Elektronik und deren Möglichkeit aufgewachsen sei. Sie kenne deshalb kei- ne Grenzen mehr oder messe denselben

unter anderem den Anspruch auf Ach- tung des «Privat- und Familienlebens» einer Person (Abs. 1) und

ordentlichen Verfahren gegen Erwachsene im Kanton Zürich, Dissertation Zürich 2006 JOSITSCH DANIEL,

bedeutet Werden, Entwicklung, Wachstum. Lernen ist aber auch riskant, weil Gewohntes ver- lassen und

Masterarbeit Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Kollusionsverhinderung im Vorverfahren der Schweizerischen Strafprozessordnung Eingereicht von Marcel Meier Klasse MAS Forensics 3 am 5. Mai 2011 betreut von Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann, Universität Luzern Seite II I. Inhaltsverzeichnis.............................................................................................................................. II II. Literaturverzeichnis ......................................................................................................................... IV III. Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................. VII IV. Kurzfassung ...................................................................................................................................VIII I. INHALTSVERZEICHNIS 1 Einleitung ............................................................................................................................................ 1 2 Definition und Umschreibung der Kollusion im Strafprozess ....................................................... 2 2.1 Vorbemerkungen ........................................................................................................................................... 2 2.1.1 Etymologie ........................................................................................................................................... 2 2.1.2 Ältere Schweizer Gesetzgebung am Beispiel des Kantons Bern .......................................................... 3 2.1.3 Ältere Rechtsprechung ......................................................................................................................... 3 2.2 Begriff der Kollusionsgefahr in Rechtserlassen ............................................................................................. 3 2.3 Definition der Kollusion durch das Bundesgericht ........................................................................................ 4 2.4 Definition der Kollusion durch die Lehre ...................................................................................................... 4 3 Kolludierende, Auswirkungen und Mittel der Kollusion ............................................................... 5 3.1 Kolludierende ................................................................................................................................................ 5 3.2 Ziele und Auswirkungen von Kollusionshandlungen .................................................................................... 6 3.3 Mittel und Objekte der Kollusion .................................................................................................................. 6 3.3.1 Einwirkung auf Personen ..................................................................................................................... 6 3.3.2 Einwirkung auf Sachbeweise ............................................................................................................... 7 3.3.3 Kollusion durch Anpassen des eigenen Verhaltens .............................................................................. 7 3.4 Vorsatz, Fahrlässigkeit oder gar unbewusste Kollusion ................................................................................ 8 3.5 Zeitliche Aspekte ........................................................................................................................................... 8 4 Grund- und verfahrensrechtliche Rahmenbedingungen für die Kollusionsverhinderung ......... 8 4.1 Vorbemerkung ............................................................................................................................................... 8 4.2 Beweismittel und -methoden zur Wahrheitsfindung ...................................................................................... 9 4.3 Grenzen der Wahrheitsfindung .................................................................................................................... 10 4.4 Allgemeine Verfahrensgrundsätze mit Auswirkungen auf die Kollusionsverhinderung ............................. 11 4.4.1 EMRK und Bundesverfassung ........................................................................................................... 11 4.4.2 Früheres kantonales Prozessrecht ....................................................................................................... 12 4.4.3 Die neue Schweizerische Strafprozessordnung .................................................................................. 12 4.5 Prozessuale Kernbestimmungen zur Kollusionsverhinderung ..................................................................... 12 4.5.1 EMRK und Bundesverfassung ........................................................................................................... 12 4.5.2 Früheres kantonales Strafprozessrecht ............................................................................................... 13 4.5.3 Bestimmungen der neuen Schweizerischen Strafprozessordnung...................................................... 13 5 Zentrale Instrumente der StPO zur Kollusionsverhinderung und ihre Problemfelder ............ 13 5.1 Einleitung ..................................................................................................................................................... 13 5.2 Die Untersuchungshaft ................................................................................................................................ 14 5.2.1 Voraussetzungen der Kollusionshaft .................................................................................................. 14 5.2.2 Dauer der Kollusionshaft.................................................................................................................... 16 5.2.3 Einzelfragen zur Kollusionshaft ......................................................................................................... 17 5.3 Einschränkungen des rechtlichen Gehörs .................................................................................................... 22 5.4 Der Verteidiger (der ersten Stunde) ............................................................................................................. 23 Seite III 5.5 Beschränkung der Akteneinsicht während der Untersuchung ..................................................................... 23 5.6 Das Recht auf Teilnahme an Verfahrenshandlungen ................................................................................... 24 5.6.1 Allgemeines ........................................................................................................................................ 24 5.6.2 Spannungsfeld zwischen Kollusionsverhinderung und Teilnahmerechten ........................................ 25 5.6.3 Rechtsfolge bei ausbleibender Teilnahme .......................................................................................... 30 5.6.4 Praktische Beispiele zur Veranschaulichung der Problematik ........................................................... 31 5.6.5 Fazit und Lösungsvorschläge ............................................................................................................. 33 6 Weitere Instrumente der StPO zur Kollusionsverhinderung ...................................................... 36 6.1 Weitere strafprozessuale Zwangsmassnahmen ............................................................................................ 36 6.2 Strafprozessuale Wahrheitspflichten ........................................................................................................... 37 6.3 Geheimhaltungspflicht ................................................................................................................................. 37 6.4 Beschaffung von Personendaten .................................................................................................................. 37 6.5 Form und Inhalt der Vorladung ................................................................................................................... 38 6.6 Weitere Bestimmungen, welche die Kollusionsverhinderung unterstützen ................................................. 38 7 Schlussbetrachtung .......................................................................................................................... 39 Seite IV II. LITERATUR- UND GESETZESVERZEICHNIS A. LITERATUR AESCHLIMANN, J. (1997). Einführung in das Strafprozessrecht. Die neuen bernischen Gesetze. Bern, Stuttgart, Wien: Verlag Haupt. ALBRECHT, P. (1999). Die Kollusionsgefahr als Haftgrund (unter besonderer Berücksichtigung von § 69 lit. b der revidierten baselstädtischen Strafprozessordnung). Basler juristische Mitteilungen (BJM) 1999, S. 1-19. ALBRECHT, P. (2002). Die Untersuchungshaft - eine Strafe ohne Schuldspruch (DONATSCH, A./FORSTER, M./SCHWARZENEGGER, C., Hrsg.). Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte. Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag, S. 355-372. BÄNZIGER, F./BURKHARD, C./HAENNI, C. (2010). Der Strafprozess im Kanton Bern, 1519 Anmerkungen zum Übergang vom bernischen Recht zu StPO und JStPO. Bern: Stämpfli Verlag AG. BOMMER, F. (2010). Parteirechte der beschuldigten Person bei Beweiserhebungen in der Untersuchung. Zeitschrift recht 2010, S. 196-220. BRODBECK, H. (2009). Irrtum und Täuschung in der Einvernahme. Masterarbeit CCFW. Burgdorf/Luzern. CHRISTEN, S. (2010). Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung. Diss. Zürich. CLAGES, H. (Herausgeber). (2004). Der rote Faden, Grundsätze der Kriminalpraxis (11. Auflage). Heidelberg: Kriminalistik Verlag. DEMKO, D. (2007). Das "(Un-)Gerechte" am Fair-Trial-Grundsatz nach Art. 6 Abs.1 EMRK im Strafverfahren (NIGGLI, M./HURTADO POZO, J./QUELOZ, N., Hrsg.). Festschrift für Franz Riklin, S. 351-364. DONATSCH, A./HANSJAKOB, T./LIEBER, V. (Herausgeber). (2010). Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung. Zürich: Schulthess Verlag Zürich. DONATSCH, A./SCHMID, N. (1996-2007). Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich. Zürich: Schulthess Verlag Zürich. FÄSSLER, B. (1992). Die Anordnung der Untersuchungshaft im Kanton Zürich. Diss. Zürich. FISCHER, F. (1995). Die materiellen Voraussetzungen der ordentlichen Untersuchungshaft im rechtsstaatlichen Strafprozess. Eine Darstellung auf der Grundlage des aargauischen Rechts. Diss. Zürich. GOLDSCHMID, P./MAURER, T./SOLLBERGER, J. (Herausgeber). (2008). Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung. Bern: Stämpfli Verlag AG. HÄRRI, M. (2006). Auswirkungen der Unschuldsvermutung auf das Recht der Untersuchungshaft. Aktuelle juristische Praxis (AJP) 2006, S. 1217-1226. Seite V HAUSER, R./SCHWERI, E./HARTMANN, K. (2005). Schweizerisches Strafprozessrecht (6., vollständig überarbeitete Auflage). Basel: Helbing Lichtenhahn Verlag. HOCHULI, W. (1954). In dubio pro reo. Schweizerische Juristen-Zeitung (SJZ) 1954, S. 249-258. JOSITSCH, D. (2009). Grundriss des schweizerischen Strafprozessrechts. Zürich/St. Gallen: Dike Verlag AG. KELLER, A. J. (2000). Untersuchungshaft im Kanton St. Gallen - vom alten zum neuen Strafprozessgesetz. Aktuelle juristische Praxis (AJP) 2000, S. 936-952. LANGNER, S. (2003). Untersuchungshaftanordnung bei Flucht- und Verdunkelungsgefahr. Schriftenreihe Deutsche Strafverteidiger (Bd. 24). Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. MAURER, T. (2003). Das bernische Strafverfahren (2. Auflage). Bern: Stämpfli Verlag AG. MIESCHER, M. (2008). Die List in der Strafverfolgung (HAUSHEER, H., Hrsg.). Bern: Stämpfli Verlag AG. NIGGLI, M. A./HEER, M./WIPRÄCHTIGER, H. (Herausgeber). (2010). Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung. Basel: Helbing Lichtenhahn Verlag. SCHLAURI, R. (2003). Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Strafverfahren. Konkretisierung eines Grundrechts durch Rechtsvergleichung. Diss. Zürich. SCHMID, N. (2009). Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar Zürich/St. Gallen: Dike Verlag AG. TRECHSEL, S. (2000). Gerechtigkeit im Fehlurteil. Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStr) 2000, S. 1-18. WAIBLINGER, M. (1937). Das Strafverfahren des Kantons Bern. Langenthal: Merkur A.-G. Langenthal. WALDER, H./HANSJAKOB, T. (2009). Kriminalistisches Denken (8., überarbeitete Auflage). Heidelberg: Kriminalistik Verlag. B. GESETZE UND MATERIALIEN: Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung (Bundesamt für Justiz), Bern 2001; zit. Begleitbericht (2001). Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts; BBl 2006, 05.092; zit. Botschaft (2006). Bundesgesetz vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (ausser Kraft seit dem 01.01.2011; eh. SR 312.0). Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStR; SR 313.0). Seite VI Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101). Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0). Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0). Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (Bundesamt für Justiz), Bern 2001. Alte kantonale Strafprozessordnungen: Kanton Aargau: Gesetz über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 11. November 1958. Kanton Appenzell Innerrhoden: Gesetz über die Strafprozessordnung vom 27. April 1986. Kanton Baselland: Gesetz betreffend die Strafprozessordnung vom 3. Juni 1999. Kanton Basel-Stadt: Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 1. Januar 1998 (Inkraft- setzung). Kanton Bern: Gesetz über das Strafverfahren vom 15. März 1995. Kanton Freiburg: Strafprozessordnung vom 14. November 1996. Kanton Luzern: Gesetz über die Strafprozessordnung vom 3. Juni 1957. Kanton Schaffhausen: Strafprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 15. Dezember 1986. Kanton Solothurn: Strafprozessordnung vom 7. Juni 1970. Kanton St. Gallen: Strafprozessgesetz vom 1. Juli 1999. Kanton Zug: Strafprozessordnung für den Kanton Zug vom 3. Oktober 1940. Kanton Zürich: Gesetz betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung) vom 4. Mai 1919. Seite VII III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz a.M. anderer Meinung Art. Artikel BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts bspw. beispielsweise d.h. das heisst Diss. Dissertation E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte eh. ehemals et al. et alii/aliae (und andere) etc. et cetera ev. eventuell f. folgende ff. fortfolgende Fn Fussnote i.V.m. in Verbindung mit lit. litera N Note resp. respektive Rz Randziffer S. Seite s. siehe SR systematische Sammlung des Bundesrechts u.a. unter anderem u.U. unter Umständen vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer zit. zitiert z.T. zum Teil Seite VIII IV. KURZFASSUNG Das Strafverfahren hat zum Ziel, die materielle Wahrheit zu ergründen. Diesem Ideal kann es sich in der Realität bestenfalls annähern. Es obliegt den staatlichen Straforganen, alles daran zu setzen, dass die Kluft zwischen Beweisergebnis und materieller Wahrheit so gering wie möglich ausfällt. Kollusionshandlungen stellen eine massive Gefahr für die Ergründung der materiellen Wahrheit dar und müssen daher wenn immer möglich verhindert werden. Da die meisten Massnahmen zur Kollusionsverhinderung in irgendeiner Form in die Verfahrens- oder Grund- rechte der Betroffenen eingreifen, ergibt sich ein Spannungsverhältnis zwischen den Rechten der Verfahrensbeteiligten und den Interessen des Staates an der Bekämpfung unlauterer, verfah- rensbeeinflussender Machenschaften und mithin an der Durchsetzung des Untersuchungs- zwecks. Die Interessenabwägung, ob sie nun bereits durch den Gesetzgeber oder im Anwen- dungsfall durch die Strafverfolgungsbehörde oder das Zwangsmassnahmengericht erfolgt, ist nicht immer einfach. Kollusion ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Verhalten, durch das Beweise oder Spuren manipuliert, verheimlicht oder beseitigt werden. Bei kollusivem Verhalten gegen- über Personen setzt sich die kolludierende Person mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverstän- digen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen oder veranlasst sie zu wahrheitswidrigen Aus- sagen. Verdunkelungshandlungen und als Reaktion darauf den Versuch, diese zu unterbinden, gibt es so lange wie die Strafverfolgung selbst. Auch in der schweizerischen Rechtstradition sind daher strafprozessuale Bestimmungen, die mittelbar oder unmittelbar der Kollusionsverhinderung die- nen, seit langem verankert. Alle früheren kantonalen Strafprozessordnungen enthielten solche Normen. Darunter fällt zum Beispiel die Kollusionshaft oder die Beschränkung der Parteirechte. Das Ausmass und die Ausgestaltung kollusionsverhindernder Massnahmen hingen vom Straf- verfolgungsmodell des jeweiligen Kantons einerseits, sowie der Gewichtung der strafprozes- sualen Rechte der Verfahrensbeteiligten und der Interessen der Strafverfolgungsbehörden ander- seits ab. Mit Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 wurden das Strafverfolgungsmodell und das materielle Verfahrensrecht für die ganze Schweiz verein- heitlicht. Die vorhandenen Instrumente zur Kollusionsverhinderung hielten zum Teil Einzug in das neue Recht, erhielten aber durch Neuformulierungen und durch ihre Einbettung in ein neues Gesetz eine andere Ausprägung, einen anderen Gehalt oder eine veränderte Bedeutung. Mit dem Ausbau der Rechte der beschuldigten Person und des Privatklägers wurde deren Stellung gegen- über der Strafverfolgungsbehörde, speziell gegenüber der Staatsanwaltschaft, gestärkt. Zentrale Instrumente der Schweizerischen Strafprozessordnung zur Kollusionsverhinderung sind die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr und die Einschränkungen des rechtlichen Ge- hörs, des Akteneinsichtsrechts und des Teilnahmerechts an Untersuchungshandlungen. Die Untersuchungshaft ist die am detailliertesten geregelte Massnahme zur Eindämmung von Kollusionshandlungen. Voraussetzungen der Kollusionshaft bilden der dringende Tatverdacht und die Kollusionsgefahr (Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO). Ob und wie lange diese gegeben sind, muss im Einzelfall durch das Zwangsmassnahmengericht beurteilt werden. Zu beachten ist so- wohl beim Zweck als auch bei der Dauer der Haft das Verhältnismässigkeitsprinzip. In der Pra- xis tauchen bei der Kollusionshaft immer wieder interessante Einzelfragen auf. Der dringende Tatverdacht muss sich auf diejenigen Delikte beziehen, die dem Haftbefehl zugrunde liegen; die Kollusionsgefahr muss im Hinblick auf das eigene Verfahren gegeben sein; mangelnde Koope- rationsbereitschaft genügt nicht, um Kollusionsgefahr zu begründen; Geständnisse und Koope- rationsbereitschaft schliessen umgekehrt Kollusionsgefahr nicht aus und sind immer umfassend Seite IX zu prüfen bzw. zu hinterfragen – insbesondere bei mehreren Beschuldigten, denn aus ver- schiedensten Gründen (Begünstigung, Furcht vor Repressionen, Ehrenkodex etc.) kann ein Ge- ständnis falsch sein und Kooperationsbereitschaft bloss eine scheinbare, so dass auch bei deren Vorliegen Kollusionshaft noch gerechtfertigt sein kann. Kaum Probleme bietet die neue Strafprozessordnung bei der Kollusionsverhinderung im Rah- men des Akteneinsichtsrechts. Hier hat der Gesetzgeber mit der Formulierung, dass die Akten erst nach der ersten Einvernahme und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise (Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO) von den Parteien eingesehen werden können, dafür gesorgt, dass der Kollu- sionsgefahr durch Missbrauch des Akteneinsichtsrechts ein Riegel geschoben werden kann. Für eine wirkungsvolle Kollusionsverhinderung mangelhaft ist dagegen die Bestimmung von Art. 108 StPO zur Einschränkung des rechtlichen Gehörs. Der Gesetzgeber hat hier nicht klar zum Ausdruck gebracht, inwieweit Kollusionshandlungen als Missbrauch der Parteirechte gel- ten und das rechtliche Gehör deshalb zumindest vorübergehend eingeschränkt werden kann. Ausserdem sind Beschränkungen nur gegenüber einer Partei, nicht aber gegenüber deren Rechtsvertreter, möglich – es sei denn, die Missbrauchsgefahr geht von der der Vertretung sel- ber aus –, was den Nutzen der Beschränkung erheblich vermindert. Die direkte Beeinflussungs- möglichkeit durch die Partei fällt dann zwar weg, über deren Parteivertreter ist aber immer noch kollusives Verhalten durch unbeschränkten Informationsaustausch möglich. Besonders problematisch ist die Bestimmung von Art. 147 StPO, welche den Parteien ein um- fassendes Teilnahmerecht an Beweiserhebungen bereits ab Untersuchungseröffnung ermöglicht. Art. 147 StPO hinterlässt zahlreiche ungelöste Interpretations- und Auslegungsfragen hinsicht- lich der Zulässigkeit der Beschränkung der Teilnahmerechte und der Folgen ihrer Verletzung. Zudem ergeben sich je nach Auslegung Widersprüche zu Art. 146 StPO, oder der formellen Un- tersuchungseröffnung kommt ein Stellenwert zu, der zu unbefriedigenden Ergebnissen führen kann, weil die Eröffnung eine klare und prima vista unverrückbare Trennlinie zwischen polizei- lichen Ermittlungen ohne Teilnahmerechte und (staatsanwaltschaftlicher) Untersuchung mit um- fassenden Teilnahmerechten schafft, die sachlich nicht gerechtfertigt ist. Eine zu starke Gewich- tung der Parteirechte bei der Auslegung von Art. 147 StPO würde die Kollusionsverhinderung in der Untersuchung erheblich erschweren und den Zweck der Beschuldigteneinvernahme als Mittel der Informationsgewinnung grundsätzlich in Frage stellen. Nebst den genannten zentralen Instrumenten zur Kollusionsverhinderung enthält die neue Straf- prozessordnung weitere Normen, die zumindest teilweise der Vorbeugung von Verdunkelungs- handlungen dienen, denen aber entweder aufgrund ihres beschränkten Anwendungsbereichs oder ihrer hohen Voraussetzungen wegen nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Dazu zählen die strafprozessualen Schutzmassnahmen, Wahrheitspflichten verbunden mit der Strafbarkeit von falschen Zeugen- und Sachverständigenaussagen, berufliche und auferlegbare Geheimhal- tungspflichten, die geheime Beschaffung von Personendaten etc. Kollusionsverhinderung sowie ermittlungs- und verfahrenstaktische Massnahmen sind für die erfolgreiche Forschung nach der materiellen Wahrheit unabdingbar. Ein übermässiger Ausbau der Parteirechte zulasten dieser Instrumente - besonders in der Anfangsphase der Untersu- chung - führt dazu, dass das Strafverfahrens seinem Zweck nicht mehr gerecht wird, oder aber die notwendigen Beweise auf anderen Wegen, vorab mittels geheimer Zwangsmassnahmen, be- schafft werden müssen, was mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zumindest frag- würdig erscheint. Seite 1 1 Einleitung Kollusions- oder Verdunkelungshandlungen zur Vereitelung oder Erschwerung der Wahrheits- findung sind so alt wie die Strafverfolgung selbst. Unabhängig davon, mit welchen Methoden Straftaten aufgeklärt wurden und mit welchen Konsequenzen der Täter zu rechnen hatte, seit jeher haben Straftäter, aber bisweilen auch andere in einen strafrechtlichen Sachverhalt invol- vierte Personen, ein Interesse daran gehabt, dass die Wahrheit ganz oder teilweise im Verboge- nen bleibt, was zur Folge haben kann, dass letztlich eine falsche Person oder gar niemand für die begangene Straftat zur Rechenschaft gezogen wird. Zweck der Strafuntersuchung1 ist – nebst der Sanktionierung des Unrechts, Bestrafung des Tä- ters oder aber Rehabilitierung von zu unrecht Verdächtigten – die Wahrheitsfindung, präziser: die Forschung nach der materiellen Wahrheit. Dieses seit jeher in der schweizerischen Rechtstradition anerkannte Verfahrensziel widerspiegelt sich im Untersuchungsgrundsatz, welcher in der seit dem 1. Januar 2011 geltenden Schweizeri- schen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) in Art. 6 Abs. 1 wie folgt formuliert wird: „Die Strafbehörden klären von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab“. Die Strafverfolgungsbehörden sind demgemäss gehalten, mit allen ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln „sämtliche für die Beurteilung von Tat und beschuldigter Person erforderlichen Beweise von Amtes wegen zu sammeln“2. Dabei sind sie in jedem Stadium der Untersuchung in ihrem Verhalten der Wahrheit verpflichtet.3 Das ergibt sich schon aus der Verpflichtung der Strafverfolgungsbehörden, ihr ganzes Handeln nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu richten.4 Anders ist es bei den übrigen Verfahrensbeteilig- ten. Zwar unterstehen teilweise auch sie je nach ihrem jeweiligen Status im Verfahren mehr oder weniger strengen Wahrheitspflichten – mit unterschiedlichen Konsequenzen bei Missachtung –, insbesondere die beschuldigte Person selbst ist davon jedoch ausgenommen.5 Darüber hinaus besteht bei allen Verfahrensbeteiligten trotz teilweise drohender Konsequenzen die Gefahr, dass sie infolge Beeinflussung oder aus eigenen Interessen falsche Aussagen machen oder Tatsachen und Beweismittel unterdrücken und damit den Zweck der Wahrheitsfindung erschweren oder gar vereiteln.6 Derartige Kollusionshandlungen muss die Strafverfolgungsbehörde im Interesse des Untersuchungszwecks zu verhindern versuchen. Kollusionsverhindernde Massnahmen ste- hen dabei regelmässig in einem Spannungsverhältnis zu den Parteirechten, insbesondere jenen der beschuldigten Person, namentlich den Teilnahmerechten, dem Akteneinsichtsrecht und nicht zuletzt auch dem Freiheitsrecht im Falle der Untersuchungshaft. 1 Die Terminologie zu den verschiedenen Stadien eines Strafverfahrens ist in der Literatur nicht einheitlich, was nicht zuletzt auf die unterschiedliche Begriffsverwendung in den früheren, kantonalen Strafprozessordnungen zurückzuführen sein dürfte. Die neue schweizerische Strafprozessordnung verwendet den Begriff Vorverfahren für das polizeiliche Ermittlungsverfahren und die (staatsanwaltschaftliche) Untersuchung, im Gegensatz zum Hauptverfahren vor den erst- und oberinstanzlichen Gerichten. 2 Botschaft (2006), S. 1130. 3 Vgl. SCHMID (2009), N 6 zu Art. 6. 4 Vgl. Art. 9 BV. 5 Dies insbesondere aufgrund des in Art. 113 Abs. 1 StPO statuierten Prinzips „nemo tenetur se ipsum accusare“, wonach die beschuldigte Person sich nicht selbst belasten muss und namentlich das Recht hat, die Aussage und die Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern. 6 Die Beeinflussung eines Verfahrensbeteiligten kann dabei auch auf eine Weise erfolgen, dass dieser unbewusst falsche Angaben macht. Seite 2 Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, die kollusionsverhindernden Massnahmen und die davon be- troffenen Verfahrensrechte einander gegenüberzustellen, vermeintliche und echte Widersprüche aufzudecken und im Falle der Kollision von Verfahrensrechten und -interessen zu ergründen, wie die Konflikte im Interesse der Wahrheitsfindung gelöst werden können, ohne dabei überge- ordnete Verfahrensgarantien und Grundrechte unzulässig zu beschneiden. Nebst einem allge- meinen Überblick konzentriert sich die Arbeit auf die besonderen Problemfelder der Untersu- chungshaft und der Parteirechte mit Blick auf kollusionsverhindernde Massnahmen gegenüber der beschuldigten Person. Im Zentrum der Betrachtungen steht dabei das Vorverfahren nach Art. 299-327 der seit dem 1. Januar 2011 geltenden Schweizerischen Strafprozessordnung. Obgleich sie ihrerseits genügend Stoff für umfangreiche Erörterungen böte, kann die Kollusionsverhinde- rung gegenüber den übrigen Verfahrensbeteiligten im Rahmen der vorliegenden Abhandlung höchstens punktuell angeschnitten werden. Einleitend erfolgt der Versuch einer Begriffsdefiniti- on der Kollusion im Strafprozess. 2 Definition und Umschreibung der Kollusion im Strafprozess 2.1 Vorbemerkungen 2.1.1 Etymologie Der Duden liefert zwei Definitionen für den Begriff der Kollusion. Erstens: die geheime, betrü- gerische Verabredung, sittenwidrige Absprache. Zweitens: Verdunkelung, Verschleierung (z.B. wichtigen Beweismaterials einer Straftat).7 Die vorliegende Arbeit beschränkt sich auf die Kol- lusion im Zusammenhang mit strafrechtlichen und strafprozessualen Fragen und beschäftigt sich nicht mit anderen Rechtsgebieten und Fachrichtungen, in denen der Begriff ebenfalls eine Rolle spielt (so z.B. im Wettbewerbsrecht, im Obligationenrecht, in der Ökonomie und auch in der Psychologie).8 Das Wort Kollusion stammt aus dem Lateinischen (collusio) und bedeutet wörtlich übersetzt „Zusammenspiel“ (von lusio für „das Spielen“). Sinngemäss wurde Kollusion aber auch für „geheimes Einverständnis“9 verwendet. Wann und wie der Begriff Einzug in die allgemeine Strafrechts- und Strafprozesslehre fand, lässt sich heute kaum mehr nachvollziehen.10 Fest steht, 7 Vgl. Duden, das Fremdwörterbuch (1990). Band 5 (5., neu bearbeitete und erweiterte Auflage). Mannheim/Leip- zig/Wien/Zürich. 8 Für einen groben Überblick s. z.B. http://www.de.wikipedia.org/wiki/Kollusion. 9 Vgl. MENGE, H. (1984), in: Langenscheidts Taschenwörterbuch Lateinisch, 36. Auflage. Berlin/München/Wien/ Zürich. 10 Interessant hierzu eine Definition in Meyers Konversationslexikon (1885-1892), 4. Auflage, Verlag des Biblio- graphischen Instituts, Leipzig und Wien; zu finden unter http://www.retrobibliothek.de/retrobib/index.html: „Kollusion (lat., "das Zusammenspielen"), im allgemeinen jede auf rechtswidrige Täuschung Dritter gerichtete Verabredung, im Strafprozeß insbesondere eine Verabredung des Angeschuldigten mit Zeugen oder Mitschuldi- gen, durch welche die Erforschung der Wahrheit gehindert werden soll. In der deutschen Praxis pflegte man we- gen zu besorgender Kollusionen Untersuchungshaft (Kollusionshaft) eintreten zu lassen, was dem englischen und französischen Strafprozeß fremd, von der deutschen Strafprozeßordnung (§ 112) aber beibehalten worden ist. Diese gestattet die Untersuchungshaft, wenn gegen den Angeschuldigten dringende Verdachtsgründe vor- handen sind und er entweder der Flucht verdächtig ist, oder Thatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, daß er Spuren der That vernichten, oder daß er Zeugen oder Mitschuldige zu einer falschen Aussage oder Zeu- gen dazu verleiten werde, sich der Zeugnispflicht zu entziehen.“ Seite 3 dass Kollusion auf diesem Gebiet im gesamten deutschen Sprachraum weitgehend deckungs- gleich mit dem Terminus „Verdunkelung“ verwendet wird und im allgemeinen sämtliche Hand- lungen einer Person umfasst, welche darauf gerichtet sind, im Rahmen einer Strafuntersuchung Personen zu beeinflussen, Tatsachen oder Beweismittel zu unterdrücken, zu vernichten, zu ver- ändern, zu verheimlichen oder zu verschleiern. Wenn im folgenden von Kollusion gesprochen wird, so ist der Begriff immer in diesem engeren, strafrechtlichen Sinne zu verstehen. 2.1.2 Ältere Schweizer Gesetzgebung am Beispiel des Kantons Bern Im alten bernischen Strafverfahren vom 20. Mai 1928 statuierte Art. 111, dass der Untersu- chungsrichter befugt sei, „ihn [den Angeschuldigten, Anm. des Verfassers] zu verhaften, wenn bestimmte und dringende Verdachtsgründe für dessen Täterschaft, Teilnahme oder Begünsti- gung sprechen und ausserdem Gründe zur Annahme vorliegen, dass Fluchtgefahr bestehe oder dass der Angeschuldigte seine Freiheit dazu missbrauchen werde, den Zweck der Untersuchung zu vereiteln oder zu gefährden (Kollusionsgefahr).“ Nach WAIBLINGER ist unter Kollusionsge- fahr zu verstehen „die Beeinflussung von Zeugen, Sachverständigen und Mitangeschuldigten, die Vernichtung von Tatspuren, die Vernichtung Beseitigung oder Veränderung von Beweis- stücken, sowie alle anderen Handlungen, die darauf hinzielen, den Untersuchungszweck zu ver- eiteln oder zu gefährden“11. 2.1.3 Ältere Rechtsprechung Gemäss Onlinerecherche findet sich der Begriff der Kollusionsgefahr in strafprozessualem Kon- text in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erstmals im Jahre 1925.12 Im Zusammenhang mit einer Strafklage wegen falscher Anschuldigung wurde der Angeschuldigte Huber vom Amtsstatthalteradjunkt in Kollusionsverhaft versetzt, weil Hubers Brüder als Zeugen befragt werden sollten, ohne sich mit diesem absprechen zu können. Eine Definition der Kollusionsge- fahr lieferte das Bundesgericht schon nur mangels damaliger Zuständigkeit freilich nicht. Es hielt immerhin fest, dass es sich bei der Verhaftung „um eine Massnahme handelte, die auf eine ordnungsgemässe Strafklage wegen falschen Zeugnisses getroffen worden war, Kollusionen zwischen Huber und seinen von ihm als Zeugen angerufenen Brüdern verhindern sollte und als dementsprechend zeitlich beschränkt gedacht war. Die Möglichkeit einer solchen, das Untersu- chungsziel gefährdenden Kollusion war natürlich auch dann nicht ausgeschlossen, wenn Huber an sich in der Lage gewesen wäre, schon vorher mit seinen Brüdern zu reden“13. 2.2 Begriff der Kollusionsgefahr in Rechtserlassen Bei Verdunkelung und Kollusion handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, d.h. es fehlt an einer klaren und eindeutigen Definition in einer Rechtsquelle. Der genaue Inhalt dieser Aus- drücke muss also durch Auslegung bestimmt werden. Weder in der Bundesverfassung noch in der EMRK werden die Begriffe Kollusion oder Ver- dunkelung verwendet. Das gleiche gilt für andere Erlasse des Bundes. Art. 44 Ziff. 2 des alten Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 13. Juni 1934 statuierte den Haftgrund der Kollusionsgefahr, allerdings ohne den Begriff Kollusion oder Verdunkelung zu benutzen: 11 WAIBLINGER (1937), S. 185. 12 BGE 51 I 169 ff. 13 BGE 51 I 188. Seite 4 Demnach konnte gegen den Beschuldigten Haftbefehl erlassen werden, wenn „bestimmte Um- stände, welche den Verdacht begründen, dass der Beschuldigte Spuren der Tat vernichten oder Zeugen oder Mitbeschuldigte zu falschen Aussagen verleiten oder sonst den Zweck den Unter- suchung gefährden werde“. Ähnlich Art. 52 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht: „Ist der Beschuldigte einer Widerhandlung dringend verdächtigt, so darf gegen ihn ein Haftbe- fehl erlassen werden, wenn bestimmte Umstände den Verdacht begründen, dass […] b. er Spu- ren der Tat verwischen, Beweisgegenstände beseitigen, Zeugen oder Mitbeschuldigte zu fal- schen Aussagen verleiten oder auf ähnliche Weise den Zweck der Untersuchung gefährden wer- de.“ Auch die neue Schweizerische StPO verzichtet auf die Verwendung der Begriffe Verdunkelung oder Kollusion. In den alten kantonalen Strafprozessordnungen tauchten zwar teilweise die bei- den Ausdrücke auf, eine Legaldefinition sucht man in der Regel allerdings vergebens.14 Von der Kollusionsgefahr unterschieden werden muss der in einigen kantonalen Strafprozessordnungen verwendete, nur schwer fassbare Ausdruck der Gefährdung des Untersuchungszwecks15 (oder ähnliche gelagerte Formulierungen wie Vereitelung der Untersuchung etc.). Dieser ebenfalls unbestimmte Rechtsbegriff ist nicht deckungsgleich mit der Kollusionsgefahr. Zwar mag es in- haltliche Überschneidungen geben, doch dürfte die Gefährdung des Untersuchungszwecks auch über die Kollusionsgefahr hinausgehende Elemente beinhalten. 2.3 Definition der Kollusion durch das Bundesgericht Das Bundesgericht hat die Kollusion bzw. Kollusionsgefahr insbesondere im Zusammenhang mit Fragen zur Untersuchungshaft in zahlreichen Entscheiden definiert und umschrieben. Dabei musste es bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 auch auf die Definitionen in den kantonalen Strafprozessordnungen abstützen. In den kantonalen Gesetzesbestimmungen fanden sich vielerorts Definitionen zur Kollusionsgefahr, die mehr oder weniger eng umschrieben sein konnten. Bundesgericht und Bundesstrafgericht haben anhand der Verfahrensbestimmungen auf kantonaler und eidgenössischen Ebene die Kollusion als ein Ver- halten definiert, „durch das die beschuldigte Person Beweismittel bzw. Spuren manipuliert oder beseitigt, zum Beispiel indem sie sich mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst. Die theoretische Möglichkeit, dass die beschuldigte Person in Freiheit kolludieren könnte, ge- nügt allerdings nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen“16. 2.4 Definition der Kollusion durch die Lehre In der Lehre finden sich kaum Quellen, die sich eingehend mit der Problematik der Kollusion, deren Verhinderung und deren Auswirkungen auf den Strafprozess befassen.17 Über die Gründe lässt sich freilich nur spekulieren. In der schweizerischen Strafrechtstradition sind Zwangs- 14 Die Begriffe finden sich z.B. in der alten Strafprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 15. Dezember 1986 in Art. 149 Abs. 2 lit. b (Kollusionsgefahr) oder im alten Gesetz über die Strafprozessordnung des Kantons Appenzell Innerrhoden vom 27. April 1986 in Art. 55 Abs. 1 lit. b (Verdunkelungsgefahr). 15 Vgl. z.B. § 47 Abs. 1 des alten Baselländer Gesetzes betreffend die Strafprozessordnung vom 3. Juni 1999 oder § 10 Abs. 3 der alten Zürcher Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919. 16 FORSTER, M., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 6 zu Art. 221 mit weiteren Hinweisen; BGE 1B_266/2007; 1P.775/2006; 1P.666/2006; 123 I 31 E. 3c S. 35; 117 Ia 257 E. 4b S. 261 (mit Hinweisen). 17 Einlässlich z.B. ALBRECHT (1999), S. 1-19. Seite 5 massnahmen und Beschränkungen der Parteirechte zur Verhinderung von Kollusionshandlungen seit langem anerkannt (vgl. dazu die obigen Ausführungen unter Ziff. 2.1.2). Statt von Kollu- sionsgefahr wird (insbesondere im Zusammenhang mit der Beschränkung von Teilnahme- oder Akteneinsichtsrechten) etwa auch von der Gefährdung des Untersuchungszwecks gesprochen,18 wobei dieser Begriff wie bereits erwähnt weiter geht als jener der Kollusionsgefahr. In den einschlägigen Kommentarwerken zur neuen Schweizerischen Strafprozessordnung wird für die Definition der Kollusion zumeist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen oder daraus zitiert.19 Es wird daher auf die Ausführungen unter Ziff. 2.2 verwiesen.20 3 Kolludierende, Auswirkungen und Mittel der Kollusion 3.1 Kolludierende Wenn von Verdunkelungshandlungen die Rede ist, ist man geneigt, in erster Linie an die be- schuldigte Person als deren Urheber zu denken. Tatsächlich dürfte dies in der Praxis der Regel- fall sein. Grundsätzlich können jedoch alle Personen, welche in irgendeiner Form an einem Strafverfahren beteiligt sind, mithin auch Zeugen, Opfer, Privatkläger etc. (Verfahrensbeteiligte nach Art. 104 und 105 StPO, aber auch [noch] nicht in das Verfahren involvierte Dritte), Ver- dunkelungshandlungen vornehmen, um so den Ausgang der Untersuchung in irgendeine Rich- tung zu beeinflussen. Sofern Täterschaft und beschuldigte Person identisch sind, wird diese in der Regel am ehesten ein Interesse haben, mittels Verdunkelungshandlungen die Wahrheitsfindung zu beeinflussen. Aufgrund der Unschuldsvermutung und der Verfahrensgarantien kommen ihr aber gleichzeitig zahlreiche Schutz- und Mitwirkungsrechte zuteil, welche mit den Massnahmen zur Kollusions- verhinderung in Konflikt geraten können. Für den Gesetzgeber bedeutet dies, dass er bei der Regelung kollusionsbekämpfender Massnahmen die verschiedenen Rechtsgüter und Interessen sorgfältig gegeneinander abwägen und klare, möglichst unmissverständliche Bestimmungen schaffen sollte. Für die Strafverfolger ist die Kollusionsverhinderung bei der beschuldigten Per- son indessen ein mit vielen prozessualen Stolpersteinen gepflastertes Feld, auf dem ein Strau- cheln gravierende Folgen haben kann – von der erfolgreichen Torpedierung der Wahrheitsfin- dung durch die beschuldigte Person bei mangelhafter Kollusionsverhinderung bis zur Unver- wertbarkeit von erhobenen Beweisen bei Missachtung von Verfahrensrechten. Da die übrigen Verfahrensbeteiligten in der Regel weit weniger umfangreiche Teilnahme- und Schutzrechte im Verfahren geniessen und ihnen auch eher prozessuale Pflichten und Informa- tionsbeschränkungen auferlegt werden können,21 lassen sich bei ihnen kollusive Tätigkeiten mit- tels Einschränkung der Akteneinsichts- und Teilnahmerechte sowie Repressionen zumeist leich- ter verhindern. Besondere Probleme können sich im Einzelfall ergeben, wenn eine Person Op- 18 So z.B. §§ 66 Abs. 1, 68 und 80 Abs. 2 Ziff. 3 der alten Luzerner Strafprozessordnung vom 3. Juni 1957; §§ 41quater Abs. 2, 95 Abs. 2 und Abs. 3 sowie 96 Abs. 1 der alten Solothurner Strafprozessordnung vom 7. Juni 1970; §§ 17 und 18 der alten Zürcher Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919. 19 Vgl. auch SCHMID (2009), N 7 zu Art. 221; FORSTER, M. in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 6 zu Art. 221. 20 Vgl. auch HUG, M., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 19 ff. zu Art. 221. 21 So z.B. die Wahrheits- und Auskunftspflicht für Zeugen und Gutachter mit empfindlichen, strafrechtlichen Kon- sequenzen im Widerhandlungsfall (Art. 307 StGB). Seite 6 ferstellung (und damit umfassende Teilnahme- und Einsichtsrechte) hat und zulasten der (im schlimmsten Fall von ihr zu unrecht) beschuldigten Person Kollusionshandlungen vornehmen will, bspw. mit dem Ziel, eine unverhältnismässig hohe Strafe oder gar die Verurteilung eines Unschuldigen zu erreichen. 3.2 Ziele und Auswirkungen von Kollusionshandlungen Je nach Prozessstellung der kolludierenden Person, ihren Absichten, Interessen und ihrem Ver- hältnis zu den anderen Parteien und Verfahrensbeteiligten sind ganz verschiedene Ziele von Kollusionshandlungen denkbar, stets sind sie jedoch darauf gerichtet, die Ermittlung der mate- riellen Wahrheit zu erschweren oder zu vereiteln und damit den Verfahrensausgang in eine be- stimmte Richtung zu beeinflussen. Die Auswirkungen können beträchtlich sein. Gelingt nämlich die angesprochene Beeinflussung, kann dies schlimmstenfalls zu einem Fehlurteil führen, indem der wahre Täter einer Verurtei- lung entgeht oder, noch gravierender, indem eine unschuldige Person für ein Delikt verurteilt wird, das sie nicht begangen hat. Aber auch weniger schwerwiegende Auswirkungen, wie eine unrichtige Strafzumessung, Vereitelung der Sicherstellung von Vermögenswerten, ungerechtfer- tigte Zwangsmassnahmen etc., können die Folge von Kollusionshandlungen sein. Bemerkenswert erscheint dabei, dass nicht bloss die Allgemeinheit und der Staat (konkret die Durchsetzung der Rechtsordnung und des staatlichen Strafanspruchs, die Wahrung des Rechts- friedens) unmittelbar von den Auswirkungen der Kollusion betroffen sein können, sondern durchaus auch Individuen. So kann der unschuldig Verurteilte seine persönliche Freiheit oder einen Teil seines Vermögens verlieren; sein Ruf, seine Ehre, sein Vertrauen in den Staat und die Rechtsordnung, seine psychische Gesundheit können erheblichen Schaden erleiden. Ähnliche Konsequenzen kann es für ein Opfer haben, wenn der Täter freigesprochen wird, weil er z.B. erfolgreich kolludiert hat. 3.3 Mittel und Objekte der Kollusion 3.3.1 Einwirkung auf Personen Denkbar ist zunächst, dass eine Person versucht, auf andere Personen Einfluss zu nehmen, um ihr Verhalten in eine bestimmte Richtung zu lenken. Als mögliche Zielpersonen sind in erster Linie Opfer, Zeugen, Auskunftspersonen und Mitbeschuldigte von praktischer Bedeutung. Mög- lich ist aber auch die Beeinflussung von Sachverständigen oder gar von Mitgliedern der Straf- verfolgungsbehörden, wobei dieser Fall mangels Beeinflussungsmöglichkeiten in der Praxis kaum eintreten dürfte. Als Mittel der Beeinflussung kommen je nach Verhältnis des Kolludie- renden zur beeinflussten Person Drohungen, Einschüchterungen, Verbreitung von Unwahrhei- ten, Täuschungen oder Versprechungen in Frage. Ziel der Einflussnahme wird in erster Linie oft das Aussageverhalten der Betroffenen selbst sein, möglich ist indessen auch, die Zielpersonen selber dazu zu veranlassen, weitere Kollusionshandlungen vorzunehmen, wie bspw. die Beseiti- gung von Beweismitteln, Verwischung von Spuren, Beeinflussung oder Täuschung von weite- ren Personen etc. Eine Spezialform der Einwirkung auf Personen ist die Kollusion durch Absprache, bei der es nicht bloss darum geht, das (Aussage-)verhalten von anderen Personen zu beeinflussen, sondern darüber hinaus um das Erreichen einer gleichgerichteten oder abgestimmten Verhaltensweise Seite 7 zwischen verschiedenen Personen, unter Umständen einschliesslich der kolludierenden Person selber.22 3.3.2 Einwirkung auf Sachbeweise Eine weitere Kategorie von Objekten der Kollusion stellen Sachbeweise dar. Durch Verände- rung, Vernichtung, Beiseiteschaffen oder gar Erstellen von gefälschten Sachbeweisen versucht die kolludierende Person, das Ergebnis der Untersuchung zu beeinflussen. Selbstverständlich ist es auch hier möglich, dass die kolludierende Person diese Manipulation nicht selber vornimmt, sondern Dritte veranlasst, dies für sie zu tun. 3.3.3 Kollusion durch Anpassen des eigenen Verhaltens Wie bereits angedeutet (Ziff. 3.3.1 am Ende), ist auch die Konstellation in Betracht zu ziehen, bei der die kolludierende Person selbst ihr Verhalten an jenes von anderen Personen anpasst. Als Beispiel diene ein kooperationsunwilliger Tatverdächtiger, welcher anhand der Aussagen von Zeugen oder Mittatverdächtigten, von denen er Kenntnis hat, seine eigene Aussage bei der Strafverfolgungsbehörde entsprechend anpasst, bspw. um den Verdacht von sich abzulenken oder sich aus falschen Angaben ergebende Widersprüche zu beseitigen oder gar nicht erst auf- kommen zu lassen. Derartiges Verhalten ist ebenfalls Kollusion im Wortsinne und nach der hier vertretenen Auffassung auch im Rechtssinne, wenngleich sie nicht immer widerrechtlich ist. Zweifellos ist solcherlei abgestimmtes Verhalten bestens geeignet, den Ausgang einer Strafuntersuchung und die Wahrheitsfindung massgeblich zu beeinflussen. Zudem kann es eine erhebliche Verzögerung der Untersuchung zur Folge haben, da den angepassten Aussagen der kolludierenden Person wiederum nachgegangen werden muss, u.U. mit neuen Beweiserhebun- gen. Obgleich man versucht sein mag, als erstes an die beschuldigte Person zu denken, muss es in einer Strafuntersuchung nicht unbedingt sie sein, die ihr eigenes Verhalten an jenes von Dritten anpasst. Auch Zeugen oder Auskunftspersonen können sich dieser Taktik bedienen, vornehm- lich dann, wenn es sich beim Beschuldigten gar nicht um den wirklichen Täter handelt, sondern der kolludierende Zeuge oder die verdunkelnde Auskunftsperson der wahre Täter ist. Derartige Kollusionshandlungen bergen die Gefahr, zu einer falschen Verurteilung zu führen und damit den Zweck des Strafrechts in seinen Grundfesten zu erschüttern. Die neue Schweizerische Strafprozessordnung tut sich schwer mit dieser Art der Verdunkelung, soweit sie von der beschuldigten Person ausgeht. Mit dem massiven Ausbau der Parteirechte in bezug auf die Teilnahmerechte und die Verteidigung, die insbesondere im Falle der ersteren bei z.T. in der Lehre vertretener, strenger Auslegung weit über die Garantien der EMRK und der Bundesverfassung hinausschiessen (s. dazu Ziff. 5.6), wird es zunehmend schwierig, mit einver- nahmetaktischen Mitteln die beschuldigte Person in Widersprüche zu verstricken und auf diese Weise Lügen aufzudecken oder die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen zu prüfen. Bei zu weitge- henden Teilnahmerechten in der Anfangsphase einer Untersuchung wird der Kenntnisvorsprung der Strafverfolgungsbehörde bezüglich Beweisen und Indizien massiv verringert und der Nutzen der Beschuldigteneinvernahme für die Wahrheitsfindung entsprechend vermindert. Damit läuft die Einvernahme des Beschuldigten Gefahr, auf ein blosses Instrument der Gewährung des rechtlichen Gehörs reduziert zu werden. In der Theorie wird immer wieder darüber gestritten, inwieweit die beschuldigte Person mittels Einvernahmetaktik zu inkriminierenden Aussagen 22 Vgl. dazu Ziff. 3.3.3 unten. Seite 8 provoziert werden darf; letztlich ist dies eine Frage der Tragweite des Nemo-tenetur-Prinzips.23 Darauf wird in Ziff. 5.6 zurückzukommen sein. 3.4 Vorsatz, Fahrlässigkeit oder gar unbewusste Kollusion Wenn von Kollusionshandlungen die Rede ist, wird üblicherweise davon ausgegangen, dass die entsprechenden Verhaltensweisen vorsätzlich begangen werden. Dies muss jedoch nicht zwin- gend der Fall sein. So kommt es in Strafuntersuchungen immer wieder vor, dass eine Person fahrlässig oder gar unbewusst falsche oder unvollständige Angaben macht oder das Verhalten Dritter beeinflusst. Beispiele dazu gibt es in Hülle und Fülle: Ein Zeuge bezeichnet das Täter- fahrzeug als grünen VW Polo, obwohl es sich um einen grauen VW Golf handelte, und gibt da- bei an, sich sehr sicher zu sein. Ist er sich dessen wirklich sicher, befindet sich aber im Irrtum (es war schon dunkel und er verwechselt die ähnlichen VW-Typen), liegt eine unbewusste Ver- dunkelungshandlung vor. Ist er sich hingegen eigentlich nicht sicher, bringt dies aber nicht zum Ausdruck, wäre sein Verhalten zumindest als fahrlässig einzustufen. Obgleich derartige Verhaltensweisen wohl ebenso häufig vorkommen dürften wie vorsätzliche Kollusionshandlungen, soll diesen im folgenden nicht weiter nachgegangen werden, da dies den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen würde. 3.5 Zeitliche Aspekte Kollusionshandlungen können grundsätzlich in jedem Stadium des Strafverfahrens erfolgen. Sie können dem Verfahren sogar zeitlich vorgelagert sein (der Täter lässt die Pistole, mit der er das Opfer umgebracht hat, verschwinden, bevor die Leiche gefunden und eine Untersuchung eröff- net wird). Mit der Umsetzung des beschränkten Unmittelbarkeitsprinzips in der neuen Schwei- zerischen Strafprozessordnung24 sind sodann auch Kollusionshandlungen nach der Anklageer- hebung möglich, sowohl im Haupt- als auch im Berufungsverfahren, da beiderorts die Abnahme von Beweisen möglich ist.25 Denkbar, wenn praktisch wohl auch von untergeordneter Bedeu- tung, sind sodann Kollusionshandlungen im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens26 oder im Hinblick auf eine Revision27. 4 Grund- und verfahrensrechtliche Rahmenbedingungen für die Kollusionsverhinderung 4.1 Vorbemerkung Bei den im Zusammenhang mit der Kollusionsverhinderung im Strafprozess massgeblichen Rechtsgrundlagen ist zu unterscheiden zwischen Normen, welche gänzlich oder zumindest teil- 23 Sehr vertieft befasst sich die Dissertation von SCHLAURI (2003) mit dieser Thematik anhand eines Rechtsver- gleichs zwischen den USA und Deutschland. 24 Art. 343 StPO. Vgl. dazu SCHMID (2009), Art. 343. 25 Art. 343 und 405 Abs. 1 StPO. Vgl. dazu SCHMID (2009), N 2 und 3 zu Art. 405. 26 Art. 393 ff. StPO. 27 Art. 410 ff. StPO. Seite 9 weise der Kollusionsverhinderung dienen,28 und jenen gleichrangigen und übergeordneten Rechtssätzen, welche die Grundvoraussetzungen und gleichzeitig Grenzen der kollusionsverhin- dernden Massnahmen bilden (z.B. Handeln der Strafverfolgungsbehörde nach Treu und Glau- ben29, das Verhältnismässigkeitsprinzip bei der Anwendung von Zwangsmassnahmen und die Grundrechte bzw. deren Kerngehalt) oder mit ihnen gewissermassen konkurrieren (z.B. das Ak- teneinsichtsrecht30 oder die Teilnahmerechte31). Diesen Rahmen gilt es zunächst zu definieren und die Grenzen abzustecken, bevor die Instrumente der Kollusionsverhinderung aufgezeigt und besondere Problemfelder ausgeleuchtet werden können. 4.2 Beweismittel und -methoden zur Wahrheitsfindung Kollusionshandlungen im Strafprozess stehen in direktem Zusammenhang mit der Beweisfüh- rung. Sie können den Prozessausgang nur dort beeinflussen, wo auch verwertbare Beweise er- hoben werden, denn wo umgekehrt nichts Verwertbares erhoben wird, können auch keine ver- fahrensrelevanten Beeinflussungshandlungen stattfinden. Die neue Schweizerische Strafprozessordnung kennt keinen Numerus clausus der Beweismit- tel.32 Zur Wahrheitsfindung sind alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigne- ten Beweismittel einzusetzen, die rechtlich zulässig sind,33 wobei mit dem letzten Nebensatz darauf hingewiesen werden soll, dass die Rechtsordnung bestimmte Beweismethoden verbie- tet.34 Unterschieden wird bei den Beweismitteln grundsätzlich zwischen Sachbeweisen (z.B. DNA-Spur, Tatwaffe, Diebesgut, Urkunden) und Personalbeweisen (Aussagen von Verfahrens- beteiligten und Sachverständigen). Einen vertieften Einblick in die Beweismittel und Beweisme- thoden liefern WALDER, H./HANSJAKOB, T. im Werk „Kriminalistisches Denken“.35 Sodann wird unterschieden beim Gegenstand des Beweises nach Beweisen von inneren (z.B. subjektiver Tatbestand, Tatmotiv) und äusseren Tatsachen (z.B. objektive Tathandlung, Anwesenheit des Täters am Tatort) und bei den Formen des Beweises zwischen direkten Beweisen (die beweiser- hebliche Tatsache weist unmittelbar auf den beweiserheblichen Sachverhalt hin, z.B. das Opfer sagt aus, es sei X gewesen, der sie entführt habe) und dem indirekten Beweis36 (von einer Tatsa- che wird mittels logischen Schlüssen oder Erfahrungssätzen auf eine andere Tatsache geschlos- sen; z.B. am aufgebrochenen Tresor wurde der Fingerabdruck der nicht tatortberechtigten Per- son festgestellt). So zahlreich die Möglichkeiten der Beweiserhebung sind, so zahlreich sind die Möglichkeiten der kollusiven Beeinträchtigung. Die Strafverfolgungsbehörde steht vor der Her- ausforderung, alle relevanten Beweise möglichst unverfälscht zu erheben und kann dabei einer- 28 So z.B. die Anordnung der Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr (Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO), die ge- trennte Einvernahme (Art. 146 Abs. 1 StPO) oder der vorübergehende Ausschluss einer Person von der Ver- handlung (Art. 146 Abs. 4 StPO). 29 S. oben Ziff. 1. 30 Insbesondere Art. 101 StPO. 31 Insbesondere die Teilnahmerechte bei Beweiserhebungen (Art. 147 StPO). 32 Vgl. Botschaft (2006), S. 1182 zu Art. 137. 33 Art. 139 StPO. 34 So insbesondere Art. 140 Abs. 1 StPO: Verbot von Zwangsmitteln, Gewaltanwendung, Drohungen, Verspre- chungen, Täuschung und Mitteln, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchti- gen können. 35 Vgl. WALDER/HANSJAKOB (2009), erster und zweiter Teil. 36 Oft wird auch von Indizien gesprochen. Ein Indiz ist aber an sich noch kein (mittelbarer) Beweis, sondern eher ein Hinweis. Beweiskraft erlangt es erst dann, wenn von ihm oder von mehreren Indizien zusammen zwingend auf die beweisrelevante Tatsache geschlossen werden muss. Seite 10 seits auf ermittlungstaktische Elemente, anderseits auf strafprozessuale Instrumente zurückgrei- fen. Dazu gehören auch jene zur Kollusionsverhinderung. 4.3 Grenzen der Wahrheitsfindung Das Strafverfahren wird vom Grundsatz der materiellen Wahrheit beherrscht.37 Dieser kann es sich im Idealfall indessen bestenfalls annähern. In der Lehre gilt als allgemein anerkannt, dass die materielle Wahrheit im Sinne eines historischen Ablaufs von Geschehnissen als solche zwar immer absolut und objektiv ist,38 das Finden dieser Wahrheit in einem Strafverfahren hingegen nicht.39 Das Strafprozessrecht dient in erster Linie dem Zweck, das materielle Strafrecht durch- zusetzen und zu einem materiell richtigen Urteil zu kommen. Die Ergründung der Wahrheit kann in der Praxis bereits beim objektiven Sachverhalt zu erheblichen Problemen führen. Beim im Strafrecht ebenso bedeutsamen subjektiven Tatbestand und beim Motiv sowie bei der Schuldfrage ist diese Aufgabe noch erheblich schwieriger, wenn nicht schier unlösbar.40 Hinzu kommt, dass schon der Prozess der Wahrheitsfindung im Rahmen einer Strafuntersuchung kei- neswegs perfekt, sondern mit einer Vielzahl möglicher Fehlerquellen behaftet ist. Eine Strafuntersuchung wird daher kaum jemals die einzig richtige, materielle Wahrheit zum Ergeb- nis haben. Nicht nur (erfolgreiche) Kollusionshandlungen bzw. deren Nichterkennen können zu falschen Ergebnissen führen. Auch die Strafverfolger können Fehler machen (z.B. falsche Me- thodenwahl, unvollständige Sachverhaltsabklärungen, falsche Schlussfolgerungen), und die Me- thoden sind nicht immer vollkommen und deshalb fehleranfällig (z.B. statistische Untersuchun- gen können fehlerhafte Ergebnisse liefern, Einvernahme von Zeugen können Wahrnehmungs- fehler enthalten etc.). Umso wichtiger ist es, dass sie dem Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 EMRK) treu bleiben, der zwar nicht Garant für ein materiell richtiges Ergebnis ist, aber immerhin Ausdruck nach dessen Streben.41 Aus dieser Erkenntnis und unter Berücksichtigung der Grundwerte unserer Gesellschaft ergibt sich: „Das Gebot der Rechtsstaatlichkeit verbietet Verbrechenskontrolle um jeden Preis. Glei- ches gilt für die Verbrechensbekämpfung.“42 Gemäss WALDER/HANSJAKOB ist die Wahrheits- forschung nach unserer Rechtsordnung nicht der höchste Wert. Verfassung und Gesetz definie- ren andere Werte, welcher der Wahrheitsfindung und somit der Aufklärung einer Straftat entge- genstehen können.43 Gemeint sind damit in erster Linie die Grundrechte, insbesondere die Ach- tung der Menschenwürde und die Freiheitsrechte, wie sie in der EMRK und der Bundesverfas- sung statuiert sind. Das moderne Strafprozessrecht ist darauf ausgerichtet, dass diese grundle- genden Prinzipien auch bei der Aufklärung von Straftaten nur soweit beschnitten werden, wie dies die Verhältnismässigkeit unter Berücksichtigung der betroffenen Rechtsgüter gebietet, und dass deren Kerngehalt jederzeit unangetastet bleibt. Die Verfahrensregeln im Strafprozess ver- folgen „vor allem den Zweck, die Wahrheitsfindung und Verwirklichung des materiellen Straf- rechts in einer Weise herbeizuführen, die den Angeschuldigten gegen die Gefahr staatlichen 37 Vgl. Begleitbericht (2001), S. 34. 38 Vgl. HOCHULI (1954), S. 254. 39 Vgl. DEMKO (2007), S. 354. 40 Vgl. TRECHSEL (2000), S. 6 ff. 41 Vgl. DEMKO (2007), S. 357. 42 CLAGES (2004), S. 3. 43 Vgl. WALDER/HANSJAKOB (2009), S. 6 f. Seite 11 Machtmissbrauchs durch behördliche oder richterliche Willkür und gegen die Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte schützt“44. Die Grenzen der Wahrheitsfindung bilden gleichzeitig auch die Grenzen der Kollusionsverhin- derung, denn diese kann niemals Selbstzweck sein, sondern muss sich immer am Ziel, nämlich an der Wahrheitsfindung, orientieren. Der nachfolgende Abschnitt soll einen Überblick über die in diesem Zusammenhang relevanten strafprozessualen Maximen liefern. 4.4 Allgemeine Verfahrensgrundsätze mit Auswirkungen auf die Kollusions- verhinderung 4.4.1 EMRK und Bundesverfassung Die EMRK und die Bundesverfassung statuieren bestimmte Verfahrensgrundsätze, die von den Strafverfolgungsbehörden bei all ihren Handlungen zu beachten und die auch im Zusammen- hang mit der Kollusionsverhinderung von eminenter Bedeutung sind. Da diese bereits auf die alten kantonalen Strafprozessordnungen anwendbar waren, gibt es dazu eine reichhaltige und gefestigte Rechtsprechung. Die wichtigsten, welche im Zusammenhang mit der Kollusionsver- hinderung von Bedeutung sind, seien nachfolgend im Sinne eines groben Überblicks zusam- mengefasst. Art. 3 EMRK statuiert das Folterverbot. Art. 5 EMRK stipuliert das Recht auf Freiheit und Si- cherheit; gemäss Abs. 1 darf die Freiheit nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. Dazu gehört unter anderem (Abs. 1 lit. c): „rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde, wenn hinreichender Ver- dacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern.“ Dabei müssen der festgenommen Per- son innerhalb möglichst kurzer Frist und in einer verständlichen Sprache die Gründe der Fest- nahme und die Beschuldigungen mitgeteilt werden (Art. 5 Abs. 2 EMRK), die beschuldigte Per- son muss möglichst rasch einer richterlichen Behörde vorgeführt werden (Art. 5 Abs. 3 EMRK), und sie hat das Recht, dass ein Gericht innerhalb kurzer Zeit über die Rechtmässigkeit des Frei- heitsentzugs entscheidet (Art. 5 Abs. 4 EMRK). Art. 6 Abs. 1 EMRK garantiert das Recht auf ein faires Verfahren („fair trial“) und beinhaltet zu diesem Zwecke eine Reihe von Verfahrens- grundsätzen. In Abs. 1 der nämlichen Bestimmung sind dies: Das Recht auf ein unabhängiges, unparteiisches Gericht, das Öffentlichkeitsprinzip, das Beschleunigungsgebot. Art. 6 Abs. 2 EMRK statuiert die Unschuldsvermutung. Art. 6 Abs. Abs. 3 EMRK schliesslich nennt die Mindestrechte der angeschuldigten Person, nämlich das Gebot der raschen und umfassenden Aufklärung über die erhobenen Beschuldigungen, die ausreichende Zeit zur Vorbereitung der Verteidigung, das Recht, sich selbst zu verteidigen oder sich durch einen Verteidiger eigener Wahl verteidigen zu lassen (inklusive das Recht auf einen unentgeltlichen Verteidiger, wenn dies im Interesse der Rechtspflege geboten ist, das Konfrontationsrecht mit den Belastungszeu- gen, die Anhörung von Entlastungszeugen sowie die unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher). Bei der Bundesverfassung sind die allgemeinen Verfahrensgarantien in Art. 29 BV umschrie- ben. Art. 31 BV regelt die Voraussetzungen für den Freiheitsentzug und Art. 32 BV die Grund- 44 BGE 101 Ia 170. Seite 12 sätze für das Strafverfahren. Diese Rechte und Verfahrensgarantien gehen im wesentlichen nicht über jene der EMRK hinaus. Grenzen der kollusionsverhindernden Massnahmen bilden darüber hinaus auch die in EMRK und BV statuierten übrigen Grundrechte45 bzw. deren Kerngehalt, dort wo sie von gesetzlichen Bestimmungen eingeschränkt werden (z.B. bei der Untersuchungshaft). 4.4.2 Früheres kantonales Prozessrecht Zum Teil waren auch schon in den früheren kantonalen Prozessordnungen allgemeine Verfah- rensregeln und -garantien festgeschrieben.46 Die Aufzählungen waren jedoch meist unvollstän- dig und gingen nicht über die sich aus EMRK und BV ergebenden Garantien und Verfahrens- grundsätze hinaus. 4.4.3 Die neue Schweizerische Strafprozessordnung Die Art. 3-11 StPO enthalten eine Reihe von Verfahrensgrundsätzen für das Strafverfahren. Ih- nen kommt allerdings (mit Ausnahme der Art. 7 und 8 StPO) aufgrund des übergeordneten Rechts (namentlich der BV und der EMRK) nur beschränkte Bedeutung zu.47 Sie enthalten die im Strafverfahren anwendbaren grundrechtlichen Maximen, setzen der Strafverfolgung Grenzen und räumen den Verfahrensbeteiligten Rechte ein.48 Doch ist diese Aufzählung nicht komplett, so findet sich beispielsweise das Öffentlichkeitsprinzip in Art. 69 StPO. Zahlreiche dieser Maximen haben direkte Auswirkungen auf die Möglichkeiten der Kollusions- verhinderung im Strafprozess. Im Vordergrund stehen dabei die Achtung der Menschenwürde und das Fairnessgebot (Art. 3 StPO; letzteres umfasst auch den Grundsatz von Treu und Glau- ben, das Verbot des Rechtsmissbrauchs, die Gewährung des rechtlichen Gehörs, die Waffen- gleichheit und das Verbot der unerlaubten Beweiserhebungsmethoden), das Beschleunigungsge- bot (Art. 5 StPO), der Untersuchungsgrundsatz (Art. 6 StPO) und die Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 StPO). 4.5 Prozessuale Kernbestimmungen zur Kollusionsverhinderung 4.5.1 EMRK und Bundesverfassung EMRK und Bundesverfassung befassen sich nicht konkret mit der Kollusionsverhinderung. Das erstaunt zumindest bei der EMRK nicht, geht es bei ihr doch um die Garantie und den Schutz von Grundfreiheiten. Erlaubte Eingriffe werden dabei nur generell umschrieben. So erlaubt Art. 5 Abs. 1 lit. c EMRK explizit den Freiheitsentzug, wenn hinreichender Verdacht auf ein Delikt besteht. Die Bundesverfassung enthält diesbezüglich (mit Ausnahme des Rechts, bei ei- nem Freiheitsentzug die nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen) keine weitergehenden 45 Art. 2, 4 und 8 ff. EMRK; Art. 7 ff. BV. 46 Als Beispiele mögen dienen: Art. 1-3 und 5 des alten Berner Gesetzes über das Strafverfahren vom 15. März 1995 (vgl. dazu auch MAURER (2003), S. 20-43); Art. 2-5 der alten Strafprozessordnung des Kantons Freiburg vom 14. November 1996; § 1 der alten Strafprozessordnung für den Kanton Zug vom 3. Oktober 1940. 47 Vgl. SCHMID (2009), N 2 vor Art. 3-11. 48 Vgl. SCHMID (2009), N 1 vor Art. 3-11. Seite 13 Bestimmungen.49 Bundesverfassung wie EMRK lassen grundsätzlich den dringenden Tatver- dacht für die Anordnung der Untersuchungshaft genügen.50 Weitergehende Einschränkungen (wie z.B. das Vorhandensein von Kollusions- oder Fluchtgefahr) bleiben dem Gesetzgeber über- lassen. Weitere rechtliche Grundlagen für kollusionsverhindernde Massnahmen finden sich weder in der EMRK noch in der Bundesverfassung. 4.5.2 Früheres kantonales Strafprozessrecht Sämtliche früheren kantonalen Strafprozessordnungen kannten den Haftgrund der Kollusionsge- fahr, wobei dieser freilich nicht einheitlich umschrieben, inhaltlich jedoch im wesentlichen überall bedeutungsgleich war. Darüber hinaus kannten etliche der alten Prozessordnungen wei- tere Einschränkungen der Parteirechte (insbesondere des Teilnahme- und des Akteneinsichts- rechts) wegen Kollusionsgefahr, oder wenn der Untersuchungszweck gefährdet war. 4.5.3 Bestimmungen der neuen Schweizerischen Strafprozessordnung Die neue Schweizerische Strafprozessordnung enthält zahlreiche Bestimmungen, welche unmit- telbar oder mittelbar der Verhinderung von Kollusionshandlungen dienen. Dabei ist zu beachten, dass die Begriffe Kollusion, Kollusionsgefahr und Verdunkelung nirgends verwendet werden und die Umschreibung „Gefährdung des Untersuchungszwecks“ bzw. „Vereitelung der Unter- suchung“ einzig an zwei Stellen sinngemäss in die neue eidgenössische Strafprozessordnung übernommen wurde, nämlich in Art. 201 Abs. 2 lit. c StPO und in Art. 214 Abs. 2 StPO. 5 Zentrale Instrumente der StPO zur Kollusionsverhinderung und ihre Problemfelder 5.1 Einleitung Die Schweizerische Strafprozessordnung kennt keine systematische Auflistung kollusionsver- hindernder Instrumente. Eine solche Aufstellung wäre auch nicht sinnvoll, denn mit Ausnahme der Kollusionshaft51 enthält die Prozessordnung keine Normen, die ausschliesslich die Kollu- sionsvereitelung zum Zweck haben. Im Wissen um die Vielfalt an möglichen Kollusionshandlungen in einer Strafuntersuchung und um die gravierenden Auswirkungen, welche sie haben können, werden im Idealfall die Strafver- folgungsbehörden darum bemüht sein, jede prozessuale Handlung zur Beweiserhebung frei von kollusiven Beeinträchtigungen durchzuführen. Nachfolgend werden die wichtigsten Instrumente der Schweizerischen Strafprozessordnung und die damit verbundenen Problemfelder einer nähe- ren Betrachtung unterzogen. Verfahrenstaktische Elemente spielen bei den Erörterungen eine untergeordnete Rolle, zentral ist die Frage nach den rechtlich zulässigen Methoden, der Kollusi- on einen Riegel zu schieben. 49 Art. 31 BV. 50 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN (2005), N 2, S. 326. 51 Geregelt in Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO. Seite 14 5.2 Die Untersuchungshaft Die Untersuchungshaft ist die am detailliertesten geregelte Massnahme zur Verhinderung von Kollusion. Immerhin stellt sie im Rahmen einer Strafuntersuchung den grössten Eingriff in die Grundrechte der betroffenen Personen dar. In der Praxis wird sie sehr häufig verwendet, um zumeist nicht geständige Tatverdächtige an Verdunkelungshandlungen zu hindern, sicherlich auch deswegen, weil es kaum eine probatere Massnahme zur Kollisionsverhinderung von Ver- dächtigen gibt.52 Die Kollusionshaft ist vor allem am Anfang einer Untersuchung von grosser Bedeutung. Je fortgeschrittener der Verfahrensstand, desto schwieriger wird das Fortbestehen der Kollusionsgefahr zu begründen sein. Mit zunehmender Haftdauer stellt sich auch die Frage der Verhältnismässigkeit des Freiheitsentzugs und der Beachtung des Beschleunigungsgebots. 5.2.1 Voraussetzungen der Kollusionshaft Damit ein Tatverdächtiger in Untersuchungshaft genommen werden kann, muss vorab ein drin- gender Tatverdacht für ein Verbrechen oder Vergehen gegeben sein. An dieser Stelle soll auf die Anforderung der Dringlichkeit des Tatverdachts nicht weiter eingegangen werden.53 Für die vorliegenden Betrachtungen von Interesse ist die Voraussetzung der Kollusionsgefahr. Eine Person kann nach Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO in Untersuchungshaft versetzt werden, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass sie Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen. Die meisten früheren kantonalen Prozessordnungen kannten ähnliche Formulierungen für die Voraussetzungen der Kollusionshaft. Der Bundesge- setzgeber hat sich dazu keine grossen Gedanken gemacht, der Botschaft ist einzig zu entnehmen, dass lit. a und b von Art. 120 des StPO-Entwurfs die klassischen Haftgründe der Flucht- und Kollusions- oder Verdunkelungsgefahr nennen würden, welche in allen schweizerischen Straf- prozessordnungen enthalten seien.54 Die Untersuchungshaft stellt einen massiven Eingriff in das Freiheitsrecht des Betroffenen dar und muss daher den allgemeinen Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe genügen. Zudem steht sie in einem Spannungsfeld mit der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK statuierten Unschuldsvermu- tung, da sie Personen trifft, welche noch nicht verurteilt sind. Die Lehre begründet die grund- sätzliche Zulässigkeit der Untersuchungshaft damit, dass „der Tatverdacht eine dem Angeschul- digten zurechenbare Störung der Rechtsordnung“55 begründet. „Die Störung dauert an, solange der Verdacht nicht entkräftet ist oder auf die begangene Tat eine staatliche Reaktion folgt.“56 Zentral ist aber auch das Interesse des Staates an der Wahrheitsfindung und der Sanktionierung begangener Straftaten und somit an der Aufrechterhaltung der Rechtsordnung.57 Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass durch Kollusionshandlungen Dritte in ihren Rechten erheblich beein- trächtigt werden können, sei es durch Beeinflussungshandlungen wie Drohungen, sei es, dass 52 Äusserst kritisch zur grundsätzlichen Rechtfertigung der Untersuchungshaft: ALBRECHT (2002), der insbesonde- re auf die Gefahr des pönalen Charakters der Untersuchungshaft hinweist. Allerdings ist dieser Aufsatz an vielen Stellen geprägt von einem grundsätzlichen Misstrauen gegenüber der Staatsgewalt (vgl. z.B. S. 357, 362 f., 365 f.) und gesellschaftspolitischer Kritik (vgl. S. 363-365). 53 Dazu äussern sich bspw. eingehend KELLER (2000), S. 937, mit weiteren Hinweisen, oder aus der kriminalisti- schen Perspektive WALDER/HANSJAKOB (2009), S. 95-109. 54 Vgl. Botschaft (2006), S. 1228 f. 55 ALBRECHT (1999), S. 3. Vgl. LANGNER (2003), S. 160 f. 56 ALBRECHT (1999), ebenda. 57 Vgl. dazu HÄRRI (2006), S. 1218, mit weiteren Literaturhinweisen. Seite 15 aufgrund von Kollusionshandlungen Unschuldige verdächtigt oder gar verurteilt werden. Die betroffenen Rechtsgüter gilt es im Einzelfall gegeneinander abzuwägen. Natürlich ist bei der Kollusionshaft das Verhältnismässigkeitsprinzip58 zu beachten. Das bedeu- tet einmal, dass der Freiheitsentzug überhaupt notwendig und geeignet sein muss, den ange- strebten Untersuchungszweck zu erreichen (Verhältnismässigkeit im weiteren Sinne). Unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit ist zu prüfen, ob nicht andere, mildere Mittel ebenso er- folgreich zur Kollusionsverhinderung eingesetzt werden können. Weiter muss auch abgewogen werden, ob die Auswirkungen des Freiheitsentzugs auf den Betroffenen in einem vernünftigen Verhältnis zum Haftzweck stehen59 (Zweck-Mittel-Relation: Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). Die Untersuchungshaft muss somit hinsichtlich der Haftdauer, der Deliktsschwere und der Verfahrensführung (Beachtung des Beschleunigungsgebots der Untersuchungsbehörde) ver- hältnismässig sein.60 Grundsätzlich spielt es keine Rolle, ob die beschuldigte Person selber oder mittels einer Dritt- person kolludieren will, jedoch muss der Beschuldigte selber aktiv tätig werden, denn sein fun- damentales Recht auf Aussage- und Mitwirkungsverweigerung würden eine Kollusionshaft we- gen Unterlassungen verbieten (s. dazu auch Ziff. 5.2.3.3 weiter unten). Lehre und Rechtsprechung sind sich einig, dass sich die mit gewisser Wahrscheinlichkeit zu er- wartenden Verdunkelungshandlungen auf Personen bzw. Beweisgegenstände beziehen müssen, die als Beweismittel in Frage kommen,61 was sich eigentlich von selbst versteht, da die Haft ja andernfalls gar keinen Zweck erfüllen würde. Die Kollusionsgefahr muss in objektiver (Möglichkeit zur Kollusion) und subjektiver (Bereit- schaft zur Kollusion) Hinsicht gegeben sein. Eine bloss theoretische Möglichkeit, dass die be- schuldigte Person kolludieren könnte, wäre sie in Freiheit, genügt nicht. Es braucht konkrete Anhaltspunkte, welche auf das Vorhandensein der Kollusionsgefahr hinweisen.62 Umstritten ist, inwieweit von den äusseren Umständen (wie z.B. die Art des Delikts oder der Verkehr des Be- schuldigten im Milieu) auf die Kollusionsbereitschaft des Beschuldigten geschlossen werden darf.63 Bei Mittätern liegt die Vermutung nahe, dass sie in Freiheit ihre Aussagen absprechen werden, ganz unabhängig vom Leumund, der Täterpersönlichkeit etc., denn in solchen Fällen ergibt sich die Kollusionsgefahr in aller Regel bereits aus den Divergenzen in den einzelnen Aussagen.64 In BGE 132 I 21 hält das Bundesgericht fest: „Konkrete Anhaltspunkte für Kollusi- onsgefahr können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Angeschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merk- malen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes 58 Gemäss HÄRRI (2006), S. 1218, stehen Unschuldsvermutung und Verhältnismässigkeit bei der Untersuchungs- haft in engem Zusammenhang: „Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit ist dem Umstand Rechnung zu tra- gen, dass sich der Eingriff gegen einen vermutungsweise Unschuldigen richtet“. 59 Vgl. ALBRECHT (1999), S. 15, mit Hinweis auf BGE 116 Ia 423. 60 Vgl. KELLER (2000), S. 941. 61 Vgl. SCHMID (2009), N 7 zu Art. 221. 62 Dies bringt auch Art. 221 Abs. 1 StPO zum Ausdruck, indem der Gesetzgeber als Haftvoraussetzung fest- schreibt, dass ernsthaft zu befürchten ist, dass die beschuldigte Person Kollusionshandlungen vornimmt. 63 Vgl. KELLER (2000), S. 938 (mit Hinweisen auf die St. Galler Rechtsprechung), der solche Rückschlüsse zu- mindest zu Beginn der Untersuchung zulassen will. Die Rechtsprechung bejaht die Zulässigkeit solcher Rück- schlüsse in der Regel (vgl. z.B. BGE 1P.441/2004, 1P.544/2006). A.M. ALBRECHT (1999), S. 10, mit weiteren Hinweisen. Teilweise zustimmend: FISCHER (1995), S. 104 f. 64 Vgl. HUG, M., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 23 zu Art. 221 mit Hinweis. Seite 16 sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussa- gen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfah- rens Rechnung zu tragen.“ Ein bloss allgemeiner Hinweis im Haftantrag oder Entscheid des Haftgerichts, dass die beschuldigte Person in Freiheit die Möglichkeit zur Kollusion hätte, ge- nügt somit nicht.65 In BGE 1B_44/2008 hatte das Bundesgericht einen Haftentscheid zu beurtei- len, in dem das Bestehen der Kollusionsgefahr damit begründet wurde, dass der Angeschuldigte die Vorwürfe abstreite und deshalb die Kollusionsgefahr gegeben sei, und zwar mindestens für so lange, als die beiden Strafanzeigerinnen noch nicht formell als Zeuginnen einvernommen worden seien. Das Bundesgericht meinte dazu, der blosse Umstand, dass die Aussagen der An- zeigerinnen von denjenigen des Beschwerdeführers teilweise abwichen, begründe noch keine Verdunkelungsgefahr im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis.66 An die Anforderungen der Konkretisierung der drohenden Kollusionsgefahr dürfen auf der anderen Seite keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. In der Praxis ist es oft schwierig, konkrete Beweise für den Kol- lusionswillen einer beschuldigten Person beizubringen. Wird sie bei Verdunkelungshandlungen ertappt, ist es oft schon zu spät, und die wenigsten Tatverdächtigen lassen ihre Absicht zu kollu- dieren offen erkennen. Weniger Probleme bietet dies, wenn die beschuldigte Person bereits frü- her kolludiert oder dies zumindest versucht oder angedroht hat. Häufig dürfte dieser Nachweis – insbesondere bei Ersttätern – aber kaum zu erbringen sein. In solchen Fällen würden zu strenge Anforderungen an die Konkretisierung der Kollusionsgefahr dazu führen, dass eine Person nur dann in Untersuchungshaft versetzt werden könnte, wenn sich die Kollusionsgefahr bereits ver- wirklicht hat, was unter Umständen paradoxerweise wiederum dazu führte, dass die Kollusions- gefahr dann gerade nicht mehr bestünde (wenn nicht noch weitere Kollusionsmöglichkeiten vor- liegen). Eine allzu hohe Anforderung an die Konkretisierung der Kollusionsgefahr würde somit den Sinn und Zweck der Kollusionshaft vereiteln. Im materiellen Strafrecht schliessen die Ge- richte, wenn die Beweislage es erlaubt, häufig von den äusseren Umständen auf den subjektiven Tatbestand, weil sich der Täterwille (insbesondere beim nicht geständigen Täter) anders oft nicht beweisen lässt. Es gibt keinen ersichtlichen Grund, weshalb dies nicht auch beim Nach- weis des Kollusionswillens zulässig sein sollte, zumal die Auswirkungen auf die Rechte der be- troffenen Person in diesem Fall regelmässig wesentlich geringer sein dürften. 5.2.2 Dauer der Kollusionshaft BV und EMRK schreiben keine absolute Höchstgrenze vor für die Dauer der Untersuchungs- haft. Gemäss Art. 212 Abs. 3 StPO dürfen Untersuchungs- und Sicherheitshaft nicht länger dau- ern, als die zu erwartende Freiheitsstrafe. Dies entspricht der schon vorher gängigen Praxis des Bundesgerichts und der Strassburger Organe.67 Das Gesetz lässt dabei eine in Aussicht stehende bedingte Freiheitsstrafe und die bedingte Entlassung unberücksichtigt, auch liefert es keine Antwort auf die Frage, wie lange die Haft bei einer voraussichtlichen Geldstrafe dauern kann. Dem Verhältnismässigkeitsprinzip ist indessen auch hier Rechnung zu tragen,68 und die zumut- bare Haftdauer ist im Einzelfall gestützt auf die gegebenen Umstände festzulegen. Wird sie er- reicht bzw. überschritten, muss die beschuldigte Person aus der Haft entlassen werden, selbst wenn ein oder mehrere Haftgründe noch fortbestehen. 65 So auch BGE 117 Ia 261, 123 I 35, 1B_230/2009. 66 Vgl. BGE 1B_44/2008 E. 5.4.1. 67 BGE 124 I 208, 116 Ia 143 und 107 Ia 256. 68 Vgl. SCHMID (2009), N 3 zu Art. 221. Anders noch BGE 124 I 208 E. 6. Seite 17 Die Bestimmung von Art. 212 Abs. 3 StPO bezieht sich auf die Maximaldauer der Haft. Selbst- verständlich ist bei einem vorherigen Wegfall der Haftvoraussetzungen die Untersuchungshaft aufzuheben. Mit Blick auf die Kollusionsgefahr bedeutet dies, dass die beschuldigte Person aus der Haft zu entlassen ist, wenn sie nicht mehr kolludieren kann, insbesondere also wenn die we- sentlichen Beweise erhoben sind oder keine weiteren konkreten Möglichkeiten mehr zur Be- weiserhebung in Aussicht stehen.69 Wie wesentlich oder wichtig ein Beweis für das Verfahren ist, muss im Einzelfall anhand aller konkreten Umstände und der bereits vorhandenen Beweisla- ge abgewogen werden. Wesentlich sind sicherlich vorab alle Beweise, welche für die Klärung des tatbestandsrelevanten Sachverhalts unverzichtbar sind. Auch darunter dürften Beweise fal- len, die wichtige Schlüsse über Rechtswidrigkeit der Tat sowie über Motiv und Verschulden des Täters liefern. Naturgemäss ist die Kollusionsgefahr zu Beginn der Untersuchung am grössten, wenn die Sicherung und Erhebung der notwendigen Beweismittel noch nicht erfolgt oder noch im Gange ist. Mit zunehmendem Fortgang des Verfahrens verringern sich die Verdunkelungs- möglichkeiten für die beschuldigte Person. Es ist im Einzelfall zu prüfen, in welchem Stadium des Verfahrens die Kollusionsgefahr konkret noch besteht. Da die Schweizerische Strafprozess- ordnung auf dem Prinzip der beschränkten Unmittelbarkeit beruht und somit das urteilende Ge- richt die wichtigsten (z.B. die Einvernahme der Hauptbelastungszeugen), neue und im Vorver- fahren unvollständig oder nicht ordnungsgemäss erhobene Beweise (nochmals) erheben muss,70 kann die Fortführung der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft auch nach Beendigung der Un- tersuchung noch gerechtfertigt sein,71 wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass die beschuldigte Person Einfluss auf die an der Hauptverhandlung voraussichtlich erhobenen Beweismassnahmen nehmen wird.72 Eine Haftentlassung hat trotz bestehender Haftgründe auch dann zu erfolgen, wenn das Be- schleunigungsgebot verletzt wurde. „Dies entscheidet sich vor allem aufgrund einer Gesamt- würdigung der geleisteten Arbeit; Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht, sind unumgänglich, und solange keine einzelne solche Zeitspanne stossend wirkt, greift die Gesamtbetrachtung.“73 Wenn die Verfahrensverzögerung auf das Verhalten der beschuldigten Person zurückzuführen ist und sich dieses Verhalten nicht bloss auf die Wahrung der ihr zustehenden Beschuldigten- rechte (namentlich dem Recht auf Verweigerung der Aussage und Mitwirkung) beschränkt, so liegt freilich keine Verletzung des Beschleunigungsgebots vor. 5.2.3 Einzelfragen zur Kollusionshaft Bei der Kollusionshaft ergeben sich einige interessante Einzelfragen, denen an dieser Stelle be- sondere Beachtung geschenkt werden soll. 5.2.3.1 Zusammenhang zwischen Kollusionsgefahr und dringendem Tatverdacht „Da der dringende Tatverdacht den Legitimationsrahmen jeder Untersuchungshaft bildet, müs- sen sich die Verdunkelungshandlungen auf die Ermittlungen derjenigen Delikte beziehen, die 69 Vgl. AESCHLIMANN (1997), N 1111: „Bestreitet ein Angeschuldigter die ihm vorgeworfene Tat, besteht in der Regel mindestens bis zum Abschluss der wesentlichen Beweismassnahmen (Sicherung von Spuren und weiteren Beweismitteln, Beschlagnahme von Gegenständen, Einvernahme der wichtigsten Zeugen) Kollusionsgefahr.“ 70 Vgl. Art. 343 StPO. 71 BGE 117 Ia 257 E. 4. 72 In der Praxis dürfte vor allem die Gefahr der Einschüchterung und Beeinflussung von wichtigen Belastungszeu- gen Grund zur Aufrechterhaltung der Haft sein. 73 KELLER (2000), S. 943. Vgl. auch BGE 124 I 139. Seite 18 dem Haftbefehl zugrunde liegen.“74 Der unter Umständen bloss vage Verdacht, die verhaftete Person könnte weitere Delikte begangen haben und diesbezüglich kolludieren, vermag die Un- tersuchungshaft nicht zu rechtfertigen.75 In der Praxis kommt es häufig vor, dass z.B. ein Se- rieneinbrecher wegen Kollusionsgefahr in Haft behalten wird, um abzuklären, ob ihm weitere Einbruchsdelikte nachgewiesen werden können. Dies ist sicherlich solange ohne weiteres zuläs- sig, wie bezüglich derjenigen Delikte, bei denen der dringende Tatverdacht nachgewiesen wer- den kann, noch ein Haftgrund besteht. Fällt dieser weg, muss die beschuldigte Person aus der Haft entlassen werden, wenn sich nicht zwischenzeitlich ein neuer, dringender Tatverdacht ergibt. 5.2.3.2 Rechtswidrigkeit der Kollusionshandlungen Darf jede Verhaltensweise, welche sich kollusiv auswirken könnte, mittels strafprozessualer Zwangsmassnahmen, insbesondere auch Kollusionshaft, unterbunden werden? Oder gibt es auch „erlaubte“ Kollusionshandlungen? Folgt man dem Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO, ist die Kollusionshaft bei jeglicher Einwirkung auf Beweismittel, welche die Wahrheitsfindung be- einträchtigen kann, zulässig. Das Gesetz macht grundsätzlich nirgends einen Unterschied zwi- schen erlaubten und unerlaubten Beeinträchtigungen. Allerdings liegt die Grenze des Verbote- nen dort, wo die der betroffenen Person zustehenden Verfahrensrechte einsetzen und diese nicht missbraucht werden. Verboten ist jegliche beeinflussende Einwirkung auf Beweismittel, die entweder mit unlauteren Mitteln erfolgt76 oder der ein unlauteres Ziel77 zugrunde liegt, sofern sie die Wahrheitsfindung zu erschweren oder zu vereiteln droht.78 Bei der Frage nach der Zuläs- sigkeit einer Handlung ist demnach darauf abzustellen, ob sie von der Prozessordnung gebilligt wird oder ob sie unlauter und somit prozessordnungswidrig ist.79 Ersteres ist dann der Fall, wenn sich die kolludierende Person im Rahmen der ihr zustehenden Prozessrechte bewegt und diese nicht missbraucht. So darf z.B. die beschuldigte Person im Rahmen ihrer Mitwirkungs- und Verteidigungsrechte auch Zeugen kontaktieren und diese nach ihrem Wissen befragen oder sie auf ihre Zeugnisverweigerungsrechte aufmerksam machen.80 In der Praxis dürfte es aller- dings regelmässig äusserst schwierig sein zu erkennen, ob eine Kontaktaufnahme zwischen Ver- fahrensbeteiligten überhaupt stattgefunden hat, und wenn ja, ob dabei unlautere Beeinflussungs- handlungen im Spiel waren oder nicht, zumal die Grenzen hier fliessend sind. Beeinflussungen können sehr unterschwellig sein, insbesondere wenn die Betroffenen in einem engen Verhältnis oder gar in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen. Im Interesse der Wahrheitsfin- dung muss es demnach zulässig sein, solche Kontaktaufnahmen, insbesondere zwischen der be- schuldigten Person und weiteren (potentiellen) Verfahrensbeteiligten zu unterbinden,81 zumal die beschuldigte Person im Rahmen ihrer Verteidigungsrechte jederzeit das Recht hat, Beweis- anträge zu stellen82 und Personen durch die Staatsanwaltschaft oder das Gericht einvernehmen 74 ALBRECHT (1999), S.5. Vgl. auch FISCHER (1995), S. 91. 75 Dies käme einer unzulässigen „fishing expeditions“ gleich (vgl. dazu ALBRECHT (1999), S. 5). Ebenso: FISCHER (1995), S. 91. 76 Z.B. Einschüchterung oder Täuschung von Zeugen, Vernichtung oder Fälschung von Beweismitteln. 77 Z.B. Herbeiführung einer Falschaussage. 78 Vgl. LANGNER (2003), S. 164-166, mit weiteren Hinweisen. Gemäss LANGNER (2003), S. 162, sind taugliche Verdunkelungsobjekte sogar solche Beweismittel, welche einem Beschlagnahmeverbot unterliegen, sofern sie freiwillig herausgegeben werden. Dazu ausführlich auch FISCHER (1995), S. 91-95. 79 Vgl. LANGNER (2003), S. 165; FISCHER (1995), S. 90. 80 Vgl. ALBRECHT (1999), S. 7. So auch FISCHER (1995), S. 90 und S. 95. 81 Vgl. FÄSSLER (1992), S. 35. 82 Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO. Seite 19 zu lassen. Es ist zu berücksichtigen, dass die konkrete Gefahr einer unrechtmässigen Beeinflus- sung für die Anordnung der Kollusionshaft grundsätzlich genügt und ihr nicht einfach mit dem blossen Argument begegnet werden kann, man beschränke sich auf rechtmässige, zulässige Handlungen.83 Liegen Anzeichen für eine Beeinflussbarkeit der betroffenen Personen vor, die in ihrer Persönlichkeit, Verfahrensstellung oder in ihrer Beziehung zur beschuldigten Person lie- gen, kann dies auch für eine Kollusionsgefahr sprechen.84 5.2.3.3 Kollusionshaft wegen mangelnder Kooperationsbereitschaft? Dass eine Person wegen des Prinzips „nemo tenetur se ipsum accusare“ grundsätzlich nicht we- gen mangelnder Kooperationsbereitschaft in Untersuchungshaft genommen werden darf, leuch- tet ein. Allerdings muss diesbezüglich differenziert werden. Unzulässig ist die sogenannte Beu- gehaft, d.h. jemand wird inhaftiert, um ihn zu einem Geständnis oder zur Mitwirkung zu bewe- gen. Allerdings können umgekehrt das Leugnen der Tat oder gar die blosse Aussageverweige- rung sehr wohl haftbegründend oder haftverlängernd wirken; dann nämlich, wenn die Strafver- folgungsbehörde die Beweise anderweitig beschaffen muss und bei der beschuldigten Person Kollusionsgefahr besteht. In derartigen Fällen tut die Staatsanwaltschaft gut daran, ihren Haftan- trag sorgfältig zu begründen (und die konkrete Kollusionsgefahr aufzuzeigen). Denn keineswegs darf leichthin von der mangelnden Kooperationsbereitschaft auf den Kollusionswillen des Tat- verdächtigen geschlossen werden, obwohl dies oftmals naheliegt. Sie mag sicherlich als Indiz dazu dienen, genügt aber für sich allein nicht, um die Verdunkelungsgefahr zu bejahen. Fehlt es an der Mitwirkung oder am Geständnis, ist die Kollusionshaft dann legitim, wenn die Strafver- folgungsbehörde konkrete Möglichkeiten hat, die nötigen Tatbeweise auf andere Weise zu er- bringen (und bei der beschuldigten Person Kollusionsgefahr besteht). Wenn die beschuldigte Person gar durch unwahre Behauptungen und Einwendungen die Behörde dazu nötigt, weitere Untersuchungshandlungen durchzuführen, so rechtfertigt dies auch die Verlängerung der Unter- suchungshaft,85 solange auf der anderen Seite das Beschleunigungsgebot gewahrt bleibt und die Untersuchungsbehörde die Abklärungen mit der gebotenen Zügigkeit vorantreibt.86 Etwas diffe- renziert muss daher die Aussage in BGE 1P.219/2006 E. 3.5.1 betrachtet werden: „Das blosse Verweigern der Aussage, aber auch das Leugnen der Tat und das wahrheitswidrige Bestreiten von Indizien, stellen nach allgemeiner Auffassung keine Kollusionshandlungen dar und können keine Kollusionsgefahr begründen […]“.87 Diese Feststellung mag zwar im Kern zutreffen, al- lerdings kann nach der hier vertretenen Auffassung eine Kollusionshaft durchaus gerechtfertigt sein, wenn ein solches Verhalten offensichtlich darauf abzielt, die Untersuchung zu verzögern oder zu erschweren und gleichzeitig die Gefahr besteht, die beschuldigte Person werde dies zur Kollusion nutzen, wenn sie sich in Freiheit befindet. 83 So mag es grundsätzlich zulässig sein, dass der Beschuldigte den Strafantragsteller bittet, seinen Strafantrag zurückzuziehen. Allerdings muss je nach den Umständen (Verhältnis des Beschuldigten zum Antragsteller, sein Auftreten dem Antragsteller gegenüber etc.) auf die Gefahr einer unzulässigen Beeinträchtigung geschlossen werden, was eine (vorläufige) Unterbindung der Kontaktaufnahme rechtfertigt. 84 Gleicher Meinung offensichtlich auch FISCHER (1995), S. 93, mit weiteren Hinweisen. 85 Vgl. BGE 103 IV 8, E. 3. 86 Vgl. KELLER (2000), S. 939. 87 Mit Hinweis auf BGE 90 IV 66 E. 1; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN (2005), § 68 Rz. 13 S. 330, sowie auf wei- tere Quellen. Seite 20 5.2.3.4 Kollusionshandlungen in bezug auf das Verfahren gegen Dritte Die Lehre ist sich einig, dass sich das kolludierende Verhalten des Beschuldigten immer auf das eigene Verfahren beziehen muss. Präziser ausgedrückt: Der Beschuldigte muss die Ermittlung der Wahrheit in dem gegen ihn geführten Verfahren, hinsichtlich seines eigenen Tatbeitrags, erschweren.88 Es reicht somit nicht aus, dass die beschuldigte Person, wäre sie in Freiheit, Mit- täter warnen könnte. Dies leuchtet ein, denn wäre die beschuldigte Person ein unbeteiligter Drit- ter, könnte sie auch nicht wegen drohender Begünstigungshandlungen in Untersuchungshaft versetzt werden. Das bedeutet nun aber nicht, dass eine Kollusionshaft generell unzulässig wäre, wenn die inhaftierte Person (einzig) deshalb festgehalten wird, weil sie sich mit Mittätern in be- zug auf deren Tatbeteiligung absprechen könnte. Sobald nämlich mit derartigen Absprachen auch die Frage des eigenen Tatbeitrags und der eigenen Rolle im zu ermittelnden Sachverhalt tangiert ist (und zwar bezogen auf alle wesentlichen sachverhalts- und strafzumessungsbezoge- nen Punkte), ist die Untersuchungshaft durchaus gerechtfertigt. Die oft gehörte Argumentation, man dürfe eine Kollusionshaft nicht damit begründen, dass flüchtige oder noch nicht bekannte Mittäter bislang nicht einvernommen werden konnten, greift daher zu kurz. Zutreffend ist, dass sich die ungeklärten Fragen auf das Verfahren gegen den Inhaftierten beziehen müssen und die- ser die Ermittlung der Wahrheit im gegen ihn geführten Verfahren erschweren oder vereiteln will. Geht es dem Beschuldigten ausschliesslich darum, seine Mittäter vor der Strafverfolgung zu schützen, liegt darin allein keine Verdunkelungshandlung, die seine Inhaftierung rechtfertigt. Geht es ihm aber (auch) darum – und das dürfte in der Praxis meist der Fall sein –, die Wahr- heitsfindung in seinem eigenen Verfahren zu erschweren (z.B. wenn der Beschuldigte durch seine Warnung erreicht, dass die Mittäter untertauchen und so nicht mehr als Belastungsperso- nen gegen ihn auftreten können), so ist die Kollusionshaft durchaus legitim.89 5.2.3.5 Verhaftung mehrerer Mitbeschuldigter Sind bei mehreren Tatbeteiligten alle oder nur einzelne Beschuldigte zu verhaften? Die Frage kann sich vor allem dann stellen, wenn einzelne Beschuldigte (scheinbar) kooperationsbereit sind oder gar ein Geständnis ablegen. Falsch wäre sicherlich die Auffassung, in solchen Fällen dürften immer nur die kooperationsunwilligen oder vermeintlich lügenden Beschuldigten in Haft genommen werden. Vielmehr ist bei jedem einzelnen Mitbeschuldigten zu prüfen, ob kon- kret in bezug auf seine Person eine Kollusionsgefahr noch gegeben ist. So kann selbst der ge- ständige oder kooperationsbereite Tatverdächtige in Freiheit noch Zeugen und Auskunftsperso- nen zu seinen Gunsten beeinflussen oder Absprachen mit noch nicht gefassten Mittätern tref- fen.90 Und sicherlich müssen die Angaben des Betroffenen gehörig überprüft werden, denn ein Geständnis kann falsch, Kooperationsbereitschaft bloss eine scheinbare sein. 88 Vgl. LANGNER (2003), S. 170; FÄSSLER (1992), S. 34; FISCHER (1995), S. 91. 89 Vgl. LANGNER (2003), S. 170 f. Weitere Beispiele: Der Drogenhändler, der seinen Lieferanten schützen will und damit auch verhindert, dass dieser Angaben über seine Lieferungen an die beschuldigte Person machen kann; der Räuber, welcher seine Mittäter nicht preisgibt und dadurch verhindert, dass diese Aussagen über seinen Tat- beitrag oder seine Rolle als treibende Kraft machen. Vgl. dazu auch BGE BK_H 104/04. 90 BGE 1P.219/2006. Dort ging es um einen kooperationsbereiten Drogenhändler, bei dem zu befürchten war, er würde in Freiheit mit seinem (noch nicht identifizierten) Lieferanten wie auch den Abnehmern Kontakt aufneh- men. Seite 21 5.2.3.6 Vorgängige Kollusion von Mitbeschuldigten Ist der Haftgrund der Kollusionsgefahr zu verneinen, wenn mehrere Mitbeschuldigte vor ihrer Anhaltung bereits ausreichend Gelegenheit hatten, sich abzusprechen? Dies dürfte mitnichten der Fall sein, denn auch wenn die betroffenen Personen bereits Gelegenheit zur Absprache hat- ten, so sind solche auch und insbesondere nach den Befragungen durch die Strafverfolgungsbe- hörde möglich.91 In der Praxis kommt es nämlich häufig vor, dass sich die beschuldigten Perso- nen im Laufe des Strafverfahrens in Widersprüche verstricken. Besonders dann, wenn ihnen an- lässlich von Einvernahmen Aussagen oder Beweismittel vorgehalten werden, die mit ihren bis- herigen Aussagen in Widerspruch stehen. Befänden sich die betreffenden Personen auf freiem Fuss, dann könnten sie neue Absprachen treffen oder ihre bisherigen ändern und ihr künftiges Aussageverhalten auf die neuen Erkenntnisse abstimmen. Die Wahrheitsfindung würde dadurch erheblich beeinträchtigt, und es bestünde zudem die Gefahr, dass einzelne Personen über ihren eigentlichen Tatbeitrag hinaus zu streng bestraft würden (siehe dazu das Beispiel in Fn 92). Hin- zu kommt, dass damit auch die Effizienz der Untersuchung geschmälert würde, was wiederum dem Beschleunigungsgebot zuwiderliefe. Denn die Untersuchungsbehörde wäre in solchen Fäl- len gezwungen, die aufgrund der späteren Absprachen entstandenen Widersprüche und Aus- sageänderungen wieder und wieder zu prüfen und den Mitbeschuldigten vorzuhalten. Auf diese Weise könnte ein Verfahren erheblich in die Länge gezogen werden.92 5.2.3.7 Ersatzmassnahme in Form des Verbots, mit bestimmten Personen Kontakt auf- zunehmen Im Rahmen von Ersatzmassnahmen anstelle von Untersuchungshaft93 kann das Zwangsmass- nahmengericht der beschuldigten Person das Verbot auferlegen, mit bestimmten Personen Kon- takte zu pflegen. Diese Massnahme dient einerseits dem Schutze von Opfern oder der beschul- digten Person selbst94, anderseits kann sie jedoch auch zur Minderung einer Kollusionsgefahr eingesetzt werden.95 Die Wirksamkeit einer solchen Ersatzmassnahme darf zu recht in Frage gestellt werden. Zwar droht dem Beschuldigten im Widerhandlungsfalle die Rückversetzung in Untersuchungshaft, doch kann eine derartige Kontaktsperre in der Praxis nicht kontrolliert und durchgesetzt werden. Gerade bei Absprachen oder bei Beeinflussung von Tatbeteiligten, aber auch bei erfolgreicher Beeinflussung von Zeugen oder Auskunftspersonen, darf häufig nicht damit gerechnet werden, dass die beeinflussten Personen die Strafverfolgungsbehörden über die Kontaktaufnahme in Kenntnis setzen. 91 Vgl. DONATSCH/SCHMID (1996-2007), N 42 zu § 58. 92 Als praktisches Beispiel diene ein von mehreren Tätern begangener Raubüberfall. In einem solchen Fall kommt es oft vor, dass die einzelnen Tatbeteiligten ihre eigene Rolle bei der Planung und Ausführung der Tat hinunter- zuspielen versuchen und die Hauptverantwortung anderen Tatbeteiligten zuschieben. Auch wenn anfänglich schon vor der Anhaltung Absprachen zwischen den Tatbeteiligten bestanden, zeigen sich diese Verhaltensweise und die sich daraus ergebenden Widersprüche meist erst nach der Verhaftung. Will man dem Tatgeschehen und der Rolle der Beteiligten auf den Grund gehen können, so müssen weitere Absprachen nach den ersten Einver- nahmen unbedingt vermieden werden, ansonsten können entstandene Widersprüche kaum mehr aufgedeckt wer- den. Dies ist besonders dann von grosser Bedeutung, wenn nicht alle Tatbeteiligten gefasst werden konnten. Hier kommt es nicht selten vor, dass einzelne oder mehrere Mittatbeteiligte alle Verantwortung auf die abwe- sende Person abschieben. Müsste man die Tatbeteiligten auf freien Fuss setzen, bevor die Widersprüche abge- klärt werden konnten, träfen die Beteiligten nach ihrer Freilassung höchstwahrscheinlich neue Absprachen. 93 Art. 237 Abs. 2 lit. g StPO. 94 Indem sie z.B. daran gehindert werden soll, im Milieu zu verkehren und aufgrund ihrer Kontakte in alte krimi- nelle Verhaltensweisen zurückzuverfallen. 95 Vgl. SCHMID (2009), N. 14 zu Art. 237. Seite 22 5.2.3.8 Besondere Probleme beim vorzeitigen Straf- und Massnahmeantritt Gemäss Art. 236 Abs. 1 StPO kann die Verfahrensleitung den vorzeitigen Strafantritt bewilli- gen, „sofern der Stand des Verfahrens es erlaubt“. Unter anderem kann auch fortbestehende Kollusionsgefahr ein Grund dafür sein, den vorzeitigen Straf- und Massnahmeantritt nicht zu bewilligen. Sowohl im offenen als auch im geschlossenen Vollzugsregime kann der Kollusions- gefahr weniger gut begegnet werden als in der Untersuchungshaft,96 da das Haftregime dort we- niger streng ist und die Kontaktaufnahme der beschuldigten Person mit beliebigen Dritten in der Praxis nicht oder nur mit einem unverhältnismässig grossen Aufwand verhindert werden kann. Abs. 4 der nämlichen Bestimmung will es ermöglichen, den besonderen Umständen der Unter- suchungshaftgründe beim vorzeitigen Straf- und Massnahmeantritt Rechnung zu tragen. Unter anderem dürfen der beschuldigten Person so auch innerhalb des Vollzugsregimes Einschrän- kungen auferlegt werden, welche sie an Kollusionshandlungen hindern sollen.97 Da solche Ein- zelfallregelungen aber die Vollzugsbehörden vor schier unlösbare Probleme stellen,98 kommt der vorzeitige Strafantritt bei herrschender Kollusionsgefahr kaum je zur Anwendung. 5.3 Einschränkungen des rechtlichen Gehörs Art. 108 Abs. 1 StPO gibt den Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit, das rechtliche Gehör einzuschränken, wenn „der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei ihre Rechte miss- braucht“ (lit. a) oder „dies für die Sicherheit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen erforderlich ist“ (lit. b). Soweit ein Rechtsbeistand selbst An- lass für die Beschränkung gibt, sind diesem gegenüber auch Einschränkungen zulässig (Art. 108 Abs. 2 StPO). Die Absätze 3 bis 5 der nämlichen Bestimmung enthalten weitere Voraussetzun- gen und Bedingungen für die Einschränkung des rechtlichen Gehörs. Die genannte Bestimmung hat zum Zweck, Missbräuche des rechtlichen Gehörs durch die Par- teien zu verhindern. Wann liegt überhaupt ein Missbrauch der Parteirechte vor? Gesetzgeber und Lehre geben darauf keine eindeutige Antwort. In der Botschaft (2006) heisst es auf S. 1164, dass das in vielen geltenden Verfahrensgesetzen erwähnte, wenig fassbare „gefährdete Verfah- rensinteresse“ allein nicht mehr genüge, das rechtliche Gehör vor allem in der Anfangsphase einzuschränken. „Im Mittelpunkt steht die Sicherstellung des geordneten Ablaufs des Verfah- rens. Es bedarf konkreter Anhaltspunkte für einen derartigen Missbrauch, während eine blosse Gefährdung von Verfahrensinteressen (z.B. mangelnde Kooperationsbereitschaft, Kollusionsge- fahr) nicht genügt.“99 Demgegenüber bezeichnen die einschlägigen Kommentare schwerwie- gende Verfahrensverstösse, die zu einer Verschleppung oder Instrumentalisierung des Verfah- rens führen, als solche Missbrauchstatbestände. Insbesondere aus Polizei- und Strafverfolger- kreisen wird geltend gemacht, dass es zumindest in einem frühen Verfahrensstadium nach wie vor zulässig sein müsse, der Gefahr der Beseitigung von Beweismitteln oder der Beeinflussung Dritter zu begegnen, indem das rechtliche Gehör eingeschränkt werde.100 Diesem Anliegen ist im Grundsatz zuzustimmen, allerdings muss in Zukunft die Gerichtspraxis zeigen, inwieweit Art. 108 StPO zum Zwecke der Kollusionsverhinderung angewendet werden kann. 96 Vgl. Botschaft (2006), S. 1235 zu Art. 235. 97 Vgl. HÄRRI, M., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 26 zu Art. 236. 98 Die Vollzugsanstalten sind für die notwendige Abschirmung meist nicht eingerichtet, aufgrund der Ungleichbe- handlungen kann es zu Unstimmigkeiten unter den Gefangenen kommen etc. 99 LIEBER, V., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 4 zu Art. 108. 100 Vgl. LIEBER, V., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N. 5 zu Art. 108 mit weiteren Hinweisen. Seite 23 5.4 Der Verteidiger (der ersten Stunde) Die neue Strafprozessordnung garantiert das Recht auf einen Anwalt der ersten Stunde.101 Das bedeutet allgemein gesagt, dass eine verdächtigte oder beschuldigte Person ab Beginn der Er- mittlungen durch Polizei oder Staatsanwaltschaft das Recht hat, einen Anwalt beizuziehen und mit diesem frei zu verkehren. Weiter gehört dazu das grundsätzliche Recht des Verteidigers auf Akteneinsicht, Teilnahme an den Verfahrenshandlungen (insbesondere das Recht auf Teilnahme an den Befragungen – auch den polizeilichen) und ausreichende Vorbereitung der Verteidi- gung.102 Im Zusammenhang mit der Kollusionsgefahr bietet ein derart früher Beizug eines Ver- teidigers grundsätzlich keine Probleme, solange der Anwalt nicht durch Akteneinsichtnahme oder Teilnahme an Verfahrenshandlungen mit anderen Verfahrensbeteiligten wie Zeugen oder Mittatverdächtigen mehr Kenntnisse über das bisherige Beweisergebnis hat, als die beschuldigte Person selber. Wenn dem aber so ist, dann kann es dem Verteidiger nicht verwehrt werden, die- se Informationen an seinen Klienten weiterzugeben,103 der dann auf diese Weise wieder seine Aussagen entsprechend anpassen oder Kollusionshandlungen mit Dritten vornehmen kann, wenn er sich auf freiem Fuss befindet. 5.5 Beschränkung der Akteneinsicht während der Untersuchung Nach Art. 101 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO können die Parteien spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtig- sten Beweise durch die Staatsanwaltschaft104 die Akten des Strafverfahrens einsehen, wobei Art. 108 StPO vorbehalten bleibt. Das Gesetz kennt, anders als viele frühere kantonale Strafpro- zessordnungen, keine explizite Verweigerung der Akteneinsicht wegen Kollusionsgefahr mehr. Ebenso wurde der Begriff der Gefährdung des Untersuchungszwecks nicht ins Gesetz eingefügt, obgleich wohl genau dies das Ziel des Gesetzgebers war.105 Gemäss SCHMID dürfte sich aus dem Sinn der genannten Bestimmung ergeben, dass unter Erhebung der wichtigsten Beweise je nach Konstellation des Einzelfalles auch verstanden werden kann, dass die erhobenen Beweise der beschuldigten Person vorgehalten wurden.106 Was unter dem Begriff der „wichtigsten Beweise“ zu verstehen ist, wird anhand des Einzelfalls zu entscheiden sein. Die Botschaft (2006) führt auf S. 1161 dazu das Beispiel an, dass bei einer 101 Vgl. Art. 129 StPO. Speziell für polizeiliche Einvernahmen: Art. 159 StPO. Für die notwendige Verteidigung: Art. 131 Abs. 1 und 2 StPO; diese muss spätestens nach der ersten Einvernahme, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersuchung sichergestellt werden. 102 Nur vereinzelt gab es vorher Kantone, welche eine ähnliche Regelung kannten, allerdings z.T. mit Einschrän- kungen. So z.B. der Kanton Solothurn (§ 7 der alten Solothurner StPO vom 7. Juni 1970) oder der Kanton Aar- gau (§ 57 der alten Aargauer StPO vom 11. November 1958). Andere garantierten das Recht erst ab einem be- stimmten Zeitpunkt (z.B. nach der erste Einvernahme des Angeschuldigten: Art. 50 Abs. 3 des alten bernischen StrV vom 15. März 1995) oder gaben der Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit, insbesondere bei Kollusi- onsgefahr die Teilnahme der Verteidigung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt einzuschränken (z.B. Art. 121 Abs. 2 des alten St. Galler Strafprozessgesetzes vom 1. Juli 1999). 103 Nach Art. 108 Abs. 2 StPO ist eine Einschränkung der Verteidigungsrechte nur dann möglich, wenn der Vertei- diger selber die Parteirechte zu missbrauchen droht. Eine vollumfängliche Weitergabe seines Wissens an seinen Klienten ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kein Missbrauch. Wenn es der Verteidigung nützt, ist die Information des Klienten durch den Anwalt gar geboten. 104 Im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren besteht grundsätzlich kein Akteneinsichtsrecht. 105 Vgl. BRÜSCHWEILER, D., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 6 zu Art. 101; SCHMUTZ, M., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 16 zu Art. 101. 106 Vgl. SCHMID (2009), N 4 zu Art. 101. Seite 24 Vergewaltigung Akteneinsicht zu gewähren sei, nachdem der Beschuldigte und das Opfer von der Staatsanwaltschaft einvernommen worden sind. Weiter dürften dazu die Erhebung weiterer Beweise gehören (kriminaltechnische Untersuchungen, Edition und Beschlagnahme von Urkun- den und Unterlagen etc.), die für die Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts, allenfalls auch allfälliger Rechtfertigungsgründe und wesentlicher Verschuldensfragen, erheblich sind. Da auch bei der Frage nach dem Umfang des Akteneinsichtsrechts das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren ist, versteht es sich von selbst, dass die Verweigerung der Akteneinsicht auf jene Teile zu beschränken ist, bei denen diese Massnahme im Interesse der Wahrheitsfindung geboten ist.107 Art. 101 Abs. 1 StPO verweist zudem auf den bereits erwähnten Art. 108 StPO (siehe oben Ziff. 5.3) als weiteren Grund für die Verweigerung der Akteneinsicht. Es gilt diesbezüglich das be- reits Festgestellte. Erwähnenswert ist an dieser Stelle allerdings noch der Hinweis auf gewisse Lehrmeinungen, wonach in Anwendung von Art. 108 StPO das Akteneinsichtsrecht auch dann verweigert werden kann, wenn die Gefahr besteht, dass dieses dazu missbraucht wird, um Betei- ligten aus parallelen Straf- oder Zivilverfahren Mitteilungen zu machen.108 Faktisch bietet die Bestimmung von Art. 101 Abs. 1 StPO in der Praxis wohl hinreichend Hand- habe, um der Kollusion des Tatverdächtigen und weiterer Verfahrensbeteiligter aufgrund zu frü- her Aktenkenntnis erfolgreich vorzubeugen. Kritische Stimmen aus der Lehre weisen indessen darauf hin, dass mit einer Verweigerung der Akteneinsicht zu Beginn des Verfahrens dem Ver- teidiger eine effektive Verteidigung verunmöglicht wird und so das Prinzip des rechtlichen Ge- hörs und der hinreichenden Vorbereitung und Wahrnehmung der Verteidigung unterlaufen wer- de.109 Dem ist anderseits der Umstand entgegenzuhalten, dass weder die BV noch die EMRK einen grundrechtlichen Anspruch auf Akteneinsicht im Vorverfahren garantieren.110 Die Interes- sen der Verteidigung können genügend gewahrt werden, indem die Akteneinsicht rechtzeitig vor der (nochmaligen) Einvernahme von wichtigen Zeugen oder anderen Prozessbeteiligten gewährt wird, damit die Verteidigung gehörig vom Recht auf Ergänzungsfragen Gebrauch machen kann. 5.6 Das Recht auf Teilnahme an Verfahrenshandlungen 5.6.1 Allgemeines Die neue Schweizerische Strafprozessordnung gewährt den Parteien ein umfassendes Teilnah- merecht (nicht aber eine Teilnahmepflicht) bei Beweiserhebungen ab Eröffnung der Untersu- chung,111 das auf den ersten Blick weit über die Mindestgarantien der EMRK und der BV hin- ausgeht.112 Das Teilnahmerecht ist Ausfluss des rechtlichen Gehörs, der Parteiöffentlichkeit, der Verteidigungsrechte und des Prinzips der Waffengleichheit zwischen Anklage bzw. untersu- 107 So können der beschuldigten Person wohl meist ohne weiteres die Akten über jene Beweise gezeigt werden, die ihr schon vorgehalten worden sind. 108 Vgl. VEST, H./HORBER, S., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 5 zu Art. 108 mit Literaturhinweis. Ebenso BRÜSCHWEILER, D., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 12 zu Art. 101 mit Literaturhinweis. A.M. BOMMER (2010), S. 207. 109 Vgl. Schmutz, M., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 13 zu Art. 101; SCHMID (2009), N 2 zu Art. 101. 110 Vgl. SCHMUTZ, M., in NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 13 zu Art. 101. 111 Art. 147 StPO. Für das selbständige polizeiliche Ermittlungsverfahren nach Art. 306 f. StPO gilt dieses Teil- nahmerecht nicht. Vorbehalten bleibt allerdings Art. 159 Abs. 1 StPO, so dass die Verteidigung auch bei polizei- lichen Einvernahmen anwesend sein und Fragen stellen kann (Anwalt der ersten Stunde). 112 Sehr ausführlich dazu: CHRISTEN (2010), S. 21-67. Seite 25 chender Behörde und Verteidigung. Es gilt grundsätzlich für alle Parteien nach Art. 104 StPO, soweit ihnen bei der entsprechenden Verfahrenshandlung Parteistellung zukommt.113 An den Verfahrenshandlungen teilnehmen können sowohl die Parteien selbst wie auch deren Rechtsver- treter. Einschränkungen sind gemäss Botschaft zur Strafprozessordnung gestützt auf Art. 108 StPO und Art. 149 ff. StPO möglich.114 Eine spezielle Form des Teilnahmerechts ist das Konfrontationsrecht, das der beschuldigten Per- son bereits von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK zugesichert wird. Auch hier können sich in bezug auf die Kollusionsgefahr problematische Situationen ergeben, wenn Beschuldigte und Mittäter oder Belastungszeugen miteinander konfrontiert werden. Insbesondere die unmittelbare Anwesenheit des Beschuldigten kann dazu geeignet sein, die Aussage der Mittäter und Zeugen zu beeinflus- sen. Anderseits verlangt das Prinzip des fairen Verfahrens, dass die beschuldigte Person selbst oder zumindest deren Verteidigung Gelegenheit erhält, die Aussagen einer Belastungsperson auf den Prüfstand zu stellen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage stellen zu können.115 Aus der EMRK lässt sich allerdings nicht ableiten, dass die Konfron- tation in einem bestimmten Stadium des Verfahrens erfolgen oder dass der beschuldigten Person mehrmals Gelegenheit gegeben werden muss, dass Zeugen in ihrer Gegenwart oder ein zweites Mal ergänzend befragt werden.116 Art. 146 Abs. 1 StPO hält zudem fest, dass die einzuverneh- menden Personen getrennt einvernommen werden, und Abs. 2 derselben Bestimmung formuliert die (direkte) Gegenüberstellung in einer Kann-Vorschrift.117 Nur am Rande erwähnt seien die Schutzmassnahmen gemäss Art. 149 ff. StPO, welche unter gewissen Voraussetzungen die Beschränkungen der Teilnahmerechte zulassen. Diese sind für die Verhinderung von Kollusionshandlungen ausserhalb der schweren Kriminalität in der Praxis wohl eher von untergeordneter Bedeutung, da einerseits die Hürden für deren Anwendungen eher hoch angesetzt sind,118 und anderseits gewisse Schutzmassnahmen nur auf bestimmte Per- sonengruppen119 angewendet werden können. 5.6.2 Spannungsfeld zwischen Kollusionsverhinderung und Teilnahmerechten Art. 147 StPO entpuppt sich als die problematischste Bestimmung der neuen Schweizerischen Strafprozessordnung für eine erfolgreiche Kollusionsverhinderung. Das Teilnahmerecht kann vor allem am Anfang der Untersuchung den Interessen der Strafverfolgungsbehörde an der Ver- hinderung von Verdunkelungshandlungen entgegenstehen. Im Gegensatz zur Regelung der Ak- teneinsicht enthält Art. 147 StPO keinen konkreten Zusatz, wonach vor der ersten Einvernahme und der Erhebung der wichtigsten Beweise Parteien von Beweiserhebungen ausgeschlossen 113 So soll z.B. der Privatklägerschaft im Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht keine Parteistellung zu- kommen, weshalb sie dort auch nicht teilnahmeberechtigt ist ( Botschaft (2006), S. 1187 zu Art. 144). 114 Vgl. Botschaft (2006), S. 1187 zu Art. 144. 115 Vgl. BGE 131 I 476, 133 I 33. 116 Vgl. SCHLEIMINGER, D., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 4 zu Art. 147 StPO, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts. 117 Ausführlich zum Konfrontationsrecht und der Auslegung von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK: GODENZI, G., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 7 ff. zu Art. 146 und N 12 ff. zu Art. 147; HÄRING, D., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 3 ff. zu Art. 146; und SCHLEIMINGER, D., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 29 ff. zu Art. 147. 118 Gemäss Art. 149 Abs. 1 StPO muss Grund zur Annahme bestehen, dass sich die schutzbedürftige oder eine ihr nahestehende Person durch die Verfahrensmitwirkung einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil aussetzt. 119 So z.B. Massnahmen zum Schutz verdeckter Ermittler (Art. 151 StPO) oder Opfer (Art. 152 ff. StPO). Seite 26 werden können. Zwar ist der Ausschluss von der Teilnahme auch hier gestützt auf Art. 108 StPO möglich. Wie weiter oben aber bereits dargelegt (vgl. Ziff. 5.3), ist die Anwen- dung von Art. 108 StPO zum Zwecke der Kollusionsverhinderung umstritten und in der Regel beschränkt auf die Prozesspartei selbst. Wie löst man nun aber das Problem, wenn man eine Befragung oder eine andere Beweiserhe- bung aus verfahrenstaktischen Gründen ohne Teilnahme der beschuldigten Person durchführen will, sei es, weil man eine Beeinflussung der zu befragenden Person durch die Anwesenheit des Beschuldigten vermeiden will, sei es, weil man der von der Teilnahme ausgeschlossenen Partei die Erkenntnisse aus dieser Beweismassnahme aus verfahrenstaktischen Gründen vorläufig noch vorenthalten will, bspw. um sie später anlässlich einer Einvernahme damit zu konfrontieren? Die Meinungen zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Teilnahmebeschränkungen und deren Rechtsfolgen gehen in der Lehre weit auseinander, je nachdem, wie die Parteirechte (insbeson- dere jene der beschuldigten Person) und das Interesse an einer durch die Verfahrensbeteiligten ungestörten Wahrheitsfindung zueinander gewichtet werden. Bejaht man die Zulässigkeit von verfahrenstaktischen Elementen wie Fangfragen, Belegen der Unglaubhaftigkeit von Aussagen durch Entlarvung von Lügengebäuden oder Beobachten und Ausnützen von Überraschungsmo- menten, so ist es für deren Einsatz unabdingbar, dass Parteien, und insbesondere auch die be- schuldigte Person, von gewissen Verfahrenshandlungen ausgeschlossen werden können. Ver- fechter einer konsequenten Waffengleichheit werden einwenden, dass mit der Übernahme des Staatsanwaltsmodells und der damit verbundenen Machtfülle des Staatsanwalts derartige inqui- sitorische Untersuchungen durch die Strafverfolgungsbehörde nicht mehr zulässig seien. Dem kann aber wiederum entgegengehalten werden, dass die Strafverfolgung in der Praxis auf diese Art der Beweisführung angewiesen ist, weil sie ein wichtiges Instrument zur Informationsbe- schaffung und zur Überführung von Delinquenten darstellt.120 Der EGMR duldet in seiner Rechtsprechung die Beschränkung der Teilnahmerechte,121 solange das Konfrontations- und das Fragerecht im Verlaufe des Verfahrens gehörig gewahrt werden. Dem in diesem Zusammen- hang vielgehörten Argument der Waffengleichheit kann entgegengehalten werden, dass diese in der Schweizerischen Strafprozessordnung in verschiedener Hinsicht ohnehin eingeschränkt ist, und dies zum Teil in Bereichen viel schwererer Eingriffe in die Rechte der Betroffenen (so z.B. bei geheimen Überwachungsmassnahmen), so dass das Prinzip der Verhältnismässigkeit es ge- radezu gebietet, den geringeren Eingriff, nämlich eine vorübergehende Beschränkung des Teil- nahmerechts, anzuwenden, wenn damit dasselbe Ziel wie mit einer schwereren Grundrechtsbe- schneidung (z.B. eine Versetzung in Untersuchungshaft oder die Durchführung von geheimen Überwachungsmassnahmen) erreicht werden kann.122 Weiter lässt sich kein stichhaltiges verfahrensrechtliches Argument dagegen finden, dass die Strafverfolgungsbehörde in einem gewissen Verfahrensabschnitt gegenüber dem Täter ein Spe- zialwissen oder ein Wissensvorsprung verfügen darf. Zum einen wird dies bereits von der neuen 120 Vgl. MIESCHER (2008), S. 129 f. Vgl. insbesondere die nachfolgende Ziff. 5.6.2.1. 121 Vgl. SCHLEIMINGER, D., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 4 zu Art. 147 mit weiteren Hinweisen. 122 Beispiel: Der Lieferant eines Drogendealers bestreitet anlässlich einer Einvernahme, diesen jemals gesehen oder getroffen zu haben. Diese Aussage würde er kaum machen, wenn ihm die Angaben des Dealers aus der voran- gehenden Einvernahme bekannt wären und daraus objektiv nachweisbar hervorgeht (z.B. durch Preisgabe von Spezialwissen über den Lieferanten), dass die beiden sich gut kennen müssen. Er würde wohl eher auf die Tak- tik ausweichen, dass der Dealer ihn aus bestimmten Gründen zu unrecht belastet oder ihn verwechselt. Auf diese Weise kann dem Lieferanten ohne weiteres nachgewiesen werden, dass er lügt. Muss ihm zwingend ein Teil- nahmerecht an der (ersten) Einvernahme des Dealers eingeräumt werden, kann der Nachweis, dass sie sich gut kennen, möglicherweise nur mit einer Fernmeldeüberwachung erbracht werden – oder eben gar nicht. Seite 27 Schweizerischen Strafprozessordnung selbst durch die fehlenden Teilnahmerechte im polizeili- chen Ermittlungsverfahren explizit legitimiert, zum anderen wäre in der Praxis eine Informati- onsbeschaffung zur Klärung des Sachverhalts vielfach gar nicht möglich, wenn der Beschuldigte laufend Kenntnis über den Informationsstand der Strafverfolgungsbehörde hat. Hinzu kommt, dass auch der Täter seinerseits über einen Wissensvorsprung verfügt, denn niemand, auch nicht die Staatsanwaltschaft, hat ein solch grosses Wissen bezüglich des eigenen tatbestandsrelevan- ten Handelns wie der Täter selbst.123 Wie wenig durchdacht die Bestimmung von Art. 147 StPO ist, erkennt man anhand der vielen praktischen und theoretischen Probleme und Widersprüche, welche sie aufwirft. Da ist einmal das Spannungsverhältnis zu Art. 146 StPO. Nach Abs. 1 dieses Artikels werden einzuverneh- mende Personen getrennt einvernommen. Gemäss SCHMID soll diese Regelung das Bedürfnis erfüllen, Beschuldigte, Zeugen, Mitbeschuldigte etc. getrennt von den anderen und auch in ihrer Abwesenheit einzuvernehmen.124 „Die Tatsache, dass die beschuldigte Person ein Recht auf Konfrontation mit ihren Mitangeschuldigten besitzt, deren Aussagen sie belasten, bedeutet nicht a priori ein Anwesenheitsrecht bei entsprechenden Einvernahmen, da das Konfrontationsrecht nachträglich eingeräumt werden kann.“125 Und GODENZI bestätigt diese Auffassung mit der Feststellung, dass Abs. 1 von Art. 146 StPO zusammen mit Abs. 4 für alle Verfahrensabschnitte den Grundsatz der getrennten Einvernahme statuiere, der im Interesse der Wahrheitsfindung die Unbefangenheit der einzuvernehmenden Personen gewährleisten und ein kollusives Aussage- verhalten erschweren solle.126 Die Gegenmeinung geht freilich davon aus, dass Art. 147 StPO immer vorgehe und die Bestimmung von Art. 146 Abs. 1 StPO nur bedeute, dass die Befragung als solche getrennt zu erfolgen habe, die Parteien aber immer ein Anwesenheitsrecht hätten.127 Auf dasselbe Problem stösst man in Abs. 4 von Art. 146 StPO, wonach eine Person von der Teilnahme ausgeschlossen werden kann, wenn eine Interessenkollision besteht oder diese Per- son im Verfahren noch als Zeuge, Auskunftsperson oder Sachverständige einzuvernehmen ist. Auch hier besteht Uneinigkeit darüber, in welchem Verhältnis diese Norm zu Art. 147 StPO steht. Gemäss SCHMID (2009), N 12-16 zu Art. 147, können alle Verfahrensbeteiligte von die- sem Ausschluss betroffen sein (also auch die beschuldigte Person), und es spielt grundsätzlich keine Rolle, ob dies Verfahrensbeteiligte im selben oder solche in einem anderen Verfahren be- trifft. Mit der Bestimmung soll wie in Abs. 1 von Art. 146 StPO eine Kollusion vermieden wer- den.128 Nach der gegenläufigen Ansicht kann Art. 146 Abs. 4 generell nicht zur Beschränkung von Beschuldigtenrechten herangezogen werden, da Art. 147 StPO vorgehe.129 Bejaht man die Ausschlussmöglichkeit von Parteien, insbesondere jene der beschuldigten Person, so bleibt die Frage, ob denn die Parteivertretung, insbesondere die Verteidigung, auch ausgeschlossen wer- 123 Vgl. MIESCHER (2008), S. 122. 124 Vgl. SCHMID (2009), N 1 zu Art. 146. 125 SCHMID (2009), N 3 zu Art. 146. Und weiter: „Sollen Aussagen von Beschuldigten im gleichen oder abgetrenn- ten […] Verfahren gegen Mitbeschuldigte verwendet werden, so ist diesen die Teilnahme zu ermöglichen […] oder aber es ist nachträglich eine Konfrontation durchzuführen.“ ( SCHMID (2009), N. 5 zu Art. 147). Noch wei- ter geht ILL: Er sieht in Art. 146 Abs. 1 StPO gar eine Ausnahme von Art. 147 Abs. 1 StPO. Art. 146 Abs. 1 StPO gebe den Strafbehörden die Möglichkeit, „sich ohne zusätzliche Einwirkung durch die Anwesenheit weite- rer verfahrensbeteiligter Personen ein Bild über Person und Inhalte der einzuvernehmenden Person zu machen.“ (ILL, C., in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER (2008), S. 133). 126 Vgl. GODENZI, G., in: DONATSCH/SCHMID (1996-2007), N 1 zu Art. 146 mit weiteren Literaturhinweisen. 127 Vgl. CHRISTEN (2010), S. 200 ff. 128 Vgl. SCHMID (2009), N 15 zu Art. 146; HÄRING, D., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 23 f. zu Art. 146; Botschaft, S. 1186 f. 129 So z.B. GODENZI, G., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 25 und 26 zu Art. 146, allerdings dort ohne Begründung. Seite 28 den kann, oder ob dies nur für die Partei selber gilt. Auch auf diese Frage gibt es die unter- schiedlichsten Antworten. Die Materialien liefern keine Antwort auf die Frage, wie mit diesen Widersprüchen umzugehen ist. Nur die Gerichtspraxis wird hier Klarheit schaffen können. Bei der Privatklägerschaft dürfte die Teilnahmebeschränkung im Praxisalltag weniger Probleme bieten, denn hier wird ein Ausschluss des Privatklägers aus Gründen der Kollusionsgefahr selten notwendig sein oder dann aber kaum verfahrensentscheidende Folgen haben, da nach der Be- stimmung von Art. 147 Abs. 4 StPO das Verwertungsverbot nur zulasten, nicht aber zugunsten der abwesenden Partei gilt. Falls indessen problematische Konstellationen auftreten,130 geben sie dem Rechtsanwender neue Rätsel auf. Er wird sich dann unter anderem mit der Frage konfron- tiert sehen, inwieweit eine Aussage, die direkt oder indirekt zum Freispruch des Beschuldigten führt, als „zulasten“ des Privatklägers erfolgt zu gelten hat, und ob gegebenenfalls ein solcher Beweis dem Verwertungsverbot unterliegt, selbst wenn er für seinen Freispruch ausschlagge- bend wäre. 5.6.2.1 Insbesondere bei Einvernahmen von Beschuldigten Obwohl aufgrund der grossen wissenschaftlichen und technischen Fortschritte der forensischen Fachgebiete der Sachbeweis in den vergangenen Jahrzehnten immer mehr an Bedeutung ge- wonnen hat, sind und bleiben die Aussagen der Verfahrensbeteiligten und insbesondere jene der beschuldigten Person nach wie vor von grosser Wichtigkeit bei der Beweisführung, denn oft sind sie die einzigen Beweismittel, welche Rückschlüsse auf die inneren Tatsachen zulassen. Der Kollusionsverhinderung ist hier speziell Beachtung zu schenken, da sich erfolgte Beeinflus- sungen oft ebenso schwer nachweisen lassen wie daraus resultierende Falschaussagen. Sachbe- weise für innere Tatsachen gibt es selten. In Anlehnung an die schweizerische Strafprozessrechtstradition bleibt die Einvernahme – auch diejenige der beschuldigten Person – nach der Konzeption der Schweizerischen Strafprozess- ordnung ein Mittel zur Wahrheitsfindung und Informationsbeschaffung. Der Strafverfolgungs- behörde muss es demnach auch möglich sein, mittels geschickter Einvernahmetaktik an relevan- te Informationen zu gelangen.131 Gewährt man dem nicht geständigen sowie dem nicht oder nur scheinbar kooperationswilligen Beschuldigten ab Beginn der Untersuchung ein uneingeschränk- tes Teilnahmerecht, so kann er mittels kollusivem Verhalten durch Anpassen seiner eigenen Aussage das Befragungsergebnis derart manipulieren, dass der Einvernahme kein Beweiswert mehr zukommt. Geschieht dies bereits in einem frühen Stadium der Untersuchung, in welchem der Täter gegenüber der Strafverfolgungsbehörde unter Umständen einen massiven Wissensvor- sprung hat, kann dies zudem die Ermittlungen erheblich beeinträchtigen: Das Erkennen von fal- schen Angaben wird mangels Überprüfbarkeit erschwert, die Strafverfolgungsbehörde kann leichter in die Irre geführt werden, die Überprüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist nicht möglich, da dem Beschuldigten aufgrund der Offenlegung der laufenden Ermittlungsergebnisse praktisch keine Fang- oder Kontrollfragen mehr gestellt werden können. Dass dies kaum im Sinne des Gesetzgebers gewesen sein kann, lässt sich nebst der Konzeption der Einvernahme als Instrument zur Informationsgewinnung auch daran erkennen, dass im poli- 130 Eine beweisrelevante Aussage zulasten des abwesenden Privatklägers mit verfahrensrelevanten Auswirkungen zugunsten des Beschuldigten ist in der Praxis eine seltene Konstellation, aber nicht unmöglich. So z.B. wenn die Aussage des Opfers und gleichzeitig Privatklägers das einzig belastende Beweismittel darstellt, und ein Zeuge diese Opferaussagen anlässlich einer Einvernahme, bei der das Opfer nicht anwesend ist, widerlegt. 131 Vgl. dazu ausführlich BRODBECK (2009), S. 19-21. Seite 29 zeilichen Ermittlungsverfahren mit Ausnahme des Anwesenheitsrechts des Verteidigers bei Ein- vernahmen des eigenen Klienten keine Teilnahmerechte eingeräumt werden. Während bei schweren Delikten die Polizei den Verdacht sofort der Staatsanwaltschaft melden und diese un- verzüglich eine Untersuchung eröffnen muss, kann sie bei weniger schweren Delikten vorab ein selbständiges Ermittlungsverfahren führen.132 Kann nun das Teilnahmerecht bei der Untersu- chung nicht wegen Kollusionsgefahr eingeschränkt werden, ergibt sich die paradoxe Situation, dass die Wahrheitsfindung bei schweren Delikten viel massiver durch Kollusionshandlungen gefährdet ist als bei weniger schweren. Das Nemo-tenetur-Prinzip steht dem Gesagten keineswegs entgegen. Es schützt nämlich den Beschuldigten lediglich davor, seinen Willen in eine bestimmte Richtung betätigen zu müs- sen,133 er darf weder durch das Gesetz noch durch informelle Zwangsmittel (z.B. Drohung oder Gewalt) zur Selbstbelastung genötigt werden. Ebenso verboten sind Versprechungen und klare Täuschungshandlungen nach Art. 140 StPO. Daneben bleibt der Strafverfolgungsbehörde aller- dings noch genügend Raum (insbesondere bei der Fragetechnik), um kriminalistische List an- zuwenden.134 Gestützt auf die Selbstbelastungsfreiheit ist es der beschuldigten Person im Ge- gensatz zur Strafverfolgungsbehörde erlaubt, zu lügen und zu täuschen, was die Waffengleich- heit beeinträchtigt und der beschuldigten Person erhebliche Vorteile gegenüber der Strafverfol- gungsbehörde verschafft.135 Eine zeitlich verzögerte Information bzw. deren Preisgabe durch Vorhalte anlässlich der Beschuldigteneinvernahme vermag dieses Ungleichgewicht wieder et- was ausgleichen. Dies ist aber einzig mittels Beschränkung der Teilnahmerechte möglich. Um- gekehrt darf die Zulässigkeit der Selbstbegünstigung auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Strafverfolgungsbehörde der beschuldigten Person in jedem Verfahrensstadium die Mittel dazu in die Hand geben muss. Eine derartige Transparenz kann der Gesetzgeber unmög- lich gewollt haben, denn so wären bspw. auch keine verdeckten Zwangsmassnahmen mehr mög- lich. Weiter könnten Kritiker anbringen, dass die beschuldigte Person jederzeit gänzlich die Aussage verweigern kann und dadurch die Einvernahme auch nicht zur Informationsgewinnung verwen- det werden kann. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass die gänzliche Aussageverweigerung dem Untersuchungszweck zwar nichts nützt, ihm aber im Gegensatz zum kollusiven Verhalten auch nicht schadet. Während die Aussageverweigerung die Suche nach der materiellen Wahrheit le- diglich nicht weiterbringt, ist kollusives Verhalten in hohem Masse dazu geeignet, dem Unter- suchungszweck massiv zu schaden. Abgestimmtes Aussageverhalten kann nämlich im Gegen- satz zum Schweigen das Verfahren durch erhöhten Abklärungsaufwand erheblich in die Länge ziehen, ein falsches Beweisergebnis liefern, den Verdacht auf Dritte lenken, dem Beschuldigten durch Ausnutzen des Wissensvorsprung weitere Kollusion erst ermöglichen etc. Da, wie bereits im Zusammenhang mit der Untersuchungshaft erläutert, solches Verhalten oder dessen Zielrich- tung häufig rechtsmissbräuchlich und prozessordnungswidrig ist, kann es auch nicht mit dem Argument der Aussage- und Selbstbelastungsfreiheit gerechtfertigt werden. 132 Art. 307 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO sowie Art. 306 StPO. 133 Vgl. SCHLAURI (2003), S. 115. 134 Vgl. dazu ausführlich SCHLAURI (2003), S. 284-288. 135 Wenn als Vorbild für die Waffengleichheit regelmässig auf das angloamerikanische Recht verwiesen wird, so geht dabei gerne vergessen, dass die Polizei dort viel umfangreichere Kompetenzen bei der Abklärung von strafbaren Handlungen hat und der Grundsatz des „fair trial“ auf dieser Stufe nur beschränkt gilt. In den USA sind der Polizei gar klare Täuschungshandlungen, Lügen und bis zu einem gewissen Grad auch Drohungen und Einschüchterungen nicht verboten (z.B. in bezug auf die Beweislage) und unter diesen Einflüssen zustandege- kommene Geständnisse meist verwertbar. Ausführlich damit befasst hat sich SCHLAURI (2003), S. 265 ff. Seite 30 5.6.2.2 Insbesondere bei Einvernahmen von mehreren Tatbeteiligten Wenn im selben oder einem anderen Verfahren weitere Personen als Tatbeteiligte einvernom- men werden, ist die Kollusionsgefahr bei Gewährung der Teilnahmerechte erheblich, speziell zu Beginn des Verfahrens, wenn der Wissensvorsprung der Täter gegenüber der Strafverfolgungs- behörde besonders ausgeprägt ist. Wird der beschuldigten Person oder ihrem Rechtsvertreter ein vollumfängliches Teilnahmerecht eingeräumt, kennt sie die Aussagen und das preisgegebene Wissen der übrigen einvernommenen Personen, und sämtliche Beschuldigte können von Anfang an ihr Aussageverhalten gegenseitig aufeinander abstimmen und entlarvende Widersprüche von vornherein vermeiden. Hinzu kommt, dass gerade in der Anfangsphase eines Verfahrens, wenn die Strafverfolgungsbehörde in vielerlei Hinsicht oft noch im Dunkeln tappt, nicht immer klar ist, wer in welcher Form tatbeteiligt ist. So kann es durchaus sein, dass jemand als Auskunfts- person oder Zeuge befragt wird, der sich später als Tatbeteiligter entpuppt. Bei solchen Unklar- heiten sollten Teilnahmebeschränkungen (auch für die beschuldigte Person) zulässig sein, an- sonsten eine Kollusionsverhinderung praktisch nicht mehr möglich ist. 5.6.2.3 Insbesondere bei Einvernahmen von Opfern, Zeugen und Auskunftspersonen Ähnliches gilt für das Teilnahmerecht der beschuldigten Person bei den Einvernahmen von Op- fern, Zeugen und Auskunftspersonen. Gewährt man dem Beschuldigten jederzeit ein uneinge- schränktes Teilnahmerecht, so kann eine Beeinflussung der einvernommenen Person kaum ver- hindert werden. Ebensowenig kann verhindert werden, dass die beschuldigte Person ihr Aus- sageverhalten auf jenes der einvernommenen Personen abstimmt. 5.6.3 Rechtsfolge bei ausbleibender Teilnahme In der Lehre ebenso umstritten sind die Folgen der Verletzung von Teilnahmerechten. BOMMER136 und CHRISTEN137 sind der Ansicht, es handle sich bei Art. 147 Abs. 4 StPO um ein abgewandeltes, absolutes Verwertungsverbot nach Art. 141 Abs. 1 StPO, GODENZI138 ist der Ansicht, Abs. 5 sei eine einfache Gültigkeitsvorschrift nach Art. 141 Abs. 2 StPO. SCHMID lässt die Frage offen und ILL sowie weitere Autoren gehen davon aus, dass die Unverwertbarkeit nach Art. 147 Abs. 4 StPO nur dann greift, wenn es sich beim fraglichen Beweismittel um den einzigen bzw. überwiegend ausschlaggebenden Beweis handelt oder dem Antrag auf Wiederho- lung ungerechtfertigterweise nicht entsprochen und dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht in anderer Weise Rechnung getragen wurde.139 Der Unterschied ist äusserst relevant, denn im Fall der Anwendbarkeit von Abs. 1 des Art. 141 StPO hätte dies ein absolutes Verwertungsver- 136 Vgl. BOMMER (2010), S. 210 f. 137 Vgl. CHRISTEN (2010), S. 164-169. 138 Vgl. GODENZI, G., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 11 zu Art. 146. Die Autorin relativiert ihre Feststellung gleich darauf allerdings wieder und hält fest, dass die Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO trotz- dem immer zu gewähren seien (GODENZI, a.a.O. N 2 zu Art. 146), und hinterlässt so mehr Fragen als sie Ant- worten auf den Widerspruch liefert. 139 Vgl. ILL, C., in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER (2008), S. 138. Demnach wären nach der Ansicht ILLS wohl Beweise, die in Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO erlangt worden sind, verwertbar, wenn keine Wie- derholung beantragt wird bzw. den Betroffenen nachträglich ein Konfrontations- bzw. Fragerecht eingeräumt worden ist. Ähnlich argumentiert auch SCHLEIMINGER, D., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 26 zu Art. 147, wonach die Unverwertbarkeit nur dann gegeben ist, wenn die betroffene Partei eine Wiederholung be- antragt hat, welche zu unrecht abgelehnt wurde, und die Beschränkung nicht durch Ersatzmassnahmen kompen- siert werden kann. Und ebenso JOSITSCH (2009), N 297. Für diese Auslegung spricht auch der Wortlaut der Botschaft (2006), S. 1188 oben, letzter Satz zu Art. 144. Seite 31 bot zur Folge, das sich auch auf die Sekundärbeweise ausdehnt (Art. 141 Abs. 4 StPO e contra- rio). Käme Abs. 2 zum Tragen, wären die Sekundärbeweise hingegen verwertbar (Art. 141 Abs. 4 StPO), und auch der Primärbeweis wäre verwertbar, wenn es um die Aufklärung einer schwe- ren Straftat geht (Art. 141 Abs. 2 StPO, letzter Nebensatz). Und folgt man der Ansicht ILLS et al., dann sind die in Verletzung der Teilnahmerechte erlangten Beweise grundsätzlich verwert- bar, wenn die Betroffenen nicht intervenieren und dem rechtlichen Gehör nicht in anderer Weise Genüge getan wird (z.B. durch spätere, nochmalige Einvernahme eines Zeugen mit Teilnahme- und Fragerecht der beschuldigten Person). Angesichts der Tragweite von Art. 147 StPO und der gravierenden Folgen, welche dies für ein Verfahren haben kann, wäre eine möglichst rasche Klärung der Situation durch das oberste Gericht oder noch besser den Gesetzgeber äusserst wünschenswert. 5.6.4 Praktische Beispiele zur Veranschaulichung der Problematik Anhand der nachfolgenden, keineswegs praxisfremden Beispiele lässt sich die Problematik der Teilnahmebeschränkungen und der daraus resultierenden Verwertungsfolgen erkennen. Ebenso zeigen sie auf, wie sich je nach Auslegung von Art. 147 StPO der Zeitpunkt der Untersuchungs- eröffnung auf die Teilnahmerechte und damit die Möglichkeit der Kollusionsverhinderung aus- wirkt. Beispiel 1: Drogenkonsument K gerät in eine Routinekontrolle der Polizei. Er trägt fünf Gramm Kokain- gemisch auf sich. Er wird auf den Polizeiposten verbracht und dort polizeilich befragt. K sagt aus, er habe das Kokain kurz vor der Kontrolle vom stadtbekannten Dealer T gekauft. T wird in den Folgetagen angehalten und vom Staatsanwalt wegen Kollusionsgefahr in Untersuchungs- haft versetzt, da mittlerweile etliche Belastungen wegen Drogenhandels gegen ihn vorliegen. Konsument K will seine Aussage später nicht mehr wiederholen, weil er Repressionen von T be- fürchtet. Fünf andere Konsumenten sagen anlässlich der Untersuchung aus, T hätte ihnen und auch ihrem Kollegen K ab und zu Kokain verkauft. Wieviel K von ihm gekauft habe, wüssten sie aber nicht. Gemäss Art. 306 f. StPO i.V.m. Art. 147 Abs. 1 StPO und Art. 159 StPO ist die Aussage von K und damit die Belastung gegen T mit fünf Gramm Kokaingemisch problemlos verwertbar, da sie anlässlich eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens ohne Teilnahmerechte erfolgte. Bei der Be- lastung von K handelt es sich überdies nicht um das einzige, ausschlaggebende Beweismittel für den Verkauf von Kokain durch T an K, denn die anderen Konsumenten sagten unabhängig von K aus, T habe diesem auch Kokain verkauft (wobei allerdings Mengenangaben fehlen). Wie stünde es um die Verwertbarkeit von Ks Aussage, wenn in derselben Situation der Staatsanwalt vor der Befragung Ks eine Untersuchung eröffnet hätte und K selbst einvernommen hätte, ohne dass T hätte teilnehmen können? Will der Gesetzgeber hier tatsächlich ein anderes Ergebnis? Beispiel 2: Zwei Zivilpolizisten beobachten auf einem Rundgang durchs Drogenmilieu, wie T dem K etwas übergibt. Sie intervenieren augenblicklich und wollen die beiden kontrollieren. T und K ergrei- fen in entgegengesetzter Richtung die Flucht, T kann aber von den Polizisten nach kurzer Ver- folgungsjagd gestellt werden, während K entkommt. T wird auf den Polizeiposten verbracht. Da die Polizei aufgrund mehrerer Hinweise aus dem Milieu T schon lange wegen Drogenhandels im Verdacht hat, wird die Staatsanwaltschaft orientiert. Der Staatsanwalt eröffnet eine Unter- suchung und versetzt T in Untersuchungshaft. T verlangt sofort einen Verteidiger und verwei- gert die Aussage. Unterdessen wurde auch K angehalten und auf den Polizeiposten verbracht. Seite 32 Der Staatsanwalt beauftragt die Polizei, K zu befragen. Dies geschieht aus verfahrenstaktischen Gründen ohne Teilnahme von T. K gibt zu, dass T ihm fünf Gramm Kokain verkauft habe, als die Polizei sie überrascht habe. Später will K seine Aussage nicht mehr wiederholen, weil er Repressionen von T befürchtet. Folgt man der strengen Auffassung, dass die beschuldigte Person ab Eröffnung der Untersu- chung immer teilnahmeberechtigt ist und eine Verletzung dieses Rechts Unverwertbarkeit zur Folge hat, ist die Einvernahme von K hier nicht verwertbar, obwohl die deliktischen Handlun- gen der Tatbeteiligten nur unwesentlich vom ersten Beispiel abweichen. Man muss sich zu recht die Frage stellen, ob es rein vom Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung und damit letztlich auch von den konkreten Umständen, wie und wann die Strafverfolgungsbehörde in Kenntnis des Sachverhalts gelangt, abhängen darf, ob die Verwertbarkeit einer Aussage gegeben ist oder nicht. Gerade in einem derart frühen Stadium der Ermittlungen sind schier unendlich viele Mög- lichkeiten denkbar, in welchem Zeitpunkt und unter welchen Umständen Polizei und Staatsan- waltschaft konkrete Kenntnisse über den Sachverhalt erhalten. Oft stellt sich eine Tatsache auch erst im nachhinein als relevant heraus. Ein absolutes Verwertungsverbot bei Nichtgewähren der Teilnahmerechte würde zu stossenden Ergebnissen führen. Würde T anlässlich der Befragung von K die Teilnahme gestattet, hätte dieser möglicherweise von Anfang an keine belastende Aussage gemacht, oder aber T hätte in der Folge seine Aussage aufgrund der ihm vorliegenden Informationen anpassen können. Letztgenannte Möglichkeit wäre ihm von vornherein verwehrt, wäre K im Rahmen eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens befragt worden. Darf es vom Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung abhängen, ob kollusionsverhindernde Massnahmen durch Teilnahmebeschränkungen möglich sind oder nicht? Noch mehr Fragen wirft die Untersuchung gegen unbekannte Täterschaft auf: Beispiel 3: O wird anlässlich einer Party von einem Unbekannten verprügelt, hat aber auf den ersten Blick keine gravierenden Verletzungen. Hinweise auf die Identität des Täters fehlen vorerst. Einige Auskunftspersonen machen vor Ort gegenüber der Polizei Angaben zum Tatablauf, die protokol- liert werden. Tags darauf verstirbt O überraschend an inneren Blutungen als Folge der Schlä- ge. Die Staatsanwaltschaft eröffnet eine Untersuchung gegen unbekannte Täterschaft. Mehrere Partybesucher werden als Zeugen einvernommen, geben eine Beschreibung des Täters ab und machen detaillierte Angaben zum Tatablauf. Einige Zeit später wird der Täter zwar von einem Zeugen identifiziert, er ist aber flüchtig. Danach melden sich weitere Zeugen, die Angaben zum Tatablauf machen. Schliesslich wird der Täter gefasst. Er streitet alles ab. Wie steht es nun um die Verwertbarkeit der bisherigen Befragungen? Hat unbekannte Täter- schaft (z.B. via einzusetzenden Verteidiger) ein Teilnahmerecht an Untersuchungshandlungen? Was ist mit dem identifizierten, aber flüchtigen Tatverdächtigen? Welche Rolle kann es für die Verwertbarkeit der ersten Aussagen vor Ort spielen, ob eine Untersuchung eröffnet worden ist oder nicht? Darf es weiter für die Verwertbarkeit dieser Aussagen eine Rolle spielen, ob O wie im Beispiel am nächsten Tag stirbt (dann wären die Aussagen auch bei von vornherein identifi- ziertem, flüchtigen Täter ohne weiteres verwertbar, weil in einem polizeilichen Ermittlungsver- fahren140 ohne Teilnahmerechte erhoben) oder ob er sofort tot ist, der Täter bekannt und flüch- tig, die Staatsanwaltschaft informiert und die ersten Zeugeneinvernahmen (staatsanwaltlich de- legiert) vor Ort durchgeführt werden (hier befindet man sich bereits wieder in der Verwertungs- 140 Vgl. Art. 307 Abs. 1 StPO: Keine sofortige Informationspflicht, wenn nicht eine schwere Straftat oder ein schwerwiegendes Ereignis vorliegt. Seite 33 problematik, wenn später eine Wiederholung aus welchen Gründen auch immer nicht stattfin- det)? Will man generell den Unterschied hinnehmen, dass Opfererstbefragungen bei schweren Delikten nach Art. 307 Abs. 1 StPO bei noch nicht identifizierter Täterschaft immer ohne Teil- nahmerechte durchgeführt werden können, während bei bekannter Täterschaft dieser zwingend das Teilnahmerecht eingeräumt werden muss? Wendet man die zuvor aufgezeigten, verschiede- nen Lehrmeinungen auf die obigen Beispiele an und beantwortet die gestellten Fragen, wird man zu unterschiedlichen Ergebnissen betreffend die Verwertbarkeit kommen. 5.6.5 Fazit und Lösungsvorschläge Die Beweisfunktion der Einvernahme verliert im Falle einer uneingeschränkten Teilnahmebe- rechtigung durch die Parteien ab Beginn der Untersuchung in Kombination mit einem strengen Beweisverwertungsverbot erheblich an Stellenwert. Auch die Kollusionshaft zur Verhinderung von Absprachen unter Mitbeschuldigten würde so weitgehend obsolet. Dem erstbefragten Be- schuldigten erwüchse daraus überdies ein gravierender Nachteil, da die nach ihm einvernomme- nen Mitbeschuldigten in Kenntnis von dessen Aussagen ihr eigenes Verhalten anpassen könn- ten. Mit Fug und Recht darf man sich die Frage stellen, ob der Gesetzgeber eine derartige Aus- hebelung der wahrheitsermittelnden Instrumentarien tatsächlich gewollt hat. Immerhin gibt es zahlreiche Hinweise darauf, dass dem nicht so ist. So wird zum Beispiel am Prinzip festgehal- ten, dass die Beschuldigteneinvernahme ein Mittel der Wahrheitsfindung und nicht bloss der rechtlichen Gehörs ist.141 Ein ganz klares Indiz ist weiter die Tatsache, dass beim polizeilichen Ermittlungsverfahren (ausser dem Recht auf Beizug eines Verteidigers) keine Teilnahmerechte gewährt werden, ebensowenig bei forensischen Beweiserhebungen durch die Polizei. Auch der Versuch, mit Art. 146 StPO kollusionsverhindernde Massnahmen zu schaffen, deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber bei den Einvernahmen Absprachen und weitere Kollusionshandlungen verhindern wollte. Nachfolgend wird in fünf Lösungsvorschlägen kurz skizziert, wie aus Sicht des Verfassers eine sachgerechtere Beschränkung der Teilnahmerechte realisiert werden könnte. Dabei wird auch versucht, rechtliche Grenzen und Nachteile aufzuzeigen. Lösungsvorschlag 1: Anwendung von Art. 108 StPO auf Kollusionshandlungen Legte man Art. 108 StPO weiter aus, als die herrschende Lehre dies bis dato zulassen will, und subsumierte man die Fremd- und Selbstkollusion (Abstimmung des eigenen Verhaltens) auch unter den Begriff des Missbrauchs der Parteirechte (Art. 108 Abs. 1 StPO), dann löste dies zu- mindest einen Teil der Kollusionsproblematik, indem die beschuldigte Person von Einvernah- men jeglicher Verfahrensbeteiligter ausgeschlossen werden könnte, solange Kollusionsgefahr herrscht. Eine solche Auslegung würde entgegen anderslautenden Meinungen auch der Wortlaut der Botschaft durchaus zulassen. Wenn dort steht, dass das in vielen Verfahrensgesetzen er- wähnte, wenig fassbare „gefährdete Verfahrensinteresse“ allein nicht mehr genüge, um das rechtliche Gehör vor allem in der Anfangsphase des Vorverfahrens einzuschränken,142 deutet schon das Adverb „allein“ darauf hin, dass beim Vorliegen zusätzlicher, konkreter Gefähr- dungselemente (eben u.a. der konkreten Gefahr der rechtsmissbräuchlichen Kollusion) der Aus- schluss eben möglich ist. Kann einer Partei nachgewiesen werden, dass von ihr eine konkrete Kollusionsgefahr ausgeht (was aus naheliegenden Gründen wohl anhand derselben Kriterien wie 141 Das geht z.B. aus der Botschaft (2006), S. 1186 f., hervor, aber auch aus der Konzeption von Art. 142 ff. StPO. 142 Vgl. Botschaft (2006), S. 1164. Seite 34 bei der Untersuchungshaft beurteilt werden sollte), könnte sie somit ohne weiteres von der Teil- nahme ausgeschlossen werden. Indessen kann die Parteivertretung nach Art. 108 Abs. 2 StPO nur dann ausgeschlossen werden, wenn die Rechtsmissbrauchsgefahr von ihr selbst ausgeht. Dies dürfte bei Kollusionsgefahr re- gelmässig nicht möglich sein, da der Parteivertretung, insbesondere der Verteidigung, nach heu- te gängiger Auffassung nicht verboten werden kann, alle erlangten Informationen an ihren Kli- enten weiterzugeben. Vor allem aus diesem Grund ist Art. 108 StPO nur beschränkt geeignet, Verdunkelungshandlungen, insbesondere das Abstimmen des eigenen Verhaltens, zu verhin- dern. Lösungsvorschlag 2: Einschränkung des Verwertungsverbots und Vorrang von Art. 146 StPO gegenüber den Teilnahmerechten Weitgehend zielführend aus der Sicht der Kollusionsverhinderung wäre eine Auslegung der Art. 146 und 147 StPO im Sinne ILLS und teilweise auch SCHMIDS, JOSITSCHS et al. im Hinblick auf Art. 147 Abs. 4 StPO, wie sie weiter oben (vgl. Ziff. 5.6.2 und 5.6.3) bereits skizziert wurde. Der Teilnahmeausschluss einer Partei könnte demnach mit Art. 146 StPO begründet und mit einer beantragten Wiederholung der Einvernahme, oder allgemeiner ausgedrückt, mit einer nachträglichen Gewährung des rechtlichen Gehörs, „geheilt“ werden. Diese Lösung wäre aus Sicht der Strafverfolgung äusserst geeignet, vor allem in der Anfangsphase der Untersuchung Kollusionshandlungen wirkungsvoll zu verhindern, und sie hätte zudem den Vorteil, dass der Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung nicht in unangemessener Weise ausschlaggebend für die Verwertbarkeit von Beweiserhebungen wäre. Wie oben unter Ziff. 5.6.2 und 5.6.3 bereits erwähnt, gibt es auch Lehrmeinungen, die eine sol- che Auslegung der Artikel 146 und 147 StPO nicht zulassen wollen. Solange die Rechtspre- chung diesbezüglich keine Klarheit schafft, birgt diese Lösung das Risiko, dass ein ganzes Ver- fahren an der Unverwertbarkeit von Beweisen scheitert, die unter Ausschluss der Teilnahme- rechte vorgenommen wurden. Lösungsvorschlag 3: Ausdehnung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens, Befragungen vor der Untersuchungseröffnung In Anlehnung an die Überlegungen in Lösungsvorschlag 2 könnte durch eine zeitliche und sach- liche Ausdehnung des polizeilichen Ermittlungs- bzw. Vorverfahrens eine Einschränkung der Teilnahmerechte erreicht werden. Hier lässt das Gesetz durchaus einen gewissen Auslegungs- spielraum offen. So kann z.B. der Begriff „unverzüglich“ im Rahmen der kantonalen Weisungen von Art. 307 Abs. 1 StPO sehr extensiv ausgelegt werden, so dass im Zeitpunkt der Information der Staatsanwaltschaft (und somit vor Untersuchungseröffnung) bereits die ersten Befragungen durch die Polizei (ohne Teilnahmerechte) erfolgt sind. Wie weit solche kantonalen Weisungen nach Art. 307 Abs. 1 StPO indessen gehen dürfen, ist eine heikle und umstrittene Frage. Zulässig ist sicherlich die polizeiliche Erstbefragung von Geschädigten und Opfern (ohne Teil- nahmerechte) bei Anzeigeerstattung durch diese Personen. Denn hier muss die Polizei ja quasi über die Befragung erst einen konkreten und hinreichenden Tatverdacht begründen, bevor wei- tere Ermittlungsmassnahmen eingeleitet werden können. In Anwendung von Art. 306 Abs. 2 lit. b StPO und von Art. 219 Abs. 2 StPO können dazu verdächtige Personen, aber auch Opfer und Geschädigte, in der Anfangsphase polizeilich befragt werden. Dem steht auch die Bestim- mung von Art. 307 Abs. 1 StPO nicht entgegen, wonach die Staatsanwaltschaft die ersten we- sentlichen Einvernahmen nach Möglichkeit selber durchführt. Dies gilt nur für den Fall, dass der Seite 35 Anfangsverdacht für die strafbare Handlung bereits hinreichend verdichtet ist, denn nach Art. 309 Abs. 2 StPO kann sie die Polizei jederzeit mit ergänzenden polizeilichen Ermittlungen – was auch polizeiliche Befragungen beinhaltet143 – beauftragen, wenn der Tatverdacht nicht deutlich genug aus den vorhandenen Informationsquellen hervorgeht. Auch diese Lösung dürfte zu heiklen Verwertbarkeitsfragen führen, wenn die Verteidigung gel- tend macht, die Untersuchung hätte in einem früheren Zeitpunkt eröffnet werden müssen. Für die Strafverfolgungsbehörden ist dieses Vorgehen somit mit hohen Risiken verbunden, zumin- dest solange sich die Gerichte nicht konkret zu diesen Fragen geäussert haben. Gegen diesen Vorschlag spricht auch die Konzeption der Schweizerischen Strafprozessordnung, nach welcher die Staatsanwaltschaft in einem möglichst frühen Stadium Herrin des Verfahren sein soll. Lösungsvorschlag 4: Trennung bzw. spätere Vereinigung der Verfahren Der Kollusion unter Mitbeschuldigten könnte allenfalls auch mittels Führung von separaten Ver- fahren gegen die einzelnen Beschuldigten entgegengewirkt werden. Art. 30 StPO erlaubt eine getrennte Verfahrensführung aus sachlichen Gründen. Nebst verfahrensökonomischen könnten durchaus auch verfahrenstaktische Überlegungen sachliche Gründe für eine getrennte Verfah- rensführung sein. Den einzelnen Beschuldigten werden bei dieser Vorgehensweise die Teilnah- merechte jeweils nur in ihrem eigenen Verfahren gewährt. Damit kann kollusivem Verhalten im Untersuchungsverfahren entgegengetreten werden. Dieses Vorgehen wurde bspw. im Kanton Bern vor der Einführung der Schweizerischen Strafprozessordung oft angewendet. Die Untersu- chungen werden in der Anfangsphase getrennt geführt und erst dann vereinigt, wenn die einzel- nen Beschuldigten miteinander konfrontiert werden oder den Parteien das Fragerecht bei den Einvernahmen der Mitbeschuldigten gewährt werden soll. Dem rechtlichen Gehör kann somit im Sinne der EMRK-Rechtsprechung Genüge getan werden, indem die Mitbeschuldigten we- nigstens einmal im Vorverfahren mit allen Aussagen der Mitbeschuldigten konfrontiert werden und danach anlässlich von Einvernahmen auch Gelegenheit erhalten, sich zu den Vorwürfen zu äussern und den anderen Beschuldigten Fragen zu stellen. Aus dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich nichts entnehmen, das einem derartigen Vorgehen entgegenstehen würde. Der Vorentwurf der Schweizerischen Strafprozessordnung sah in Art. 159 Abs. 3 ausdrücklich vor, dass der beschuldigten Person ein Teilnahmerecht eingeräumt werden muss, wenn Aussagen von Mitbeschuldigten im selben oder abgetrennten Verfahren ge- gen sie verwendet werden sollen.144 Dieser Passus wurde allerdings nicht in die Endfassung übernommen. Gemäss SCHMID dürfte eine nachträgliche Konfrontation ausreichen, um dem rechtlichen Gehör Genüge zu tun.145 Schon der Begleitbericht (2001), S. 115, hielt fest: „Sollen Aussagen von Beschuldigten als Beweismittel gegen Mitbeschuldigte verwendet werden, ver- langt Art. 6 Ziff. 3 EMRK, dass dem Mitbeschuldigten und seinem Verteidiger wie bei Zeugen, mindestens einmal während des Verfahrens Gelegenheit gegeben werden muss, mit dem Be- schuldigten konfrontiert zu werden […].“ 143 Solche ergänzenden polizeilichen Ermittlungen und Befragungen unterliegen nicht den Bestimmungen von Art. 312 StPO (vgl. SCHMID (2009), N 8 zu Art. 309). 144 Vgl. SCHMID (2009), N. 5 zu Art. 147; SCHLEIMINGER, D., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N. 5 zu Art. 147. 145 Vgl. SCHMID (2009), N. 5 zu Art. 147. Seite 36 Lösungsvorschlag 5: Präzisierung im Gesetz Wie bereits ausführlich dargelegt wurde, werfen die Auslegung von Art. 147 StPO sowie sein Verhältnis zu Art. 146 StPO einerseits und zum polizeilichen Ermittlungsverfahren anderseits viele offenen Fragen auf. Dies zeigt sich auch deutlich an den unterschiedlichen Lehrmeinun- gen. Selbst wenn die Rechtsprechung in naher Zukunft zahlreiche Einzelfragen beantwortete, dürften die Widersprüche und Abgrenzungsprobleme wohl nie restlos befriedigend zu klären sein. Hinzu kommt, dass die Fragen der Verwertbarkeit und des Ausmasses der Teilnahmerechte derart zentral sind und die möglichen Folgen eines Verwertungsverbots derart gravierend, dass es wünschenswert wäre, wenn der Gesetzgeber mit einer deutlichen Regelung Klarheit schaffen würde. Mit Blick auf die Interessen an der Wahrheitsfindung wäre eine Präzisierung dahinge- hend wünschenswert, dass die Teilnahmerechte zumindest in der Anfangsphase einer Untersu- chung aus Gründen der Kollusionsgefahr oder der Gefährdung des Untersuchungszwecks einge- schränkt werden könnten.146 Durch ein nachträgliches Konfrontations- und Fragerecht können die Mindestgarantieren der EMRK ohne weiteres eingehalten werden. 6 Weitere Instrumente der StPO zur Kollusionsverhinderung 6.1 Weitere strafprozessuale Zwangsmassnahmen Selbstverständlich können auch die übrigen, bislang nicht angeschnittenen strafprozessualen Zwangsmassnahmen der Verhinderung von Kollusionshandlungen dienen, so. z.B. die Durchsu- chung147 und Beschlagnahme148, indem Beweismittel gesichert und dem Gewahrsam der Ver- fahrensbeteiligten entzogen werden, so dass eine Veränderung, Beseitigung oder Vernichtung nicht mehr möglich ist. Geheime Überwachungsmassnahmen dienen der Sicherung von Bewei- sen, ohne dass die beschuldigte Person (und Dritte) davon etwas weiss. Sie beugen damit auch der Kollusion vor, denn wenn die Betroffenen von den Überwachungsmassnahmen nichts wis- sen, werden sie wahrscheinlich auch nicht kolludieren. Und falls doch, so kann mit den Überwa- chungsmassnahmen vielfach die Kollusionshandlung selber dokumentiert werden,149 was im Strafverfahren dann ebenfalls als Beweismittel verwendet werden kann. An dieser Stelle soll auf diese Zwangsmassnahmen allerdings nicht näher eingegangen werden, da dies den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen würde. 146 Z.B. mittels einer Formulierung, wie sie Art. 245 Abs. 1 des alten bernischen Strafverfahrens vom 15. März 1995 enthielt, wonach Parteien und ihre Vertreter unter anderem dann von der Teilnahme an Untersu- chungshandlungen ausgeschlossen werden konnten, wenn Kollusionsgefahr bestand. 147 Art. 241 ff. StPO. 148 Art. 263 ff. StPO. 149 Beispiele: Der Observationsbeamte beobachtet und fotografiert, wie der Täter die Tatwaffe versteckt; anlässlich einer Echtzeitüberwachung wird mitgeschnitten, wie der Drogenhändler den Abnehmer am Telefon bedroht, um ihn davon abzuhalten, gegen ihn auszusagen; die Überwachung des Mailverkehrs bringt ein Mail zutage, bei dem der Wirtschaftsdelinquent seinen Geschäftspartner instruiert, was er bei der anstehenden staatsanwaltschaft- lichen Einvernahme aussagen soll. Seite 37 6.2 Strafprozessuale Wahrheitspflichten Strafprozessuale Wahrheitspflichten dienen mittelbar der Kollusionsverhinderung. Dadurch, dass falsche Zeugenaussagen an Straffolgen geknüpft werden,150 entsteht auf Zeugen ein nicht unerheblicher Druck, sich nicht durch Beeinflussung oder gar aus eigenen Interessen zu falschen Angaben verleiten zu lassen. Sachverständige unterstehen derselben Wahrheitspflicht.151 Für Privatkläger und Auskunftspersonen bestehen keine derartigen, an Sanktionen geknüpfte Wahrheitspflichten.152 Es ist jedoch zu beachten, dass sie – wie auch die Zeugen – sich unter Umständen der falschen Anschuldigung (Art. 303 StGB) oder der Irreführung der Rechtspflege (Art. 304 StGB) schuldig machen können, wenn sie falsche Aussagen machen. Art. 181 Abs. 2 StPO schreibt vor, dass Auskunftspersonen (zu denen nach Art. 178 lit. a StPO auch die Privatklägerschaft gehört) explizit darauf aufmerksam zu machen sind. 6.3 Geheimhaltungspflicht „Die Verfahrensleitung kann die Privatklägerschaft und andere Verfahrensbeteiligte und deren Rechtsbeistände unter Hinweis auf Art. 292 StGB verpflichten, über das Verfahren und die da- von betroffenen Personen Stillschweigen zu bewahren, wenn der Zweck des Verfahrens oder ein privates Interesse es erfordert. Die Verpflichtung ist zu befristen“.153 Für Zeugen wird diese Ge- heimhaltungspflicht in Art. 165 Abs. 1 StPO wiederholt. Der Übertretungstatbestand von Art. 292 StGB droht für den Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung Busse an mit einer Ober- grenze von CHF 10'000.00154. Die Geheimhaltungspflicht kann jedoch nicht gegenüber der be- schuldigten Person und deren Rechtsvertreter angeordnet werden.155 Zur effektiven Kollusionsverhinderung dürfte diese Bestimmung angesichts der Strafdrohung und der schweren Kontrollierbarkeit in Verfahren, bei denen es um schwerwiegende Delikte geht, nur beschränkt taugen. Hingegen kann sie in geringfügigen Fällen ein probates Mittel dar- stellen, um Zeugen und Auskunftspersonen an der Weitergabe von Informationen zu hindern. 6.4 Beschaffung von Personendaten „Personendaten sind bei der betroffenen Person oder für diese erkennbar zu beschaffen, wenn dadurch das Verfahren nicht gefährdet oder unverhältnismässig aufwendig wird.“156 Die Be- stimmung ermöglicht es der Strafverfolgungsbehörde, Personendaten zu beschaffen, ohne dass der Betroffene davon Kenntnis erhält. Dies ist in der Praxis vor allem bei geheimen Überwa- chungsmassnahmen wichtig, da in diesen Fällen die überwachte Person ja Kenntnis davon er- hielte, dass die Strafverfolgungsbehörde gegen sie ermittelt, müsste letztere die Information di- rekt bei jener einholen. Dem Betroffenen wäre es daraufhin möglich, Verdunkelungshandlungen vorzunehmen, nachdem er zumindest erahnt, dass gegen ihn Ermittlungen im Gange sind. „Ge- 150 Art. 177 StPO i.V.m. Art. 307 StGB: Eine falsche Zeugenaussage kann mit einer Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren geahndet werden. 151 Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO i.V.m. Art. 307 StGB und Art. 187 Abs. 2 StPO. 152 Vgl. Art. 180 StPO. 153 Art. 73 Abs. 2 StPO. 154 Art. 106 Abs. 1 StGB. 155 Vgl. BÄNZIGER/BURKHARD/HAENNI (2010), N 180. 156 Art. 95 StPO. Seite 38 nerell ist es für das Strafverfahren typisch, dass Informationen ohne Wissen der Betroffenen ge- sammelt werden, so vor allem bei geheimen Überwachungsmassnahmen.“157 6.5 Form und Inhalt der Vorladung Gemäss Art. 201 Abs. 2 lit. c StPO müssen Vorladungen den Grund der Vorladung enthalten, „sofern der Untersuchungszweck diesen Hinweis nicht verbietet“. Während die Botschaft hierzu keine Angaben enthält,158 sieht SCHMID den Zweck dieser Bestimmung insbesondere in der Kol- lusionsverhinderung: „Besteht eine gewisse Kollusionsgefahr, kann z.B. bei einer Vorladung eines Zeugen der Hinweis auf die beschuldigte Person unterbleiben.“159 Ob und inwieweit mit dieser Bestimmung Kollusionshandlungen verhindert werden können, er- scheint in den meisten Fällen fraglich. Beschuldigte Personen dürften vielfach erahnen, was der Grund der Vorladung ist. Bei Zeugen und Auskunftspersonen erschiene eine solche Massnahme höchstens dann sinnvoll, wenn sich die beschuldigte Person in Untersuchungshaft befindet, und diese dadurch vor der Einvernahme keine Möglichkeit hat, die vorgeladene Person umfassend zu informieren und sich mit ihr abzusprechen. Letztere könnte sich dann nicht dementsprechend auf die bevorstehende Einvernahme vorbereiten oder sich mit anderen Zeugen oder Auskunfts- personen absprechen; freilich auch nur dann, wenn sie den Grund der Vorladung nicht ohnehin kennt oder erahnt. Die Bestimmung dürfte letztlich kaum von praktischer Bedeutung sein, aus- genommen bspw. in Verfahren gegen Drogenhändler, bei denen zahlreiche Abnehmer befragt werden und diese im voraus nicht wissen sollen, um welchen Lieferanten es geht. Denkbar ist überdies die Anwendung in ähnlichen Konstellationen, wenn es um Milieukriminalität geht, bei denen Verfahrensbeteiligte in eine Vielzahl krimineller Handlungen involviert sind. 6.6 Weitere Bestimmungen, welche die Kollusionsverhinderung unterstüt- zen Neben den vorgängig aufgezählten Bestimmungen gibt es in der Schweizerischen Strafprozess- ordnung weitere Normen, welche mittelbar zur Kollusionsverhinderung im Strafverfahren bei- tragen können, auf die aber im Rahmen dieser Arbeit nicht eingegangen wird. Art. 149 ff. StPO ermöglichen Schutzmassnahmen für Personen, welche durch die Mitwirkung im Verfahren einer erheblichen Gefahr ausgesetzt werden. Dabei sind verschiedene Schutz- massnahmen möglich wie Zusicherung der Anonymität, Ausschluss der Parteien oder der Öf- fentlichkeit für Einvernahmen oder Einschränkung der Akteneinsicht.160 Die betroffenen Perso- nen werden durch solche Massnahmen auch vor Kollusionshandlungen, insbesondere der Beein- flussung durch Drohung geschützt. Dasselbe gilt auch für den Schutz von verdeckten Ermittlern nach Art. 151 StPO und den besonderen Schutz von Opfern gemäss Art. 152-154 StPO. In der Praxis dürften diese Bestimmungen wohl kaum primär zum Zwecke der Kollusionsverhinderung angewendet werden, da es in erster Linie von den Betroffenen selbst abhängt, ob und in wel- chem Umfang sie von den Schutzmassnahmen Gebrauch machen wollen. 157 SCHMID (2009), N 1 zu Art. 95 Abs. 1. 158 Botschaft (2006), S. 1218 zu Art. 199. 159 SCHMID (2009), N 7 zu Art. 201. 160 Art. 149 Abs. 2 StPO. Seite 39 7 Schlussbetrachtung Nachdem eingangs die Konturen des Kollusionsbegriffs im Strafprozess gezeichnet wurden und beschrieben wurde, welch elementare Gefahren Verdunkelungshandlungen für die Suche nach der materiellen Wahrheit darstellen, folgt daraus der logische Schluss, dass es im Interesse der Wahrheitsfindung ein fundamentales Anliegen sein muss, Kollusionshandlungen zu unterbin- den. Dem Staat, konkret der Strafverfolgungsbehörde, sind dabei allerdings grund- und verfah- rensrechtliche Grenzen gesetzt, insbesondere bezogen auf die beschuldigten Person, da diese gestützt auf die Verfahrensgarantien der EMRK besonders viele Schutzrechte geniesst. Sie ist es aber auch, die in der Praxis meist das grösste Interesse daran hat, sich kollusiv zu verhalten. In ihren Bemühungen, sich in der Strafuntersuchung der materiellen Wahrheit so eng wie möglich anzunähern, ist die Strafverfolgungsbehörde gehalten, sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Mittel zur Verhinderung von Kollusionshandlungen unter Berücksichtigung der rechtlichen Voraussetzungen und Grenzen auszuschöpfen. Die zentralen Instrumente, abgestimmtes Verhal- ten zu verhindern, sind dabei Zwangsmassnahmen wie Untersuchungshaft, Durchsuchungen, Beschlagnahmen, geheime Ermittlungs- und Überwachungsmassnahmen und die Beschränkung der Parteirechte. Die neue Schweizerische Strafprozessordnung hat die in den meisten Kantonen geläufigen und bewährten prozessualen Instrumente zur Kollusionsverhinderung (wie z.B. die Kollusionshaft, Beschränkung des Akteneinsichtsrechts, offene und geheime Zwangsmassnahmen) weitgehend übernommen und damit grundsätzlich eine gute Grundlage geschaffen, um Verdunkelungshand- lungen effektiv entgegenzuwirken. Allerdings wurde im Bereich der Teilnahmerechte mit Art. 147 StPO eine problematische Bestimmung geschaffen, welche aufgrund ihrer unglückli- chen Formulierung und Systematik Widersprüche generiert und zahlreiche Auslegungsfragen offenlässt. Eine zu restriktive Handhabe der Teilnahmebeschränkungen oder gar der gänzliche Ausschluss von Teilnahmebeschränkungen wegen Kollusionsgefahr, wie ihn ein Teil der Lehre fordert, erschwert die Kollusionsverhinderung bei Einvernahmen massiv und schwächt die Be- schuldigteneinvernahme in ihrer Funktion als Mittel der Informationsgewinnung und Wahrheits- findung. Den Strafverfolgungsbehörden wird so nichts anderes übrig bleiben, als immer mehr auf verdeckte Beweiserhebungsmassnahmen zurückzugreifen, um die Täter zu überführen. Mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsgebot mag man sich fragen, ob derartige Massnahmen nicht viel einschneidender sind, als eine vorübergehende Teilnahmebeschränkung mit nachträglicher Gewährung des rechtlichen Gehörs. Bei der Befragung von Auskunftspersonen und Zeugen wird die Verhinderung von Beeinflussungen mit einem uneingeschränkten Teilnahmerecht ebenfalls erschwert, die Vermeidung der Abstimmung des eigenen Aussageverhaltens der teil- nahmeberechtigten Parteien verunmöglicht. Angesichts der gravierenden Folgen, welche Be- weisverwertungsverbote für ein Strafverfahren haben können, wäre eine präzisierende Klärung durch das Bundesgericht oder gar den Gesetzgeber wünschenswert. Seite 40 Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Burgdorf, 5. Mai 2011 Marcel Meier

Lobbyismus betreiben.84 Die wachsende Komplexität der Gesetzgebung bringt zudem mit sich, dass

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. Gleichzeitig gibt es eine wachsende Zahl von Ethnologen, die als Entwicklungsexperten und

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