Der neue AT/StGB aus der Sicht der Strafverteidigung (Ernst und weniger ernst gemeinte Hinweise und Anre- gungen), in: Anwaltsrevue 1/2007, S. 18ff. zit.: Rüdy Sollberger, Jürg Besondere Aspekte der Geldstrafe, in: ZStR 121 (2003) S. 244ff. zit.: Sollberger, Aspekte Sollberger, Jürg Die neuen Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger (Hrsg.), Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstafrecht, Stämpfli, Bern 2.ergä.A. 2006, S. 19ff. zit.: Sollberger, Übersicht Sollberger, Jürg Komm. zu den Art. 34 bis 46, in: Hansjakob/Schmitt/ Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zum revi- dierten Strafgesetzbuch, ccfw, Luzern 2004 / 2. A. 2006 zit.: Sollberger, Komm. 04 oder Sollberger, Komm. 06 Stratenwerth, Günter Zur Revision des Rechts der Sanktionen im Schweizeri- schen Strafgesetzbuch, in: Anwaltsrevue 6-7/1998, S.4ff. zit.: Stratenwerth, Revision Stratenwerth, Günter Das künftige System der Sanktionen im Erwachsenenstraf- recht – ein kriminalpolitischer Fortschritt?, in: Ditt- mann/Kuhn et al. (Hrsg.), Zwischen Mediation und le- benslang, Zürich 2002 zit.: Stratenwerth, System Stratenwerth, Günter Die Wahl der Sanktion, insbesondere nach revidiertem AT StGB, in: Niggli/Queloz (Hrsg.) Strafjustiz und NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite VIII Rechtsstaat / Justice pénale et État de droit, Symposium zum 60. Geburtstag von Franz Riklin und José Hurtado Pozo, Schulthess, Zürich 2003 zit.: Stratenwerth, Sanktionenwahl Stratenwerth, Günter Die Strafen im Bagatellbereich nach künftigem Recht, in: ZStR 122 (2004), S. 159ff. zit.: Stratenwerth, Bagatellstrafen Stratenwerth, Günter Nochmals: die Strafen im Bagatellbereich nach künftigem Recht, in: ZStR 123 (2005) S. 235ff. zit.: Stratenwerth, Nochmals Tag, Brigitte / Mahnart, Thomas Strafgesetzbuch: Ein Überblick über die Neuerungen, in: plädoyer 1/07, S. 32ff. zit.: Tag/Manhart Tag/Hauri (Hrsg.) Die Revision des Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil Dike, Zürich/St.Gallen 2006 d) Zeitungsartikel Schadet eine Gefängnisstrafe nicht wirklich? von Verena Vonarburg, Tages-Anzeiger vom 22.12.2006 zit. TA vom 22.12.06 "Eine zahnlose Strafe wird zur Regel", Interview mit A. Brunner, Leitender Oberstaatsanwalt Zürich, von Peter Hug, Tages-Anzeiger vom 28.12.2006 zit.: TA vom 28.12.06 Aus dem Bezirksgericht Zürich: Lieber Gefängnis als Geldstrafe. Vermögender Unternehmer bevorzugt altes Strafrecht. von –yr., NZZ vom 10.01.2007 zit.: NZZ vom 10.01.07 Die Strafen und die Bussen (Strafanträge der Zürcher Staatsanwaltschaft im Swissair- Prozess), sda, St.Galler Tagblatt vom 20.02.2007 zit.: SGTb vom 20.02.07 _________________________ NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite IX Abkürzungsvereichnis a.a.O. am aufgeführten Ort al. alinea; alios allg. allgemein a.M. anderer Meinung Abs. Absatz AmtlBull Amtliches Bulletin Art. Artikel aStGB Schweiz. Strafgesetzbuch 1937 (SR 311.0) in der Fassung vom 01.04.2004 AT Allgemeiner Teil des Schweiz. Strafgesetzbuches BBl Bundesblatt der Schweiz. Eidgenossenschaft Bd. Band bed bedingt BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (SR 812.121) betr. betreffend BGE Entscheidungen des Schweiz. Bundesgerichtes Botschaft 05 Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. De- zember 2002, s. Literaturverzeichnis, Quellen Botschaft 98 Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches... vom 21.09.98, s. Literaturverzeichnis, Quellen Bst. Buchstabe BT Besonderer Teil des Schweiz. Strafgesetzbuches bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise ca. circa (zirka, ungefähr) d.h. das heisst E Entwurf nAT StGB gemäss Botschaft 1998 ebda. ebenda EFS Ersatzfreiheitsstrafe et al. et alios (und weitere) etc. et cetera (undsoweiter, und weitere) evtl. eventuell f./ff. und folgende Seite/Seiten FN Fussnote FS, Fs Freiheitsstrafe (FS) bzw. Festschrift (Fs) GA Gemeinnützige Arbeit gl.M. gleicher Meinung GS Geldstrafe H/S/S 04 Hansjakob/Schmitt/Sollberger, s. Literaturverzeichnis, Quellen H/S/S 06 Hansjakob/Schmitt/Sollberger, s. Literaturverzeichnis, Quellen Hrsg. Herausgeber i.c. in casu (in diesem vorliegenden Fall) i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinn i.H. im Hinblick (auf) i.S. im Sinne i.V.m. in Verbindung mit NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite X i.w.S. im weiteren Sinn J. Jahr(e) Kap. Kapitel KSBS Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz l.c. loco citato (am aufgeführten/zitierten Ort) lit. litera (Buchstabe) Mt, Mte Monat bzw. Monate m. mit m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Note, Nummer Nr. Nummer NR Nationalrat NRin Nationalrätin nStGB Schweiz. Strafgesetzbuch (SR 311.0) in der Fassung vom 01.01.2007 pass. passim (durchgehend, an verschiedenen Stellen) q.v. quo/quae vide (zu diesem/dieser siehe) Rz Randziffer s. siehe S. Seite sc. scilicet (nämlich, das heisst) SJZ Schweizerische Juristenzeitung SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StA Staatsanwaltschaft StGB Schweiz. Strafgesetzbuch (SR 311.0) in der Fassung vom 01.01.2007 StR Ständerat StRin Ständerätin SVG Strassenverkehrsgesetz (SR 741.01) tb, teilb teilbedingt TS Tagessatz TSH Tagessatzhöhe u.a. unter anderem u.E. unseres Erachtens u.U. unter Umständen unb unbedingt/vollziehbar v.a. vor allem VE Schultz Schultz, Hans, Bericht und Vorentwurf, s. Literaturverzeichnis, Quellen vgl. vergleiche vs. versus (gegen) Ziff. Ziffer zit.: zitiert ZStrR Zeitschrift für Strafrecht z.T. zum Teil z.Zt. zur Zeit < kleiner als > grösser als NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite XI Kurzfassung Das bis Ende 2006 geltende Sanktionenrecht des Schweizerischen Strafgesetzbuches sah als Hauptstrafe die Freiheitsstrafe vor, nach Schwere des Delikts unterschieden in Haft, Gefäng- nis und Zuchthaus. Die Geldstrafe, als Busse bezeichnet und nur für Übertretungen angedroht, war von weit geringerer Bedeutung. Die zwei Strafarten konnten ausnahmsweise miteinander kombiniert werden; Art. 50 Abs. 1 aStGB sah diese Möglichkeit vor, wenn der Täter aus Ge- winnsucht gehandelt hatte, während Art. 50 Abs. 2 aStGB dem Richter diese Option dann und nur dann gab, wenn die konkrete Strafbestimmung wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse an- drohte. Gestützt auf Art. 172bis aStGB konnte zudem für Delikte des 2. Titels Busse dann mit der auszufällenden Freiheitsstrafe verbunden werden, wenn in der Strafnorm ausschliesslich Freiheitsstrafe angedroht worden war. Das neue Recht hat die Freiheitsstrafe im Bereich der unteren und mittleren Kriminalität weitgehend zurückgedrängt und durch die Geldstrafe, nun nach Tagessatzsystem berechnet, und die Gemeinnützige Arbeit ersetzt. Entgegen der Vorarbeiten durch Prof. Schultz und auch entgegen der bundesrätlichen Botschaft hat der Gesetzgeber jedoch in einer eher überraschen- den Wendung für beide Sanktionen uneingeschränkt die Gewährung des bedingten und teil- bedingten Vollzugs eingeführt; diese Vollzugsformen waren in der Botschaft nur für die Frei- heitsstrafe vorgesehen gewesen. Das Ergebnis wurde durch die Praktiker und die Lehre heftig kritisiert: Die bedingte Geldstrafe erschien vielen als zu wenig eindrücklich. Zudem wurde es als geradezu "grotesk" angesehen, dass im Bagatellbereich der Übertretungsstraftäter zu einer unbedingten Busse, der Vergehensstraftäter beim schwereren entsprechenden Delikt aber "nur" zu einer bedingten Geldstrafe verurteilt worden wäre. Der Bundesrat nahm die Kritik auf, und legte dem Parlament eine "Nachbesserungsvorlage" vor. Als Ergebnis des insgesamt reichlich chaotischen Gesetzgebungsgeschehens sieht sich der Richter nun einer Vielfalt von Strafmöglichkeiten gegenüber: Nicht nur hat er nun gleich drei Hauptstrafen zur Verfügung, die alle bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen werden können, sondern er kann die bedingten Strafen auch mit unbedingter Geldstrafe oder mit einer (immer unbedingten) Busse verbinden. Da die einzelnen Strafarten aber jeweils nur bei gewissen Strafhöhen zur Verfügung stehen, und die Gemeinnützige Arbeit zudem die Zu- stimmung des Täters, faktisch aber auch das Vorhandensein eines entsprechenden Arbeits- platzes zur Voraussetzung hat, sind die Wahl- und Kombinationsmöglichkeiten je nach Straf- höhe unterschiedlich praktikabel. Zudem sind die Strafen zwar mittels eines festen Schlüssels – ein Tag Freiheitsstrafe entspricht einem Tagessatz Geldbusse oder vier Stunden Gemeinnüt- ziger Arbeit – ineinander umrechenbar, aber bzgl. Eingriffsintensität und Auswirkungen na- türlich je nach den besonderen individuellen Verhältnisse eines bestimmten Täters durchaus nicht einfach gleichwertig, so dass dem Richter nun ein grosser Spielraum gegeben ist, die je passende Strafe bzw. Strafkombination zu wählen. Dabei müssen spezialpräventive Gesichts- punkte zwar im Vordergrund stehen, sind aber mit zunehmender Schwere der Tat mit Vergel- tungsansprüchen und generalpräventiven Überlegungen zu verbinden. Gestützt auf die wis- senschaftliche und politische Diskussion lässt sich etwa folgendes zukünftiges Bild als wahr- scheinlich skizzieren: Im Bagatellbereich, bei Strafhöhen bis zu ca. 3 Monaten alter Freiheitsstrafe, dürfte die mit Busse verbundene bedingte Geldstrafe die früher vorherrschende bedingte Ge- fängnisstrafe ersetzen; NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite XII Bei Strafhöhen von ca. 3 bis ca. 6 Monaten werden die bedingte Geldstrafe, die teilbe- dingte Geldstrafe und die teilbedingte Gemeinnützige Arbeit dominieren; Im Bereich der mittleren Kriminalität bis zu einer Strafhöhe von ca. 1 Jahr wird neben der bedingten Geldstrafe in vielen Fällen die als "kleiner Teilbedingter" zu verstehen- de Kombination einer bedingten Freiheitsstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe ver- hängt werden; Bei Strafhöhen zwischen 1 und 2 Jahren wird, wie bisher bei Strafen bis 18 Monaten, die bedingte Freiheitsstrafe vorherrschen; daneben dürften, und dies ist bei Strafen bis 3 Jahren möglich, die teilbedingte Freiheitsstrafe oder die Kombination einer beding- ten Freiheitsstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe treten. Darüber bleibt es bei der unbedingten Freiheitsstrafe als einziger möglicher Strafe. Während bei bedingten Stafen Gesichtspunkte der Spezialprävention überwiegen, führen Vergeltungsbedürfnisse und/oder generalpräventive Argumente mit zunehmendem Verschul- den graduell erst zur Ausfällung von teilbedingten Strafen oder der Kombination von beding- ter Strafe mit unbedingter Geldstrafe oder Busse, schliesslich zur Verhängung von unbeding- ten Strafen. Angesichts des erheblich ausgeweiteten Anwendungsbereichs der neuen Verbundstrafe nach Art. 42 Abs. 4 nStGB gegenüber der altrechtlichen Kombination nach Art. 50 Abs. 2 aStGB ist in der Praxis besonders darauf zu achten, dass die unzulässige, aber weit verbreitete Praxis, die Busse zur Hauptstrafe einfach hinzuzufügen, und so faktisch eine Doppelbestrafung vor- zunehmen, nicht übernommen wird, sondern vielmehr gemäss Art. 47 nStGB umgesetzt wird, dass Primär- und Sekundärstrafe zusammen schuldangemessen sein müssen. Dabei ist bei Verbundstrafen gemäss Art. 42 Abs. 4 aus gesetzessystematischen Gründen die für die teilbe- dingten Strafen in Art. 43 Abs. 2 explizit getroffene Regel zu übernehmen, die vorsieht, dass der bedingte Strafteil zu überwiegen hat, bzw. der zu vollziehende Teil maximal die Hälfte der Gesamtstrafe umfassen darf. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 1 1. Einleitung Mit dem neuen AT StGB ist eine nahezu "flächendeckende" neue Verbundsstrafe geschaffen worden, d.h. die Möglichkeit, voraussetzungslos statt einer Strafe jeweils zwei Hauptstrafen miteinander zu kombinieren, wobei eine davon bedingt, die anderen unbedint ausgesprochen wird. Der Weg zum Ziel war dabei eher ein Irrlauf, und das Ziel war während der von Fabienne Rossier1 treffend élaboration chaotique genannten Enstehungsgeschichte durchaus nicht bzw. nicht immer und nicht allen klar. Die Stossrichtung der Reform des Sanktionensystems lag in der Abschaffung der kurzen Freiheitsstrafen, wobei aber konservativere Kräfte im Sinne einer Beibehaltung der Eindringlichkeit der Strafen insgesamt wirksam Gegensteuer geben konnten. Während in der wissenschaftlichen Diskussion weitgehend anerkannt ist, dass es auf die Strafart nicht besonders ankommt, dass vielmehr das Strafverfahren an sich spezialpräventiv genügend eindringlich ist, ist dies in Kreisen der Praktiker kaum akzeptiert. Insbesondere bei "abgebrühteren" Tätern ist die Ansicht vorherrschend, dass eine "nur" bedingte Geldstrafe eben doch weit weniger eindringlich ist als eine bedingte Freiheitsstrafe, bzw., bei höheren Strafen – im Bereich der mittleren Kriminalität – eine allzu hohe Grenze des bedingten Strafvollzuges stossend ist, kurz: dass zumindest ein gewisser, spürbarer Denkzettel sein muss. Dabei mag es sich um ein Vorurteil handeln, doch ist diese Auffassung jedenfalls genügend verbreitet, um auch politisches Gewicht zu haben, wie die parlamentarischen Debatten um die Einführung des teilbedingten Strafvollzugs und bei der Behandlung der sogenannten Nachbesserungsvorlage eindrücklich gezeigt haben. Die gegenläufige, "liberale" Ausweitung des bedingten und teilbedingten Vollzugs auf Geldstrafe und Gemeinnützige Arbeit verschärfte dabei gleichzeitig, aber ungewollt, die an sich schon im alten Recht bestehende Schnittstellenproblematik im Bagatellbereich. Die gut eingeführte und beliebte, aber nur einen eingegrenzten Anwendungsbereich aufweisende Kombination Freiheitsstrafe/Busse des alten Rechts wurde dadurch nicht, wie noch in Vorentwurf Schultz und Botschaft vorgesehen, ausschliesslich für die Kombination bedingte Freiheitsstrafe/unbedingte Geldstrafe beibehalten, sondern offen ausgestaltet, und zudem zur Geldstrafe i.e.S. dem Richter noch die Übertretungsbusse zur Verfügung gestellt. Damit besteht nun eine grosse – übergrosse? – Vielzahl von Möglichkeiten der Kombinationen und Strafmöglichkeiten nicht nur im Bereich der mittleren Kriminalität, sondern auch im sogenannten Bagatellbereich. Kilias bezeichnet die Situation pointiert, aber zutreffend als "embarras de choix"2. In Kapitel 3 dieser Arbeit wird versucht, die wesentlichen Etappenschritte zur heutigen Vielfalt nachzuzeichnen. Davor ist aber, in Kapitel 2, ein Blick zurück auf die bis 31.12.06 geltende Lösung von Art. 50 Abs. 2 aStGB angebracht, die der neuen Verbundsstrafe Pate gestanden ist. Die nicht nur auf den ersten Blick verwirrende Vielfalt der Möglichkeiten ist Thema des vierten Kapitels. Die möglichst grosse Freiheit des Richters, die für den konkreten Fall individuell passende Strafe bzw. Strafkombination aussprechen zu können, war und ist durchaus erwünscht; doch wurden die einzelnen Puzzleteile auch und gerade gesetzessystematisch schlecht bzw. kaum aufeinander abgestimmt. 1 Rossier, S. 212: "A l'étude des débats aux Chambres, on observe que l'absurdité du résultat auquel mène cette norme est le fruit d'une élaboration chaotique et irréfléchie de la part du Parlement." 2 Der Begriff stammt von Kilias: Kilias, Chaos, Rz 1, und Kilias, Bemessung, S. 106. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 2 Denn zum einen ist doch nicht alles möglich: Nur gewisse Kombinationen sind vom Gesetz her vorgesehen, andere, die vielleicht im Einzelfall durchaus sinnvoll sein könnten, sind nicht vorgesehen. Weitere Varianten sind zwar theoretisch möglich, d.h. vom Gesetzestext abgedeckt, aber kaum sinnvoll. Es bleiben aber doch einige sehr reizvolle neue Möglichkeiten, so dass es zu bedauern ist, dass in Weisungen und Empfehlungen an die Strafverfolger bereits Einschränkungen vorgenommen werden, die zum Teil auf Missverständnissen beruhen dürften. Die zwei Schlusskapitel widmen sich einigen Sonderfragen, zum einen, in Kapitel 5, der Frage der korrekten Zumessung der Übertretungsbusse – hier stehen sich seit Jahrzehnten Praxis und Gesetzestext gegenüber, und es ist zu befürchten, dass dies so bleiben wird. Denn die Busse ist auch nach neuem Recht den Verhältnissen des Täters anzupassen (Art. 106 Abs. 3, faktisch identisch mit Art. 48 Ziff. 2 aStGB) und nicht pauschal nach Bussenkatalog zu bestimmen, wie es faktisch im Massengeschäft weitgehend der Fall war und ist bzw. sein musste und muss. Doch verschärft sich die Problematik neben der neuen Geldstrafe vor allem dann, wenn die Busse als Sekundärstrafe zu einer bedingten Geldstrafe als Primärstrafe hinzutritt. Ungeklärt bzw. in Klärung begriffen sind aufgrund der sehr summarischen gesetzlichen Regelung zudem einige Fragen zur konkreten Tagessatzbestimmung. Die Kombination von Strafen gemäss Art. 42 Abs. 4 ist– da die Primärstrafe immer bedingt, die Sekundärstrafe immer unbedingt ist – immer auch eine Form der teilbedingten Strafe. Die Regelung des sursis partiel, des teilbedingten Vollzugs, im einschlägigen Art. 43, sedis materiae, ist aber selbst Gegenstand von Diskussionen, da die Auslegung durchaus Fragen offenlässt (Stichwort: Zwitterprognose). Damit stellt sich natürlich die Frage, inwiefern die dort aufgeworfenen Fragestellungen auch auf Art. 42 Abs. 4 anzuwenden sind, obschon diese Bestimmung von der Gesetzessystematik eben gerade nicht auf Art. 43 Bezug nimmt. Und schliesslich stellt sich, weiterhin, aber nun verschärft, die bereits im alten Recht vorhandene Problematik der faktischen Doppelbestrafung, d.h. der durch die Kombination erfolgten Hinzufügung einer Zusatzstrafe zu der als erstes festgelegten, für sich selbst aber bereits schuldangemessenen Primärstrafe. Die Vielfalt der Möglichkeiten verwirrt und schafft gerade unter Praktikern nicht gerade Freude3. Zudem ist die weitgehend offene, in ihren Einzelteilen schlecht abgestimmte neue Sanktionenauswahl angewiesen auf die nun einsetzende Klärung durch die Praxis. Hat diese Klärung aber einmal stattgefunden, so wird sich der eine oder andere der heutigen Skeptiker wohl durchaus überzeugen lassen, dass das neue Recht gerade dem Praktiker eine Reihe von reizvollen Möglichkeiten gibt, die Strafe dem Täter auf den Leib zu schneidern – und dann gilt vielleicht weitherum wirklich "Variatio delectat", die Vielfalt macht Freude4. 3 Vgl. Roth, S. 21: "Le nouveau droit des sanctions est ainsi marqué par la recherche d'une flexibilité maximale. C'est ainsi sans doute à la fois sa force et sa faiblesse." und Riklin, Verkehrsdelikte, S. 171, bzw. Riklin, Übersicht, S. 89. OStA A. Brunner (ZH): "Es gibt zu viele Varianten und Kombinationen von Strafen." (TA vom 28.12.06). 4 Plin. ep. IV, 14. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 3 2. Die "Verbundsstrafe" nach altem Recht (Art. 50 Abs. 2 aStGB und Art. 172bis aStGB) Die Möglichkeit, nicht nur eine (Haupt-)Strafe, allenfalls verbunden mit einer Nebenstrafe, sondern kumulativ gleich zwei (Haupt-)Strafen auszufällen, bestand auch bisher schon, war aber systemimmanent auf die Verbindung von Freiheitsstrafe mit Busse beschränkt und wies zudem nur einen eingeschränkten Anwendungsbereich auf5. Zum einen gab und gibt es im Besonderen Teil des StGB einzelne Strafbestimmungen, die die zwingende kumulative Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe und einer Busse bzw. neu einer Geldstrafe vorsehen, z.B. Art. 229 Abs. 1 StGB (aStGB: "...wird mit Gefängnis und mit Busse bestraft"; neu: "... wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Mit Freiheitsstrafe ist eine Geldstrafe zu verbinden.") oder Art. 135 Abs. 3. Fakultativ war diese Verbindung, allerdings beschränkt auf die Vermögensdelikte, mit der Teilrevision 1994 eingefügt worden: Der neue Art. 172bis StGB sah bzw. sieht vor, dass der Richter für Strafen des 2. Titels (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen) die im konkreten Fall ausschliesslich angedrohte Freiheitsstrafe immer auch mit Busse, neu mit Geldstrafe, verbinden kann. Zweck dieser Bestimmung ist, "den Vermögensdelinquenten dort zu treffen, wo er (vielleicht) besonders empfindlich ist"6. Das Bedürfnis sei, so Stratenwerth, hierfür vor allem dann gegeben, "wenn die Freiheitsstrafe nur bedingt ausgeprochen" werde7, sozusagen, um dem Täter "doch noch einen spürbaren Denkzettel zu verpassen"8. Laut Stratenwerth war die Begrenzung auf den 2. Titel dabei nicht ganz nachzuvollziehen; die Bestimmung hätte seiner Meinung nach in den Allgemeinen Teil gehört9 – ein Anliegen, dass mit der Einführung der Verbundsstrafe nach Art. 42 Abs. 4 StGB nun erfüllt worden ist. Ganz allgemein sah das bisherige Recht in Art. 50 aStGB die fakultative kumulative Bestrafung mit Freiheitsstrafe und Busse vor, in Abs. 1, wenn der Täter aus Gewinnsucht gehandelt hatte, in Abs. 2 für all jene Delikte, in denen das Gesetz die alternative Bestrafung mit Freiheitstrafe oder Busse vorsah: Art. 50 Abs. 2 aStGB Verbindung mit Freiheitsstrafe 2 Ist im Gesetz wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse angedroht, so kann der Richter in jedem Falle die beiden Strafen verbinden. In der Literatur wurde verschiedentlich kritisiert, dass diese Bestimmung dazu benutzt wurde, dem Täter einen Denkzettel zu verpassen, wenn als Primärstrafe "nur" eine bedingte Freiheitsstrafe ausgefällt wurde10. Hauptanwendungsgebiet war dabei das Massengeschäft der SVG-Vergehen, wobei durch die Ausfällung einer Busse zur bedingten Freiheitsstrafe die sogenannte Schnittstellenproblematik gemildert wurde: Die 5 s. Rehberg, Strafrecht II, S. 20f. 6 Stratenwerth, BT, § 25 N 10, unter Verweis auf die Botschaft 1991 (BBl 1991 II 969 ff.) S. 1075. 7 Stratenwerth, l.c. 8 Trechsel, Kurzkommenatar, N 1 zu Art. 172bis aStGB. 9 Stratenwerth, l.c. 10 s. Trechsel, Kurzkommentar, N 2 zu Art. 50 aStGB und Stratenwerth, AT (1989) § 5 N 24. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 4 im Übertretungsbereich für das ordentliche Verfahren in den meisten Kantonen bestehenden Bussenkataloge sehen z.T. empfindlich hohe Bussen vor, die im konkreten Fall den Schuldigen – zumindest im Moment der Ausfällung der Strafe – härter trafen, als eine bedingte Freiheitsstrafe, die ja zumeist nicht vollzogen werden musste. Angesprochen sind hier jene Tatbestände, die bei geringerer Schuld und Tatfolgen als Übertretung, bei höherer Schuld aber als Vergehen ausgestaltet sind11. Paradebeispiel und in der nachfolgenden Diskussion oft angeführt sind die Tatbestände gemäss Art. 90 Ziff. 1 und Ziff. 2 SVG i.V.m. Geschwindigkeitsüberschreitungen und Art. 91 Abs. 1 erster vs. zweiter Satz SVG (Fahren in angetrunkenem Zustand). Die Richtlinien der StA St.Gallen sahen und sehen etwa für Übertretungen gemäss Art. 91 Abs. 1 erster Satz SVG Bussen in der Höhe von Fr. 600.00 (bei 0.5 Promille), Fr. 700.00 (bei 0.6 Promille) und Fr. 800.00 (bei 0.7 Promille) vor. Bei einer Blutalkoholkonzentration von 1.0 – 1.39 Promille waren dann aber gemäss der bis 31.12.06 gültigen Weisungen bei Ersttätern bedingte Gefängnisstrafen von 1 – 3 Wochen auszufällen, was manch einem als die mildere Strafe erscheinen musste. Um dem entgegenzuwirken, hat sich längst eingebürgert, in solchen Fällen die bedingte Freiheitsstrafe mit einer Busse zu verbinden; die St.Galler Weisungen etwa sahen dies routinemässig vor12. An sich hätte in diesen Fällen, in Anwendung von Art. 63 aStGB, die bedingt ausgeprochene, primäre Freiheitsstrafe anteilsmässig reduziert werden müssen, da ja beide Strafen zusammen schuldangemessen zu bemessen waren; es ist ein offenes Geheimnis, dass dies faktisch kaum je erfolgt ist, vielmehr die Busse meist einfach zusätzlich ausgesprochen wurde (und wird...)13. Die faktische Bedeutung dieser Praxis ist kaum zu unterschätzen. Wie Riklin 1999 unter Bezugnahme auf das Bundesamt für Statistik festhielt14, wurden damals fast 50% aller bedingten Freiheitsstrafen mit einer Busse kombiniert. Bei 30% all jener Urteile, die nur eine Straftat betrafen und in denen eine bedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen wurde, wurde zusätzlich eine Busse ausgesprochen; bei Verstössen gegen Art. 90 Ziff. 1 SVG habe die Quote 88.5% betragen. Sollberger15 verweist auf eine Umfrage bei den Staatsanwaltschaften, die ergeben habe, die Kombination von bedingter Freiheitsstrafe mit Bussen nach Art. 50 Abs. 2 aStGB habe "die erforderliche generalpräventive Abschreckungs- und spezialpräventive Denkzettelwirkung". Gemäss Riklin erfolgte die Kombination von bedingten Freiheitsstrafen mit Bussen nach Art. 50 Abs. 2 in über 50% bzw. 55% der einschlägigen Fälle16. 11 Man könnte diese Delikte "Stufendelikte" nennen. 12 Weisungen und Anleitungen der StA SG für Untersuchungsorgane, Anhang StGB Art. 63, FiaZ: "Werden bedingte Strafen ausgesprochen, so sind diese mit einer Busse zu verbinden." 13 Riklin, Überblick, S. 88. Die St.Galler Weisungen, l.c., etwa führen in der entsprechenden Tabelle als Strafe abgestuft nach Blutalkoholkonzentration jeweils eine bestimmte Spannweite Gefängnis vor, mit in Klammern darunter gesetzt: "(+ Busse)". Die Länge bedingter oder unbedingter Gefängnisstrafe war also gleich, obschon bei bedingter Strafe zusätzlich eine Busse auszufällen war. 14 Riklin, Revision, S. 265, mit FN 35. 15 Sollberger, Aspekte, S. 260. 16 50%: Riklin, Verkehrsdelikte, S. 172, 55%: Riklin, Überblick, S. 88. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 5 3. Élaboration chaotique: Die Entstehung der Art. 42 Abs. 4 und 43 nStGB a) Der VE Schultz 1987 Ende 1986 legte Prof. Hans Schultz gemäss dem ihm 1983 erteilten Auftrag dem Bundesrat Bericht und Vorentwurf für eine Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches vor, der 1987 im Verlag Stämpfli publiziert und damit der breiteren Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde. Ein wesentlicher Bestandteil des neuen Vorschlages war dabei ein völlig neues Sanktionensystem, basierend auf z.T. jahrzehntelangen Vorarbeiten und Diskussionen, aber wesentlich geprägt durch die zunehmend liberale Stimmung der 60er und 70er Jahre. Kernpunkt des Vorschlages war die Eliminierung der kurzen Freiheitsstrafen und ihr Ersatz durch die im Tagessatzsystem festzulegende Geldstrafe, von Schultz noch als "Busse" oder "Tagesbusse" bezeichnet17. Die Geldstrafe sollte dabei immer unbedingt ausgesprochen werden, bei einer Spannweite von 2 bis 360 Tagessätzen, und einer Tagessatzhöhe von 5 bis 1000 Franken18. Die wegen ihrer angeblich überwiegend schädigenden Auswirkungen19 möglichst zurückzudrängende Freiheitsstrafe sollte mindestens 6 (wahlweise mindestens 3) Monate betragen20 und hätte unter einem Jahr nur ausnahmsweise ausgeprochen werden können21. Ihr Vollzug wäre bei Strafen bis zu einer Dauer von drei Jahren bedingt aufzuschieben gewesen. Der Entscheid über Freiheitsstrafen unter einem Jahr und über Bussen [Geldstrafen] wären bei Ersttätern mit guter Prognose auszusetzen gewesen22, ein Institut, das in der Botschaft 1998 noch übernommen wurde, in der Folge aber – offenbar weil als zu kompliziert empfunden – durch das Parlament fallengelassen wurde. Als neue Hauptstrafen schlug Schultz ein Fahrverbot mit der Dauer von einem Monat bis 3 Jahre23 und die Gemeinnützige Arbeit vor; bei dieser hätte die Mindestdauer 10 Stunden, die Höchstdauer europakonform 240 Stunden betragen24. Die Einführung einer bedingten Geldstrafe lehnte Schultz dezidiert ab25, ebenso die Teilbarkeit des bedingten Vollzugs der Freiheitsstrafen26: "Von dieser Neuerung ist jedoch abzuraten. Sie würde dem bedingten Vollzug seinen reinen spezialpräventiven Charakter nehmen und ihn mit deutlich repressiven Momenten verbinden, die über das hinausgehen, was an Repression jedem Schuldspruch als Missbilligung der Staftat innewohnt."27 Hingegen wollte Schultz an der bewährten Möglichkeit gemäss Art. 50 Abs. 2 StGB festhalten, Freiheitsstrafe und Busse [Geldstrafe] dann – aber eben nur dann – miteinander zu verbinden, wenn in der konkreten Stafbestimmung nur eine der beiden 17 s. Schultz, VE, Kap. 19 und 20, S. 69ff. und 73ff. 18 Art. 33 VE. 19 Schultz, VE, S. 75; vgl. nun aber Kilias, zit. im TA vom 22.12.06. 20 Art. 32 VE. 21 Art. 47 VE. 22 Art. 59 VE. 23 Art. 37 VE. 24 s. Schultz, VE, S. 103f. 25 s. Schultz, VE, S. 146. 26 Nur für diese war ja der bedingte Vollzug überhaupt vorgesehen; 27 Schultz, VE, S. 146f. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 6 Strafarten angedroht war. Er wandte sich aber gegen die von Beat Brühlmeier 1986 vorgeschlagene Möglichkeit, diese Verbindung generell zuzulassen28. Die Kombinationsstrafe hätte nach Schultz demzufolge so gelautet: Art. 36 VE Schultz Verbindung mit Freiheitsstrafe Ist im Gesetz wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse angedroht, so kann der Richter in jedem Fall die beiden verbinden. Die Vorschläge von Schultz zum neuen Sanktionensystem wurden überwiegend positiv aufgenommen29. Dasselbe galt insbesondere auch für die Beibehaltung der Kombinationsmöglichkeit gemäss Art. 50 Abs. 2 aStGB, wobei etwa Riklin bereits ausdrücklich auf die Problematik der "Doppelbestrafung" hinwies30. Kritisch äusserte sich hingegen der Lausanner Kriminologe Martin Kilias31, der ausführte, das neue Sanktionensystem führe faktisch zu einem Klassenstrafrecht, indem weniger Bemittelte fast zwingend ersatzweise zu Freiheitsstrafen verurteilt werden müssten: "Das entscheidende Element hinsichtlich der sozialen Wirkung der vorgeschlagenene Revision ist indessen das Junktim zwischen der Abschaffung der kurzen Freiheitsstrafe und der Einführung des Tagessatzsystems. Es führt geradewegs dazu, dass man sich inskünftig von der Freiheitsstrafe wird freikaufen können."32 Knüsel votierte in seiner Berner Dissertation33 für die Einführung des teilbedingten Vollzugs, allerdings nur für Freiheitsstrafen ab ca. 18 Monaten34, aber auch für die Kombination des bedingten Strafvollzugs mit einer anderen Hauptstrafe35: "Sowohl eine Geldstrafe als auch das Fahrverbot können einen Verurteilten empfindlich treffen und den Warncharakter einer bedingten Freiheitsstrafe unterstreichen." Unter Bezugnahme auf die entsprechenden österreichischen und franzöischen Erfahrungen befürwortete Kuhn die Gewährung des bedingten und teilbedingten Vollzugs auch für die Geldstrafe37. Nur so könne diese zur massgebenden Strafe des Schweizer Strafrechts werden, die die kurzen Freiheitsstafen wirklich zu verdrängen vermöge38. Dieser Vorschlag sollte weitreichende Konsequenzen haben, wurde doch damit letztlich das gesamte Sanktionensystem wesentlich umgestaltet. 28 Schultz, VE, Art. 36 VE, und S. 88. 29 s. etwa – pars pro toto - die Beiträge in Bauhofer/Bolle (Hsg), Reform der strafrechtlichen Sanktionen / Réforme des sanctions pénales, Chur/Zürich 1994. 30 Riklin, Neue Sanktionen, S. 169. 31 s. Kilias, Kreuzzug, passim. 32 l.c. S. 123. 33 Knüsel, Markus Hans, Die teilbedingte Freiheitsstrafe, Diss. Bern, Bern 1994. 34 l.c., Kap. VI. Schlussfolgerungen, S. 175ff., insbesondere S. 178f., 184. 35 l.c. S. 179. 37 Kuhn, pp, S. 166; österr. Praxis S. 161, Frankreich S. 161f.. 38 l.c. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 7 b) Botschaft 1998 und erste Fassung (1999-2001) Die Botschaft 1998 nahm am VE Schultz eine ganze Reihe von Anpassungen vor, ohne dabei aber das Grundsystem zu ändern. Im wesentlichen wurden die Möglichkeiten und "Spielräume" des Richters in jeder Richtung ausgedehnt: Die Geldstrafe sollte neu bereits ab einem, nicht erst ab zwei Tagessätzen möglich sein, dafür die maximale Tagessatzhöhe von Fr. 1000.00 auf Fr. 2000.00 erhöht werden39. Die Gemeinnützige Arbeit sollte neu ab 1 Stunde statt erst ab 10 Stunden, dafür aber bis 720 Stunden statt nur bis maximal 240 Stunden ausgeprochen werden können40. Die Untergrenze, unter der Freiheitsstrafe nur in augesprochenen Ausnahmefällen auszufällen wäre, wurde von 1 Jahr auf 6 Monate herabgesetzt41. Die bedingte Freiheitsstrafe sollte hingegen erst ab 1 Jahr statt bereits ab sechs Monaten möglich sein42. Weiterhin war aber nur für die Freiheitsstrafe der bedingte Vollzug vorgesehen; neu Eingang in den Entwurf fand nun aber der "sursis partiel", die teilbedingte Freiheitsstrafe (Art. 43 Abs. 4 E). Im gleichen Artikel zur Bedingten Freiheitsstrafe, im vorhergehenden Absatz 3, wurde erstmals auch eine allgemeine Kombinationsstrafe vorgeschlagen, im Unterschied zur alten Regelung43 – auf die Bezug genommen wurde44 –, die diese Möglichkeit ja nur anbot, wenn die konkrete Strafbestimmung alternativ Freiheitsstrafe oder Busse angedroht hatte: Art. 43 Abs. 3 E 2. Bedingte Freiheitsstrafe Zusätzlich zum bedingten Strafvollzug kann das Gericht auf Geldstrafe erkennen. Dabei war aber eben aus der Systematik des vorgeschlagenen neuen Artikels 43 klar, dass mit "bedingtem Strafvollzug" nur der bedingte Vollzug einer Freiheitsstrafe, mit "Geldstrafe" nur eine unbedingte Geldstrafe angesprochen war. Da aber zugleich – in Abweichung vom VE Schultz – die als Summenstrafe ausgestaltete "alte" Busse als Strafe für Übertretungen beibehalten wurde, hätte die volle Übernahme der alten Kombinationsstrafe gemäss Art. 50 Abs. 2 aStGB auf Kombination mit "Geldstrafe oder Busse" und nicht nur mit "Geldstrafe" lauten müssen, um nicht die später aufgebrochene Schnittstellenproblematik zu öffnen45. Bei Schultz war das noch kein Problem gewesen, wollte er doch auch die Übertretungsbussen grundsätzlich nach dem Tagessatzsystem bestimmen lassen, mit nur einer geringen und zudem indirekten Konzession an die 39 Art. 34 E vs. Art. 33 VE. 40 Art. 37 E vs. Art. 41 VE. 41 Art. 41 E vs. Art. 47 VE. 42 Art. 43 E vs. Art. 57 VE i.V.m. Art. 32 VE. 43 Art. 50 Abs. 2 aStGB. 44 Botschaft 1998, S. 2050f. 45 vgl. die Formulierung in der Botschaft 1998, S. 2050f, (Hervorhebung durch mich): "Die Verbindung von aufgeschobener Freiheitsstrafe mit einer Geldstrafe nach Art. 34 E soll die Lücke zwischen einer gewichtigen Geldstrafe oder Busse und der blossen bedingten Freiheitsstrafe schliessen." NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 8 "Massentauglichkeit"46. Die Redaktoren der Botschaft liessen sich offenbar durch den von der Umgangssprache abweichenden terminologischen Unterschied zwischen "Geldstrafe" (i.e.S.) und "Busse"47 verwirren, bzw. schenkten diesem Umstand zu wenig Beachtung, so dass die Schultz'sche Kombination bzw. die Regelung von Art. 50 Abs. 2 aStGB nur eingeschränkt übernommen wurde. Gerade die im Schnittstellenbereich weitverbreitete Kombination einer bedingten Strafe mit einer massentauglichen (Übertretungs-)Busse nach Summensystem fiel so fast zufällig weg. Gerade vor solchen gesetzgeberischen Flüchtigkeitsfehlern warnte Riklin implicite in einem 1999 erschienenen Artikel48: "Im Ergebnis braucht es eine Strategie, in welche die einzelnen Sanktionen eingebunden werden. Unkoordinierte Manipulationen an einzelnen Elementen können das ganze Sanktionensystem aus dem Gleichgewicht bringen." Zugleich kritisierte der Freiburger Ordinarius aber die Sanktionsarmut des geltenden Schweizer Strafrechts, die zu "Auswüchsen in Form der Kumulation von Strafen, d.h. der Verbindung einer (oft bedingten) Freiheitsstrafe mit einer Busse für das gleiche Delikt"50 führe. Eine Kumulation sei zwar nicht an sich schlecht, doch stelle sich die Frage nach den Kriterien. Und die seien allzuoft wenig transparent, was zu Doppelbestrafungen führe. Für solche Vorkehren würde ein reichhaltigeres Sanktionsinstrumentarium weniger Grund geben. Eine Kombination von Strafen dürfe nur erfolgen, wenn wirklich zweifelhaft sei, "ob die Primärstrafe als Warnstrafe genügt, oder wenn es die Verbindung von Freiheitsstrafe und Busse gestattet, auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen, die den bedingten Strafvollzug oder den Vollzug in Halbgefangenschaft zulässt."51 Unter Hinweis auf die zahlreichen kritischen Stimmen wandte sich Riklin gegen den in den Entwurf aufgenommenen "sursis partiel". Dieser sei zum einen wegen der Abgrenzungsproblematik zur bedingten Entlassung, zum anderen aber auch wegen der Prognoseproblematik abzulehnen52. Dieser weitverbreiteten Kritik schloss sich auch Kunz53 an: "Die inhaltlichen Voraussetzungen des sursis partiel sind dabei völlig unklar. Bei negativer Prognose ist unbedingte Freiheitsstrafe zu verhängen, bei nicht negativer Prognose bedingte Freiheitsstrafe. Der sursis partiel schiebt sich dazwischen in eine vermeintliche Lücke, die nicht existiert." Die teilbedingte Strafe nehme, so Kunz weiter unter Bezugnahme auf Botschaft und Schultz, der bedingten Freiheitsstrafe ihren ausschliesslich spezialpräventiven Charakter; es werde ein punitives Element eingeführt54. Die teilbedingte Freiheitsstrafe 46 Für diese "geringfügige Massendelinquenz" wären laut Schultz im entsprechenden Nebenstrafgesetz (das SVG wäre im Vordergrund gestanden) tarifmässige Bussen vorzusehen gewesen, s. VE Schultz, S. 244 ff. 47 Diese zwei Begriffe sind allgemeinsprachlich Synonyme; Schultz hatte denn auch Übertretungen mit Geldstrafe nach Tagessatzsystem, die er "Tagesbusse" oder kurz einfach "Busse" nannte, bestrafen wollen. Im neuen Schweizer Recht wird nun aber strikte unterschieden zwischen "Geldstrafe" (nach Tagessatzsystem) als Strafe für Vergehen und "Busse" (Summenstrafe, festzulegen u.a. nach den Verhältnissen des Täters) als Strafe für Übertretungen. 48 Riklin, Revision, S. 259. 50 l.c. S. 265. 51 l.c., m. w.H. 52 l.c. S. 273. Der Bundesratsentwurf verwende "das fatale und letztlich unkontrollierbare Kriterium der Notwendigkeit eines Teilvollzugs, um den Täter von weiteren Delikten abzuhalten". 53 Kunz, S. 248. 54 l.c., S. 249. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 9 sei zudem überflüssig, denn der Entwurf sehe u.a. vor, den bedingten Strafvollzug mit einer unbedingten Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu verbinden55. In der parlamentarischen Beratung der Jahre 1999-2002 übernahm der Gesetzgeber die Kombinationsstrafe gemäss Botschaft und fasste sie nur sprachlich neu, und zwar wie folgt: Art. 42 Abs. 4 StGB 2002 Bedingte Strafen 4 Eine bedingte Strafe kann mit einer Geldstrafe verbunden werden. Das Parlament nahm dann aber an dem auf Schultz basierenden Sanktionensystem zwei für unseren Zusammenhang wesentliche und weitreichende Änderungen56 vor: Zum einen verzichtete es auf das Institut der Aussetzung, führte dafür aber den bedingten Strafvollzug auch für Geldstrafe und Gemeinnützige Arbeit ein, so dass die neue Verbundsstrafe plötzlich von einer eingeschränkten zu einer geradezu flächendeckenden Kombinationsmöglichkeit zu werden drohte – und dies gleich doppelt. Denn als bedingte Primärstrafe ("bedingte Strafe") konnte nun nicht mehr nur die Freiheitsstrafe gelten, sondern eben auch Geldstrafe und Gemeinnützige Arbeit, während auch die Sekundärstrafe eine Ausweitung erfuhr, nachdem die Geldstrafe nun nicht mehr nur unbedingt ausgesprochen werden konnte. Aus der der Kombination "1 zu 1" waren auf einen Schlag nicht weniger als sechs mögliche Kombinationen geworden57. Grund für diese so wohl nicht durchdachte Folge war der unglückliche Entscheid, diese Ausdehnung des bedingten Vollzugs auf Geldstrafe und Gemeinnützige Arbeit nicht in eine eigene Bestimmung mit allenfalls angepassten Voraussetzungen58 zu fassen, sondern einfach in die bestehende Regelung für den bedingten Freiheitsvollzug, d.h. in den Artikel 42 (aus Art. 43 E) einzufügen59. Darüber hinaus schaffte es mit der Ausweitung auch des teilbedingten Vollzugs auf Geldstrafe und Gemeinnützige Arbeit eine neue Schnittstellenproblematik zur Kombinationsstrafe, die in der Botschaft ihrerseits geradezu als "eine Art von suris partiel" angepriesen worden war60, denn nun konnte bzw. kann die Kombination einer bedingten mit einer unbedingten Geldstrafe sowohl gestützt auf Art. 42 Abs. 4 wie auch auf Art. 43 erfolgen. Die Beratungen des Bundesratsentwurfes im Parlament und die getroffenen Entscheide sind, wie bereits in der Einleitung angemerkt, als chaotisch61 und in ihren 55 l.c. 56 Im vorliegenden Zusammenhang weniger ins Gewicht fällt die Anpassung der maximalen Tagessatzhöhe auf Fr. 3000.00 und die Zurücknahme der Höchstgrenze des bedingten Vollzugs einer Freiheitsstrafe auf 2 Jahre. 57 Wobei aber die eine dieser sechs Möglichkeiten – die Kombination einer bedingten (Geld-)strafe mit einer (bedingten) Geldstrafe offensichtlich unsinnig war. 58 Dass dies nicht so erfolgte, sondern nun die gleichen Voraussetzungen für alle bedingten Strafen gelten, bezeichnete Stratenwerth als eigentliches Unglück (Stratenwerth, System, S. 374, m. FN 4). Seine zwei Lösungsvorschläge sind aber nicht praktikabel, da klar contra legem, wie er übrigens selbst festhält ("Eine gesetzestreue Lösung ist nicht möglich."). 59 Alternativ hätte, wie Kuhn, plädoyer S. 56, ausführt, zumindest Art. 42 Abs. 4 der neuen Lage angepasst werden müssen. Gl.M. ist Rossier, S. 212. 60 Botschaft 1998, S. 2051. 61 Roth, S. 12: "processus législatif chaotique". NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 10 Konsequenzen nicht durchdacht zu qualifizieren62. In der Folge fehlte es denn auch nicht an Kritik, doch war, wie Stratenwerth trocken festhielt, der Schaden nicht mehr63 zu reparieren64. Der Versuch, die liberale und die skeptisch-konservative Tendenz auszutarieren statt klare Entscheide zu treffen65, endete mit der Berücksichtigung von Anliegen beider Lager: Der Einführung des teilbedingten Vollzugs von Freiheitsstrafen und der Ausweitung des bedingten und teilbedingten Vollzugs auf Geldstrafe und Gemeinnützige Arbeit standen die Zurücknahme der Obergrenze des (voll-) bedingten Vollzugs von 3 auf 2 Jahren, die Herabsetzung der Untergrenze des bedingten Vollzugs von Freiheitsstrafen auf 6 statt 12 Monate und die Erhöhung der maximalen Tagessatzhöhe auf Fr. 3000.00 gegenüber. Das Endergebnis war und ist – nachdem jede Änderung direkt oder indirekt zu einer Ausweitung der Möglichkeiten führte – eine vielschichtige, aber in ihren Einzelteilen nur ungenügend ausgewogene66 Vielfalt der Strafvarianten, der Kilias'sche "embarras du choix"67. c) Kritik, Botschaft 2005 und Nachbesserung (2005/06) Die Vielfalt der Varianten analysierte der Basler Strafrechtler Stratenwerth noch während der parlamentarischen Beratungen68 eingehend, unter Hervorhebung der vielen offenen Fragen. Vielfach fehlten, wie er ausführte, klare Kriterien für die Wahl zwischen zwei oder mehr Möglichkeiten69. Vor allem aber entstehe mit dem neuen Sanktionensystem eine "schwerwiegende Diskrepanz" im Bagatellbereich: Einer (weitgehend zwingenden) Bestrafung eines Ersttäters im unteren Vergehensbereich mit einer bedingten Geldstrafe oder einer bedingten Gemeinnützigen Arbeit stehe die Strafbarkeit blosser Übertretungen mit zwingend unbedingter Busse gegenüber70. Damit sei "eine Rechtslage geschaffen worden, in der es keine wirklich befriedigende Lösung mehr geben" könne71. In dieser Lage sei auch eine Denkzettelstrafe in Form einer teilbedingten Geld- oder Arbeitsstrafe kein Ausweg, denn der sursis partiel sei an die besondere Schuld eines bestimmten Täters gebunden, was die generelle Anwendung aus generalpräventiven Überlegungen im Bagatallbereich als sinnwidrig ausschliesse72. Kuhn73 und Rossier74 stellten sarkastisch fest, mit der neuen Norm könne man nun eine bedingte Geldstrafe mit einer Geldstrafe verbinden, was wohl nicht der Sinn gewesen sein könne. Denn wenn die Voraussetzungen für die bedingte Strafe gegeben seien, so 62 vgl. FN 1. Von den drei Kernbestimmungen, Art. 37, 40 und 42, wurde Art. 37 wurde durch den Ständerat, Art. 40 durch den Bundesrat und Art. 42 durch den Nationalrat verfasst, s. Roth, S. 7f. 63 Nach erfolgter Nachbesserung würden wir heute einschränken auf "nicht mehr ganz". 64 s. Stratenwerth, System, S. 374. 65 vgl. Kuhn, sursis, S. 274 66 vgl. Roth, S. 3: "[Le nouveau dispositif] souffre toutefois de défauts de cohérence, et cela essentiellement dans la manière dont s'organise l'articulation entre les sanctions." 67 Kilias, Bemessung, S. 106, vgl. oben Einleitung, S. 1, m. FN 2. 68 s. Stratenwerth, Sanktionenwahl, FN 5. 69 s. z.B. l.c. S. 12 bzgl. der Wahl zwischen Teilvollzug und Kombination bedingte FS und unbed. GS bei Strafen im Bereich von 1 bis 3 Jahren; ebda. für die Wahl zwischen bedingten Geldstrafen und bedingten Freiheitsstrafen für den Bereich von 6 bis 12 Monaten. 70 l.c. S. 15. 71 l.c. S. 16. 72 l.c. S. 17. 73 Kuhn, plädoyer, S. 56. 74 Rossier, S. 212. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 11 müssten doch die gleichen Voraussetzungen auch für die mit ihr zu verbindende (noch dazu gleichartige...) Strafe vorliegen75. Mit recht deutlichen Worten kritisierte auch Sollberger76 die Art und Weise der Einführung des bedingten und teilbedingten Vollzugs von Geldstrafen; die Geldstrafe sei eine Strafe eigener Natur, und "die Übertragung der Grundsätze, die für die Freiheisstrafen gelten, [kann] nicht unbesehen einfach auch auf die Geldstrafe erfolgen."77 Eine bedingte Bussse oder Geldstrafe sei lächerlich, bedingte Geldstrafen würden zumindest im Bagatellbereich nicht ernst genommen78. Der aus Gründen der Praktikabilität nachvollziehbare Verzicht auf den bedingten Vollzug für die Übertretungsbusse schaffe einen Widerspruch zur bedingten Geldstrafe, der "zu geradezu grotesken Ergebnissen führen kann"79. Sollberger schlug vor, für Vergehen im Bagatellbereich auf die Gewährung des bedingten Vollzugs der Geldstrafen zu verzichten, dies jedenfalls im Strafbefehlsverfahren, wo auch die Wirkung des "Vor- Gericht-Stehen-Müssens" nicht gegeben sei. Der notwendige Denkzettel sei in diesen Fällen durch eine unbedingte Geldstrafe zu erteilen80. Die auf Art. 50 Abs. 2 aStGB basierende, gut eingeführte Praxis der Kombination einer bedingten Freiheitsstrafe mit einer Busse sei aufgrund der missglückten Fassung des Parlamentes für den Bereich der Bagatellstrafen gerade nicht (mehr) möglich, da eine bedingte Freiheitsstrafe neu ja erst ab 180 Stafeinheiten ausgesprochen werden könne. Immerhin sei der Gesetzgeber offenbar von unterschiedlichen Kriterien für die Gewährung von bedingter Freiheitsstrafe und bedingter Geldstrafe ausgegangen, so dass Sollberger seine These, es könnten im Bagatellbereich unbedingte Geldstrafen ausgesprochen werden, gestützt fand81. – Dieser Kritik schloss sich auch Stratenwerth an82; sowohl Bedürfnisse der Spezial- wie der Generalprävention würden gegen bedingte Geldstrafen sprechen. Auswege aus dem Dilemma seien jedenfalls nicht über eine das Gesetz strapazierende Auslegung von Art. 42 Abs. 183 zu finden. Auch ein (dritter) Ausweg, vorgeschlagen von einem Sachbearbeiter des Bundesamtes für Justiz, die bisherigen bedingten Freiheitsstrafen durch den teilbedingten Vollzug von Geldstrafe oder Gemeinnütziger Arbeit zu ersetzen, sei als contra legem, jedenfalls contra sensum legis, zu verwerfen84. Einen krassen Fehler des Gesetzgebers erkennt Stratenwerth schliesslich im Umstand, dass es bei Ersttätern im Bagatellbereich, bei denen die Voraussetzungen für den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Gemeinnützigen Arbeit sichtlich fehlten85, an sich überhaupt keine gesetzeskonforme Strafmöglichkeit mehr gebe. Bedingte Freiheitsstrafe sei wegen ihrer Mindesthöhe nicht möglich, unbedingte bei Ersttätern ausgeschlossen, 75 beide a.a.O. und Kuhn nochmals in Kuhn, sursis, S. 273, wo er beifügt: "A l'étude des débats aux Chambres, on observer que l'absurdité du résultat auquel mène cette norme est le fruit d'une élaboratioon chaotique du Parlement.". 76 Sollberger, Aspekte, S. 257. 77 l.c. 78 l.c. 79 l.c., S. 259. Vgl. auch Kuhn, sursis, S. 272: "Il est en effet difficilement compréhensible que la commission d'une contravention engendre une amende ferme, alors que la commission d'une infraction un peu plus grave, catégorisée comme étant un délit, se voit sanctionnée par une peine pécuniaire avec sursis." 80 l.c. S. 260. 81 Dies ist m.E. eine unzulässige, dem Wortlaut des neuen Art. 42 klar widersprechende Auslegung – Art. 42 macht bzgl. der Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs keinen Unterschied zwischen den Strafarten, s. schon Kuhn, sursis, S. 269 FN 25, der Sollbergers These als contra legem verwirft.. 82 s. Stratenwerth, Bagatellstrafen. 83 Stratenwerth nennt zwei "Möglichkeiten", die aber eben leider keine sind, l.c. S. 163f. 84 l.c. S. 164. 85 vgl. Art. 41 Abs. 1 nStGB. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 12 Geldstrafe oder Gemeinnützige Arbeit aber nicht anzuordnen, wenn sie offensichtlich bzw. absehbar gar nicht vollzogen werden könnten. Stratenwerth erklärt sich mit seinem Latein am Ende86. [Dieses Stratenwerth'sche Problem ist reichlich theoretisch: die Praxis dürfte in solchen Fällen87– völlig gesetzeskonform, wenn auch mit einem kleinen Umweg verbunden – dennoch auf bedingte Geldstrafe schliessen, und dabei die Tagessatzhöhe jedenfalls hoch genug ansetzen wollen, dass eine gewisse Warnwirkung bleibt88; im Falle der Nichtbewährung wäre dann aufgrund der Nichtvollziehbarkeit einer Geldstrafe die Strafart der Erstverurteilung gemäss Art. 46 zu ändern und die neue Gesamtstrafe als unbedingte Freiheitsstrafe auszusprechen, und zwar in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 eben auch dann, wenn sie auf weniger als sechs Monate lautet.] – Die von Roth89 und Sollberger90 vorgeschlagenen Rettungsversuche verwirft Stratenwerth als contra legem91. Auch der "nach allgemeiner Ansicht"92 missglückte Art. 42 Abs. 4 sei kein wirklich gangbarer Ausweg93. – Auch Riklin94 hielt die Vorschläge Roth und Sollberger für nicht tauglich, ebenso den von Stratenwerth referierten Vorschlag des Sachbearbeiters des Bundesamtes. Aufgrund dieser heftigen Kritik aus Reihen der Praktiker und, was im Rahmen dieser Arbeit aber nicht interessiert, der Annahme der Verwahrungsinitiative wurde durch den Bundesrat eine Reform der Reform beschlossen, die als "Nachbesserungsvorlage" bekannt geworden ist, und das rechtshistorische Unicum der Reform eines noch gar nicht in Kraft getretenen Gesetzes bedeutete. Unschwer lässt sich der Botschaft95 entnehmen, dass die Redaktoren sichtlich "not amused" waren96, und entsprechend wurde nur eine sehr zurückhaltende Nachbesserung vorgeschlagen, die sich zwar im wesentlichen durchsetzte, aber nicht jenen grossen Wurf darstellt, mit dem das unbefriedigende Ergebnis der oben dargestellten Gesetzgebungsgeschichte an der Wurzel hätte korrigiert werden können. Als Lösung bzw. Entschärfung der "Schnittstellenproblematik"97 schlug die Botschaft eine Anpassung bzw. Erweiterung von Art. 42 Abs. 4 vor: Art. 42 Abs. 4 Botschaft 2005 Bedingte Strafen 4 Eine bedingte Strafe kann mit einer bedingten oder unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 verbunden werden. 86 Stratenwerth, Bagatellstrafen, S. 165. 87 vgl. unten Kapitel 4.d), Ziff. 1 und 2 zu bedingter Geldstrafe. 88 s. unten Kapitel 5 zur Diskussion über die minimale TSH. 89 Roth, S. 9 (Verweis Stratenwerth, Bagatellstrafen, S. 166 mit FN 16). 90 Sollberger, Aspekte, S. 260 (Verweis Stratenwerth, Bagatellstrafen, S. 166 mit FN 19), s. oben S. 11. 91 Stratenwerth, Bagatellbereich, S. 166 bzw. 167. 92 l.c. S. 167 unter Verweis auf Kuhn (plädoyer und sursis) und Sollberger (Aspekte). 93 l.c. 94 Riklin, Verkehrsdelikte, S. 174f. 95 Botschaft 2005. 96 s. nur die FN 3 auf S. 4693 der Botschaft 2005 oder die grantige Bemerkung auf S. 4699: "Die in diesem Beispiel dargestellte Situation beruht auf einer unvollständigen Anwendung und einer eigenen Interpretation des neuen Sanktionensystems des Allgemeinen Teils des StGB". Stratenwerth kommentierte aufgrund dieser Haltung die Botschaft als "ein Dokument ärgerlicher Rechthaberei und blanken Unverstandes." (Stratenwerth, Nochmals, S. 235) 97 s. oben S. 9. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 13 Apodiktisch stellte die Botschaft dazu fest, es müsse "im Gesetz nicht präzisiert werden, dass die unbedingte Geldstrafe in Verbindung mit einer bedingten Strafe (...) verhängt werden kann, ohne dass für sie die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs geprüft werden müssen."98 Eine Begründung erfolgte nicht, was einigermassen erstaunt, ist doch gerade dies und die Abgrenzung der Verbundsstrafe zur teilbedingten Ausfällung einer Strafe nach Art. 43 nStGB eine der wesentlichen offenen Fragen des neuen Sanktionensystems99. Immerhin ist der ganze Abs. 4 Teil des als Sedis materiae zum bedingten Vollzug ausgestalteten Artikels 42! – Die Botschaft führte weiter aus, mit dem vorgeschlagenen Art. 42 Abs. 4 werde dem Gericht eine möglichst breite Palette von Sanktionsmöglichkeiten zur Verfügung gestellt, ohne dass dabei die Pflicht zur Verbindung bestimmter Sanktionen untereinander geschaffen werde100. Nicht unproblematisch ist die in der Botschaft angepriesene neue Möglichkeit, eine Busse als Strafe auch bei jenen Delikten auszusprechen, bei denen diese Strafe in der konkreten Strafbestimmung gar nicht angedroht ist101. Diese Möglichkeit ist "voraussetzungslos", und widerspricht damit an sich dem Grundsatz nulla poena sine lege. Auch wenn man e majore minus argumentiert, die Busse sei bei der Androhung von Geldstrafe sozusagen immer mitgemeint102, so ist das immerhin insofern fragwürdig, als Geldstrafe und Busse im neuen Recht eben doch zwei unterschiedliche Strafen sind – von der Berechnungsart her, aber auch, weil die Busse im Gegensatz zur Geldstrafe immer unbedingt ist. Eine Anpassung der Bestimmungen über den teilbedingten Vollzug lehnte die Botschaft unter nur summarischer Behandlung der Kritikpunkte rundweg ab103, was etwa von Cimichella mit Unverständnis aufgenommen wurde104. Kernpunkt des Problems ist und bleibt nämlich, dass die Gewährung des bedingten Vollzugs auch für Geldstrafen und Gemeinnützige Arbeit durch schlichte Einfügung in die für Freiheitsstrafen formulierte Bestimmung über den bedingten Vollzug die notwendige Differenzierung der Voraussetzungen für den bedingten oder teilbedingten Vollzug nach Strafart verunmöglicht hat. Diese Unterlassung hätte mit der Nachbesserungsvorlage korrigiert werden können und müssen, indem die Voraussetzungen für den teilbedingten Vollzug deutlich(er) von den Bestimmungen für den bedingten Vollzug abgegrenzt worden wären, etwa, indem generalpräventiven Überlegungen explicite mehr Raum eingeräumt worden wäre105. Diese differenzierten Voraussetzungen hätten dann auch für Verbundstrafen nach Art. 42 Abs. 4 herangezogen werden können. Die parlamentarische Beratung des Neuvorschlags zu Art. 42 Abs. 4 im Winter 2005/06 war, betrachtet man die vorausgegangene wissenschaftliche Diskussion, verhältnismässig kurz und wenig tiefgehend. Im Ständerat verwies der Kommissionssprecher, Ständerat Schweiger, anhand des SVGs auf die Schnittstellenproblematik; die Bundesratsvorlage wurde daraufhin ohne weitere 98 Botschaft 2005, S. 4705. 99 vgl. Stratenwerth, Nochmals, S. 239: Gerade die Frage nach den Voraussetzungen der unbedingten Zusatzstrafe sei die entscheidende Zweifelsfrage, die zu entscheiden sei. Ob mit Abs. 4 einfach implicite der Wortlaut von Abs. 1 relativiert wurde, wie Cimichella (Jusl., Rz 22) offenbar meint, ist zumindest fraglich. 100 l.c. S. 4706. 101 l.c. S. 4707. 102 so die Botschaft 2005, s. 4707. Vgl. Botschaft 1998, S. 2051 zur mangelnden Abgrenzung Busse/Geldstrafe i.e.S. 103 Botschaft 2005, S. 4708 unter Rückverweis auf S. 4704f. 104 s. Cimichella, Jusletter, Rz 42. 105 Gl.M. Rüdy, S. 19. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 14 Diskussion ohne Änderung "durchgewinkt"106. Im Nationalrat standen sich ein Antrag der Mehrheit der vorberatenden Kommission, der schliesslich angenommen wurde, und ein Minderheitsantrag gegenüber; der Mehrheitsantrag strich aus der vom Erstrat angenommenen Bundesratsvorlage die bedingte Geldstrafe als mögliche Sekundärstrafe, während die Minderheit auf den ursprünglichen Sinn der Norm, die alleinige Kombination einer bedingten Freiheitsstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe, zurückkommen wollte. Dies begründete der Vertreter der Minderheitsmeinung, Nationalrat Hämmerle, zutreffend damit, das Problem liege bei der bedingten Geldstrafe, die unter systematischen Gesichtspunkten falsch sei107. Mit klarer Mehrheit nahm der Nationalrat aber die Mehrheitsversion an, die, nachdem der Ständerat am 22.03.06 seinerseits wieder zugestimmt hatte108, mit der Schlussabstimmung vom 24.03.06 bzw. der Inkraftsetzung des neuen AT am 01.01.07 nun Gesetz geworden ist: Art. 42 Abs. 4 nStGB (in Kraft seit 01.01.07) Bedingte Strafen 4 Eine bedingte Strafe kann mit einer (....) unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 verbunden werden. ***** Aufgrund dieser genuin helvetischen Entstehungsgeschichte sind einige Fragen offengeblieben109, die die Praxis bzw. letztlich wohl das Bundesgericht zu entscheiden haben werden, auf die aber in der folgenden Arbeit soweit heute schon möglich eine Antwort versucht werden soll: Nicht ganz klar ist vorerst das Verhältnis von Art. 42 Abs. 4 zu Abs. 1: Wenn dem Täter keine ungünstige Prognose gestellt werden und ihm damit in der Regel der bedingte Vollzug gewährt werden muss – gestützt worauf kann dann dennoch eine unbedingte Geldstrafe oder Busse verhängt werden? Schränkt Abs. 4 die Tragweite von Abs. 1 ein? Sind allenfalls auch bei Art. 42 Abs. 4 die Regeln anzuwenden, die für die Ausfällung einer teilbedingten Strafe in Art. 43 formuliert sind? Ist mit "verbinden" die zusätzliche Ausfällung einer Strafe gemeint, also ein (reines) Hinzufügen? Oder muss die Sekundärstrafe auf Kosten der entsprechend zu reduzierenden Primärstrafe gehen? Kann, wenn die bedingte Primärstrafe eine Freiheitsstrafe ist, diese voll ausgeschöpft werden, also bis zur Obergrenze von 2 Jahren (gemäss Abs. 1), und die unbedingte Geldstrafe ebenfalls, so dass im Ergebnis Strafen bis zu einer Strafhöhe von 3 Jahren mittels der Verbundstrafe abgedeckt werden können? 106 Amtliches Bulletin, StR, 14.12.05, 08h15. 107 Amtl Bulletin, NR, 15.03.06, 08h00. 108 Amtl Bulletin, StR, 22.03.06, 08h20. 109 vgl. Sollberger, Komm.06, passim. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 15 4. Die verschiedenen Konstellationen und ihre praktische Bedeutung Der Reiz der nach neuem Recht gegebenen Kombinationsmöglichkeiten110 liegt nicht zuletzt darin, dass die Strafen zwar gleichwertig, d.h. nach Strafeinheiten ineinander übersetzbar, aber eben durachaus nicht gleichartig sind. Der konkrete Umrechnungsschlüssel war dabei durchaus Gegenstand von Diskussionen111, und ist letztlich ein reiner Wertentscheid, eine pauschalisierte Annäherung, die so nicht jeder Anwender112, aber eben auch nicht jeder Verurteilte113 teilt; auch die breite Öffentlichkeit dürfte der Gleichsetzung eines Tages Freiheitsentzugs mit einem Tagessatz Geldstrafe eher skeptisch gegenüberstehen114. Da die verschiedenen Strafarten ihre spezifischen Vor- und Nachteile haben, ermöglicht die Kombination, so sie denn zulässig ist, einen genau kalibrierten Ausgleich zwischen solchen unterschiedlichen Eigenschaften. Allerdings ist bei aller Vielfalt doch nicht alles mit allem kombinierbar – nur gewisse Kombinationen sind vom Gesetz her vorgesehen, andere, die vielleicht im Einzelfall durchaus auch Sinn haben könnten, sind nicht vorgesehen. Weitere Varianten sind zwar theoretisch möglich, d.h. vom Gesetzestext abgedeckt, aber kaum sinnvoll115. Schliesslich bilden die Strafarten des neuen Sanktionensystems eine Art "Kaskade"116, nachdem der Gesetzgeber klar die Geldstrafe als bevorzugte und erste Wahl definiert hat, während die Gemeinnützige Arbeit und die (Ersatz-) Freiheitsstrafe auf den zweiten und dritten Rang verwiesen werden. Dieser Wertentscheidung117 ist bei der Wahl der konkreten Sanktion, mit oder ohne Kombination, soweit wie möglich Rechnung zu tragen118. Immer zu beachten ist dabei m.E., dass der bedingte Teil der Strafe bei allen Kombinationsstrafen, ob nach Art. 42 Abs. 4 im engeren Sinn, oder mit jenen nach Art. 43 im weiteren Sinn, die primäre Strafe darstellt, die das Übergewicht haben muss. Dies ergibt sich für Art. 42 Abs. 4 "nur" systematisch aus der Einordnung der Bestimmung in den Art. 42, für die teilbedingten Strafen aber explizit aus Art. 43 Abs. 2. 110 Eine Übersicht über die Kombinationsmöglichkeiten nach Art. 42 Abs. 4 und Art. 43 gibt die Tabelle in Anhang 2. 111 vgl. z.B. Riklin, Revision, S. 270 zur Gemeinnützigen Arbeit und Roth, S. 10 mit FN 38. 112 Kuhn, Jusl., Rz 30, weist darauf hin, dass die Dauer der Freiheitsstrafen sich nach dem Mass des Verschuldens, die Höhe der Geldstrafe aber nach der Opfersymmetrie/Strafempfindlichkeit ausrichtet. Damit werden notwendig Äpfel mit Birnen verglichen, denn auch beim Freiheitsentzug in einer Zelle würde der "vagans clericus" wesentlich mehr "getroffen" als der Zisterzienser oder Trappist. Dass die Strafen zwar konvertierbar, aber eben nicht wirklich gleichwertig sind, ist offenbar auch die Meinung von Garré, der deshalb die Möglichkeit der Änderung der Strafart bei Bildung einer Gesamtstrafe durch den Rückfallrichter bedenklich findet, s. Garré, S. 302. Auch für Cimichella kann die Zahl der Tagessätze höher ausfallen als die für die gleiche Tat angemessene Anzahl Tage Freiheitsstrafe: Cimichella, Die Geldstrafe, S. 84. 113 vgl. den Unternehmer, der gemäss NZZ vom 10.01.07 vor Bezirksgericht Zürich erfolgreich für 60 Tage Gefängnis statt 60 Tagessätzen Geldstrafe als zumindest für ihn milderes Recht kämpfte ... 114 vgl. Roth, S. 21: "un jour de prison, un jour-amende et quatre heures quotidiennes de travail d'intérêt général sont-ils réellement interchangeables?" 115 vgl. Stratenwerth/Wohlers, Handkommentar StGB, N 14 zu Art. 41. 116 s. Kuhn, Jusl., Rz 32. 117 vgl. Art. 39 Abs. 3 nStGB. 118 s. die Ausführungen zu den einzelnen Möglichkeiten unter lit. d). NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 16 a) Mögliche Kombinationen119 A1 Die Verbindung bedingter und unbedingter Freiheitsstrafe (Art. 43 nStGB) Hauptanwendungsfall für diese Kombination ist die Freiheitsstrafe im Bereich von 2 bis 3 Jahren120, bei Verletzung hochwertiger Rechtsgüter (Leben, körperliche und sexuelle Integrität), wenn die Prognose an sich günstig ist, die Schwere der Tat oder auch das Tatvorgehen eine vollbedingte Strafe aber nicht mehr zulässt. Eine günstige (bzw. mindestens nicht ungünstige) Prognose kann man sich v.a. dann vorstellen, wenn die Tat im Zusammenhang mit einer spezifischen Konflikt- und Krisensituation verübt wurde, die sich nicht wiederholen wird. Beispiele wären etwa Gefährdung des Lebens im Rahmen der Ausübung einer Sportart, schwere Körperverletzung durch einen durch den Täter zu verantwortenden Bauunfall, qualifizierte Raubtaten, die bereits eine gewisse Zeit zurückliegen, Vergewaltigungen in der Ehe oder Partnerschaft, wenn das Opfer an einer Bestrafung nicht mehr interessiert ist, Fälle mittlerer Wirtschaftskriminalität, schwere Fälle im SVG-Bereich (grobfahrlässige Tötung etc.). A2 Die Verbindung bedingter Freiheitsstrafe mit unbedingter Geldsstrafe (Art. 42 Abs. 4 nStGB, Art. 172bis nStGB) Da die Primärstrafe erst bei einer Mindeststrafhöhe von 6 Monaten ausgesprochen werden kann (Art. 40 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 nStGB), kommt diese Kombination erst für Fälle mittlerer Kriminalität in Frage, und ist eine valable Alternative zu hoher unbedingter = unbezahlbarer Geldstrafe. Sie wäre damit eine Art kleine Schwester des grossen "Teilbedingten", d.h. der Aufteilung einer Freiheitsstrafe von 1 bis 3 Jahren Dauer in einen vollziehbaren und einen bedingten Teil. Dieser "kleine Teilbedingte" würde neben die teilbedingte Geldstrafe treten, die in dieser Strafhöhe ebenfalls gut in Frage kommt (s. dazu unten B1). Es ist deshalb nicht nachzuvollziehen, wieso die St.Galler Richtlinien121 eine Kombination von Freiheitsstrafe mit mit Geldstrafe kategorisch ausschliessen, denn diese Verbindung kann in gewissen Konstellationen sehr reizvoll sein, und zudem war ja gerade diese Kombination die ursprüngliche Absicht des Gesetzgebers122. Im Gegenzug sehen dieselben Weisungen vor, dass in Anklagefällen keine Anträge auf Geldstrafe über 180 Tagessätzen zu stellen seien, ausser "bei guten finanziellen Verhältnissen (und damit der Aussicht, dass sie auch bezahlt werden könnten)"123; im Regelfall sei (nur) Freiheitsstrafe zu beantragen. In anderem Zusammenhang, für die vorliegende Frage aber hilfreich, postuliert Manhart124, für die Gewährung des bedingten Vollzugs müsste für die Legalprognose gemäss Art. 42 Abs. 1 bei Geldstrafen ein strengerer Massstab als bei Freiheitsstrafen angesetzt werden. Folgt man diesem Vorschlag, der allerdings durch den Gesetzeswortlaut eben nicht abgedeckt ist125, so könnte die Kombination einer 119 s. auch den Überblick bei Cimichella, Jusl., Rz 21ff., und bei Riklin, Überblick, S. 89. 120 vgl. Riklin, Verkehrsdelikte S. 185. 121 Richtlinien SG, S. 5. 122 s. Cimichella, Geldstrafe, S. 215, m.w.H. 123 s. Richtlinien nAT StA SG, S. 5. 124 Manhart, S. 122. 125 Nachdem Botschaft 2005 und Parlament es versäumt haben, die Voraussetzungen des bedingten und teilbedingten Vollzugs nach Strafart aufzuschlüsseln, s. oben S. 13. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 17 bedingten Freiheitsstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe die Lösung sein für jene Fälle, in denen eine vollbedingte Freiheitsstrafe wegen eher ungünstigen Voraussetzungen nicht mehr möglich ist, nur eine unbedingte Geldstrafe aber nicht zwingend notwendig oder absehbar unbezahlbar ist. Gemäss Greiner126 ist die unterschiedliche Prognosestellung für Freiheitsstrafe und Geldstrafe denkbar und lässt die Argumentation zu, "hinsichtlich der bedeutenderen, eingriffsintensiveren Freiheitsstrafe [liege] gerade dann für einen bedingten Vollzug keine negative Prognose vor, wenn dem Täter mit einer unbedingten Geldstrafe der Ernst der Lage deutlich gemacht wird.127" Ein geradezu klassischer Anwendungsfall für diese Kombination sind die Vermögendsdelikte, wie etwa Nationalrat Hämmerle anlässlich der Debatte 2006 festhielt128. Soweit gewisse qualifizierte Tatbestände des 2. Titels zu ahnden sind, tritt die Kombinationsmöglichkeit von Art. 42 Abs. 4 allerdings in Konkurrenz zu jener nach Art. 172bis, falls die Freiheitsstrafe bedingt ausgeprochen wird. Ausschliesslch Freiheitsstrafe wird im 2. Titel nämlich nur noch bei einigen qualifizierten Tatbeständen angedroht: Art. 140 Ziff. 2, 3 und 4, Art. 156 Ziff. 2 und 4, Art. 157 Ziff. 2 und Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3. Falls in diesen Fällen die Freiheitsstrafe teilbedingt oder unbedingt ausgeprochen wird, so kann diese Strafe gemäss Art. 172bis mit einer bedingten oder unbedingten Geldstrafe verbunden werden, und zudem können Art. 42 Abs. 4 und Art. 172bis ihrerseits nebeneinander angewandt werden129. Strafen im Bereich von 6 bis 12/15 Monaten sind ein weiteres mögliches Anwendungsfeld der Kombination bedingte Freiheitsstrafe / unbedingte Geldstrafe, und zwar dann, wenn die Voraussetzungen für den bedingten Vollzug an sich gegeben sind, das Verschulden aber besonders schwer wiegt. Aufgrund des Entscheids des Gesetzgebers, unbedingte Freiheitsstrafen unter 6 Monaten möglichst zu verhindern, steht die teilbedingte Freiheitsstrafe bei dieser Strafhöhe noch nicht zur Verfügung. Wenn nun eine [teilbedingte] Geldstrafe etwa aus Rücksicht auf Opfer oder Öffentlichkeit dem Richter als zu wenig eindrücklich erscheint, so bietet die Kombination bedingte Freiheitsstrafe / unbedingte Geldstrafe eine valable Alternative. Als Beispiel könnte man an eine fahrlässige schwere Körperverletzung oder die Tötung eines Kindes im Strassenverkehr denken. Ein weiterer Anwendungsfall sind mittelhohe Strafen gerade so weit über zwei Jahre, dass die Gewährung des vollbedingten Vollzugs selbst bei Umsetzung der heutigen 21- Monate-Regel nicht mehr möglich erscheint. Hier ist die Kombination bedingte Freiheitsstrafe mit unbedingter Geldstrafe eine sehr gute Alternative zur teilbedingen Freiheitsstrafe, und dies namentlich dann, wenn selbst der Teilvollzug einer Freiheitsstrafe kaum zu vertretende Nebenwirkungen zeitigen würde. Als Beispiel diene ein vollerwerbstätiger, allenfalls schon etwas älterer alleinerziehender Familienvater mit schulpflichtigen Kindern, der im Falle eines Verlustes seines Arbeitsplatzes aufgrund des unbedingten Strafvollzugs nach der Strafentlassung nur mehr schwerlich den Weg zurück in den Arbeitsmarkt finden würde, für den auch die Halbgefangenschaft wegen 126 Greiner, S. 106. 127 Greiner, S. 106. 128 Amtl. Bulletin, NR, 15.03.06. 129 s. hierzu die Anträge der Zürcher Staatsanwaltschaft im Swissair-Prozess (Corti: 28 Mte FS teilb, davon 6 Mte unbed, und dazu bed GS; Cormack: 6 Mte bed FS, bed GS sowie zusätzlich Busse), Quelle: SGTb vom 20.02.07. 131 s. hierzu unten Kap. 6. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 18 der Familienpflichten nicht in Frage kommt. Ein weiteres Beispiel ist der von Jürg Sollberger vorgelegte "Fall 10" des fiktiven Franz Frei, wiedergegeben im Anhang. Es spricht gemäss grammatikalischer und systematischer Auslegung jedenfalls nichts gegen diese Möglichkeit: Bedingte Freiheitsstrafe kann gemäss Art. 41 Abs. 1 bis zu einer Maximalhöhe von 2 Jahren ausgsprochen werden; (auch unbedingte) Geldstrafe kann bis höchstens 360 Tagessätze betragen; Art. 42 Abs. 4 spricht davon, man könne eine bedingte Strafe verbinden, ohne diese zu beschränken; Das Doppelbestrafungsverbot131 steht nicht entgegen: Die Gesamtsstrafe muss selbstverständlich nach den Regeln von Art. 47 zugemessen werden, und zwar in jedem Fall der Kombination gemäss Art. 42 Abs. 4. Erst danach sind korrekterweise die einzelnen Strafteile – Anteil Primärstrafe und Sekundärstrafe – zu definieren. Ergo können diese jeweils für sich allein voll ausgeschöpft werden132. Was hingegen wohl nicht gehen kann, ist die doppelte Ausschöpfung: Also bei einer Strafhöhe von 2 Jahren statt 1 Jahr bedingte FS + 360 TS GS je 360 TS bedingte GS und nochmals 360 TS unbedingte GS, da damit die Gesamtgeldstrafe 720 TS betragen würde, und dies in Widerspruch zu Art. 34 Abs. 1 StGB. – Folglich kann bei einer Strafe das Höchstmass des Strafmasses sozusagen nur, aber immerhin, einmal voll ausgeschöpft werden: Soweit geht die Freiheit des Richters, aber nicht weiter. Ein letzter Anwendungsfall sind allenfalls Widerrufsfälle, bei denen die Gesamtstrafe gemäss Art. 46 auf über 6 Monate zu liegen kommt. Diese Fälle dürften gar nicht so selten sein. Hier würde die Ausfällung einer unbedingten Freiheitsstrafe – z.B. beruftstätigen – Täter unnötigerweise völlig aus der Bahn werfen, während eine unbedingte Geldstrafe vielfach schlicht unbezahlbar wäre. Die Kombination bedingte Freiheitsstrafe mit unbedingter Geldstrafe eröffnet Ausweg aus diesem Dilemma: Wie bisher in solchen Fällen oft nur die alte oder die neue Freiheitsstrafe vollzogen wurde, so könnte nun – falls der Begriff "Gesamtstrafe" sich auch auf die Verbundsstrafe bezieht, und es ist nicht einzusehen, warum er das nicht tun sollte133 – die neue Gesamtstrafe in einen vollziehbaren Geldstrafenteil und einen bedingten Freiheitsstrafenteil aufgeteilt werden. A3 Die Verbindung bedingter Freiheitsstrafe mit Busse (Art. 42 Abs. 4 nStGB) Da die bedingte Freiheitsstrafe nur mehr bei Strafhöhen über 6 Monate in Frage kommt, ist diese Kombination nur noch in wenigen Konstellationen einschlägig: a) beim Zusammentreffen von Vergehen und Übertretungen, die man – aus welchen Gründen auch immer – nicht einstellen will oder kann; b) im übrigen v.a. bei Vermögensdelikten, wobei die Busse eine gewisse Höhe erreichen muss, um ins Gewicht zu fallen, wobei dann aber an sich besser gleich eine Geldstrafe mit korrekter Bestimmung der TSH erfolgen sollte. Eine hohe "Pauschalbusse" ist i.H. auf Art. 106 Abs. 3 StGB kaum zulässig, jedenfalls, wenn 132 Also z.B. statt 180 TS à Fr. 200 eine Kombinationsstrafe von 150 TS à Fr. 200 bed + eine Busse von Fr. 10'000. 133 Die verschiedenen Hautpstrafarten sind ja gemäss dem System zwar nicht gleichartig, aber miteinander gleichwertig und mit einem festen Schlüssel verrechenbar ("Umrechnungskurs": 1 Tag FS = 1 TS GS = 4 h GA, s. Art. 39 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1 nStGB). NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 19 korrekt ermittelt, letztlich nicht mit kleinerem Aufwand verbunden als die Festlegung eines Tagessatzes. B1 Die Verbindung bedingter Geldsstrafe mit unbedingter Geldstrafe (Art. 43 nStGB, Art. 42 Abs. 4 nStGB) Diese Kombination wird fast überwiegend abgelehnt. So sehen die St.Galler Richtlinien134 und die Empfehlungen der KSBS135 vor, darauf gänzlich zu verzichten; eine bedingte Geldstafe sei nicht mit einer unbedingten Geldstrafe, sondern nur mit einer Busse zu verbinden. Auch teilbedingte Geldstrafen seien, ausser bei SVG- Delikten, nicht auszusprechen. Auch Riklin wendet sich gegen diese Verbundsstrafe136: "Es ist zu hoffen, dass diese Möglichkeit toter Buchstabe bleibt und die Richter, wenn sie schon eine bedingte Strafe punitiv verstärken wollen, diese mit einer Busse verbinden." M.E. übersieht man hier die Tatsache, dass es vor allem im Bereich von etwa 3 bis 6 Monaten zahlreiche Konstellationen geben wird, in denen eine unbedingte Geldstrafe für den Täter bereits nicht mehr bezahlbar ist137, eine vollbedingte Geldstrafe aber aufgrund des spezifischen Verschuldens des Täters oder generalpräventiven Überlegungen aber nicht wirklich in Frage kommt. Wenn der Täter die Zustimmung zur Gemeinnützigen Arbeit verweigert und andererseits über ein durchschnittliches oder gar überdurchschnittliches Einkommen verfügt, bleibt als Strafe nur mehr die Kombination von bedingter mit unbedingter Geldstrafe als Form des Teilbedingten. Die Kombination mit bedingter Freiheitsstrafe steht erst bei einer Strafhöhe ab 6 Monaten zur Verfügung, während die Busse entweder nicht ins Gewicht fällt oder – wegen der Festlegung des Umwandlungssatzes für die Ersatzfreiheitsstrafe – ohnehin faktisch nach Tagessatzsystem berechnet werden muss. Diese Kombination dürfte somit der Regelfall werden im Bereich der unteren mittleren Kriminalität, die (alleinige) unbedingte Geldstrafe vielleicht sogar weitgehend verdrängen138, wobei aber die Frage der "Aufteilung der Prognose" hier besonders sichtbar wird139. B2 Die Verbindung bedingte Geldsstrafer mit Busse (Art. 42 Abs. 4 nStGB) Auf dieser Kombination lag der Fokus der Diskussion bei der "Nachbesserungsvorlage", sie gilt als die "Kombination mit dem grössten Anwendungspotenzial."140 Der Zürcher 134 Richtlinien SG, S. 2, vgl. Hansjakob, SG, S. 530. 135 Empfehlungen KSBS, Zusatzempfehlungen, Ziff. 5. 136 Riklin, Übersicht, S. 90. 137 Bsp. Einkommen Fr. 9'000.00, TSH ca. Fr. 200.00, 150 TS à Fr. 200.00 = Fr. 30'000, d.h. mehr als drei Nettomonatslöhne. Hat der Täter noch Entschädigungen/Genugtuungen zu leisten, dürfte dieser Betrag neben den Untersuchungs-, Gerichts- und Anwaltskosten selbst bei Erstreckung der Zahlungsfrist auf 24 Monate kaum mehr bezahlbar sein. 138 vgl. Cimichella, Jusl., Rz 26. 139 vgl. Kap. 6. 140 Cimichella, Geldstrafe, S. 230 und Cimichella, Jusletter, Rz 32. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 20 Oberstaatsanwalt prophezeite Ende Dezember 2006 in einem Zeitungsinterview: "Das wird man sehr häufig machen."141 Die Empfehlungen der KSBS sehen gar eine geradezu allgemeine Anwendung vor142: "Bei allen anderen Delikten gemäss StGB und Nebengesetzen sollte neben der bedingten Geldstrafe auch eine Busse ausgesprochen werden." Damit würde allerdings die seinerzeitige Entscheidung des Gesetzgebers, auch bei der Geldstrafe den bedingten Vollzug als Regel zuzulassen, weitgehend unterlaufen: Jede Geldstrafe ist so faktisch immer mindestens teilbedingt auszusprechen. Das ist contra legem, und inakzeptabel. Der Druck der Praktiker ist jedoch gross. Falls das Tatverschulden nicht besonders gross ist, könnte an sich in vielen Fällen nur eine relativ geringe bedingte Geldstrafe ausgesprochen werden. Eine solche wirkt jedoch im Vergleich zu einer (bisherigen) bedingten Freiheitsstrafe naturgemäss eher lächerlich143, und zwar vor allem dann, wenn die Tagessatzhöhe vergleichsweise tief ausfällt (bspw. eine Woche Gefängnis bedingt [bisher] gegenüber 7 Tagessätzen à Fr. 20.00 bedingt [neu]). Um die nötige Eindringlichkeit zu erreichen, kann nun zusätzlich zur bedingten Geldstrafe eine Busse ausgesprochen werden; damit wird aber die nicht ungünstige Prognose, die gemäss Abs. 1 Voraussetzung für die Gewährung der bedingten, ja primären Geldstrafe ist, etwas relativiert144. Geradezu zur Regel werden dürfte diese Strafkombination bei den Stufendelikten145 (Schnittstellenfälle), also bei jenen Delikten, die bei kleinerem Tatverschulden als Übertretung, bei [linear] grösserem als Vergehen ausgestaltet sind. Die Busse müsste dabei mindestens die Höhe erreichen, die gemäss "Katalog" für das Delikt als Übertretung ausgefällt wird. Problematisch wird das Ganze dann, wenn die so bedingte Primärstrafe wegen des geringen Einkommens des Täters deutlich geringer ist als die höchste Katalogbusse für die Übertretung, denn diese dient ja quasi als Mindestbussenhöhe beim entsprechenden Vergehenstatbestand.146 Nachdem die Bussenhöhe z.B. gemäss der St.Galler Weisungen aber zunehmend als Bruchteil des Monatseinkommens angesetzt wird, wäre anstelle der Verbindung Geldstrafe mit pauschaler Summenbusse nach Katalog die Ausfällung einer teilbedingten Geldstrafe oftmals korrekter: Statt zwei Berechnungsarten anzuwenden würde auf ein einheitliches Ermittlungssystem abgestützt Von Gesetzes wegen wäre der Mehraufwand marginal, denn Art. 106 nStGB sieht, wie schon Art. 48 Ziff. 2 aStGB vor, dass auch die Summenbusse "nach den Verhältnissen des Täters" zu bestimmen ist. Das offene Geheimnis ist, dass dieser Regel schon unter dem alten Recht nur sehr sporadisch nachgelebt wurde – im Massengeschäft entfallen die Abklärungen zu den Verhältnissen des Täters weitgehend. 141 OStA A. Brunner, TA vom 28.12.06. 142 Empfehlungen KSBS, Zusatzempfehlungen, Ziff. 4. 143 vgl. Sollberger, Aspekte, S. 257. 144 Cimichella, Jusl., Rz 23. 145 s. vorne S. 4 mit FN 11. Cimichella, Geldstrafe, S. 216 und Cimichella, Jusletter, Rz. 5: "Konstellationen, in denen dasselbe Delikt in leichteren Fällen als Übertretung und in schwereren Fällen als Vergehen ausgestaltet ist" 146 vgl. Fahrni/Heimgartner, S. 11. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 21 An sich ist deshalb der Anwendungsbereich der Kombination von bedingter Geldstrafe mit Busse gar nicht so gross und würde somit nur zwei Konstellationen umfassen. Sie wäre zu wählen: 1) dann, wenn die TSH allzu gering ausfällt, um noch spürbar bzw. eindrücklich zu sein (Unterschied zur Regelbusse bei "hoher" Übertretung zu gross). Konsequenterweise müsste aber die "Katalogbusse" praktisch unverändert übernommen werden, was im Widerspruch zur Bemessungsregel von Art. 106 nStGB steht, aber dennoch der Normalfall bleiben wird. 2) dann, wenn neben einem Vergehenstatbestand noch eine Übertretung zu ahnden ist147. Die Busse darf jedenfalls nicht etwa einfach zusätzlich ausgesprochen werden, wie dies Cimichella unverständlicherweise vertritt: "Zugleich ist aber auch klar, dass die Art und Weise der Bussenbemessung keine Auswirkungen auf die bedingt auszusprechende Geldstrafe gemäss Art. 34 nStGB haben darf."148 Vielmehr müsssen natürlich auch hier Primär- und Sekundärstrafe zusammen in Anwendung von Art. 47 nStGB schuldangemessen sein. C1 Die Verbindung bedingte149 und unbedingte Gemeinnützige Arbeit (Art. 43 nStGB) Im internationalen Verhältnis erscheint die Maximaldauer von Gemeinnütziger Arbeit mit 720 Stunden als viel zu hoch, die übliche Höchstgrenze beträgt nur 240 Stunden150. Arbeitstätige jedenfalls könnten eine Gemeinnützige Arbeit von mehreren Hundert Stunden kaum je abarbeiten151. Eine bedingte Entlassung ist jedoch nicht vorgesehen, obschon sie im Laufe der Beratungen durchaus auch einmal zur Debatte gestanden hatte.152 Will man nun in Fällen mittlerer Kriminalität, etwa im Bereich von 3 bis 6 Monaten (= 360 bis 720 h) bei jenen Tätern, die einer Vollerwerbstätigkeit nachgehen, dennoch die Möglichkeit der Gemeinnützigen Arbeit geben, so kann dies eher in Form der teilbedingten Gemeinnützigen Arbeit erfolgen, quasi als vorweggenommene bedingte Entlassung. Im Falle der Nichtbewährung im Vollzug würde gemäss Art. 39 der "Widerruf" erfolgen, d.h. das Gericht würde Geldstrafe, letztlich gar Freiheitsstrafe anordnen müssen. Ob es dabei den bedingten Teil ebenfalls umwandeln kann bzw. muss, ist dabei fraglich, von der Systematik her aber zu bejahen. Denn wenn der Vollzug des unbedingten Teils nicht möglich war, so ist die Androhung eines bedingten 147 Cimichella, Geldstrafe, S. 216f. 148 Cimichella, Geldstrafe, S. 231 und Cimichella, Jusl., Rz 35. 149 Absehbar keine Bedeutung wird die unverbundene bedingte Gemeinnützige Arbeit erlangen, da niemand gewillt sein wird, den Abklärungsaufwand ins Leere zu betreiben, vgl. die Empfehlung KSBS, darauf zu verzichten (Empfehlungen KSBS, Zusatzempfehlungen, Ziff. 6); auch die StA St.Gallen verzichtet auf die Anordnung oder Beantragung der bedingten GA, s. Hansjakob, SG, S. 530 und Richtlinien SG, S. 2 und 3. Die Anordnung der GA setzt umfangreiche Vorarbeiten voraus, um den Nachweis eines entsprechenden Arbeitsplatzes zu erbringen – es macht aber wenig Sinn, vom Angeschuldigten einen solchen Nachweis zu verlangen, wenn die Strafe dann doch "nur" bedingt ausgefällt wird. Auch ein potentieller Arbeitgeber wäre über solche virtuelle Nullrunden kaum besonders erfreut. 150 s. Riklin, Revision S. 270 und Roth, S. 10 FN 38. 151 s. Stratenwerth, AT II, S. 81 und Hansjakob, SG, S. 531 m. FN 7. 152 Riklin, Revision S. 270 m.w.H. Riklin versuchte in diesem 1999 publizierten Artikel erfolglos, die bedingte Entlassung aus der Gemeinnützigen Arbeit wieder ins Gespräch zu bringen, l.c. in fine. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 22 Vollzugs der gleichen Strafart unbehelflich – somit wäre die gesamte Strafe umzuwandeln. b) Theoretisch mögliche, aber kaum sinnvolle Kombinationen C2 Die Verbindung bedingter Gemeinnützige Arbeit mit unbedingter Geldstrafe (Art. 42 Abs. 4 nStGB) und C3 Die Verbindung bedingter Gemeinnützige Arbeit mit Busse (Art. 42 Abs. 4 nStGB) Da eine bedingte Gemeinnützige Arbeit kaum je wird angeordnet werden (können)153 entfällt automatisch auch die Kombination mit einer Sekundärstrafe. c) Bemerkungen zu nicht möglichen Kombinationen Nur der Vollständigkeit halber seien hier noch kurz die nicht möglichen, aber rechnerisch denkbaren Kombinationen angesprochen: Verbindung unbedingte Freiheitsstrafe / unbedingte Geldstrafe oder Bussse Diese früher gar nicht so seltene, auf Art. 50 Abs. 1 oder 2 oder Art. 172bis gestützte Kombination fällt mit dem neuen Recht weg. Verbindung unbedingte Freiheitsstrafe / bedingte Geldstrafe Diese Kombination wäre zur Anrechnung der Untersuchungshaft in gewissen Fällen gar nicht so schlecht – wenn die U-Haft sozusagen die Wirkung des short sharp shock hätte (etwa bei prima facie ernstzunehmenden Drohungen, die sich dann als nicht ganz so gefährlich herausstellen). Die Anrechnung der Untersuchungshaft an die bedingte GS (gem Art. 51 nStGB) erfüllt zwar diesen Zweck, ist aber nicht besonders nachvollziehbar, da in der Wahrnehmung tatsächlich erlittener Freiheitsentzug kaum mit bedingter Geldstrafe gleichgesetzt werden wird – die im Gesetz vorgesehene Umrechnung ist eine Wertung, die der Betroffene so nicht leicht nachvollziehen wird. Verbindung unbedingte Freiheitsstrafe / Gemeinnützige Arbeit Auch hier wäre vor allem die Anrechnung der Untersuchungshaft dem Täter gegenüber plausibel zu machen. Verbindung bedingte Freiheitsstrafe / bedingte Geldstrafe Höchstens in ausgesprochenen Sonderfällen – etwa bei Wirtschaftskriminellen, die zusätzlich eine Gewaltat begangen haben – wäre das allenfalls eine "massgeschneiderte" Warnstrafe. Verbindung bedingte Freiheisstrafe / Gemeinnützige Arbeit Verbindung unbedingte Geldstrafe / Gemeinnützige Arbeit 153 s. FN 147. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 23 Verbindung unbedingte Geldstrafe / Busse Diese Kombination wird bei der gleichzeitig mit einem Vergehen zu ahndenden Übertretung vorkommen, aber eben nicht als eigentliche Verbundsstrafe. Verbindung bedingte Geldstrafe / Gemeinnützige Arbeit Verbindung unbedingte Gemeinnützige Arbeit / Busse Diese Kombination wird bei der gleichzeitig mit einem Vergehen zu ahndenden Übertretung vorkommen, aber eben nicht als eigentliche Verbundsstrafe. d) Die Strafvarianten im Überblick Welche Möglichkeiten bieten sich nun dem Richter, um einem bestimmtem Täter eine seinem Verschulden, aber auch seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen massgeschneiderte Strafe zuzumessen? Eine erste Feststellung vorweg: Die Zahl der Möglichkeiten154 nimmt ab, je höher das Verschulden ist – die "Pyramide", die doch eigentlich auf dem Kopf stehen müsste, steht felsenfest und breit auf dem Boden. Das Ergebnis ist einigermassen paradox: Statt in grossen und aufwendigen Fällen umsichtig und gestützt auf sorgfältige Abklärungen einen richtigen Mix bzw. eine den je besonderen Verhältnissen des Täters angepasste Strafe wählen zu können, steht gerade hier ausschliesslich die unbedingte Freiheitsstrafe, allenfalls noch die Verwahrung oder der Aufschub zugunsten einer Massnahme, zur Verfügung. In den kleinen und kleinsten Fällen des Massengeschäftes hingegen, in denen niemand, weder Strafverfolgungsbehörden noch eine private Verteidigung155, Zeit und Lust hat, grossen Aufwand zu betreiben, ist die Variantenvielfalt ausgeprägt156. Am meisten praktikable Varianten bieten sich aber dem Richter in den Fällen mittlerer Kriminalität, mit einer Strafhöhe im Bereich von 6 bis 12 Monaten: 1. Bei Strafhöhen bis 3 Monate157 kann der Richter158 bei Vergehen159: eine bedingte Geldstrafe ausfällen, was in den meisten Fällen künftig die Normstrafe sein wird; diese ist selbst dann – contra Stratenwerth160 – 154 Insgesamt sind es theoretisch, unter "Verrechnung" der "doppelten" teilbedingten GS nach Art. 43 und Art. 42 Abs. 4, insgesamt 15 Möglichkeiten, wobei aber aufgrund der abgestuften Strafhöhen nie alle auch nebeneinander zur Verfügung stehen: bed, tb, unb FS; bed, tb, unb GS; bed, tb, unb GA; Kombination bed FS m unb GS, Kombination bed FS m Busse; Kombination bed GS mit Busse; Kombination bed GA m unb GS, Kombination bed GA m Busse; Busse. Für Vergehenstatbestände, bei denen die Busse allein, abgesehen von Ausnahmefällen (vgl. Art. 102, Strafbarkeit Unternehmen), nicht in Frage kommt, verbleiben unter Weglassung der wenig praktikablen bed GA (inkl. ihrer Kombinationsmöglichkeiten) maximal letztlich 11 valable Möglichkeiten. 155 Amtliche Verteidigung fällt in diesem Bereich kaum in Betracht. 156 die fett gesetzten und unterstrichenen Varianten düften nach meiner Einschätzung die jeweilige Sanktion der ersten Wahl sein, die nur fett gesetzten die weiteren ernsthaft in Erwägung kommenden Stafvarianten. Unwahrscheinliche oder nur theoretische Strafmöglichkeiten sind in kleinerer Schrift gesetzt. Vgl. zum Ganzen die Tabelle Anhang 3. 157 Nach dem Vorbild von Stratenwerth, Sanktionenwahl, wird die schuldentsprechende Freiheitsstrafe als Ausgangspunkt bzw. Massstab genommen. Zu den Strafen im Bereich bis 6 Monate vgl. auch ausführlich Stratenwerth, Bagatellstrafen, passim. 158 In vielen Kantonen via Strafmandatsverfahren faktisch der Untersuchungsrichter/Staatsanwalt – insofern ist der mit der Qual der Wahl bald überforderte Untersuchungsbeamte der eigentliche Roth'sche "petit juge" (s. Roth, S. 12) ... – Zum Strafbefehlsverfahren im Zusammenhang mit dem Tagessatzsystem vgl. Sollberger, Aspekte, S. 255 m. FN 37. 159 Die Übertretungen bleiben ausser Betracht, hier stellen sich keine besonderen Probleme: Als Strafe kommt ja nur noch die Busse vor. 160 Stratenwerth, Bagatellstrafen, S. 164f., der hier einen (weiteren) "krassen Fehler des Gesetzgebers" ortet. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 24 auszusprechen, wenn absehbar ist, dass sie im Widerrufsfall nicht vollzogen werden könnte, denn dannzumal hätte der Richter gemäss Art. 46 unter Einbezug der neuen Tat eine Gesamtstrafe zu bilden, für die er die Art der im ersten Urteil gesprochenen Strafe ändern kann, und, falls die Voraussetzungen für den Vollzug nicht oder nicht mehr gegeben sind, ändern muss. Somit wird in vielen Fällen an Stelle des Widerrufs einer bedingten Geldstrafe die Anordnung des Vollzugs einer unbedingten Freiheits-Gesamtstrafe161 treten. eine bedingte Geldstrafe ausfällen und diese ausnahmsweise mit einer unbedingten Geldstrafe verbinden – was auf eine teilbedingte Geldstrafe hinausläuft – wenn der Täter trotz an sich nicht ungünstiger Prognose nach Ansicht des Richters einen Denkzettel zwingend "verdient" hat162; eine teilbedingte Geldstrafe163 verhängen (s. soeben); eine bedingte Geldstrafe ausfällen und diese mit einer Busse verbinden; dies dürfte in allen Fällen, in denen ein "Stufendelikt"164 vorliegt, die eigentliche Normstrafe werden, um keine scheinbare "Privilegierung" gegenüber dem blossen Übertretungsstraftäter zu schaffen; eine unbedingte Geldstrafe verhängen, sofern eine ungünstige Prognose besteht oder ein Rückfall als Widerrufsfall vorliegt; eine unbedingte Gemeinnützige Arbeit anordnen, sofern eine ungünstige Prognose besteht oder ein Rückfall als Widerrufsfall vorliegt, und der Täter seine Zustimmung gibt; eine teilbedingte Gemeinnützige Arbeit anordnen165, sofern der Täter seine Zustimmung gibt; eher nur theoretisch eine bedingte Gemeinnützige Arbeit anordnen; diese könnte dann mit einer unbedingten Geldstrafe oder einer Busse kombiniert werden. nur in Ausnahmefällen, als letzte Wahl, dann und nur dann eine unbedingte Freiheitsstrafe aussprechen, wenn eine bedingte Strafe nicht in Frage kommt und eine unbedingte Geldstrafe oder eine unbedingte Gemeinnützige Arbeit absehbar nicht vollzogen werden könnte; diese Strafe dürfte bei rückfälligen Beschaffungskriminellen, Kriminaltouristen, Hooligans und abgewiesenen Asylbewerbern wie im alten Recht trotz allem die Normstrafe bleiben. 2. Bei Strafhöhen zwischen 3 und 6 Monaten kann der Richter: eine bedingte Geldstrafe ausfällen; das im Durchschnittsfall (Angestellter) relativ hohe Multiplikationsresultat (mehrere Monatslöhne!) dürfte eine ansehliche Warnwirkung aufweisen166. 161 oder der GA, falls der Täter zustimmt und der Vollzug möglich ist. 162 Eine solche Strafe darf aber nicht zur Regelstrafe werden, will man nicht den Sinn der Einführung des bedingten Vollzugs von Geldstrafen in ihr Gegenteil verkehren, vgl. Stratenwerth, Bagatellstrafen, S. 164. 163 vgl. vorherige Fussnote. 164 d.h. ein Vergehen, dass in leichterer Form als Übertretungstatbestand ausgestaltet ist, vgl. Art. 90 Ziff. 1 vs. Ziff. 2 SVG, Art. 91 Abs. 1 erster vs. zweiter Satz SVG, Art. 126 vs. Art. 123 StGB oder Art. 139 vs. Art. 139 i.V.m. Art. 172ter StGB. 165 Die Verhängung einer teilbedingten GA darf aber nicht – sozusagen flächendeckend – zur Regelstrafe werden, um in jedem Fall dem Täter einen "Denkzettel" zu geben, da sonst der Sinn der Einführung des bedingten Vollzugs auch für die GA missachtet würde, vgl. Stratenwerth, Bagatellstrafen, S. 164. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 25 eine bedingte Geldstrafe ausnahmsweise mit einer unbedingten Geldstrafe verbinden, was auf eine teilbedingte Geldstrafe hinausläuft (s. sogleich); eine teilbedingte Geldstrafe aussprechen, falls ausnahmsweise167 die Warnwirkung der bedingten Geldstrafe allein als nicht ausreichend empfunden wird, dem Täter den Ernst seiner Lage klarzumachen ("Denkzettelfunktion"); eine bedingte Geldstrafe mit einer Busse verbinden, wobei dies168 aber nur dann sinnvoll ist, wenn die Busse eine gewisse Höhe erreicht, soll sie neben der hohen Tagessatzgeldstrafe nicht lächerlich wirken und somit als Denkzettel ungeeignet werden; wenn sie aber diese Höhe erreicht, so darf sie wiederum kaum nach Katalog pauschal festgesetzt sein, sondern hat sich an den wirtschaftlichen Verhältnissen, d.h. letztlich am Monatslohn des Täters zu orientieren, so dass im Ergebnis gleich eine teilbedingte Geldstrafe ausgesprochen werden könnte. Damit dürfte diese Kombination graduell weniger in Frage kommen, je höher die Zahl der Tagessätze und/oder die Tagessatzhöhe werden. eine unbedingte Geldstrafe verhängen, sofern eine ungünstige Prognose besteht oder ein Rückfall als Widerrufsfall vorliegt. Beim Durchschnittsbürger dürfte eine unbedingte Geldstrafe von über 90 Tagessätzen allerdings in ihrer Gänze kaum zu bezahlen sein bzw. den Täter und seine Familie in ernstliche Liquiditätsprobleme bringen. Als Alternative bietet sich die teilbedingte Geldstrafe oder die teilbedingte oder unbedingte Gemeinnützige Arbeit an, sofern der Täter zustimmt. eher nur theoretisch eine bedingte Gemeinnützige Arbeit anordnen; diese könnte dann mit einer unbedingten Geldstrafe oder einer Busse kombiniert werden. eine teilbedingte Gemeinnützige Arbeit anordnen, sofern der Täter seine Zustimmung gibt; gerade bei (voll) berufstätigen Tätern, die allenfalls noch Unterstützungspflichten haben, ist dies eine gute Alternative zu einer entweder kaum mehr bezahlbaren unbedingten oder teilbedingten Geldstrafe oder zu einer in ihrer Gänze kaum ableistbare hohe unbedingte Gemeinnützige Arbeit. eher nur noch theoretisch eine unbedingte Gemeinnützige Arbeit anordnen – die hohe Stundenzahl, die abzuleisten wäre, dürfte für viele Fälle nicht realistisch sein (absehbar mangelnde Durchstehfähigkeit von Drogenkonsumenten und anderen Randständigen, kaum mit einer Vollanstellung zu vereinbarende Belastung bei Arbeitstätigen etc.). nur in Ausnahmefällen, als letzte Wahl sozusagen, dann und nur dann eine unbedingte Freiheitsstrafe aussprechen, wenn eine bedingte Strafe nicht in Frage kommt und eine unbedingte Geldstrafe oder eine unbedingte Gemeinnützige Arbeit absehbar nicht vollzogen werden könnte; 166 Die absehbare Nichteinbringlichkeit im Widerrufsfall ist insofern nicht zu beachten, als eine bedingte Freiheitsstrafe ja nicht zur Verfügung steht, und im Widerrufsfall via Gesamtstrafe und Änderung der Strafart dann doch der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe angeordnet werden könnte bzw. müsste, s. schon oben unter Ziff. 1 zur bedingten Geldstrafe. 167 vgl. Stratenwerth, Bagatellstrafen, S. 164. 168 abgesehen natürlich von der Konstellation, dass neben dem Verehen zusätzlich eine Übertretung zu ahnden ist. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 26 3. Bei Strafhöhen zwischen 6 und 12 Monaten kann der Richter: eine bedingte Freiheitsstrafe aussprechen, sollte dies aber systemkonform eher nicht tun, da die Geldstrafe an erster Stelle stehen sollte169; die bedingte Freiheitsstrafe dürfte dann aber, wenn schon, im Normalfall auch ohne "Zusatz" genügend Warnwirkung haben; eine bedingte Freiheitsstrafe verhängen, und diese mit einer unbedingten Geldstrafe verbinden; dies ist vor allem in jenen Fällen interessant, in denen ein relativ hohes Tatverschulden mit einer günstigen Prognose zusammentrifft. Damit entspricht diese Kombination sozusagen als "kleine Schwester" der teilbedingten Freheitsstrafe ab 1 Jahr ("Kleiner Teilbedingter"); eine bedingte Freiheitsstrafe mit einer Busse verbinden; neben einer bei Nichtbewährung angedrohten Freiheitsstrafe in dieser Höhe dürfte aber eine kleine Busse kaum Wirkung zeigen, eine summenmässig grosse Busse wiederum wäre nur bei guten wirtschaftlichen Verhältnissen möglich, die abgeklärt sein müssten, so dass besser gleich eine zusätzliche Geldstrafe nach Tagessatzsystem ausgefällt werden kann. eine unbedingte Freiheisstrafe ausfällen, falls eine ungünstige Prognose – mit oder ohne Rückfall – vorliegt; falls der Täter aber einigermassen liquid bzw. vermögend ist, so ist systemkonform eher eine unbedingte Geldstrafe zu wählen. eine bedingte Geldstrafe ausfällen – die Höhe der bei Nichtbewährung zu bezahlenden Summe dürfte bei Durchschnittsverdienern aber prohibitiv bzw. absehbar uneinbringlich sein; als Warnstrafe – und nichts anderes ist ja die bedingte Strafe – mag das aber allenfalls angehen; im Falle der Nichtbewährung müsste dann allenfalls in Vorwegnahme von Art. 36 Abs. 1 die zu vollziehende Gesamtstrafe nach Art. 46 direkt als unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen werden. eine bedingte Geldstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe kombinieren, was auf eine teilbedingte Geldstrafe hinausläuft, wenn der Täter einen gewissen Warnschuss "verdient" hat (eher ungünstige Prognose, die aber Raum für Hoffnung lässt?); theoretisch eine bedingte Geldstrafe mit einer Busse kombinieren, was in den wenigsten Fällen noch Sinn machen dürfte, s. die entsprechenden Bemerkungen bei obiger Ziff. 2; eine teilbedingte Geldstrafe aussprechen, wenn das besondere Verschulden eine vollbedingte Geldstrafe nicht mehr zulässt; eine unbedingte Geldstrafe aussprechen, wobei diese nur bei besonders gutgestellten Tätern Sinn macht, die diese Strafe auch bezahlen können; beim Normalbürger dürfte dies in den meisten Fällen völlig ausgeschlossen sein – 300 Tagessätze entsprechen ja bei voller Berücksichtigung aller Korrekturfaktoren immer noch etwa einem halben Jahresnettoeinkommen! 4. Bei einer Strafhöhe von 12 bis 36 Monaten kann der Richter: eine bedingte Freiheitsstrafe von maximal 24 Monaten aussprechen; eine bedingte Freiheitsstrafe von maximal 24 Monaten aussprechen und diese mit einer unbedingten Geldstrafe verbinden, was auf eine besondere 169 vgl. Kuhn, sursis, S. 270: "... que nous considérons que les courtes peines privatives de liberté doivent toujours être évitées, même lorsqu'elles sont prononcées avec sursis." NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 27 Form des teilbedingten Strafvollzugs hinausläuft; dabei kann aber bei Arbeitstätigen die volle Spannweite der Geldstrafe kaum je voll ausgeschöpft werden, wenn die Geldstrafe noch einigermassen bezahlbar sein soll, so dass diese Variante faktisch nur bis zu einer Strafhöhe von ca. 30 Monaten zur Verfügung stehen dürfte170. eine bedingte Freiheitsstrafe von maximal 24 Monaten mit einer Busse verbinden; neben einer bei Nichtbewährung angedrohten Freiheitsstrafe in dieser Höhe dürfte aber eine kleine Busse kaum Wirkung zeigen, eine summenmässig grosse Busse wiederum wäre nur bei guten wirtschaftlichen Verhältnissen möglich, die abgeklärt sein müssten, so dass besser gleich eine zusätzliche Geldstrafe nach Tagessatzsystem ausgefällt werden kann, so dass diese Kombination kaum wirklich in Frage kommt. eine teilbedingte Freiheitsstrafe ausfällen, wobei der vollziehbare Teil maximal die Hälfte der Strafe, minimal aber sechs Monate betragen muss. In Frage kommt diese Variante zum einen bei Tätern, die rückfällig geworden sind, bei denen aber nicht die ganze Gesamtstrafe vollzogen werden muss, da eine an sich nicht ungünstige Prognose vorliegt, der Rückfall aber als besonderes Verschulden gewertet werden muss, zum anderern bei Tätern, denen aufgrund ihrer Tat keine vollbedingte Freiheitsstrafe mehr gewährt werden kann, an sich aber eine günstige Prognose vorliegt, und schliesslich bei Tätern, die bereits eine längere Untersuchungshaft erlitten haben, die auf diese Weise voll angerechnet werden kann171. eine unbedingte Freiheisstrafe ausfällen, falls eine ungünstige Prognose – mit oder ohne Rückfall – vorliegt; 5. Bei Strafhöhen über drei Jahren kann der Richter schliesslich nur noch auf unbedingte Freiheitsstrafe erkennen. 170 Vgl. den von Oberrichter a.D. Jürg Sollberger anlässlich der Ausbildung des Züricher Obergerichts im Sommer 2006 vorgelegten "Fall 10" (gekürzt wiedergegeben in Anhang 4). 171 Zur Kaskade der Anrechnung in St.Gallen s. Hansjakob, SG, S. 531. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 28 5. Sonderfragen bei Bussenhöhe und Tagessatzbemessung Die Busse ist zwar auch nach neuem Recht den Verhältnissen des Täters anzupassen (Art. 106 Abs. 3 nStGB gegenüber dem faktisch identischen 48 Ziff. 2 aStGB), und nicht pauschal, wie es faktisch im Massengeschäft weitgehend der Fall war/ist bzw. sein musste und muss. Doch verschärft sich die Problematik neben der Geldstrafe v.a. dann, wenn die Busse als Sekundärstrafe zu einer bedingten Geldstrafe als Hauptstrafe hinzutritt. Ungeklärt bzw. in Klärung begriffen sind aufgrund der sehr summarischen gesetzlichen Regelung viele Fragen zur Tagessatzbestimmung. Auf zwei davon (Minimaler TS, Berücksichtigung Vermögen) sei hier kurz noch eingegangen, nachdem erste Entscheide vorliegen. Die Festlegung der im konkreten Fall für den jeweiligen Täter und seine finanziellen Verhältnisse angemessenen Bussenhöhe bzw. Tagessatzhöhe ist eine gewollte "Erschwerung"172 der Arbeit des Richters. Diese Höhen sind soweit als möglich masszuschneidern – und wie die Textilbranche Konfektionsgrössen kennt, so ist für das Massengeschäft auch hier eine gewisse Pauschalisierung nicht zu umgehen. Doch darf dies nicht so weit gehen, dass die jeweiligen Verhältnisse keine Rolle mehr spielen, wie dies allerdings nicht nur bei den Ordnungsbussen – bei denen es aufgrund der insgesamt geringen Bussenhöhe noch angehen mag – der Fall ist, sondern mittels der in den meisten Kantonen existierenden Bussenkataloge auch im darüber liegenden Bereich der Übertretungsbussen faktisch die heutige, und wohl auch zukünftige Rechtslage. Bereits 1912 hatte Gautier aber zu bedenken gegeben, die Bussenhöhe könne nicht für alle gleich sein, sonst geschehe es, dass "l'amende écrase le pauvre qui en est frappé, tandis que le riche s'en rit.173" Der leitenden Oberstaatsanwalt des Kts. Zürich, Andreas Brunner, meinte gar, die zahnlose Strafe werde zur Regel174. Obschon das Gesetz an sich vorsieht, die (gesamten) wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters, "namentlich ... Einkommen und Vermögen175" zu berücksichtigen, wird die Tagessatzhöhe gemäss deutschem und österreichischem Vorbild und gestützt auf die nunmehr jahrzehntelange Diskussion vorwiegend nach dem Einkommen bestimmt, während das Vermögen nur hilfsweise herangezogen wird. Das geht an sich aus dem Gesetzestext so nicht hervor, und Kuhn176 konnte das – bezogen auf die Botschaft 1998, die er zitierte, und den Entwurf – schon 1999 nicht ganz nachvollziehen: "Toujours dans une perspective d'équité du système, nous ne comprenons pas très bien pourqoui la fortune du condamné

Master of Advanced Studies in Forensics der Universität Luzern (MAS Forensics 5) Umfang und Grenzen der Auftragserteilung nach Art. 312 StPO Eingereicht von Rechtsanwalt, MLaw Thomas Nabholz Staatsanwalt Staatsanwaltschaft March Rathausplatz 1 8853 Lachen thomas.nabholz@bezirk-march.ch 055 451 22 21 am 11. August 2015 betreut durch Prof. Dr. iur. Felix Bommer Universität Luzern Lehrstuhl Prof. Dr. iur. Felix Bommer Rechtswissenschaftliche Fakultät Strafrecht, Strafprozessrecht und Internationales Strafrecht Frohburgstrasse 3 Postfach 4466 6002 Luzern felix.bommer@unilu.ch 041 229 53 70 mailto:thomas.nabholz@bezirk-march.ch mailto:felix.bommer@unilu.ch I. Inhaltsverzeichnis I. Inhaltsverzeichnis ................................................................................................................ I II. Literaturverzeichnis .......................................................................................................... III III. Materialienverzeichnis ..................................................................................................... VI IV. Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................. VIII V. Kurzfassung ....................................................................................................................... X 1. Einleitung ........................................................................................................................... 1 1.1. Ziel der Arbeit ......................................................................................................................... 1 1.2. Ausgangslage der Arbeit ......................................................................................................... 1 1.2.1. Ausschluss Teilnahmerechtsproblematik ........................................................................................................... 1 1.2.2. Materieller und formeller Eröffnungsbegriff ...................................................................................................... 1 2. Begriffe und systematische Einordnung ............................................................................ 2 2.1. Untersuchungsbehörden .......................................................................................................... 2 2.1.1. Vorverfahren ...................................................................................................................................................... 2 2.1.2. Polizei ................................................................................................................................................................ 2 2.1.3. Staatsanwaltschaft .............................................................................................................................................. 3 2.1.4. Verfahrensleitung ............................................................................................................................................... 4 2.2. Abgrenzung zwischen Art. 309 Abs. 2 StPO und 312 Abs. 1 StPO ....................................... 4 3. Delegierbare und nicht delegierbare Beweiserhebungen ................................................... 7 3.1. Beweismittel ............................................................................................................................ 7 3.2. Delegierbare Beweiserhebungen ............................................................................................. 8 3.2.1. Einvernahmen .................................................................................................................................................... 8 3.2.1.1. Grundsatz .......................................................................................................................................................................... 8 3.2.1.2. Beschuldigte Person .......................................................................................................................................................... 9 3.2.1.3. Zeugen ............................................................................................................................................................................. 10 3.2.1.4. Auskunftsperson .............................................................................................................................................................. 10 3.2.2. Augenschein ..................................................................................................................................................... 12 3.2.3. Beizug von Akten sowie Einholung von Berichten und Auskünften ............................................................... 13 3.2.4. Offene Zwangsmassnahmen ............................................................................................................................ 13 3.2.4.1. Grundsatz ........................................................................................................................................................................ 13 3.2.4.2. Durchsuchungen und Untersuchungen ............................................................................................................................ 15 3.2.4.3. Polizeiliche Anhaltung und Nacheile ............................................................................................................................... 16 3.2.4.4. Vorladung, polizeiliche Vorführung und Fahndung ........................................................................................................ 16 3.2.4.5. Freiheitsentzug ................................................................................................................................................................ 17 3.2.4.6. DNA-Analysen, Erkennungsdienstliche Erfassung, Schrift- und Sprachproben .............................................................. 17 3.2.4.7. Beschlagnahme ................................................................................................................................................................ 18 3.2.5. Verdeckte Zwangsmassnahmen ....................................................................................................................... 19 3.2.5.1. Begriffe ........................................................................................................................................................................... 19 3.2.5.2. Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs ............................................................................................................. 20 3.2.5.3. Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten ..................................................................................................... 20 3.2.5.4. Observation ..................................................................................................................................................................... 20 3.2.5.5. Überwachung von Bankbeziehungen .............................................................................................................................. 21 3.2.5.6. Verdeckte Ermittlung ...................................................................................................................................................... 22 3.2.5.7. Verdeckte Fahndung ........................................................................................................................................................ 22 3.3. Nicht delegierbare Beweiserhebungen .................................................................................. 23 3.3.1. Aus rechtlichen Gründen .................................................................................................................................. 23 3.3.1.1. Sachverständige ............................................................................................................................................................... 23 3.3.1.2. Hafteröffnung .................................................................................................................................................................. 24 3.3.2. Aus tatsächlichen Gründen ............................................................................................................................... 24 3.3.2.1. Eigene Durchführung trotz Delegierbarkeit ..................................................................................................................... 24 3.3.2.2. Erste Einvernahme der beschuldigten Person .................................................................................................................. 28 I 3.3.2.3. Zeugeneinvernahme ........................................................................................................................................................ 29 3.3.2.4. Einvernahme Auskunftsperson ........................................................................................................................................ 30 3.3.2.5. Konfrontationseinvernahme ............................................................................................................................................ 31 3.3.2.6. Schlusseinvernahme ........................................................................................................................................................ 31 3.4. Rechtshilfe ............................................................................................................................. 32 4. Auftrag ............................................................................................................................. 32 4.1. Form und Wirkung als Grundsatz ......................................................................................... 32 4.2. Aufbau des Auftrags .............................................................................................................. 33 4.2.1. Vor dem Auftrag .............................................................................................................................................. 33 4.2.2. Zusammenfassung des Verfahrens ................................................................................................................... 34 4.2.2.1. Beteiligte Parteien ........................................................................................................................................................... 34 4.2.2.2. Inhalt des Strafverfahrens ................................................................................................................................................ 34 4.2.3. Ziel des Auftrags .............................................................................................................................................. 35 4.2.4. Gegenstand des Auftrags .................................................................................................................................. 36 4.2.4.1. Grundsätzliches ............................................................................................................................................................... 36 4.2.4.2. Einvernahme.................................................................................................................................................................... 36 4.2.5. Weitere Informationen ..................................................................................................................................... 38 4.3. Mehrstufige Aufträge ............................................................................................................ 38 4.4. Akten ..................................................................................................................................... 38 4.5. Vorgehen nebst eigentlichem Auftrag ................................................................................... 39 5. Fazit .................................................................................................................................. 39 Erklärung .................................................................................................................................. 43 II II. Literaturverzeichnis ALBERTINI GIANFRANCO / FEHR BRUNO / VOSER BEAT (Hrsg.), Polizeiliche Ermittlung, Ein Handbuch der Schweizerischen Kriminalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung, Schulthess Juristische Medien AG, Zü- rich/Basel/Genf, 2008 (zit. AUTOR, VSKC-Handbuch). ALBERTINI GIANFRANCO / RÜEGGER PETER, Zur Zusammenarbeit von Polizei und Staatsan- waltschaft, forumpoenale 6/2010, S. 360 ff. (zit. ALBERTINI/RÜEGGER). 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Aus 29 mach 1, Konzept einer eidgenössischen Strafprozessordnung, Bericht der Experten- kommission «Vereinheitlichung des Strafprozessrechts», Eidgenössisches Justiz- und Poli- zeidepartement, Bern, Dezember 1997 (zit. Aus 29 mach 1). Auszug FSO 17 für Subalternoffiziere, Dokumentation 50.040.03 d, Schweizer Armee, gültig ab 01.07.2014, gültig bis 31.12.2017, nicht öffentlich erhältlich (zit. FSO 17 Subaltern). Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerischen Strafprozessordnung, Eidgenössi- sches Justiz- und Polizeidepartement, Bern, 2001 (zit. Begleitbericht). Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege, vom 10. September 1929, BBl 1929 II 575 (zit. Botschaft BStP). Botschaft zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldever- kehrs und über die verdeckte Ermittlung vom 1. Juli 1998, BBl 1998 IV 4241 (zit. Botschaft BVE). Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2005 (zit. Botschaft StPO). Führung im Polizeieinsatz (FIP), Schweizerisches Polizei-Institut, 2. Auflage FIP, Neuenburg, 2009, nicht öffentlich erhältlich (zit. FIP). Führung und Stabsorganisation der Armee 17 (FSO 17), Reglement 50.040 d, Schweizer Ar- mee, gültig ab 01.07.2014, gültig bis 31.12.2017, nicht öffentlich erhältlich (zit. FSO 17). Oberstaatsanwaltschaft Luzern, Jahresbericht 2014, März 2015, von https://staatsanwaltschaft.lu.ch/, zuletzt besucht am 03.08.2015 (zit. Jahresbericht LU). Oberstaatsanwaltschaft Schwyz, Rechenschaftsstatistik 2014, von http://www.sz.ch/xml_1/internet/de/application/d999/d2529/d26688/d27989/p26473.cfm, zuletzt besucht am 03.08.2015 (zit. Rechenschaftsstatistik SZ). Oberstaatsanwaltschaft Zürich, Jahresbericht 2014, von http://www.staatsanwaltschaften.zh.ch/internet/justiz_inneres/staatsanwaltschaften/de/org_ue ber_uns/jahresberichte_sve.html, zuletzt besucht am 03.08.2015 (zit. Jahresbericht ZH). Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) Jahresbericht 2014, von http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/03/02/key/01.html, zuletzt besucht am 03.08.2015, Bundesamt für Statistik und Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidi- rektionen, Neuenburg 2015 (zit. PKS). Taktisches Verhalten, Schweizerisches Polizei-Institut, Verlag SPI, Neuenburg, 2014, nicht öffentlich erhältlich (zit. Taktisches Verhalten). VI http://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10030803 http://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10054762 https://staatsanwaltschaft.lu.ch/ http://www.sz.ch/xml_1/internet/de/application/d999/d2529/d26688/d27989/p26473.cfm http://www.staatsanwaltschaften.zh.ch/internet/justiz_inneres/staatsanwaltschaften/de/org_ueber_uns/jahresberichte_sve.html http://www.staatsanwaltschaften.zh.ch/internet/justiz_inneres/staatsanwaltschaften/de/org_ueber_uns/jahresberichte_sve.html http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/03/02/key/01.html Tätigkeitsbericht 2014 der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, von http://www.justice.be.ch/justice/de/index/justiz/organisation/obergericht/downloads- publikationen.html, zuletzt besucht am 03.08.2015 (zit. Tätigkeitsbericht BE). Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, 2001 (zit. Vorentwurf). Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz, von http://www.sz.ch/xml_1/internet/de/application/d999/d2529/d26688/d27989/p26473.cfm, zuletzt besucht am 03.08.2015 (zit. WOSTA SZ). Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft für das Vorverfahren, Stand 01.06.2015, von http://www.staatsanwaltschaften.zh.ch/internet/justiz_inneres/staatsanwaltschaften/de/Strafve rfahren1/ErlasseSVE.html, zuletzt besucht am 03.08.2015 (zit. WOSTA ZH). VII http://www.justice.be.ch/justice/de/index/justiz/organisation/obergericht/downloads-publikationen.html http://www.justice.be.ch/justice/de/index/justiz/organisation/obergericht/downloads-publikationen.html http://www.sz.ch/xml_1/internet/de/application/d999/d2529/d26688/d27989/p26473.cfm IV. Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AFIS Automatisiertes Fingerabdruckidentifikationssystem AJP Aktuelle Juristische Praxis al. alinéa Art. Artikel art. article AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20) BBl Bundesblatt BE Kanton Bern BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 (SR 812.121) bez. bezüglich BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BSG Bernischen Systematischen Gesetzessammlung bspw. beispielsweise Bst. Buchstabe BStP Bundesgesetz vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (nicht mehr in Kraft) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVE Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (nicht mehr in Kraft) CAN Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung d.h. das heisst DJS Demokratische Juristinnen und Juristen der Schweiz DNA Desoxyribonukleinsäure DR Dienstreglement E. Erwägung EG ZSJ Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung vom 11. Juni 2009 des Kantons Bern (BSG 271.1) Eidg. Eidgenössischen f. / ff. folgende / fortfolgende Fn Fussnote VIII http://dict.leo.org/frde/index_de.html%23/search=alin%C3%A9a&searchLoc=0&resultOrder=basic&multiwordShowSingle=on GOG Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Straf- prozess vom 10. Mai 2010 des Kantons Zürich (LS 211.1) GPS Global Positioning System Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel JG Justizgesetz vom 18. November 2009 des Kantons Schwyz (SRSZ 231.110) Kapo Kantonspolizei KKPKS Konferenz der Kantonalen Polizeikommandanten LPol Loi sur la police cantonale du 17 novembre 1975 (Législation vaudoise 133.11) LS Loseblattsammlung LU Kanton Luzern LVCCP Loi d'introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009 (Législation vaudoise 312.01) N Note PolG Polizeigesetz PolZ Verordnung über die polizeiliche Zwangsanwendung vom 21. Januar 2009 des Kantons Zürich (LS 550.11) resp. respektive S. Seite SKG Schweizerische Kriminalistische Gesellschaft SPI Schweizerisches Polizei-Institut SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SRSZ Systematische Gesetzsammlung StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) SZ Kanton Schwyz u.ä. und ähnliches VD Kanton Waadt WOSTA Weisung der Oberstaatsanwaltschaft ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht IX V. Kurzfassung Sinnvolle und klare Aufträge im eröffneten Verfahren für Fälle ausserhalb des Massenge- schäfts an die Polizei zu verfassen, stellt Staatsanwältinnen und Staatsanwälte in der Praxis öfters vor Probleme. In der vorliegenden Arbeit soll aufgezeigt werden, welche Beweiserhe- bungen von der Staatsanwaltschaft delegiert werden können und ob die Delegation auch sinn- voll ist. Dabei wird nur auf die Auftragserteilung im Sinne von Art. 312 StPO eingegangen, d.h. auf jene im eröffneten Verfahren. Die Auftragserteilung im Sinne von Art. 309 Abs. 2 StPO wird nicht behandelt, da diese auch nur mit Zurückhaltung genutzt werden sollte. Von den Strafbehörden, bestehend aus Polizei, Staatsanwaltschaft und den Gerichten, beklei- den die Staatsanwaltschaft im Vorverfahren und die Gerichte im Hauptverfahren die Funktion der Verfahrensleitung. Nebst dieser verfahrensleitenden Funktion hat die Staatsanwaltschaft eine Weisungsbefugnis und eine Aufsichtsfunktion gegenüber der Polizei, die jedoch nur die gerichtspolizeiliche Tätigkeit der Polizei, nicht deren Auftrag bezüglich Gefahrenabwehr be- treffen. Die Staatsanwaltschaft entscheidet über den Abschluss des Vorverfahrens und damit den weiteren Gang des Verfahrens, trägt somit eine erhebliche Verantwortung. Den Entscheid bezüglich Anklageerhebung, Einstellung oder Nichtanhandnahme des Verfahrens kann sie nur treffen, wenn sie die materielle Wahrheit so gut wie möglich ermittelt hat und aufgrund dieser erhobenen Beweise entweder die anklagegenügenden oder die entlastenden Momente über- wiegen. Die Beweise erhebt die Staatsanwaltschaft grundsätzlich selber. Einerseits aus Effizienzgrün- den und anderseits aus dem bei der Polizei konzentrierten vorhandenem Fachwissen, gab der Gesetzgeber der Staatsanwaltschaft das Instrument der Delegation in die Hand. Bei dieser Auftragserteilung ist zuerst zu prüfen, welche Arten von Beweiserhebungen delegiert werden können und wenn ja, auch delegiert werden sollen. Bei den Personalbeweisen gibt es zwei rechtliche Einschränkungen bezüglich Delegierbarkeit: Einerseits dürfen Zeugeneinvernahmen nur je nach kantonaler Gesetzgebung an dafür be- stimmte Angehörige der Polizeikorps delegiert werden. Anderseits obliegt die Bestellung von Sachverständigen einzig der Staatsanwaltschaft. Die Erhebung der Sachbeweise kann grundsätzlich delegiert werden. Dabei ist aber zu präzi- sieren, dass die Staatsanwaltschaft bei allen Beweiserhebungen, die polizeilichen Zwang oder polizeiliche Fachkenntnisse benötigen, die Polizei mit der Durchführung beauftragt, nicht aber ein ihr originär zustehendes Recht an die Polizei weitergibt, sondern lediglich die Durch- führung anordnet. X Betreffend nicht delegierbarer Beweiserhebungen sind nebst den gesetzlich genannten der Bestellung von Sachverständigen und der Hafteröffnung diejenigen zu nennen, die aufgrund des davon anhängenden persönlichen Eindrucks oder der Wichtigkeit für den weiteren Ver- fahrensablaufs die Staatsanwaltschaft selbst durchzuführen hat. Dies sind grundsätzlich die erste Einvernahme der beschuldigten Person bei schweren Straftaten oder anderen schwer- wiegenden Ereignissen, Zeugeneinvernahmen, Konfrontationseinvernahmen und die Schlusseinvernahme. Diese Gedanken sollten sich Staatsanwältinnen und Staatsanwälte machen, bevor sie einen Auftrag an die Polizei erteilen. Liegt der Entschluss vor, die Polizei mit einer Beweiserhe- bung zu beauftragen, dann sollte der Auftrag strukturiert und klar verständlich verfasst wer- den. Um dies zu erreichen, sind eine Zusammenfassung des Verfahrens, das Ziel und der Ge- genstand des Auftrags sowie allenfalls weitere Informationen zu nennen. Mit der Zusammen- fassung des Verfahrens sollte der polizeiliche Sachbearbeiter in der Lage sein, die am Verfah- ren teilnehmenden Parteien auszumachen und sich einen Überblick zu verschaffen. Das Ziel ist so präzise wie möglich zu umschreiben, damit der Auftrag auch bei unerwarteten Ereignis- sen noch ausgeführt werden kann. Der Gegenstand schliesslich gibt vor, mit welcher Art der Beweiserhebung das Ziel zu erreichen ist. Dabei ist zu beachten, dass die Staatsanwaltschaft die Leitplanken vorgibt, die Polizei aber die taktischen Vorgehensweise wählt. Bei Einver- nahmen sollten die wichtigen Themenkomplexe aufgeführt werden, nicht aber ein vollständig ausformulierter Fragekatalog, damit der polizeiliche Sachbearbeiter die Möglichkeit hat, bei der Einvernahme adäquat auf die Aussagen der einvernommenen Person zu reagieren, was die Qualität Einvernahme steigert. Unter den weiteren Informationen ist bspw. anzugeben, ob der Staatsanwalt an der Beweiserhebung zugegen sein oder sofort über das Ergebnis informiert werden möchte. Bei umfangreichen Fällen empfiehlt sich, dass die Staatsanwaltschaft, bevor sie den Auftrag formuliert, diesen, resp. das Vorgehen, mit der Polizei abspricht. Vor einer solchen Sachbear- beitersitzung sollte die Polizei bereits Einsicht in die Verfahrensakten erhalten, um sich vor- bereiten und ihre Möglichkeiten und Ansichten erläutern zu können. In den Auftrag fliesst dann nur noch das Ergebnis der Sachbearbeitersitzung. Kommunikation ist somit bei der Zusammenarbeit zwischen der Staatsanwaltschaft und der Polizei von zentraler Bedeutung und hört zwecks Qualitätssicherung nicht mit der Rücksen- dung des abgearbeiteten Auftrags auf. XI 1. Einleitung 1.1. Ziel der Arbeit Das Verfassen eines sinnvollen Auftrags nach Art. 312 StPO ist eine tägliche Herausforde- rung - abgesehen von den standardisierten Massenaufträgen - die jeden Staatsanwalt1 beschäf- tigt. Dabei muss zwingend bedacht werden, in welcher Art und Weise der Auftrag formuliert wird, ob es wirklich notwendig ist, diesen zu verfassen, und in der Zeit der stets zu hohen Pendenzenlast sowohl bei Staatsanwaltschaften auch als Polizei, ob ein solcher auch wirklich praktikabel ist. Eine klare Auftragserteilung ist für den weiteren Verlauf des Verfahrens und dessen Effizienz, die auch ausschlaggebend war für die Wahl des Staatsanwaltsmodells II für die StPO,2 unbe- dingt von Nöten. Die vorliegende Arbeit wird daher versuchen, aus der Sicht eines Praktikers die zwingenden Überlegungen bezüglich einer präzisen Auftragsformulierung heraus zu kris- tallisieren und damit durch einfache, aber klare Formulierungen ein effizienteres Arbeiten und dadurch schlussendlich ein korrektes und schnelles Verfahren zu ermöglichen. Schliesslich sind die Strafbehörden durch Art. 5 Abs. 1 StPO gehalten, die Strafverfahren unverzüglich an die Hand zu nehmen und sie ohne unbegründete Verzögerung zum Abschluss zu bringen. 1.2. Ausgangslage der Arbeit 1.2.1. Ausschluss Teilnahmerechtsproblematik In der vorliegenden Arbeit wird auf die sich im Zusammenhang mit der Teilnahmerechtsprob- lematik stellenden Fragen nicht eingegangen, da dies den Umfang der Arbeit zu sehr ausdeh- nen würde. Es wird daher im Folgenden davon ausgegangen, dass gemäss Art. 312 Abs. 2 StPO und Art. 147 Abs. 1 StPO sowie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung3 die Teilnah- me der Parteien bei von der Staatsanwaltschaft an die Polizei delegierten parteiöffentlichen Beweiserhebungen zuzulassen ist. 1.2.2. Materieller und formeller Eröffnungsbegriff Ob ein Verfahren ab der ersten von der Staatsanwaltschaft, sei es mündlich oder schriftlich, angeordneten Zwangsmassnahme4 - wie vorliegend bejaht - oder erst ab der formellen Eröff- nungsverfügung eröffnet ist,5 stellt in der Praxis immer wieder eine umstrittene Frage dar. Aufgrund des Umfangs der vorliegenden Arbeit wird auf eine Abhandlung zum materiellen 1 Aus Gründen der besseren Lesbarkeit werden für diesen Aufsatz die männlichen Berufsbezeichnungen ge- wählt. 2 Botschaft StPO, S. 1106 und Aus 29 mach 1, S. 33. 3 BGE 139 IV 25, E. 5.4.3. 4 Botschaft StPO, S. 1263. 5 ALBERTINI, S. 336. 1 und formellen Eröffnungsbegriff jedoch verzichtet, und es wird nachfolgend immer vorausge- setzt, dass die Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft eröffnet worden ist. 2. Begriffe und systematische Einordnung 2.1. Untersuchungsbehörden 2.1.1. Vorverfahren Art. 312 StPO befindet sich im 3. Kapitel des 6. Titels „Vorverfahren“ der StPO. Die darin enthaltenen Art. 299 - 328 regeln das Vorverfahren6 und die Zuständigkeit zwischen Staats- anwaltschaft und Polizei.7 Das Vorverfahren gründet im „Akkusationsprozess“, bei welchem die anklagende Behörde ein vorbereitendes Verfahren braucht, um den später der richtenden Behörde zur Beurteilung vorgelegten Sachverhalt abklären zu können.8 Nach dem Wortlaut von Art. 299 Abs. 1 StPO besteht das Vorverfahren aus dem Ermittlungsverfahren der Polizei und der Untersuchung der Staatsanwaltschaft. Diese beiden können aber auch parallel neben- einander verlaufen, wenn bei durch die Staatsanwaltschaft angeordneten Zwangsmassnahmen und damit im eröffneten Verfahren, die aus dieser Zwangsmassnahmen resultierenden Hand- lungen der Polizei ermittlerische Tätigkeit darstellen.9 Die Aufgaben von Polizei und Staats- anwaltschaft, die zusammen mit den Übertretungsstrafbehörden gemäss Art. 12 StPO die Strafverfolgungsbehörden bilden, sind unter dem 2. Titel der StPO geregelt. 2.1.2. Polizei Die Tätigkeit der Polizei im Rahmen der Strafverfolgung richtet sich nach Art. 15 Abs. 1 StPO. Die Idee, die Polizei ebenfalls in die Strafprozessordnung zu integrieren, entstand be- reits im Expertenbericht zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts. Gemäss diesem be- stand die Gefahr, die Vereinheitlichung des Strafprozessrechts zu untergraben, sollten die polizeilichen Massnahmen dem kantonalen Recht überlassen werden.10 Zu definieren ist hier- bei, dass die Polizei in den Bestimmungen der StPO als eigentliche „Gerichtspolizei“ zu ver- stehen ist,11 d.h. die Tätigkeiten, welche die Klärung einer strafrechtlichen Verdachtslage und die Verfolgung von Straftaten umfassen.12 Vom Moment an, in welchem die Polizei aufgrund eines Tatverdachts ermittelt, untersteht sie der StPO.13 Die weiteren Aufgaben der Gefahren- abwehr und Störungsbeseitigung unterstehen den jeweiligen kantonalen Polizeigesetzen, nicht 6 SCHMID StPO Praxiskommentar, Vor Art. 299-328, N 1. 7 ALBERTINI, VSKC-Handbuch, S. 8. 8 BSK StPO-CHRISTOF RIEDO/BARBARA BONER, Art. 299 N 1. 9 WIESER, S. 341. 10 Aus 29 mach 1, S. 122. 11 ALBERTINI, VSKC-Handbuch, S. 41. 12 OBERHOLZER, N. 81. 13 ALBERTINI, S. 336. 2 der StPO.14 Die Grenze zwischen der sicherheits- und gerichtspolizeilichen Tätigkeit ist in der Regel fliessend, was im Verhältnis von Staatsanwaltschaft, die einzig an der Findung der ma- teriellen Wahrheit interessiert ist, und der Polizei, welche die Gefahrenabwehr im ersten An- griff priorisiert,15 in der Praxis zu Spannungen führen kann.16 Gegenstand in der vorliegenden Arbeit ist ausschliesslich die gerichtspolizeiliche Tätigkeit im Rahmen der StPO, wenn von Polizei die Rede ist. Dabei ermittelt sie Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeigen von Privaten und Behörden sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft. Sie untersteht während der gerichtspolizeilichen Tätigkeit der Aufsicht und den Weisungen der Staatsanwaltschaft (Art. 15 Abs. 2 StPO).17 Das polizeiliche Ermittlungsverfahren ist rela- tiv offen gestaltet in der StPO, damit die Polizei den Handlungsspielraum in ihren Ermittlun- gen nicht verliert.18 2.1.3. Staatsanwaltschaft Die Aufgaben der Staatsanwaltschaft richten sich nach Art. 16 StPO. Sie für die gleichmässi- ge Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs verantwortlich. Dies tut sie, indem sie das Vorverfahren leitet, Straftaten im Rahmen der Untersuchung verfolgt, gegebenenfalls Ankla- ge erhebt und diese wenn nötig vertritt. Nebst der Leitungsfunktion klärt die Staatsanwalt- schaft in der Untersuchung den Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so weit ab, dass sie das Vorverfahren abschliessen kann (Art. 308 Abs. 1 StPO).19 Hierzu stehen ihr die Nichtanhand- nahme, die Einstellung oder die Anklageerhebung zu. Die Entscheidung, wie das Vorverfah- ren abzuschliessen ist, obliegt somit einzig der Staatsanwaltschaft. Sie hat dementsprechend auch die Verantwortung für das Vorverfahren zu tragen und die nötigen Beweise, wie in Art. 311 Abs. 1 StPO postuliert, selbst abzunehmen.20 Weiter begründet Art. 307 Abs. 1 StPO die durch Weisungen der Oberstaatsanwaltschaften konkretisierte Pflicht für die Staatsanwalt- schaft, bei schweren Straftaten und grossen Ereignissen an den Tatort auszurücken.21 Auch dadurch wird ersichtlich, dass die Staatsanwaltschaft die Leitung im Vorverfahren wahrneh- men muss und bei den erwähnten Vorfällen sich ein Bild vor Ort zu machen hat und von Be- ginn an in das Verfahren involviert ist.22 14 GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER Textausgabe, S. 15 und ebenfalls Aus 29 mach 1, S. 122, wo das Prob- lem der verschiedenen Aufgaben der Polizei bereits thematisiert wurde. 15 ALBERTINI, S. 340. 16 BSK StPO-BEAT RHYNER, Art. 306 N 7. 17 OBERHOLZER, N. 1349. 18 KELLER, S. 247. 19 Handbuch, N 350. 20 BURGER-MITTNER/BURGER, S. 167. 21 bspw. WOSTA SZ, Nr. 5.5 oder WOSTA ZH, Ziff. 12.4. 22 Botschaft StPO, S. 1261. 3 Im Hauptverfahren ist die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 104 Abs. 1 Bst. c StPO Partei und vertritt die Anklage. Diese Parteistellung hat die Staatsanwaltschaft jedoch trotz ihrer Funkti- on als Verfahrensleitung nicht erst im Hauptverfahren, sondern noch im Vorverfahren, wenn es sich um ein im Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht23 oder um ein Beschwerde- verfahren24 handelt. 2.1.4. Verfahrensleitung Während im Vorverfahren - wie hiervor erwähnt - die Staatsanwaltschaft die Verfahrenslei- tung inne hat, geht diese mit Anklageerhebung auf das erstinstanzliche Gericht über (Art. 104 Abs. 1 Bst. c StPO). Von den Strafbehörden nehmen somit sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Gerichte die Verfahrensleitung wahr, einzig die Polizei tritt trotz den möglichen selbständigen Ermittlungen im polizeilichen Ermittlungsverfahren nie in diese Funktion ein.25 Als Verfahrensleitung sollte die Staatsanwaltschaft stets die Übersicht über die von ihr ge- führten Fälle haben. Dies ist in der Praxis kaum möglich, da der Grossteil der Fälle mit Straf- befehl und folglich direkt aufgrund des Rapports erledigt wird.26 Die Idee, dass die Staatsan- waltschaft das Vorverfahren in allen Fällen leitet, ist daher nicht umsetzbar.27 Die Funktion als Verfahrensleitung kommt der Staatsanwaltschaft daher insbesondere in den Fällen nach Art. 307 StPO nach Information der Polizei in der Regel wohl im Rahmen des Pikettdienstes oder aber dann zu, wenn die Polizei nach ihren Ermittlungen zum Schluss kommt, dass Zwangsmassnahmen nötig sind und das Verfahren dementsprechend in Absprache mit der Staatsanwaltschaft durch diese zu eröffnen ist.28 Die operative Leitung des Verfahrens, abge- sehen von den sitzungspolizeilichen Massnahmen, nimmt die Staatsanwaltschaft durch eigene Handlungen und durch die Aufträge an die Polizei wahr, wie nachfolgend dargelegt wird. 2.2. Abgrenzung zwischen Art. 309 Abs. 2 StPO und 312 Abs. 1 StPO Da die Auftragserteilung der Staatsanwaltschaft an die Polizei einerseits in Art. 309 Abs. 2 StPO und andererseits in Art. 312 StPO geregelt ist, drängt sich eine Abgrenzung zwischen diesen beiden Gesetzesartikeln auf. 23 BGE 137 IV 87, E. 3.3. 24 Handbuch, N. 634. 25 GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER Textausgabe, S. 51; Anders SCHMID in Praxiskommentar zu Art. 63 N 6, der Polizei aufgrund Art. 63 Abs. 2 StPO das Recht gibt, bspw. Gaffer von Ereignisplätzen wegzuweisen. Nach vorliegender Meinung kann dies die Polizei aber aufgrund kantonaler Polizeigesetzgebung tun (bspw. § 19 Bst. b PolG SZ, Art. 29 Bst. c PolG BE, § 33 Bst. c PolG ZH). 26 Geschäftsberichte der Oberstaatsanwaltschaften Luzern (S. 7), Schwyz (S. 6) und Zürich (S. 30), Tätigkeitsbe- richt des Kantons Bern (S. 90 ff.) sowie BSK StPO-PETER RÜEGGER, 307 N 9. 27 ARNOLD/DITTMAN/RUCKSTUHL Strafprozessrecht, N 931. 28 WIESER, S. 341. 4 Beide befinden sich im 3. Kapitel des 6. Titels „Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft“. Entgegen dieser Einordnung und der Marginalie „Eröffnung“ von Art. 309 StPO ist das poli- zeiliche Ermittlungsverfahren aber bei Anwendung von Art. 309 StPO noch nicht definitiv abgeschlossen. Vielmehr entscheidet die Staatsanwaltschaft im Rahmen der Eröffnung nach Art. 309 Abs. 1 Bst. a StPO, ob sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen überhaupt ein hinreichender Tatverdacht ergibt. Bei Art. 309 Abs. 1 Bst. b und c StPO hingegen eröffnet sie von Gesetzes wegen eine Untersuchung, da es für die Anordnung von Zwangsmassnahmen ohnehin einen Tatverdacht benötigt oder eine schwere Straftat oder ein anderes schwerwiegendes Ereignis vorliegt. Kommt die Staatsanwaltschaft bei dieser Prüfung nach Art. 309 Art. 1 Bst. a StPO zum Schluss, dass entweder aus dem polizeiliche Bericht oder der Strafanzeige kein hinreichender Tatverdacht hervorgeht, um eine Untersuchung zu eröffnen oder direkt die Nichtanhandnah- me des Verfahrens zu verfügen ist, kann sie die Polizei gemäss Art. 309 Abs. 2 StPO zur Durchführung ergänzender Ermittlungen anweisen. Der Botschaft zur StPO ist hierzu zu ent- nehmen, dass davon „allerdings nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden“29 soll und im Zweifel die Untersuchung zu eröffnen ist.30 Dem ist beizupflichten, da eine Rückweisung nach Art. 309 Abs. 2 StPO nur dann erfolgen soll, wenn eine ungenügende Grundlage für einen Entscheid bezüglich des weiteren Verfahrensverlaufs besteht. Dies ist bspw. der Fall, wenn noch keine konkrete Täterschaft ermittelt werden konnte oder bei einer privaten Anzei- ge kein klar unter einen Tatbestand subsumierbarer Sachverhalt zu erkennen ist. Die Aufträge nach Art. 309 Abs. 2 StPO sind denn auch entsprechend kurz zu halten, um der Polizei im Ermittlungsverfahren Handlungsspielraum zu lassen. Dabei sollte die Staatsanwaltschaft höchstens Leitplanken der Ermittlungen setzen, welche die rechtserheblichen Momente be- treffen. Im Gegensatz dazu ist bei den Aufträgen nach Art. 312 Abs. 1 StPO die Untersuchung bereits eröffnet, sprich es liegt bereits ein hinreichender Tatverdacht vor, der eine Untersuchung rechtfertigt.31 Wie unter Ziffer 2.1 hiervor gesehen, klärt grundsätzlich die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt nach Art. 311 Abs. 1 StPO ab. Trotz dieses Wortlauts wurde von der Mög- lichkeit, Beweiserhebungen zu delegieren, bereits im Expertenbericht „aus 29 mach 1“ ge- sprochen.32 Auch Kurt Niederhauser, Vertreter der KKPKS, verwies im Hearing zum genann- ten Expertenbericht auf die Praxis im Kanton Bern, nach welcher die Untersuchungsrichter 29 Botschaft StPO, S. 1263. 30 BGE 137 IV 285, E. 2.3. 31 SCHMID setzt „mittleren Verdacht“ voraus, d.h. es müssen ernsthafte Gründe für das Vorliegen einer Straftat sprechen (Praxiskommentar, Art. 309, N 3). 32 Aus 29 mach 1, S. 122. 5 der Polizei bereits Einvernahmen delegieren konnten. Dem folgte Rechtsanwalt Peter Frei, Vertreter der DJS, der eine Delegation ebenfalls als zulässig erachtete.33 Schliesslich führte auch Dr. iur. Marianne Heer, Vertreterin der SKG, aus, dass eine Delegation insbesondere bei Wirtschafts- und Drogenkriminalität Sinn machen würde, da die Spezialisten der Polizei ihr Wissen so gezielt einsetzen könnten.34 In der Botschaft zur StPO wird festgehalten: „Es ent- spricht bewährter Übung, dass die Staatsanwaltschaft auch nach eröffneter Untersuchung die Polizei mit ergänzenden Erhebungen beauftragen kann (Abs. 1) – dies die zweite Ausnahme vom Grundsatz nach Artikel 311 Absatz 1. Die Kriminalpolizei mit ihren gut ausgebildeten und ausgerüsteten Spezialdiensten ist in der Tat oft besser für die Detailabklärungen geeignet als die Staatsanwaltschaft.“35 Es widerspräche auch dem Untersuchungsgrundsatz und der materiellen Wahrheit, würden die für Einvernahmen geschulten und erfahrenen Polizisten nicht für genau diese Aufgabe zum Teil durch Staatsanwälte ohne jegliche Ausbildung in Einvernahmetechnik und -taktik ersetzt. In welchem Umfang und in welcher Form die Dele- gation zu erfolgen hat, wird nachfolgend erläutert. Die Delegation dient aufgrund des verteilten Fachwissens der Effizienzsteigerung und durch die Delegation selbst der Verhinderung von Doppelspurigkeit.36 Führt die Staatsanwaltschaft ungenügend und spricht sich nicht mit der Polizei ab, ermitteln sie und die Polizei allenfalls in dieselbe Richtung. Die klare Anzeige der Eröffnung der Untersuchung der Staatsanwaltschaft an die Polizei ist folglich unabdingbar. So wissen die Strafverfolgungsbehörden, in welchem Verfahrensstadium sie sich befinden, und wer in der jeweils vorliegenden Phase der Vorunter- suchung federführend ist. Es ist aufgrund der systematischen Einordnung und den Materialien eindeutig, dass die Auf- träge von Art. 309 Abs. 2 StPO und Art. 312 StPO somit klar voneinander abzugrenzen sind, da sie Instrumente der Staatsanwaltschaft verschiedener Verfahrensstufen bilden. Derjenige nach Art. 309 Abs. 2 StPO bildet eine ergänzende polizeiliche Ermittlung zur Klärung, ob überhaupt ein Tatverdacht vorliegt. Bei demjenigen nach Art. 312 Abs. 1 StPO handelt es sich hingegen um eine Verfahrenshandlung der Staatsanwaltschaft, die an die Polizei delegiert wird. Die Verfahrenshandlung der Polizei nach Art. 309 Abs. 2 StPO untersteht der Doktrin der polizeilichen Ermittlung, währenddessen bei einem Auftrag nach Art. 312 Abs. 1 StPO die Verfahrensleitung mit allen Wirkungen bei der Staatsanwaltschaft liegt.37 Dies ist insbe- sondere bei Einvernahmen bezüglich der Teilnahmerechte der Parteien von grosser Bedeu- 33 Hearings, S. 6 und S. 9. 34 Hearings, S. 146. 35 Botschaft StPO, S. 1265. 36 Vorentwurf, S. 18. 37 ALBERTINI, VSKC-Handbuch, S. 559. 6 tung, da diese aufgrund der ursprünglich staatsanwaltschaftlichen Beweiserhebung den Par- teien zu gewähren sind. Es geht dabei nicht an, dass trotz erkennbarem Tatverdacht keine Un- tersuchung eröffnet und die Ermittlung der Polizei mittels eines Auftrags nach Art. 309 Abs. 2 StPO zurück geschoben wird, nur um die Teilnahmerechte der Parteien zu beschneiden. Dies würde eine Umgehung der Teilnahmerechte darstellen.38 Vorliegend geht es ausschliesslich um den Auftrag nach Art. 312 Abs. 1 StPO, da dieser auf- grund seiner Funktion und dem Verfahrensstand wesentlich komplexer ist als die schlichte Überweisung zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts nach Art. 309 Abs. 2 StPO. 3. Delegierbare und nicht delegierbare Beweiserhebungen 3.1. Beweismittel Delegationen von staatsanwaltschaftlichen Beweiserhebungen an die Polizei sind gemäss obenstehenden Aussagen somit erlaubt.39 Es stellt sich nach dieser Erkenntnis allerdings ers- tens die Frage, ob die Delegation aller Beweiserhebungen zulässig ist oder nicht, und zwei- tens, bei welchen es aus praktischen Gründen überhaupt Sinn ergibt, diese zu delegieren. Es ist daher nachfolgend in einem ersten Schritt zu prüfen, welche Beweiserhebungen grundsätz- lich delegierbar sind. Dazu muss jedoch der Begriff der Beweiserhebungen definiert werden. Die Beweismittel sind grundsätzlich im 4. Titel der StPO geregelt, wobei als solche gemäss Art. 139 Abs. 1 StPO sämtliche Erhebungen nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung dienen, solange sie rechtlich zulässig sind. Dies ist Ausfluss des Prinzips der freien Beweis- würdigung nach Art. 10 Abs. 2 StPO.40 Beweiswürdigung ist als subjektiver Wertungsvor- gang nach objektiven Massstäben zu verstehen, mit dem der für die anschliessende rechtliche Beurteilung dienende Sachverhalt gebildet wird.41 Die freie Beweiswürdigung wiederum setzt den in Art. 6 StPO verankerten Grundsatz der materiellen Wahrheit fort und „besagt, dass das Gericht die Beweise nicht nach vorgegebenen, festen Beweisregeln (etwa nach Anzahl oder «Hierarchie» der Beweismittel) zu würdigen hat, sondern nach der Überzeugung, die es ge- stützt auf die abgenommenen Beweise persönlich zum Fall gewonnen hat.“42 Die Staatsan- waltschaft und die Polizei haben dementsprechend den rechtlich relevanten Sachverhalt unab- hängig von den Anträgen und Erklärungen der Parteien abzuklären und hierbei sowohl die belastenden, als auch die entlastenden Beweise zu sammeln (Art. 6 Abs. 1 StPO). 38 LANDSHUT/BOSSHARD, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO Komm., Art. 309 N 39. 39 Aus 29 mach 1, S. 129. 40 BGE 138 IV 47, E. 2.3. 41 OBERHOLZER, N 678. 42 Botschaft StPO, S. 1133. 7 Als Beweismittel „ist ein in der Gegenwart vorliegendes Wahrnehmungsobjekt zu verstehen, aus dem Rückschlüsse auf das Vorliegen von Tatsachen in der Vergangenheit gezogen werden können“.43 Eine Tatsache wiederum stellt einen äusseren oder inneren Vorgang oder Zustand in der Vergangenheit oder Gegenwart dar.44 Wie bereits erwähnt, kann alles Beweis sein, was die materielle Wahrheit näher bringt, solange dieser im Rahmen der gesetzlichen Schranken erhoben wurde.45 Bei den Beweisen ist wiederum zwischen Personalbeweisen und Sachbeweisen zu unterschei- den. Als Personalbeweise gelten die in den Artikeln 142 bis 191 StPO geregelten Beweismit- tel, nämlich Einvernahmen der beschuldigten Person, von Zeugen und Auskunftspersonen sowie die Einsetzung von Sachverständigen.46 Unter Sachbeweisen sind die in den Art. 192 bis 195 StPO geregelten Beweisgegenstände, Augenschein, Beizug von Akten, das Einholen von Berichten und Auskünften sowie auch Ergebnisse aus Zwangsmassnahmen (Hausdurch- suchungen, Telefonkontrollen, technische Überwachungsergebnisse, GPS-Daten etc.) und Spuren (Finger- und Ohrabdrücke, Schuhabdrücke, DNA, Fasern etc.)47 zu verstehen.48 3.2. Delegierbare Beweiserhebungen 3.2.1. Einvernahmen 3.2.1.1. Grundsatz Die allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zu Einvernahmen befinden sich in den Art. 142 - 146 StPO. Hinzu kommen die Vorschriften zur Protokollierung (Art. 76 ff. StPO) und der Aktenführung (Art. 100 StPO). Die Einvernahme erfüllt mehrere Zwecke, einerseits dient sie der Wahrheitsfindung und andererseits im Rahmen von Einvernahmen der beschuldigten Per- son auch der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs.49 Der eigentliche Beweiswert einer Ein- vernahme richtet sich unter der Voraussetzung, dass die formellen Vorschriften eingehalten wurden, nicht nach der Funktion der befragenden Person, sondern vielmehr nach den darin auszumachenden Glaubhaftigkeitskriterien.50 So ist es nicht von Bedeutung, ob eine Einver- nahme von der Staatsanwaltschaft oder der Polizei durchgeführt, viel mehr aber wie sie quali- tativ durchgeführt wurde. So muss sich die befragende Person genau bewusst sein, was sie mit der Einvernahme erreichen will, ob es bloss darum geht, das rechtliche Gehör zu gewähren, 43 BSK StPO-SABINE GLESS, Art. 139 N 13. 44 SCHMID Handbuch StPO, N 772. 45 Botschaft StPO, S. 1182. 46 ARNOLD/DITTMAN/RUCKSTUHL Strafprozessrecht, N 430. 47 Rein technische oder naturwissenschaftliche Routineuntersuchungen sind im Sinne von Art. 184 Abs. 3 StPO wohl eher als Sachbeweise denn als Ergebnisse von Gutachten eines Sachverständigen zu verstehen (hierzu auch BSK StPO-MARIANNE HEER, Art. 184 N 23). 48 ARNOLD/DITTMAN/RUCKSTUHL Strafprozessrecht, N 431. 49 OBERHOLZER, N 717. 50 GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER Textausgabe, S. 127. 8 die beschuldigte Person in Widersprüche zu verstricken oder die Glaubhaftigkeit eines Zeu- gen ausloten.51 Trotzdem ist dem Expertenbericht zu entnehmen, dass Einvernahmen der Staatsanwaltschaft vorbehalten sein sollen und die Delegation derselben die Ausnahme bilden soll.52 Dies wird in Art. 142 Abs. 1 StPO festgehalten: „Einvernahmen werden von der Staatsanwaltschaft, den Übertretungsstrafbehörden und den Gerichten durchgeführt.“ Auf- grund von Art. 142 Abs. 2 StPO, welcher der Polizei unter Vorbehalt der kantonalen Gesetz- gebung grundsätzlich nur Einvernahmen von beschuldigten Personen und Auskunftspersonen zugesteht, ist im Umkehrschluss davon auszugehen, dass die in Abs. 1 erwähnten Behörden sowohl beschuldigte Personen und Auskunftspersonen als auch Zeugen einvernehmen dürfen. Dass unter bestimmten Voraussetzungen auch die Polizei das Recht hat, Zeugeneinvernahmen durchzuführen, basiert auf der jeweiligen Tradition der Kantone.53 Von dieser Möglichkeit machen bspw. die Kantone Schwyz, Waadt und Zürich Gebrauch, indem gewisse Angehörige der Polizeikorps, sei es durch die Oberstaatsanwaltschaft54 oder durch den Regierungsrat55, die Berechtigung erhalten, Zeugen einzuvernehmen. Einvernahmen sind somit folglich grundsätzlich delegierbar. 3.2.1.2. Beschuldigte Person Als beschuldigte Person gilt nach Art. 111 Abs. 1 StPO die Person, die in einer Strafanzeige, einem Strafantrag oder von einer Strafbehörde in einer Verfahrenshandlung einer Straftat ver- dächtigt, beschuldigt oder angeklagt wird. Die Delegation von Einvernahmen beschuldigter Personen ist sicherlich im Massengeschäft oder der Erstellung von Leumundsberichten sinnvoll,56 wo mehr oder weniger standardisierte Fragestellungen möglich sind. Oft ist bei diesen Fällen aber schon gar keine weitere Befra- gung mehr nötig, als diejenige die man von der Polizei mit dem Rapport erhält (bspw. bei Rapporten bez. Fahrens in fahrunfähigem Zustand oder Geschwindigkeitsüberschreitungen im Bereich von groben Verkehrsregelverletzungen im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG). Weiter können diejenigen Einvernahmen von beschuldigten Personen mittels klarem Auftrag an die Polizei delegiert werden, die nicht unter die in Ziffer 3.3. erwähnten Fälle einzuordnen sind. 51 HAAS/ILL, S. 5 ff. 52 Aus 29 mach 1, S. 129, 5.123. 53 Botschaft StPO, S. 1185. 54 Zürich (§ 157 Abs. 2 GOG ZH i.V.m. WOSTA ZH, Ziff. 12.7.3.5) und Waadt (art. 24 al. 1 LVCPP VD i.V.m. art. 4 al. 2 LPol VD). 55 Schwyz (§ 68 Bst. b JG SZ i.V.m. § 25 DR Kapo SZ). Gar keinen Gebrauch von diesem Recht macht bspw. der Kanton Bern (Art. 34 Abs. 1 EG ZSJ). 56 WOSTA ZH, Ziff. 12.7.3.1. 9 3.2.1.3. Zeugen Zeugen sind gemäss Art. 162 StPO an der Begehung einer Straftat nicht beteiligte Personen, die der Aufklärung dienende Aussagen machen können und nicht Auskunftsperson sind. Dies kann nach Art. 163 Abs. 1 StPO jede Person sein, die älter ist als 15 Jahre und hinsichtlich des Gegenstands der Einvernahme urteilsfähig. Hat die Person zum Zeitpunkt der Einvernahme das 15. Altersjahr noch nicht zurückgelegt, so ist sie nach Art. 178 Bst. b StPO als Auskunfts- person einzuvernehmen. Zeugenaussagen sind grundsätzlich durch die Staatsanwaltschaft zu erheben, wie dies auch aus Art. 142 Abs. 2 StPO hervor geht. Letzterer überlässt die Einvernahme von Zeugen durch die Polizei der Regelung von Bund und Kantonen.57 Ausnahme hierzu bildet die Konstellati- on, wo die Aussage des Zeugen lediglich ein einzelnes vom Sachverhalt abtrennbares Ereignis betrifft, wie bspw. der zufällige Fund der Tatwaffe. Einvernahmen betreffend solcher Wahr- nehmungen sind nach hier vertretener Ansicht aus Effizienzgründen zu delegieren. 3.2.1.4. Auskunftsperson Wer als Auskunftsperson einvernommen wird, ist in Art. 178 StPO geregelt. Dies ist, wer sich als Privatklägerschaft konstituiert hat, zur Zeit der Einvernahme das 15. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat, wegen eingeschränkter Urteilsfähigkeit nicht in der Lage ist, den Gegen- stand der Einvernahme zu erfassen, ohne selber beschuldigt zu sein, als Täter oder Teilnehmer der abzuklärenden Straftat oder eine anderen damit zusammenhängenden Straftat nicht ausge- schlossen werden kann, als mitbeschuldigte Person zu einer ihr nicht selber zu Last gelegten Straftat zu befragen ist, in einem anderen Verfahren wegen einer Tat, die mit der abzuklären- den Straftat in Zusammenhang steht, beschuldigt ist und in einem gegen ein Unternehmen gerichteten Strafverfahren als Vertreter des Unternehmens bezeichnet worden ist oder be- zeichnet werden könnte, sowie seine Mitarbeiter. Wie Zeugen sind auch Auskunftspersonen zum Erscheinen auf Vorladung hin verpflichtet, es trifft sie mit Ausnahme der als Privatklä- gerschaft konstituierten jedoch keine Aussagepflicht. Die Auskunftsperson ist somit eine Zwi- schenstufe zwischen beschuldigter Person und Zeuge, um bei ungewissen Fällen bezüglich Tatbeteiligung einer einzuvernehmenden Person diese nicht durch die Zeugenstellung in einen Zwiespalt zwischen Selbstbelastung und der Aussage- und Wahrheitspflicht zu bringen. Die Pflichten der Auskunftsperson bestimmen sich folglich nach derer jeweiligen Situation im Verfahren.58 57 DONATSCH/CAVEGN, S. 167. 58 Botschaft StPO, S. 1208. 10 Ein wichtiger Anwendungsfall der Delegation ist die Befragung von Auskunftspersonen dazu, ob sie zu einem Ereignis überhaupt Aussagen machen können oder nicht. Oftmals ist es auf- grund des noch geringen Informationsstands im frühen Stadium eines Verfahrens noch unklar, wer überhaupt Informationen zu was geben kann oder es ist aufgrund bestehender mehrerer Hypothesen noch nicht möglich, die diversen Hinweise richtig einzuordnen.59 Alle Personen die eventuell etwas zur Sache aussagen können oder wollen, als Zeugen einzuvernehmen, wäre für den Staatsanwalt kaum möglich und zielführend. Mittels der Delegation können so die für den Fall wichtigen Zeugen eruiert werden, wobei diese noch nicht zu der Sache selbst, sondern erst dazu zu befragen sind, ob sie überhaupt relevante Angaben machen können.60 Würden diese Personen bereits zur Sache befragt, müssten sie später wiederum als Zeugen befragt werden, was einen Mehraufwand bedeutet.61 Den Parteien wird dann das Recht zur Teilnahme an der Beweiserhebung bei der durch die Staatsanwaltschaft durchzuführende Ein- vernahme der vorherigen Auskunftsperson als Zeuge gewährt. Das Obergericht des Kantons Zürich äusserte sich dahingehend, dass die Staatsanwaltschaft die Befragung von Auskunfts- personen im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO gar nicht delegieren kann, da diese Befragungen der Polizei vorbehalten seien.62 Dem ist wohl im eröffneten Verfahren nicht beizupflichten, da die Staatsanwaltschaft als Verfahrensleitung den Auftrag zu solchen Einvernahmen gibt und in der Praxis aus zeitlichen Gründen schlicht nicht selber durchführen kann. Ähnlich stellt es sich mit den Einvernahmen von Auskunftspersonen dar, wenn bei Strafverfahren gegen Unternehmen die Stellung der einzuvernehmenden Person noch nicht klar ist. So kann die unnötige Belastung von beteiligten Personen mit der Beschuldigtenstellung durch die psychi- sche Last eines Strafverfahrens und auch der allfälligen sozialen Ächtung vermieden werden. Weiter muss die Einvernahme allenfalls delegiert oder an eine Staatsanwältin umgeteilt wer- den, wenn ein Opfer eines Delikts gegen die sexuelle Integrität die Einvernahme durch eine Person gleichen Geschlechts nach Art. 153 Abs. 1 StPO verlangt. Schliesslich sind Einvernahmen von Kindern gemäss Art. 154 Abs. 4 Bst. d StPO von hierzu ausgebildeten Ermittlungsbeamten im Beisein eines Spezialisten durchzuführen. Im Begleit- bericht zum Vorentwurf wird noch von Delegation der Einvernahme an „spezialisierte Straf- oder Sozialbehörden wie Jugenddienste der Polizei, schulpsychologische Dienste u.ä.“63 ge- sprochen, umgesetzt wurde dies in der StPO dann offensichtlich mit der Einvernahme durch Ermittlungsbeamte unter dem Beisein eines Spezialisten. Was genau Spezialisten sind, lässt 59 WOSTA ZH, Ziff. 12.7.3.2. 60 BSK StPO-BEAT RHYNER, Art. 306 N 17b. 61 DONATSCH/CAVEGN, S. 168. 62 Obergericht Kanton Zürich, III. Strafkammer, Entscheid vom 20.08.2013, E. 4.3. 63 Begleitbericht, S. 121. 11 der Gesetzgeber offen. Es drängt sich aufgrund des mit den Schutzmassnahmen von Art. 154 Abs. 4 StPO beabsichtigten Verhinderung einer schweren psychischen Belastung des Kindes aber auf, dass die einvernehmende Person Erfahrung mit Einvernahmen von Kindern, Wissen über forensische Befragungstechnik und Entwicklungspsychologie hat.64 Verfügt ein Staats- anwalt über eine entsprechende Ausbildung, sollte er die Einvernahme des Kindes selbst durchführen, verfügt er nicht über eine solche Ausbildung, schadet eine von ihm durchgeführ- te Einvernahme dem Verfahren mit grosser Wahrscheinlichkeit mehr, als sie nützt. Es bleibt der Staatsanwaltschaft dabei unbenommen, trotz eigentlicher Delegation und fehlender Aus- bildung an der Einvernahme teilzunehmen. Aufgrund von Art. 154 Abs. 4 Bst. b StPO sollte ein Kind zu seinem eigenen Schutz während eines Verfahrens i.d.R. nicht mehr als zweimal einvernommen werden. Mit der Delegation der Einvernahme an eine dafür ausgebildete Per- son kann dieser Ordnungsvorschrift65 Rechnung getragen werden. 3.2.2. Augenschein Als Augenschein im engeren Sinn66 gilt das Einsehen von Orten und Gegenständen, die an Ort und Stelle betrachtet werden müssen, da es aufgrund deren Beschaffenheit nicht möglich ist, sie zu den Akten zu nehmen.67 Der Augenschein steht gemäss Art. 193 Abs. 1 StPO so- wohl der Staatsanwaltschaft und den Gerichten als in einfachen Fällen auch der Polizei als Beweismittel offen. Bei letzterem Fall muss es sich um eine Beweiserhebung im polizeilichen Ermittlungsverfahren handeln, ansonsten die Polizei nicht explizit erwähnt würde. Gemäss Botschaft zur StPO hat die Staatsanwaltschaft zu entscheiden, wo es sich um einfache Fälle handelt.68 Dies steht nach vorliegend vertretener Meinung jedoch in Konflikt mit den unter Ziffer 2.2 gemachten Ausführungen, wonach bei Anträgen der Polizei an die Staatsanwalt- schaft - auch bezüglich eines Augenscheins - grundsätzlich bereits ein Verfahren zu eröffnen ist, da offensichtlich genügend Tatverdacht für eine solche Eröffnung vorliegt, wenn die Poli- zei bereits an die Staatsanwaltschaft gelangt. Bei den vom Gesetzgeber angedachten Fällen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens wird es sich bei einem Augenschein i.d.R. wohl um Vermessungen, Pläne und Fotodokumentationen im Rahmen von Ereignisorten, insbesondere von Verkehrsunfällen, handeln, die dann auch in den polizeilichen Rapport Eingang finden.69 Die Delegation solcher Tätigkeiten wird vorliegend als einzig mögliche erachtet, da es sich um objektiv feststellbare Tatsachen handelt und nicht der subjektive Eindruck der Verfahrens- 64 BSK StPO-STEFAN WEHRENBERG, Art. 154 N 21. 65 WOHLERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO Komm., Art. 154 N17. 66 Von Augenscheinbeweis im weiteren Sinn wird gem. SCHMID StPO Praxiskommentar, Vor Art. 192-195, N 1, bei allen Fällen von sachlichen Beweismittel gesprochen. 67 SCHMID StPO Praxiskommentar, Art. 193, N 1. 68 Botschaft StPO, S. 1214. 69 BSK StPO-MARTIN BÜRGISSER, Art. 193 N 3. 12 leitung ausschlaggebend sein wird.70 Ein Augenschein kann sinnvollerweise unter Beachtung der Protokollierungsvorschriften auch mit Einvernahmen oder Konfrontationen verbunden werden.71 3.2.3. Beizug von Akten sowie Einholung von Berichten und Auskünften Die Delegation der in den Art. 194 und 195 StPO geregelten Handlungen macht praktisch keinen Sinn. Dies weil, erstens klar definiert ist, wer welche Akten (Staatsanwaltschaft und Gerichte), Berichte und Auskünfte (Strafbehörden) einholen darf. Wobei als Ausnahme hierzu die Polizei Akten von anderen Polizeikorps beiziehen darf.72 Zweitens stellt sich aufgrund des Schriftlichkeitserfordernisses des Auftrags die Frage, ob die Erstellung eines Auftrags mehr Sinn macht, als ein Schreiben bezüglich des Beizugs von Akten oder Einholung von Auskünf- ten selber zu verfassen. 3.2.4. Offene Zwangsmassnahmen 3.2.4.1. Grundsatz Um die vorgenannten Beweismittel sichern zu können, benötigen die Strafbehörden Mittel, um die Beweiserhebungen vor kolludierenden Handlungen der beschuldigen Person oder Dritten zu schützen und dadurch der materiellen Wahrheit näher zu kommen73 oder die Be- weiserhebungen durch den Erlass von Vorladungen überhaupt erst durchzuführen. Hierzu dienen die im 5. Titel der StPO geregelten Zwangsmassnahmen nach den Art. 196 - 298d StPO. Darunter sind sämtliche Verfahrenshandlungen der Strafbehörden zu verstehen, die in die Grundrechte der Betroffenen eingreifen.74 Eine Zwangsmassnahme im strafprozessualen Sinn muss einem in Art. 196 StPO genannten Zweck - Beweise zu sichern, die Anwesenheit von Personen im Verfahren sicherzustellen oder die Vollstreckung des Endentscheides zu gewährleisten - dienen. Zwangsmassnahmen, die einzig der Gefahrenabwehr oder der Ver- hinderung von Straftaten dienen,75 sind nicht strafprozessuale und gründen auf der Polizeige- setzgebung,76 was bei Überschneidung der polizeilichen Tätigkeit zwischen Gefahrenabwehr und gerichtspolizeilichen Ermittlung zu Verwertungsproblematiken führen kann.77 Die allge- meinen Voraussetzungen für die Rechtmässigkeit von Zwangsmassnahmen sind in Art. 197 StPO definiert. Nach diesen muss eine Zwangsmassnahme gesetzlich vorgesehen sein (Bst. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliegen (Bst. b), die damit angestrebten Ziele dürfen nicht 70 ARMBRUSTER/VERGÈRES, VSKC-Handbuch, S. 295 f. 71 OBERHOLZER, RZ 838. 72 DONATSCH, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER StPO Komm., Art. 194 N 1. 73 Botschaft StPO, S. 1215. 74 BSK StPO-JONAS WEBER, Art. 196 N 1. 75 GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER Textausgabe, S. 189. 76 SCHMID StPO Praxiskommentar, Vor Art. 196 - 298, N 14. 77 SCHMID StPO Praxiskommentar, Art. 196 N 2 und ZUBER, VSK-Handbuch, S. 302. 13 durch mildere Massnahmen erreicht werden können (Bst. c) und die Bedeutung der Straftat muss die Zwangsmassnahme rechtfertigen (Bst. d). Art. 197 StPO wiederholt und konkreti- siert damit Art. 36 BV, der auf verfassungsrechtlicher Stufe die Voraussetzungen von Grund- rechtseingriffen festlegt.78 Der abschliessende Katalog79 der Zwangsmassnahmen des 5. Titels der StPO kommt dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage von Art. 197 Abs. 1 Bst. a StPO nach.80 Der hinreichende Tatverdacht bemisst sich nach der Eingriffsschwere der jeweiligen Massnahme.81 Je schwerer also der Eingriff wiegt, desto konkreter muss der Tatverdacht sein. Dies zeigt sich bei den eingriffsintensiven Zwangsmassnahmen der Untersuchungshaft und den geheimen Überwachungsmassnahmen, die einen dringenden Tatverdacht voraussetzen.82 Nebst den Grundrechtsverletzungen steht der Anwendung von Zwangsmassnahmen auch die grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung83 entgegen. Eine ohne Tatverdacht durchgeführ- te Zwangsmassnahme würde eine unzulässige „fishing expedition“ darstellen.84 Die beiden Voraussetzungen der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit nach Art. 197 Abs. 1 Bst. c und d StPO sind Teilgehalte der Verhältnismässigkeit. Dabei ist nachfolgend sowohl bei den offenen als auch geheimen Zwangsmassnahmen zu beachten, dass sich der Diskurs bezüglich der Delegation nicht um die Anordnung an und für sich dreht, sondern um die Durchführung, da die Anordnung respektive die Beantragung von Zwangsmassnahmen beim Zwangsmassnahmegericht alleine der Verfahrensleitung zu- kommt.85 Ausnahme hierzu bildet Art. 198 Abs. 2 StPO als Einschränkung von Art. 198 Abs. 1 Bst. c StPO, der gewissen von den Kantonen bezeichneten Polizeibeamten die Befugnis zur Anordnung von Zwangsmassnahmen erteilt. Dies ist insbesondere für Fälle zeitliche Dring- lichkeit vorgesehen.86 Weiter wird vorliegend davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen nach Art. 197 Abs. 1 StPO erfüllt sind. Liegt nicht ein Fall von Art. 307 StPO vor, informiert die Polizei die Staatsanwaltschaft i.d.R. erst, wenn für die weiteren Ermittlungen Zwangsmas- snahmen nötig sind. Die Zwangsmassnahme dient zwar eigentlich den polizeilichen Ermitt- lungen im Sinne der effektiven ermittlerischen Tätigkeit, das Verfahren muss aufgrund des materiellen Eröffnungsbegriffs jedoch eröffnet und fortan von der Staatsanwaltschaft geführt 78 Botschaft StPO, S. 1216. 79 HANSJAKOB, S. 90. 80 Andere Zwangsmassnahmen wie bspw. eine verdeckte Hausdurchsuchung sind somit auch nicht durchführbar, wenn sie von einem Zwangsmassnahmegericht bewilligt würden. 81 Botschaft StPO, S. 1216. 82 Art. 221 Abs. 1 StPO und Art. 269 Abs. 1 Bst. a StPO. 83 Art. 10 Abs. 1 StPO. 84 BSK StPO-JONAS WEBER, Art. 197, N 6. 85 ARNOLD/DITTMAN/RUCKSTUHL Strafprozessrecht, N 590. 86 SCHMID StPO Praxiskommentar, Art. 198 N 11. 14 werden.87 Diese Art der Delegation drängt die Staatsanwaltschaft eher in die Rolle der Auf- sichtsbehörde der Polizei, als in die eigentliche Verfahrensleitung. Sie hat nämlich die Anträ- ge der Polizei auf den Erlass einer Zwangsmassnahme oder die Beantragung einer solchen beim Zwangsmassnahmegericht auf das Vorliegen der Voraussetzungen zu prüfen und allen- falls von der Polizei zusätzliche Ermittlungen zu verlangen, damit genügend Beweise für das Vorliegen des erforderlichen Tatverdachts vorhanden sind.88 Abzugrenzen ist davon die Not- suche, welche die Polizei im Rahmen ihrer sicherheitspolizeilichen Aufgaben selbst beim Zwangsmassnahmegericht beantragen kann.89 Daten aus einer Notsuche sind für ein allfällig daraus entstehendes Strafverfahren verwertbar, wenn zur Verfolgung der in Frage stehenden strafbaren Handlung eine Überwachung hätte angeordnet werden dürfen. Nachfolgend werden die einzelnen Zwangsmassnahmen betrachtet: 3.2.4.2. Durchsuchungen und Untersuchungen „Durchsuchungen und Untersuchungen bezwecken das Auffinden oder Sicherstellen von Be- weismitteln, Vermögenswerten oder Personen.“90 Dabei wird unterschieden zwischen Unter- suchungen, die sich auf Personen inklusive des Körperinneren und der Körperhöhlen bezie- hen,91 und Durchsuchungen, bei denen es sich bei den zu durchsuchenden Objekten um Per- sonen, Gegenstände, Fahrzeuge oder Räumlichkeiten handelt.92 Die Untersuchung darf gemäss Art. 252 StPO nur von einer Ärztin oder einem Arzt oder von einer anderen medizinischen Fachperson vorgenommen werden. Eine Durchsuchung von Per- sonen ist ausser bei Gefahr in Verzug von einer Person gleichen Geschlechts durchzuführen.93 Bei Durchsuchungen von Personen, Räumlichkeiten und Fahrzeugen sind eine systematische Vorgehensweise und eine korrekte Protokollierung des Vorgangs von grosser Bedeutung.94 Nebst der formell korrekten Durchführung von Durchsuchungen ist aber auch das richtige taktische Verhalten der durchsuchenden Personen aus zweierlei Gründen sehr wichtig: Einer- seits spielt dieses für den Selbstschutz der untersuchenden Beamten ein grosse Rolle, anderer- seits darf das Überraschungsmoment nicht aufgrund einer falschen Annährung an das zu un- tersuchende Objekt aus der Hand gegeben werden.95 Angehörige der Polizei lernen diese Tä- 87 BGE 141 IV 20, E. 1.1.4. 88 ALBERTINI, S. 339. 89 OBERHOLZER, N 1180 sowie Art. 3 PolG BE und § 9b PolG SZ. 90 Botschaft StPO S. 1236. 91 ARMBRUSTER, VSKC-Handbuch, S. 349. 92 SCHMID StPO Praxiskommentar, Vor Art. 241-259 N 3. 93 OBERHOLZER, N 1097. 94 ARMBRUSTER, VSK-Handbuch, S. 355. 95 Taktisches Verhalten, SPI, Ziff. 1.2 und 1.3. 15 tigkeiten in der einjährigen Ausbildung, Staatsanwälte hingegen nicht.96 Es fehlt der Staats- anwaltschaft folglich auch die Möglichkeit, Zwang anzuwenden. Sie kann diesen zwar verfü- gen, jedoch nicht selber ausüben.97 Für die Durchführung einer Durchsuchung ist daher stets die Polizei zu beauftragen. Trotzdem sollte die Staatsanwaltschaft bei vom Standardfall ab- weichenden Hausdurchsuchungen diese begleiten, um vor Ort Einfluss auf die zu suchenden Beweismittel zu nehmen sowie bei juristisch komplexeren Fällen allfällige Fragen bspw. be- züglich Siegelung und Berufsgeheimnissen klären zu können. Keinen Einfluss nehmen kann die Staatsanwaltschaft aber auf die Durchsuchung von Personen in Anwendung von Art. 241 Abs. 4 StPO, da diese als sichernde Massnahme im Rahmen der Gefahrenabwehr geschieht und damit in der Kompetenz der Polizei liegt.98 Ebenso kann die Polizei bei Gefahr in Verzug selbst Durchsuchungen vornehmen, hat aber die Staatsanwaltschaft unverzüglich, d.h. nach hier vertretener Meinung auch zu Nachtzeiten sofort telefonisch zu informieren und der Be- fehl ist schriftlich nachzureichen.99 3.2.4.3. Polizeiliche Anhaltung und Nacheile Die polizeiliche Anhaltung und Nacheile sind in der StPO in den Art. 215 und 216 geregelt. Sie stellen jedoch rein polizeiliche Mittel für die selbständigen Ermittlungen dar.100 Sie stehen der Staatsanwaltschaft daher nicht für eine Delegation zur Verfügung. Die Grenzen zwischen polizeilicher Anhaltung und strafprozessualer Tätigkeit der Polizei kann fliessend sein.101 Dasselbe gilt für die Nacheile, die bereits aufgrund des Wortlauts von Art. 216 Abs. 1 StPO klar ein polizeiliches Mittel darstellt.102 3.2.4.4. Vorladung, polizeiliche Vorführung und Fahndung Obwohl es sich bei Vorladungen um Zwangsmassnahmen handelt, spielt deren Delegation praktisch keine Rolle, weshalb vorliegend nicht darauf eingegangen wird. Ähnlich liegt es bei der polizeilichen Vorführung, die gemäss Art. 207 Abs. 2 StPO nur von der Verfahrensleitung angeordnet und gemäss Art. 207 Abs. 1 StPO einzig von der Polizei durchgeführt werden kann. Da vorliegend nur die Delegation der Durchführung von Interesse ist und nicht die An- ordnung an und für sich, wird daher auf die polizeiliche Vorführung ebenfalls nicht näher eingegangen. Dasselbe gilt gemäss Art. 210 Abs. 1 StPO auch für die Fahndung, wo gesetz- lich definiert ist, dass die Verfahrensleitung und in dringenden Fällen die Polizei eine Aus- schreibung veranlassen können, für die Durchführung der Ausschreibung aber immer die Po- 96 http://www.institut-police.ch/de/polizeiausbildung, zuletzt besucht am 03.08.2015. 97 anstatt vieler Polizeigesetzen: § 3 PolZ ZH. 98 BGE 139 IV 128, E. 1.2. 99 HANSJAKOB, S.103. 100 OBERHOLZER, N 883 ff. 101 SCHMID StPO Praxiskommentar, Art. 215 N 7. 102 SCHMID Handbuch StPO, N 1006. 16 http://www.institut-police.ch/de/polizeiausbildung lizei zuständig ist (Art. 210 Abs. 3 StPO). Bei den Aufträgen an die Polizei handelt es sich dementsprechend auch um standardisierte Aufträge, weshalb sich vorliegend weitere Ausfüh- rungen dazu erübrigen. 3.2.4.5. Freiheitsentzug Die Regel im Strafverfahren ist nach Art. 212 Abs. 1 erster Satz StPO, dass die beschuldigte Person in Freiheit verbleibt. Die abgeschlossenen Arten von Zwangsmassnahmen mit Frei- heitsentzug im Sinne der Art. 212 bis 240 StPO sind Ausfluss der in den Art. 10 BV, dem Recht auf persönliche Freiheit und Unversehrtheit, und insbesondere Art. 31 BV, als verselb- ständigtes Freiheitsrecht, verankerten Grundsätze.103 Die Voraussetzungen von Art. 36 BV und 197 StPO für Grundrechtseingriffe wurden bereits oben angeführt, in Art. 212 Abs. 2 StPO werden diejenigen für die Aufhebung der freiheitsentziehenden Zwangsmassnahmen genannt. Die freiheitsentziehenden Massnahmen sind jedoch nicht Beweiserhebungen an und für sich, sondern dienen lediglich deren Sicherung104, als sicherheitspolizeiliche,105 im Rahmen des Haftgrundes der Ausführungsgefahr nach Art. 221 Abs. StPO als präventive Massnahme106 oder als Sicherung des Vollzugs. Eine Delegation einer Beweiserhebung findet somit nicht statt, weshalb auf weitere Ausführungen verzichtet wird. 3.2.4.6. DNA-Analysen, Erkennungsdienstliche Erfassung, Schrift- und Sprachproben Die DNA-Analyse hat vielfältige Bedeutung im Strafverfahren. Sie dient als Beweismittel und hilft bei der Identifikation von unbekannten Toten bei aussergewöhnlichen Todesfällen oder vermissten Personen. Gemäss Art. 255 Abs. 2 StPO kann die Polizei nicht invasive Pro- benahmen bei Personen anordnen und aufgrund der geringen Eingriffsintensität durchführen, wenn die Voraussetzungen dafür nach Art. 255 Abs. 1 StPO gegeben sind.107 Die Durchfüh- rung findet dabei i.d.R. mittels Wangenschleimhautabstrich statt.108 Invasive Probenahmen hingegen sind durch die Staatsanwaltschaft oder die Gerichte anzuordnen109 und gemäss Art. 258 StPO von einer Ärztin oder einem Arzt oder von einer anderen medizinischen Fach- 103 BSK StPO-GIANFRANCO ALBERTINI/THOMAS ARMBRUSTER, Art. 212 N 1 ff. 104 vgl. dazu Ausführungen zur polizeilichen Anhaltung und vorläufige Festnahme in Strafprozessrecht, N 627 ff. oder Ausführungen zum Haftgrund der Kollusions- und Fluchtgefahr in SCHMID StPO Praxiskommentar, Art. 221, 1 ff. 105 ZUBER, VSKC-Handbuch, S. 330. 106 OBERHOLZER, N 928. 107 Botschaft StPO, S. 1241 und Art. 7 DNA-Profil-Gesetz. 108 OBERHOLZER, N 1110. 109 BSK StPO-CHRISTOPH FRICKER/STEFAN MAEDER, Art. 255 N 23 f. 17 person vorzunehmen. Könnte die Polizei nicht selber nichtinvasive Proben sichern und aus- werten lassen, wäre kaum mehr eine effiziente Kriminalitätsbekämpfung möglich.110 Die Durchführung obliegt somit der dafür ausgebildeten Polizei oder medizinischem Fachper- sonal. Eine eigentliche Delegation zur Durchführung durch die Staatsanwaltschaft kann somit nicht stattfinden, sondern lediglich die Anordnung an und für sich, da der Staatsanwaltschaft die fachliche Kompetenz für die Durchführung fehlt. Dasselbe kann bezüglich der erkennungsdienstlichen Erfassung sowie der Schrift- und Sprachproben gesagt werden. Der Staatsanwaltschaft fehlt einerseits die technische Ausstat- tung, eine erkennungsdienstliche Erfassung überhaupt durchführen zu können, oder die Be- rechtigung, die Daten in den dafür vorgesehenen Datenbanken zu bewirtschaften.111 Ander- seits fehlt auch hier die Ausbildung, ist doch die Durchführung i.d.R. Sache des Kriminal- technischen Dienstes.112 Bei der Sprach- und Schriftprobe braucht es wiederum die Anord- nung der Staatsanwaltschaft oder der Gerichte, die Durchführung ist von dafür ausgebildeten Sachverständigen vorzunehmen.113 Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass DNA-Analysen, Erkennungsdienstliche Erfas- sung, Schrift- und Sprachproben nicht von der Staatsanwaltschaft selbst durchgeführt werden können und daher delegiert werden müssen. 3.2.4.7. Beschlagnahme Die Beschlagnahme nach den Art. 263 - 268 StPO ist die Sicherung durch Entziehung oder Verfügungsbeschränkung von deliktsrelevanten Gegenständen oder Vermögenswerten, die als vorsorgliche Massnahme ausgestaltet ist.114 Es gibt dabei vier Arten, die Beweismittel-, die Einziehungs-, die Restitutions- und die Kostendeckungsbeschlagnahme,115 die sich aber in der eigentlichen Durchführung nicht unterscheiden. Die Staatsanwaltschaft kann mittels Heraus- gabeverfügungen an den Inhaber des zu beschlagnahmenden Gegenstands oder Vermögens- werts die Beschlagnahme vorbereiten. Weitere Möglichkeiten bestehen darin, dass sie durch eine von der Polizei in ihrem Auftrag ausgeführten Hausdurchsuchungen oder durch Sicher- stellungen der Polizei (Art. 263 Abs. 3 StPO) an die zu beschlagnahmenden Gegenstände ge- langt. Die Staatsanwaltschaft kann somit bei der Beschlagnahme als einzige offene Zwangs- 110 ALBERTINI, S. 337. 111 vgl. bspw. AFIS, bei welchem Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes (SR 361) die zuständigen Behörden grundsätzlich regelt und Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Bearbeitung biometrischer erkennungsdienstlicher Daten (SR 361.3) diese noch konkretisiert und die Staatsan- waltschaft nicht erwähnt wird. 112 ALBERTINI/SCOSSA-BAGGI, VSKC-Handbuch, S. 402. 113 SCHMID StPO Praxiskommentar, Art. 262 N 7. 114 BGE 103 Ia 8, E. III.1.b. 115 SCHMID Handbuch StPO, N 1111 ff. 18 massnahme auch ohne Hilfe der Polizei solche verfügen und durchführen.116 Zu denken ist hier an Beschlagnahmungen von Konten und Dokumenten oder die Grundbuchsperre, die mittels Verfügung der Staatsanwaltschaft direkt herausgegeben werden oder im Rahmen von Einvernahmen von den Parteien mitgebrachten Beweismittel, die direkt beschlagnahmt wer- den. Die Delegation einer Beschlagnahme ist folglich abhängig vom zu beschlagnahmenden Gegenstand.117 Ist die Mithilfe der Polizei von Nöten, so wird der Beschlagnahmebefehl in der Regel mit einem Hausdurchsuchungsbefehl zu kombinieren sein, was jedoch nur möglich ist, wenn der zu beschlagnahmende Gegenstand schon genügend konkretisiert ist. Ansonsten wäre zuerst eine Hausdurchsuchung mit Auftrag zur Sicherstellung von möglichen zu be- schlagnahmenden Gegenständen auszustellen und aus diesen sichergestellten Gegenständen dann die nötigen zu beschlagnahmen, da nach hier vertretener Meinung im Beschlagnahmebe- fehl der Gegenstand genau genannt werden muss.118 Die Beschlagnahme ist daher nicht dele- gierbar. Lediglich der Vollzug kann mittels Beschlagnahmebefehl und entsprechendem Auf- trag der Polizei zur Durchführung übertragen werden. 3.2.5. Verdeckte Zwangsmassnahmen 3.2.5.1. Begriffe Verdeckte Zwangsmassnahmen dienen im Vergleich zu den offenen Zwangsmassnahmen nicht nur als Beweissicherungen, sondern haben auch den Zweck, ein kriminelles Umfeld auszuleuchten und neue Erkenntnisse zu gewinnen.119 Weiter erfolgen sie für die Zielperson nicht erkennbar und geben so Einblick in das aktuelle und zukünftige kriminelle Verhalten von beschuldigten Personen.120 Die verdeckten Zwangsmassnahmen unterliegen der Geneh- migung eines Zwangsmassnahmegerichts mit Ausnahme der Observation und der verdeckten Fahndung, die beide von der Polizei bis zu einem Monat selbst und dann mit Genehmigung der Staatsanwaltschaft installiert und durchgeführt werden können.121 Die Eröffnung der ver- deckten Zwangsmassnahme durch die Staatsanwaltschaft gegenüber der überwachten Person findet grundsätzlich gemäss Art. 279 Abs. 1 StPO, Art. 283 Abs. 1 StPO oder Art. 298 Abs. 1 StPO spätestens mit Abschluss der Voruntersuchung statt. Nicht eröffnet werden müssen die verdeckten Zwangsmassnahmen, wenn die Erkenntnisse daraus nicht zu Beweiszwecken ver- 116 ARNOLD/DITTMAN/RUCKSTUHL Strafprozessrecht, N 815 ff. 117 BSK StPO-FELIX BOMMER/PETER GOLDSCHMID, Vor Art. 263–268 StPO N 8. 118 Anderer Meinung: ARMBRUSTER, VSKC-Handbuch, S. 416. 119 OBERHOLZER, N 1176. 120 RHYNER/STÜSSI, VSKC-Handbuch, S. 436. 121 Art. 282 Abs. 1 StPO und Art. 298b Abs. 2 StPO. 19 wendet werden und der Aufschub oder das Unterlassen zum Schutze überwiegender öffentli- cher oder privater Interessen notwendig ist.122 3.2.5.2. Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs Die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs benötigt zur sinnvollen Ausgestaltung nebst den technischen Gerätschaften viel Personal, um die abgehörten Gespräche auswerten zu können, insbesondere wenn auch noch eine Übersetzung nötig ist.123 Eine Auswertung alleine durch die Staatsanwaltschaft ist daher bei dem i.d.R. in grossen Umfang vorhandenen Material nicht machbar. Eine Delegation ist daher unabdingbar. Die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs gilt als Grundnorm der verdeckten Zwangsmassnahmen, auf welche die anderen solchen verweisen (Art. 281 Abs. 4 StPO und Art. 285 Abs. 3 StPO). 3.2.5.3. Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten Als genehmigungspflichtige Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten nach den Art. 280 StPO und 281 StPO gilt nur, wenn die Massnahme in den besonders geschützten Geheim- und Privatbereich im Sinne von Art. 179bis ff. StGB fällt, weshalb nur mittels Ge- nehmigung des Zwangsmassnahmegerichts eine solche Massnahme getroffen werden darf.124 Alle in öffentlich zugänglichen Räumen getätigten Ton- und Bildaufnahmen fallen hingegen unter die Observation (vgl. nachfolgend). Die Überwachungsmassnahmen dienen insbesonde- re der Aufzeichnung von Ton und Bild im Privatbereich sowie der Ortung von Personen. Das Anbringen der Überwachungsgeräte sowie deren Bedienung obliegen polizeilichen Spezial- kräften. Müssen für die Installation Räume betreten werden, so darf dies nur über einen von der Staatsanwaltschaft ausgestellten Hausdurchsuchungsbefehl erfolgen.125 Da die technische Überwachung in aller Regel in Kombination mit einer Observation stattfindet, wird bezüglich der Delegation auf die dortigen Ausführungen verwiesen. 3.2.5.4. Observation „Die kriminalpolizeiliche Observation ist die gewissenhafte Beobachtung von Personen, Ein- richtungen und Sachen mit dem Ziele, unter grundsätzlicher Wahrung der Unauffälligkeit grundlegende oder ergänzende Erkenntnisse für polizeiliche oder justizielle Massnahmen zu gewinnen.“126 Die Observation ist die verdeckte Zwangsmassnahme, die ohne Genehmi- gungsverfahren vor Zwangsmassnahmegericht von der Polizei - bis zu einem Monat - und von der Staatsanwaltschaft direkt angeordnet werden kann, da sie lediglich öffentlich wahrnehm- 122 Art. 279 Abs. 2 StPO, Art. 283 Abs. 2 StPO oder Art. 298 Abs. 2 StPO. 123 HARTMANN/HAUSER/SCHWERI Schweizerisches Strafprozessrecht, § 75, N 8. 124 RHYNER/STÜSSI, VSKC-Handbuch, S. 462. 125 SCHMID StPO Praxiskommentar, Art. 280, N 4. 126 GLITZA Observation, S. 17. 20 bare Tätigkeiten der observierten Personen betrifft und somit weniger in die Privatsphäre ein- greift als die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs oder die Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten. Sie muss den observierten Personen jedoch spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens mitgeteilt werden. Eine Observation im Sinne der Art. 282 StPO und Art. 283 StPO wird i.d.R. von Spezialkräften der Polizei ausgeführt127 und benötigt meh- rere Observanten, deren Zahl je nach Einsatzdauer, Einsatzbedingungen und Einsatzradius nach oben offen ist.128 Weiter kann sie mit Ton- und Bildaufnahmegeräten kombiniert wer- den, solange diese nur im öffentlich zugänglichen Teil eingesetzt werden,129 ansonsten würde es sich um eine genehmigungspflichtige Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten handeln. Das Vorgehen, die Dauer des Einsatzes und die Mittel bestimmt der hierfür ausge- bildete polizeiliche Einsatzleiter. Die Auftragserteilung einer Observation als Einsatzmittel von der Staatsanwaltschaft an die Polizei ergibt denn auch nur Sinn, wenn vorgängig die Ab- sprache mit der Polizei erfolgt, ob eine Observation sinnvoll und vor allem überhaupt mach- bar ist. Von Delegation kann nicht gesprochen werden, da eine Observation originär nicht durch die Staatsanwaltschaft durchführbar ist. 3.2.5.5. Überwachung von Bankbeziehungen Die Überwachung von Bankbeziehungen nach den Art. 284 StPO und Art. 285 StPO ist die laufende Erhebung von Kontendaten und ist anders als die rückwirkende Edition von Konto- daten gesetzlich geregelt.130 Diese verdeckte Zwangsmassnahme gibt den Untersuchungsbe- hörden die Möglichkeit, sowohl Kontobewegungen als auch Nutzung von Bankkarten aktiv überwachen zu lassen, ohne dass der überwachte Bankkunde davon Notiz nimmt.131 Es kann damit verhindert werden, dass die Untersuchungsbehörde innerhalb kurzer Dauer immer wie- der Editionsverfügungen an die betroffene Bank stellen muss und folglich die Beweiserhe- bung träge und allenfalls nutzlos wird.132 Da es sich um eine verdeckte Überwachung des von der Verfassung geschützten Rechts auf persönliche Freiheit handelt, bedarf es der Zustim- mung des Zwangsmassnahmegerichts. Anders aber als bei der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs jedoch ordnet nicht die Staatsanwaltschaft die Überwachung der Bankbe- ziehungen an und lässt dies vom Zwangsmassnahmegericht genehmigen, sondern das Zwangsmassnahmegericht ordnet die Überwachung und deren Modalitäten auf Antrag der 127 RHYNER/STÜSSI, VSKC-Handbuch, S. 471. 128 GLITZA Observation, S. 30. 129 ARNOLD/DITTMAN/RUCKSTUHL Strafprozessrecht, N 864. 130 HANSJAKOB/FELS, S. 31. 131 SCHMID StPO Praxiskommentar, Art. 284, N 2. 132 BSK StPO-GERHARD FIOLKA, Art. 284 N 1. 21 Staatsanwaltschaft an.133 Für die Durchführung der Überwachung ist unter Androhung von Art. 292 StGB die entsprechende Bank zuständig, welche die geforderten Informationen ge- mäss Auftrag des Zwangsmassnahmegerichts an die entsprechende Behörde weitergibt. Auch hier hat spätestens bei Abschluss des Vorverfahrens die Mitteilung an alle betroffenen Perso- nen stattzufinden. Eine Delegation findet hier somit nur im Rahmen der Auswertung der auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch das Zwangsmassnahmegericht bei der entsprechenden Bank eingeholten Informationen statt. 3.2.5.6. Verdeckte Ermittlung Die verdeckte Ermittlung nach den Art. 285a - 298 StPO liegt der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs am nächsten. Nebst dem identischen Genehmigungsverfahren gibt es nebst den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Anwendung von Zwangsmassnahmen ebenfalls die zusätzliche Voraussetzung des Deliktskatalogs. Als verdeckte Ermittlung gilt, wenn die Polizei von ihr dazu ausgebildeten Personen in einen bestimmten Personenkreis unter dem Einsatz (Aufbau und Aufrechterhaltung) von Legenden, d.h. gefälschten Identitä- ten, einschleust.134 Dementsprechend kann die wahre Identität des verdeckten Ermittlers auch im späteren Hauptverfahren anonym gehalten werden (Art. 288 Abs. 2 StPO). Entsprechend der Observation ist die verdeckte Ermittlung Sache von polizeilichen Spezialkräften. Es ob- liegt denn auch nicht der Staatsanwaltschaft, sondern der Führungsperson die verdeckten Er- mittler zu führen (Art. 291 StPO). Es kann somit bezüglich Delegation, resp. der Auftragser- teilung zu einer verdeckten Ermittlung auf das bei der Observation Gesagte verwiesen wer- den. 3.2.5.7. Verdeckte Fahndung Die verdeckte Fahndung nach den Art. 298a - 298d StPO grenzt sich dadurch von der ver- deckten Ermittlung ab, dass die eingesetzten Polizisten in Einzeleinsätzen beim Abschluss von Scheingeschäften oder der Vortäuschung des Willens zum Abschluss lediglich ihre wahre Identität nicht zu erkennen geben, diese aber im Verfahren offen gelegt werden kann.135 Es liegt somit kein vergleichbar tiefer Eingriff in die Meinungsbildung des Gegenübers vor wie bei der verdeckten Ermittlung, wo eine mittels Legende aufgebaute Täuschung stattfindet. Gleich wie bei der Observation ist die verdeckte Fahndung nur bei Vergehen und Verbrechen zulässig. Die Polizei kann diese im Ermittlungsverfahren bis zu der Dauer von einem Monat anordnen. Darüber hinaus benötigt sie die Genehmigung der Staatsanwaltschaft. Bezüglich Mitteilung an die betroffene Person verweist die StPO in Art. 298d Abs. 4 auf die verdeckte 133 ARNOLD/DITTMAN/RUCKSTUHL Strafprozessrecht, N 875. 134 Botschaft BVE, S. 4284 f. 135 RHYNER/STÜSSI, VSKC-Handbuch, S. 497. 22 Ermittlung. Da die verdeckte Fahndung in der Regel im polizeilichen Ermittlungsverfahren vor Eröffnung einer Untersuchung stattfindet,136 bildet eine Delegation, resp. der Auftrag zu einer verdeckten Fahndung, wohl eher den Ausnahmefall, wäre grundsätzlich aber möglich. Auch hier hat die Staatsanwaltschaft aufgrund der besseren Szenekenntnisse der Polizei vor einem allfälligen Auftrag zu einer verdeckten Fahndung mit der Polizei Absprache zu halten. Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass bezüglich der Sachbeweise unterschieden werden muss: Einerseits besteht die Möglichkeit der Delegation, d.h. der Übertragung des Rechts auf die Durchführung einer Beweiserhebung. Anderseits beauftragt die Staatsanwaltschaft die Polizei zu Beweiserhebungen, bei denen polizeiliche Rechte und Fachkenntnisse zur Durch- führung nötig sind, da sie diese in keinem Fall selber durchführen kann. 3.3. Nicht delegierbare Beweiserhebungen 3.3.1. Aus rechtlichen Gründen 3.3.1.1. Sachverständige Das Beweismittel des Sachverständigen ist in den Art. 182 - 191 StPO geregelt. Der Beizug eines Sachverständigen ist dann zwingend, wenn Staatsanwaltschaft oder Gericht nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind (Art. 182 StPO). Im Gegensatz zu den Einvernahmen spricht das Gesetz in den Artikeln zu den Sachverständigen nicht von Strafbehörden, sondern von Staatsanwaltschaft und Gerichten sowie Verfahrensleitung, als zuständig für die Bestel- lung eines Sachverständigen. Auch aus den Materialien geht hervor, dass der Beizug resp. die Bestellung und die Formulierung des Auftrags von Sachverständigen der Verfahrensleitung vorbehalten ein soll.137 Weiter ist es in der Praxis undenkbar, dass ein Verfahren noch nicht eröffnet ist, aber bereits ein Sachverständiger bestellt werden soll. Selbst wenn ein solcher bspw. bei einem Lawinenunglück bereits für die Tatbestandsaufnahme zugezogen wird, ist davon auszugehen, dass aufgrund der Information der Staatsanwaltschaft durch die Polizei in Anwendung von Art. 307 StPO die Staatsanwaltschaft bereits ein Verfahren eröffnet hat. Ausnahme hiervon kann die Aufnahme wissenschaftlicher Beweise wie DNA- oder Fingerab- druckspuren bilden, die standardmässig durchgeführt werden. Die Verfahrensleitung hat die Verantwortung, aufgrund des vorliegenden Sachverhalts den Abschluss des Vorverfahrens zu bestimmen und hat daher auch zu entscheiden, was ein Sachverständiger zur Findung der ma- 136 RHYNER/STÜSSI, VSKC-Handbuch, S. 494. 137 Botschaft StPO, S. 1211 und Aus 29 mach 1, S. 104. 23 teriellen Wahrheit beitragen kann. Sie hat daher auch Einvernahmen von Sachverständigen, die das Gutachten mündlich erstatten, selbst durchzuführen.138 3.3.1.2. Hafteröffnung In Art. 224 Abs. 1 StPO steht, dass die Staatsanwaltschaft, nicht die Strafbehörden, die be- schuldigte Person unverzüglich anhört und ihr Gelegenheit gibt, sich zum Tatverdacht und zu den Haftgründen zu äussern. Der Botschaft ist denn auch zu entnehmen, dass die Staatsan- waltschaft das Haftverfahren durchzuführen hat.139 Gemäss Gesetzeswortlaut hat die Staats- anwaltschaft jene Beweise zu erheben, die zur Erhärtung oder Entkräftung des Tatverdachts und der Haftgründe geeignet und ohne weiteres verfügbar sind (Art. 224 Abs. 1 StPO). Vor- bereitete Aktionen ausgeklammert, liegen bei einem Haftfall (bspw. Häusliche Gewalt oder illegaler Aufenthalt) zum Zeitpunkt der Hafteröffnung und dem Antrag an das Zwangsmass- nahmegericht oftmals noch wenige greifbare Beweise vor. Aufgrund der zeitlichen Dringlich- keit hat die Staatsanwaltschaft in erster Linie die Hafteröffnung durchzuführen,140 weitere Beweiserhebungen sind in der Realität kaum innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist zu bewältigen. Die Polizei jedoch kann in dieser Phase im Auftrag der Staatsanwaltschaft weiter ermitteln und Beweise sammeln, die dann allenfalls noch in den Haftantrag verarbeitet wer- den können. Diese Aufteilung ergibt Sinn, da die Staatsanwaltschaft den Antrag an das Zwangsmassnahmegericht stellt und daher auch verantwortlich ist für dessen Inhalt. Nur mit der selbst durchgeführten Hafteinvernahme kann die Staatsanwaltschaft insbesondere bei Fäl- len von „Aussage-gegen-Aussage-Konstellation“ den nötigen persönlichen Eindruck gewin- nen und die Aussagen der beschuldigten Person genügend würdigen,141 um den Entscheid bezüglich des hinreichenden Tatverdachts und darüber zu fällen, was bereits im Antrag an das Zwangsmassnahmegericht offen gelegt wird und was nicht.142 3.3.2. Aus tatsächlichen Gründen 3.3.2.1. Eigene Durchführung trotz Delegierbarkeit Nebst rechtlichen Gründen können auch tatsächliche Gründe dafür sprechen, dass die Staats- anwaltschaft eine Beweiserhebung selbst durchführt, statt diese zu delegieren. Es ist vorlie- gend daher zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen dies der Fall ist. Zu denken ist zuerst an sämtliche Beweiserhebungen, die einen persönlichen Eindruck der Verfahrensleitung er- fordern143 sowie Einfluss auf den nächsten Verfahrensschritt oder sicherlich auf die Art des 138 ARNOLD/DITTMAN/RUCKSTUHL Strafprozessrecht, N 1185. 139 Botschaft StPO, S. 1230. 140 BSK StPO-MARC FORSTER, Art. 224 N 1. 141 BGE 137 IV 122, E. 3.3. 142 HUG/SCHEIDEGGER, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO Komm., Art. 224 N 10. 143 HUSSELS, 2012, S. 368. 24 Abschlusses des Vorverfahrens haben, mit anderen Worten für den weiteren Verfahrensab- lauf, insbesondere auch einer späteren Vertretung der Anklage vor Gericht, von entscheiden- der Bedeutung sind. Der persönliche Eindruck der untersuchenden Personen ist für die Findung der materiellen Wahrheit eminent wichtig, ist doch das Gericht nach Art. 10 Abs. 2 StPO angehalten, die Be- weise frei zu würdigen.144 Bereits im Rahmen der Entstehung des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege beabsichtigte der Gesetzgeber, die freie Be- weiswürdigung auch für die im kantonalen Verfahren zu erledigenden Fälle zur Anwendung zu bringen und eine gleichmässige Handhabung des materiellen Bundesstrafrechts in allen Kantonen zu ermöglichen.145 Dieses Vorhaben wurde mit Art. 249 BStP („Die entscheidende Behörde soll die Beweise frei würdigen; sie ist nicht an gesetzliche Beweisregeln gebunden.“) in die Tat umgesetzt und schliesslich von Art. 10 Abs. 2 StPO übernommen.146 Gemäss Art. 10 Abs. 2 StPO hat das Gericht die Beweise frei zu würdigen. Dies gilt jedoch nicht nur für die Gerichte, sondern gemäss Bundesgericht für sämtliche Organe der Strafrechtspfle- ge.147 Dies ist denn auch zwingend anzunehmen, muss doch die Staatsanwaltschaft nach Art. 318 StPO entscheiden, wann die Untersuchung vollständig, resp. ob das Verfahren einzustel- len oder Anklage zu erheben ist, was mittels freier Beweiswürdigung erfolgt.148 Staatsanwalt- schaft und Gerichte würdigen die Beweise somit frei, d.h. mittels subjektivem Wertungsvor- gang nach objektiven Massstäben.149 Der persönliche Eindruck findet sich folglich im Grund- satz der freien Beweiswürdigung. Gesetzlich verankert ist der persönliche Eindruck in Art. 343 Abs. 3 StPO. Dieser fordert die Gerichte auf, im Hauptverfahren die Beweise, bei wel- chen die unmittelbare Kenntnis für die Urteilsfällung notwendig erscheint, nochmals abzu- nehmen, auch wenn diese bereits ordnungsgemäss erhoben wurden. Das Bundesgericht hält fest, dass die unmittelbare Beweisabnahme notwendig ist, „wenn sie den Ausgang des Verfah- rens beeinflussen können. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Kraft des Beweismittels in entscheidender Weise vom Eindruck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht, beispiels- weise wenn es in besonderem Masse auf den unmittelbaren Eindruck einer Zeugenaussage ankommt, so wenn die Aussage das einzige direkte Beweismittel darstellt (Aussage gegen Aussage).“150 Dies findet nicht nur bei den Gerichten Anwendung, sondern hat auch, wie 144 DONATSCH/CAVEGN, S. 164. 145 Botschaft BStP, S. 631 f. 146 Botschaft StPO, S. 1131. 147 BGE 133 I 33, E. 2.1. 148 BSK StPO-THOMAS HOFER, Art. 10 N. 53. 149 vgl. Ziff. 3.1. hiervor. 150 BGE 140 IV 196, E. 4.4.2. 25 hiervor bereits bezüglich der freien Beweiswürdigung ausgeführt, für die Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Entscheidung des weiteren Verlaufs des Verfahrens zu gelten. Beweiserhebungen, die den persönlichen Eindruck erfordern, sind demnach durch die Staats- anwaltschaft durchzuführen. Es stellt sich somit die Frage, bei welchen Beweisabnahmen der persönliche Eindruck im Vordergrund steht. Aufgrund der Formulierung des Bundesgerichts, „die Kraft des Beweismittels in entscheidender Weise vom Eindruck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht“, fallen sämtliche wissenschaftlich erstellbare Beweismittel (DNA, Fingerabdrücke etc.), Überwachungen aller Art (Telefon, Observation etc.), Beweise aus ver- deckter Ermittlung, Beweise aus Editionen und Durchsuchungen sowie Gutachten weg. Sämt- liche genannten Beweismittel können objektiv bewertet werden und bedürfen nicht des per- sönlichen Eindrucks der Fall führenden Person. Näher zu betrachten sind jedoch der Augen- schein und die Einvernahme. Beim Augenschein kann das persönliche Betrachten einer Situation viel mehr aussagen als dies Akten je könnten. Es können so, wenn der Augenschein zur gleichen Jahres- und Tages- zeit durchgeführt wird wie das zu beurteilende Ereignis stattfand,151 anders als bei einer Foto- oder Videodokumentation auch Stimmungen und Geräuschkulissen wahrgenommen werden, die grossen Einfluss auf die Wertung anderer Beweise haben können. So kann es bspw. eine grosse Rolle spielen, ob ein Tatort von Laubpflanzen umgeben ist und so nur in der Vegetati- onszeit nicht einsehbar ist von aussen oder neben einer tagsüber befahrenen Strasse liegt, die Geräusche absorbiert. Folglich ist die eigene Durchführung durch die Verfahrensleitung auch unabdingbar, um die aus dem Augenschein gewonnen Erkenntnisse unmittelbar in die Be- weiswürdigung einfliessen lassen zu können. Zudem sollte ein Augenschein wenn immer möglich in Verbindung mit Konfrontationen oder kurzen Einvernahmen durchgeführt wer- den.152 Mit der Delegation eines Augenscheins würde die Verfahrensleitung somit die Mög- lichkeit verlieren, auf mögliche Reaktionen der Parteien vor Ort einzugehen, vor allem aber auch die Reaktionen auf den Ort oder den Gegenstand überhaupt selber nicht persönlich wahrnehmen zu können. Ein Augenschein ist daher grundsätzlich153 durch die Verfahrenslei- tung durchzuführen. Bei Einvernahmen kann anders als beim Augenschein nicht gesagt werden, die Beweiskraft hänge immer vom aufgrund der bei der Einvernahme gewonnen Eindruck ab. Vielmehr kommt es darauf an, ob nebst der eigentlichen Einvernahme noch weitere Beweismittel vor- 151 Oberholzer, N 835. 152 vgl. Ziff. 3.2.2. 153 Ausnahmen hierzu in Ziff. 3.2.2. 26 handen sind, aufgrund deren die gemachten Aussagen verifiziert werden können. Dies als Umkehrschluss zu dem vom Bundesgericht in Bezug auf Art. 343 Abs. 3 StPO gegebenem Beispiel, dass die Beweisabnahme durch das Gericht noch einmal zu erfolgen hat, wenn die Aussage das einzige direkte Beweismittel darstellt154 und eine Aussagewürdigung nötig macht.155 Wie bereits erwähnt ist dies bei „Vier-Augen-Delikten“ der Fall, kann aber auch bei Verkehrsunfällen, die keine auswertbaren Spuren hinterlassen, vorkommen. In diesen Fall- konstellationen sind die Einvernahmen unabhängig davon, ob es sich um bei der einvernom- menen Person um eine beschuldigten Person, einen Zeugen oder eine Auskunftsperson han- delt, von der Verfahrensleitung durchzuführen. Nebst dem persönlichen Eindruck als Argument für die eigene Durchführung von Einvernah- men durch die Staatsanwaltschaft, sind auch Einvernahmen, die das weitere Vorgehen im Verfahren stark beeinflussen, resp. die Entscheidung über das weitere Vorgehen prägen, von der Staatsanwaltschaft durchzuführen. Sie kann dadurch die Einvernahme selbst und auch das Umfeld, in welchem diese stattfindet, steuern.156 Allfällige Suggestivfragen157 sowohl der einvernehmenden Person als auch von den Parteivertretern im Rahmen der Ergänzungsfragen, können so verhindert und unterbunden werden.158 Weiter sind diejenigen Beweiserhebungen selber vorzunehmen, welche während der Beweis- erhebung selbst die Art ändern können. Dies ist insbesondere bei Einvernahmen der Fall, bei welchen bspw. die Auskunftsperson wegen falscher Anschuldigung oder ein Zeuge wegen falschen Zeugnisses zur beschuldigten Person wird. Es sind folglich die Beweiserhebungen, die einen persönlichen Eindruck bringen oder aber ein schnelles Reagieren benötigen. Letzte- res ist gerade bei delegierten Einvernahmen nicht möglich, wobei dies nicht am Sachverstand der einvernehmenden Person liegt, sondern sich vielmehr um die Frage des mit der Einver- nahme beabsichtigten weiteren Fortgang des Verfahrens dreht, die nur von der Verfahrenslei- tung abschliessend beantwortet werden kann. Nachfolgend werden anhand der einzelnen zur Diskussion stehenden Beweiserhebungen und Verfahrenshandlungen die Vorteile der selb- ständigen Durchführung durch die Staatsanwaltschaft erörtert. Zudem sind solche Einvernahmen selbst durchzuführen, bei denen es um komplexe rechtliche Aspekte oder um aussergewöhnliche Tatbestände geht,159 wobei solche Fälle gemeint sind, 154 Urteil des Bundesgerichts 6B_139/2013 vom 20.06.2013, E. 1.3.2. 155 BAUMER/LUDEWIG/TAVOR, S. 1416. 156 BENOIT/GUÉNIAT Les secrets, S. 11 ff. 157 Urteil des Bundesgerichts 6B_676/2013 vom 28.04.2014, E 4.4.3. 158 BSK StPO-PETER RÜEGGER, Art. 307 N 4. 159 OBERHOLZER, N 1382 und WOSTA ZH, Ziff. 12.7.3.3. 27 die zu klein sind für die Spezialdienste der Polizei160 und das im Fall zu behandelnde Rechts- gebiet jedoch ausserhalb der alltäglichen StGB-, BetmG-, AuG- oder SVG-Artikel liegt.161 Zu denken ist hier insbesondere an das Nebenstrafrecht wie bspw. die Tierschutz-, Heilmittel- und Umweltschutzgesetzgebung oder das Sozialversicherungsrecht. Delegiert man dies trotz- dem, muss für ein vernünftiges Ergebnis einerseits die Staatsanwaltschaft einen sehr ausführ- lichen Auftrag schreiben, andererseits sich der polizeiliche Sachbearbeiter mit grösster Wahr- scheinlichkeit überdurchschnittlich lange mit dem Thema befassen, um eine für das Verfahren nützliche Einvernahme vorbereiten und durchführen zu können.162 Effizienter ist er hier, die Staatsanwaltschaft führt die Einvernahme aufgrund des in aller Regel grösseren juristischen Wissens selber durch und der polizeiliche Sachbearbeiter kann seine Energie in polizeiliche Aufgaben stecken. 3.3.2.2. Erste Einvernahme der beschuldigten Person „Die Durchführung von Einvernahmen ist das wesentliche und ureigene Ermittlungsinstru- ment der Staatsanwaltschaft.“163 Art. 307 Abs. 2 StPO nimmt dies auf und besagt, dass die Staatsanwaltschaft die ersten wesentlichen Einvernahmen bei schweren Straftaten sowie bei anderen schwer wiegenden Ereignissen nach Möglichkeit selber durchführen sollte.164 In der Botschaft zur StPO wird hierbei sogar von der Pflicht der Staatsanwaltschaft in ihrer Rolle als verantwortliche Verfahrensleitung gesprochen165 und die Oberstaatsanwaltschaft Zürich beti- telt die Delegation der ersten wesentlichen Einvernahme bei schweren Straftaten und anderen schwerwiegenden Ereignissen gar als unzulässig.166 Mit der ersten Einvernahme der beschul- digten Person - im Idealfall mit dem polizeilichen Sachbearbeiter zusammen - können sich weitere Ermittlungshinweise ergeben, die im Anfangsstadium eines Kapitalverbrechens oder Grossereignisses weitere Sofortmassnahmen benötigen. Führt ein polizeilicher Sachbearbeiter die erste Einvernahme alleine durch, geht durch den Informationsaustausch mit dem Staats- anwalt wertvolle Zeit verloren und die Handlungsfähigkeit wird eingeschränkt. Es ist prak- tisch gesehen einfacher, aus einer Einvernahme heraus klare Aufträge zu erteilen, als sich aus zweiter Hand informieren zu lassen und dann einen Auftrag auszulösen. Hinzu kommt die Tatsache, dass sich die Sichtweise von Staatsanwaltschaft und Polizei allenfalls unterschei- det.167 Der Staatsanwalt sollte von Beginn an versuchen, einen zumindest groben Anklagesa- 160 ARNOLD/DITTMAN/RUCKSTUHL Strafprozessrecht, N 1190 ff. 161 PKS 2014. 162 HUSSELS 2011, S. 354. 163 GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER Textausgabe, S. 297. 164 WOSTA SZ, Nr. 1.5, Ziff. 2.1. 165 Botschaft StPO, S. 1262. 166 WOSTA ZH, Ziff. 12.7.3.3. 167 ALBERTINI, S. 340. 28 chverhalt im Kopf zu haben und mögliche Einwände der Verteidigung im späteren Verfahren zu antizipieren, d.h. auch entlastende Momente von Anfang zu verfolgen. Daneben ist er bei eröffnetem Verfahren für die formellen Vorgaben zuständig. Der polizeiliche Sachbearbeiter ist hingegen rein ermittlerisch tätig. Mit der Zusammenarbeit mit dem polizeilichen Sachbe- arbeiter bei der ersten Einvernahme kann nebst der staatsanwaltschaftlichen Sicht auch die ermittlerische in die Einvernahme einfliessen, und die weiteren Verfahrenshandlungen kön- nen sogleich besprochen werden. Die erste Einvernahme bei bedeutenden Fällen ist nach hier vertretener Meinung daher nicht nur wie vom Gesetzgeber gefordert von der Staatsanwalt- schaft durchzuführen, sondern nach Möglichkeit in Zusammenarbeit mit dem polizeilichen Sachbearbeiter. Ausnahme bildet hier die Situation bei Grossereignissen, wo die Staatsan- waltschaft nicht alleine oder mit dem polizeilichen Sachbearbeiter alle Einvernahme allein durchführen kann, sondern auf die Delegation von diesen bereits aufgrund der zeitlichen Ver- hältnisse oder des grossen Aufwands angewiesen ist.168 3.3.2.3. Zeugeneinvernahme Die Tatsache, dass Zeugen die Pflicht einerseits zur Aussage überhaupt und andererseits zur wahrheitsgemässen Aussage haben169 sowie die Zeugnispflicht eine Bürgerpflicht170 ist, ver- leitet zu der Annahme, Zeugen würden das Geschehene komplett und objektiv wiedergeben. Dabei wird aber verkannt, dass der Mensch als Zeuge eigentlich untauglich ist171 und damit Zeugen an und für sich nicht das beste Beweismittel, oft aber das einzige vorhandene sind. Die Zeugeneinvernahme stellt somit eine der heikelsten Beweiserhebungen dar. Zeugen soll- ten denn auch nur dann als Hauptbeweismittel herangezogen werden, wenn keine anderen Beweise wie Video- oder Bildmaterial vorhanden sind. Die Schwelle zwischen Beeinflussung des Zeugen und dem Verlust von Informationen durch unpräzise Fragen ist sehr gross. So- wohl die Staatsanwaltschaft als auch die Verteidigung172 bewegen sich auf diesem schmalen Grat, der die Einvernahme als Beweis entweder aufgrund von Einwirkung auf den Zeugen oder aber zu wenig Informationsgehalt daraus unbrauchbar oder wenig nützlich werden lässt. Es ist - wie unter Ziffer 2.1.3. hiervor gesehen - Sache der Staatsanwaltschaft, über den weite- ren Verlauf des Verfahrens zu entscheiden oder den Fall nach Anklageerhebung vor Gericht zu vertreten, sie hat demnach auch die be- und entlastenden Zeugen selbst zu vernehmen, um dieser Verantwortung gerecht zu werden.173 168 BSK StPO-PETER RÜEGGER, Art. 307 N 4. 169 Botschaft StPO, S. 1196. 170 Aus 29 mach 1, S. 100. 171 HUSSELS 2011, S. 354. 172 BERLINGER, S. 82 ff. 173 BURGER-MITTNER/BURGER, S. 168. 29 Weiter mit Schwierigkeiten verbunden sind die verschiedenen Rechtsbelehrungen, deren kor- rekte Ausführung - wie nachfolgend noch zu sehen - Sache der Verfahrensleitung ist. Wird ein Zeuge nicht oder nicht korrekt belehrt, ist seine Aussage gemäss Art. 177 Abs. 3 StPO nicht verwertbar, wenn er sich im Nachhinein auf ein Zeugnisverweigerungsrecht beruft. Eine falsche oder fehlende Rechtsbelehrung kann folglich immense Folgen für den weiteren Ver- fahrensverlauf haben. Schliesslich kann sich im Rahmen einer Einvernahme ergeben, dass der einzuvernehmende Zeuge aufgrund seiner Aussagen zur beschuldigten Person wird, sei es durch von ihm gestan- dene Delikte oder dass er einer falschen Zeugenaussage überführt wird.174 Der dadurch statt- findende Rollenwechsel bedingt eine sofortige Rechtsbelehrung, ansonsten nach Art. 158 Abs. 2 StPO die Unverwertbarkeit der Einvernahme droht.175 Der Gesetzgeber wollte, dass die aus den erwähnten Gegebenheiten entspringende Verantwor- tung von der Staatsanwaltschaft übernommen und nicht auf die Polizei übertragen wird.176 Ausnahme hierzu bilden die unter Ziffer 3.2.1.3. hiervor zu den delegierbaren Zeugeneinver- nahmen gemachten Ausführungen. 3.3.2.4. Einvernahme Auskunftsperson Wie unter Ziff. 3.2.1.4. gesehen, ist die Delegation von Einvernahmen von Auskunftsperso- nen insbesondere dann von Interesse, wenn es darum geht, heraus zu finden, wer überhaupt als Zeuge, der dann von der Staatsanwaltschaft einvernommen wird, oder bei Unternehmens- strafverfahren als beschuldigte Person in Frage kommt. Ausser in diesen Fällen sind Auskunftspersonen von der Staatsanwaltschaft selbst zu befra- gen. Zum einen gibt es auch hier die Situation, wo es aufgrund der gemachten Aussagen zum Wechsel von Auskunftsperson zu beschuldigter Person kommen kann, zu denken ist hier etwa an die falsche Anschuldigung bei Ehrverletzungs- oder Sexualdelikten. Es wird hier auf die bei den Zeugeneinvernahmen gemachten Ausführungen verwiesen. Als Privatklägerschaft gilt nach Art. 118 Abs. 1 StPO die geschädigte Person, die Ausdrück- lich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilkläger zu beteiligen. Während die Ge- schädigteneigenschaft einer verletzten Person von Gesetzes wegen zukommt,177 muss zur Konstituierung als Privatklägerschaft eine Erklärung nach Art. 119 StPO abgegeben werden. 174 SCHMID StPO Praxiskommentar, Art. 162 N 4. 175 BSK StPO-SABINE GLESS, Art. 141 N 51. 176 Aus 29 mach 1, S. 128. 177 Botschaft StPO, S. 1171. 30 Diese kann formlos gegenüber Polizei oder Staatsanwaltschaft erfolgen.178 Aufgrund von Art. 427 Abs. 2 StPO droht der Privatklägerschaft bei Antragsdelikten ein erhebliches Kosten- risiko, da ihr die Verfahrenskosten auferlegt werden können, wenn das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigesprochen wird. Die Aufklärung über Rechte und Pflichten der Privatklägerschaft insbesondere auch verbunden mit dem genannten Kostenrisiko kann in der Praxis relativ umständlich sein. Bei einer delegierten Einvernahme wird es dem einver- nehmenden Ermittlungsbeamten relativ schwierig fallen, einer Person aufzuzeigen, wie die Wahrscheinlichkeit bezüglich Kostenauflage bei einer möglichen Einstellung steht, wenn er den Fall und die Absichten des Fall führenden Staatsanwaltes nicht kennt, resp. dieser Ent- scheid allenfalls von der bevorstehenden Einvernahme abhängt. Die Einvernahme der Privat- klägerschaft ist daher von der Verfahrensleitung durchzuführen, um auch einer nicht anwalt- lich vertretenen geschädigten Person die Rechte und Pflichten aus erster Hand aufzeigen zu können. 3.3.2.5. Konfrontationseinvernahme Bei der Konfrontationseinvernahme nach Art. 146 Abs. 2 StPO werden verschiedene Parteien unter der Wahrung der jeweils geltenden Aussageverweigerungsrechten und -pflichten einan- der gegenübergestellt, um Widersprüche in den Aussagen der Beteiligten zu klären.179 Nebst den grundsätzlich bei Einvernahme herrschenden Herausforderungen müssen bei Konfronta- tionseinvernahmen mehrere Parteien gleichzeitig, deren Einvernehmen sich je nach Fallkons- tellation stark in Grenzen hält, zur Aussage geführt werden. Eine Delegation wird von der Oberstaatsanwaltschaft Schwyz denn auch nicht erlaubt,180 während die Oberstaatsanwalt- schaft Zürich eine solche nach sorgfältiger Prüfung zulässt.181 Als Unterform der Konfrontation gilt die Fotowahlkonfrontation,182 die jedoch in der Praxis häufig an die Polizei delegiert wird,183 da dort die Ausbildung zur Durchführung vorhanden ist.184 Ähnlich verhält es sich mit dem Vorspielen von Ton- und Bildaufnahmen zur Gewäh- rung des rechtlichen Gehörs, welches aus Effizienzgründen an die Polizei delegiert wird.185 3.3.2.6. Schlusseinvernahme Die Schlusseinvernahme nach Art. 317 StPO hat diverse Funktionen. Erstens gibt sie der Staatsanwaltschaft bei der Vorbereitung die Möglichkeit zu prüfen, ob die in der im optimalen 178 SCHMID StPO Praxiskommentar, Art. 119 N 1. 179 GODENZI, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO Komm., Art. 146 N 7. 180 WOSTA SZ, Nr. 1.5, Ziff. 4. 181 WOSTA ZH, Ziff. 12.7.3.4. 182 SCHMID StPO Praxiskommentar, Art. 146 N 5. 183 WOSTA ZH, Ziff. 10.5.1.2.2. 184 BIRRER, S. 2. 185 WOSTA SZ, Nr. 1.5, Ziff. 3 und WOSTA ZH, Ziff. 12.7.3.2. 31 Fall bereits entworfenen Anklageschrift aufgeführten Sachverhaltsmerkmale auch wirklich genügend erstellt sind, d.h. ob die Untersuchung vollständig ist.186 Zweitens erhält die be- schuldigte Person Gelegenheit, sich zu allen Vorhalten und Beweismitteln, deren Beschaffung spätestens im Rahmen der Schlusseinvernahme offengelegt werden müssen,187 zu äussern.188 Schliesslich dient die Schlusseinvernahme dazu, dass sich die im weiteren Verfahrensverlauf mit den Akten befasste Strafbehörde anhand der Schlusseinvernahme sofort ein Bild über den Fall machen kann.189 Aufgrund der der Verfahrensleitung obliegenden Verantwortung ist die Schlusseinvernahme nicht zu delegieren,190 da dies die vom Gesetzgeber gewollte staatsan- waltschaftliche Voruntersuchung aushöhlen würde.191 Wird nur Anklage erhoben, weil ein Widerruf zur Debatte steht, kann die Schlusseinvernahme nach hier vertretener Meinung auch delegiert werden, wenn es dabei nur noch um das rechtliche Gehör bezüglich des Widerrufs geht. 3.4. Rechtshilfe Rechtshilfe, sei sie interkantonal oder international, ist genau gleich zu handhaben wie eigene Beweiserhebungen der mit der Rechtshilfe beauftragten Staatsanwaltschaft. Pauschale Auf- träge an die Polizei zwecks „Erledigung der Rechtshilfe“ sind zu vermeiden. Es gilt demnach das oben Gesagte, wonach je nach Delegierbarkeit die Beweiserhebung durch die Staatsan- waltschaft oder eben mittels Beauftragung an die Polizei vorzunehmen ist. 4. Auftrag 4.1. Form und Wirkung als Grundsatz Gemäss Art. 312 Abs. 1 StPO hat ein Auftrag schriftlich zu erfolgen. Mündlichkeit ist in dringenden Fällen möglich. Nach hier vertretender Meinung sind mündlich oder per E-Mail erteilte Aufträge zumindest in abgekürzter Form schriftlich nachzureichen. So besteht erstens bei einem Handwechsel des Falls innerhalb der Behörden oder im Falle einer Abtretung an eine andere Behörde Klarheit bezüglich den erteilten Aufträgen und zweitens gehen die ein- zelnen Verfahrenshandlungen transparent aus den Akten hervor.192 Die Schriftlichkeit des Auftrags an sich bildet eine reine Ordnungsvorschrift und die Auftragserteilung ist nicht an- 186 Botschaft StPO, S. 1270. 187 vgl. Ziff. 3.2.5. 188 BSK-StPO-SILVIA STEINER, Art. 317, N 4. 189 Urteil des Bundesgerichts 6B_676/2013 vom 28.04.2014, E. 3.2.4. 190 WOSTA ZH, Ziff. 12.7.3.3 und WOSTA SZ, Nr. 1.5, Ziff. 4 verbieten die Delegation der Schlusseinvernah- me gar. 191 ALBERTINI, VSKC-Handbuch, S. 559. 192 SCHMID StPO Praxiskommentar, Art. 100 N 3 und WOSTA ZH, Ziff. 12.7.2. 32 fechtbar.193 Die Beweiserhebungen resp. deren Verwertbarkeit sind jedoch anfechtbar, wenn die Teilnahmerechte nicht gewährt wurden, was Art. 312 Abs. 2 StPO verletzen würde. Die Beweiserhebung selbst unterliegt der Beschwerde.194 Der Auftrag an und für sich ist, da es sich einzig um eine Ordnungsvorschrift handelt, nicht parteiöffentlich.195 4.2. Aufbau des Auftrags 4.2.1. Vor dem Auftrag Es können somit nicht alle Beweisabnahmen delegiert werden. Die Delegation, insbesondere diejenige von Einvernahmen, sollte eigentlich eine Ausnahme bilden,196 die Praxis zeigt aber aus später noch darauf einzugehenden Gründen ein anderes Bild. Nachfolgend wird nun eine These aufgestellt, wie ein Auftrag von delegierbaren Beweiserhebungen ausgestaltet sein soll- te. Der zuständige Staatsanwalt hat sich, bevor er den Auftrag verfasst, aufgrund der vorhande- nen Fakten und Verdachtsmomenten zu überlegen, was er genau will, resp. was genau die Strategie im Verfahren sein soll. Dies tut er nach der hier vertretenen Meinung mittels dem kriminalistischen Zyklus, der als einfaches Modell ein systematisches Denken ermöglicht. Nach der Datenanalyse und der Hypothesenbildung hat der Staatsanwalt das Programm, sprich die in Frage kommenden Straftatbestände zu bestimmen. Erst jetzt geht es darum, die noch fehlenden Beweise zu erheben.197 Es ist nun also am Staatsanwalt, nach den hiervor ge- nannten Kriterien zu prüfen, ob er die von ihm geplante Beweisabnahme aus rechtlichen Gründen überhaupt delegieren darf oder aus tatsächlichen Gründen delegieren soll. Bei diesen Überlegungen kann der Staatsanwalt auch erkennen, ob er mit der Delegation das Verfahren effizient gestalten kann oder lediglich sich selbst und den entsprechenden polizeilichen Sach- bearbeiter beübt.198 Kommt der Staatsanwalt zum Schluss, dass eine Delegation zulässig und sinnvoll ist, hat er bei der Auftragsformulierung die Balance zwischen Kürze und Verständ- lichkeit zu finden, damit die durch die Delegation erhoffte Effizienz auch wirklich gewonnen werden kann. Dabei sind folgende Punkte sicher im Auftrag aufzuführen: eine Zusammenfassung des Ver- fahrens bis anhin, Ziel und Gegenstand des Auftrags sowie weitere Informationen wie bspw. Teilnahme des Staatsanwaltes an der Hausdurchsuchung oder gewollte sofortige Information 193 NATHAN LANDSHUT, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO Komm., Art. 312 N 9. 194 KELLER, S. 256. 195 BSK StPO-ESTHER OMLIN, Art. 312 N 11 und Obergericht Aargau, CAN, E. 2.2.3. 196 So bereits schon Kurt Niederhauser, Hearings S. 6. 197 vgl. HANSJAKOB/WALDER Kriminalistisches Denken, ab S. 95 ff. 198 Hearings S. 146, 5.215 und S. 56, 5.215. 33 nach der Einvernahme etc.199 Dieser Aufbau orientiert sich stark an dem bei Polizei und Mili- tär verwendeten und bewährten 5-Punktebefehl. Dieser besteht aus einer Orientierung, der Absicht, dem Auftrag, besonderen Anordnungen und den Standorten der Führungseinrichtun- gen.200 Trotz der Anlehnung an die militärische und polizeiliche Befehlsgebung wird vorlie- gend lediglich die klare und verständliche Struktur des 5-Punktebefehls als Aufbau eines Auf- trags verwendet, nicht aber der Anspruch an das Verfassen eines für die Polizei vollständigen Einsatzbefehls gestellt.201 Dies schon nur, da die Staatsanwaltschaft zwar gegenüber der Poli- zei weisungsbefugt ist, jedoch nicht hierarchisch übergeordnet ist und die Einsatzführung den entsprechenden Polizeikräften obliegt.202 Der systematische Aufbau soll als Hilfsmittel ver- standen werden, nichts zu vergessen und der Polizei ein ihr bekanntes und damit verständli- ches Modell eines Auftrages vorzulegen. 4.2.2. Zusammenfassung des Verfahrens 4.2.2.1. Beteiligte Parteien Zuerst sind im Auftrag die beteiligten Parteien aufzuführen, wobei in der Praxis die informati- schen Datenverarbeitungssysteme203 die Personalien der Parteien samt Vertreter bei Erstel- lung des Dokuments abmischen. Die Personalien geben dem polizeilichen Sachbearbeiter die Möglichkeit, die Personen in den ihr zur Verfügung stehenden Verzeichnissen204 zu prüfen und so die Beweiserhebung dem Resultat dieser Suche taktisch und bezüglich der Sicherheit vorzubereiten.205 Er kann sich so auf die Person im Voraus einstellen und dadurch auch das eigene Auftreten anpassen,206 was die Qualität der Beweiserhebung steigert.207 Weiter geben die genannten Parteien Informationen über die Teilnahmerechte und die nötigen Rechtsbelehrungen. Unabdingbar ist auch die Nennung der jeweiligen rechtlichen Vertreter der Parteien, damit die Zustelladressen und Ansprechpersonen bekannt sind sowie die Termi- ne für die Beweiserhebung diesen mitgeteilt werden können.208 4.2.2.2. Inhalt des Strafverfahrens Ein Auftrag sollte den Inhalt des Strafverfahrens im Sinne einer Zusammenfassung des bis dahin erstellten Sachverhalts oder Tatverdachts enthalten. Die Zusammenfassung sollte es dem mit dem Auftrag befassten polizeilichen Sachbearbeiter ermöglichen, sich über das Ver- 199 dazu ausführlich nachfolgend ab Ziff. 4.2.2. 200 FIP, Register IX und FSO 17, Anhang 1. 201 ALBERTINI, VSKC-Handbuch, S. 559. 202 ALBERTINI, S. 335. 203 bspw. Tribuna (http://tribuna.ch zuletzt besucht am 03.08.2015). 204 HARTMANN/HAUSER/SCHWERI Schweizerisches Strafprozessrecht, § 75, N 8. 205 BENOIT/GUÉNIAT Les secrets, S. 21. 206 BENDER/NACK/TREUER, N 708. 207 STICHER, S. 171. 208 Art. 107, Art. 127 Abs. 2 und Art. 147 Abs. 3 StPO. 34 http://tribuna.ch/ fahren zu orientieren, auch wenn er bis anhin noch nicht damit beschäftigt war. Bei komple- xeren Verfahren sollten auch die Sachverhaltsteile erwähnt werden, die bereits erstellt sind. So kann sich der polizeiliche Sachbearbeiter auf die noch nicht geklärten Sachverhaltsteile konzentrieren. Schliesslich ist auch aufzuführen, ob das Verfahren bereits eröffnet ist oder nicht, was häufig wohl aufgrund des Titels des Auftrags klar sein sollte. Bestenfalls wird die Eröffnungsverfügung beigelegt, damit einfach zu erkennen ist, dass es sich um ein eröffnetes Verfahren mit all seinen Konsequenzen handelt. So ist für die Polizei auch klar zu erkennen, dass sie im Auftrag der Staatsanwaltschaft handelt. Eigene Ermittlungen sollten daher zuerst mit der Staatsanwaltschaft abgesprochen werden. 4.2.3. Ziel des Auftrags Das Ziel des Auftrags ist der zentrale Teil eines Auftrags.209 Ist das Ziel genügend definiert, kann sich der polizeiliche Sachbearbeiter bei Veränderung der Umstände selbst ein Bild der Lage machen und entsprechend darauf reagieren. Die formellen Voraussetzungen einer Be- weiserhebung geben die Leitplanken vor, die nicht verlassen werden dürfen. Innerhalb dieser Vorgaben soll der polizeiliche Sachbearbeiter aufgrund des vorgegebenen Ziels aber seine eigenen Fähigkeiten ausschöpfen können. Der Weg zum Ziel sollte insbesondere bei Spezial- kräften diesen überlassen und nicht ohne Grund durch die Staatsanwaltschaft vorgegeben werden, da diese ihr Fachwissen ansonsten nicht zielführend einsetzen können.210 Mit einem gut definierten Ziel steigt auch der Antrieb des polizeilichen Sachbearbeiters, dieses zu errei- chen.211 Dabei hat der Staatsanwalt nach Möglichkeit auf die Ausbildung, Fähigkeit und Er- fahrung des polizeilichen Sachbearbeiters Rücksicht zu nehmen.212 Bei Einvernahmen muss dem Auftrag klar zu entnehmen sein, ob es bspw. um das Motiv des Täters, einzelne Tatbestandselemente oder den Ablauf der Tat geht, mit anderen Worten, was genau geklärt werden muss. Bei einer Fotodokumentation ist dagegen wichtig anzugeben, aus welchem Blickwinkel und welcher Distanz sowie allenfalls zu welcher Tageszeit und bei wel- chem Wetter man ein Objekt oder einen Ort fotografisch festgehalten haben möchte. Stellt der Staatsanwalt einen Hausdurchsuchungsbefehl aus, so hat er auch festzuhalten, wonach genau zu suchen ist. Grund für die genaue Nennung des Ziels im Auftrag ist, dass bei einem Wech- sel des polizeilichen Sachbearbeiters oder auch des Staatsanwaltes aus den Akten hervor geht, was genau Ziel und Zweck des Auftrags war und auch eine zuvor nicht mit dem Fall betraute Person sich schnell zurecht findet. 209 FSO 17 Subaltern, Anhang 1, Ziff. 2. 210 Botschaft StPO, S. 1265. 211 WEIBEL, S. 215 212 ALBERTINI/RÜEGGER, S. 365. 35 Es ist also das Produkt der delegierten polizeilichen Tätigkeit, welches als Ziel formuliert im Auftrag enthalten sein muss und schliesslich dem Verfahren als Beweis dienen soll. 4.2.4. Gegenstand des Auftrags 4.2.4.1. Grundsätzliches Bereits im Bericht der Expertenkommission „aus29mach1“ ist die Rede von konkreten Auf- trägen213 und auch der Botschaft ist zu entnehmen, dass generelle Aufträge nicht zulässig sind.214 Ein pauschaler Auftrag, es sei eine sachdienliche Ermittlung durchzuführen, würde die vom Gesetzgeber gewollte Stellung der Verfahrensleitung untergraben.215 Ist der Staats- anwaltschaft aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten nicht klar, ob überhaupt ein Delikt oder ein Tatverdacht vorliegt, so hat sie immer noch die Möglichkeit, im Sinne eines Auftrags nach Art. 309 Abs. 2 StPO die polizeilichen Ermittlungen (wieder) in Gang zu set- zen. Die Polizei verfügt dann (wieder) in eigener Kompetenz über die Herrschaft der Ermitt- lungen.216 Im eröffneten Verfahren hat dies aber aus den unter 2.2. hiervor genannten Grün- den keinen Platz mehr, da die Verfahrensherrschaft auf die Staatsanwaltschaft übergeht. Die Staatsanwaltschaft hat somit im Auftrag zu nennen, was genau zu tun ist,217 d.h. eine Einver- nahme mit oder ohne Gewährung der Parteirechte durchführen oder bloss eine Fotodokumen- tation erstellen. Als Gegenstand des Auftrags ist somit insbesondere die Art der Beweiserhe- bung oder der Tätigkeit der Polizei zu verstehen. Wie hingegen die Polizei die Beweiserhe- bung innerhalb der formellen Leitplanken umsetzt, verbleibt in ihrer Kompetenz218 und das taktische und spezialisierte Wissen der Polizei ist dementsprechend auch zu nutzen.219 Aus staatsanwaltschaftlicher Sicht bleibt auch zu bedenken, dass die Polizei nicht nur gerichtspoli- zeilich arbeitet, sondern auch ihren Auftrag als Sicherheitspolizei zu erfüllen hat und dieser bei wandelnden Verhältnissen - insbesondere der Gefahrenabwehr - der gerichtspolizeilichen Tätigkeit vorgeht.220 4.2.4.2. Einvernahme Bei delegierten Einvernahme stellt sich die Frage, ob die Rechtsbelehrung der einzuverneh- menden Person in einen Auftrag gehört oder nicht. Da es sich um eine originäre Beweisab- nahme der Staatsanwaltschaft handelt, ist auch sie für die formell korrekte Durchführung - somit auch für die richtige Rechtsbelehrung - verantwortlich. Vorliegend wird jedoch die 213 Aus 29 mach 1, S. 122, 5.211.3. 214 Botschaft StPO, S 1265. 215 ALBERTINI VSKC-Handbuch, S. 559. 216 Kritisch hierzu OBERHOLZER, N 1355 ff. 217 WOSTA ZH, Ziff. 12.7.2. 218 BSK StPO-BEAT RHYNER, Art. 306 N 29. 219 GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER Textausgabe, S. 302. 220 OBERHOLZER, N 77 ff. 36 Meinung vertreten, dass nicht die komplette Rechtsbelehrung im Auftrag aufgeführt werden muss, sondern es genügt, wenn auf spezielle Konstellationen (Zeugen mit Berufs- oder Amts- geheimnissen kombiniert mit Zeugnisverweigerungsrechten aufgrund persönlicher Beziehun- gen) aufmerksam gemacht wird. Sollte eine korrekte Erstellung der Rechtsbelehrung mit den vorhandenen Vorlagen dem polizeilichen Sachbearbeiter dann nicht möglich sein, sollt er sich dessen zumindest bewusst sein und Kontakt aufnehmen mit dem Staatsanwalt. Es stellt sich bei einer Delegation einer Einvernahme weiter die Frage, ob die Staatsanwalt- schaft einen Fragekatalog verfassen soll oder nicht. Dies hängt davon ab, wie umfangreich der Fall resp. die Einvernahme sein soll und an welche Polizeidienststelle dieser geht. Einen An- gehörigen der Kriminalpolizei bremst ein Fragekatalog wohl eher bei der Einvernahme, da er sich nicht mehr auf den Zugang und den Vertrauensaufbau zur einzuvernehmenden Person konzentrieren kann.221 Sicher sind die in der Einvernahme zu behandelnden Themengebiete vorzugeben, indem das Motiv oder Fragen zu gewissen Tatbestandsmerkmalen im Auftrag verzeichnet sind, die als Gerüst der Einvernahme genutzt werden können. Spätestens hier soll- te der Staatsanwalt merken, ob die Delegation sich überhaupt als sinnvoll erweist oder ob die Gefahr bei einer solchen zu gross ist, dass er nicht das zurück erhält, was er gebraucht hätte. Hierbei ist insbesondere an Fahrlässigkeitsdelikte zu denken, die aufgrund der juristischen Fragestellungen bezüglich pflichtwidriger Unvorsichtigkeit die Herausarbeitung der Tatbe- standselemente in der Einvernahme anspruchsvoll gestalten. Es gibt jedoch in der Praxis viel mehr geringere Fälle ohne juristisch problematische Frage- stellung,222 die lediglich eine Einvernahme der beschuldigten Person zum Abschluss der Vor- untersuchung benötigen.223 Diese können bei Überlastung der Staatsanwaltschaft224 aufgrund der personellen und materiellen Mittel und der daraus entstehenden höheren Aktionsfähigkeit der Polizei an diese übertragen werden.225 Bei solchen Fällen ist ein kurzer Fragekatalog im Sinne eines Gerüsts einer Einvernahme zu erstellen und unter dem Hinweis, dass auf diesem Gerüst aufzubauen sei, im Auftrag aufzuführen. Der polizeiliche Sachbearbeiter sollte so in der Lage sein, auch bei relativ kurzer Vorbereitung eine Einvernahme durchführen zu können. Schliesslich ist bei Aufträgen im Rahmen von Ausschreibungen zwecks Aufenthaltsnachfor- schung bei beschuldigten Personen, die aufgrund ihres unbekannten Aufenthalts noch nicht einvernommen werden konnten, sinnvollerweise ein vollständiger Fragekatalog beizulegen. 221 STICHER, S. 10. 222 ALBERTINI, S. 339. 223 BRUN, S. 95. 224 DEL GIUDUCE, S. 118. 225 GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER Textausgabe, S. 294. 37 So kann die beschuldigte Person auch in kürzester Zeit mit den Tatvorwürfen konfrontiert und das Verfahren danach abgeschlossen werden, auch wenn durch den Fragekatalog die Dyna- mik der Einvernahme verloren gehen kann.226 Schliesslich sollte in Aufträgen immer darauf hingewiesen werden, ob die Beweiserhebung mit oder ohne Übersetzung zu erfolgen hat oder zumindest diesbezüglich vor der Einvernah- me Abklärungen zu treffen sind. 4.2.5. Weitere Informationen Unter den weiteren Informationen sollte die Staatsanwaltschaft erwähnen, ob sie an der Be- weiserhebung dabei sein möchte und der Termin abgesprochen werden muss oder ob sie so- fort darüber telefonisch informiert werden möchte, die eigene Erreichbarkeit sicherstellen, allenfalls den weiteren, geplanten Ablauf des Verfahrens kurz erläutern und wenn nötig Kos- tengutsprachen bspw. für Auswertung von elektronischen Datenträgern oder Gehaltsbestim- mungen von Betäubungsmitteln erteilen. Kurz gesagt etwas Besonderes, das unter den drei vorstehenden Titeln nicht erwähnt wird. 4.3. Mehrstufige Aufträge Oft ergibt es sich, dass in einem Auftrag mehrere zusammenhängende Handlungen zu dele- gieren sind (Hausdurchsuchung, Sicherstellungen, Einvernahme etc.). Dies funktioniert bei Standardfällen (bspw. Hanfplantage im Kleinhandelsbereich) gut, da Staatsanwaltschaft und Polizei in solchen Fällen die Zusammenarbeit soweit optimiert haben dürften. Handelt es sich aber um grössere oder aussergewöhnliche Fälle, sollten nach der hier vertretenen Meinung zuerst lediglich einzelne und die nächsten Schritte erst nach Absprache zwischen dem polizei- lichen Sachbearbeiter und dem Staatsanwalt erfolgen. So kann einerseits auf neue Entwick- lungen oder Zufallsfunde präziser eingegangen werden und andererseits können Staatsanwalt- schaft und Polizei ihren jeweiligen Stärken - juristisches und taktisches Fachwissen - auf- grund des gegenseitigen Informationsflusses besser aufeinander abstimmen.227 Dem hiervor unter 4.2.1. genannten kriminalistischen Zyklus kann so auch wieder Rechnung getragen wer- den. 4.4. Akten Dem Auftrag sind sämtliche Akten beizulegen, mit Ausnahme von rein formellen Unterlagen wie Vorladungen, Terminabsprachen, Kostenverzeichnisse, da diese zur Auftragserfüllung i.d.R. nicht nötig sind. Da es sich um eine eigentlich durch die Staatsanwaltschaft durchge- 226 HABSCHICK, S. 147. 227 ALBERTINI, VSKC-Handbuch, S. 560 f. und Strafprozessrecht, N 938. 38 führte Beweiserhebung handelt, sollte die Polizei auch alle der Staatsanwaltschaft zur Verfü- gung stehenden Akten erhalten, um den Auftrag qualitativ hochstehend erfüllen zu können.228 4.5. Vorgehen nebst eigentlichem Auftrag Handelt es sich um mehr als die Delegation der Einvernahme im Rahmen eines Massende- likts, ist im Voraus mit dem zuständigen polizeilichen Sachbearbeiter oder Dienstchef, sollte noch kein Sachbearbeiter bestimmt sein, Kontakt aufzunehmen.229 Je grösser der Fall, desto eher drängt sich eine Sitzung und nicht mehr bloss telefonischer Kontakt auf. Dies ist von Nöten, damit die Staatsanwaltschaft, bevor sie einen Auftrag verfasst, überhaupt abklärt, was die Polizei an Mitteln bereitstellen kann, um das gewünschte Ergebnis zu erzielen.230 Diese Kommunikation zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei ist Ausfluss davon, dass das Ver- hältnis zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei trotz Weisungsbefugnis und Aufsichtsfunkti- on der Staatsanwaltschaft gegenüber der Polizei ein komplementäres ist und kein hierarchi- sches.231 Vor der Sitzung muss die Polizei bereits Einsicht in die Verfahrensakten haben, da- mit sie sich in den Fall einlesen kann. Die gemeinsame Beratung zwischen Staatsanwalt und Polizei fördert das gegenseitige Verständnis und den Willen zur gemeinsamen Zielerrei- chung232. Ebenso kann der Staatsanwalt durch vorgelebte Motivation dies auch auf die mitar- beitenden Polizisten übertragen.233 Aufträge „ins Grüne“ ohne Absprache mit der Polizei sind somit zu unterlassen.234 Nur mit- tels Kommunikation zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei können die Ideen auch genau umgesetzt werden. Die Kommunikation sollte nach hier vertretener Ansicht auch nach Ab- schluss des Auftrags durch die Polizei zumindest bei speziellen, aus der Masse herausragen- den Fällen weiter geführt werden. Nur so können Polizei und Staatsanwaltschaft das ihr je- weils eigene Fachwissen optimal im Rahmen des gesetzlichen Auftrags nutzen.235 5. Fazit Liest man die StPO und die Materialien dazu, könnte man davon ausgehen, dass die Staats- anwaltschaft das Vorverfahren immer leitet und jederzeit die Übersicht über die Arbeit der Polizei hat. Dabei wird verkannt, dass der grösste Teil der Fälle direkt mit Erhalt des Polizei- 228 HUSSELS 2011, S. 355. 229 WOSTA ZH, Ziff. 12.7.2. 230 BSK StPO-PETER RÜEGGER, 307, N 5 Fn 22. 231 ALBERTINI/RÜEGGER, S. 365. 232 SPI, Register II, S. 1. 233 ALBERTINI/RÜEGGER, S. 363. 234 OBERHOLZER, N 1350. 235 WEIBEL, S. 217. 39 rapports erledigt wird, die Staatsanwaltschaft also nie Einfluss auf die Polizei nehmen konnte. Der Gesetzgeber schuf eine starke Verfahrensleitung und gab dieser mit der Delegation die Möglichkeit, sich zu entlasten. Ohne die Delegation wären die Staatsanwaltschaften, so wie sie zurzeit aufgestellt sind,236 nicht in der Lage, die Strafverfahren effizient zu führen. Es ist unvorstellbar, wie lange Strafverfahren dauern würden, wen sämtliche delegierbaren Beweis- erhebungen durch die Staatsanwaltschaft vorzunehmen wären. Die effektive Leitung des Ver- fahrens ist daher oftmals nur bei grossen oder aussergewöhnlichen Fällen möglich, was aber wiederum andere, nicht prioritäre Verfahren blockiert. Nebst den Staatsanwaltschaften kämpft auch die Polizei mit der Zunahme ständig neuer Aufgaben,237 weshalb seitens der Polizei die eigene Durchführung von Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft auch nicht nur verschrien wird. Die vorliegende Arbeit zeigt auf, dass die Staatsanwaltschaft in der Regel sämtliche Beweiserhebungen selbst machen sollte, die auch durch sie selbst durchführbar wä- ren. Aufgrund der personellen Aufstellung sind sie aber - wie erwähnt - schlicht gezwungen, mehr von der Delegation Gebrauch zu machen, als dies vorgesehen war. Aus Sicht der Kan- tone hingegen gibt die Delegation die Möglichkeit, die Personalbestände bei den Staatsan- waltschaften auf dem jetzigen, tiefen Bestand zu halten, da mit einem grossen Teil der Be- weiserhebungen die Polizei beauftragt werden kann. D.h. die StPO gibt den Kantonen mit dem Mittel der Delegation eine gewisse Flexibilität zu entscheiden, ob man den ursprüngli- chen Willen einer starken und präsenten Verfahrensleitung möchte oder aus Kostengründen die vom Gesetzgeber wohl nicht so geplante Praxis der häufigen Delegation der Beweiserhe- bungen an die Polizei beibehalten will. Der einzelne Staatsanwalt aber hat schlussendlich sei- nen gesetzlichen Auftrag unter den ihm vorgegebenen Bedingungen so gut als möglich zu erfüllen, wenn dies auch bedeuten mag, die Polizei mit mehr Einvernahmen zu beauftragen, als er eigentlich aus tatsächlichen Gründen möchte. Nutzt der Staatsanwalt die Delegation, ist schliesslich festzuhalten, dass zuerst unterschieden werden muss zwischen Auftragserteilung und eigentlicher Delegation. Delegiert werden kann nur, was die Staatsanwaltschaft originär auch selbst durchführen kann. Bei allen anderen Be- weiserhebungen handelt es sich um der Polizei vorbehaltenen Tätigkeiten, zu welchen die Staatsanwaltschaft Aufträge erteilt. Bei diesen Aufträgen hat die Staatsanwaltschaft jedoch zweierlei zu bedenken: Einerseits gibt sie nur das Mittel vor, über die Taktik bezüglich der Umsetzung hingegen entscheidet die Polizei mit ihren hierzu ausgebildeten Fachkräften. Zweitens priorisiert die Polizei insbesondere in der ersten Phase eines Ereignisses ihren Auf- 236 BRUN, S. 92. 237 ALBERTINI/RÜEGGER, S. 365. 40 trag der Gefahrenabwehr und erst in einer zweiten Phase arbeitet sie gerichtspolizeilich, wo- bei dieser Übergang fliessend ist. Aufgrund dieser Ausgangslage wird ersichtlich, dass die Verfahrensleitung nur zum Ziel kommt, wenn sie mit der Polizei kommuniziert. Die Weisungsbefugnis sollte dementspre- chend als Zusammenarbeit gelebt werden, wenn auch die Staatsanwaltschaft schlussendlich die Verantwortung über das Verfahren inne hat und daher die Entscheidungen trifft. ALBER- TINI/RÜEGGER sprechen bezüglich der Zusammenarbeit von einer Projektleitung der Staats- anwaltschaft.238 Die Staatsanwaltschaft koordiniert in Absprache mit der Polizei somit die einzelnen Beweiserhebungen, die bei ihr zusammen laufen und fügt diese zu einem Endpro- dukt zusammen, das es ihr erlaubt, über den weiteren Verlauf des Verfahrens zu entscheiden. Die Staatsanwaltschaft muss aber trotz Koordination die nicht delegierbaren Beweiserhebun- gen selbst durchzuführen. Wenn Art. 312 StPO auch eine Ordnungsvorschrift darstellt, so hat die Staatsanwaltschaft den entsprechenden Fall vor Gericht zu vertreten, resp. eine Einstel- lung zu verantworten. Verschiedene Oberstaatsanwaltschaften verdeutlichen diese Verantwor- tung mittels Weisungen an die operativ tätigen Staatsanwälten. Sämtlichen Beweiserhebun- gen, die nicht objektivierbar sind, sondern vom persönlichen Eindruck abhängen, sowie dieje- nigen, die für den weiteren Verlauf des Verfahrens von Bedeutung sind, hat die Staatsanwalt- schaft selbst durchzuführen. Falsch wäre der Schluss aus dieser Pflicht zur selbständigen Be- weiserhebung in den zuvor genannten Fällen, dass Staatsanwälte besser für die Durchführung von Einvernahmen ausgebildet wären. Es kommt auf die einzelnen Personen an, die gewillt sind, sich weiter zu bilden und nicht bloss alles so zu machen, wie man es seit Jahren tut. Denn nur weil man es schon lange auf eine Art macht, heisst das nicht, dass es die Richtige ist.239 Die Koordination bedingt weiter, dass die Staatsanwaltschaft klar vorgibt, was sie mit den delegierten Beweiserhebungen erreichen will, was wiederum einen strukturierten und klar verständlichen Auftrag bedingt. Das Ziel des Auftrags sowie die Art und Weise der Beweis- erhebung müssen nebst den vollständigen Formalien den Hauptteil im Auftrag bilden. Der polizeiliche Sachbearbeiter sollte durch den Auftrag in die Lage versetzt werden, die Beweis- erhebung so durchzuführen, dass der Staatsanwalt diese ohne weiteres Zutun in das Verfahren und seine Würdigung integrieren kann. Dabei sollte der polizeiliche Sachbearbeiter aber auch nicht durch einen zu ausführlichen Fragekatalog daran gehindert werden, bei Einvernahmen auf unerwartete Aussagen adäquat reagieren zu können. Dies funktioniert aber nur, wenn der 238 ALBERTINI/RÜEGGER, S. 364. 239 HAAS/ILL, S. 3. 41 polizeiliche Sachbearbeiter die ihm delegierte Beweiserhebung mit Elan ausführt. Eine Sit- zung oder ein Telefonat mit dem Sachbearbeiter drängt sich folglich nicht nur darum auf, den Auftrag später so formulieren zu können, dass es keine Nachkorrekturen mehr benötigt, son- dern gibt dem Staatsanwalt auch die Gelegenheit den Sachbearbeiter, salopp gesagt, mit ins Boot zu holen. Trotz der notwendigerweise engen Zusammenarbeit muss aufgrund der Auf- sichtsfunktion der Staatsanwaltschaft gegenüber der Polizei auch eine Distanz gewahrt wer- den oder zumindest müssen sich die beiden Seiten ihrer Funktion immer bewusst sein. Jeder Staatsanwalt sollte sich daher immer überlegen, was und warum er etwas delegiert. Greift er zu diesem Instrument, sollte er den Auftrag so verfassen, dass daraus klar hervor geht, was Gegenstand des Verfahrens bildet, was das Ziel und was der Gegenstand des Auf- trags sind. Setzen Staatsanwälte diesen Ablauf um, werden sie die richtigen Beweiserhebungen selbst durchführen, resp. delegieren und das jeweilige Verfahren gewinnt insgesamt an Effizienz. 42 I. Inhaltsverzeichnis II. Literaturverzeichnis III. Materialienverzeichnis IV. Abkürzungsverzeichnis V. Kurzfassung 1. Einleitung 1.1. Ziel der Arbeit 1.2. Ausgangslage der Arbeit 1.2.1. Ausschluss Teilnahmerechtsproblematik 1.2.2. Materieller und formeller Eröffnungsbegriff 2. Begriffe und systematische Einordnung 2.1. Untersuchungsbehörden 2.1.1. Vorverfahren 2.1.2. Polizei 2.1.3. Staatsanwaltschaft 2.1.4. Verfahrensleitung 2.2. Abgrenzung zwischen Art. 309 Abs. 2 StPO und 312 Abs. 1 StPO 3. Delegierbare und nicht delegierbare Beweiserhebungen 3.1. Beweismittel 3.2. Delegierbare Beweiserhebungen 3.2.1. Einvernahmen 3.2.1.1. Grundsatz 3.2.1.2. Beschuldigte Person 3.2.1.3. Zeugen 3.2.1.4. Auskunftsperson 3.2.2. Augenschein 3.2.3. Beizug von Akten sowie Einholung von Berichten und Auskünften 3.2.4. Offene Zwangsmassnahmen 3.2.4.1. Grundsatz 3.2.4.2. Durchsuchungen und Untersuchungen 3.2.4.3. Polizeiliche Anhaltung und Nacheile 3.2.4.4. Vorladung, polizeiliche Vorführung und Fahndung 3.2.4.5. Freiheitsentzug 3.2.4.6. DNA-Analysen, Erkennungsdienstliche Erfassung, Schrift- und Sprachproben 3.2.4.7. Beschlagnahme 3.2.5. Verdeckte Zwangsmassnahmen 3.2.5.1. Begriffe 3.2.5.2. Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 3.2.5.3. Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten 3.2.5.4. Observation 3.2.5.5. Überwachung von Bankbeziehungen 3.2.5.6. Verdeckte Ermittlung 3.2.5.7. Verdeckte Fahndung 3.3. Nicht delegierbare Beweiserhebungen 3.3.1. Aus rechtlichen Gründen 3.3.1.1. Sachverständige 3.3.1.2. Hafteröffnung 3.3.2. Aus tatsächlichen Gründen 3.3.2.1. Eigene Durchführung trotz Delegierbarkeit 3.3.2.2. Erste Einvernahme der beschuldigten Person 3.3.2.3. Zeugeneinvernahme 3.3.2.4. Einvernahme Auskunftsperson 3.3.2.5. Konfrontationseinvernahme 3.3.2.6. Schlusseinvernahme 3.4. Rechtshilfe 4. Auftrag 4.1. Form und Wirkung als Grundsatz 4.2. Aufbau des Auftrags 4.2.1. Vor dem Auftrag 4.2.2. Zusammenfassung des Verfahrens 4.2.2.1. Beteiligte Parteien 4.2.2.2. Inhalt des Strafverfahrens 4.2.3. Ziel des Auftrags 4.2.4. Gegenstand des Auftrags 4.2.4.1. Grundsätzliches 4.2.4.2. Einvernahme 4.2.5. Weitere Informationen 4.3. Mehrstufige Aufträge 4.4. Akten 4.5. Vorgehen nebst eigentlichem Auftrag 5. Fazit Erklärung