www.jusletter.ch Säulen 3a und 3b in der Scheidung Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller Zitiervorschlag: Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 ISSN 1424-7410, www.jusletter.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Die private Vorsorge bildet in vielen Scheidungsverfahren einen zentralen Streitpunkt der Par- teien. Die rechtliche Zuordnung der vorhandenen Versicherungen und Vorsorgeguthaben ist zwar meist klar. Allerdings gehen die Ehegatten in intakter Ehe oft selbstverständlich davon aus, dass diese Vermögenswerte der wirtschaftlichen Absicherung der ehelichen Gemein- schaft in der Zukunft zur Verfügung stehen werden. Im Scheidungsfall endet diese gemein- same Perspektive. Dies wirft die Frage auf, wessen Vorsorge die fraglichen Vermögenswerte nun dienen sollen. Dem soll im Folgenden nachgegangen werden. Dabei liegt der Fokus auf der privaten Vorsorge in der Form der gebundenen oder freien Selbstvorsorge. Rechtsgebiet(e): Eheschliessung. Auflösung der Ehe 2 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Grundsätzliches und Begriffe A. Das System der Vorsorge in der Schweiz B. Berufliche Vorsorge (2. Säule) C. Gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) 1. Allgemeines a. Rechtsgrundlagen b. Zulässige Vorsorgeformen c. Begünstigtenordnung 2. Rückkaufswert a. Vorsorgeversicherungen b. Vorsorgevereinbarungen («Banksparen») D. Freie Selbstvorsorge (Säule 3b) III. Zuordnung der Säulen 3a und 3b zum ehelichen Güterrecht A. Allgemeines B. Güterrechtliche Qualifikation des Vorsorgevermögens beim ordentlichen Güter- stand 1. Unterscheidung zwischen Anwartschaften und Ansprüchen 2. Güterrechtliche Zuordnung unter dem ordentlichen Güterstand 3. Bezüge aus der Säule 3a für selbstbewohntes Wohneigentum C. Bestand und Bewertung von Vorsorgevermögen 1. Massgebliche Zeitpunkte a. Bestand der Gütermassen (Art. 207 Abs. 1 ZGB) b. Zeitpunkt der Bewertung (Art. 214 ZGB) 2.Verkehrswert (Art. 211 ZGB) a. Allgemeines b. Gebundene Vorsorgevereinbarungen c. Lebensversicherungen d. Berücksichtigung latenter Steuern D. Besonderheiten bei Gütertrennung und Gütergemeinschaft 1. Gütertrennung 2. Gütergemeinschaft a. Güterrechtliche Zuordnung des Vorsorgevermögens während des Gü- terstandes b. Berücksichtigung der Vorsorge bei Auflösung des Güterstandes durch Scheidung c. Eintritt der gesetzlichen/gerichtlichen Gütertrennung E. Abtretung von Vorsorgeguthaben der Säule 3a IV. Säule 3a und 3b als Teil der Vorsorge A. Zusammenhänge zwischen Vorsorgeausgleich und Güterrecht 1. Die Idee des Vorsorgeausgleichs nach Art. 122 ZGB 2. Aufteilung der freiwilligen Selbstvorsorge B. Fehlender güterrechtlicher Ausgleich; Säulen 3a/3b und Vorsorgeunterhalt 1. Problemstellung 2. Möglicher Ausgleich über nachehelichen Unterhalt a. Unterscheidung zwischen lebensprägender und nicht lebensprägender Ehe b. Vertrauensschutz bei lebensprägender Ehe auch hinsichtlich der Vor- sorge aa. Ausgleich über nachehelichen Unterhalt bei ausschliesslich privater Vorsorge und Gütertrennung bb. Ausgleich bei bewusstem Verzicht auf den Aufbau einer Altersvor- sorge mit Blick auf Anwartschaften? cc. Vorsorgeunterhalt als Ausgleich von vorsorgerechtlichen Nachtei- len, die nach Auflösung der Ehe eintreten c. Bei nicht lebensprägender Ehe d. Vergleich mit Vorsorgeausgleich nach Art. 122 ff. ZGB C. Begünstigungsklauseln und Scheidung 1. Begünstigtenordnung in der gebundenen Selbstvorsorge (3a) 2. Begünstigung im Zusammenhang mit freien Versicherungen V. Zusammenfassung Literaturverzeichnis I. Einleitung [Rz 1] Die private Vorsorge bildet in vielen Scheidungsverfah- ren einen zentralen Streitpunkt der Parteien. Die rechtliche Zuordnung der vorhandenen Versicherungen und Vorsorge- guthaben ist zwar meist klar. Allerdings gehen die Ehegatten in intakter Ehe oft selbstverständlich davon aus, dass diese Vermögenswerte der wirtschaftlichen Absicherung der eheli- chen Gemeinschaft in der Zukunft zur Verfügung stehen wer- den. Im Scheidungsfall endet diese gemeinsame Perspekti- ve, ein wirtschaftlicher «clean break» erfolgt. Dies wirft die Frage auf, wessen Vorsorge die fraglichen Vermögenswerte nun dienen sollen. Dem soll im Folgenden nachgegangen werden. Dabei liegt der Fokus auf der privaten Vorsorge in der Form der gebundenen oder freien Selbstvorsorge. Auf die berufliche Vorsorge im weiteren Sinn (unter Einschluss von Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigen- tum) wird nur soweit eingegangen, als dies für Abgrenzungs- fragen notwendig ist. II. Grundsätzliches und Begriffe A. Das System der Vorsorge in der Schweiz [Rz 2] Die Vorsorge basiert in der Schweiz bekanntlich auf der so genannten Dreisäulenkonzeption, die seit 1972 in der Bundesverfassung verankert ist (vgl. Art. 111 ff. BV):1 Die Existenzsicherung erfolgt durch die eidgenössi-• sche AHV/IV und allenfalls Ergänzungsleistungen. Die berufliche Vorsorge soll als zweite Säule die • Fortführung der gewohnten Lebenshaltung in ange- messener Weise ermöglichen. Das BVG legt dabei nur den minimalen Versicherungsschutz (obliga- torische berufliche Vorsorge, Säule 2a) fest. Die einzelnen Einrichtungen der beruflichen Vorsorge gehen teilweise weit darüber hinaus (weitergehende Vorsorge, Säule 2b). Als dritte Säule ergänzt die Selbstvorsorge die • kollektiven Massnahmen der anderen beiden Säulen. Dabei ist zwischen der gebundenen, steuerlich privi- legierten Vorsorge (Säule 3a) und der individuellen, nicht gebundenen und steuerlich nur punktuell privile- gierten Vorsorge (Säule 3b) zu unterscheiden. [Rz 3] Insgesamt besteht in der Schweiz heute ein vergleichs- weise gut ausgebautes Netz an Sozialleistungen. In vielen Fällen ist die Fortführung des gewohnten Lebensstandards im Alter auch ohne Inanspruchnahme des allenfalls vorhan- denen Vermögens durch die Ersatzeinkommen der AHV und 1 Zusammenfassend etwa BGE 130 I 205 (212), E. 6. 3 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 der beruflichen Vorsorge gewährleistet.2 Allfällige Lücken im Versicherungsschutz werden – wenn auch auf einem be- scheidenen Niveau – durch Ergänzungsleistungen zur AHV sowie durch die Leistungen der Sozialhilfe gefüllt. B. Berufliche Vorsorge (2. Säule) [Rz 4] Wie bereits erwähnt, hat die berufliche Vorsorge zum Ziel, zusammen mit den Leistungen der AHV die angemes- sene Lebenshaltung erwerbstätiger Personen im Alter zu sichern.3 Die Finanzierung der Leistungen der beruflichen Vorsorge, der sog. zweiten Säule, erfolgt – anders als bei der AHV – nach dem Kapitaldeckungsverfahren: Im Verlauf der beruflichen Tätigkeit wird individuell Vorsorgekapital ge- äufnet (weshalb man auch von «Zwangssparen» spricht), woraus sich bei Pensionierung die Altersrente für den Ein- zelnen berechnet.4 Daneben enthält die berufliche Vorsorge Elemente einer Risikoversicherung, darunter die Vorsorge für den Todesfall.5 [Rz 5] Anders als bei der ersten Säule sind nur Arbeitnehmer (d.h. Unselbständigerwerbende) versichert, die bei einem Ar- beitgeber jährlich mehr als Fr. 20'520.- verdienen.6 Versichert ist nur der so genannte «koordinierte Lohn», d.h. – verein- facht ausgedrückt – der Jahreslohn, der nicht bereits durch die Leistungen der AHV gedeckt ist. Der versicherte Lohn wird deshalb um den so genannten Koordinationsabzug (Fr. 23'940.-) gekürzt. Zudem besteht bei der obligatorischen Versicherung ein oberer Grenzbetrag von Fr. 82'080.-. [Rz 6] Im Rahmen der beruflichen Vorsorge ist zu berück- sichtigen, dass das BVG lediglich ein Minimum an Leistun- gen garantiert bzw. vorschreibt. Die einzelnen Vorsorgeein- richtungen gehen teilweise weit darüber hinaus.7 Rund 55 % der Beitragsleistungen beruht auf betriebsspezifischen Re- glementen, d.h. es handelt sich um Beiträge für Leistungen ausserhalb der obligatorischen Versicherung.8 Man spricht diesbezüglich von einer weitergehenden beruflichen Vorsor- ge (Säule 2b). Die Abweichungen vom Obligatorium betref- fen den Koordinationsabzug (d.h. Einführung einer unterobli- gatorischen Vorsorge) sowie die Versicherung des über dem oberen Grenzwert der Koordination liegenden Lohnes (über- obligatorische Vorsorge) und die Deckung weiterer Risiken wie Krankheit und Unfall oder Leistungen an weitere begüns- tigte Personen (ausserobligatorische Vorsorge).9 Schliess- 2 Aebi-Müller, successio, 6. 3 Vgl. Art. 113 Abs. 2 Bst. a BV und Art. 1 BVG; Kieser, N 11 zu § 2. 4 Vgl. etwa Riemer/Riemer-Kafka, N 14 zu § 1. 5 Vgl. dazu Locher, Grundriss, N 23 ff. zu § 49. 6 Die folgenden Zahlen beziehen sich auf die seit 1. Januar 2009 geltenden Masszahlen, die indessen regelmässig der Teuerung angepasst werden. 7 Vgl. Riemer/Riemer-Kafka, N 48 ff. zu § 1. 8 Gemäss Auskunft des BSV. 9 Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 9.06; Riemer/Riemer-Kafka, N 50 zu § 1; Locher, Grundriss, N 28 zu § 28. lich können sich Selbständigerwerbende freiwillig versichern (freiwillige Vorsorge).10 [Rz 7] Wegen der Koppelung der Vorsorge an das Arbeitsver- hältnis steht es nur rechtlich, nicht jedoch faktisch im Belie- ben des einzelnen Arbeitnehmers, ob er an der weitergehen- den Versicherung teilnehmen will oder nicht.11 Entscheidet er sich für eine bestimmte Anstellung, hat er sich – von ganz bescheidenen Gestaltungsspielräumen (Einkauf, gewisse Modifikationen der Begünstigtenordnung usw.) abgesehen – mit dem Reglement der betreffenden Vorsorgeeinrichtung abzufinden.12 [Rz 8] Die gesetzlichen Rahmenbedingungen zwingen die Vorsorgeeinrichtungen zu einer Ausgestaltung der Vorsorge- verhältnisse, die sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite bewegt. Mit der 1. BVG-Revision wurden diese Rahmenbe- dingungen direkt im BVG sowie in der BVV 213 näher konkre- tisiert. Die berufliche Vorsorge umfasst demgemäss lediglich die Deckung bestimmter Risiken, nämlich Alter, Invalidität und Tod, sowie gewisse Unterstützungsleistungen.14 Die Vor- sorgeleistungen müssen dabei angemessen sein, wodurch praktisch eine Begrenzung der möglichen Leistungshöhe (die auch Anwartschaften der 1. Säule einschliesst) einge- führt wird.15 Zu beachten sind sodann die Grundsätze der Planmässigkeit und der Kollektivität der Vorsorge, die eine freie Wahl des Vorsorgeplans durch den einzelnen Versi- cherten ausschliessen.16 Schliesslich hat sich auch der Kreis der begünstigten Personen in einem bestimmten Rahmen zu halten. Sind keine der als Begünstigte genannten Personen eines Vorsorgenehmers vorhanden, verfällt das «angespar- te» Kapital im Sinne eines Risikoausgleichs der Vorsorge- einrichtung.17 Hier liegt ein entscheidender Unterschied zum gebundenen (steuerbegünstigten) Versicherungs oder Bank- sparen der freiwilligen Vorsorge (Säule 3a). [Rz 9] Der selbständig Erwerbende hat demgegenüber die Wahl zwischen der freiwilligen beruflichen Vorsorge und der gebundenen oder freien Selbstvorsorge.18 Entscheidet er 10 Vgl. Art. 4 BVG; Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 9.13 f.; Locher, Grundriss, N 26 zu § 28. 11 Blauenstein, Prévoyance, 38; vgl. BGE 129 III 305 (308 f.), E. 2.3. 12 Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 2.50. 13 Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor- sorge vom 18. April 1984 (SR 831.441.1). 14 Vgl. Art. 1 Abs. 1 BVG. 15 Vgl. Art. 1 BVG i.V.m. Art. 1, 1a und 1b BVV 2: Die reglementarischen Leis- tungen dürfen nicht mehr als 70% des letzten versicherten Lohnes betra- gen und bei hohen Einkommen ist, zusammen mit den Leistungen der 1. Säule, die Grenze von 85% des letzten versicherten Lohnes einzuhalten. Zuvor galt (im Steuerrecht) der Grundsatz, dass die Leistungen der beruf- lichen Vorsorge, zusammen mit der AHV, nicht mehr als 100% des bisheri- gen Erwerbseinkommens ausmachen dürfen. Vgl. dazu auch Jaquet, 37 f. 16 Vgl. Art. 1 Abs. 3 BVG; Art. 1c ff. und 1g ff. BVV 2; Riemer/Riemer-Kafka, N 16 f. und 19 zu § 2. 17 Vgl. BGE 113 V 287; Riemer/Riemer-Kafka, N 55 zu § 7. 18 Art. 4 Abs. 1, Art. 44 f. BVG; Riemer/Riemer-Kafka, N 2 zu § 5. 4 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 sich für die berufliche Vorsorge, so richtet sich diese sinn- gemäss ebenfalls nach den Bestimmungen des BVG bzw. nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung, der er sich anschliesst.19 C. Gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) 1. Allgemeines a. Rechtsgrundlagen [Rz 10] Die teilweise steuerlich privilegierte Selbstvorsorge als dritte Säule des schweizerischen Vorsorgesystems ist nicht Gegenstand eines eigenen Gesetzes. Die gesetzliche Grundlage der Steuerbegünstigung liegt in Art. 82 BVG, wo- nach Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende auch Beiträ- ge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der «be- ruflichen Vorsorge» dienende, anerkannte Vorsorgeformen vom steuerbaren Erwerbseinkommen abziehen können. Die genannte Norm räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, in Zusammenarbeit mit den Kantonen Vorsorgeformen und die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge des Vorsorge- nehmers festzulegen. Die entsprechenden Bestimmungen finden sich in der BVV 320. Diese steuerbegünstigte, gebun- dene Vorsorge bildet die Säule 3a, während die übrigen freien Formen der Vorsorge als Säule 3b bezeichnet werden. Auch diese letztgenannten Sparformen bringen unter Umständen gewisse Steuervorteile mit sich.21 [Rz 11] Für die güter- und erbrechtliche Einordnung der An- sprüche aus der gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a) ist von Bedeutung, dass die Ansprüche des Vorsorgenehmers und weiterer Begünstigter, die sich aus der gebundenen Selbstvorsorge ergeben, in keiner Weise durch die BVV 3 gesetzlich geregelt sind.22 Das Rechtsverhältnis – inklusive Begünstigtenordnung und beschränkte Rückkaufsfähigkeit bzw. aufgeschobene Fälligkeit – wird von den Parteien ver- traglich («parteiautonom») geregelt.23 [Rz 12] Die genannte Verordnung ist lediglich in steuerrechtli- cher Hinsicht von Bedeutung, da die Abzugsfähigkeit der ge- leisteten Beiträge nur dann gewährt wird, wenn der (durch die Eidgenössische Steuerverwaltung vorgängig genehmigte) Vertrag zwischen dem Vorsorgenehmer und der Bankstiftung 19 Vgl. Art. 4 Abs. 2 und 44 BVG; seit Inkrafttreten der ersten BVG-Revision müssen auch die von Selbständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeversicherung dauernd der beruflichen Vorsorge dienen (insofern dürfte BGE 117 V 160 betreffend Barauszahlung von Frei- zügigkeitsleistungen nicht mehr aktuell sein). 20 Verordnung über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an an- erkannte Vorsorgeformen vom 13. November 1985 (SR 831.461.3). 21 Vgl. dazu Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 09.83 ff. 22 Zum Erlass materiellrechtlicher Vorschriften war der Bundesrat gar nicht ermächtigt; deutlich Koller, Vorsorge, 26 f.; zustimmend Aebi-Müller, Be- günstigung, Rz 09.39; a.M. Peter-Szerenyi, 258 f. 23 Koller, Privatrecht und Steuerrecht, 196. oder Versicherungseinrichtung den Rahmenbestimmungen (Begünstigtenordnung, Bindung des Vermögens usw.) der Verordnung entspricht. Die BVV 3 regelt somit nicht den Ver- tragsinhalt, sondern ausschliesslich die Voraussetzungen für die angestrebten Steuerprivilegien. Für die materiellrecht- liche Einordnung des Vorsorgevertrages gelten deshalb im Wesentlichen das OR sowie (bezüglich Vorsorgeversiche- rungen) das VVG.24 [Rz 13] Die einzelnen Vertragsmodelle werden von der Eid- genössischen Steuerverwaltung auf ihre Konformität mit den gesetzlichen Bestimmungen geprüft und gegebenenfalls genehmigt.25 Die gebundene Selbstvorsorge beruht deshalb auf bewilligungspflichtigen Vertragsmodellen.26 b. Zulässige Vorsorgeformen [Rz 14] Die Säule 3a kann in der Form eines privatrechtlichen Vorsorgevertrags des Vorsorgenehmers mit einer Bankstif- tung oder einer Versicherungseinrichtung errichtet werden.27 [Rz 15] Im Einzelnen sind folgende Vorsorgeformen bzw. Kombinationen davon denkbar:28 Reine Vorsorgevereinbarung mit einer Bankstiftung • für das Alterssparen (praktisch die häufigste Vorsor- geform). Vorsorgevereinbarung mit einer Bankstiftung für das • Alterssparen und die Risikoabsicherung für den Fall des vorzeitigen Todes und/oder Invalidität mittels der Bankstiftung durch eine Versicherungseinrichtung. Vorsorgeversicherung mit ausschliesslicher Risikoab-• sicherung vorzeitiger Tod und Invalidität. Vorsorgeversicherung mit ausschliesslicher Risikoab-• sicherung Invalidität. Vorsorgeversicherung mit ausschliesslicher Versiche-• rung des Risikos vorzeitiger Tod. [Rz 16] Ob Renten oder Kapitalleistungen ausgerichtet wer- den, richtet sich einzig nach der gewählten Vorsorgeform 24 Gestützt auf Art. 99 VVG war der Bundesrat immerhin befugt, den in Art. 98 Abs. 1 VVG zugunsten des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsbe- rechtigten als zwingend erklärten Normen des VVG den Charakter dispo- sitiver Bestimmungen zu geben, was für die Beschränkung der Rückkaufs- fähigkeit von Lebensversicherungen (vgl. Art. 90 Abs. 2 VVG) im Rahmen der gebundenen Selbstvorsorge von Bedeutung ist. Nicht betroffen davon sind Vorsorgevereinbarungen mit Bankstiftungen, auf die das VVG – und damit die genannte Delegationsnorm – von vornherein nicht anwendbar ist; siehe Koller, Privatrecht und Steuerrecht, 195 f.m.w.H. 25 Art. 1 Abs. 4 BVV 3. Über die Anerkennung eines Vertragsmodells als Vor- sorgeversicherung oder Vorsorgevereinbarung der Säule 3a hat die Eidg. Steuerverwaltung mit beschwerdefähiger Verfügung zu entscheiden; BGE 124 II 383 (385 ff.), E. 2 und 3. 26 Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, 236. 27 Art. 1 BVV 3. 28 Nussbaum, 203. 5 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 bzw. dem konkreten Vertrag, so dass der Vorsorgenehmer diesbezüglich frei wählen kann. [Rz 17] Soweit ein solcher Bankspar- oder Versicherungsver- trag die Vorgaben gemäss der BVV 3 erfüllt, können die ein- bezahlten Beträge bis zu einem bestimmten Maximalbetrag29 vom steuerbaren Einkommen in Abzug gebracht werden. Die eingebrachten Mittel sind allerdings insofern dem Zugriff des Vorsorgenehmers entzogen, als sie grundsätzlich un- widerruflich der Vorsorge dienen.30 Ein Bezug der Leistungen ist in der Regel frühestens fünf Jahre vor Erreichen des or- dentlichen Rentenalters gemäss AHVG zulässig.31 c. Begünstigtenordnung [Rz 18] Art. 2 BVV 3 legt – in enger Anlehnung an die Be- günstigtenordnungen des BVG und der FZV – eine Begüns- tigtenordnung fest. Danach werden folgende Personen in nachstehender Reihenfolge als Begünstigte zugelassen:32 Der überlebende Ehegatte bzw. der eingetragene 1. Partner, die direkten Nachkommen2. 33 sowie die natürlichen Personen, die von der verstorbenen Person in erheb- lichem Masse unterstützt worden sind34, oder die Person, die mit dieser in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss,35 die Eltern,3. die Geschwister,4. die übrigen Erben des Vorsorgenehmers.5. [Rz 19] Die Nennung der «übrigen Erben» in Ziffer 5, der sowohl gesetzliche als auch testamentarische Erben um- fasst, zeigt, dass trotz der sinngemässen Übernahme der Begünstigtenordnung der beruflichen Vorsorge ein wesent- licher Unterschied zwischen den beiden Vorsorgeformen be- steht. Anders als bei der beruflichen Vorsorge gibt es in der 29 Derzeit (seit 1. Januar 2009) jährlich Fr. 6'566.- für Personen, die in der beruflichen Vorsorge versichert sind («kleine Säule 3a»); für andere Er- werbstätige 20 % des Einkommens, maximal aber Fr. 32'832.- («grosse Säule 3a»). 30 Art. 3 BVV 3. 31 Vgl. für die Ausnahmen Art. 3 und 4 BVV 3. 32 Wird in einem Vorsorgevertrag eine Begünstigtenordnung aufgestellt, die nicht durch Art. 2 Abs. 2 und 3 BVV 3 zugelassen wird, besteht keine steu- erliche Abzugsfähigkeit. 33 Dem Wortlaut der Bestimmung lässt sich nicht entnehmen, ob der Begriff der «direkten Nachkommen» auch Enkel und Urenkel erfasst; vgl. Dazu (kritisch) Koller, Privatrecht und Steuerrecht, 205, Fn 364, sowie S. 206, Fn 365. 34 Zum Begriff der erheblichen Unterstützung siehe die Hinweise bei Aebi- Müller, Begünstigung, 263, Fn 99. 35 Wobei der Vorsorgenehmer gemäss Art. 2 Abs. 2 BVV 3 eine oder mehrere unter dieser Ziffer begünstigte Personen bestimmen und deren Ansprüche näher bezeichnen kann. gebundenen Selbstvorsorge keinen Solidaritätsbeitrag und gilt nicht das Kollektivitätsprinzip: Das angesparte Guthaben bzw. die Versicherungssumme fliesst in jedem Fall an den Vorsorgenehmer, andere begünstigte Personen oder dessen Erben zurück. In Bezug auf das «Ob» der Leistung besteht für den Vorsorgenehmer damit keine Unsicherheit, sofern nicht nur eine temporäre Risikoversicherung vereinbart wurde. 2. Rückkaufswert a. Vorsorgeversicherungen [Rz 20] Für die güter- und erbrechtliche Bewertung und Ein- ordnung von Vorsorgeversicherungen ist ferner von Bedeu- tung, ob diese einen Rückkaufswert aufweisen, d.h. prinzipi- ell rückkaufsfähig sind oder nicht.36 [Rz 21] Rückkaufsfähig ist eine Versicherung grundsätzlich nur, wenn der Eintritt des versicherten Ereignisses gewiss ist und die Prämien für wenigstens drei Jahre entrichtet worden sind.37 Diese Versicherungen weisen (neben der Risikokom- ponente, die den ungewissen Zeitpunkt des Eintritts des ver- sicherten Ereignisses betrifft) immer eine Sparkomponente auf. Dies trifft namentlich für die gemischte Versicherung38 zu, d.h. für die Kombination einer Erlebensfall- und Todes- fallversicherung. Hier hat der Versicherer also in jedem Fall eine Leistung zu erbringen, sei es, dass eine Person einen bestimmten Termin erlebt (Erlebensfall) oder sei es, dass sie vorher stirbt (Todesfall). Die Leistungspflicht des Versiche- rers ist damit gewiss, weshalb die gemischte Versicherung eine Sparkomponente aufweist und rückkaufsfähig ist. [Rz 22] Dagegen wird bei der reinen Risikoversicherung der Versicherer überhaupt nicht leistungspflichtig, wenn sich das versicherte Risiko während der Vertragsdauer nicht ver- wirklicht.39 In der Regel weisen diese Versicherungen des- halb keinen Rückkaufswert auf.40 b. Vorsorgevereinbarungen («Banksparen») [Rz 23] Bei den in der Praxis sehr beliebten, reinen Vorsor- gevereinbarungen («Banksparen») stellt sich die Frage nach einem Rückkaufswert demgegenüber naturgemäss nicht: Es handelt sich um feste Ansprüche gegenüber einer Bankstif- tung mit der einzigen Besonderheit einer aufgeschobener Fälligkeit. Die Höhe des Anspruchs ist jederzeit feststellbar und ergibt sich aus den getätigten Einzahlungen zuzüglich Zinsen. Weil diese Vorsorgeverträge keine Risikokomponente 36 Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 03.25 und 03.59 f.; Izzo, 271; Praxiskom- mentar-Nertz, N 4 zu Art. 476 ZGB. 37 Vgl. Art. 90 Abs. 2 VVG; Izzo, 33 f.: Ein Rückkaufsrecht kann jedoch auch vertraglich vereinbart werden, so z.B. für den Fall, wo die Prämien noch nicht während drei Jahren bezahlt wurden, sowie bei Versicherungen, bei denen der Eintritt des versicherten Ereignisses ungewiss ist. 38 Zum Begriff der gemischten Versicherung siehe Izzo, 15 f. 39 Izzo, 12 f.; Brulhart, Rz 754. 40 Izzo, 34. 6 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 aufweisen, handelt es sich nicht um Versicherungen. Das VVG ist somit nicht anwendbar.41 D. Freie Selbstvorsorge (Säule 3b) [Rz 24] Lebensversicherungen, Sparkapital und andere, mit Blick auf die Vorsorge gebildeten Vermögensanlagen (z.B. in Aktien oder Liegenschaften), die nicht den Vorgaben der BVV 3 entsprechen, bilden das freie Vermögen der Ehegat- ten (Säule 3b). [Rz 25] Der Gesetzgeber definiert die freie Selbstvorsorge nicht, womit die Art der Vermögensanlage frei wählbar ist und letztlich unter Umständen das gesamte freie Vermögen der Ehegatten dazugerechnet werden kann. Immerhin ist festzu- halten, dass gewisse Formen der freien Vermögensanlage steuerlich privilegiert sind. Dies kann namentlich bei gewis- sen Versicherungsmodellen42 und bei Wohneigentum (z.B. im Rahmen kantonaler Wohneigentumsförderungsmodelle) zutreffen. Im vorliegenden Kontext ist darauf nicht weiter einzugehen. [Rz 26] Erfolgt die Vermögensanlage in Form einer Lebensversicherung,43 so ist das VVG anwendbar. Dies be- deutet insbesondere, dass gemischte Lebensversicherun- gen gemäss Art. 90 Abs. 2 VVG rückkaufsfähig sind.44 Ent- sprechend liegt hier – wie bei gemischten Versicherungen der Säule 3 – ein Rückkaufswert vor. III. Zuordnung der Säulen 3a und 3b zum ehelichen Güterrecht A. Allgemeines [Rz 27] Im Scheidungsfall ist – soweit nicht bereits in einem Eheschutzverfahren geschehen – die güterrechtliche Ausei- nandersetzung vorzunehmen, alsdann erfolgt eine Teilung der beruflichen Vorsorge und ist über einen allfälligen nach- ehelichen Unterhalt zu befinden. Es dürfte unbestritten sein, dass sich die Regelung der Art. 122 ff. ZGB betreffend Vor- sorgeausgleich ausschliesslich auf die Mittel der beruflichen Vorsorge, d.h. auf die zweite Säule, beziehen. Dementspre- chend unterliegen die in der dritten Säule angelegten Mittel insbesondere nicht der hälftigen Teilung nach Art. 122 ZGB. Entsprechende Vermögenswerte können aber unter Umstän- den im Zusammenhang mit dem Verzicht bzw. Ausschluss der Teilung nach Art. 123 f. eine Rolle spielen, indem sie 41 Koller, Privatrecht und Steuerrecht, 195 f., m.w.H. 42 Siehe Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 09.83 ff., m.w.H. 43 Dazu u.a. Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 09.63 ff.; zu den vielfältigen Ar- ten der Lebensversicherung siehe u.a. Brulhart, Rz 755 ff. 44 Dazu u.a. Brulhart, Rz 763 f.; möglich ist zudem die Umwandlung der ge- mischten Lebensversicherung in eine Versicherung ohne Pflicht, weitere Prämien zu bezahlen (Art. 90 Abs. 1 VVG); dazu u.a. Brulhart, Rz 765 ff. die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten mitbestim- men. Auch im Zusammenhang mit einer «angemessenen Entschädigung» nach Art. 124 ZGB kann auf vorhandenes, freies Vorsorgevermögen Rücksicht genommen werden. Im Übrigen bleibt es aber dabei, dass auf die Vermögenswerte der dritten Säule auch im Scheidungsfall ausschliesslich Gü- terrecht anwendbar ist.45 B. Güterrechtliche Qualifikation des Vorsor- gevermögens beim ordentlichen Güter- stand 1. Unterscheidung zwischen Anwartschaften und Ansprüchen [Rz 28] Die güterrechtliche Auseinandersetzung findet nach dem Stand des Vermögens im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes statt.46 Berücksichtigt wird nur das aktuelle Vermögen der Ehegatten, nicht jedoch reine Anwartschaf- ten, d.h. bloss mögliche Ansprüche auf eine künftige Leis- tung, über die vor Fälligkeit nicht verfügt werden kann und die keinen realisierbaren Gegenwert besitzen.47 Für die gü- terrechtliche Einordnung von Vermögenswerten ist deshalb unter anderem die Abgrenzung von reinen Anwartschaften gegenüber festen Ansprüchen eines Ehegatten von ent- scheidender Bedeutung. [Rz 29] Gegenüber der AHV sowie den Einrichtungen der be- ruflichen Vorsorge bestehen vor dem Eintritt des Vorsorgefalls lediglich Anwartschaften, die in der güterrechtlichen Ausein- andersetzung unbeachtlich sind.48 Gänzlich anders verhält es sich dagegen mit dem in der Säule 3a angelegten Vermögen. Wie dargelegt, besteht hier grundsätzlich keine Unsicherheit über das «Ob» der Leistung. Vermögenswerte, die in der gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a) angelegt wurden, sind daher nicht als blosse Anwartschaften zu behandeln,49 sondern mit ihrem aktuellen Wert bzw. Rückkaufswert in die güterrechtliche Auseinandersetzung einzubeziehen.50 Glei- 45 Anstatt vieler: Baumann/Lauterburg, N 98 ff. Vorbem. zu Art. 122-124. 46 Art. 207 Abs. 1 ZGB. 47 Siehe zum Begriff der Anwartschaft Locher, Nahtstellen, 354, wonach un- ter einer Anwartschaft der mögliche Anspruch auf bestimmte künftige Leistungen zu verstehen ist, wobei sich diese Möglichkeit verwirklicht, sofern das versicherte Risiko in der Zukunft eintritt. Über den Leistungs- anspruch kann vor Eintritt des Versicherungsfalls grundsätzlich nicht ver- fügt werden, d.h., er ist weder abtretbar noch pfändbar oder verpfändbar, so dass kein realisierbarer Gegenwert vorliegt und es – in Bezug auf die güterrechtliche Auseinandersetzung – an einem teilbaren Vermögenswert fehlt. 48 Aebi-Müller, successio, 15, m.w.H.; zum Anwartschaftscharakter von Pen- sionskassenansprüchen siehe im Einzelnen Izzo, 32 ff.; zur güterrechtli- chen Qualifikation von Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für selbst- bewohntes Wohneigentum siehe Aebi-Müller, successio,15 f. und 18. 49 Vgl. dazu Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 09.42. 50 Einzelheiten bei Aebi-Müller, successio, 16 f.; Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 09.43 ff. mit Verweis auf Rz 03.30 f. 7 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 ches gilt selbstredend auch für Vermögenswerte der freien Selbstvorsorge (3b). [Rz 30] Anders verhält es sich nur im Zusammenhang mit rei- nen Risikoversicherungen ohne Sparanteil, bei denen aber, wie bereits dargelegt, ohnehin kein anrechenbarer Rück- kaufswert besteht.51 2. Güterrechtliche Zuordnung unter dem ordent- lichen Güterstand [Rz 31] Steht fest, dass es sich bei einem bestimmten An- spruch tatsächlich um einen realisierbaren, güterrechtlich relevanten Vermögenswert handelt, stellt sich unter dem ordentlichen Güterstand die Frage nach der Anwendbarkeit von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 sowie Art. 207 Abs. 2 ZGB. Bei beiden Bestimmungen handelt es sich um Ausnahmen vom Prinzip der Wertsurrogation (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 bzw. 198 Ziff. 4 ZGB), indem der Gesetzgeber für bestimmte Ersatzein- kommen durch eine Zwecksurrogation sicherstellt, dass die betreffenden Vermögenswerte ihrem Zweck entsprechend einer bestimmten Gütermasse zugeordnet werden bzw. dem Eigentümerehegatten ungeteilt erhalten bleiben. Der sach- liche Anwendungsbereich von Art. 207 Abs. 2 ZGB stimmt mit jenem von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB überein.52 Auf die gebundene Selbstvorsorge (Säule 3) sind Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 207 Abs. 2 ZGB ebenso wenig anwendbar wie auf das übrige (freie) Vorsorgevermögen der Ehegatten.53 [Rz 32] Entsprechend ist das Vorsorgevermögen der gebun- denen und freien Selbstvorsorge bzw. der Rückkaufswert gemischter Lebensversicherungen nach dem Surrogations- prinzip derjenigen Gütermasse zuzuordnen, aus welcher die Vermögenswerte bzw. die Prämienzahlungen stammen.54 In der Regel wird es sich dabei jedenfalls im Bereich der Säu- le 3a um Errungenschaftsvermögen handeln, bildet doch die angemessene Vorsorge Teil des Unterhaltes gemäss Art. 163 ZGB, der grundsätzlich aus Errungenschaft zu finan- zieren ist.55 [Rz 33] Wurde mit dem Aufbau einer gemischten Lebensver- sicherung oder mit der Äufnung eines gebundenen Bankkon- tos der Säule 3a bereits vor Eheschluss begonnen, so gilt es, den vorehelichen Anteil auszuscheiden und dem Eigen- gut des Vorsorgenehmers zuzuordnen. Dabei ist zu beach- 51 Aebi-Müller, successio, 16; Wiedmer, 144. Ein konventionaler Rückkaufs- wert kann bei einer Risikoversicherung der gebundenen Selbstvorsorge nicht vereinbart werden. Überdies wäre ein Einbezug in die güterrechtliche Auseinandersetzung ohnehin fraglich; vgl. zum Ganzen Izzo, 205 ff. 52 Hausheer/Reusser/Geiser, N 27 zu Art. 207. 53 Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 03.27; Baddeley, Rz 12 und 35; vgl. zum Anwendungsbereich von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB ferner Hausheer/Reu- sser/Geiser, N 70 ff. zu Art. 197; zur Anwendung des Surrogationsprinzips auf Vorsorgeguthaben der Säule 3a BGer, 24. April 2008 (5A_673/2007), E. 3.5. 54 Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 03.27. 55 Aebi-Müller, Begünstigung, a.a.O. ten, dass jeder Vermögenswert vollständig entweder dem Ei- gengut oder aber der Errungenschaft eines Ehegatten zuge- hört.56 Die im Zeitpunkt des Eheschlusses bereits vorhande- nen Konti bzw. Policen bilden daher grundsätzlich Eigengut des Vorsorgenehmers. Erfolgen während der Dauer der Ehe aus Errungenschaftsvermögen weitere Zahlungen, so erwirbt die Errungenschaft gegenüber dem Eigengut eine Ersatzfor- derung nach Art. 209 ZGB. Rechnerisch ist diese Ersatzfor- derung insofern unproblematisch, als gemäss Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB die Erträge des Eigenguts und damit namentlich die Zinsen und Zinseszinsen des in die Ehe eingebrachten Vorsorgekapitals der Errungenschaft zuzurechnen sind. Es genügt daher zur Ermittlung der Ersatzforderung, vom ak- tuellen Wert des Vorsorgeguthabens57 dessen Wert im Zeit- punkt des Eheschlusses abzuziehen. [Rz 34] Tritt bei Lebensversicherungen vor Auflösung des Güterstandes das versicherte Ereignis ein,58 ist nicht mehr der Rückkaufswert, sondern die tatsächlich ausgerichtete Versicherungsleistung güterrechtlich zu berücksichtigen. Dabei sind Versicherungssummen der gebundenen und frei- en Selbstvorsorge wiederum nach dem Surrogationsprinzip (und damit regelmässig der Errungenschaft) zuzuordnen. Eine Ausnahme ist unter dem geltenden Recht einzig für reine Risikoversicherungen (z.B. temporäre Todesfallversi- cherung) zu machen, die ausschliesslich einen tatsächlich eingetretenen Verdienstausfall ausgleichen. Derartige Versi- cherungssummen sind bei Eintritt des versicherten Ereignis- ses von ihrem Zweck her unter Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zu subsumieren und demzufolge der Errungenschaft des Vor- sorgenehmers zuzuordnen.59 3. Bezüge aus der Säule 3a für selbstbewohntes Wohneigentum [Rz 35] Ähnlich wie bei der beruflichen Vorsorge besteht auch im Rahmen der gebundenen Selbstvorsorge die Mög- lichkeit, Vorsorgegelder vor Eintritt des Vorsorgefalls für den Erwerb von selbstbewohntem Wohneigentum zu nut- zen.60 Anders als im Bereich der beruflichen Vorsorge müs- sen die entsprechenden Mittel bei einer Veräusserung des Wohneigentums nicht an die Versicherungseinrichtung oder Bankstiftung zurückerstattet werden. Vielmehr bleibt der ge- samte Verkaufserlös (nach Rückzahlung allfälliger Hypothe- karschulden) als freies Vermögen beim Vorsorgenehmer. Für die güterrechtliche Zuordnung von Wohneigentum oder Erlös aus Verkauf von Wohneigentum spielt es dementsprechend 56 Anstatt vieler: ZGB-Hausheer/Aebi-Müller, N 13 zu Art. 196. 57 Dazu hinten, III. C.S. 19 ff. 58 Zum massgeblichen Zeitpunkt siehe hinten, III. C. 1 b S. 20. 59 Aebi-Müller, successio, 18 f.; Hausheer/Reusser/Geiser, N 69 und 78 zu Art. 197 ZGB; a.M. Izzo, 195 f. Allerdings kann es zu einer Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 1 ZGB kommen, wenn die Prämien aus Eigengut geleis- tet wurden. 60 Art. 3 Abs. 3 BVV 3. 8 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 keine Rolle, ob die Liegenschaft aus der Säule 3a oder aus ungebundenem Vermögen finanziert wurde. Massgeblich ist stets das Surrogationsprinzip. Für die güterrechtliche Ausei- nandersetzung ist einzig noch auf die relativ häufigen Mehr- bzw. Minderwertbeteiligungen nach Art. 206 und Art. 209 Abs. 3 ZGB hinzuweisen und auf die Notwendigkeit, im Rah- men der Bewertung von Liegenschaften die latente Steuer- last61 mit zu berücksichtigen. Ver siche rungs- sparen (3a) Reine Risikoversicherung: Vor Fäl- ligkeit als Anwartschaft unbeacht- lich (kein Rückkaufswert). Nicht fällige, gemischte Lebens- versicherung: Rückkaufswert grundsätzlich nach Surrogati- onsprinzip zuzuordnen (H.i.d.R. Errungenschaft) Während des Güterstandes fällig gewordene Versicherungsleistun- gen sind i.d.R. nach dem Surroga- tionsprinzip zuzuordnen. Bank sparen (3a) Sparkapital wird bereits vor Fälligkeit wie freies Vermögen zugeordnet (Surrogationsprinzip). Wohn eigentum aus 3a-Mitteln Vorzeitige Bezüge für Wohnei- gentum sind zulässig und nicht rückerstattungspflichtig. Entsprechende Vorbezüge werden als freies Vermögen zugeordnet. freies Ver mögen Güterrechtliche Zuordnung nach Art. 197/198 ZGB. Lebens ver- siche rungen Reine Risikoversicherungen sind vor Fälligkeit als Anwartschaft unbeacht- lich (kein Rückkaufswert). Nicht fällige, gemischte Lebensver- sicherung: Rückkaufswert ist vor Fälligkeit nach Surrogationsprinzip zuzuordnen. Während des Güterstandes fällig gewordene Versicherungsleistungen sind nach dem Surrogationsprinzip zuzuordnen. Wohn- eigentum Güterrechtliche Zuordnung nach Art. 197/198 ZGB. Beachte: Mehr-/Minderwertbeteili- gung; evtl. latente Steuerlast. 61 Vgl. BGE 125 III 50 (53 ff.), E. 2a. C. Bestand und Bewertung von Vorsorgevermögen 3. Massgebliche Zeitpunkte a. Bestand der Gütermassen (Art. 207 Abs. 1 ZGB) [Rz 36] Für die güterrechtliche Auseinandersetzung ist auf den Bestand der Gütermassen im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes abzustellen. Erfolgt die güterrechtliche Auseinandersetzung nicht bereits im Rahmen eines Ehe- schutzverfahrens, so ist damit nach Art. 204 Abs. 2 ZGB auf die Einreichung des Scheidungsbegehrens abzustellen. Welche Vermögensgegenstände in die güterrechtliche Aus- einandersetzung einzubeziehen sind, ergibt sich aus dem Vermögensbestand bei Auflösung des Güterstandes.62 Nach diesem Zeitpunkt entsteht – und zwar bezüglich der Aktiven und der Passiven – keine Errungenschaft mehr. Neu hinzu- kommendes Vermögen bleibt ausserhalb des bisherigen Gü- terstandes.63 Umgekehrt bleiben Vermögensgegenstände, die nach dem Auflösungszeitpunkt veräussert werden, weiterhin massgebend für die güterrechtliche Auseinandersetzung. [Rz 37] Mit Blick auf die hier interessierende Fragestellung bedeutet dies Folgendes: [Rz 38] Vermögensertrag, namentlich auch Zinsen auf Vor- sorgeguthaben, bildet nach dem massgeblichen Zeitpunkt nicht mehr Errungenschaft.64 Weil nach dem massgeblichen Zeitpunkt keine Errungenschaft mehr entsteht, entfällt auch die Möglichkeit einer Ersatzanschaffung.65 Konkret bedeutet dies im Zusammenhang mit Lebensversicherungen der Säu- le 3a und 3b, dass für die güterrechtliche Auseinanderset- zung auch dann (nur) der Rückkaufswert der Versicherung einzusetzen ist, wenn der Vorsorgefall nach Auflösung des Güterstandes, aber noch vor der eigentlichen güterrechtli- chen Auseinandersetzung eintritt. [Rz 39] Keine Besonderheiten gelten bei der Vorsorge ge- widmeten Bankguthaben, namentlich bei Banksparverträgen der Säule 3a. Der Eintritt des Vorsorgefalls – und damit der Fälligkeit des Guthabens – spielt aus güterrechtlicher Sicht höchstens mit Blick auf die Liquidität des Vorsorgenehmers eine Rolle. Zu bedenken ist einzig, dass Vorsorgevermö- gen zum Verbrauch bestimmt ist. Dient ein bestimmter Ver- mögensbestandteil, beispielsweise das Bankguthaben der Säule 3a nach Eintritt eines entsprechenden Vorsorgefalls, dem laufenden Unterhalt, so ist nicht das Vorsorgekapital im Zeitpunkt der Auflösung, sondern das verbliebene Vermögen im Zeitpunkt der Auseinandersetzung einzusetzen. Voraus- zusetzen ist allerdings, dass sich der Unterhalt im bisherigen 62 ZGB-Hausheer/Aebi-Müller, N 6 zu Art. 207. 63 ZGB-Hausheer/Aebi-Müller, N 8 zu Art. 207. 64 Hausheer/Reusser/Geiser, N 17 zu Art. 207. 65 Hausheer/Reusser/Geiser, N 18 zu Art. 207 ZGB; Deschenaux/Steinauer/ Baddeley, N 1409; BGE 135 III 241 (243 f.) E. 4.2. 9 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 Rahmen bewegt oder die Zustimmung des anderen Ehe- gatten bzw. des Gerichts vorliegt.66 Andernfalls gelangt die allgemeine Regel zur Anwendung, dass Vermögensverzehr nach dem Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes zu Las- ten des Eigentümers geht.67 b. Zeitpunkt der Bewertung (Art. 214 ZGB) [Rz 40] Weil zwischen der Auflösung des Güterstandes und dem Abschluss der güterrechtlichen Auseinandersetzung be- kanntlich viel Zeit verstreichen kann, bestimmt sich der Wert der Errungenschaft gemäss Art. 214 ZGB nach dem letzteren Zeitpunkt. Insofern gelten für Vorsorgevermögen der dritten Säule keine Besonderheiten. [Rz 41] Werden zwischen dem Auflösungszeitpunkt und der güterrechtlichen Auseinandersetzung weiter Prämien aus dem laufenden Einkommen des Vorsorgenehmers (das nun- mehr keine Errungenschaft mehr bildet) an eine (gebunde- ne oder freie) Lebensversicherung geleistet, so erhöht sich dadurch deren Rückkaufswert. Für die Berechnung des für die güterrechtliche Auseinandersetzung massgeblichen Rückkaufswerts müssen solche Prämienzahlungen daher ebenso ausser Betracht bleiben wie neue Einzahlungen auf Bankkonti. 2. Verkehrswert (Art. 211 ZGB) a. Allgemeines [Rz 42] Soweit Vorsorgevermögen der Säule 3a oder 3b der Errungenschaft eines Ehegatten zugerechnet werden – was sich grundsätzlich nach dem Surrogationsprinzip entschei- det68 –, muss deren Verkehrswert im Zeitpunkt der güter- rechtlichen Auseinandersetzung bestimmt werden. Für freies Vermögen der Säule 3b (z.B. Aktien, Wohneigentum, sonsti- ge Vermögensanlagen) gelten insofern die allgemeinen Re- geln der Vermögensbewertung, die im vorliegenden Zusam- menhang nicht wiederzugeben sind. Nachfolgend ist daher einzig auf gewisse Besonderheiten im Zusammenhang mit Lebensversicherungen und Vorsorgevermögen der Säule 3a einzugehen. b. Gebundene Vorsorgevereinbarungen [Rz 43] Wie vorne dargelegt, sind aus güterrechtlicher Sicht Bankguthaben der Säule 3a wie freie Vermögenswerte zu be- rücksichtigen. Damit ist für die Berechnung des Vorschlags der Nominalwert des Guthabens einzusetzen,69 allerdings ohne Berücksichtigung von weiteren Einzahlungen und Zins- erträgen, die den Zeitraum nach Auflösung des Güterstan- des betreffen. 66 Hausheer/Reusser/Geiser, N 20 zu Art. 207; ähnlich Stettler/Waelti, Rz 364. 67 ZGB-Hausheer/Aebi-Müller, N 10 zu Art. 207. 68 Vgl. vorne, III. B. 2 S. 15 ff. 69 ZGB-Hausheer/Aebi-Müller, N 17 zu Art. 212. c. Lebensversicherungen [Rz 44] Bei gemischten Lebensversicherungen der Säule 3a und 3b ist der Rückkaufswert einzusetzen.70 Dagegen sind reine Risikoversicherungen ohne Rückkaufswert, wie vorne dargelegt, güterrechtlich unbeachtlich. Dies gilt auch dann, wenn nach Auflösung des Güterstandes das versicherte Ri- siko eintritt, ist doch für den Bestand der Gütermassen der Auflösungszeitpunkt massgeblich.71 [Rz 45] Ist ein der Errungenschaft des Ehegatten zugehöriger Versicherungsanspruch im Zeitpunkt der Auflösung des Gü- terstandes bereits fällig, so ist die tatsächliche Versicherungs- summe in die Berechnung des Vorschlages einzubeziehen. [Rz 46] Etwas schwieriger verhält es sich dann, wenn aus- nahmsweise die Zahlung einer Leibrente vereinbart wurde und der Versicherungsfall vor Auflösung des Güterstandes eingetreten ist. Diesfalls ist die laufende Leibrente zu kapi- talisieren.72 Für den betroffenen Ehegatten kann die Aufrech- nung der kapitalisierten Leibrente zu Liquiditätsengpässen führen. Unter Umständen drängt sich daher auf, dass die Gegenpartei in einer Scheidungskonvention auf den ent- sprechenden güterrechtlichen Anspruch zu Gunsten eines entsprechend höheren Unterhaltsbeitrages verzichtet. Die- ses Vorgehen ist freilich wiederum mit gewissen Risiken be- haftet, wenn die Leibrente nur auf das Leben des Versiche- rungsnehmers läuft und somit mit dessen Tod ebenso endet wie die nachehelichen Unterhaltsansprüche insgesamt. d. Berücksichtigung latenter Steuern [Rz 47] Für die Vorschlagsberechnung ist der Netto-Ver- kehrswert massgebend. Damit sind u.a. Handänderungs- gebühren, Grundstückgewinnsteuer u.dgl. angemessen zu berücksichtigen.73 Insbesondere ist, wie das Bundesgericht kürzlich festgehalten hat, die latente Steuerlast auch bei der gebundenen Vorsorge zu berücksichtigen.74 Gleiches gilt selbstredend auch für Versicherungsleistungen der freien Vorsorge. D. Besonderheiten bei Gütertrennung und Gütergemeinschaft 1. Gütertrennung [Rz 48] Haben die Ehegatten Gütertrennung vereinbart, so verbleibt das Vorsorgevermögen dem jeweiligen Vorsorge- nehmer. Ein güterrechtlicher Ausgleich findet diesfalls nicht 70 Zur Berechnung des zu berücksichtigenden Betrages siehe Baddeley, Rz 40; Izzo, 38 f. 71 Vgl. Hausheer/Reusser/Geiser, N 78 zu Art. 197. 72 Zum grundsätzlichen Vorgehen siehe Rumo-Jungo/Hürlimann-Kaup/ Krapf, 545 ff., und für ein konkretes Beispiel 568 f. 73 Zur Berücksichtigung der latenten Steuerlast bei Liegenschaften siehe etwa Fn 61; Koller, Steuerlasten, 247 ff. 74 BGer, 24. April 2008 (5A_673/2007), E. 3.6.3. 10 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 statt. Insofern ist die güterrechtliche Ausgangslage vergleichs- weise einfach. Indessen ist im Zusammenhang mit den wei- teren scheidungsrechtlichen Ansprüchen zu bedenken, dass die Vorsorge regelmässig für die Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft angelegt wurde. Bei Eintritt des Vorsorgefalles «Tod» des Vorsorgenehmers, ist der überlebende Ehegatte im Rahmen der gebundenen Selbstvorsorge wie dargelegt die primär begünstigte Person.75 Analoges gilt oft auch für Lebensversicherungen der freien Selbstvorsorge. Entfällt die «Eigenschaft» Ehegatte zufolge Scheidung, verliert der ge- schiedene Ehegatte des Vorsorgenehmers damit auch den antizipierten Vorsorgeschutz. Darauf ist zurückzukommen. 2. Gütergemeinschaft a. Güterrechtliche Zuordnung des Vorsorgever- mögens während des Güterstandes [Rz 49] Während bestehender Ehe stellt sich unter dem Wahl- güterstand der Gütergemeinschaft die Frage, ob das Vorsor- gevermögen der dritten Säule zum Gesamtgut der Ehegatten oder zum Eigengut eines der Ehegatten zu rechnen ist. Dabei ist – wie im Zusammenhang mit der Errungenschaftsbeteili- gung – davon auszugehen, dass Ansprüche aus der gebun- denen ebenso wie aus der freien Selbstvorsorge güterrecht- lich zu beachten sind. Während für das «Banksparen» der Säule 3a der Nominalwert der Forderung massgeblich ist, muss bei gemischten Lebensversicherungen der Rückkaufs- wert berücksichtigt werden.76 [Rz 50] Wird eine allgemeine Gütergemeinschaft verein- bart, so bildet die Vorsorge Teil des Gesamtgutes, handelt es sich doch dabei offenkundig nicht um Eigengut im Sinne von Art. 225 Abs. 2 ZGB. Im Unterschied zum ordentlichen Güter- stand wird damit auch jenes Vorsorgevermögen der Gemein- schaft zugeordnet und bei Tod eines Ehegatten (grundsätz- lich) hälftig geteilt (Art. 241 Abs. 1 ZGB), das vor Eheschluss erworben wurde und daher in der Errungenschaftsbeteili- gung Eigengut nach Art. 198 Ziff. 2 ZGB bilden würde. Die güterrechtliche Teilung der Vorsorge kann somit durch Be- gründung einer Gütergemeinschaft erweitert werden. [Rz 51] Ähnliches gilt in der Regel für die Errungenschafts- gemeinschaft, die gemäss Art. 223 Abs. 1 ZGB das Gesamt- gut auf diejenigen Vermögenswerte beschränkt, welche unter dem ordentlichen Güterstand Errungenschaft im Sinne von Art. 197 ZGB bilden. Wie dargelegt, ist die Vorsorge grund- sätzlich aus Errungenschaft aufzubauen und gilt insofern das Surrogationsprinzip77. Vereinbaren die Ehegatten eine Aus- schlussgemeinschaft im Sinne von Art. 224 Abs. 1 ZGB, so ist anhand des Ehevertrages zu prüfen, ob die Vorsorge 75 Art. 2 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 BVV 3; siehe allerdings zur erbrechtlichen Be- rücksichtigung von Leistungen aus der Säule 3a Aebi-Müller, successio, 22 ff. 76 Dazu vorne, III. C. 2 c S. 21 f. 77 Vorne, III. B. 2 S. 15 ff. dem Gesamtgut zugehören soll oder nicht. Im Zweifelsfall ist allerdings von Gesamtgut auszugehen (Art. 226 ZGB). b. Berücksichtigung der Vorsorge bei Auflösung des Güterstandes durch Scheidung [Rz 52] Im vorliegenden Zusammenhang von grösserer Be- deutung als die Zuordnung während bestehender Ehe ist die güterrechtliche Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft bei deren Auflösung durch Scheidung. Mit Blick auf den Zeit- punkt der Auflösung ist, wie beim ordentlichen Güterstand, der Zeitpunkt der Klageeinreichung massgeblich (Art. 236 Abs. 2 ZGB). Dieser Zeitpunkt entscheidet über die Zusam- mensetzung des Gesamtgutes (Art. 236 Abs. 3 ZGB), wes- halb später anfallendes Vermögen nicht mehr dem Gesamt- gut, sondern dem Eigengut der Ehegatten zuzuordnen ist. [Rz 53] Ebenfalls wie unter dem ordentlichen Güterstand ist für die Bewertung des Vermögens der Zeitpunkt der Ausein- andersetzung massgeblich (Art. 240 ZGB), weshalb hier um- fassend auf das bisher Gesagte verwiesen werden kann.78 Der Anwendungsbereich von Art. 237 ZGB entspricht dabei jenem von Art. 207 Abs. 2 ZGB. Für die dritte Säule der Vor- sorge ist diese Bestimmung daher ohne Belang. [Rz 54] Von gewisser Bedeutung ist demgegenüber Art. 242 ZGB, wonach im Scheidungsfall jeder Ehegatte vom Gesamt- gut zurücknimmt, was unter der Errungenschaftsbeteiligung sein Eigengut wäre. Damit sind nachträglich die Zuordnungs- kriterien der Errungenschaftsbeteiligung massgeblich.79 Wur- den Vermögenswerte, die nach Art. 197 ZGB Errungenschaft bilden würden, ehevertraglich vom Gesamtgut ausgeschlos- sen, so verbleiben sie allerdings dem betreffenden Eigengut. Insofern kann Art. 242 ZGB auch zu einer beschränkten Er- rungenschaftsgemeinschaft führen.80 c. Eintritt der gesetzlichen/gerichtlichen Güter- trennung [Rz 55] Zu beachten bleibt, dass die Gütergemeinschaft bereits vor Einreichung der Scheidungsklage durch Eintritt der gesetzlichen oder gerichtlichen Gütertrennung aufgelöst werden kann. Auch in diesem Fall gelangt Art. 242 Abs. 1 ZGB zur Anwendung. Weil die Ehegatten nunmehr unter dem Güterstand der Gütertrennung leben, fliesst das neu gebil- dete Vorsorgevermögen nicht mehr, wie zwischen den Ehe- gatten ursprünglich vereinbart, in das Gesamtgut, sondern verbleibt dem ungeteilt dem jeweiligen Vorsorgenehmer. Die Gütergemeinschaft kann dem wirtschaftlich schwächeren Ehegatten daher nicht nur Vorteile bringen, sondern ihm un- ter Umständen – verglichen mit dem ordentlichen Güterstand – auch empfindlich schaden. 78 Siehe vorne, III. C. 1 b S. 20. 79 Dazu vorne, III. B. 2 S. 17 ff. 80 ZGB-Hausheer/Aebi-Müller, N 1 zu Art. 242. 11 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 E. Abtretung von Vorsorgeguthaben der Säule 3a [Rz 56] Gemäss Art. 4 Abs. 3 BVV 3 können im Zusam- menhang mit einer güterrechtlichen Auseinandersetzungen Ansprüche auf Altersleistungen dem Ehegatten des Vorsor- genehmers abgetreten werden, wenn der Güterstand nicht durch Tod aufgelöst wird. Dadurch wird möglichen Liquidi- tätsproblemen im Zusammenhang mit güterrechtlichen Aus- gleichsansprüchen vorgebeugt. Die abgetretenen Werte müssen allerdings der Vorsorge erhalten bleiben, d.h. sie müssen entweder an eine Einrichtung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 BVV 3 oder an eine Einrichtung der beruflichen Vor- sorge überwiesen werden. Im Zusammenhang mit dem (we- niger häufigen) «Versicherungssparen» kann es von Vorteil sein, die Versicherung nicht aufzulösen, sondern den Versi- cherungsschutz in zwei geteilten Policen weiterzuführen.81 IV. Säule 3a und 3b als Teil der Vorsorge A. Zusammenhänge zwischen Vorsorgeaus- gleich und Güterrecht 1. Die Idee des Vorsorgeausgleichs nach Art. 122 ZGB [Rz 57] Nach dem Konzept des scheidungsrechtlichen Vor- sorgeausgleichs haben die Ehegatten Anspruch auf die hälftige Teilung der durch beide Ehegatten während der Ehe erworbenen berufliche Vorsorge. Der Vorsorgeausgleich ist voraussetzungslos geschuldet und insbesondere nicht ver- schuldensabhängig.82 Der Ausgleich der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge fördert die wirtschaftliche Selbstän- digkeit des vorsorgeschwächeren Ehegatten nach der Schei- dung und kann deshalb Voraussetzung für die Anwendbar- keit des Prinzip des «clean break» bilden. Gleichzeitig schafft der Vorsorgeausgleich – obgleich das Rechtsinstitut nicht auf Ein- oder Zuverdienerehen beschränkt ist – einen Ausgleich für vorsorgerechtliche Nachteile, die sich aus der Aufgaben- teilung in der Ehe ergeben.83 Seine Funktion gleicht damit der Vorschlagsbeteiligung im ehelichen Güterrecht. Im Er- gebnis führt der Vorsorgeausgleich bei langdauernder, jung geschlossener Ehe praktisch zu einer vorsorgerechtlichen Gleichstellung beider Ehegatten auf den Scheidungszeit- punkt hin. Ähnliches gilt in der ersten Säule der Vorsorge dank dem «Ehegattensplitting» der AHV.84 81 Baumann/Lauterburg, N 100 Vorbem. zu Art. 122-124. 82 Siehe u.a. BGE 133 III 401 (403), E. 3.1. 83 Zusammenfassend zum Ganzen Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz 10.53 ff. 84 Art. 29quinquies Abs. 3, Art. 29sexies Abs. 3 und Art. 29septies Abs. 6 AHVG. 2. Aufteilung der freiwilligen Selbstvorsorge [Rz 58] Wie dargelegt, greifen die Art. 122 ff. ZGB zwar für den freiwillig in der beruflichen Vorsorge versicherten Selbständi- gerwerbenden, nicht aber für die freiwillige Selbstvorsorge im Rahmen der Säule 3a. Insofern verweist der Gesetzgeber auf die Bestimmungen des ehelichen Güterrechts. Unter dem ordentlichen Güterstand führt die güterrechtliche Auseinan- dersetzung tatsächlich zu einem ähnlichen Ergebnis wie die vorsorgerechtlichen Bestimmungen des Scheidungsrechts, indem die während der Ehe erworbenen Vorsorgeguthaben als Errungenschaftsvermögen hälftig geteilt werden.85 Be- sondere Bedeutung kommt diesem güterrechtlichen Aus- gleich dann zu, wenn – namentlich bei Selbständigerwerben- den – auf den Aufbau einer beruflichen Vorsorge zu Gunsten einer (entsprechend umfangreichen) ausschliesslich privaten Vorsorge verzichtet wurde. Wie bereits erwähnt, kann die gebundene Selbstvorsorge im Scheidungsfall nach Art. 4 Abs. 3 BVV 3 unter den Ehegatten aufgeteilt werden. Im Zu- sammenhang mit freien Lebensversicherungen, die mit dem Rückkaufswert in der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen sind, sind dagegen Liquiditätsprobleme denkbar. Die noch nicht fällige, gemischte Lebensversiche- rung kann allerdings nach Art. 90 Abs. 2 VVG nach Ablauf von drei Jahren zurückgekauft werden. Insofern lassen sich befriedigende, wenn auch nicht immer wirtschaftlich opti- male Lösungen auch im Zusammenhang mit der freiwilligen Selbstvorsorge finden. [Rz 59] Nach dem Gesagten gleicht unter dem ordentlichen Güterstand die Aufteilung der freiwilligen 3. Säule dem Vor- sorgeausgleich der zweiten Säule nach Art. 122 ff. ZGB. Folgende Unterschiede zwischen der güterrechtlichen Aufteilung einerseits und dem Vorsorgeausgleich ande- rerseits sind indessen von Bedeutung: Die Erträge des Eigenguts, namentlich des in die • Ehe eingebrachten Vorsorgevermögens, fallen in die Errungenschaft und sind folglich mit dem anderen Ehegatten zu teilen. Dem Vorsorgenehmer bleibt somit nur der Nominalwert seines Vorsorgegutha- bens als Eigengut erhalten, während im Zusammen- hang mit der beruflichen Vorsorge die bei Eheschluss vorhandene Austrittsleistung bekanntlich aufgezinst wird. Anders verhält es sich nur, wenn die Ehegatten durch Ehevertrag vereinbart haben, dass die Erträge aus dem Eigengut – und damit auch die Zinsen auf dem Vorsorgevermögen – nicht in die Errungenschaft fallen (Art. 199 Abs. 2 ZGB). Ein weiterer, wesentlicher Unterschied zwischen • der güterrechtlichen Lösung bei der Selbstvorsorge und dem Vorsorgeausgleich bei der beruflichen Vorsoge besteht mit Blick auf die massgeblichen Zeitpunkte. Während für die berufliche Vorsorge der 85 Siehe vorne, III. C. 1 a S. 19 f. 12 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 Zeitpunkt des Scheidungsurteils ausschlaggebend ist,86 wird die güterrechtliche Auseinandersetzung, wie dargelegt, auf den Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage zurückbezogen und ist nur das zu diesem Zeitpunkt vorhandene Vorsorgevermögen zu teilen (Art. 204 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 207 Abs. 1 ZGB).87 Oft erfolgt die Auflösung des Güterstandes sogar schon im Zusammenhang mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts. Bei längerer Verfah- rens- bzw. Trennungsdauer kann dieser Unterschied wirtschaftlich durchaus ins Gewicht fallen. B. Fehlender güterrechtlicher Ausgleich; Säulen 3a/3b und Vorsorgeunterhalt 1. Problemstellung [Rz 60] Wie soeben dargelegt, erfolgt unter dem ordentlichen Güterstand ein relativ weitgehender Ausgleich der während der Ehe geäufneten Vorsorgeguthaben. Unterstehen die Ehe- gatten dagegen dem Güterstand der Gütertrennung – entwe- der als Wahlgüterstand oder im Anschluss an die Auflösung einer Gütergemeinschaft von Gesetzes wegen oder durch den Richter – so entfällt die wechselseitige Beteiligung am Vorschlag. Das Vorsorgevermögen verbleibt nach der Schei- dung ungeteilt beim Vorsorgenehmer. Mit der Scheidung ent- fällt auch die künftige gemeinsame Nutzung des Vermögens für die Vorsorgebedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft. Im Folgenden ist daher zu prüfen, wie der wirtschaftlich schwä- chere (geschiedene) Ehegatte vor dem vollständigen Verlust der Vorsorgeanwartschaft geschützt werden kann. 2. Möglicher Ausgleich über nachehelichen Unterhalt a. Unterscheidung zwischen lebensprägender und nicht lebensprägender Ehe [Rz 61] Das Bundesgericht und ein weiter Teil der Lehre unterscheiden im Zusammenhang mit nachehelichen Un- terhaltsansprüchen zwischen der lebensprägenden und der nicht lebensprägenden Ehe. Dazu exemplarisch zwei Urteilsauszüge: «Die Ehe darf nicht einem jederzeit kündbaren Vertrag • gleichgesetzt werden, nach dessen Auflösung die Ehegatten nur so zu stellen wären, wie wenn die Ehe niemals bestanden hätte. Eine langdauernde, kinder- reiche oder aus andern Gründen sog. lebensprä- gende Ehe kann Vertrauen schaffen, das nach der Scheidung nicht enttäuscht werden darf und einen grundsätzlichen Anspruch darauf gibt, die während 86 Art. 122 Abs. 1 ZGB spricht von der «Ehedauer»; vgl. dazu u.a. BGE 133 III 401 (403 f.), E. 3.2; BGer, 4. Februar 2008 (5A_623/2007), E. 5.3. 87 Vorne, III. C. 1 a S. 19 f. der Ehe zuletzt gelebte Lebenshaltung fortzuführen.»88 Es liegt gewissermassen ein «Scheidungsschaden» vor.89 «Bei der • nicht lebensprägenden Ehe besteht dagegen kein objektiv schutzwürdiges Vertrauen auf Fortführung der ehelichen Lebenshaltung; es ist infolgedessen grundsätzlich am vorehelichen Stand anzuknüpfen […]. Der ansprechende Ehegatte ist so zu stellen, wie wenn die Ehe nicht geschlossen worden wäre […]. Das bedeutet, dass bei der nicht lebensprä- genden Ehe ausnahmsweise ein «Eheschaden» zu vergüten ist […] der gewissermassen dem «negativen Interesse» entspricht.»90 Anders formuliert, lässt sich hier – anders als bei der lebensprägenden Ehe – von einem «Eheschaden» sprechen.91 b. Vertrauensschutz bei lebensprägender Ehe auch hinsichtlich der Vorsorge [Rz 62] Mit Blick auf die von den Ehegatten aufgebaute Al- tersvorsorge bedeutet das soeben Gesagte, dass bei einer lebensprägenden Ehe auch das Vertrauen des wirtschaftlich schwächeren Ehegatten zu schützen ist, bei Eintritt eines Vor- sorgefalls vom für diesen Zweck geäufneten Vermögen (des anderen Ehegatten) im Rahmen des einträchtigen Zusam- menwirkens in der Ehe profitieren zu können. Zwar ist jeder Ehegatte im Sinne des Prinzips des «clean break» gehalten, nach der Ehe seinen Unterhalt soweit möglich aus eigenen Mitteln zu bestreiten. Kann nach einer lebensprägenden Ehe, die Anspruch auf Fortführung der ehelichen Lebenshaltung gibt, ein Ehegatte diesen «gebührenden Unterhalt» nicht aus eigenen Mitteln erreichen, so sieht das Gesetz nacheheliche Unterhaltsansprüche vor (Art. 125 ZGB). Im vorliegenden Zu- sammenhang können diese nicht detailliert diskutiert werden. Wesentlich ist aber, dass die angemessene Vorsorge als Teil des nachehelichen Unterhalts bildet (Art. 125 Abs. 1 ZGB). Vorliegend sollen drei in der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung behandelte Konstellationen vorgestellt werden: aa. Ausgleich über nachehelichen Unterhalt bei aus- schliesslich privater Vorsorge und Gütertrennung [Rz 63] Im Sachverhalt, der BGE 129 III 257 zugrunde lag, hatten die Ehegatten Gütertrennung vereinbart. Der Ehe- mann verfügte als Selbständigerwerbender im Immobilien- bereich über «des revenus très élevés et bénéficie d'une situation financière extrêmement aisée.» So betrug sein Jahres-Nettoeinkommen vor der Scheidung rund CHF 1.8 Mio. Demgegenüber erzielte die Ehefrau mit einer Teilzeit- anstellung als Architektin nur ein moderates Einkommen. 88 Urteil 5C.308/2005 vom 12. April 2006, E. 2.2, Hervorhebung hinzugefügt. 89 Vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz 10.72. 90 Urteil 5C.244/2006 vom 13. April 2007, E. 2.4.8, Hervorhebungen hinzugefügt. 91 Vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz 10.75 f. 13 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 Beide Ehegatten hatten nur bescheidene Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge. Im Scheidungsverfahren verlangte die Ehefrau einen Ausgleich für den Verlust von Vorsorgeleis- tungen. Das Bundesgericht verweist zunächst auf Art. 163 ZGB, wonach während der Ehe beide Ehegatten nach ihren Kräften zum gemeinsamen Unterhalt beitragen, wozu auch der Aufbau einer angemessenen Vorsorge gehört. Diese Vorsorge umfasst (neben der 1. und 2. Säule) die gesam- te Selbstvorsorge in den Formen der Säule 3a und 3b (E. 3.1). Im Folgenden bestätigt das Bundesgericht, dass die Art. 122 ff. sich nur auf die berufliche Vorsorge beziehen, während die Teilung der dritten Säule dem Güterrecht unter- liegt (E. 3.2). Dies führt in Konstellationen wie der vorliegen- den – mangelhafte berufliche Vorsorge, Gütertrennung – zu empfindlichen Vorsorgelücken bei jenem Ehegatten, der kei- ne angemessene Vorsorge aufbauen konnte (E. 3.3). Aller- dings umfasst der nacheheliche Unterhalt nach Art. 125 ZGB auch die Altersvorsorge (E. 3.4). Obschon diese Bestimmung nur die Verhältnisse nach der Scheidung betrifft, spricht nach Auffassung des Bundesgerichts nichts dagegen, durch ei- nen entsprechenden Beitrag Vorsorgelücken zu schliessen, die sich aus einer fehlenden Teilung der privaten Vorsorge des wirtschaftlich stärkeren Ehegatten ergeben (E. 3.5). Um die Ehegatten endgültig wirtschaftlich auseinanderzusetzen drängte es sich im vorliegenden Fall sodann auf, der noch relativ jungen Ehefrau eine Kapitalabfindung i.S.v. Art. 126 Abs. 2 ZGB zuzusprechen. [Rz 64] Ähnliches gilt auch dann, wenn der Unterhaltsberech- tigte bereits im Pensionierungsalter ist. So hat das Bundes- gericht in BGE 129 III 7 der geschiedenen Ehefrau eines Arz- tes, der ausschliesslich über eine Selbstvorsorge verfügte, eine entsprechende Rente zugesprochen. bb. Ausgleich bei bewusstem Verzicht auf den Aufbau einer Altersvorsorge mit Blick auf Anwart- schaften? [Rz 65] Etwas anders gelagert war die Sachlage in Urteil 5C.123/2006 vom 29. März 2007. Zwar hätte hier der Ehe- mann durchaus über die Mittel verfügt, um eine ausreichende Altersvorsorge aufzubauen. Dennoch wurden während der Ehe keine entsprechenden Mittel beiseite gelegt. Die kanto- nale Vorinstanz verwies auf die beiden Entscheide BGE 129 III 7 und 129 III 257: Weil der Ehemann mit Blick auf Art. 163 ZGB verpflichtet gewesen wäre, als Teil des angemessenen Unterhalts Rückstellungen für die Vorsorge zu bilden, beste- he kein Grund, ihn anders zu behandeln als die in diesen Urteilen betroffenen Vorsorgenehmer. Der an die geschiede- ne Ehefrau zu leistende Ausgleich berechnete das Kantons- gericht aufgrund des hypothetischen Vorsorgeguthabens, das während der Ehe hätte aufgebaut werden sollen. Dieser Argumentation hält das Bundesgericht entgegen, dass ein nicht vorhandenes Vorsorgevermögen nicht geteilt werden kann. Da sich die Ehegatten darauf geeinigt hatten, mit Blick auf das ererbte Vermögen des Ehemannes und die Erban- wartschaft der Ehefrau keine eigene Vorsorge aufzubauen, binde diese Vereinbarung die Ehegatten auch nachehelich (E. 8.3). Offen bleibt, ob das Bundesgericht ebenso entschie- den hätte, wenn Erbschaften bzw. Erbanwartschaften nur auf einer Seite vorhanden gewesen wären: Darf sich diesfalls der andere Ehegatte in einer «lebensprägenden Ehe» dar- auf verlassen, dereinst werde genügend Vermögen für eine wohlhabende Lebensführung im Alter vorhanden sein? cc. Vorsorgeunterhalt als Ausgleich von vorsorge- rechtlichen Nachteilen, die nach Auflösung der Ehe eintreten [Rz 66] Während sich die bisher angeführten Urteile mit dem Ausgleich von vorsorgerechtlichen Nachteilen befassten, die während der Ehedauer entstanden sind, betrifft BGE 135 III 158 die Frage, wie mit der Sachlage umzugehen ist, dass ein Ehegatte wegen fortbestehender Kinderbetreuungspflichten auch nach der Ehe nur ungenügend an seine Altersvorsor- ge beitragen kann. Die entsprechenden Lücken entstehen diesfalls erst nach dem Scheidungszeitpunkt. Dessen unge- achtet handelt es sich nach Auffassung des Bundesgerichts um Nachteile, welche im Rahmen von Art. 125 ZGB ausge- glichen werden können. Der sogenannte Vorsorgeunterhalt i.S.v. Art. 125 Abs. 1 ZGB «betrifft den Ausgleich allfälliger künftiger nachehelicher Einbussen, wenn ein Ehegatte we- gen Kinderbetreuungspflichten in den Jahren nach der Schei- dung keiner oder […] nur einer beschränkten Erwerbstätigkeit wird nachgehen und deshalb auch nicht die vollen Beiträge in die eigene Altersvorsorge wird einbezahlen können [..]» (E. 4.1). Ausgangspunkt ist auch in dieser Sachlage die Le- benshaltung, auf deren Fortführung der unterhaltsberechtig- te Ehegatte Anspruch hat. Die konkrete Berechnungsweise des Bundesgerichts soll hier nicht wiedergegeben werden.92 Im vorliegenden Kontext ist einzig zu ergänzen, dass solche nachehelichen Einbussen u.U. auch die Selbstvorsorge be- treffen können, wenn die angemessene Lebenshaltung im konkreten Fall mit der ersten und zweiten Säule nicht zu er- reichen ist. c. Bei nicht lebensprägender Ehe [Rz 67] War die Ehe dagegen nicht lebensprägend, bedeutet dies, dass kein Ehegatte auf deren Fortbestand vertrauen und sich mit Blick auf die künftige Vorsorge abgesichert fühlen durfte. Obschon entsprechende Bundesgerichtsentscheide zur freiwilligen Vorsorge soweit ersichtlich fehlen, ist es denk- bar, dass der nach einer nicht lebensprägenden Ehe abzu- geltende «Eheschaden»93 auch vorsorgerechtliche Nachteile umfasst. So etwa, wenn ein Ehegatte nach Eheschluss seine selbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben hat und deshalb während den (wenigen) Ehejahren die private Vorsorge nicht weiter geäufnet hat. Allenfalls liegt zusätzlich ein unterhalts- 92 Vgl. dazu u.a. Hausheer, Urteilsanmerkung, 131 ff. 93 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz 10.75 f. 14 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 rechtlich ausgleichungspflichtiger Karriereschaden94 vor, der auch die freiwillige Altersvorsorge mitumfassen kann. d. Vergleich mit Vorsorgeausgleich nach Art. 122 ff. ZGB [Rz 68] Nach dem Gesagten kann selbst dann, wenn kein güterrechtlicher Ausgleich der freiwilligen Selbstvorsorge er- folgt, eine gewisse Teilung des Vorsorgevermögens über den nachehelichen Unterhalt erreicht werden. Vergleicht man diese Lösung mit den für die berufliche Vorsorge vorgese- henen Teilungsregeln, so ist die Gläubigerin des Unterhalts- anspruchs aber im Nachteil. Ein Unterhaltsanspruch nach Art. 125 ZGB ist nämlich nur dann und soweit geschuldet, als der Ansprecher nicht in der Lage ist, den gebührenden Unterhalt aus eigenen Kräften sicherzustellen. Dabei werden nicht nur das vorhandene Vermögen und tatsächlich erzielte Erwerbseinkünfte berücksichtigt, sondern es kann allenfalls auch ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet werden. Das während der Ehe erwirtschaftete Vorsorgevermögen wird damit grundsätzlich nicht einfach halbiert, vielmehr ist im Einzelfall auf die Vorsorgebedürfnisse des unterhaltsbe- rechtigten Ehegatten abzustellen. C. Begünstigungsklauseln und Scheidung [Rz 69] Abschliessend soll kurz auf die Frage eingegangen werden, was mit Begünstigungen der freiwilligen Selbst- vorsorge im Scheidungsfall geschieht und inwiefern darauf rechtsgeschäftlich eingewirkt werden kann.95 1. Begünstigtenordnung in der gebundenen Selbst- vorsorge (3a) [Rz 70] Wie dargelegt, bedingt die steuerbegünstigte Säule 3a das Einhalten der Bestimmungen der BVV 3, wozu auch die Begünstigtenordnung zählt.96 Mit der Scheidung verliert der (Ex-)Ehegatte des Vorsorgenehmers seine privilegierte Begünstigtenstellung. Auch rechtsgeschäftlich ist nach der Scheidung eine Wiederherstellung dieser Rechtsstellung nicht zulässig, handelt es sich doch bei Art. 2 BVV 3 um eine zwingende Vorgabe, ohne deren Einhaltung keine Steuerpri- vilegierung möglich ist. Die Scheidung stellt auch keinen Vor- sorgefall dar und berechtigt daher auch nicht zur Auflösung der gebundenen Selbstvorsorge. Dies selbst dann nicht, wenn die gewählte Vorsorgeform sich für den Vorsorgeneh- mer selber aufgrund der geänderten familiären Ausgangslage nunmehr als unvorteilhaft erweisen sollte. Spielraum besteht einzig insofern, als gemäss Art. 4 Abs. 3 BVV 3 eine Abtre- tung des Vorsorgeguthabens im Zusammenhang mit einer 94 Vgl. u.a. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz 10.75. 95 Grundlegend zu Gestaltungsmöglichkeiten von Eheverträgen und Schei- dungskonventionen Widmer, 419 ff. 96 Insofern kann daher nicht auf das Versicherungsvertragsgesetz (Art. 76 ff. VVG) abgestellt werden; VVG-Küng, N 18 zu Art. 76. güterrechtlichen Auseinandersetzung zulässig ist. Auch in dieser Sachlage wird das Vorsorgevermögen allerdings nicht zu freiem Vermögen, vielmehr ist es wiederum in eine Ein- richtung der beruflichen oder der gebundenen Selbstvorsor- ge einzubringen. 2. Begünstigung im Zusammenhang mit freien Versi- cherungen [Rz 71] Im Zusammenhang mit freien Versicherungen (3b) ist der Vorsorgenehmer frei, ob er einen Begünstigten bezeich- nen will oder nicht. Bezeichnet er nach Art. 76 VVG einen Begünstigten, so ist dieses Rechtsgeschäft in der Regel wi- derruflich (Art. 77 Abs. 1 VVG). Eine unwiderrufliche Begüns- tigung liegt nur vor, «wenn der Versicherungsnehmer in der Police auf den Widerruf unterschriftlich verzichtet und die Po- lice dem Begünstigten übergeben hat» (Art. 77 Abs. 2 VVG). Diesfalls scheidet der Rückkaufswert der Versicherung aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers aus. Im hier inte- ressierenden Zusammenhang wird eine unwiderrufliche Be- günstigung allerdings nur selten anzutreffen sein, soll doch während intakter Ehe die Vorsorge beiden Ehegatten, somit auch dem Versicherungsnehmer selber dienen. [Rz 72] Hat der Versicherungsnehmer seinen Ehegatten als Begünstigten eingesetzt, aber nicht endgültig auf den Wider- ruf verzichtet, so entfällt mit der Scheidung die «Eigenschaft» als Ehegatte i.S.v. Art. 83 Abs. 2 VVG.97 Die Begünstigung entfällt damit grundsätzlich.98 Das VVG lässt es aber zu, dass ein geschiedener Ehegatte als Begünstigter eingesetzt wird. Die genannte Vorschrift ist insofern – jedenfalls nach h.L. – nur als Auslegungsregel zu verstehen.99 Im Hinblick auf bzw. im Zusammenhang mit einer Scheidung kann daher eine Begünstigung des geschiedenen Ehegatten durchaus erfolgen.100 Dies wird dann allerdings auch bei einer erst im Scheidungszeitpunkt vereinbarten Begünstigung in der Form der unwiderruflichen Begünstigung geschehen müssen, be- steht doch andernfalls das Risiko, dass der Versicherungs- nehmer die Begünstigung einseitig widerruft. V. Zusammenfassung [Rz 73] Das Gesagte lässt sich in wenigen Stichworten wie folgt zusammenfassen: Die freiwillige Selbstvorsorge wird im Scheidungsfall • 97 Izzo, 122 f. 98 Baddeley, Assurance-vie, 528; nach Dall'O-Bernardini, 102, gilt dies auch dann, wenn der Ehegatte nicht als solcher, sondern namentlich bezeichnet wurde. 99 Vgl. BGE 122 III 308 (313) E. 2.b.dd. 100 VVG-Küng, N 27 zu Art. 76, vertritt die Ansicht, dass der Verischerungs- nehmer mit Scheidungsurteil dazu verpflichtet werden kann, die Begüns- tigung aus einer bestehenden Lebensversicherung, die er auf sein Leben abgeschlossen hat, zugunsten seiner geschiedenen Frau oder seiner Kin- der zu ändern. 15 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 nicht nach den Regeln der beruflichen Vorsorge (Art. 122 ff. ZGB) abgewickelt, sondern nach Güter- recht. Dies trifft auch für die gebundene Selbstvor- sorge (Säule 3a) zu. Lebensversicherungen mit Rückkaufswert (gemischte • Versicherungen mit Sparkomponente) sind in die güterrechtliche Auseinandersetzung auch dann einzubeziehen, wenn der Versicherungsfall noch nicht eingetreten ist. Massgeblich ist diesfalls der Rückkaufswert der Versicherung. Banksparverträge der Säule 3a sind güterrechtlich • wie freies Vermögen zu behandeln. Der Aufbau einer angemessenen Vorsorge ist • Bestandteil des Unterhalts und erfolgt daher unter dem ordentlichen Güterstand regelmässig aus Errun- genschaftsvermögen. Entsprechend dem Surrogati- onsprinzip bilden die der Vorsorge zuzurechnenden Vermögenswerte Errungenschaft der Ehegatten. Bei der Bewertung des Vorsorgevermögens (insbe-• sondere bei der gebundenen Selbstvorsorge) ist der latenten Steuerlast Rechnung zu tragen. Bestand und Bewertung des Vorsorgevermögens richten sich nach den ordentlichen Regeln (Art. 211 und 214 ZGB), wobei im Zusammenhang mit weiteren Einzahlungen nach Auflösung des Güterstandes Vorsicht geboten ist. Unter dem ordentlichen Güterstand führt die • Vorschlagsteilung zu einem Ausgleich unter den Ehegatten betreffend während des Güterstandes erwirtschaftetes Vorsorgevermögen. Dieser Ausgleich kann im Ergebnis vom Vorsorgeausgleich, wie er in Art. 122 ff. ZGB für die 2. Säule vorgesehen ist, deutlich abweichen. Kann (zufolge Gütertrennung) das geäufnete Vorsor-• gevermögen nicht güterrechtlich geteilt werden, drängt sich unter Umständen ein Ausgleich über nacheheli- chen Unterhalt (ggf. in Form einer Kapitalabfindung) auf. Insofern erfolgt aber nicht eine schematische Aufteilung des Vorsorgevermögens, was im Ergebnis den unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten schlechter stellt als im Zusammenhang mit einem güterrechtlichen Ausgleich oder der Teilung der 2. Säule nach Art. 122 ff. ZGB. Die versicherungsrechtliche Begünstigung des • Ehegatten entfällt mit der Scheidung. Bei der gebun- denen Selbstvorsorge lässt sich rechtsgeschäftlich an der Begünstigtenordnung nichts ändern. Dagegen kann bei freien Lebensversicherungen auch ein geschiedener Ehegatte als Begünstigter eingesetzt werden. Literaturverzeichnis Abt DAniel/Weibel thomAs (Hrsg.), Praxiskommentar Erbrecht: Nachlassplanung, Nachlassentwicklung, Willensvollstre- ckung, Prozessführung, Basel 2007. (zit. 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