Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Der korrekte Umgang mit dem Problem anlässlich von Einvernahmen durch Private erstellter Bild- und Tonaufnahmen Eingereicht von MLaw Martina Hugentobler Klasse MAS Forensics 4 am 12. Juli 2013 betreut von lic. iur. Christoph Ill Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS ....................................................................................................... II II. LITERATURVERZEICHNIS ................................................................................................. IV III. MATERIALIENVERZEICHNIS............................................................................................ VI IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ........................................................................................... VII V. KURZFASSUNG .................................................................................................................. VIII I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG .............................................................................................................................1 2. PROBLEMSTELLUNG .............................................................................................................3 3. MASSNAHMEN BEI STÖRUNG DES ABLAUFS DER EINVERNAHME ...........................4 3.1. PRÄVENTIVE MASSNAHMEN DER STAATSANWALTSCHAFT ..................................................5 3.1.1. Beschlagnahme nach Art. 263 StPO ..........................................................................5 3.1.2. Sitzungspolizeiliche Massnahmen nach Art. 63 StPO i.V.m. Art. 61 StPO .................5 3.2. MASSNAHMEN DER STAATSANWALTSCHAFT BEI BEREITS ERSTELLTER AUFNAHME.............7 3.2.1. Massnahmen zum Abbruch der Aufnahme ................................................................7 3.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme ............................................................8 3.3. PRÄVENTIVE MASSNAHMEN DER POLIZEI ............................................................................8 3.3.1. Sitzungspolizeiliche Befugnisse der Polizei ...............................................................8 3.3.2. Gefahrenabwehr nach Polizeigesetz ...........................................................................9 3.4. WEGNAHME DES AUFNAHMEGERÄTES GESTÜTZT AUF DAS HAUSRECHT ..............................9 4. MASSNAHMEN ZUM SCHUTZ DES UNTERSUCHUNGSGEHEIMNISSES ................... 11 4.1. DAS PROBLEM DER KOLLUSION ........................................................................................ 11 4.1.1. Präventive Massnahmen der Staatsanwaltschaft ....................................................... 13 A. Kollusion durch den Beschuldigten .......................................................................... 13 B. Kollusion durch Privatkläger .................................................................................... 14 C. Kollusion durch Zeugen/Auskunftspersonen ............................................................. 14 D. Verhältnismässigkeit ................................................................................................ 14 4.1.2. Repressive Massnahmen der Staatsanwaltschaft ...................................................... 14 4.1.3. Massnahmen der Polizei .......................................................................................... 15 4.2. DIE PARTEIÖFFENTLICHKEIT DES VORVERFAHRENS .......................................................... 15 4.2.1. Analoge Anwendung von Art. 71 StPO ................................................................... 15 4.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme .......................................................... 16 4.3. FAZIT ................................................................................................................................ 17 5. VERÖFFENTLICHUNG ZWECKS KRITIK AN DER STRAFVERFOLGUNGSBEHÖRDE ...................................................................................... 18 5.1. DIE PERSÖNLICHKEITSRECHTE IM ZUSAMMENHANG MIT BILD- UND TONAUFNAHMEN ...... 19 5.2. RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE FÜR PERSÖNLICHKEITSVERLETZUNG DURCH TON- UND BILDAUFNAHMEN ............................................................................................................. 20 5.2.1. Die einvernehmende Person als Person der Zeitgeschichte? ..................................... 21 5.2.2. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Wort ........................................................ 23 5.2.3. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Bild ......................................................... 23 6. DIE STRAFBARKEIT HEIMLICHER AUFNAHMEN VON EINVERNAHMEN .............. 24 Seite III 6.1. ART. 179TER STGB UND BGE 108 IV 161 ............................................................................ 24 6.1.1. Die Absage des Bundesgerichts an die strafrechtliche Schutzwürdigkeit der Einvernahme ........................................................................................................... 24 6.1.2. Kritik an BGE 108 IV 161 ....................................................................................... 25 6.2. KONSEQUENZ FÜR DIE MÖGLICHKEITEN HINSICHTLICH ABNAHME DER GERÄTSCHAFTEN UND LÖSCHUNG DER AUFNAHMEN .................................................................................... 26 7. SCHLUSSFOLGERUNG ......................................................................................................... 27 ANHANG ............................................................................................................................................ 29 Seite IV II. LITERATURVERZEICHNIS BENFER J. / BIALON J. (2010). Rechtseingriffe von Polizei und Staatsanwaltschaft, Vorausset- zungen und Grenzen. München: Verlag C.H. Beck. VON COELLN CH. (2005). Zur Medienöffentlichkeit der Dritten Gewalt. Passau/Tübingen: Mohr Siebeck Verlag. DONATSCH, A. / HANSJAKOB, T. / LIEBER, V. (Hrsg.) (2010). Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung. Zürich: Schulthess Verlag. FINK M. (2007). Bild- und Tonaufnahmen im Umfeld der strafgerichtlichen Hauptverhandlung. Mainz/Berlin: Verlag Duncker & Humblot. HÄFELIN U. / HALLER W. (2012). Schweizerisches Bundesstaatsrecht (8. Aufl.). Zürich: Schulthess Verlag. HAUSHEER H. / AEBI-MÜLLER, A.E. (2012). Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilge- setzbuches (3. Aufl.). Bern: Stämpfli Verlag. HEER M. (2012). Sanktionenrecht unter dem Druck der Öffentlichkeit, in Marcel Alexander Niggli / Manon Jendly (Hrsg.) Strafsystem und Öffentlichkeit: Zwischen Kuscheljustiz und Scharfrichter. Bern: Stämpfli Verlag. HENSEN-DIX F. (1982). Die Gefahr im Polizeirecht, im Ordnungsrecht und im Technischen Si- cherheitsrecht. Köln: Verlag Heymann. HENSLER B. (2012). Öffentlicher Druck auf die Polizei bei steigendem Sicherheitsbedürfnis, in Marcel Alexander Niggli / Manon Jendly (Hrsg.) Strafsystem und Öffentlichkeit: Zwischen Ku- scheljustiz und Scharfrichter. Bern: Stämpfli Verlag. HOFER S. / HRUBESCH-MILLAUER S. / BOSSHARDT M. (2012). Einleitungsartikel und Personen- recht (2. Aufl.). Bern: Stämpfli Verlag. MEIER M. (2011). Kollusionsverhinderung im Vorverfahren der Schweizerischen Strafprozess- ordnung. Masterarbeit CCFW. Burgdorf/Luzern. MICHLIG M. (2013), Öffentlichkeitskommunikation der Strafbehörden unter dem Aspekt der Amtsgeheimnisverletzung (Art. 320 StGB). Zürich: Schulthess Verlag. NIGGLI, M. A. / HEER, M. / WIPRÄCHTIGER, H. (Hrsg.) (2010). Basler Kommentar, Schweizeri- sche Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung. Basel: Helbing Lichtenhahn Verlag. SCHWEIZER M. (2012). Recht am Wort: Schutz des eigenen Wortes im System von Art. 28 ZGB. Bern: Stämpfli Verlag. Seite V TRECHSEL S., et al. (2008). Praxiskommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch. Zürich/St. Gal- len: Dike Verlag. VOLLENWEIDER P. (1980). Die Sitzungspolizei im Schweizerischen Strafprozess. Zürich: Schulthess Verlag. Seite VI III. MATERIALIENVERZEICHNIS Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2005, 1085 (zit. Botschaft StPO). Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung vom 12. Februar 2003, BBl 2003, 1963 (zit. Botschaft BGÖ). Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes des persönlichen Geheimbereichs vom 2l. Februar 1968, BBl 1968, 585 (zit. Botschaft Geheimbereich). Bundesamt für Justiz, Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessord- nung, Bern 2001 (zit. Begleitbericht VE-StPO). Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbands vom 10. Juni 2005 (zit. Schweizerische Standesregeln). Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (Bundesamt für Justiz), Bern 2001. Seite VII IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz Art. Artikel BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVerfG Deutsches Bundesverfassungsgericht d.h. das heisst E. Erwägung EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101) et al. et alii/aliae (und andere) etc. et cetera ev. eventuell f. /ff. folgende / fortfolgende Fn Fussnote i.V.m. in Verbindung mit lit. litera N Note PolizeiVO SZ Polizeiverordnung des Kantons Schwyz vom 22. März 2000 (SRSZ 520.110) resp. respektive Rz Randziffer S. Seite s. siehe SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SRSZ Systematische Gesetzessammlung des Kantons Schwyz StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) u.a. unter anderem vgl. vergleiche Ziff. Ziffer zit. zitiert z.T. zum Teil Seite VIII V. KURZFASSUNG Die Problematik heimlicher Aufnahmen seitens Beschuldigter, Zeugen oder Auskunftspersonen anlässlich von Einvernahmen birgt ein grosses Unsicherheitspotential für die einvernehmenden Polizisten und Staatsanwälte. Nicht nur, dass die Möglichkeit solcher Aufzeichnungen und die anschliessende Weitergabe derselben an andere Verfahrensbeteiligte Kollusionsgefahren birgt und damit ein Risiko für die Wahrheitsfindung darstellt. Auch stören solche Aufnahmen den ordentlichen Gang der Einvernahme, da sie eine Ablenkung der einvernehmenden Person dar- stellen. Zudem löst das Gefühl, möglicherweise beobachtet und in der Folge blossgestellt zu werden eine gewisse Beklemmung bei den Teilnehmern der Einvernahme aus. Die Strafprozessordnung sieht auf den ersten Blick keine konkrete Regelung betreffend den Umgang mit solchen Aufnahmen anlässlich von Einvernahmen im Ermittlungsverfahren oder der Voruntersuchung vor. Mit der Begründung, dass solche Aufnahmen den ordnungsgemässen Ablauf der Einvernahme stören würden, lässt sich eine generelle Abnahme aller potentiell für Aufnahmen geeigneter Geräte wie Diktaphone, Kameras oder Mobiltelefone vor jeder Einver- nahme mit den sitzungspolizeilichen Befugnissen der Verfahrensleitung nach Art. 63 StPO rechtfertigen. Diese stehen im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens und erst recht bei in der Voruntersuchung von der Staatsanwaltschaft an die Polizei delegierten Einvernahmen auch den befragenden Polizeifunktionären zu. Da es sich bei der Abnahme der Gerätschaften nur um einen vorübergehenden und vergleichsweise geringen Eingriff in die Rechte der Besitzer handelt, kann diese Massnahme mit Blick auf das damit verfolgte Ziel der ordentlichen Einver- nahme durchaus als verhältnismässig bezeichnet werden. Dies gilt natürlich umso mehr, wenn die Wegnahme erst im Zeitpunkt, in dem tatsächlich eine Aufzeichnung der Einvernahme statt- findet, geschieht. Da die Störung der Einvernahme mit der Wegnahme des Geräts beseitigt ist, bildet Art. 63 StPO jedoch für sich alleine keine Grundlage, die Aufnahme anschliessend zu sichten und zu vernich- ten. Bei zwecks Kollusion angefertigten Aufnahmen dürfte die Wegnahme des Aufnahmegeräts so- wie auch die anschliessende Vernichtung der Aufzeichnung mit Art. 63 StPO i.V.m. Art. 108 Abs. 1 StPO (bei Kollusion mit von der Einvernahme ausgeschlossenen (Mit-)Beschuldigten oder Privatklägern) resp. i.V.m. Art. 146 Abs. 4 StPO (bei Kollusion mit Zeugen) Hilfe bieten, da solche Aufnahmen den Sinn der Abwesenheit dieser Verfahrensbeteiligten in der Einvernah- me unterlaufen würden. Da sich die konkrete Verdunkelungsabsicht des die Aufzeichnung an- fertigenden Verfahrensbeteiligten indes kaum nachweisen lassen wird, stellt ein Vorgehen ge- stützt auf diese Rechtsgrundlagen den einvernehmenden Staatsanwalt oder die befragende Poli- zistin erneut vor Probleme. Die optimale Lösung bietet die analoge Anwendung des in Art. 71 StPO verankerten Verbots von Bild- und Tonaufnahmen in der Hauptverhandlung. Es wäre stossend, wenn dieses Verbot, welches einer Einschränkung der Publikumsöffentlichkeit des Hauptverfahrens gleichkommt, nicht erst recht im Rahmen des „geheimen“ polizeilichen Ermittlungsverfahrens resp. des par- teiöffentlichen Vorverfahrens Geltung haben würde. Da Art. 71 Abs. 2 StPO explizit die Mög- lichkeit der Beschlagnahme der verbotswidrig erstellten Aufnahmen vorsieht – womit auch die Seite IX Sichtung und Vernichtung derselben mitumfasst sind – lässt sich auch ein Löschen der anläss- lich der Einvernahmen erstellten Aufzeichnung auf Art. 63 StPO i.V.m. Art. 71 StPO stützen. Nach Meinung des Bundesgerichts fallen polizeiliche (und damit wohl auch staatsanwaltschaft- liche) Einvernahmen nicht unter den Schutzbereich von Art. 179ter StGB, da sie nicht in den Be- reich der Privatsphäre insbesondere der einvernehmenden Person fallen. Nicht zuletzt, da auch der Staatsanwältin oder dem Polizisten, welche die Befragung durchführt, im Rahmen der Aus- übung seiner amtlichen Tätigkeit nicht sämtliche Rechte an Wort und Bild abgesprochen werden können, ist diese Auffassung zumindest in dieser Absolutheit in Frage zu stellen. Wären anläss- lich von Einvernahmen erstellte Aufnahmen als tatbestandsmässig im Sinne von Art. 179ter StGB zu qualifizieren, ergäbe sich daraus zudem die Möglichkeit, die Aufzeichnung als Be- weismittel für das diesbezügliche Strafverfahren zu beschlagnahmen und anschliessend nach den Regeln der Einziehung zu vernichten. Seite 1 1. Einleitung „Die besten Beobachter sind jene, die während des Vorgangs der Beobachtung von niemandem dabei beobachtet werden, deren Beobachtung sie nur ablenken würde.“ Christa Schyboll, Autorin1. In Zeiten, in denen Informationen immer zahlreicher und schneller erhältlich werden, wächst der Druck auf staatliche Behörden, ihr Handeln offenzulegen, um Transparenz und Vertrauen zu schaffen und damit letztlich die Akzeptanz der Bürger für ihre Tätigkeit zu gewinnen2. Dieser Druck macht sich auch bei den Strafverfolgungsbehörden bemerkbar. Während in den Gerichts- sälen grundsätzlich das Öffentlichkeitsprinzip (Art. 69 Abs. 1 StPO) dafür sorgt, dass dieser Forderung nach Transparenz genüge getan wird, sind die Untersuchungshandlungen der Polizei und Staatsanwaltschaft hiervon ausgenommen (Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO). Die Gründe hierfür sind der Schutz der Persönlichkeit des vermutungsweise Unschuldigen3 sowie der Schutz des Untersuchungsgeheimnisses. Hinter der Bezeichnung „Staatsanwalt“ oder „‘Polizistin“4 steht nicht nur eine die damit ver- bundenen Aufgaben wahrnehmende roboterähnliche Existenz, sondern ein soziales Wesen, dem es nicht gleichgültig ist, was andere über ihn denken. Es wäre realitätsfremd, anzunehmen, dass diese Tatsache keinerlei Einfluss auf die Arbeit der entsprechenden Personen habe. Dement- sprechend besteht die Gefahr, dass diese Haltung das Ziel der Wahrheitsfindung beeinträchtigt. Gefördert wird diese Problematik durch die Tatsache, dass kritische Stimmen in den Medien zum Thema Strafverfolgung immer mehr auf die konkret agierende Person fokussiert sind, wo- bei es immer weniger um das Fördern von Transparenz und Verantwortungsübernahme und immer mehr um Skandalisierung geht5. In diesem Zusammenhang fragt sich, inwieweit Staats- anwältinnen und Polizisten sich in Bezug auf die Ausübung ihrer Tätigkeit auf ihre Persönlich- keitsrechte berufen können. Die modernen Kommunikationsmittel, insbesondere die weitverbreiteten Smartphones6, ermög- lichen einen schnellen Austausch von Daten jeglicher Art, darunter auch Bilder, Video- oder Audioaufnahmen, via E-Mail, MMS oder anderen Nachrichtenapplikationen. Im Zentrum steht dabei nebst der „normalen“ Aufnahmefunktion der modernen Smartphones die für ebendiese geschaffene Applikation „Cop Recorder“. Diese ermöglicht es, eine Aufnahme anzufertigen, während der Bildschirm des Smartphones schwarz bleibt, das Gerät somit ausgeschaltet er- scheint. Gemäss den in der Applikation erhältlichen Informationen wurde diese speziell dazu 1 http://www.gutzitiert.de/zitat_autor_christa_schyboll_thema_beobachter_zitat_24116.html (besucht am 09.07.2013). 2 Vgl. Botschaft BGÖ; 1973. 3 Von Coelln, S. 217; Heer, S. 146f. 4 Sofern im Folgenden nur die weibliche oder nur die männliche Form einer Personenbezeichnung verwendet wird, gilt das Gesagte selbstverständlich jeweils auch für das jeweils andere Geschlecht. 5 Vgl. Heer, S. 155. 6 http://www.comparis.ch/~/media/files/mediencorner/medienmitteilungen/2012/telecom/preisentwicklung- mobil- funk.pdf (besucht am 22.06.13). Seite 2 entwickelt, um Machtmissbrauch durch Autoritätspersonen zu dokumentieren. Ein Klick am Ende der Aufnahme genügt, um diese an die Betreiber der amerikanischen Internetseite „O- penWatch.net“7 zu senden, welche dann die Veröffentlichung auf ihrer Website prüfen8. Die mit dem im Grunde unbestreitbar löblichen Ziel, polizeilichen resp. allgemein staatlichen Macht- missbrauch publik zu machen, entwickelte Applikation kann jedoch gerade in der heutigen Zeit, in der – durch die Medien gefördert - das Misstrauen gegenüber den Behörden auch in einem Rechtsstaat wächst, dazu missbraucht werden, die Strafverfolgungsbehörden im Allgemeinen oder aber die damit beauftragten Personen im Speziellen anzuprangern9. Zudem schaffen diese Aufnahmemöglichkeiten für die Strafverfolgungsbehörden das Risiko, dass Verfahrensbeteiligte innert kürzester Zeit und von der Verfahrensleitung allenfalls unbemerkt, per Smartphone ange- fertigte Mitschnitte von Verfahrenshandlungen, insbesondere Audioaufnahmen von Einvernah- men, untereinander austauschen können. Ein solcher Austausch stellt eine potentielle Gefahr für den Untersuchungszweck dar, weil dadurch Absprachen zwischen den Beteiligten möglich wer- den, welche die Wahrheitsfindung massiv gefährden. Ganz generell stört zudem das Anfertigen solcher Mitschnitte während der Verfahrenshandlung den ordnungsgemässen Ablauf derselben, da sich die einvernehmende Person auf die Befragung und die befragte Person zu konzentrieren hat, was naturgemäss kaum möglich ist, wenn letztere während der Befragung Fotos schiesst oder die Befragung gar ganz oder teilweise aufzeichnet. Indirekt besteht damit zumindest die Gefahr, dass durch die Ablenkung die Untersuchung als Ganzes leidet, was es zu vermeiden gilt. Das wirft die Grundsatzfrage auf, welches Mass an (üblicher) Verfahrensgefährdung die Straf- behörden hinzunehmen haben. Oder anders: Wann ist ein mit dem öffentlichen Interesse an ei- ner funktionierenden Strafverfolgung nicht mehr zu vereinbarendes Mass an unzulässiger Ver- fahrensgefährdung erreicht? Sowohl unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Untersuchung als auch unter jenem des Per- sönlichkeitsrechts der Strafverfolger stellt sich daher die Anschlussfrage, wie sich die Anferti- gung solcher Aufnahmen verhindern lassen und wie die Strafverfolgungsbehörde vorgehen kann, wenn solche Aufnahmen bereits erstellt worden sind. Die vorliegende Arbeit soll hierfür die relevanten rechtlichen Grundlagen aufzeigen, auf welche sich Polizei und Staatsanwaltschaft bei der Bewältigung dieses Problems stützen können. 7 www.openwatch.net (besucht am 22.06.13). 8 Vgl. Abbildungen 2 und 3, S. 29f. 9 Vgl. dazu Vollenweider, S. 46, der festhält, dass die Gerichte „auf ein gewisses Ansehen in der Öffentlichkeit angewiesen“ sind, weshalb sie vor Verhaltensweisen, die die Institution des Gerichts der Lächerlichkeit oder der Verächtlichkeit preisgeben, zu schützen sind. Dies gilt nach Ansicht der Verfasserin auch für die Staatsanwaltschaft und die Polizei, da auch diesen ohne ein bestimmtes Mass an Respekt seitens der Bevölkerung der Rückhalt dersel- ben fehlt, welcher für das Ausüben ihrer Tätigkeit unabdingbar ist. Seite 3 2. Problemstellung Grundsätzlich gibt es drei Hauptgründe, weshalb es zu vermeiden gilt, dass eine bei der Einver- nahme anwesende Partei heimlich Aufnahmen derselben – seien es Bild- oder Tonaufnahmen – erstellt. Verhindert werden soll dabei einerseits die gerade durch das Erstellen von Bildaufnah- men während der Aufnahme verursachte Störung des Ablaufs der Einvernahme (nachfolgend Kapitel 3), andererseits die untersuchungszweckgefährdende Weitergabe von Tonaufnahmen an andere Verfahrensbeteiligte (nachfolgend Kapitel 4) oder das Veröffentlichen von Aufnahmen jeglicher Art zum blossen Zweck der Kritik an der Arbeit der Strafverfolgungsbehörde (nach- folgend Kapitel 5). Zuletzt stellt sich noch die Frage der Strafbarkeit nach Art. 179ter StGB von Privatpersonen, welche solche Aufnahmen von Einvernahmen anfertigen (nachfolgend Kapitel 6). Je nachdem, welcher dieser Gefahren im Einzelfall begegnet werden soll, stehen verschiedene Rechtsgrundlagen im Fokus, auf welche sich gegen solche Aufnahmen ergriffene Massnahmen stützen könnten. Ausserdem variieren die Möglichkeiten für solche Massnahmen auch nach dem Zeitpunkt, in dem sie ergriffen werden. Als Massnahme gegen unbefugte heimliche Aufnahmen kommt zunächst die generelle präventive Wegnahme aller für Aufzeichnungen geeigneten Ge- rätschaften (Mobiltelefone, Kameras, Diktaphone, etc.) vor Betreten des Amtsgebäudes resp. Einvernahmeraums in Betracht. Dies ist ein Eingriff in das Besitzrecht des Inhabers dieser Gerä- te und bedarf daher einer Rechtsgrundlage. Das Gleiche gilt für die Wegnahme des Aufnahme- geräts bei resp. nach bereits erfolgter Aufnahme. Schliesslich stellt sich die Frage nach der Rechtsgrundlage für das Löschen bereits erstellter Aufnahmen vom Aufzeichnungsgerät, was die letzte zu prüfende Massnahme darstellt. Für all diese möglichen Massnahmen gilt es nicht nur, mögliche Rechtsgrundlagen zu finden und auf ihre Tauglichkeit zu überprüfen, sondern auch die Frage zu beantworten, ob die avisier- te Massnahme als staatliches Handeln im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV in Bezug auf das mit ihr verfolgte Ziel verhältnismässig sei. Diese Prüfung erfolgt in drei Schritten: Erstens muss die Massnahme tauglich sein, um das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen. Zweitens darf es keine we- niger einschneidende, also mildere Massnahme geben und drittens muss das zu schützende öf- fentliche Interesse das Interesse des von der Massnahme Betroffenen überwiegen10. 10 Häfelin/Haller, S. 99f. Seite 4 3. Massnahmen bei Störung des Ablaufs der Einvernahme Eine gute Einvernahme erfordert nebst einer soliden Vorbereitung durch den Vernehmenden vor allem auch ein grosses Mass an Konzentration desselben während ihrer Durchführung. Der Ver- nehmende muss seine Aufmerksamkeit nicht nur auf die Antworten der einvernommenen Person richten, um seine Fragen den dadurch erhaltenen Informationen anzupassen, sondern auch die Körpersprache des Befragten studieren, um allenfalls für die Befragung wichtige Reaktionen wahrzunehmen. Daher ist auf den ungestörten Ablauf einer Einvernahme grossen Wert zu legen. Stellt man sich nun vor, dass die befragte Person plötzlich an ihrem Mobiltelefon oder anderen elektronischen Gerätschaften herumnestelt oder sogar offensichtlich beginnt, Fotos der einver- nehmenden Person zu schiessen, wird offenbar, dass dies eine ordnungsgemässe Durchführung der Einvernahme verunmöglicht. Bei Einvernahmen von Beschuldigten, welche weder zur Aus- sage noch zur Mitwirkung im Verfahren verpflichtet sind, darf gemäss Ansicht des Bundesstraf- gerichts die einvernommene Person als Ausdruck aktiver Ausübung des Aussageverweigerungs- rechts ein Buch lesen, ohne dass sie damit den geordneten Ablauf der Verfahrenshandlung in einer Weise stört, die ein entsprechendes Verbot resp. ein Ahnden mittels Ordnungsbusse recht- fertigen würde11. In der Begründung führt das Bundesstrafgericht unter anderem aus, dass das Lesen eines Buches keine Störung darstelle, da dabei, anders als beim Lesen einer Zeitung, kei- ne störenden Geräusche entstünden12. Zwar ist es mit den modernen Mobiltelefonen und Auf- nahmegeräten durchaus möglich, völlig lautlos Aufnahmen zu erstellen. Der störende Charakter derselben ist aber auch bei Einvernahmen von Beschuldigten ein anderer, als der des Lesens ei- nes Buches. Abgesehen davon, dass das Stadium der Voruntersuchung und die darin durchge- führten Verfahrenshandlungen nur parteiöffentlich sind und dies auch bleiben sollen13, kann nämlich das Bewusstsein, dass die Durchführung der Einvernahme, sei es in Ton und/oder Bild, aufgezeichnet und damit einem nicht überschaubaren und anonymen Personenkreis zugänglich gemacht werden kann, auch bei der die Einvernahme durchführenden Person dazu führen, dass sie entweder „sachwidrigen Auftrieb“ erhält oder aber „zu starke Hemmungen“ entwickelt14. Für diese Ablenkung kann selbst die blosse Möglichkeit, dass (heimlich) eine solche Aufnahme erstellt wird, ausreichen. Nebst der visuellen Ablenkung durch das Aufnehmen an sich stellen solche Mitschnitte somit auch eine sich im Innenleben der befragenden Person manifestierende Irritation dar. Aus beiden Gründen sind solche Aufnahmen durchaus geeignet, den ordentlichen Ablauf des Verfahrens zu stören. Bei Mobiltelefonen stellt zudem nicht nur das bewusste Erstel- len von Aufnahmen und Mitschnitten, sondern auch die Störung durch eingehende Anrufe oder Mitteilungen ein Problem dar, welche es aus den erwähnten Gründen natürlich ebenfalls zu vermeiden gilt. 11 Entscheid des Bundesstrafgerichts vom 11. September 2012, BB.2012.39. 12 Was allerdings grundsätzlich in Frage zu stellen ist. 13 Vgl. dazu Kapitel 4.2. 14 Vgl. Vollenweider, S. 58. Seite 5 3.1. Präventive Massnahmen der Staatsanwaltschaft 3.1.1. Beschlagnahme nach Art. 263 StPO Als Rechtsgrundlage für die Wegnahme der Mobiltelefone und anderer Aufnahmegeräte vor resp. zu Beginn der Einvernahme zur Prävention von Aufnahmen derselben drängt sich, was die Staatsanwaltschaft betrifft, zunächst die Beschlagnahme nach Art. 263 StPO auf, da dieser der Staatsanwaltschaft die Berechtigung erteilt, dass Besitzrecht über den mit Beschlag zu belegen- den Gegenstand vorübergehend einzuschränken. Art. 263 StPO sieht vor, dass Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person oder einer Drittperson beschlagnahmt werden kön- nen, wenn die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich als Beweismittel benötigt werden, zur Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden, den Geschädigten zurückzugeben oder einzuziehen sind. Grundvorausset- zung hierfür ist nach Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO unter anderem das Vorliegen des Verdachts auf eine strafbare Handlung. Die Beschlagnahme des Mobiltelefons o.ä. zwecks Verhinderung von Aufzeichnungen der Einvernahme kann sich jedoch nicht auf den Verdacht auf diejenige Straftat stützen, welche zur Anschuldigung gegen den Beschuldigten und somit zur Einvernahme ge- führt hat, da der beschlagnahmte Gegenstand zudem entweder als Beweismittel, zur Sicherung von Verfahrenskosten etc. verwendet werden muss oder an den Geschädigten zurückzugeben oder einzuziehen sein muss. Auch wenn es Konstellationen gibt, in denen das Mobiltelefon des Beschuldigten oder eines anderen Verfahrensbeteiligten aus einem oder mehreren dieser Gründe beschlagnahmt werden kann, lässt sich dies nicht in jedem Verfahren begründen, da die Be- schlagnahme des Mobiltelefons mit dem Gegenstand des zu führenden Verfahrens in Zusam- menhang stehen muss. Zudem könnte selbst nach der erfolgten Beschlagnahme des Mobiltele- fons der Verfahrensbeteiligte mit einem neuen Mobiltelefon oder einem andersgearteten Auf- nahmegerät bei der Einvernahme erscheinen. Somit ist die Beschlagnahme nach Art. 263 StPO als Rechtsgrundlage für die präventive Abnahme von Mobiltelefonen und Aufnahmegeräten sowohl ungeeignet als auch unzulässig. 3.1.2. Sitzungspolizeiliche Massnahmen nach Art. 63 StPO i.V.m. Art. 61 StPO Im Vorverfahren obliegt die Verfahrensleitung nach Art. 61 StPO bis zur Einstellung der An- klageerhebung der Staatsanwaltschaft. Als Verfahrensleiterin nach Art. 61 StPO hat die Staats- anwaltschaft sitzungspolizeiliche Kompetenzen, um während der Verhandlungen für Sicherheit, Ruhe und Ordnung zu sorgen (Art. 63 StPO). Dabei sind vom Begriff „Verhandlungen“ sämtli- che Verfahrenshandlungen, also auch die Einvernahmen, erfasst15. Die Staatsanwaltschaft, resp. bei delegierten Einvernahmen auch die Polizei, kann also gestützt auf die sitzungspolizeiliche Generalklausel von Art. 63 Abs. 1 StPO Massnahmen ergreifen, um den ungestörten Ablauf der Einvernahme sicherzustellen. Bei den sitzungspolizeilichen Massnahmen ist zwischen präventiven und repressiven Massnah- men zu unterscheiden. Während präventive Massnahmen drohende Störungen des äusseren Sit- zungsablaufs verhindern sollen, liegt das Ziel repressiver Massnahmen in der Beseitigung und 15 Botschaft StPO, S. 1150. Seite 6 allenfalls Sanktionierung bereits eingetretener Störungen16. Damit kommen die sitzungspolizei- lichen Massnahmen grundsätzlich als Rechtsgrundlage sowohl für die generelle präventive Ab- nahme von Mobiltelefonen oder anderen Aufnahmegeräten vor Beginn der Einvernahme, als auch für deren Wegnahme und allenfalls sogar für die Löschung bereits erstellter Aufnahmen in Frage, wobei auf letzteres in einem späteren Kapitel eingegangen wird17. Auch wenn es sich bei den sitzungspolizeilichen Massnahmen um eine Teilmenge der verfah- rensleitenden Entscheide handelt, sind sie von den materiellen verfahrensleitenden Entscheiden abzugrenzen. Letztere dienen unmittelbar dem „Prozessziel“, welches im Stadium der Vorunter- suchung die Erstellung des Sachverhalts resp. der Abschluss der Untersuchung ist. Materielle verfahrensleitende Entscheidungen beziehen sich demnach auf den Inhalt der Untersuchung, beispielsweise die Entscheidung, welche Zeugen oder Auskunftspersonen befragt oder ob und welche Gutachten erstellt werden sollen. Die formelle Verfahrensleitung regelt demgegenüber den „äusseren Ablauf der Verhandlung“ 18 und damit auch der Verfahrenshandlung. Bezogen auf die Einvernahme bedeutet dies, dass zu den formellen verfahrensleitenden Entscheiden bei- spielsweise die Festlegung der Sitzordnung während der Einvernahme, sowie deren Zeitpunkt und Ort gehören. Auch die sitzungspolizeilichen Massnahmen müssen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügen, auch wenn der entsprechende Artikel der StPO dies nicht explizit erwähnt19. Demnach ist zu prüfen, ob eine generelle Abnahme des Mobiltelefons und anderer Aufnahmegeräte vor der Einvernahme im Vergleich zum avisierten Ziel, potentielle Einvernahmen zu verhindern verhältnismässig erscheint, mithin geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Die Abnahme von Aufnahmegeräte erscheint zunächst ohne weiteres geeignet, Verfahrensstö- rungen durch Aufnahmen zu verhindern. Zu erörtern bleibt insbesondere der Aspekt der Zumut- barkeit der Massnahme. Das öffentliche Interesse an der geordneten Durchführung der Einver- nahme ist dabei gegen das Individualinteresse der betroffenen Person abzuwägen. Einerseits stellt eine solche Massnahme jede dieser Personen unter den Generalverdacht, er würde die Be- fragung stören wollen20. Auf der anderen Seite ist die Wegnahme des Mobiltelefons oder ande- rer Aufnahmegeräte für die Dauer der Einvernahme resp. kurze Zeit davor und danach wohl als nicht derart einschneidender Eingriff in das Besitzrecht zu werten, dass sich der Schutz des ge- ordneten Untersuchungsablaufs dem unterordnen müsste. Es handelt sich immerhin um eine in der Regel überschaubare Zeitspanne von höchstens einigen Stunden, während derer sich die Problematik eines dringlichen Anrufs (bevorstehende Geburt, drohender Todesfall o.ä.) auch anderweitig lösen lässt. Dies gilt sowohl für die befragte Person, sei es der Beschuldigte, ein Zeuge oder eine Auskunftsperson, als auch für die in Ausübung ihrer Parteirechte der Einver- nahme beiwohnenden Personen. Die Abnahme des Mobiltelefons des Verteidigers erscheint 16 Vollenweider, S. 92f. 17 Vgl. Kapitel 4.2.1f. 18 Vgl. Vollenweider, S. 9. 19 Dies ergibt sich einerseits aus Art. 5 Abs. 2 BV, andererseits lässt sich darauf aufgrund der Tatsache schliessen, dass Art. 63 Abs. 2 StPO den Ausschluss von der Verhandlung explizit erst nach vorangegangener Verwarnung vorsieht. 20 Handelt es sich bei den mitgeführten Gegenständen um speziell für Aufnahmen konzipierte Gerätschaften, wäre dieser Verdacht zumindest konkretisiert. Seite 7 demgegenüber aus mehreren Gründen unverhältnismässig. Einerseits ist dem Verteidiger als be- rufsmässig an Einvernahmen und Befragungen teilnehmender Person eine wohl erhöhte Not- wendigkeit der Verwendung seines Mobiltelefons in Befragungspausen zuzusprechen. Anderer- seits untersteht der Verteidiger den Standesregeln des Anwaltsberufes, welche das Ergreifen un- rechtmässiger Massnahmen untersagen21, was die Wahrscheinlichkeit, dass der Verteidiger sein Mobiltelefon trotz Verbots während der Befragung für Aufnahmen jeglicher Art verwendet, ge- ring erscheinen lässt. Zwar gibt es tatsächlich zahlreiche Verteidiger, die ihr Mobiltelefon auch während der Befragung zum Schreiben von SMS oder ähnlichem verwenden. In Anbetracht der Tatsache, dass ihre Teilnahme an der Befragung der Wahrung der Interessen ihres Mandanten dient, was wiederum ein gewisses Mass an Konzentration voraussetzt, ist dieser Umstand nach Meinung der Verfasserin dieser Arbeit zwar als Unding zu bezeichnen. Diese Ablenkung des Befragers ist indes nicht zu vergleichen, mit derjenigen bei Bedienung des Mobiltelefons durch die befragte Person. Die generelle Abnahme des Mobiltelefons der Verteidigung dürfte daher aus den erwähnten Gründen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht standhalten. 3.2. Massnahmen der Staatsanwaltschaft bei bereits erstellter Aufnahme 3.2.1. Massnahmen zum Abbruch der Aufnahme Sollte auf ein generelles Einsammeln der Mobiltelefone und anderer zur Aufnahme geeigneter Datenträger vor Beginn der Einvernahme verzichtet worden sein und eine der an der Einver- nahme teilnehmenden Personen bereits dabei sein, eine Aufnahme anzufertigen, so kann der die Einvernahme durchführende Staatsanwalt resp. die Staatsanwältin die Person gestützt auf die durch Art. 63 i.V.m. 61 StPO verliehenen sitzungspolizeilichen Befugnisse zum sofortigen Ab- bruch der Aufnahme anhalten und ihr das Aufnahmegerät für die Dauer der Einvernahme ab- nehmen22. In diesem Fall handelt es sich nicht mehr um eine präventive sitzungspolizeiliche, sondern um eine repressive, da die Störung – in casu durch das Anfertigen der Aufnahme – be- reits eingetreten ist. Dieser Umstand schlägt sich in der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Massnahme namentlich bei der Interessenabwägung zwischen dem verfolgten öffentlichen und dem beeinträchtigten privaten Interesse nieder, da sich die bislang drohende Gefährdung der un- gestörten Einvernahme nun in einer erfolgten Störung konkretisiert hat. Nachdem wie unter Ka- pitel 3.1.2 ausgeführt selbst die generelle präventive Abnahme von Mobiltelefonen und anderen Aufnahmegeräten der Verfahrensbeteiligten als verhältnismässig zu erachten ist, gilt dies erst recht für die Abnahme dieser Gerätschaften bei tatsächlich erfolgtem Einsatz derselben. Da sich dabei die Gefahr einer Störung bereits verwirklicht hat, ist die Massnahme sogar gegenüber den Verteidigern und Anwälten der übrigen Parteien durchsetzbar. 21 Schweizerische Standesregeln, § 1 und § 8. 22 So geschehen gestützt auf die damalige Zürcherische Strafprozessordnung und den darin enthaltenen Begriff der „Ungebühr“, bestätigt durch das Obergericht des Kantons Zürich am 13. Juni 1963, ZR 63 (1964) Nr. 25. Seite 8 3.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme Mit der blossen Wegnahme des Mobiltelefons oder Aufnahmegeräts, ist die Frage noch nicht geklärt, wie die Staatsanwaltschaft mit den bereits erstellten Bild-, Ton- oder Videoaufnahmen zu verfahren hat. Schliesslich ist die Störung der Einvernahme mit der Wegnahme des Geräts bereits beseitigt. Damit aber lässt Art. 63 StPO prima vista keinen Raum für weitergehende Massnahmen wie die Durchsuchung des Datenträgers oder die Löschung der entsprechenden Aufnahmen23. 3.3. Präventive Massnahmen der Polizei 3.3.1. Sitzungspolizeiliche Befugnisse der Polizei Im Stadium des Ermittlungsverfahrens, also vor Eröffnung einer Voruntersuchung durch die Staatsanwaltschaft, ist die Polizei gestützt auf Art. 306 Abs. 2 lit. b StPO ermächtigt, geschädig- te und tatverdächtige Personen zu befragen. Wenn die Einvernahme somit nicht delegiert im Sinne von Art. 312 StPO erfolgt, sondern aufgrund der „originären“ Befragungskompetenz der Polizei, kommen die Regeln über die sitzungspolizeilichen Befugnisse nach Art. 63 StPO nicht direkt zur Anwendung. Aber auch wenn die Einvernahme durch die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft als delegierte Einvernahme durchgeführt wird, so ist nicht einzusehen, wes- halb dieser in Ausführung dieses Auftrags nicht die gleichen Befugnisse zur Verfügung stehen sollten wie der Staatsanwaltschaft selbst. Es erscheint nicht praktikabel und widerspricht dem Sinn der Bestimmung über die Delegation von Beweisabnahmen, wenn die Polizei anlässlich einer delegierten Einvernahme die Erlaubnis der Staatsanwaltschaft einholen müsste, um Stö- rungen des geordneten Ablaufs der Einvernahme zu verhindern24. Dasselbe gilt auch für die im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens durchgeführten Befragungen nach Art. 179 Abs. 1 StPO. Art. 61 Abs. 1 lit. a StPO erklärt zwar die Staatsanwaltschaft zur Verfahrensleite- rin bis zur Einstellung oder Anklageerhebung. Dies beinhaltet auch die Phase des polizeilichen Ermittlungsverfahrens, also das Stadium vor Eröffnung eines Strafverfahrens durch die Staats- anwaltschaft25, womit der Polizei auch in dieser Phase keine verfahrensleitende Funktion zu- kommt. Ungeachtet dessen muss die Polizei auch im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsver- fahrens von den durch Art. 63 StPO gewährleisteten sitzungspolizeilichen Befugnissen Ge- brauch machen können. Eine Ausnahme bildet hier das Verhängen von Ordnungsbussen als Disziplinarmassnahme nach Art. 64 Abs. 1 StPO, wozu im polizeilichen Ermittlungsverfahren 23 Vgl. aber hierzu Kapitel 4.2.1f. 24 Für die Annahme, dass der Polizei im Rahmen von delegierten Einvernahmen die Befugnisse zustehen, um diese ohne Rücksprache mit dem Staatsanwalt durchzuführen, spricht auch die klare Aussage des Gesetzgebers in der Botschaft, dass bei delegierten Einvernahmen die Polizei über die Zulässigkeit der Zeugnisverweigerung entschei- den soll; Botschaft zur StPO, S. 1205; als weiteres Beispiel dafür, dass für delegierte Einvernahmen die für die Staatsanwaltschaft anwendbaren Bestimmungen gelten sollen, seien die Vorschriften für die Vorladungen zu dele- gierten Einvernahmen erwähnt: Botschaft zur StPO: S. 1217. 25 Jent in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 3 zu Art. 61. Seite 9 sowie im Vorverfahren einzig die Staatsanwaltschaft als tatsächliche Verfahrensleiterin zustän- dig ist26. 3.3.2. Gefahrenabwehr nach Polizeigesetz Würden der Polizei im Stadium des Ermittlungsverfahrens die sitzungspolizeilichen Befugnisse nicht zur Verfügung stehen, würde dies ein Problem darstellen, weil in der Mehrzahl der Fälle gerade die polizeilichen Einvernahmen eine entscheidende Grundlage für die späteren Befra- gungen im Verlauf des Strafverfahrens darstellen und die Effizienz der Strafverfolgungsbehörde damit in nicht zu unterschätzendem Mass von der Qualität der polizeilichen Einvernahmen ab- hängt. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob sich eine Befugnis zur Wegnahme des Mobiltelefons für die Dauer der polizeilichen Befragung zum Zweck des ungestörten Ablaufs des Verfahrens auf die in den meisten bestehenden Polizeigesetzen und –verordnungen vorhan- dene Generalklausel stützen könnte, welche die Polizei ermächtigt, im Einzelfall auch ohne ge- setzliche Grundlage unaufschiebbare Massnahmen zu treffen, um unmittelbar drohende Störun- gen der öffentlichen Sicherheit abzuwehren27. Diese Bestimmung ermöglicht der Polizei eine ihrer Hauptaufgaben, die Gefahrenabwehr, wahrzunehmen. Eine Gefahr ist der Zustand eines mit hinreichender Wahrscheinlichkeit drohenden Schadeneintritts und damit die Vorstufe des Schadens, womit im vorliegenden Kontext die Störung des ordnungsgemässen Ablaufs der Be- fragung gemeint sein könnte28. Unter Schaden im polizeilichen Sinne ist jede Minderung an be- stehenden geschützten Individual- und Gemeinschaftsgütern zu verstehen29. Mit Blick auf die Tatsache, dass eine effiziente Strafverfolgung zu den Sicherheitsgütern der Allgemeinheit zählt30, liesse sich argumentieren, dass die Gefährdung der Strafverfolgung durch Störung der Befragung durch den Befragten unter den polizeilichen Gefahrenbegriff fällt, zu deren Abwehr sie grundsätzlich durch die Generalklausel resp. durch die ihr übertragene Aufgabe der Gefah- renabwehr ermächtigt ist. Dies ist indes abzulehnen. Die Gefahrenabwehr gehört in den Bereich der sicherheitspolizeilichen Tätigkeit, während Befragungen von Beschuldigten oder Aus- kunftspersonen gerichtspolizeilichen Charakter haben und sich ihre Durchführung demnach nach den Regeln der StPO zu richten hat31. Da des Weiteren im Bereich des Strafprozessrechts mit Ausnahme der Behördenorganisation originäre und ausschliessliche Bundeskompetenz vor- liegt32, fällt die Anwendung einer kantonalen Regelung auf die gerichtspolizeiliche und damit letztendlich strafprozessuale Tätigkeit ausser Betracht. 3.4. Wegnahme des Aufnahmegerätes gestützt auf das Hausrecht Gemäss andauernder bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Tatbestand des Hausfriedens- bruchs erteilt das Hausrecht dem Berechtigten die Befugnis, „über einen bestimmten Raum un- 26 Jent, a.a.O. 27 Statt vieler: § 5 Abs. 2 PolizeiVO SZ. 28 Benfer/Bialon, N 34f. 29 Hansen-Dix, S. 23f. 30 Benfer/Bialon, N 17a. 31 Uster in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 2 zu Art. 15. 32 Art. 123 Abs. 1 BV. Seite 10 gestört zu herrschen und in ihm den eigenen Willen frei zu betätigen“, wobei als Berechtigter gilt, wer die Verfügungsgewalt über den in Frage stehenden Raum innehat, sei es beruhend auf einem dinglichen oder obligatorischen Recht oder auf einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis33. Damit steht der Polizei resp. der Staatsanwaltschaft in den von ihnen benutzten Gebäuden das Hausrecht zu. Wenn nun das Hausrecht dem Berechtigten – in casu dem jeweiligen Amtsstellen- leiter resp. Polizeikommando34 – zusteht, bedeutet dies, dass die Amtsstellenleitung gestützt auf dieses Recht allenfalls die Abgabepflicht von Mobiltelefonen und anderen Aufnahmegeräten verfügen könnte. Dies ist jedoch zu verneinen, da das Hausrecht einzig das Recht umfasst, zu bestimmen, wer sich im fraglichen Raum aufzuhalten hat, resp. diesen des Raumes zu verwei- sen. Indes stehen dem Hausrechtsinhaber keinerlei Sanktionsmöglichkeiten zu35. Würde die Ab- gabe der erwähnten Gerätschaften zur Bedingung für die Erlaubnis zum Betreten des Einver- nahmezimmers resp. Amtsgebäudes gemacht, würde das Hausrecht die strafprozessualen Regeln überlagern, da die an der Befragung resp. Einvernahme teilnehmenden Personen entweder durch Vorladung zur Anwesenheit verpflichtet sind oder ihre durch die Strafprozessordnung zugesi- cherten Teilnahmerechte wahrnehmen. Die Reichweite des Hausrechts kann indes nicht so weit gehen, dass es eine zur Anwesenheit bei der Einvernahme verpflichtete Person dazu zwingt, entweder das Mobiltelefon o.ä. abzugeben oder sie ansonsten daran hindert, der Vorladung Fol- ge zu leisten. Ebenso wenig kann das Hausrecht über den strafprozessual zugesicherten Teil- nahmerechten stehen und die Ausübung derselben durch Auferlegen einer Bedingung – in casu das Abgeben der in Frage stehenden Gerätschaften – erschweren. Die hausrechtlichen Befugnis- se taugen somit als Grundlage für die präventive Abgabepflicht von Mobiltelefonen o.ä. nicht. 33 BGE 118 IV 170, BGE 112 IV 33, BGE 108 IV 39. 34 Vollenweider, S. 12. 35 Vollenweider, S. 13. Seite 11 4. Massnahmen zum Schutz des Untersuchungsgeheimnisses 4.1. Das Problem der Kollusion Mit der Strafprozessordnung gibt der Gesetzgeber den Strafverfolgungsbehörden die Leitlinien, innerhalb derer sie ihre Kernaufgabe, die Ermittlung der materiellen Wahrheit, erfüllen und da- mit das Ziel der Strafverfolgung an sich – die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs – unter Berücksichtigung der Unschuldsvermutung sowie der gegenüber dem Beschuldigten zu gewährleistenden Verfahrensgarantien verwirklichen können. Gerade der Beschuldigte – insbe- sondere, jedoch nicht ausschliesslich, wenn er die ihm vorgeworfenen Tat tatsächlich begangen hat – hat ein Interesse daran, die Wahrheitsfindung durch Kollusionshandlungen zu torpedieren. Sei es, indem er Beweismittel beseitigt oder beseitigen lässt, Spuren verwischt oder indem er auf das Aussageverhalten anderer Verfahrensbeteiligter, seien dies Mitbeschuldigte, Zeugen oder Auskunftspersonen, Einfluss nimmt36. Im Kontext der vorliegenden Arbeit steht letzteres im Vordergrund. Besteht doch die Möglichkeit, dass der Beschuldigte oder andere Verfahrensbetei- ligte wie Auskunftspersonen oder Zeugen versuchen, durch Aufnahme der Einvernahme und anschliessendes Versenden der Aufzeichnung an (Mit-)Beschuldigte, weitere Auskunftsperso- nen oder Zeugen dazu zu animieren, ihre Aussage so genau wie möglich der ihren anzupassen oder sie über konkrete Vorhalte bereits zu informieren. Eine solche Beeinflussung der übrigen aussagenden Personen lässt sich durch das Mitführen eines Mobiltelefons oder eines anderen Aufnahmegeräts bewerkstelligen. Entweder indem die aussagende Person mittels Mobiltelefon „live“ mit der zu beeinflussenden Person in Verbindung steht, letztere die Einvernahme somit zeitgleich mithört oder indem die Einvernahme aufgezeichnet und direkt im Anschluss an die zu beeinflussende Person gesendet wird, welche diese dann vor der eigenen Einvernahme anhören kann37. In diesem Zusammenhang sind unter den Begriffen „Aufnahmen“, „Mitschnitten“ oder „Aufzeichnungen“ reine Bildaufnahmen (ohne Ton) nicht miterfasst, weil diese für Kollusions- handlungen untauglich sind38. Den (Mit-)Beschuldigten und den übrigen Parteien steht im Rahmen der Voruntersuchung ge- stützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht zu, an der Einvernahme der übrigen Verfahrensbetei- ligten teilzunehmen. Es ist damit bereits ex lege vorgesehen, dass diese Personen kraft gesetz- lich eingeräumtem Teilnahmerecht unmittelbar Kenntnis von den Aussagen der einvernomme- nen Personen erhalten können. Dass sie ihre darauf folgende Aussage aufgrund des unmittelbar Wahrgenommenen anpassen, ist offensichtlich und geradezu gewollt. Wenn also bereits die un- mittelbare Kenntnisnahme (und gestützt darauf eine Anpassung der eigenen Aussage) gesetzlich zulässig ist, dann muss das erst recht für die mittelbare Kenntnisnahme des Einvernahmeinhalts durch Aufnahmen gelten. Vorbehalten sind freilich diejenigen Fälle, in denen durch Hantieren 36 Vgl. Meier, S. 6f. 37 Dies setzt freilich voraus, dass die Einvernahme dieser Person nicht direkt im Anschluss an die Einvernahme der die Aufzeichnung anfertigenden Person stattfindet. Dieses Problem stellt sich somit am ehesten bei Fällen, in denen zahlreiche Verfahrensbeteiligte befragt werden müssen. 38 Anders verhielte sich dies im Zusammenhang mit Augenscheinen, welche hier aber nicht thematisiert werden sollen. Seite 12 an den Gerätschaften selber eine Störung der Einvernahme erfolgt. Diesen Störungen kann, wie unter Kapitel 3.1.2 resp. 3.2.1 ausgeführt, durch sitzungspolizeiliche Massnahmen begegnet werden. Die Gefahr illegitimer Kollusionshandlungen stellt sich nach alledem vor allem im Rahmen des Ermittlungsverfahrens der Polizei, wo ein solches Teilnahmerecht nicht vorgesehen ist (Art. 147 Abs. 1 StPO e contrario) oder wenn die Kollusion durch Zeugen zu erwarten wäre, da auch der Zeugin kein Teilnahmerecht an den Einvernahmen des Beschuldigten oder der übrigen Verfah- rensbeteiligten zusteht. Art. 146 Abs. 4 StPO sieht den Ausschluss von Verfahrensbeteiligten von der Verfahrenshandlung vor, falls diese selber noch als Auskunftsperson, Zeuge oder sach- verständige Person einvernommen werden sollen. Da im Rahmen der Voruntersuchung aber wie erwähnt weder Zeugen noch Sachverständige ein Recht an der Teilnahme an Verfahrenshand- lungen haben, erscheint eine Konstellation, in welcher sie formell im Sinne von Art. 146 Abs. 4 StPO von der Einvernahme ausgeschlossen werden müssten, kaum denkbar39. Damit dürfte es sich bei einer nach Art. 146 Abs. 4 StPO auszuschliessenden Auskunftsperson um die Privatklä- gerschaft handeln. Von dieser ist naturgemäss keine Kollusion mit dem Beschuldigten zu erwar- ten ist, sondern allenfalls mit weiteren Verfahrensbeteiligten zwecks Untermauerung ihrer „Ver- sion“ der Geschehnisse, allenfalls mit dem Ziel, ihre Straf- und Zivilansprüche zu sichern. In Bezug auf die Beeinflussung der Aussagen von Mitbeschuldigten besteht das Risiko von Aufnahmen einzig, wenn ein Ausschluss des potentiell zu beeinflussenden Mitbeschuldigten von der Teilnahme an der Einvernahme erfolgte, was in den Situationen möglich ist, in denen deren Inhalt ihn persönlich betrifft und ihm hierzu noch kein Vorhalt gemacht werden konnte40 oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, der Mitbeschuldigte werde sein Teilnahme- recht missbrauchen (Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO). Es erscheinen zusammengefasst folgende Konstellationen für Kollusion durch Anfertigen von Mitschnitten anlässlich von Einvernahmen denkbar: Einvernahme des Beschuldigten: 1. Aufnahme durch den Beschuldigten selber, zwecks Kollusion mit Zeugen, Auskunftsperso- nen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen Mitbeschuldigten; 2. Aufnahme durch teilnehmenden Privatkläger zwecks Kollusion mit Zeugen oder Aus- kunftspersonen; 3. Aufnahme durch teilnehmenden Mitbeschuldigten zwecks Kollusion mit anderen Mitbe- schuldigten, Zeugen oder Auskunftspersonen. Einvernahme von Zeugen oder Auskunftspersonen ( Privatkläger): 1. Aufnahme durch den Zeugen selber zwecks Kollusion mit anderen Zeugen, Auskunftsper- sonen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen Beschuldigten oder Privatklägern; 2. Aufnahme durch den teilnehmenden Privatkläger zwecks Kollusion mit anderen Zeugen oder Auskunftspersonen; 39 Vgl. dazu Häring in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 23 zu Art. 146. 40 BGE 1B_264/2012 vom 10.10.2012, E. 5.5.4.1. Seite 13 3. Aufnahme durch den teilnehmenden Beschuldigten zwecks Kollusion mit anderen Mitbe- schuldigten, Zeugen oder Auskunftspersonen. Einvernahmen der Privatkläger: 1. Aufnahme durch den Privatkläger selber zwecks Kollusion mit anderen Zeugen oder Aus- kunftspersonen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen weiteren Privatklägern; 2. Aufnahme durch andere teilnehmende Privatkläger zwecks Kollusion mit anderen Zeugen, Auskunftspersonen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen weiteren Privatklägern; 3. Aufnahme durch teilnehmenden Beschuldigten zwecks Kollusion mit anderen Mitbeschul- digten, Zeugen oder Auskunftspersonen. 4.1.1. Präventive Massnahmen der Staatsanwaltschaft Um der Bedrohung des Untersuchungszwecks durch Kollusionshandlungen zu begegnen, stehen den Strafverfolgungsbehörden diverse Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung. Gegenüber dem Beschuldigten stehen dabei die bei Vorliegen von Kollusionsgefahr angeordnete Untersu- chungshaft (Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO) als schwerster Eingriff in die Rechte des Beschuldigten bzw. entsprechend geeignete Ersatzmassnahmen nach Art. 237 StPO im Zentrum. Aber auch die Beschränkung der Akteneinsicht, des rechtlichen Gehörs (Art. 108 StGB) oder des Teilnahme- rechts an Verfahrenshandlungen (Art. 146 Abs. 4 StGB) gegenüber Beschuldigten oder Privat- klägern dienen dem Zweck, Absprachen sowie (auch unbeabsichtigte) Beeinflussung der aussa- genden Personen zu vermeiden. Bis auf die Beschränkung des Teilnahmerechts von noch als Auskunftspersonen, Zeugen oder Sachverständigen zu befragenden Personen ist all diesen Mas- snahmen gemein, dass für ihre Ergreifung ein konkreter Verdacht bestehen muss, dass die von der Massnahme betroffene Person Anstalten zur Beeinflussung anderer Aussagepersonen trifft. In besonderem Masse gilt dies für die Zulässigkeit der Untersuchungshaft41. Aber auch für die Beschränkung des rechtlichen Gehörs nach Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO reicht die blosse Mög- lichkeit einer abstrakten „Gefährdung des Verfahrensinteresses“ nicht aus42. A. Kollusion durch den Beschuldigten Während bei bereits angeordneter Untersuchungshaft die Kollusion mittels Mobiltelefon oder ähnlichem mangels Verfügbarkeit von vorneherein ausser Betracht fällt, besteht bei sich nicht inhaftierten Beschuldigten zumindest die Möglichkeit, dass sie mittels Aufnahmen der Einver- nahme für ein Abstimmen der Aussagen mit anderen Verfahrensbeteiligten sorgen: Entweder durch Zuspielen einer Aufnahme der Einvernahme an Zeugen/Auskunftspersonen oder an von der Einvernahme ausgeschlossene Mitbeschuldigte. Wenn nun aber Art. 108 Abs. 1 StPO den Ausschluss Mitbeschuldigter schon explizit vorsieht für den Fall, dass konkrete Hinweise für einen Missbrauch der Verfahrensrechte bestehen, muss sich darauf – nach dem Grundsatz «a maiore ad minus» – auch die Wegnahme potentieller Aufnahmegeräte des Beschuldigten stützen lassen, da eine solche Aufnahme geeignet wäre, das Ziel des Ausschlusses zu unterlaufen. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Regelung in Art. 147 Abs. 1 StPO (e contrario), wonach Zeugen 41 BGE 132 I 23, E 3.2 mit Hinweisen. 42 Botschaft StPO, S. 1164. Seite 14 oder nicht Parteistellung innehabende Auskunftspersonen kein Recht auf Teilnahme an der Ein- vernahme haben resp. dass diese nach Art. 146 Abs. 1 StPO getrennt voneinander einvernom- men werden. Auch diese Regelung würde ausgehebelt, wenn man die Kollusion mittels Auf- nahmegeräten durch den in der Einvernahme anwesenden oder selbst befragten Beschuldigten nicht durch Abnahme der Gerätschaften verhindern würde. B. Kollusion durch Privatkläger Auch bei Einvernahmen der Privatklägerschaft oder bei Einvernahmen, bei welchen ebendiese im Rahmen ihrer Parteirechte teilnimmt, muss der Gefahr der Kollusion mit Zeu- gen/Auskunftspersonen oder mit von der Einvernahme ausgeschlossenen weiteren Privatklägern gestützt auf Art. 63 StPO i.V.m. Art. 146 Abs. 1 resp. Art. 108 Abs. 1 StPO mittels Abnahme der Aufnahmegeräte begegnet werden können. C. Kollusion durch Zeugen/Auskunftspersonen Mangels Teilnahmerecht von Zeugen/Auskunftspersonen an Einvernahmen anderer Verfahrens- beteiligter kommt Kollusion durch Mitschneiden der Einvernahme durch Zeugen nur in Be- tracht, wenn diese selber einvernommen werden. Sofern Beschuldigte oder Privatkläger auf- grund von Art. 108 Abs. 1 StPO von dieser Einvernahme ausgeschlossen wurden, kann sich da- rauf auch die Wegnahme potentieller Aufnahmegeräte vor der Einvernahme stützen, um ein Un- terlaufen des Zwecks dieses Ausschlusses zu verhindern. D. Verhältnismässigkeit Zwar handelt es sich bei der Wegnahme der Gerätschaften auch in den oben geschilderten Kons- tellationen letztlich um eine auf Art. 63 StPO gestützte sitzungspolizeiliche Massnahme. Das mit der Wegnahme des Aufnahmegeräts und der Aufnahme selber verfolgte Ziel, ist aber nicht mehr nur die Vermeidung von Störungen im Verfahrensablauf, sondern das Verhindern der Kol- lusionshandlung. Dieses Ziel dürfte bei der Interessenabwägung zur Prüfung der Verhältnismäs- sigkeit der Wegnahme sogar noch mehr Gewicht haben, als jenes der Sicherstellung einer unge- störten Einvernahme, weshalb, nachdem schon die generelle, präventive Wegnahme der Gerät- schaften zum Schutz des ordentlichen Gangs der Einvernahme als verhältnismässig anzusehen ist, die Verhältnismässigkeitsprüfung bei Vorliegen von Kollusionsgefahr erst recht kein Prob- lem darstellen dürfte. 4.1.2. Repressive Massnahmen der Staatsanwaltschaft Dass die Abnahme der Geräte als sitzungspolizeiliche Massnahme zum Schutz des Untersu- chungsgeheimnisses der Verhältnismässigkeitsprüfung erst recht standhält, falls eine an der Ein- vernahme teilnehmende Person bereits im Begriff ist, Aufnahmen zu erstellen oder diese schon erstellt hat, liegt auf der Hand. Was das Sichten und Vernichten allfälliger bereits erstellter Auf- nahmen angeht, so muss diese Massnahme von der sitzungspolizeilichen Möglichkeit nach Art. 63 StPO mitumfasst sein, sofern der Zweck der Aufnahme in der Kollusion mit anderen Verfahrensbeteiligten liegt. Müsste das Aufnahmegerät samt Aufnahme im Anschluss an die Einvernahme an den Besitzer zurückgegeben werden, würde damit wiederum das Untersu- chungsgeheimnis gefährdet. Das Problem wird hierbei die Tatsache darstellen, dass die einver- nehmende Person die Absicht, mit welcher die fragliche Person die Aufnahme erstellt hat, nicht Seite 15 kennt (und letztere ihr diese wohl auch kaum offenbaren wird). Steht indes nicht der Schutz des Untersuchungsgeheimnisses im Fokus sondern lediglich das Verhindern von Störungen der Ein- vernahme, so ist das Sichten und Löschen des sich auf dem Aufnahmegerät befindlichen Mitt- schnitts wie unter Kapitel 3.2.2 ausgeführt kaum verhältnismässig. 4.1.3. Massnahmen der Polizei Wie unter Kapitel 3.3.1 erwähnt, stehen auch den Polizeifunktionären im Rahmen der von ihnen durchgeführten Einvernahmen die sitzungspolizeilichen Befugnisse nach Art. 63 StPO zur Ver- fügung. Das Untersuchungsgeheimnis stellt eine Teilmenge des schützenswerten Rechtsguts der effizienten Strafverfolgung dar, weshalb dessen unmittelbarer Gefährdung durch Kollusions- handlungen seitens der Verfahrensbeteiligten auch schon durch die Polizei im Ermittlungsver- fahren gestützt auf Art. 63 StPO entgegengewirkt werden können muss. Da gerade im Ermitt- lungsverfahren als Anfangsstadium einer Untersuchung die Kollusionsgefahr besonders gross ist, dürfte sich selbst die generelle Abnahme von Mobiltelefonen und dergleichen vor der poli- zeilichen Einvernahme damit rechtfertigen lassen, dass in diesem Stadium die Gefahr von Kol- lusionshandlungen noch gar nicht vollumfänglich beurteilt werden kann und daher an die Ver- hältnismässigkeit geringere Anforderungen zu stellen sind. 4.2. Die Parteiöffentlichkeit des Vorverfahrens Eine der Besonderheiten des Vorverfahrens ist das in Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO verankerte Prin- zip, dass dieses nicht wie das Hauptverfahren publikumsöffentlich ist, sondern grundsätzlich geheim vonstattengeht43. Nicht jedermann soll im Stadium der Untersuchung an den Verfah- renshandlungen der Strafverfolgungsbehörden teilnehmen können. Einzig den Parteien im kon- kreten Verfahren ist grundsätzlich die Teilnahme an den Verfahrenshandlungen im Untersu- chungsstadium gestattet. Dieser Grundsatz der Parteiöffentlichkeit schützt das Untersuchungs- geheimnis, da die Offenlegung sämtlicher Verfahrenshandlungen der Kollusion Tür und Tor öffnen würde44. Überdies dient er auch dem Schutz der beschuldigten Person, die nicht über Ge- bühr einer Prangerwirkung durch gewährte Publikumsöffentlichkeit ausgesetzt werden darf, zumal sie noch immer als unschuldig gilt45. 4.2.1. Analoge Anwendung von Art. 71 StPO Im Gegensatz zum „geheimen“ Vorverfahren ist das Hauptverfahren – garantiert durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK – vom Öffentlichkeitsprinzip beherrscht. Dass Gerichtsverfahren grundsätzlich von jedermann besucht und mitverfolgt werden können, ist eine der Errungenschaften der Auf- klärung und soll den Schutz des Einzelnen vor richterlicher Willkür, die Unabhängigkeit der Richter sowie das Vertrauen der Bevölkerung in die Justiz sicherstellen. Auf der anderen Seite besteht gerade durch die Öffentlichkeit der Verhandlung die Gefahr, dass die Unabhängigkeit 43 Botschaft StPO, S. 1153. 44 Vgl. dazu Urs Saxer / Simon Thurnheer in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 33 zu Art. 69. 45 Von Coelln, S. 217. Seite 16 der Richter dem Druck der öffentlichen Meinung nicht standhalten könnte, dass die Wahrheits- findung beeinträchtigt oder der Angeschuldigte ähnlich einem Pranger blossgestellt werden könnte46. Demzufolge gleicht die Frage, „wie viel“ Öffentlichkeit in einem Gerichtsverfahren gut tut, resp. ab wann diese mehr Schaden anrichtet, einer Gratwanderung. Der schweizerische Gesetzgeber hat sich mit Art. 71 StPO dazu entschieden, das Öffentlichkeitsprinzip der Haupt- verhandlung insoweit zu beschränken, als dass Bild- und Tonaufnahmen der Verfahrenshand- lungen sowie im Gerichtgebäude generell verboten sind47. Wenn nun aber die StPO selbst für das ansonsten publikumsöffentliche Hauptverfahren diese klare Regelung betreffend Bild- und Tonaufnahmen anlässlich der Verfahrenshandlungen beinhaltet, muss dies umso mehr für die im Grundsatz geheime Voruntersuchung Geltung haben48. Auch wenn Art. 71 StPO aufgrund seiner Einordnung in die Systematik der StPO – namentlich vor dem die Gerichtsberichterstattung re- gelnden Art. 72 StPO – wohl in erster Linie auf durch die Medien angefertigte Bild- und Ton- aufnahmen abzielt, so kann aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber solche Aufzeichnungen im Vergleich zum Entwurf der StPO49 dermassen absolut verbietet, geschlossen werden, dass sich das Verbot auch auf das Anfertigen von Aufnahmen durch Privatpersonen bezieht. Aus diesen Gründen steht einem in analoger Anwendung von Art. 71 Abs. 1 StPO ergehenden Verbot von Bild- und Tonaufnahmen anlässlich von Einvernahmen, seien es durch die Polizei oder die Staatsanwaltschaft durchgeführte, nichts im Wege. Dieses Verbot rechtfertigt denn auch die präventive Abnahme der Mobiltelefone und Aufnahmegeräte sämtlicher Verfahrensbe- teiligter – mit Ausnahme der Rechtsvertreter –, da der unter anderem mit ebendiesem Verbot bezweckte Schutz der Untersuchung resp. der Wahrheitsfindung im Verhältnis zur Einschrän- kung durch den vorübergehenden Eingriff in das Besitzrechts durchaus gerechtfertigt und ver- hältnismässig erscheint. 4.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme Art. 71 StPO enthält auch die Antwort auf die Frage nach dem Umgang mit bereits erstellten Aufnahmen. Während eine Sichtung und Löschung derselben unter dem Titel der sitzungspoli- zeilichen Massnahme zum Schutz des geordneten Ablaufs der Einvernahme nicht verhältnis- mässig erscheint und bei einer solchen Massnahme zum Schutz vor Kollusionshandlungen der Nachweis der entsprechenden Absicht des Aufnehmenden nur schwerlich zu erbringen sein dürfte, sieht Art. 71 Abs. 2 StPO die Beschlagnahme dieser Aufnahmen ausdrücklich vor. Dabei sind vom Begriff der Beschlagnahme im Sinne von Art. 71 Abs. 2 StPO auch die Sichtung so- wie das Unbrauchbarmachen derselben durch Löschen der Aufnahmen erfasst50. 46 Von Coelln, S. 1f. 47 Demgegenüber sahen der Vorentwurf zur Schweizerischen StPO vom Juni 2001 in Art. 77 sowie der Entwurf zur schweizerischen StPO aus dem Jahr 2006 (BBl 2006 1389) in Art. 69 noch vor, dass der Vorsitzende über die Zu- lässigkeit solcher Aufnahmen entscheiden könne. 48 Vgl. dazu Saxer in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 8 zu Art. 71, der diese Tatsache offenbar für dermas- sen selbstverständlich erachtet, dass er sich auf die Feststellung beschränkt, dass die „polizeiliche Ermittlungen und das Vorverfahren […] ohnehin vom Untersuchungsgeheimnis beherrscht“ sind. 49 Vgl. Fn 35. 50 Saxer in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 9 zu Art. 71. Seite 17 4.3. Fazit Bei Vorliegen von Anhaltspunkten, dass die die Aufnahme anfertigende Person dies mit der Ab- sicht tut, mittels der Aufnahme mit anderen Verfahrensbeteiligten zu kolludieren, lässt sich eine präventive und erst recht eine repressive Abnahme des Aufnahmegeräts sowie die Vernichtung der Aufzeichnung mit Art. 63 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 StPO resp. i.V.m. Art. 146 Abs. 4 StPO rechtfertigen. Unabhängig von konkreten Hinweisen für Kollusionsgefahr kann zum Schutz der Parteiöffentlichkeit zudem in analoger Anwendung von Art. 71 StPO die Abnahme der Gerät- schaften und Löschung der Aufnahmen angeordnet werden. Seite 18 5. Veröffentlichung zwecks Kritik an der Strafverfolgungsbehörde Transparenz staatlichen Handelns ist die Grundlage für das Funktionieren eines demokratischen Staates, in welchem das Volk die Staatsgewalt kontrolliert51. Das gilt im Besonderen für die Tä- tigkeit der Strafjustiz, deren Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte des Einzelnen mannigfaltig und von besonderer Intensität sind52. Missstände in Bezug auf die staatliche Macht aufzudecken ist heute hauptsächlich Aufgabe der Massenmedien53. Gerichtsberichterstatter, die an der Ver- handlung teilnehmen und hernach die Leser- oder Hörerschaft über den Gang des Verfahrens informieren, sollen sicherstellen, dass das Volk über die Arbeitsweise und Entscheide der Staatsanwaltschaft sowie der Richterinnen und Richter im Bilde ist und eine freie Meinungsbil- dung stattfindet. Die zunehmende Mediatisierung der Gesellschaft, durch die immer kürzer wer- denden Informationswege und die zunehmende Verfügbarkeit von Informationen hat indes zur Folge, dass die Konkurrenz unter den Akteuren der sogenannten vierten Gewalt immer grösser wird. Zudem wollen die Medienkonsumenten je länger desto weniger informiert, dafür vielmehr unterhalten werden. Diese kommerzielle Ausrichtung führt dazu, dass Zeitungen, Nachrichten- journale und Radiostationen ihre Inhalte immer weniger nach deren Gehalt und immer mehr nach deren Unterhaltungswert auswählen54. Damit zählen anstatt exakter Wiedergabe von In- formationen je länger desto mehr die möglichst publikumswirksame Aufmachung derselben um den Konsumenten mit spektakulären „Stories“ zu ködern55. Immer mehr tritt bei der Berichtserstattung über Strafverfahren auch die Person des Richterin, des Richters, der Staatsanwältin oder des Staatsanwaltes in den Vordergrund. Auch wenn die Ausübung dieser Berufe voraussetzt, dass man zu den bearbeiteten Fällen eine professionelle Distanz wahrt und in der Lage ist, persönliche Befindlichkeiten bei den im Rahmen seiner Tä- tigkeit zu fällenden Ermessensentscheidungen hintan zustellen, ist die Tatsache nicht von der Hand zu weisen, dass es sich auch bei Staatsanwälten, Staatsanwältinnen, Richtern und Richte- rinnen letztendlich – und glücklicherweise – nicht um Roboter, sondern um menschliche und damit soziale Wesen handelt, die der Meinung anderer sie selbst betreffend nicht völlig gleich- gültig gegenüberstehen. Es wäre daher wohl realitätsfremd anzunehmen, dass die öffentliche Meinung diese Magistratspersonen zu keiner Zeit in ihrer Entscheidfindung beeinflusst56. Das stellt wiederum eine direkte Gefährdung der richterlichen resp. staatsanwaltschaftlichen Unab- hängigkeit und damit der Wahrheitsfindung dar. Das Verbot von Bild- und Tonaufnahmen nach Art. 71 StPO kann diese unerwünschte Beeinflussung zumindest zu einem gewissen Teil dämp- fen, wenn auch nicht gänzlich verhindern. 51 Fink, S. 50. 52 Nebst Eingriffen in das Besitz – resp. Eigentumsrecht mittels Beschlagnahme, Einziehung oder Verhängen einer Busse oder Geldstrafe ist dabei besonders an die Anordnung von Freiheitsentzügen jeglicher Art zu denken. 53 Fink, S. 49. 54 Vgl. Hensler, S. 223. 55 Vgl. Heer, S. 149. 56 Vgl. dazu Heer, S. 155, Fn 17, welche eindrucksvoll die Schilderungen eines Staatsanwaltes wiedergibt, der ein- räumt, dass der ihm nach Einreichung der Anklage gegen einen angesehenen Luzerner, der einen balkanstämmigen Einbrecher auf der Flucht erschossen hatte, als sich dieser bereits ausserhalb seines Hauses befunden hatte, entge- gengeschwappte Volkszorn – namentlich in Form von Drohungen gegen die Integrität seiner Kinder – Einfluss auf seine Entscheidungen im weiteren Verfahrensverlauf gehabt hätten. Seite 19 Nicht nur die Berichterstattung durch die Medien wie Fernsehen, Radio, Zeitungen und Inter- netnewsportale stellt eine potentielle Quelle für öffentlichen Druck auf die Staatsanwaltschaft und die Polizei dar. Immer mehr tauchen auch von Privaten erstellte Internetseiten auf, in denen öffentlich die Arbeit der Justizbehörden unter namentlicher Erwähnung der einzelnen Akteure angeprangert wird57. Auch wenn es sich dabei wohl um Einzelfälle zumeist querulatorischer Art handeln dürfte, werfen solche Veröffentlichungen doch die Frage auf, inwiefern sich Staatsan- wälte und Polizistinnen im Rahmen der Ausübung ihrer Tätigkeit auf ihre Persönlichkeitsrechte berufen können und ob diese eine Rechtsgrundlage darstellen um präventiv oder repressiv das Anfertigen von Aufnahmen anlässlich von Einvernahmen seitens Privater zu verhindern. 5.1. Die Persönlichkeitsrechte im Zusammenhang mit Bild- und Tonauf- nahmen Art. 28 Abs. 1 ZGB sieht die Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts im Fall einer widerrecht- lichen Persönlichkeitsverletzung vor, wobei Widerrechtlichkeit einer Verletzung dann vorliegt, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffent- liches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Der Inhalt des Persönlichkeitsrechts wurde durch Lehre und Rechtsprechung konkretisiert und enthält unter anderem das Recht am eigenen Bild sowie am eigenen Wort. Für eine Verletzung am eigenen Bild reicht bereits das Fotografie- ren einer Person um der Person willen – also nicht bloss zufällig im Kontext eines anderen Su- jets - ohne deren Einwilligung oder die Veröffentlichung dieser Aufnahme ohne Zustimmung der abgebildeten Person58. Teilbereich des Persönlichkeitsrechts stellt aber nicht nur der freie Entscheid betreffend Anfertigung und Veröffentlichung von Abbildungen des eigenen Antlitzes sondern eben auch betreffend den Empfängerkreis des gesprochenen Wortes dar. So äussert sich eine Person allenfalls in unterschiedlicher Weise – sei es hinsichtlich Wortwahl oder Stimmlage – je nachdem von welchem Empfängerkreis sie hinsichtlich ihrer Äusserung ausgeht, da die sich äussernde Person je nach Empfängerkreis ein anderes Bild von sich abgeben möchte59. Was die hier zur Debatte stehende heimliche Fixierung von Äusserungen betrifft, so beraubt eine solche die sich äussernde Person der sogenannten „informationellen Privatheit“, da sie im Zeitpunkt der Äusserung von einer falschen Prämisse hinsichtlich des Personenkreises ausgeht, von welchen ihre Worte wahrgenommen werden können.60 Die Schutzbedürftigkeit der informationellen Privatheit ist zudem nicht per se beschränkt auf an nichtöffentlich zugänglichen Orten gemachte Äusserungen, da ein blosses Wahrnehmen durch Drittpersonen und allfällige mündliche Weiterverbreitung des Gesagten nicht mit dessen Fixie- rung auf Band und späterer potentieller Veröffentlichung gleichgesetzt werden kann61. Unter diesem Gesichtspunkt müssen aber nichtöffentliche Gespräche umso mehr vor heimlicher Auf- nahme geschützt werden, da anlässlich selbiger die sich äussernden Personen naturgemäss da- 57 Vgl. bspw. http://www.bizenberger.eu/krimEK2.htm (besucht am 22.06.2013). 58 Vgl. BGE 127 III 481, E. 3a/aa mit Nachweisen. 59 Schweizer, Rz 114. 60 Schweizer, Rz 192. 61 Schweizer, Rz. 193. Seite 20 von ausgehen, dass ihre Äusserungen, dass das Gesagte gerade nicht aufgezeichnet und somit potentiell für andere als die am Gespräch teilnehmenden Personen zugänglich gemacht werden. 5.2. Rechtfertigungsgründe für Persönlichkeitsverletzung durch Ton- und Bildaufnahmen Nachdem nun also nach dem Gesagten sowohl heimlich erstellte Bild- als auch Tonaufnahmen grundsätzlich den Schutzbereich von Art. 28 ZGB berühren, stellt sich die Frage, ob sich solche Aufnahmen allenfalls rechtfertigen lassen, was es den betroffenen Personen – in casu den ein- vernehmenden Angehörigen von Polizei oder Staatsanwaltschaft – verunmöglichen würde, sich unter Berufung auf ihr Persönlichkeitsrecht gerichtlich gegen solche Aufnahmen resp. deren Veröffentlichung zu wehren. Art. 28 Abs. 2 ZGB beinhaltet bereits die Fälle, in denen bei Bestehen einer Persönlichkeitsver- letzung keine Widerrechtlichkeit im Sinne der Bestimmung vorliegt. Dies ist einerseits der Fall, wenn der Verletzte in die Verletzung – also vorliegend in die Bild- oder Tonaufnahme resp. de- ren Veröffentlichung – einwilligte, andererseits, wenn durch diese überwiegende private oder öffentliche Interessen gewahrt werden und schliesslich wenn das Gesetz die Verletzung vor- sieht. Dass die einvernehmende Person in das Erstellen einer Aufnahme einwilligt, ist eher unwahr- scheinlich, weshalb dieser Rechtfertigungsgrund hier nicht weiter thematisiert werden muss. Was die Rechtfertigung durch eine gesetzliche Bestimmung anbelangt, wäre wohl eher die um- gekehrte Situation denkbar, in welcher die Einvernahme gestützt auf Art. 144 StPO oder Art. 154 Abs. 2 lit. d StPO mit Bild und Ton aufgezeichnet werden. In diesen Fällen müssen sich die einvernommenen Personen die Aufnahme gefallen lassen, obschon diese allenfalls gegen ihren Willen – nie aber ohne ihr Wissen – erfolgt. Damit private Interessen eine Persönlichkeitsverletzung zu rechtfertigen vermögen, müssen die- se das Integritätsinteresse des Verletzten überwiegen, wobei nur Interessen von allgemein aner- kanntem Wert in Frage kommen62. Hierfür ist eine Interessenabwägung im konkreten Einzelfall notwendig, wobei einzig schutzwürdige private Interessen für eine Rechtfertigung der Persön- lichkeitsverletzung in Frage kommen63. Für das vorliegend interessierende Szenario der heimli- chen Bild-/Tonaufnahme von Einvernahmen wäre die Konstellation denkbar, dass die Aufnah- me mit dem Ziel angefertigt wird, anlässlich der Einvernahme durch die einvernehmende Person angewandte unrechtmässige Mittel im Sinne von Art. 140 StPO, wie Zwang, Drohung, Gewalt, Täuschung oder Versprechungen etc., zu belegen. Sollten solche Beeinflussungen der befragten Person tatsächlich stattgefunden haben, könnte sich die einvernehmende Person wohl kaum auf ihre Persönlichkeitsrechte berufen, um eine Verwendung der erstellten Einvernahme zu verhin- dern, da die privaten Interessen der bedrohten, getäuschten resp. gewaltbetroffenen Person zur Aufdeckung dieses Missstands dem Persönlichkeitsrecht des Einvernehmenden vorgehen wür- 62 Hofer/Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Rz 20.66. 63 Schweizer, Rz 49. Seite 21 den. Klarzustellen ist jedoch, dass das bloss subjektive Empfinden der einvernommenen Person, der Einvernehmende würde ihre Rechte verletzen, nicht ausreicht, um das Anfertigen einer Auf- nahme zu legitimieren. Genauso wenig genügt hierfür die Auffassung des einvernommenen Be- schuldigten, zu Unrecht beschuldigt zu sein. Die Interessenabwägung zur Beurteilung einer Persönlichkeitsverletzung resp. des Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes ist letztlich Sache des angerufenen Zivilgerichts, welches sowohl das durch die Verletzung avisierte Ziel, das konkret eingesetzte Mittel sowie die Verhältnismäs- sigkeitsprüfung in diese Abwägung mit einbezieht64. Falls die beschuldigte Person mit der heim- lich angefertigten Aufnahme die Unverwertbarkeit der Einvernahme wegen Anwendung eines illegitimen Mittels geltend macht, dann hat wohl das zuständige Strafgericht über die Verwert- barkeit der heimlich getätigten Aufzeichnung und damit auch über das Vorliegen eines Recht- fertigungsgrunds für die Persönlichkeitsrechtsverletzung zu entscheiden. Eine Persönlichkeitsverletzung ist nach Art. 28 Abs. 2 ZGB dann gerechtfertigt, wenn ein diese überwiegendes öffentliches Interesse vorliegt. Im Vordergrund steht dabei insbesondere das In- teresse der Öffentlichkeit an Information, insbesondere durch die Medien. Im vorliegenden Kon- text käme dieser Rechtfertigungsgrund in Betracht, wenn die die Aufnahme anfertigende Person diese nach der Einvernahme den Medien zwecks Verbreitung zuspielen würde. Bei der Frage, ob eine Information über eine Person ohne deren Einwilligung veröffentlicht werden darf, ist nebst der Frage, ob die Information der Wahrheit entspricht auch die Frage zu berücksichtigen, ob es sich um eine Information aus dem Privat- oder Geheimbereich der betroffenen Person handelt und ob diese Person eine sogenannte Person der Zeitgeschichte verkörpert65. 5.2.1. Die einvernehmende Person als Person der Zeitgeschichte? Falls im Rahmen der Einvernahme ohne Einwilligung der übrigen Teilnehmer eine Aufnahme, sei es mit Bild und/oder Ton, hergestellt wird, berührt dies nach dem bisher Gesagten grundsätz- lich den Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts nach Art. 28 Abs. 1 ZGB. Sollte diese Auf- nahme als widerrechtlich im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB gelten, ständen den ungewollt auf- genommenen Personen die zivilrechtlichen Möglichkeiten zum Schutz der Persönlichkeit nach Art. 28a ZGB, namentlich die Unterlassungs-, Beseitigungs- oder Feststellungsklage offen. Im Kontext der vorliegenden Arbeit stellt sich in Bezug auf die Widerrechtlichkeit einer solchen Aufnahme vor allem die Frage, ob ein öffentliches Interesse an der Aufnahme resp. deren Ver- öffentlichung besteht und dabei insbesondere, ob die befragende Staatsanwältin resp. der befra- gende Polizist eine Person der Zeitgeschichte darstellt66. 64 Vgl. Hofer/Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Rz 20.69. 65 Vgl. Hofer/Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Rz 20.72ff. 66 Demgegenüber kann bei den übrigen allenfalls an der Einvernahme teilnehmenden Personen wie Anwälten und übrigen Parteien davon ausgegangen werden, dass sie nicht aufgrund ihrer Teilnahme an der Einvernahme als Per- sonen der Zeitgeschichte zu gelten haben, weshalb die von ihren Handlungen oder Äusserungen anlässlich der Ein- vernahme angefertigten Bild- und oder Tonaufnahmen zumindest im Falle einer Veröffentlichung wohl kaum je mit dem öffentlichen Informationsinteresse legitimiert werden könnten. Seite 22 Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwischen absoluten und relativen Personen der Zeit- geschichte sowie einer Art Zwischenstufe. Während absolute Personen der Zeitgeschichte Per- sonen sind, welche „kraft ihrer Stellung, ihrer Funktion oder ihrer Leistung derart in das Blick- feld der Öffentlichkeit getreten sind, dass ein legitimes Informationsinteresse an ihrer Person und ihrer gesamten Teilnahme am öffentlichen Leben zu bejahen ist“67, stehen relative Personen der Zeitgeschichte nur aufgrund eines bestimmten Ereignisses im Licht der Öffentlichkeit, so- dass in Bezug auf dieses Ereignis auch ihr Privatleben für die Öffentlichkeit von Interesse sein kann. Die vom Bundesgericht kreierte Zwischenstufe erfasst Personen, welche zwar nicht in die Gruppe der absoluten Personen der Zeitgeschichte fallen, jedoch „mit gewisser Regelmässigkeit öffentlich in Erscheinung“ treten68. Als Abgrenzungskriterium gilt, dass eine Person sich die Veröffentlichung von Aufnahmen ihrer Person umso eher gefallen lassen muss, je bekannter sie ist und je „stärker öffentlichkeitsorientiert die Umstände“ der Aufnahme waren69. Durch die Tatsache, dass sie ein öffentliches Amt bekleiden, stehen Angehörige von Polizei und Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Amtsausübung im Fokus der Öffentlichkeit, da diese ihnen gegenüber einen gewissen Informationsanspruch in Bezug auf die von ihnen geführten Verfah- ren geltend machen kann70. Allerdings ist durch das öffentliche Informationsinteresse allenfalls die Weiterverbreitung des Inhalts des Gesagten gerechtfertigt, nicht aber die Aufnahme und Veröffentlichung des tatsächlich gesprochenen Wortes oder von Bildern der einvernehmenden Person, da diese einzig Sensations-, Unterhaltungs- und Illustrationsinteressen befriedigen, wel- che nicht höher gewichtet werden dürfen als das Recht am eigenen Wort, resp. der eigenen Stimme71. Staatsanwälte und Staatsanwältinnen aber auch Polizeifunktionäre als Träger eines öffentlichen Amtes haben wohl aufgrund des in sie gesetzten öffentlichen Vertrauens zwecks Kontrolle ihrer Amtsausführung schwerere Eingriffe in ihre Persönlichkeitsrechte zu tolerieren72. Im Gegensatz zu grundsätzlich öffentlichen Gerichtsverhandlungen, bei welchen die Amtspersonen wie Rich- ter, Staatsanwälte etc. der Öffentlichkeit schon aufgrund des in der Hauptverhandlung geltenden Öffentlichkeitsprinzips „Rechenschaft“ schuldig sind und insofern deren Beobachtung ihrer Ar- beit über sich ergehen lassen müssen, sind dem Informationsanspruch der Bevölkerung im Rahmen der Voruntersuchung oder des polizeilichen Ermittlungsverfahrens nicht zuletzt auf- grund des Untersuchungsgeheimnisses Grenzen gesetzt. Das bedeutet, dass der Öffentlichkeit in diesen Verfahrensstadien eben gerade kein prinzipieller Anspruch auf Information über den In- halt der Einvernahmen zusteht, womit dieses Interesse zur Rechtfertigung einer durch eine heimliche Aufnahme der Einvernahme begangenen Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich aus- ser Betracht fällt. Zwar führen sowohl Staatsanwälte und Staatsanwältinnen als auch Polizeifunktionäre die Ein- vernahmen kraft der ihr vom Staat – und damit letzten Endes vom Volk - verliehenen Macht durch. Die Fragen, die sie stellen und wie sie den Ablauf der Einvernahme planen, sind somit 67 BGE 127 III 481, E. 2c/aa. 68 BGE 127 III 481, E. 2c/bb. 69 Hausheer/Aebi-Müller, Rz 13.31. 70 Michlig, S. 21ff. mit Hinweis auf BGE 107 Ia 304. 71 Vgl. Fink, S. 275. 72 Schweizer, Rz 51. Seite 23 Teil ihrer amtlichen Tätigkeit und die Rechtsstellung der einvernehmenden Person ist in diesem Moment geprägt durch das ausgeübte Amt, nicht durch die handelnde Person73. Diese Tatsache allein macht aber Polizistinnen und Staatsanwälte nicht zu relativen Personen der Zeitgeschich- te, wie es offenbar beispielsweise nach Meinung des deutschen Bundesverfassungsgerichtes für Richter in Bezug auf Bildaufnahmen im Rahmen der Hauptverhandlung gilt74. Die Kontroll- funktion der Bevölkerung gegenüber den Strafverfolgungsbehörden soll sich nämlich in erster Linie nicht auf den Handelnden selbst sondern das Handeln an sich beziehen75. 5.2.2. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Wort Die im Rahmen der Einvernahme gemachten Äusserungen der befragenden Person werden wohl eher selten den Privat- geschweige denn den Intimbereich derselben betreffen, da sie die profes- sionelle Distanz zu den an der Einvernahme teilnehmenden Personen zu wahren hat. Auch wenn die Äusserungen der handelnden Amtsperson im Rahmen der Einvernahme somit hauptsächlich im Zusammenhang mit der von ihr ausgeübten Funktion stehen, ist ihr der Schutz des Rechts am eigenen Wort nicht generell abzusprechen. Nicht zuletzt, weil nebst dem Gehalt der Aussage auch die Stimme einen Teilbereich des Rechts am eigenen Wort darstellt76. Anders verhält es sich, wenn die in Frage stehenden Äusserungen privater Natur einen direkten Bezug zur öffentlichen Funktion des sich Äussernden aufweisen77. So müssten im unwahr- scheinlichen Fall, dass sich die befragende Person anlässlich der Einvernahme beispielsweise rassistisch, sexistisch sonst wie beleidigend oder gar in drohender Weise äussern würde, dem öffentlichen Interesse an Information über dieses Fehlverhalten wohl der Vorrang gegenüber dem Schutz der Persönlichkeit der einvernehmenden Person zugesprochen werden. 5.2.3. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Bild Dass auch Staatsanwältinnen, Staatsanwälten und Polizeifunktionären der Schutz vor Persön- lichkeitsverletzungen nicht per se aufgrund ihrer amtlichen Stellung versagt werden kann, gilt umso mehr mit Blick auf allfällige Bildaufnahmen, da sich das Aussehen nicht einem anderen Rechtsträger zuordnen lässt78. So kann beispielsweise eine bestimmte Mimik nicht ausschliess- lich auf die gerade ausgeübte Amtshandlung zurückgeführt werden, sondern ist untrennbar mit der Persönlichkeit der einvernehmenden Person verbunden. Daher muss diese sich auf das Recht am eigenen Bild berufen können79. 73 Vgl. von Coelln, S. 427f. 74 BVerfG, 1 BvQ 17/00 vom 21.7.2000, 23, worin das Bundesverfassungsgericht feststellt, dass Richter „Kraft des ihnen übertragenen Amts anlässlich ihrer Teilnahme an öffentlichen Sitzungen der Strafkammer im Blickfeld der Öffentlichkeit unter Einschluss der Medienöffentlichkeit“ stehen und daher regelmässig kein Interesse, „in ihrer Person nur durch die in der Sitzung Anwesenden wahrgenommen zu werden“, anzunehmen ist. 75 Vgl. Fink, S. 245. 76 Fink, S. 271. 77 Schweizer, Rz. 301, mit Verweis auf BGE 52 I 265. 78 Vgl. von Coelln, a.a.O. 79 Vgl. von Coelln, a.a.O. Seite 24 6. Die Strafbarkeit heimlicher Aufnahmen von Einvernahmen Der Schutz des Rechts am eigenen Wort und am eigenen Bild beinhaltet somit in erster Linie die Möglichkeit, sich zivilrechtlich gegen widerrechtlich erstellte (und in aller Regel veröffentlich- te) Aufnahmen zur Wehr zu setzen. Doch auch das Strafrecht sieht Normen zum Schutz des Rechts am eigenen Bild und Wort vor. Art. 179bis StGB bedroht das Abhören oder Aufnehmen eines fremden nichtöffentlichen Ge- sprächs ohne die Einwilligung aller Beteiligten – bei Vorliegen eines Strafantrags – mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Dieselbe Strafandrohung sieht Art. 179ter StGB vor, falls ein Teilnehmer eines nichtöffentlichen Gesprächs ohne Einwilligung der Ge- sprächspartner eine Aufnahme desselben erstellt. Wie bereits festgestellt, handelt es sich bei den im Rahmen des Vorverfahrens resp. des polizeilichen Ermittlungsverfahrens durchgeführten Verfahrenshandlungen um nichtöffentliche. Der Teilnehmerkreis beschränkt sich auf die einzu- vernehmende Person, deren allfälligen Rechtsvertreter und Vertrauensperson sowie die ihr Teil- nahmerecht ausübenden Parteien, inkl. deren allfällige Rechtsvertreter, die befragende Person und einen allfälligen Protokollführer oder eine Protokollführerin. Wenn nun also ein Verfah- rensbeteiligter anlässlich einer polizeilichen oder staatsanwaltschaftlichen Einvernahme heim- lich Aufnahmen derselben erstellt, drängt sich die Frage nach einer allfälligen Strafbarkeit des- selben auf. Dabei ist in erster Linie Art. 179ter StGB zu prüfen, da es sich bei einem Gespräch nur dann um ein „fremdes“ im Sinne von Art. 179bis StGB handelt, wenn der Täter an selbigem „nicht mindestens als von den aktiv Beteiligten geduldeter Zuhörer teilnimmt“80, was bei allen anlässlich der Einvernahme anwesenden Teilnehmern regelmässig der Fall sein dürfte. 6.1. Art. 179ter StGB und BGE 108 IV 161 6.1.1. Die Absage des Bundesgerichts an die strafrechtliche Schutzwürdigkeit der Ein- vernahme Art. 179quater StGB stellt das Beobachten oder Aufnehmen einer Tatsache aus den Geheimbereich sowie Tatsachen aus dem nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Privatbereich ohne Ein- willigung des Betroffenen unter Strafe. Obschon der Wortlaut von Art. 179ter StGB im Gegen- satz zu jenem von Art. 179quater StGB die Einschränkung, dass nur Tatsachen aus dem Geheim- oder Privatbereich durch die Bestimmung geschützt sein sollen, nicht vorsieht, stellt sich das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. November 1982 auf den Standpunkt, dass eine poli- zeiliche Befragung nicht unter die nichtöffentlichen Gespräche nach Art. 179ter StGB zu subsu- mieren sei. Es begründet dies damit, dass der Gesetzgeber mit Art. 179ter StGB nur den Geheim- und Privatbereich habe schützen wollen. Da die einvernehmenden Personen dieses „Gespräch“ jedoch in Ausführung ihrer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung geführt hätten, falle dieses nicht in den Bereich der Privatsphäre der Gesprächsteilnehmer81. Das Bezirksgericht Zürich entschied gestützt auf ebendiesen Bundesgerichtsentscheid am 31. Mai 2013, dass polizeiliche Einver- 80 Trechsel/Lieber, N 3 zu Art. 179bis StGB. 81 BGE 108 IV 161, E. 2c. Seite 25 nahmen nicht in den Privatbereich gehören und deshalb nicht in den Schutzbereich des genann- ten Straftatbestands fallen82. 6.1.2. Kritik an BGE 108 IV 161 Zunächst ist festzuhalten, dass das geschützte Rechtsgut von Art. 179ter StGB sich nicht im Schutz vor Indiskretionen erschöpft, sondern den Schutz der persönlichen „Geheimsphäre als ein dem Einzelnen zur Entwicklung seiner Persönlichkeit gewährleisteter freier Raum vor der Gemeinschaft und dem Staat sowie vor den anderen Einzelnen“ zum Ziel hat83. Nach den Ausführungen in Kapitel 5.1 stellt sich die Frage, ob die vom Bundesgericht getroffe- ne Annahme, dass eine polizeiliche Befragung – und somit konsequenterweise auch eine Ein- vernahme durch die Staatsanwaltschaft – den Privatbereich der an der Einvernahme teilnehmen- den Personen nicht berührt, in dieser Absolutheit Gültigkeit hat. Unbestreitbar ist aufgrund des Prinzips der Parteiöffentlichkeit, dass es sich bei Einvernahmen um nichtöffentliche Gespräche im Sinne von Art. 179ter StGB handelt, da wie das Bundesgericht selber ausführt, ein Gespräch dann öffentlich ist, "wenn es von jedem beliebigen Dritten gehört werden kann oder wenn es von jedem Beliebigen gehört werden soll"84. Wie erwähnt berühren heimliche Aufnahmen auch das Persönlichkeitsrecht der die Einvernah- me durchführenden Amtsperson, da diese durch die Aufzeichnung in ihrem Recht auf die freie Willensbildung hinsichtlich des Empfängerkreises ihrer Äusserungen beeinträchtigt wird. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass das Protokoll der Einvernahme im Laufe des Verfahrens, spätestens bei anfälliger Verlesung anlässlich der Hauptverhandlung, einen unbe- stimmten Empfängerkreis zur Kenntnis gebracht wird. Aus Art. 78 Abs. 3 StPO ergibt sich, dass nur wesentliche Fragen und Antworten einer Einvernahme wörtlich zu protokollieren sind, wo- raus sich für den übrigen Teil der Befragung die Möglichkeit der bloss sinngemässen Protokol- lierung ergibt. Gerade die einvernehmende Person als Erstellerin des Protokolls weiss daher ge- nau, welche anlässlich der Einvernahme gemachten Äusserungen ins Protokoll aufgenommen wurden und welche bloss dem Sinn nach wiedergegeben werden. Aber nicht nur die einvernehmende Person, sondern auch die übrigen an der Einvernahme teil- nehmenden Personen können durch die heimliche Aufnahme in ihrem Privatbereich betroffen sein. Gerade die in Ausübung ihres Teilnahmerechts anwesenden Parteien, die sich allenfalls im Rahmen von Ergänzungsfragen oder aber auch vor oder nach der eigentlichen Einvernahme zu Wort melden, geben damit allenfalls auch Einblick in ihre Privatsphäre, nicht zuletzt durch Stimmlage, Lautstärke und Wortwahl, welche sie allenfalls im Wissen darum, dass das Ge- spräch und ihre dabei gemachten Äusserungen in dieser Unmittelbarkeit aufgezeichnet und so- mit auch von anderen als den tatsächlich bei der Einvernahme anwesenden Personen gehört werden könnten, an dieses Wissen angepasst hätten. 82 Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31.05.2013, GG120195, noch nicht in Rechtskraft erwachsen (gem. tele- fonischer Auskunft BG Zürich vom 10.07.2013). 83 Botschaft Geheimbereich, BBl 585. 84 BGE 108 IV 161, E. 2a, mit Verweis auf Schultz H., Der strafrechtliche Schutz der Geheimsphäre, SJZ 67 (1971) S. 303. Seite 26 Wenn nun aber anlässlich von Einvernahmen die Möglichkeit von Verletzungen des Persönlich- keitsrechts der am Gespräch teilnehmenden Personen besteht, ist nicht einzusehen, weshalb ihnen der strafrechtliche Schutz vor anlässlich derselben erstellten Tonaufnahmen per se versagt werden sollte. Zumindest müsste die Möglichkeit bestehen, dass Art. 179ter StGB im konkreten Einzelfall erfüllt sein kann, wenn im Rahmen der heimlich aufgezeichneten Einvernahme Äusserungen privater Natur seitens der Verfahrensbeteiligten gemacht werden. 6.2. Konsequenz für die Möglichkeiten hinsichtlich Abnahme der Gerät- schaften und Löschung der Aufnahmen Würde die Anwendung von Art. 179ter StGB heimliche Aufnahmen polizeilicher und staatsan- waltschaftlicher Einvernahmen bejaht, wäre zudem auch die Frage nach der Rechtsgrundlage für die Abnahme und die spätere Löschung der Einvernahme geklärt. Da in diesem Fall ein konkre- ter Tatverdacht hinsichtlich einer strafbaren Handlung im Zusammenhang mit der Aufnahme vorliegen würde, könnte diese unmittelbar durch die einvernehmende Person sichergestellt und später durch die mit dem diesbezüglichen Strafverfahren betraute Staatsanwältin resp. den Staatsanwalt beschlagnahmt und zuletzt durch diese oder das Gericht eingezogen und vernichtet werden. Seite 27 7. Schlussfolgerung Die tatsächliche Intention, die hinter dem Erstellen einer (heimlichen) Aufnahme der Einver- nahme steht, lässt sich im Einzelfall wohl nur eruieren, wenn die Person, welche die Einver- nahme aufnimmt oder aufzunehmen versucht, seine Absichten offenbart. Dementsprechend ist es kaum möglich, zu bestimmen, auf welche Rechtsgrundlage sich eine Wegnahme des Auf- nahmegerätes stützen soll. Wie aufgezeigt, reichen die sitzungspolizeilichen Befugnisse für prä- ventive Massnahmen zur Vermeidung von Störungen im Verhandlungsablauf für die Staatsan- waltschaft resp. die für die Polizei aus, um solche Gerätschaften den Verfahrensbeteiligten – mit Ausnahme der Rechtsvertreter – generell präventiv vor der Einvernahme abzunehmen. Dement- sprechend spielt das von der die Aufzeichnung anfertigenden Person avisierte Ziel nur eine un- tergeordnete Rolle, da sich diese Massnahme mit dem allgemeinen Störungspotential einer Auf- nahme begründen lässt. Nicht anders verhält es sich bei der Frage nach der Rechtsgrundlage für die Vernichtung einer bereits erstellten Einvernahme. Hier bietet die analoge Anwendung von Art. 71 Abs. 2 StGB ebenfalls eine von der Absicht der aufzeichnenden Person unabhängige Rechtsgrundlage. Mangels einer diese Fragen eindeutig beantwortenden gesetzlichen Regelung schadet es jedoch nicht, um Rechtsunsicherheiten zu vermeiden, den Umgang mit dem Problem solcher Aufnah- megeräte zusätzlich in einer Weisung der Ober- oder Generalstaatsanwaltschaft resp. des Poli- zeikommandos zu regeln. In jedem Fall empfiehlt sich die generelle präventive Abnahme der Gerätschaften vor Beginn der Einvernahme als Standard-Prozedere einzuführen, um die Problematik heimlicher Aufnah- men durch an der Einvernahme teilnehmende Privatpersonen von vorneherein auszuschliessen. Seite 28 Prüfschema Rechtsgrundlagen: „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Martina Hugentobler Goldau, 12. Juli 2013 29 Anhang Abb. 1 (CopRecorder-Applikation, Ent- wickler: Chris Ballinger, OpenWatch) Abb. 2 (Einführende Informationen der Coprecorder Applikation, Entwickler: Chris Ballinger, OpenWatch) 30 Abb. 3 (Weiterführende Informationen der Coprecorder-Applikation, Entwickler: Chris Ballinger, OpenWatch)

, dass sich eigeninteressiert handelnde Individuen, selbst wenn sie gemeinsame Interessen und Ziele

Nutzeninteressen rational handelnder Akteure dazu führen, dass sie handlungsunfähig werden, gelingt

und der eventualvorsätzlich handelnde Täter weiss um die Möglichkeit, das Risiko eines Erfolgseintritts [...] terschied. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut aus pflichtwidriger Unvor- sichtigkeit darauf, [...] . Der eventualvor- sätzlich handelnde Täter demgegenüber nimmt den Eintritt des als möglich erkannten

Geschäftsführungsbefugnis der handelnden Person ableiten können, vermag schutz- würdiges Vertrauen in [...] vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation er- wartet werden kann

muss beim freiverantwortlich handelnden Sterbewilligen liegen, der diesen letzten Akt selber vornimmt

Microsoft Word - Masterarbeit Taser Michel Münger 10052009.doc Master of Advanced Studies in Forensics TASER – Aspekte eines polizeilichen Zwangsmittels unter Berücksichtigung interdisziplinärer Problemkreise Masterarbeit 2009 eingereicht von Michel Münger betreut von Franz Bättig - 1 - Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis 1 Literaturverzeichnis 3 Materialien 4 Abkürzungsverzeichnis 6 Kurzfassung 7 Selbständigkeitserklärung 40 1. Einleitung 9 2. Aspekte der negativen Haltung gegenüber Destabilisierungsgeräten 10 2.1. Historische Aspekte 10 2.2. Mangelnde elektrotechnische Kenntnisse 10 2.3. Fehlinformationen 10 2.4. Mangelhafte und/oder unvollständige Untersuchung 11 3. Gerätebeschreibung, Definition und Funktionsweise 12 3.1 Namensgebung 12 3.2. Gerätebeschreibung 12 3.3. Funktionsweise 13 3.4. Gesetzliche Einordnung von Destabilisierungsgeräten 14 4. Risikobeurteilung bei der Anwendung von Destabilisierungsgeräten 16 4.1. Allgemeine Erläuterungen 16 4.2. Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen auf die Herzmuskulatur 16 4.3. Risikobeurteilung bei Intoxikationen (Alkohol/Betäubungsmittel) 17 4.4. Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen auf das menschliche Gehirn und Nervensystem 17 4.5. Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen auf die Atmung 18 4.6. Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen der Elektrodenapplikation 18 4.7. Risikobeurteilung der Beeinflussung des motorischen Nervensystems 18 5. Polizeiliche Intervention im Kontext von Aggression und Gewalt 19 5.1. Unmittelbarer Zwang, Aggression und Gewalt 19 5.2. Ursachen aggressiven Verhaltens 20 5.3. Konsequenzen der Aggressionstheorien und –ursachen 22 6. Rechtliches im Zusammenhang mit Destabilisierungsgeräten 23 6.1. Allgemeine Erläuterungen 23 6.2. Bundesverfassung 24 6.3. Schweizerisches Strafgesetzbuch 24 6.4. Schweizerische Strafprozessordnung 26 6.5. Waffengesetz 26 6.6. Kantonales Polizeirecht 27 6.7. Polizeiliche Dienstvorschriften/Dienstbefehle 28 6.8. Erläuterung der Rechtfertigungsgründe beim Einsatz von Destabilisierungsgeräten 29 - 2 - 7. Dokumentation der Einsätze von Destabilisierungsgeräten 30 7.1. Datenaufzeichnung 30 7.2. Spurensicherung 31 7.3. Meldepflicht 31 7.4. Medizinische Nachbetreuung des Betroffenen 31 7.5. Bemerkungen 31 8. Vorteile des Einsatzes von Destabilisierungsgeräten 32 8.1. Vorbestimmte Gerätewirkung 32 8.2. Rasche Wirkung 32 8.3. Keine Drittgefährdung 33 8.4. Risikominimierung für den Betroffenen 33 8.5. Risikominimierung für die eingesetzten Polizeikräfte 33 8.6. Ergänzung der kaskadenförmigen Intensitätsstufen 33 8.7. Ausgleich von Kräfteverhältnissen 33 8.8. Präventivwirkung 33 9. Erkenntnisse aus den in der Schweiz durchgeführten Selbstversuchen und Realeinsätzen 34 9.1. Realeinsätze 34 9.2. Selbstversuche 34 10. Mögliche Anwendungsfälle von Destabilisierungsgeräten (anhand konkreter Fälle) 35 10.1. Asylbewerber gehen mit Messer aufeinander los 35 10.2. Messerstecherei an Streetparade Zürich 35 10.3. Amoklauf in Kinderhort 36 11. Beurteilung des Vorwurfs der Folterabsicht mittels Destabilisierungsgeräten in der Schweiz 36 11.1. Menschenrechtsorganisationen 36 11.2. Definition der Folter 37 11.3. Die Haltung der Schweizerischen Eidgenossenschaft gegenüber Folter 37 11.4. Schlussfolgerungen zur Thematik der Folter 38 12. Schlussfolgerungen zur Thematik „polizeiliche Anwendung von Destabilisierungsgeräten“ 38 - 3 - Literaturverzeichnis Dilling, H., Freyberger, H.J. (1994). Taschenführer zur Klassifikation psychischer Störungen, Verlag Hans Huber Goldschmid, P., Maurer, T., Sollberger, J. (2008). Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) vom 05. Oktober 2007, Bern, Stämpfli Verlag AG Heuss, R. (1991). 175 Jahre Basler Polizei, Basel, Friedrich Reinhardt Verlag Kroll, M.W. (2008). TASER Electronic Control Devices / Review of a Safety Literature, University of Minnesota Kunz, K.-L. (2001). Kriminologie, Bern, Verlag Paul Haupt Nedopil, N. (2000). Forensische Psychiatrie, Klinik, Begutachtung und Behandlung zwischen Psychiatrie und Recht, Stuttgart, Georg Thieme Verlag Nolting, H.-P. (2002). Lernfall Aggression, Rowohlt Verlag Schneider, H.J. (1994). Kriminologie der Gewalt, Stuttgart, S. Hirzel Verlag Seiler, H. (2000). Einführung in das Recht, Zürich, Schulthess Verlag Selg, H., Mees, U., Berg, D. (1997). Psychologie der Aggressivität, Göttingen, Hogrefe Verlag Sommer, P. (1976). Das grosse Buch der Polizei, Bern, Verlag Stämpfli und Cie Stratenwerth, G. (2005). Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I: Die Straftat, Bern, Stämpfli Verlag AG Wittemann, F. (1997). Grundlinien und Grenzen der Notwehr, Frankfurt am Main, Verlag Peter Lang - 4 - Materialien Rechtliche Grundlagen ●Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vom 18. April 1999 (Stand am 30. November 2008), SR 101 ●Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, vom 4. November 1950 (Stand am 22. August 2006), 0.101 ●Übereinkommen vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (Stand am 25. Januar 2008), 0.105 ●Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (Stand am 01. April 2009), 311 ●Bundesgesetz vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG), (Stand am 12. Dezember 2008), 514.54 ●Verordnung über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffenverordnung, WV) vom 02. Juli 2008 (Stand am 12. Dezember 2008) ●Verordnung über elektrische Niederspannungserzeugnisse (NEV) vom 09. April 1997 (Stand am 28. März 2000) 734.26 ●Gesetz betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt (Polizeigesetz, PolG) vom 13. November 1996 (Stand am 01.01.2009) ●Polizeigesetz (PolG) des Kantons Zürich (Entwurf), vom Volk am 24.02.2008 angenommen, noch nicht in Kraft, 4330b ●Dienstbefehl, DB 2.3.6, vom 20. Mai 2008 der Kantonspolizei Zürich, Destabilisierungsgerät (DSG) Bundesgerichtsentscheide BGE 79 IV 155 BGE 102 IV 68 Elektronische Quellen ●Faust, V., Amok, 2007, www.psychosoziale-gesundheit.net/psychiatrie/amok (zuletzt besucht am 01.02.2009) ●Faust, V., Psychosoziale Gesundheit von Angst bis Zwang, www.psychosoziale- gesundheit.net/psychiatrie/aggression (zuletzt besucht am 01.02.2009) ●Stadtpolizei Zürich, Wissenschaftlicher Dienst, www.stadt-zuerich.ch/internet/pd/stp/wd/home/die_spuren/taser (zuletzt besucht am 30.10.2008) ●www.parlament.ch/D/Medienmitteilungen/Seiten/mm-spk-n-2008-02-01.aspx (zuletzt besucht am 30.10.2008) ●www.centerforinvestigativereporting.org Kroll, M.W., (2008), TASER Electronic Control Devices, Review of Safety Literature, University of Minnesota, Biomedical Engineering (zuletzt besucht am 20.04.2009) ●www.spiegel.de/wissenschaft/mensch (zuletzt besucht am 30.10.2008) ●www.tagesanzeiger.ch/schweiz/Polizeikommandanten-empfehlen-den-Taser/Story (zuletzt besucht am 30.10.2008) ●www.amnesty.ch ‚Less than lethal’ The use of stun weapons in US Law Enforcement (zuletzt besucht am 22.04.2009 ●www.euro-police.noblogs.org/post/2009/01/25/riskante-taser-waffen (zuletzt besucht: 04.04.2009) - 5 - ●www.swissinfo.ch/ger/news/gesellschaft/Parlament_bewilligt_umstrittene- Elektroschockgeräte (zuletzt besucht am 30.10.08) ●www.20minuten.ch http://www.20min.ch/news/kreuz_und_quer/story/26-Jaehriger-stirbt-nach-Taser-Einsatz-der- Polizei-30440534 (zuletzt besucht am 01.04.2009) ●www.taser.com (zuletzt besucht am 22.04.2009) ●www.youtube.com/taser (zuletzt besucht am 31.12.2009) ●www.bazonline.ch/panorama/vermischtes/Amoklauf-in-Kinderhort (zuletzt besucht am 01.04.2009) ●www.nzz.ch/nachrichten/zuerich/streetparade-messerstecher (zuletzt besucht am 02.04.2009) ●www.bazonline.ch/panorama/vermischtes (zuletzt besucht am 01.02.2009) Berichte und Materialien von Behörden ●Schweizerische Polizeitechnische Kommission, Mitteilungsblatt 03/2-B/C/D (Schutzausrüstung/Einsatzmittel/Diverses) der Fachgruppe Technik, Bericht über Taser ●Konferenz der Kantonalen Polizeikommandanten der Schweiz, Richtlinien für den Einsatz von Destabilisierungsgeräten (DSG), vom 28.08.2008, U. Geissbühler Generalsekretär KKPKS ●Eidg. Starkstrominspektorat, Sonderdruck aus dem Bulletin des SEV/VSE, Bd. 79 (1988) Nr. 5, S. 277-278; Verkaufsverbot von Elektroschockgeräten ●Eidg. Starkstrominspektorat, pers. Mitteilung (Brief) vom 30.03.2009, Rey, P., Rechtsdienst ●Kantonspolizei Zürich, Schulungsunterlagen Destabilisierungsgerät/Taser, Späni, U., Kantonspolizei Zürich, Dezember 2009 ●Kantonspolizei Zürich, Falldaten (Realeinsätze) anonymisiert, F. Bättig, 2008 ●Kantonspolizei Zürich, Falldaten (Selbstversuche) anonymisiert, U. Späni, 2009 Andere Quellen ●Maurer, H. (2007), Polizeilicher Schusswaffengebrauch anhand konkreter Straffälle, Materiell-Rechtlicher Überblick, Skript Vorlesung MAS Forensic (bewilligt durch H. Maurer) Expertenauskunft ●Lory, M. Dr.sc.tech., Wissenschaftlicher Dienst, Stadtpolizei Zürich (06.03.2009) ●Bättig, F., Chef Kriminalaussenabteilung, Kantonspolizei Zürich (2008) ●Späni, U., Ausbildner / Instruktor DSG, Kantonspolizei Zürich (2008) ●Geissbühler, U., Generalsekretär der Konferenz der Kantonalen Polizeikommandanten der Schweiz ●Stämpfli, R., Sekretär der Schweizerischen Polizeitechnischen Kommission Abbildungen Abbildung 1; Späni U., Ausbildner / Instruktor DSG, Kantonspolizei Zürich - 6 - Abkürzungsverzeichnis Abk. Abkürzung Abs. Absatz allg. allgemein Art. Artikel Aufl. Auflage BAZ Basler Zeitung BGE Bundesgerichtsentscheid bzw. beziehungsweise ca. circa d.h. das heisst DSG Destabilisierungsgerät EKG Elektrokardiogramm E-StPO Eidgenössische Strafprozessordnung evtl. eventuell m.E. meines Erachtens NEV Verordnung über elektrische Niederspannungserzeugnisse NZZ Neue Zürcher Zeitung PMS Polizeimehrzweckstock (Abwehrstock) PolG Polizeigesetz S. Seite SPTK Schweizerische Polizeitechnische Kommission SPI Schweizerisches Polizei-Institut StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung u.a. unter anderem usw. und so weiter u.U. unter Umständen vs. versus WG Waffengesetz WV Waffenverordnung www world wide web z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer - 7 - Kurzfassung Polizeibehörden nehmen unzählige, gesetzlich geregelte, Pflichten wahr und versehen ihren Dienst, als Ausfluss des staatlichen Gewaltmonopols, bewaffnet. Als Kernkompetenz fällt der Polizei die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, aber auch die Sicherstellung der Strafverfolgung zu. Die Auftragserfüllung impliziert eine stetige Konfrontation mit Kriminalität und Gewalt, was unvermeidbar dazu führt, dass Polizeikräfte im Rahmen der Verhältnismässigkeit auch unmittelbaren Zwang gegen bestimmte Personen anwenden müssen. Die verschiedenen Polizeikorps in der Schweiz verfügen über diverse, zum Teil dieselben, Einsatzmittel. Diese reichen von Hand- und Fussfesseln, über verschiedene Arten von Reizstoffen bis hin zur Schusswaffe. Gewisse Zwangsmittel sind aufgrund ihrer historischen Verwurzelung sozial- und sicherheitspolitisch akzeptiert (z.B. Handfesseln). Die zur Anwendung gelangenden Einsatzmittel werden aufgrund der aktuellen Kriminalitäts- und Bedrohungslage evaluiert und angepasst. In diesem Zusammenhang ist die wachsende Gewaltbereitschaft und Aggressivität gegenüber der Polizei in adäquater Weise zu berücksichtigen. Damit aber der unmittelbare Zwang gegen Betroffene stets verhältnismässig ausgeübt und gleichzeitig die Gefahr für andere Menschen (Polizeikräfte und Drittpersonen) minimiert werden kann, ist eine stetige Weiterentwicklung und –bildung unumgänglich. Seit einigen Jahren setzen einzelne schweizerische Polizeibehörden elektronische Zwangsmittel, sogenannte Taser oder auch Destabilisierungsgeräte genannt, im Rahmen ihrer gesetzlichen Aufgabenerfüllung ein. Die Unauffälligkeit des äusseren Erscheinungsbildes dieser Geräte täuscht etwas darüber hinweg, dass es sich um hochwirksame Zwangsmittel handelt, welche mittels spezifischer Stromapplikation bei der getroffenen Person für einige Sekunden eine Angriffsunfähigkeit auslösen. Aufgrund ihrer technischen Konfiguration führt diese Stromapplikation zu Muskelkontraktionen und einem Schmerzempfinden, nicht aber zu Verletzungen oder sogar dem Tod. In der Form von Pistolen sind diese kleinen, aus Kunststoff gefertigten Geräte durch einzelne Polizeikräfte an jeglichen Einsatzort mitführ- und einsetzbar. Durch die auf eine einzelne Person beschränkte Wirkungsweise können Destabilisierungsgeräte auch an dicht bevölkerten Orten eingesetzt werden, ohne dass eine Drittgefährdung verursacht würde. Schon vor der Einführung dieses Geräts sahen sich die Behörden mit starkem Widerstand gegen dieses neue Einsatzmittel konfrontiert; Kritiker postulierten die sofortige Abschaffung bzw. den vollständigen Verzicht auf diese Geräte. Eine Annäherung an die Thematik der polizeilichen Zwangsmittel, insbesondere der Destabilisierungsgeräte, gestaltet sich deshalb so schwierig, weil sie in einem Schnittbereich verschiedenster Themenfelder verankert ist; rechtliche, medizinische, ethische und sozialpolitische Aspekte müssen erörtert und in einen sinnvollen Kontext zur polizeilichen Auftragserfüllung gestellt werden. Unter dem medizinischen Aspekt nahmen Taserkritiker an, durch diese Geräte, bzw. die Gerätewirkung, würden für den menschlichen Körper gefährliche Verletzungen resultieren. Es wurde vielfach auf die Erfahrungsberichte ausländischer Medienquellen zurückgegriffen, da in anderen Staaten (allen voran die Vereinigten Staaten von Amerika) diese Geräte bereits viele Jahre im Einsatz waren. Medienberichte von Todesfällen nach polizeilichen Anwendungen von Destabilisierungsgeräten bildeten das Fundament einer weit verbreiteten Gefährlichkeitszuschreibung, ohne aber detailliert andere Faktoren dieser tragischen Sachverhalte zu prüfen. Weiter begründeten die Taserkritiker ihre ablehnende Haltung damit, dass die Zufügung starker Schmerzen unmenschlich sei und den Polizeibehörden ein „foltertaugliches“ Mittel zur Verfügung gestellt würde. - 8 - Als Folge dieser Kritik wurde die Thematik der polizeilichen Anwendung von Destabilisierungsgeräten in der Schweiz detailliert geprüft; im Rahmen interdisziplinärer Zusammenarbeit wurden medizinische, technische und rechtliche Aspekte beleuchtet und in einen adäquaten Kontext zur polizeilichen Realität gestellt. Im Rahmen dieser Abklärungen und Untersuchungen konnte festgestellt werden, dass medizinische Einwände gegen dieses Zwangsmittel wissenschaftlich nicht begründet waren. Bei den in der Schweiz zur Anwendung gelangenden Destabilisierungsgeräten handelt es sich um explizit nicht gesundheitsgefährdende technische Zwangsmittel, die sich aufgrund ihrer technischen Konfiguration für den polizeilichen Einsatz eignen. Als Folge der sehr detaillierten gesetzlichen Rahmenbedingungen und eines engmaschigen Kontrollwesens besteht kein Grund zur Annahme, dass diese Geräte missbräuchlich verwendet werden könnten. Die in den letzten Jahren gemachten Erfahrungen (Selbstversuche an Auszubildenden und Realeinsätze) zeichnen ein durchwegs positives Bild; die von den Kritikern befürchteten Anwendungsfolgen blieben aus und dank den Destabilisierungsgeräten konnte bei extrem gefährlichen Polizeieinsätzen auf intensivere Zwangsmittel, wie z.B. der Schusswaffe, verzichtet werden. Nicht zuletzt auch, weil Destabilisierungsgeräte eine Ergänzung der eskalativ eingeordneten Zwangsmittel darstellen, sind sie für den Polizeieinsatz unverzichtbar und ermöglichen eine verhältnismässige Anwendung unmittelbaren Zwanges durch Polizeikräfte bei gefährlichen Einsätzen. - 9 - 1. Einleitung Polizeiliche Interventionen stehen oft im Fokus der medialen Berichterstattung, wobei behördliche Handlungen stets einer kritischen Prüfung unterzogen werden. Insbesondere massive Eingriffe in die Grundrechte des Bürgers vermögen, im Rahmen der medialen Aufarbeitung des Sachverhalts, das Interesse der Öffentlichkeit zu wecken und führen nicht selten zu einer nachträglichen Beurteilung der Geschehnisse. Retrospektiv erscheinen staatliche Eingriffe häufig als inadäquat und von falschen Einschätzungen geleitet, was aber nur in seltenen Fällen der Komplexität und Dynamik der Ereignisse gerecht wird. Zur Bewältigung solcher Geschehnisse wird den staatlichen Organen, insbesondere den Polizeibehörden, unter Berücksichtigung der Gesetzmässigkeit ein Instrumentarium verschiedenster Mittel zur Verfügung gestellt. Nicht zuletzt deshalb stehen die polizeilichen Handlungen in ausgeprägtem Masse im Mittelpunkt, weil sie unter Umständen den Betroffenen unmittelbar und physisch treffen können. Als Ausfluss des staatlichen Gewaltmonopols verrichtet die Polizei ihren Dienst für die Bevölkerung bewaffnet und wird dadurch mit einer grossen Verantwortung belastet. Eben diese Bewaffnung birgt in der Bewältigung komplexer Einsatzlagen, gepaart mit risikoreichen und höchst dynamischen Begleitumständen, das Risiko menschlichen Fehlverhaltens, weil zusätzliche geeignete Mittel fehlen. Trotz umfangreicher Aus- und Weiterbildung darf nichts darüber hinwegtäuschen, dass Polizeikräfte im Zuge gefährlicher Einsätze häufig gezwungen sind, innerhalb kürzester Zeit Entscheidungen zu treffen und diese unter Berücksichtigung eines vielschichtigen Konstrukts der Gesetz- und Verhältnismässigkeit umzusetzen. In Anbetracht dieser Schwierigkeiten lässt sich damit auch die Frage nach den geeigneten Zwangsmitteln erörtern, was notgedrungen zum Gegenstand der vorliegenden Masterarbeit führt: Dem höchst umstrittenen und zugleich verheissungsvollen Zwangsmittel der jüngsten Polizeigeschichte; dem Taser. Deshalb umstritten, weil die Bedeutung und Begrifflichkeit dieses Geräts nur im Kontext zahlreicher Aspekte beurteilt werden kann und einer multidisziplinären Erörterung bedarf. Rechtswissenschaftliche und medizinische, ebenso wie naturwissenschaftliche Hintergründe, bilden das Fundament gegensätzlicher Hypothesen und Ansichten, was die unvoreingenommene Ergründung erwiesener Tatsachen und Fakten erschwert. Die vorliegende Arbeit soll eine unbefangene Erkundung eines neuen Zwangsmittels der Polizeibehörden darstellen und bedient sich dabei verschiedener Forschungsfelder und deren jüngsten Erkenntnisse und Schlussfolgerungen.1 Ganz im Sinne einer wertneutralen Betrachtung sollen auch mögliche Risiken geprüft und beurteilt werden, was nicht zuletzt auch das Vertrauen der Bevölkerung in die staatlichen Organe bestärken soll. Ausschliesslich mittels sachkundiger und transparenter Information kann die Notwendigkeit und Zweckmässigkeit neuer Mittel und Methoden erläutert werden. Damit ist aber auch die ungemein schwierige Aufgabe verbunden, mit den zu Unrecht kolportierten Unwahrheiten und Erzählungen aufzuräumen, was im Zeitalter der weltweit vernetzten Informationskanäle kein Leichtes ist. Als Ausgangslage der vorliegenden Arbeit kann die Fragestellung definiert werden, worum es sich bei Tasern (Fachbegriff in der Schweiz: Destabilisierungsgeräte) handelt, wie sie eingesetzt werden können, welche Risiken damit verbunden sind, welche Massnahmen zur Risikominimierung ergriffen werden können und unter welchen Rahmenbedingungen der Einsatz zu erfolgen hat. Insofern soll mit den nachfolgenden Erörterungen ein wichtiger Schritt zur Aufklärung getan werden und damit sollen auch zukünftige Auseinandersetzungen auf die Basis einer sachlich fundierten Themenkenntnis gestellt werden. 1 Wissenschaftliche Studien, Expertenbefragungen, Praxiserkenntnisse, Erfahrungsberichte - 10 - Die Schlussfolgerungen über die Einsatzeignung von Destabilisierungsgeräten stehen immer in direktem Konnex mit der jeweiligen Gerätekonfiguration, der Ausbildung der Anwender und den gesetzlichen Rahmenbedingungen. Da diese in der vorliegenden Arbeit nur betreffend schweizerischer Grundlagen geprüft wurden, lassen sich daraus auch keine Schlussfolgerungen zur Anwendung durch ausländische Behörden ableiten. 2. Aspekte der negativen Haltung gegenüber Destabilisierungsgeräten 2.1. Historische Aspekte Die Bewaffnung der Polizeibediensteten stellt im historischen Kontext keine Aussergewöhnlichkeit dar und löst in der Gesellschaft auch keinen Argwohn aus. Bereits die ersten staatlichen Schutzbetrauten verfügten über eine Bewaffnung, obwohl diese aus der Sicht der Moderne zweifelsohne archaisch anmutet und deren Zweckmässigkeit immer in einen zeitgeschichtlichen Kontext gestellt werden muss.2 Waren noch im 19. und anfangs des 20. Jahrhunderts die Gendarmen und Landjäger mit Säbeln bewaffnet, erschien die Ausrüstung mit Faustfeuerwaffen als logische Zeiterscheinung und bedurfte keiner weitreichenden gesellschaftspolitischen Auseinandersetzung. Der Einfluss der Elektrotechnik auf die Waffenentwicklung ist wohl der Grund für den Argwohn, da im Vergleich zur herkömmlichen Waffentechnik, dem Mechanismus zur Beförderung eines Projektils, die Anwendung von Elektrizität nicht nachvollziehbar erscheint und die Mechanismen bzw. die physische Einwirkung ohne naturwissenschaftliche Kenntnisse nicht begreifbar sind. Unkenntnis und Unverständlichkeit bilden den Nährboden einer ablehnenden Grundhaltung. 2.2. Mangelnde elektrotechnische Kenntnisse Die Einwirkung von Elektrizität auf den menschlichen Körper wird grundsätzlich als gefährlich angesehen und zumeist mit ungewollten Ereignissen im Sinne eines Unfalls verbunden (z.B. Elektrounfällle oder Blitzschlag). Ein Blick in die Gebrauchsanweisung einfachster elektrotechnischer Geräte zeigt auf, dass bereits bei schwachen Stromeinflüssen mit negativen Konsequenzen physischer Natur zu rechnen ist. Noch bedeutsamer sind die bislang bekannten Methoden der Stromapplikation auf den menschlichen Körper zum Zwecke der Bestrafung oder Tötung (Vollstreckung von Todesurteilen). Die Einführung eines elektrotechnischen Zwangsmittels zu polizeilichen Zwecken bedarf einer umfangreichen Aufklärung, da technisch äusserst komplizierte Zusammenhänge in verständlicher Art und Weise erläutert werden müssen. Die zur Anwendung gelangende Elektrotechnik von Destabilisierungsgeräten ist gemeinhin nur für naturwissenschaftlich geschulte Fachkräfte begreif- und erklärbar. 2.3. Fehlinformation Aufgrund der komplexen Technik von Destabilisierungsgeräten ist es ein Leichtes, deren grundsätzliche Gefährlichkeit zu behaupten. Bei genauerer Betrachtung der kritischen Kommentare, z.B. im Internet3, wird offensichtlich, dass die Gefahren nicht anhand wissenschaftlicher Untersuchungen, sondern aufgrund unbestätigter Annahmen vermutet 2 Sommer S. 2-40 3 www.euro-police.noblogs.org/post/2009/01/25/riskante-taser-waffen (zuletzt besucht: 04.04.2009) - 11 - werden. Zudem bestätigen auch fachkundige Wissenschaftler, dass fehlerhafte Berechnungen der körperlichen Belastung bzw. Gefährdung beim Einsatz von Destabilisierungsgeräten veröffentlicht wurden und so zur Grundlage einer kritischen Grundhaltung gereichten.4 Jede wissenschaftliche These bedarf zur Klärung ihrer Korrektheit der Nachweisbarkeit der Versuchsanordnung bzw. des Ablaufs. Namhafte Publikationen wiesen bereits bei der Nachprüfung der mathematischen bzw. physikalischen Formelrechnungen gravierende Mängel auf, welche zu falschen Ergebnissen führten.5 Diese Ergebnisse wiederum dienen den Gegnern von Destabilisierungsgeräten, welche den Verzicht auf das Zwangsmittel Destabilisierungsgerät forden, als Basis vermeintlich fundierter Kritik. Nicht ausreichend dokumentierte Verweise auf eine angebliche Häufung von Todesfällen (ohne Angabe von Informationsquellen) und mögliche Herzprobleme (ohne Angabe allfälliger medizinischer Untersuchungen) erfüllen nicht den Standard wissenschaftlicher Gefährlichkeitseinschätzung.6 2.4. Mangelhafte und/oder unvollständige Untersuchungen7 Weltweit wurden unzählige Personen rechtsmedizinisch untersucht, welche im Zuge polizeilicher Zwangsanwendung verletzt wurden oder verstarben. Im Ausland vertraten Rechtsmediziner teilweise die Meinung, dass der Einsatz von Destabilisierungsgeräten für die Todesfolge ursächlich war, obwohl sie dies nicht eindeutig beweisen konnten.8 War keine Ursache auszumachen, wurde die vorgängige Anwendung von Destabilisierungsgeräten als Ursache angenommen. Stellt man die weltweite geschätzte Anzahl von 1'400'000 Personen, welche die Wirkung von Destabilisierungsgeräten am eigenen Leib erfahren haben (Realeinsätze oder Selbstversuche), in Relation zu den sechs Todesfällen mit vermuteter Kausalität von Destabilisierungsgeräten, so gelangt man zur Erkenntnis, dass nur wenige Rechtsmediziner tatsächlich schon einmal einen derartigen Fall untersucht haben, damit auch keine vertiefte Erfahrung auf diesem Gebiet aufweisen können und letztendlich vermutlich auch nicht über vertiefte Kenntnisse der Elektrotechnik verfügen.9 Zur wissenschaftlich aussagekräftigen Beurteilung der Kausalität von Destabilisierungsgeräten bei Verletzungen oder sogar Todesfolge, müsste die Untersuchung multidisziplinär (Rechtsmedizin, Elektrotechnik) abgeklärt werden. An dieser Stelle sei bereits vermerkt, dass es in der Schweiz im Zusammenhang mit der Anwendung von Destabilisierungsgeräten zu keiner schweren Verletzung oder sogar zu einem Todesfall gekommen ist (mehr dazu in Kapitel 9). 4 Auskunft Dr. M. Lory, 2009 5 Auskunft Dr. M. Lory, 2009 6 Beispielhaft: www.20minuten.ch 7 Ganzer Abschnitt 2.4. nach Auskunft Dr. M. Lory, Wissenschaftlicher Dienst Stapo ZH, vom 06.03.2009 8 Bericht amnesty international 9 Auskunft Dr. M. Lory - 12 - 3. Gerätebeschreibung, Definition und Funktionsweise 3.1. Namensgebung Die Bezeichnung „Taser“ ist ein zusammengesetztes Wort aus den Anfangsbuchstaben des Namens einer Science-Fiction Figur: Thomas Swift. Thomas A. Swift’s Electric Rifle10 wurde vom Erfinder der ersten Modelle elektrischer Waffen, dem Amerikaner Jack Cover, einem NASA Entwickler, in den 1960er Jahren als Bezeichnung verwendet. Im Jahre 1993 wurde in den USA die Firma AIR TASER Inc. von den Gebrüdern Rick und Tom Smith gegründet, welche die Firma in die neue Firmenstruktur der TASER International überführten und in enger Zusammenarbeit mit Jack Cover die Weiterentwicklung der Technologie vorantrieben.11 Im Laufe der Jahre seit der Firmengründung wurden diverse Produkte zum privaten oder behördlichen Einsatz auf den Markt gebracht. Die Firma TASER International ist heute eine der führenden Hersteller und Zulieferer von Geräten dieser Art. Im deutschsprachigen Raum verwenden die Strafverfolgungs- und Polizeibehörden mehrheitlich den Begriff „Destabilisierungsgerät“ (Abk.: DSG) und implizieren damit die Funktionsweise bzw. Zweckbestimmung.12 Zwecks einheitlicher und übereinstimmender Bestimmung werden die nachfolgenden Gerätebezeichnungen innerhalb dieser Masterarbeit nur noch mit Destabilisierungsgerät bzw. DSG erfolgen. 3.2. Gerätebeschreibung Destabilisierungsgeräte sind vom technischen Aufbau her den hinlänglich bekannten „Elektroschockgeräten“ ähnlich. Bei den Destabilisierungsgeräten handelt es sich, äusserlich betrachtet, um pistolenförmige, aus Kunststoff bestehende und mit auffälliger Farbgebung versehene Handgeräte. Die Farbkennung dient der Vermeidung von Verwechslungen mit herkömmlichen Schusswaffen. Das häufig verwendete Modell TASER X26 ist ca. 175 Gramm schwer und 15 cm lang.13 Die Speisung des Geräts erfolgt über eine Batterie, welche ebenso eine manipuliersichere und geschützte Datenaufzeichnungseinrichtung versorgt. Das Destabilisierungsgerät wird analog einer Schusswaffe in den Händen gehalten und auf die Zielperson gerichtet. Zur Zielerfassung stehen ein optisches Visier sowie ein Laserpunktfunktion zur Verfügung. Der Geräteeinsatz kann nur bei manueller Entsicherung des Sicherheitshebels erfolgen. Am vorderen Teil des Destabilisierungsgeräts wird eine Kunststoffkartusche aufgesetzt, welche bei Geräteeinsatz (zielgerichtete Auslösung) mittels Gasdruck von nicht entflammbarem Stickstoff mit einer Geschwindigkeit von ca. 30-55 Metern pro Sekunde zwei pfeilartige Elektroden verschiesst. Dadurch besteht die Möglichkeit eines Distanzeinsatzes von bis zu ca. zehn Metern. Diese Elektroden treffen die Zielperson und bleiben während der gesamten Einsatzdauer (Abschuss, Zieltreffer und Stromfluss) mittels feiner isolierter Drähte mit der Batterie des Destabilisierungsgeräts verbunden. Nebst den Elektroden werden aus der Kartusche millimeterkleine Identifikationsplättchen (wie Konfetti) ausgestossen, welche sich in der näheren Umgebung vor dem Schützen ablagern (ca. 1.5m) und einen Rückschluss auf die Einsatzsituation zulassen; so können Position des Schützen und Schussrichtung ermittelt werden. Zudem kann die verwendete Kartusche ermittelt werden, da die 10 www.swissinfo.ch/ger/news/gesellschaft/Parlament_bewilligt_umstrittene-Elektroschockgeräte (30.10.08) 11 www.taser.com 12 Dienstbefehl Kapo ZH / DB 2.3.6 / Destabilisierungsgerät 13 www.taser.com - 13 - Identifikationsplättchen und die jeweilige Kartusche über eine individuelle Kennzeichnung verfügen. Das Gerät kann auch in Form des direkten Körperkontakts angewendet werden, wobei dies den Vorgang der Datenaufzeichnung nicht beeinflusst (vollständige Datenaufzeichnung).14 Die Datenaufzeichnung erfolgt verschlüsselt und manipuliergeschützt; sie registriert jeden der letzten ca. 2000 Geräteeinsätze (Auslösung des Stromflusses) mit den relevantesten Angaben wie Datum und Zeit, sowie Dauer des Zyklus.15 Wurde auf der Körperoberfläche der Zielperson mittels Treffer der beiden Elektroden, bzw. Aufsetzen der Direktkontaktelektroden eine Verbindung hergestellt, erfolgt ein Stromfluss zwischen den beiden Kontaktpunkten, wobei der hohe Strom der Stromstösse in Verbindung mit der sehr kurzen Zeit (Mikrosekunden) für den Körper bzw. die Vitalfunktionen der betroffenen Person ungefährlich ist.16 Abbildung 1: Destabilisierungsgerät 3.3. Funktionsweise17 Über die Elektroden liefert das zentrale Steuerelement des Destabilisierungsgeräts eine maximal fünf Sekunden andauernde Serie genau vorgegebener elektrischer Impulse, welche nur sehr kurz andauern und sowohl auf das sensorische als auch auf das motorische Nervensystem einwirken. Durch die Einwirkung auf das motorische Nervensystem wird die oberflächliche Muskulatur (Körperoberfläche; Skelettmuskulatur) der Zielperson angespannt und verunmöglicht willentliche Bewegungen. Die Zielperson ist nicht mehr in der Lage, ihren 14 Schulungsunterlagen DSG 15 Schulungsunterlagen DSG 16 www.stadt-zuerich.cht/internet/pd/stp/wd/home/die_spuren/taser/taser.html (30.10.2008) 17 Mark W. Kroll S. 11 - 14 - Körper gewollt zu bewegen und kann somit keine physische Gewalt ausüben. Die Stärke der ausgelösten Muskelkontraktion erreicht ca. 40 % der möglichen maximalen Leistung, die der Muskel mittels mechanischem Reiz, z.B. beim Gewichtheben, erreicht. Die Stromwirkung hat, aufgrund der besonderen Stromwellenform in Verbindung mit der oberflächlichen Applikation keinen Einfluss auf den Herzmuskel und führt zu keinen damit verbundenen Herzrhythmusstörungen, was mittels einer umfangreichen Studie bewiesen wurde.18 Die überwachten kardiologischen Parameter aller Probanden wiesen keine Anzeichen eines gravierenden Eingriffs auf, obwohl die Testpersonen der maximalen Intervalldauer von fünf Sekunden und darüber hinaus (zu Versuchszwecken) ausgesetzt wurden.19 Weiter hat die Studie aufgezeigt, dass Herzrhythmusstörungen bei Unfällen im Zusammenhang mit Strom (Netzstrom) unverzüglich auftreten und nicht erst nach einiger Zeit. Dies ist ein wichtiges Untersuchungsresultat, da bei Herzproblemen Stunden oder Tage nach dem Einsatz eines Destabilisierungsgeräts die Stromapplikation durch das Gerät nicht ursächlich sein kann. Weiter wurde untersucht, ob der Einsatz eines Destabilisierungsgeräts über den Zeitrahmen von fünf Sekunden negative Folgen hat. Auch diese Untersuchungsanordnung ergab keine kardiologisch gefährlichen Werte. Ebensowenig kann sich der Stromfluss des Destabilisierungsgeräts auf implantierte Herzschrittmacher auswirken, da diese gemäss internationalen Standards abgeschirmt sind und sogar der Einwirkung eines externen Defribrillators standhalten, was der 5000-fachen Energie eines Destabilisierungsgeräts entspricht. Erstaunlicherweise werden Herzschrittmacher vor der Vermarktung an ca. 30-60 Patienten getestet, Destabilisierungsgeräte hingegen werden an 300 Versuchspersonen getestet, bevor das erste Gerät verkauft wird.20 Ebenso unbeeinflusst bleibt die Atmung, womit die Versorgung des Blutkreislaufs mit ausreichend Sauerstoff aufrechterhalten wird.21 Nach fünf Sekunden beendet das Gerät den Stromfluss automatisch. Der Geräteanwender kann mittels Betätigung des Sicherungshebels die Stromapplikation unterbrechen, was zu einer sofortigen Entspannung der Muskulatur führt. Zudem kann der Anwender durch erneutes Drücken des Auslösers einen zusätzlichen Zyklus auslösen. Insofern besteht die Möglichkeit, bei anhaltender Bedrohungs- oder Angriffslage zu reagieren. Aufgrund der spezifischen elektrotechnischen Funktionsweise handelt es sich bei Destabilisierungsgeräten um explizit nicht-tödliche Zwangsmittel von Polizeibehörden, welche eine Person vorübergehend (wenige Sekunden) angriffs- und fluchtunfähig machen und keine unmittelbar von der Gerätewirkung herrührende lebensgefährliche Verletzungen verursachen. Die angestrebte Angriffs- und Fluchtunfähigkeit wird durch den Einfluss auf die willentliche Muskelbeherrschung, sowie durch die Zuführung eines Schmerzempfindens, ohne schädigende Einwirkung auf den Körper, erzielt. Die von Betroffenen geschilderte Gerätewirkung wird gemeinhin als sehr schmerzhaft geschildert.22 3.4. Gesetzliche Einordnung von Destabilisierungsgeräten Das Eidgenössische Starkstrominspektorat (ESTI) erliess am 18. Januar 1988 gestützt auf das Elektrizitätsgesetz und die Starkstromverordnung ein Verkaufsverbot für Elektroschockgeräte.23 Die damals erstellten Prüfberichte, welche dem ESTI als Entscheidungsgrundlage dienten, sind nicht mehr vorhanden, womit eine nachvollziehbare 18 Mark W. Kroll S. 2-74 19 Mark W. Kroll S. 36 20 Mark W. Kroll, S. 48 21 Mark W. Kroll, S. 49 22 Erfahrungsmeldung von 5 Probanden 2009 23 Schriftliche Mitteilung vom ESTI vom 30.03.09 / Peter Rey - 15 - Beurteilung nicht mehr möglich ist.24 Dieses Verbot behielt seine Gültigkeit bis zum Inkrafttreten des Waffengesetzes vom 01.01.1999, in welchem unter Art. 4 Abs. 1 des Waffengesetzes (WG; SR 514.54) die Elektroschockgeräte einbezogen wurden. Zur Einordnung der jeweiligen Geräte gelangt Art. 9 der Verordnung über elektrische Niederspannungserzeugnisse (NEV) zur Anwendung: NEV Art. 9 Anerkannte Regeln der Technik Abs. 1 Niederspannungserzeugnisse, die nicht unter den Geltungsbereich der Niederspannungsrichtlinie fallen oder die in Anhang II der Niederspannungsrichtlinie aufgelistet sind, dürfen nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Abs. 2 Als anerkannte Regeln der Technik gelten insbesondere die international harmonisierten Normen von IEC und CENELEC, und wo solche fehlen, schweizerische Normen. Abs. 3 Bestehen keine spezifischen technischen Normen, so sind sinngemäss anwendbare Normen oder allfällige technische Weisungen zu berücksichtigen. Das Eidgenössische Starkstrominspektorat führt in einer schriftlichen Mitteilung weiter aus25 (Zitat): „Für Elektroschockgeräte gibt es keine spezifische technische Norm, weshalb die europäisch harmonisierte Norm EN 61011-1 (Elektrozaungeräte, Sicherheitsbestimmungen für Elektrozaungeräte für Netzanschluss und Batteriebetrieb) sinngemäss gilt. Diese Norm, im Sprachgebrauch auch als „Viehhüter-Norm“ bezeichnet, definiert verschiedene Ausgangswerte, die von einem Erzeugnis kumulativ eingehalten werden müssen: (....)“ Geräte, welche die Auflistung technischer Spezifikationen nicht kumulativ erfüllen, sind als Waffe im Sinne des Waffengesetzes bzw. der Waffenverordnung zu qualifizieren. Da dies im Falle der Destabilisierungsgeräte zutrifft, fallen diese unter die Normen der Waffengesetzgebung. Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition: SR 514.54 Art. 4 Abs. 1 lit. e Elektroschockgeräte, die die Widerstandskraft von Menschen beeinträchtigen oder die Gesundheit auf Dauer schädigen können; Verordnung über Waffen, Waffenzubehör und Munition: SR 514.541 (Waffenverordnung, WV) Art. 2 Elektroschockgeräte (Art. 4 Abs. 1 Bst. e WG) Als Waffen gelten Elektroschockgeräte, die nicht den Bestimmungen der Verordnung vom 09. April 1997 über elektrische Niederspannungserzeugnisse entsprechen. In Zweifelsfällen entscheidet die Zentralstelle Waffen. 24 Schriftliche Mitteilung vom ESTI vom 30.03.09 / Peter Rey 25 Schriftliche Mitteilung vom ESTI vom 30.03.09 / Peter Rey - 16 - Die Polizeibehörden sind von diesem Verbot gemäss Art. 5 Abs. 3 WG ausgenommen und können von Destabilisierungsgeräten Gebrauch machen (mehr dazu in Kapitel 6). 4. Risikobeurteilung bei der Anwendung von Destabilisierungsgeräten 4.1. Allgemeine Erläuterungen Jegliche Anwendung von unmittelbarem physischen Zwang zur Unterbindung der Angriffs- und Fluchtfähigkeit einer Person ist mit Risiken verbunden; selbst die historisch tief verankerte und gesellschaftlich akzeptierte Fesselung von Personen (unter Berücksichtigung der polizeigesetzlichen Vorschriften und Verhältnismässigkeit) birgt gewisse Risiken. Ähnlich den medizinischen Eingriffen werden polizeiliche Zwangsanwendungen trotz Weiterbildung, technischer Neuerungen und Weiterentwicklungen niemals ohne jegliches Risiko durchführbar sein. Gerade deshalb ist es für Polizeibehörden wichtig, über entsprechend hochentwickeltes Material und professionelle Aus- und Weiterbildungsmöglichkeiten zu verfügen. Die Risikobeurteilung von neuem Polizei- Interventionsmaterial bildet die Grundlage für die spätere Verhältnismässigkeitsprüfung. Die zu erwartenden Risiken werden in ein Verhältnis mit dem zu erreichenden Ziel bzw. die abzuwendende Gefahr gestellt. Nachfolgend werden Risikofaktoren bei der Anwendung von Destabilisierungsgeräten in Bezug auf deren tatsächliche Existenz und deren Wahrscheinlichkeit geprüft. 4.2. Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen auf die Herzmuskulatur Die von Destabilisierungsgeräten auf den menschlichen Körper übertragenen Stromflüsse wirken auf das motorische Nervensystem und bewirken damit eine Beeinträchtigung (Anspannung) der oberflächlichen Skelettmuskulatur. Der Herzmuskel ist von der Stromwirkung nicht betroffen.26 Bislang konnte bei keinem Todesfall im Zusammenhang mit polizeilicher Zwangsanwendung das Destabilisierungsgerät als ursächlich bezeichnet werden.27 Bei polizeilichen Zwangsanwendungen (u.a. mit Einsatz von Destabilisierungsgeräten) mit Todesfolge konnten aber andere korrelierende Faktoren untersucht werden. So waren falsche Lagerungen von betroffenen Personen festgestellt worden, welche zum sogenannten lagebedingten Erstickungstod führen können. Zur Vermeidung solcher Risikofaktoren wurde in der Schweiz die Aus- und Weiterbildung angepasst. Der vielfach in den Medien geschilderte Todesfall des Robert Dziekanski am Flughafen von Vancouver, vom 13. Oktober 2007,28 wurde vorerst einer tödlichen Wirkung des eingesetzten Destabilisierungsgeräts zugeschrieben. Erste offizielle Untersuchungsergebnisse vom Dezember 2008 haben aber aufgezeigt, dass vermutlich lebenswichtige Körperfunktionen des Betroffenen durch andere Eingriffe oder Zwangsmassnahmen (z.B. falsche Lagerung des Betroffenen), sowie der ausserordentlich lange andauernden Stromapplikation von ca. 31 Sekunden eingeschränkt wurden.29 26 Mark W. Kroll, S. 11-23 27 Mark W. Kroll, S. 2 28 www.youtube.com; Robert Dziekanski, Vancouver 29 Auskunft Dr. M. Lory, Wissenschaftlicher Dienst, Stapo ZH, vom 06.03.2009 - 17 - Nebst den Erfahrungen aus den Realeinsätzen haben zahlreiche Studien an lebenden Probanden aufgezeigt, dass die herzmuskelrelevanten Blutwerte ebensowenig Abweichungen aufzeigten, wie die ebenfalls vorher, kurz danach und einige Stunden später ausgewerteten EKG. Nebst den Untersuchungen der ordentlichen Maximal-Einsatzdauer (ein Intervall) von 5 Sekunden, wurden in den Studien die Folgen einer längeren Anwendung untersucht; auch diese Versuchsreihe zeigte keine negativen Folgeerscheinungen am Herzen.30 Abgesehen von der Gerätewirkung darf nicht in Vergessenheit geraten, dass sich die meisten, von einer polizeilichen Zwangsanwendung betroffenen Personen schon vorher in einem aussergewöhnlichen Erregungszustand befunden haben, welcher ebenfalls Auswirkungen auf das Herz-Kreislaufsystem haben kann. Nicht selten sind solche psychischen und physischen Ausnahmezustände gerade der Grund einer polizeilichen Intervention; Personen mit aggressivem Verhalten und mangelnder Impulskontrolle, die andere Menschen gefährden und/oder verletzen, zwingen die Polizei, aufgrund diverser gesetzlich geregelter Pflichten (z.B. Strafgesetzbuch: Notwehr/Notwehrhilfe, Polizeigesetz: Gefahrenabwehr) zum Handeln. Die bei solchen Interventionen zur Anwendung gelangenden herkömmlichen Zwangsmittel wie Fesselung und/oder physischer Zwang können den Erregungszustand genau so verstärken, oder aber zu einer einsichtigen Haltung und damit Aufgabe des Betroffenen führen. Wäre die Forderung nach einer vollständigen Schonung Betroffener, hinsichtlich einer möglichen Verstärkung des Erregungszustands und damit verbundenen körperlichen Belastungen, die Grundlage polizeilicher Intervention, so könnte die Polizei faktisch ihren gesetzlichen Auftrag gar nicht erfüllen. 4.3. Risikobeurteilung bei Intoxikation (Alkohol / Betäubungsmittel) Studien haben bewiesen, dass bei der Anwendung von Destabilisierungsgeräten bei alkoholisierten Personen keine negativen Folgen zu erwarten sind.31 Nebst einer Herzfrequenzsteigerung werden bei Kokainkonsum Antriebssteigerung und vermehrte Risikobereitschaft festgestellt.32 Aufgrund dieser körperlichen Reaktion liesse sich eine erhöhte Gefährdung bei der Verabreichung von Elektroimpulsen vermuten, was aber nicht der Fall ist. Vom Einsatz von Destabilisierungsgeräten betroffene Personen mit vorgängigem Kokainkonsum zeigten keinerlei negative Anzeichen.33 Bei anderen betroffenen Personen mit verschiedenen Intoxikationen konnten keine auffälligen Befunde festgestellt werden. Es besteht beim derzeitigen Stand der Kenntnisse und Erfahrungen kein Anhaltspunkt dafür, dass bei der Anwendung von Destabilisierungsgeräten an alkoholisierten und/oder unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln stehenden Personen eine spezifische Gefahr ausgehen würde. 4.4. Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen auf das menschliche Gehirn und Nervensystem Die physikalischen Berechnungen des Stromflusses durch den menschlichen Körper lassen die Folgerung zu, dass es zu keinerlei Verletzungen des Gehirns infolge des Einsatzes von Destabilisierungsgeräten kommen kann. Ebensowenig ist mit Verletzungen von Nerven zu rechnen. Eine Erwärmung des betroffenen Körpergewebes konnte nicht nachgewiesen werden und ist nach den Berechnungen gemäss physikalischer Gesetze auch nicht möglich.34 30 Mark W. Kroll, S. 38-39 31 Mark W. Kroll, S. 42 32 Nedopil N., S. 111 33 Mark W. Kroll, S. 41 34 Mark W. Kroll, S. 52-53 - 18 - 4.5. Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen auf die Atmung Im Rahmen zahlreicher Selbstversuche und wissenschaftlicher Studien konnte festgestellt werden, dass die Probanden während der Stromapplikation unter Umständen noch sprechen konnten und die Atmungsfunktion aufrechterhalten wurde. Diese Erkenntnis, in Verbindung mit der gerätetechnischen Grundeinstellung einer maximal fünf Sekunden andauernden Stromapplikation, gibt zu keinen riskanten Anhaltspunkten Anlass. Auswirkungen auf die Atmung können aber durch die den Einsatz von Destabilisierungsgeräten begleitende, Anwendung physischen Zwanges (z.B. Zwangslagerung auf dem Bauch) verursacht werden. Wie bereits erwähnt ist diesem Umstand im Rahmen der Aus- und Weiterbildung Rechnung zu tragen. 4.6.Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen der Elektrodenapplikation Wie im Kapitel über die Gerätebeschreibung und Funktionsweise erläutert wurde, wird beim Distanzeinsatz die betroffene Person mit zwei Elektroden beschossen, welche mittels kleinen Widerhaken in der Kleidung bzw. in der Hautschicht stecken bleiben und so die Stromübertragung ermöglichen. Die Sicherheitsregeln bei der Anwendung von Destabilisierungsgeräten besagen, dass nicht auf den Kopf des Betroffenen gezielt werden darf.35 Sollte es aufgrund einer Notwehrsituation, bzw. ausgesprochen schneller Bewegung des Betroffenen, zu einer unabsichtlichen Elektrodenapplikation im Kopfbereich kommen, so wären direkte Pfeiltreffer im Augenbereich denkbar. Derartige Verletzungen traten bei Geräteeinsätzen in den Vereinigten Staaten von Amerika bereits auf und wurden untersucht. Es konnte festgestellt werden, dass lediglich oberflächliche Strukturverletzungen des Auges verursacht wurden, welche folgenlos verheilten.36 Durch die Stromapplikation durch die am Auge festhängende Elektrode wurden keine Augenschäden verursacht, bzw. die Sehnerven trugen keine Verletzungen davon. Die Gefahr von Augenverletzungen durch Elektroden ist aufgrund der geltenden Sicherheitsvorschriften äusserst gering. Aufgrund der Verletzlichkeit des Sehorgans ist aber grösste Vorsicht geboten. Diesem Umstand wird innerhalb der Ausbildung dadurch Aufmerksamkeit geschenkt, dass der Einsatz von Destabilisierungsgeräten im Kopfbereich vermieden wird. Sollte doch eine Elektrodenapplikation im Augenbereich erfolgt sein, besteht die Möglichkeit einer Augenverletzung mit nicht vorhersehbarem Schweregrad. 4.7. Risikobeurteilung der Beeinflussung des motorischen Nervensystems Durch die Einwirkung auf das motorische Nervensystem wird bei den Betroffenen eine Muskelanspannung verursacht, welche wiederum die willentliche Beherrschung der Gliedmassen beeinträchtigt. Je nach Körperhaltung und -lage fallen Betroffene hin, da sie aufgrund der vorgenannten motorischen Einschränkung das körperliche Gleichgewicht nicht halten können. Je nachdem wo ein Geräteeinsatz erfolgt, besteht die Gefahr eines Anpralls gegen einen Gegenstand oder am Boden. Da Betroffene aber nicht mit grosser Geschwindigkeit zu Boden „geworfen“ werden, sondern vielmehr in starrer Haltung umkippen, können durch die Anwender je nach Situation Schutzmassnahmen ergriffen werden (z.B. Stützen). Bei der Gefahr von Anprallverletzungen handelt es sich um das zentrale und bedeutendste Risiko bei der Anwendung von Destabilisierungsgeräten. Eine Risikominimierung ist dabei aber nicht bei der Gerätkonfiguration, sondern lediglich bei der Schulung der 35 Schulungsunterlagen DSG, S. 16 36 Mark W. Kroll, S. 54 - 19 - einsatzberechtigten Polizeikräfte und deren Zusammenarbeit im Ereignisfall zu erreichen. Weiter muss das Risiko solcher Verletzungen immer in Relation mit den Risiken anderer Zwangs- und Verteidigungsmitteln (z.B. PMS oder Schusswaffe) und der Möglichkeit des Nichteingreifens beim Sturz eines Betroffenen durch präventive Handlungen (z.B. Stützen des Betroffenen) geprüft werden. 5. Polizeiliche Intervention im Kontext von Aggressionen und Gewalt 5.1. Unmittelbarer Zwang, Aggressionen und Gewalt Polizeibehörden handeln aufgrund eines gesetzlichen Auftrags und erfüllen die darin formulierten Aufgaben innerhalb der gesetzlichen Schranken. Als Kernkompetenz fallen den Polizeikräften die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und die Unterstützung der Strafuntersuchungsbehörden zu.37 Im Rahmen der Auftragserfüllung fällt der Konfrontation mit aggressivem Verhalten des polizeilichen Gegenübers eine besondere Bedeutung zu, da im Einzelfall eine behördliche Intervention erforderlich ist, vom jeweiligen Weisungsadressaten aber nicht geduldet wird. Unter Berücksichtigung der Gesetz- und Verhältnismässigkeit dürfen Polizeikräfte unmittelbaren Zwang anwenden und dazu geeignete Mittel nutzen. Beispielhaft dazu: Gesetz betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt (Polizeigesetz) vom 13. November 1996: §46 Unmittelbarer Zwang Die Kantonspolizei kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben und im Rahmen der Verhältnismässigkeit unmittelbaren Zwang gegen Personen oder Sachen anwenden und geeignete Hilfsmittel einsetzen. ²Soweit es die Umstände zulassen, ist die Anwendung unmittelbaren Zwangs vorher anzudrohen. Die Androhung hat so rechtzeitig zu erfolgen, dass die betroffenen Personen noch von sich aus den polizeilichen Anordnungen nachkommen können. Die Polizeigesetze anderer Kantone enthalten ähnliche Formulierungen und implizieren damit, dass nach Möglichkeit in einen Dialog mit dem polizeilichen Gegenüber getreten wird. Die Schwierigkeiten dabei liegen darin verankert, dass aufgrund des momentanen Verhaltens einer Person, eine Einschätzung des Gefährdungspotential vorgenommen und daraus eine geeignete Vorgehensweise abgeleitet werden muss. Die Erforderlichkeit unmittelbaren Zwanges bemisst sich dabei an der Erschöpfung niederschwelliger Massnahmen, wie z.B. Verhandlung und Deeskalationsmassnahmen. Bedingungen eines solchen Vorgehens sind aber u.a. der Zeitfaktor (Dringlichkeit), die Ansprechbarkeit der Zielperson und die Bedrohungslage. Sind die Bedingungen einer zwanglosen Auftragserfüllung nicht gegeben, sind Polizeikräfte zur Anwendung von unmittelbarem Zwang berechtigt und reagieren unter Berücksichtigung der Gesetz- und Verhältnismässigkeit. Gerade die Abschätzung der Verhältnismässigkeit bei der Vornahme von physischen Zwangsmassnahmen bei aggressiven Personen stellt die eingesetzten Polizeikräfte vor die Aufgabe, abhängig vom situativen Verhalten der Zielperson, den bekannten Umständen und Hinweisen geeignete Mittel einzusetzen und allenfalls Instrumente zur Zwangsanwendung vorzubereiten bzw. anzuwenden. 37 Beispiel: Gesetz betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt (PolG) 510.100 - 20 - Dies setzt Kenntnisse aggressiver und gewalttätiger menschlicher Handlungsmöglichkeit voraus, da im Einzelfall nur im Wissen über die Ursache, die Erscheinung und den Ablauf von Verhaltensextremen und beim Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte möglicherweise auf die geeignete Form der Zwangsanwendung oder sogar deren Verhinderung geschlossen werden kann. Unzählige Aggressionstheorien von angesehenen Wissenschaftlern haben gezeigt, dass ein unter Umständen multikausales Extremverhalten meistens nur bedingt erklärbar ist und auf zahlreiche korrelierende Faktoren verwiesen werden muss. Die in der Nachfolge Freud’s häufig vorgenommene Simplifikation, dass „jede Aktivität, die nicht auf den Eros (den Lebenstrieb) zurückgeführt werden kann, als Ausläufer seines Gegenspielers (des Todestriebs) interpretiert und somit als Aggression eingestuft wird“38, verliert sich in der unendlichen Weite unbestimmter Formulierung. Definition der Aggression:39 „Eine Aggression besteht in einem gegen einen Organismus oder ein Organismussurrogat gerichteten Austeilen schädigender Reize (schädigen meint; beschädigen, verletzen, zerstören, vernichten). Eine Aggression kann offen (körperlich/verbal) oder verdeckt (phantasiert), sie kann positiv (von der Kultur gebilligt) oder negativ (missbilligt) sein.“ 40 Im Kontext polizeilicher Interventionen und Zwangsanwendung fallen nur die offenen Aggressionen in Betracht, da sich verdeckte Aggressionen nicht in einer strafrechtlich relevanten Weise äussern. 5.2. Ursachen aggressiven Verhaltens Aggressives Verhalten ist eine seit Urzeiten festgestellte menschliche Eigenschaft, beruht vermutlich auch auf instinktivem Überlebenswillen (z.B. Flucht und Abwehrstrategie) und zeigt sich in Alltagssituationen als Folge multikausaler Faktoren. Zur Erklärung von Aggressionserscheinungen wurden zahlreiche Theorien aufgestellt, die meist auf einem als hauptursächlich vermuteten Faktor gründen und dazu korrelierende Ursachen miteinbeziehen. a) Triebtheorien Triebtheorien verstehen die ausgelebte Aggression als Ausfluss eines angeborenen Triebes und ziehen dazu Parallelen zu den ersten biosozialen Theorien der frühen kriminologischen Forschung41. Als bekanntester Vertreter und Begründer zeichnete Freud mit seiner Triebtheorie die Ansätze eines Erklärungsmodells auf, wobei er Ursache aggressiven Verhaltens auf einen dem Menschen innewohnenden Grundtrieb zurückführte. Eine eher skeptische Haltung gegenüber Triebtheorien bestand schon seit Anbeginn deren Erstellung, weil eine Aggressionsverminderung bzw. -eindämmung nur skeptisch beurteilt wurde und die Annahme einer Prädisposition und Veranlagung wenig Platz für ein ausgleichendes Einwirken liess.42 Eine weitere Erklärungslücke besteht darin, dass Triebtheorien nur wenig über einzelne und kurzzeitige Phasen fremdaggressiven Verhaltens aussagen. b) Lernpsychologische Theorien Sehr vereinfacht dargestellt beinhalten die lernpsychologischen Theorien, wie es die Umschreibung schon vermuten lässt, die Grundhaltung, dass menschliches Verhalten erlernt 38 Herbert Selg, S. 2 39 Selg, S. 4, Zitat 40 Selg, S. 4 41 Kunz, S. 108-116 42 Nolting, S. 45-52 - 21 - wird. Der Sozialisierungsprozess des heranwachsenden (Kindheit) Individuums, bzw. unzählige dazu gehörende Faktoren, bilden die Grundlage der individuellen Reaktion auf einwirkende Lebensumstände.43 Aufgrund der unbeschreiblichen Komplexität eines jahrelangen Lernprozesses wurden innerhalb der Lerntheorien verschiedene Modelle entwickelt, die ihrerseits wiederum den Kerngehalt entsprechend anders definieren (z.B. Klassisches Konditionieren, Operantes Konditionieren, Lernen am Modell).44 c) Frustrations-Aggressionstheorie Erlebtes führt möglicherweise zu Frustration, was wiederum zu gewissen Formen von Aggressionen und damit möglicherweise zu zerstörerischem Verhalten führt. Ein simplifiziertes Gleichnis als Ergebnis der Verhaltensforschung, welches ebenfalls von Freud aufgezeigt wurde.45 Dieser Ansatz besticht durch eine ausgedehnte Anwendbarkeit und insbesondere durch Nachvollziehbarkeit; jedes Individuum durchlebt tagtäglich Lebenssituationen, welche Gefühle der Frustration hervorrufen. Die jeweilige Kompensationsform dieses Erlebens, also weshalb Frustration zwingend zu Aggression führt, wird allerdings nicht erklärt. Das Modell der Frustrations-Aggressionstheorie strebt somit zur vollständigen Erklärung den Schulterschluss mit den vorgängig aufgezählten Lerntheorien an. Die Frustrations-Aggressionstheorie besticht durch ihre Simplizität und kann nahezu immer zur Erklärung menschlicher aggressiver Handlungen herangezogen werden, da jedes menschliche Individuum von bestimmten Formen frustrierender Erfahrung betroffen ist. Die Frustrations-Aggressionstheorie beschreibt also die logische Konsequenz individueller Lebenserfahrung, ohne aber die divergierenden Handlungskonsequenzen (z.B. aggressiv/gewalttätige Frustrationskompensation) zu erklären. d)Biologische Ursachen / Pathophysiologie Innerhalb des menschlichen Körpers werden zwischen dem Gehirn, dem Rückenmark und dem peripheren Nervensystem Informationen transportiert. Der genaue Funktionsmechanismus ist kompliziert und dessen Erklärung würde den hier zur Verfügung stehenden Rahmen mit Sicherheit sprengen. Es sei an dieser Stelle trotzdem erwähnt, dass innerhalb des menschlichen Körpers über das Nervensystem Informationen weitergegeben werden und zwischen den Nervenzellen sogenannte Botenstoffe einen biochemischen Prozess ermöglichen. Den Kontakt zwischen Nervenzellen stellen sogenannte Neurotransmitter her. Einer der bekanntesten Neurotransmitter ist das Serotonin. Wissenschaftliche Untersuchungen haben bei aggressionsauffälligen Personen eine Disharmonie des Serotoninspiegels festgestellt, was zur Annahme geführt hat, dass besonders ein Mangel dieses Botenstoffes zu einer Störung der Impulskontrolle und damit gehäuft zu gewalttätigen Handlungen führen kann. Die Entstehung eines veränderten Spiegels an Botenstoffen vermutet man in psychosozialen Belastungen während der biologischen Entwicklung, was wiederum die Annahme paralleler Einflussfaktoren auf den Plan ruft. Als Resultat dieser Einflüsse besteht eine Störung des Neurotransmittersystems mit, unter Umständen, aggressions-affinem Verhalten.46 e) Hormone Gewalttätiges Verhalten wird bei Männern im Vergleich zu Frauen überproportional häufiger festgestellt.47 Da männliche Säugetiere mehr Testosteron produzieren, wurde die Rolle dieses Hormons in zahlreichen Versuchsanordnungen untersucht. Daraus resultierende Ergebnisse 43 Selg, S. 17-37 44 Selg, S. 27-33 45 Selg, S. 23 46 Faust, S. 17 47 Selg, S. 115-116 - 22 - liessen keine zweifelsfreie Schlussfolgerungen zu, da auch bei erhöhtem Testosteronspiegel nicht zwingend mit einem ausgeprägterem aggressiven Verhalten zu rechnen ist. Manifeste Ergebnisse konnten nicht zuletzt auch deshalb nicht erzielt werden, da zuerst vorliegende äussere Einflüsse ebenfalls zu einer gesteigerten Hormonproduktion führen können und deshalb der Rückschluss, der angestiegene Hormonspiegel habe dazu geführt, fehlgeleitet ist; diesbezügliche Untersuchungen im Sport haben diese Annahme hinlänglich bestätigt.48 f) Psychische Störungen und Persönlichkeitsstörungen Mehrheitlich leiden gewalttätige Menschen in unserer Gesellschaft nicht an diagnostizierten Störungen.49 Trotz dieser Feststellungen gelangten Wissenschaftler zur Erkenntnis, dass bei Vorliegen bestimmter Persönlichkeitsstörungen eine erhöhte Gefahr eines Gewaltpotentials vorliegt. Auffällig starkes Empfinden von Groll und Misstrauen bei der paranoiden Persönlichkeitsstörung sowie mangelnde Empathiefähigkeit bei der dissozialen Persönlichkeitsstörung50 sind Wesensattribute, die mit aggressivem Verhalten in Verbindung gebracht werden. Selbstverständlich können diesbezügliche Diagnosen und damit korrelierende Gefährlichkeitsprognosen nur von Fachkräften vorgenommen werden. g) Intoxikationen Alkohol und bestimmte Arten von Betäubungsmittel können, beim Vorliegen entsprechender Veranlagung, zu aggressivem und gewalttätigem Verhalten führen. Diesbezügliche Untersuchungen sind in der Literatur hinreichend dokumentiert und sind zweifellos anerkannt.51 5.3. Konsequenzen der Aggressionstheorien und -ursachen Offene Aggressionen sind die letztendlich psychische und physische Äusserung eines momentanen und auf multifaktorieller Genese bestehenden psychischen Zustands. Keine der Aggressionstheorien ist in der Lage, nur aufgrund der objektiven Betrachtung eines aggressiven/gewalttätigen Verhaltens die Ursachen festzustellen. Als Konsequenz daraus resultiert auch die Tatsache, dass über den weiteren Verlauf des Verhaltens keine verlässlichen Prognosen erstellt werden können. Besteht eine akute Gefährdung von Menschen oder werden dieselben bereits angegriffen, können nur direkt gefahrenabwehrende und damit auch in die physische Integrität der betroffenen Person eingreifende Massnahmen vollzogen werden. Eine sofortige polizeiliche Intervention ist unabdingbar. Die vorgängigen Erläuterungen zu den Ursachen aggressiven Verhaltens haben aufgezeigt, dass unzählige Faktoren, insbesondere bisherige Lebensumstände, psychische Verfassung und physische Einflüsse zu einem zerstörerischem Verhalten führen können. Die involvierten Polizeikräfte müssen die zu ergreifenden Massnahmen aufgrund der angetroffenen Situation und den erhältlich gemachten Informationen bestimmen. Tiefgreifende Analysen der Täterpersönlichkeit sind nicht möglich und können bei dringlichen Interventionen (Gefährdung und/oder Verletzung von bedeutenden Rechtsgütern) gar nicht vorgenommen werden. Die Zielsetzung besteht darin, eine objektiv bestehende Gefahr und/oder Verletzung bedeutender Rechtsgütern abzuwenden und dabei die geringstmögliche Einwirkung auf die betroffene Person auszuüben. Fachleute und Wissenschaftler in Psychiatrischen Kliniken und Ambulatorien sind sich aber einig, dass als letzte Konsequenz die Anwendung unmittelbar physischen Zwangs notwendig 48 Selg, S. 118 49 Faust, S. 1 50 ICD-10, S.222 51 Nedopil, S. 96 - 23 - und geeignet ist, um Personen, welche akut gewalttätig und aggressiv sind, von weiterem zerstörerischem Handeln abzuhalten.52 Durch ausgewiesene Fachkräfte werden z.B. in psychiatrischen Kliniken dem Personal Weisungen zur Intervention bei aggressivem und/oder gewalttätigem Verhalten von Menschen erteilt; erstaunlicherweise beinhalten diese Weisungen und Empfehlungen an medizinisches Personal in letzter Konsequenz die Vorbereitung und Anwendung physischen Zwangs zur Durchsetzung der therapeutischen Massnahmen und zur Erreichung einer physischen Handlungsunfähigkeit (Angriffsunfähigkeit) der Betroffenen.53 Die Problematik der Anwendung physischen Zwangs ist demnach auch Bestandteil der medizinisch-psychiatrischen Intervention bei Personen mit aggressiven/gewalttätigem Verhalten und nicht a priori eine polizeiliche „Brachialintervention“, obgleich Polizeibehörden einen anderen Grundauftrag haben, als medizinisches Personal. Bemerkenswerterweise anerkennen auch therapeutische Einrichtungen die Notwendigkeit unmittelbaren und physischen Zwangs gegenüber Menschen, obwohl der institutionelle Grundauftrag die Behandlung und Heilung von Patienten beinhaltet. Psychologische und/oder psychiatrische Gutachten aggressiver Menschen eröffnen nachträglich stets einen Einblick in die Täterpersönlichkeit. Auf diesem Wege erlangte Kenntnisse, Einschätzungen und Prognosen sind den eingesetzten Polizeikräften zum Ereigniszeitpunkt nicht bekannt. Eine nachträgliche Verhaltensempfehlung ist demnach nicht haltbar. Eine Ausnahme dieser Schlussfolgerungen bilden selbstverständlich diejenigen Fälle, in denen eine aggressiv/gewalttätig agierende Person von ihren Handlungen ablässt, trotzdem aber weiter von ihr eine Gefahr ausgeht. Es ist hier z.B. an den Verlauf eines Amoklaufs zu denken, innerhalb welcher der Täter ohne ersichtlichen Grund seine Handlung unterbricht und allenfalls sogar in einen Dialog mit den Polizeikräften tritt. In solchen Situationen können unter Umständen „entspannende“ Massnahmen ergriffen werden, was z.B. in Form einer angepassten Gesprächsführung, Verhandlungen und Überzeugung zur Aufgabe erfolgen kann. Diese Massnahmen unterhalb der Schwelle unmittelbaren physischen Zwangs bedingen allerdings eine Mitwirkungsbereitschaft und -fähigkeit der jeweiligen Person und die besonderen Umstände des Einzelfalls. Zudem darf zu diesem Zeitpunkt des polizeilichen Handelns keine unmittelbare Gefahr für Polizeikräfte und/oder Drittpersonen bestehen. 6. Rechtliches im Zusammenhang mit Destabilisierungsgeräten 6.1. Allgemeine Erläuterungen Polizeiliche Zwangsmassnahmen sind sehr brisant, da sie in verfassungsmässig geschützte Grundrechte wie Freiheit, Leben und körperliche Unversehrtheit eingreifen.54Gerade deshalb müssen die Grundlagen, Voraussetzungen und die Form der Massnahmen vordefiniert und gesetzlich geregelt werden. 52 Faust, S. 1-2 53 Faust V., 2009, S. 1 54 Maurer, S. 2 - 24 - Gemeinhin werden Eingriffe in diese geschützten Rechtsgüter unter Strafe gestellt, wobei aber unter bestimmten Umständen solche Rechtsgutverletzungen als rechtmässig erklärt werden. Es handelt sich dabei um die unter Ziffer 6.8. erörterten Rechtfertigungsgründe.55 Durch den Einsatz von Destabilisierungsgeräten können bei den betroffenen Personen, trotz des geringen Risikos einer tatsächlichen Verwirklichung, Verletzungen auftreten, welche das Strafgesetzbuch unter Strafe stellt. Denkbar wären die oberflächliche Verletzung durch die Elektrodenapplikation sowie die Verletzungen aufgrund eines Anpralls beim Verlust der motorischen Körpersteuerung. Es wären somit die Erfüllung der Tatbestände Tätlichkeiten (StGB Art. 126), einfache Körperverletzung (StGB Art. 123) und fahrlässige Körperverletzung (StGB Art. 125) denkbar. Die Prüfung besonders aussergewöhnlicher Konstellationen (z.B. Verschlimmerung einer bereits bestehenden Verletzung) bleibt an dieser Stelle ausgeklammert. Da in der Schweiz noch kein Einsatz von einem Destabilisierungsgerät zu Verletzungen bei den betroffenen Personen geführt hat, kann nicht auf eine gängige Gerichtspraxis zurückgegriffen werden. Die möglichen Risiken müssen im Verhältnis zum erstrebten Ziel des Einsatzes von Destabilisierungsgeräten betrachtet werden; die kurzzeitige Verhinderung einer Flucht- und Angriffsunfähigkeit zur Ermöglichung weiterer Massnahmen, wie z.B. Fesselung und Festnahme. 6.2. Bundesverfassung56 Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns ¹Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. ²Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die uneingeschränkte Geltung von Grundrechten des Einzelnen ist nicht immer gewährleistet, da die individuellen Interessen den Interessen anderer bzw. einem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen können.57 In solchen Fällen eines notwendigen staatlichen Eingriffs wird in Artikel 5 der Bundesverfassung u.a. das Handeln von Polizeikräften vom Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage und der jeweiligen Verhältnismässigkeitsprüfung abhängig gemacht. Vorab müssen auch Eingriffe in die körperliche Integrität eines Betroffenen verhältnismässig sein, was auch auf den Einsatz von Destabilisierungsgeräten zutrifft. 6.3. Schweizerisches Strafgesetzbuch58 Art. 14 3. Rechtmässige Handlungen und Schuld. Gesetzlich erlaubte Handlung Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist. Polizeiliches Handeln wird im Einzelfall durch mehrere gesetzliche Grundlagen geregelt und damit legitimiert (z.B. Polizeigesetz oder Strafprozessordnung). Die Erlaubnis kann aber nur dann rechtfertigend wirken, wenn im Einzelfall die Grundsätze der Subsidiarität und Proportionalität berücksichtigt wurden und sie sich aus einem eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen Erlass bzw. aus einer Direktive oder aus einem Reglement ergeben hat.59 55 Maurer, S. 3 56 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101 57 Seiler, S. 126 58 Schweizerisches Strafgesetzbuch, SR 311.0 59 StGB Kommentar, Andreas Donatsch (Hrsg.), S. 67, mit Hinweis auf BGE 129 IV 175 - 25 - Art. 15 Rechtfertigende Notwehr Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren. Die Notwehr wird in der schweizerischen Rechtsordnung als Rechtfertigungsgrund aufgefasst, wie aus der Formulierung „berechtigt“ abzuleiten ist.60 Als notwehrfähige Rechtsgüter gelten grundsätzlich alle persönlichen Rechtsgüter, allen voran Leib und Leben, sowie persönliche Freiheit.61 Unter einem Angriff versteht man ein von einem Menschen ausgehenden Verhalten, welches auf die Verletzung von Rechtsgütern ausgerichtet ist.62 Der Angriff muss gegenwärtig sein, bzw. muss unmittelbar drohen, was jedenfalls bei Anzeichen einer Gefahr, die eine Verteidigung nahelegen, anzunehmen ist.63 Weiter muss der Angriff rechtswidrig sein, damit Notwehrhandlungen zulässig sind. Die Abwehr eines Angriffs hat „in einer den Umständen angemessenen Weise“ zu erfolgen. Die damit nur unpräzise eingeforderte Verhältnismässigkeit lässt sich von zwei Gesichtspunkten aus beurteilen. a) Proportionalität des Mittels64 Die Schwere des Angriffs muss in Relation der zur Anwendung gelangenden Abwehrmittel und deren tatsächliche Verwendung gestellt werden. Bei einer Auswahl von verschiedenen Abwehrinstrumenten muss dasjenige zur Anwendung gelangen, welches am wenigsten Gefahren und Risken birgt und trotzdem eine erfolgreiche Abwehr des Angriffs verspricht. Dem Angegriffenen wird aber zugestanden, dass er frühzeitig zu einem tatsächlich erfolgversprechenden Mittel greift, da er sich sonst bei anderweitiger Verteidigung nicht ausreichend zur Wehr setzen könnte.65 In Verbindung damit wird auch anerkannt, dass die individuellen Eigenschaften der Beteiligten zu prüfen und in Relation zu stellen sind. Das ist eine richtungsweisende Ansicht betreffend der Verteidigungsmittel, da Polizeibehörden die unterschiedlichsten Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, aber nur das Destabilisierungsgerät einen hohen Grad an Effektivität aufweist. b) Proportionalität der Rechtsgüter Die vom Angriff bedrohten Rechtsgüter müssen denjenigen gegenübergestellt und in ein angepasstes Verhältnis gestellt werden, die durch eine Abwehrhandlung verletzt werden könnten. Ein rigides Festhalten von der formellen Einordnung der Rechtsgüter wird allerdings gemeinhin abgelehnt, womit die einzelfallrelevanten Umstände zu beurteilen wären.66 Im Zusammenhang mit der Notwehr ist für die Polizeibehörden von grösster Wichtigkeit, dass neben dem Angegriffenen auch andere Personen zur Abwehr berechtigt sind. Die Notwehrhilfe, welche in Situationen extrem gewalttätig agierender Personen zur polizeilichen Handlungsgrundlage gereicht, wird damit auch geregelt. Ebenso bedeutend für die polizeiliche Intervention ist die Regelung, dass ein Angriff nur rechtswidrig, nicht aber 60 Stratenwerth, S. 235 61 Wittemann, S. 58, mit Hinweis auf BGE 104 IV 55 62 Grundlinien und Grenzen der Notwehr in Europa, Frank Wittemann, Peter Lang Verlag, 1997, S. 58 63 Stratenwerth Günther, 2005, S. 237 64 Wittemann, S. 61 65 Stratenwerth, S. 240 mit Verweis auf BGE 79 IV 155 66 Wittemann, S. 62 - 26 - schuldhaft sein muss. Personen mit psychischen Störungen oder Betrunkene können also sehr wohl durch einen Angriff eine Notwehrlage begründen.67 6.4. Schweizerische Strafprozessordnung (StPO)68 5. Titel Zwangsmassnahmen 1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen Art. 200 Gewaltanwendung Zur Durchsetzung von Zwangsmassnahmen darf als äusserstes Mittel Gewalt angewendet werden; diese muss verhältnismässig sein. Abgesehen von der Vorschrift der Verhältnismässigkeit, wird in der Schweizerischen Strafprozessordnung von einer weitergehenden Umschreibung der Gewaltanwendung verzichtet. In der kommentierten Textausgabe der Schweizerischen Strafprozessordnung69 wird allerdings darauf hingewiesen, dass sich Fragestellungen der Zwangsmassnahmen im Rahmen allgemeinen polizeilichen Handelns nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip lösen lassen. 3. Abschnitt: Vorläufige Festnahme Art. 217 Durch die Polizei ¹Die Polizei ist verpflichtet, eine Person vorläufig festzunehmen und auf den Polizeiposten zu bringen, die: a. sie bei einem Verbrechen oder Vergehen auf frischer Tat ertappt oder unmittelbar nach der Begehung einer solchen Tat angetroffen hat; b. zur Verhaftung ausgeschrieben ist. (....) Im Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung wird festgehalten, dass zur Durchführung der vorläufigen Festnahme unter Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit auch Gewalt angewendet werden darf.70 Art. 217 begründet in Verbindung mit Art. 200 E- StPO somit eine Grundlage der verhältnismässigen Zwangsanwendung aus strafprozessualer Sicht. In den Dienstbefehlen/Dienstvorschriften sind weitergehende Vorschriften enthalten; beispielhaft ist der Schusswaffengebrauch zur Fluchtverhinderung nach Begehung eines schweren Verbrechens.71 Betreffend dem Einsatz von Destabilisierungsgeräten werden die genauen Regelungen ebenfalls in den Dienstbefehlen aufgeführt. 6.5. Waffengesetz Im Kapitel 3.4. wurde erläutert, weshalb Destabilisierungsgeräte nicht unter die Verordnung über elektrische Niederspannungserzeugnisse fallen. In Art. 4 Abs.1 lit. e des Waffengesetzes ist festgehalten, dass Elektroschockgeräte, welche die Widerstandskraft von Menschen beeinträchtigen, verboten sind. Dies verbietet die Anwendung von Destabilisierungsgeräten durch Privatpersonen. Dennoch sind aber gewisse Behörden zur Anwendung von solchen Geräten berechtigt, da sie von der Geltung des Waffengesetzes ausgenommen sind. Die diesbezügliche Regelung findet sich ebenfalls im Waffengesetz: 67 Wittemann, S. 65 68 Schweizerische Strafprozessordnung vom 05. Oktober 2007 (noch nicht in Kraft) 69 Kommentar E-StPO, S. 191 70 Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, S. 204 71 ZH-PolG §17 Abs. 2 lit.b - 27 - Art. 2 Geltungsbereich ¹Dieses Gesetz gilt nicht für die Armee, die Militärverwaltungen sowie die Zoll- und Polizeibehörden. ²(...) ³(...) Polizeibehörden sind somit unter Berücksichtigung anderer gesetzlicher Grundlagen, welche nachfolgend erläutert werden, zur Anwendung von Destabilisierungsgeräten befugt. 6.6. Kantonales Polizeirecht In den bestehenden kantonalen Polizeigesetzen ist die Anwendung von unmittelbarem Zwang bzw. polizeilichem Zwang in verschiedenen Umschreibungsformen geregelt. Jeweils wird auch die Anwendung von Einsatzmitteln geregelt, als welche auch Destabilisierungsgeräte gelten. Nachfolgend sind beispielhaft die betreffenden Formulierungen der Polizeigesetzte der Kantone Basel-Stadt und Zürich aufgeführt. Gesetz betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt (Polizeigesetz, PolG): §46 Unmittelbarer Zwang ¹Die Kantonspolizei kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben und im Rahmen der Verhältnismässigkeit unmittelbaren Zwang gegen Personen oder Sachen anwenden und geeignete Hilfsmittel einsetzen. ²Soweit es die Umstände zulassen, ist die Anwendung unmittelbaren Zwangs vorher anzudrohen. Die Androhung hat so rechtzeitig zu erfolgen, dass die betroffenen Personen noch von sich aus den polizeilichen Anordnungen nachkommen können. Polizeigesetz des Kantons Zürich72 (noch nicht in Kraft) 3. Abschnitt B. Polizeilicher Zwang §13 ¹Zur Erfüllung ihrer Aufgaben darf die Polizei im Rahmen der Verhältnismässigkeit unmittelbaren Zwang gegen Personen, Tiere und Gegenstände anwenden und geeignete Hilfsmittel und Waffen einsetzen. ²Der Regierungsrat bezeichnet die zulässigen Einsatzmittel, Waffen und Munitionstypen. §14 ¹Vor dem Einsatz unmittelbaren Zwangs droht die Polizei diesen an und gibt a. der betroffenen Person Gelegenheit, sich gemäss polizeilicher Aufforderung zu verhalten, b. unbeteiligten Dritten Gelegenheit, sich zu entfernen ²Keine Androhung ist erforderlich, wenn a. die Gefahr nur durch sofortigen Einsatz unmittelbaren Zwangs abgewendet werden kann oder b. es offensichtlich ist, dass der Einsatz unmittelbaren Zwangs bevorsteht. Die Polizeigesetze regeln die Anwendung von unmittelbarem Zwang und die Möglichkeit der Anwendung von Hilfsmitteln. Die Art und Beschaffenheit, sowie deren Einsatz werden in den Verwaltungsverordnungen73, auch Dienstbefehl oder Dienstvorschriften genannt, festgelegt, worauf nachstehend eingegangen wird. 72 Entwurf Polizeigesetz Zürich 4330b 73 Seiler, S. 134 - 28 - 6.7. Polizeiliche Dienstvorschriften / Dienstbefehle Wie aus den Polizeigesetzen hervorgeht, dürfen nur geeignete Hilfsmittel eingesetzt werden. Analog anderen Einsatzmitteln wurde auch die Eignung der Destabilisierungsgeräte geprüft. Die Schweizerische Polizeitechnische Kommission befasste sich bereits im Jahre 2003 mit diesem Einsatzmittel und setzte eine disziplinenübergreifende Arbeitsgruppe ein; die Erkenntnisse aus zahlreichen Veröffentlichungen und Veranstaltungen wurden ausgewertet, durch einen Facharzt begleitete Versuche wurden durchgeführt und der Wissenschaftliche Dienst der Stadtpolizei Zürich wirkte bei diesem Prüfverfahren mit. Die Fachgruppe empfahl den Korps in einer ersten Phase die Anwendung von Destabilisierungsgeräten durch erfahrene Polizeikräfte bei speziellen Einsätzen; Destabilisierungsgeräte werden in einer ersten Phase nur durch Sondereinheiten und spezialisierten (Spezialausbildung) Einsatzgruppen angewendet. Destabilisierungsgeräte wurden aber explizit als Ergänzung zu den bestehenden Einsatzmitteln, wie Pfefferspray und Polizeimehrzweckstock, verstanden, womit wiederum die eskalative Einreihung von Zwangsmitteln berücksichtigt wurde.74 Zwecks einheitlicher und detaillierter Regelung der Einführung und Anwendung von Destabilisierungsgeräten in den verschiedenen Kantonspolizeien einigten sich die Kantonalen Polizeikommandanten im Rahmen ihrer periodisch stattfindenden Konferenz (KKPS) im Jahre 2008 über einen ausführlichen Richtlinienkatalog.75 Weiter wurde der Richtlinienkatalog am 02.April 2009 durch die Konferenz der Kantonalen Polizei- und Justizdirektoren in Bern genehmigt. Dieser Katalog bildet die Grundlage der in Kraft tretenden Dienstvorschriften, wobei anzumerken ist, dass die fundamentalen Punkte in den bereits bestehenden Verordnungen (Dienstvorschriften) bereits enthalten waren. Bei den massgeblichen Regelungsbereichen (Aufzählung nicht abschliessend) handelt es sich um: a. Verhältnismässigkeit Es erfolgt eine Einreihung des Einsatzmittels Destabilisierungsgerät innerhalb der Eskalationsstufe vor dem Schusswaffeneinsatz. Die Grundsätze der Verhältnismässigkeit werden nach dem bisherigen Kenntnisstand über die Effizienz und Risiken bisheriger Einsätze und Erfahrungen statuiert (mehr dazu im Kapitel 4). b. Ausbildung Die Anwender von Destabilisierungsgeräten werden theoretisch und praktisch geschult; das angeeignete Wissen und die erlernten Fertigkeiten werden mittels Abschlusstest geprüft. Im Rahmen der Ausbildung werden auch die beim Einsatz von Destabilisierungsgeräten mittelbaren Gefahren thematisiert und deren Vermeidung geschult. Weiter führen die Auszubildenden Selbstversuche durch und erfahren damit die Wirkungsweise des Geräts am eigenen Leib; die daraus gewonnen Erkenntnisse fliessen wiederum in die Ausbildung ein (eine detaillierte Auflistung der in der Schweiz durchgeführten Selbstversuche folgt in Kapitel 9.2.). Die Ausbildung findet vom Gerätehersteller unabhängig statt und wird gesamtschweizerisch vom Schweizerischen Polizei-Institut koordiniert. Die Ausbildung wird abgestuft abgehalten und beinhaltet mittels Rezertifikationen eine Aktualisierung. 74 Schweizerische Polizeitechnische Kommission, Mitteilungsblatt 03/2-B/C/D, Fachgruppe Allgemeine Technik, 14.07.2003, SPTK 75 Konferenz der Kantonalen Polizeikommandanten der Schweiz, Arbeitsgruppe Taser / Richtlinien für den Einsatz von Destabilisierungsgeräten (DSG), 28.08.2008, genehmigt vom Generalsekretär KKPS, U. Geissbühler - 29 - c. Einsatz Der Einsatzbereich von Destabilisierungsgeräten wird dahingehend geregelt, dass nur ausgebildete Einsatzkräfte dieses Mittel einsetzen dürfen. In Frage kommen Einsätze gegen gewalttätige Personen, wenn mildere Einsatzmittel nicht zum gewünschten Erfolg führen oder führen würden, und wenn die festzunehmenden oder flüchtenden Personen eine schwere Straftat begangen haben oder der dringende Verdacht besteht, dass sie eine schwere Straftat begangen haben. Detaillierten Regelungen der Anwendungsbereiche finden sich vollständig in den Dienstbefehlen der Polizeikorps. d. Risiken Eine ausführliche Aufklärung der möglichen Risiken ist enthalten, obwohl von der isoliert betrachteten Gerätewirkung keine grosse Gefahr ausgeht. Bei den in Betracht zu ziehenden Risiken handelt es sich hauptsächlich um die Gefahr eines Sturzes und die Möglichkeit, dass durch die Elektroden eine oberflächliche Verletzung zugefügt wird. Auszug aus den Richtlinien der Konferenz der Kantonalen Polizeikommandanten der Schweiz, welche als Grundlage für korpsinternen Dienstbefehle dienen: 2. Einsatz-Richtlinien (...) 2.2. Einsatz Das DSG darf nur von an diesem Gerät ausgebildeten Einsatzkräften der Polizei verwendet werden. Der DSG-Einsatz befindet sich in den Verhältnismässigkeits-Eskalationsstufen vor dem Schusswaffeneinsatz. Das DSG kann gegen gewalttätige Personen eingesetzt werden, die sich oder Drittpersonen unmittelbar gefährden. Das DSG kann zur Festnahme und Fluchtverhinderung von Personen eingesetzt werden, wenn mildere Einsatzmittel nicht zum gewünschten Erfolg führen oder führen würden, und wenn die festzunehmenden oder flüchtenden Personen eine schwere Straftat begangen haben oder der dringende Verdacht besteht, dass sie eine schwere Straftat begangen haben. Vor dem Einsatz des DSG ist die Zielperson nach Möglichkeit abzumahnen. Damit sind auch die beteiligten Einsatzkräfte über die bevorstehende Anwendung in Kenntnis gesetzt. (...) 6.8. Erläuterung der Rechtfertigungsgründe beim Einsatz von Destabilisierungsgeräten Schematische Darstellung:76 Einsatz des Destabilisierungsgeräts ↓ Strafbarkeit (Der Einsatz eines Destabilisierungsgeräts ist strafbar wenn er: tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft erfolgt) ↓ Rechtswidrigkeit (Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt) ↓ 76 Maurer, S. 5 - 30 - Rechtfertigungsgründe a. Notwehr / Notwehrhilfe (b.Notstand) c. ausserstrafrechtliche Rechtfertigungsgründe d. übergesetzliche Rechtfertigungsgründe zu a.) Notwehr Zur Notwehr als Rechtfertigungsgrund werden die allgemeinen Regeln des Strafgesetzbuches herangezogen, wobei insbesondere betreffend den Schusswaffeneinsatz noch ergänzende Regelungen in den kantonalen Polizeigesetzen zu finden sind. Die nicht ausschliesslich für die staatlichen Organe ausgestaltete Norm der Notwehr beinhaltet keine Besonderheiten durch die polizeigesetzlichen Regelungen.77 zu b.) Notstand Der Notstandsregelung kommt im Zusammenhang mit dem Einsatz von Destabilisierungsgeräten keine massgebliche Bedeutung zu, weshalb auf weitergehende Anmerkungen verzichtet werden kann. zu c.) ausserstrafrechtliche Rechtfertigungsgründe Art. 14 StGB erwähnt zwar nicht mehr explizit die Amtspflicht, verweist aber mit der Formulierung „wie es das Gesetz“ gebietet auf die verschiedenen Rechtsnormen, die behördliches, insbesondere polizeiliches Handeln, regeln. Die in den meisten kantonalen Polizeigesetzen vorgeschriebenen Aufgaben und Pflichten sehen Massnahmen zur Verhütung und Verhinderung von Straftaten, sowie die Abwehr von unmittelbar drohenden Gefahren für Menschen, Tiere und Umwelt vor.78 In Verbindung mit Art. 14 StGB ergeben sich damit die ausserstrafrechtlichen Rechtfertigungsgründe, die sich im Zusammenhang mit dem Einsatz von Destabilisierungsgeräten hauptsächlich in den kantonalen Polizeigesetzen und den Dienstbefehlen/Dienstvorschriften finden lassen. zu d.) übergesetzliche Rechtfertigungsgründe Bei polizeilichen Interventionen kann es zu einer Pflichtenkollision kommen, da die involvierten Polizeikräfte aufgrund mehrerer gesetzlicher Grundlagen zum Handeln verpflichtet sind. Es kann zu einer Vermengung der Grundlagen über die Festnahmepflicht, der Notwehr und der Dienstanweisung kommen, aus der heraus sich unter Umständen eine Rechtfertigung ergeben kann.79 7. Dokumentation der Einsätze von Destabilisierungsgeräten 7.1. Datenaufzeichnung Sämtliche Geräteeinsätze mit Stromapplikation werden auf dem Gerät mit den relevanten Daten (z.B. Datum, Zeit) unmanipulierbar abgespeichert. Es lässt sich somit jederzeit prüfen, welches Gerät in welchem Umfang eingesetzt wurde. Eine missbräuchliche Anwendung des Geräts würde somit ebenfalls gespeichert. Bei einer Anzeigeerstattung im Zusammenhang mit 77 Maurer H., S. 8 78 Dafür exemplarisch; ZH-PolG, 2. Abschnitt: Aufgaben der Polizei §3 79 Maurer, S. 6 - 31 - der Anwendung eines Destabilisierungsgeräts kann durch eine unabhängige Facheinrichtung (z.B. Wissenschaftlicher Dienst der Stadtpolizei Zürich) eine Spurensicherung und Datenauswertung vorgenommen werden. 7.2. Spurensicherung Bei der Distanzanwendung werden nebst den beiden Elektroden auch noch kleine Identifikationsplättchen ausgestossen und lagern sich ca. eineinhalb bis zwei Meter vor dem Schützen ab. Die Kennung auf den Identifikationsplättchen wiederum lässt einen Rückschluss auf die eingesetzte Kartusche zu. Weiter lassen sich im Einzelfall oberflächliche Hautverletzungen feststellen, welche von den Elektroden (Pfeilspitze) herrühren. Die Spurensicherung wird mittels eines Informationsschreibens (Infoblatt Nr. 14) des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich und zusätzlich im Rahmen von Fortbildungskursen der Kriminaltechnischen Diensten der Schweiz vermittelt. Damit wird eine präzise, detaillierte und sachkundige Spurensicherung nach Einsätzen von Destabilisierungsgeräten sichergestellt. 7.3. Meldepflicht Ab dem Jahre 2010 werden obligatorisch alle Realeinsätze von Destabilisierungsgeräten durch Polizeibehörden dem Sekretariat der Schweizerischen Polizeitechnischen Kommission gemeldet und dort archiviert. Aufgrund der gesammelten und archivierten Daten lassen sich auch Einsatzerfahrungen dokumentieren und in statistischer Form darstellen. Die einzelnen Polizeikorps haben schon heute eine interne Meldepflicht bzw. melden erfolgte Einsätze auf freiwilliger Basis. 7.4. Medizinische Nachbetreuung des Betroffenen In den Dienstbefehlen ist fakultativ eine präventive medizinische Nachbetreuung der betroffenen Person nach dem Einsatz vom Destabilisierungsgerät vorgesehen. Obwohl vom Einsatz eines Destabilisierungsgeräts keine besondere Gefahr ausgeht, wurde diese fakultative Sicherheitsmassnahme in den jeweiligen Reglementen aufgenommen. Dies rührt daher, dass im Rahmen der neuen Anwendung von Destabilisierungsgeräten auch eine Dokumentation des gesundheitlichen Zustands betroffener Personen erfolgen kann. Zu diesem Zweck wird dem untersuchenden Arzt eine vom Wissenschaftlichen Dienst der Stadtpolizei Zürich vorbereitete Erläuterung zur technischen Spezialität des Destabilisierungsgeräts ausgehändigt. Bei anderen Zwangsmitteln ohne offensichtliche Verletzung ist eine medizinische Nachbetreuung nicht zwingend vorgesehen. 7.5. Bemerkungen Keine polizeiliche Zwangsanwendung ist derartig zureichend dokumentiert, wie diejenige des Einsatzes von Destabilisierungsgeräten. Kritiker des polizeilichen Einsatzes von Destabilisierungsgeräten wenden häufig ein, dass die Geräte missbräuchlich, d.h. beispielsweise zur Folterung eingesetzt werden könnten. Diese Befürchtung beruht aber auf der Annahme, dass die erfolgte Anwendung eines Destabilisierungsgeräts verleugnet bzw. sogar vertuscht werden könnte, was aber aufgrund der umfassenden Dokumentation nicht möglich ist. Die genaue Untersuchung, ob ein Destabilisierungsgerät verhältnismässig eingesetzt wurde, steht nicht in direkter Verbindung mit dieser Befürchtung, da sie bei der Untersuchung jeglicher Form von Zwangsanwendung zu erfolgen hat. Der Kerngehalt der - 32 - Befürchtung missbräuchlicher Verwendung liegt also nicht in der unverhältnismässigen Anwendung, sondern der prinzipiellen Verleugnung derselben, was aufgrund der in der Schweiz bestehenden Regelungen und Vorkehrungen fast nicht möglich ist. 8. Vorteile des Einsatzes von Destabilisierungsgeräten 8.1. Vorbestimmte Gerätewirkung Durch die technische Gerätekonfiguration und dem jeweils immer gleich verlaufenden Wirkmechanismus auf den menschlichen Körper (unabhängig von der körperlichen Konstitution), ist mehrheitlich von derselben Reaktion des Betroffenen auszugehen. Abhängig von der Trefferlage können aber verschiedene Muskelgruppen unterschiedlich stark reagieren, was zu individuellen Abweichungen von der erwarteten Reaktion führen kann. Die Wirkung anderer Zwangsmittel dagegen ist unstetig und verlangt unter Umständen weitergehende Zwangsmassnahmen mit Erhöhung der Intensität. Zudem ist die Wirkung bestimmter herkömmlicher Zwangsmittel (z.B. Abwehrstock) von der Anwendung, bzw. von der physischen Konstitution des Anwenders abhängig. Unter Einsatzbedingungen lassen sich gezielte und in der Intensität vorbestimmte Abwehrhandlungen nicht erreichen. So ist beim Einsatz von Reizstoffen oder gezielten Abwehrtechniken nicht gesichert, dass Angreifer einen Angriff abbrechen; Reizstoffe wirken nicht bei allen Betroffenen und Abwehrtechniken mit einem Mehrzweckstock sind weitestgehend vom Schmerzempfinden der jeweiligen Person abhängig. Noch drastischer sind die unterschiedlichen Auswirkungen von Schussverletzungen, da Betroffene trotz erheblicher Verletzungen weiter fremdaggressiv agieren können und somit weitergehende Zwangsanwendung zu deren Anhaltung nötig ist. Destabilisierungsgeräte wirken auf menschliche Körper in immer gleicher Weise und versichern damit eine sehr rasche und effiziente Abwehr von Angriffen, bzw. von drohender Gefahr. Ausnahmen bilden die Fälle, in welchen die Gerätewirkung nicht entfaltet werden kann, beispielsweise wenn eine Elektrode in sehr dicker Kleidung den erforderlichen Stromfluss nicht übertragen kann. Es handelt sich dabei aber nicht um gerätespezifische Fehlerquellen, sondern um erschwerte, bzw. fehlerhafte Applikation, welche durch kompensatorische Massnahmen ausgeglichen werden müssen (z.B. andere Applikationsart). 8.2. Rasche Wirkung Die Gerätewirkung erfolgt sofort mit dem Beginn des Stromflusses und endet ebenso mit dem Abbruch desselben. Es ist mit einer sofortigen Verhinderung der Angriffs- und Fluchtfähigkeit zu rechnen, was die polizeiliche Intervention auf ein zeitliches Minimum reduziert. Zudem wird die, vom Betroffenen als schmerzhafte empfundene, Einwirkung auf einen Zeitraum von wenigen Sekunden begrenzt, was bei anderen Zwangsmitteln unter Umständen nicht der Fall ist. Bei realen Einsätzen hat sich gezeigt, dass ein bis zwei Zyklen von jeweils maximal fünf Sekunden zur Möglichkeit einer adäquaten Festnahme reichen.80 80 Auskunft Dr. M. Lory / Auskunft F. Bättig - 33 - 8.3. Keine Drittgefährdung Die Wirkung des Destabilisierungsgeräts entfaltet sich gezielt nur an der betroffenen Person. Im Gegensatz zum Schusswaffeneinsatz ist nicht von einer erheblichen Gefährdung unbeteiligter Dritter durch durchschlagende und/oder abprallende Projektile auszugehen. Das Berühren einer von der Wirkung des Destabilisierungsgeräts betroffen Person ist gefahrlos, da die Wirkung nur vom Berühren der Elektroden ausgeht, nicht aber von einer solchen des Körpers. 8.4. Risikominimierung für den Betroffenen Jeder Einsatz von herkömmlichen polizeilichen Zwangsmitteln ist für den Betroffenen mit erheblichen Risiken verbunden. Allen voran der Einsatz von Schusswaffen, der beim Getroffenen zu gravierenden Verletzungen oder sogar vom Tod führen kann. Beim Einsatz von Destabilisierungsgeräten ist zwar von einer kurzzeitigen Schmerzzufügung (wenige Sekunden) auszugehen, nicht aber von schweren Verletzungen. Die zu berücksichtigende Gefahr von Anprallverletzungen kann dadurch verringert werden, dass die eingesetzten Polizeikräfte der aussetzenden Körperbeherrschung des Betroffenen Rechnung tragen und ihn beim Einsetzen der Gerätewirkung stützen. Die entsprechende Einsatzhandlung kann durch Schulung und stetiges Training innerhalb eingespielter Polizeiteams zum festen Bestandteil des operativen Vorgehens werden. 8.5. Risikominimierung für die eingesetzten Polizeikräfte Da sich die eingesetzten Polizeikräfte nur begrenzt physisch exponieren müssen, wird das Risiko von Verletzungen erheblich verringert. Der Einsatz herkömmlicher polizeilicher Zwangsmittel, sowie die rein körperliche Intervention ist auch für die handelnden Polizeikräfte gefährlich; erwähnenswert sind insbesondere die Folgen verhältnismässiger Schusswaffenanwendung mit nicht vorhersehbarer Eigen- und Drittgefährdung. 8.6. Ergänzung der kaskadenförmigen Intensitätsstufen Als zusätzliches Zwangsmittel unterhalb der Intensitätsstufe eines Schusswaffeneinsatzes bildet das Destabilisierungsgerät die Möglichkeit einer verhältnismässigen Intervention, ohne überproportionale aber notwendige Anwendung von anderen Zwangsmitteln (z.B. Polizeimehrzweckstock), bzw. die Verhinderung von Schusswaffeneinsätzen. Durch die Auswahlmöglichkeit verschiedener Zwangsmittel wird eine adäquate Intervention unter Berücksichtigung der Proportionalität des Mittels gewährleistet. 8.7. Ausgleich von Kräfteverhältnissen Aufgrund der physischen und psychischen Verfassung von Betroffenen kann es vorkommen, dass eingesetzte Polizeikräfte kräftemässig unterlegen, aufgrund eines gesetzlichen Auftrags aber zum Handeln verpflichtet sind. Es ist dabei an die Konstellation kräftiger, alkoholisierter und kampfsporterprobter Personen zu denken, welche aufgrund eines massiv fremdaggressiven bzw. fremdzerstörerischen Verhaltens angehalten werden müssen. 8.8. Präventivwirkung Bereits die Ausrüstung bzw. sichtbare Bewaffnung mit Destabilisierungsgeräten zeigte bislang, dass beim polizeilichen Gegenüber mit einer deutlich wahrnehmbaren Reduktion des aggressiven bzw. fremdzerstörerischen Verhaltens gerechnet werden kann. Es sind Einzelfälle - 34 - dokumentiert, bei welchen fremdaggressive und gewalttätige Personen ausdrücklich aufgrund der Androhung des Einsatzes eines Destabilisierungsgeräts von weiteren zerstörerischen Handlungen absahen.81 In Anbetracht des gesetzlichen Auftrags, welcher ohnehin (namentlich unter Anwendung von anderen Zwangsmitteln und/oder körperlichem Zwang) hätte erfüllt werden müssen, ist dies als Schonung des Betroffenen und der eingesetzten Polizeikräfte zu werten. 9. Erkenntnisse aus den in der Schweiz durchgeführten Selbstversuchen und Realeinsätzen 9.1. Realeinsätze Seit dem Jahr 2001 wurden in der Schweiz bei 27 Polizeieinsätzen Destabilisierungsgeräte erfolgreich eingesetzt.82 Alle Betroffenen zeigten die gemäss Studien und Literatur beschriebenen körperlichen Reaktionen und liessen sich nach dem Einsatz anhalten bzw. festnehmen. Keine betroffene Person wurde bei diesen Einsätzen verletzt oder zeigte eine Störung der Vitalfunktionen. Besonderes Augenmerk verdient dabei der Umstand, dass auch befürchtete Anprall- und Sturzverletzungen ausblieben. 9.2. Selbstversuche Im Rahmen der Ausbildung am Destabilisierungsgerät unterzogen sich mehrheitlich alle Teilnehmer einem Selbstversuch. Bis zum 06. März 2009 waren 647 in der Schweiz durchgeführte Selbstversuche an Teilnehmern von Kursen (Grundkurs/Instruktorenkurs DSG) dokumentiert, wobei bei zwei Probanden aus Sicherheitsgründen (Fremdkörper in Haut u. Infektionsgefahr) Elektroden durch einen Arzt entfernt werden mussten, bei einem Probanden ein Muskelriss diagnostiziert wurde und ein weiterer Proband eine Platzwunde erlitt (Anprall durch falsche Versuchsanordnung/-lagerung). Irgendwelche gravierende Störungen oder Beeinträchtigungen, insbesondere Herzrythmusstörungen, wurden keine festgestellt. Bei allen 647 Probanden entfaltete die Anwendung eines Destabilisierungsgeräts die gewünschte Wirkung: Angriffs- und Fluchtfähigkeit. In Anbetracht des Verhältnisses von 647 erfolgten Versuchen zu den vier Fällen mit sehr leichten Verletzungen lässt sich behaupten, dass es sich beim Destabilisierungsgerät um ein sehr sicheres Zwangsmittel handelt, dass gleichzeitig eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Zielerreichung (Angriffs-/Fluchtunfähigkeit) garantiert. Mit keinem anderen polizeilichen Zwangsmittel wäre bei 647 Probanden eine sofortige Angriffs- und Fluchtunfähigkeit, bei sehr geringem Risiko leichter Verletzungen, erreicht worden. Exemplarisch dafür sei der Einsatz von Schusswaffen zu nennen, bei dem in 647 Fällen mit Sicherheit nicht mit einem solchen Ergebnis zu rechnen gewesen wäre. Noch mehr Bedeutung kommt dem Ergebnis zu, dass keinerlei Folgen für das menschliche Herz-Kreislaufsystem zu beklagen war und somit das Attribut nicht-tödlicher Wirkung untermauert wird. 81 Auskunft F. Bättig, 2009 82 Auskunft Generalsekretär KKPS, U. Geissbühler, 30.03.2009 - 35 - 10. Mögliche Anwendungsfälle von Destabilisierungsgeräten (anhand konkreter Fälle) 10.1. Asylbewerber gehen mit Messer aufeinander los83 In der Nacht auf Mittwoch, den 04. März 2009 kam es in einer Asylbewerberunterkunft in Holderbank (AG) zu einem Streit. Zwei Asylbewerber stritten sich, weil einer Musik hören und der andere schlafen wollte. Am Mittwochmorgen eskalierte dann der Streit vor der Unterkunft und es kam zu einer körperlichen Auseinandersetzung. Die beiden Kontrahenten gingen mit einer Eisenstange, einer zerbrochenen Flasche und mit Messern aufeinander los. Als die Polizei am Tatort eintraf, war die Auseinandersetzung noch im Gange und ein Polizist wurde von einem Beteiligten mit einem Messer bedroht. Beurteilung: Messerangriffe bzw. Bedrohungslagen gehören nebst Schusswaffenangriffen zu den gefährlichsten überhaupt. Durch Messer können massivste Verletzungen, u.U. mit Todesfolge, zugefügt werden. Für die Polizei stellt sich das Problem, dass wenn auf einen Schusswaffeneinsatz verzichtet werden muss (z.B. weil Drittpersonen gefährdet werden), eine Annäherung an den Täter notwendig wird. Mit Ausnahme der Schusswaffe können alle anderen Zwangsmittel nur in einem Nahbereich zum Täter (ca. ein bis maximal fünf Meter) eingesetzt werden. Wenn die eingesetzten Zwangsmittel nicht unverzüglich ihre Wirkung entfalten (z.B. Reizstoff/Pfefferspray) befinden sich die Polizeikräfte unmittelbar in der Nähe des Täters und sind damit einem Angriff ausgesetzt. Dies bedeutet zwangsläufig, dass sich Polizeikräfte in grösste Gefahr begeben müssen. Destabilisierungsgeräte können in einer Distanz von einigen Metern eingesetzt werden und weisen einen hohen Wirkungsgrad auf. Im vorliegenden Fall hätte die Polizei den Betroffenen mit einigen Metern Abstand über den anstehenden Einsatz eines Destabilisierungsgerät warnen und dasselbe nötigenfalls einsetzen können. Zudem wären andere Personen (der Streit war noch im Gange) nicht gefährdet worden. 10.2. Messerstecherei an Streetparade in Zürich84 Ein Jugendlicher erstach im Jahre 2007 an der Streetparade in Zürich einen jungen Mann und verletzte einen weiteren schwer. Die Tat geschah abends um ca. 21 Uhr 30, inmitten des Festareals. Beurteilung: Derartig gewalttätiges und gefährliches Handeln erfordert sofortige polizeiliche Intervention. Innerhalb eines mit zahlreichen Besuchern bevölkerten Festgeländes ist der Schusswaffeneinsatz fast nicht möglich. Eine Annäherung an den Täter ist unabdingbar. Dabei bestehen dieselben Problemkreise, wie im vorangegangen Fall. Unterschiedlich beurteilt werden muss aber die Tatsache, dass bei einer notwendigen Annäherung an den Täter Destabilisierungsgeräte auch direkt an den Körper des Betroffenen gehalten und eingesetzt werden können. Der Einsatz von Destabilisierungsgeräten ist ohne Gefahr für nahe stehende Drittpersonen einsetzbar. Es könnte somit auf den Einsatz anderer Mittel, die u.U. Panik auslösen können, verzichtet werden. Besonders der Einsatz von Reizstoffen, wie z.B. Tränengas, ist an dicht bevölkerten Orten problematisch. 83 Alle Falldaten aus www.bazonline.ch vom 04.03.2009 84 Alle Falldaten aus www.nzz.ch vom 12.08.2007 - 36 - 10.3. Amoklauf in Kinderhort85 Am 23. Januar 2009 richtete ein 20-jähriger Mann in einem Kinderhort im belgischen Dendermonde ein Blutbad an. Sein Gesicht schwarz-weiss bemalt, stach er im Kinderhort mit einem Messer auf zahlreiche Personen ein, tötete zwei Babys, eine Erzieherin und verletzte zwölf weitere Menschen. In einem Rucksack führte der Mann u.a. ein Messer und eine Axt mit. Die Staatsanwaltschaft teilte den Medien weiter mit, dass der Mann unter seiner Oberbekleidung eine kugelsichere Weste trug. Beurteilung: Viele Waffen, Waffenbestandteile und diesbezügliche Abwehrmaterialien sind auch für Privatpersonen legal zu erstehen. Sollte ein Täter der bevorstehenden Polizeiintervention mit entsprechenden Massnahmen entgegenwirken, wären die herkömmlichen Zwangsmittel wirkungslos. Ein allfälliger Schusswaffeneinsatz in Notwehr oder zur Notwehrhilfe durch die Polizei bliebe wirkungslos. Destabilisierungsgeräte wirken auch durch das dichte Material von kugelsicheren Westen und bewirken damit eine Angriffsunfähigkeit. Angesichts der Gefahr, welche in einem solchen Fall von einem Täter ausgeht, muss eine Polizeiintervention unverzüglich erfolgen. Sollte ein Täter die Wirkung sämtlicher konventioneller Zwangsmittel untergraben haben, wäre der Einsatz eines Destabilisierungsgeräts alleinig erfolgversprechend. 11. Beurteilung des Vorwurfs einer Folterabsicht mittels Destabilisierungsgeräten 11.1. Menschenrechtsorganisationen Menschenrechtsorganisationen verfolgen, gemäss ihrer Zweckbestimmung, das Ziel, die weltweite Einhaltung und Achtung der Menschrechte, gemäss der Konvention zum Schutze der Menschenrechte,86 zu fördern und Verletzungen derselben aufzudecken. Dass polizeiliche Interventionen in den Fokus der Menschenrechtsorganisationen fallen ist nicht verwunderlich, werden doch die Grundrechte der Betroffenen tangiert. Bei der kritischen Beurteilung polizeilicher Interventionen, insbesondere der Anwendung von unmittelbarem Zwang, geht aber sehr oft vergessen, dass Polizeikräfte aufgrund gesetzlicher Vorgaben zum Handeln verpflichtet sind und mit der Anwendung von unmittelbarem Zwang gegen einzelne Personen andere Menschen vor Gefährdung und/oder Verletzung bewahren. In bestimmten Situationen ist unmittelbarer Zwang die einzige Möglichkeit, weiteren Schaden zu verhindern. Amnesty International berichtet in ihrem Bericht über elektronische Waffen im Nutzen der US amerikanischen Justizbehörden87 vom Einsatz von Destabilisierungsgeräten an Kindern, Gebrechlichen und bereits gefesselten Menschen. Über die Informationsquellen sagt der Bericht nur wenig aus und lässt dementsprechend keine Beurteilung zu. Gegenüber den Zwangsanwendungen von ausländischen Behörden kann in der vorliegenden Arbeit ohnehin kein Urteil gefällt werden, da die jeweils geltenden rechtlichen Grundlagen und situativen Begebenheiten zur polizeilichen Anwendung von Zwangsmitteln nicht Gegenstand der Untersuchungen und Schlussfolgerungen sind. Es kann aber vermerkt werden, dass der Einsatz von Destabilisierungsgeräten an bereits gefesselten Personen mit Sicherheit einer 85 Alle Falldaten aus www.bazonline.ch vom 24.0.2009 86 EMRK 87 „Less than lethal“? The use of stun weapons in us Law enforcement, amnesty international, 2008 - 37 - eingehenden Prüfung der Verhältnismässigkeit unterzogen werden müsste und in der Schweiz, aufgrund der hiesigen gesetzlichen Grundlagen, bei gesetzmässiger Anwendung nicht vorstellbar ist. 11.2. Definition der Folter Die Definition der Folter erfolgt in sehr unterschiedlicher Ausgestaltung und hängt sehr davon ab, welche Interessen verfolgt werden, dass bestimmte Handlungen noch als gerechtfertigt gelten oder zu verurteilen seien. Amnesty International legt ihren kritischen Berichten eine Definition der Folter zugrunde, welche an Interpretation einen weiten Spielraum lässt und auch Handlungen ausserhalb behördlicher Zwangsanwendung erfasst. Definition der Folter gemäss Amnesty International:88 Folter ist die systematische und bewusste Zuführung von akutem Schmerz in jeder Form durch eine Person gegenüber einer anderen oder einer dritten Person, um die Absichten der ersteren gegenüber den letzteren gegen ihren Willen durchzusetzen. Gemäss dieser Definition wären zahlreiche Handlungen von Eltern gegenüber ihren Kindern, ohne direkte erzieherische Absicht, ebenfalls erfasst und lassen deshalb an der offen gehaltenen Formulierung Bedenken aufkommen. Als zentrale Beurteilung der Folterdefinition gemäss amnesty international lässt sich m.E. aber festhalten, dass gesetzmässige und verhältnismässige polizeiliche Gewaltanwendung niemals als Folter interpretiert werden kann, da es sich bei diesen Handlungen nicht um die Absichten des Ausführenden handelt, sondern gesetzlich definierte und vorgeschriebene Normen des Gesetzgebers sind und damit schlussendlich vom Souverän postuliert. 11.3. Die Haltung der Schweizerischen Eidgenossenschaft gegenüber Folter Die Schweiz hat das Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe am 02.12.1986 ratifiziert, worauf es am 26.06.1987 in Kraft trat.89 Teil 1 Art. 1 1. Im Sinne dieses Übereinkommens bezeichnet der Ausdruck < > jede Handlung, durch die einer Person vorsätzlich grosse körperliche oder seelische Schmerzen oder Leiden zugefügt werden, zum Beispiel um von ihr oder einem Dritten eine Aussage oder ein Geständnis zu erlangen, um sie für eine tatsächlich oder mutmasslich von ihr oder einem Dritten begangene Tat zu bestrafen, um sie oder einen Dritten einzuschüchtern oder zu nötigen oder aus einem anderen, auf irgendeiner Art von Diskriminierung beruhenden Grund, wenn diese Schmerzen oder Leiden von einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes oder einer anderen in amtlicher Eigenschaft handelnden Person, auf deren Veranlassung oder mit deren ausdrücklichem oder stillschweigendem Einverständnis verursacht werden. Der Ausdruck umfasst nicht Schmerzen oder Leiden, die sich lediglich aus gesetzlich zulässigen Sanktionen ergeben, dazu gehören oder damit verbunden sind. 2.(....) 88 www.kriminologie.uni-hamburg.de/wiki/index.php/Folter 13.04.2009 89 Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe, 0.105 - 38 - Aufgrund der gesetzlichen Grundlage von polizeilichen Zwangsanwendung unter Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit lässt sich m.E. vom letzten Satz des Art.1, Ziff. 1, des Übereinkommens kein Vorbehalt des Einsatzes von Destabilisierungsgeräten ableiten. 11.4. Schlussfolgerungen zur Thematik der Folter Den von Amnesty International geschilderten drastischen Fälle einer missbrauchsverdächtigen Anwendung von Destabilisierungsgeräten gehört Beachtung geschenkt. Trotzdem darf nicht in Vergessenheit geraten, dass rudimentäre Sachverhaltsschilderungen wie „eine gefesselte Person getasert“ nicht zur abschliessenden Beurteilung gereichen; hat die betroffene Person nämlich die Hände vor dem Körper gefesselt, eine andere Person überwältigt und würgt diese, ohne dass andere Zwangsmittel ein Ablassen von dieser gewürgten Person bewirken könnten, wäre die Anwendung eines Destabilisierungsgeräts unter anderen Gesichtspunkten zu prüfen, als wenn das Destabilisierungsgerät gegen einen gefesselten und friedlichen Häftling eingesetzt würde. Jeweils alle beurteilungsrelevanten Elemente eines Sachverhalts müssen dargestellt werden. Ebenso die zahlreich genannten Fälle von Einsätzen gegen Kinder; welche Alterschwelle gelten in den jeweiligen Ländern zur rechtlichen Beurteilung, ob es sich um ein Kind handelt (7jährig oder 18jährig). In der Schweiz besteht nur wenig Grund zur Annahme, dass Destabilisierungsgeräte missbräuchlich verwendet werden; zu engmaschig sind die Kontrollmechanismen und umfassend die mit den Einsätzen verbundenen Untersuchungen. Wie aber bei allen Waffen und Gegenständen entscheidet schlussendlich der Mensch über deren tatsächliche Verwendung. Mittels technischer Vorkehrungen (Datenspeicher), detaillierter Vorgaben für den Einsatz (Gesetze, Dienstvorschriften) und transparenter Information (zukünftige Meldepflicht an SPTK) können geeignete Massnahmen zur Missbrauchsverhinderung vorgewiesen werden. Amnesty International kritisiert in ihrem Bericht hauptsächlich die missbräuchliche Verwendung und die Möglichkeit derselben durch lasche Handhabung von Zwangsmitteln, nicht aber deren Einsatz grundsätzlich.90 12. Schlussfolgerungen zur Thematik „polizeiliche Anwendung von Destabilisierungsgeräten“ Jede Form polizeilicher Zwangsanwendung hat auf einer gesetzlichen Grundlage zu beruhen und verhältnismässig zu sein. In der Schweiz besteht, zur Normierung polizeilicher Zwangsanwendung, ein umfangreiches Regelwerk, welches auch die Anwendung von Destabilisierungsgeräten betrifft. Hierzulande ist die Einführung und die Anwendung von Destabilisierungsgeräten umfassend geregelt und kantonsübergreifend durch Institutionen der Polizeileitungen und politischen Verantwortungsträger (KKJPD/KKPKS) aufeinander abgestimmt. Im Verlaufe der vorangegangenen Erörterungen konnte festgestellt werden, dass die Normen sehr detailliert sind und die bestehenden Restrisiken in adäquater Weise würdigen. Ebenso engmaschig wurde das Kontrollwesen der Anwendung von Destabilisierungsgeräten konstruiert. 90 „Less than lethal“? The use of stun weapons in us Law enforcement, amnesty international, 2008, S. 1-130 - 39 - Die Vorkehrungen zur Verhinderung einer missbräuchlichen Verwendung von Destabilisierungsgeräten sind damit so umfangreich, wie bei keinem anderen Zwangsmittel. Keine rechtliche Grundlage kann allerdings vollumfängliche Verhinderung normenwidrigen Verhaltens durch die Anwender garantieren. Weiter darf nichts darüber hinwegtäuschen, dass die Anwendung von Zwangsmassnahmen, insbesondere physischer Zwang, immer mit Risiken verbunden ist. Gemäss der Risikobeurteilung der unmittelbar von der Geräteanwendung ausgehenden Gefahren ist m.E. von einem geringen Risiko auszugehen. Die mittelbaren Gefahren (z.B. Anprallverletzung) sind von den Umständen des Einzelfalles abhängig und können durch umsichtiges Verhalten der eingesetzten Polizeikräfte positiv beeinflusst werden. Angesichts der Abwehr grosser Gefahr und/oder Verletzungen aller Beteiligten lassen sich die Risiken in einem akzeptablen Rahmen einordnen. Aufgrund dieser Sachlage und nicht zuletzt auch unter Betonung des verfassungsmässigen Grundsatzes, dass staatliches Handeln verhältnismässig zu sein hat, verlagert sich die streitbare Materie zum Thema Destabilisierungsgerät deutlich: Destabilisierungsgeräte sind geeignet und zweckmässig, wobei deren Nutzen im Rahmen der polizeilichen Auftragserfüllung unbestritten ist. Vielmehr bestritten ist, ob zur Herbeiführung der Angriffs- und Fluchtunfähigkeit einer Person ein massives, kurzzeitiges Schmerzempfinden ausgelöst werden darf. Auch wenn keine Verletzungen aus dieser Schmerzzufügung resultieren, fokussieren sich die Vorbehalte einer Anwendung des Geräts nicht absolut, sondern auf den ethischen Bedenken der Schmerzzufügung. Da physischer Zwang bzw. die Anwendung von Zwangsmitteln sehr häufig Schmerzen zufügen und sogar Verletzungen verursachen können, begründet das Destabilisierungsgerät gerade mit der kurzen Anwendungszeit seine Eignung hinsichtlich der Einhaltung verfassungsmässiger Grundrechte. Erstaunlicherweise „geniesst“ der polizeiliche Schusswaffeneinsatz bzw. die Bewaffnung mit Schusswaffen innerhalb der Gesellschaft eine breite Akzeptanz. Destabilisierungsgeräte, in den dafür vorgesehen Fällen eingesetzt, erfüllen dieselbe Zweckbestimmung (Angriffs- /Fluchtverhinderung) und vermeiden dabei die beim Schusswaffeneinsatz oft zu beklagende Folge schwerer Verletzungen oder Todesfolge. Trotzdem bleiben sie mit dem gesellschaftlichen Stigma des „Foltergeräts“ behaftet. M.E. sind die gesetzlichen Grundlagen in der Schweiz betreffend der Anwendung von Destabilisierungsgeräten ausreichend und sehr detailliert. Die Ausbildung der polizeilichen Anwender ist professionell und würdigt die Restrisiken in adäquater Weise. Die Kontrollmechanismen sind engmaschig und tragen somit der Vermeidung einer missbräuchlichen Verwendung umfangreich bei. Eine von den Kritikern befürchtete Tendenz zur extensiven und vorschnellen Anwendung von Destabilisierungsgeräten ist in der Schweiz angesichts der geringen Anzahl Realeinsätze auch nicht absehbar. Es stellt sich demnach abschliessend nicht die Frage, ob es zu verantworten ist, Destabilisierungsgeräte anzuwenden, sondern die Frage, ob es verantwortet werden kann, auf dieses polizeiliche Mittel zu verzichten. Zunehmende Gewalt gegen Polizeikräfte91 und gewisse zeitgeschichtliche Erscheinungen wie Amok und Schoolshooting zeigen auf, dass bei Extremsituationen sofortiges polizeiliches Handeln von Nöten sein kann und dessen Qualität u.a. von den eingesetzten Mitteln abhängig ist. 91 Auskunft F. Bättig - 40 - Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Basel, den 08. Mai 2009 Michel Münger

Solange den für das Unternehmen handelnden Organen nicht auch persönlich eine (strafrechtliche oder

Masterarbeit MAS Forensics 5 "Die strafrechtliche Beurteilung des Suizides während des stationären Aufenthaltes in einer psychiatrischen Klinik" Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät Staatsanwaltschaftsakademie eingereicht durch lic.iur. Martina Weber, Staatsanwältin, Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, An der Aa 4, Postfach 1356, 6301 Zug, Tel 041 728 46 00, martina.weber@zg.ch begleitet von Dr. Ulrich Weder, Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Ge- waltdelikte, Molkenstrasse 15/17; Postfach 1233, 8026 Zürich, Tel 044 248 31 51 ulrich.weder@ji.zh.ch Abgabedatum: 9. Juli 2015 mailto:martina.weber@zg.ch mailto:ulrich.weder@ji.zh.ch Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS .................................................................. III II. LITERATURVERZEICHNIS .............................................................. V III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ......................................................... X IV. KURZFASSUNG.................................................................................. XI Seite III I. INHALTSVERZEICHNIS 1. Einleitung .................................................................................................................... 1 2. Der Suizid .................................................................................................................... 2 2.1 Historische, religiöse und ethische Aspekte................................................................. 2 2.2 Die Zahlen .................................................................................................................... 3 2.3 Ursachen für den Suizid ............................................................................................... 4 3. Der stationäre Aufenthalt in einer psychiatrischen Klinik .................................... 6 3.1 Die Arzt-Patienten-Beziehung ..................................................................................... 6 3.1.1 Natur ............................................................................................................................. 6 3.1.2 Ärztliche Pflichten ....................................................................................................... 7 3.1.2.1 Aufklärungspflicht ....................................................................................................... 7 3.1.2.2 Rechenschafts- und Dokumentationspflicht ................................................................ 7 3.1.2.3 Diagnosestellung .......................................................................................................... 8 3.1.2.4 Wahl der Heilmethode ................................................................................................. 8 3.1.2.5 Durchführung der Heilbehandlung .............................................................................. 8 3.1.2.6. Vermeidung des Übernahmeverschuldens ................................................................... 9 3.1.2.7 Fortbildungspflicht ....................................................................................................... 9 3.1.2.8 Besondere Pflichten bei neuen Behandlungsmethoden ............................................... 9 3.1.2.9 Diskretions- und Geheimhaltungspflicht ..................................................................... 9 3.2 Der freiwillige stationäre Aufenthalt in der psychiatrischen Klinik .......................... 10 3.2.1 Das rechtliche Verhältnis ........................................................................................... 10 3.2.2 Der Rückbehalt........................................................................................................... 10 3.3 Die fürsorgerische Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik ........................... 11 3.4 Der stationäre Aufenthalt im Wandel ........................................................................ 13 4. In Betracht zu ziehende Tatbestände ..................................................................... 15 4.1 Vorbemerkungen ........................................................................................................ 15 4.2 Der zu beurteilende Sachverhalt ................................................................................ 15 4.3 Tötung auf Verlangen (Art. 114 StGB) ..................................................................... 16 4.4 Verleitung und Beihilfe zu Suizid (Art. 115 StGB) ................................................... 17 4.5 Aussetzung (Art. 127 StGB) ...................................................................................... 19 4.6 Unterlassung der Nothilfe (Art. 128 StGB) ............................................................... 20 5. Die fahrlässige Tötung (Art. 117 StGB) ................................................................. 22 5.1 Vorbemerkung............................................................................................................ 22 5.2 Die fahrlässige Tötung im Allgemeinen .................................................................... 23 5.2.1 Die Fahrlässigkeit....................................................................................................... 23 5.2.2 Tun oder Unterlassen?................................................................................................ 24 5.2.3 Der Deliktsaufbau ...................................................................................................... 26 5.2.3.1 Das ungewollte Bewirken des tatbestandsmässigen Erfolges .................................... 26 5.2.3.2 Die Missachtung der Sorgfaltspflicht......................................................................... 26 5.2.3.3 Der Risikozusammenhang ......................................................................................... 28 5.3 Zwischenfazit ............................................................................................................. 29 Seite IV 6. Die fahrlässige Tötung als unechtes Unterlassungsdelikt im Besonderen .......... 30 6.1 Vorbemerkungen ........................................................................................................ 30 6.2 Die Garantenstellung .................................................................................................. 32 6.2.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 32 6.2.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 33 6.3 Die tatbestandsmässige Situation ............................................................................... 34 6.3.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 34 6.3.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 34 6.4 Die Tatmacht .............................................................................................................. 35 6.4.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 35 6.4.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 35 6.5 Untätigsein infolge Missachtung der Sorgfaltspflicht................................................ 35 6.5.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 35 6.5.2 Ärztliche Sorgfaltspflichtverletzungen ...................................................................... 36 6.5.3 Sorgfaltspflichtverletzungen in Zusammenhang mit Suizid ...................................... 38 6.5.4 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 39 6.6 Voraussehbarkeit ........................................................................................................ 40 6.6.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 40 6.6.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 40 6.7 Erfolg.......................................................................................................................... 41 6.7.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 41 6.7.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 41 6.8 Hypothetische Kausalität ........................................................................................... 41 6.8.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 41 6.8.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 41 6.9 Gleichwertigkeit ......................................................................................................... 42 6.9.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 42 6.9.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 42 6.10 Zwischenergebnis ....................................................................................................... 42 7. Rechtfertigungsgründe ............................................................................................ 43 7.1 Einleitende Bemerkungen .......................................................................................... 43 7.2 Urteilsfähigkeit ........................................................................................................... 44 7.2.1 Im Allgemeinen .......................................................................................................... 44 7.2.2 Beim psychisch kranken Patienten............................................................................. 45 7.3 Selbstbestimmung ...................................................................................................... 46 7.4 Eigenverantwortliche Selbstgefährdung .................................................................... 47 8. Schlusswort ............................................................................................................... 48 Anhang 1 bis 3 Seite V II. LITERATURVERZEICHNIS AEBI-MÜLLER Regina, Der urteilsunfähige Patient - eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 BUNDESAMT FÜR GESUNDHEIT, Epidemiologie von Suiziden, Suizidversuchen und assistierten Suiziden in der Schweiz, April 2015, Download von http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik/14149/14173/index.html?lang=de , letztmals konsultiert am 27. Juni 2015 (zitiert: BAG, Epidemiologie von Suiziden) BUNDESAMT FÜR GESUNDHEIT, Suizid und Suizidprävention in der Schweiz - Bericht in Erfül- lung des Postulates Widmer (02.3251), April 2005, Download von http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik/14149/14173/index.html?lang=de, letztmals konsultiert am 27. Juni 2015 DITTMANN Volker, Einschätzung der Urteilsfähigkeit - psychologische und psychopathologi- sche Grundlagen, in: HAFNER Felix / SEELMANN Kurt / WIDMER LÜCHINGER Corinne (Hrsg.), Selbstbestimmung an der Schwelle zwischen Leben und Tod, Zürich 2014 (zitiert: Dittmann, Einschätzung der Urteilsfähigkeit - psychologische und psychopathologi- sche Grundlagen) DONATSCH Andreas / TAG Brigitte, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9. Auflage, Zürich 2013 DONATSCH Andreas, Auftrag zum medizinischen Eingriff - Einwilligung oder Selbstgefähr- dung, in: DONATSCH Andreas / BLOCHER Felix / HUBSCHMID VOLZ Annemarie (Hrsg.), Straf- recht und Medizin, Tagungsband des Instruktionskurses der Schweizerischen Kriminalisti- schen Gesellschaft vom 26./27. Oktober 2006 in Flims, Bern 2007 (zitiert: Donatsch, Auftrag zum medizinischen Eingriff - Einwilligung oder Selbstgefährdung) ELGER Bernice, Paternalismus in der Medizin: Der Respekt vor der Patientenautonomie als ethische und rechtliche Herausforderung, in: HAFNER Felix / SEELMANN Kurt / WIDMER LÜ- CHINGER Corinne (Hrsg.), Selbstbestimmung an der Schwelle zwischen Leben und Tod, Zü- rich 2014 (zitiert: Elger, Paternalismus in der Medizin, Der Respekt vor der Patientenautonomie als ethische und rechtliche Herausforderung) FELLMANN Walter, Die Haftung des Privatarztes und des Privatspitals, in: FELLMANN Walter, POLEDNA Tomas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003 (zitiert: Fellmann, Die Haftung des Privatarztes und des Privatspitals) FISCHER Anne Christin, Straflose Mitwirkung am Suizid oder strafbare Fremdtötung, Hamburg 2011 FISCHER Johannes, Warum überhaupt ist Suizid ein ethisches Problem? 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Strafbarkeit bei unterlassener Lebensrettung, Wien 2011 HALTER Hans, Die Haftung des Arztes und des Spitals - Ethische Überlegungen, in: FELLMANN Walter, POLEDNA Tomas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003 (zitiert: Halter, Die Haftung des Arztes und des Spitals) HAUSHEER Heinz / AEBI-MÜLLER Regina, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilge- setzbuches, 3. 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Artikel BGE Entscheid des Bundesgerichts BGH Bundesgerichtshof BGHSt Bundesgerichtshof in Strafsachen BSK Basler Kommentar BtmG Betäubungsmittelgesetz bzw. beziehungsweise d.h. das heisst E. Erwägung EMRK Europäische Menschenrechtskonvention Erw. Erwägung etc. et cetera f./ff. und folgende (Seite/Seiten) FU Fürsorgerische Unterbringung Hrsg. Herausgeber KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde lit. Litera (Buchstabe) M.E. Meines Erachtens N Note OR Schweizerisches Obligationenrecht Pra Die Praxis PKZ Psychiatrische Klinik Zugersee Rz Randziffer S. Seite StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch u.a. unter anderem u.ä. und ähnliche usw. und so weiter vgl. vergleiche ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch Ziff. Ziffer zit. Zitiert Seite XI IV. KURZFASSUNG Die praktische Arbeit eines Staatsanwaltes bringt die Beurteilung von Suiziden mit sich. Nicht ungewöhnlich sind dabei Suizide, die während eines stationären psychiatrischen Auf- enthaltes oder nach dem Entweichen aus einer psychiatrischen Institution verübt werden. Die vorliegende Arbeit erörtert die strafrechtliche Verantwortung in diesen Fällen. Dabei wird nicht der Einzelfall geprüft, sondern es werden allgemeine Kriterien erarbeitet, die in der konkreten Situation zu prüfen sind. Obwohl verschiedene Kulturen und Religionen die Selbsttötung gesellschaftlich nach wie vor nicht tolerieren, ist allgemein anerkannt, dass der Suizid straflos zu bleiben hat. Nimmt sich eine freiverantwortliche und urteilsfähige Person das Leben, so gilt dies als letzter Ausfluss ihrer Autonomie und ihres Rechtes auf Selbstbestimmung. In Zusammenhang mit psychisch Kranken und sich in Behandlung befindenden Personen stellt sich allerdings die Frage, inwiefern sich der Arzt, der unbestritten eine Garantenstellung gegenüber dem Patienten einnimmt, sich für den Suizid strafrechtlich zu verantworten hat. Dabei ist zu beachten, dass der Arzt zum Patienten in einem Auftragsverhältnis steht: seine Pflicht ist es, den Patienten bestmöglich zu behandeln, hingegen ist es nicht seine Pflicht, ei- nen Erfolg herbeizuführen. Entsprechend kann der Arzt auftragsrechtlich nicht dafür verant- wortlich gemacht werden, wenn der Erfolg – hier die Verhinderung des Suizides – nicht ein- tritt. Gestützt auf diese Erkenntnis ist es dem Arzt auch nicht im Sinne einer Sorgfaltswidrig- keit anzulasten, wenn der Suizid tatsächlich eintritt. Eine Verletzung seiner ärztlichen Sorg- faltspflicht ist stets nur dann zu bejahen, wenn die von ihm gewählte Behandlungsmethode nicht adäquat war. In dieser Frage steht dem Arzt aber ein erheblicher Ermessensspielraum zu – ärztliche Kunstfehler insbesondere in Zusammenhang mit der Behandlung von psychisch kranken Patienten sind in der Rechtsprechung kaum zu finden. Doch wie steht es um die strafrechtliche Verantwortung? In dieser Arbeit wird bei der Prü- fung der Frage vorausgesetzt, dass niemand den Suizid des Patienten wissentlich und willent- lich ermöglicht und der Patient diesen in alleiniger Tatherrschaft verübt. Somit kommt nur die fahrlässige Begehung der Tat in Betracht. Die Anwendung des Tatbestandes der Tötung auf Verlangen gemäss Art. 114 StGB scheitert insbesondere daran, dass kein eindringliches Verlangen auf Tötung seitens des Patienten vor- liegt. Zudem wird bei der Tötung auf Verlangen die Tötungshandlung vom Täter vorgenom- men. Der Suizid wird indes vom Patienten selber verübt. Somit fällt der Tatbestand gemäss Art. 114 StGB ausser Betracht. Seite XII Bleibt die Beihilfe zum Suizid gemäss Art. 115 StGB zu prüfen. Diese strafrechtliche Be- stimmung basiert auf der Voraussetzung, dass ein Suizid an sich straflos ist. Nimmt ein Drit- ter an dieser selbstzerstörerischen Handlung teil, kann er dafür nicht bestraft werden. Der Ge- setzgeber hat nun mit Art. 115 StGB eine Ausnahme der Straflosigkeit für denjenigen ge- schaffen, der aus selbstsüchtigen Beweggründen den Suizid fördert und ermöglicht. Unbestrit- ten ist dabei, dass Art. 115 StGB eine abschliessende Regelung für die Teilnahmeregeln des Suizides darstellt. Zu betonen ist allerdings, dass nur derjenige straflos bleibt, der den freiver- antwortlichen Suizid ermöglicht. Ist der Suizident nicht urteilsfähig, findet Art. 115 StGB keine Anwendung. Der freiverantwortliche Suizid in der psychiatrischen Klinik kann nicht unter Art. 115 StGB subsumiert werden, da es grundsätzlich an den selbstsüchtigen Motiven des Täters mangelt. Zudem scheint gestützt auf die Sperrwirkung von Art. 115 StGB, also die abschliessende Regelung der Teilnahmeformen am Suizid, keine Begehung durch unechte Unterlassung möglich. Geprüft werden weiter zwei Gefährdungstatbestände, namentlich die Aussetzung gemäss Art. 127 StGB sowie die Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129 StGB. Beide Tatbestände erfordern Vorsatz auf die Gefährdung; somit können diese Strafbestimmungen a priori keine Anwendung finden. Denkbar ist sodann die Anwendung von Art. 117 StGB: fahrlässige Tötung durch unechte Unterlassung. Unbestritten ist, dass der Arzt gegenüber dem Patienten eine Garantenstellung innehat. Doch welche Pflichten leiten sich aus der Garantenstellung ab? Diesbezüglich wird auf die auftragsrechtlichen bzw. spitalrechtlichen Bestimmungen abgestellt. Der Arzt haftet somit für eine adäquate Behandlung, nicht aber für einen Erfolg, namentlich das Verhindern des Suizides. Eine Missachtung der Sorgfaltspflichten kann dem Arzt daher hauptsächlich dann vorgeworfen werden, wenn er einen ärztlichen Kunstfehler begeht. Dieser kann insbe- sondere bei psychiatrisch tätigen Ärzten im Nichterkennen der Suizidalität liegen, oder dem ungenügenden Berücksichtigen derselben. Scheitern könnte die Anwendung von Art. 117 StGB hingegen bei der durch Fahrlässigkeit geforderten Vorausseh- und Vermeidbarkeit des Erfolges, also des Suizides. In der Praxis kommt es für Ärzte sehr oft überraschend zum Sui- zid; zudem ist in medizinischen Kreisen umstritten, unter welchen – menschenwürdigen und therapeutisch tragbaren – Voraussetzungen ein Suizid verhindert werden kann. Zu guter Letzt fordert das Rechtsinstitut der Begehung durch Unterlassung die sogenannte „Gleichwertig- keit“. Gemeint ist damit, dass dem Täter derselbe Unrechtsgehalt zum Vorwurf gemacht wer- den muss, wie wenn er aktiv gehandelt hätte. Nachdem Art. 115 StGB die aktive Ermögli- chung des Suizides aber nur bei Verfolgung selbstsüchtiger Motive pönalisiert, kann beim Seite XIII fahrlässigen Ermöglichen eines Suizides keineswegs von einer Vorwurfsidentität gesprochen werden. Entsprechend entfällt eine Strafbarkeit gemäss Art. 117 StGB beim freiverantwortli- chen Suizid durch den urteilsfähigen Patienten. Zum gleichen Resultat führt auch die Berücksichtigung des Selbstbestimmungsrechts und der sich daraus ergebenden eigenverantwortlichen Selbstgefährdung. Das Schweizer Recht aner- kennt den Suizidwunsch des urteilsfähigen Patienten und bemisst seinem Selbstbestimmungs- recht mehr Wert zu als der ärztlichen Garantenstellung. Der Suizid des urteilsfähigen Patien- ten in einer stationären psychiatrischen Klinik hat deshalb keine strafrechtlichen Konsequen- zen, sei es für die Ärzte, das Pflegeteam, den Einweiser oder den Staat. „Es resultiert die Einsicht, dass es eine Pflicht der urteilsfähigen Person gegenüber gibt, ihre Selbstbestimmung zu respektieren und dieser Pflicht entspricht auf ihrer Seite das Recht, in ihrer Selbstbestimmung respektiert zu werden. Dieses Recht schliesst das Recht darauf ein, selbst über Art und Zeitpunkt des eigenen Todes zu bestimmen.“1 Anders ist hingegen der Suizid des urteilsunfähigen Patienten zu beurteilen. Ein Urteilsunfä- higer kann sein Selbstbestimmungsrecht nicht ausüben und kann deshalb auch keinen eigent- lichen Suizid im Sinne einer freiverantwortlichen Selbsttötung begehen. Die Urteilsunfähig- keit des Patienten führt insbesondere dazu, dass die Garantenpflichten gegenüber dem Patien- ten weitläufiger sind, dass der Patient mehr Schutz bedarf und dass das Selbstbestimmungs- recht nicht als Rechtfertigung dienen kann. Gleichzeitig entfällt auch die Sperrwirkung von Art. 115 StGB. Der Tatbestand der fahrlässigen Tötung durch unechte Unterlassung hat ins- besondere im Hinblick auf die Sorgfaltspflichtverletzung durch inadäquate Wahl der Behand- lungstherapie geprüft zu sein. Es ist stets im Einzelfall zu prüfen, ob sich der Arzt richtig ent- schieden hat und in wie fern der Suizid dadurch zu verhindern gewesen wäre. Abschliessend kann somit festgehalten werden, dass die Frage der strafrechtlichen Verant- wortlichkeit hauptsächlich darauf zu prüfen ist, ob der Suizident zum Zeitpunkt der Tat be- züglich seines Todes urteilsfähig war. Obwohl das Gesetz beim psychisch Kranken vermutet, er sei urteilsunfähig, ist bei weitem nicht jeder psychisch Kranke urteilsunfähig. Entsprechend ist diese (praktisch sehr schwierige) Prüfung stets im Einzelfall vorzunehmen. 1 Fischer, Warum überhaupt ist Suizid ein ethisches Problem? Über Suizid und Suizidbeihilfe, S. 15 Seite 1 1. Einleitung Pikettleistende Staatsanwälte treffen regelmässig auf Suizide. Nicht wenige davon werden von psychiatrisch hospitalisierten Patienten2 verübt; sei dies nun während des stationären Aufenthaltes selber oder nach gelungener Entweichung aus der Institution. Ziel dieser Arbeit ist es, strafrechtliche Verantwortlichkeiten in solchen Fällen zu klären. Dabei wird von einer Situation ausgegangen, in welcher weder Ärzte noch das Pflegepersonal oder andere Drittper- sonen die Selbsttötung wissentlich und willentlich ermöglichen; es geht somit um den Suizid als „Unglücksfall“. Trifft den behandelnden Arzt oder – im Falle einer Zwangseinweisung – den Einweiser eine Schuld? Hätte der Suizid des Patienten verhindert werden müssen? Wo endet der staatliche Paternalismus und wo beginnt die Selbstbestimmung des Patienten? Um die einzelnen anwendbaren Strafbestimmungen zu prüfen, ist es unerlässlich, den Suizid und dessen Geltung in der Gesellschaft zu klären. Sodann wird das Arzt-Patienten-Verhältnis erörtert, spitalrechtliche Bestimmungen werden erarbeitet und die zwangsweise Unterbrin- gung in einer stationären psychiatrischen Klinik genauer betrachtet. Sodann folgt die Prüfung der einzelnen relevanten Tatbestände, wobei das Hauptaugenmerk auf die fahrlässige Tötung durch unechte Unterlassung im Sinne von Art. 117 StGB gerichtet ist. Ist zwingend von einer Sorgfaltspflichtverletzung auszugehen, wenn es dem Patienten gelingt, sich zu suizidieren? Zum Schluss werden allfällige Rechtfertigungsgründe, namentlich das Recht auf Selbstbe- stimmung und die eigenverantwortliche Selbstgefährdung, durchleuchtet. Die vorliegende Arbeit konzentriert sich auf strafrechtliche Verantwortlichkeiten; zivilrechtli- che Haftungsfragen3 werden nicht geprüft. Zudem geht es vorliegend nicht darum, einen kon- kreten Einzelfall zu prüfen, sondern vielmehr Kriterien aufzustellen, die in solchen Situatio- nen zu bedenken sind. Das Thema „Suizid“ wurde gewählt, da es den Menschen in seiner existentiellsten Art betrifft und deshalb ethisch, moralisch, kulturell und religiös wie kaum ein anderes Thema verankert ist. Indem wir Staatsanwälte den Suizid bzw. dessen Nichtverhindern strafrechtlich zu beur- teilen haben, kommen wir nicht darum herum, selber eine Wertung vorzunehmen. 2 Die männliche Bezeichnung schliesst in der Folge die weibliche mit ein. 3 Die zivilrechtliche Haftung einer Institution scheint weitläufiger zu sein als die strafrechtliche Verantwortung. Zudem stellen sich Fragen bezüglich Disziplinarmassnahmen im Rahmen von staatlichen Leistungsaufträgen und erteilten Betriebsbewilligungen. Seite 2 2. Der Suizid Der Suizid, auch „Selbsttötung“, „Freitod“ oder „Selbstmord“ genannt, ist das wissentliche und willentliche Beenden des eigenen Lebens. Nachdem der Suizid fundamental die mensch- liche Existenz berührt, setzt er eine Selbstreflexion4 voraus. Die in der Schweiz gängigsten Methoden sich das Leben zu nehmen sind Erhängen5, Vergiften6, Erschiessen7, der Sturz in die Tiefe8 und das Überfahrenlassen durch den Zug9. Bevor über den Suizid während eines stationären psychiatrischen Aufenthaltes befunden wer- den kann, ist es unumgänglich, ein paar wenige aber essentielle Fakten darzulegen. 2.1 Historische, religiöse und ethische Aspekte Bereits die Verwendung der verschiedenen Terminologien (Selbsttötung, Selbstmord, Freitod) zeigt auf, dass der Entscheidung, sein eigenes Leben zu beenden, unterschiedliche Wertan- schauungen basieren. Tatsache ist jedenfalls, dass der Suizid die Menschheit seit jeher be- schäftigt. Der vorchristliche Philosoph Platon erklärte bereits, der Suizid könne nicht gebilligt werden, weil er Ausdruck der Ablehnung des Schutzes sei, den die Götter dem Leben eines jeden Menschen gewähren würden10. Ähnlich war denn auch die christliche Haltung, die den „Selbstmord“ als Sünde sah, da er zum einen dem Gebot „du sollst nicht töten!“ zuwiderhan- delt und zum andern auch die Souveränität Gottes in Frage stellt, indem das göttliche Ge- schenk „Leben“ abgelehnt wird. Thomas von Aquin11 schrieb dazu Folgendes: „Die Ent- scheidung über Leben und Tod liegt allein bei Gott“12. Noch heute ist diese Auffassung teil- weise sowohl im katholischen als auch im protestantischen christlichen Glauben zu finden. Auch andere Religionen, wie zum Beispiel das Judentum oder der Islam, lehnen den Suizid heute noch kategorisch ab. 4 Vgl. dazu Halmich, Behandlungspflicht bei Suizidpatienten, S. 43 5 Vgl. dazu Todesursachenstatistik BFS 2014, Anteil Männer 28.7 %, Anteil Frauen 18.5% in BAG, Epidemiologie von Suiziden 6 Vgl. dazu Todesursachenstatistik BFS 2014, Anteil Männer 16.5 %, Anteil Frauen 38.8% in BAG, Epidemiologie von Suiziden 7 Vgl. dazu Todesursachenstatistik BFS 2014, Anteil Männer 29.7 %, Anteil Frauen 3% in BAG, Epidemiologie von Suiziden 8 Vgl. dazu Todesursachenstatistik BFS 2014, Anteil Männer 9.8 %, Anteil Frauen 16% in BAG, Epidemiologie von Suiziden 9 Vgl. dazu Todesursachenstatistik BFS 2014, Anteil Männer 8.2 %, Anteil Frauen 9.9% in BAG, Epidemiologie von Suiziden 10 Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, „Beihilfe zu Suizid“, S. 17 11 Mittelalterlicher Philosoph und Kirchenlehrer der römisch katholischen Kirche 12 Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, „Beihilfe zu Suizid“, S. 17 mit Hinweisen Seite 3 Erst mit der Aufklärung kamen die ersten kritischen Stimmen zum Suizidverbot auf. Einzelne liessen verlauten, es sei Zeichen menschlicher Freiheit „frei zum Tode“ sterben zu können13. Das Argument „Freiheit“ brachte aber neue Themen auf14. Ist der Wille, frei aus dem Leben zu treten, tatsächlich frei? Oder ist es einzig Ausdruck eines gesellschaftlichen Zwanges, einer Not, die einem dazu treibt, „freiwillig“ aus dem Leben zu scheiden? Bedeutet die „freiwilli- ge“ Selbsttötung nicht, den anderen Übeln dieses Lebens aus dem Weg zu gehen, indem man sich ein noch grösseres Übel antut? Ist die Selbsttötung nicht endgültige Absage an die Auto- nomie und die Freiheit des Menschen? Und wozu dient die Freiheit, wenn man sie nicht dazu verwenden kann, um sich ihrer endgültig zu entbehren? All diese Fragen wurden kontrovers diskutiert und finden auch heute noch Niederschlag in ethischen Diskussionen. Das Thema „Selbstbestimmung“ ist entsprechend in der Diskussion um den Suizid nicht wegdenkbar. 2.2 Die Zahlen15 Gemäss einer im April 2015 herausgegebenen Studie des Bundes wurde im Jahre 2000 welt- weit schätzungsweise alle 40 Sekunden eine Selbsttötung vorgenommen. In der Schweiz begingen im Jahre 2012 1‘037 Menschen Suizid, was rund 3 suizid-bedingten Todesfällen pro Tag entspricht. Somit sind die suizid-bedingten Todesfälle in der Schweiz häufiger als alle durch Verkehrsunfälle und Drogen bedingten Todesfälle zusammen16. Des Weiteren ist be- merkenswert, dass in der Schweiz Suizide bei Männer häufiger17 vorkommen als bei Frauen. Suizidraten erfahren zudem deutliche regionale Unterschiede. Während die Suizidrate (ohne Berücksichtigung von Sterbehilfe) in den Kantonen Appenzell Ausserrhoden18, Freiburg, Bern und Neuenburg über dem Landesdurchschnitt von 13 Personen pro 100‘000 Einwohner liegt, weisen die Kantone Tessin19, Baselland und Zug beispielsweise eine unterdurchschnitt- liche Suizidrate aus. Gemäss dem Bundesamt für Gesundheit liegen die Gründe für die regio- nalen Unterschiede einerseits darin, dass sich ein kulturell unterschiedlicher Umgang mit psy- 13 Vgl. dazu Holderegger, Der Suizid – ein Recht auf den freigewählten Tod?, S. 9 14 Vgl. dazu Holderegger, Der Suizid – ein Recht auf den freigewählten Tod? S. 15 ff. 15 Vgl. dazu in BAG, Epidemiologie von Suiziden 16 Im Jahre 2012 starben gemäss der Todesursachenstatistik des Bundes BFS 2014 1.6% aller Personen an einem Suizid. 0.4 % der Todesfälle stammen aus Verkehrsunfällen und 0.18% aus Drogenkonsum. Häufigste Todesursache waren mit 33.8% Herzkreislaufkrankheiten. 17 Gemäss Todesursachenstatistik des Bundes suizidierten sich im Jahre 2012 752 Männer und 285 Frauen. 18 21 Suizide pro 100‘000 Einwohner 19 8 Suizide pro 100‘000 Einwohner Seite 4 chischen Problemen zeigt; zum anderen aber auch die Verfügbarkeit von Suizidmethoden20 eine Rolle spielen kann. Die Suizidrate in der Schweiz liegt über dem weltweiten Durchschnitt von 11.5 pro 100‘000 Einwohner. Die weltweit höchste Suizidrate weist die Russische Föderation mit rund 42 Sui- ziden pro 100‘000 Einwohner auf. Schweizer Suizidraten während des stationären psychiatrischen Aufenthalts sind wenig er- forscht. Aus eigener Erfahrung kann aber festgehalten werden, dass solche Suizide statistisch nicht zu vernachlässigen21 sind. Gemäss einer im Jahre 2007 publizierten Studie der Arbeits- gemeinschaft Suizidalität und psychiatrisches Krankenhaus22 betreffend Suizid während der stationären Behandlung in den Jahren 1990 bis 199923 konnte ermittelt werden, dass der Sui- zid im Mittel nach rund 2 Monaten nach Eintritt in die Klinik verübt wurde. Für die Erörte- rung der strafrechtlichen Relevanz des Suizides während des stationären Aufenthaltes auch von Bedeutung sind folgende Zahlen: Nur ein Viertel der begangenen Suizide fand auf der Behandlungsstation statt, die restlichen wurden während regulären Aussenaufenthalten wie Wochenendurlaub oder Einzelausgang verübt. 10 Prozent der untersuchten Suizide wurden nach Entweichen aus der Klinik verübt. 56 Prozent der Suizidenten befanden sich zum Zeit- punkt des Suizids auf einer offenen Station, was dazu führt, dass bei 44 Prozenten ein Suizid selbst auf einer geschlossenen Abteilung nicht zu vermeiden war. 2.3 Ursachen für den Suizid Grundsätzlich besteht Einigkeit darüber, dass nicht jeder Suizident eine psychische Krankheit aufweist. „Suizidalität“, so die Nationale Ethikkommission, „lässt sich heute als komplexes und meist durch mehrere Umstände bedingtes Verhalten verstehen, das grundsätzlich allen Menschen möglich ist. Suizidalität ist keine Krankheit, steht aber erfahrungsgemäss meist mit einer psychischen Erkrankung oder einer krankheitsbedingten, belastenden Lebenssituation in Zusammenhang.“24 So weist denn auch das Bundesamt für Gesundheit25 aus, dass 50 % bis 20 In Kantonen mit wenigen hohen Brücken werden beispielsweise weniger Suizidsprünge verzeichnet, weil der Suizident bei deren Fehlen nicht zwingend auf hohe Gebäude ausweicht. 21 Im Kanton Zug werden seitens der Staatsanwaltschaft jährlich rund 17 Suizide behandelt; davon sind durch- schnittlich 3 in Zusammenhang mit einem stationären psychiatrischen Aufenthalt in Verbindung zu bringen (Ent- weichen oder Suizid in der Klinik). 22 Untersucht wurden Zahlen aus 13 Kliniken aus dem süddeutschen Raum sowie von 2 assoziierten Kliniken in der Schweiz. 23 Vgl. dazu Lehle, Suizidalität und Suizid während der stationären psychiatrischen Behandlung 24 Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, „Beihilfe zu Suizid“, S. 27 Seite 5 70 % aller Suizidenten an einer Depression leiden. Nebst Depressiven gelten aber auch Alko- hol-, Medikamenten- und Drogenabhängige, Schizophrene, alte und vereinsamte Menschen, Personen, die bereits einen Suizidversuch unternommen haben26 und Personen, die durch eine Suizidankündigung aufgefallen sind zur Risikogruppe27. Nebst psychischen Erkrankungen spielen auch somatische Krankheitsbilder eine Rolle. Nicht zu vergessen ist der sogenannte „Bilanzsuizid“28, bei welchem der Suizident „in Freiheit und in klarer Bilanz ein ihm uner- träglich oder sinnlos gewordenes Leben von sich stösst“29. Hinter dem Suizidwunsch steckt allgemein ein ambivalenter Wunsch: der Wunsch zu sterben und der Wunsch nach einem bes- seren, einem anderen Leben30. Ohne in dieser juristischen Arbeit vertieft in die Ursachenforschung des Suizides eintauchen zu wollen, scheint es für die weitere Abhandlung des Themas zentral, die präsuizidalen Symptome31 für den Suizid zu kennen. Dabei handelt es sich um die Phasen vor dem Suizid, namentlich die zunehmende Einengung (bezüglich der aktuellen Situation, der Wahrneh- mung, der zwischenmenschlichen Beziehungen als auch der Wertwelt), die Aggressionsan- stauung (Bedürfnis nach Aggression gegen sich selber gerichtet) und als letztes die Flucht in die Irrealität (insbesondere Selbstmordphantasien). Folgt man der Ansicht von HELD32, so führt das präsuizidale Symptom bei psychiatrisch behandelten Patienten zu einem Kontaktab- bruch, da der Patient keine emotionalen Signale mehr aussendet. Entsprechend seien Suizide von stationär behandelten Patienten für deren Behandler fast immer überraschend. Auch wenn dem Suizidenten oftmals ein psychisches Krankheitsbild zugeschrieben werden muss, ist zu betonen, dass die allgemeine Aussage, wonach Sterbewillige per se unzurech- nungsfähig und demnach auch nicht einsichts- und urteilsfähig sind, vehement abzulehnen ist33. 25 Vgl. dazu Epidemiologie von Suiziden, Suizidversuchen und assistierten Suiziden in der Schweiz, Bundesamt für Gesundheit, April 2015, S. 13 26 Gemäss Studie des Bundesamt für Gesundheit ist ein erfolgter Suizidversuch mit Abstand der grösste Risiko- faktor für vollendeten Suizid; das Risiko ist im Vergleich zur Durchschnittsbevölkerung über Jahrzehnte hinweg um das 40-fache oder mehr erhöht. 27 Vgl. dazu Held, Suizid als Krankheit, S. 166 28 Vgl. dazu Küchenhoff, Suizidhilfe für Menschen mit psychischen Krankheiten, S. 59: „der selbstbestimmte, wohlerwogene und dauerhafte Entscheid einer urteilsfähigen Person“. 29 Holdergger, Der Suizid – ein Recht auf den freigewählten Tod, S. 11 30 Vgl. dazu Küchenhoff, Suizidbeihilfe für Menschen mit psychischen Krankheiten, S. 60 31 Vgl. dazu Held, Suizid als Krankheit, S. 166 mit Hinweisen auf den Suizidforscher Ringel sowie Halmich, Be- handlungspflicht bei Suizidpatienten, S. 50, ebenfalls mit Hinweisen auf Ringel 32 Held, Suizid als Krankheit, S. 167 33 Vgl. dazu Halmich, Behandlungspflicht bei Suizidpatienten, S. 75 sowie Holderegger, Der Suizid – ein Recht auf den frei gewählten Tod, S. 12 Seite 6 3. Der stationäre Aufenthalt in einer psychiatrischen Klinik 3.1 Die Arzt-Patienten-Beziehung 3.1.1 Natur Die Arzt-Patientenbeziehung entsteht in der Regel dadurch, dass ein Patient einen Arzt auf- sucht, weil er von ihm eine Heilbehandlung wünscht. Der Patient geht mit dem Arzt übli- cherweise nur einen mündlichen und formlosen Vertrag ein, der durch konkludentes Verhal- ten abgeschlossen wird. Die herrschende Lehre34 geht heute davon aus, dass der Patient, wel- cher den Arzt aufsucht, sich mit den gewöhnlichen Untersuchungs- und Behandlungsarten einverstanden erklärt. Zwischen Arzt und Patient entsteht ein Behandlungsvertrag, der als Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR zu qualifizieren ist. Der Arzt verpflichtet sich, sich sachgerecht um die Heilung des Patienten zu bemühen35. Er verspricht somit nicht einen Er- folg36, sondern „lediglich“ das Tätigwerden in eine bestimmte Richtung. Dabei steht ihm die Freiheit zu, „die Wahl der Behandlungsmethode bezüglich Diagnostik und Therapie nach eigenem Ermessen vorzunehmen“37. Diese sogenannte Berufsausübungsfreiheit ist in Zu- sammenhang mit dem hippokratischen Eid zu sehen, der den Arzt „verpflichtet“, Leben nicht zu töten, aber auch Schmerzen und Leidenszustände beim sterbenden Patienten zu lindern38. Der Berufsausübungsfreiheit des Arztes steht die Therapiefreiheit des Patienten gegenüber. „Der Patient ist frei, darüber zu entscheiden, welchen Gefahren er sich aussetzen will und hat die Freiheit, die Risiken eigenen Handelns selbst einzuschätzen und Eigengefährdungen hin- zunehmen.“39 Die Berufsausübungsfreiheit des Arztes findet somit ihre Grenzen im Selbstbe- stimmungsrecht des Patienten. Einigkeit herrscht in der Lehre auch darüber, dass dem Arzt gegenüber dem zu behandelnden Patienten eine Garantenstellung zukommt. Diese endet dort, wo der urteilsfähige Patient sich nicht mit der Behandlung des Arztes einverstanden erklärt40. 34 Vgl. dazu Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 23 35 Vgl. dazu Nägeli, Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, S. 70 ff. 36 Vgl. dazu Urteil 4C.53/2000 vom 13. Juni 2000 in Pra 2000 155, wonach keine Verpflichtung besteht, den Erfolg im Sinne einer Garantie herbeizuführen oder das schädigende Ereignis effektiv zu vermeiden. 37 Panagopoulou, Die Selbstbestimmung des Patienten, S. 94 38 Vgl. dazu Panagopoulou, Die Selbstbestimmung des Patienten, S. 94 39 Panagopoulou, Die Selbstbestimmung des Patienten, S. 94 40 Vgl. dazu Panagopoulou, Die Selbstbestimmung des Patienten, S. 95 Seite 7 3.1.2 Ärztliche Pflichten Wie bereits erwähnt, hat der Arzt grundsätzlich die Verpflichtung, „alles zu unternehmen, um den Patienten zu heilen und alles zu vermeiden, was ihm schaden könnte“41. Im Einzelnen bestehen folgende ärztliche Pflichten: 3.1.2.1 Aufklärungspflicht42 Gestützt auf die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 398 Abs. 2 OR hat der Arzt als Ers- tes zu klären, was Umfang seines Auftrages ist. Entsprechend hat der Arzt den Patienten auf- zuklären. Die ärztliche Aufklärungspflicht besteht zum einen aus der Sicherungsaufklärung, welche dazu dient, den Patienten zu beraten und zu informieren. Dabei geht es beispielsweise um die Aufklärung bezüglich Befund und möglicher Behandlungsmethoden. Gleichzeitig dient sie auch dem Arzt, den Auftragsumfang zu ermitteln. Sie nennt sich „Sicherungsaufklä- rung“, da sie ebenfalls der Absicherung des Arztes dient. Kommt der Arzt der Sicherungsauf- klärung nicht nach, spricht man von einem Behandlungsfehler43. Nebst der Sicherungsaufklärung schuldet der Arzt dem Patienten aber auch die Eingriffsauf- klärung. Die Eingriffsaufklärung wird direkt aus der vertraglichen Treuepflicht abgeleitet. Der Arzt ist verpflichtet, den Patienten vorgängig über die Art der Behandlung, die Tragweite, den voraussichtlichen Verlauf und die Folgen der geplanten Therapie, über mögliche Risiken und Heilungschancen sowie über alternative Methoden zu informieren. Die ärztliche Eingriffsauf- klärung ist derart wesentlich, dass sie die Hauptpflicht des Arztvertrages bildet44. Die Aufklärungspflicht bezweckt den Schutz des Patienten vor eigenmächtigen Heilbehand- lungen und liefert die Grundlage dafür, dass sich der Patient ein eigenes Bild über seine Krankheit verschaffen kann. Die Erfüllung der Aufklärungspflicht ist Voraussetzung für eine Einwilligung des Patienten in den Eingriff in die körperliche Integrität. 3.1.2.2 Rechenschafts- und Dokumentationspflicht Die Dokumentationspflicht ergibt sich direkt aus Art. 400 Abs. 1 OR. Damit ist der Beauf- tragte verpflichtet, über die Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen. Der Arzt ist gehalten, eine Krankengeschichte zu führen. Auch wenn offenbar der Beweiswert von Krankenge- 41 Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 24 42 Vgl. dazu ausführlich, Roggo, Roadmap Aufklärung von Patienten, S. 73 ff. 43 Vgl. dazu Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 139 44 Vgl. dazu Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 141 Seite 8 schichten in zivilrechtlichen Haftungsprozessen ungeklärt ist45, kommt der Krankengeschich- te im Strafverfahren wesentliche Bedeutung zu. 3.1.2.3 Diagnosestellung Der Arzt ist vertraglich verpflichtet, eine vollständige Anamnese aufzunehmen und „durch direkte und persönliche Beobachtung und Befragung des Patienten nach den Ursachen der Krankheit zu forschen“46. Indes besteht kein Rechtsanspruch auf richtige Diagnosestellung. 3.1.2.4 Wahl der Heilmethode Nachdem der Arzt die Diagnose gestellt hat, ist er verpflichtet, eine zweckmässige Behand- lungsmethode zu wählen. Zweckmässig ist eine Methode dann, wenn die Erfolgsaussichten in Verbindung mit dem bestehenden Risiko intakt sind47. 3.1.2.5 Durchführung der Heilbehandlung Für den Patienten steht zweifelsohne die Durchführung der Behandlung im Zentrum. Der Arzt ist dabei verpflichtet, die Therapie nach den momentan geltenden Standards des ärztlichen Berufes, so genannt lege artis, durchzuführen. Dabei darf er sich „keiner Sorgfaltspflichtver- letzung im Sinne eines Kunst- und Behandlungsfehlers“48 schuldig machen. Ein Kunstfehler liegt gemäss deutscher Rechtsprechung49 dann vor, wenn das ärztliche Verhalten gegen gesi- cherte und bewährte medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen verstösst. Es muss ein Fehl- verhalten sein, das aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil ein solcher Fehler dem behandelnden Arzt nicht unterlaufen darf50. Das Schweizerische Bundes- gericht äussert sich zum Thema Kunstfehler wie folgt: „Die Besonderheit der ärztlichen Kunst liegt darin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können auf einen erwünschten Erfolg hin- zuwirken hat. Dies heisst aber nicht, dass er diese auch herbeiführen oder gar garantieren müsse, denn der Erfolg als solcher gehört nicht zu seiner Verpflichtung. […] Der Arzt hat Kranke stets fachgerecht zu behandeln und zum Schutze ihres Lebens oder ihrer Gesundheit 45 Vgl. dazu Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 26 mit Hinweisen 46 Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 27 47 Vgl. dazu Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 28 48 Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 136 49 Urteil des BGH 50 Vgl. dazu Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 139 mit Hinweisen Seite 9 insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten, grund- sätzlich folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen.“51 3.1.2.6. Vermeidung des Übernahmeverschuldens Vor der Übernahme des Auftrages hat der Arzt selbstkritisch zu prüfen, ob er gestützt auf seine fachlichen Fähigkeiten aber auch der ihm zur Verfügung stehenden operativen Einrich- tungen in der Lage ist, den Patienten erfolgsversprechend zu behandeln. Fühlt er sich dazu nicht in der Lage, hat er den Auftrag abzulehnen oder gegebenenfalls einen Spezialisten bei- zuziehen. 3.1.2.7 Fortbildungspflicht Gemäss bundesrichterlicher Rechtsprechung hat der Arzt sein Fachwissen stets à jour zu hal- ten und sich anhand von Fachliteratur weiterzubilden. Gefordert wird dabei, dass der Arzt stets über den aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft informiert ist52. 3.1.2.8 Besondere Pflichten bei neuen Behandlungsmethoden Bei neuen Behandlungsmethoden und medizinischen Experimenten steht nicht primär der Heilzweck im Vordergrund, sondern das wissenschaftliche Interesse. Dies kann dem Patien- tenbedürfnis zuwiderlaufen, weshalb spezielle (Aufklärungs-)pflichten gefordert sind. 3.1.2.9 Diskretions- und Geheimhaltungspflicht Dem Arzt-Patienten-Verhältnis liegt ein besonderes Vertrauensverhältnis zu Grunde, welches in der Diskretions- und Geheimhaltungspflicht Niederschlag findet. Sie verbietet dem Arzt, ohne Ermächtigung des (urteilsfähigen) Patienten Kenntnisse aus dem Auftragsverhältnis preis zu geben. Verletzt der Arzt diese Pflicht, stellen sich nicht nur zivilrechtliche, sondern auch strafrechtliche Probleme53. 51 BGE 120 Ib 411 ff., dabei ging es um einen Fall von Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit. 52 Vgl. dazu BGE 64 II 207 in Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 137 mit zahlreichen Hinwei- sen sowie Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 29 mit Hinweisen 53 Verletzung des Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB Seite 10 3.2 Der freiwillige stationäre Aufenthalt in der psychiatrischen Klinik 3.2.1 Das rechtliche Verhältnis Tritt ein Patient freiwillig54 in eine psychiatrische Klinik ein55, so schliesst er einen Spitalver- trag ab. Dieser unterscheidet sich in keinster Weise von einem Spitalvertrag mit einer soma- tisch tätigen Klinik. Nebst der geschuldeten ärztlichen Betreuung – die sich notabene vom ordentlichen Behandlungsvertrag inhaltlich nicht unterscheidet – verpflichtet sich die Klinik zusätzlich zu Pflege und Fürsorge, Unterkunft, Verpflegung und anderen Nebenleistungen56. Bei den Spitalverträgen unterscheidet man zwischen dem einheitlichen Spitalvertrag, der die ärztliche Leistung miteinschliesst, und dem gespaltenen Spitalvertrag, in welchem der Patient einerseits mit dem Spital und andererseits mit dem behandelnden Arzt separat ein Vertrags- verhältnis eingeht. Welche Art von Vertrag auch immer zu Stande kommt, der Arzt ist in je- dem Fall für die medizinische Betreuung des Patienten in vollem Umfang verantwortlich57. Ob es sich bei der Klinik um eine staatliche oder um eine private Klinik58 handelt, ist insofern von Interesse, als dass bei staatlichen Kliniken in Haftungsfragen das Verantwortlichkeits- recht des jeweiligen Kantons zur Anwendung gelangt59. Bezüglich der strafrechtlichen Ver- antwortung ist die Frage aber unerheblich. 3.2.2 Der Rückbehalt Will der freiwillig eingetretene Patient60 die Klinik verlassen, so steht ihm dies jederzeit of- fen. Eine ausnahmsweise61 Rückbehaltung ist in Anwendung von Art. 427 ZGB möglich. 54 Als freiwillig gilt, wer die Hospitalisation mit Überzeugung und im Zustand der Urteilsfähigkeit akzeptieren kann. 55 Dem freiwilligen Eintritt in die psychiatrische Klinik kommt (zumindest im Kanton Zug) erhebliche Bedeutung zu. So hatte die Psychiatrische Klinik Zugersee im Jahre 2014 insgesamt 1‘284 Eintritte zu verzeichnen, wovon 831 freiwillig eintraten. 56 Man denke hier beispielsweise an die Verwahrung von mitgebrachten Effekten oder einem Wäscheservice. 57 Vgl. dazu ausführlich Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 158 ff mit Hinweisen 58 Private Kliniken sind meist mit einem Leistungsauftrag des Kantons ausgerüstet. Steht fest, dass die in der Betriebsbewilligung aufgeführten Angaben der Klinik nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen, drohen der Klinik aufsichtsrechtliche Disziplinarmassnahmen oder gar der Entzug der Betriebsbewilligung. Hält bei- spielsweise die Klinik in ihrer Betriebsbewilligung fest, dass sie über eine geschlossene Abteilung verfügt, tat- sächlich die Patienten aber offene Türen betreffen und somit das Entweichen möglich gemacht wurde, hat dies aufsichtsrechtliche Konsequenzen für die besagte Institution. 59 Vgl. dazu Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 49 ff. 60 Gleiches gilt für den FU Patienten, der nunmehr freiwillig in der Klinik sich aufhält. 61 Fraglich bleibt, inwiefern ein Rückbehalt in der Praxis tatsächlich Ausnahme ist. Gemäss eigener Erfahrung werden praktisch sämtliche freiwillig eingetretenen Patienten, welche nach erlaubtem Ausgang nicht fristgerecht zurückkehren, mit einem Rückbehalt belegt. Ob sich der Rückbehalt in Anbetracht der geforderten akuten Ge- fährdung immer rechtfertigt, ist zu bezweifeln. Andererseits ist festzuhalten, dass dem Patient dadurch kaum geschadet wird und er Rechtsschutz geniesst. Seite 11 Art. 427 Abs. 1 ZGB statuiert: Will eine Person, die an einer psychischen Störung leidet und freiwillig in eine Einrichtung eingetreten ist, diese wieder verlassen, so kann sie von der ärzt- lichen Leitung der Einrichtung für höchstens drei Tage zurückbehalten werden, sofern sie sich selbst an Leib und Leben gefährdet oder das Leben oder die körperliche Integrität Dritter ernsthaft gefährdet. Der Rückbehalt kommt sodann einer Fürsorgerischen Unterbringung im Sinne von Art. 426 ZGB gleich, weshalb die Selbst- und Fremdgefährdung ein Ausmass er- reichen muss, welches eine Einweisung rechtfertigen würde62. Der Entscheid über den Rück- behalt ist ein hoheitlicher Akt, der das bisher privatrechtliche Verhältnis zwischen dem Pati- enten und der Institution zu einem öffentlich rechtlichen Verhältnis wandelt. Nach Ablauf der dreitägigen Frist darf der Patient die Klinik ungehindert verlassen. Ausnahme bleibt ein zwi- schenzeitlicher vollstreckbarer Entscheid der KESB nach Art. 426 ZGB. Fraglich63 ist, ob beim sich freiwillig in der Klinik befindenden Patienten eine FU zu beantra- gen ist, wenn der Arzt erkennt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind. Aufgrund der Gesetzessystematik aber auch dem Gesetzeswortlaut, namentlich „darf […] untergebracht werden, wenn die nötige Behandlung nicht anders erfolgen kann“ scheint dies aber zu verneinen. Eine FU ist somit erst mit den in Art. 427 ZGB verbundenen Vorausset- zungen zu beantragen. 3.3 Die fürsorgerische Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik Eine medizinische Behandlung gegen den Willen einer urteilsfähigen Person ist sowohl im somatischen als auch im psychiatrischen Bereich nur möglich, soweit das Gesetz dies vor- sieht. Mit Art. 426 ZGB besteht eine solche Grundlage für die sogenannte Fürsorgerische Unterbringung. Art. 426 Abs. 1 ZGB lautet: Eine Person, die an einer psychischen Störung oder an geistiger Behinderung leidet oder schwer verwahrlost ist, darf in einer geeigneten Einrichtung unterge- bracht werden, wenn die nötige Behandlung oder Betreuung nicht anders erfolgen kann. Die fürsorgerische Unterbringung ist die praktisch bedeutsamste, nicht amtsgebundene Mass- nahme des Erwachsenenschutzrechts. Wie ihr Name schon sagt, ist sie auf die persönliche Fürsorge und die Pflege des Patienten ausgerichtet. Nur wer eine besondere Schutzbedürftig- 62 Vgl. dazu Geiser, BSK Erwachsenenschutz, Art. 427 N 10 63 Diese Frage stellt sich insbesondere bezüglich der gesetzlichen Vermutung der Urteilsunfähigkeit beim FU Patienten. Gelten freiwillige Patienten grundsätzlich als selbstbestimmt (wer das Mass seiner Pflegebedürftigkeit erkennt, gilt grundsätzlich als urteilsfähig und somit selbstbestimmt), gilt diese gesetzliche Vermutung nicht beim FU Patienten. Somit ist dies nicht nur für die hier zu prüfende Problematik der strafrechtlichen Verantwortung von Bedeutung, sondern auch bezüglich sämtlicher formellen Anordnungen gegenüber dem Patienten. Vgl. dazu auch Geiser/Etzensberger, BSK Erwachsenenschutz, Art. 426 N 31 Seite 12 keit zeigt, kann mittels FU in eine Institution eingewiesen werden. Ziel ist es, den FU- Patienten wieder in die Selbständigkeit zu führen und Selbstverantwortung zu übernehmen64. Entsprechend dient paradoxerweise gerade die Zwangsmassnahme dazu, den Patienten in seiner Selbstbestimmung zu fördern65. Das Schutzbedürfnis kann gemäss GEISER auch darin bestehen, eine Suizidgefahr abzuwen- den66. Allerdings reicht die alleinige Gefahr einer Selbsttötung nicht aus, um den Suizidalen mittels FU in eine Klinik einzuweisen. Auch hier muss eine der gesetzlichen Voraussetzun- gen, namentlich die psychische Krankheit, vorliegen. Wie bereits unter dem Titel „Suizid“ erörtert, ist dies nicht zwingend der Fall. Des Weitern ist Verhältnismässigkeit vorausgesetzt. Eine dauernd suizidgefährdete Person kann deshalb nicht bloss aus diesem Grund in eine In- stitution eingewiesen werden; es muss die Möglichkeit der Besserung bestehen. Die Freiheits- entziehung darf somit nicht nur der Absonderung und der Fernhaltung einer Person dienen. Die Zwangsbehandlung hat ausschliesslich im Interesse der betroffenen Person und nicht der Öffentlichkeit zu dienen67. Die Bewegungsfreiheit des FU-Patienten ist insofern eingeschränkt, als dass dieser nicht sel- ber entscheiden kann, ob er sich nun in die vorgesehene Institution begibt oder nicht. Das Gesetz sieht vor, dass der FU-Patient in einer „geeigneten Klinik“ untergebracht wird. „Ge- eignet“ bedeutet nicht, dass es eine geschlossene Einrichtung sein muss. Auch muss – im Ge- gensatz zum alten Erwachsenenschutzrecht – die Bewegungsfreiheit aufgrund der Betreuung und der Überwachung nicht mehr spürbar eingeschränkt sein. Geeignet ist eine Einrichtung dann, wenn das Ziel der Unterbringung überhaupt erreicht werden kann. Zudem muss sie über die Organisation und die personellen Kapazitäten verfügen, um der eingewiesenen Person die Pflege und Fürsorge respektive die Behandlung zu erbringen, die diese im Wesentlichen be- nötigt68. Die Fürsorgerische Unterbringung ist gemäss ROSCH eine „Bestimmung über den Aufenthalt gegen oder ohne den Willen einer Person mit dem Ziel der Personensorge sowie die mit dem Aufenthalt verbundenen Betreuung und Behandlung“69. Wichtig, insbesondere im Zusammenhang mit der hier zu erörternden Frage der strafrechtli- chen Verantwortung im Falle eines Suizids, ist die Tatsache, dass die Fürsorgerische Unter- 64 Vgl. dazu Rosch, Das neue Erwachsenenschutzrecht, zu Art. 426 N 4 65 Vgl. dazu Geiser, BSK Erwachsenenschutz, vor Art. 426 N 14 66 Vgl. dazu Geiser, BSK Erwachsenenschutz, Art. 426 N 11 67 Vgl. dazu Geiser, Selbstbestimmungsrecht des Patienten aus juristischer Sicht, S.14 68 BGE 114 II 213 69 Rosch, Das neue Erwachsenenschutzrecht, zu Art. 426 N 14 Seite 13 bringung ohne Auswirkung auf die Handlungsfähigkeit ist und den Betroffenen lediglich in der Bewegungsfreiheit einschränkt70. Auch bei einer FU infolge festgestellter psychischer Störung ist nicht zwangsläufig von Urteilsunfähigkeit auszugehen71. Allenfalls ergibt sich aus dem Vorliegen der psychischen Störung aber eine Vermutung zugunsten der Urteilsunfähig- keit72. 3.4 Der stationäre Aufenthalt im Wandel Der Respekt der Patientenautonomie ist zum Meilenstein der modernen Medizin geworden. Während früher die paternalistisch geprägte Arzt-Patientenbeziehung aufgrund der Fachkom- petenz des Arztes nicht hinterfragt wurde, entwickelt sich die Arzt-Patientenbeziehung heute immer mehr zu einem partnerschaftlichen Verhältnis. Als paternalistisch gilt ein Verhalten, welches den „Zweck hat, einem andern Schutz aufzu- zwingen, und zwar unabhängig davon, ob dieser Schutz erwünscht ist oder nicht“73. Es ver- folgt das „Fürsorge- und das Nichtschadenprinzip“74, welches gegenüber der Selbstbestim- mung des Patienten zu dessen eigenen Wohl Vorrang hat. ELGER nennt es gar einen „mensch- lichen“ Paternalismus, sei dieser doch insbesondere bei medizinischem Personal und Angehö- rigen ein vorhandener Reflex, der menschliche Wesen vor Leiden schützen wolle75. Von diesem Paternalismus ist man in den vergangenen Jahren abgekommen; das Selbstbe- stimmungsrecht des Patienten rückt immer mehr ins Zentrum. Doch nicht nur die Patientenau- tonomie hat zu dieser partnerschaftlichen Beziehung geführt: Der Patient hat heute Zugang zu weit mehr Informationen, als dies bislang möglich war. So informiert er sich eigenständig über Krankheitsbilder und Therapieformen, die dem Arzt teilweise nicht einmal bekannt sind. Gleichzeitig weiss er heute auch, was seine Rechte als Patient sind und nimmt diese ganz be- wusst in Anspruch. Schliesslich wird Gesundheit immer mehr zur Ware und wird nicht mehr als Schicksalsschlag wahrgenommen. Der Patient wird damit zum Konsumenten und nimmt hohe Kosten auf sich76. Das bislang asymmetrische Verhältnis wird somit neu als „auf Gleichwertigkeit und Gleichberechtigung beruhendes Verhältnis“77 verstanden. Konsequen- 70 Vgl. dazu Geiser, BSK Erwachsenenschutz, vor Art. 426 N 6 71 Vgl. dazu Hausheer / Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, S. 52 72 BGE 124 III 5 73 Panagopoulou, Die Selbstbestimmung des Patienten, S. 197 74 Halter, Die Haftung des Arztes und des Spitals, S. 11 75 Vgl. dazu Elger, Paternalismus in der Medizin, S. 36 76 Vgl. dazu Poledna, Arzt- und Spitalhaftung vor neuen Entwicklungen, S. 23 77 Halter, Die Haftung des Arztes und des Spitals, S. 12 Seite 14 terweise muss somit eine risikoreiche Entscheidung auch in geteilter Verantwortung erfolgen. HALTER steht dieser Entwicklung kritisch gegenüber und meint dazu, dass „Patienten mit ih- rem Selbstbestimmungsrecht elend allein gelassen würden“ und es „gehe nicht an, als Arzt die Verantwortung auf die Patienten zu schieben“78. Der Respekt der Patientenautonomie hat auch in den psychiatrischen Kliniken einen Paradig- menwechsel hervorgerufen. Während vor nicht allzu langer Zeit psychiatrische Kliniken als „totale Institution“ wahrgenommen wurden, die depersonalisierend, entmündigend und ent- würdigend79 waren, kommt man heute immer mehr von Zwang in jeglicher Hinsicht ab80. Sogar in der Akutpsychiatrie, wo Zwangsmassnahmen als unfreiwillige Hilfeleistung für den Patienten weit verbreitet und teilweise auch notwendig sind, ist die Tendenz spürbar, Türen zu öffnen und von Isolationsmassnahmen abzusehen. Gemäss SOLLBERGER81 bringt die Ein- schliessung von psychisch Kranken denn auch nichts. Der therapeutische Nutzen von Verle- gungen auf geschlossene Abteilungen sei kaum belegt. Die Einschliessung führe bei Suizida- len zum Beispiel dazu, dass sie sich nicht im erlaubten Ausgang, sondern auf der geschlosse- nen Station suizidieren82. Zudem werde dem Suizidalen durch die Isolation jede Form von Kontaktaufnahme verweigert, was dazu führe, dass er umso mehr in seinen Hoffnungen ent- täuscht und in seiner Einengung bestärkt sei. Geschlossene Abteilungen wiesen generell eine grössere Unzufriedenheit auf, sie hätten ein höheres Aggressionsniveau, durch die rigiden Stationsregeln würde der Patient bevormundet, es fehle an Mitsprache des Patienten und gleichzeitig an einem therapeutischen Angebot. Zudem entstehe eine Art Gefängnisatmosphä- re, die dazu führe, dass eine Stigmatisierung der Patienten erfolgt. Konkret, so folgert SOLL- BERGER, würde der potentielle Suizident in seinen präsuizidalen Symptomen83 gestärkt. Die Türöffnung hingegen stelle eine patientenorientierte psychiatrische Behandlung dar. Als ge- eignetes Mittel zur Eindämmung des Suizidrisikos bei Suizidgefährdeten anerkennt SOLL- BERGER indes die Zwangsmedikamentation und die 1:1 Beobachtung. 78 Halter, Die Haftung des Arztes und des Spitals, S. 16 79 Vgl. dazu Sollberger/Lang, Psychiatrie mit offenen Türen I, S. 1 80 Vgl. dazu Stellungnahme der Zentralen Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten bei der Bundesärztekammer vom 28. Juni 2013 81 Sollberger/Lang, Psychiatrie mit offenen Türen I, S. 1 82 In England sollen sich 75 % der Suiziden während der Behandlung auf geschlossenen Stationen durch Erhän- gen zutragen 83 Vgl. weiter oben, Kapitel 2.3 Seite 15 4. In Betracht zu ziehende Tatbestände 4.1 Vorbemerkungen Mit der Bemerkung, es sei eine „Kriminalisierung ärztlicher Tätigkeit“84 im Gange, eröffnet WIPRÄCHTIGER seine Publikation zur Strafbarkeit des Arztfehlers. Nachdem früher offenbar Patienten und deren Angehörigen sich mit einer nicht gelungenen Operation oder einem Be- handlungsfehler abgefunden haben, herrscht heute ein Zeitgeist, der bei erfolglosen Thera- pien, tödlichen Komplikationen und schicksalshaften Geschehensabläufen menschliches Ver- sagen und damit den Arzt als schuldigen Urheber suchen. Als wäre der Druck der Patienten (und der Angehörigen) auf den Arzt dadurch nicht schon genug gestiegen, als würden nicht bereits die zivilrechtlichen Haftungsprozesse genug am Fleisch der Ärzte nagen, nein, auch die Strafverfolgungsbehörden schalten sich ein und greifen den Arzt zusätzlich an. Auch wenn der Grossteil der wegen ärztlicher Sorgfaltspflichtsverletzungen geführten Strafverfah- ren eingestellt wird85, ist bereits das Untersuchungsverfahren gegen den Arzt oftmals exis- tenzgefährdend, teilweise gar existenzvernichtend, zumindest aber Ursache von tiefgreifenden persönlichen Belastungen. Strafbehörden unterschätzen wohl diese psychischen und physi- schen Belastungen ganz allgemein, auch wenn sie sich bewusst sind, dass der menschliche Körper und dessen Psyche kaum wie eine Maschine beherrschbar sind. 4.2 Der zu beurteilende Sachverhalt Selbstmordhandlungen und deren Versuche dazu, also Verhaltensweisen, die sich auf die Herbeiführung des eigenen Todes richten, sind nicht strafbar86. Keine Selbstmordhandlung liegt dagegen vor87, wenn eine Drittperson auf Verlangen eines Sterbewilligen aktiv eingreift, um sein Ableben zu bewirken oder auch nur zu beschleunigen. Die Drittperson muss sich somit unter Umständen strafrechtlich verantworten. Wie einleitend bereits festgehalten, soll mit dieser Arbeit erörtert werden, ob eine strafrechtli- che Verantwortung besteht, wenn sich ein Patient während eines stationären psychiatrischen Aufenthaltes suizidiert. Dabei werden indes nur die zwei häufigsten Fälle, welche in der Pra- xis durch die Staatsanwaltschaft betroffen werden, namentlich der Suizid nach Entlaufen aus 84 Wiprächtiger, Die Strafbarkeit des Arztfehlers, S. 233 85 Vgl. dazu Wiprächtiger, Die Strafbarkeit des Arztfehlers, S. 237 86 Eine Strafbarkeit ist insbesondere beim Suizidversuch denkbar. Man stelle sich beispielsweise vor, dass der Sterbewillige sich mit einer illegal erworbenen Schusswaffe zu suizidieren versucht oder aber dem BetmG unter- stehende Substanzen dafür zu sich nimmt. Hier stellt sich die Frage der Verurteilung infolge Widerhandlung ge- gen das Waffengesetz bzw. gegen das BetmG. Allerdings ist unter Umständen auch eine Strafbefreiung im Sinne von Art. 54 StGB möglich. 87 Vgl. dazu Rehberg, Arzt und Strafrecht, S. 322 Seite 16 der Klinik und der Suizid in der Institution selbst betrachtet. Vorausgesetzt wird dabei, dass niemand den Suizid des Patienten willentlich herbeiführt; es geht somit nur um den Suizid als „Unglücksfall“88. Zu beachten ist, dass in den angenommenen Fällen stets der Patient Tatherrschaft hat, sprich ihm lediglich (ungewollt) die Möglichkeit geboten wird, den Suizid zu begehen. 4.3 Tötung auf Verlangen (Art. 114 StGB) Gemäss Art. 114 StGB wird, wer aus achtenswerten Beweggründen, namentlich aus Mitleid, einen Menschen auf dessen ernsthaftes eindringliches Verhalten tötet, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Der Tatbestand der Tötung auf Verlangen ist eine privilegierte Form eines Tötungsdeliktes. Eine Privilegierung liegt insofern vor, als dass das Tötungsunrecht durch das Verlangen des Getöteten herabgesetzt wird. Tatbestandsmässig wird die „Verursachung des Todes“ eines lebenden Menschen vorausge- setzt. Auch die Beschleunigung des Todeseintrittes reicht zur Erfüllung des objektiven Tatbe- standsmerkmales aus. Als privilegierendes objektives Tatbestandsmerkmal verlangt der Ge- setzgeber „ernsthaftes und eindringliches Verlangen“ des Getöteten selbst. Hier fordert das Gesetz mehr als nur eine Einwilligung in den Tod. Der Getötete muss in der Regel89 mindes- tens einmal mündlich äussern, dass er getötet werden will. Zentral ist, dass der Täter nur han- delt, weil der Sterbewillige ihn dazu aktiv auffordert. Ernsthaft gilt das Verlangen, „wenn es dem wahren und unbeeinflussten Willen des Opfers entspricht, also weder im Spass oder Zu- stand der Trunkenheit noch aus einer vorübergehenden depressiven Stimmung heraus geäus- sert wird“90. Damit wird unterstrichen, dass der Sterbewillige zum Zeitpunkt des Tötungsver- langens bezüglich seines Todes urteilsfähig91 sein muss. Subjektiv werden vom Täter achtenswerte Beweggründe wie beispielsweise Mitleid verlangt. Der Gesetzgeber lässt hier eindrücklich ethische Werte miteinfliessen. Im Lichte des strafrechtlich zu prüfenden Sachverhaltes ist es unumgänglich, die Frage nach der Möglichkeit der Tatbegehung durch unechte Unterlassung aufzuwerfen. In unserem Bei- spiel nimmt keine Drittperson eine aktive Tötungshandlung vor, sondern bietet lediglich – 88 „Unglücksfall“ in Bezug auf die Ärzte, nicht aber zwingend in Bezug auf den Suizidenten. 89 Bei Sprachbehinderung reicht ausnahmsweise auch Gestik oder eine andere Form von aktiver Kommunikation aus. 90 Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 114 N 6 91 Vgl. dazu weiter unten in Kapitel 7.2 Seite 17 und ungewollt – die Möglichkeit dazu. Übernimmt man die Meinung von SCHWARZENEGGER, so kann eine Tötung auf Verlangen nur dann durch unechte Unterlassung erfolgen, falls der Sterbewillige zum Zeitpunkt des Sterbewunsches nicht urteilsfähig ist. Ansonsten, so seine Argumentation, komme der Wunsch des Getöteten einer eigenverantwortlichen Selbstgefähr- dung gleich, was wiederum einem Suizid gleichgestellt ist und somit infolge der abschlies- senden Regelung an der Teilnahme des Suizides straflos zu bleiben hat92. Persönlich halte ich diese Argumentation für verfehlt. Tatsache bleibt, dass das objektive Tat- bestandsmerkmal der Fremdtötung bestehen bleibt, auch wenn diese „bloss“ durch ein be- wusstes Unterlassen erfolgt ist. Meiner Meinung nach handelt es sich bei der eigenverant- wortlichen Selbstgefährdung93 einzig um einen Rechtfertigungsgrund, der den Unrechtsgehalt der Fremdtötung aufzuheben vermag. Im Resultat stimme ich zwar mit SCHWARZENEGGER überein, halte die Begründung dafür aber für unzutreffend. Somit ist der Tatbestand von Art. 114 StGB auf unseren Sachverhalt infolge Sperrwirkung der Teilnahmeregeln am Suizid nicht anwendbar. Vielmehr scheint mir die Anwendung dieser Strafbestimmung aber undenkbar, da es an einem aktiven, eindringlichen Verlangen des Sui- zidenten fehlt. In unserem Sachverhalt wissen weder der Arzt noch andere Drittpersonen da- von, dass der Patient sterben möchte. Ein eindringliches Verlangen des Patienten liegt also nicht vor, weshalb dieser Tatbestand keine Anwendung finden kann. 4.4 Verleitung und Beihilfe zu Suizid (Art. 115 StGB) Wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemanden zum Selbstmorde verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet, wird in Anwendung von Art. 115 StGB, wenn der Selbstmord ausgeführt oder verursacht wurde, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Der Tatbestand der Beihilfe zum Suizid scheint eher auf den uns vorliegenden Sachverhalt anwendbar, nur schon gerade aufgrund der Tatsache, dass der Suizident die alleinige Herr- schaft über seinen Tod hat und die Tötungshandlung selber vornimmt. Der Tatbestand stellt eine Ausnahme im Strafrecht dar. Die Selbsttötungshandlung an und für sich ist nämlich straf- frei; dies würde somit implizieren, dass die Teilnahme daran auch straffrei sein müsste. Der Gesetzgeber hat aber „angesichts der Höchstrangigkeit des Rechtsguts Leben und der Mög- 92 Vgl. dazu Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 114 N 3 93 Vgl. dazu weiter unten, Kapitel 7.4 Seite 18 lichkeiten der Missbräuche“94 entschieden, einen Spezialtatbestand im Strafgesetzbuch auf- zunehmen. Die Bestimmung gemäss Art. 115 StGB teilt sich in zwei. Zum Einen wird derjenige bestraft, der einen in seiner Willensbildung freien Menschen dazu bewegt, sich das Leben zu nehmen. Tatbestandsmässig ist gefordert, dass der spätere Suizident nur durch die Handlung des Täters den Entschluss fasst, sich zu suizidieren. Praktisch bedeutsamer95 ist die zweite Tatvariante, namentlich, dass der Täter den Suizidalen in seinem bereits gefassten Entschluss zur Selbsttö- tung unterstützt. Subjektiv fordern beide Tatbestandsvarianten, dass der Täter aus selbstsüch- tigen Beweggründen handelt. Selbstsüchtig ist ein Beweggrund dann, wenn damit persönliche Interessen verfolgt werden. Diese Interessen können wirtschaftlicher96, ideeller oder affekti- ver97 Art sein. Auch beim Tatbestand der Beihilfe zum Selbstmord stellt sich die Frage, ob die Tathandlung ein Unterlassen sein kann. In dem von uns zu beurteilenden Sachverhalt wird keine aktive Handlung einer Drittperson vorausgesetzt, die den Suizid ermöglicht. Vorweg gleich dies: der Tatbestand findet auf unseren Fall keine Anwendung, mangelt es doch bereits am subjektiven Tatbestandsmerkmal der selbstsüchtigen Beweggründe. Es scheint mir kein praktischer Fall denkbar, in welchem ein Arzt aus selbstsüchtigen Beweggründen einen Patienten aus „seiner“ Institution entweichen lassen würde. Nichtsdestotrotz scheint es lohnenswert über die Unterlassungsstrafbarkeit nachzudenken. Während SCHUBARTH98 die Meinung vertritt, Suizidbeihilfe sei durch Unterlassen nicht mög- lich99, gehe ich in Übereinstimmung mit Rehberg100 davon aus, dass ein Garant, welcher be- wusst nicht gegen eine suizidale Handlung seines Schützlings einschreitet, tatbestandsmässig handeln kann, wenn egoistische Interessen bestehen. Vorstellbar wäre hier beispielsweise die Ehefrau, welche den angekündigten Suizid ihres Mannes nicht verhindert, weil sie an seinem Erbe interessiert ist und mit ihrem Geliebten zusammen davon profitieren möchte. SCHWAR- 94 Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 115 N 2 95 Suizidbeihilfe ist durch Sterbebegleitungsorganisationen wie EXIT beispielsweise in aller Munde. Die Strafbar- keit nach Art. 115 StGB wird in jenen Fällen aber regelmässig daran scheitern, dass keine „selbstsüchtigen“ Moti- ve vorliegen. 96 Beispielsweise die Aussicht auf eine Erbschaft 97 Beispielsweise aus Hass, Bosheit, Rache, etc. 98 Vgl. dazu Schubarth, Art. 115 N 36 99 Er vertritt dagegen die Meinung, dass die Frage über den Tatbestand der Tötung zu lösen sei, da der Garant zum Unterlassungstäter eines Tötungsdeliktes angesehen werden kann (Schubarth, Art. 115 N 36). 100 Vgl. dazu Rehberg, Arzt und Strafrecht, S. 324 Seite 19 ZENEGGER101 wirft erneut das Selbstbestimmungsrecht des urteilsfähigen Suizidenten ein; auch diesmal, ohne das Unterlassungsunrecht an und für sich zu prüfen. Im Ergebnis herrscht in der Lehre jedoch Einigkeit: Sofern ein urteilsfähiger Patient sich bewusst entscheidet, einen Suizid zu begehen, macht sich der Garant nicht wegen Beihilfe zum Selbstmord strafbar, wenn er nicht dagegen einschreitet102. REHBERG hält zusammenfassend treffend fest: „Dies [die Straflosigkeit] gilt umsomehr, wenn er [der Arzt] es lediglich unterlässt, gegen die Ver- wirklichung entsprechender Absichten einzuschreiten, selbst wenn er hierzu verpflichtet ge- wesen wäre, weil sein Auftrag ausschliesslich oder unter anderem in sich schloss, den Patien- ten von seinen Selbstmordgedanken und ihrer Realisierung zu bewahren.“103 Zentral für die Anwendung von Art. 115 StGB ist die Annahme, dass der Suizident urteilsfä- hig ist. Ist er urteilsunfähig, mangelt es an einem freiverantwortlichen Suizid, weshalb Art. 115 StGB keine Anwendung finden kann. Entsprechend ist der Tatbestand der vorsätzlichen Tötung (insbesondere Anstiftung, mittelbare Täterschaft, etc.) zu prüfen104. 4.5 Aussetzung (Art. 127 StGB) „Wer einen Hilflosen, der unter seiner Obhut steht oder für den er zu sorgen hat, einer Gefahr für das Leben oder einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit aussetzt oder in einer solchen Gefahr im Stiche lässt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstra- fe bestraft.“ Nachdem die psychiatrische Klinik für den Patienten eine besondere Verantwortung105 zu übernehmen hat, stellt sich die Frage, ob das Entlaufen lassen bzw. das Zulassen der Mög- lichkeit eines Suizides allenfalls den Tatbestand der Aussetzung gemäss Art. 127 StGB erfül- len kann. Schutzzweck dieser Norm ist nämlich, Hilflose vor den Risiken, die das Leben oder die Gesundheit gefährden, zu schützen. Scheitern wird die Anwendung dieser Strafbestimmung bereits an den objektiven Tatbe- standsmerkmalen. So fordert der Gesetzgeber, dass das Opfer „hilflos“ sein muss. Im franzö- sischen Gesetzestext wird diesem Erfordernis noch deutlicher Ausdruck verliehen, indem es heisst „une personne hors d’état de se protéger elle-même“. Dies bedeutet konkret, dass die Person nicht in der Lage sein darf, sich selber zu schützen. Gleichzeitig wird damit betont, 101 Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 115 N 8 102 Vgl. dazu Rehberg, Arzt und Strafrecht, S. 325 sowie Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 115 N 8, Urteil des BGHSt 32, 367 103 Rehberg, Arzt und Strafrecht, S. 326 104 Vgl. dazu Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 115 N 4 105 Vgl. dazu detailliert weiter unten, Kapitel 6.2 Seite 20 dass es einzig dem Täter möglich sein kann, die Gefahr abzuwenden. Der Täter hat somit al- leinige Tatherrschaft. Besteht die Möglichkeit des Opfers, sich selber zu retten, kann der Tat- bestand von Art. 127 StGB nicht erfüllt sein. Somit kommt denn die Lehre106 auch zum Schluss, dass der Garant im Hinblick auf den Tatbestand des Aussetzens einen Suizid nicht aktiv zu verhindern hat. Es versteht sich von selbst, dass diese Option indes nur dann besteht, wenn das Opfer – in unserem Fall der Patient, der sich umbringen will – urteilsfähig ist. Besteht keine Urteilsfä- higkeit des Opfers wird dem Opfer wohl auch die Möglichkeit, sich selber zu retten, abge- sprochen werden müssen. Bei Urteilsunfähigkeit des Patienten muss daher die Strafbestim- mung von Art. 127 StGB zumindest in objektiver Hinsicht Anwendung finden. Subjektiv fordert der Tatbestand der Aussetzung Gefährdungsvorsatz und zwar direkten Vor- satz oder Eventualvorsatz. „Im Falle der Unterlassung muss der Täter mindestens mit der Möglichkeit des Gefahreneintritts sowie mit der Abwendbarkeit durch sein Handeln rechnen und sich dann entschliessen, nicht einzuschreiten.“107 Spätestens hier scheitert die Anwen- dung der Strafbestimmung nach Art. 127 StGB auf unseren zu prüfenden Sachverhalt. Der Arzt will keineswegs die Gefährdung des Patienten und er nimmt diese auch nicht in Kauf. Er entscheidet sich eben gerade nicht aktiv dafür, nicht einzuschreiten, da er sich gar nicht be- wusst ist, einschreiten zu müssen. Somit findet der Tatbestand gemäss Art. 127 StGB auf unseren Sachverhalt auch keine An- wendung108. Es mangelt in erster Linie an der Hilflosigkeit, sprich am Patienten, der nicht anders entscheiden kann109, und zweitens am Gefährdungsvorsatz. 4.6 Unterlassung der Nothilfe (Art. 128 StGB) „Wer einem Menschen, den er verletzt hat, oder einem Menschen, der in unmittelbarer Le- bensgefahr schwebt, nicht hilft, obwohl es ihm den Umständen nach zugemutet werden könn- te, wer andere davon abhält, Nothilfe zu leisten, oder sie dabei behindert, wird mit Freiheits- strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ 106 Vgl. dazu Aebersold, BSK StGB, Art. 127 N 13 107 Aebersold, BSK StGB, Art. 127 N 17 108 Eine Anwendung von Art. 127 StGB wäre denkbar, wenn dem behandelnden Arzt die akute Suizidalität des Patienten bewusst ist, der Patient bezüglich seines Todes beispielsweise infolge einer akuten Psychose nicht urteilsfähig ist und der Arzt trotzdem keine Sicherungsmassnahmen (1:1 Beobachtung o.ä.) trifft und somit be- wusst in Kauf nimmt, dass der Patient sich das Leben nimmt. Eine Strafbarkeit gemäss Art. 127 StGB wäre auch denkbar im Falle eines versuchten Suizides des urteilsunfähi- gen Patienten. Betrifft das Pflegepersonal den Patienten beispielsweise bewusstlos nach einem versuchten Sui- zid und nimmt keine Rettungsmassnahmen vor, so findet Art. 127 StGB Anwendung. 109 Unter der Voraussetzung, dass dieser urteilsfähig ist. Seite 21 Beim Tatbestand der Unterlassung der Nothilfe gemäss Art. 128 StGB handelt es sich um ein klassisches echtes Unterlassungsdelikt. Kern der Bestimmung ist die durch jedermann zu leis- tende Nothilfe. Der Tatbestand besteht aus drei Tathandlungsvarianten. Die erste Variante kommt der früher geltenden Regelung des „Im Stiche lassen eines Verletzten“ gleich. Hier wird derjenige be- straft, der einem Menschen, den er selber verletzt hat, nicht hilft, obwohl es ihm möglich ge- wesen wäre. Täter kann bei dieser Variante also nur derjenige sein, der dem Opfer der Unter- lassung der Nothilfe bereits einen körperlichen Schaden zugefügt hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob dieser körperliche Schaden rechtmässig110 erfolgte oder nicht111. Tatbestandsmässi- ges Verhalten ist ein Nichttun, unbeachtet davon, ob ein Helfen nützlich gewesen wäre oder nicht112. Die zu leistende Hilfe hat dem Täter indes zumutbar zu sein. Die Zumutbarkeitsprü- fung wird dabei immer nachträglich vorgenommen. Es wird geprüft, ob der zur Hilfe Ver- pflichtete nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Möglichkeiten dem Hilfsbedürfnis des Verletzten hätte gerecht werden können113. Heutzutage scheint dem Hilfsbedürfnis leicht Rechnung zu tragen sein; praktisch jedermann ist im Besitze eines Mobiltelefons, das es er- möglicht, rasch einen professionellen Rettungsdienst zu rufen. Damit ist der Hilfepflicht be- reits genüge getan. Die zweite Tatbestandsvariante statuiert eine allgemeine Hilfepflicht bei Situationen, in wel- chen ein Mensch sich in unmittelbarer Lebensgefahr befindet. Auch hier ist einzig relevant, ob der Täter gehandelt hat oder nicht. Ein Nichttun kann auch bei dieser Variante dem Täter nur dann angerechnet werden, wenn ihm die Hilfeleistung zumutbar war114. Letztendlich ist durch Art. 128 StGB auch vorgesehen, denjenigen zu bestrafen, der andere davon abhält, Nothilfe zu leisten oder sie daran hindert. Im Gegensatz zu den beiden ersten Tatbestandsvarianten handelt es sich dabei also nicht mehr um ein Unterlassungsdelikt, son- dern um ein Begehungsdelikt. Tathandlung ist jede Handlung, die die notwendige Hilfe er- schwert oder verunmöglicht. Diese kann namentlich verbal erfolgen oder – mehrheitlich – 110 Bezüglich medizinischen Fragen ist die Rechtmässigkeit insbesondere betreffend Einwilligung eines körperli- chen Eingriffs zu prüfen. 111 Vgl. dazu Schubarth, Art. 128 N 11 112 Vgl. dazu Aebersold, BSK StGB, Art. 128 N 14 113 Die Hilfeleistungspflicht kann entfallen, wenn der Täter sich durch die Hilfeleistung einer erheblichen eigenen Gefahr aussetzt. So scheint es nicht zumutbar, dass im Winter in einen eiskalten Fluss gesprungen werden muss, um eine ertrinkende Person zu retten. Das Risiko einer Lungenentzündung wäre hier zu gross (vgl. dazu Aeber- sold, BSK Art. 128 N 17). Unbestritten ist jedoch, dass je schwerer die Verletzung und je höher der Verursa- chungsbeitrag des Hilfepflichtigen ist, desto mehr ihm zugemutet werden kann, Risiken in Kauf zu nehmen. 114 Hier sind die Anforderungen an den Hilfepflichtigen jedoch nicht dieselben wie bei der ersten Tatbestandsva- riante. Seite 22 physisch. Als Beispiele sind das Zurückhalten der Hilfepflichtigen, das Beseitigen von not- wendigen Rettungshilfen oder auch das Blockieren von Rettungsfahrzeugen zu nennen. Die Bestimmung sei auch auf Gaffer anzuwenden, die sich an einen Unfallort begeben und dort verharren115. Bei allen drei Tatbestandsvarianten ist subjektiv Vorsatz bezüglich sämtlicher objektiven Tat- bestandsmerkmale (Wissen um Hilfeleistungspflicht und unmittelbare Lebensgefahr sowie Willen, nicht einzuschreiten) gefordert. Bleibt zu prüfen, ob der Tatbestand der Unterlassung der Nothilfe auf unseren Fall Anwen- dung findet. Die Frage kann indes sehr kurz abgehandelt werden. Art. 128 StGB unterscheidet sich vom Tatbestand der Aussetzung insofern, als dass die Aussetzung gemäss Art. 127 expli- zit für Garanten statuiert wurde. Somit geht Art. 127 StGB als lex specialis vor116. Abgesehen davon, fehlt es auch hier am Vorsatz. 5. Die fahrlässige Tötung (Art. 117 StGB) 5.1 Vorbemerkung Nachdem nun die sich offensichtlich präsentierenden strafrechtlichen Bestimmungen bezüg- lich (ungewollten) Suizids während des stationären Aufenthaltes geprüft wurden, stellt sich die Frage, ob allenfalls der Tatbestand der fahrlässigen Tötung gemäss Art. 117 StGB an- wendbar sein könnte. Ein gewisser natürlicher Widerstand lässt sich dabei nicht vom Tisch wischen. Stellen wir uns folgende Situation vor: Ein Freund eines Patienten, der von dessen Suizidabsichten weiss, bringt eine Schusswaffe in die psychiatrische Klinik, übergibt sie ihm und weiss dabei, dass sein Freund sich nun mit dieser Waffe suizidieren wird. Der Patient tut dies denn auch. Der Freund bleibt straflos, hat er doch dem Patienten lediglich die Mittel verschafft, sich zu suizi- dieren. Art. 115 StGB ist nicht anwendbar, da der Freund zwar absichtlich, nicht aber mit selbstsüchtigen Motiven gehandelt hat. Im Gegensatz dazu sollen nun ein behandelnder Arzt oder die Klinikleitung einer psychiatrischen Klinik sich der fahrlässigen Tötung schuldig ma- chen, weil diese gewisse Sorgfaltspflichten verletzt haben sollen und dadurch – total unbe- wusst und ungewollt – einen Suizid ermöglicht haben? Kann es sein, dass absichtliches Ermöglichen eines Suizides nicht strafbar ist, fahrlässiges Bewirken aber schon? Muss denn Art. 115 StGB nicht eine Sperrwirkung haben? Regelt die 115 Vgl. dazu Aebersold, BSK StGB, Art. 127 N 33 116 Vgl. dazu Schubarth, Art. 127 N 24 sowie Aebersold, BSK StGB, Art. 128 N 40 Seite 23 Strafbestimmung „Beihilfe zum Suizid“ die strafbare Beteiligung am freiverantwortlichen Suizid tatsächlich abschliessend117? REHBERG erklärt dazu Folgendes: „Begeht ein in ambulanter oder stationärer psychiatrischer Behandlung stehender Patient Suizid, so kommt eine strafrechtliche Verantwortung des Arz- tes bzw. des Pflegepersonals entsprechend den Ausführungen zu Art. 115 StGB nicht in Fra- ge, auch wenn ihnen eine Garantenstellung zukommt. Insbesondere gilt dies selbst dann, wenn in pflichtwidriger Weise medizinisch indizierte Massnahmen unterlassen wurden. StGB 115, welcher die strafbare Beteiligung am Selbstmord eines andern abschliessend regelt, er- fasst die bloss fahrlässig erfolgte Förderung eines Suizides von vornherein nicht. Ein solches Verhalten darf daher auch nicht als fahrlässige Tötung im Sinne von StGB 117 qualifiziert werden.“118 Folgt man dieser Auffassung, so würde sich das vorliegende Kapitel erübrigen. Zumal REH- BERG aber nicht argumentiert, weshalb auch eine Strafbarkeit nach Art. 117 StGB entfällt, lohnt sich ein vertieftes Auseinandersetzen mit dem Tatbestand. 5.2 Die fahrlässige Tötung im Allgemeinen Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird gemäss Art. 117 StGB mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die fahrlässige Tötung kann sowohl als Begehungsdelikt als auch als Unterlassungsdelikt begangen werden. Das Delikt wird mit dem Eintritt des Todes eines andern Menschen vollen- det. Es handelt sich um ein Erfolgsdelikt. 5.2.1 Die Fahrlässigkeit Die strafrechtliche Fahrlässigkeit wird in Art. 12 Abs. 3 StGB statuiert. Es heisst: „Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Un- vorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.“ Die Tatbestandsmässigkeit von Fahrlässigkeitsdelikten setzt sich somit wie folgt zusammen: Ungewolltes Bewirken eines tatbestandsmässigen Erfolges, Verletzung einer Sorgfaltspflicht 117 Wie dies Schwarzenegger in BSK StGB, Art. 115 N 2 vertritt. 118 Rehberg, Arzt und Strafrecht, S. 327 f. Seite 24 sowie dem Risikozusammenhang zwischen dem eingetretenen Erfolg und der verletzten Sorg- faltspflicht. 5.2.2 Tun oder Unterlassen? Wie bereits erwähnt, kann die fahrlässige Tötung sowohl als Begehungs- als auch als Unter- lassungsdelikt begangen werden. Die Unterscheidung zwischen den beiden Deliktsbege- hungsarten ist fundamental im Strafrecht. Während sämtliche Tatbestände119 durch aktives Tun begangen werden können, sind Unterlassungsdelikte nur dann strafbar, wenn die Vor- nahme der unterlassenen Handlung strafrechtlich geboten ist. Umso mehr ist die Unterschei- dung bei der fahrlässigen Tötung von Bedeutung. Ein fahrlässiges Unterlassen kann nur ei- nem Garanten angerechnet werden, der denn auch seine Garantenpflicht verletzt. Entspre- chend ist es also zentral, vor der Abhandlung des Tatbestandes der fahrlässigen Tötung Bege- hungs- und Unterlassungsdelikte zu unterscheiden120. In der Praxis gestaltet sich diese Unterscheidung nämlich ganz schwierig. Denkbar sind hier ganz viele Beispiele. Die Rezeptionistin der psychiatrischen Klinik, die einer Patientin mittels Knopfdruck die Türe öffnet, so dass die Patientin entweichen kann. Handelt sie, weil sie die Türe öffnet oder unterlässt sie, weil sie die Patientin nicht am Entweichen hindert? Der Ver- käufer, der gefälschten Schmuck verkauft, tut er, weil er verkauft oder unterlässt er, weil er nicht auf die Fälschung hinweist? Der am Ufer stehende Bauer wirft dem im reissenden Fluss Ertrinkenden einen Rettungsring zu. Der Ertrinkende kann ihn aber nicht greifen, weshalb der Bauer den Rettungsring zurück zieht. Macht sich der Bauer einer Begehung schuldig, indem er zurückzieht, oder macht er sich der Unterlassung schuldig, weil er nicht rettet? Das Ab- schalten des Beatmungsgerätes, ist es ein Tun, weil der Knopf gedrückt wurde oder ist es ein Unterlassen, weil darauf verzichtet wird, das Leben aufrecht zu erhalten? In der Praxis stellen sich immer wieder solche Fragen. Einheitliche Kriterien zur Abgrenzung von Tun und Unterlassen wurden aber bis dato nicht gefunden. FLACHSMANN121 befürwortet, in einem ersten Schritt nach dem Willen des Täters zu fragen. Was bezweckt der Täter mit seiner Handlung bzw. mit seinem Nichttun? Besteht 119 Ausgenommen sind freilich die echten Unterlassungsdelikte wie beispielsweise die Unterlassung der Nothilfe gemäss Art. 128 StGB. 120 Die Frage ist auch hinsichtlich der fakultativen Strafmilderung von Unterlassungsdelikten gemäss Art. 11 Abs. 4 StGB von Interesse. 121 Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 107 Seite 25 das Ziel im Bewirken eines Erfolges, so sei von einem Begehungsdelikt auszugehen122. Zwi- schenzeitlich – zumindest schweizweit – anerkannt ist sodann die Subsidiaritätstheorie. Diese besagt, dass ein Verhalten, welches sowohl als Tun als auch als Unterlassung qualifiziert werden kann, als Begehungsdelikt behandelt werden soll123. Berechtigte Kritik124: Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB spricht von einer „Schaffung einer Gefahr“. In Anwendung des Subsidiari- tätsprinzips müsste hier von einem Begehungsdelikt ausgegangen werden und dies, obwohl die Schaffung der Gefahr explizit als Unterlassung statuiert wird. In Deutschland weit ver- breitet ist die Schwerpunkttheorie125. Hier wird aktives Tun und Unterlassen nach dem Schwerpunkt der strafrechtlichen Vorwerfbarkeit abgegrenzt. Es wird im Einzelfall geprüft, wogegen sich der strafrechtliche Vorwurf richtet. Eine dritte Variante richtet sich nach dem Energieeinsatz126. Positives Tun ist anzunehmen, wenn Energie in eine bestimmte Richtung angewandt wird, Unterlassen hingegen, wenn Nichtaufwand von Energie in eine bestimmte Richtung betrieben wird. Dabei wird Energie nicht zwingend physikalisch, sondern eher im Sinne einer Anstrengung oder Leistung verstanden. VON COELLN schlägt daher vor, die Differenzierung anhand des Energieeinsatzes und der Schwerpunkttheorie vorzunehmen. Sie definiert strafrechtlich relevantes Unterlassen als „Nichtvornahme einer möglichen sowie sinnvollen Anstrengung oder Leistung zur Verhinde- rung des Erfolges, die von einem inneren Willen getragen wird und an welche die Rechtsord- nung einen strafrechtlichen Vorwurf knüpft.“127 Gestützt auf die präsentierten Methoden sollte nun Tun vom Unterlassen zu unterscheiden sein. In diesem Kapitel wird einzig die fahrlässige Tötung als Begehungsdelikt128 geprüft; der Unterlassungstatbestand wird im darauf folgenden Kapitel erörtert. 122 M.E. hat der Wille selbst wenig Einfluss auf die Frage ob es sich um ein Tun oder ein Unterlassen handelt. Vielmehr scheint mir der Wille einzig Abgrenzungskriterium für die Frage des Vorsatzes zu sein. 123 Vgl. dazu die Kritik von von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Unterlassungsdelikt, S. 62. Mehrheitlich wird in Deutschland eingebracht, dass das Subsidiaritätsprinzip in Konflikt mit Wertungshal- tungen stehe. Zudem kann der Unterlassungstäter nicht von der ihm gewährten fakultativen Strafbefreiung profi- tieren. 124 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 303 125 Auch die Schwerpunktformell erfährt Kritik. Auch sie beruhe auf Wertungsgesichtspunkten und könne mit Begriffen wie „Gegenstand des Vorwurfs“ auch keine klare Abgrenzung zu Tage fördern. Zudem sei sie ein Zir- kelschluss; wenn jemand wegen eines Unterlassens bestraft werde, sei klar, dass der Schwerpunkt des Vorwur- fes im Unterlassen liege. Vgl. dazu ausführlich von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Un- terlassungsdelikt, S. 67 126 Hier wird indes hinterfragt, dass die Theorie keinen Aufschluss darüber gibt, welches Tun oder Unterlassen strafrechtlich relevant ist. Vgl. dazu ausführlich von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Un- terlassungsdelikt, S. 68 127 von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Unterlassungsdelikt, S. 69 128 Fraglich bleibt, ob die Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen beim Fahrlässigkeitsdelikt überhaupt eine Auswirkung auf die Tatbestandsmässigkeit hat. Vgl. dazu Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, Seite 26 5.2.3 Der Deliktsaufbau 5.2.3.1 Das ungewollte Bewirken des tatbestandsmässigen Erfolges Der Erfolg kann je nach Bestimmung entweder in einer Verletzung129 oder nur in einer Ge- fährdung des Rechtsgutes130 bestehen. Nur wenn der Erfolg eingetreten ist, kann die Fahrläs- sigkeitsbestimmung anwendbar sein. Die folgenlose Fahrlässigkeit ist somit straflos131 und auch der Versuch einer fahrlässigen Handlung ist strafrechtlich nicht zu ahnden. Als Tathandlung kommt wie bereits erwähnt ein Tun oder ein Unterlassen in Frage. Zu guter Letzt wird ein „Bewirken“ verlangt. Faktisch muss also die Tathandlung Ursache für den un- gewollten Erfolg sein. Das Bundesgericht prüft dabei in ständiger Rechtsprechung nicht nur die natürliche Kausalität, sondern auch die adäquate Kausalität132. Die Lehre verwendet auch den Begriff der „Bedingungs- bzw. Äquivalenztheorie“133. 5.2.3.2 Die Missachtung der Sorgfaltspflicht Nebst dem ungewollten Bewirken eines Erfolges muss die Handlung (oder die Unterlassung) pflichtwidrig unvorsichtig sein. Sorgfaltswidrig ist gemäss bundesrichterlicher Rechtspre- chung „ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat.“134 Somit kann eine Handlung, die nicht mit einer voraussehbaren Gefähr- dung von Rechtsgütern verbunden ist, nicht pflichtwidrig sein. Nicht jede gefährliche Hand- lung aber stellt eine Sorgfaltspflichtverletzung dar. Nimmt der Täter indes eine rechtsgutge- fährdende Handlung vor, welche a) unnütz135 oder ausschliesslich schädlich ist, b) gegen eine S. 117: „Was die strafrechtliche Haftung angeht, führt eine Verwechslung der Strukturelemente von Tun und Unterlassen, bzw. „Nicht“- und „Schlechterfüllung“ oder gar von Unterlassen und „Nichterfüllung“ bzw. Tun und Schlechterfüllung zu keinem mangelhaften Resultat. Der Grund dafür liegt einmal darin, dass sowohl Tun auch Unterlassen in Bezug auf die „Handlungs“struktur als auch „Nicht“- und „Schlechterfüllung“ in Bezug auf die Pflichtwidrigkeit gleichermassen zur Begründung ausreichen.“ Weiter erklärt er (S. 121, a.o.O.) „es sollte dem- nach genügen, lediglich die Pflichtwidrigkeit eines Verhaltens nachzuweisen, ohne dieses als Begehung oder Unterlassen qualifizieren zu müssen.“ 129 Man denke dabei an eine fahrlässige Körperverletzung gemäss Art. 125 StGB beispielsweise. Hier wird das Rechtsgut der körperlichen Integrität verletzt. 130 Beispielsweise die fahrlässige Gefährdung von Leib und Leben durch die Feuersbrunst gemäss Art. 222 Abs. 2 StGB. Hier reicht die Gefährdung aus. 131 Vgl. dazu Jenny, BSK StGB Art. 12 N 66 132 Vgl. dazu Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, S. 494 133 Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 339 134 BGE 135 IV 64 135 Beispielsweise auf einer Wanderung einen grossen Steinbrocken den Weg hinunterrollen lassen oder auf einer Strasse ohne Grund Nägel zu verstreuen. Seite 27 statuierte Norm verstösst, welche das Mass des erlaubten Risikos festlegt136 oder aber c) das erlaubte Risiko überschreitet, so handelt er pflichtwidrig. Sämtliche aufgeführten Pflichtwid- rigkeiten gelten als Missachtung von generellen Sorgfaltspflichten. FLACHSMANN hält dazu zutreffend fest: „Die praktische Tauglichkeit der Rechtsordnung im täglichen Leben kann erfordern, dass unter Umständen der Mensch bestimmte Gefahren setzen darf, ohne dafür oder für die daraus entstehenden Rechtsgüterverletzungen bestraft zu werden. Überschreitet er diese Grenze des höchstzulässigen und damit noch erlaubten Risikos, so handelt der Täter pflichtwidrig.“137 Nebst dem unerlaubten Risiko kann auch die Missachtung der persönlichen Fähigkeiten und der konkreten Umstände eine Pflichtwidrigkeit darstellen. Ist der Täter aufgrund seiner indi- viduellen Fähigkeiten nicht in der Lage das höchstzulässige Risiko einzuhalten138, oder hat er diese Fähigkeiten zwar, übt sie aber nicht aus139, liegt ebenfalls pflichtwidriges Verhalten vor. Pflichtwidrig ist das Verhalten auch, wenn die Vorsicht nicht den Umständen140 angepasst ist. Als Orientierungshilfe dienen diesbezüglich oft die generellen Sorgfaltsregeln in bestimmten Tätigkeitsgebieten141. Letztlich kann auch die Missachtung des Vertrauensgrundsatzes als pflichtwidrige Unvorsich- tigkeit qualifiziert werden. Der Vertrauensgrundsatz basiert auf der Annahme, dass sich jeder Mitbürger pflichtgemäss verhält. Das Mass der Sorgfalt hat schliesslich davon abzuhängen, ob insbesondere bei arbeitsteiligen Handlungen auch Fehlverhalten Dritter möglich sind. Wo erkennbare Zeichen dafür vorhanden sind, darf der Vertrauensgrundsatz keine Anwendung mehr finden142. Der Ausgangspunkt sämtlicher Sorgfaltspflichten liegt im prinzipiellen Verbot, fremde Rechtsgüter zu gefährden. Dieses Verbot soll indes nur so weit reichen, wie die menschliche Fähigkeit, Geschehensabläufe zu beherrschen. Entsprechend muss der Geschehensablauf in den grossen Zügen voraussehbar sein. „Die Annahme einer Pflichtwidrigkeit setzt voraus, 136 Beispielsweise der Bauarbeiter, der sich gemäss SUVA Normen bei Arbeiten in einer Höhe von über 2 Me- tern stets zu sichern hat, dies nicht tut, fällt und sich dabei verletzt. 137 Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 93 138 Hier stellt sich zudem die Frage des Übernahmeverschuldens: Hätte der Täter die Aufgabe überhaupt über- nehmen dürfen? Vgl. dazu Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, S. 498 und Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 92 139 Beispiel: Erkennt ein Chirurg, dass er den Tod seines Patienten nur vermeiden kann, wenn er seine ganze Erfahrung und seine aussergewöhnlichen Fähigkeiten einsetzt, so muss er dies tun, um nicht sorgfaltswidrig zu handeln. 140 Beispiel: Ein Autofahrer überholt einen sichtlich betrunkenen Radfahrer. In dieser konkreten Situation hat der seitliche Abstand zum Radfahren mit Sicherheit grösser zu sein, als dies üblicherweise der Fall ist. 141 Vgl. dazu Jenny, BSK StGB, Art. 12 N 88 142 Vgl. dazu ausführlich Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 94 Seite 28 dass nicht nur der Eintritt des im Bereich des Schutzzweckes liegende Erfolg, sondern auch der zum Erfolg führende Geschehensablauf angesichts der konkreten Umstände in seinen we- sentlichen Zügen voraussehbar ist.“143 Auch hier wird der Massstab der Adäquanz ange- wandt. Voraussehbar ist ein Geschehensablauf dann, wenn das Verhalten nach dem gewöhn- lichen Lauf der Dinge und der Erfahrungen des Lebens den eingetretenen Erfolg herbeiführen oder mindestens begünstigen kann. Die „Erfahrungen des Lebens“ werden dabei individuali- siert144. Es geht darum herauszukristallisieren, was nicht nur theoretisch denkbar ist, sondern mit welchen Folgen gerechnet werden muss. Es genügt dabei, wenn der Täter „überhaupt die Möglichkeit des entsprechenden Erfolges“145 voraussehen kann. Nebst der Verletzung einer Sorgfaltspflicht und der Voraussehbarkeit des eingetretenen Er- folges ist tatbestandsmässig, dass der Täter bei pflichtgemässer Sorgfalt den eingetretenen Erfolg hätte vermeiden können. Nicht jeder voraussehbare Erfolg ist vermeidbar. Vermeid- barkeit umfasst zwei Komponenten: Zum einen die individuelle Bemessung der Fähigkei- ten146 des Täters: War der Täter tatsächlich in der Lage, den Erfolg zu vermeiden? Zum ande- ren wird geprüft, ob durch die pflichtgemässe Handlung der Erfolg als solches überhaupt hätte vermieden werden können. Dabei handelt es sich um eine ex post Beurteilung147, die prak- tisch als grosse Herausforderung gilt. 5.2.3.3 Der Risikozusammenhang Sind all die genannten Kriterien erfüllt, namentlich das ungewollte Bewirken des Erfolges und auch die Missachtung der Sorgfaltspflicht samt der Voraussehbarkeit des Erfolges und der Möglichkeit der Vermeidung desselben, bedeutet dies noch nicht, dass auch tatsächlich eine fahrlässige Tatbegehung, in unserem Fall eine fahrlässige Tötung gegeben ist148. Das Kriterium des Risikozusammenhanges149 fordert, dass der Eintritt des tatbestandsmässigen 143 Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 352 144 Beispielsweise wird von einem Arzt bezüglich Nebenwirkungen eines Medikamentes mehr erwartet, als von einem Laien. 145 Vgl. dazu Stratenwerth, a.o.O., S. 495 mit Hinweisen 146 Hier können Ausbildung, Erfahrung, etc. eine zentrale Rolle spielen. 147 Vgl. dazu ausführlich Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 98 148 An dieser Stelle sei als Beispiel das nicht gesetzeskonforme Treppengeländer aufgeführt. Ein junger betrun- kener Mann stürzt aus unbekannten Gründen über das Treppengeländer und verunfallt dabei tödlich. Es stellt sich heraus, dass das Treppengeländer nicht die gesetzlich vorgeschriebene Höhe hatte. Der Verantwortliche wollte den Tod des Mannes keineswegs, aber das zu tiefe Treppengeländer hat den Sturz ermöglicht. Der Ge- schehensablauf war für den Verantwortlichen voraussehbar und mit einem höheren Treppengeländer theoretisch auch vermeidbar. Es stellt sich nun aber konkret die Frage, ob das pflichtwidrig angebrachte Treppengeländer Ursache für den tödlichen Sturz war. Diese Frage muss verneint werden. Ein pflichtgemässes Handeln wäre in casu nutzlos gewesen, wäre der junge Mann durch seine Betrunkenheit doch trotzdem über das korrekt ange- brachte Geländer gefallen. 149 Früher auch „Rechtswidrigkeitszusammenhang“ genannt. Vgl. dazu Schubarth, Art. 117 N 47 Seite 29 Erfolges eben gerade die Auswirkung der sorgfaltswidrigen Handlungsweise des Täters ist. Dieser Risikozusammenhang fehlt sicher immer dann, wenn das pflichtgemässe Handeln nutzlos gewesen wäre, sprich, den Geschehensablauf nicht verändert hätte150. Zur Beurteilung dieser Frage wurde früher die „Wahrscheinlichkeitstheorie“151 herangezogen. Die Zurech- nung des Erfolges wird davon abhängig gemacht, „dass er, hätte der Täter sorgfaltsgemäss gehandelt, mit an Sicherheit grenzender oder doch mit einem hohen Grad der Wahrschein- lichkeit ausgeblieben wäre.“152 Die Gegenmeinung und heute herrschende Auffassung stützt sich dagegen auf die „Risikoerhöhungstheorie“153. Dabei wird die Frage gestellt, ob durch die pflichtwidrige Handlung die Gefahr, die zum Erfolg wurde, gesteigert wurde. Es wird somit nicht mehr ein Ausbleiben des Erfolges gefordert. Der Risikozusammenhang ist aber auch stets dann zu verneinen, wenn der Erfolg nicht dem Schutzzweck der Norm erfüllt. Es gibt somit einen Haftungsausschluss für Erfolge, „die nicht auf mit dem verbotenen Verhalten in typischer Weise einhergehenden Gefahren beruhen“154. 5.3 Zwischenfazit Der von uns auf strafrechtliche Verantwortlichkeit zu prüfende Sachverhalt wirft der psychi- atrischen Klinik im Grunde ein Nichtstun vor, indem der Suizid nicht verhindert wird. Dieses Nichtstun kann indes, wie erörtert, als Begehungsdelikt qualifiziert werden. Allerdings scheint die Frage, ob es sich um ein Begehungs- oder ein Unterlassungsdelikt han- delt, unerheblich. Tatsache ist, dass, egal ob das Verhalten der Klinik als Unterlassung oder als Tun einzustufen ist, diese infolge ihrer Garantenstellung so oder so einzustehen hat. Eine aktiv begangene fahrlässige Tötung wäre aber grundsätzlich denkbar. So zum Beispiel die Empfangsdame, die der suizidalen Patientin im Wissen um deren Suizidalität die Türe öffnet. Oder aber der Pfleger, der dem suizidalen Patient erlaubt, auf dem Balkon eine Ziga- rette zu rauchen. Beide könnten sich der fahrlässigen Tötung als Begehungsdelikt schuldig machen. Abschliessend kann diese Frage derzeit nicht beantwortet werden. 150 Hier scheint in der Praxis kaum eine Unterscheidung zum Kriterium der Vermeidbarkeit auszumachen zu sein. 151 Kritiker schwärzen der Wahrscheinlichkeitstheorie an, dass eine Fahrlässigkeitshaftung immer dann aus- scheiden muss, wenn die riskante Handlung mit einer zweiten riskanten Handlung zusammentrifft. Der Täter hat auf die zweite Handlung keinen Einfluss. Die Wahrscheinlichkeit verändert sich aber zu Ungunsten des pflichtwid- rig handelnden. Der Erfolg kann ihm entsprechend nicht zugerechnet werden. 152 Jenny, BSK StGB, Art. 92 N 97 153 Gegner kritisieren, dass diese Zurechnungstheorie gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“ verstösst. 154 Jenny, BSK StGB, Art. 12 N 100 Seite 30 6. Die fahrlässige Tötung als unechtes Unterlassungsdelikt im Besonderen 6.1 Vorbemerkungen „Das schlimmste Übel ist nicht, Verbrechen zu begehen, sondern das Gute, das man hätte tun können, nicht vollbracht zu haben. Es ist die Sünde der Unterlassung, welche nichts anderes ist als die Nicht-Liebe, und niemand klagt sich ihrer an.“155 Das reine Nichtstun an und für sich ist nicht von strafrechtlicher Relevanz. Wäre jede Unter- lassung, sprich, jedes stille Verharren, strafrechtlich zu ahnden, würde dies komplett ausufern. Strafrechtlich relevant darf daher ein Unterlassen nur dann sein, wenn die Vornahme der un- terlassenen Handlung zur Erfolgsverhinderung sinnvoll, dem Täter möglich und zumutbar ist156. Unterlassungsdelikte unterscheiden sich in echte und in unechte Unterlassungen. Ein echtes Unterlassungsdelikt liegt dann vor, wenn die Unterlassung in der betreffenden Gesetzesnorm explizit erwähnt ist157 und diese auch sanktioniert158. Echte Unterlassungsdelikte bieten prak- tisch meist wenige Probleme159. Praktisch sämtliche Erfolgsdelikte können als unechtes Unterlassungsdelikt begangen wer- den160; es braucht dazu keine ausdrückliche Erwähnung im Gesetzestext. Die Tatbestandsva- riante durch unechte Unterlassung ist deshalb in dieser Weise gar nicht normiert. Nicht jeder aber, der beispielsweise einen Menschen sterben lässt, macht sich der Tötung strafbar. Eine Mutter hingegen, die ihren Säugling sterben lässt, indem sie sich nicht um ihn kümmert, macht sich sehr wohl strafbar. Als Voraussetzung der Strafbarkeit braucht es somit „eine rechtliche Pflicht, die verpönte Beeinträchtigung des Rechtsgutes zu verhindern und damit das fremde Rechtsgut zu schützen“161. Das Bundesgericht formulierte: „Die Strafbarkeit des un- echten Unterlassungsdeliktes findet ihre Rechtfertigung darin, dass derjenige, der verpflichtet 155 Léon Bloy, französischer Schriftsteller und katholischer Sprachphilosoph 156 Vgl. dazu von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Unterlassungsdelikt, S. 58 157 Das klassische Beispiel dafür ist die Unterlassung der Nothilfe gemäss Art. 128 StGB. 158 Teilweise wird die Unterscheidung nicht danach vorgenommen, ob das Unterlassen mit Strafe bedroht ist, sondern danach, ob sich das Delikt in der Untätigkeit als solcher erschöpft oder in der Nichtabwendung eines bestimmten Erfolges besteht. Das Unterscheidungsmerkmal ist somit die Zweckmässigkeit. Vgl. dazu Straten- werth, Schweizerisches Strafrecht, S. 461 159 Problematisch wird es dann, wenn ein echtes Unterlassungsdelikt in der gleichen Strafbestimmung ein analo- ges Begehungsdelikt statuiert, wie dies beispielsweise bei Art. 127 StGB der Fall ist. Es ist nicht nur das „im Stich lassen“ strafbar, sondern auch das Aussetzen (welches einem Tun gleichkommt). Auch kann es echte Unterlas- sungsdelikte geben bei denen der Tatbestand sowohl durch ein Tun als auch durch ein Unterlassen erfüllt werden kann, wie dies beispielsweise beim Tatbestand der Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde ge- mäss Art. 229 StGB der Fall ist. Vgl. dazu auch Riklin, Schweizerisches Strafrecht, S. 274 160 Kritisch dazu: Ordeig, Das unechte Unterlassungsdelikt, S. 324. Durch Unterlassung kann nichts verursacht werden (ex nihilo nihil fit). 161 Riklin, Schweizerisches Strafrecht, S. 276 Seite 31 ist, durch Handeln einen bestimmten Erfolg abzuwenden, und dazu auch in der Lage ist, aber untätig bleibt, grundsätzlich ebenso strafwürdig ist wie derjenige, der den Erfolg durch sein Tun herbeiführt.“162 Diese Voraussetzung wurde früher gesetzlich nicht erwähnt und das Le- galitätsprinzip konnte in Frage gestellt werden. Dem Manko wurde mit der Revision des all- gemeinen Teils des Strafgesetzbuches im Jahre 2007 Abhilfe163 geschaffen, indem Art. 11 StGB eingeführt wurde. Er regelt das „Begehen durch Unterlassen“. Die Strafbarkeit der un- echten Unterlassung wird also nur bejaht, wenn eine Garantenstellung vorliegt. Das unechte Unterlassungsdelikt ist deshalb ein echtes Sonderdelikt. Fahrlässig wird ein unechtes Unterlassungsdelikt regelmässig dann begangen164, wenn der Täter weder das Wissen noch das Wollen bezüglich des Erfolges hat. Dies kann der Fall sein, weil der Täter verkennt, dass die seine Garantenpflicht auslösenden tatsächlichen Umstände eingetreten sind oder weil der Garant verkennt, dass er das Rechtsgut durch sein Eingreifen noch retten könnte und bleibt in der Überzeugung untätig, er könne nicht erfolgreich helfen. Das unechte Unterlassungsdelikt – insbesondere in Form von Fahrlässigkeit – hat viele Be- sonderheiten, weshalb das klassische Muster „Tatbestandsmässigkeit – Rechtswidrigkeit – Schuld“ kaum anwendbar scheint. Vielmehr ist in jedem Einzelfall eine Checkliste165 durch- zuarbeiten166. Bezüglich Tatbestandsmässigkeit167 stellen sich folgende Fragen: 1. Liegt eine Garantenstellung für ein bestimmtes Rechtsgut vor? 2. Gibt es eine Situation, in der dieses durch einen Straftatbestand geschützte Rechtsgut gefährdet ist? 3. Hat der Täter die Tatmacht zur Abwendung der Gefahr? 4. Ist das Unterlassen der gebotenen Rettungshandlung auf eine Sorgfaltspflichtverletzung zurückzuführen? 5. War die Gefahr voraussehbar? 6. Ist ein tatbestandsmässiger Erfolg eingetreten? 7. Wäre der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Garanten vermeidbar gewesen (hy- pothetische Kausalität)? 162 BGE 94 IV 174 163 Auch heute ist noch umstritten, ob die Bestimmung gemäss Art. 11 StGB dem Bestimmtheitsgebot „nulle crimen sine lege“ überhaupt gerecht wird. 164 Vorausgesetzt ist freilich, dass der Gesetzgeber die fahrlässige Begehung dieses Deliktes denn auch als strafbar vorsieht. Vgl. dazu Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 76 165 Vgl. dazu Flachsmann/Eckert/Isenring, Tafeln zum Strafrecht, Tafel 60 166 Vgl. dazu Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, S. 234 167 Das Thema der Rechtswidrigkeit wird weiter unten im Kapitel 7 behandelt. Auf die Schuld wird in dieser Arbeit nicht eingegangen. Seite 32 8. Liegt das Unterlassen ungefähr gleich schwer, wie wenn der Täter den Erfolg durch ein Tun herbeigeführt hätte? Im Folgenden werden die einzelnen sich stellenden Fragen systematisch erörtert und jeweils gleichzeitig eine mögliche Subsumtion auf unseren Sachverhalt des Suizides während des stationären psychiatrischen Aufenthaltes präsentiert. 6.2 Die Garantenstellung 6.2.1 Grundsätzlich In Anwendung von Art. 11 StGB entsteht die Garantenstellung aufgrund des Gesetzes, eines Vertrages, einer freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft oder der Schaffung einer Gefahr. Es handelt sich um ein „Einstehenmüssen“ und zwar immer dann, wenn der Täter in einem bestimmten rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnis zu dem zu schützenden Rechtsgut steht. Gesetzliche Garantenstellungen können beispielsweise aus dem Familienrecht entstehen; so haben Eltern gegenüber ihren Kindern eine Obhutspflicht168. Nicht jede gesetzliche Hand- lungspflicht begründet indes Garantenstellung. Entscheidend ist, dass die gesetzliche Pflicht der Gefahrenabwehr dient169. Die Garantenstellung kann auch aus einem Vertrag entstehen; hier wird allerdings vorausge- setzt, dass eine der zentralen Verpflichtungen eine Fürsorge- oder Beistandspflicht darstellt. Dies ist beispielsweise beim Arzt der Fall, der eine Gefahrenabwehr für körperliche Leiden schuldet oder aber beim Schwimmlehrer, der zur Gefahrenabwehr des Ertrinkens verpflichtet ist. Diese Personen werden zur Beherrschung oder Minimierung von Risiken verpflichtet170. Gemäss Art. 11 Abs. 2 lit. c StGB kann eine Garantenstellung auch aus einer freiwillig einge- gangenen Gefahrengemeinschaft entstehen. Das klassische Beispiel dafür ist die Bildung ei- ner Seilschaft anlässlich einer Bergtour. Diese bildet sich einzig, um mittels Zusammen- schluss den drohenden Gefahren besser begegnen zu können. Jeder der Gemeinschaft darf also darauf vertrauen, dass die anderen Mitglieder sich auch für seine Rechtsgüter einsetzen. Die alleinige Tatsache, dass sich mehrere Personen in einer Gefahr befinden, lässt aber noch keine Garantenstellung begründen171. 168 Art. 159 Abs. 2 ZGB 169 Vgl. dazu Riklin, Schweizerisches Strafrecht, S. 276 170 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 311 171 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 318 Seite 33 Das Ingerenzprinzip macht denjenigen zum Garanten, der Gefahren für ein bestimmtes Rechtsgut selber geschaffen oder vergrössert hat172. Folglich hat er dafür zu sorgen, dass sich die Gefahr nicht verwirklicht. Uneinigkeit herrscht in der Lehre173 darüber, ob das Ingerenz- prinzip auch bei pflichtgemässem Vorverhalten anwendbar ist. Grossmehrheitlich wird indes davon ausgegangen, dass es dafür ein unzulässiges oder ein pflichtwidriges Verhalten braucht, welches die Gefahr schafft. Nachdem Art. 11 Abs. 2 StGB nur exemplarisch Begründungen der Garantenstellung auf- zählt, können auch andere Gründe in Betracht kommen. Diese wurde beispielsweise bei ar- beitsteiliger Organisation in einer Unternehmung bejaht, bei Herrschaft über einer Gefahren- quelle oder bei engen Lebensgemeinschaften174. Von absolut zentraler Bedeutung ist, die Begrifflichkeiten „Garantenstellung“ und „Garanten- pflicht“ klar voneinander zu trennen. Bei der Garantenpflicht handelt es sich um die aus der Garantenstellung ergebende Handlungs- oder Sorgfaltspflicht. Eine Garantenstellung ist im Gegensatz zur Garantenpflicht entweder gegeben oder nicht. Garantenpflichten indes sind jeweils einzeln zu konkretisieren und relativ. Dies hat auch zur Folge, dass die Garantenstel- lung tatbestandsmässig sein muss, während die Garantenpflichten durch Rechtfertigungs- gründe ausgehebelt werden können175. 6.2.2 In unserem konkreten Beispiel Es ist allgemein anerkannt und völlig unbestritten, dass dem behandelnden Arzt gegenüber seinem Patienten eine Garantenstellung gestützt auf den abgeschlossenen Behandlungsvertrag zukommt176. Auch die Gehilfen des Arztes, namentlich das Pflegepersonal, nehmen eine Ga- rantenstellung ein177. Fraglich ist, ob noch weitere Personen eine Garantenstellung gegenüber dem stationär unter- gebrachten Patienten haben. Meines Erachtens ist dies zumindest im Falle eines sich freiwillig aufhaltenden Patienten zu verneinen. Zwar besteht mit der Klinik ebenfalls ein vertragliches Verhältnis. Dieses deckt aber nur Unterkunft, Verpflegung u.ä. ab, was nichts mit einer Ge- 172 Als Beispiel kann hier der Bauarbeiter genannt werden, der einen Strassengraben errichtet und die diesbe- zügliche Warnsignalisation nicht anbringt. 173 Vgl. dazu Seelmann, BSK StGB Art. 11 N 46 sowie Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 319 und Riklin, Schweizeri- sches Strafrecht, S. 278 174 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 323 ff. sowie Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, S. 467 ff. 175 Vgl. dazu von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Unterlassungsdelikt, S. 86 176 Vgl. dazu (unter vielen), Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 37 177 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 369. Seite 34 fahrenabwehr zu tun hat. Selbst bei einem einheitlichen Spitalvertrag, in welchem der Patient nur die Klinik als Vertragspartner hat, kommt ihr keine Garantenstellung zu, gibt sie doch die Verantwortung für die Heilbehandlung dem behandelnden Arzt ab178. Doch was ist mit dem zwangseingewiesenen Patienten? Wer ist Garant für sein Leibeswohl? Die fürsorgerische Unterbringung bezweckt einzig die Fürsorge und Pflege des Patienten. Somit kommt der FU ganz zentral eine Fürsorgepflicht zu. Nur, wen genau trifft diese Garan- tenstellung? Den Einweiser (sei dies nun die KESB oder aber ein Arzt)? Oder den Staat? Vielleicht die Klinik oder doch die behandelnden Ärzte samt Pflegeteam? Um diese Frage zu klären, scheint meines Erachtens darauf Rücksicht zu nehmen, wer denn in tatsächlicher Hin- sicht dem Patienten die nötige Fürsorge in Form von Behandlung bieten kann. Der einweisen- de Arzt oder die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde können dies nicht179. Sie haben gar keinen Kontakt zum Eingewiesenen. Auch dem Staat ganz allgemein kann diese Stellung nicht zukommen. Faktisch können nur diejenigen für den Schutz des Patienten aufkommen, die tagtäglich mit ihm konfrontiert sind. Entsprechend ist meines Erachtens auch bei einer Zwangseinweisung im Sinne des Erwachsenenschutzrechtes lediglich der behandelnde Arzt180 samt seinem Team in Garantenstellung. 6.3 Die tatbestandsmässige Situation 6.3.1 Grundsätzlich Zur Erörterung dieses Kriteriums ist danach zu fragen, ob das zu schützende Rechtsgut bereits konkret gefährdet ist und somit der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolges droht. 6.3.2 In unserem konkreten Beispiel In unserem Fall stellt sich somit die Frage, ob sich die Gefahr des Suizides bereits konkreti- siert hat. Hier kann keine pauschale Antwort gegeben werden, da jeder Einzelfall individuell geprüft werden muss. Die Frage wird in der Praxis jedoch meist zu bejahen sein, ist doch zu- mindest eine Grunderkrankung für potentielle Suizidalität eben gerade bekannt und oftmals auch der Grund für den stationären Aufenthalt. 178 Vgl. dazu weiter vorne, Kapitel 3.1.1 179 Ein sich lohnender Gedanke ist allerdings die Frage, wie es sich damit verhält, wenn die einweisende Behör- de in eine Institution einweist, die nicht geeignet im Sinne von Art. 426 ZGB ist. Hat die KESB eine Garantenstel- lung bezüglich der Wahl der Klinik, im Sinne einer gewählten Klinik, die den nötigen Schutz eben nicht aufbringen kann? Oder ist es so, dass ein Arzt der in einer nicht „geeigneten“ Klinik arbeitet, im Sinne der Vermeidung des Übernahmeverschuldens den FU-Patienten zur Behandlung abweisen müsste? Meines Erachtens ist zweiteres zu bejahen. Abgesehen davon, scheint mir diese Frage in der Praxis strafrechtlich kaum relevant. 180 Die Frage der zivilrechtlichen Verantwortlichkeiten ist damit natürlich nicht geklärt! Seite 35 6.4 Die Tatmacht181 6.4.1 Grundsätzlich Der Täter muss physisch und psychisch in der Lage sein, die pflichtgemässe Handlung vorzu- nehmen und damit die drohende Gefahr abzuwenden. Gleichzeitig muss dem Täter zumut- bar182 sein, die Rettungshandlung vorzunehmen. Das Kriterium der Tatmacht ist nicht zu verwechseln mit der Vermeidbarkeit des Erfolges. Meines Erachtens lassen sich die beiden Kriterien jedoch nicht klar voneinander trennen, scheint doch die Vermeidbarkeit an und für sich Voraussetzung für eine mögliche Tatmacht183. 6.4.2 In unserem konkreten Beispiel Folgt man gewissen medizinischen Lehrmeinungen, so ist ein Suizid nicht zwingend ver- meidbar. Dies führt also mit sich, dass der Arzt unternehmen kann was auch immer er will, damit aber die Suizidgefährdung des Patienten nicht abwehren kann. Unbestritten gibt es hingegen Suizidale, die von ihrem Sterbewunsch abkommen. Die Ab- wendung der Gefahr ist bei ihnen somit möglich. Ob der Arzt oder das Pflegepersonal in der Lage ist, die gebotene Sorgfaltspflicht anzuwenden, müsste bei einer professionellen Instituti- on eigentlich vorausgesetzt sein. Setzt man voraus, dass der Suizid zu vermeiden ist, so ist meines Erachtens kaum ein Fall denkbar, in welchem diese Tatmacht nicht vorhanden sein könnte184. 6.5 Untätigsein infolge Missachtung der Sorgfaltspflicht185 6.5.1 Grundsätzlich Das Untätigsein besteht darin, dass der Garant es unterlässt, eine ihm gebotene Handlung vor- zunehmen. Die ihm gebotene Handlung wird auch als Garantenpflicht oder als Sorgfalts- 181 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 370. Hier wird die Meinung vertreten, dass die Tatmacht nicht als eigenständiges Kriterium zu prüfen gilt, da die persönlichen Umstände bei der Sorgfaltsbemessung zu berück- sichtigen seien. 182 Vgl. dazu Riklin, Schweizerisches Strafrecht, S. 280. Die Zumutbarkeit ist allerdings in Relation zur eigenen Gefährdung zu sehen. 183 Trifft man beispielsweise auf einen Verletzten und dessen Gesundheitszustand ist bereits derart schlecht, dass er zwingend an diesen Verletzungen sterben wird, nützt es kaum etwas, wenn der Täter psychisch in der Lage ist, zu helfen. Vermeidbarkeit scheint also conditio sine qua non für die Tatmacht zu sein. 184 Mutmasslich ist dieser Aspekt nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt der aufgewendeten personellen Res- sourcen zu prüfen. Vorstellbar wäre beispielsweise, dass ein akutsuizidaler mit einer 1:1 Beobachtung kontrolliert wird. Muss die Betreuung kurz weg (beispielsweise für einen Toilettengang oder einen Notfall) so müsste ein Ersatz für diese Betreuung aufgeboten werden. Hier fragt sich, inwiefern ein solch hoher Personalschlüssel noch zumutbar ist. Gemäss Riklin ist die Zumutbarkeit hinsichtlich der eigenen Gefährdung zu prüfen und nicht auf wirtschaftliche Faktoren. 185 Vgl. dazu auch die Ausführungen unter Kapitel 5.2.3.2 Seite 36 pflicht186 bezeichnet. Wie bereits ausgeführt, stellt sich die Frage, was von der Garanten- pflicht umfasst wird. Endet beispielsweise die Garantenpflicht mit dem Selbstbestimmungs- recht des Patienten oder aber besteht die Garantenpflicht an und für sich, wird aber durch den Rechtfertigungsgrund der Selbstbestimmung aufgehoben? Diese Frage ist in der Lehre um- stritten187. Im folgenden Kapitel werden nun aber die Garantenpflichten an sich erörtert und die Rechtfertigungsgründe später188 separat abgehandelt. Grundsätzlich sind zwei verschiedene Konstellationen von Sorgfaltspflichtverletzungen denkbar: Der Garant macht von seinen Rettungsmöglichkeiten überhaupt keinen Gebrauch oder aber der Garant nimmt eine ungeeignete oder ungenügende Rettungshandlung vor. Im Folgenden wird der Fokus auf die ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzungen gelegt. 6.5.2 Ärztliche Sorgfaltspflichtverletzungen Grundsätzlich bestehen für Ärzte die gemäss Kapitel 3 erarbeiteten Pflichten. Gemäss Bun- desgericht richten sich die ärztlichen Sorgfaltspflichten „nach den Umständen des Einzelfal- les, namentlich der Art der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessens- spielraum und der Zeit, die dem Arzt zur Verfügung steht, sowie nach Ausbildung, Leistungs- fähigkeit und Ausstattung, die objektiv vom Medizinalpersonal bzw. von der vertraglich ver- pflichteten Institution erwartet werden darf.“189 In der Kasuistik sind hauptsächlich drei Typen von Missachtungen von Sorgfaltspflichten auszumachen: a) die eigentliche Krankenbehandlung selber190, b) unsachgemässes Vorgehen bei der Patientenaufklärung191 und c) organisatorische Mängel192. Unter Behandlungsfehler sind insbesondere Diagnosefehler oder falsche Indikationsstellungen denkbar, Kontrollfehler, Nichterhebungen von Befunden, falsche Wahl der Heilmethode etc. Auch Aufklärungsfehler, namentlich unsachgemässe therapeutische Aufklärung oder die Aufklärung über die Risiken 186 Der Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung und der Verletzung der Garantenpflicht fallen zusammen. Vgl. dazu Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 77 187 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 338: Rechtfertigungsgründe sind bei der Sorgfaltspflichtsbemessung zu berücksichtigen. Das Mass der Sorgfalt ist den persönlichen Umständen im Einzelfall anzupassen. Entspre- chend kann es für die konkrete Situation auch keine typischen Rechtfertigungsgründe geben. Die Situation selber ist genug „atypisch“. 188 Kapitel 7 189 Entscheid vom 13. Juni 2000 in Pra 2000 Nr. 155 190 Zur Abklärung eines Behandlungsfehlers dient oftmals der Beizug der Krankengeschichte oder die Erstellung eines medizinischen Gutachtens. Vgl. dazu Sutter-Somm/Spitz, Beweisfragen im Arzthaftungsprozess, S. 159 191 Auch hier kann der Blick in die Krankengeschichte Klarheit verschaffen, sind doch Aufklärungsmerkblätter und diverse Formulare auszufüllen. Vgl. dazu Sutter-Somm/Spitz, Beweisfragen im Arzthaftungsprozess, S. 161 192 Vgl. dazu Wiprächtiger, Die Strafbarkeit des Arztfehlers, S. 246 Seite 37 einer Heilmethode, sind häufig. Unter organisatorischen Mängeln werden Organisationsfehler im Rahmen von Arbeitsteilung, insbesondere der Teamarbeit, verstanden. Wann aber gilt eine Pflicht als verletzt? Gerade Ärzte, die landläufig auch als „Götter in weiss“ bezeichnet werden, stehen unter einem enormen Leistungsdruck. Wo ihre rechtlichen Pflichten enden, werden noch immer moralische und soziale Pflichten geltend gemacht193. Das Bundesgericht äussert sich zur ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzung in einem Entscheid, welcher sich mit einem Suizidversuch einer psychiatrischen Klinik befasste, wie folgt: „Der Begriff der Pflichtverletzung darf […] nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Unterlassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Scha- den bewirkt oder vermieden hätte. Der Arzt hat für jene Gefahren und Risiken, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind, im allge- meinen nicht einzustehen und übt eine gefahrengeeignete Tätigkeit aus, der auch haftpflicht- rechtlich Rechnung zu tragen ist. Dem Arzt ist sowohl in der Diagnose wie in der Bestim- mung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum gegeben, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Sich für das eine oder das andere zu entscheiden, fällt in das pflichtgemässe Ermessen des Arztes, ohne dass er zur Verantwortung gezogen werden könn- te, wenn er bei einer Beurteilung ex post nicht die objektiv beste Lösung gefunden hat. Eine Pflichtverletzung ist nur dort gegeben, wo eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und damit ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst steht.“194 Die Sorgfaltspflichten des im Rahmen des FU tätigen Arztes sind insofern erhöht, als dass durch die freiheitsentziehende Massnahme sichergestellt werden soll, dass die notwendige persönliche Fürsorge gewährleistet werden kann. Auch hier verpflichtet sich der Arzt zu einer Dienstleistung, namentlich der Betreuung und der Behandlung. Die Fürsorgepflicht des FU- Arztes kann auch darin bestehen, den Patienten vor dem Suizid zu bewahren. Allerdings ver- pflichtet er sich nicht zur Verhinderung des Suizides sondern lediglich zur Behandlung der dem Suizidwunsch zu grundeliegenden Krankheit195. 193 Vgl. dazu Ordeig, Das unechte Unterlassungsdelikt, S. 309 194 BGE 120 Ib 411 E. 4a 195 Auch wenn der Suizidalität nicht zwingend ein Krankheitsbild zu Grunde liegen muss, ist dies beim FU Patien- ten vorausgesetzt, würden sonst die Bedingungen gemäss Art. 426 ZGB nicht erfüllt. Seite 38 6.5.3 Sorgfaltspflichtverletzungen in Zusammenhang mit Suizid In Deutschland gibt es Stimmen196, die eine Sorgfaltspflichtverletzung desjenigen, der einen Suizid fördert, verneinen. Als Begründung wird dabei geltend gemacht, dass, wer aus Unacht- samkeit eine Selbsttötung veranlasst, keine strafrechtlich relevante Pflicht verletzen kann, da diese nicht durch die Rechtsordnung vorgesehen sei. So sei es widersprüchlich, die Beachtung einer Sorgfaltspflicht dort zu verlangen, wo dasselbe vorsätzliche Verhalten vom Gesetzgeber bewusst nicht mit Strafe bedroht sei197. Gleiches kann wohl auch auf schweizerische Gege- benheiten angewandt werden, besteht doch – mit Ausnahme der selbstsüchtigen Motive als Beweggrund – ebenfalls keine Strafbarkeit der Beihilfe zum Suizid. Des Weiteren herrscht in Deutschland die Auffassung, dass die Selbsttötung keine Rechtsgutsverletzung darstellt, wes- halb also die angeblich verletzte Sorgfaltsnorm ja gar nicht den Schutz dieses (inexistenten) Rechtsguts bezwecken kann. In die gleiche Richtung zielt auch das Argument, es könne nicht sein, dass der Garant verpflichtet sei, das zu verhindern, was der Sterbewillige eben gerade zu tun berechtigt ist198. Zur Veranschaulichung der Absurdität einer solchen Garantenpflicht wird oft das Beispiel der Ehefrau aufgeführt, welche zuerst ihrem Ehemann auf dessen Wunsch tödliche Medikamente verabreicht (straflos), aber sobald dieser mit der Einnahme deren begonnen hat, ihn wieder daran zu hindern hat. In die gleiche Richtung geht auch fol- gendes Beispiel: Jemand beschafft einem Suizidenten einen Strick und ermöglicht ihm das Erhängen, der Garant hat dann aber unmittelbar einzuschreiten und die Schlinge zu durch- trennen. All diese Kriterien sprechen dafür, dass es aufgrund der Sperrwirkung der straflosen Teilnahme eines Suizides eigentlich auch keine Sorgfaltspflicht für den Garanten geben darf, den Suizid zu verhindern199. Das Bundesgericht sieht dies teilweise anders. So wurde in einem Fall200 von akuter Suizida- lität und anschliessender Zwangseinweisung in die psychiatrische Klinik entschieden, dass das Entweichen des Patienten und der darauffolgende Suizid einer ungenügenden Überwa- chung des Patienten gleichkomme und somit die Sorgfaltspflicht verletzt sei. Indes anerkennt das Bundesgericht im genannten Entscheid, dass den Ärzten ein erheblicher Ermessensspiel- raum zwischen der Ergreifung von Sicherheitsmassnahmen und dem Therapiezweck zukom- me. Allerdings, so das Bundesgericht, hätten die Sicherheitsmassnahmen im konkreten Fall 196 Vgl. dazu Fischer, Straflose Mitwirkung am Suizid oder strafbare Fremdtötung, S. 63 197 Vgl. dazu Schüttauf, Suizid im Recht, S. 96 198 BGHSt 32, 367 E III 2: „weil das Geschehenlassen eines auf freier Entschliessung beruhenden Selbstmordes nicht erfasst werde, wenn sich der Fürsorgepflichtige dem Willen des Suizidenten unterordne“. 199 Vgl. dazu ausführlich: Fischer, Straflose Mitwirkung am Suizid oder strafbare Fremdtötung, .S. 101 ff. 200 BGE 112 Ib 322 Seite 39 anders ergriffen werden können. Auch in einem anderen Fall201 entschied das Bundesgericht auf Verletzung der Sorgfaltspflicht. Dem Täter wurde dabei vorgeworfen, die Sicherheit des Patienten ungenügend gewährleistet zu haben. Eine psychiatrische Klinik bzw. deren Ärzte haben in aller Regel nicht dafür zu sorgen, dass ein Patient nicht entläuft202. Sie haben lediglich die Pflicht, die richtige Heilmethode zu wäh- len. Und die gewählte Heilmethode bringt mit sich, in wie fern ein Patient überwacht werden muss. Wichtig ist einzig, dass die gewählte Therapiemethode mit sich bringt, dass festgestellt werden kann, ob der Patient suizidal ist, entlaufen will oder gar bereits entlaufen ist. Kann dies nicht festgestellt werden, so war allenfalls das Betreuungsverhältnis ungenügend, was wiederum auf eine Sorgfaltspflichtverletzung zurückzuführen wäre203. Dies bestätigt denn auch das Bundesgericht, wenn es ausführt, einen psychiatrischen Behandlungsfehler begehe derjenige, der eine konkret erkennbare Suizidgefährdung oder die Gefahr des Entweichens nicht erkennt, sie fehlerhaft einschätzt oder sie schlicht nicht beachtet204. Die reine Tatsache, dass ein Patient aus der Klinik entlaufen kann, stellt an sich noch keine Garantenpflichtverlet- zung dar205. 6.5.4 In unserem konkreten Beispiel Nachdem der Arzt sich „lediglich“ für eine Dienstleistung, namentlich die Durchführung ei- ner Heilbehandlung, verpflichtet, haftet er weder zivilrechtlich noch strafrechtlich für einen Erfolg. Wenn er also keine Pflicht hat, den Tod zu vermeiden, kann ihm der eingetretene Er- folg auch nicht als Sorgfaltspflichtwidrigkeit angelastet werden206. Der behandelnde Arzt ist nicht Garant für das Nichteintreten des Suizides, er ist Garant für den Schutz des Patienten, welchen er mittels einer im ärztlichen Ermessensspielraum liegenden Heilmethode zu ge- währleisten hat. Stellt sich hingegen heraus, dass die gewählte Heilmethode falsch im Sinne eines Kunstfehlers war, so liegt eine Sorgfaltswidrigkeit vor. Die alleinige Tatsache also, dass es einem stationär untergebrachten psychisch kranken Men- schen gelungen ist, zu entweichen und sich anschliessend zu suizidieren, sagt nichts über das 201 BGE 130 I 337 202 Vgl. dazu die Ausführungen zum Thema „geeignete Einrichtung“ in Zusammenhang mit dem FU unter Kapi- tel 3.3. Gemäss GEISER ist es nicht notwendig, dass ein Austritt ohne Zustimmung der Anstaltsleitung nur durch eine eigentliche Flucht möglich ist. Es braucht sich nicht um eine geschlossene Einrichtung zu handeln. Vielmehr genügt es, dass der betroffenen Person ein Entweichen entweder tatsächlich nicht ohne Weiteres möglich oder aber verboten ist. Geiser, BSK Erwachsenenschutz, Art. 426 N 35 203 Somit bleibt das Endresultat dasselbe, wenn man davon ausgeht, dass die gewählte Heilmethode auch unter Berücksichtigung des ärztlichen Ermessensspielraumes als verfehlt angesehen würde. 204 Vgl. dazu Pra 2011 Nr. 102 205 Vgl. dazu Häfeli, Grundriss zum Erwachsenenschutzrecht, S. 238 206 Vgl. dazu Halmich, Behandlungspflicht bei Suizidpatienten, S. 94 ff. Seite 40 Vorliegen einer Sorgfaltswidrigkeit aus. Vielmehr ist ausfindig zu machen, ob der Arzt eine geeignete Behandlung gewählt hat, die es ihm ermöglichte, die Suizidalität zu erkennen und diese zu behandeln. Es ist also im Nachhinein (wohl anhand von Befragungen des Personals und der Krankengeschichte) zu ermitteln, in welchem Zustand207 sich der Patient befunden hat und ob die Suizidalität erkennbar war. War diese erkennbar, so ist zu prüfen, ob die richti- ge Therapiemethode zur Verbesserung dieses Zustandes gewählt wurde. Erst danach kann geprüft werden, ob sich der Arzt einer Sorgfaltswidrigkeit im Sinne eines Behandlungsfeh- lers208 schuldig gemacht hat. 6.6 Voraussehbarkeit 6.6.1 Grundsätzlich Bezüglich des Kriteriums Voraussehbarkeit209 wird auf die Ausführungen im Kapitel 5.2.3.2 verwiesen. Im Grundsatz stellt sich somit die Frage, ob es zum Zeitpunkt der Unterlassung der gebotenen Handlung für den Täter voraussehbar war, dass sich aufgrund seiner Garanten- pflichtverletzung in der tatbestandsmässigen Situation die Gefährdung mit grosser Wahr- scheinlichkeit in einen tatbestandsmässigen Erfolg umschlagen wird210. Die Voraussehbarkeit ist nur dann zu verneinen, wenn ganz spezielle Umstände hinzutreten. Die blosse Denkbarkeit des Erfolges reicht indes nicht aus211. Wie weiter oben ausgeführt, ist es gemäss bundesrich- terlicher Rechtsprechung als Behandlungsfehler zu werten, wenn ein psychiatrisch tätiger Arzt die Suizidgefahr nicht erkennt212. Es stellt sich deshalb die Frage, ob dieses Kriterium bei Suizidpatienten überhaupt separat und nicht im Rahmen der Sorgfaltspflichtverletzung zu prüfen ist. 6.6.2 In unserem konkreten Beispiel Die Kenntnis von Risikofaktoren für einen Suizid in einer Klinik ist als Voraussetzung für eine adäquate Behandlung anzusehen. Insbesondere die erläuterten präsuizidalen Sympto- me213 lassen einen Arzt aufhorchen. Nichts desto trotz ist gemäss der von SOLLBERGER publi- 207 Hier ist insbesondere auch die Urteilsfähigkeit zu prüfen. 208 Solche Behandlungsfehler sind meines Erachtens durchaus möglich. Allerdings scheint es schwierig, den Zustand eines psychisch kranken Menschen nachträglich zu beurteilen, weshalb auch nicht ohne Weiteres auf einen Kunstfehler im Sinne der bundesrichterlichen Rechtsprechung zu schliessen ist. 209 Auch „Vorhersehbarkeit“ genannt. 210 Vgl. dazu Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 111 211 Vgl. dazu Wiprächtiger, Die Strafbarkeit des Arztfehlers, S. 253 212 Vgl. dazu Kapitel 6.5.3 213 Vgl. dazu Kapitel 2.3 Seite 41 zierten Studie214 der Grossteil der Suizide (90 %!) in Kliniken für das Personal unvorherseh- bar und ereignet sich trotz expliziter Verneinung und „Antisuizidversprechen“ mit dem be- handelnden Arzt. Meines Erachtens muss ein Suizid in einer psychiatrischen Klinik immer voraussehbar im juristischen Sinn sein. Zum einen darf dies von einem professionellen Psychiater erwartet werden215, zum anderen bringen aber auch die Hauptindikationen216 für einen psychiatrischen Aufenthalt meist eine mögliche Suizidalität mit sich. 6.7 Erfolg 6.7.1 Grundsätzlich Grundvoraussetzung für die Anwendung des Tatbestandes ist, dass der Erfolg eintritt. Beim fahrlässigen Tötungsdelikt ist somit der Todeseintritt als Erfolg zu qualifizieren. Des Weite- ren kann auf die Ausführungen unter Kapitel „Fahrlässige Tötung“ verwiesen werden. 6.7.2 In unserem konkreten Beispiel Der Suizid ist ein selbst herbeigeführter Todeseintritt, weshalb dieses Kriterium per se gege- ben ist. 6.8 Hypothetische Kausalität 6.8.1 Grundsätzlich Gemäss der Lehre der hypothetischen Kausalität stellt sich die Frage nach der höchstwahr- scheinlichen Vermeidbarkeit217 des tatbeständigen Erfolges bei sorgfaltspflichtgemässer Vor- nahme der Rettungshandlung. Nur wenn diese Frage positiv zu beantworten ist, ist eine Ver- antwortlichkeit des Garanten gegeben. Das Bundesgericht argumentiert mit der Wahrschein- lichkeitstheorie und verlangt grundsätzlich, dass der Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszubleiben hat. 6.8.2 In unserem konkreten Beispiel In Kreisen von psychiatrisch tätigen Ärzten herrscht Einigkeit darüber, dass, wenn ein Suizi- daler sein Leben beenden will, er immer eine Möglichkeit dazu finden wird. Will der Arzt den 214 Vgl. dazu Sollberger/Lang, Psychiatrie mit offenen Türen II, S. 5 215 Die PKZ prüft beispielsweise bei Eintritt des Patienten dessen Suizidrisiko anhand einer Checkliste. Dabei werden Kriterien wie Resignation, Wahnvorstellungen, Schuld- und Versagensgefühle, suizidale Gedanken, das Stimmenhören etc. geprüft. Vgl. dazu Anhang 1. 216 Depression, Schizophrenie, Alkohol- und Drogenmissbrauch, vgl. dazu Kapitel 2.3 217 Bezüglich des Begriffs „Vermeidbarkeit“ wird auf die Ausführungen unter Kapitel 5.2.3.2 verwiesen. Seite 42 Suizid vermeiden, kann er dies oft nur mit Zwangsmassnahmen, sprich, mit Zwangsmedikati- on, Isolation, Fixierung, Einschliessung oder 1:1 Beobachtung tun. All diese Massnahmen scheinen dem Gesundheitszustand des Patienten eher zu schaden als zu helfen218. Entspre- chend wird in der heutigen Psychiatrie von solchen Massnahmen immer mehr abgesehen. Meines Erachtens ist die Frage der Vermeidbarkeit eines Suizides eine Gratwanderung zwi- schen effektiver Behandlung und Zwangsmassnahmen, welche der Arzt im Rahmen seines therapeutischen Ermessensspielraums vorzunehmen hat. Es wäre verfehlt, an dieser Stelle über effektive Suizidprävention zu reflektieren. 6.9 Gleichwertigkeit 6.9.1 Grundsätzlich Mit dem Kriterium der Gleichwertigkeit219 will Lehre und Rechtsprechung das Unbehagen ausgleichen, welches dadurch entsteht, dass derjenige, der nichts getan hat, gleich bestraft wird wie derjenige, der etwas getan hat220. Es wird die Frage des Unrechtsgehaltes aufgewor- fen: „Kann dem Unterlassenden nach den Umständen der Tat derselbe Vorwurf gemacht wer- den, wie wenn er die Tat durch ein aktives Tun begangen hätte?“221 Die gesetzliche Formulie- rung nach Art. 11 Abs. 3 StGB fordert explizit nicht die Identität der Tat durch Unterlassen und der Tat durch aktives Tun, sondern nur eine Identität des vorzuwerfenden Unrechts222. 6.9.2 In unserem konkreten Beispiel Das mit dem unechten (fahrlässigen) Unterlassungsdelikt dem behandelnden Arzt vorgewor- fene Unrecht liegt darin, den Suizid eines Patienten ermöglicht zu haben. Gemäss geltender Rechtsordnung ist die Beihilfe zum Suizid – sofern keine selbstsüchtigen Motive vorliegen – aber nicht strafbar. Hätte der Arzt nicht eine Garantenstellung, könnte ihm das aktive Mithel- fen am Suizid nicht zum Vorwurf gemacht werden. Entsprechend scheint das Kriterium der Vorwurfsidentität nicht gegeben. 6.10 Zwischenergebnis Die Frage ob sich ein behandelnder Arzt in einer psychiatrischen Klinik der fahrlässigen Tö- tung durch unechte Unterlassung strafbar machen kann, scheint mir schwierig pauschal zu 218 Vgl. dazu die Ausführungen unter Kapitel 3.4 219 Auch „Vorwurfsidentität“ genannt. 220 Vgl. dazu Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, S. 253 221 Riklin, Schweizerisches Strafrecht, S. 280 222 Vgl. dazu, Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 81 Seite 43 beantworten. Obwohl die Garantenstellung, die tatbestandsmässige Situation und der einge- tretene Erfolg unbestritten sind, scheint mir fraglich, ob eine Sorgfaltspflichtverletzung vor- liegt. Der Arzt verpflichtet sich gegenüber dem Patienten eine Behandlung durchzuführen, nicht aber einen Suizid zu verhindern. Eine Pflichtverletzung könnte also höchstens dann vor- liegen, wenn auf eine Verletzung der ärztlichen Sorgfalt im Sinne von BGE 120 Ib 411 zu schliessen wäre. Dies ist anhand des Einzelfalles zu prüfen. Gleichzeitig stellt sich auch die Frage der Vermeidbarkeit des Suizides. Besteht im Rahmen der (sorgfaltsgemäss) gewählten therapeutischen Behandlung die tatsächliche Möglichkeit, den Suizid zu verhindern? Letztlich scheint mir eine Strafbarkeit aber an der Gleichwertigkeit zu scheitern, da Art. 115 StGB eine Sperrwirkung auslöst. Beim Suizid des urteilsunfähigen Patienten hingegen, löst der Tatbestand der Beihilfe zum Suizid keine Sperrwirkung aus. Zudem sind die ärztlichen Sorgfaltspflichen beim Urteilsun- fähigen weitläufiger. Die Strafbarkeit der behandelnden Ärzte nach Art. 117 StGB ist somit prüfenswert. 7. Rechtfertigungsgründe 7.1 Einleitende Bemerkungen Das Schweizer Strafrecht sieht diverse Rechtfertigungsgründe vor: die Notwehr223, der Not- stand224, ausserstrafrechtliche Rechtfertigungsgründe225 aber auch übergesetzliche Rechtfer- tigungsgründe226. Es würde das Mass dieser Arbeit sprengen, sämtliche Rechtfertigungsgrün- de zu prüfen, weshalb ein Augenmerk auf die auf unsere konkrete Fragestellung wohl bedeu- tendsten Gründe, namentlich das Selbstbestimmungsrecht und die sich daraus ergebende ei- genverantwortliche Selbstgefährdung, gerichtet wird. Beide sind als übergesetzliche Rechtfer- tigungsgründe zu qualifizieren; die eigenverantwortliche Selbstgefährdung berücksichtigt zudem angemessen, dass das Opfer bis zum Schluss die alleinige Tatherrschaft innehat227. 223 Art. 15 StGB: Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuweh- ren. 224 Art. 17 StGB: Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer anderen Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten, handelt rechtmässig, wenn er dadurch höherwertige Interessen wahrt. 225 Art. 14 StGB: Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist. 226 Insbesondere die Einwilligung des Verletzten, rechtfertigende Pflichtenkollision, notstandsähnliches Wider- standsrecht und die Wahrung berechtigter Interessen. Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 254 ff. 227 Dies im Unterschied zur einverständlichen Fremdgefährdung (Einwilligung), bei welcher das Opfer in die Handlung und den daraus resultierenden Erfolg einwilligt. Die Tatherrschaft bleibt indes beim Täter. Seite 44 Wie bereits im Kapitel 6.5 erwähnt, ist in der Lehre umstritten228, ob bei Fahrlässigkeitsdelik- ten229 eine separate Prüfung von Rechtfertigungsgründen vorzunehmen ist, oder ob die Rechtsfertigungsgründe bei der Bemessung der erforderlichen Sorgfalt berücksichtigt sein sollen. In der vorliegenden Arbeit wird eine separate Prüfung vorgenommen230. Sowohl das Selbstbestimmungsrecht als auch die eigenverantwortliche Selbstgefährdung set- zen Urteilsfähigkeit231 des Patienten voraus. Entsprechend wird vorab der Begriff der Urteils- fähigkeit insbesondere im Zusammenhang mit psychisch kranken Patienten geklärt. 7.2 Urteilsfähigkeit232 7.2.1 Im Allgemeinen Urteilsfähig ist gemäss Art. 16 ZGB jeder, dem nicht wegen Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln. Anders ausgedrückt ist derjenige urteilsfähig, der die „Beweg- gründe seines Verhaltens richtig zu erkennen und einer richtigen Erkenntnis gemäss zu han- deln vermag“233. Im Einzelnen werden für die Bejahung der Urteilsfähigkeit folgende Voraussetzungen234 ver- langt: vorab das Erfordernis der verstandesgemässen Einsicht, welche auch die Realitätserfas- sung und die damit verbundene Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentlichem zu trennen, die Fähigkeit zur Bildung und Abwägung von nachvollziehbaren Motiven sowie die Fähigkeit zur Motivkontrolle und der Willensbildung umfasst. Zum andern wird aber auch die Fähigkeit verlangt, sich frei einen Willen zu bilden. Sind diese Voraussetzungen gegeben, ist Urteilsfä- higkeit gegeben, selbst wenn ein gesetzlicher Schwächezustand vorliegt. Die Urteilsfähigkeit wird bei erwachsenen Personen grundsätzlich vermutet; ausgenommen ist diese Vermutung bei Personen, welche einen gesetzlichen Schwächezustand aufweisen. Urteilsfähigkeit ist immer relativ, sprich, sie bezieht sich stets auf ein konkretes Rechtsge- 228 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 336 ff. mit zahlreichen Hinweisen. Auch Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 55 229 Fraglich ist, ob bei Fahrlässigkeitsdelikten Rechtfertigungsgründe überhaupt möglich sind. Vgl. dazu Ste- fanopoulou, Einwilligung in die Lebensgefährdung, S. 689 ff. 230 Das Endresultat ist unabhängig davon, wie praktisch vorgegangen wird. Im Sinne der Verständlichkeit des komplexen Themas scheint es einfacher, eine Trennung vorzunehmen. 231 Dies insbesondere weil es sich gerade beim Suizid um eine irreversible Entscheidung handelt. 232 Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich um einen Rechtsbegriff und nicht um einen medizinischen Begriff 233 Hans Binder, in Gmür, Suizidbeihilfe und Urteilsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht, S. 32 234 Vgl. dazu Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, Rz 27 ff. Seite 45 schäft oder eine konkrete rechtsgeschäftsähnliche Handlung235 zu einem bestimmten Zeit- punkt. Die Urteilsfähigkeit eines Patienten setzt voraus, dass dieser gehörig aufgeklärt wurde236. 7.2.2 Beim psychisch kranken Patienten „Es ist ein wesentliches Merkmal unserer freiheitlich-demokratischen Rechtsordnung, dass jeder Mensch das Recht hat, auch unvernünftig, dumm, unmoralisch und für andere nicht nachvollziehbar zu handeln, um sein Leben selbstbestimmt zu beenden, solange sein Verhal- ten nicht Ausdruck einer erheblichen psychischen Störung ist.“237 Liegt eine psychische Störung vor, so wird die Urteilsunfähigkeit des Patienten gesetzlich vermutet238. Dies hat allerdings nicht zur Folge, dass die psychische Störung die Urteilsfähig- keit ganz239 verunmöglicht240. Die Lehre241 schliesst somit nicht aus, dass auch ein psychisch Erkrankter zu einem freien und wohlüberlegten Entschluss zur Selbsttötung findet. Im Straf- verfahren führt dies dazu, dass der Beweis242 zu erbringen ist, dass die Urteilsfähigkeit eines psychisch kranken Patienten zum Zeitpunkt des Suizides bezüglich des Todes nicht vorhan- den war. Doch wie kann die Urteilsfähigkeit bei einem psychisch Kranken in der Praxis abgeklärt wer- den? Gemäss DITTMANN243 gibt es wesentliche psychische Grundfunktionen, welche vorab geklärt werden müssen. Wird ein auffälliger Befund konstatiert, so ist Urteilsunfähigkeit an- zunehmen244. GMÜR vertritt die Meinung, dass der praktizierende Psychiater sich auf seinen „gesunden beruflichen Menschenverstand“ verlassen wird. Urteilsfähigkeit sei immer zu ver- neinen, wenn der Suizid aus dem Motiv einer geisteskranken Symptomatik stamme. Indes sei 235 Vgl. dazu Biggler-Eggenberger, BSK ZBG, Art. 16 N 34 236 Vgl. dazu Panagopoulou, Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, S. 207 237 Dittmann, Einschätzung der Urteilsfähigkeit – psychologische und psychopathologische Grundlagen, S. 44 238 Vgl. dazu die Ausführungen zum Thema FU und Urteilsfähigkeit unter Kapitel 3.3. Unerheblich ist dabei, ob sich der Patient freiwillig oder aber zwangsweise in der Institution befindet. 239 Vgl. dazu Biggler-Eggenberger, BSK ZBG, Art. 16 N 25 und N 47 sowie Aebi-Müller, Der urteilsfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, Rz 43 240 Vgl. dazu Venetz, Feststellung der Urteilsfähigkeit als gesetzliche Vorgabe – Juristische Aspekte, S. 52, wel- che gar die Meinung vertritt, wonach die psychische Störung nur in wenigsten Fällen zur Urteilsunfähigkeit führt. 241 Vgl. dazu Venetz, Feststellung der Urteilsfähigkeit als gesetzliche Vorgabe – Juristische Aspekte, S. 60 sowie Nägeli, Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, S. 107 242 In einem strafrechtlichen Verfahren muss also vorab der Beweis erbracht werden, dass der Patient trotz psy- chischer Störung urteilsunfähig war, gelten doch die gesetzlichen Vermutungen nicht, um den strafrechtlichen Beweis zu erbringen. Dies wird sich in der Praxis als sehr schwierig erweisen, muss dieses Unvermögen doch stets post mortem festgestellt werden. 243 Vgl. dazu Dittmann, Einschätzung der Urteilsfähigkeit – psychologische und psychopathologische Grundla- gen, S. 39 ff. Die von ihm erstellte Checkliste ist in Anhang 2 zu finden. 244 Dittmann hat auch eine Liste von Merkmalen erstellt, die für die Urteilsunfähigkeit sprechen. Diese Liste findet sich in Anhang 3. Seite 46 Urteilsfähigkeit aber auch bei psychisch chronisch Kranken möglich, die „ein bewusstes, re- flektierendes Verhältnis“ zu ihrem Krankheitszustand hätten245. Daraus lässt sich schliessen, dass immer eine Beurteilung des Einzelfalls vorzunehmen ist. 7.3 Selbstbestimmung „Jeder Mensch hat das Recht auf Selbstbestimmung.“246 Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten ist die Befugnis, über sein Leben und seinen Kör- per zu verfügen. Es führt mit sich, darüber entscheiden zu dürfen, welchen Gefahren sich der Einzelne aussetzen will, die Risiken seines Handelns selber einzuschätzen und Eigengefähr- dungen hinzunehmen247. Das Selbstbestimmungsrecht wird durch verfassungsrechtliche und zivilrechtliche Bestimmungen248 geschützt. Von hoher Bedeutung sind dabei die durch die EMRK geschützten Grundrechte, namentlich Art. 2 EMRK, der ein Recht auf Leben statuiert sowie Art. 8 EMRK, der die Privatsphäre eines jeden Einzelnen schützt249. Während das Recht auf Selbsttötung250 unbestritten ist, wurde bis vor Kurzem kontrovers diskutiert, ob Art. 2 EMRK auch ein allgemeines Recht am Sterben mit sich bringt. Mit dem am 5. Juni 2015 in der Sache „Affaire Lambert et autres c. France“251 scheint diese Frage nun aber geklärt; der EMRK anerkennt in gewissen Fällen das Recht zu sterben. Grundlage dieser Kontroverse bildet das Spannungsfeld zwischen staatlichem Paternalismus, also der staatlichen Fürsorgepflicht, Leben zu schützen, und der Patientenautonomie. Wo en- det die staatliche Fürsorgepflicht?252 Unbestritten ist, dass der Staat eine besonders hohe Schutzpflicht gegenüber Pflegebedürftigen und solchen, die sich in staatlicher Obhut befin- den, innehat. Inwieweit diese reicht, sei – so das Bundesgericht – „vor dem Hintergrund einer umfassenden Interessenabwägung in Anbetracht der Notwendigkeit der Behandlung zu beur- 245 Vgl. dazu Gmür, Suizidbeihilfe und Urteilsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht, S. 40 f. 246 SAMW, Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende, S. 6 247 Vgl. dazu Panagopoulou, Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, S. 24 248 Insbesondere der Persönlichkeitsschutz gemäss ZGB 249 Vgl. dazu Grabenwarther, Europäische Menschenrechtskonvention, S. 130 ff und S. 189 ff. 250 Vgl. dazu BGE 133 I 58 E. 6.1, wonach zum Selbstbestimmungsrecht gehört, „über Art und Zeitpunkt der Beendigung des eigenen Lebens zu entscheiden; dies zumindest, soweit der Betroffene in der Lage ist, seinen entsprechenden Willen frei zu bilden und danach zu handeln.“ 251 In diesem Fall geht es um Vincent Lambert, der einen Verkehrsunfall hatte und dabei schwere Gehirnschä- den erlitt. Nachdem ärztlich festgestellt wurde, dass für den Wachkoma-Patienten keine Aussicht auf Besserung besteht, entschieden die Ehefrau und die behandelnden Ärzte, die künstliche Ernährung einzustellen. Eine Pati- entenverfügung von Vincent Lambert, welche diese Frage klären würde, liegt nicht vor. Gegen den Entscheid der Ehefrau rekurrierten die streng katholischen Eltern und machten geltend, Art. 2 EMRK sei verletzt. Das EMRG hat die Beschwerde abgelehnt. 252 Diese Frage stellt sich insbesondere auch in Zusammenhang mit dem Gefangenen oder mit zwangseinge- wiesenen Patienten. Seite 47 teilen.“253 Im Fall Rapaz254 erklärte das Bundesgericht gar, dass es infolge Paternalismusver- bot selbst gegenüber Inhaftierten keine absolute Garantenstellung des Staates geben könne. In dieselbe Richtung argumentiert auch die deutsche Kasuistik, wenn festgehalten wird, es sei nicht die Aufgabe des Staates, seine Bürger zu bessern, sondern deren Lebensentscheidungen zu respektieren. Es gäbe gestützt auf die staatliche Garantenstellung auch keine Rechtspflicht, den anderen am selbstgewollten Ableben zu hindern; die Garantenpflicht ende nämlich dort, wo der Schutzbefohlene die Hilfe nicht wolle255. Gemäss der NATIONALEN ETHIKKOMMISSI- ON ist der staatlichen Fürsorgepflicht bei suizidgefährdeten Personen Genüge getan256, wenn der Suizidwunsch mit dem urteilsfähigen suizidalen Patienten besprochen wird und ihm mög- liche Alternativen aufgezeigt werden257. „Fürsorge gehört zu den Voraussetzungen wirklicher Selbstbestimmung. Davon ist auch Suizid [...] nicht ausgenommen“258. Gemäss HALMICH259 gibt es nur einen einzigen Fall, in welchem ein paternalistisches Vorgehen „nicht nur erlaubt, sondern sogar geboten ist“: beim Suizidenten, der die Urteilsfähigkeit nicht aufweist. 7.4 Eigenverantwortliche Selbstgefährdung Aus dem Selbstbestimmungsrecht und der Patientenautonomie wird denn auch der Rechtferti- gungsgrund der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung abgeleitet. Sie basiert zudem auf dem Kriterium des Risikozusammenhanges260 und besagt, dass die Verantwortlichkeit des Garanten ausgeschlossen werden muss, wenn der Erfolg einzig dem Tun des „Opfers“ zuzu- rechnen ist261. Während die eigenverantwortliche Selbstgefährdung als Einrede allgemein kaum umstritten ist, führt sie bezüglich der Einwilligung in die Vernichtung des Lebens, also als Rechtferti- 253 BGE 130 I 16 E. 2 254 BGE 136 IV 97; hier ging es um die Frage der Rechtmässigkeit von Zwangsernährung eines Häftlings, der im Hungerstreik war. 255 Vgl. dazu Panagopoulou, Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, S. 100 ff. mit Hinweisen auf zahlreiche Entscheide des BGH 256 Kritisch dazu: Herzberg, Zur Strafbarkeit der Beteiligung am frei gewählten Selbstmord, dargestellt am Bei- spiel des Gefangenensuizids und der strafrechtlichen Verantwortung der Vollzugsbediensteten, S. 574. „wer mit der heutigen Lehre die Unterlassung des Garanten aus weiter keinem Grunde als wegen der Freiverantwortlich- keit des Selbstmörders gutheisst, kann das nur folgendermassen schlüssig begründen. Er muss sich auf den Standpunkt stellen, die Selbstbestimmung des Suizidenten sei dann, wenn dieser freiverantwortlich handle, ein so hoher Wert, dass man stets, um ihn unangetastet zu lassen, den Verlust des anderen Wertes, des individuellen Lebens, hinnehmen dürfe.“ 257 Dies ist ein Niederschlag aus der ärztlichen Aufklärungspflicht. Fehlt es an dieser Aufklärung, könnte dem behandelnden Arzt allenfalls eine Missachtung der Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden. 258 Nationale Ethikkommission, Beihilfe zu Suizid, S. 51 259 Halmich, Behandlungspflicht beim Suizidpatienten, S. 95 260 Entsprechend kann die eigenverantwortliche Selbstgefährdung auch bei der Beurteilung der Tatbestands- mässigkeit abgehandelt werden. 261 Vgl. dazu Halmich, Behandlungspflicht beim Suizidpatienten, S. 96 Seite 48 gungsgrund zur Selbsttötung, zu Meinungsverschiedenheiten. Dies insbesondere, da eine Einwilligung in den Tod – nicht zuletzt als Ausfluss von Art. 114 StGB (Tötung auf Verlan- gen) – nicht möglich ist. Ob es sich um eine vorsätzliche oder aber fahrlässige Tötung han- delt, scheint für Verfechter der Validität der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung uner- heblich, da beides die Unantastbarkeit fremden Lebens tangiert. Sie lassen sich auch nicht durch das Argument überzeugen, dass der Rechtsgutinhaber dabei eigenhändig über sein Rechtsgut verfügt und in eigenverantwortlicher Weise die alleinige Tatherrschaft inne hat262. Das Bundesgericht hat den Rechtfertigungsgrund der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung anerkannt263: Der Urteilsfähige, der sich selber gefährdet, sei dies durch eine Verletzung oder gar Selbsttötung, kann dafür strafrechtlich nicht belangt werden; umso weniger kann die Mit- wirkung an fremder Selbstgefährdung strafbar sein264. In BGE 125 IV 189 erklärt das Bun- desgericht sinngemäss, die eigenverantwortliche Selbstgefährdung habe immer dann straflos zu bleiben, wenn das Opfer „bewusst die unmittelbare Ursache für den Erfolg gesetzt, bis zuletzt die Herrschaft über das den Erfolg herbeiführende Geschehen gehabt und sich damit selbst gefährdet hat“. Dies gilt selbst dann, wenn der „Täter“ dem Opfer gegenüber eine Ga- rantenstellung inne hat265. Somit wertet das Bundesgericht das Selbstbestimmungsrecht des urteilsfähigen Individuums höher als dessen Schutz des Rechts auf Leben. 8. Schlusswort Die strafrechtliche Aufarbeitung des Suizides während des stationären Aufenthaltes ist - so beweist diese Arbeit - komplex. Umso wichtiger ist es, sich in den einzelnen Prüfkriterien nicht zu verlieren und sich an das Wesentliche zu halten. Begeht ein sich in der psychiatrischen Klinik aufhaltender Patient Suizid, ist vorab abzuklä- ren, ob dieser zum Zeitpunkt des Suizides bzw. dessen Entweichen bezüglich seines Todes- wunsches urteilsfähig266 war. Bereits die Prüfung dieser Frage bereitet in der Praxis erhebli- che Schwierigkeiten: zwar wird von Gesetzes wegen bei psychisch Kranken angenommen, sie 262 Vgl. dazu Stefanopoulou, Einwilligung in die Lebensgefährdung, S. 699 ff. 263 Allerdings erachtet das Bundesgericht die eigenverantwortliche Selbstgefährdung nicht als eigenständiges Rechtsinstitut, sondern ordnet es insbesondere im Zusammenhang mit Fahrlässigkeitsdelikten regelmässig bei der Voraussehbarkeit an. Vgl. dazu Donatsch, Auftrag zum medizinischen Eingriff – Einwilligung oder Selbstge- fährdung, S. 111 264 BGE 131 IV 9 E. 3.3 265 Vgl. dazu Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 117 N 4 mit Hinweisen 266 Es ist somit das Kriterium der Urteilsfähigkeit, welches entscheidend ist. Unerheblich ist somit, ob der Patient freiwillig oder mittels FU in der Klinik sich befindet. Allerdings wird ganz praktisch argumentiert werden können, dass der sich freiwillig in der Klinik aufhaltende Patient trotz psychischer Störung urteilsfähig ist, da dieser eben gerade mit dem freiwilligen Eintritt beweist, dass er in der Lage ist, vernunftgemäss zu entscheiden und danach zu handeln. Seite 49 seien urteilsunfähig. Für das Strafverfahren bedeutet dies nichtsdestotrotz, den Beweis der Urteilsunfähigkeit zu erbringen. Nachdem dies nur im Nachhinein, also posthum, geschehen kann, bietet dies erhebliche Probleme267. Hat ein urteilsfähiger Patient sich das Leben genommen, so gibt es keinerlei Gründe dafür, den Garanten, in concreto den behandelnden Arzt und sein Team, für diesen Suizid strafrecht- lich verantwortlich zu machen268. Zum einen hat der Suizid grundsätzlich als selbstbestimmt zu gelten. Zum anderen, und dies scheint mir wichtig, gibt es nur in den seltensten Konstella- tionen einen anwendbaren Straftatbestand. Wie SEELMANN richtig erkennt, entfaltet die Bei- hilfe zum Suizid gemäss Art. 115 StGB eine Sperrwirkung269. Und was vorsätzlich nicht strafbar ist, kann – a maiore ad minus – fahrlässig schon gar nicht strafbar sein. Was den Tat- bestand der fahrlässigen Tötung durch unechte Unterlassung anbelangt, so wären zwar Sorg- faltspflichtswidrigkeiten insbesondere bezüglich der gewählten Behandlungsmethode oder aber dem Nichterkennen der Suizidalität denkbar, die Strafbarkeit scheitert aber spätestens an der Vorwurfsidentität. Meines Erachtens ist somit nicht so sehr von Bedeutung, ob ein Selbst- bestimmungsrecht anerkannt wird oder nicht, sondern lediglich, dass den Ärzten kein Vor- wurf der Unterlassung zu machen ist, welcher den gleichen Unrechtsgehalt abdeckt wie ein aktives Tun. Diese Abgrenzung führt dazu, dass die Frage der Strafbarkeit nicht mehr von einer ethischen, ja gar philosophischen Frage der Selbstbestimmung abhängig gemacht wer- den muss, sondern anhand der klaren Gesetzesstrukturen dogmatisch beantwortet werden kann. Und zu guter Letzt bleibt bei der Prüfung der fahrlässigen unechten Unterlassung frag- lich, ob ein Suizid in den Limiten des therapeutisch Sinnvollen zu verhindern ist. Eine Straf- barkeit beim Suizid des urteilsfähigen Patienten scheint somit nicht gegeben. Anders sieht die abschliessende Beurteilung des Suizides eines urteilsunfähigen Patienten aus. Auch wenn der behandelnde Arzt nicht verpflichtet ist, im Sinne eines Erfolges den Suizid zu verhindern, sondern „nur“ die geeignete Behandlungsmethode zu finden, gibt es zahlreiche denkbare Varianten, wie eine Sorgfaltspflicht verletzt werden kann. Im Falle von urteilsunfä- higen Patienten ist die staatliche Garantenpflicht klar weitläufiger; insbesondere muss auch mehr Schutz im Sinne von Therapieintensität gegenüber dem Patienten gewährleistet werden. In denjenigen Fällen, in welchen sich ein urteilsunfähiger Patient während eines stationären 267 Hier empfiehlt sich die Krankengeschichte zu edieren und diese vorab anhand der Checkliste von Dittmann bezüglich Kriterien der Urteilsfähigkeit zu prüfen. 268 Gleicher Meinung ist auch Fischer: „Der grundsätzliche Respekt, den die Rechtsordnung unbeschadet sittli- cher Wertbegriffe dem Selbstmörder durch Straflosstellung entgegenbringt, muss sich – jedenfalls bei dessen einsichtig freiwilligem Handeln – auch gegenüber jenen dritten Personen auswirken.“ Fischer, Straflose Mitwir- kung am Suizid oder strafbare Fremdtötung, S. 101 269 Als Beispiel unter vielen: Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 55 Seite 50 Aufenthaltes suizidiert, scheint mir eine strafrechtliche Verantwortung im Sinne einer fahrläs- sigen Tötung durch unechte Unterlassung nach den erarbeiteten Kriterien stets prüfenswert. Abschliessend kann somit festgehalten werden, dass die Strafbarkeit massgeblich davon ab- hängig ist, ob der Patient zum Zeitpunkt des Suizides bezüglich seines Todes urteilsfähig war oder nicht. Der Suizid des urteilsfähigen Patienten hat grundsätzlich für niemanden strafrecht- liche Konsequenzen. War der Patient allerdings urteilsunfähig und kann diese Urteilsunfähig- keit denn auch bewiesen werden, ist die Sorgfaltspflichtsverletzung zu prüfen. Kann auch eine solche bejaht werden, ist letztlich abzuklären, ob der Suizid im Rahmen des therapeutisch vertretbaren Behandlungsrahmens zu verhindern gewesen wäre. Erst wenn all diese Fragen positiv beantwortet (und rechtsgenüglich bewiesen) sind, scheint die Verurteilung eines be- handelnden Arztes vertretbar. *** "Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mit- hilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann." Zug, 9. Juli 2015 ………………………..………. (Martina Weber) Anhang 1 Beurteilungskriterien für Suizidalität gemäss interner Checkliste der PKZ 1. Beurteilungskriterien für akute Suizidalität Vorliegen einer Krisensituation z. Bsp. Aktuelle Verlust- oder Kränkungserlebnisse Lebenskrisen Traumatische Krisen Existenzbedrohende Situationen Vorliegen aktiver Suizidtendenzen Beschäftigung mit Ruhewünschen, Sterben, Tod oder Suizid, je konkreter, desto gefährlicher Suizidversuch oder Suizidabsichten unmittelbar vor der Aufnahme oder innerhalb der letzten zwei Wochen Psychostatus Hoffnungslosigkeit, Resignation Ängstigende und bedrohlich erlebte Wahninhalte Schwere Schuld- und Versagensgefühle Zunehmende Einengung auf suizidale Gedanken Quälend erlebte und andauernde Schlafstörungen, Unruhe Hilflosigkeitserleben Wertlosigkeitserleben Panikzustände Stimmenhören, die zum Suizid auffordern 2. Beurteilungskriterien für Basissuizidalität Suizidversuche / Suizidabsichten in der Vorgeschichte Schwerwiegende, selbstschädigende Handlungen in der Vorgeschichte Suizide / Suizidversuche bei nahen Angehörigen oder Bezugspersonen Soziale Isolation Traumatisierende Lebensereignisse in der Vorgeschichte Störungen in der Impuls- und Aggressionskontrolle Potentiell riskante Jahrestage spezieller Ereignisse 3. Massnahmen Eine tragfähige Beziehung zum Patienten ist essentiell. Eine akzeptierende, offene Gesprächs- atmosphäre schaffen, Vermittlung von Hoffnung, therapeutisch-pflegerisches Hilfsangebot. Vermit- teln, dass Krisenzeiten im Leben wieder vorbei gehen können. Ernst nehmen der Siutation ohne zu be- schönigen und zu verharmlosen. Bindungen thematisieren und wichtige Bezugspersonen einbeziehen. Bei Hinweisen auf Suizidalität näher explorieren: nach konkreten Suizidgedanen, Suizidhandlungen und möglicher Suizidmethode fragen. Immer klären, ob Waffen oder andere Suizidmittel vorhanden sind. Begleitung: engmaschige bzw. 1:1 Betreuung, hohe Kontaktdichte, gemeinsame Aktivitäten. Anhang 2 Kriterien für ungestörte psychische Grundfunktionen gemäss Dittmann270 Psychopathologischer Bereich Merkmale ungestörter Funktion Bewusstsein Wach, bewusstseinsklar Orientierung Zur Person, Ort, Zeit und Situation vorhanden Wahrnehmung Richtige Aufnahme und Verarbeitung von Sinneseindrücken, keine Hal- luzinationen Auffassungsgabe Fähigkeit, Wahrnehmungen richtig in die eigenen Erfahrungen zu integ- rieren Aufmerksamkeit und Konzentra- tion Bewusste Hinwendung auf und aktive Auseinandersetzung mit Wahrzu- nehmenden Merkfähigkeit In der Lage, sich frische Eindrücke über einen Zeitraum von ca. zehn Minuten merken zu können Gedächtnis Fähigkeit zur längeren Speicherung und richtigen Widergabe von zu- rückliegenden Eindrücken, Ereignissen und Erlebnissen Ich-Bewusstsein Vorhandensein einer Vorstellung von der eigenen Identität; auf die eigene Person bezogenen individuelles Kontinuitätserleben: ich war ich und bin ich; Fähigkeit sich von der Umgebung abzugrenzen: Ich- Umwelt-Grenze; Gefühl, lebendig zu sein und eigenständig zu handeln Affektivität Situationsangemessene Gefühle und Stimmungen, keine ausgeprägte Herabgestimmtheit (Depressivität), keine unangemessene Hochstim- mung (Euphorie) Antrieb Situationsangemessene Grundaktivität Psychomotorik Mimik, adäquate Gestik Denken formal Intaktes Zusammenspiel vieler Einzelfunktionen, vor allem Ordnen und Bewerten von Informationen, in Beziehung setzen, Beurteilen, Ent- scheiden, sich etwas vorstellen, Handlungen gedanklich richtig vorberei- ten Denken inhaltlich Keine Wahnphänomene, d.h. keine Fehlberurteilung der Realität mit oft grotesker Umdeutung von Begebenheiten, für die die Mehrzahl der Menschen in der Umgebung plausible Erklärungen akzeptieren und an der mit erfahrungsabhängiger besonderer Gewissheit festgehalten wird, wobei der Betroffene weder Begründung noch Beweis benötigt, selbst wenn sie im Widerspruch zu allgemein akzeptierten Überzeugungen steht und schliesslich völlig isoliert. Keine Phobien im Sinne unangemessener Ängste oder Befürchtungen Keine Zwänge im Sinne sich ungewollt aufgrängender Gedanken und Handlungen, die zwar als quälend empfunden werden, aber dennoch umgesetzt werden müssen Keine Phobien im Sinne unbegründeter und anhaltender Ängste vor an sich harmlosen Situationen, Gegenständen, Tätigkeiten oder Personen 270 Dittmann, Einschätzung der Urteilsfähigkeit – psychologische und psychopathologische Grundlagen, S. 45 Anhang 3 Merkmale, die für eine Urteilsunfähigkeit sprechen gemäss Dittmann271 Fehlende Kommunikationsfähigkeit Mangelndes Informationsverständnis Fehlende Umsetzungsmöglichkeit einer an sich verstandenen Information in eine realitätsbezogene, ver- nünftige und angemessene Entscheidung Fehlende Einsicht in die eigene Situation Fehlende Krankheitseinsicht Durch Verhalten unerkennbares Unvermögen, verschiedene Wahlmöglichkeiten zu nutzen Fehlende Fähigkeit, sich selbst authentisch nach seinen eigenen persönlichkeitsgebundenen Werten, Zielen und Haltungen zu entscheiden Fehlende Beständigkeit der eigenen Entscheidung 271 Dittmann, Einschätzung der Urteilsfähigkeit – psychologische und psychopathologische Grundlagen, S. 46

Fokus, sondern das Kind als handelndes Subjekt; nichtmehr nur über Kinder sollte geforscht werden,