699 Abs. 2 OR auslaufe.17 Eine analoge Anwendung von BGE 148 III 69 (Ablauf der Amtsdauer von [...] von Art. 699 Abs. 2 OR – analog zu derjenigen des Verwaltungs­ rats32 – abläuft. Zudem hatte das

relevanten Tatbe- ständen zu analysieren, das strafprozessuale Instrumentarium – auch im internationalen

Revolution beschreibt. Ein banales Beispiel mag das illustrieren: Das Stockwerkeigentum war damals

Regina E. Aebi-Müller Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht Der Beitrag fasst die wichtigsten Entwicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Familienrecht im Kalenderjahr 2021 zusammen (mass- geblich ist das Datum der Veröffentlichung im Internet). Einmal mehr ist das Ziel, den am Familienrecht interessierten Praktiker:innen einen raschen Über- blick über die aktuelle bundesgerichtliche Praxis zu bieten. Berücksichtigt wurden alle in der amtlichen Sammlung der Bundesgerichtsentscheide publi- zierten bzw. zur Publikation vorgesehenen Urteile sowie ausgewählte im Inter- net zugängliche Entscheide. Beitragsart: Kommentierte Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Familienrecht, Eherecht, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 ISSN 1424-7410, jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 https://jusletter.weblaw.ch Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 Inhaltsübersicht 1. Eheungültigkeit zufolge Urteilsunfähigkeit 2. Güterrecht 2.1. Gewinnvortrag der Eigenguts-Aktiengesellschaft als Errungenschaft 2.2. Massgeblicher Bewertungszeitpunkt 2.3. Güterrecht: Dispositionsmaxime im Berufungsverfahren 3. Familienrechtlicher Unterhalt 3.1. Vorbemerkung 3.2. «Lebensprägung» der Ehe und nachehelicher Unterhaltsanspruch 3.2.1. Grundsatz: Bedeutung und Feststellung der Lebensprägung 3.2.2. Lebensprägung bei Kurzehe mit vor der Eheschliessung geborenem Einzel- kind 3.2.3. Lebensprägung der Ehe zufolge vorehelichem Konkubinat? 3.2.4. Exemplarisch zum Vorgehen bei nachehelichem Unterhalt 3.3. Eigenversorgung: Zumutbarkeit der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit 3.3.1. Grundsatz: Zumutbarkeit der Eigenversorgung 3.3.2. Exemplarisch zur Unzumutbarkeit der Eigenversorgung nach langjähriger Rollenteilung 3.4. Methodik der Unterhaltsberechnung 3.4.1. Grundsatz: Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung 3.4.2. Zum Begriff des familienrechtlichen Existenzminimums 3.4.3. Zur Berücksichtigung der Steuerlast beim Kindesunterhalt 3.4.4. Zur Überschussverteilung 3.4.5. Keine Teilung der Sparquote 3.5. Beweislast im Unterhaltsrecht 3.6. Hypothetisches Einkommen bei Betreuungspflichten gegenüber einem Kind aus einer anderen Beziehung 3.7. Untersuchungsmaxime im Kontext der Schulstufenregel 3.8. Zumutbarkeit der Anzehrung von Vermögen zur Deckung des Unterhalts 3.9. Festlegung von Kindesunterhalt bei unverheirateten Eltern 3.10. Vorsorglicher Unterhalt ohne selbständigen Unterhaltsprozess? 3.11. Rückwirkung bei Abänderung des Kindesunterhalts 3.12. Voraussetzungen des Volljährigenunterhalts 4. Entstehung des Kindesverhältnisses durch Adoption 4.1. Internationale Adoption eines Minderjährigen 4.2. Volljährigenadoption gegen den Willen der leiblichen Eltern 5. Obhut und Besuchsrecht 5.1. Alternierende Obhut 5.1.1. Vorbemerkungen 5.1.2. Begriff der alternierenden Obhut 5.1.3. Alternierende Obhut oder Besuchsrecht? 5.1.4. Erziehungsgutschriften bei alternierender Obhut 5.1.5. Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut 5.2. Besuchsrecht 5.2.1. Besuchsrecht der eingetragenen Partnerin? 5.2.2. Umfang des Besuchsrechts 5.2.3. Erzwungene Erinnerungskontakte bei fehlendem Besuchsrecht? 6. Familienrechtliche Verfahren: Einzelfragen 6.1. Psychiatrische Begutachtung der Mutter bei Kindeswohlgefährdung 6.2. Nichtanordnung der Kindesvertretung als Zwischenentscheid 6.3. Prozesskostenvorschuss keine Eintretensvoraussetzung 6.4. Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt 7. Erwachsenenschutzrecht 7.1. Vorsorgeauftrag: Nichtvalidierung bei innerfamiliären Spannungen 2 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 7.2. Vertretungsbeistandschaft; Vertretungsrecht der Ehefrau; Informationsanspruch der Kinder 7.3. Fürsorgerische Unterbringung: Sachverständigengutachten bei Beschwerde nach ärzt- licher Einweisung 7.4. Zwangsernährung bei Anorexie 1. Eheungültigkeit zufolge Urteilsunfähigkeit [1] Das Urteil 5A_597/2020 vom 7. Mai 2021 betrifft eine unbefristete Eheungültigkeit. Das sind bekanntlich vergleichsweise seltene Sachlagen1 und entsprechend ist der Entscheid, auch wenn er keine rechtsdogmatischen Streitfragen erörtert, doch erwähnenswert. [2] Die fragliche Eheschliessung hatte zwischen einem Mann mit Jahrgang 1929 und seiner aus Indien stammenden Haushälterin/Pflegerin mit Jahrgang 1957 stattgefunden. Zum Zeitpunkt der Ziviltrauung im Jahr 2015 bestand für den Ehemann bereits eine Vertretungsbeistandschaft mit Einschränkung der Handlungsfähigkeit und Vermögensverwaltung. Im Zusammenhang mit der Errichtung eines Testaments zugunsten der späteren Ehefrau war bereits im Jahr 2014 ei- ne Alzheimererkrankung diagnostiziert worden. Nur wenige Tage nach der Trauung teilte der Hausarzt der Erwachsenenschutzbehörde mit, er vermute, dass die Eheschliessung nicht dem freien Willen des Ehemannes entspreche, dass dessen Schwäche ausgenutzt worden sei und eine Scheinehe vorliege. Daraufhin wurde für den Ehemann mittels superprovisorischer Massnahmen eine umfassende Beistandschaft errichtet. Ein medizinisches Gutachten, das rund einen Monat nach der Eheschliessung erstellt wurde, zeichnete das klinische Bild einer mittleren bis schweren kognitiven Beeinträchtigung. Die Tochter des Ehemannes erhob daraufhin eine Ungültigkeitskla- ge. Das im Rahmen des Gerichtsverfahrens eingeholte Sachverständigengutachten hielt fest, der Ehemann sei bei der Eheschliessung nicht in der Lage gewesen, die Natur und Bedeutung der Ehe zu erfassen oder die Pflichten, die sich daraus ergeben würden. Er habe auch seither seine Urteilsfähigkeit nicht wieder erlangt. [3] Die erste Instanz wies die Ungültigkeitsklage dennoch ab, hingegen wurde sie zweitinstanz- lich gutgeheissen, weil der Eheungültigkeitsgrund von Art. 105 Ziff. 2 ZGB vorliege. Die Ehe- frau erhob gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen, unterlag allerdings damit. Das Bundesgericht weist zunächst die Kritik an den eingeholten Gutachten zurück2 und befasst sich anschliessend mit dem für die Eheschliessung erforderlichen Mass der Urteilsfähigkeit. Da auf- grund der neurodegenerativen Erkrankung ein dauerhafter Zustand der Urteilsunfähigkeit (ohne die Möglichkeit von «luciden Intervallen») vorlag, war der Entscheid der Vorinstanz nicht zu be- anstanden. 1 Siehe allerdings auch hinten, Rz. 113, wo die fehlende Urteilsfähigkeit bei der Eheschliessung nicht zu einem Un- gültigkeitsverfahren führte, aber zum Entfallen der Vertretungsberechtigung der Ehefrau nach Art. 374 ZGB. 2 Urteil des Bundesgerichts 5A_597/2020 vom 7. Mai 2021 E. 4. 3 https://links.weblaw.ch/de/5A_597/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_597/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 2. Güterrecht 2.1. Gewinnvortrag der Eigenguts-Aktiengesellschaft als Errungenschaft [4] Im Urteil 5A_91/2021 vom 10. November 2021 geht es im Rahmen einer güterrechtlichen Auseinandersetzung um die rechtliche Einordnung des Gewinnvortrags einer Aktiengesellschaft des Ehemannes. Es ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass zurückbehaltene Gewinne einer Eigenguts-Aktiengesellschaft eine Investition der Errungenschaft in das Eigengut i.S.v. Art. 209 Abs. 3 ZGB darstellen.3 Dies gilt allerdings nur dann, wenn es sich dabei tatsächlich um einen an sich ausschüttbaren, thesaurierten Gewinn handelt, d.h. um Vermögenswerte, die für den Betrieb der Gesellschaft nicht nötig sind. [5] Diejenige Partei, die eine Investition der Errungenschaft behauptet (und gestützt darauf einen grösseren Vorschlagsbeteiligungsanteil verlangt), trägt nach Art. 8 ZGB die Beweislast dafür, dass es sich um einen thesaurierten Gewinn und nicht um Reserven handelt, die das Gedeihen des Unternehmens dauerhaft sicherstellen sollen.4 Bekanntlich wird die Frage nach der Beweis- last indessen hinfällig, wenn das Gericht einen Sachverhalt als erstellt betrachtet hat. Vorliegend waren die kantonalen Richter beweiswürdigend davon ausgegangen, dass es sich bei den strit- tigen Beträgen um für den Fortbestand des Unternehmens nicht notwendige Gewinnvorträge handelte, womit die Ehefrau (auch) vor Bundesgericht obsiegte. 2.2. Massgeblicher Bewertungszeitpunkt [6] Im Güterrecht sind bekanntlich verschiedene Zeitpunkte auseinanderzuhalten: Der Bestand der zu teilenden Errungenschaft wird mit der Auflösung des Güterstandes gemäss Art. 204 i.V.m. Art. 207 Abs. 1 ZGB fixiert. Für die Bewertung der Vermögensgegenstände, die der Er- rungenschaft zugehören, ist hingegen gemäss Art. 214 Abs. 1 ZGB der Zeitpunkt der güterrecht- lichen Auseinandersetzung entscheidend; falls diese durch das Gericht erfolgt, ist folglich der Tag der Urteilsfällung massgeblich. Eine abweichende Einigung der Parteien betreffend den Be- wertungszeitpunkt ist jedoch nach Lehre und Rechtsprechung zulässig. [7] Im Sachverhalt, der dem Urteil 5A_1048/2019 vom 30. Juni 2021 zugrunde lag, erfolgte die Auflösung des Güterstandes durch Anordnung der Gütertrennung im Rahmen eines Ehe- schutzverfahrens im Jahr 2010. Die güterrechtliche Auseinandersetzung wurde indes nicht im Eheschutzverfahren vorgenommen, sondern erfolgte erst im Kontext des Scheidungsverfahrens, wobei das erstinstanzliche Scheidungsurteil im Oktober 2018 und das zweitinstanzliche Urteil im November 2019 erging. Strittig war vor diesem Hintergrund die Bewertung eines Aktien- depots des Beschwerdeführers. Dieses hatte sich im Wert stark entwickelt, was erklärt, dass der Beschwerdeführer vor den kantonalen Instanzen auf eine schon ältere Steuererklärung abstel- len wollte (Wert per 31. Dezember 2010 = Fr. 773’120). Die Beschwerdegegnerin hatte hingegen anlässlich der Hauptverhandlung vor erster Instanz eine zu diesem Zeitpunkt acht Tage alte Auf- stellung von Börsenkursen eingereicht, die einen erheblich höheren Wert auswiesen (Wert Mitte Oktober 2018 = Fr. 1’353’478). Beide kantonalen Instanzen hatten auf diesen höheren Wert ab- gestellt. 3 Urteil des Bundesgerichts 5A_91/2021 vom 10. November 2021 E. 4.1.2. 4 a.a.O., E. 4.1.2. 4 https://links.weblaw.ch/de/5A_91/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1048/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_91/2021 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [8] Vor Bundesgericht änderte der Beschwerdeführer seine Strategie und machte nunmehr gel- tend, die kantonalen Instanzen hätten auf den Wert exakt am Urteilstag abstellen müssen – zu diesem Zeitpunkt hatte der Wert des Depots bereits wieder rund Fr. 130’000 weniger betragen als gemäss der erwähnten Aufstellung, die die Beschwerdegegnerin eingereicht hatte. [9] Das Bundesgericht rekapituliert zunächst die massgeblichen Grundsätze zu den massgeb- lichen Zeitpunkten.5 Zudem hält es fest, dass die zweite kantonale Instanz mit Recht auf das Datum des erstinstanzlichen Entscheids abgestellt habe. Anders hätte nur bei einem reformato- rischen Entscheid vorgegangen werden müssen; diesfalls wäre das Datum des zweitinstanzlichen Urteils massgeblich gewesen.6 [10] Vor diesem Hintergrund war zu klären, ob die Aktienkurse börsenkotierter Gesellschaften als offenkundig (gerichtsnotorisch) zu gelten haben. Würde dies nämlich zutreffen, so hätte be- reits die erste Instanz – ohne konkretes Vorbringen des Beschwerdeführers – darauf abstellen müssen. Zur aufgeworfenen Frage fehlt bislang ein Bundesgerichtsentscheid, in der Lehre wird darauf kaum eingegangen. Nach welchen Grundsätzen sich das Vorhandensein oder Fehlen von «Offenkundigkeit» beurteilt, ist mit Blick auf die Entscheide, die das Bundesgericht im Folgen- den resümiert7, nicht leicht zu erkennen. Fest steht, dass in der Vergangenheit liegende Aktien- kurse börsenkotierter Unternehmen leicht im Internet aufgefunden werden können, indessen ist nicht jede im Internet auffindbare Information auch gerichtsnotorisch. Offenkundig ist hingegen, dass die Aktienkurse – sogar innerhalb eines Tages – starken Schwankungen unterworfen sein können. Den Aktienkursen fehlt sodann – anders als etwa vom Bundesamt für Statistik erhobe- nen Zahlen – «ein offizieller Anstrich».8 Jedenfalls, so die Erkenntnis aus Lausanne, «lässt es sich nicht rechtfertigen, Börsenkurse den offenkundigen Tatsachen zuzuordnen.»9 [11] Da der Beschwerdeführer vor der ersten Instanz keine Behauptungen zum Wert des Aktien- depots zu einem dem Urteilszeitpunkt wenigstens nahen Zeitpunkt aufgestellt, sondern sich auf den Steuerwert im Jahr 2010 berufen hatte, durfte das erstinstanzliche Gericht auf die Aufstel- lung der Beschwerdegegnerin abstellen. Daran ändert nichts, dass der darin enthaltene Bewer- tungszeitpunkt wenige Tage vor dem Urteil lag.10 2.3. Güterrecht: Dispositionsmaxime im Berufungsverfahren [12] Die im Güterrecht anwendbare Dispositionsmaxime «besagt, dass das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen darf, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Ge- genpartei anerkannt hat», wie das Bundesgericht im Urteil 5A_88/2020 vom 11. Februar 2021 rekapituliert. Damit ziehen die Parteien «mit ihren Rechtsbegehren die Grenzen (. . . ), innerhalb deren sich das Gericht mit seiner rechtlichen Beurteilung bewegen darf».11 Dies gilt nicht nur für das erstinstanzliche, sondern auch für das Berufungsverfahren. 5 Urteil des Bundesgerichts 5A_1048/2019 vom 30. Juni 2021 E. 3.2. 6 a.a.O., E. 3.4. 7 a.a.O., E. 3.6.3–3.6.4. 8 a.a.O., E. 3.6.6. 9 a.a.O., E. 3.6.6. 10 a.a.O., E. 3.7. 11 Urteil des Bundesgerichts 5A_88/2020 vom 11. Februar 2021 E. 8.3. 5 https://links.weblaw.ch/de/5A_88/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_1048/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_88/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [13] Im konkreten Fall hatte die Ehefrau im Berufungsverfahren aus Güterrecht Fr. 117’000 gefor- dert, der Ehemann hatte in der Berufungsantwort einen Betrag von Fr. 85’000 anerkannt, in der Duplik dann allerdings verlangt, die Berufung der Ehefrau sei abzuweisen und die Beteiligungs- forderung von Fr. 50’000 gemäss erstinstanzlichem Urteil zu belassen. Nun kann allerdings die Disposition über den Verfahrensgegenstand nicht widerrufen werden.12 Entsprechend war der Ehemann auf seinem Zugeständnis zu behaften. Die Berufungsinstanz hätte der Ehefrau somit mindestens den mit der Berufungsantwort zugestandenen güterrechtlichen Betrag zusprechen müssen. Da sie dies nicht getan hatte, war die Beschwerde in Zivilsachen (in diesem Punkt) gut- zuheissen. 3. Familienrechtlicher Unterhalt 3.1. Vorbemerkung [14] Das Bundesgericht hat im November 2020 und Februar 2021 in insgesamt fünf amtlich pu- blizierten Entscheidungen den familienrechtlichen Unterhalt massgeblich neu gestaltet. Diese Urteile wurden im Jusletter bereits zusammenfassend dargestellt, darauf kann vorliegend ver- wiesen werden.13 Nachfolgend werden die neuen Leitentscheide daher nur in wenigen Worten zusammengefasst und um die jüngsten Urteile ergänzt. 3.2. «Lebensprägung» der Ehe und nachehelicher Unterhaltsanspruch 3.2.1. Grundsatz: Bedeutung und Feststellung der Lebensprägung [15] Mit Bezug auf den nachehelichen Unterhalt i.S.v. Art. 125 ZGB hatte nach der bisheri- gen Rechtsprechung des Bundesgericht die «Lebensprägung» der Ehe eine eigentliche Triage- funktion. Wurde die Lebensprägung bejaht, war das Vertrauen der Ehegatten in den während der Ehe gelebten Standard grundsätzlich (und soweit angesichts der Mehrkosten zweier Haus- halte finanzierbar) zu schützen. Hingegen gab es bei Auflösung der nicht lebensprägenden Ehe keinen Vertrauensschutz, vielmehr war es den geschiedenen Ehegatten diesfalls zumutbar, am vorehelichen Standard anzuknüpfen. Die Abgrenzung der beiden Sachlagen erfolgte in der Praxis unter Zuhilfenahme von Vermutungen: Hatte das Paar gemeinsame Kinder oder hatte das eheli- che Zusammenleben mehr als 10 Jahre gedauert, wurde die Lebensprägung vermutet; umgekehrt war vermutungsweise von einer nicht lebensprägenden Ehe auszugehen, wenn die kinderlose Ehe weniger als fünf Jahre gedauert hatte. [16] BGE 147 III 249 (= Urteil 5A_907/2018 vom 3. November 2020) weicht sowohl das Prinzip wie auch die Vermutungen auf. Allerdings ist dazu festzuhalten, dass der zu beurteilende Sach- verhalt – eine knapp 10-jährige, kinderlose Ehe, während der die Ehegatten berufsbedingt nur kurzzeitig zusammengelebt hatten und eine eigentliche Rollenteilung nicht ersichtlich war – zu 12 a.a.O., E. 8.4. 13 Aebi-Müller, Familienrechtlicher Unterhalt in der neusten Rechtsprechung, in: Jusletter 3. Mai 2021; siehe ferner die Übersicht von Bähler, Unterhaltsrecht – Streiflichter auf die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts, in du- bio 4_21, S. 6 ff.; Mordasini/Stoll, Die Praxisänderungen im (nach-)ehelichen Unterhaltsrecht auf dem Prüfstand, FamPra.ch 2021, S. 527 ff. 6 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-249&q=%22147+iii+249%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_907/2018 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2021/1065/familienrechtlicher-_c01b12e2c3.html Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 aussergewöhnlich ist, um daraus direkt die Konsequenzen der neuen Rechtsprechung zu erken- nen. Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung wird zeigen, wie das Bundesgericht mit der Lebensprägung – die immerhin auch in neueren Urteilen als Begriff verwendet wird – künftig umgehen will; dazu die folgenden ersten «Trendmeldungen». 3.2.2. Lebensprägung bei Kurzehe mit vor der Eheschliessung geborenem Einzelkind [17] ImUrteil 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021 ging es um eine Ehe, bei der das einzige gemeinsame Kind einen Monat vor der Eheschliessung zur Welt gekommen war, anschliessend hatte das Zu- sammenleben nur zwei Jahre gedauert. Wie schon die Vorinstanzen bejahte das Bundesgericht die Lebensprägung, hatte doch die Ehefrau das Arbeitspensum gerade wegen der Kinderbetreuung reduziert.14 3.2.3. Lebensprägung der Ehe zufolge vorehelichem Konkubinat? [18] Das Urteil 5A_93/2019 vom 13. September 2021 betrifft ein Ehepaar, das 2008 geheiratet hatte und kinderlos geblieben war. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts erfolgte 2013. Strittig war im anschliessenden Scheidungsverfahren die Lebensprägung der Ehe. Interessan- terweise nimmt das Bundesgericht in diesem Entscheid nicht nur Bezug auf seine neuste (dazu Rz. 16), sondern auch auf die frühere Rechtsprechung zur Bedeutung der Lebensprägung der Ehe. Es hält mit anderen Worten die Unterscheidung zwischen der lebensprägenden Ehe, die Vertrau- ensschutz verdient, und der nicht lebensprägenden Ehe, die keinen konkreten und nachhaltigen Einfluss auf die Lebensumstände der Ehegatten gehabt hat, weiterhin aufrecht.15 [19] Im konkreten Fall war das kantonale Urteil noch vor der Rechtsprechungsänderung ergan- gen, weshalb es zum vornherein nicht daran gemessen werden durfte. Auch unter der neuen Rechtsprechung von Bedeutung sind indessen die bundesgerichtlichen Erwägungen dazu, unter welchen Umständen ein voreheliches Konkubinat bei der Klärung der Lebensprägung von Be- deutung sein kann. Es geht dabei nicht darum, die Dauer des vorehelichen Zusammenlebens zur Ehedauer hinzuzurechnen. Vielmehr kann selbst ein stabiles Konkubinat, das die Kriterien des Bundesgerichts16 erfüllt, nur in eng begrenzten und qualifizierten Ausnahmefällen bei der Fest- setzung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs berücksichtigt werden.17 Dabei ist zwingend, dass das voreheliche Zusammenleben das Leben der späteren Ehegatten dauerhaft so stark ge- prägt hat, dass die Eheschliessung sich als Bestätigung der bereits übernommenen Verantwor- tung und des bestehenden Vertrauens darstellt. Dies kann zutreffen, wenn ein Partner auf die Selbstverwirklichung ausserhalb des Haushalts verzichtet hat, um sich in den Dienst des ande- ren zu stellen und dessen wirtschaftliche Entfaltung entscheidend zu fördern oder gar erst zu ermöglichen, etwa weil er sich um die Kinder des Partners oder um die gemeinsamen Kinder kümmert.18 14 Urteil des Bundesgerichts 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4.3., mit Verweis auf die bisherige Rechtsprechung zur Lebensprägung. 15 Urteil des Bundesgerichts 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 3.1. 16 Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft; exemplarisch (allerdings zum Sozialrecht) und m.w.H. BGE 145 I 108 E. 4.4.6. 17 Urteil des Bundesgerichts 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 5.2. 18 a.a.O., E. 5.2. 7 https://links.weblaw.ch/de/5A_665/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_93/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_665/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_93/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-I-108&q=%22145+i+108%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_93/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 3.2.4. Exemplarisch zum Vorgehen bei nachehelichem Unterhalt [20] Eine schöne Zusammenfassung zum Vorgehen betreffend nachehelichen Unterhalt findet sich im Urteil 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021: «Bei einer lebensprägenden Ehe (. . . ) ist der Un- terhaltsanspruch in drei Schritten zu prüfen: Vorab ist der gebührende Unterhalt zu bestimmen, wofür die massgebenden Lebensverhältnisse der Parteien festzustellen sind. Der gebührende Un- terhalt bemisst sich an dem in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard. Auf dessen Fort- führung haben bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch; gleichzeitig bildet der betreffende Standard aber auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts. Verunmöglichen scheidungsbe- dingte Mehrkosten es, den früheren Lebensstandard aufrechtzuerhalten, so hat der Unterhalts- gläubiger Anrecht auf die gleiche Lebenshaltung wie der Unterhaltsschuldner. Sodann ist zu prü- fen, inwiefern die Ehegatten diesen Unterhalt je selbst finanzieren können. Der Vorrang der Ei- genversorgung ergibt sich direkt aus demWortlaut von Art. 125 Abs. 1 ZGB. Ist sie einem Ehegat- ten vorübergehend oder dauerhaft nicht möglich bzw. zumutbar, sodass er auf Unterhaltsleistun- gen des anderen angewiesen ist, muss in einem dritten Schritt dessen Leistungsfähigkeit ermittelt und ein angemessener Unterhaltsbeitrag festgesetzt werden; dieser beruht auf dem Prinzip der nachehelichen Solidarität (. . . ).»19 [21] Der Entscheid zeigt exemplarisch, dass die neue Rechtsprechung doch in vielerlei Hinsicht an die bisherige Praxis anknüpft. Indessen ist im Folgenden doch noch auf wesentliche Änderun- gen hinzuweisen, die künftig zu berücksichtigen sind. 3.3. Eigenversorgung: Zumutbarkeit der Wiederaufnahme einer Erwerbs- tätigkeit 3.3.1. Grundsatz: Zumutbarkeit der Eigenversorgung [22] Selbst wenn die Ehe lebensprägend war, sodass als «Zielgrösse» der während des Zusam- menlebens gelebte Standard dienen kann, hat dies nicht automatisch einen Unterhaltsanspruch zur Folge. Vielmehr ist zu klären, inwieweit jedem Ehegatten eine Eigenversorgung, insbesondere durch Ausdehnung oder Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit, zuzumuten ist. Wie BGE 147 III 308 (= Urteil 5A_104/2018) festhält, gilt nämlich neu der Grundsatz, dass eine Erwerbstätigkeit, die tatsächlich möglich ist, auch zumutbar ist. Damit fällt insbesondere die 45-Jahre-Regel, die schon einige Zeit nicht nur in der Lehre, sondern auch in der Rechtsprechung ins Wanken gekommen war. Ausnahmen von der Zumutbarkeit sind indessen immer noch denk- bar. Auch hierzu sind nachfolgend neuste Urteile anzuführen. 3.3.2. Exemplarisch zur Unzumutbarkeit der Eigenversorgung nach langjähriger Rollenteilung [23] Eine Unzumutbarkeit der Eigenversorgung (trotz an sich vorhandener Erwerbsmöglichkeit) kann, wie das Bundesgericht bereits in BGE 147 III 308 festgehalten hat, «beispielsweise bei einem nahe am Pensionsalter stehenden Ehegatten» angenommen werden, ferner ist allenfalls die «Aufnahme nicht standesgemässer Erwerbsarbeiten» unzumutbar, «wo die Ehe aufgrund ver- 19 Urteil des Bundesgerichts 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.1. 8 https://links.weblaw.ch/de/5A_496/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-308&q=%22147+iii+308%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_104/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-308&q=%22147+iii+308%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_496/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 schiedener Faktoren das Leben eines Ehegatten in entscheidender Weise geprägt hat, indem er auf die (Weiter-)Verfolgung einer eigenen Karriere verzichtet, sich stattdessen aufgrund eines gemeinsamen Entschlusses dem Haushalt und der Erziehung der Kinder gewidmet und dem an- deren Ehegatten während Jahrzehnten den Rücken freigehalten hat, sodass dieser sich ungeteilt dem beruflichen Fortkommen und der damit verbundenen Steigerung seines Einkommens wid- men konnte und sich mit diesem ohne Weiteres auch zwei Haushalte finanzieren lassen».20 [24] Ein aktuelles Beispiel dazu ist das Urteil 5A_747/2020 vom 29. Juni 2021. Die kantonalen Instanzen hatten es der geschiedenen Ehefrau, die sich nach der Heirat im Jahr 1992 nur noch der Familie (u.a. der Erziehung der mittlerweile volljährigen Töchter) gewidmet hatte und die bei der Trennung im Jahr 2010 48 Jahre alt gewesen war, nicht mehr zugemutet, sich wieder ins Erwerbs- leben einzugliedern. Die Ehegatten hatten in einigermassen wohlhabenden Verhältnissen gelebt, die Anwendung der einstufigen Methode (mit einem gebührenden Unterhalt der Ehefrau von monatlich über Fr. 17’000) war nicht bestritten und wurde auch vom Bundesgericht akzeptiert. «Aufhorchen» lässt aber, so das Bundesgericht, dass die Vorinstanz «die Zumutbarkeit einer für möglich befundenen Tätigkeit als Hilfskraft mit bescheidenen Verdienstaussichten» verneint.21 Denn, so liest man weiter, «allein der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin während der Ehe bzw. während des Zusammenlebens in wohlhabenden Verhältnissen lebte und einen kostspieli- gen Lebensstil pflegte, schliesst nicht aus, ihr auch eine Erwerbstätigkeit zuzumuten, mit der sich gemessen an der bisherigen privilegierten Lebenshaltung nur wenig Geld verdienen lässt.» Daran ändert auch Art. 125 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB nichts: «Diese Norm hat nicht zum Zweck, Ehegatten in begüterten Verhältnissen bei grundsätzlich gegebener Erwerbsmöglichkeit aus Statusgründen a priori davor zu bewahren, auch mit einer allenfalls wenig einträglichen und mit ihrem sozialen Prestige kaum vereinbar erscheinenden Erwerbsarbeit zu ihrer nachehelichen Eigenversorgung beizutragen. Sie schützt unter dem Blickwinkel der Zumutbarkeit vielmehr diejenigen Ehegat- ten, die aufgrund einer vom Paar getroffenen Entscheidung ihre berufliche Laufbahn aufgaben, sich Haushalt und Kindererziehung widmeten und den andern Ehegatten in seiner beruflichen Entwicklung auf diese Weise unterstützten».22 Trotz der in dieser Hinsicht nicht hinreichend deutlichen Begründung des Urteils der Vorinstanz schützt das Bundesgericht das Ergebnis mit dem Hinweis darauf, dass die Ehefrau sich während der Ehe ausschliesslich der Familie gewid- met habe und dem Beschwerdeführer im Haushalt, Haus und Garten «den Rücken freihielt».23 Entscheidend war mit anderen Worten nicht das soziale Prestige als solches, sondern die lang- jährige Rollenteilung – verbunden mit dem Umstand, dass das Einkommen des Ehemannes die Finanzierung zweier Haushalte ohne Weiteres zuliess.24 20 BGE 147 III 308 E. 5.6. 21 Urteil des Bundesgerichts 5A_747/2020 vom 29. Juni 2021, E. 4.2.4. 22 a.a.O., E. 4.2.4. 23 a.a.O., E. 4.2.4. 24 a.a.O., E. 4.2.3. 9 https://links.weblaw.ch/de/5A_747/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-308&q=%22147+iii+308%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_747/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 3.4. Methodik der Unterhaltsberechnung 3.4.1. Grundsatz: Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung [25] Wie das Bundesgericht gleich in mehreren Entscheidungen festgehalten hat, ist für alle familienrechtlichen Unterhaltsberechnungen künftig ausschliesslich die Methode der Existenz- minimumberechnung mit Überschussverteilung zulässig.25 [26] Ausnahmen im Sinne der einstufig-konkreten Bemessung sind zwar nicht ganz ausgeschlos- sen, sollen aber nur für aussergewöhnlich günstige Verhältnisse in Betracht kommen – zudem ist im Unterhaltsentscheid zwingend zu begründen, weshalb von der zweistufigenMethode abge- wichen wird.26 Soweit ersichtlich fehlen aus dem Jahr 2021 neuere Bundesgerichts- entscheide, in denen die Methode eingehend diskutiert wurde. Bei denjenigen Urteilen, die in kantonaler Instanz noch nach der einstufig-konkreten Methode entschieden worden waren, war zum Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Urteils die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts ent- weder noch nicht publiziert worden oder aber die Parteien hatten die Anwendung der einstufigen Methode nicht kritisiert und waren daher darauf zu behaften. 3.4.2. Zum Begriff des familienrechtlichen Existenzminimums [27] Wie das Bundesgericht ausführt, ist das familienrechtliche Existenzminimum keine fixe Grösse, sondern vom vorhandenen bzw. hypothetischen Einkommen abhängig.27 [28] Ausgangspunkt sind (ausnahmslos!) die Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrecht- lichen Existenzminimums. Für jedes Familienmitglied sind daher Grundbetrag, Wohnkostenan- teil, KK-Prämien, besondere Gesundheitskosten, Berufskosten, Schulkosten und allfällige Fremd- betreuungskosten zu berechnen. [29] Wenn die finanziellen Mittel es zulassen, erfolgt eine Erweiterung um Steuern, Kommuni- kations- und Versicherungspauschale, unumgängliche Weiterbildungskosten, etwas höhere Wohnkosten, Kosten zur Ausübung des Besuchsrechts und allenfalls angemessene Schulden- tilgung. [30] Bei gehobenen Verhältnissen können überobligatorische KK und allenfalls private Vorsor- geaufwendungen von Selbständigerwerbenden berücksichtigt werden. [31] Darüber hinsaus sind fixe Zuschläge zum Bedarf (etwa in Form einer Erhöhung des Grund- betrages um 20%) unzulässig. Ebenso verpönt sind andere, konkrete Erweiterungen durch Be- rücksichtigung von Reisen, Hobbys usw. Vielmehr sind sämtliche nicht im familienrechtlichen Existenzminimum enthaltenen Lebenshaltungskosten aus dem Überschuss zu finanzieren. Die Hinzurechnung von besonderen Auslagen ausserhalb des familienrechtlichen Existenzminimums führt zu einem in der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts verpönten «Methodenmix».28 25 BGE 147 III 265 zum Kindesunterhalt; BGE 147 III 301 zum ehelichen Unterhalt; BGE 147 III 293 zum nachehelichen Unterhalt. 26 BGE 147 III 293 E. 4.5. 27 Dazu und zum Folgenden u.a. BGE 147 III 265 E. 7.2. 28 Dazu BGE 147 III 265 E. 7.2.; ferner das Urteil des Bundesgerichts 5A_365/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 5.4. 10 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-301&q=%22147+iii+301%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-293&q=%22147+iii+293%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-293&q=%22147+iii+293%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_365/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 3.4.3. Zur Berücksichtigung der Steuerlast beim Kindesunterhalt [32] Bereits in BGE 147 III 265 hielt das Bundesgericht fest, als Bedarfsposten des Kindes sei im familienrechtlichen Existenzminimum ein Steueranteil zu berücksichtigen.29 Offen liess das Bundesgericht im genannten Entscheid, wie dieser Steueranteil zu ermitteln ist. Da in der Litera- tur (mindestens) drei unterschiedliche Berechnungsarten kursieren, ist es zu begrüssen, dass mit BGE 147 III 457 (= Urteil 5A_816/2019 vom 25. Juni 2021) diesbezüglich Klarheit geschaffen wird. [33] Zur Berechnung des Steueranteils des Kindes sind die Steuern, die beim unterhaltsemp- fangenden Elternteil insgesamt anfallen, proportional nach den Einkünften dieses Elternteils einerseits und des Kindes andererseits aufzuteilen. Als Einkünfte des Kindes sind dabei insbe- sondere der Barunterhaltsbeitrag, Familienzulagen, Sozialversicherungsleistungen und ähnliche für den Kindesunterhalt bestimmte Leistungen zu berücksichtigen, ebenso allfällige Erträge aus dem Kindesvermögen. Unberücksichtigt bleiben hingegen das Erwerbseinkommen des Kindes (vgl. Art. 3 Abs. 3 letzter Satz StHG) sowie der Betreuungsunterhalt; letzterer ist wirtschaftlich für den betreuenden Elternteil gedacht und daher diesem als Einkommen zuzurechnen. Machen die so berechneten Einkünfte des Kindes beispielsweise 20% des steuerbaren Haushaltseinkom- mens aus, so sind 20% der anfallenden Steuern beim Bedarf des Kindes einzusetzen.30 [34] Wie das Bundesgericht selber festhält, ist keine der in der Literatur vorgeschlagenen Berech- nungsarten perfekt. Auch die soeben beschriebene, vom Bundesgericht nun favorisierteMethodik krankt an verschiedenen Schwächen. Zu bedenken ist insbesondere, dass dann, wenn wie so- eben beschrieben vorgegangen wird, der dem Kind zugesprochene Barunterhalt teilweise für die Steuern verwendet werden muss. Es muss daher unbedingt iterativ vorgegangen werden, denn die Steuern sollen nicht aus dem Überschussanteil bezahlt werden, sondern bilden bereits Teil des familienrechtlichen Existenzminimus. Eine lesenswerte und weiterführende Urteilsbespre- chung mit Rechenbeispielen ist zu finden bei: Tanja Ivanovic, Der Steueranteil im Barunterhalt des Kindes, in: Jusletter 15. November 2021. 3.4.4. Zur Überschussverteilung [35] Das nach den vorgenannten Grundsätzen ermittelte familienrechtliche Existenzminimum ist, wie das Bundesgericht in seinen neusten Entscheiden festhält, dem zur Verfügung stehen- den (tatsächlichen bzw. zumutbaren/hypothetischen) Einkommen gegenüberzustellen. Dieses Vorgehen ist allerdings nicht wirklich praktikabel, weil schon für die Ermittlung des familien- rechtlichen Existenzminimums feststehen muss, ob die Verhältnisse knapp sind oder ob sie Er- weiterungen zulassen oder ob sogar wohlhabende Verhältnisse vorliegen. Es drängt sich daher auf, vor der eigentlichen Rechnung wenigstens überschlagsweise Einkommen und Bedarf zu ver- gleichen, damit erkennbar wird, ob mit einem erweiterten familienrechtlichen Existenzminimum oder gar mit einem Überschuss gerechnet werden darf. 29 BGE 147 III 265 E. 7.2. 30 BGE 147 III 457 E. 4.2.3.5. 11 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-457&q=%22147+iii+457%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_816/2019 https://links.weblaw.ch/de/StHG https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2021/1088/der-steueranteil-im-_2ffe58ee86.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2021/1088/der-steueranteil-im-_2ffe58ee86.html http://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-457&q=%22147+iii+457%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [36] Zeichnet sich eine Mangellage ab, können also mit dem Einkommen nicht alle Unterhalts- bedürfnisse befriedigt werden, ist zu klären, in welcher Rangfolge die Unterhaltsansprüche ste- hen.31 [37] Ergibt der Vergleich zwischen familienrechtlichem Existenzminimum und Einkommen ei- nen Überschuss, so ist dieser auf die Beteiligten nach grossen und kleinen Köpfen aufzutei- len, d.h. die Kinder erhalten einen halb so grossen Überschussanteil wie die Erwachsenen.32 Die Überschussverteilung darf aber nicht allzu schematisch angewandt werden. Abweichungen sind möglich, u.a. bei Kindern aus erzieherischen Gründen. Auch sonst sind im Kontext der Über- schussverteilung (und nur hier!) «sämtliche Besonderheiten des konkreten Falles wie Betreu- ungsverhältnisse, überobligatorische Arbeitsanstrengungen, spezielle Bedarfspositionen u.ä.m. zu berücksichtigen (. . . ).»33 Sämtliche Abweichungen von der Aufteilung nach grossen und klei- nen Köpfen sind begründungspflichtig.34 3.4.5. Keine Teilung der Sparquote [38] Mit Bezug auf den ehelichen und nachehelichen Unterhalt bildet der während der unge- trennten Ehe gelebte Standard einerseits die obere Grenze und andererseits – bei vorhandenen Mitteln und lebensprägender Ehe – gleichzeitig die «Zielgrösse» für den Verbrauchsunterhalt beider geschiedener Ehegatten. Bekanntlich ist eine Sparquote nicht zu teilen, dies gilt auch wei- terhin.35 Dabei gilt es Zweierlei zu beachten: [39] Erstens ist es denkbar (und wird relativ häufig zutreffen), dass die Sparquote, die für die Zeit des Zusammenlebens nachgewiesen ist, durch die Mehrkosten des Zweithaushalts aufgezehrt wird. Diesfalls kann an der zweistufigen Methode ohne Weiteres festgehalten werden. [40] Zweitens ist zu bedenken, dass im Kontext der Trennung nicht selten das Gesamteinkom- men durch die Ausdehnung oder Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit eines Ehegatten er- höht wird. Bei dieser Sachlage darf nicht das aktuelle Gesamteinkommen unbesehen dem ak- tuellen familienrechtlichen Existenzminimum gegenübergestellt und der Überschuss pauschal verteilt werden. Vielmehr ist eine zweite Rechnung zwingend.36 [41] Entsprechend muss die Unterhaltsberechnung «einer allfälligen Sparquote, den Mehrkos- ten der Trennung und dem zusätzlichen Einkommen dergestalt Rechnung tragen, dass beide geschiedenen Ehegatten möglichst den während ungetrennter Ehe gelebten Standard erreichen und gleichzeitig der Unterhaltsbeitrag nicht dazu führt, dass der Unterhaltsgläubiger nunmehr auf Kosten des Unterhaltsschuldners Ersparnisse bilden kann. Dies geschieht dergestalt, dass im Sinne einer Kontrollrechnung der Überschuss und die Überschussanteile während des Zu- sammenlebens ermittelt werden – auf einen grösseren Überschussanteil hat die Unterhaltsgläu- bigerin bzw. der Unterhaltsgläubiger keinen Anspruch. Hingegen darf nicht einfach das bisherige Einkommen (vor Wiederaufnahme bzw. Ausdehnung der Erwerbstätigkeit) für die Unterhaltsbe- 31 Dazu BGE 147 III 265 E. 7.3.; Aebi-Müller, Jusletter 3. Mai 2021 (Fn. 13), Rz. 46 ff. 32 So u.a. BGE 147 III 265 E. 7.3. 33 a.a.O., E. 7.3. 34 Exemplarisch Urteil des Bundesgerichts 5A_52/2021 vom 25. Oktober 2021 E. 7, wo eine pauschale «Deckelung» des Überschussanteils des Kindes durch das Bundesgericht aufgehoben wurde. 35 BGE 147 III 265 E. 7.3. 36 BGE 147 III 293 E. 4.4. 12 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_52/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-293&q=%22147+iii+293%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 rechnung verwendet und auf dieseWeise der gebührende Standard ermittelt werden. Andernfalls würden die Mehrkosten des zweiten Haushalts vernachlässigt und es würde als Zielgrösse gerade nicht die Lebenshaltung während des Zusammenlebens erreicht.»37 [42] Ein aktuelles Beispiel dazu findet sich im Urteil 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021: Der Be- schwerdeführer in dieser Sache hatte sich zu Recht darüber beklagt, «dass das Obergericht im Rahmen der Berechnung des Unterhaltsanspruchs vom Überschuss ausging, den die Parteien nach der Trennung erzielten, indem es das aktuelle Gesamteinkommen der Familie dem aktu- ellen Gesamtbedarf gegenüberstellte (. . . ). Soweit dieses Gesamteinkommen die zuletzt während des ehelichen Zusammenlebens erzielten Einkünfte übersteigt, widerspiegelt der daraus resultie- rende Überschuss nicht den zuletzt gemeinsam gelebten Standard, sondern die Verhältnisse nach der Trennung.»38 3.5. Beweislast im Unterhaltsrecht [43] Eine schöne Zusammenfassung der aktuellen Rechtsprechung zur Beweislast bei der Un- terhaltsberechnung nach Scheidung findet sich im Urteil 5A_1049/2019 vom 25. August 2021: «Nach Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein ei- ner behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Be- weislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (. . . ). Geht es um die (erstmalige) Festsetzung des Unterhalts, obliegt es demnach grundsätzlich der fordernden Partei zu beweisen, wie gross ihre wirtschaftliche Leis- tungskraft (Eigenversorgungskapazität) ist (. . . ). Namentlich trifft den Unterhaltsansprecher die Beweisführungslast, wenn er bestreitet, ein (strittiges) hypothetisches Einkommen tatsächlich er- zielen zu können (. . . ).»39 3.6. Hypothetisches Einkommen bei Betreuungspflichten gegenüber einem Kind aus einer anderen Beziehung [44] Zur Beantwortung der Frage, welches Erwerbspensum neben der Kinderbetreuung zumutbar ist, ist als Grundsatz auf die Schulstufenregel (BGE 144 III 481) abzustellen. Darauf kann sich die Mutter gegenüber den älteren Kindern jedoch nicht berufen, wenn in einer neuen Beziehung ein Kind geboren wird. Dies hält das Bundesgericht im Urteil 5A_549/2019 vom 18. März 2021 fest. [45] In casu ging es um die Abänderung von Kindesunterhaltsbeiträgen, die mittels Scheidungs- urteil im Jahr 2006 festgesetzt worden waren. Die betroffenen Kinder wurden darin unter die Obhut des Vaters gestellt, die Mutter wurde zu Kindesunterhalt verpflichtet. Im Jahr 2013 gebar die Mutter, die inzwischen in einer neuen Beziehung lebte, nochmals ein Kind. Vor diesem Hin- tergrund war strittig, ob der Unterhaltsentscheid zu Ungunsten der älteren Kinder abgeändert werden kann und welches (hypothetische) Erwerbseinkommen sich die Mutter anrechnen lassen 37 Aebi-Müller, Jusletter 3. Mai 2021 (Fn. 13), Rz. 34 (Hervorhebung hinzugefügt). 38 Urteil des Bundesgerichts 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.2. 39 Urteil des Bundesgerichts 5A_1049/2019 vom 25. August 2021, E. 4.4. 13 https://links.weblaw.ch/de/5A_496/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_1049/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-481&q=%22144+iii+481%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_549/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_496/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_1049/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 muss. Dass nicht die alte 10/16-Regel zur Anwendung gelangen kann, hatte das Bundesgericht bereits in einem ersten Rückweisungsentscheid betreffend dieselben Parteien entschieden.40 [46] Im neuen Urteil hält das Bundesgericht der Vorinstanz die in solchen Fällen massgeblichen Grundsätze vor Augen: Erstens gilt (auch in der vorliegenden Konstellation), dass der nicht ob- hutsberechtigte Elternteil (hier: die Mutter) den gesamten Barunterhalt zu tragen hat. «Zweitens besteht mit Bezug auf die Leistung von Kindesunterhalt eine besondere Anstrengungspflicht», sodass «eine vorhandene Arbeitskapazität voll auszuschöpfen ist (. . . ).»41 Was drittens die Zu- mutbarkeit der Erwerbstätigkeit angeht, wenn ein Kind aus einer neuen Beziehung zu betreuen ist, so darf sich die Mutter «während des ersten Lebensjahres der persönlichen Betreuung ei- nes Kindes aus der neuen Beziehung widmen, muss dann aber eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, um ihrer Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern aus der früheren Beziehung nachzu- kommen, welche nicht unter ihrer Obhut stehen. Ob es sich dabei um eine Vollzeitstelle handelt, hängt in erster Linie von den tatsächlichen Möglichkeiten ab (. . . ), aber auch von der Rechtsfrage, was im Einzelfall zumutbar ist.»42 Zu diesem letzteren Punkt, der an sich besonders interessieren würde, bleibt das Bundesgericht leider wenig konkret, vielmehr bleiben die kantonalen Instan- zen weitgehend auf ihr Ermessen verwiesen. Immerhin lässt das Bundesgericht durchblicken, dass auch nach Schuleintritt jedenfalls die Schulstufenregel (die bekanntlich eine Erwerbstätig- keit nur zu 50% bis zum Eintritt in die Oberstufe verlangen würde) nicht anwendbar ist, sondern bereits früher ein Pensum von 80% ins Auge gefasst werden kann, je nach konkreter Situation allenfalls gar ein Vollzeitpensum.43 3.7. Untersuchungsmaxime im Kontext der Schulstufenregel [47] Zur Beantwortung der Frage, ab wann und in welchem Pensum eine Erwerbstätigkeit ne- ben der Kinderbetreuung zumutbar ist, gilt bekanntlich seit BGE 144 III 481 die sog. Schul- stufenregel. Das Bundesgericht hat seither wiederholt festgehalten, dass diese Regel jedoch nicht unbesehen von den Umständen des Einzelfalls angewandt werden darf. Insbesondere ist unab- hängig von der Zumutbarkeit immer auch zu klären, ob ein entsprechendes Pensum tatsächlich geleistet werden kann. Angesichts des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes im Kindes- unterhaltsrecht muss das Gericht von Amtes wegen abklären, wie es sich damit verhält, und zwar unabhängig von den Anträgen der Parteien und unabhängig davon, ob die Parteien auf bestimm- te Sachumstände ausdrücklich Bezug nehmen oder nicht. Im Fall, der dem Urteil 5A_702/2020 vom 21. Mai 2021 zugrunde liegt, waren die Vorinstanzen diesen Pflichten nicht nachgekommen. Korrekterweise hätte angesichts der Kindergartenzeiten von 8.15 bis 11.45 Uhr und von 13.35 bis 15.05 Uhr abgeklärt werden müssen, ob eine 50%-Erwerbstätigkeit ohne kostenpflichtige Dritt- betreuungsangebote möglich ist; gegebenenfalls hätten Fremdbetreuungskosten in den Bedarf aufgenommen werden müssen.44 40 Urteil des Bundesgerichts 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018 E. 3. 41 Urteil des Bundesgerichts 5A_549/2019 vom 18. März 2021 E. 3.4. 42 a.a.O., E. 3.4. 43 a.a.O., E. 4.4. 44 Urteil des Bundesgerichts 5A_702/2020 vom 21. Mai 2021 E. 4.4. 14 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-481&q=%22144+iii+481%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_702/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_98/2016 https://links.weblaw.ch/de/5A_549/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_702/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 3.8. Zumutbarkeit der Anzehrung von Vermögen zur Deckung des Unter- halts [48] Wie das Bundesgericht schon mehrfach entschieden hat,45 ist der Unterhalt der Familie grundsätzlich aus dem laufenden Einkommen zu decken. Die Substanz des Vermögens kann ausnahmsweise dann angezehrt werden, wenn die Mittel zur Deckung aller Unterhaltsansprü- che nicht ausreichen. Dabei ist ein Einzelfallentscheid erforderlich, der sämtliche relevanten Umstände in Betracht zieht. Dazu gehören, wie das Bundesgericht in BGE 147 III 393 (= Urteil 5A_582/2018 vom 1. Juli 2021), seine bisherige Rechtsprechung zusammenfasst, «die Bedeutung des anzugreifenden Vermögens, die Funktion und Zusammensetzung desselben sowie das Aus- mass des Vermögensverzehrs, und zwar sowohl hinsichtlich des Umfangs als auch der Dauer (. . . ), aber auch das Verhalten, das zur Herabsetzung der Eigenversorgungskapazität geführt hat. (. . . ). Mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten ist es unzulässig, von einem Ehegatten zu verlangen, sein Vermögen anzugreifen, wenn dies nicht auch vom anderen verlangt wird, es sei denn, der andere habe kein Vermögen».46 Sodann ist «klassischerweise» ein Vermö- gensverzehr zumutbar, wenn die Ehegatten schon bisher ihre Lebenshaltung ganz oder teilweise aus ihrem Vermögen finanziert haben.47 [49] Mit Bezug auf die Art des Vermögens ist insbesondere die Liquidität von Bedeutung, in zweiter Linie spielt eine Rolle, ob es sich um Errungenschafts- oder Eigengutsvermögen handelt. Nur schwer liquidierbares und insbesondere in die Familienwohnung investiertes Vermögen ist «grundsätzlich nicht zu berücksichtigen».48 Für das Alter angespartes Vermögen hat gerade die Funktion, den Unterhalt der Ehegatten nach der Pensionierung sicherzustellen, daher darf es zu diesem Zweck verbraucht werden.49 Hingegen muss durch Erbanfall erworbenes Vermögen grundsätzlich unberücksichtigt bleiben.50 [50] Die weiteren Kriterien sind voneinander abhängig. Die Grösse des Vermögens hat einen Einfluss einerseits auf den zumutbaren Vermögensverzehr, steht aber auch in einem Zusammen- hang mit der Höhe des zu deckenden Unterhalts. Bei Vorliegen einerMankosituation, wenn also das betreibungsrechtliche Existenzminimum zu decken ist, kann selbst dann auf Ersparnisse ge- griffen werden, wenn diese «nicht besonders bedeutend» sind.51 Eine Mankosituation ist aber nicht immer Voraussetzung des Vermögensverzehrs: «Je nach Höhe des Vermögens kann dieses zur Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums» oder sogar zur Deckung des gebühren- den Unterhalts i.S. des zuletzt gelebten Standards herangezogen werden.52 Zu berücksichtigen ist dabei auch die voraussichtliche Dauer des Vermögensverzehrs: Je kürzer dieser nötig ist, umso höher kann der monatlich zu entnehmende Betrag bemessen werden. Ebenfalls ist es zulässig, einmalig auf das Vermögen zu greifen, um unbezahlt gebliebene Unterhaltsforderungen aus der Vergangenheit zu begleichen. 45 Exemplarisch BGE 138 III 289 E. 11.1.2. 46 BGE 147 III 393 E. 6.1.2. 47 a.a.O., E. 6.1.5. 48 a.a.O., E. 6.1.3. 49 a.a.O., E. 6.1.7. 50 a.a.O., E. 6.1.4. 51 a.a.O., E. 6.1.6, m.H. auf einen Entscheid, wo das Vermögen rund 1/4 Mio. betrug. 52 a.a.O., E. 6.1.6. 15 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-393&q=%22147+iii+393%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_582/2018 https://links.weblaw.ch/de/BGE-138-III-289 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-393&q=%22147+iii+393%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [51] Zur Berechnung der Höhe des zumutbaren Vermögensverzehrs gibt es keine allgemein- gültigen Vorgaben, mit Ausnahme der Ehegatten in vorgerücktem Alter, die sich in einer Man- kosituation befinden. Hier ist – in Anlehnung an das Ergänzungsleistungsrecht – der jährliche Verbrauch von einem Zehntel des Reinvermögens, das eine Freigrenze übersteigt, zumutbar.53 [52] Im konkreten Fall ging es um die Zumutbarkeit eines Vermögensverzehrs bei einem Vermö- gen in der Höhe von 4.2 Mio, das der Ehemann zum grössten Teil aus Erbanfall erworben hatte. Dieser ist grundsätzlich nicht zum Verbrauch bestimmt. Die Vorinstanz hatte nicht zureichend begründet, inwiefern eine Ausnahmesituation vorlag. Zudem hatte sie sich auf die Rechtspre- chung zum Vermögensverzehr bei Ehegatten im Pensionsalter mit einer analogen Anwendung des Ergänzungsleistungsrechts bezogen, obschon in casu die Ehegatten noch weit vom Pensions- alter entfernt waren. Die Beschwerde in Zivilsachen war daher gutzuheissen. 3.9. Festlegung von Kindesunterhalt bei unverheirateten Eltern [53] Das Urteil 5A_517/2020 vom 4. Oktober 2021 betrifft eine Vaterschaftsklage, in deren Kon- text Kindesunterhalt zugesprochen wurde. Es gibt dem Bundesgericht Gelegenheit zur Klärung bzw. Verdeutlichung verschiedener Rechtsfragen. [54] Das Kind war am 20. Juli 2016 zur Welt gekommen. Die Mutter hatte am 22. Dezember 2016 eine Vaterschaftsklage eingereicht und gleichentags mittels vorsorglicher Massnahmen Unterhalt seit der Geburt verlangt. Nachdem ein DNA-Gutachten die Vaterschaft des Beklagten mit einer geschätzten Wahrscheinlichkeit von über 99.999% bestätigt hatte, schlossen die Parteien einen Vergleich über die Unterhaltsbeiträge, der als Anordnung vorsorglicher Massnahmen ratifiziert wurde. [55] Am 20. März 2019 erfolgte die Vaterschaftsanerkennung. Am 6. November 2019 erging das Unterhaltsurteil, mit dem (rückwirkend auf die Geburt des Kindes) höhere Beiträge zugespro- chen wurden als in der erwähnten Vereinbarung vorgesehen, und zwar auch über den Eintritt der Volljährigkeit hinaus. Die Vorinstanz bestätigte diesen Entscheid, worauf der Kindsvater Be- schwerde in Zivilsachen erhob. [56] Strittig war zunächst, obmit den kantonalen Entscheiden der Grundsatz der relativen Rechts- kraft vorsorglicher Massnahmen verletzt worden war. Das Bundesgericht hält der Argumentati- on des Beschwerdeführers entgegen, dass der im Rahmen vorsorglicher Massnahmen getroffene Vergleich nicht als Verzicht auf rückwirkende Unterhaltszahlungen ab Geburt verstanden wer- den könne.54 Gemäss Art. 303 Abs. 2 lit. b ZPO kann der Beklagte, dessen Vaterschaft vermutet wird, zur Zahlung von vorläufigen Beiträgen verurteilt werden. Dabei handelt es sich nicht um Regelungsmassnahmen (wie bei der vorläufigen Bezahlung vonUnterhaltsbeiträgen i.S.v. Art. 303 Abs. 1 ZPO bei feststehendemKindesverhältnis), sondern umMassnahmen der vorzeitigenVoll- streckung. Wenn die Klage anschliessend gutgeheissen wird, stellen die geleisteten vorsorglichen Beiträge einen Vorschuss auf die Forderung des Kindes dar und sind auf diese anzurechnen, bei Klageabweisung sind sie zurückzubezahlen.55 Entsprechend stellte die Festlegung höherer Un- terhaltsbeiträge im Hauptsachenurteil keine Rechtsverletzung dar. 53 a.a.O., E. 6.1.7. 54 Urteil des Bundesgerichts 5A_517/2020 vom 4. Oktober 2021 E. 3.1.1. 55 a.a.O., E. 3.2.1. 16 https://links.weblaw.ch/de/5A_517/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_517/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [57] Strittig war sodann die Frage der Dauer der Unterhaltsbeiträge. Bekanntlich kann das Schei- dungsgericht gemäss Art. 133 Abs. 3 ZGB den Unterhalt des zum Scheidungszeitpunkt minder- jährigen Kindes über den Eintritt der Volljährigkeit hinaus festlegen. Nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung sollte dies regelmässig geschehen, sogar bei Kindern, die zum Scheidungs- zeitpunkt noch sehr klein sind.56 Obschon eine entsprechende Bestimmung für unverheiratete Eltern fehlt, sprechen sachliche Gründe dafür, diese Ausgangslage nicht anders zu beurteilen. So ist das Kind nicht gezwungen, gegen den Vater zu gerichtlich vorzugehen, wenn die Ausbildung bis zum 18. Altersjahr nicht abgeschlossen ist; vielmehr muss gegebenenfalls der Vater auf Än- derung klagen, wenn er der Auffassung ist, dass die Bedingungen von Art. 277 Abs. 2 ZGB nicht erfüllt seien.57 3.10. Vorsorglicher Unterhalt ohne selbständigen Unterhaltsprozess? [58] Das Urteil 5A_1025/2020 vom 30. August 2021 befasst sich mit der Frage, ob vorsorgliche Massnahmen, namentlich die Zusprache von Unterhalt, auch ohne vorgängige Einleitung eines selbständigen Unterhaltsprozesses beantragt werden können. Konkret ging es um ein Kind un- verheirateter Eltern, das, vertreten durch seine Mutter, mit einem Gesuch um vorsorgliche Mass- nahmen einerseits die Zuteilung der Obhut an die Mutter und andererseits Unterhalt vom Vater verlangt hatte. In erster Instanz war das Kind damit erfolgreich, das Obergericht hob den Ent- scheid indessen auf. [59] Unter der Geltung von aArt. 281 Abs. 1 und 2 ZGB war bis zum Inkrafttreten der ZPO klar, dass vorsorgliche Massnahmen nur unter der Voraussetzung der Rechtshängigkeit der Unter- haltsklage beantragt werden konnten. Nach geltendem Recht istArt. 303 Abs. 1 ZPO anwendbar, der wie folgt lautet: «Steht das Kindesverhältnis fest, so kann der Beklagte verpflichtet werden, angemessene Beiträge an den Unterhalt des Kindes zu hinterlegen oder vorläufig zu zahlen.» In der Lehre ist strittig, ob das Erfordernis der Rechtshängigkeit der Unterhaltsklage weiterhin gilt oder nicht.58 [60] Das Bundesgericht hält den Beschwerdeführerinnen zwar zugute, dass «durchaus sach- liche Gründe» für die von ihnen vertretene Rechtsauffassung bestehen, Dennoch sei die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, wonach erst ab Rechtshängigkeit des Hauptsachever- fahrens vorsorgliche Massnahmen verlangt werden können, «nicht geradezu unhaltbar.»59 Weil im Rahmen der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verlet- zung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann und die Anwendung von Bundesgesetzen nur auf Willkür überprüft wird, musste die Beschwerde daher erfolglos bleiben. Damit wird das Urteil 5A_147/2020 vom 24. August 2020 bestätigt, wo das Bundesgericht Gleiches schon im Kontext eines Gesuches um Prozesskostenvorschuss festgestellt hatte. 56 Exemplarisch: BGE 139 III 401. 57 Urteil des Bundesgerichts 5A_517/2020 vom 4. Oktober 2021 E. 4.2. 58 Urteil des Bundesgerichts 5A_1025/2020 vom 30. August 2021 E. 3.1. 59 a.a.O., E. 3.3. 17 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1025/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_147/2020 https://links.weblaw.ch/de/BGE-139-III-401 https://links.weblaw.ch/de/5A_517/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_1025/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 3.11. Rückwirkung bei Abänderung des Kindesunterhalts [61] Das Urteil 5A_971/2020 vom 19. November 2021 befasst sich mit der Frage der rückwir- kenden Änderung des Kindesunterhalts zugunsten des Kindes. Bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse kann der Kindesunterhalt gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB angepasst werden. Nach Art. 279 Abs. 1 ZGB besteht mit Bezug auf den Kindesunterhalt die Möglichkeit eines rückwir- kenden Entscheids, wobei die Rechtsprechung zur Abänderung eines Scheidungsurteils diese Be- stimmung bei einer vom unterhaltsberechtigten Kind verlangten Abänderung analog anwendet. In der Lehre wird weitergehend auch die Anwendung der genannten Norm ausserhalb der Ab- änderung eines Scheidungsurteils anerkannt. Diese Auffassung wird vom Bundesgericht zwar nicht ausdrücklich bestätigt, aber auch nicht verworfen: Es ist, wie das aktuelle Urteil festhält, jedenfalls nicht willkürlich, Art. 279 Abs. 1 ZGB zugunsten des Kindes analog auch im Rah- men einer Klage auf Änderung eines Unterhaltsbeitrages, der durch Eheschutzmassnahmen oder vorsorgliche Massnahmen im Rahmen eines Scheidungsprozesses festgelegt wurde, anzu- wenden.60 Die Rückwirkung kann frühestens auf den Zeitpunkt hin erfolgen, zu dem die geltend gemachten Umstände eingetreten sind.61 3.12. Voraussetzungen des Volljährigenunterhalts [62] Das Urteil 5A_340/2021 vom 16. November 2021 ist ein illustrativer Entscheid zum Voll- jährigenunterhalt, der die massgeblichen Grundsätze zur Zumutbarkeit bei Kontaktabbruch, zur Berechnung des Anspruchs sowie zu den Unterhaltsanteilen von Vater und Mutter schön und relativ ausführlich erörtert. Hier soll eine kurze Zusammenfassung genügen: [63] Die Unterhaltsansprecherin hatte eine Berufslehre als Kauffrau abgeschlossen, anschliessend die Berufsmaturität erlangt und dann das Studium an der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften angenommen. Um die Finanzierung dieses Studiums ging es vorliegend. Die Ehe der Eltern war im Jahr 2012 geschieden worden. [64] Das Bundesgericht befasst sich vor diesem Hintergrund mit der Frage der Zumutbarkeit des Volljährigenunterhalts bei Kontaktabbruch. Ausgangspunkt ist der Begriff der Zumutbar- keit i.S.v. Art. 277 Abs. 2 ZGB, der nicht nur die wirtschaftlichen Verhältnisse betrifft, sondern auch die persönliche Beziehung zwischen Eltern und Kind umfasst. Dabei ist Art. 272 ZGB zu beachten, der die gegenseitige Pflicht von Eltern und Kindern auf Beistand, Rücksicht und Ach- tung umschreibt. Ein bewusster, schuldhafter und grundloser Abbruch der Beziehungen, für den alleine das Kind verantwortlich ist, kann zur Unzumutbarkeit des Volljährigenunterhalts füh- ren.62 Die Beurteilung der Verantwortung kann insbesondere nach einem Scheidungsverfahren heikel sein, wobei gilt: «Je jünger ein Kind ist, desto mehr ist es auf Volljährigenunterhalt an- gewiesen, aber auch umso weniger ist es dazu fähig, von traumatisierenden Erfahrungen in der Kind-Eltern-Beziehung Abstand zu gewinnen. Entsprechend höhere Anforderungen sind daher an die Einrede der Unzumutbarkeit eines sich darauf berufenden Elternteils zu stellen. Je älter hingegen ein Kind ist, desto weniger ist es im Allgemeinen auf Volljährigenunterhalt angewiesen, aber auch umso eher sollte es in der Lage sein, zu früheren Vorkommnissen Abstand zu gewin- 60 Urteil des Bundesgerichts 5A_971/2020 vom 19. November 2021 E. 5.3. 61 a.a.O., E. 5.4.2. 62 Urteil des Bundesgerichts 5A_340/2021 vom 16. November 2021 E. 3.1. 18 https://links.weblaw.ch/de/5A_971/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_340/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_971/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_340/2021 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 nen.»63 Vorliegend war von einem erbitterten Scheidungskrieg auszugehen, der die betroffenen Kinder stark belastet hatte. Der fehlende Kontakt war, wie schon die Vorinstanzen festgestellt hatten, jedenfalls nicht alleine der nunmehr volljährigen Tochter anzulasten. [65] Ausführliche Überlegungen widmet das Bundesgericht der Bemessung des geschuldeten Unterhaltsbeitrages. Hier erinnert das Bundesgericht die Vorinstanz zunächst daran, dass die Klärung der wirtschaftlichen Verhältnisse die Sachverhaltsfeststellung und damit die Beweis- würdigung betrifft, sodass eine Zurückhaltung bei der Überprüfung durch die Berufungsinstanz nicht gerechtfertigt ist.64 Wie das Bundesgericht betont,65 ist für die Berechnung familienrecht- licher Unterhaltsansprüche die zweistufige Methode anwendbar, indessen ist der Volljährigen- unterhalt auf das familienrechtliche Existenzminimum (ohne Überschussanteil) beschränkt, zu- dem geht er in Mankosituationen den anderen Unterhaltsansprüchen nach.66 [66] Gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 276 Abs. 3 ZGB sind bei der Festsetzung des Kin- desunterhalts das Vermögen und die eigenen (auch hypothetischen, d.h. zumutbaren) Einkünfte des Kindes zu berücksichtigen. Dabei ist die Zumutbarkeit eines Nebenerwerbs aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse des konkreten Falls zu beurteilen, es geht somit nicht an, pauschal von einem Nebenerwerb von 20% auszugehen.67 [67]Weil der Volljährigenunterhalt entsprechend der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von Va- ter und Mutter zu tragen ist, muss die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit beider Elternteile abgeklärt werden.68 Dabei ist bei einem volljährigen Kind, das in häuslicher Gemeinschaft mit einem Elternteil lebt, zu bedenken, dass dieser Elternteil bereits einen Unterhaltsbestandteil in Form von «Kost und Logis», d.h. in Form von Naturalleistungen erbringt.69 Pro memoria: Nicht zu berücksichtigen ist demgegenüber beim volljährigen Kind die persönliche Fürsorge i.S. von Naturalunterhalt.70 [68] Weil die Vorinstanz in verschiedener Hinsicht diese bundesrechtlichen Vorgaben verletzt hatte, war der Entscheid aufzuheben und zur Neuberechnung zurückzuweisen. 4. Entstehung des Kindesverhältnisses durch Adoption 4.1. Internationale Adoption eines Minderjährigen [69] Das Urteil 5A_219/2021 vom 27. August 2021 betrifft eine Einzeladoption eines äthiopi- schen Kindes (geb. 2016) durch eine in der Schweiz wohnhafte Frau mit Jahrgang 1967. Sie hatte das Kind 2017 in die Schweiz gebracht, wobei sie damit gegen den abschlägigen Entscheid der Be- hörden betreffend Aufnahme eines Kindes zur Adoption verstossen hatte. Der zuvor in Äthiopien ergangene Adoptionsentscheid war in der Schweiz nicht anerkannt worden, weil die Vorausset- zungen gemäss Art. 78 Abs. 1 IPRG nicht erfüllt waren und weil die Abklärungen im Kontext des 63 a.a.O., E. 3.1. 64 a.a.O., E. 5.3.1. 65 Siehe schon BGE 146 III 169 und vorne in diesem Beitrag, Rz. 25. 66 Urteil des Bundesgerichts 5A_340/2021 vom 16. November 2021 E. 5.3.2. 67 a.a.O., E. 6.3.3. 68 a.a.O., E. 8.2. 69 a.a.O., E. 8.2. 70 Dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_1032/2019 E. 5.4.2. 19 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_219/2021 https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-169&q=%22146+iii+169%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_340/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_1032/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 Anerkennungsverfahrens zahlreiche Verfahrensunregelmässigkeiten ergeben hatten. Die kanto- nale Vorinstanz hatte befunden, dass die Adoptionsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Zwar würde die Adoption heute im Kindeswohl liegen, aber die Wunschmutter habe diese Sachlage durch ihr eigenmächtiges Vorgehen und insbesondere durch das illegale Verbringen des Kindes in die Schweiz begründet, dies nicht nur unter Verletzung der gesetzlichen Vorschriften, son- dern auch in Überrumpelung der kantonalen Behörden. DieWunschmutter zog den abschlägigen Adoptionsentscheid an das Bundesgericht weiter, unterlag jedoch auch dort. [70] Zu klären war zunächst, ob die kantonalen Instanzen zulässigerweise von den Schlussfol- gerungen des Abklärungsberichts abgewichen waren. Die Adoption darf erst nach «umfassender Untersuchung aller wesentlichen Umstände» ausgesprochen werden (Art. 268a Abs. 1 ZGB), wo- bei die massgeblichen Umstände in einer nicht abschliessenden Aufzählung gesetzlich umschrie- ben werden (Art. 268a Abs. 2 ZGB). Bei einem solchen Abklärungsbericht (im Französischen «enquête sociale» genannt) handelt es sich nach Auffassung des Bundesgerichts nicht um ein eigentliches Sachverständigengutachten, von dem die Entscheidinstanz nur abweichen dürfte, wenn dafür triftige Gründe ausgewiesen werden. Vielmehr kann ein solches Gutachten, wie sich schon aus demWortlaut von Art. 268a Abs. 1 ZGB ergibt, im Zweifelsfall ergänzend zum Bericht eingeholt werden. Vom Abklärungsbericht darf jedenfalls unter weniger strengen Voraussetzun- gen abgewichen werden als von einem gerichtlichen Gutachten.71 [71] Im Folgenden befasst sich das Bundesgericht mit den Rügen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Adoptionsvoraussetzungen, deren Vorliegen die Vorinstanz verneint hatte. Dazu gehört u.a. das einjährige Pflegeverhältnis, dessen Voraussetzungen in der Adopti- onsverordnung (SR 211.221.36) näher geregelt sind. Im vorliegenden Fall hatten die kantona- len Behörden die Adoption insbesondere wegen der prekären wirtschaftlichen Verhältnisse der Wunschmutter, wegen des zu grossen Altersunterschiedes (vgl. Art. 264d ZGB) und wegen deren Gesundheitszustandes verweigert. Wegen ihres eigenmächtigen Vorgehens war es der Beschwer- deführerin sodann nach Auffassung des Bundesgerichts verwehrt, sich auf das Kindeswohl zu berufen.72 Aus demselben Grund blieb auch die Berufung der Beschwerdeführerin auf Art. 8 EMRK (Schutz des Familienlebens) erfolglos.73 [72] Der Entscheid hinterlässt einen zwiespältigen Eindruck. Einerseits ist nachvollziehbar, dass die Adoption letztlich mit dem Argument verweigert wurde, dass eine Bewilligung einzig mit Blick auf die aktuelle Situation des Kindes und dessen Wohl der Umgehung der Adoptions- vorschriften Vorschub leisten könnte und letztlich ein illegales, verantwortungsloses Vorgehen belohnen würde. Andererseits bleibt unklar, was der negative Entscheid konkret für das Kind bedeuten wird – und wie einer möglichen Kindeswohlgefährdung nunmehr begegnet werden kann. 4.2. Volljährigenadoption gegen den Willen der leiblichen Eltern [73] Die Minderjährigenadoption bedarf gemäss Art. 265a ZGB der Zustimmung der leiblichen Eltern des Adoptivkindes. Anders verhält es sich bei der Volljährigenadoption (Erwachsenen- 71 Urteil des Bundesgerichts 5A_219/2021 vom 27. August 2021 E. 5.1.2. 72 a.a.O., E. 6. 73 a.a.O., E. 7. 20 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/SR-211.221.36 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/EMRK https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_219/2021 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 adoption). Zwar sind auf diese weitgehend die Bestimmungen über die Minderjährigenadopti- on anwendbar, in Art. 266 Abs. 2 zweiter Halbsatz ZGB wird davon «die Bestimmung über die Zustimmung der Eltern» jedoch explizit ausgenommen. [74] Das Urteil 5A_686/2020 vom 28. Oktober 2020 betrifft eine Sachlage, in der die Eltern, de- nen seinerzeit im Kontext des Scheidungsverfahrens die elterliche Sorge entzogen worden war, mit der Adoption ihres Kindes durch die Pflegeeltern nicht einverstanden waren. Wie das Bun- desgericht festhält, ist die Einstellung der leiblichen Eltern zur Adoption zwar zu würdigen, dies gemäss Art. 268aquater Abs. 2 Ziff. 2 ZGB. Im Vordergrund steht dabei das Wohl des Adoptiv- kindes. Das Anhörungsrecht verschafft den Eltern hingegen keine Parteistellung im Adoptions- verfahren.74 [75] Offen lässt das Bundesgericht die in der Lehre aufgeworfene Frage, ob den leiblichen El- tern des volljährigen Kindes darüber hinausgehend ein Anspruch zugestanden werden müsste, überwiegende eigene Interessen an der Aufrechterhaltung des Kindesverhältnisses geltend zu machen75, waren doch solche Interessen nicht geltend gemacht worden. Das erbrechtliche In- teresse an einem Pflichtteilsanspruch ist jedenfalls «kein überwiegendes Interesse, welches die Adoption eines Volljährigen zu Fall bringen könnte».76 Da aus diesen Gründen den leiblichen Eltern des erwachsenen Adoptivkindes ein Rechtsschutzinteresse fehlt, sind sie zur Beschwerde in Zivilsachen nicht legitimiert, was zu einem Nichteintretensentscheid führen muss.77 5. Obhut und Besuchsrecht 5.1. Alternierende Obhut 5.1.1. Vorbemerkungen [76] In mehreren Entscheiden hat das Bundesgericht gewissermassen seine «Serie» zur alternie- renden Obhut fortgesetzt. Bereits in der letztjährigen Entscheidübersicht wurde festgestellt, dass dieses Betreuungsmodell immer mehr zum Regelfall zu werden scheint, sofern die entsprechen- den Voraussetzungen vorliegen.78 In den neusten Urteilen setzt sich das Bundesgericht einerseits mit dem Begriff der alternierenden Obhut auseinander – in Abgrenzung von einem blossen Be- suchsrecht – und andererseits mit deren Folgen für die Festlegung des Wohnsitzes und die Erzie- hungsgutschriften der AHV. 5.1.2. Begriff der alternierenden Obhut [77] BGE 147 III 121 (= Urteil 5A_139/2020 vom 26. November 2020) klärt zunächst die Be- grifflichkeiten im Kontext der verschiedenen Betreuungsformen. Vor der Revision des Kindes- rechts umfasste der Begriff der «Obhut» zweierlei, nämlich «einerseits die rechtliche Obhut als 74 Urteil des Bundesgerichts 5A_686/2020 vom 28. Oktober 2020 E. 2.2. 75 a.a.O., E. 2.2. 76 a.a.O., E. 2.3.2. 77 a.a.O., E. 3. 78 Siehe dazu Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021, Rz. 81 ff. 21 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_686/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-121&q=%22147+iii+121%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_139/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_686/2020 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2021/1057/aktuelle-rechtsprech_197aad3a90.html Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 das Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (. . . ). Andererseits wurde darunter die sog. faktische Obhut verstanden im Sinne des tatsächlichen Zusammenlebens mit dem Kind in einer häuslichen Gemeinschaft (vgl. Art. 301 Abs. 3 ZGB). Der Begriff der Obhut hat damit ei- nen inhaltlichen Wandel erfahren und beschränkt sich auf die faktische Obhut («garde de fait»), d.h. auf die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und auf die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit dessen Pflege und laufender Erziehung (. . . ).»79 Wenn beide Eltern in ähnlichem Umfang an der Betreuung des Kindes beteiligt sind, dann ist diese Betreu- ungsregelung als alternierende Obhut zu bezeichnen.80 [78] Konkret ging es um einen Fall, bei dem das Scheidungsgericht die Kinder unter die Obhut der Mutter gestellt hatte. Gleichzeitig wurde dem Vater ein derart weitgehendes Besuchsrecht zugestanden, dass die Betreuungsanteile der beiden Elternteile fast identisch waren. Der Vater setzte vor Bundesgericht erfolgreich durch, dass seine Betreuung nicht bloss als Besuchsrecht, sondern als alternierende Obhut bezeichnet wird. Der Antrag auf eine solche «Umbenennung» der Betreuungsregelung setzt, so das Bundesgericht, nicht den Nachweis eines spezifischen Inter- esses voraus. Liegt eine alternierende Obhut vor, so sind in der Folge die «Betreuungsanteile» zu regeln, der Begriff des Besuchsrechts entfällt. 5.1.3. Alternierende Obhut oder Besuchsrecht? [79] Im Urteil 5A_67/2021 vom 31. August 2021 bestätigt und verdeutlicht das Bundesgericht, dass die alternierende Obhut keine hälftige Betreuung voraussetzt: Art. 298 Abs. 2ter ZGB bzw. Art. 298b Abs. 3ter ZGB gelangen «nicht nur dann zur Anwendung, wenn ein Elternteil ge- gen den Willen des anderen vor Gericht eine (ungefähr) hälftige Betreuung erreichen will. Die Vorschrift gilt allgemein und insbesondere auch dann, wenn ein Elternteil sein Kind auch unter der Woche betreuen möchte, anstatt es nur übers Wochenende zu sich auf Besuch zu nehmen. Denn in diesem Fall dreht sich der Streit nicht mehr nur um den persönlichen Verkehr des nicht obhutsberechtigten Elternteils mit dem Kind (Art. 273 Abs. 1 ZGB), sondern um Betreuungsan- teile im Sinne von Art. 298b Abs. 3ter ZGB, mithin um die Obhut selbst (. . . ). Ist ein Elternteil an der Betreuung der Kinder massgeblich beteiligt, so hat das Gericht auch im Urteilsspruch als Betreuungsform grundsätzlich die alternierende Obhut anzuordnen (. . . ).»81 [80] Das Bundesgericht wiederholt anschliessend die bereits bekanntenKritierien, an denen sich misst, ob eine alternierende Obhut überhaupt in Frage kommt.82 Insofern ist einzig daran zu erin- nern, dass nach der jüngsten Rechtsprechung dieMöglichkeit persönlicher Betreuung nur dann relevant ist, «falls eine persönliche Betreuung aufgrund spezifischer Bedürfnisse des Kindes erfor- derlich erscheint oder ein Elternteil selbst in Randzeiten nicht bzw. kaum zur Verfügung stünde; ansonsten ist von der Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen (. . . ).»83 79 Urteil des Bundesgerichts 5A_139/2020 vom 26. November 2020 E. 3.2.2. 80 a.a.O., E. 3.2.3. 81 Urteil des Bundesgerichts 5A_67/2021 vom 31. August 2021 E. 3.1.2, mit weiteren Hinweisen auf die Recht- sprechung; fast identisch lautet die Formulierung im Urteil des Bundesgerichts 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.1.2. 82 Urteil des Bundesgerichts 5A_67/2021 vom 31. August 2021 E. 3.1.3, mit Hinweis auf BGE 142 III 612; ferner Urteil des Bundesgerichts 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.1.3. 83 Urteil des Bundesgerichts 5A_67/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.2. m.w.H. Siehe dazu allerdings auch das Urteil des Bundesgerichts 5A_648/2020 vom 12. Juli 2021 wo – jedenfalls für jüngere Kinder – die Möglichkeit persönli- cher Betreuung doch von Relevanz zu sein scheint. 22 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_139/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_722/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-612&q=%22142+iii+612%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_722/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_648/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [81] In den folgenden bundesgerichtlichen Erwägungen bestätigt sich die Tendenz der jüngsten Rechtsprechung, die alternierende Obhut als Regel und ein Absehen davon als begründungs- pflichtig zu beurteilen. Im Ergebnis scheiterte der Beschwerdeführer allerdings, dies primär mit Blick auf das wichtige Kriterium der Kontinuität, hatte doch die Erziehungs- und Betreuungsver- antwortung für die Tochter seit deren Geburt ausschliesslich bei der Mutter gelegen und befand sich die Beziehung zum Vater erst im Aufbau. 5.1.4. Erziehungsgutschriften bei alternierender Obhut [82] Wird eine alternierende Obhut angeordnet, ist im Entscheid zu klären, wem die Erziehungs- gutschriften angerechnet werden. Auch dazu äussert sich der bereits erwähnte BGE 147 III 121 (= Urteil 5A_139/2020 vom 26. November 2020). Bei alternierender Obhut erfolgt die Anrech- nung gemäss Art. 52fbis Abs. 2 Satz 2 AHVV bei beiden Elternteilen hälftig, selbst wenn die Be- treuung nicht exakt gleichmässig erfolgt. Sofern sich die Parteien nicht auf eine andere Aufteilung der Erziehungsgutschriften geeinigt haben, hat das Gericht insofern kein Ermessen. Immerhin ist auch der Zweck der Erziehungsgutschriften im Auge zu behalten, «nämlich trotz der Kinder- betreuung den Aufbau einer Altersvorsorge zu ermöglichen».84 Daraus ist wohl, auch wenn das Bundesgericht dies nicht so explizit formuliert, zu schliessen, dass immer dann, wenn einer der beiden Elternteile durch die Kinderbetreuung in der Erwerbstätigkeit erheblich eingeschränkt ist, auch bei Anordnung der alternierenden Obhut eine nicht hälftige Teilung der Erziehungsgut- schriften zu erwägen ist.85 [83] Das Bundesgericht hat dies in der Berichtsperiode in einem weiteren Entscheid bestätigt, nämlich imUrteil 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021. Hier wurde dem Vater, der das Kind zu knapp 40% betreute, nicht nur ein Anspruch auf eine als solche bezeichnete alternierende Obhut einge- räumt, sondern auch die Hälfte der Erziehungsgutschriften zugesprochen.86 5.1.5. Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut [84] Bei alternierender Obhut ist ferner im Entscheid der Wohnsitz des Kindes zu klären. Wie das Bundesgericht im Urteil 5A_310/2021 vom 30. April 2021 festhält, nimmt Art. 25 Abs. 1 ZGB, der sich zum abgeleiteten Wohnsitz des Kindes äussert, nur im Falle der Alleinobhut explizit auf die Obhut als Anknüpfungspunkt Bezug. Dies hat zur Folge, dass bei einer alternierenden Obhut der Wohnsitz im Streitfall durch das Gericht oder die KESB festzulegen ist. Ausschlag- gebend für die behördliche bzw. gerichtliche Fixierung des Wohnsitzes ist in solchen Fällen das Kindeswohl. [85] Im zu beurteilenden Sachverhalt hatten die Eltern zum Urteilszeitpunkt in der gleichen Ort- schaft ihren Wohnsitz. Zuvor war die Mutter indessen eigenmächtig mit dem Kind dorthin über- siedelt. Der Vater war dann nachgezogen, um die alternierende Obhut weiterhin zu ermöglichen. Unter diesen Umständen ist es sachlich gerechtfertigt, den Wohnsitz beim Vater festzulegen, weil diese Lösung mehr Gewähr für Stabilität bietet.87 84 BGE 147 III 121 E. 3.4. 85 Vgl. a.a.O., E. 3.4. 86 Urteil des Bundesgerichts 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.6. 87 Urteil des Bundesgerichts 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3. 23 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-121&q=%22147+iii+121%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_139/2020 https://links.weblaw.ch/de/AHVV https://links.weblaw.ch/de/5A_722/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_310/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-121&q=%22147+iii+121%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_722/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_310/2021 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [86] Der Wohnsitz bleibt trotz der gerichtlichen Festsetzung ein abgeleiteter. Im Entscheid ist da- her, wie das Bundesgericht in BGE 147 III 121 (= Urteil 5A_139/2020 vom 26. November 2020) klarstellt, nicht der konkrete Wohnort des Kindes zu benennen, sondern es ist zu klären, bei wel- chem Elternteil das Kind seinen Wohnsitz hat. Dies gilt auch dann, wenn zum Urteilszeitpunkt beide Eltern ihren Wohnsitz in der gleichen Ortschaft haben.88 5.2. Besuchsrecht 5.2.1. Besuchsrecht der eingetragenen Partnerin? [87] Mit BGE 147 III 209 (= Urteil 5A_755/2020 vom 16. März 2021) befasst sich das Bundes- gericht mit einem Besuchsrecht im Kontext einer eingetragenen Partnerschaft. Die Partnerschaft von A. und B. war im Jahr 2015 begründet worden. Nach künstlichen Befruchtungen im Ausland brachte B. im Jahr 2016 ein Kind und im Jahr 2017 Zwillinge zur Welt. Das Zusammenleben der Partnerinnen wurde im Jahr 2018 beendet. Daraufhin beantragte A. ein Besuchsrecht betreffend die drei Kinder. Die zuständige Kindesschutzbehörde bejahte ein Besuchsrecht, die Genfer Cour de Justice hob diesen Entscheid allerdings auf. A. wandte sich daher an das Bundesgericht. [88] Da A. nicht rechtlicher Elternteil des Kindes ist, kann sie sich nicht auf Art. 273 ZGB beru- fen. Als Rechtsgrundlage kommt einzig Art. 274a ZGB in Frage, der für die Einräumung eines Besuchsrechts nach dem Gesetzeswortlaut zunächst einmal «ausserordentliche Umstände» vor- aussetzt.89 Vor allem aber muss am Besuchsrecht ein Interesse des Kindes bestehen: Es reicht nicht aus, dass der Umgang dem Kind nicht schadet, er muss vielmehr dem Kindeswohl dienen. Nur das Interesse des Kindes ist für den Entscheid relevant, unter Ausschluss des Interesses der Person, die das Besuchsrecht verlangt.90 [89] Bei gleichgeschlechtlichen Paaren kann das Besuchsrecht insbesondere dann dem Kinds- wohl dienen, wenn das Kind eine intensive Beziehung zum Partner bzw. zur Partnerin des Vaters bzw. der Mutter aufgebaut hat und die Aufrechterhaltung dieser Beziehung in seinem Interesse liegt.91 Die Genfer Cour de Justice war insofern von falschen Kriterien ausgegangen und muss die entscheidrelevanten Faktoren nun noch abklären. [90] Ergänzend ist beizufügen, dass immer dann, wenn ein rechtliches Kindesverhältnis vor- liegt, selbstverständlich auch bei gleichgeschlechtlichen Paaren die normalen Regeln betreffend das Eltern-Kind-Verhältnis gelten. Dies kann nach geltendem Recht nach einer Adoption bzw. Stiefkindadoption zutreffen, nach neuem Recht, d.h. ab Inkrafttreten der Gesetzesbestimmungen zur «Ehe für alle» am 1. Juli 2022, wird das Kindesverhältnis der Ehefrau der Geburtsmutter nach einem fortpflanzungsmedizinischen Verfahren direkt begründet (nArt. 255a ZGB). 88 BGE 147 III 121 E. 3.2.3. 89 BGE 147 III 209 E. 5.1. mit Hinweisen auf die bisherige Rechtsprechung dazu, in welchen Konstellationen solche ausserordentlichen Umstände bejaht werden. 90 a.a.O., E. 5.2. 91 a.a.O., E. 5.2. 24 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-121&q=%22147+iii+121%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_139/2020 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-209&q=%22147+iii+209%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_755/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-121&q=%22147+iii+121%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-209&q=%22147+iii+209%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 5.2.2. Umfang des Besuchsrechts [91] Einmal mehr92 erinnert das Bundesgericht im Urteil 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 daran, dass der Umfang des Besuchsrechts sich an den konkreten Umständen des Einzelfalls ausrichten muss undWillkür vorliegt, wenn ein Entscheid nur mit der üblichen Praxis begründet wird, obschon «die Besonderheiten des Einzelfalles ins Auge springen (. . . ).»93 Zudem ist für das Besuchsrecht oder dessen Ausdehnung kein «vertieftes Einvernehmen» der Eltern erforderlich, wie dies von der Vorinstanz verlangt worden war.94 [92] Für die Ausgestaltung des Besuchsrechts im Einzelfall ist das Alter des Kindes von ent- scheidender Bedeutung, u.a. deshalb, weil das Zeitgefühl bei einem Kleinkind anders ist und längere Abstände zur Ungewissheit darüber führen können, ob sie den besuchsberechtigten El- ternteil wiedersehen werden.95 Ferner sind die Bindung an einen Elternteil, die Intensität der Beziehung zum Besuchsberechtigten, die vor der Trennung gelebte Betreuung, die räumlichen Gegebenheiten und zeitlichen Verfügbarkeiten zu berücksichtigen. Schliesslich ist das Verhält- nis zwischen den Eltern «für die Umsetzung und namentlich auch den Detaillierungsgrad der Regelung» wichtig.96 [93] Konkret ging es um ein Kind, das zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils ungefähr ein Jahr alt war. Die Eltern waren unverheiratet und lebten getrennt. Bei einem Kleinkind sind, wie das Bundesgericht festhält, zwei halbe Tage pro Monat ohne Ferienrecht ein Minimum, das sich auf Grund der konkreten Umstände rechtfertigen muss. Gleiches gilt für ein Besuchsrecht bei Schulkindern von zwei Wochenenden und zwei bis drei Wochen Ferien im Jahr.97 5.2.3. Erzwungene Erinnerungskontakte bei fehlendem Besuchsrecht? [94] Mit sehr viel älteren, nämlich im Jahr 2004 und 2006 geborenen Kindern, befasst sich dasUr- teil 5A_647/2020 vom 16. Februar 2021. Das Besuchsrecht des Vaters war nach der Scheidung der Eltern konfliktreich (mit mehreren Zivil- und Strafverfahren zwischen den Eltern) undwurde seit 2015 von den Kindern verweigert. Ein Begehren des Vaters um Vollstreckung des Besuchsrechts wurde abgewiesen. Er verlangte daraufhin bis vor Bundesgericht wenigstens die Anordnung von halbjährlichen Erinnerungskontakten, die mit der Strafandrohung von Art. 292 StGB gegenüber der Mutter für den Fall der Verweigerung der Mitwirkung zu verbinden seien. [95] Die Rechtsprechung des Bundsgerichts geht davon aus, dass es «zwar nicht im freien Be- lieben des Kindes (steht), ob es persönliche Kontakte zum nicht obhutsberechtigten Elternteil pflegt oder nicht (. . . ).» Dennoch ist ein gegen den Widerstand des urteilsfähigen Kindes er- zwungener Besuchskontakt mit dem Zweck des Umgangsrechts regelmässig nicht zu vereinba- ren, weshalb «der Kindeswille, sofern er autonom gebildet wurde, letztlich respektiert werden soll (. . . ).»98 92 Dazu u.a. schon BGE 142 III 481 E. 2.7. 93 Urteil des Bundesgerichts 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 2.2. und 3.2. 94 a.a.O. E. 3.3. 95 a.a.O., E. 2.3. und 3.3.4. 96 a.a.O., E. 2.3. 97 a.a.O., E. 3.2. 98 Urteil des Bundesgerichts 5A_647/2020 vom 16. Februar 2021 E. 2.5.1. m.w.H. 25 https://links.weblaw.ch/de/5A_290/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_647/2020 https://links.weblaw.ch/de/StGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-481&q=%22142+iii+481%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_290/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_647/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [96] Demgegenüber hat der Erinnerungskontakt eine andere Funktion als das Besuchsrecht: «Richtig verstanden dienen Erinnerungskontakte einerseits der Verhinderung von pathogenen Spaltungsvorgängen, wo das Kind den Elternteil aus seinem Bewusstsein verbannt, und ander- seits der Verhinderung der Verinnerlichung von irrealen Annahmen über den getrennt lebenden Elternteil. Es geht also darum, dem sich entwickelnden Kind zu ermöglichen, sein möglicherwei- se nicht eigenes Bild seines Elternteils in regelmässigen Abständen einer Überprufung zu unter- ziehen (. . . ).»99 [97] In der Lehre ist umstritten, ob erzwungene Erinnerungskontakte dem Kindeswohl dienlich sind.100 Daher konnte der Vorinstanz keine bundesrechtswidrige Ermessensausübung vorgewor- fen werden, wenn es im konkreten Fall keine Erinnerungskontakte angeordnet hatte. Dennoch ermahnt das Bundesgericht die Kinder «der guten Ordnung halber» und «in ihrem ureigenen Interesse, ihre Haltung gegenüber ihrem Vater gründlich zu reflektieren».101 6. Familienrechtliche Verfahren: Einzelfragen 6.1. Psychiatrische Begutachtung der Mutter bei Kindeswohlgefährdung [98] Das Urteil 5A_343/2020 vom 15. Dezember 2020 betrifft die Frage, unter welchen Voraus- setzungen eine psychiatrische Begutachtung der Mutter durchgesetzt werden kann. Im Rahmen eines Scheidungsverfahrens hatte der zuständige Gerichtspräsident ein Erziehungsfähigkeitsgut- achten betreffend die Eltern in Auftrag gegeben. Die Gutachter empfahlen die zusätzliche psych- iatrische Begutachtung und Beratung der Mutter, worauf der Gerichtspräsident eine entspre- chende Anordnung erliess. Dagegen setzte sich die Mutter bis vor Bundesgericht erfolglos zur Wehr. [99] Wie das Bundesgericht festhält, handelt es sich bei der angeordneten psychiatrischen Begut- achtung zwar um einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), der einer gesetzlichen Grundlage bedarf, durch ein öffentliches Interesse bzw. dem Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist und sich als verhältnismässig erweist.102 Umstritten war vorliegend die Verhältnismässigkeit der Anordnung. Nun obliegt im Scheidungsverfahren dem Gericht «eine besondere Verantwortung für das Kindeswohl», weshalb bei «hinreichen- den Anhaltspunkten für eine Gefährdung» ein öffentliches Interesse vorliegt.103 Solche Anhalts- punkte lagen in casu vor, denn der betroffene Knabe hatte aufgrund seines Verhaltens erhebliche schulische Schwierigkeiten, die Zusammenarbeit zwischen den Behörden und der Mutter liess zu wünschen übrig und das Kind befand sich in einem starken Loyalitätskonflikt. Entsprechend war die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen. 99 a.a.O., E. 2.5.2. 100 Vgl. die Hinweise a.a.O., E. 2.1.2. und 2.5.2. 101 a.a.O., E. 2.6. 102 Urteil des Bundesgerichts 5A_343/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 5.1. 103 a.a.O., E. 5.2. (Hervorhebung hinzugefügt). 26 https://links.weblaw.ch/de/5A_343/2020 https://links.weblaw.ch/de/BV https://links.weblaw.ch/de/5A_343/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 6.2. Nichtanordnung der Kindesvertretung als Zwischenentscheid [100] Die Kindesvertretung i.S.v. Art. 299 Abs. 3 ZPO auf Antrag des urteilsfähigen Kindes ist nur selten Gegenstand höchstrichterlicher Entscheide. Daher ist es erfreulich, dass das Bundes- gericht sich mit BGE 147 III 451 (= Urteil 5A_123/2020 vom 7. Oktober 2020) wenigstens mit dem Rechtsmittel befasst, das gegen einen abschlägigen Entscheid ergriffen werden kann. [101] Das kantonale Urteil erging in einemVerfahren über vorsorglicheMassnahmen betreffend die Zuteilung der Obhut an die Mutter unter Vorbehalt eines Besuchsrechts des Vaters. Dabei handelt es sich um eine Zivilsache nicht vermögensrechtlicher Natur, die als Zwischenentscheid i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden kann. Der (abgewiesene) Antrag des urteilsfähigen Kindes auf Vertretung in diesem Verfahren beendet zwar die Frage über der Kindesvertretung, nicht aber das familienrechtliche Verfahren als solches. Der abschlägige Entscheid bewirkt sodann beim Kind einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil. Entsprechend folgt der Antrag des Kindes demRechtsweg der Hauptsache, was bedeutet, dass die Beschwerde in Zivilsachen, nicht aber die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu ergreifen ist. [102] In der Sache war die Beschwerde abzuweisen, primär wegen der zu wenig präzisen Begrün- dung und appellatorischen Vorbringen der Beschwerdeführerin; die entsprechenden Erwägun- gen finden sich allerdings nur im nicht amtlich publizierten Teil des Urteils. 6.3. Prozesskostenvorschuss keine Eintretensvoraussetzung [103] Das Urteil 5A_568/2020 vom 13. September 2021 (zur Publikation vorgesehen) betrifft fol- genden Sachverhalt: Der Ehemann hatte auf Scheidung geklagt, worauf ihn das Gericht zur Leis- tung eines Prozesskostenvorschusses an seine Frau in der Höhe von Fr. 5’000 verpflichtete. Als dieser nicht bezahlt wurde, trat das Gericht – nach Säumnisandrohung – auf die Scheidungsklage nicht ein und begründete dies mit Art. 147 ZPO. Das Obergericht des Kantons Zürich schützte auf Beschwerde hin den Entscheid, worauf sich der Ehemann mit Erfolg an das Bundesgericht wandte. [104] Die Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses wurzelt, wie das Bundesgericht in zahlreichen früheren Entscheiden festgehalten hat, im materiellen Recht.104 Demgegenüber re- gelt Art. 147 ZPO die Säumnis bei nicht fristgerechter Vornahme von Prozesshandlungen. Weil die provisio ad litem gerade keine Prozesshandlung (im üblichen Sprachgebrauch des Begriffs) ist, muss ein Nichteintretensentscheid schon aus diesem Grund ausscheiden. Die prozessualen Folgen des ausbleibenden Vorschusses bestehen allenfalls darin, dass der Gläubiger-Ehegatte An- spruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat.105 [105] Zudem wäre – selbst wenn es sich um eine Säumnis i.S.v. Art. 147 Abs. 1 ZPO handeln wür- de – die Rechtsfolge gemäss Art. 147 Abs. 2 ZPO grundsätzlich die Fortführung des Prozesses ohne die versäumte Handlung. Für die Auffassung, dass die Nichtleistung eines eherechtlichen Prozesskostenvorschusses an den Ehegatten einen Nichteintretensentscheid begründen könnte, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Die Argumentation, dass es sich um eine ungeschrie- 104 Exemplarisch: BGE 146 III 203 E. 6.3. 105 Urteil des Bundesgerichts 5A_568/2020 vom 13. September 2021 (zur Publikation vorgesehen) E. 3.1. 27 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-451&q=%22147+iii+451%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_123/2020 https://links.weblaw.ch/de/BGG https://links.weblaw.ch/de/5A_568/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-203&q=%22146+iii+203%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_568/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 bene Prozessvoraussetzung handeln könnte, lehnt das Bundesgericht ab.106 Dies u.a. deshalb, weil es «einer Grundwertung des Scheidungsverfahrensrechts widersprechen» würde, die Zah- lung des Prozesskostenvorschusses zur Prozessvoraussetzung zu machen.107 6.4. Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt [106] In seiner jüngeren Rechtsprechung hat das Bundesgericht unter gewissen Voraussetzungen eine Abweichung vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils unter gewissen Vorausset- zungen zugelassen und insbesondere aus erbrechtlichen Überlegungen und im Hinblick auf ei- ne Wiederverheiratung einem Ehegatten einen Anspruch auf ein Teilurteil im Scheidungspunkt eingeräumt.108 Das Urteil 5A_679/2020 vom 1. Juli 2021 gibt Anlass dazu, die Voraussetzungen des Teilurteils in Erinnerung zu rufen. Grundsätzlich gilt: Entweder müssen beide Ehegatten mit dem Teilurteil einverstanden sein oder das Interesse des einen Ehegatten an einem Teilurteil über- wiegt das Interesse des anderen Ehegatten an einem gleichzeitigen Entscheid über Scheidung und Scheidungsfolgen. [107] Im konkreten Fall war «der Scheidungsgrund liquid und unbestritten».109 Mit einem ra- schen Abschluss des bereits vier Jahre dauernden Verfahrens war nicht zu rechnen. Auf Seiten des Ehemannes war von einem Interesse an Nachlassplanung auszugehen. Das genügte der Vor- instanz als Grund für ein Teilurteil und das Bundesgericht schliesst sich dieser Einschätzung an. Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass der vorliegende Sachverhalt erheblich weiter geht als die bisherigen Entscheide zum Thema. Der Ehemann hatte Jahrgang 1967 und eine Wieder- verheiratung war offenbar nicht absehbar. Dass unter diesen Umständen der Anspruch auf ein Teilurteil bejaht wird, ist eine Weiterentwicklung der Praxis. [108] Merke: Nach Inkrafttreten der Erbrechtsrevision am 1. Januar 2023 wird bei liquidem Scheidungspunkt bereits mit der Einleitung der Scheidungsklage der Pflichtteilsanspruch des Ehegatten entfallen (nArt. 472 ZGB). Zudem werden auch ehe- und erbvertragliche Begünsti- gungen des überlebenden Ehegatten wirkungslos (nArt. 120 Abs. 3 Ziff. 2 ZGB, nArt. 217 Abs. 2 ZGB, nArt. 241 Abs. 4 ZGB). Daher muss offen bleiben, ob die soeben zitierte Rechtsprechung unter dem revidierten Recht Bestand haben kann, ist doch das Interesse an einem Teilurteil nicht mehr mit dem Anliegen der Nachlassplanung zu begründen. 7. Erwachsenenschutzrecht 7.1. Vorsorgeauftrag: Nichtvalidierung bei innerfamiliären Spannungen [109] Dem Urteil 5A_874/2020 vom 22. Juni 2021 liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Weni- ge Wochen nach der Eröffnung eines Erwachsenenschutzverfahrens nach Eingang einer Gefähr- dungsmeldung errichtete die betroffene Person einen Vorsorgeauftrag, mit dem sie eine ihrer Töchter als Vorsorgebeauftragte für die Personen- und Vermögenssorge sowie für den Rechtsver- 106 a.a.O., E. 3.2. 107 a.a.O. E. 3.2. m.H. auf Art. 99 Abs. 3 lit. b ZPO. 108 Siehe dazu insbes. BGE 144 III 298. 109 Urteil des Bundesgerichts 5A_679/2020 vom 1. Juli 2021 E. 2.4. 28 https://links.weblaw.ch/de/5A_679/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_874/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-298&q=%22144+iii+298%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_679/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 kehr bezeichnete. In der Folge verzichtete die Erwachsenenschutzbehörde aufgrund des Subsi- diaritätsprinzips auf behördliche Massnahmen. Knapp zwei Jahre später erfolgten erneut Abklä- rungen aufgrund einer neuerlichen Gefährdungsmeldung einer anderen Tochter der Betroffenen. Die KESB stellte dabei fest, der erwähnte Vorsorgeauftrag sei nicht gültig errichtet worden. Sie ordnete zudem eine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung an unter Beschränkung des Zugriffs der betroffenen Person auf sämtliche Konto- und Depotbezie- hungen. Es wurde ein Berufsbeistand ernannt. Gegen diesen Entscheid erhob die als Vorsorge- beauftragte bezeichnete Tochter Beschwerde, wobei sie die Validierung des Vorsorgeauftrages und ein Absehen vonweiteren erwachsenenschutzrechtlichenMassnahmen verlangte. Ihr Rechts- mittel blieb erfolglos, ebenso die gegen den Entscheid des Kantonsgerichts erhobene Beschwerde in Zivilsachen. [110] Die Beschwerdelegitimation ist zwar gegeben, da der Tochter durch die Nichtvalidierung des Vorsorgeauftrages verwehrt bleibt, als Vorsorgebeauftragte für ihre Mutter sorgen zu kön- nen.110 [111] Im Zentrum der Erwägungen sowohl der kantonalen Vorinstanz wie auch des Bundesge- richts steht die Frage der Eignung der Vorsorgebeauftragten i.S.v. Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB. Diese misst sich an verschiedenen Kriterien.111 Im konkreten Fall bestanden schwere innerfami- liäre Konflikte. Zwischen den beiden Töchtern der betroffenen Frau war kein Austausch mehr möglich; die als Vorsorgebeauftragte eingesetzte Tochter nahm, so die Einschätzung der abklä- renden Sozialarbeiterin, keine Rücksicht auf die Anliegen und Wünsche der anderen Famili- enmitglieder, namentlich auch des Ehemannes der Betroffenen. Die starke Zerstrittenheit der Schwestern und die dadurch verursachten emotionalen Turbulenzen bedeuteten zudem für die Betroffene eine Belastung und führten zu einer Verschlimmerung des Krankheitsverlaufs. Aus diesem Grund fehlte es an der Eignung der Schwester. Das Bundesgericht schliesst sich der Ein- schätzung der Vorinstanz an. Zu betonen ist insbesondere, dass die Eignungsprüfung bei der Va- lidierung eines Vorsorgeauftrages auch das persönliche und familiäre Umfeld mitberücksichti- genmuss und sich nicht auf die persönlichen Fähigkeiten und Kenntnisse der eingesetzten Person beschränken kann. Ist zu erwarten, dass die Einsetzung einer Vorsorgebeauftragten aufgrund von Konflikten und Spannungen zur Gefährdung der betroffenen Person führt, so ist die erforderliche Eignung nicht gegeben und, soweit nötig, ein neutraler Beistand einzusetzen.112 7.2. Vertretungsbeistandschaft; Vertretungsrecht der Ehefrau; Informationsanspruch der Kinder [112] Auch das Urteil 5A_546/2020 vom 21. Juni 2021 ist vor dem Hintergrund schwerster inner- familiärer Konflikte zu lesen. Zu beurteilen war die Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft, die mit der Feststellung verbunden worden war, dass der (frisch angetrauten zweiten) Ehefrau des Betroffenen kein Vertretungsrecht i.S.v. Art. 374 ZGB zukomme. Gegen den Entscheid hatten einerseits der Betroffene und seine Ehefrau Beschwerde in Zivilsachen ergriffen. 110 Urteil des Bundesgerichts 5A_874/2020 vom 22. Juni 2021 E. 1. 111 Dazu die Erwägungen der Vorinstanz, zusammengefasst: a.a.O., E. 3. 112 a.a.O., E. 4. 29 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_546/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_874/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [113] Nach Klärung der Beschwerdelegitimation113 befasst sich das Bundesgericht mit dem kon- kreten Sachverhalt. Die Gefährdungsmeldung war von den beiden erwachsenen Kindern aus erster Ehe ausgegangen, die u.a. grössere Geldabflüsse seit der Bekanntschaft mit der zweiten Ehefrau geltend gemacht hatten. Die Vorinstanz hatte dazu erwogen, das gesetzliche Vertre- tungsrecht des Ehegatten nach Art. 374 ZGB sei «auf Fälle zugeschnitten, in denen während bestehender Ehedauer der eine Ehegatte urteilsunfähig werde.» Im konkreten Fall sei der Betrof- fene jedoch «nicht während bestehender Ehe urteilsunfähig geworden, vielmehr habe er seine Fähigkeit, für seine finanziellen Belange eigenverantwortlich zu sorgen, bei Eingehen der Ehe be- reits nicht mehr gehabt. Das gesetzliche Vertretungsrecht seiner Ehefrau komme daher nicht zum Tragen.»114 [114] Die Beschwerdeführer rügten sowohl das Fehlen eines Sachverständigengutachtens als auch die Beistandschaftserrichtung als solche. Wie das Bundesgericht festhält, ist im Zusammenhang mit der Errichtung einer Beistandschaft (anders als bei der fürsorgerischen Unterbringung: da- zu Rz. 117 ff.) das Einholen eines Gutachtens nicht erforderlich, zumal es sich bei der KESB um eine Fachbehörde handelt und im konkreten Fall ärztliche und behördliche Auskünfte ein- geholt worden waren, die eine hinreichende Beurteilung des Schwächezustandes zuliessen.115 Auch die zitierten Feststellungen der Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Vertretungsrecht nach Art. 374 ZGB halten der Kritik der Beschwerdeführer stand.116 Nicht erfolgversprechend ist sodann im vorliegenden Kontext die Berufung der Beschwerdeführer auf Art. 166 ZGB.117 Den diesbezüglichen Erwägungen des Bundesgerichts ist ergänzend anzufügen, dass diese Gesetzes- bestimmung ohnehin – entgegen der missverständlichen Marginalie – nicht ein eigentliches Ver- tretungsrecht beinhaltet, sondern lediglich die Kreditwürdigkeit eines Ehegatten erhöht, indem die Norm eine solidarische Mithaftung des anderen Ehegatten für bestimmte Geschäfte (insbes. betreffend die laufenden Bedürfnisse der Familie) begründet.118 Erweist sich die Errichtung einer Beistandschaft als erforderlich, so ist bei einem Familienverhältnis, das äusserst angespannt ist, die Einsetzung einer neutralen Person als Beistand sinnvoll.119 [115] Strittig war schliesslich die der Beiständin übertragene Aufgabe, die Kinder des Betrof- fenen regelmässig über dessen gesundheitliche Entwicklung und nicht alltägliche Drittkontakte zu informieren. Das Obergericht hatte dazu erwogen, dass bis Ende 2018, d.h. bis kurz vor der zweiten Eheschliessung, das Verhältnis der Kinder zum Vater ungetrübt gewesen sei und diese trotz des nunmehr abgebrochenen Kontakts ein legitimes Bedürfnis hätten, über die Befindlich- keit des Vaters Bescheid zu wissen. Eine solche Anordnung stellt aber offenkundig einen Eingriff in die Persönlichkeit und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen dar, zumal Gesundheitsdaten datenschutzrechtlich zu den besonders schützenswerten Personendaten 113 Diese kommt auch der Ehefrau zu, der das Vertretungsrecht nach Art. 374 ZGB abgesprochen wird: Urteil des Bundesgerichts 5A_546/2020 vom 21. Juni 2021 E. 1.3. 114 a.a.O., E. 3.1. 115 a.a.O., E. 3.2.2. 116 a.a.O., E. 3.3.; siehe dazu indessen die berechtigte Kritik von Meier/Häberli, ZKE 2021, S. 440, wonach ein förmli- cher Entzug der Vertretungsbefugnisse nach Art. 376 Abs. 2 ZGB vorzugswürdig gewesen wäre. 117 Urteil des Bundesgerichts 5A_546/2020 vom 21. Juni 2021 E. 3.4. 118 Dazu u.a. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. Aufl., Bern 2018, Rz. 8.74. 119 Urteil des Bundesgerichts 5A_546/2020 vom 21. Juni 2021 E. 3.5.2. 30 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_546/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_546/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_546/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 zählen. Eine Einwilligung des Betroffenen, der diesbezüglich als urteilsfähig erachtet wird,120 lag nicht vor. Wie das Bundesgericht mit Recht feststellt, fehlt überdies eine gesetzliche Grundlage für die Informationspflicht. Obschon nachvollziehbar ist, dass die Kinder ein Mindestmass an In- formationen wünschen, ist die entsprechende Anordnung der Vorinstanz rechtlich nicht haltbar. [116] Dem Bundesgericht ist im Ergebnis beizupflichten. Die auf den zivilrechtlichen Persön- lichkeitsschutz gerichtete Argumentation des Bundesgerichts verfängt nach hier vertretener Auf- fassung allerdings nicht. Denn die Anordnung der Vorinstanz betraf nicht direkt das Verhältnis unter Privaten. Vielmehr wurde einer amtlichenMandatsträgerin ein Informationsauftrag erteilt. Entsprechend steht der öffentlichrechtliche Persönlichkeitsschutz zur Diskussion. Eine andere Frage, die vom Bundesgericht gar nicht erst angeschnitten wird, ist, ob bei nachgewiesener Ur- teilsunfähigkeit ein mutmasslicherWille des Betroffenen unterstellt werden dürfte, wonach seine Kinder wenigstens über minimale Informationen verfügen sollten, sodass beispielsweise bei ei- ner akuten gesundheitlichen Krise oder in der Sterbephase ein Kontakt bzw. ein Abschiednehmen möglich wäre. 7.3. Fürsorgerische Unterbringung: Sachverständigengutachten bei Beschwerde nach ärztlicher Einweisung [117] Das Urteil 5A_640/2021 vom 13. Oktober 2021 betrifft eine ärztlich angeordnete fürsor- gerische Unterbringung für die Dauer von sechs Wochen. Gegen den Unterbringungsentscheid hatte die betroffene Person das Obergericht des Kantons Bern angerufen, das seine Beschwerde allerdings abgewiesen hatte. Erfolgreich war der Beschwerdeführer hingegen vor Bundesgericht. Das Bundesgericht trat auf die Beschwerde in Zivilsachen ein, obschon zum Zeitpunkt des Ent- scheids die Unterbringung bereits beendet und der Betroffene entlassen war. Der Beschwerdefüh- rer konnte nämlich ein «virtuelles Interesse» geltend machen, da eine rechtzeitige Überprüfung der gestellten Rechtsfrage bei den von Gesetzes wegen nur auf kurze Frist angelegten ärztlichen Unterbringungen kaum möglich wäre.121 [118] Die konkret aufgeworfene Rechtsfrage, die das Bundesgericht anschliessend beantwortet, betrifft das Erfordernis einer Sachverständigenbegutachtung. Die Vorinstanz hatte erwogen, dass die Bestimmung von Art. 450e Abs. 3 ZGB, wonach bei psychischen Störungen gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden muss, bei ärztlichen fürsorge- rischen Unterbringungen nicht anwendbar sei. Das Bundesgericht zerlegt die Argumentation: [119] Erstens einmal kann die Beurteilung durch eine Fachrichterin den Beizug eines unabhängi- gen Gutachters nicht ersetzen122; an dieser Rechtsauffassung hält das Bundesgericht auch unter Berücksichtigung einer neueren Lehrmeinung fest. Zweitens ist der Wortlaut von Art. 439 Abs. 3 ZGB, wonach bei der ärztlich angeordneten Unterbringung die Bestimmungen zum Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz «sinngemäss» anwendbar seien, nicht so zu verstehen, dass auf ein Gutachten i.S.v. Art. 450e Abs. 3 ZGB verzichtet werden könnte. Auch dies hat das Bundesgericht schon früher entschieden.123 Einen triftigen Grund für ein Zurückkommen auf 120 a.a.O., E. 4.4. 121 Urteil des Bundesgerichts 5A_640/2021 vom 13. Oktober 2021 E. 1.2. 122 a.a.O., E. 2.3.2, mit Hinweis auf BGE 140 III 105 E. 2.7. 123 a.a.O., E. 2.3.3, mit Hinweis auf BGE 143 III 189 E. 3.2. 31 https://links.weblaw.ch/de/5A_640/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_640/2021 https://links.weblaw.ch/de/BGE-140-III-105 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-189&q=%22143+iii+189%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 die bisherige Praxis sieht das Bundesgericht nicht.124 Dafür wären bekanntlich ernsthafte sach- liche Gründe nötig, die hier nicht vorliegen. Vielmehr kann sich die bundesgerichtliche Recht- sprechung auf die Gesetzesmaterialien abstützen.125 Zudem gibt es gute Gründe, weshalb ein Sachverständigengutachten zwar im Kontext des Unterbringungsentscheides (der i.d.R. durch die KESB erfolgt) nicht erforderlich ist, wohl aber bei einer Überprüfung des Unterbringungs- entscheids durch ein Gericht.126 Auch die knappe Bearbeitungsfrist, wonach das Gericht in der Regel innert fünf Arbeitstagen seit Eingang der Beschwerde entscheiden muss (Art. 450e Abs. 5 ZGB), rechtfertigt nicht einen Verzicht auf die Begutachtung durch eine gerichtsunabhängige Person – zumal das Beschleunigungsgebot nicht nur bei ärztlicher Unterbringung, sondern auch bei Entscheiden der KESB gilt.127 Entsprechend erwies sich die Beschwerde in Zivilsachen als begründet. [120] Der Entscheid ist in seiner Deutlichkeit und Klarheit zu begrüssen: Die Fürsorgerische Un- terbringung ist ein ausgesprochen einschneidender Entscheid. Bei vielen Betroffenen kommt es zu wiederholten Einweisungen, nicht selten durch eine Ärztin oder einen Arzt, wobei in gewissen Kantonen kein bestimmter Facharzttitel vorgeschrieben ist. Umso wichtiger ist die Möglichkeit einer Überprüfung des Unterbringungsentscheids in einem Verfahren, das alle gesetzlichen (Mi- nimal)Vorgaben von Art. 450e ZGB strikte respektiert und in das die nötige Sachkunde einfliesst. 7.4. Zwangsernährung bei Anorexie [121] Das Urteil 5A_1021/2021 vom 17. Dezember 2021 betrifft eine Behandlung ohne Zustim- mung im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung. Die im Jahr 2003 geborene A leidet seit dem 11. Lebensjahr an einer chronischen langandauernden «Anorexia nervosa». Aufgrund einer Gefährdungsmeldung des behandelnden Spitals ordnete die zuständige KESB eine fürsorgerische Unterbringung an. Daraufhin wurde durch den Chefarzt der Klinik angesichts der akut drohen- den schweren Gesundheitsschädigungen eine Zwangsernährung über eine Sonde in Magen oder Dünndarm angeordnet, soweit nötig unter physikalischer Fixierung oder medikamentöser Ru- higstellung der Patientin. Auf Beschwerde hin wurde die Anordnung bestätigt, aber auf maximal 12 Wochen bzw. bis zum Erreichen eines BMI von 13 befristet. [122] Die dagegen gerichtete Beschwerde in Zivilsachen bleibt erfolglos. Das Bundesgericht prüft zunächst einmal die Geeignetheit der Zwangsernährung, bestritt die Beschwerdeführerin doch deren mittel- und langfristigen Nutzen. Dieser wird in der medizinischen Literatur kontrovers diskutiert, indessen musste das Bundesgericht sich nicht im Einzelnen darauf einlassen, weil die Schlüssigkeit des Gutachtens, auf das sich die Vorinstanz gestützt hatte, sowie die Argumentation des Kantonsgerichts zu wenig substantiiert bestritten worden waren.128 [123] Auch mit dem Argument, die Massnahme sei in sachlicher Hinsicht nicht erforderlich, unterlag die Beschwerdeführerin. Medizinische Zwangsmassnahmen nach Art. 434 Abs. 1 ZGB 124 a.a.O., E. 2.4. 125 a.a.O., E. 2.4.2. 126 a.a.O., E. 2.4.3. 127 a.a.O., E. 2.4.4. 128 Urteil des Bundesgerichts 5A_1021/2021 vom 17. Dezember 2021 E. 5.2.3. 32 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1021/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1021/2021 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 sind nicht erst bzw. nur dann zulässig, wenn unmittelbar eine akute Lebensgefahr droht.129 Die Vorinstanz musste sich überdies nicht vorwerfen lassen, die Risiken und Nebenwirkungen zu we- nig berücksichtigt zu haben,130 zumal der Beschwerdeführerin ohne die angeordnete Massnahme der Tod drohte. [124] Ferner stützt das Bundesgericht die Argumentation der Vorinstanz auch dahingehend, dass die Verhältnismässigkeit i.e.S. gegeben sei, dies insbesondere auch mit Bezug auf eine allfällige Fixierung oder medikamentöse Ruhigstellung.131 Darin liegt keine Verletzung von Art. 3 EMRK und der vorliegende Fall sei, so das Bundesgericht, nicht mit den Fällen von Gefangenen im Hun- gerstreik vergleichbar: «Während Urteilsfähige letztlich allein über ihr Leben entscheiden kön- nen (vgl. z.B. die Möglichkeit, eine Patientenverfügung im Sinn von Art. 370 f. ZGB zu erlassen, welche alsdann sogar über den Eintritt der Urteilsunfähigkeit hinaus zu beachten ist [Art. 372 Abs. 2 ZGB]), steht der Staat gegenüber einer urteilsunfähigen Person in der Pflicht; er hat sie zu schützen – gegebenenfalls eben auch vor sich selbst (Art. 426 ff. ZGB).»132 [125] Es ist auf der menschlichen Ebene sehr gut nachvollziehbar, dass sowohl die involvier- ten Gesundheitsfachpersonen wie auch die KESB und die Gerichte angesichts der drohenden Gesundheitsschäden und des Todes der jungen, urteilsunfähigen Frau die drastische Massnah- me der Zwangsernährung für richtig erachtet haben. Dennoch ist der Entscheid aus rechtlicher Sicht nicht unproblematisch. Denn Art. 434 ZGB betrifft, wie die systematische Stellung im Ge- setz ebenso deutlich zeigt wie die Marginalie, ausschliesslich die Behandlung psychischer Störun- gen. Für den Entscheid über andere (somatische) Behandlungen von urteilsunfähigen Personen sind hingegen die in Art. 378 ZGB genannten Vertretungspersonen zuständig. Das Legen einer Magensonde behandelt – mindestens in der laienhaften Vorstellung der Rezensentin – nicht die psychische Störung, nämlich die Anorexia nervosa, als solche. Vielmehr bezweckt die Zwangs- ernährung die Stabilisierung des physischen Zustands und bildet damit nur die Grundlage da- für, dass (allenfalls) später, nach Erreichen eines Minimalgewichts, die Zwangsstörung therapiert werden kann. Daher wäre nach hier vertretener Auffassung die Frage, wer für den Entscheid be- treffend die Magensonde zuständig ist, eine vertiefte Diskussion erforderlich gewesen. Dass die vom Gesetz ausdrücklich vorgesehene Abgrenzung zwischen psychischen und nicht-psychischen (somatischen) Erkrankungen nicht trennscharf gezogen werden kann und in der Praxis nicht sel- ten zu Schwierigketien führt, wurde in der Literatur schon verschiedentlich angesprochen133 und soll hier nicht näher ausgeführt werden. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Universität Luzern. 129 a.a.O., E. 5.3.2. 130 a.a.O., E. 5.3.3. 131 a.a.O., E. 5.6. 132 a.a.O., E. 5.6.2. 133 Exemplarisch: Geiser/Etzensberger, Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl. 2018, N 6 zu Art. 434/435 ZGB. 33 https://links.weblaw.ch/de/EMRK https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Eheungültigkeit zufolge Urteilsunfähigkeit Güterrecht Gewinnvortrag der Eigenguts-Aktiengesellschaft als Errungenschaft Massgeblicher Bewertungszeitpunkt Güterrecht: Dispositionsmaxime im Berufungsverfahren Familienrechtlicher Unterhalt Vorbemerkung «Lebensprägung» der Ehe und nachehelicher Unterhaltsanspruch Grundsatz: Bedeutung und Feststellung der Lebensprägung Lebensprägung bei Kurzehe mit vor der Eheschliessung geborenem Einzelkind Lebensprägung der Ehe zufolge vorehelichem Konkubinat? Exemplarisch zum Vorgehen bei nachehelichem Unterhalt Eigenversorgung: Zumutbarkeit der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit Grundsatz: Zumutbarkeit der Eigenversorgung Exemplarisch zur Unzumutbarkeit der Eigenversorgung nach langjähriger Rollenteilung Methodik der Unterhaltsberechnung Grundsatz: Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung Zum Begriff des familienrechtlichen Existenzminimums Zur Berücksichtigung der Steuerlast beim Kindesunterhalt Zur Überschussverteilung Keine Teilung der Sparquote Beweislast im Unterhaltsrecht Hypothetisches Einkommen bei Betreuungspflichten gegenüber einem Kind aus einer anderen Beziehung Untersuchungsmaxime im Kontext der Schulstufenregel Zumutbarkeit der Anzehrung von Vermögen zur Deckung des Unterhalts Festlegung von Kindesunterhalt bei unverheirateten Eltern Vorsorglicher Unterhalt ohne selbständigen Unterhaltsprozess? Rückwirkung bei Abänderung des Kindesunterhalts Voraussetzungen des Volljährigenunterhalts Entstehung des Kindesverhältnisses durch Adoption Internationale Adoption eines Minderjährigen Volljährigenadoption gegen den Willen der leiblichen Eltern Obhut und Besuchsrecht Alternierende Obhut Vorbemerkungen Begriff der alternierenden Obhut Alternierende Obhut oder Besuchsrecht? Erziehungsgutschriften bei alternierender Obhut Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut Besuchsrecht Besuchsrecht der eingetragenen Partnerin? Umfang des Besuchsrechts Erzwungene Erinnerungskontakte bei fehlendem Besuchsrecht? Familienrechtliche Verfahren: Einzelfragen Psychiatrische Begutachtung der Mutter bei Kindeswohlgefährdung Nichtanordnung der Kindesvertretung als Zwischenentscheid Prozesskostenvorschuss keine Eintretensvoraussetzung Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt Erwachsenenschutzrecht Vorsorgeauftrag: Nichtvalidierung bei innerfamiliären Spannungen Vertretungsbeistandschaft; Vertretungsrecht der Ehefrau; Informationsanspruch der Kinder Fürsorgerische Unterbringung: Sachverständigengutachten bei Beschwerde nach ärztlicher Einweisung Zwangsernährung bei Anorexie

. Entscheidend ist somit eine Analyse des geschützten Rechtsguts, wobei in der Regel eine Beeinträchtigung [...] Person bildet somit eine Analyse des geschützten Rechtsguts52. Mit dem Kriterium der unmittelbaren

, Videoüberwachung, o.Ä. 46 Analog wird dies bei einem Opfer eines Überfalls sein, welches sich im

und nega- tive Indikatoren; Analyse der Recht- sprechung des Bundesgerichtes von 1943 – 2007 AJP [...] positive und negative Indikatoren; Analyse der Rechtsprechung des Bundesgerichtes von 1943-2007, AJP 2008

Masterarbeit Daniel Burgermeister Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Beweiserhebung in der Cloud Eingereicht von MLaw Daniel Burgermeister, RA am 12. August 2015 betreut von lic.iur. Adrian Schulthess, Fürsprecher Beweiserhebung in der Cloud I Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis ............................................................................................................. III Materialienverzeichnis ........................................................................................................ VII Abkürzungsverzeichnis .................................................................................................... VIII Kurzfassung ......................................................................................................................... XI 1. Einleitung ........................................................................................................................ 1 1.1. Was heisst Cloud Computing? ................................................................................ 1 1.1.1. Arten von Clouds .............................................................................................. 2 1.1.2. Servicemodelle ................................................................................................. 3 1.2. Welche Probleme stellen sich durch Clouds im Strafverfahren? ............................ 4 2. Überblick über strafprozessuale Zwangsmassnahmen betreffend Datenerhebungen ... 6 2.1. Allgemeines ............................................................................................................. 6 2.2. Durchsuchung von Aufzeichnungen ....................................................................... 6 2.3. Exkurs: Online-Durchsuchung nach Art. 246 StPO ................................................ 7 2.4. Beschlagnahme ........................................................................................................ 8 2.5. Exkurs: Sperrverfügung ........................................................................................... 9 2.6. Edition ................................................................................................................... 11 2.7. Geheime Überwachungsmassnahmen ................................................................... 12 2.7.1. Allgemeine Voraussetzungen ......................................................................... 12 2.7.2. Daten des Fernmeldeverkehrs ........................................................................ 12 2.7.3. Daten bei E-Mail-Providern ........................................................................... 14 2.7.4. Daten bei Cloud-Service-Providern ................................................................ 16 2.7.5. Rückwirkende Erhebung von Randdaten ....................................................... 17 Beweiserhebung in der Cloud II 2.7.6. Online-Durchsuchung einer Cloud nach Art. 269 ff. StPO ............................ 18 3. Vorgehensweise bei Daten bzw. CSP in der Schweiz .................................................. 19 3.1. Freiwillige Datenherausgabe ................................................................................. 19 3.2. Vorgehensweise bei einer Hausdurchsuchung ...................................................... 19 3.3. Exkurs: Territorialitätsprinzip vs. Zugriffsprinzip ................................................ 20 3.4. „Zwangsweise“ Datenerhebung ............................................................................ 23 3.5. Siegelung ............................................................................................................... 24 3.6. Zusammenfassung in Form eines Schemas ........................................................... 28 4. Vorgehensweise bei Daten bzw. CSP im Ausland ....................................................... 29 4.1. Serverstandort vs. Standort des Cloud Service Providers ..................................... 29 4.2. Freiwillige Datenherausgabe ................................................................................. 30 4.2.1. Durch die beschuldigte Person ....................................................................... 30 4.2.2. Durch den Provider ......................................................................................... 30 4.2.3. Die Bestimmung von Art. 32 lit. b CCC ........................................................ 30 4.3. „Zwangsweise“ Erhebung von Daten im Ausland ................................................ 32 4.3.1. Erhebung von Daten in einem CCC-Staat ...................................................... 32 4.3.2. Exkurs: Überblick über die Convention on Cybercrime (CCC) ..................... 33 4.3.3. Erhebung von Daten in einem Nicht-CCC-Staat ............................................ 34 4.3.4. Spezialfall Datenerhebung in den USA .......................................................... 35 4.3.5. Vorabklärungen über polizeiliche Kanäle (Interpol) ...................................... 38 4.3.6. Siegelung ........................................................................................................ 38 4.3.7. Zusammenfassung in Form eines Schemas .................................................... 39 5. Fazit .............................................................................................................................. 40 Beweiserhebung in der Cloud III Literaturverzeichnis AEPLI MICHAEL, Die strafprozessuale Sicherstellung von elektronisch gespeicherten Daten – Unter besonderer Berücksichtigung der Beweismittelbeschlagnahme am Beispiel des Kantons Zürich, Zürich 2004. BANGERTER SIMON, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen im Wettbewerbsrecht – unter vergleichender Berücksichtigung der StPO, Zürich 2014. BIAGGINI GIOVANNI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007 (zit. BIAGGINI Kommentar BV, Art. 13 N 1). BOMMER FELIX, Löschung als Einziehung von Daten, in: Schwarzenegger Christian/Arter Oliver/Jörg Florian S. (Hrsg.), Internet-Recht und Strafrecht, Bern 2005, S. 171 ff. BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, Leitfaden zur Beweiserhebung in Verbindung mit Internet- accounts bei Dienstanbietern (Providern) mit Sitz in den USA, 14.05.2014 (zit. 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US-DEPARTEMENT OF JUSTICE, Investigative Guide for Obtaining Electronic Evidence from the United States, 25.05.2012 (zit. Guidance Electronic Evidence). WALDER STEPHAN, Rechtshilfe bei Internetkriminalität, Referat Fachtagung Staatsanwalt- schaft St. Gallen, 19.11.2014 (Folien). Beweiserhebung in der Cloud VII Materialienverzeichnis Botschaft zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmelde- verkehrs und über die verdeckte Ermittlung vom 01.07.1998, BBl 1998 4241. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005, BBl 2006 1085. Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung des Übereinkommens des Europara- tes über die Cyberkriminalität vom 18.06.2010, BBl 2010 4697. Botschaft zum Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldever- kehrs (BÜPF) vom 27.02.2013, BBl 2013 2683. Council of Europe (Europarat), Explanatory Report to the Convention on Cybercrime, http://conventions.coe.int/Treaty/en/Reports/Html/185.htm. Beweiserhebung in der Cloud VIII Abkürzungsverzeichnis a alt Abs. Absatz AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AJP Allgemeine Juristische Praxis a.M. anderer Meinung Art. Artikel Aufl. Auflage BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (amtliche Sammlung) BGer Bundesgericht BJ Bundesamt für Justiz BSI Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (Deutschland) bspw. beispielsweise BStGer Bundesstrafgericht BStP Bundesgesetz vom 15.06.1934 über die Bundesstrafrechtspflege (ausser Kraft; SR 312.0) BÜPF Bundesgesetz vom 06.10.2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (SR 780.1) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise CCC Convention on Cybercrime (Übereinkommen über die Cyberkriminalität) des Europarates vom 23.11.2001 (SR 0.311.43) CRM Customer Relationship Management CSP Cloud Service Provider d.h. das heisst Beweiserhebung in der Cloud IX E. Erwägung EDÖB Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter engl. englisch etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Gerichtshof der Europäischen Union f./ff. folgende/fortfolgende fedpol Bundesamt für Polizei FMG Fernmeldegesetz vom 30.04.1997 (SR 784.10) frz. französisch FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung Hrsg. Herausgeber IaaS Infrastracture as a Service ICN International Competition Network ICT Information and Communication Technology insb. insbesondere IRSG Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20.03.1981 (SR 351.1) i.S. im Sinne ISP Internet Service Provider IT Informationstechnik i.V.m. in Verbindung mit lit. litera m.E. meines Erachtens N Note NIST National Institute of Standards and Technology PaaS Platform as a Service Beweiserhebung in der Cloud X Rz. Randziffer S. Seite SaaS Software as a Service StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 05.10.2007 (SR 312.0) TPF Amtliche Sammlung der Entscheide des Schweizerischen Bundesstrafge- richts u.a. unter anderem vgl. vergleiche VPN Virtual Private Network vs. versus VStrR Bundesgesetz vom 22.03.1974 über das Verwaltungsstrafrecht (SR 313.0) VÜPF Verordnung vom 31.10.2001 über die Überwachung des Post- und Fernmel- deverkehrs (SR 780.11) z.B. zum Beispiel zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Beweiserhebung in der Cloud XI Kurzfassung Cloud Computing stellt die Strafverfolgungsbehörden auf der ganzen Welt vor neue Her- ausforderungen bei der Beweismittelerhebung. Dennoch kann festgestellt werden, dass die schweizerische Strafprozessordnung den Strafverfolgungsbehörden u.a. mit Durchsuchung, Edition und Überwachungsmassnahmen ausreichende Möglichkeiten bietet, um Daten ei- ner Cloud als Beweismittel zu erheben, solange sich die Daten bzw. die Cloud Service Provider in der Schweiz befinden. Wenn sich die zu erhebenden Daten im Ausland befin- den bzw. durch ausländische Cloud Service Provider gehostet werden, ist die Beweiserhe- bung erschwert, aber nicht unmöglich. Gerade mit der Convention on Cybercrime des Eu- roparats wurde ein gutes Instrument geschaffen, um an Daten in Vertragsstaaten der Kon- vention zu gelangen. Erwähnenswert ist Art. 29 der Konvention, der es ermöglicht, dass strafverfahrensrelevante Daten durch den ersuchten Staat umgehend gesichert werden kön- nen, damit diese für ein folgendes Rechtshilfeverfahren nicht verloren gehen. Auch Art. 32 lit. b der Konvention erleichtert den Strafverfolgungsbehörden die Beweiserhebung im Ausland, wenn mit Zustimmung einer berechtigten Person vom Inland aus direkt auf die relevanten Daten einer Cloud zugegriffen werden darf. Trotz Cybercrime-Konvention kann es aber leider immer noch zu langwierigen Rechtshilfeverfahren kommen, wenn Da- ten im Ausland erhältlich gemacht werden sollen. Insbesondere sind Rechtshilfeersuchen an Staaten, welche die Convention on Cybercrime nicht unterzeichnet und ratifiziert haben, erfahrungsgemäss nicht immer erfolgsversprechend. Es wird daher dafür plädiert, dass einerseits weitere Staaten der Konvention beitreten oder weitere bi- oder multilaterale Ver- träge in diesem Bereich geschaffen werden und andererseits die Convention on Cybercri- me im Bereich der zwangsweisen grenzüberschreitenden Beweiserhebung ausgebaut wird. In diesem Zusammenhang muss das traditionelle Territorialitätsprinzip einem moderneren, pragmatischeren Prinzip weichen, damit in Zukunft erfolgreich Strafverfolgung im Bereich von Cloud Computing betrieben werden kann. Als gutes Beispiel für eine Überdenkung des Territorialitätsprinzips darf das Zugriffsprinzip (engl. Access Approach) angeführt werden. Beweiserhebung in der Cloud 1 1. Einleitung In einem Factsheet der Swisscom aus dem Jahre 2013 heisst es: „Swisscom baut die Cloud für die Schweiz.“1 Die Idee der Swisscom ist es, alle möglichen Daten, wie beispielsweise Lohnabrechnungen, Quittungen, Verträge, Steuerunterlagen usw. in ihrer Cloud zu spei- chern2, und in Zukunft sollen auch sensiblere Daten wie Patientendaten in einer Cloud si- cher abgelegt werden können.3 Diese „360-Grad-Cloud“ soll das digitale Schliessfach der Schweiz werden. Wenn wir dieser Vision der Swisscom folgen, werden wir uns in Zukunft als Strafverfolger aber auch als Bürger vermehrt mit dem Thema Cloud Computing beschäftigen müssen, ob wir wollen oder nicht. 1.1. Was heisst Cloud Computing? Es konnte sich bislang keine allgemeingültige Definition des Begriffs Cloud Computing durchsetzen.4 Sehr vereinfacht habe ich den Begriff Cloud im Leitfaden der Staatsanwalt- schaft St. Gallen zu Ermittlungen im Internet / ICT-Bereich umschrieben: „In sogenannten Clouds werden Daten nicht mehr direkt vor Ort auf einem Speichermedium (Festplatte, DVD, USB-Stick etc.) gespeichert, sondern im Internet (auf Servern im In- und Ausland, häufig sogar verteilt auf verschiedene Server). Vorteil dieses Dienstes ist der orts- und geräteunabhängige Datenzugriff. Das geht so weit, dass sogar ganze Programme (z.B. auch Microsoft Office Anwendungen5) nicht mehr auf einem Gerät installiert sind, sondern über eine Internetverbindung genutzt werden. Nachteil für uns Strafverfolger ist der er- schwerte Zugriff auf diese Daten.“6 Auf der Webseite des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) wird Cloud Computing folgendermassen beschrieben: „Cloud Computing (deutsch: rechnen in der Wolke) ist ein Begriff aus der Informationstechnik (IT). Er bedeu- tet, vereinfacht gesagt, dass Software, Speicherkapazitäten oder Rechnerleistung über ein Netzwerk, zum Beispiel das Internet, oder innerhalb eines Virtual Private Network (VPN) 1 SWISSCOM, Factsheet, S. 6. 2 SWISSCOM, Factsheet, S. 20. 3 SWISSCOM, Factsheet, S. 34. 4 BSI – Cloud Computing Grundlagen. 5 Microsoft Office 365: https://office.live.com/start/default.aspx (zuletzt besucht am 14.07.2015). 6 BURGERMEISTER, S. 5. Beweiserhebung in der Cloud Einleitung 2 bedarfsorientiert bezogen, d.h. gemietet werden. Die IT-Landschaft (z.B. Rechenzentrum, Datenspeicher, Mail- oder Kollaborationssoftware, Entwicklungsumgebungen oder Spezi- alsoftware wie Customer Relationship Management (CRM)) steht nicht mehr im Eigentum des Unternehmens oder der Behörde und wird nicht mehr von diesen selbst betrieben, son- dern von einem oder mehreren Cloud-Service-Anbietern als Dienstleistung (Service) ge- mietet.“7 1.1.1. Arten von Clouds Es werden vom NIST (National Institute of Standards and Technology; US-amerikanische Standardisierungsstelle) die sogenannten Bereitstellungsmodelle (Deployment Models) Private Clouds, Public Clouds, Hybrid Clouds und Community Clouds unterschieden:8 Von einer Private Cloud wird gesprochen, wenn die Cloud-Infrastruktur nur einer Instituti- on betrieben wird. Sie kann von der Institution selbst oder einem Dritten organisiert und geführt werden und dabei im Rechenzentrum der eigenen Institution oder einer fremden Institution stehen. In einer Public Cloud werden die Dienste von der Allgemeinheit oder einer grossen Grup- pe genutzt, zum Beispiel einer ganzen Branche, und die Dienste werden von einem Anbie- ter zur Verfügung gestellt. Bei einer Community Cloud wird die Infrastruktur von mehreren Institutionen geteilt, die ähnliche Interessen haben (z.B. Universitäten, Bibliotheken etc.). Eine solche Cloud kann von einer dieser Institutionen oder einem Dritten betrieben werden. Werden eine Public Cloud und eine Private Cloud gleichzeitig und parallel genutzt, spricht man von einer Hybrid Cloud.9 7 EDÖB , Erläuterungen zu Cloud Computing. 8 BSI, Cloud Computing Grundlagen. 9 EDÖB, Erläuterungen zu Cloud Computing. Beweiserhebung in der Cloud Einleitung 3 1.1.2. Servicemodelle Die Cloud-Dienste können in die folgenden drei Servicemodelle eingeteilt werden.10 1.1.2.1 Infrastracture as a Service (IaaS)11 – Auslagerung der materiellen Infrastruktur Der Cloud-Anbieter stellt in der Cloud einen Server zur Verfügung, auf dem die Cloud- Nutzer ihre Daten oder Anwendungen abspeichern können. Der Cloud-Anbieter ist nur für das Funktionieren des Netzes, dessen Zugang, der Hardware etc. verantwortlich. Der Nut- zer hat die volle Kontrolle über das IT-System vom Betriebssystem aufwärts, da alles in- nerhalb seines Verantwortungsbereichs betrieben wird. Führender Anbieter von IaaS in der Schweiz ist gemäss einer Studie von Experton aus dem Jahre 2014 die Swisscom.12 1.1.2.2 Platform as a Service (PaaS)13 – Auslagerung der materiellen Infrastruktur, der Anwendungen und Daten Der Cloud-Anbieter stellt eine komplette Infrastruktur bereit und bietet dem Nutzer auf der Plattform standardisierte Schnittstellen an, die von Diensten des Kunden genutzt werden. Die Bewirtschaftung der Daten erfolgt durch den Nutzer. Der Kunde hat nur noch die Kon- trolle über seine Anwendungen, die auf der Plattform laufen, und keinen Zugriff auf die darunterliegenden Schichten (Hardware, Betriebssystem). Ein bekannter Anbieter von PaaS ist beispielsweise die Google Cloud Platform, bei welcher bausteinmässig Entwick- lerdienste angeboten werden.14 Aber auch in der Schweiz gibt es Anbieter von PaaS, bspw. die Abraxas Informatik AG.15 1.1.2.3 Software as a Service (SaaS)16 – das „Alles-in-Einem-Angebot“: Der Kunde ist nur noch Konsument in der Cloud. Er bewirtschaftet nichts mehr selber. Er übergibt praktisch die ganze Kontrolle an den CSP (Cloud Service Provider) und kann die Daten auf der Cloud nur noch mit der vom Anbieter zur Verfügung gestellten Funktionali- 10 http://de.oodrive.com/de/content/iaas-paas-saas-was-sind-die-unterschiede; EDÖB, Erläuterungen zu Cloud Computing; BSI, Cloud Computing Grundlagen; vgl. auch WEISS, Handbuch Cloud Computing, S. 5 Rz. 5 ff.; SCHORER, Handbuch Cloud Computing, S. 63 Rz. 22 ff.; SWISSCOM, Factsheet, S. 12. 11 Vgl. auch WEISS, Handbuch Cloud Computing, S. 5 Rz. 10. 12 Vgl. KURZIDIM. 13 Vgl. auch WEISS, Handbuch Cloud Computing, S. 5 Rz. 11. 14 https://cloud.google.com (zuletzt besucht am 14.07.2015); vgl. auch SCHORER, Handbuch Cloud Compu- ting, S. 64 Rz. 23. 15 Vgl. https://www.abraxas.ch/de/angebot/themen/cloud-computing (zuletzt besucht am 14.07.2015). 16 Vgl. auch WEISS, Handbuch Cloud Computing, S. 5 Rz. 12. Beweiserhebung in der Cloud Einleitung 4 tät bearbeiten. SaaS ist wohl der meist verbreitete und meistgenutzte Service des Stan- dardusers.17 Bekannte Beispiele dazu sind iCloud, Dropbox, OneDrive, Google Drive etc. oder auch reine E-Mail-Anbieter wie GMX etc.18 Beispielsweise bietet Apple mit der iCloud u.a. die Möglichkeit, neben Mails, Kontakten und Kalendereinträgen, Fotos, Dokumente und Einstellungen automatisch in die Cloud zu laden und mit allen Geräten des Besitzers zu synchronisieren.19 Google Drive beinhaltet neben einem gewöhnlichen Online-Speicherplatz für Dateien aller Art eine Office-Lösung mit Google Docs, Sheets, Slides und Forms, mit welcher Dokumente gemeinsam online bearbeitet werden können.20 Auch das Geschäftssoftwareunternehmen SAP verfügt über eine Cloud-Lösung, mit welcher Anwendungen für Finanzen, Personalwesen, Vertrieb etc. online betrieben werden.21 Der Ausdruck „as a Service“ wird noch für weitere Cloud-Angebote benutzt. Dazu gehö- ren Database as a Service (DBaaS), Desktop as a Service (DaaS), Storage as a Service etc. Aus diesem Grund wird auch von XaaS, also irgendetwas als Dienstleistung gesprochen, obwohl sich die meisten Angebot den beschriebenen Kategorien zuordnen lassen.22 1.2. Welche Probleme stellen sich durch Clouds im Strafverfahren? Das erste Problem ist die Unkenntnis der Strafverfolgungsbehörde darüber, dass die be- schuldigte Person überhaupt einen Cloud-Dienst nutzt. Nehmen wir den klassischen Fall einer KOBIK-Meldung23 wegen Herunterladens von Kinderpornografie über ein Peer-to- Peer-Netzwerk24: Der Staatsanwalt stellt nach Eingang einer solchen Meldung einen Durchsuchungsbefehl für die Örtlichkeit des betreffenden Internetanschlusses aus. Die Polizei führt die Hausdurchsuchung durch und stellt diverse Datenträger (PCs, externe Festplatten, USB-Sticks etc.) sicher. Diese Datenträger werden anschliessend digital- forensisch auf kinderpornografische Daten ausgewertet. Nun kann es durchaus sein, dass 17 SCHORER, Handbuch Cloud Computing, S. 65 Rz. 25. 18 SCHORER, Handbuch Cloud Computing, S. 65 Rz. 25/26. 19 https://www.apple.com/chde/icloud/ (zuletzt besucht am 14.07.2015). 20 https://www.google.com/drive/ (zuletzt besucht am 14.07.2015). 21 Cloud-Suite auf http://www.sap.com/germany/pc/tech/cloud/software/cloud-applications/entreprise- suite.html (zuletzt besucht am 14.07.2015); vgl. auch Fraunhofer Institut, Cloud-Computing für die öffent- liche Verwaltung, S. 17. 22 BSI, Cloud Computing Grundlagen; vgl. auch SCHORER, Handbuch Cloud Computing, S. 65 Rz. 24 und S. 66 Rz. 27. 23 KOBIK: Koordinationsstelle zur Bekämpfung der Internetkriminalität. 24 Peer-to-Peer-Netzwerke („P2P“) sind Rechnernetzwerke, bei denen alle Rechner gleichberechtigt im Netz zusammenarbeiten. Üblicherweise werden in solchen Netzwerken Daten ausgetauscht. Beweiserhebung in der Cloud Einleitung 5 sich auf den lokal sichergestellten Datenträgern keine entsprechenden Daten finden lassen, da die tatverdächtige Person die strafrelevanten Dateien in einer Cloud gespeichert hat. Wenn nun die beschuldigte Person in einer Einvernahme nicht aussagt, einen Cloud-Dienst zu nutzen, und es auf den sichergestellten Datenträgern auch keine Hinweise (z.B. Brow- serverlauf) dafür gibt, wird die ermittelnde oder untersuchende Behörde nie erfahren, dass die beschuldigte Person einen Cloud-Dienst benutzt. Ein zweites Problem stellt sich bei folgender Konstellation: Der Beschuldigte, ein mut- masslicher Betrüger, führt ein belegloses Büro, d.h. er nutzt Online-Anwendungen für sei- ne Arbeit und sämtliche damit erstellten Dokumente sind in einer Cloud abgespeichert. Es ist der ermittelnden Behörde bekannt, welche Anbieterin er benutzt. Der Beschuldigte rückt aber das Passwort für seinen Zugang nicht heraus. Die Cloud-Anbieterin hat ihren Sitz in der Schweiz. Wo die Datenserver liegen, ist aber nicht bekannt. Die dritte Konstellation stellt sich gleich dar wie die zweite, jedoch befindet sich die Cloud-Anbieterin im Ausland. Wie gelangt nun die Strafverfolgungsbehörde an die Daten, wenn die beschuldigte Person nicht kooperiert? Weitere Fragen stellen sich bei der Sicherstellung von Daten in Clouds von Unternehmen: Was für einen Cloud-Dienst nutzt die Unternehmung? Handelt es sich dabei um eine Pri- vate Cloud, auf die nur die fragliche Unternehmung Zugriff hat? Wo können die Daten erhältlich gemacht werden? Am Ort des Sitzes der Cloud- Anbieterin? Am Serverstandort? Hat die Cloud-Anbieterin überhaupt Zugriff auf die Daten oder stellt sie nur die Infrastruktur für den Kunden zur Verfügung (IaaS oder PaaS). Wer ist zuständig für diese Datenerhebung? Welche rechtlichen Grundlagen gibt es? Muss in- ternationale Rechtshilfe beansprucht werden? Diese Masterarbeit soll Wege aufzeigen, wie die Strafverfolgungsbehörden nach gelten- dem Recht an verfahrensrelevante Daten im In- und Ausland gelangen können, mit und ohne Kooperation der beschuldigten Person. Zudem soll sie Anregungen geben, in wel- chem Bereich das Recht weiterentwickelt werden soll. Kein Thema dieser Arbeit ist der Umgang mit sichergestellten verschlüsselten Daten. Beweiserhebung in der Cloud 6 2. Überblick über strafprozessuale Zwangsmassnahmen betreffend Datenerhebungen 2.1. Allgemeines Zwangsmassnahmen sind Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in Grundrechte der Betroffenen eingreifen und die u.a. dazu dienen Beweise zu sichern (Art. 196 StPO). Sie können nur ergriffen werden, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht (Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO), keine milderen Mittel den gleichen Zweck ermöglichen (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO; Sub- sidiarität25) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO; Proportionalität26). Nach Abs. 2 von Art. 197 StPO sind Zwangsmass- nahmen auch gegen nicht beschuldigte Personen möglich. Jedoch sollten diese mit beson- derer Zurückhaltung angeordnet werden.27 Die StPO sieht keine Normen vor, die sich explizit auf die Beweissammlung im Internet beziehen. Es gibt jedoch einige Regelungen in der StPO, die Anknüpfungspunkte bieten, um im Internet – und damit in einer Cloud – an Beweise zu gelangen.28 Im Folgenden wer- den diese Normen näher erläutert. 2.2. Durchsuchung von Aufzeichnungen Art. 246 StPO ermöglicht die Durchsuchung von Aufzeichnungen, wenn zu vermuten ist, dass darin Informationen zu finden sind, die der Beschlagnahme unterliegen. Als Beweis- gegenstände im Sinne von Art. 246 StPO bzw. Art. 192 StPO werden nicht nur Urkunden nach Art. 110 Abs. 4 StGB erfasst, sondern jedes Schriftstück mit einem entsprechenden Informationsgehalt. Darunter fallen auch elektronische Datenaufzeichnungen.29 Grundsätz- lich verlangt Art. 192 Abs. 1 StPO, dass die Strafbehörde die Beweisgegenstände vollstän- dig und im Original zu den Akten nimmt. In Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrund- 25 HUG/SCHEIDEGGER, StPO-Kommentar, Art. 197 N 17. 26 HUG/SCHEIDEGGER, StPO-Kommentar, Art. 197 N 20. 27 HUG/SCHEIDEGGER, StPO-Kommentar, Art. 197 N 22 f.; RIGHETTI, Kommentierte Textausgabe StPO, S. 189. 28 GLESS, ZStrR 130 (2012), Strafverfolgung im Internet, S. 6. 29 BBl 2006 1085, S. 1214; vgl. auch SCHMID, Handbuch StPO, N 958 und N 1073; DONATSCH, StPO- Kommentar, Art. 192 N 5; KELLER, StPO-Kommentar, Art. 246 N 6; THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 246 StPO N 3; BGE 137 IV 189 E. 4 S. 194. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 7 satzes dürfen auch Kopien erstellt werden, wenn dies für die Zwecke des Verfahrens ge- nügt (Art. 192 Abs. 2 StPO und Art. 247 Abs. 3 StPO).30 In Bezug auf die Durchsuchung und Sicherung einer Cloud ist die Möglichkeit der Kopie (Spiegelung) im Sinne der Ver- hältnismässigkeit von grosser Bedeutung. Gerade bei einer Public Cloud kann nicht die ganze Infrastruktur im Original „zu den Akten genommen“ werden, da auf einer solchen Cloud auch Daten von Unbeteiligten gespeichert sind, welche weiterhin auf den Cloud- Dienst Zugriff haben sollten.31 Jedoch kann es der Beschlagnahmezweck (Art. 263 StPO) verlangen, dass die Originaldaten erhoben werden müssen. Dies ist der Fall, wenn es nicht nur um die Erhebung von Beweismitteln geht, sondern auch die spätere Einziehung der Daten gesichert werden soll. Zu denken ist dabei z.B. an kinderpornografische Dateien.32 Die Bestimmung von Art. 246 StPO ist Grundlage dafür, dass bei einer Hausdurchsu- chung33 sichergestellte Datenträger auf straf- und verfahrensrelevante Daten ausgewertet werden dürfen. Gemäss Art. 241 StPO muss eine Durchsuchung von Aufzeichnungen wie alle weiteren Durchsuchungen oder Untersuchungen in einem schriftlichen Befehl ange- ordnet werden. Nur in dringenden Fällen kann die Anordnung mündlich erfolgen, muss aber nachträglich schriftlich bestätigt werden. 2.3. Exkurs: Online-Durchsuchung nach Art. 246 StPO Art. 246 StPO begründet nach herrschender Meinung keine gesetzliche Grundlage für eine Online-Durchsuchung von Aufzeichnungen, da es sich bei einer Massnahme nach Art. 246 StPO um eine offene Zwangsmassnahme handelt, die für den Betroffenen erkennbar ist und entsprechend Art. 241 StPO diesem grundsätzlich mit schriftlichem Befehl mitzuteilen ist.34 Die Online-Durchsuchung eines einzelnen Gerätes hätte mit der Revision des BÜPF und Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für den Einsatz von GovWare35 eingeführt 30 Vgl. RFJ/FZR 2008 86; SCHMID, Handbuch StPO, N 1075; DONATSCH, StPO-Kommentar, Art. 192 N 15 f.; THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 246 StPO N 27 und N 30; BBl 2006 1085, S. 1239. 31 Vgl. THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 246 StPO N 27. 32 Vgl. THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 247 StPO N 31. 33 Gemäss Art. 244 StPO Abs. 2 lit. b ist eine Hausdurchsuchung ohne Einwilligung der berechtigten Person u.a. möglich, wenn zu vermuten ist, dass im zu durchsuchenden Raum zu beschlagnahmende Gegenstände vorhanden sind. 34 THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 246 StPO N 5; SCHMID, Handbuch StPO, N 1061, Fn 256; KEL- LER, StPO-Kommentar, Art. 246 N 8; AEPLI, S. 132; HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 41. 35 Gemäss Wikipedia (https://de.wikipedia.org/wiki/Govware; zuletzt abgerufen am 13.07.2015) werden Computerprogramme als Govware (Kofferwort aus engl. governmental, „behördlich“ und Software) be- zeichnet, die von einem Staat oder einem für den Staat arbeitenden Privatunternehmen entwickelt wurden, um vom Benutzer unerwünschte und ggf. schädliche Funktionen auszuführen. In der Schweiz sollen in Zukunft die Kommunikationsinhalte und Randdaten insbesondere von Smartphones und Computer (Voice Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 8 werden können36, wurde aber explizit im neu zu schaffenden Art. 269ter StPO ausgenom- men.37 Folglich wird es vorläufig in der Schweiz wegen der fehlenden gesetzlichen Grund- lage keine Möglichkeit einer Online-Durchsuchung eines einzelnen Gerätes geben.38 Da- gegen könnte aber die Online-Durchsuchung einer Cloud unter den Bestimmungen von Art. 269 f. StPO im Sinne einer geheimen Überwachung möglich sein. 2.4. Beschlagnahme Nach Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO können Gegenstände bei beschuldigten Personen wie auch bei einer Drittperson beschlagnahmt werden, die voraussichtlich als Beweismittel ge- braucht werden. Es stellt sich die Frage, ob elektronische Daten als Gegenstände im Sinne von Art. 263 StPO zu verstehen sind oder nur der Datenträger beschlagnahmt werden kann. Es könnte im Fall von Daten, die auf einer Cloud liegen, zu Schwierigkeiten führen, wenn als Gegenstand nur beschlagnahmt werden kann, was bereits physisch existiert.39 Nach SCHMID40 kann auf eine rechtliche Grundlage der Beschlagnahme von Daten über den Grundsatz „a maiore minus“41 geschlossen werden: Wenn theoretisch eine ganze Ser- verfarm beschlagnahmt werden dürfte, muss auch die Beschlagnahme von noch herzustel- lenden Kopien einzelner Daten als milderes Mittel möglich sein. Einen anderen Ansatz verfolgt HEIMGARTNER42, indem er den Begriff „Gegenstand“ als Synonym für ein abge- schlossenes, reales oder ideales Objekt, das dem Betrachter gegenübersteht, verstanden sieht. Darunter seien auch Informationen in Form elektronischer Daten zu subsumieren. Auch BANGERTER argumentiert dafür, dass der Begriff „Gegenstand“ weit zu verstehen ist, so dass sowohl körperliche wie auch unkörperliche Objekte damit erfasst sind.43 Das Bun- desgericht entschied zudem mehrfach bei Entsiegelungsverfahren, wenn ein Datenträger Daten enthält, welche dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, dass diese durch den Entsiege- over IP) mittels GovWare überwacht werden können (vgl. Entwurf Art. 269ter StPO; HANSJAKOB, StPO- Kommentar, Art. 269ter N 1 ff.). 36 Vgl. THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 246 StPO N 5. 37 Vgl. Botschaft BÜPF vom 27.02.2013, S. 2702; S. 2772; S. 2774; S. 2776; S. 2778 und S. 2779; HANSJA- KOB, StPO-Kommentar, Art. 269ter N 4. 38 Vgl. auch BANGERTER, S. 10. 39 BOMMER/GOLDSCHMID, BSK StPO, Art. 263 N 28; BGE 126 I 50 E. 4c S. 58 f. . 40 SCHMID, Strafprozessuale Fragen ZStrR. S. 96. 41 a maiore minus bzw. argumentum a maiore ad minus ist ein Grundsatz der juristischen Methodenlehre und bezeichnet den Schluss vom Grösseren auf das Kleinere, von einer weitergehenden Regelung auf einen weniger Voraussetzungen erfordernden Fall (EGON SCHNEIDER [Begründer], FRIEDRICH E. SCHNAPP: Lo- gik für Juristen. Die Grundlage der Denklehre und der Rechtsanwendung. 6. Aufl., München 2006). 42 HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 89. 43 BANGERTER, S. 248. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 9 lungsrichter ausgeschieden werden müssen.44 Können bzw. müssen einzelne Daten ausge- schieden werden und versiegelt bleiben, hat dies m.E. zur Folge, dass auch elektronische Daten unabhängig von einem Datenträger nach Art. 263 StPO beschlagnahmt werden kön- nen. Eine andere Meinung vertritt u.a. AEPLI. Er kommt zum Schluss, dass elektronisch gespei- cherte Daten keine Gegenstände sind und folglich nicht Objekt der Beweismittelbeschlag- nahme sein können. Er stützt sich dabei v.a. auf die historische, systematische und teleolo- gische Auslegung von § 96 Abs. 1 ZH-StPO (dieser Paragraph entspricht im Grossen und Ganzen dem heutigen Art. 263 StPO).45Auch RYSER ist der Meinung, dass Daten durch ihre „Unkörperlichkeit“ nicht unter den Begriff „Gegenstände“ zu subsumieren sind und daher nicht Objekte der Beweismittelbeschlagnahme sein können.46 Diese Ansicht vertritt auch KELLER: „Informationen sind etwas Immaterielles und können als solches nicht be- schlagnahmt werden. Beschlagnahmt werden können nur körperliche Gegenstände, auf oder in denen Informationen irgendeiner Form aufgezeichnet sind.“47 Nach den geschil- derten Auffassungen ist die Beschlagnahme von Daten nur durch die Beschlagnahme des physischen Datenträgers möglich, auf dem die Daten gespeichert sind.48 2.5. Exkurs: Sperrverfügung Wenn der Zweck der Beschlagnahme die spätere Einziehung ist (Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO), kann als zumindest vorübergehende Massnahme die Sperrung eines Zuganges zu einem Cloud-Dienst diskutiert werden. Dies kann bspw. sinnvoll sein, wenn eine beschul- digte Person in einer Public Cloud strafrelevante Dateien gespeichert hat. In der Schweize- rischen Strafprozessordnung wird eine solche Sperrverfügung nicht explizit erwähnt. Es stellt sich daher die Frage, ob eine solche unter dem Titel der Beschlagnahme verfügt wer- den kann. Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts hatte zu beurteilen, ob Art. 46 VStrR (Beschlagnahme; entspricht mehr oder weniger Art. 263 StPO) eine ausreichende rechtli- che Grundlage für die Sperrung einer Internetseite darstellt, zumal die Sperrung von Inter- netseiten als eigene Zwangsmassnahme im VStrR nicht aufgeführt ist. Grundsätzlich wäre 44 Vgl. BGE 126 II 495, E. 5e/aa S. 501 f.; BGE 130 II 193 E. 2.1 S. 195; BGE 137 IV 189 E. 4 S. 194. 45 AEPLI, S. 44 ff., insb. S. 59. 46 RYSER, S. 561. 47 KELLER, StPO-Kommentar, Art. 246 N 6. 48 Vgl. BANGERTER, S. 246; zum Einziehungsobjekt vgl. BOMMER, Löschung als Einziehung von Daten, S. 178 f. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 10 unter Anwendung von Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR im Sinne einer Sicherungsbeschlagnah- me die Wegnahme der Hardware für den Zugang zu den fraglichen Internetseiten möglich gewesen. Die Sperre der Internetseite stellt eine mildere Massnahme als die Beschlagnah- me von Gegenständen dar. Das Bundesstrafgericht kommt zum Schluss, dass die Bestim- mung von Art 46 Abs. 1 lit. b VStrR im Sinne von „a maiore minus“ als gesetzliche Grundlage für eine solche Sperre ausreicht.49 Zum gleichen Ergebnis kommt auch die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Waadt, die eine Beschwerde gegen eine verfügte Sperrung des Zugangs zu einem Blog zu beurtei- len hatte, auf welchem ehrverletzende Äusserungen gepostet waren. Sie führt aus, dass bei einer Webseite mit einem Blog nicht eigentlich von einem körperlichem Objekt im Sinne von Art. 69 StGB gesprochen werden kann. Dennoch sei sie gleich zu behandeln. Eine solche Auslegung sei konform, wenn nicht nach dem Wortlaut, dann zumindest nach dem Sinn. Dem technischen Fortschritt sei bei der Auslegung der Norm Rechnung zu tragen (unter Hinweis auf BGE 131 IV 16, wo entschieden wurde, dass das Herunterladen von pornografischen Bildern als Herstellen von Pornografie i.S. Art. 197 Abs. 3 StGB gelte.). Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO ist folglich eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die vor- läufige Sperrung des Zugangs zu einem Blog.50 Im Kanton Waadt war das Kantonsgericht jedoch nicht immer dieser Ansicht. Schwar- zenegger schildert den Fall der Lausanner Sperrverfügungen vom 11. Dezember 2002: Eine Untersuchungsrichterin verfügte unter Androhung von Art. 292 StGB, dass 32 Ac- cess-Provider mit Sitz in diversen Kantonen der Schweiz den Zugang zu einer Webseite mit ehrverletzenden Inhalten zu sperren haben. Gegen diese Verfügung erhoben die Verfü- gungsadressaten Rekurs beim Kantonsgericht Waadt (Tribunal d’accusation du Canton de Vaud). Das angerufene Kantonsgericht entschied schliesslich, dass ein Internetzugang kein Gegenstand im Sinne von Art. 58 Abs. 1 aStGB sein kann, weshalb die strafprozessuale Zwangsmassnahme der Beschlagnahme unzulässig sei. Die Sperrverfügungen waren daher nach Auffassung des Kantonsgerichts Waadt nichtig.51 49 Urteil BStGer BV.2004.26 vom 16.02.2005. 50 Chambre des recours pénale canton de Vaud, 2014/540, Entscheid-Nr. 416, vom 18.06.2014, E. 4. 51 SCHWARZENEGGER, Sperrverfügungen gegen Access-Provider, S. 257 f. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 11 2.6. Edition In Art. 265 Abs. 1 StPO wird eine Herausgabepflicht des Inhabers von zu beschlagnah- menden Gegenständen (und Vermögenswerten) statuiert. Ausgenommen von dieser Pflicht sind gemäss Art. 265 Abs. 2 StPO die beschuldigte Person (lit. a) und Unternehmen (lit. c) wegen des Verbots des Selbstbelastungszwangs und Personen, die ein Zeugnis- oder Aus- sageverweigerungsrecht haben (lit. b). Die herauszugebenden Gegenstände können mit einer Verfügung eingefordert werden (Editionsverfügung; Art. 265 Abs. 3 StPO)52. Da m.E. auch Daten als beschlagnahmefähige Gegenstände gelten (siehe oben), können solche grundsätzlich auch mittels Editionsverfügung eingeholt werden. Der Editionspflichtige hat die geforderten Daten, die ohne aufwändige Suche aufzufinden sind, auf Datenträger zu kopieren oder auszudrucken. Er kann aber nicht verpflichtet werden, nach deliktsrelevan- ten Objekten zu suchen.53 Häufig werden Editionen in einem Stadium des Verfahrens angeordnet, in welchem die beschuldigte Person noch nicht weiss, dass ein Strafverfahren gegen sie im Gange ist. Da- mit ein gewisser Überraschungseffekt bleibt bzw. die Ermittlungen durch die zu frühe Kenntnis der beschuldigten Person vom Strafverfahren nicht gefährdet werden, wird in vielen Fällen in der Editionsverfügung ein Mitteilungsverbot angeordnet, meist unter An- drohung einer Strafe gemäss Art. 292 StGB. Es stellt sich die Frage, ob ein solches Mittei- lungsverbot zulässig ist, zumal es sich bei der Edition grundsätzlich um eine offene und nicht um eine heimliche Massnahme handelt. BOMMER und GOLDSCHMID erörtern das Mit- teilungsverbot anhand der (heimlichen) Kontosperre.54 Sie diskutieren u.a., ob die Ge- heimhaltungspflicht nach Art. 73 Abs. 2 StPO oder die Zeugnispflicht nach Art. 163 Abs. 2 StPO bzw. das Schweigegebot für Zeugen (Art. 165 StPO) gesetzliche Grundlage bieten zur Anordnung eines Mitteilungsverbotes. Weil beide Bestimmungen die Geheimhaltungs- pflicht nicht generell regeln, sondern mit diesen nur spezifischen Geheimhaltungsbedürf- nissen begegnet werden soll, stellen sie nach Ansicht von BOMMER und GOLDSCHMID kei- ne geeignete Grundlage für das Mitteilungsverbot dar.55 BOMMER und GOLDSCHMID kom- men zum Schluss, dass keine gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO besteht, um ein eine heimliche Kontosperre zu erlassen. Sie verweisen aber darauf, dass das Bundesgericht eine befristete Informationssperre implizit als zulässig erachtet, da 52 HEIMGARTNER, StPO-Kommentar, Art. 265 N 10. 53 HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 63. 54 BOMMER/GOLDSCHMID, BSK StPO, Art. 266 StPO N 16 ff. 55 BOMMER/GOLDSCHMID, BSK StPO, Art. 266 StPO N 20 und 21. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 12 es sich nur um einen leichten Grundrechtseingriff handle, der sich auf die Generalklausel in Art. 101 Abs. 2 BStP56 stützen lasse, und (nur) schwere Eingriffe einer ausreichenden formalgesetzlichen Grundlage bedürfen. 57 Aufgrund dieses Bundesgerichtsentscheides dürfte ein Mitteilungsverbot auch bei einer Datenedition möglich sein. 2.7. Geheime Überwachungsmassnahmen 2.7.1. Allgemeine Voraussetzungen Art. 269 f. StPO erlaubt unter den folgenden Voraussetzungen die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs der beschuldigten Person und (eingeschränkt)58 von Drittpersonen: Es muss ein dringender Tatverdacht auf eine Katalogtat59 vorliegen, die Schwere der Straf- tat muss die Überwachung rechtfertigen und die bisherigen Untersuchungshandlungen sind erfolglos geblieben oder die Ermittlungen wären ohne die Überwachungsmassnahme aus- sichtlos oder würden unverhältnismässig erschwert (Art. 269 Abs 1 StPO). Die Überwa- chung des Post- und Fernmeldeverkehrs benötigt die Genehmigung durch das Zwangs- massnahmengericht (Art. 272 Abs. 1 StPO). 2.7.2. Daten des Fernmeldeverkehrs Die Bestimmungen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs sind bei der Erhebung von Daten in einer Cloud von Bedeutung, wenn es sich dabei um Daten handelt, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen. Es stellt sich aber die Frage, ob Cloud-Service-Provider an das Fernmeldegeheimnis gebunden sind und folglich die Bestimmungen des BÜPF bzw. von Art. 269 ff. StPO zur Überwachung des Datenverkehrs mit einem Cloud-Service- Provider anwendbar sind. Das Fernmeldegeheimnis ergibt sich aus Art. 13 Abs. 1 BV und konkreter aus Art. 43 FMG.60 Art. 2 FMG bezeichnet als Gegenstand des Fernmeldegeset- zes die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, die nicht dem Bundesgesetz über Radio und Fernsehen unterstehen.61 Informationen sind nach Art. 3 lit. a FMG für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen bestimmte Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und Darstellungen jeder anderen Art. Die fernmeldetechnische Übertragung 56 Art. 101 Abs. 2 BStP entspricht Art. 139 Abs. 1 StPO. 57 BOMMER/GOLDSCHMID, BSK StPO, Art. 266 StPO N 23 mit Hinweis auf BGE 131 I 425. 58 Art. 270 lit. b StPO. 59 Katalogtaten sind unter Art. 269 Abs. 2 StPO abschliessend aufgeführt. 60 Vgl. BIAGGINI, Kommentar BV, Art. 13 N 10. 61 Vgl. HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 BÜPF N 23; AEPLI, S. 16. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 13 wird in Art. 3 lit. c FMG definiert als elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes, elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk. Art. 4 Abs. 1 FMG sieht für Erbringerinnen von Fernmeldediensten eine Melde- pflicht vor. Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) führt ein Register der gemelde- ten Anbieterinnen. Um herauszufinden, ob Anbieterinnen von Cloud-Diensten als Fern- meldediensterbringerinnen im Sinne des FMG gelten, könnte das Register des BAKOM auf Cloud-Dienstanbieterinnen durchsucht werden. Ich habe dieses Experiment mit einem kleinen Cloud-Service-Provider durchgeführt.62 Die Liste des BAKOM kann nach Namen, nach Diensten (Telefondienst, Verbreitung Radio-/Fernsehprogramme, Internet Zugang etc.) und nach Arten (DVB-T, GSM, Satelliten, Richtfunk etc.) durchsucht werden.63 Da der Dienst „Cloud“ nicht aufgeführt war, habe ich zunächst die Liste der Anbieterinnen „Internet Zugang“ durchgesehen. Der ausgewählte CSP fand sich nicht darunter (er ist aber auch kein Anbieter eines Internetzugangs). Danach habe ich nach dem Namen der Gesell- schaft gesucht, was auch nicht erfolgreich war. Aus diesem Ergebnis müsste gefolgert werden, dass ein Cloud-Service-Provider kein Anbieter von Fernmeldediensten ist. Jedoch kann nach Art. 4 Abs. 2 FMG der Bundesrat insbesondere für Fernmeldedienste von gerin- ger technischer und wirtschaftlicher Bedeutung Ausnahmen vorsehen. Da es sich beim Cloud-Service-Provider in meinem Experiment um eine kleine Unternehmung handelt, ist die Möglichkeit gross, dass dieser unter die Ausnahme von Art. 4 Abs. 2 FMG fällt. Das durchgeführte Experiment konnte also die Frage nicht beantworten, ob ein Cloud-Service- Provider Anbieter von Fernmeldediensten im Sinne des FMG ist. HANSJAKOB schreibt im BÜPF-Kommentar zur Ausnahmeregelung von Art. 4 Abs. 2 FMG, dass diese „die fatale Folge hat, dass die nicht meldepflichtigen Anbieterinnen überhaupt nicht mehr unter den Anwendungsbereich des BÜPF fallen.“64 Gemäss Art. 1 Abs. 2 BÜPF unterliegen dem Geltungsbereich des BÜPF alle staatlichen, konzessionierten oder meldepflichtigen Anbie- terinnen von Post- und Fernmeldedienstleistungen sowie Internet-Anbieterinnen. Nach Hansjakob unterliegen jedoch nur reine Access-Provider (Internetzugang) der Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 FMG, reine Service-Provider nicht. Wird also auf die Meldepflicht ab- gestellt, unterliegen reine Service-Provider nicht dem BÜPF.65 Da viele Internet Service Provider (ISP; dazu gehören auch Cloud-Service-Provider) keine Access-Provider sind, 62 Alpha Solutions AG, weil diese AG im Juli 2015 ein ansprechendes Werbeplakat in einer der Unterfüh- rungen am Bahnhof St. Gallen angeschlagen hatte. 63 BAKOM, Suche unter Fernmeldedienstanbieter, https://www.eofcom.admin.ch/eofcom/public/searchCatalog.do (zuletzt besucht am 27.07.2015). 64 HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 BÜPF N 23. 65 HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 BÜPF N 24. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 14 wären solche nach der geschilderten Auslegung wegen der fehlenden Meldepflicht nicht in Anwendung des BÜPF überwachbar. Aus der Botschaft zum BÜPF vom 1. Juli 1998 lässt sich aber ableiten, dass diese Auslegung nicht der Meinung des Gesetzgebers entspricht.66 Sofern ein Internet-Service-Provider eine öffentliche Dienstleistung anbietet, gelangt das BÜPF zur Anwendung, auch wenn der Dienstleister nicht meldepflichtig ist. Wenn ein Dienstleister ausschliesslich innerhalb eines Unternehmens Informationen mittels der un- ternehmenseigenen Infrastruktur weiterleitet, betreibt er keinen Fernmeldedienst und unter- liegt damit nicht dem Fernmeldegeheimnis.67 Solche Daten sind mittels Durchsuchung und Beschlagnahme zu erheben.68 In Art. 1 Abs. 2 BÜPF wird von „Internet-Anbieterinnen“ gesprochen, in Art. 1 Abs. 2 lit. e VÜPF von „Internetzugangsanbieterinnen“. Internetzugangsanbieterin wird in Ziff. 1 des Anhangs zur VÜPF beschrieben als „Fernmeldedienstanbieterin oder der Teil einer Fern- meldedienstanbieterin, die der Öffentlichkeit fernmeldetechnische Übertragungen von In- formationen auf der Basis der IP-Technologien (Netzprotokolle im Internet [Internet Pro- tocol]) unter Verwendung von IP-Adressen anbietet.“69 Nach der Definition in der VÜPF müsste vom Wortlaut her davon ausgegangen werden, dass nur Internet-Access-Provider unter die Bestimmungen des VÜPF fallen, andere Internet-Service-Provider nicht. 2.7.3. Daten bei E-Mail-Providern Es ist mittlerweile unbestritten, dass gerade Anbieter von E-Maildiensten, auch wenn diese keine Internetzugangsanbieter (Access-Provider) sind, unter das FMG und somit unter die Bestimmungen des BÜPF und unter die Anwendung von Art. 269 ff. StPO fallen. Nach herrschender Lehre und nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unterliegen aber nur solche Daten dem Fernmeldegeheimnis, die sich in einer Übermittlungsphase befinden. Vor und nach der Übertragung unterstehen die Daten nicht dem Fernmeldegeheimnis.70 In analogiam wird die Überwachung des Postverkehrs zur Auslegung herangezogen, um zu klären, in welchem Zeitraum E-Mails dem Fernmeldegeheimnis unterliegen. Bei einem Brief liegt eine Überwachung vor, wenn ihn der Absender abgeschickt hat und die Straf- verfolgungsbehörde darauf zugreift, bevor dieser beim Empfänger angekommen ist. Nach 66 BBl 1998 4241, S. 4255; vgl. auch HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 BÜPF N 25. 67 HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 BÜPF N 25; vgl. auch SCHNEIDER, AJP 2005, S. 184; AEPLI, S. 16. 68 Vgl. BBl 1998 4241, S. 4255; AEPLI, S. 17. 69 Vgl. SCHNEIDER, AJP 2005, S. 183. 70 AEPLI, S. 17 und S. 18; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, ZStrR 125 (2007), S. 171; BGE 140 IV 181. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 15 Ankunft des Briefes im Briefkasten befindet sich dieser im Herrschaftsbereichs des Emp- fängers und der Übermittlungsvorgang ist abgeschlossen. Der Brief kann nun beschlag- nahmt werden.71 Verfügt der Adressat über ein Postfach und wird der Brief dort zugestellt, liegt dieser bis zur Leerung durch den Empfänger im Herrschaftsbereich der Post. Sie kann den Brief wieder aus dem Postfach nehmen und der Strafverfolgungsbehörde übergeben.72 JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL geht von einer geteilten Datenherrschaft aus, bei der im Falle eines Postfachs sowohl der Empfänger wie auch die Post Zugriff auf die Briefe haben. Der Empfänger kann den Brief aus dem Postfach nehmen und dann wieder hineinlegen. Auch kann die Post den Brief wieder herausnehmen.73 Der Kommunikationsvorgang ist erst ab- geschlossen, wenn der Empfänger die alleinige Datenherrschaft erlangt. Nach bundesge- richtlicher Auffassung erlangt der Empfänger die alleinige Datenherrschaft, wenn er das Postfach öffnet. Er bestimmt ab diesem Zeitpunkt, was mit dem Brief geschieht. Er kann den Brief öffnen oder nicht, mitnehmen oder fortwerfen, im Postfach belassen und dort aufbewahren. Wenn er ihn im Postfach belässt, kann der Brief beschlagnahmt werden. Gemäss Bundesgericht kann es keinen Unterschied machen, wo der Empfänger den Brief aufbewahrt. Sei es zuhause, im Postfach bei der Post oder bei einem Dritten. Das Zugreifen der Strafverfolgungsbehörde auf einen Brief, den der Empfänger aufbewahrt, ereignet sich folglich nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs und nicht heimlich. Es handelt sich dabei also nicht um eine Überwachungsmassnahme.74 In Bezug auf E-Mails bedeutet die Analogie zur Briefpost folgendes: Wenn ein E-Mail auf dem Server des Empfängerproviders in das E-Mailkonto des Empfängers gelangt, dann entspricht dies dem Einlegen eines Briefes in das Postfach. Das Einloggen des E-Mail- Benutzers in sein E-Mailkonto entspricht dem Öffnen des Postfachs. Er erlangt damit Kenntnis vom Eingang der E-Mail und damit auch die Datenherrschaft. Er kann alleine bestimmen, was mit der E-Mail geschieht. Er kann sie löschen, herunterladen oder auf dem Server des Providers weiteraufbewahren. Ab diesem Zeitpunkt ist der Kommunikations- vorgang beendet und die E-Mail nicht mehr durch das Fernmeldegeheimnis geschützt.75 E-Mails, die auf einem Mailserver liegen, aber vom Benutzer noch nicht abgerufen wur- den, unterliegen aber noch dem Fernmeldegeheimnis. Sie befinden sich bis zum Abruf durch den Kontoinhaber in der Übermittlungsphase und unterliegen damit dem Fernmelde- 71 BGE 140 IV 181 E. 2.4 S. 184. 72 BGE 140 IV 181 E. 2.5.2 S. 185. 73 JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, ZStrR 125 (2007), S. 172. 74 BGE 140 IV 181 E. 2.5.3 S. 185. 75 BGE 140 IV 181 E. 2.6 S. 186; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, ZStrR 125 (2007), S. 173 f. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 16 geheimnis.76 Folglich kommen bei einer derartigen Datenerhebung die Bestimmungen von Art. 269 ff. StPO zur Anwendung. Im Gegensatz dazu unterliegen E-Mails der Beschlag- nahme, wenn der Kontoinhaber durch ein erfolgtes Einloggen in sein Konto von diesen E- Mails bereits Kenntnis hat.77 2.7.4. Daten bei Cloud-Service-Providern Wie in der Einleitung kurz erwähnt, fallen Webmail-Provider unter die Cloud-Service- Provider im Sinne von Software as a Service (SaaS).78 Es stellt sich die Frage, ob bei ande- ren Cloud-Diensten die gleiche Vorgehensweise wie bei den Webmail-Diensten zur An- wendung gelangt, also unterschieden werden muss, ob sich die zu erhebenden Daten in einer Übermittlungsphase befinden oder nicht. Während des Übermittlungsvorgangs unter- stünden die Daten demnach dem Fernmeldegeheimnis und müssten nach den Bestimmun- gen von Art. 269 ff. StPO erhoben werden. Nach Abschluss des Übermittlungsvorgangs könnten die Daten via Edition herausverlangt werden und müssten allenfalls versiegelt werden. Diese Ansicht vertritt JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL im Basler Kommentar zur StPO, welcher im Grundsatz zuzustimmen ist.79 Jedoch spielt es m.E. auch eine Rolle, um welche Art von Cloud-Dienst es sich im konkreten Fall handelt. In diesem Sinne liegt der Ansatz von HEIMGARTNER nahe, die Bestimmung der zu erhebenden Daten als Unterschei- dungsmerkmal zu verwenden: Sind die Daten für Dritte bestimmt, unterstehen sie dem Fernmeldegeheimnis und müssen nach dem Verfahren von Art. 269 ff. StPO erhoben wer- den. Sind sie nicht für Dritte bestimmt, unterliegen sie der Beschlagnahme.80 Daten, die sich bspw. im Sinne eines papierlosen Büros oder als Sicherungskopie auf einem Daten- server ausserhalb der lokalen IT-Infrastruktur befinden, unterliegen m.E. nicht dem Fern- meldegeheimnis, da keine fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte im Sinne von Art. 3 lit. b FMG stattfindet.81 In diesem Bereich kann die Unterscheidung von Private Cloud und Public Cloud von Bedeutung sein. Beim Vorliegen einer Private Cloud ist eher zu vermuten, dass die Daten nur für die firmeninterne Nutzung gedacht sind. Bei einer Public Cloud wird wohl eher von einer Zurverfügungstellung auch für Dritte ausgegangen. Jedoch kann dies nicht verallgemeinert werden. Bei der Abfassung dieser Arbeit habe ich einen Cloud-Dienst zur Herstellung einer Backup-Kopie benutzt. Bei dem 76 AEPLI, S. 21 f.; HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Vorbemerkungen BÜPF, N 20. 77 BGE 140 IV 181 E. 2.6 S. 186; TPF 2008 42, S. 43. 78 Vgl. Ausführungen auf S. 16. 79 JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, BSK StPO, Art. 269 StPO N 24. 80 HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 184 f. 81 Vgl. DONATSCH/SCHMID, S. 156. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 17 von mir benutzten Cloud-Dienst handelt es sich um eine Public Cloud. Die gespeicherten Daten sind aber nicht für Dritte bestimmt. Eine Erhebung dieser Daten müsste mittels Be- schlagnahme und nicht mittels geheimer Überwachungsmassnahmen erfolgen. Wie stellt sich aber die Situation dar, wenn mittels eines Tools mehrere Personen über ei- nen Cloud-Dienst am gleichen Dokument arbeiten? Wenn es sich dabei um Personen han- delt, die in der gleichen Unternehmung tätig sind und für ein Projekt am gleichen Doku- ment arbeiten, dann greifen meiner Ansicht nach die Bestimmungen zur Beschlagnahme, da das fragliche Dokument nicht für Dritte ausserhalb der Organisation bestimmt ist. Ar- beiten daran aber auch Personen ausserhalb der Organisation, müsste wohl eine Überwa- chung nach Art. 269 ff. StPO stattfinden. Ein weiterer Aspekt, der in einem konkreten Fall im Gegensatz zur Edition und Beschlag- nahme für die Überwachung einer Cloud nach Art. 269 ff. StPO spricht, ist die Heimlich- keit der Massnahme. Sollen die Daten ohne Wissen der betroffenen Person erhoben wer- den, sind geheime Überwachungsmassnahmen anzuordnen.82 Eine Alternative könnte die Edition mit Mitteilungsverbot sein, aber nur dann, wenn es sich nicht um Daten handelt, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen. 2.7.5. Rückwirkende Erhebung von Randdaten Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen auch die sogenannten Randdaten der Kommunikati- on wie Zeitpunkt, Länge und Teilnehmer, sofern diese Daten beim Fernmeldeanbieter ge- speichert sind.83 Dass auch solche Daten dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, kann aus Art. 43 FMG i.V.m. Art. 24b VÜPF und Art. 273 StPO abgeleitet werden. Der Begriff Randdaten wird weder im BÜPF bzw. in der VÜPF noch in Art. 273 StPO verwendet. In diesen Bestimmungen wird von Verkehrs- und Rechnungsdaten gesprochen. „Randdaten“ ist einfach ein anderer Ausdruck für Verkehrs- und Rechnungsdaten. Technisch korrekt müsste es Intercept Related Information heissen.84 Im Zusammenhang mit der Datenerhebung in Clouds kommt eine rückwirkende Erhebung von Randdaten im Sinne von Art. 273 StPO zur Anwendung, wenn beispielsweise Logfiles von Servern zu erheben sind. In solchen Logfiles wird protokolliert, wann welche IP- Adresse auf den Server zugegriffen hat. Im Gegensatz zur Echtzeitüberwachung bzw. zur 82 Vgl. JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, BSK StPO, Art. 269 StPO N 21. 83 AEPLI, S. 23 ff.; vgl. auch Anhang VÜPF Ziff. 7 (Verkehrs- und Rechnungsdaten). 84 HANSJAKOB, StPO-Kommentar, Art. 273 N 3; SCHMID, Praxiskommentar StPO, Art. 273 N 2. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 18 Überwachung von Kommunikationsinhalten nach Art. 269 StPO muss lediglich ein drin- gender Tatverdacht auf ein Verbrechen oder Vergehen (oder eine Übertretung nach Art. 179septies StGB) vorliegen und keine Katalogtat nach Art. 269 Abs. 2 StPO (Art. 273 Abs. 1 StPO). 2.7.6. Online-Durchsuchung einer Cloud nach Art. 269 ff. StPO Meines Erachtens kann unter dem Titel von Art. 269 ff. StPO keine Online-Durchsuchung einer Cloud durchgeführt werden, wenn die Daten auf der Cloud nicht unter den Geltungs- bereich von Art. 1 Abs. 1 BÜPF fallen, es sich also nicht um Daten des Fernmeldeverkehrs handelt. Da auch die Durchsuchung von Aufzeichnungen nach Art. 246 StPO85 keine ge- setzliche Grundlage für eine geheime Online-Durchsuchung ermöglicht, kann eine solche Durchsuchung in der Schweiz nicht durchgeführt werden. 85 Vgl. Ausführungen auf S. 7 f. Beweiserhebung in der Cloud 19 3. Vorgehensweise bei Daten bzw. CSP in der Schweiz 3.1. Freiwillige Datenherausgabe Um an verfahrensrelevante Daten zu gelangen, ist es meist der einfachste Weg, die be- troffene Person aufzufordern, die Daten freiwillig herauszugeben. In diesem Sinn kann die beschuldigte Person bspw. in einer Einvernahme nach den Benutzerdaten für die fragliche Cloud und nach der Einwilligung der Sichtung, Sicherung und Auswertung verfahrensrele- vanter Daten gefragt werden.86 Es stellt sich die Frage, ob in einer derartigen Konstellation der Betroffene die Möglichkeit der Siegelung hat oder diese mit der ursprünglichen Einwil- ligung in die Verfahrenshandlung verwirkt ist. Wenn die betroffene Person vor Durchfüh- rung die Einwilligung zur Durchsuchung und Auswertung gegeben hat, liegt eine Wil- lensäusserung vor, die einer Siegelung offensichtlich entgegenspricht. Somit dürfte die nachträgliche Siegelung der erhobenen Daten nicht mehr möglich sein. Jedoch besteht auf Seiten der Untersuchungsbehörde das Risiko, dass die betroffene Person geltend macht, im Zeitpunkt der Einwilligung sich der Konsequenzen einer solchen Einwilligung nicht be- wusst gewesen zu sein. Um eine solche Situation zu vermeiden, ist es empfehlenswert, nicht nur die Einwilligung zu protokollieren, sondern die betroffene Person über allfällige Folgen zu informieren und diese Information ebenfalls in einem Protokoll festzuhalten. Schliesslich sind Daten zu beschlagnahmen, die mit Einwilligung der betroffenen Person erhoben worden sind. 3.2. Vorgehensweise bei einer Hausdurchsuchung Wird bei einer Hausdurchsuchung ein Computer angetroffen, der gerade mit einer Cloud verbunden ist, auf welcher verfahrensrelevante Daten vermutet werden, dann soll eine Si- cherung dieser Daten auf ein externes Speichermedium der Polizei erfolgen. Die Daten liegen im Herrschaftsbereich des Betroffenen und die Sicherstellung dieser Daten ist mit dem Durchsuchungsbefehl abgedeckt. Die mit dem Computer vor Ort verbundene Cloud ist wie eine externe Festplatte zu behandeln. Dabei wird vom sogenannten Zugriffsprinzip gesprochen.87 86 So auch AEPLI, S. 127. 87 JOSITSCH, S. 3. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 20 Dem Betroffenen bleibt die Möglichkeit der Siegelung gemäss Art. 248 StPO. Macht der Betroffene keinen Gebrauch von der Siegelung oder wurde der Datenträger vom Zwangs- massnahmengericht entsiegelt, müssen die verfahrensrelevanten Daten beschlagnahmt werden. Gegen die Beschlagnahme bleibt dem Betroffenen das Rechtsmittel der Be- schwerde nach Art. 393 f. StPO, um sich gegen diese Zwangsmassnahme zu wehren. Mit dem Rechtsbehelf88 der Siegelung und dem Rechtsmittel der Beschwerde ist der Betroffene ausreichend geschützt gegen den staatlichen Grundrechtseingriff. 3.3. Exkurs: Territorialitätsprinzip vs. Zugriffsprinzip In der Schweiz gilt das Territorialitätsprinzip, das in Art. 3 StGB verankert ist. Es ist „die primäre Grundlage des sogenannten internationalen Strafrechts.“89 Es schützt die Souve- ränität des Staates und besagt, dass grundsätzlich kein Staat berechtigt ist, auf fremdes Territorium einzuwirken.90 In der Schweiz ist das Handeln für einen fremden Staat auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung im Strafgesetzbuch unter Strafe gestellt (Art. 271 StGB). Auch kann bestraft werden, wer die Gebietshoheit eines fremden Staats ver- letzt, insbesondere durch unerlaubte Vornahme von Amtshandlungen auf dem fremden Staatsgebiet (Art. 299 StGB). Unter diesem Aspekt fragt es sich, ob Handlungen einer schweizerischen Strafverfolgungsbehörde mit Auswirkungen auf einen fremden Staat er- laubt oder eben verboten sind. Darf wie im oben geschilderten Fall während einer Haus- durchsuchung mit dem vor Ort befindlichen Computer, der aktiv mit einer Cloud im Aus- land verbunden ist, auf diese Cloud zugegriffen und die entsprechenden Daten vor Ort ge- sichert werden? DOMBROWSKI unterscheidet zwischen Hoheitsakten auf fremden Staatsgebiet und extrater- ritorialen Hoheitsakten.91 Hoheitsakte, die ohne Einwilligung durch staatliche oder staat- lich gelenkte Organe vorgenommen werden, die sich physisch auf dem fremden Staatsge- biet befinden, sind völkerrechtlich generell unzulässig. 92 Hoheitsakte sind gemäss DOMBROWSKI auch mit Verweis auf das Bundesgericht nicht auf Zwangsmassnahmen be- schränkt.93 Im Gegensatz zu Hoheitsakten auf fremdem Staatsgebiet können extraterritoria- 88 SCHMID, Handbuch StPO, N 1076 mit Verweis auf Botschaft StPO, S. 1239. 89 BGE 108 IV 145 E. 3 S. 146. 90 DOMBROWSKI, S. 5. 91 DOMBROWSKI, S. 11. 92 DOMBROWSKI, S. 12. 93 DOMBROWSKI, S. 10 f. mit Verweis auf BGE 65 I 39 E. 2 S. 44. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 21 le Hoheitsakte erlaubt sein.94 Als extraterritorialer Hoheitsakt wird hoheitliches Handeln auf dem eigenen Staatsgebiet durch eigene staatliche Organe bezeichnet, das in ein frem- des Staatsgebiet hineinwirkt.95 Als Beispiel für einen solchen extraterritorialen Hoheitsakt führt DOMBROWSKI u.a. den Zugriff auf Computersysteme im Ausland auf.96 Ein extraterri- torialer Hoheitsakt verletzt insbesondere dann Völkerrecht, wenn er die Gebietshoheit des fremden Staats unmittelbar verletzt, wenn er in seinen Wirkungen einem Hoheitsakt auf fremden Staatsgebiet gleichkommt oder die Ordnung und Sicherheit des fremden Staates beeinträchtigt.97 Es besteht bei einem Teil der Lehre die Ansicht, dass bereits der Zugriff durch Ermittler auf frei verfügbare Daten im Ausland einen Eingriff in die Gebietshoheit des betreffenden Staats darstelle. Ein solcher könne auch nicht durch das Einverständnis von Privatpersonen und juristischen Personen gerechtfertigt sein, da diese nicht über die Dispositionsbefugnis über die staatlichen Hoheitsrechte verfügen.98 Ein Zugriff auf frei verfügbare Daten sei nur unter dem Aspekt von Art. 32 lit. a CCC gerechtfertigt. Voraus- setzung ist folglich, dass der Zielstaat die Konvention unterzeichnet und ratifiziert hat. Je- doch kann die Rechtfertigung eines solchen Zugriffs auch aus international anerkanntem Gewohnheitsrecht abgeleitet werden, da vor Verabschiedung der Convention on Cybercri- me die Mehrheit der Staaten eine solche Vorgehensweise zumindest geduldet haben.99 Art. 32 lit. a CCC wird also nur deklaratorischen Charakter haben.100 Wenn der Zugriff auf frei verfügbare Daten bereits Anlass zu Diskussionen gibt, dann erst recht der Zugriff auf Da- ten, die einer Zugangsbeschränkung unterliegen. Nach einem grossen Teil der Lehre ist der Abruf im Ausland gespeicherter, zugangsbeschränkter Daten durch Strafverfolgungsbe- hörden ohne entsprechende Ermächtigung völkerrechtswidrig. Daten, die auf diese Weise erhoben worden sind, unterliegen nach dieser Ansicht einem Verwertungsverbot. 101 SCHWERHA tönt an, dass allenfalls eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip bei Gefahr in Verzug (engl.: exigent circumstances) gemacht werden könnte.102 Ob im Anschluss an eine derartige Handlung bei Gefahr in Verzug noch der formelle Weg eingeschlagen werden müsste, beantwortet SCHWERHA leider nicht. Meines Erachtens müsste nach geltendem Recht ein formelles Rechtshilfeersuchen gestellt werden. 94 DOMBROWSKI, S. 13 und S. 133. 95 DOMBROWSKI, S. 12. 96 DOMBROWSKI, S. 12. 97 DOMBROWSKI, S. 13 f. 98 DOMBROSWI, S. 154; HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 93. 99 DOMBROWSKI, S. 155 f. 100 DOMBROSWKI, S. 158. 101 DOMBROWSKI, S. 159; RYSER, S. 575 ff.; vgl. AEPLI, S. 130 f.; HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 266; HEIMGARTNER, Internationale Dimension, S. 136. 102 SCHWERHA, S. 18; vgl. auch DOMBROWSKI, S. 167. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 22 In der Schweiz wird in der Lehre das Zugriffsprinzip diskutiert. Beim Zugriffsprinzip ist nicht der Standort des Datenträgers entscheidend, sondern wer von wo aus Zugriff auf die verfahrensrelevanten Daten hat.103 Dies ist die Folge der Unkörperlichkeit von elektroni- schen Daten. Die Herrschaft über die Daten liegt bei der Person, welche die Zugriffsbe- rechtigung hat, und nicht bei der, die im physischen Besitz des Datenträgers ist. Der Inha- ber der Daten weiss oftmals selbst nicht, an welchem geografischen Ort seine Daten abge- speichert sind. Jedoch darf gemäss BANGERTER ein Zugriff auf diese Daten nur innerhalb von Räumlichkeiten erfolgen, die vom Hausdurchsuchungsbefehl abgedeckt sind. Der Hausdurchsuchungsbefehl darf seine Begrenzungsfunktion nicht verlieren und es darf kei- ne heimliche Online-Durchsuchung stattfinden.104 Gemäss diesen Ausführungen darf folg- lich ein Zugriff vor Ort auf die mit dem Computer verbundene Cloud erfolgen. Jedoch stellt sich immer noch die Frage, ob ein solcher Zugriff auf Daten im Ausland eine Souve- ränitätsverletzung darstellt. SCHMID sah die heutige Problematik bereits im Jahr 1993, als das Internet noch kaum ver- breitet war.105 Seines Erachtens hat der folgende „Standpunkt einiges für sich“: „Werden internationale Datenübertragungs- und Verarbeitungsnetze mit direkten Zugriffsmöglich- keiten betrieben, so wird von der jeweils betroffenen nationalen Gesetzgebung toleriert, dass die Informationen nicht nur am Orte, an dem sie primär gespeichert sind, sondern auch jederzeit in andern Ländern abgerufen werden können. Daraus könnte gefolgert wer- den, dass keine Verletzung der nationalen Souveränität vorliegt, wenn nun nicht die Da- tenberechtigten selbst, sondern Strafverfolgungsbehörden von dieser grenzüberschreiten- den, ubiquitären Verfügbarkeit der Daten Gebrauch machen.“106 BANGERTER seinerseits verweist darauf, dass verschiedene Wettbewerbsbehörden, darunter auch die EU-Kommission, bei ihren Durchsuchungen und Beschlagnahmen den „Access Approach“ anwenden und darin keine Souveränitätsverletzung sehen.107 Das Anti-Cartel Enforcement Manual des International Competition Network, auf das sich BANGERTER bezieht, umschreibt den „Access Approach“ so: „Some agencies look at the fact whether the company searched, raided or inspected has access, uses and controls the information stored at the other business premises of the company. If the company has access, uses and 103 JOSITSCH, S. 3. 104 BANGERTER, S. 280 ff.; JOSITSCH, S. 4. 105 „Es wird geschätzt, dass das Internet im Jahr 1993 lediglich 1% der Informationsflüsse der weltweiten Telekommunikation ausmachte“, https://de.wikipedia.org/wiki/Geschichte_des_Internets (zuletzt besucht am 02.08.2015). 106 SCHMID, Strafprozessuale Fragen, S. 109. 107 BANGERTER, S. 281. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 23 controls the digital information, the digital information is regarded as being at the sear- ched, raided or inspected premises and access is permitted and copying done. The location where the digital information is stored is no issue.“108 Das Territorialitätsprinzip muss so verstanden werden, „dass es darauf ankommt, in welchem Territorium der Zugriff auf die Daten und somit ein Eingriff in die Freiheitsrecht des Betroffenen stattfindet“109 und nicht wo der Speicherort ist.110 Folglich dürfte die beschriebene Vorgehensweise, also der Zu- griff auf eine Cloud während einer Hausdurchsuchung, erlaubt sein. Dieser Ansicht kann jedoch entgegengehalten werden, dass gewisse Nutzer ihre Daten be- wusst auf Clouds aufbewahren, die in Ländern betrieben werden, wo der Zugriff für Dritte (und damit auch für staatliche Behörden) erschwert oder gar unmöglich ist. Doch dem Durchschnittsnutzer wird die Örtlichkeit des Cloud-Dienstes egal sein, solange die Funkti- onen einfach zu bedienen sind. Sonst würden Cloud-Dienste von Grosskonzernen wie Google (Google Drive)111, Microsoft (OneDrive)112, Apple (iCloud)113 usw. nicht sehr er- folgreich sein, da jederzeit damit gerechnet werden muss, dass die eigenen Daten durch US-amerikanische Geheimdienste überwacht werden.114 Um weiterhin erfolgreich Straf- verfolgung betreiben zu können, muss folglich das Zugriffsprinzip zur Anwendung gelan- gen.115 3.4. „Zwangsweise“ Datenerhebung Fehlt die Einwilligung der beschuldigten Person in die Datenerhebung oder sollen die Da- ten vorerst ohne Wissen der beschuldigten Person erhoben werden, ist zunächst zu unter- scheiden, ob die zu erhebenden Daten dem Fernmeldegeheimnis unterstehen oder nicht. Muss davon ausgegangen werden, dass die zu erhebenden Daten dem Fernmeldegeheim- nis116 unterliegen, ist eine Überwachungsmassnahme nach Art. 269 ff. StPO anzuordnen. Da es wohl in den meisten Fällen um Erhebung von Inhaltsdaten (und nicht von Randda- 108 ICN, S. 23. 109 JOSITSCH, S. 4. 110 BANGERTER, S. 281; JOSITSCH, S. 4. 111 https://www.google.com/drive (zuletzt besucht am 14.07.2015). 112 https://onedrive.live.com (zuletzt besucht am 14.07.2015). 113 https://www.icloud.com (zuletzt besucht am 14.07.2015). 114 Siehe NSA-Affäre: https://de.wikipedia.org/wiki/Globale_Überwachungs-_und_Spionageaffäre (zuletzt besucht am 14.07.2015). 115 Vgl. BANGERTER, S. 281 f. 116 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 12 ff. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 24 ten) geht, kann nur eine Echtzeitüberwachung im Sinne von Art. 269 StPO zur Anwendung gelangen. Die Voraussetzungen zur Echtzeitüberwachung wurden bereits kurz erörtert.117 Handelt es sich nicht um Daten, die durch das Fernmeldegeheimnis geschützt sind, können die Daten mittels Editionsverfügung beim Cloud Service Provider eingefordert werden.118 Soll sichergestellt werden, dass die beschuldigte Person vorläufig keine Kenntnis der Da- tenerhebung erhält, kann die Editionsverfügung mit einem Mitteilungsverbot versehen werden.119 Vor Verwendung der Daten im Strafverfahren muss aber die an den Daten be- rechtigte Person, meistens wohl die beschuldigte Person, auf das Siegelungsrecht aufmerk- sam gemacht werden.120 Wurde auf eine Siegelung verzichtet oder die Daten entsiegelt, sind die erhobenen Daten zu beschlagnahmen.121 3.5. Siegelung Gemäss Art. 248 Abs. 1 StPO müssen Aufzeichnungen und Gegenstände versiegelt wer- den, die nach Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen eines Aussage- oder Zeug- nisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen. Diese dürfen von den Strafbehörden weder eingesehen noch verwendet werden. Im Zusammenhang mit der Erhebung von Daten einer Cloud darf folglich der In- haber die Siegelung der Daten verlangen. Dabei stellen sich in erster Linie die zwei fol- gende Fragen: Wer ist Inhaber der Daten und damit legitimiert, die Siegelung zu verlan- gen, und wie soll eine Siegelung von Daten einer Cloud vorgenommen werden? Nach dem Wortlaut von Art. 248 Abs. 1 StPO steht dem Inhaber der Aufzeichnungen und Gegenständen das Siegelungsrecht zu. Nach der früheren Rechtsprechung war nur der Ge- wahrsamsinhaber antragsberechtigt, selbst wenn er die Aufzeichnungen nur fiduziarisch hält.122 Bei elektronisch gespeicherten Daten ist Inhaber der Gewahrsamsträger der Daten- verarbeitungsanlange bzw. des elektronischen Speichermediums.123 In Bezug auf Daten in einer Cloud dürfte damit dem Cloud Service Provider diese Eigenschaft zukommen. Je- doch hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung geändert und erweitert den Kreis der 117 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 12. 118 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 10 ff. 119 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 11 f. 120 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 25. 121 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 8 ff. 122 THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 248 StPO N 6; KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 5; vgl. auch MÜLLER/GÄUMANN, S. 291; SCHMID, Handbuch StPO N 1077; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 248 N 3. 123 AEPLI, S. 92; KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 5; BGE 140 IV 28 E. 4.3.2 S. 34. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 25 siegelungslegitimierten Personen. Es beruft sich dabei u.a. auf den französischen Gesetzes- text, in dem nicht wie im deutschen und italienischen Wortlaut der Begriff „Inhaber“ bzw. „detentore“ verwendet wird (frz. „détenteur“), sondern der Begriff „interéssé“ (Interessier- ter)124. Auch wird bei der bundesgerichtlichen Auslegung die Botschaft zur StPO herange- zogen, in welcher nebst dem eigentlichen Gewahrsamsinhaber auch die an den Aufzeich- nungen rechtlich berechtigte Person als Inhaberin im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO ver- standen wird.125 In Anwendung dieser Rechtsprechung auf Daten einer Cloud ist folglich der Kunde des Cloud Service Providers, der seine Daten in der betreffenden Cloud gespei- chert hat, berechtigt, die Siegelung zu beantragen. Als Konsequenz davon kann auch die beschuldigte Person antragsberechtigt sein. Als weitere Folge der Ausweitung dieser Legi- timation müssen die Strafverfolgungsbehörde vor Durchsuchung allfällige Berechtigte von Amtes wegen darauf aufmerksam machen, dass sie eine Siegelung verlangen können, so- fern die Geheimwahrungsrechte offensichtlich oder aufgrund der Umstände von der Be- hörde erkennbar sind.126 Die siegelungslegitimierte Person kann nach dem Wortlaut von Art. 248 Abs. 1 StPO die Angabe machen, dass die Daten wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen die Daten nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen. Das bedeutet, dass die blosse Behauptung, ein schutzwürdiges Geheimnis bestehe, aus- reicht, damit die Strafverfolgungsbehörde Daten versiegeln muss.127 Die beschuldigte Per- son hat gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO ein generelles Aussageverweigerungsrecht. Es könnte folglich angenommen werden, dass die beschuldigte Person mit Berufung auf das Aussageverweigerungsrecht immer die Siegelung beantragen kann. Dies kann selbstver- ständlich nicht sein. Es wird daher Art. 264 Abs. 1 StPO herangezogen, in welchem die Einschränkungen für die Beschlagnahme festgehalten sind (Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit ihrer Verteidigung, persönliche Aufzeichnungen und Korres- pondenz der beschuldigten Person und Gegenstände aus dem Verkehr zwischen der be- schuldigten Person und Personen, denen nach Art. 170 bis 173 StPO ein Zeugnisverweige- rungsrecht zusteht).128 Diese sind entsprechend auf die Siegelungsgründe anzuwenden.129 124 BGE 140 IV 28 E. 4.3.2 S. 34. 125 BGE 140 IV 28 E. 4.3.3 S. 35; BBl 2006 1085, S. 1239; vgl. auch KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 6; MÜLLER/GÄUMANN, S. 291 f. 126 MÜLLER/GÄUMANN, S. 292; KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 7; BGE 140 IV 28 E. 4.3.5 S. 37. 127 KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 8; Siegelungsgrund plausibel machen: SCHMID, Praxiskommentar, Art. 248 N 4; SCHMID, Handbuch StPO N 1076; so auch THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 248 StPO N 10; BBl 2006 1085, S. 1239. 128 MÜLLER/GÄUMANN, S. 291. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 26 Nebst dem Aussage- und Zeugnisverweigerungsrecht sind in Art. 248 Abs. 1 StPO auch „andere Gründe“ als Siegelungsgrund aufgeführt. Gemäss Botschaft fallen darunter bei- spielsweise Gegenstände, die Geheimnisse ohne Relevanz für das Verfahren enthalten.130 Gemäss Lehre können etwa Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse sowie schützenswerte Privatgeheimnisse unter den Titel „andere Gründe“ fallen.131 Das Bundesgericht setzte sich in einem Entscheid vom 26. März 2012 mit der Frage auseinander, was unter „andere Gründe“ zu subsumieren sei. Es folgert, „dass das Zwangsmassnahmengericht im Entsie- gelungsentscheid prüfen muss, ob die allgemeinen Voraussetzungen für eine Durchsu- chung gegeben sind [...], namentlich ob ein konkreter Tatverdacht vorliegt [...].“132 Dabei muss das Zwangsmassnahmengericht auch die Untersuchungsrelevanz der zur Beweissi- cherung beschlagnahmten und versiegelten Dokumente und Dateien prüfen. Die Berechtig- ten dürfen im Entsiegelungsverfahren auch entsprechende Einwände geltend machen. Nach Ansicht des Bundesgerichts scheint es „aus prozessökonomischen Gründen und zur Ver- meidung von Doppelspurigkeiten und Abgrenzungsproblemen“ daher sinnvoll, „den An- wendungsbereich des Siegelungsverfahrens weit zu fassen und sämtliche Einwände gegen die Durchsuchung im Entsiegelungsverfahren zu prüfen, sofern es dem Berechtigten im Ergebnis darum geht, die Einsichtnahme der Staatsanwaltschaft in die sichergestellten Unterlagen und deren Verwertung zu verhindern.“133 Wie bereits angetönt, ist nicht klar, wie Daten einer Cloud versiegelt werden sollen. Die Datenverarbeitungsanlagen und Datenträger sollen in „computergerechter Weise“ versie- gelt werden.134 Da die Daten nicht mittels amtlichen Siegels gekennzeichnet werden kön- nen, muss darauf geachtet werden, dass beispielsweise Passwörter und Verschlüsselungen nur der Untersuchungsbehörde bekannt sind.135 Daten einer Cloud werden entweder bei einer Hausdurchsuchung vor Ort durch die Polizei auf einen externen Datenträger gespei- chert, durch Edition beim Cloud Service Provider wohl auch in Form eines externen Da- tenträgers erhältlich gemacht oder mit Einwilligung der betroffenen Person auf einen ex- ternen Datenträger gespeichert. Faktisch wird also eine Kopie erstellt.136 Da der Strafver- folgungsbehörde nun ein oder mehrere Datenträger vorliegen, können diese versiegelt 129 KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 15 ff.; THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 248 N 45 ff.; MÜLLER/GÄUMANN, S. 291. 130 BBl 2006 1085, S. 1239. 131 MÜLLER/GÄUMANN, S. 291; KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 23 f. 132 Urteil BGer 1B_117/2012 vom 26.03.2012 E.3.3. 133 Urteil BGer 1B_117/2012 vom 26.03.2012 E.3.3; vgl. auch MÜLLER/GÄUMANN, S. 291 und S. 293. 134 JOSITSCH, S. 4; SCHMID, strafprozessuale Fragen, S. 94 f.; AEPLI, S. 138. 135 JOSITSCH, S. 4. 136 Vgl. dazu THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 248 StPO N 14. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 27 werden, indem sie zum Beispiel mit einem Passwort geschützt werden oder ganz banal in ein Behältnis gelegt werden, das mit einem amtlichen Siegel verschlossen wird und so dem Entsiegelungsgericht übergeben wird. Wenn die betreffenden Daten versiegelt sind, unterliegen sie einem suspensiv bedingten Verwertungsverbot, bis das Entsiegelungsgericht über die Entsiegelung der Daten ent- schieden hat.137 Der Entsiegelungsrichter hat eine Triage vorzunehmen, bei welcher er prü- fen muss, welche Daten für eine Verwendung im Strafverfahren in Frage kommen und welche auszuscheiden sind.138 Dazu kann er Sachkundige (z.B. der digitalen Forensik) bei- ziehen. Betroffene, die eine Versiegelung beantragt haben, „haben die prozessuale Oblie- genheit, den Entsiegelungsrichter bei der Sichtung und Klassifizierung von Dokumenten zu unterstützen; auch haben sie jene Dateien zu benennen, die ihrer Ansicht nach der Ge- heimhaltung unterliegen.“139 Die Triage von Daten kann z.B. mit Hilfe von Suchbegriffen stattfinden. Problematisch dabei ist aber, dass allfällige Zufallsfunde nicht entdeckt wer- den. Eine andere Variante ist die Sichtung und Ausscheidung anhand der Ordnerstruk- tur.140 Gemäss Bundesgericht müssen Kopien von Daten bei negativem Entsiegelungsentscheid vernichtet werden.141 Die der Durchsuchung zugänglichen Daten sind auf einem neuen Datenträger zu speichern.142 Im Hinblick darauf, dass eine Entwicklung im Strafverfahren die erneute Durchsuchung nötig macht (z.B. Erkenntnisse zu einem neuem Tatverdacht), schlagen THORMANN und BRECHBÜHL aber vor, eine Kopie des ursprünglichen (versiegel- ten) Datenträgers auf begründeten Antrag hin beim Entsiegelungsrichter bis zum rechts- kräftigen Urteil zu hinterlegen.143 Aus meiner Sicht macht der Vorschlag von THORMANN und BRECHBÜHL durchaus Sinn. 137 Urteil Präsident Strafkammer Kantonsgericht Freiburg vom 13.07.2007, FZR 2008 S. 86 E. 1c S.88; JOSITSCH, S. 5. 138 BGE 132 IV 63 E. 4, S. 65 ff. 139 BGE 137 IV 189 E. 4.2. S. 195. 140 Vgl. JOSITSCH, S. 4 f. 141 Urteil BGer 1B_274/2008 vom 27.01.2009 E. 8. 142 Urteil BGer 1B_104/2008 vom 16.09.2008 E. 3. 143 THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 248 StPO N 58; JOSITSCH, S. 5; a.M. MÜLLER/GÄUMANN, S. 296. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 28 3.6. Zusammenfassung in Form eines Schemas CSP in CH geheime Datenerhebung Daten unterliegen Fernmeldegeheimnis Überwachung nach Art. 269 ff. StPO Daten unterliegen nicht Fernmeldegeheimnis EdiAon beim CSP mit MiDeilungsverbot (Siegelungsmöglichkeit des Betroffenen nach Kenntnisnahme) offene Datenerhebung Betroffener gibt Einverständnis Zugriff der Behörde miDels bekanntgegebener Zugangsdaten Betroffener gibt kein Einverständnis EdiAon beim CSP mit Siegelungsmöglichkeit des Betroffenen Beweiserhebung in der Cloud 29 4. Vorgehensweise bei Daten bzw. CSP im Ausland 4.1. Serverstandort vs. Standort des Cloud Service Providers Zunächst muss die Frage geklärt werden, wo die verfahrensrelevanten Daten überhaupt erhältlich gemacht werden können. Müssen die Daten am Standort des Servers erhoben werden? Oder können sie auch am Sitz des Cloud Service Providers eingefordert werden, welcher die fragliche Cloud betreibt? Nach Ansicht von GLESS ist die Rechnerwolke selbst auf einem „örtlich lokalisierten Server“ gespeichert, auf welchen „die jeweils vor Ort zu- ständige Strafverfolgungsbehörde zugreifen könne.“144 In der Realität aber muss ange- nommen werden, dass viele Cloud Service Provider die Daten auf verschiedenen Servern an verschiedenen Standorten abgespeichert haben. So kann der Kunde beim Anbieter Amazon für das Produkt Elastic Compute Cloud (EC2) nur wählen, aus welcher der Regi- onen (USA, Europa, Asien oder Südamerika) der Service erbracht wird, jedoch nicht aus welchem Land der Region. Zudem gibt Amazon aus Sicherheitsgründen auch nicht be- kannt, wo die Unternehmung Rechenzentren betreibt.145 Es kann durchaus sein, dass ein- zelne Daten sogar aufgeteilt sind und sich an unterschiedlichen Standorten befinden. Diese Serverstandorte müssen auch nicht unbedingt im gleichen Staat sein wie der Sitz des Cloud-Providers. Da Serverfarmen zur Kühlung ihrer Einrichtung einen gewissen Strom- verbrauch haben, können Daten auf andere Serverfarmen verschoben werden, wenn an jenem Standort gerade Nacht ist und der Strompreis damit tiefer.146 Zudem werden die Daten häufig doppelt, also an einem weiteren Serverstandort abgespeichert, damit bei ei- nem allfälligen Ausfall des primären Standorts die Daten weiterhin verfügbar sind.147 Folg- lich kann meistens nicht nachvollzogen werden, wo sich die Daten effektiv befinden. Dies verunmöglicht praktisch die Datenerhebung am Serverstandort. Damit bleibt die Lösung, dass die Daten am Sitz des Cloud-Providers erhoben werden.148 144 GLESS, ZStrR 130 (2012), S. 7. 145 SCHORER, Handbuch Cloud Computing, S. 73 Rz. 50. 146 Vgl. SCHULZ, Island – Insel der grünen Rechenzentren; SPOENLE, S. 5; SCHWERHA, S. 9 f.; SÖBBING, Rz. 36. 147 Vgl. Microsoft Online Services, Where is my data: https://www.microsoft.com/online/legal/v2/?docid=25 (zuletzt besucht am 15.07.2015). 148 Vgl. WALDER, Folie Nr.16-18. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 30 4.2. Freiwillige Datenherausgabe 4.2.1. Durch die beschuldigte Person Betreffend die freiwillige Datenherausgabe durch die beschuldigte Person durch Bekannt- gabe der Zugangsdaten (Benutzername und Passwort) kann auf die Ausführungen im Zu- sammenhang mit der freiwilligen Datenherausgabe bei Daten in der Schweiz verwiesen werden149, da es m.E. keine Rolle spielt, ob sich die Daten in der Schweiz oder im Ausland befinden, wenn das Zugriffsprinzip angewendet wird. 4.2.2. Durch den Provider In einem Fall der Staatsanwaltschaft St. Gallen wollte die zuständige Staatsanwältin beim deutschen Web-Mail-Provider GMX in Erfahrung bringen, welche Benutzerdaten für das fragliche Konto bei GMX hinterlegt sind und von welchen IP-Adressen aus auf das Web- Mail-Konto zugegriffen worden war. Sie schrieb GMX bzw. der 1&1 Internet AG in Mon- tabaur (Deutschland), welche GMX betreibt, und forderte sie auf, die erwähnten Daten herauszugeben. Die 1&1 Internet AG kam dieser Aufforderung nach und übermittelte die gewünschten Daten. In der Folge stellt sich die Frage, ob ein solches Vorgehen zulässig und die so erhobenen Beweise verwertbar sind. 4.2.3. Die Bestimmung von Art. 32 lit. b CCC Gemäss Art. 32 lit. b CCC darf eine Vertragspartei ohne Genehmigung einer anderen Ver- tragspartei auf gespeicherte Computerdaten, die sich im Hoheitsgebiet einer anderen Ver- tragspartei befinden, mittels eines Computersystems in ihrem Hoheitsgebiet zugreifen oder diese Daten empfangen, wenn sie die rechtmässige und freiwillige Zustimmung der Person einholt, die rechtmässig befugt ist, die Daten mittels dieses Computersystems an sie wei- terzugeben. Ist nun die 1&1 Internet AG als Betreiberin von GMX zur Zustimmung i.S. von Art. 32 lit. b CCC berechtigte Person? In den AGB von GMX sind u.a. die Daten- schutzhinweise von GMX implementiert. In diesen Datenschutzhinweisen berechtigt sich GMX, Auskunft an Strafverfolgungsbehörden und Gerichte für Zwecke der Strafverfol- 149 Vgl. Ausführungen auf S. 19. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 31 gung zu erteilen.150 Laut dieser Bestimmung in den AGB ist GMX bzw. die 1&1 Internet AG berechtigte Person i.S. von Art. 32 lit. b CCC.151 Nach der bundesrätlichen Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung des Über- einkommens des Europarates über die Cyberkriminalität vom 18. Juni 2010152 ist aber Art 32 lit. b CCC eng auszulegen, um der Gefahr des Missbrauchs unter Umgehung der Rechtshilfe oder in Verletzung der Privatsphäre Dritter entgegenzuwirken. So soll Art. 32 lit. b CCC nur zur Anwendung gelangen, „wenn sie [die Vertragspartei] über die recht- mässige und freiwillige Zustimmung einer Person im Inland verfügt, die rechtmässig be- fugt ist, die Daten an eine inländische Strafverfolgungsbehörde weiterzuleiten. Handelt es sich um vertrauliches Datenmaterial einer Drittperson, zu deren Offenlegung diese keine Zustimmung erteilt hat, liegt keine Befugnis im Sinne von Artikel 32 der Konvention vor.“153 SCHWEINGRUBER legt in ihrem Artikel im Jusletter vom 10. November 2014 dar, dass nicht ersichtlich sei, „wieso diese Zustimmung nur von einer Person im Inland gegeben werden kann. Weder in der englischen Version des Übereinkommens noch in der deutschen Über- setzung ist dieses Kriterium vorhanden. [...] Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Bedeutung von Art. 32 des Übereinkommens, der den grösstmöglichen Konsens zwischen den Vertragsparteien abbildet, noch weiter eingeschränkt werden soll, wenn das langfris- tige Ziel die Ausweitung des grenzüberschreitenden Datenzugriffs sein muss.“154 So plä- diert SCHWEINGRUBER für eine wörtliche Auslegung von Art. 32 lit. b CCC, bei welcher es nicht darauf ankommt, ob sich die zur Zustimmung befugte Person im In- oder Ausland befindet.155 Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts äussert sich in einem Urteil vom 14. Januar 2015 u.a. zur Auslegung von Art. 32 lit. b CCC.156 Sie sagt, dass der Formulie- rung in der bundesrätlichen Botschaft, es sei die Zustimmung „einer Person im Inland“ einzuholen, nicht gefolgt werden kann. Diese Formulierung finde weder im Wortlaut noch in den einschlägigen Materialien des Übereinkommens noch in der Fachliteratur eine Stüt- ze. Das Bundesgericht hebt in seinen Ausführungen die Ziele des Übereinkommens hervor. 150 GMX-AGB: https://service.gmx.net/de/cgi/g.fcgi/products/mail/agb (zuletzt besucht am 15.07.2015). 151 Vgl. SCHWEINGRUBER, Jusletter, Rz 16. 152 BBl 2010 4697, S. 4738. 153 BBl 2010 4697, S. 4738. 154 SCHWEINGRUBER, Jusletter, Rz 14; vgl. auch Explanatory Report CCC, N 293 und 294. 155 Vgl. aber SPOENLE, S. 7: er geht davon aus, dass sich die zustimmende Person im Staat der untersuchenden Behörde befinden muss. 156 BGer 1B_344/2014 vom 14.01.2015 E. 5.9. ff. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 32 Zu diesen gehören die Verbesserung der Bekämpfung der grenzüberschreitenden Cyber- kriminalität, die Erleichterung der Rechtshilfe und damit eine teilweise Lockerung des Er- fordernisses des förmlichen Rechtshilfeweges. Wenn nun zusätzlich die Zustimmung einer Person im Inland verlangt würde, würde der Zweck des Übereinkommens unterlaufen.157 Der direkte Zugriff auf ausländische Konten, wie er in Art. 32 lit. b CCC vorgesehen ist, wäre praktisch nicht möglich, da nur in den wenigsten Fällen eine zustimmungsberechtigte inländische Person ermittelbar sein dürfte, die auch noch der Datenerhebung zustimmen müsste.158 Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass auch ausländische Personen und Gesellschaften als Zustimmungsberechtigte i.S. von Art. 32 lit. b CCC in Frage kommen. Zustimmungs- und weiterleitungsberechtigt sind somit auch ausländische Provider, die in ihren AGB und Datenverwendungsrichtlinien ein solches Weiterleitungsrecht an in- und ausländische Strafverfolgungsbehörden ausbedungen haben. Es muss aber zusätzlich ge- prüft werden, ob die anfragende Strafverfolgungsbehörde eine rechtswirksame freiwillige Zustimmung gegenüber dem ausländischen Provider eingeholt hat. Von einer konkluden- ten Zustimmung kann ausgegangen werden, wenn der angefragte Provider die Daten ohne Weiteres herausgibt.159 Die von GMX erhaltenen Daten sind folglich im schweizerischen Strafverfahren verwertbar.160 4.3. „Zwangsweise“ Erhebung von Daten im Ausland Wenn Daten im Ausland zwangsweise erhoben werden müssen, ist grundsätzlich der Rechtshilfeweg zu beschreiten. Zu unterscheiden ist dabei, ob die Datenerhebung in einem Staat durchzuführen ist, der die Convention on Cybercrime unterzeichnet und ratifiziert hat, oder in einem Staat, bei dem die Convention on Cybercrime nicht zur Anwendung gelangen kann. 4.3.1. Erhebung von Daten in einem CCC-Staat Wenn Daten nicht direkt beim ausländischen Cloud Service Provider auf freiwilliger Basis erhältlich gemacht werden können (Art. 32 lit. b CCC)161, muss eine zwangsweise Erhe- bung stattfinden. Um zu verhindern, dass die zu erhebenden Daten während der Dauer des 157 BGer 1B_344/2014 vom 14.01.2015 E. 5.9.; vgl. auch Präambel CCC und Explanatory Report CCC, N 293 und 294. 158 BGer 1B_344/2014 vom 14.01.2015 E. 5.9. 159 BGer 1B_344/2014 vom 14.01.2015 E. 5.10; vgl. auch Schweingruber, Jusletter, Rz. 20. 160 Vgl. aber SCHWERHA, S. 11 f., der auf die Problematik des Widerrufs der Zustimmung (zu den AGB) hinweist. 161 Vgl. Ausführungen S. 30 ff. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 33 beabsichtigten Rechtshilfeverfahrens gelöscht werden, kennt die Cybercrime-Konvention die sogenannte „Quick-Freeze-Procedure“162. In Art. 16 Abs. 1 CCC werden die Vertrags- parteien verpflichtet, die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen Massnahmen vor- zusehen, damit ihre Behörden die umgehende Sicherung bestimmter Computerdaten, ein- schliesslich Verkehrsdaten, bewirken können.163 Die Daten sollen längstens 90 Tage gesi- chert und erhalten werden, wobei eine Vertragspartei auch eine Verlängerung dieser Auf- bewahrungsfrist vorsehen kann (Art. 16 Abs. 2 CCC). Die ersuchende Behörde kann dann in Anwendung von Art. 29 Abs. 1 CCC bei der zuständigen Behörde des betreffenden Staats um Anordnung der umgehenden Sicherung der gewünschten Daten ersuchen. Die Sicherung erfolgt zunächst für längstens 60 Tage, in welchem die ersuchende Behörde ein formelles Rechtshilfeersuchen an den ersuchten Staat auf Herausgabe stellen soll. Die Da- ten bleiben nach Eingang eines Ersuchens weiterhin gesichert, bis über das Ersuchen ent- schieden worden ist (Art. 29 Abs. 7 CCC).164 Einen Spezialfall stellen Verkehrsdaten dar: Wenn von der ersuchten ausländischen Behörde bei der Bearbeitung des Ersuchens festge- stellt wird, dass ein Provider eines Drittstaats an der Übermittlung beteiligt war, dann muss sie der ersuchenden Behörde umgehend Verkehrsdaten in ausreichender Menge liefern, damit diese den Ursprung der Übermittlung ermitteln kann (Art. 30 Abs. 1 CCC).165 In der Schweiz hatte diese Bestimmung zur Folge, dass das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) mit einem Art. 18b ergänzt werden musste.166 Um eine sofortige Datensicherung im Sinne von Art. 29 CCC zu veranlassen, ist die Einsatzzentrale von fedpol zu kontaktieren, welche das Ersuchen umgehend an die Kontaktstelle des ent- sprechenden Staates weiterleitet. Wie bereits angetönt, ist im Anschluss an die umgehende Sicherung der Daten ein Rechtshilfeersuchen an den entsprechenden Staat zu stellen (Art. 31 Abs. 1 CCC). 4.3.2. Exkurs: Überblick über die Convention on Cybercrime (CCC) Einzelne Artikel der Convention on Cybercrime wurden bereits erörtert.167 Die Convention on Cybercrime umfasst insgesamt vier Kapitel. Kapitel I enthält Begriffsbestimmungen (Art. 1 CCC), Kapitel II Regelungen betreffend innerstaatlich zu treffende Massnahmen 162 GERCKE/BRUNST, N 44; Explanatory Report CCC, N 159. 163 Vgl. AEPLI, S. 145. 164 Explanatory Report CCC, N 283 ff. 165 Explanatory Report CCC, N 290. 166 Vgl. BBl 2010 4697, S. 4733 f. 167 Vgl. Ausführungen zu Art. 32 lit. a CCC, S. 21 ff., zu Art. 32 lit. b CCC, S. 30 ff., zu Art. 16 CCC, S. 33, zu Art. 29 CCC, S. 33; zu Art. 30 CCC, S. 33 und zu Art. 31 CCC, S. 33. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 34 (Art. 2 bis Art. 22 CCC), Kapitel III Bestimmungen zur internationalen Zusammenarbeit (Art. 23 bis Art. 35 CCC) und Kapitel IV die Schlussbestimmungen (Art 36 bis Art. 44 CCC). Kapitel I ist selbsterklärend. In Kapitel II Abschnitt 1 sind Bestimmungen zum ma- teriellen Strafrecht aufgeführt. Darunter fallen nebst verschiedene Tatbestände (Art. 2 bis Art. 10 CCC), welche im innerstaatlichen Recht unter Strafe gestellt werden müssen, auch Bestimmungen zu Versuch und Teilnahme (Art. 11 CCC), Verantwortlichkeit juristischer Personen (Art. 12 CCC) und Sanktionen und Massnahmen (Art. 13 CCC). Der zweite Ab- schnitt von Kapitel II enthält Normen zum Verfahrensrecht (Art. 14 bis Art. 22 CCC), da- bei z.B. auch zu Zwangsmassahmen wie Durchsuchung und Beschlagnahme (Art. 19 CCC), die im innerstaatlichen Recht vorgesehen sein müssen. Das Kapitel III umfasst Re- gelungen zur internationalen Rechtshilfe (und sogar zur Auslieferung, Art. 24 CCC). Im Gegensatz zu Kapitel II, in welchem die Vertragsparteien dazu verpflichtet werden, be- stimmte Normen im innerstaatlichen Recht einzuführen (falls nicht bereits vorhanden), enthält Kapitel III sogenannte self-executing Bestimmungen. Das bedeutet, dass einzelne Bestimmungen des Kapitels III direkt anwendbar sind. Für die Praxis eine wichtige Norm (neben bereits erwähnten) ist Art. 35 CCC (24/7-Netzwerk): Jede Vertragspartei hat eine Kontaktstelle zu bestimmen, welche während sieben Wochentagen 24 Stunden täglich für die Kontaktstellen anderer Vertragsstaaten erreichbar sein muss, um u.a. die umgehende Datensicherung nach Art. 29 und 30 CCC zu veranlassen.168 4.3.3. Erhebung von Daten in einem Nicht-CCC-Staat Müssen Daten in einem Staat erhoben werden, der die Cybercrime-Konvention nicht un- terzeichnet hat, bleibt lediglich der formelle Rechtshilfeweg. Dabei ist es hilfreich, den Rechtshilfeführer des Bundesamts für Justiz zu konsultieren, um in Erfahrung zu bringen, auf welche bi- oder multilaterale Verträge sich das Rechtshilfeersuchen stützen kann (so- fern überhaupt Verträge mit dem betreffenden Staat bestehen), in welcher Sprache das Er- suchen verfasst sein muss, auf welchem Weg (direkte Zustellung oder über das Bundesamt für Justiz) und an welche Stelle im betreffenden Staat das Rechtshilfe gerichtet sein muss.169 Im Gegensatz zum Vorgehen bei einem CCC-Staat gibt es keine Möglichkeit die Daten im Voraus sichern zu lassen, damit diese während der meistens langen Dauer eines formellen Rechtshilfeverfahrens nicht gelöscht werden. Folglich erscheinen rechtshilfewei- 168 Eine Liste mit den Kontaktstellen der einzelnen Vertragsstaaten ist unter http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeDeclarations.asp?NT=185&CM=8&DF=&CL=ENG&VL =1 abrufbar (zuletzt besucht am 04.08.2015). 169 Rechtshilfeführer: http://www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/rhf.html (zuletzt besucht am 04.08.2015). Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 35 se Datenerhebungen in Nicht-CCC-Staaten wenig erfolgsversprechend. Dennoch sollte gerade in schwerwiegenden Fällen nicht darauf verzichtet, sondern ein Rechtshilfeersuchen gestellt werden. 4.3.4. Spezialfall Datenerhebung in den USA Die USA sind Unterzeichnerstaat der Convention on Cybercrime. Dennoch gibt es eine Vorgehensweise, die in gewissen Bereichen von der Vorgehensweise bei anderen CCC- Staaten abweicht. Sollen Daten bei einem US-amerikanischen Provider erhoben werden, muss unterschieden werden, ob Content Data oder Non Content Data erhoben werden sol- len. Entsprechend muss eine andere Vorgehensweise gewählt werden. Content Data sind Inhaltsdaten wie z.B. der Inhalt eines E-Mails. Von Non Content Data wird bei Benutzerin- formationsdaten und IP-Adressen der Verbindungsprotokolle gesprochen. 170 Das US- Departement of Justice (DOJ) unterscheidet drei Typen von gespeicherten Informationen im Zusammenhang mit Beweiserhebungen bei US-amerikanischen Providern. Suscriber Information beinhaltet den Konto- oder Benutzernamen des Kunden; die Namen und die Adresse des Kunden; die Telefonnummern des Kunden; die E-Mailadresse des Kunden; die IP-Adressen, welche der Kunde benutzte, um das Konto zu registrieren oder den Service zu beginnen; alle IP-Adressen, mit welcher sich der Kunde in sein Konto ein- geloggt hat; die Uhrzeiten, Daten und Dauer der Sessionen sowie weitere Informationen, mit welchen der Kunde identifiziert werden kann (z.B. auch Kreditkartenangaben).171 Transactional Information enthält Aufzeichnungen darüber, mit wem der Kunde kommuni- ziert hat, welche Webseiten er besucht hat und weitere Informationen über die Online- Aktivitäten des Kunden. Bei E-Mails und Webhosting-Konten sind das Informationen über Ziel oder Quelle der Verbindung; Verbindungszeit mit Zeitzone und Datum einer Verbindung; Zeit mit Zeitzone und Datum des Verbindungsendes; Art der Verbindung (z.B. telnet, ftp, http etc.); Grösse des Datentransfers; Headerinformationen; Informationen über Bilder oder andere Dokumente, die auf das betreffende Konto heraufgeladen wurden (Datum, Zeit, Grösse der Datei etc.) sowie identifizierende Informationen über Personen, die auf eine spezifische Datei oder Webseite zugriffen haben.172 170 Leitfaden BJ Beweiserhebung US-Provider, S. 2 f. 171 Guidance Electronic Evidence, S. 5 f. 172 Guidance Electronic Evidence, S. 6 f. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 36 Bei Subscriber und Transactional Information handelt es sich um Non Content Data. Als dritten Typen kategorisiert das DOJ schliesslich Content Data wie Inhalte von E-Mails (inkl. Anhänge wie Bilder oder andere Dokumente) oder private Nachrichten auf einem Social Media Konto.173 Das DOJ hat genehmigt, dass US-amerikanische Provider direkt angeschrieben werden dürfen, damit diese auf freiwilliger Basis direkt Auskunft erteilen können. Dies betrifft aber nur Auskünfte über Non Content Data.174 Es kann jedoch nicht darauf vertraut wer- den, dass sämtliche Provider von diesem Recht auch Gebrauch machen und freiwillig Aus- kunft erteilen. Aus eigener Erfahrung benötigt es bspw. bei Yahoo! immer ein formelles Rechtshilfeersuchen, auch wenn Non Content Data erhoben werden sollen. Auch Facebook macht es einem nicht einfach: Auf Editionsbegehren der Staatsanwalt- schaft St. Gallen über das Law Enforcement Online Request Portal von Facebook175 rea- gierte Facebook mit folgendem Antwortschreiben: „Dear Officer, We are in receipt of your request and have opened this as our case #000000. Unfortunately, we are unable to provide any data in response to your request as the user is located outside your jurisdic- tion. For future requests, please note that as you may be able to appreciate, we are bound by applicable law and our terms of service in responding to your request for user informa- tion. In this case, we have been advised by Swiss counsel that a request pursuant to Article 273 of the Criminal Procedure Code is required to compel disclosure of non-content sub- scriber records. Thank you, Facebook Law Enforcement Response Team.“ Obwohl die Auskunft des „Swiss Counsel“ von Facebook fragwürdig ist, wurde bei der Staatsanwalt- schaft St. Gallen, um von Facebook Daten zu erhalten, so fortgefahren, dass beim kantona- len Zwangsmassnahmengericht ein Gesuch um Genehmigung der Erhebung von rückwir- kenden Randdaten i.S. von Art. 273 StPO eingereicht wurde. Das kantonale Zwangsmass- nahmengericht genehmigte bislang diese Gesuche. Der Entscheid des Zwangsmassnah- menrichters wurde dann auf Englisch übersetzt und über das erwähnte Portal von Facebook eingereicht. Daraufhin lieferte Facebook die gewünschten Daten. In einem ähnlichen Fall der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich gelangte diese auf ein vergleichbares Schreiben von Facebook an ihr Zwangsmassnahmengericht und ersuch- te um Genehmigung der Erhebung von rückwirkenden Randdaten i.S. von Art. 273 StPO. Das zürcherische Zwangsmassnahmengericht wies das Gesuch ab, da es sich nicht als zu- 173 Guidance Electronic Evidence, S. 8 f. 174 Leitfaden BJ Beweiserhebung US-Provider, S. 2. 175 https://www.facebook.com/records/ (zuletzt besucht am16.07.2015). Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 37 ständig erachtete. Gegen diesen Entscheid erhob die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Beschwerde ans Bundesgericht. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab, da „für die von der Staatsanwaltschaft beabsichtigten Datenerhebungen (bzw. rückwirkenden Überwachungen) in den USA der Weg der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen zu beschreiten ist. Das Zwangsmassnahmengericht hat das Gesuch um Genehmigung einer direkten grenzüberschreitenden Erhebung von Randdaten des Internetverkehrs (gestützt auf Art. 32 CCC i.V.m. Art. 273 StPO) zu Recht abgewiesen. Für eine „Genehmigung“ der rechtshilfeweisen Herausgabe von Bestandesdaten war es gar nicht zuständig gewesen.“176 Die Vorgehensweise der Staatsanwaltschaft St. Gallen war demnach nicht korrekt. Um von US-amerikanischen Providern Auskünfte zu erhalten, kann auch versucht werden, Ableger dieser Unternehmungen in der Schweiz auf Grundlage der StPO anzuhalten, ent- sprechende Daten zu liefern. In der Schweiz befinden sich Ableger u.a. von Amazon (Amazon International Services GmbH in Schaffhausen), Apple (Apple Switzerland AG in Zürich), Facebook (Facebook Switzerland Sàrl in Vernier), Google (Google Switzerland GmbH in Zürich), Microsoft (Microsoft Schweiz GmbH in Wallisellen), Yahoo! (Yahoo! Switzerland Server Services Sàrl in Genf).177 Dass eine solche Vorgehensweise erfolgreich sein kann, zeigt der Entscheid der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Waadt vom 18. Juni 2014.178 Die Staatsanwaltschaft Waadt (Ministère public central, division entraide, criminalité économique et informatique) verfügte die Sperrung des Zugangs zu einem Blog, der auf einer Google-Seite gehostet war. Diese Verfügung179 richtete der zuständige Staatsanwalt an die Google Switzerland GmbH in Zürich. Die Google Switzerland GmbH wehrte sich mit Beschwerde gegen diese Verfügung, indem sie geltend machte, gar nicht passivlegitimiert zu sein. Die Passivlegitimation läge bei der Google Inc. in Kalifornien. Die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Waadt entschied, dass die Google Switzer- land GmbH in der zu beurteilenden Angelegenheit passivlegitimiert ist. Sie stützt sich in ihrer Argumentation einerseits auf ein Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 13. Mai 2014.180 In jenem Entscheid ging es darum, ob die Google Spain SL Verfü- gungsadressat sein kann betreffend die Löschung von indizierten Links mit personenbezo- genen Informationen auf der Google-Suchseite. Der EuGH stellt fest, dass Google Spain eine Tochtergesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit des Google-Konzerns ist.181 Sie 176 Urteil BGer 1B_344/2014 vom 14.01.2015, insb. E. 7. 177 Vgl. WALDER, Folie Nr. 20. 178 Chambre des recours pénale canton de Vaud, 2014/540, Entscheid-Nr. 416 vom 18.06.2014. 179 Beschlagnahmebefehl nach Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO. 180 Urteil EuGH C-131/12 vom 13.05.2014. 181 Urteil EuGH C-131/12 vom 13.05.2014 Ziff. 43. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 38 sei eine „Niederlassung“ von Google Inc. im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a der EU- Richtlinie 95/46.182 Das Gleiche gelte nach Auffassung des Kantonsgerichts Waadt auch für die Google Switzerland GmbH.183 Andererseits stützt sich das Kantonsgericht Waadt auf einen Bundesgerichtsentscheid vom 31. Mai 2012.184 Das Bundesgericht hatte u.a. zu entscheiden, ob neben Google Inc. auch die Google Switzerland GmbH in Bezug auf die Umsetzung einer Empfehlung des EDÖB betreffend die Bearbeitung von Personendaten passivlegitimiert sei. Das Bundesgericht bestätigte die Beurteilung des Bundesverwal- tungsgerichts, dass die Google Switzerland GmbH bezüglich die Empfehlung des EDÖB passiv legitimiert sei.185 Jedoch stellte sich die Situation so dar, dass die Google Switzer- land GmbH für die Google Inc. gewisse Arbeiten im Bereich der Personendatenbearbei- tung durchführte. Gemäss Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts war die Google Switzerland GmbH nicht bloss Stellvertreterin der Google Inc., obwohl die Google Switzerland GmbH während dem Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in ihren Wor- ten als Vertreterin von Google Inc. auftrat und für Google Inc. handelte.186 4.3.5. Vorabklärungen über polizeiliche Kanäle (Interpol) Zur Vorbereitung eines Rechtshilfeersuchen sind Vorabklärungen bspw. über Interpol hilf- reich. So können auf dem polizeilichen Weg Daten, wie zum Beispiel die Identität von Inhabern von IP-Adressen und von technischen Randdaten abgeklärt werden, die ohne jus- tiziellen Zwang zugänglich sind.187 In einer von mir geführten Strafuntersuchung konnte auf diese Weise der Inhaber einer niederländischen IP-Adresse in den Niederlanden ermit- telt werden, mit welcher über einen Trojaner auf einen Computer in St. Gallen zugegriffen worden war, um Login-Daten zu einem Geldtransferinstitut auszuspionieren. 4.3.6. Siegelung Damit Daten, die im Ausland nach den geschilderten Methoden erhoben worden sind, im schweizerischen Strafverfahren verwendet werden dürfen, muss die an den Daten berech- 182 Urteil EuGH C-131/12 vom 13.05.2014 Ziff. 49 und 59. 183 Chambre des recours pénale canton de Vaud, 2014/540, Entscheid-Nr. 416, vom 18.06.2014, E. 3b/dd. 184 Urteil BGer 1C_230/2011 vom 31.05.2012. 185 Urteil BGer 1C_230/2011 vom 31.05.2012 E. 4. 186 Urteil BVGer A-7040/2009 vom 30.03.2011 E. 4.3.4 und 4.3.6. 187 Vgl. Bundesamt für Justiz/Bundesamt für Polizei fedpol, Aufgabenabgrenzung vom 1. Februar 2010 im Bereich der internationalen Strafrechtshilfe (BJ) und der Polizeikoordination (fedpol), Stand 01.01.2012, S. 3. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 39 tigte Person, meist die beschuldigte Person, auf das Recht der Siegelung aufmerksam ge- macht werden. Es wird auf die vorgehenden Ausführungen zur Siegelung verwiesen.188 4.3.7. Zusammenfassung in Form eines Schemas 188 Vgl. Ausführungen S. 24 ff. CSP im Ausland CSP hat keine NL in CH geheime Datenerhebung AuskunPbegehren an CSP nach Art. 32 lit. b CCC Rechtshilfeersuchen (mit vorgängiger Sicherung der Daten gemäss Art. 29 CCC, sofern CCC- Vertragsstaat) offene Datenerhebung Einverständnis des Betroffenen Datenerhebung miDels Zugangsdaten durch CH-Behörde (Art. 32 lit. b CCC) ohne Einverständnis des Betroffenen AuskunPsbegehren an CSP nach Art. 32 lit. b CCC Rechtshilfeersuchen (mit vorgängiger Sicherung der Daten gemäss Art. 29 CCC, sofern CCC- Vertragsstaat) CSP hat NL in CH Vorgehen wie in Diagramm CSP in CH Beweiserhebung in der Cloud 40 5. Fazit Strafrechtliche Beweiserhebungen in einer Cloud sind nicht unmöglich, auch wenn das Konstrukt des Cloud Computing auf den ersten Blick den einen oder anderen Strafverfol- ger vielleicht abschreckt. Wenn sich die zu erhebenden Daten bzw. der zuständige Cloud- Provider in der Schweiz befindet, sind den Strafverfolgungsbehörden in der schweizeri- schen Strafprozessordnung genügend Möglichkeiten gegeben, an die verfahrensrelevanten Daten zu gelangen. Schwieriger gestaltet es sich, wenn der Cloud-Provider seinen Sitz hat im Ausland.189 Sofern eine „freiwillige“ Datenherausgabe angestrebt werden kann, scheint mit dem in dieser Arbeit beschriebenen Art. 32 lit. b CCC die rechtliche Grundlage gege- ben zu sein, Daten auf diese Weise zu erheben, sodass sie im schweizerischen Strafverfah- ren als Beweise verwertbar sind.190 Fraglich bleibt, ob die Vorgehensweise nach Art. 32 lit. b CCC auch bei einem US-amerikanischen Provider zum Erfolg führt, wenn Inhaltsdaten (Content Data) erhoben werden sollen. Es müsste bei einem passenden Fall ausprobiert werden. Einen spannenden Ansatz verfolgte die Staatsanwaltschaft des Kantons Waadt, indem sie einer Tochtergesellschaft eines amerikanischen Providers in der Schweiz nach schweizeri- scher Strafprozessordnung eine Verfügung zustellte. Dieses Vorgehen wurde zumindest durch die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Waadt geschützt.191 Aus meiner Sicht müssen sich die Schweizer Strafverfolgungsbehörden auch in Zukunft getrauen, auf diese Weise an die grossen Internetkonzerne zu gelangen, um Auskünfte zu erhalten, sofern die fraglichen Konzerne eine Tochterfirma in der Schweiz betreiben. Während des Abfassens dieser Masterarbeit habe ich mir Gedanken dazu gemacht, ob auf nationaler Ebene Regelungen eingeführt werden müssen, die es den Strafverfolgungsbe- hörden erleichtern, Daten bei Cloud-Service-Providern zu erheben. Wie bereits erwähnt, bin ich zum Schluss gelangt, dass die schweizerische Strafprozessordnung genügende Rechtsgrundlagen zur Datenerhebung bietet, wenn die Daten bei Cloud Service Providern in der Schweiz erhoben werden müssen. Im Hinblick auf Daten, welche bei Cloud Service Providern im Ausland eingefordert werden müssen, vertritt Belgien (i.c. betreffend einen ISP) einen interessanten Ansatz, den SCHWEINGRUBER in ihrem Artikel im Jusletter schil- 189 Sehr passend der Titel des Artikels von Juana Vasella im plädoyer 1/15 vom 02.02.2015, S. 72: Strafverfolger: An der Grenze ist oft Schluss. 190 Vgl. Ausführungen S. 30 ff. 191 Vgl. Ausführungen S. 37 ff. Beweiserhebung in der Cloud Fazit 41 dert.192 Nach Art. 46bis der belgischen Strafprozessordnung kann ein Staatsanwalt den Be- treiber eines elektronischen Kommunikationsnetzes („l’opérateur d’une réseau de com- munication électronique“) oder eines elektronischen Kommunikationsdienstes („un four- nisseur d’un service de communication électronique“) verpflichten, Auskunft zu geben über Daten, welche die Identifikation des Nutzers ermöglichen.193 Nach Ansicht der belgi- schen Staatsanwaltschaft und des belgischen Kassationsgericht („Cour de cassation“/„Hof van cassatie“) beschränkt sich diese Bestimmung nicht nur auf Internet Service Provider in Belgien, sondern ist auf sämtliche Provider anwendbar, die ihre Dienste in Belgien (auch vom Ausland aus) anbieten.194 In diesem Sinne könnte auch in der schweizerischen StPO oder im BÜPF eine Norm eingeführt werden, die auch ausländische Anbieter von Kom- munikationsdienstleistungen verpflichtet, entsprechende Auskünfte zu erteilen, sofern sie in der Schweiz ihre Dienstleistungen erbringen. Es ist m.E. unerlässlich, dass vom Territorialitätsprinzip abgewichen werden muss, wenn wir in Zukunft Strafverfolgung im Bereich des Internets und damit des Cloud Computing betreiben wollen. Das Zugriffsprinzip scheint dafür ein gutes Mittel zu sein, um zumindest von der Schweiz aus auf Daten im Ausland zugreifen zu können. Jedoch funktioniert die- ses Prinzip nur, wenn es keinen staatlichen Zwang braucht, um an die gewünschten Daten zu gelangen. Datenerhebungen mittels hoheitlichem Zwang sind aufgrund der aktuellen rechtlichen Situation nur durch ein Rechtshilfeersuchen möglich. Trotz Convention on Cybercrime, welche zumindest die umgehende Sicherung von relevanten Daten ermög- licht, kann ein solches Verfahren seine Zeit dauern. Daher wird dafür plädiert, dass die Convention on Cybercrime im Bereich der „zwangsweisen“ Datenerhebung ausgebaut wird.195 Dies hätte für die Schweiz zur Folge, dass das IRSG entsprechend angepasst wer- den müsste. Dass dies nicht unmöglich ist, zeigt die Einführung von Art. 18b IRSG. Beweiserhebung in der Cloud ist möglich. Im transnationalen Bereich müssten die rechtli- chen Möglichkeiten aber noch ausgebaut werden. 192 SCHWEINGRUBER, Rz. 33 ff. 193 Code d’instruction criminelle abrufbar über www.droitbelge.be (zuletzt besucht am 07.08.2015). 194 Vgl. NICOLAS ROLAND, Court of Appeals of Antwerp confirms Yahoo!’s obligation to cooperate with law enforcement agencies, Brüssel, 15.07.2014, http://www.stibbe.com/en/news/2014/july/benelux-ict-law- newsletter-49-court-of-appeal-of-antwerp-confirms-yahoo-obligation (zuletzt besucht am 07.08.2015). 195 Vgl. SCHWERHA, S. 19. Beweiserhebung in der Cloud 42 Selbständigkeitserklärung Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mithil- fe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich neh- me zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann. St. Gallen, 12. August 2015 Daniel Burgermeister

Infrastruktur wie Verkehrswege, Kanalisation, das Bildungs- und das Gesundheitswesen oder die architektonische [...] Methodik, der ökonomischen Analyse des Rechts und der Rechtsetzungs- lehre. Hier setzt die Fakultät

muss - verzeihen Sie, wenn ich Banalitäten ausspreche - in stetem Bemühen neu errungen werden. Diese