risikobasierter Einstu- fung und strengen Vorgaben für Hochrisiko-KI-Systeme. Der EU AI Act wird bis 2026

Jahresbericht 2001.indd 2OOO/2OO1 Jahresbericht Universität Luzern www.unilu.ch Jahresbericht 2OOO/2OO1 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2001 Herausgeber: Universität Luzern Redaktion: Universität Luzern Stelle für Öffentlichkeitsarbeit Judith Lauber Nadja Kümin Gibraltarstrasse 3 6003 Luzern Telefon 041 228 78 11 Telefax 041 228 73 37 e-mail: judith.lauber@unilu.ch Gestaltungskonzept: Hilfiker AG, Werbeagentur BSW, Luzern Fotos: Diverse Quellen Druck: UD Print AG, Luzern Weitere Informationen: www.unilu.ch INHALTSVERZEICHNIS Inhalt Aufbruch in eine neue Epoche ................................................................................................................... 6-11 Start geglückt nun konsolidieren und weiter planen! .............................................................................. 8 Zukunftschance Universität ........................................................................................................................... 10 Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter .......................................................................................................12-23 Ethik oder: Was sollen wir tun? ..................................................................................................................... 14 Jürgen Habermas in Luzern ........................................................................................................................... 16 Sie ist da, die neue Rechtsfakultät ................................................................................................................ 18 KörperSinnE. Körper im Spannungsfeld von Diskurs und Erfahrung ......................................................20 Kommunikation, Innovation und Knowledge Transfer ...............................................................................22 Zeitfragen im Zentrum der Forschung .........................................................................................................23 Studium .......................................................................................................................................................24-27 Studienabschlüsse ..........................................................................................................................................26 Erträge der Wissenschaft ........................................................................................................................ 28-45 Wissenschaftliche Aufsätze und Beiträge ...................................................................................................30 MonograÞ en und Sammelbände ..................................................................................................................42 Ehrenpromotionen ..........................................................................................................................................45 Universitätsleben ...................................................................................................................................... 46-53 Gastprofessuren, Vorträge, Symposien ...................................................................................................48 Zentral- und Hochschulbibliothek Bereich Fakultät I & II ........................................................................... 51 Science et Cité .................................................................................................................................................52 Campus Luzern ................................................................................................................................................53 Personen Fakten Zahlen ..................................................................................................................... 54-67 Berufungen ......................................................................................................................................................56 Universitätsstiftung und Universitätsverein ...............................................................................................59 Dienste und Verwaltung .................................................................................................................................60 Studierendenstatistik .....................................................................................................................................62 Rechnung .........................................................................................................................................................64 Standorte .........................................................................................................................................................66 Aufbruch in eine neue Epoche 8 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Aufbruch in eine neue Epoche Start geglückt nun konsolidieren und weiter planen! Was die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger unseres Kantons am 21. Mai 2000 eindrücklich bejaht haben, ist Wirklichkeit geworden: Luzern hat seine Universität! Die wichtigsten Grundlagen sind geschaffen, Führungsorgane sind bestellt und arbeiten, Professorinnen, Professoren, wis- senschaftliche Assistentinnen und Assistenten, Studentinnen und Studenten sind gekommen, es herrscht ein guter Geist. Ich danke all jenen, die zum erfolgreichen Start beigetragen haben. Die nächste Phase der Universitätsentwicklung ist geprägt von einer ersten Konsolidierung. Gleich- zeitig ist aber die mittel- bis langfristige Ent- wicklung zu planen. Die ganze Universität, insbe- sondere aber Universitätsrat, Rektor und Verwal- tungsdirektor, Dekane sind durch diese Aufgabe gefordert, geht es doch darum, die Universität die ein lebendiger und dynamischer Organismus ist in die Zukunft zu führen. Wichtige Stichworte sind in diesem Zusammenhang: Sicherstellung des Raumbedarfs für die nächsten Jahre Planung und Bau des neuen Universitäts- gebäudes Erarbeitung einer zuverlässigen Finanzplanung Akkreditierung der Universität nationale und internationale Verankerung der Universität Konzeption für die künftige strategische Aus- richtung der Universität Campus Luzern Vor der Universitätsabstimmung im Jahre 2000 haben wir versprochen, dass Universität und Fach- hochschulen, die gesamte tertiäre Bildung, nicht nur den Studierenden dienen, sondern dass sie zu einem Werk für Gesellschaft und Volkswirtschaft der gesamten Region werden sollen. Es ist mir ein grosses Anliegen, dass der CAMPUS LUZERN dieses Versprechen einlöst. Dabei kommt der Universität eine ganz besondere Bedeutung zu. Ich erwarte, dass entscheidende Impulse für den Campus von ihr ausgehen. Wir alle, die wir für das Gedeihen der Universität verantwortlich sind, stehen gegenüber dem Luzer- ner Volk in einer grossen Verpß ichtung. Wir haben den Vertrauensvorschuss einzulösen und die Uni- versität zu einem Erfolgsfaktor unserer Region zu machen. Gehen wir gemeinsam ans Werk! 1.1 START GEGLÜCKT Dr. Ulrich Fässler Regierungsrat, Präsident des Universitätsrates «Es ist Wirklichkeit geworden: Luzern hat seine Universität!» Universität Luzern Koordinationsstelle Campus Postfach 7456, Bruchstrasse 43/45 6000 Luzern 7 Telefon 041 228 77 71 e-mail: margrit.leisibach@unilu.ch 10 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Aufbruch in eine neue Epoche Zukunftschance Universität Am 1. Oktober 2000 trat das Universitätsgesetz in Kraft: Die Universität Luzern wird errichtet. Die neue Leitungsstruktur wird aufgebaut. Im Dezem- ber 2000 wählt der Regierungsrat den ersten Uni- versitätsrat. Dieses strategische Leitungsorgan der Universität kann am 18. Dezember 2000 seine konstituierende Sitzung abhalten. Das erste Jahr der Universität ist ein Jahr der Kon- solidierung. Die neue Struktur bringt neue Verant- wortung. Finanz- und Rechnungswesen als Vor- bereitung für das Globalbudget werden aufge- baut, die Personalverwaltung wird revidiert, um der neuen Selbständigkeit der Universität Rech- nung zu tragen. Für den Verwaltungsbereich wird Herr lic. rer. pol. Franz Hupfer als Verwaltungsdi- rektor eingestellt. Er entlastet den Rektor ab Sep- tember 2001 von diesem Bereich und führt ihn seither selbständig. Die Universität Luzern gibt sich ein Leitbild. Nach fast zweijähriger Vorarbeit unter breiter Einbin- dung aller Fakultäten und Gruppierungen wird dem Universitätsrat im Herbst 2001 das Universi- tätsstatut zur Beschlussfassung zugeleitet. Nach- geordnete Reglemente sind in Bearbeitung. Personalpendenzen können aufgrund der neuen gesicherten Rechtslage der Universität aufgear- beitet werden. Die vakanten Professuren an der Theologischen und der Geisteswissenschaftlichen Fakultät werden besetzt. Alle Institute und Semina- re verfügen über wenn auch teilweise bescheide- ne Sekretariatsunterstützung. Seit Januar 2001 ist eine Beauftragte für Gleichstellung von Frau und Mann an der Universität tätig. Das erste Jahr der Universität ist zugleich ein Jahr des Aufbruchs. Im Herbst 2001 ist der Beginn des Studienbetriebs an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät und am Soziologischen Seminar an der Gei- steswissenschaftlichen Fakultät vorgesehen. Be- reits im Januar 2001 genehmigt der Universitätsrat die vom Senat getroffenen Berufungsentscheide für die Professuren der Rechtswissenschaftlichen Fa- kultät. Das zügige Vorgehen der vom Gründungsde- kan Prof. Paul Richli geleiteten gemeinsamen Beru- fungskommission unter Beteiligung von Fachleuten der anderen Schweizer Rechtswissenschaftlichen Fakultäten führt zu einem hervorragenden Ergeb- nis. Diesem früh formierten Team gelingt im Okto- ber 2001 ein optimaler Start. Im Mai 2001 kann mit Herrn Prof. Hans Joachim Hoffmann-Nowotny ein herausragender Wissen- schaftler als Gründungsdirektor für das Soziolo- gische Seminar gewonnen werden. Der zeitge- rechte Start ist gesichert, und er gelingt ebenfalls erfolgreich. Im Januar 2001 gründet der Univer- sitätsrat das Institut für Kommunikation und Kultur (IKK) an der Geisteswissenschaftlichen Fakultät. Im Oktober 2001 beginnt das Liturgiewissenschaft- liche Institut an der Theologischen Fakultät seine Tätigkeit beides Institute, die in unterschiedlicher Weise für ihre Tätigkeit auf eine gemischte Finan- zierung zurückgreifen. Die Bibliothek sieht sich angesichts der Vorberei- tung auf die neue Fakultät und auf das Fach So- ziologie vor eine grosse Herausforderung gestellt. Personelle Umstellungen und Erweiterungen und ein unermüdlicher Einsatz der Beteiligten ermög- lichen in enger Zusammenarbeit mit der Univer- sitätsleitung die optimale Vorbereitung auf das kommende Studienjahr. Im September 2001 wird der Fachbereich Rechtswissenschaft der Zentral- und Hochschulbibliothek (ZHB) an den Standort Hirschengraben 43 transferiert. Die Studierendenzahl steigt im Herbst 2001 von bis- her 262 auf 434. Aufgrund von verschiedenen For- schungsprojekten ß iessen der Universität in die- sem Jahr CHF 299 000. an Drittmittel zu. Die Uni- versitätsstiftung steuert CHF 1784 000. ans Uni- versitätsbudget bei (das sind 16%). Walter Kirchschläger, Rektor 1. Oktober 1997 bis Herbst 2001 Markus Ries, Rektor ab Herbst 2001 11Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Die Universität beteiligt sich mit den anderen Schweizer Universitäten am Projekt Science et Cité. Eine Woche im Mai 2001 gehört auch in Lu- zern der Vermittlung von Wissenschaft an die in- teressierten Menschen. Die Universität sucht Gebäude. Die vom Regie- rungsrat eingesetzte Baukommission unter dem Vorsitz von Kantonsbaumeister Urs Mahlstein be- reitet unter Beiziehung von externen Fachleu- ten den Standortentscheid für das Universitäts- gebäude vor. Im Mai 2001 entscheidet der Re- gierungsrat: Die Universität wird ab 2008 am Ka- sernenplatz stehen. Die Stadt Luzern wird sich mit CHF 8 Mio beteiligen. Die Kommission arbei- tet weiter; die nächsten Etappen heissen: Archi- tekturwettbewerb und -entscheid, Raumplanung, Verhandlungen mit der Stadt Luzern, Abstim- mung über den Baukredit im Jahr 2005. Die Inve- stitionskosten werden aufgeteilt auf Kanton (mit Stadt) Luzern, Bund und private Geldgeber (Albert- Koechlin-Stiftung zugunsten der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät). Die Universität lebt in Provisorien. Zu den bis- herigen Standorten (PÞ stergasse, Kasernenplatz) kommt im Herbst 2000 der Standort Gibraltarstras- se, sowie im Sommer 2001 die Standorte Hirschen- graben und Bruchstrasse hinzu. Erstmals haben im Jahr 2001 alle Professorinnen und Professoren an der Universität Luzern eigene Büros. Die Aula des Mittelschulzentrums Hirschengraben kann für die Rechtswissenschaftlichen Hauptvorlesungen gemietet werden. Gerade für die Lehrveranstal- tungen ist weitere Raumsuche angesagt. Stichtag 1. Oktober 2001 Das neue Studienjahr beginnt mit personellen Ver- änderungen. Der neue Rektor und die neuen De- kane der Fakultäten I und II beginnen ihre Amts- zeit, der Gründungsdekan der Fakultät III wech- selt vollamtlich von der Universität Basel an die Universität Luzern. Campus Luzern Wissenschaft bildet kein Ghetto, wissenschaftliche Institutionen sind keine isolierten Inseln. Die Uni Luzern betätigt sich federführend im «Campus Luzern». Die Vernetzung der tertiären Bildungsin- stitutionen bündeln das Angebot, schaffen Syner- gien, nutzen daher optimal die möglichen Ressour- cen, das Know-how und die Nachfrage. Ein ge- meinsamer Studienführer, ein Auftritt im Internet (www.campusluzern.ch) sind erste Schritte, Lehr- und Forschungszusammenarbeit, gemeinsame Ver- waltungs- und Bewirtschaftungssysteme werden folgen. Campus-Sport und Kinderkrippe am Cam- pus sind in Planung für das Jahr 2002. Im «Offenen Campus Luzern» wird seit Herbst 2000 allen inter- essierten Menschen aus der Region ein Überblick über zugängliche Bildungsveranstaltungen ermög- licht von der Universität über die Fachhochschule Zentralschweiz bis zum Armee-Ausbildungszen- trum AAL: Damit spürbar wird, dass die Universität Luzern und alle anderen Bildungsinstitutionen auf tertiärer Ebene zum Nutzen aller Menschen in die- ser Region tätig ist. Die Universität ist auf dem Weg Der Herausforderungen, auch der Chancen sind genug. Die ersten Schritte sind getan, die Grund- lagen der Universität sind konsolidiert. Gemein- sam mit allen an der Universität, mit allen, die uns begleiten wollen, gehen wir weiter. Aufbruch in eine neue Epoche 1.2 ZUKUNFTSCHANCE UNIVERSITÄT «Das erste Jahr der Universität ist ein Jahr des Aufbruchs.» Forschung und Lehre: 6 Streiflichter 14 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Theologische Fakultät Prof. Hans Halter, aktueller Leiter des Instituts für Sozialethik Ethik oder: Was sollen wir tun? In unserer gesellschaftlichen Entwicklung lässt sich eine eigentümliche Paradoxie feststellen: Je mehr Wissen sich die Wissenschaft in verschie- densten Fachbereichen erwirbt, je mehr technolo- gische Handlungsmöglichkeiten sich fast täglich auftun, je internationaler das Kommunikations- netz und je umfassender die Bühne menschlichen Entscheidens und Handelns wird, desto grösser wird das Nicht-mehr-Wissen oder die Unsicher- heit im Blick auf die Frage, ob wir denn dürfen, was wir jetzt schon oder vielleicht in absehbarer Zeit können. Die Unsicherheit zeigt sich in gesellschaft- lichen Diskussionen, die häuÞ g recht polarisiert verlaufen, was sich gegenwärtig insbesondere im weiten Bereich der Biotechnik und Medizin (z.B. Gentechnologie; Transplantationsmedizin; Embry- onen- und Stammzellenforschung, ärztlich assi- stiertes Sterben), der Wirtschaft (z.B. Globalisie- rung) oder auch der Politik (z.B. Bekämpfung des Terrorismus) verfolgen lässt. Die Unsicherheit wird verstärkt durch unvorhersehbare negative Ereignisse und Entwicklungen, wie wir sie im Jahr 2001 in oft beängstigender Weise erlebt haben. Sind wir einer blinden Entwicklung aus- geliefert oder können wir sie noch steuern? Dass der Glaube an die Möglichkeit und Notwendig- keit von Verantwortung noch lebt, zeigt sich auch daran, dass allenthalben der Ruf nach (mehr) Ethik (Moral) ertönt, seis im Sinne der individualethi- schen Frage, welche Handlungen (Zielsetzungen, Mittel, «Preis», Folgen?) verantwortbar sind, oder seis im Sinn der sozialethischen Frage, was wie rechtlich geregelt werden sollte, letzteres insbe- sondere, um gravierende Missbräuche und nega- tive Folgen für Mensch und Umwelt zu verhindern oder wenigstens einzuschränken. Lehre und Forschung: Kein Elfenbeinturm Das Institut für Sozialethik (ISE) an der Theologi- schen Fakultät der Universität Luzern versucht sich mit seinen zwei hauptamtlichen Professuren, den Assistierenden, Habilitierenden, Doktorierenden und den freien Mitarbeitern einigen ethischen Heraus- forderungen unserer Zeit zu stellen, was ohne inten- sive Forschungsarbeit nicht möglich ist. Und diese soll nicht im elfenbeinernen Turm stattÞ nden. Prof. Hans Jürgen Münk arbeitet neben der Ver- tiefung von philosophischen und theologischen Grundlagen und Grundfragen der Ethik seit Jahren am Problem, was Nachhaltigkeit in ihrer ökono- mischen, sozialen und ökologischen Komplexität im Kontext von Globalisierung und Biodiversität sowohl theoretisch als Prinzip wie in der prakti- schen Umsetzung bedeutet. Im Berichtsjahr kam als neuer Forschungsschwerpunkt die vor allem im deutschsprachigen Raum mit Blick auf die Transplantationsmedizin heftig diskutierte Proble- matik des Gehirntodes hinzu. Für Prof. Hans Halter stand im Zentrum der Forschungsarbeit neben Arbeiten zur Frage der Toleranz und der Solidarität vor allem das sowohl human- wie tierethisch sehr kontrovers diskutierte Projekt der Xenotransplan- tation (der artüberschreitenden Transplantation von Zellen, Geweben und Organen). Drei Habi- litanden forschen in folgenden Bereichen: Stefan Wirz, Dozent für Wirtschaftsethik an der FHS Aargau, arbeitet im Bereich Unternehmensethik als Management-Ethik. Markus Zimmermann, neuer Inhaber der auf drei Jahre befristeten, durch Drittmittel Þ nanzierten 50% Forschungs- und Lehr- stelle für Caritaswissenschaft und Bioethik am ISE, bearbeitet zum einen vor allem sozialpolitische 15 Fragen der in der Schweiz auf Universitätsebene bislang nicht vertretenen Caritaswissenschaft, zum andern fragt er nach möglichen Auswirkun- gen der internationalen bioethischen Grundsatz- debatte auf die auch in der Schweiz anstehende brisante Problematik der Rationierung medizini- scher Leistungen. Markus Babo, seit Herbst 2001 Assistent von Prof. Hans Jürgen Münk, war bis- lang dem Forschungsschwerpunkt Asylwesen verpß ichtet. Die Doktorierenden beschäftigen sich mit folgen- den Forschungsfragen, die hier aus Raumgründen nur stichwortartig angedeutet werden können. Bei Prof. Hans Jürgen Münk: Individual- und sozialethische Strukturen des Verantwortungsbegriffs (Andrea von Burg) Das Menschenbild in den Sozialenzykliken von Papst Johannes Paul II. (Rafal Czekalski) Bedeutung der Selbstliebe für das moralische Handeln (Markus Wehrli) Bei Prof. Hans Halter: Prostitution als sozialethisches Problem (Béatrice Bowald, Assistentin) Der Konflikt zwischen Nothilfe und Entwick- lungszusammenarbeit in Afrika, am Beispiel Ruanda (Markus Brun) Ist nach den Erfahrungen der 90er Jahre eine Neugestaltung der öffentlichen Sozialhilfe not- wendig? (Raymond Caduff) «Mit Geld Geld machen»: Gibt es ethische Grenzen und Differenzen zwischen verschie- denen Geldanlagen und Kapitalerträgen? (Karel Hanke-Wehrle) Forschen und Publizieren ist das eine, gehört wer- den und auch öffentliche Anerkennung erfahren, das andere. Im Dezember 2001 ist dem Soziolo- gen Hans Ulrich Kneubühler, freier Mitarbeiter des ISE, und dem Mitautor Alfred J. Gebert der re- nommierte Vontobel-Preis der Universität Zürich für ihre langjährige Forschungsarbeit, veröffent- licht im Buch: «Qualitätsbeurteilung und Eva- luation der Qualitätssicherung in Pß egheimen» (Huber Bern 2001), verliehen worden. Ethik: interdisziplinär und ganzheitlich Interdisziplinarität sowohl in der Forschung wie in der Lehre wird am ISE gross geschrieben, weil Ethik nur dann eine brauchbare Orientierungshilfe für individuelle und kollektive Verantwortung in Gesellschaft und Staat sein kann, wenn sich bei der kritischen Reß exion konkreter zeitgenössi- scher Probleme ethische Prinzipien mit dem nöti- gen Sachverstand verbinden. Das gebietet auch der Ansatz bei einem von jüdisch-christlicher Theologie getragenen Vernunftethos, welches nicht nur das menschliche Vermögen zu «grös- serer Gerechtigkeit» anspricht, sondern auch die Grenzen der Umsetzbarkeit in den Realitäten die- ser Welt ernst nimmt. Dass dieser ethische An- satz in der Öffentlichkeit nach wie vor auf ein beachtliches Interesse stösst, zeigt sich auch da- ran, dass die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des ISE gefragt sind für Referate auf allen Ebe- nen, an Podiumsgesprächen, in vielfältiger Kom- missionsarbeit und zur ethischen Beratung in Gesellschaft und Kirche auch über die Grenzen unseres Landes hinaus. 2.1 ETHIK ODER: WAS SOLLEN WIR TUN? Jahresbericht Universität Luzern 2001 «Je mehr Wissen sich die Wissenschaft erwirbt, desto grösser wird das Nicht-mehr-Wissen.» Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Theologische Fakultät 16 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Prof. Enno Rudolph, Prorektor der Universität Luzern Gastprofessur zum Thema: «Politische Theorie» Die Gastprofessur von Prof. Jürgen Habermas (Frankfurt/Starnberg) an der Universität Luzern, die in der zweiten Hälfte des Wintersemesters 2000/2001 stattfand, wurde als Veranstaltung der gesamten Geisteswissenschaftlichen Fakultät durchgeführt. Die Absicht war, einen Gelehrten von höchstem Rang zu gewinnen, der auf Grund seiner Kompetenzen mehreren in der Geisteswis- senschaftlichen Fakultät vertretenen Fächern in diesem Fall nicht allein der Philosophie, son- dern auch der Geschichtswissenschaft und der Soziologie neue Impulse für die anstehende For- schungs- und Lehrtätigkeit geben sollte. Die wichtigsten Demokratiemodelle im Vergleich Die Gastprofessur von Prof. Habermas hat die diesbezüglichen Erwartungen vollends erfüllt. Das generelle Thema, unter das Prof. Habermas seine Lehrveranstaltungen stellte (eine Vorlesung, ein Seminar und ein Kolloquium für Fortgeschrittene), lautete: «Politische Theorie». Prof. Habermas setz- te sich schwerpunktmässig mit den wichtigsten gegenwärtig auf dem internationalen Feld der So- zialphilosophie und der Politologie diskutierten Demokratiemodellen auseinander und führte einen scharf konturierten Vergleich zwischen dem libe- ralistischen, dem republikanistischen (auch kom- munitaristischen) und dem «deliberativen» Demo- kratiemodell durch. Mit dem letzteren proÞ lierte er zugleich seine eigene Position. Im Rahmen der Durchführung dieses Programms fehlte es nicht an ausführlichen und originellen Analysen zur Pro- blematik demokratischer Bewältigung von Multi- kulturalität oder zum Problem der europäischen Integration. Dies geschah immer wieder unter aus- drücklichen Bezugnahmen auf die Schweizer De- mokratiegeschichte. Jürgen Habermas zeigte Vorteile und Grenzen der erwähnten Konzeptionen von Demokratie im Allgemeinen und von sozialer Gerechtigkeit im Besonderen auf, so wie sie sich auf die beiden gegensätzlichen Positionen des Liberalismus und des Kommunitarismus, insbesondere im Kontext der US-amerikanischen Debatte, verteilen. Der Kommunitarismus erwies sich als das für über- schaubare und durch Traditionen, Sprache und Ethos integrierte Länder bzw. Ethnien, sensiblere Modell, das das Bedürfnis nach Respekt vor der eigenen Partikularität gegen den Universalismus verteidigt. Der Liberalismus, tendenziell seit je auf eine universalistische, globale Perspektive ausge- legt, erweist sich als grenzüberschreitend, weniger exklusiv, aber auch als wenig traditionsgebunden. Mit dem liberalistischen Modell teilt das «delibera- tive» von Jürgen Habermas die universalistische, ausdrücklich durch Immanuel Kants politische Phi- losophie legitimierte Perspektive. Anders aber als Kant und hier kompromissfähig mit der ansonsten wenig ß exiblen kommunitaristischen Position setzt Habermas an die Stelle des für den Libe- ralismus charakteristischen demokratischen For- malismus die Diskurs-Demokratie. Dieses Prinzip verlangt, die argumentative Auseinandersetzung als elementare Demokratie bildende Struktur auf Dauer zu institutionalisieren, und zwar sowohl über Jürgen Habermas in Luzern Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Geisteswissenschaftliche Fakultät Prof. Jürgen Habermas 17Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 er sie an der Universität gehalten hatte, konnte ihm als Bestätigung für sein Konzept der «Einheit der Vernunft und die Vielheit ihrer Stimmen» dienen. Das Echo auf die Gastprofessur von Prof. Jürgen Habermas war bei Lernenden und Lehrenden wie auch in der Öffentlichkeit bzw. in den Medien erfreulich nachhaltig und zeigte auf eindrucksvolle Weise, dass diese Veranstaltung in vielerlei Hin- sicht als ein grosser Gewinn für die Universität Luzern zu bewerten ist: wissenschaftlich, pädago- gisch, forschungsstrategisch und kulturpolitisch. Die Zusammenarbeit mit Jürgen Habermas wird fortgesetzt. zu treffende als auch über bereits getroffene poli- tische Entscheidungen. Damit erklärte Habermas sich ausdrücklich im Blick auf die Schweizer Tradi- tion einer permanent institutionalisierten plebiszi- tären Demokratie nahestehend. Nachhaltige Impulse für Lehrende und Lernende Im Werk und Wirken von Prof. Jürgen Habermas überschneiden sich zentrale Anliegen und Metho- den mehrerer an der Geisteswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern vertretener Dis- ziplinen: Philosophie, Soziologie, Geschichtswis- senschaften. Da seine Themenschwerpunkte auch rechtsphilosophische und wie an seiner Rede anlässlich der Verleihung des Friedenspreises des Deutschen Buchhandels erkennbar sogar religi- ons-philosophische Probleme in Geschichte und Gegenwart zentral betreffen, ist seine Arbeit für die Rechtswissenschaftliche und die Theologische Fakultät ebenfalls von grösstem Interesse. Als besonders integrierend erweist sich sein perma- nenter Versuch, wissenschaftliche Forschung und gesellschaftliches Engagement auf höchstem Niveau miteinander wechselwirken zu lassen. Wer die historischen und kulturellen Bedingungen der Möglichkeit für die Fortschreibung der Demokratie im Zeitalter der Globalisierung, die zugleich eine Phase der Verengung der Welt ist, erforscht, wer zudem Konzepte der Bewältigung von Konß ikten entwickelt, die mit diesem Prozess der Globali- sierung einhergehen, der greift über die Theorie ein in die Mitte des praktischen Geschehens. Auch dies war ein Beweggrund für die Volksrepublik China, Prof. Jürgen Habermas im Jahre 2001, nicht lange nach seiner Tätigkeit an der Universität Luzern, ins eigene Land einzuladen, um ihm Gelegenheit zu geben, seine «politische Theorie» vorzustellen. In der Volksrepublik China war Prof. Jürgen Habermas in den einschlägigen Kreisen literarisch längst gut bekannt. Die Aufgeschlossenheit, auf die er dort gerade auch mit denjenigen Vorlesungen stiess, wie Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Geisteswissenschaftliche Fakultät 2.2 JÜRGEN HABERMAS IN LUZERN «Diese Gastprofessur ist in jeder Hinsicht als ein grosser Gewinn für die Universität Luzern zu bewerten.» 18 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Paul Richli, Gründungsdekan Sie ist da, die neue Rechtsfakultät! Am 1. Oktober 2001 begannen elf Professorinnen und Professoren (mit vorläuÞ g rund sechs Stellen) ihre Arbeit an der neuen Fakultät III für Rechts- wissenschaft der Universität Luzern. Zu diesem Zeitpunkt waren auch schon vier Gastprofessoren sowie eine Gastprofessorin aus dem In- und Aus- land ernannt. Am 22. Oktober eröffnete die Fakul- tät mit einer grossen Feier den Studienbetrieb. Neben den Studentinnen und Studenten sowie der Belegschaft der Fakultät (Lehrkörper, Assisten- tinnen und Assistenten, Sekretärinnen) nahmen daran auch Vertreterinnen und Vertreter aus Bil- dung, Wissenschaft, Kultur und Wirtschaft aus der Region und der ganzen Schweiz teil. Die Immatrikulationen für das erste Studienseme- ster lagen mit 144 erheblich über den Erwartun- gen. Die hohe Zahl machte denn auch bereits die Suche nach einem grösseren Hörsaal, als ihn die PÞ stergasse 20 bietet, erforderlich. Er konnte in der Aula des Mittelschulzentrums am Hirschen- graben 10 erfreulich rasch gefunden werden. Von grosser Bedeutung war auch die Beschaffung von Räumlichkeiten für Büros und Bibliothek. Dank des guten Zusammenwirkens der kantonalen Liegen- schaftsverwaltung und der Universitätsbehörden war die Zumietung von Räumen in angemessenem Umfang am Hirschengraben 31 und 43 möglich. Vor dem erfreulichen Start in das fakultäre Leben leisteten der Gründungsdekan, Prof. Paul Richli, und Fakultätsmanager, Dr. Crispin Hugenschmidt, ab April 2001 unterstützt durch die Dekanatsse- kretärin, Frau Anna Chudozilov, eine erfolgreiche Aufbau- und Entwicklungsarbeit. Im Zentrum der Vorbereitungen standen anfangs 2001 noch die Berufungen, welche seit Herbst 2000 mit einer Berufungskommission vorbereitet worden waren. Der Kommission, welche unter der Leitung des Gründungsdekans stand, gehörten Vertreterin- nen und Vertreter aller grossen Deutschschweizer Rechtsfakultäten an. Die sorgfältige und fachkun- dige Kommissionsarbeit überzeugte die Univer- sitätsbehörden. Sowohl der Senat als auch der Universitätsrat folgten den Anträgen der Beru- fungskommission ohne Ausnahme. Dank der um- sichtigen Verhandlungen von Rektor Kirchschläger konnten die meisten Berufungen schon im Frühling 2001 zu einem erfolgreichen Abschluss gebracht werden, so dass die Fakultät ihre Arbeit ohne Ver- zug im vorgesehenen Umfang aufnehmen konnte. Es gelang den Berufenen auch rechtzeitig, junge qualiÞ zierte Juristinnen und Juristen für die Assi- stenzstellen zu Þ nden. Das Dekanatssekretariat konnte auf den 1. Dezember 2001 mit Frau Karin Saturnino aufgestockt, und es konnten auch Sek- retärinnen für die Professuren gewonnen werden. Ende 2001 steht fest: Die neue Rechtsfakultät ist da. Sie hat ihre Arbeit erfolgreich begonnen. Besonderheiten der neuen Rechtsfakultät Es wäre gewiss fragwürdig gewesen, lediglich eine weitere Rechtsfakultät nach bisherigem Mus- ter zu gründen. Die Luzerner Rechtsfakultät bringt tatsächlich Neues und Besonderes, indem sie mit Bezug auf das Studienkonzept und das Fakultäts- konzept neue Wege geht. Erste Besonderheit Ein attraktives und moder- nes Studienkonzept Das Leitbild der Rechtswissenschaftlichen Fakultät sieht vor, dass die Anliegen der Studentinnen und Studenten prioritär behandelt werden. Diese Bestim- mung ist für die Interpretation aller anderen Rege- lungen im Sinne einer Auslegungshilfe heranzu- ziehen. Sie wird auch institutionell in mehrfacher Hinsicht umgesetzt. So sieht das Leitbild weiter vor, dass alle Studentinnen und Studenten zu Be- ginn des Studiums aus dem Kreis der Professor- innen und Professoren eine Ansprechperson (Men- torin oder Mentor) erhalten. Periodisch soll ein Gespräch über Studienanliegen stattÞ nden, in dem sich Mentor oder Mentorin und Student oder Stu- dentin über den Studienfortschritt und allfällige Probleme aussprechen und Rechenschaft geben. Sodann sieht die Projektstudie für die neue Rechts- 19Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Eröffnungsfeier der Rechts- wissenschaftlichen Fakultät, 22. Oktober 2001 Schwerpunktbildungen Die Fakultät will sich durch die Bildung von Schwerpunkten gegenüber anderen Rechtsfakul- täten proÞ lieren. Reglementarisch vorgegeben ist, dass sie jedenfalls drei Schwerpunkte mit zuge- hörigen Instituten aufbaut, nämlich: Juristische Grundlagenfächer KMU- und Wirtschaftsrecht Kommunikations- und Kulturrecht Weitere Schwerpunktbildungen werden zurzeit ge- prüft (Sozialversicherungsrecht und Richteraus- bildung). Erste Evaluationen bei den Studentinnen und Studenten positiv Der Gründungsdekan und der Fakultätsmanager führen mit den Studentinnen und Studenten monat- lich Evaluationsveranstaltungen durch, um zu er- kunden, ob die Fakultät die in sie gesetzten hohen Erwartungen zu erfüllen vermöge. Die ersten Eva- luationsveranstaltungen zeigten in allen zentralen Punkten positive Ergebnisse. Soweit nötig, wurden unverzüglich Anpassungen eingeleitet. fakultät vor, dass das zahlenmässige Betreuungs- verhältnis zwischen Professorinnen und Professo- ren einerseits und Studentinnen und Studenten an- dererseits höchstens 1:60 betragen soll, d.h., dass für jeweils 60 Studentinnen und Studenten eine Pro- fessorin oder ein Professor zur Verfügung stehen soll. Das Studienkonzept setzt von Anfang an die Bologna-Deklaration der europäischen Bildungs- minister von 1999 um. Das bedeutet, dass das Rechtsstudium in zwei Stufen gegliedert ist, in eine sechssemestrige Bachelor- und in eine dreisemes- trige Masterstufe. Zu Beginn der Bachelorstufe steht ein Einführungsjahr, welches vor allem der Abklä- rung der Studieneignung dient. Nach dem Master- diplom, das gleichbedeutend mit dem Lizenziat ist, können wissenschaftlich begabte Studentinnen und Studenten eine Dissertation verfassen und das Doktorat erwerben. Mit Anreizen in der Studien- und Prüfungsordnung werden die Studentinnen und Studenten dazu angehalten, ihr Studium zügig zu absolvieren. Hingegen gibt es keinen Ausschluss bei einem gemächlicheren Tempo. Aus dieser Sicht ist sogar ein Teilzeitstudium möglich. Davon proÞ - tieren schon jetzt einzelne Spitzensportler. Zweite Besonderheit Dekanat nach Dean-Modell Herkömmlicherweise stehen Rechtsfakultäten un- ter der Leitung einer Dekanin oder eines Dekans mit ein- oder zweijähriger Amtsdauer. In diesem Kon- zept müssen grundsätzlich alle hauptamtlichen Pro- fessorinnen und Professoren die Dekanatsfunktion im Turnus übernehmen. Die Leitungsfunktion ist we- nig ausgeprägt. Repräsentation nach aussen und Sitzungsleitungen stehen im Vordergrund. Anders das Dekanatsmodell in Luzern. Es ist dem ameri- kanischen Dean-Modell nachgebildet. Die Amts- dauer beträgt für den Gründungsdekan vier Jahre. Und die Dekanin oder der Dekan hat zur Umset- zung der Ordnungen und Reglemente eine Richt- linien- und Weisungskompetenz. Auf diese Weise wird die ProÞ lbildung der Fakultät erleichtert. Es kann eine längerfristige Fakultätspolitik formu- liert und durchgehalten werden. 2.3 SIE IST DA, DIE NEUE RECHTSFAKULTÄT! Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Rechtswissenschaftliche Fakultät 20 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Interdisziplinarität Béatrice Bowald, Assistentin für theologische Ethik/Sozialethik KörperSinnE. Körper im Spannungsfeld von Diskurs und Erfahrung Ein würdiger Auftakt zum Start der neuen Universität Die Uni-Abstimmungsvorbereitungen motivier- ten drei Doktorandinnen, gemeinsam ein Projekt auszuarbeiten, das im Hinblick auf den Start der neuen Universität ein inhaltliches und program- matisches Zeichen setzen sollte. Ein von «Nachwuchs-Frauen» initiiertes Projekt Alexandra Binnenkade (lic. phil., Historikerin, wis- senschaftliche Mitarbeiterin an einem Forschungs- projekt der Universität Basel), Sandra Büchel- Thalmaier (Mag. theol., Assistentin Religionspäda- gogik/Katechetik, Luzern) und Béatrice Bowald (dipl. theol., Assistentin Theologie Ethik/Sozial- ethik, Luzern) wollten einerseits Ergebnisse aus der Frauen- und Geschlechterforschung aufgreifen und dies gleichzeitig unter einer interdisziplinären Per- spektive angehen. Andererseits galt es, eine Ver- anstaltungsform zu Þ nden, die sowohl die Öffent- lichkeit anzusprechen als auch in geeigneter Weise StudentInnen und NachwuchswissenschaftlerInnen in ihrer Arbeit zu fördern vermochte. Schliesslich entschieden sie sich für eine Vortragsreihe mit Seminarhalbtagen, an denen die Thesen der Vor- träge im Gespräch mit den Referentinnen diskutiert und vertieft werden konnten. So angelegt, passte das Projekt auch zum Modul Mentoring des Chan- cengleichheitsprogramms des Bundes und wurde in diesem Rahmen Þ nanziell unterstützt. Die For- schungskommission der Universität Luzern über- nahm den restlichen Teil der Finanzierung. Prof. Monika Jakobs (Religionspädagogik/Katechetik) beteiligte sich am Projekt und verstand es, mit Rat und Tat zur Seite zu stehen, die Nachwuchs-Frauen aber auch gewähren zu lassen. Mit ihren Inputs setzte sie immer wieder anregende Akzente. Für diese Förderung sei ihr an dieser Stelle herzlich gedankt. Ein aktuelles Thema in der Frauen- und Geschlechterforschung Die Thematik des Körpers, genauer der mensch- lichen Körperlichkeit, steht heute paradigmatisch für die wissenschaftlichen Aporien der Moderne und Postmoderne und ist speziell für die femini- stische Theoriebildung und die Genderforschung zu einem zentralen Thema geworden. Ausgehend von Postmoderne und Konstruktivismus hat sich in den letzten Jahren eine Diskussion um die Kate- gorie «sex» als gleichsam unhinterfragbare Basis einer Geschlechtsidentität entwickelt. Körper und zweigeschlechtliche Leiblichkeit (sex) gelten nicht mehr länger als natürlich, denn bestehende Wert- vorstellungen beeinß ussen Körperwahrnehmun- gen in der Aussen- und Innenperspektive. In den Polemiken um feministische Körperkonzepte ver- unsicherte die poststrukturalistische These, dass auch der Leib diskursiven Praktiken unterworfen sei. Geschlecht lässt sich aus der Perspektive dieser Theorien beliebig inszenieren. Gleichzeitig gibt es Bereiche, in denen Leiblichkeit unter dem Aspekt der Geschlechtlichkeit scheinbar nicht mehr von Belang ist. Angesichts dieser Debatten stellt sich die Frage, welche Bedeutung dem Kör- per und seiner «Materialität» zukommt, und ob es tatsächlich keine «unvermittelte» Körpererfahrung gibt. Welchen Einß uss hat (geschlechtlich ge- prägte) Leiblichkeit auf unser Denken und Fühlen? Wo und wie wird heute Körperlichkeit inszeniert und Geschlecht aktualisiert? Welche Faktoren strukturieren Körperdiskurse und wie wirken sie sich auf die Wahrnehmung der eigenen Leiblich- keit und die Konstruktion von Identität aus? Und welche Konsequenzen ergeben sich daraus für die Geschlechterforschung und im Speziellen für die heutige sex/gender-Debatte? 21Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Interdisziplinarität 2.4 INTERDISZIPLINARITÄT Ein interdisziplinärer Zugang zur Thematik Die aktuellen Körper- und Geschlechterdiskurse wurden von allen an der Universität Luzern vertre- tenen Fächern her beleuchtet. Für die Lehrveran- staltung konnten renommierte Referentinnen aus der Schweiz, Frankreich, den USA und Deutsch- land gewonnen werden, wodurch nicht nur der Blick über die Grenzen der Fachdisziplinen, son- dern auch der Länder möglich wurde. Den Auftakt machte Dr. Gabrielle Hiltmann (Paris, Philoso- phie) mit dem Thema «Ausgehend vom zweige- schlechtlichen Körper denken Mann und Frau zwischen Natur und Kultur». Ihr folgte Dr. Gesa Lindemann (Frankfurt a.M., Soziologie) mit einem Referat über «Wissende Körper und Wissen über Körper». Wie schleppend solche Erkenntnisse Ein- gang in rechtliche Regelungen Þ nden, themati- sierte lic. iur. Christina Hausammann Achermann (Bern, Jurisprudenz) unter dem programmati- schen Titel «Der steinige Weg zur Integration der Geschlechterfrage in die Menschenrechte». Dass unser heutiger Umgang mit dem Körper seine Wurzeln in der Theologiegeschichte hat, darin aber auch Alternativen Þ nden kann, arbeitete PD Dr. Regina Ammicht Quinn (Frankfurt a.M., Theologie) in ihrem Vortrag «Körperkult und Körperverach- tung aus theologischer Perspektive» heraus. Schliesslich kam bei Prof. Kathleen Canning (Ann Arbor/USA, Geschichte) die politische Dimension des Körpers der Frauen zur Sprache, befasste sie sich doch mit dem «Körper der Staatsbürgerin als theoretisches und historisches Problem». Die Thesen der Referentinnen sowie der umfang- reiche Reader ermöglichten an den Seminar- halbtagen eine Vertiefung des interdisziplinären Zugangs zur Thematik. Durch das Seminar gewann die Reihe eine besondere Kontinuität. Es bot zu- dem die Gelegenheit zu einem intensiven Kontakt mit den internationalen Referentinnen und unter den angehenden WissenschaftlerInnen. Ein interdisziplinärer Zugang mit eigenem metho- dischem Akzent bot sich mit der Woche von Science et Cité an, an der ein passender Frauen- stadtrundgang in Luzern organisiert wurde. An die siebzig Personen folgten den Spuren von «Hautnah. Zur Körpergeschichte von Frauen». Bilanz Die Vorträge stiessen auf reges öffentliches Inter- esse (im Durchschnitt 30-40 Zuhörende). Insbe- sondere die Thematik und die gewählten Perspek- tiven (Geschlecht und Interdisziplinarität) ver- mochten anzusprechen. 11 TeilnehmerInnen aus verschiedenen Fachgebieten und insgesamt drei Schweizer Universitäten haben am Seminar teilge- nommen. Sie und die Referentinnen fanden die Kombination der beiden Lehrformen äusserst an- regend. Die Veranstaltungsreihe motivierte denn auch zu einer Reihe von wissenschaftlichen Arbei- ten. Der Ertrag der Reihe wird im Spätherbst 2002 in einem Sammelband publiziert. Frauenstadtrundgang im Rahmen der Veranstaltungen von Science et Cité 22 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Neugründungen Kommunikation, Innovation und Knowledge Transfer Das neue Institut für Kommunikation und Kultur Das Institut für Kommunikation und Kultur (IKK) der Universität Luzern ist eine neuartige und inno- vative Forschungs- und Lehreinrichtung der Gei- steswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern mit betonter Praxis- und Öffentlichkeits- orientierung. Das Institut wurde vom Universi- tätsrat am 27. Januar 2001 gegründet und steht unter der Leitung von PD Dr. David J. Krieger und Dr. Andréa Belliger. Ende Jahr beschäftigte es 8 Mitarbeitende. Das Institut widmet sich der Erforschung, Ver- mittlung und Anwendung kommunikativer Kom- petenz in aktuellen Problembereichen der Gesell- schaft. Das Institut soll zu einem Ort lösungsorien- tierter, interdisziplinärer Projekte werden und im «knowledge transfer» zwischen Universität und anderen Bereichen der Gesellschaft eine bedeu- tende Rolle spielen. Die 20 laufenden Projekte werden zu rund 80% durch Drittmittel Þ nanziert. Auf der Basis eigener Grundlagenforschung in Kom- munikationswissenschaft und mit Schwerpunkt Neue Medien will das Institut für Kommunikation und Kultur neuartige und interdisziplinäre Problem- lösungen lancieren. Neben Ressorts für Lehre/ Forschung und Weiterbildung beheimatet das Institut ein Kompetenzzentrum Neue Medien mit Schwerpunkten in Webdidaktik und E-Learning. Unter den wichtigsten Projekten Þ ndet sich der «Virtuelle Campus Luzern», ein umfassendes E- Learning-Portal mit integrierter Lernplattform, an dem alle Bildungseinrichtungen der Region Zent- ralschweiz beteiligt sind, und ein grösseres Projekt im Rahmen des Virtuellen Campus Schweiz zum Thema «Systemtheorie und Systemanalyse für die Geisteswissenschaften» mit Beteiligung der Uni- versitäten Basel, Bern und Zürich sowie der Fach- hochschule Zentralschweiz. Die Tätigkeiten des Kompetenzzentrums Neue Medien des Instituts für Kommunikation und Kultur reichen mit Projek- ten wie dem Kunstforum Innerschweiz und dem Programm «E-Mentoring» (www.mentornet.ch) weit über das E-Learning hinaus. Das Programm E-Mentoring z.B. ist ein über elektronische Kommu- nikation laufendes nationales und internationales Netzwerk von Mentorinnen und Mentees zwecks Förderung von Frauen in akademischen Karrieren. Auch im Bereich universitärer Weiterbildung setzt das Institut für Kommunikation und Kultur Mass- stäbe. Die erfolgreichen Weiterbildungsangebote des IKK haben Pioniercharakter. Der Nachdiplom- studiengang «Interkulturelle Kommunikation» un- ter der Leitung von Dr. Christian Jäggi war der erste seiner Art in der Schweiz und behandelt Themen wie Kultur und Interkulturalität, Grundlagen der Kommunikation, Migration, Weltbilder, kulturelle Identität und interkulturelle Kommunikationsstö- rungen (http://www.nds-ik.ch). Genauso innova- tiv ist der «Nachdiplomkurs E-Learning», der den Teilnehmenden einen Überblick über die didakti- schen und technischen Möglichkeiten des Online- Lernens in drei Modulen vermittelt. Er unterstützt den Kompetenzaufbau in Online-Tutoring, Webdi- daktik, Online Education und E-Learning-Manage- ment. Der NDK wird gemeinsam mit der Hoch- schule für Wirtschaft Luzern durchgeführt. Der Nachdiplomkurs E-Learning wird auch diese eine Neuheit und ganz der Campus-Idee verpß ichtet von der Universität und der Fachhochschule ge- meinsam zertiÞ ziert. Andréa Belliger, Leitung Institut für Kommu- nikation und Kultur 2.5.1 INSTITUT FÜR KOMMUNI- KATION UND KULTUR «Es soll zu einem Ort lösungsorientierter, interdisziplinärer Projekte werden.» 23Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Neugründungen Zeitfragen im Zentrum der Forschung Das neue Soziologische Seminar Das Soziologische Seminar der Universität Luzern hat am 1. September 2001 unter der Gründungs- direktion von Prof. Hans-Joachim Hoffmann- Nowotny seine Arbeit aufgenommen. Hans-Joachim Hoffmann-Nowotny schloss seine Studien als Diplom-Volkswirt an der Universität Köln ab, promovierte 1969 an der Universität Zürich und habilitierte dort 1973. 1974 wurde er zum Extraordi- narius, 1975 zum Ordinarius ernannt. Von 1983-1997 war er Direktor des Soziologischen Instituts der Universität Zürich. Seine Forschungsschwerpunkte liegen im Bereich der internationalen Migration und der Minderheiten und betreffen generell die sozio- kulturellen Determinanten und Konsequenzen der soziodemographischen Entwicklung. Einen zweiten Forschungsschwerpunkt bilden Partnerschaft, Ehe und Familie sowie deren Wandel. Von 1982-1988 war er Präsident der Schweizerischen Gesellschaft für Soziologie, 1978-1986 Präsident des «Research Committee on Migration» der International Socio- logical Association und von 1982-1986 Mitglied des Vorstandes und Vizepräsident der Deutschen Gesellschaft für Bevölkerungswissenschaft. Nach einer intensiven Aufbauphase, in welcher organisatorische und administrative Vorarbeiten einen gewichtigen Stellenwert einnahmen, konn- ten den Studierenden am 22. Oktober 2001 die Türen geöffnet werden. Die aktuelle Planung sieht die Besetzung von ins- gesamt zwei Professuren vor. Die erste Professur (Soziologie mit Schwerpunkt Kommunikation) wurde inzwischen besetzt: Am 1. März 2002 wird Prof. Gaetano Romano die Stelle antreten. Gaetano Romano studierte an der Universität Zürich Geschichte, Soziologie und Philosophie, 1989 pro- movierte er mit der Dissertation «Diskontinuität der Moderne». Seit 1996, d.h. seit ihrer Gründung, lehrte er an der Università della Svizzera Italiana in Lugano und war dort massgeblich am Aufbau des Instituts für sozialwissenschaftliche Kommuni- kationsforschung an der Kommunikationswissen- schaftlichen Fakultät beteiligt. Von 1997 bis 1999 gehörte er der Planungskommission der Facoltà di scienze della comunicazione an, welche die Grün- dung der Universität Lugano begleitete. Die For- schungsschwerpunkte von Gaetano Romano liegen in den Bereichen der Kommunikationsmedien, Mas- senmedien und Neuen Medien, der Organisationsfor- schung sowie der Multikulturalität und Migration. Ein erster Schwerpunkt der Lehre und Forschung des Soziologischen Seminars ist mithin mit den Themen der Kommunikation, der Kommunikati- onsmedien, der alten und neuen Kommunikati- onstechnologien und ihrer Bedeutung für die Ent- wicklung der Gesellschaft gegeben. Bereits ab dem Sommersemester 2002, insbesondere aber ab dem Wintersemester 2002/2003 wird das Se- minar ein Lehrprogramm «Gesellschaft und Kom- munikation» anbieten: konzipiert als gesellschafts- wissenschaftliches Studium, mit den besonderen Schwerpunkten Kommunikationsmedien einer- seits, (insbesondere wirtschaftliche und politi- sche) Organisationen andererseits. Das Studium der Soziologie wird als Haupt- und Nebenfachstudium angeboten. Bis zum Sommer- semester 2003 wird Soziologie als Lizenziatsstu- diengang angeboten, das im Hauptstudium in Kombination mit zwei Nebenfächern absolviert werden muss. Ab Herbst 2003 wird das Sozio- logiestudium als Bachelor- und Masterstudium angeboten. Das Team des Soziologischen Seminars setzt sich gegenwärtig zusammen aus Prof. Hans-Joachim Hoffmann-Nowotny, der Sekretärin Franziska Müller- Springer sowie der wissenschaftlichen Assistentin Sandrine Schilling. Ab dem 1. März 2002 werden Prof. Gaetano Romano und die wissenschaftliche Assistentin Alessandra Corti dem Team beitreten. 2.5.2 SOZIOLOGISCHES SEMINAR Prof. Hans-Joachim Hoffmann-Nowotny, Gründungsdirektor Sozio- logisches Seminar Studium 26 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Studium Studienabschlüsse Theologische Fakultät An der Theologischen Fakultät konnten für den Zeitraum zwischen Oktober 2000 und Dezember 2001 folgende Abschlüsse verzeichnet werden: Bühlmann Marc Pascal lic. theol. Duff Claudia lic. theol. Fries Lukas lic. theol. Helbling Dominik lic. theol. Kirchschläger Peter Gerhard lic. theol. Küng Markus-Emmanuel lic. theol. Menzinger Michael lic. theol. Nydegger Iris lic. theol. Ritter Daniel lic. theol. Schaufelberger Christine lic. theol. Wermuth Roland lic. theol. Nachdiplomstudium Berufseinführung Baumli Carmen Cattarina ZertiÞ kat Berufseinführung Bitterli Marius ZertiÞ kat Berufseinführung Bozic Jerko ZertiÞ kat Berufseinführung Emmenegger Beatrice ZertiÞ kat Berufseinführung Estermann-Renzler Guido ZertiÞ kat Berufseinführung Gehrig Bernhard ZertiÞ kat Berufseinführung Hasler-Elpers Johanna ZertiÞ kat Berufseinführung Kessler Peter ZertiÞ kat Berufseinführung Müller Mathias ZertiÞ kat Berufseinführung Quattrini Maja ZertiÞ kat Berufseinführung Schwartz-Adam Michèle ZertiÞ kat Berufseinführung Sigrist-Dahinden Ruedy ZertiÞ kat Berufseinführung Steiner Urs ZertiÞ kat Berufseinführung Vonarburg Hanspeter ZertiÞ kat Berufseinführung Wermeille Christophe ZertiÞ kat Berufseinführung Wohland Andrea ZertiÞ kat Berufseinführung Katechetisches Institut Harris-Bisig Claudia Spezialabschluss ohne Diplom Jung Katrine dipl. Katechetin Landolt Franziska dipl. Katechetin Rezzonico Anita dipl. Katechetin Rüthemann Esther dipl. Katechetin Rüttimann Ueli dipl. Katechet Stalder Markus dipl. Katechet Wettstein Christoph dipl. Katechet Zingg Michael dipl. Katechet 27 Studium Theologisches Seminar Dritter Bildungsweg Bayard-Andenmatten Silvia Theologin DBW Bischof Gabriela Theologin DBW Fischer Gaby Theologin DBW Koch-Meyer Ruth Theologin DBW Wetterich Leonhard Theologe DBW ZengafÞ nen Remo Theologe DBW Geisteswissenschaften An der Geisteswissenschaftlichen Fakultät konnten für den Zeitraum zwischen Oktober 2000 und Dezember 2001 folgende Abschlüsse verzeichnet werden: Breslauer Richard Dr. phil. des. Kaeslin Ursula lic. phil. Spörndli Ursula lic. phil. Schreiber Oliver lic. phil. Lustenberger Beat lic. phil. Nachdiplomstudium Interkulturelle Kommunikation Brenner-Büker Susanne ZertiÞ kat Dällenbach Monique ZertiÞ kat Derungs-Brücker Heidi ZertiÞ kat Eugster Andrea ZertiÞ kat Galli Schmidhauser Barbara ZertiÞ kat Garibovic SeÞ ka ZertiÞ kat Hoffmann Eva-Henrike ZertiÞ kat Karaca Mustafa ZertiÞ kat Kayser Rosmarie ZertiÞ kat Merz Annemarie ZertiÞ kat Moser Jöri Annelis ZertiÞ kat Rauschenbach-Dallmaier Ursa ZertiÞ kat Reynolds Irene ZertiÞ kat Wüest-Schöpfer Heidi ZertiÞ kat 3.1 STUDIUM Erträge der Wiss senschaft 30 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft Wissenschaftliche Aufsätze und Beiträge Edmund Arens Widerworte. Gedanken gegen den Zeitgeist, Luzern 2001 Theologie als Wissenschaft. Die Bedeutung des handlungstheoretischen Ansatzes von H. Peukert, in: S. Abeldt/W. Bauer et al. (Hg.), «...was es bedeutet, verletzbarer Mensch zu sein». Erziehungswissen- schaft im Gespräch mit Theologie, Philosophie, Gesellschaftstheorie (FS H. Peukert), Mainz (2000), 13-27 Befreiung, Erlösung, Heil: allein durch Jesus Christus? Religiöser Pluralismus oder eigener christlicher Standpunkt, in: E. Gross/K. König (Hg.), Religiöses Lernen der Kirchen im globalen Dialog. Weltweit akute Herausforderungen und Praxis einer Weggemeinschaft für Eine-Welt-Religionspä- dagogik, Münster (2000), 283-291 Glaube zwischen Pluralisierung und Fundamentalisierung, in: W. Bauer u.a. (Hg.) Rationalitäts- und Glau- bensvariationen (Jahrbuch für Bildungs- und Erziehungsphilosophie 3), Baltmannsweiler (2000), 35-54 Menschenbilder malen. Edmund Arens im Gespräch mit Michael Schmitt, in: M. Schmitt-Hermeskeil, Starke Töne (Kunstkatalog), Frankfurt a.M. (2000), 13-23 Kritik am Uni-Erscheinungsbild. So spottet der Dekan über das neue UniLogo, in: NLZ, 12.12.2000, 27 Elf unerbetene Thesen eines künstlerisch Unbedarften zum neuen Erscheinungsbild der Universität Luzern, in: KIPA Communiqué Welche Zukunft will die Theologie? Zwischen Verreligionswissenschaftlichung und Verbinnen- kirchlichung, in: Bulletin ET 11 (2000), 152-161 Ein Grosser zu Gast in Luzern. Der Theologe J. B. Metz, in: Pfarreiblatt Luzern Nr. 2, vom 16.01.2001, 13 Aufrütteln aus dem Schlaf der Gerechten Johann Baptist Metz, in: NLZ, 19.01.2001, 21 Gottesverständigung, in: Orientierung 65 (2001), 37-38 «Intentio textus» und «intentio auctoris», in: Linterpretazione della Bibbia nella Chiesa. Atti del Simposio promosso dalla Congregazione per la Dottrina della Fede. Roma, settembre 1999, Città del Vaticano (2001), 187-207 Religion als Kommunikation. Religionstheoretische Konzeptionen und religionspädagogische Konse- quenzen, in: T. Schreijäck (Hg.), Christwerden im Kulturwandel. Analysen und Optionen für Religions- pädagogik und Praktische Theologie. Ein Handbuch, Freiburg-Basel-Wien (2001), 142-161 Philosophie und Theologie, in: Schweizerische Kirchenzeitung 169 (2001), 695-698 El lugar de la teología en la esfera pública, en Suiza, in: Razón y Fe, Tomo 244 (2001), 261-273 «Manche Leute meinen, Orientierung käme von selbst». Interview von J. Bossart, in: Katholische Internationale Presseagentur vom 20.12.2001 Inkulturation: II. Systematisch-theologisch, in: H.D. Betz u.a. (Hg.), Religion in Geschichte und Gegen- wart Bd. 4, Tübingen (2001), 145-146 (Rez.) O.F. Summerell (ed.), The Otherness of God, Charlottesville/London 1998, in: Theologische Revue 96 (2000), 219-220 (Rez.) H. Bedford-Strohm, Gemeinschaft aus kommunikativer Freiheit. Sozialer Zusammenhalt in der modernen Gesellschaft. Ein theologischer Beitrag, Gütersloh 1999, in: Theologische Revue 96 (2000), 340-342 (Rez.) P. Ebenbauer, Fundamentaltheologie nach Hansjürgen Verweyen. Darstellung Diskussion Kritik, Innsbruck/Wien 1998, in: Theologische Literaturzeitung 125 (2000), 933-935 (Rez.) E.M. Bounds, Coming Together, Coming Apart. Religion, Community and Modernity, New York/ London 1997, in: Theologische Revue 96 (2000), 419-420 (Rez.) P. Berry/A. Wernick (eds.), Shadow of Spirit. Postmodernism and Religion, London/New York 1993, in: Theologische Revue 96 (2000), 467 31Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft 4.1 WISSENSCHAFTLICHE AUFSÄTZE UND BEITRÄGE (Rez.) J. D´Arcy May, After Pluralism. Towards an Interreligious Ethic, Münster/Hamburg/London 2000, in: Neue Zeitschrift für Missionswissenschaft 57 (2001), 218-219 Markus Babo Mythologische Exempla als teleologische Elemente in den Metamorphosen des Apuleius, in: Maia 52 (2000), 485-496 Geschichte als Quelle humaner Möglichkeiten. Zu einem modellethischen Verständnis von Geschichte, in: Societas Ethica: Jahresbericht (2000), 177-189 Ein eigenes Asylkontingent für Kirchen und humanitäre Organisationen?, in: ZAR 21 (2001), 269-272 Ein eigenes Asylkontingent für die Kirchen?, in: StZ 219 (2001), 807-814 Flüchtlingsschutz durch «Kirchenasyl» Gefahr oder Chance für den Rechtsstaat?, in: AWR-Bulletin 39 (2001), 191-204 (Rez.) R. Kollek: Präimplantationsdiagnostik. Embryonenselektion, weibliche Autonomie und Recht (Ethik in den Wissenschaften; Bd. 11), in: Zeitschrift für medizinische Ethik 47 (2001), 208-210 Reinhold Bärenz Die Wahrheit der Fische. Neue Situationen brauchen eine neue Pastoral. Freiburg-Basel-Wien 2000 Martin Baumann Migration, Religion, Integration. Vietnamesische Buddhisten und tamilische Hindus in Deutschland, Marburg 2000 Global Buddhism. Developmental Periods, Regional Histories and a New Analytical Perspective, in: Journal of Global Buddhism 2 (2001), 1-43 Die kleinen Religionsgemeinschaften in der Bundesrepublik Deutschland ein Überblick, in: Christliches ABC heute und morgen, Bad Homburg 3 (2001), 365-380 Alte Götter in neuer Heimat. Hinduistische Traditionen und Organisationen in Europa, in: Herder Korrespondenz 55, 9, 2001, 460-465 Andréa Belliger Die wiederverheirateten Geschiedenen. Eine ökumenische Studie im Blick auf die römisch-katholische und die griechisch-orthodoxe (Rechts-)Tradition der Unauflöslichkeit der Ehe, Beihefte zum Münsteri- schen Kommentar, Bd. 26, Essen 2000 Ritual als Heilungsweg, in: Medizin, Religiöse Erfahrung und Ethik. Leben Leiden Sterben (Reihe: Interdisziplinärer Dialog Ethik im Gesundheitswesen, Bd. 1), hrsg. Ethik-Forum des Universitäts-Spitals Zürich, (2000) 61-78 Tendenzen der kantonalen Umsetzungen in der Deutschschweiz. Forschungsprojekt und Kompendium «Staatlicher und kirchlicher Religionsunterricht an den öffentlichen Schulen der deutschschweizer Kantone», in: RU an der öffentlichen Schule, hrsg. v. A. Loretan und H. Kohler-Spiegel, Zürich (2000) Repräsentation und Selbst-Referenz, in: Kolmer, Lothar (Hrsg.), Mahl und Repräsentation. Der Kult ums Essen, Paderborn, (2000) 63-76 Die wiederverheirateten Geschiedenen, in: Intams 7/2 (2001), 194-212 32 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft Wirklichkeit und Virtualität zur Zeit von Photoshop 6, in: Basispositionen im fotogr. Feld, Wien (2001) Gerhard Bodendorfer Die Spannung von Gerechtigkeit und Barmherzigkeit in der rabbinischen Auslegung mit Schwerpunkt auf der Psalmeninterpretation, in: R. Scoralick (Hg.), in: Das Drama der Barmherzigkeit Gottes. Studien zur biblischen Gottesrede und ihrer Wirkungsgeschichte in Judentum und Christentum (SBS 183), Stuttgart (2000), 157-192 Die Tora ist nicht im Himmel. Rabbinische Exegese und Hermeneutik, in: P. Michel/H. Weder (Hg.), Sinnvermittlung. Studien zur Geschichte von Exegese und Hermeneutik I, Zürich (2000), 115-140 Menschenrechte und Menschenwürde in der rabbinischen Literatur, in: JBTh 15 (2000), 67-92 Alfred Bodenheimer Bin ich meines Bruders Hüter? Kain und Abel als Modelle einer Dialektik der Brüderlichkeit, in: M. Gillis- Carlebach u. B. Vogel (Hgg.): «Und so zogen sie aus: ein jeder bei seiner Familie und seinem Vaterhaus». Die Vierte Joseph Carlebach-Konferenz. Familie im Spannungsfeld zwischen Tradition und Moderne, Hamburg (2000), 197-209 Das Problem des Bösen in der jüdischen Bibelexegese, in: Jahresbulletin der Schweizerischen Gesell- schaft für Judaistische Forschung Nr. 10 (2001), 9-21 Während der ganzen Berichtsperiode erschienen regelmässig (ca. 20 Mal jährlich) Artikel zum Tora- Wochenabschnitt oder zu jüdischen Feiertagen und anderen kulturellen Themen in: tachles. Das jüdi- sche Wochenmagazin Walter Bühlmann Wie Jesus lebte, Palästina vor 2000 Jahren. Wohnen Essen Arbeit Reisen, Luzern 2001 Berufseinführung als Nachdiplomstudium, in: SKZ 168 (2000), 80-82 Schwierige Zugänge zur Bibel, in: SKZ 168 (2000), 631-636 Patrick Dondelinger Gottesdienst zum Begriff, in: Religion in Geschichte und Gegenwart. Handwörterbuch für Theo- logie und Religionswissenschaft (4. Auflage), Bd. 3 (2000), 1173 Le discours démonologique, in P.-M. Beaude/J. Fantino (Hrsg.), Le discours religieux, son sérieux, sa parodie, en théologie et en littérature. Actes du colloque international de Metz (1999), Paris, Cerf (2001), 99-121 Préface, in Mihai Fratila, Lintinéraire baptismal de la pureté. Aspects de purifications dans le rituel de baptême de la tradition byzantine, Cluj-Napoca, Viata Crestina (2001), 9-10 Rafael Ferber Herausgeber mit J. Barnes, Genf, und L. Rossetti, Perugia: M. Marcovic, Heraclitus, Greek text with a short commentary, International Preplatonic Studies, volume 2, Reprint of the 1967 edition, with new addenda, corrigenda and selected bibliography, St. Augustin 2001 33Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Zenos metrical paradox of extension and Descartes Mind-Body-Problem in: Méthexis. Revista interna- cional de filosofia antigua/International Journal for ancient philosophy, 13 (2000), 139-151 «The occurence of an essence: Dies aber ist die Ousia». Einige Bemerkungen zur aristotelischen Metaphysik, Z17, 1041b4-9 in: Allgemeine Zeitschrift für Philosophie, 26 (2001), 61-75 Christoph Gellner Weisheit, Kunst und Lebenskunst: Hermann Hesse und Bertolt Brecht. In: D. Mieth (Hrsg.), Erzählen und Moral. Narrativität im Spannungsfeld von Ethik und Ästhetik, Tübingen (2000), 259-281 Ästhetik als Wahrnehmungs- und Lebenskunst. Neuerscheinungen zur ethisch-religiösen Relevanz der ästhetischen Erfahrung, in: Orientierung 64 (2000), 240-242 «was allen menschlichen Formen der Frömmigkeit gemeinsam ist». Hesse und die Weltreligionen, in: Religion an höheren Schulen 43 (2000), 355-362 Geheiligt werde dein zugefrorener Name. Moderne Psalmgedichte spirituell gelesen, in: Bibel und Kirche 1 (2001), 46-51 Nur seinen Schrei nehmen wir ihm noch ab Poesie und Spiritualität unter dem Kreuz, in: Schweizeri- sche Kirchenzeitung 169 (2001), 205-208 Die Antwort der Literatur ist: Keine Antwort. Theologie im Gespräch mit Günter Kunert, in: Orientierung 65 (2001), 79-84 Ich stehe ein für das unverlässliche Leben. Zum 100. Geburtstag von Rose Ausländer, in: Orientierung 65 (2001), 99-104 Grenzüberschreitungen zwischen Orient und Okzident. Literatur, Multikulturalität und Religionsdialog, in: B. Frischmuth. Fremdgänge Ein illustrierter Streifzug durch einen literarischen Kosmos, hrsg. v. D. Bartens u. I. Spök, Salzburg/Wien/Frankfurt (2001), 211-239 Religiöse Sprachlehrer, in: Schweizerische Kirchenzeitung 169 (2001), 639-640 «Literatur und Weltreligionen» Östlich-Westliches bei Hesse, Brecht, Grass und Muschg, in: Religion Literatur Künste III. Perspektiven einer Begegnung am Beginn eines neuen Millenniums, hrsg. v. P. Schuggnall, Salzburg (2001), 344-356 Modulare Aus- und Weiterbildung, in: Schweizerische Kirchenzeitung 169 (2001), 37 Karen Gloy Das Analogiedenken. Vorstösse in ein neues Gebiet der Rationalitätstheorie, hrsg. K. Gloy/M. Bachmann, Freiburg i. Br., München (2000), 370, darin: Das Analogiedenken der Renaissance. Seine Herkunft und seine Strukturen, 215-255; Das Analogiedenken unter besonderer Berücksichtigung der Psychoanalyse Freuds, 256-297; Versuch einer Logik des Analogiedenkens, 298-323 Bewusstseinstheorien. Zur Problematik und Problemgeschichte des Bewusstseins und Selbstbewusst- seins, Freiburg i. Br., München 2. Auflage (2000), 360 Differenz, in: Philosophisches Jahrbuch, Jg. 107 (2000), Nr. 1, 206-218 Zeitempfinden, in: UBS, Campus focus. Marketing, Jugend und Studenten, Mai (2000), 3 (dt., franz., ital.) Hen kai pan Unity as the Central Theme, in: Diotima. Revue de recherche philosophique, Athen, Bd. 28 (2000), 9-18 Holistisch-ökologisches Weltbild versus mechanistisches Weltbild, ins Russische übersetzt von Prof. P. Gaidenko, in: Die Rationalität am Kreuzweg. Moskau (1999), 443-461 An Aesthetic View of the Original and the Copy, in: Annales desthétique. Annals for Aestetics, Bd. 39/40 (1999/2000), 103-124 Erträge der Wissenschaft 4.1 WISSENSCHAFTLICHE AUFSÄTZE UND BEITRÄGE 34 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Fichtes Dialektiktypen, in: Fichte-Studien, Bd. 17 (2000), 103-124 Platons Timaios und die Gegenwart, in: Le Timée de Platon. Contribution à lhistoire de sa réception/ Platons Timaios. Beiträge zu seiner Rezeptionsgeschichte, hrsg. von A. Neschke-Hentschke, Louvain, Paris (2000), 317-332 Philosophie als System?, in: System der Philosophie? Festschrift für H.-D. Klein, Frankfurt a.M., Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien (2000), 37-49 Vernunft und das Andere der Vernunft, Freiburg, München (2001), 351 Der Begriff der Einheit. Das gemeinsame Thema westlicher und östlicher Philosophie, koreanische Übersetzung, in: Hegel-Studien. Hegel und der Geist der Neuzeit. Bd. 9, Seoul (2001), 97-117 Philosophy as an answer to our global problems?, in: The 8th International Symposium on Christian Culture and Theology über das Thema «The Culture of the 21st Century and Evangelical Faith», Soong Sul University Seoul/Südkorea (2001), 112-124 Rezension zu Rudolf zur Lippe: Sinnenbewusstsein. Grundlegung einer anthropologischen Ästhetik, 2 Bd., Hohengehren 2000, in: Philosophischer Literaturanzeiger, Bd. 54, Heft 3 (2001), 250-254 Hans Halter Herausgeberschaft eines Bandes mit den Vorträgen der Veranstaltungsreihe Ketzer und Sekten in Kirche, Gesellschaft und Staat einst und heute. (März/April 2001) im Verlag der NLZ, darin mein Beitrag: Toleranz: Kerngehalt, Begründung, Forderungen, Grenzen «Überlegungen eines Sozialethikers» in: Hoffmann-Nowotny, Hans-Joachim (Hg.), Das Fremde in der Schweiz. Ergebnisse soziologischer Forschung, Seismo Zürich (2001), 266-272 Medizinische Ethik: Ist Xenotransplantation ein verantwortbares Projekt? in: Le practicien, le coeur et les poumons. Congrès médical Ärztekongress QUADIRMED 25-28 janvier 2001, Abstracts, Crans-Montana (2001), 7-9 Haben alte Menschen noch einen Platz im Gesundheitswesen? in: Fachzeitschrift Heim 72 (2001), 441-444 «Solidarität Aus ethischer Sicht» in: Gemeinschaft zur Unterstützung der Stiftung solidarische Schweiz (Hg.), Solidarität auf dem Prüfstand. Die Referate vom 12. Mai 2001 (Separatdruck der SKZ 169 [2001] Nr. 39, 533-539; Nr. 44, 616-620; Nr. 46, 646-653), Zürich (2001), 3-13 Die Würde des Tieres. Eine gemeinsame Stellungnahme der Eidg. Ethikkommission für die Gentechnik im ausserhumanen Bereich (EKAH) und der Eidg. Kommission für Tierversuche (EKTV) zur Konkretisie- rung der Würde der Kreatur beim Tier, BUWAL Bern 2001 Patente auf Tiere und Pflanzen. Ein Diskussionsbeitrag. Eidgenössische Ethikkommission für die Gen- technik im ausserhumanen Bereich, BUWAL Bern 2001 Sakral profan: Gibts das noch? in: Festschrift der Fak. II der Musikhochschule Luzern (Rez.) J. Ach/M. Anderheiden/M. Quante, «Ethik der Organtransplantation», Erlangen 2000, in: Zeitschrift ETHICA Innsbruck (Rez.) E. Dahl, «Xenotransplantation. Tiere als Organspender für Menschen?» Stuttgart 2000, in: Zeitschrift ETHICA Innsbruck (Rez.) R. Geisen/B. H. Mühlbauer (Hgg.), «Qualitätsmanagement im Krankenhaus», LIT Münster u.a. 2001; A. Gebert, «Qualitätsbeurteilung und Evaluation der Qualitätssicherung in Pflegeheimen», Bern u.a. 2001, in: Zeitschrift ETHICA Innsbruck Welche zentralen Werte müssen im Gesundheitswesen zum Tragen kommen? (Internet: http://www.unilu.ch/tf/6748.htm) Erträge der Wissenschaft 35Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Hans-Joachim Hoffmann-Nowotny Das Fremde in der Schweiz. Ergebnisse soziologischer Forschung. Zürich (2001) Internationale Migration und das Fremde in der Schweiz, in: H.-J. Hoffmann-Nowotny (Hrsg.): Das Fremde in der Schweiz. Ergebnisse soziologischer Forschung. Zürich (2001), 11-30 Internationale Migration und das Fremde in der Schweiz, in: Edda Currle/Tanja Wunderlich (Hrsg.): Deutschland ein Einwanderungsland? Eine alte Frage neu gestellt. Festschrift für Friedrich Heckmann, europäisches Forum für Migrationsstudien, Bamberg (2001), 451-470 Mit Oliver Hämmig und Jörg Stolz: «Disintegration, anomie and adaptional patterns of second-genera- tion immigrants in Switzerland» in: Demographic and Cultural Specificity and Integration of Migrants. 1st Workshop organised by the Federal Institute for Population Research in cooperation with the Network for Integrated European Population Studies (NIEPS), 10-11 November 2000, Bingen, Germany. Bundesinstitut für Bevölkerungsforschung beim Statistischen Bundesamt (BiB), Wiesbaden, Heft 103, 179-188 Kulturförderung als Wirtschaftsförderung? in: das Kulturmagazin, Luzerner Monatszeitschrift Nr. 10 (2001), Luzern, 24 «Die Welt wandelt sich und mit ihr wandeln sich Lebensstile und Lebensformen» Editorial in: Forum. Magazin für mehr Lebensqualität, Zürich (2001), 2 Monika Jakobs Auferstehung ermutigt, aufzustehen, in: Neue Luzerner Zeitung 21.04.2000, 1 Wider den religiösen Analphabetismus, in: Neue Luzerner Zeitung 24.11.2000, 2 (Int.) Glaubensangelegenheiten sind heute tabu, in: Liechtensteiner Volksblatt 26. Januar 2001, 32 (Int.) Religions-Unterricht auf neuen Wegen, in: Aufbruch Zeitung für Religion und Gesellschaft (2001), 4 (Int.) Kindliche und jugendliche Lebenswelt(en) im Religionsunterricht. Anpassung an den Zeitgeist oder Erschaffung von Gegenwelten? in: T. Schreijäck (Hg.), Christwerden im Kulturwandel. Ein Handbuch. Freiburg/Br. (2001), 492-506 (Rez.) H. Kohler-Spiegel/A. Loretan (Hg.), «Religionsunterricht an der öffentlichen Schule», Zürich 2000, in: KatBl 126 (2001), 467 Walter Kirchschläger Hat Gott seinen Sohn in den Tod gegeben? Zum biblischen Verständnis von Erlösung: Erlöst durch Jesus Christus. Hrsg. v. E. Christen und W. Kirchschläger. (ThB 23), Fribourg (2000), 29-70 Heil und Heilung aus theologischer Sicht, in: Praxis 89 (2000), 351-354 Berufen zur Gemeinschaft mit Jesus Christus. Zum Verständnis von (Orts-)Kirche nach 1 Kor 1,4-9: Kirche der Hoffnung. Fs. K. Koch. Hrsg. v. R. Liggenstorfer/B. Muth-Oelschner, Fribourg (2000), 262-269 Johannes XXIII. und das Konzil, in: SKZ 168 (2000), 728-732 Ruf Gottes Antwort des Menschen. Zur biblisch-ekklesiologischen Grundlegung von Berufung: Eine Tür verändert die Welt. Arbeitsmappe. Hrsg. der Arbeitsstelle Kirchliche f. Berufe, Zürich (2000), Abschnitt 2 Mit der Bibel in das dritte Jahrtausend. Warum die Bibel auch heute noch aktuell ist: Jahrbuch für die Erzdiözese Wien 2001. Hrsg. vom Pastoralamt der Erzdiözese Wien, Wien 2000, 53-55 (Jahrbuch der Diözese Gurk 20. Hrsg. v. Bischöflichen Gurker Ordinariat, Klagenfurt (1997), 35-38) Fragen an die Evangelisten, in: Evangelium heute 37 (2000) 5.21.85.117.133.149 Gott spricht ins Heute. Die Aktualität biblischer Gemeindehoffnungen: Gemeinden der Zukunft Erträge der Wissenschaft 4.1 WISSENSCHAFTLICHE AUFSÄTZE UND BEITRÄGE 36 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft Zukunft der Gemeinden. Hrsg. v. W. Krieger/B. Sieberer, Würzburg (2001), 106-129 Volk Gottes unterwegs. Zur Weg-Dimension von Kirche: ThpQ 149 (2001), 17-25 Hoffnung für die Kirche! Eine biblische Skizze in die Zukunft: Diakonia 32 (2001), 55-61 Besessenheit in der Bibel. Biblische Bilder von Besessenheit: Besessenheit und Hysterie. Hrsg. G. Wahl/ W. Schmidt. (Wissenschaftl. Beiträge zur Geschichte der Seelenheilkunde 4), Reichenbach (2001), 41-55 Art. Ruckstuhl, Eugen: LThK3 11, Freiburg (2001), 229 Priesterkaste Sonderklasse? Kirchliche Dienste als Testfall für Kirche: Wir sind Kirche 32 (2001) 5-9; 33 (2001) 8-10 Kirche der Zukunft ein Profil, Kirche intern 15 (2001) Nr. 11, 44-46; Nr. 12, 46-47 Verstehst Du, was Du liest? (Apg 8,30). Angeleitetes Bibellesen als Herausforderung für Kirche und Theologie: Theologie aktuell 17 (2001), 2-7,18-23 Johannes XXIII und das Konzil, Miteinander 73/5-6 (2001) 4-5; 73/7-8 (2001) 4-5 (Nachdruck aus SKZ 168 [2000], 728-732) (Rez.) Positive Provokation, zu K. Wengst, das Johannesevangelium 1. (ThKNT 4,1), Stuttgart 2000, in: Reformierte Presse Nr. 31/32, 3. August 2001, 11; SKZ 169 (2001), 462 Fragen an die Evangelisten, in: Evangelium heute 38 (2001), 5.21.37.53.69.85.101.117.133.149 Gott spricht ins Heute. Österreichische Pastoraltagung 2000. Kassette, AV Medienstelle, Wien 2000 Der dreieine Gott. Biblische Spurensuche und Annäherung/Relationale Fülle. Das Gottesbild der johanneischen Schriften: Priesterstudientagung St. Pölten 21. Februar 2000; 2 Tonbandkassetten, AV Medienstelle, St. Pölten 2000 David Krieger Ritual als Heilungsweg, in: Medizin, religiöse Erfahrung und Ethik. Leben, Leiden, Sterben. Hrsg. von Ethik-Forum des Universitäts-Spitals Zürich (2000) Repräsentation und Selbst-Referenz oder Man ist, was man is(s)t, in: Mahl und Repräsentation. Der Kult ums Essen. Hrsg. von Lothar Kolmer und Christian Rohr. Schöningh: Paderborn (2000) Wirklichkeit und Virtualität zur Zeit von Photoshop 6, in: Basispositionen im fotografischen Feld, Wien (2001) Online Forum «Mythos u. Ritual. Die Wiederverzauberung der Welt», in: www.online-education.ch/forum Online Course «Systems Theory», in: www.online-education.ch/course (2000) Alessandro Lazzari Eine Fessel, die nicht schmerzt und nicht sehr hindert (§20). Fichtes Begründung des Strafrechts nach den Prinzipien der Wissenschaftslehre, in: Merle, Jean-Christophe (Hg.): Johann Gottlieb Fichte. Grundlage des Naturrechts, Berlin (2001), 173-186 K. L. Reinholds Bearbeitung der Freiheitsthematik zwischen 1789 und 1792, in: Bondeli, M. (Hg.): Die Philosophie K. L. Reinholds, Amsterdam (2001) (Rez.) A. Winter: Der andere Kant, Hildesheim/New York 1999, erscheint in: Freiburger Zeitschrift für Philosophie und Theologie (Rez.) A. Wildfeuer: Praktische Vernunft und System, Stuttgart: Frommann 1999; F. Fabbianelli: Antropo- logia trascendentale e visione morale del mondo, Milano: Guerini 2000; K. Ameriks: Kant and the Fate of Autonomy, Cambridge UP 2000, erscheint in: Philosophisches Jahrbuch 37Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 4.1 WISSENSCHAFTLICHE AUFSÄTZE UND BEITRÄGE Verena Lenzen Schalom Ben-Chorin, «Jugend an der Isar», hg. mit einer Einleitung von Verena Lenzen, Gütersloh 2001 Wesen der Erinnerung und jüdische Gedächtniskultur, in: Lebendiges Zeugnis, Jg. 56, Heft 4 (2001), 254-264 Adrian Loretan Helga Kohler-Spiegel und Adrian Loretan (Hrsg.), Religionsunterricht an der öffentlichen Schule. Orien- tierungen und Entscheidungshilfen zum Religionsunterricht, Zürich 2000 F. Hafner, A. Loretan, A. Schwank, Gesamtschweizerische Rahmenbedingungen des Religionsunter- richts, in: H. Kohler-Spiegel und A. Loretan (Hrsg.), Religionsunterricht an der öffentlichen Schule. Orientierungen und Entscheidungshilfen zum Religionsunterricht, Zürich (2000), 55-81 Pfarrei und Kirchgemeinde ein ungleiches Paar. Zum Staatskirchenrecht in der Schweiz, in: R. Liggens- torfer und B. Muth-Oelschner (Hg.), (K) Ein Koch-Buch. Anleitungen und Rezepte für eine Kirche der Hoffnung (Festschrift zum 50. Geburtstag von Bischof Dr. K. Koch), Freiburg (Kanisius) (2000), 623-637 Verheiratete Personen in kirchlichen Ämtern, in: INTAMS review 6 (2000) 82-97 Plädoyer für eine Zukunft des Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen, in: H. Kohler-Spiegel und A. Loretan (Hrsg.), Religionsunterricht an der öffentlichen Schule. Orientierungen und Entscheidungshilfen zum Religionsunterricht, Zürich (2000), 247-259 Pastoralassistentinnen und Pastoralassistenten in der Schweiz Ein ortskirchliches Amt, in: H. Hoping und H. J. Münk (Hrsg.), Dienst im Namen Jesu Christi. Impulse für Pastoral, Katechese und Liturgie, Freiburg Schweiz 2001 (Theologische Berichte, Band 24), 65-98 Abgrenzungsfragen zwischen geweihten und beauftragten Ämtern, in: H. Hoping und H. J. Münk (Hrsg.), Dienst im Namen Jesu Christi. Impulse für Pastoral, Katechese und Liturgie, Freiburg Schweiz 2001 (Theologische Berichte, Band 24), 145-167 Engagement aus ethischer Verantwortung, in perspektiven (Zeitschrift für Studien- und Berufspraxis), 24 (2001) Nr. 4, 58-62 Guy P. Marchal Les mémoires collectives de la Suisse, in: Barrelet, Jean-Marc, Henry, Philippe (Hg.), Neuchâtel, la Suisse, lEurope. Actes du colloque international de Neuchâtel-La Chaux-de-Fonds, 26-28 février 1998, Fribourg (2000), 255-276 Bildersturm schon 60 Jahre vor der Reformation «Got gruess dich frow metz, wes stest du da?», in: Bildersturm. Wahnsinn oder Gottes Wille? Katalog, Zürich (2000), 108-109 De la mémoire communicative à la mémoire culturelle. Le passé dans les témoignages dArezzo et de Sienne (1177-1180), in: Annales 3 (2001), 563-589 Fehltritt und Ritual. Die Königskrönung Friedrichs III. und Herrscherbegegnungen in Frankreich: Eine Recherche, in: Peter von Moos (Hg.), Der Fehltritt. Vergehen und Versehen in der Vormoderne (Struktur und Geschichte 15), Köln (2001), 109-138 Das Geschichtsbild vom Bauernvolk und der Mythos vom Tell: Alteritätsbehauptung und Auskristalli- sierung eines Identifikationskerns, in: Hans-Joachim Gehrke (Hg.), Geschichtsbilder und Gründungsmy- then (Identitäten und Alteritäten 7), Würzburg (2001), 119-144 Aram Mattioli Katholischer Antisemitismus im 19. Jahrhundert. Ursachen und Traditionen im internationalen Vergleich, Zürich 2000 (Hg. O. Blaschke) 38 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Jacob Burckhardt und die Grenzen der Humanität, Wien, Linz 2001 (Bibliothek der Provinz) Vergangenheitsbewältigung auf römisch-katholisch, in: ZeitSchrift für Kultur, Politik, Kirche Reformatio 49 (2000), 277-284 Durch göttliche Güte erwürgt, in: Die Zeit, 11. April 2001, 72 «Gott erhalte unser freies Vaterland!» die Emanzipationspetition der Surbtaler Landjuden vom 7. Mai 1848, in: tachles. Das jüdische Wochenmagazin, 6. September 2001 Gabriele Schneider, Mussolini in Afrika. Die faschistische Rassenpolitik in den italienischen Kolonien 1936-1941, Köln 2000, in: SZG 51 (2001), 562-565 Carlo Moos, Ja zum Völkerbund Nein zur UNO. Die Volksabstimmungen von 1920 und 1986 in der Schweiz, Zürich 2001, in: SZG 51 (2001), 385-386 Die zwei Modernen im Geschichtsdenken von J. Burckhardt, in: Internationale Zeitschrift für Philosophie (2001), Heft 2, 199-206 Ein konservativer Aufklärer, in: Tages-Anzeiger, 12.12.2001, 61, Thema: J. R. Salis und die Schweiz Eine veritable Hölle, in: Die Zeit, 13.12.2001, S. 92, Thema: Die italienischen Kriegs- und Besatzungsver- brechen in Äthiopien 1935-1941 Ivo Meyer Der Grenzbereich Sprache-Musik in der biblischen Theologie. Erscheint im Kongressband zum Sympo- sium «Musik-Religion-Kirche» Ende 2001 Die Geschichte Gottes mit Israel im Alten Testament. Neufassung des Lehrbriefs 11.04.01 für Theologie im Fernkurs. Würzburg 2001 Wolfgang Müller Simone Weil: Das Wagnis eines Lebens, Freiburg i.Ue. 2001 Une relecture théologique de l´expérience mystique chez Simone Weil, in: Cahiers Simone Weil, t. XXIII, No. 1 (2000), 36-50 Das Fest als anthropologische Grösse liturgischen Handelns, in: Liggenstorfer, R./Muth-Oelschner (Hg.), (K) Ein Koch-Buch. Anleitungen und Rezepte für eine Kirche der Hoffnung. FS K. Koch, Freiburg i.Ue. (2000), 252-257 Das kirchliche Amt in katholischer Sicht, in: Kirchenblatt/Solothurn, 32 (2000) 4f (Heft 17, Aug. 2000) Was die Gemeinde zur Gemeinde macht, in: SKZ 169 (2001), 61-68 Musik und Theologie, in: SKZ 169(2001), 223/226 Dieser Brauch kann beibehalten werden Theologische Bemerkungen zur Gemeinde als Trägerin der Liturgie, in: H. Hoping/H.-J. Münk (Hg.), Dienst im Namen Jesu Christi. Impulse für Pastoral, Katechese und Liturgie, Freiburg i.Ue. (2001), 169-185 Simone Weil et la question de lhistoire du salut, in: Cahiers Simone Weil, t. XXIV, No.2, 89-102 Skript Liturgiewissenschaft und Sakramentenlehre, Theologie für Laien, Zürich 2001 (Rez.) B. Casper, Das Ereignis des Betens. Grundlinien des religiösen Geschehens, in: ThR 96 (2000), 160f (Rez.) Th. Zeilinger, Zwischen-Räume. Theologie der Mächten und Gewalten, Stuttgart 1999, in: Ref. Presse Nr. 47, 24.11.2000, 11; SKZ 168 (2000), 733 (Rez.) St. Orth, Das verwundete Cogito und die Offenbarung. Von P. Ricoeur und Jean Narbert zu einem Modell fundamentaler Theologie, in: MThZ 51 (2001), 186f Erträge der Wissenschaft 39Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Hans J. Münk (Hrsg. mit H. Hoping): Dienst im Namen Jesu Christi. Impulse für Pastoral, Katechese und Liturgie. Freiburg/Schweiz 2001 (Theologische Berichte, Bd. 24) Sustainable Development is a Task of the State. Ethical Aspects of Political-Legal Realisation, in: Studia Moralia Jg. 38/1 (2000), 217-228 Nachhaltige Entwicklung im Schatten der Globalisierung, in: Jahrbuch für Christliche Sozialwissen- schaften 41 (2000), 105-129 Ist der Ethik-Experte (auch) ein Zeuge?, in: Roger Liggenstorfer/Brigitte Muth Oelschner (Hrsg.): (K) Ein Koch-Buch. Anleitungen und Rezepte für eine Kirche der Hoffnung. FS zum 50. Geburtstag von Bischof Dr. Kurt Koch, Freiburg/Schweiz (2000), 258-261 Das Leitbild einer Nachhaltigen Entwicklung in einer globalisierten Wirtschaft, in: Internationale Katholi- sche Zeitschrift COMMUNIO, 29 (2000), 222-233 Die Biodiversitätsproblematik als Prüfstein für Naturbewertungsverfahren, in: ETHICA 8 (2000), 241-266 Christliche Sozialethik vor den Herausforderungen einer Nachhaltigen Entwicklung in einer globalisier- ten Welt, in: T. Schreijäck (Hrsg.): Christwerden im Kulturwandel. Analysen, Themen und Optionen für Religionspädagogik und Praktische Theologie, Freiburg u.a. (2001), 226-247 Starke oder schwache Nachhaltigkeit?, in: H. Diefenbacher/H.J. Döring/M. Vogt (bearb.): Nachhaltigkeit als ethische Herausforderung. Eine ökumenische Lesemappe. Benediktbeuern (2001), 42-50 Schöpfungsauftrag, in: Lexikon für Theologie und Kirche, dritte, neu bearb. Aufl., Bd. 9 (2000), 239-240 Schreiber, Georg, in: Lexikon für Theologie und Kirche, dritte, völlig neu bearb. Aufl., Bd. 9 (2000), 249 Technik II: Theologisch-ethisch, in: Lexikon für Theologie und Kirche, dritte, völlig neu bearb. Aufl., Bd. 9 (2000), 1310-1311 Wanker, Ferdinand Geminian, in: Lexikon für Theologie und Kirche, dritte völlig neu bearb. Aufl., Bd. 10 (2001), 975-976 Wald, in: Lexikon für Theologie und Kirche, dritte völlig neu bearb. Aufl., Bd. 10 (2001), 949-950 Wir haben etwas zu sagen zu den Schicksalsfragen der Menschheit, in: Pfarreiblatt St. Leodegar/Luzern, Nr. 16, 16.-30. Sept., 199, 15 Neun Leitsätze zum Schwangerschaftsabbruch. (Veröffentlichungen der Theologischen Kommission der Schweizer Bischofskonferenz, H. 1) 2001 (Rez.) J. Wiemeyer: Europäische Union und weltwirtschaftliche Gerechtigkeit. Die Perspektive der Christlichen Sozialethik (Schriften des Instituts für Christliche Sozialwissenschaften/Münster, Bd. 39), Münster 1998, in: ETHICA 8 (2000), 98-101 (Rez.) B. Mensen(Hrsg.): Globalisierung, Nettetal 1998, in: Neue Zeitschrift für Missionswissenschaft 56 (2000), 155-156 (Rez.) K. Demmer: Fundamentale Theologie des Ethischen, Freiburg/Schweiz u.a. 1999 (Studien z. Theol. Ethik, Bd. 82) in: ETHICA 8 (2000), 210-215 Markus Ries Die Kirchenfinanzierung in der Schweiz, in: E. Gatz (Hrg.), Die Kirchenfinanzen (Geschichte des kirchli- chen Lebens VI), Freiburg u.a. (2000), 358-372 Katholische Einheitshoffnung und Entkonfessionalisierung, in: H. Hoping, J. H. Tück (Hrg.), Konfessio- nelle Identität und Kirchengemeinschaft (Studien zur system. Theologie/Ethik 25), Münster (2000), 53-69 A. Tschudi, J. Vadian, V. Wirren, P. Viret, G.A. Volpe; Zurzach, in: LThK3 Bd. 10 (2001) Bischöfe von Basel und Lausanne, in: E. Gatz (Hrsg.), Die Bischöfe des Heiligen Römischen Reiches 1198 bis 1448. Ein biographisches Lexikon, Berlin (2001), 59-67, 323-331 4.1 WISSENSCHAFTLICHE AUFSÄTZE UND BEITRÄGE Erträge der Wissenschaft 40 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Enno Rudolph Die Prägnanz der Religion in der Kultur, Religion und Aufklärung, (D. Korsch), Bd. 7, Tübingen 2000 A Soul for Europe. On the Political an Cultural Identity of the Europeans, (F. Cerutti), 2 Bd., Leuven 2001 Internationale Zeitschrift für Philosophie (IZPh), hrsg. von Andreas Graeser, Dominic Kaegi, André Laks, Enno Rudolph, Stuttgart, seit 1992 C. F. von Weizsäcker, Aufbau der Physik, in: Franco Volpi (Hg.), Dizionario delle opere filosofiche, Mailand (2000), 1115-1116 Teofrasto, Ta meta ta physika, in: F. Volpi (Hg.), Dizionario delle opere filosofiche, Mailand (2000), 1052 Religion als Aufklärung zwischen Cusanus und Schleiermacher, in: Henri A. Krop/Arie L. Mordendijk/ Hent de Vries (Hg.), Post-Theism: Reframing The Judeo-Christian Tradition, Leuven (2000), 65-80 Die sprachliche Kohärenz des symbolischen Universums. Der Weg zur ungeschriebenen Religionsphilo- sophie Ernst Cassirers, in: Dietrich Korsch/Enno Rudolph (Hg.), Die Prägnanz der Religion in der Kultur, Religion und Aufklärung, (Hg.), Bd. 7, Tübingen (2000), 76-90 Auf der Höhe der Zeit: Wieviel Tradition braucht die Moderne?, in: Neue Zürcher Zeitung, Nr. 204, 2./3.9.2000, 82 Der neue Timaios nach Calcidius, in: Ada Neschke-Hentschke (Hg.), Le Timée de Platon. Contributions à lhistoire de sa Réception/Platos Timaios. Beiträge zu seiner Rezeptionsgeschichte, Bibliothèque Philosophique de Louvain, 53, Leuven/Paris 2000 Theophrast. Destruktion der Metaphysik?, in: A. Graeser/M. Erler (Hg.), Philosophen des Altertums, Darmstadt 2000 Der Blick, unter dem, was ist, in Bild sich verwandelt. Zur Tragik des Kunstwerks bei T. W. Adorno, in: Divinatio, Vol. 12, Sofia 2000 La crise du platonisme dans la philosophie de la Renaissance. Une nouvelle interprétation du «Timée et de la République», in: F. Mariani Zini (éd.), Penser entre les lignes. Philologie et Philosophie, Paris 2001 MacIntyres Kantkritik. «Zur Verteidigung des Kategorischen Imperativs» in: H.-U. Baumgarten/C. Held (Hg.), Systematische Ethik mit Kant, Freiburg i.Br./München (2001), 286-297 Politische Apokalyptik apokalyptische Politik, in: H. Holzhey/G. Kohler (Hg.), In Erwartung eines Endes. Apokalyptik und Geschichte, (Theophil, Bd. 7), Zürich (2001), 113-128 Fridolin Wechsler Ich habe nicht gegen das Licht gesündigt. Zum 200. Geburtstag von John Henry Newman, in: Schweize- rische Kirchenzeitung 169 (2001), 98f Hartmut Westermann Konzeption und Redaktion (gemeinsam mit G. Löhrer und Ch. Strub): Potentialität und Possibilität. Modalaussagen in der Geschichte der Metaphysik, hrsg. von T. Buchheim, C. H. Kneepkens und K. Lorenz, Stuttgart Bad Cannstatt: frommann-holzboog 2001 «Hippias», «Prodikos», «Protagoras», «Sokrates», in: K. Brodersen/B. Zimmermann (Hg.), Metzler Lexi- kon der Antike, Stuttgart Weimar: Metzler (2000), 244 f., 492, 496, 554-556 Unterschied, spezifischer, in: Historisches Wörterbuch der Philosophie Bd. XI, Basel: Schwabe & Co. (2001), 313-325 Wachstum; wachsen I, in: Historisches Wörterbuch der Philosophie Bd. XII, Basel Erträge der Wissenschaft 41Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Bernhard Willi Neue Situationen brauchen eine neue Pastoral, in: «Die Wahrheit der Fische», Reinhold Bärenz, Freiburg Basel Wien 2000 Simon Xalter Wolfgang Musculus und die Reformation in Donauwörth, in: Jahrbuch für Augsburger Bistumsge- schichte 35 (2001), 58-92 Markus Zimmermann-Acklin Perspektiven der biomedizinischen Ethik. Eine Standortbestimmung aus theologisch-ethischer Sicht, SGBE/SSEB: Genf 2000 (Folia bioethica 26) Der Schrecken nutzt sich ab Zur Wechselwirkung von Geschichte und Ethik in der gegenwärtigen Euthanasiediskussion, in: Andreas Frewer/Clemens Eickhoff (Hrsg.), «Euthanasie» und die aktuelle Ster- behilfedebatte. Die historischen Hintergründe medizinischer Ethik, Frankfurt a.M./New York (2000), 448-470 Zur Sterbehilfediskussion in der theologischen Ethik, in: Ethik in der Medizin 12 (2000), 2-15 Töten oder Sterbenlassen? Auseinandersetzung mit grundlegenden ethischen Denkfigurenethischen Denkfiguren der gegenwärtigengegenwärtigen Euthanasiediskussion, in: Matthias Mettner (Hrsg.), Wie menschenwürdigmenschenwürdig sterben? Zur Debatte um die Sterbehilfe und zur Praxis der Sterbe- begleitung, Zürich (2000), 51-69 Bioethik, Recht und Politik. 5. Weltkongress der «International Association of Bioethics» (IAB) 21.-24.9.2000, London, in: Ethik in der Medizin 13 (2001), 134-139 DNA-Chips und genetische Screenings Segen und Fluch der prädiktiven Medizin, in: Universitas Friburgensis, Oktober (2001), 12-14 Book-Review: Heinrich Ganthaler/Otto Neumaier (Hrsg.), Anfang und Ende des Lebens. Beiträge zur medizinischen Ethik, St. Augustin (1997), 246, in: Ethical Theory and Moral Practice 4 (2001), 311-313 (Rez.) Alberto Bondolfi, «Ethisch denken und moralisch handeln in der Medizin». Anstösse zur Verstän- digung, Zürich (2000), 236, in: reformierte presse, Nr. 38, 21.9.2001, 11 (Rez.) Alfred J. Schauer/Hans-Ludwig Schreiber/Zdzislaw Ryn/Janusz Andres (Hrsg.), Ethics in Medi- cine, Göttingen (2001), 583, in: Zeitschrift für medizinische Ethik 47 (2001), 328-331 Edith Zingg Menschen begegnen Jesus Jesus begegnet Menschen, in: Zeitschrift für Religionsunterricht und Lebenskunde (RL) 3/2001, 1-4 Anmerkung: Die Publikationen der Angehörigen der rechtswissenschaftlichen Fakultät werden ab dem Jahresbericht 2002 aufgeführt. Erträge der Wissenschaft 4.1 WISSENSCHAFTLICHE AUFSÄTZE UND BEITRÄGE 42 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft Monografien und Sammelbände Edmund Arens, Widerworte. Gedanken gegen den Zeitgeist, Luzern (Edition Exodus) 2001 Die vorliegenden «Worte», gesprochen am Schwei- zer Fernsehen, greifen sowohl aktuelle Tagesfra- gen als auch hoch geputschte Zeitgeistprobleme auf. Sie werfen auf diese Themen einen speziellen religiösen Blick, nämlich einen von der jüdisch- christlichen Perspektive geprägten. Sie beleuchten heutige Zustände etwa durch ein biblisches Blitz- licht. Diese knappen Texte können und wollen kein ausladendes theologisches Menü bieten. Sie wollen vielmehr Appetit machen. Ihnen liegt daran, auf den Geschmack zu bringen. Sie laden dazu ein, die heutige Zeit geistig Prägendes, Pompöses wie Peinliches, genauer anzusehen. Sie suchen dieses im Horizont der biblischen Anrede und Zu- sage weiterzudenken, ihm entgegenzudenken. Die «Worte» sind von der Überzeugung gespeist, dass sich die biblisch-christliche Botschaft in den gegen- wärtigen Alltag einzuhaken hat. Dafür kann sie auf ein reichhaltiges Potenzial an Widerhaken und Widerworten zurückgreifen. Reinhold Bärenz, Die Wahrheit der Fische. Neue Situationen brauchen eine neue Pastoral. Freiburg-Basel-Wien 2000 Seelsorge ist schwieriger geworden. Die grössten Umwälzungen stehen erst noch bevor. Wie kann die Kluft zwischen Ideal und Realität, zwischen Glau- ben und Leben, zwischen Theologie und Gemeinde- alltag überwunden werden hin zu einem stimmi- gen Ganzen? Nicht Utopien sind gefragt, sondern Visionen. Der Autor legt hier eine Pastoraltheologie der «vier M» vor: «Man muss Menschen mögen». Ihm gelingt ein überzeugender Wurf, dem Leben abgeguckt und an der Bibel orientiert, mit ProÞ l und Tiefenschärfe. Aus gründlicher Reß exion der pastoralen Wirklichkeiten erwachsen einfache, aber klare und entschiedene Impulse für eine heute und in Zukunft tragfähige Seelsorge. Eine Ermutigung zu einer Pastoral, die spirituell ist, lebensnah und kompetent, die berührt und sich berühren lässt. Martin Baumann; Migration, Religion, Integra- tion. Buddhistische Vietnamesen und hinduisti- sche Tamilen in Deutschland. (diagonal-Verlag Marburg, 2000) Nicht nur Menschen islamischen Glaubens, auch Angehörige anderer Religionen sind durch Flucht, Vertreibung oder Arbeitssuche nach Deutschland gekommen. Es ist nicht nur Statistik: Die Zahl der Tempel und Pagoden ist stark angestiegen, öffentliche Prozessionen Þ nden zunehmend statt, fremde Religion wird sichtbar. Die nicht-christli- chen Religionen sind nicht nur eine Bereiche- rung, sondern auch eine Herausforderung für unsere Gesellschaft. Darauf weisen zahlreiche Konß ikte um die Einrichtung religiöser Stätten (Moscheen, Tempel) oder öffentlicher Umzüge hin. Das im diagonal-Verlag erschienene Buch bietet eine anschauliche Dokumentation und Ana- lyse dieser Prozesse. Zugleich gibt der Autor all- gemeinverständliche Hintergrundinformationen über die asiatischen Religionen Hinduismus und Buddhismus, um so dem Leser ein Verständnis der Bedeutung der Religionen im Alltag der Gläu- bigen zu ermöglichen. Die rund 40 Abbildungen enthalten Statistiken, Karten und Baupläne von Tempeln sowie zahlreiche Fotos aus dem reli- giösen Leben. Sie eröffnen damit einen auch bildhaften Einblick in das Leben dieser fremden Religionen. 43Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft 4.2 MONOGRAFIEN UND SAMMELBÄNDE Ursula Struppe/Walter Kirchschläger, Jak Porozu- met Bibli. Prag (Verlag Vysehrad) 2000 Tschechische Übersetzung der deutschsprachi- gen Ausgabe (Einführung in das Alte und Neue Testament, Stuttgart 1998). Helga Kohler-Spiegel; Adrian Loretan (Hg.): Religi- onsunterricht an der öffentlichen Schule. Orien- tierungen und Entscheidungshilfen zum Religi- onsunterricht. Zürich (NZN Buchverlag) 2000 In keinem deutschsprachigen Land ist die Vielfalt an Formen des religiösen Lernens so gross wie in der Schweiz. Das Buch gibt einen breiten Überblick über Gemeinsamkeiten und Unterschiede des gegenwärtigen Religionsunterrichts aus staats- kirchenrechtlichem und religionspädagogischem Blickwinkel. Soll der Religionsunterricht konfes- sionell sein? Oder religionskundlich? Oder kon- fessionell kooperierend? Die Begründung und Legitimation des Religionsunterrichts stehen zur Debatte. Wer hat welche Form religiöser Bildung zu verantworten, der Staat und/oder die Kirchen? Dabei geht es doch um die Kinder und Jugendli- chen, ob Religion und welche Art von Religion in der Schule Platz Þ ndet. Karen Gloy; Vernunft und das Andere der Vernunft (Alber, 2001) Seit mehr als 2000 Jahren hat sich die Philosophie und Geistesgeschichte in Absetzung von dem teils unzugänglichen Übersinnlichen, teils indifferen- ten, diffusen Sinnlichen, Triebhaften, Natürlichen dem Programm einer Einheit der Vernunft ver- schrieben. Erst die Postmoderne hat an die Stel- le der einen Vernunft eine Pluralität von Vernunft- typen gesetzt, ohne diese jedoch zu deÞ nieren. Das Buch analysiert erstmals in der Geschichte verschiedene Denkformen, die zu unterschiedli- chen Weltbildern führen: neben dem klassiÞ ka- torischen Typ, der für das mathematisch-naturwis- senschaftliche Denken charakteristisch ist, die sumerische Listenmethode, das dialektische Den- ken und das analogische, das das neue Paradigma der Welterklärung zu werden verspricht. Ursula Struppe/Walter Kirchschläger, Einführung in das Alte und das Neue Testament. Stuttgart (Verlag Katholisches Bibelwerk), 22001 Einführung in die biblischen Schriften der jüdi- schen und der christlichen Tradition, eingeordnet in ihre jeweilige Zeit und Lebenswelt, in Verbin- dung mit einem methodischen Leitfaden zur Tex- tinterpretation, mit historischen Überblicken und Anleitungen zum kontrollierten Selbststudium. 44 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft Olaf Blaschke/Aram Mattioli; Katholischer Anti- semitismus im 19. Jahrhundert Ursachen und Traditionen im internationalen Vergleich. (Orell Füssli Verlag, 2000) Trotz einer ganzen Reihe von Schuldbekennt- nissen haben Papst und Kurie die Verantwort- lichkeiten für den über jahrhunderte offensiv praktizierten Antijudaismus der Kirche erst in An- sätzen benannt, so dass ein schaler Nachge- schmack bleibt. Dass es ausgesprochene Ju- denhasser auf dem Stuhl Petri gab und die Kirche im Umgang mit der jüdischen Minderheit auch nach der Aufklärung als unheilige Institution von sich reden machte, wird in den empirisch fundier- ten und differenziert argumentierenden Beiträgen dieses Buches auf erschütternde Weise belegt. Erstmals werden die Ursachen, Traditionen und Erscheinungsformen des katholischen Antisemi- tismus in einer international vergleichenden Per- spektive für die Schweiz, Deutschland, Österreich, Italien, Frankreich, Polen und die Niederlande dokumentiert. Aram Mattioli; Jakob Burckhardt und die Gren- zen der Humanität. (Edition München, 2001) Die bisherige Forschung hat fast vollständig über- sehen, dass Jacob Burckhardt kein leidenschafts- loser Zeitdiagnostiker war, dem ethnozentrische, ja biologistische Denkmuster fremd gewesen wä- ren. Immerhin glaubte er Juden allein schon aufgrund physischer Merkmale und bestimmter «Nationaleigenschaften» identiÞ zieren zu können. In dieser Hinsicht war er ein sehr typischer Gelehr- ter seiner Zeit. Denn bereits im frühen 19. Jahr- hundert hatte unter den Gebildeten des deutschen Kulturraums ein Prozess eingesetzt, während dem neue nationale, völkische und protorassistische Kategorien in ihr Denken einsickerten und es langsam zu bestimmen begannen. Gewiss, ein antisemitischer Agitator und Rassentheoretiker im strengen Wortsinn war Burckhardt zeitlebens nicht. Er entsprach ganz der Figur des Salonanti- semiten. Wolfgang W. Müller, Simone Weil: Das Wagnis eines Lebens. Freiburg i.Ue. 2001 Das Leben S. Weils spiegelt Höhen und Tiefen des vergangenen Jahrhunderts wider. Agnostisch aufgewachsen, nährt sich weil immer wieder den Fragen des Glaubens. Ihr Leben ein Wagnis. Als Intellektuelle am Fliesband, politisch in der Ge- werkschaftsbewegung aktiv, als Philosophin der ratio verpß ichtet, als Frau selbstbewusst, als Mystikerin eine Erfahrende, ist ihr Leben ein Wagnis. Eine Frau die zeitlebens nach der Wahr- heit sucht. Die Schrift führt in Leben und Denken S. Weils ein. Dienst im Namen Jesu Christi. Impulse für Pastoral, Katechese und Liturgie (Theologische Berichte XXIV), von Helmut Hoping und Hans J. Münk, Freiburg i.Ue. 2001 In der katholischen Kirche haben sich nach dem Zweiten Vatikanischen Konzil neue Ämter und Dienste herausgebildet, deren Vielfalt sich be- währt hat. Verstärkt ist deshalb über Sinn und Funktion der einzelnen Ämter nachzudenken. Die Beiträge des Bandes beleuchten die gegenwär- tige Situation der kirchlichen Dienste und Ämter und entwickeln Perspektiven für ihre zukünftige Gestalt. So vermitteln sie wichtige Impulse für die gegenwärtige amtstheologische Diskussion. 45Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft Ehrenpromotionen Prof. Dr. h.c. Krzysztof Penderecki Am 26. Oktober 2000 wurde der polnische Kom- ponist Prof. Dr. h.c. K. Penderecki zum Doktor der Theologie honoris causa ernannt. Seine Ehrenpro- motionsurkunde lautet: «Geprägt von christlicher Spiritualität und universeller Humanität hat er mit seiner Musik die existenziellen Dimensionen des Menschen künstlerisch ausgelotet. Er hat mit seiner Kunst wesentlich dazu beigetragen, die unfassba- ren Leiden, die Krieg und Ideologien im 20. Jahr- hundert verursachten, in versöhnendem Geiste zu mildern. Er schuf mit seinen geistlichen Komposi- tionen, inspiriert von Texten des Alten und Neuen Testaments, inspiriert von der Liturgie der ortho- doxen, der katholischen und protestantischen Chri- stenheit, inspiriert aber auch von einer lebendigen Volksfrömmigkeit eine Summa der Musica sacra am Übergang zum 21. Jahrhundert. Sein künst- lerisches Genie respektiert die Tradition der abend- ländischen Musik seit der Gregorianik und öffnet mit vollendeter Meisterschaft, mit höchster Ehrlichkeit und mit visionärer Imaginationskraft Perspektiven einer neuen Musik, deren historische Bedeutung schon heute erkannt wird. Als Künstler, der uner- müdlich auf allen Kontinenten tätig ist, bleibt er seiner polnischen Heimat und auch seiner Luzerner Destination als Komponist und Dirigent verbunden; er lässt Studierende und Suchende in freundschaft- licher Offenheit an seinem Wissen, Können und sei- ner Spiritualität teilhaben.» Prof. Robert Schreiter Am 21. November 2001 wurde der Chicagoer Theo- loge Prof. R. Schreiter mit der Ehrendoktorwürde ausgezeichnet. Die Urkunde begründet die Ehren- promotion wie folgt: «Seine bahnbrechenden Arbei- ten zum Ansatz und zur Methode kontextueller Theologie haben den Sinn für den Zusammenhang zwischen lokaler Verankerung und globaler Aus- richtung der biblisch-christlichen Botschaft ent- scheidend geschärft. Er hat richtungsweisende Un- tersuchungen zur interkulturellen Kommunikation, zum interreligiösen Dialog und zur Theologie der Mission in einer kulturüberschreitenden Perspek- tive vorgelegt, welche die Anderen unbedingt aner- kennt und ihnen die Gottesbotschaft zutraut und zumutet. Damit geht sein Eintreten für eine Theolo- gie und Praxis der Versöhnung einher. Als theologi- scher Forscher und Lehrer, Autor und Berater entfaltet er eine unermüdliche Tätigkeit, die ihn immer wieder auf alle fünf Kontinente führt. In zahlreichen welt- kirchlichen, interkulturellen und interreligiösen Gre- mien wirkt er als Vordenker und Vermittler. An der Catholic Theological Union in Chicago, weltweit und wiederholt auch in Luzern lässt er Studierende und Lehrende teilhaben an seinem Wissen, seiner inter- kulturellen Kompetenz sowie an seiner Spiritualität der Solidarität und Hoffnung.» Ehrenpromotion Dr. Gerhart Riegner Am Dies academicus vom 21. November 2001 ver- lieh die Geisteswissenschaftliche Fakultät dem 1911 geborenen Juristen Dr. Riegner die Ehrendoktor- würde. Internationale Bekannheit erlangte Riegner dadurch, dass er im August 1942 vom Genfer Büro des Jüdischen Weltkongresses aus der freien Welt als Erster glaubwürdige Informationen über den Genozid am europäischen Judentum zukommen liess, ohne dass diese ihnen vorerst Glauben schenk- ten und konkrete Aktionen dagegen unternahmen. Die Geisteswissenschaftliche Fakultät zeichnet das herausragende Wirken von Dr. G. M. Riegner aus drei Gründen mit der Ehrendoktorwürde aus. Erstens würdigt sie sein humanitäres Engagement für die vom nationalsozialistischen Terrorregime vom Tode bedrohten Juden und seine persönliche Mitwir- kung an grossen Rettungsaktionen in der letzten Kriegsphase. Zweitens ehrt sie sein lebenslanges Engagement für die Menschenrechte und den Min- derheitenschutz. Drittens anerkennt sie seine kon- struktive Rolle im Aussöhnungsprozess zwischen Christen und Juden nach 1945. Elf Tage nach dem Dies academicus verstarb Dr. Riegner im Alter von 90 Jahren. Die Geisteswissenschaftliche Fakultät wird ihm ein bleibendes Andenken bewahren. 4.3 EHRENPROMOTIONEN Universitätsleben 48 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Dr. Rolf Bloch hält am 6. November 2001 ein Re- ferat zur 20-Jahr-Feier des Instituts für Jüdisch- Christliche Forschung an der Universität Luzern zum Thema: «Entwicklung der jüdischen Gemein- schaft in der Schweiz in den letzten 20 Jahren». Frau Dr. Lesley Brown (Somerville College, Oxford) spricht am 8. Juni 2001 an der Universität Luzern zum Thema: «Did Socrates agree to obey the laws?». Prof. phil. et iur. Harro von Senger (Albert- Ludwigs-Universität Freiburg i.B.) spricht am 29. Oktober 2001 an der Universität Luzern zum Thema: «Seid klug wie die Schlangen». Vortragsreihen Ringvorlesung des Instituts für Sozialethik zum Thema «Globalisierung: Grundzüge und Heraus- forderungen eines Zeichens der Zeit» (Winterse- mester 2000/2001). Vortragsreihe der Theologischen Frauenforschung zum Thema «Medizin- und Pß egeethik aus Frauen- perspektive» (Wintersemester 2000/2001). Vortragsreihe der Professur für Kirchengeschichte und des Instituts für Sozialethik: «Ketzer und Sekten in Kirche, Gesellschaft und Staat einst und heute. Ist unsere Zeit dank Religionsfreiheit und Toleranz das Problem los?» (Sommerseme- ster 2001). Vortragsreihe der Professur für Kirchengeschichte und des Instituts für Kommunikation und Kultur zu «Barocke Religiosität und Kunst in der Inner- schweiz» (Sommersemester 2001). Vortragsreihe im Bereich Frauen- und Geschlechter- forschung zu «KörperSinnE. Körper im Spannungs- feld von Diskurs und Erfahrung» (Sommersemester 2001). Gastprofessuren und -vorträge Prof. Jürgen Habermas (Frankfurt a.M./Starnberg) ist in der zweiten Hälfte des Wintersemesters 2000/2001 Gastprofessor an der Geisteswissenschaftlichen Fa- kultät und lehrt zum Thema: «Politische Theorie». Prof. Johann Baptist Metz (Münster) spricht am 25. Januar 2001 im Rahmen der Thomas-Akademie zum Thema: «Das Christentum im Pluralismus der Religionen und Kulturen». Prof. Almut Sh. Bruckstein ist im Wintersemester 2001/2002 Gastprofessorin am Institut für Jüdisch- Christliche Forschung (IJCF) und lehrt zum Thema: «Arbeit am Midrasch: Einführung in die jüdische Hermeneutik». Prof. Kalman Yaron ist im Wintersemester 2000/ 2001 Gastprofessor am Institut für Jüdisch-Christ- liche Forschung (IJCF) und lehrt zum Thema: «Judentum und Nationalismus: Die kollektive Iden- tität in Israel». PD phil. Otto Kallscheuer (Sassari), Politologie (Sommersemester 2001) leitet ein interdiszipli- näres Forschungskolloquium: «Kirche, Staat, Öf- fentlichkeit Modelle der Trennung von Religion und Politik» an der theologischen Fakultät und hält eine Spezialvorlesung: «Religion und Politik im Westen, in der Moderne, in der Welt». Dr. Gerhart Riegner (Genf) spricht am 19. April 2001 zum Thema: «Erinnerte Zeitgeschichte». Die Ver- anstaltung wurde vom Historischen Seminar in Zusammenarbeit mit dem Institut für Jüdisch- Christliche Forschung (IJCF) veranstaltet. Ruth Levy-Berlowitz, Ramat-Gan (Israel) spricht am 25. Juni 2001 zum Thema: «Als Übersetzerin am Eichmann-Prozess. Ein Rückblick nach vierzig Jahren». Gastprofessuren, Vorträge, Symposien Universitätsleben 49Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Universitätsleben «Solidarische Schweiz», Tagung mit Prof. Hans Halter, Sozialethiker, Universität Luzern, Dr. Walter Schmid, Projektleiter «Stiftung Solidarische Schweiz», PD Dr. Otto Kallscheuer, Politologe u.a., 12. Mai 2001. «Qualitätssicherung bei Demenzkranken», Tagung des Instituts für Sozialethik, Universität Luzern, 24. September 2001. «Ökumene im Kopf Ökumene im Bauch», Tagung des ökumenischen Instituts der Universität Luzern, 12. Oktober 2001. «Kunst und Philosophie», Internationales Sympo- sium am Philosophischen Seminar der Universität Luzern, 29. November 2001 bis 1. Dezember 2001. «Zur Zukunft universitärer Bildung», Symposium der Professuren für Fundamentaltheologie und für Kirchengeschichte, 1. Dezember 2001. Podiumsdiskussionen «Der Nahostkonflikt, Wahrnehmung und Bericht- erstattung in der Schweiz», 6. November 2000, Uni- versität Luzern. Es diskutierten unter der Leitung von Prof. Gerhard Bodendorfer: Peter Bollag (Chefredak- tor Israelitisches Wochenblatt), Urs Gehriger (Aus- landredaktor Tages-Anzeiger), Saida Keller-Messahli (Kulturredaktion Weltwoche), Reinhard Meier (Aus- landredaktion NZZ). Vortragsreihe des Katechetischen Instituts und des Instituts für kirchliche Fortbildung zu «Poesie wie Brot» (Sommersemester 2001). Ringvorlesung des Instituts für Sozialethik: «Essen ohne Risiko» (Wintersemester 2001/2002). Vortragsreihe des Historischen Seminars zur nicht vergehenden Geschichte des 2. Weltkrieges: «Der 2. Weltkrieg, der Holocaust und andere Verbre- chen gegen die Menschlichkeit» (Sommerseme- ster 2001). Interdisziplinäre Vortragsreihe des Studiengan- ges «Wirtschaftskommunikation», Hochschule für Wirtschaft Luzern (HSW) und des Instituts für Kommunikation und Kultur der Universität Luzern, «Kommunikation Realitäten & Visionen» (Winter- semester 2001/2002 Sommersemester 2002). Vortragsreihe «Forum für Ökumene» zu aktuel- len Fragen und Themen der Ökumene (Sommer- semester/Wintersemester 2001). Symposien «Der Stern der Erlösung als Kommentar», Inter- nationale Rosenzweig-Tagung unter der Leitung von Em. Prof. Clemens Thoma und Dr. Martin Brasser , IJCF der Universität Luzern, 26. Februar bis 2. März 2001. «Musik Religion Kirche. Ein Konfliktfeld», Sym- posium der Musikhochschule Luzern, der Universi- tät Luzern und des Instituts für Musikwissenschaft der Universität Bern in Zusammenarbeit mit den Osterfestspielen Luzern, 4. bis 7. April 2001. Simone Weil-Kolloquium, Lehrstuhl für Dogmatik der Universität Luzern, 4. bis 6. Mai 2001. 5.1 GASTPROFESSUREN, VORTRÄGE, SYMPOSIEN 50 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Universitätsleben «Religionsunterricht in der öffentlichen Schule. Konfessionell, ökumenisch, religionswissenschaft- lich?», Podium der Professuren für Religionspäda- gogik/Katechetik und Kirchenrecht/Staatskirchen- recht, 25. November 2000. «Debakel oder Dienst an der Wahrheit? Dominus Iesus im Widerstreit», Podiumsgespräch der Theo- logischen Fakultät, 6. Dezember 2000, mit Prof. Edmund Arens, Prof. Monika Jakobs, Prof. Walter Kirchschläger, PD David Krieger und PD Wolfgang Müller. «Mord oder Menschlichkeit? Der Streit um die Ster- behilfe», Podiumsgespräch der Theologischen Fa- kultät, 12. Juni 2001, mit Prof. Edmund Arens, Prof. Alberto BondolÞ , Prof. Rafael Ferber, Prof. Hans Halter und Prof. Monika Jakobs. «Rationierung in der Medizin», Podiumsdiskussion im Rahmen der Zebi (Zentralschweizer Bildungs- messe), 23. Oktober 2001, mit Prof. Hans Halter, Uni- versität Luzern; Dr. med. Herbert Widmer, Luzern; Dr. Markus Dürr, Regierungsrat und Gesundheits- direktor; Jules Frey, Betagtenzentrum Dreilinden Luzern; Prof. Hans-Joachim Hoffmann-Nowotny, Universität Luzern; Leitung und Moderation: Prof. Dr. med. Peter Stulz, Departementschef Chirurgi- sche Klinik Kantonsspital Luzern. Antrittsvorlesungen Prof. Rafael Ferber, ordentlicher Professor für Phi- losophie: «Alle Menschen streben von Natur aus nach Wissen». 8. November 2001. Prof. Monika Jakobs, ordentliche Professorin für Religionspädagogik/Katechetik, Leiterin des Kate- chetischen Instituts: «Nach Religion fragen Religion lernen. Oder: Warum die Gretchenfrage so difÞ zil geworden ist». 11. Dezember 2001. «Ist unsere Zeit dank Religionsfreiheit und Toleranz Ketzer und Sekten los?» 51Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Im Jahr 2001 wurde die Struktur des Bereichs Fakultät I & II neu aufgebaut und die schon lange dringliche Aufstockung der personellen Ressourcen grösstenteils umgesetzt. Die Leitungsverantwor- tung ging von Bernhard Rehor (weiterhin Fachre- ferent Theologie/Religionswissenschaft) an Martin Brasser über, der seine Arbeit am 1. April 2001 aufnahm. Die gesamte formale Buchverarbeitung wurde der neu errichteten Integrierten Medienbear- beitungsgruppe übertragen, deren Leitung Sandra Raeber übernahm. Die Anstellung von Herrn Walter Eckstein als bibliothekarische Hilfskraft wurde bis Ende Dezember verlängert. Die Besetzung der neu errichteten Stelle des Verantwortlichen für die Prä- senzbibliotheken wurde soweit vorbereitet, dass sie auf 1. Januar 2002 mit Herrn Oskar Gilliéron vorgenommen werden konnte. Die Besetzung der Stelle des Campus-Fachreferates Soziologie/Soziale Arbeit blieb leider noch pendent. Dieses Fachreferat wurde interimistisch von Martin Brasser zusätzlich zu seinem Fachreferat Philosophie übernommen. Dabei hat ihn im Juli und August Sandrine Schilling kompetent unterstützt. Neben den laufenden Tätigkeiten wurden im Jahr 2001 verschiedene Sonderprojekte gestartet: Die Präsenzbibliothek Soziologie konnte auf Be- ginn des Wintersemesters eröffnet werden. Die Anträge für Bundessubventionen im Fach Sozio- logie sind, soweit sie die Bibliothek betreffen, fertig erstellt. Es wurde ein Konzept erarbeitet, das für die Geisteswissenschaftliche Fakultät eine räumlich geschlossene, einheitliche Präsenzbi- bliothek vorsieht, wie sie für die Theologische Fakultät bereits besteht. Die Stellß äche in den Prä- senzbibliotheken ist durch entsprechende Mass- nahmen erweitert worden. Bernhard Rehor hat sich stark bei der Datenaufarbeitung engagiert, so dass ein zügiger Transfer der Buchbestände im Fach Recht an den Hirschengraben 43 mög- lich geworden ist. Aus dem Nachlass von Franz Dilger gingen Teilbestände an die ZHB über. Der gesamte wissenschaftliche Nachlass von Herbert Haag wurde als Deposit in den Bestand der ZHB aufgenommen. Seit September 2001 wird er von Andreas Waldvogel im Rahmen seiner Diplomar- beit erschlossen und für die spätere Lagerung im Tresor aufbereitet. Jan Turi hat von September bis Mitte Oktober seine Diplomarbeit zum Thema «Einführung in Datenbanken» geschrieben. Die Neuorganisation des gesamten Universitäts- bereichs der ZHB hat zusammen mit der neuen, seit Sommer 2001 gültigen Art der Buchverschlag- wortung zu einer markanten Beschleunigung der Buchverarbeitung geführt. Detailliertere Informationen entnehmen Sie dem Jahresbericht der Zentral- und Hochschulbibliothek. Martin Brasser, Fachreferent Zentral- und Hochschulbibliothek Zentral- und Hochschulbibliothek Bereich Fakultät I & II Universitätsleben 5.2 ZENTRAL- UND HOCHSCHULBIBLIOTHEK Lesesaal Zentral- und Hochschulbibliothek 52 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Universitätsleben Science et Cité Judith Lauber, Informationsbeauftragte Science et Cité ist eine gemeinnützige Stiftung, die 1998 von den vier Schweizerischen Akademien, der Silva-Casa Stiftung, dem Schweizerischen Handels- und Industrieverein und dem Schweizerischen Natio- nalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen For- schung gegründet wurde. Die Stiftung hat zum Ziel, den Dialog zwischen Wissenschaft und Gesellschaft zu fördern und zwar durch eine permanente Zusam- menarbeit zwischen interessierten BürgerInnen und WissenschaftlerInnen. Vom 4. bis 11. Mai 2001 fand in neun schweizerischen Universitätsstädten sowie im Tessin eine nationale Veranstaltung der Stiftung statt, das Festival Science et Cité. Dieses wollte das «kritische Vertrauen zwischen Wissenschaft und Gesellschaft fördern». Anhand eines ausgewählten Themas sollte eine neue Begeisterung für die Wis- senschaft ausgelöst werden, und diese sollte mithel- fen, sie in die Kultur zu integrieren. Luzern, eben erst zur Universitätsstadt geworden, stellte in kurzer Zeit ein Programm unter dem Motto «Im Licht der Wis- senschaften» zusammen. Hans Beat Stadler, externer Berater, leitete das Projektteam, welches sich aus Vertretern folgender Institutionen zusammensetzte: Universität, alle fünf Teilschulen der Fachhochschule Zentralschweiz, Armee-Ausbildungszentrum Luzern, Naturmuseum, Historisches Museum, Verkehrshaus Schweiz, Luzern Theater, Medienausbildungszentrum, Stadtbibliothek, Zentral- und Hochschulbibliothek. Die Universität engagierte sich mit folgenden Ver- anstaltungen: Licht und Feuer: Sonnenuntergangsfahrt auf dem Vierwaldstättersee mit Musik, organisiert vom Institut für Jüdisch-Christliche Forschung Hautnah. Im Licht der Körpergeschichte von Frauen: Frauenstadtrundgang zum Thema Frauen- und Geschlechterforschung Licht hier Erleuchtung da: Ein interreligiöser Dialog zwischen Buddhismus und Christentum. Das Atelier wurde angeboten vom Lehrstuhl für Dogmatik und dem Ökumenischen Institut an der Universität Luzern. Der genetisch durchleuchtete Mensch: Vorlesung von Prof. Hans Halter zum Thema «Der genetisch durchleuchtete Mensch: Probleme der geneti- schen Diagnostik aus ethischer Sicht». Körpersinne. Körper im Licht von Diskurs und Erfahrung: Vortrag von Dr. Gesa Lindemann, Soziologin, zum Thema «Wissende Körper und das Wissen über Körper». Leider wurden einzigartige Events wie die kunst- volle Illumination des Wasserturms und des KKLs durchgeführt durch die Hochschule für Technik und Architektur infolge des schlechten Wetters nicht zum erhofften Blickfang. Und die Zahl der Besucher- innen und Besucher fiel insgesamt unterschiedlich aus. Die Beteiligten der Universität Luzern waren aber mit der Durchführung und dem Anklang, den ihre Veranstaltungen in der breiten Öffentlichkeit fanden, sehr zufrieden und das Festival darf als Erfolg bezeichnet werden. Es soll in Zukunft regel- mässig stattfinden und zur Tradition werden. Illumination des KKLs 5.3 SCIENCE ET CITÉ 53Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 5.4 CAMPUS LUZERN Judith Lauber, Informationsbeauftragte und Öffnung der Studiengänge für alle an der Uni- versität oder einer Teilschule der Fachhochschule immatrikulierten Studierenden. Neben dem Bil- dungsangebot erfüllt der Campus Luzern aber auch Infrastrukturaufgaben: Über eine gemein- same Plattform werden studentische Wohn- und Sportangebote, Verpß egungsmöglichkeiten oder eine Kinderkrippe offeriert und unterhalten. Das Projekt ist im Bildungsdepartement ange- siedelt, die Projektleitung liegt beim Leiter der Gruppe Hochschulen. Der Rektor der Universität vertritt die Universität im Projektteam. Dem erwei- terten Plenum gehören zusätzlich die Dekane und der Verwaltungsdirektor an. Direkt bei der Uni- versität (Stelle für Öffentlichkeitsarbeit) ist die Redaktion des Programmheftes «Offener Campus Luzern» angesiedelt. Eine systematisierte Vernetzung und Kooperation der Bildungsinstitutionen auf dem Platz Luzern Im Vorfeld der Abstimmung über die Universität Luzern hat der Regierungsrat des Kantons Luzern in Aussicht gestellt, dass sich die Luzerner Hoch- schulen in ihrem Ausbildungsangebot nicht nur auf ihre je eigene Studierendenschaft konzentrieren, sondern auch Lehrveranstaltungen anbieten, die sich an Studierende anderer Institutionen sowie an eine breitere Öffentlichkeit richten. Im Herbst 2000 trat er erstmals mit einem Programmheft «Offener Campus Luzern» an die Öffentlichkeit. Dieses erste Programm umfasste über 60 Lehrveranstaltungen, die von 12 Institutionen angeboten wurden. Teils handelte es sich um ganze Semester-Vorlesun- gen, teils um mehrtägige Blockveranstaltungen, teils um Einzelveranstaltungen. Dieses Programm wendet sich an die interessierte Öffentlichkeit in ihrer ganzen Breite und bildet den «Offenen Campus». Im Jahr 2001 sind zwei weitere Pro- grammhefte erschienen mit jeweils weit über 100 Bildungsangeboten. Im Campus Luzern im engeren Sinn verbinden sich Hochschulen und weitere anspruchsvolle Bil- dungseinrichtungen zur übergreifenden Zusam- menarbeit. Gemeinsam bilden sie einen bedeut- samen Studienplatz mit vielfältigen Ausprägun- gen und eigenem ProÞ l. Dieses setzt sich aus vier Kernkompetenzen zusammen: Management und Leadership Ästhetik Pädagogik und Erwachsenenbildung Kommunikation Die Universität mit ihren drei Fakultäten und die Fachhochschule mit ihren fünf Teilschulen sowie weitere anerkannte Ausbildungsinstitutionen des tertiären Bildungsbereichs offerieren somit einer- seits ein breites Spektrum von Aus- und Weiter- bildungsmöglichkeiten für die ganze Bevölkerung. Andererseits strebt der Campus Luzern als Lern- plattform die Vernetzung verschiedener Wissens- gebiete an und gewährleistet die Durchlässigkeit Campus Luzern Universitätsleben Personen Fakten Zahlen 56 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Berufungen der Theologischen Fakultät Patrick Dondelinger (geb. 1966) schloss seine Stu- dien in Luxemburg und Paris mit einem Doktor der Theologie, einem Doktor der Religionswissen- schaft und einem Diplom in Politikwissenschaft ab. Von 1996 bis 2001 war er Dozent am Institut Supérieur de Liturgie de lInstitut Catholique de Paris, Maître de Conférences an der Universität Metz, sowie Projektleiter am Institut für Grenz- gebiete der Psychologie in Freiburg. Als Inhaber der neu errichteten Professur für Liturgiewissen- schaft ist Patrick Dondelinger zugleich auch Leiter des Liturgischen Institutes der deutschsprachigen Schweiz und Mitglied nationaler und internationa- ler liturgischer Gremien. Seine Forschungsschwer- punkte sind Pastoralliturgik, transkulturelle Riten- kunde, sowie religiöse Erfahrungen im Spannungs- feld zwischen Anthropologie und Theologie. Monika Jakobs (geb. 1959), aus Trier/Deutschland, lehrt Religionspädagogik und Katechetik und ist Lei- terin des Katechetischen Instituts Luzern. Disserta- tion (1993) zur «Gottesfrage in der feministischen Theologie», Forschungsschwerpunkte sind Religi- onsunterricht, Jugend und Religion, Körperdiskurs. Verena Lenzen (geb. 1959), hat am 1. Oktober 2001 die Professur für Judaistik, Theologie und Christlich- Jüdisches Gespräch und die Leitung des Instituts für Jüdisch-Christliche Forschung an der Universität Luzern übernommen. Sie studierte Judaistik, Theo- logie, Germanistik und Philosophie an den Univer- sitäten Bonn und Köln. Nach dem Staatsexamen folgten 1987 die Promotion, 1995 die Habilitation an der Universität Bonn und mehrere DFG-Forschungs- projekte in Israel und USA. Ihre Habilitationsschrift «Jüdisches Leben und Sterben im Namen Gottes. Studien über die Heiligung des göttlichen Namens (Kiddusch HaSchem)» behandelt die jüdische Ethik und Geschichte. Wolfgang W. Müller (geb. 1956) studierte in Frei- burg, Fribourg i.Ue., Montpellier, Paris und Mün- chen Philosophie und katholische Theologie. 1989 promovierte er und 1993 habilitierte er im Fach Dog- matik/Dogmengeschichte. Er ist Mitglied des Domi- nikanerordens. Zu seinen beruß ichen Stationen gehörten Lehrstuhlvertretungen in Passau, Augs- burg und Luzern. Seine Forschungsschwerpunkte gelten der Theologischen Anthropologie, der Sym- bolforschung, der Theologiegeschichte des 19. und 20. Jahrhunderts sowie Simone Weil. Berufungen der Geisteswissenschaftlichen Fakultät Martin Baumann (geb. 1960), aus Bielefeld, Profes- sor für Religionswissenschaft. Seine Dissertation (1993) untersuchte die Geschichte und Adaption des Buddhismus in Deutschland, seine Habilitation (1999) zur Thematik der Diaspora fragte nach den Veränderungen und Kontinuitäten religiöser Iden- titäten in der Fremde. Berufungen Personen Fakten Zahlen Patrick Dondelinger Monika Jakobs Wolfgang W. Müller Martin Baumann Hans-Joachim Hoffmann-Nowotny 57Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen Hans-Joachim Hoffmann-Nowotny (geb. 1934), doziert Soziologische Theorien und Allgemeine So- ziologie. Seine Dissertation (1970) verfasste er unter dem Titel «Migration ein Beitrag zu einer soziologischen Erklärung». Die Habilitationsschrift (1973) trägt den Titel «Soziologie des Fremdarbei- terproblems Eine theoretische und empirische Analyse am Beispiel der Schweiz». Berufungen der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Jürg-Beat Ackermann (geb. 1962), aus Winterthur, doziert Straf- und Strafprozessrecht. Seine Dis- sertation behandelt das Thema «Geldwäscherei Money Laundering. Eine vergleichende Darstel- lung des Rechts und der Erscheinungsformen in den USA und der Schweiz» und seine Habilitation das Thema «Ne bis in idem im Strafprozess». Felix Bommer (geb. 1964), von Wängi/TG, lehrt Straf- und Strafprozessrecht. Seine Dissertation be- handelt das Thema «Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften» und seine Habilitation das Thema «Die Stellung des Verletzten im Strafprozess». Walter Fellmann (geb. 1955), aus Luzern, Rechtsan- walt und Notar, ist n.a. Extraordinarius für schwei- zerisches und europäisches Privatrecht. Seine Dissertation (1984) verfasste Walter Fellmann im Bereich des Haftpß ichtrechts, seine Habilitation (1993) erfolgte mit dem Berner Kommentar zum Einfachen Auftrag. Andreas Furrer (geb. 1963). Ordinarius für Privat- recht, Internationales Privatrecht, Rechtsverglei- chung und Europarecht, Leiter der Forschungs- stelle für Internationalisiertes und Europäisiertes Privatrecht, betreut ein vierjähriges Forschungs- projekt des Schweizerischen Nationalfonds über die Rückwirkungen der Internationalisierung des Rechts auf das schweizerische Privatrecht, wird Obligationenrecht, Internationales Privatrecht und Wirtschaftsrecht lesen. Seine Dissertation (1994) befasste sich mit der Sperrwirkung des sekun- dären Gemeinschaftsrechts auf die nationalen Rechtsordnungen, seine Habilitation (2002) mit dem Zivilrecht im Europäischen Kontext. Andreas Furrer arbeitet 50% als Rechtsanwalt in der Kanz- lei Pestalozzi Lachenal Patry (Zürich). Daniel Girsberger (geb. 1960), von Zürich, Rechts- anwalt und Master of Laws (LL.M.) in Common Law Studies, ist an der Universität Luzern Ordi- narius für Schweizerisches und Internationales Privat-, Wirtschafts- und Verfahrensrecht. Daniel Girsberger ist vor allem im Vertrags- und im Wirt- schaftsrecht sowie in der internationalen Schieds- gerichtsbarkeit tätig und hat verschiedene Publi- kationen auf diesen Gebieten verfasst, unter an- derem eine Habilitationsschrift mit dem Thema «Grenzüberschreitendes Finanzleasing Interna- tionales Vertrags-, Sachen- und Insolvenzrecht». 6.1 BERUFUNGEN Jürg-Beat Ackermann Felix BommerVerena Lenzen Walter Fellmann Andreas Furrer 58 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen Beurkundung von Schuldverträgen». Aufenthalte in Hamburg und Berkeley. Habilitation zum Thema «Die Geschäftsführung ohne Auftrag». Professor für Privatrecht an der Universität Fribourg (1992-2001). Hansjörg Seiler (geb. 1955), von Ermatingen, unter- richtet als nebenamtlicher a.o. Prof. öffentliches Recht. Seine Habilitationsschrift (1994) befasst sich mit «Gewaltenteilung Allgemeine Grundlagen und schweizerische Ausgestaltung». Hauptamtlich ist er als Richter im Bereich des öffentlichen Rechts tätig (Verwaltungsrichter Kt. Bern, n.a. Bundesrichter). Thomas Sutter-Somm (geb. 1956), von Basel. Ordi- narius für Zivil-, Zivilprozessrecht und Neuere Pri- vatrechtsgeschichte (50%) sowie Ordinarius für Zivil- und Zivilprozessrecht an der Universität Basel (50%). Präsident der Expertenkommission des EJPD zur Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts. Seine Habilitation (1997) befasst sich mit der Rechtsverein- heitlichung des schweizerischen Zivilprozessrechts. Christoph Beat Graber (geb. 1960), vom Oberen- gadin. Professur für Kommunikations- und Kultur- recht sowie Rechtstheorie und Rechtssoziologie. PhD (1993) am European University Institute (EUI) in Florenz mit einer systemtheoretischen Analyse des Verhältnisses zwischen Kunst, Wirtschaft, Staat und Recht. Habilitation zum Thema «Handel und Kultur im Audiovisionsrecht der Welthandels- organisation WTO» (voraussichtlich 2002). Helen Keller (geb. 1964), wohnhaft in Zürich, ist für Staats-, Europa- und Völkerrecht an der Univer- sität Luzern zuständig. Ihre Habilitation erscheint in diesem Jahr und befasst sich mit der Rezeption des Völkerrechts durch den US Supreme Court, den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaf- ten und das schweizerische Bundesgericht. Paul Richli (geb. 1946), aus OsterÞ ngen, ist Grün- dungsdekan sowie Ordinarius für öffentliches Recht und Rechtsetzungslehre an der Rechtswis- senschaftlichen Fakultät. Er setzt in diesen Funk- tionen nicht zuletzt Erfahrungen um, die er seit 1990 als Ordinarius für öffentliches Recht an den Universitäten St. Gallen und Basel sowie als Vize- rektor an der Universität Basel gesammelt hat. Jörg Schmid (geb. 1959), von Luzern/Hitzkirch. Or- dentlicher Professor für Privatrecht und Privatrechts- vergleichung. Luzerner Rechtsanwaltspatent (1985), Luzerner Notariatsexamen (1985); Gerichtsschreiber und Gerichtspräsident Amtsgericht Luzern-Land (1985-1988). Dissertation zum Thema «Die öffentliche Daniel Girsberger Christoph B. Graber Helen Keller Paul Richli Jörg Schmid Hansjörg Seiler Thomas Sutter-Somm 59Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen Universitätsstiftung und Universitätsverein Die Universitätsstiftung der Universität Luzern Die Universitätsstiftung der Universität Luzern bezweckt die Finanzierung bzw. MitÞ nanzierung der Universität Luzern. Sie ist eine Stiftung mit gemeinnützigem Charakter. Beiträge an die Universitäts- stiftung sind somit von den Steuern absetzbar. Unterstützen Sie die Universität Luzern mit einem Beitrag an die Universitätsstiftung! Kontaktadresse: Vorstand der Universitätsstiftung Prof. Dr. Walter Kirchschläger PÞ stergasse 20 Postfach 7979 6000 Luzern 7 e-mail: walter.kirchschlaeger@unilu.ch 6.2 UNIVERSITÄTSSTIFTUNG/ UNIVERSITÄTSVEREIN Der Universitätsverein der Universität Luzern Der Universitätsverein der Universität Luzern ist ein politisch und konfessionell neutraler Verein. Er fördert die Entwicklung der Universität Luzern, verstärkt deren Verankerung in der Bevölkerung der Zentralschweiz und setzt sich für die Beschaffung Þ nanzieller Mittel zu Gunsten der Universität ein. Die Mitgliedschaft steht allen natürlichen oder juristischen Personen offen. Der Jahresbeitrag liegt bei CHF 20.. Der Universitätsverein besteht aus über 2000 Mitgliedern aus allen Teilen und Gruppen der (vorwie- gend Zentralschweizer) Bevölkerung. Als Präsidentin des Vorstandes amtiert Frau Ständerätin Helen Leumann. Die Mitglieder des Universitätsvereins werden regelmässig über Aktivitäten an der Universität infor- miert. Sie erhalten Einladungen zu Veranstaltungen sowie kostenlos die Luzerner Universitätsreden, die in unregelmässigen Abständen, ca. drei bis vier Mal pro Jahr, erscheinen. Mitglieder des Universi- tätsvereins erleben hautnah den Aufbau und die Entwicklung der jüngsten Universität der Schweiz! Werden auch Sie Mitglied beim Universitätsverein! Kontaktadresse: Vorstand des Universitätsvereins Rektorat Universität Luzern PÞ stergasse 20 Postfach 7979 6000 Luzern 7 e-mail: rektorat@unilu.ch 60 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen Dienste und Verwaltung Wichtige Aufgaben im Verwaltungsbereich waren im Jahr 2001 der Ausbau der Stabstellen Informa- tik und Kommunikation sowie die Einrichtung der Stelle der Gleichstellungsbeauftragten. Informatik Hier wurden grundlegende organisatorische und technische Neuerung eingeführt. Die Informatik unter der Leitung von Marco Antonini wurde dem Verwaltungsdirektor unterstellt, die Abteilung wurde von 100 auf 200 Stellenprozente aufgestockt. Durch den Senat wurde eine Informatikkommis- sion eingesetzt, die aus Vertretungen der Fakul- täten, der Assistierenden und der Studierenden besteht. Sie ist zuständig für das Erheben der IT- Bedürfnisse in Forschung, Lehre und Verwaltung und für die Erarbeitung entsprechender Lösungs- vorschläge. Schwerpunkte der Arbeit im Informa- tikbereich bildeten: die Umstellung des Internetanschlusses der gesamten Universität der Ausbau der Verbindungen zwischen allen Gebäuden auf Glasfaser die Umstellung des grössten Teils des UNI Netzes von 10 Mbps auf 100 Mbps die Umstellung auf VLANs für die Trennung der verschiedenen Netze der Start des Projektes UNET mit Windows 2000 Servern und Clients die Einrichtung von 30 neuen Arbeitsplätzen für die Rechtsfakultät die Einrichtung eines Schulungsraumes mit 12 Arbeitsplätzen beim Institut für Kommunika- tion und Kultur der Ausbau bzw. Austausch der öffentlichen PCs Stelle für Öffentlichkeitsarbeit Seit der Entstehung der Universität als eigenstän- dige öffentlichrechtliche Institution konzentrieren sich die Aufgaben der von Judith Lauber-Hemmig geleiteten Stelle für Öffentlichkeitsarbeit auf den Der Aufbau der neuen Universität bedingt einen wesentlichen Ausbau der zentralen Aufgaben- und Dienstleistungsbereiche zur Unterstützung der Arbeit des Rektors und der Fakultäten. Dazu wur- de im Universitätsgesetz die Schaffung einer Ver- waltungsdirektion vorgesehen. Franz Hupfer trat per 1. September 2001 die Stelle des Verwaltungs- direktors an. Bis zu diesem Zeitpunkt wurden durch den Rektor mit der bestehenden Organisation und mit wesent- licher Unterstützung durch Mitarbeitende aus den Fakultäten wichtige Vorbereitungen für die Inbe- triebnahme der neuen Bereiche der Rechtsfakultät, der Soziologie und des Instituts für Kommunika- tion und Kultur getroffen. Es galt insbesondere die personellen Voraussetzungen zu schaffen: Ende 2001 waren 107 Personen in einem festen Anstellungsverhältnis, 50 Mitarbeitende mehr als anfangs Jahr. die Raumbedürfnisse durch Zumietungen und bauliche Anpassungen weiterer Provisorien abzudecken: zu den bisherigen Räumen an der Pfistergasse 20, am Kasernenplatz 3 und an der Gibraltarstrasse 3 kamen die Räume für die Fakultät III inklusive ZHB am Hirschengraben 31/33 und 43 sowie für das Institut für Kommu- nikation und Kultur an der Bruchstrasse 43/45. die administrativen Voraussetzungen für die Im- matrikulation und verwaltungstechnische Be- treuung der künftigen Studierenden zu schaffen. Erste Schritte beim Ausbau der bisherigen Buch- haltung zu einem eigenständigen Finanz- und Rechnungswesen wurden von Werner Wobmann als neu dafür zuständige Fachperson eingeleitet. Ziel ist, den zuständigen Führungsorganen aus- sagefähige, transparente Informationen mittels einer Finanz- und Kostenrechnung zur Verfügung zu stellen, die auch den für die Schweizer Univer- sitäten massgeblichen Vorgaben entsprechen. Franz Hupfer, Verwaltungsdirektor 61Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen Aufbau der internen und externen Kommunika- tion. Im Berichtsjahr gehörten zu den wichtigsten Aufgaben: die Entwicklung eines eigenständigen Auftrittes (Corporate Design) die Erarbeitung von Publikationen (Informations-/ Imagebroschüren für die Theologische und die Rechtswissenschaftliche Fakultät, für das Fach Soziologie, Tagungsprospekte) das Mitgestalten von und die Teilnahme an Anlässen (ZEBI Zentralschweizerische Bil- dungsmesse, Eröffnungsfeier Rechtswissen- schaftliche Fakultät, Dies academicus, Tag der offenen Tür) und Sponsorensuche die Beteiligung an regionalen und nationalen Projekten (Campus Luzern, Festival Science et Cité) Gleichstellungsbeauftragte Im Januar 2001 richtete die Universität eine Fach- stelle für Chancengleichheit (40%) ein und beset- zte sie mit Barbara Müller. Dies wurde ermög- licht mit Þ nanzieller Unterstützung durch das Bun- desprogramm Chancengleichheit (www.cus.ch). Es wurden folgende Schwerpunkte gesetzt: Stellungnahmen zu nationalen und universitäts- internen Sachgeschäften Mitarbeit in Kommissionen und Arbeitsgruppen Erarbeitung von Projekten oder Ideen für inter- disziplinäre Themen aus Gender-Perspektive, in engem Kontakt mit den Verantwortlichen der Universität und der Fakultäten Kinderbetreuung: bereits auf das Winterseme- ster 2001/2002 hin konnten mit finanzieller Unterstützung durch das Bundesprogramm Krippenplätze für die Kinder von Studierenden und Dozierenden zur Verfügung gestellt werden Koordination der Mentoring-Aktivitäten: «Men- toring Deutschschweiz» (mit Universität Bern) und E-Mentoring; dies wird ergänzt mit einem eigenen Kursangebot Nationale und internationale Kontakte sowie Zusammenarbeit mit regionalen und kantona- len Fachstellen und Institutionen des tertiären Bildungsbereichs Beratungen von Universitätsangehörigen, zumeist bei Fragen um die Vereinbarkeit von Studium und/oder Beruf und Familie Überzeugendes Engagement Anknüpfend an den schon bisher mit grossem per- sönlichen Einsatz der Mitarbeitenden geleisteten administrativen Arbeiten konnte die Entwicklung der Verwaltung zu einem professionalisierten zen- tralen Dienstleistungsbereich im Jahr 2001 einge- leitet werden. Die Verwaltungsdirektion hat den Ehrgeiz, nicht bloss zu verwalten, sondern den Aufbau und die ambiziöse Entwicklung der Uni- versität Luzern mitzugestalten. Dazu gehören die Strukturierung, der Aufbau- und Ablauforganisa- tion, aber auch die Einß ussnahme auf die Ent- wicklung der Betriebskultur und der Strategie. Moderne Managementmethoden, vor allem aber auch das überzeugende Engagement der Mitar- beiterinnen und Mitarbeiter für ihre neue Univer- sität werden die Fortsetzung der grossen noch zu leistenden Aufbauarbeit ermöglichen. 6.3 DIENSTE UND VERWALTUNG 62 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen Studierendenstatistik Sommersemester 2OO1 Theologische Fakultät Röm. kath. Theologie 133 (56) Grundstudium 28 (15) Hauptstudium 37 (16) Postgraduierende 26 (11) Beurlaubt 0 (0) Spezialcurricula 5 (2) NDS Berufseinführung 37 (12) Theologisches Seminar Dritter Bildungsweg* 12 (07) 1. Kurs 6 (3) 2. Kurs 6 (4) Katechetisches Institut* 47 (20) Einführungssemester 11 (6) 1. Kurs 12 (4) 2. Kurs 15 (5) 3. Kurs 9 (5) Geisteswissenschaftliche Fakultät Philosophie, Geschichte, Judaistik, Religionswissenschaft 70 (34) Grundstudium 22 (7) Hauptstudium 11 (4) Zusatzstudium 2 (1) Postgraduierende 6 (1) Beurlaubt 3 (3) NDS Interkulturelle Kommunikation 26 (18) Total 262 (117) Anmerkung Zahlen in Klammern = Anteil Frauen * Das Theologische Seminar des Dritten Bildungswegs und das Katechetische Institut (nicht-akademische Ausbildungsgänge) sind der Theologischen Fakultät zugeordnet. 63Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen 6.4 STUDIERENDENSTATISTIK Studierendenstatistik Wintersemester 2OO1/2OO2 Theologische Fakultät Röm.-kath. Theologie 135 (55) Grundstudium 31 (16) Hauptstudium 30 (15) Postgraduierende 28 (11) Spezialcurricula 3 (1) Beurlaubt 8 (2) NDS Berufseinführung 35 (10) Theologisches Seminar Dritter Bildungsweg* 16 (7) Katechetisches Institut* 37 (14) 1. Kurs 10 (5) 2. Kurs 12 (4) 3. Kurs 15 (5) Geisteswissenschaftliche Fakultät Philosophie, Geschichte, Judaistik, Religionswissenschaften, Soziologie 90 (46) Grundstudium 37 (19) Hauptstudium 17 (7) Zusatzstudium 1 (1) Postgraduierende 6 (1) Beurlaubt 4 (1) NDS Interkulturelle Kommunikation 25 (17) Rechtswissenschaftliche Fakultät Rechtswissenschaft 156 (92) Orientierungsjahr 145 (83) Postgraduierende 11 (9) Gesamttotal 434 (214) 64 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen Rechnung Die Jahresrechnung basiert auf dem Budget 2001, das im Frühjahr 2000 vor der Volksabstimmung über das Universitätsgesetz erstellt wurde. Die Entwicklung der Universität war zu diesem Zeitpunkt noch nicht abschätzbar. Mit der Jahresrechnung 2001 wurde erstmals eine Bilanz erstellt. Bilanz per 31. Dezember 2001 Der Ausbau der Universität zeigt sich in den Gesamtausgaben der Universität Luzern (inkl. des Kate- chetischen Instituts), die im Jahre 2001 um 40% von 8,8 Mio. auf 12,4 Mio. gestiegen sind. Dabei ma- chen die Personalkosten rund 78% der Gesamtkosten aus. Infolge des grösseren Raumbedarfs sind die Sachkosten um rund 48% gestiegen. Beim Ertrag ist die Finanzierung der Universitätsstiftung mit 1,7 Mio. unter der Rubrik «Beiträge Drit- ter» ersichtlich. Die grösseren Studierendenzahlen im Wintersemester 2001/2002 werden sich erst auf die Bundesbeiträge 2002 auswirken. Der Kanton Luzern hat seinen Beitrag um 1,3 Mio. gegenüber dem Vorjahr erhöht. Aktiven (in CHF 1000er) Flüssige Mittel 328 Forderungen gegenüber Dritten 344 Forderungen gegenüber Nahestehenden 935 Umlaufvermögen 1607 Einrichtungen 52 Anlagevermögen 5 Total Aktiven 1659 Passiven (in CHF 1000er) Verbindlichkeiten gegenüber Dritten 491 Verbindlichkeiten gg. Nahestehenden 366 Passive Rechnungsabgrenzungen 63 Fremdkapital 920 SNF-Projekte 303 BBW-Projekte 184 übrige Projekte 252 Gebundene Mittel 739 Eigenkapital 0 Total Passiven 1659 Anmerkung: 1) IUV = Interkantonale Universitätsvereinbarung; regelt die interkantonale Beiträge 2) UFG = Universitätsförderungsgesetz (vom 8.10.1999) 3) SNF = Schweiz. Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung 65Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen 6.5 RECHNUNG Erfolgsrechnung vom 1.1.2001 bis 31.12.2001 Ist Budget Rechnung (in CHF) Total Total +/- 2000 1999 Ertrag 12 377 897 12 377 000 -897 8 846 752 7 984 907 Personalertrag 496 131 463 400 -32 731 190 912 409 942 Sachertrag 73 656 110 000 36 344 42 526 46 237 Projektertrag 26 000 0 -26 000 0 0 Studienertrag 713 195 579 000 -134 195 561 565 275 060 Beiträge Dritter 2 020 073 2 025 000 4 927 350 537 235 203 Beiträge Bund 1 348 898 1 400 000 51 102 2 191 067 2 238 138 IUV-Beiträge1) 881 153 1 300 000 418 847 Beitrag Kanton Luzern 6 818 791 6 499 600 -319 191 5 510 146 4 780 327 Aufwand 12 377 897 12 377 000 -897 8 846 752 7 984 907 Personalaufwand 9 663 140 9 554 800 -108 340 7 241 051 6 826 922 Sachaufwand 1 635 483 1 694 800 59 317 835 269 657 473 Projektaufwand 475 987 550 000 74 013 439 166 187 589 Studienaufwand 603 287 577 400 -25 887 331 267 312 923 Mittelfluss Total (in CHF 1000er) 12378 100% Universität 871 7% Studiengebühren 639 Übrige Einnahmen (Dienstleistungen, etc.) 232 Standortkanton Deckung (gemäss Staatsrechnung) 6819 55% Andere Kantone 881 7% Interkantonale Universitätsvereinbarung (IUV)1) 881 Weitere Beiträge/Zahlungen Bund 1648 13% Grundbeiträge UFG2) 1337 In der laufenden Rechnung erfasste Investitionsbeiträge Forschungsprojekte des SNF3) 299 Übrige Bundesbeiträge 12 Stiftungen/Vereine/Insitutionen 2159 17% Universitätsstiftung (davon kirchliche Beiträge 506) 1784 Übrige Stiftungen 21 Vereine / Institutionen 116 Direkte kirchliche Beiträge 238 66 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 www.unilu.ch Standorte Personen Fakten Zahlen Universität Luzern PÞ stergasse 20 6003 Luzern Rektorat Tel. 041 228 61 26 Fax 041 228 55 05 e-mail: rektorat@unilu.ch Universitätskanzlei Tel. 041 228 55 10 Fax 041 228 55 05 e-mail: zita.schmid@unilu.ch Finanz- und Rechnungswesen Tel. 041 228 73 50 Fax 041 228 55 05 e-mail: patricia.buholzer@unilu.ch Stelle für Öffentlichkeitsarbeit Gibraltarstrasse 3 6003 Luzern Tel. 041 228 78 11 Fax 041 228 73 37 e-mail: judith.lauber@unilu.ch Gleichstellungsbeauftragte Gibraltarstrasse 3 6003 Luzern Tel. 041 228 73 44 Fax 041 228 73 37 e-mail: barbara.mueller@unilu.ch Informatik Hirschengraben 43 6003 Luzern Tel. 041 228 78 06 Fax 041 228 77 35 e-mail: marco.antonini@unilu.ch Theologische Fakultät Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 61 03 Fax 041 228 61 10 e-mail: tf@unilu.ch Institut für Sozialethik Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 55 31 Fax 041 228 72 27 e-mail: ise@unilu.ch Institut für Jüdisch-Christliche Forschung Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 55 35 Fax 041 228 72 27 e-mail: ijcf@unilu.ch Ökumenisches Institut Gibraltarstrasse 3 6003 Luzern Tel. 041 228 66 32 Fax 041 228 72 32 e-mail: oekumene@unilu.ch Liturgisches Institut Gibraltarstrasse 3 6003 Luzern Tel. 041 228 73 24 Fax 041 228 73 26 e-mail: liturgisches-institut@unilu.ch Katechetisches Institut PÞ stergasse 20 6003 Luzern Tel. 041 228 55 20 Fax 041 228 55 27 e-mail: kil@unilu.ch Theologisches Seminar Dritter Bildungsweg Abendweg 1 6006 Luzern Tel. 041 419 48 20 Fax 041 419 48 21 e-mail: dbw@unilu.ch 67Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen www.unilu.ch Religionswissenschaftliches Seminar Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 73 88 Fax 041 228 61 09 e-mail: relsem@unilu.ch Institut für Kommunikation und Kultur Bruchstrasse 43/45 6003 Luzern Tel. 041 228 77 71 Fax 041 228 77 85 e-mail: info@unikk.ch Nachdiplomstudiengang Interkulturelle Kommunikation Bruchstrasse 43/45 6003 Luzern Tel. 041 228 77 76 e-mail: nds-ik@unilu.ch Nachdiplomstudiengang Philosophie und Management Gemeindehausstrasse 1 6011 Kriens Tel. 041 320 71 60 Fax 041 320 70 28 e-mail: ndk-pm@unilu.ch Rechtswissenschaftliche Fakultät Hirschengraben 31 6003 Luzern Tel. 041 228 77 01 Fax 041 228 77 04 e-mail: rf@unilu.ch Forschungsstelle für Internationalisiertes und Europäisiertes Privatrecht Hirschengraben 43 6003 Luzern Tel. 041 228 77 30 Fax 041 228 77 35 e-mail: Þ p@unilu.ch Institut für kirchliche Weiterbildung Abendweg 1 6006 Luzern Tel. 041 419 48 20 Fax 041 419 48 21 e-mail: ifok@unilu.ch Nachdiplomstudium Berufseinführung Adligenswilerstrasse 16 6006 Luzern Tel. 041 419 91 91 Fax 041 419 48 21 e-mail: priesterseminar-luzern@bluewin.ch Geisteswissenschaftliche Fakultät Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 55 08 Fax 041 228 61 09 e-mail: gf@unilu.ch Philosophisches Seminar Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 61 27 Fax 041 228 72 33 e-mail: philsem@unilu.ch Historisches Seminar Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 55 38 Fax 041 228 61 55 e-mail: histsem@unilu.ch Soziologisches Seminar Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 61 00 Fax 041 228 73 77 e-mail: sozsem@unilu.ch 6.6 STANDORTE

(G), welche sich jeweils als streng komplementäre Basenpaare A-T und C-G gegenüberste- hen. Ueber

Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Grundrechtskollisionen im Strafvollzug am Beispiel der Zwangsernährung Gewichtung und Durchsetzung von Rechten und Pflichten der Justiz, der Medizin und des Individuums Masterarbeit eingereicht von Heidi Hauenstein MAS Forensics 3 am 12. Mai 2011 betreut von Dr. iur. Benjamin F. Brägger Geschäftsführer CLAVEM GmbH – Expertise und Beratung im Freiheitsentzug Lehrbeauftragter für Strafvollstreckungs- und Strafvollzugsrecht an der Universität Bern II I. Inhaltsverzeichnis I. Inhaltsverzeichnis .......................................................................................................... II II. Literaturverzeichnis .................................................................................................... IV III. Materialien ................................................................................................................... VI IV. Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................ VIII V. Kurzfassung ................................................................................................................... X 1 Einleitung ........................................................................................................................ 1 1.1 Problemstellung ................................................................................................................ 1 1.2 Vorgehen und Ziel der Arbeit............................................................................................ 2 2 Grundrechte .................................................................................................................... 3 2.1 Grundrechte allgemein ..................................................................................................... 3 2.1.1 Einschränkungsvoraussetzungen ...................................................................................... 3 2.1.2 Polizeiliche Generalklausel .............................................................................................. 4 2.2 Grundrechte im Sonderstatus des Gefangenen ................................................................. 4 2.2.1 Voraussetzungen für einen Freiheitsentzug ...................................................................... 4 2.2.2 Entwicklung des Gesetzmässigkeitsprinzips für den Haft- und Strafvollzug .................. 5 3 Gesetzliche Grundlagen zum Strafvollzug ................................................................... 6 3.1 Strafvollzug und Strafvollstreckung ................................................................................. 6 3.2 Geltendes Recht ................................................................................................................ 6 3.2.1 Bundesrecht ...................................................................................................................... 6 3.2.2 Kantonales Recht .............................................................................................................. 7 3.2.3 Konkordatsrecht ................................................................................................................ 7 3.3 Zukunft des Vollzugsrechts ............................................................................................... 7 3.3.1 Bedeutung der internationalen Rechtsprechung ............................................................... 8 3.3.2 Expertenmeinungen .......................................................................................................... 8 4 Freiheitsentzugsarten und deren Ausgestaltung .......................................................... 9 4.1 Freiheitsentzug durch Untersuchungs- und Sicherungshaft ............................................. 9 4.1.1 Voraussetzungen ............................................................................................................... 9 4.1.2 Vollzug .............................................................................................................................. 9 4.1.3 Ersatzmassnahmen ............................................................................................................ 9 4.2 Freiheitsentzug durch Strafvollzug ................................................................................. 10 4.2.1 Voraussetzungen ............................................................................................................. 10 4.2.2 Rechte und Pflichten im Strafvollzug ............................................................................. 10 4.2.3 Alternative und abweichende Vollzugsformen ............................................................... 11 4.2.4 Gründe für einen Vollzugsunterbruch ............................................................................. 11 5 Hafterstehungsfähigkeit ............................................................................................... 12 5.1 Definition ........................................................................................................................ 12 III 5.2 Beurteilung der Hafterstehungsfähigkeit ........................................................................ 12 5.2.1 In der Untersuchungshaft ................................................................................................ 12 5.2.2 Im Strafvollzug ............................................................................................................... 12 5.3 Haltung des Bundesgerichts ........................................................................................... 13 5.4 Stellung des Gefängnisarztes .......................................................................................... 13 6 Hungerstreik ................................................................................................................. 13 6.1 Definition ........................................................................................................................ 13 6.2 Das Recht zum Hungerstreik .......................................................................................... 14 6.3 Hungerstreik als Nötigung oder Erpressung ................................................................... 14 7 Zwangsernährung ......................................................................................................... 15 7.1 Definition ........................................................................................................................ 15 7.2 Betroffene Grundrechte und Eingriffsvoraussetzungen ................................................. 15 7.3 Gesetzliche Grundlagen .................................................................................................. 15 7.4 Pro und contra Standpunkte ............................................................................................ 16 7.4.1 Selbstbestimmung des Individuums ............................................................................... 16 7.4.2 Position der Ärzte ........................................................................................................... 17 7.4.3 Strafdurchsetzungs- und Fürsorgepflicht des Staates ..................................................... 19 7.4.4 Ethische Sichtweise ........................................................................................................ 22 7.4.5 Zwangsernährung als Folter ........................................................................................... 23 8 Beispiel Bernard Rappaz ............................................................................................. 24 8.1 Chronologischer Überblick ............................................................................................. 24 8.2 Lehrmeinungen zu BGE 136 IV 97 ................................................................................ 27 8.2.1 Fehlurteil 2010 ................................................................................................................ 27 8.2.2 Verfassungsmässigkeit der Zwangsernährung ................................................................ 28 8.2.3 Fragwürdige gesetzliche Grundlage ............................................................................... 28 8.2.4 Grundrechte der Ärzte zu wenig gewichtet .................................................................... 29 8.3 Reaktionen der Ärzte auf den BGE ................................................................................ 29 8.3.1 Instrumentalisierung der Ärzte ....................................................................................... 29 8.3.2 Zwangsernährung unvereinbar mit Standesregeln .......................................................... 29 8.3.3 Zwangsernährung verfassungswidrig ............................................................................. 30 8.4 Zulässigkeit der Zwangsernährung bleibt offen ............................................................. 30 8.5 Strafvollstreckungs- und Vollzugsrecht auf Bundesebene .............................................. 30 8.5.1 Forderung nach einer nationalen Regelung .................................................................... 30 8.5.2 Stellungnahme des Bundesrats ....................................................................................... 31 9 Schlussfazit .................................................................................................................... 32 9.1 Rechtmässigkeit der Zwangsernährung .......................................................................... 32 9.2 Rahmengesetz auf Bundesebene .................................................................................... 34 IV II. Literaturverzeichnis Bächtold, Andrea, Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz, 2. Auflage, Bern 2009 Bächtold, Andrea, Art. 92 StGB, in: Niggli, M. A./Wiprächtiger, H. (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Auflage, Basel 2007 Brägger, Benjamin F., Art. 75 StGB, in: Niggli, M. A./Wiprächtiger, H. (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Auflage, Basel 2007 Brägger, Benjamin F., Einführung in die neuen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches zum Sanktionensystem und zum Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen, Bern 2007 Brägger, Benjamin F., Zwangsernährung im Strafvollzug – Replik zu „Hungerstreik und Strafvollzug“ von Markus Müller, in Jusletter vom 16. August 2010 Fellmann, Walter, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten in: Kuhn, M.W./Poledna, T. (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007 Guillod/Sprumont, Olivier/Dominique, Les condradictions du Tribunal fédéral face au jeûne de protestation, in Jusletter vom 8. November 2010 Häfeli/Haller, Ulrich/Walter, und Keller, Helen, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Auflage, Zürich 2008 Kilias/Kuhn/Dongois/Aebi, Martin/André/Nathalie/Marcelo F., Grundriss des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 2009 Krähenmann/Schweizer/Tschumi, Adrian/Andreas/Tbobias, Hungerstreik im Strafvollzug, in Jusletter vom 10. Januar 2011 Müller, Markus, Das besondere Rechtsverhältnis: ein altes Rechtsinstitut neu gedacht, Bern 2003 Müller/Schefer, Jörg Paul/Markus, Grundrechte in der Schweiz, Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der Uno-Pakte, 4. Auflage, Bern 2008 Ostendorf, Heribert, Das Recht zum Hungerstreik, Verfassungsmässige Absicherung und strafrechtliche Konsequenzen, Frankfurt am Main 1983 Petermann, Frank Th., Der Entwurf eines Gesetzes zur Suizid-Prävention, AJP 2004, S. 1111- 1138 Riklin, Franz, Zwangsmassnahmen im Bereich der Gesundheitsvorsorge (Verweigerung der Behandlung, Hungerstreik) in: Queloz, N./Riklin, F./Senn, A./de Sinner, P. (Hrsg.), Medizin und Freiheitsentzug, Beiträge und Dokumentation der 2. Freiburger Strafvollzugstage (November 2000), Bern 2002 SAMW/FMH, Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften/Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte, Rechtliche Grundlagen im medizinischen Alltag, Ein Leitfaden für die Praxis, Basel 2008 SAMW, Ausübung der ärztlichen Tätigkeit bei inhaftierten Personen, Medizinisch-ethische Richtlinien, 2. Auflage, Basel 2005 SAMW, Recht der Patientinnen und Patienten auf Selbstbestimmung, Medizinisch-ethische Grundsätze, 2. Auflage, Basel 2006 Schefer, Markus, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001 Schmid, Niklaus, Schweizerische Strafprozessordnung (StPO), Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009 Schürmann, Frank, Strafvollzug und Europäische Menschenrechtskonvention in: Baechtold, A./Senn, A. (Hrsg.), Brennpunkt Strafvollzug, KJS Band 2, Bern 2002 V Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Christian/Markus/Daniel, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007 Strathenwerth/Wohlers, Günther/ Wolfgang, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Bern 2007 Surber, Reto Andrea, Das Recht der Strafvollstreckung, Zürich 1998 Tag, Brigitte, Strafrecht im Arztalltag in: Kuhn, M.W./Poledna, T. (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007 Trechsel, Stefan, et. al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008 Villiger, Mark E., Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, 2. Auflage, Zürich 1999 Winiger, Roland, Hungerstreik und Zwangsernährung, ZStrR 4 (1978), S. 386ff. Wiprächtiger, Hans, Welche qualitativen Verbesserungen hat die Revision bei den Sanktionen und beim Vollzug gebracht? Der neue allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in der Praxis – eine Zwischenbilanz, AJP 2009, S. 1503-1517 VI III. Materialien Botschaft 98.036 zur Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999 II 1979 ff. Gesetze Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR /Uno-Pakt II) vom 16. Dezember 1966, in Kraft seit 18. September 1992 (SR 0.103.2) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) vom 4. November 1950, in Kraft seit 28. November 1974 (SR 0.101) Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (SR 0.105) Bundesverfassung (BV) vom 18. April 1999 (SR 101) Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB) vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) Schweizerische Strafprozessordnung (StPO) vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB) vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR) vom 30. März 1911 Konkordat der Kantone der Nordwest- und Innerschweiz über den Vollzug von Strafen und Massnahmen (SRSZ 250.210.1) Haft-, Straf- und Massnahmenvollzugsverordnung (HSMV) (SRSZ 250.311) Justizverordnung (SRSZ 231.110) Gesetz über den Straf- und Massnahmenvollzug (SMVG) (SRBE 341.1) Loi sur l’exécution des peines privatives de liberté et des mesures pour les personnes adultes (LPMPA) (SRNE 351.0) Patientinnen- und Patientengesetz (SRZH 813.13) Einführungsgesetz zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (EGStGB) (SRVS 311.1) Allgemeine Ausführungsverordnung zum Einführungsgesetz zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (SRVS 311.200) Bundesgerichtsentscheide BGE 97 I 839 BGE 99 Ia 262 (Minelli I) BGE 102 Ia 279 (Minelli II) BGE 118 Ia 64 (Minelli III) BGE 106 IV 321 BGE 108 Ia 69 BGE 127 IV 154 6B_249/2009 6B_599/2010/BGE 136 IV 97 6B_959/2010 6B_996/2010 6B_1022/2010 6B_1011/2010 VII Zeitschriften Schweizerische Ärztezeitung: 2008;89: 22 / 2010;91: 39 / 2011;92: 8 Plädoyer, 2011 (1) Internetseiten http://www.irm-bs.ch/files/Vademecum/Hafterstehungsfaehigkeit.htm http://de.wikipedia.org/wiki/Hungerstreik http://de.wikipedia.org/wiki/Künstliche_Ernährung http://www.fmh.ch/files/pdf4/Standesordnung_2010.04.05_dt.sc.pdf http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz (diverse Seiten zu Stichwort Rappaz) http://www.humanrights.ch/home/upload/pdf/100804 (diverse Seiten) http://de.wikipedia.org/wiki/Zeittafel_Rote_Armee_Fraktion http://de.wikipedia.org/wiki/Humanismus http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20103702 http://www.irm-bs.ch/files/Vademecum/Hafterstehungsfaehigkeit.htm http://de.wikipedia.org/wiki/Hungerstreik http://de.wikipedia.org/wiki/Künstliche_Ernährung http://www.fmh.ch/files/pdf4/Standesordnung_2010.04.05_dt.sc.pdf http://de.wikipedia.org/wiki/Zeittafel_Rote_Armee_Fraktion http://de.wikipedia.org/wiki/Humanismus VIII IV. Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis Art. Artikel AT allgemeiner Teil BBl Bundesblatt BGE Entscheid des Bundesgerichts BRD Bundesrepublik Deutschland BV Bundesverfassung bspw. beispielsweise bzw. beziehungsweise CPT European Committee for the Prevention of Torture (Europäisches Komitee zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe) E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte eidg. eidgenössisch/er EMRK Europäische Menschenrechtskonvention f. folgende ff. fortfolgende FMH Foederatio Medicorum Helveticorum (Berufsverband der Schweizer Ärztinnen und Ärzte) Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinne IKRK Internationales Komitee vom Roten Kreuz IPBPR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte IRA Irish Republican Army i.S.v. im Sinne von i.w.S. im weiteren Sinne i.V.m. in Verbindung mit lit. Litera (Buchstabe) m.E. meines Erachtens m.M. meiner Meinung N Note NEK-CNE Nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin OR Obligationenrecht polit. politisch/politischen RAF Rote Armee Fraktion S. Seite/n SAMW Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften SR Systematische Sammlung (des Bundesrechts) (des kantonalen Rechts) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch StPO Schweizerische Strafprozessordnung u.a. unter anderem u.ä. und ähnliches u.U. unter Umständen IX v.a. vor allem vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel ZEK Zentrale Ethikkommission der Schweizer Akademie der Medizinischen Wissenschaften ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch Ziff. Ziffer ZstrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht z.T. zum Teil X V. Kurzfassung In der Schweiz ist die Strafvollstreckung und der Strafvollzug Sache der Kantone. Die Umsetzung ist in verschiedenen kantonalen Gesetzen und Verordnungen sowie in den Richtlinien der drei Strafvollzugskonkordate geregelt. Um die Einhaltung der Grundrechte während eines Freiheits- entzugs zu garantieren, sind in dieser föderalistischen Lösung grosse Unterschiede in der Ausge- staltung möglich. Und dies in einem Gebiet, welches das Individuum in seinem elementaren Grundrecht der persönlichen Freiheit durch den Freiheitsentzug an sich bereits massiv einschränkt. Im letzten Jahr war der Hungerstreik von Bernard Rappaz ein grosses Thema in den Medien und entfachte eine breite Diskussion in der Bevölkerung um das Thema Zwangsernährung. Kernpunkt der Diskussion war die Legalität eines solchen Eingriffs und infolgedessen die Gewichtung von Grundrechten. Die durch Zwangsernährung entstehenden Grundrechtskollisionen im Strafvollzug werden in dieser Arbeit aufgegriffen und thematisiert. Vorab wird ein Überblick über die Men- schenrechte allgemein und deren Eingriffsvoraussetzungen gegeben. Die Zwangsernährung stellt einen schweren Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit dar. Ein solcher Eingriff muss in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen sein. In der Schweiz gibt es nur in einzelnen Kantonen eine gesetzliche Regelung zur Zwangsernährung, bundesrechtlich ist sie nicht geregelt. Für die Anordnung einer allfälligen Zwangsernährung wurde im Fall Rappaz die polizeiliche Generalklausel als genügende gesetzliche Grundlage erachtet. Es ist fraglich, ob diese Entscheidung der Verfassung standhält. Das Bundesgericht hatte sich im Zusammenhang mit dem Hungerstreik von Rappaz mehrfach mit der Frage eines allfälligen Strafvollzugsunterbruchs zu beschäftigen. Das höchste Gericht vertritt klar und konsequent die Auffassung, dass ein Strafunterbruch auf Grund einer durch den Hunger- streik verursachten körperlichen Schwäche nicht in Frage komme und der Strafvollzug nötigenfalls mit dem Mittel der Zwangsernährung durchgeführt bzw. aufrechterhalten werden könne und müsse. Die Beantwortung der Frage, ob eine Zwangsernährung gegen den Willen eines urteilsfähigen Ge- fangenen ein rechtsstaatlich erlaubter Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit ist, ist das Gericht schuldig geblieben. Ebenso bleibt die Frage unbeantwortet, ob ein Arzt zur Vornahme der Zwangsernährung entgegen seiner Berufsethik gezwungen werden kann. Der Gesetzgeber sollte unbedingt aktiv werden und die vorhandenen Lücken in der Strafvollzugs- gesetzgebung durch ein eidg. Rahmengesetz schliessen. Dadurch bekäme sowohl die Justiz als auch die Medizin und das Individuum mehr Rechtssicherheit. Nicht zuletzt sollten die Bedingungen im schweizerischen Strafvollzug in den Grundzügen für alle Bürger gleich sein. Kantonale Eigenheiten auf einem solchen Gebiet erscheinen ethisch fragwürdig. Die absolute Gültigkeit des Selbstbestimmungsrechts des Individuums – auf der Grundlage der Menschenwürde und in den Schranken des Sonderstatusverhältnisses – wird verfochten. Ebenso wird die Ansicht vertreten, dass ein eidgenössisches Rahmengesetz im Strafvollstreckungs- und Vollzugsrecht zeitgemäss wäre. 1 1 Einleitung „Humanität ist der Charakter unseres Geschlechts; er ist uns aber nur in Anlagen angeboren, und muss uns eigentlich angebildet werden. Wir bringen ihn nicht fertig auf die Welt mit; auf der Welt aber soll er das Ziel unsres Bestrebens, die Summe unsrer Übungen, unser Wert sein … Wenn der Dämon, der uns regiert, kein humaner Dämon ist, werden wir Plagegeister der Menschen … Humanität ist der Schatz und die Ausbeute aller menschlichen Bemühungen, gleichsam die Kunst unsres Geschlechts. Die Bildung zu ihr ist ein Werk, das unablässig fortgesetzt werden muss, oder wir sinken … zur rohen Tierheit, zur Brutalität zurück.“ Zitat: Johann Gottfried Herder, 1744-1803, Briefe zur Beförderung der Humanität 1 1.1 Problemstellung In der heutigen Zeit wächst die Gesetzes- und Regelungsdichte immer mehr. Dies ist ver- ständlich, da das Alltagsleben immer mehr Möglichkeiten bietet, sich zu unterhalten, zu ver- gnügen und das Leben zu gestalten. Das Individuum möchte einerseits seine Ruhe haben, möchte verschont werden von Lärmemissionen oder schädlichen Umwelteinflüssen etc. und gleichzeitig möchte der Mensch sich selbst unbeschränkt entfalten und das vielfältige Konsu- mangebot nützen. Eine Herausforderung für den Staat, alle Bedürfnisse zu befriedigen und dabei gerecht zu bleiben. Die Entwicklung der Gesetze, Entstehung neuer Gesetze und Vor- schriften, aber auch Ausbau des bestehenden Regelwerks ist da nicht verwunderlich. Den Gesetzen liegen die Grundrechte der Verfassung und der Menschenrechtskonventionen zu Grunde. Sie bilden das Fundament unseres Rechtsstaates. Im Strafvollzug wird v.a. das zentrale Grundrecht der persönlichen Freiheit im Sonderstatusverhältnis der Gefangenschaft im Kern massiv eingeschränkt. Kommt noch ein Hungerstreik während des Freiheitsentzugs dazu mit der Fragestellung der Zwangsernährung, dann werden weitere Grundrechte tangiert, welche sich teilweise diametral gegenüber stehen. Ist das Selbstbestimmungsrecht des Individuums unter dem Titel der Menschenwürde und der persönlichen Freiheit stärker zu gewichten als die Fürsorgepflicht und der Strafdurchsetzungs- anspruch des Staates? Wie steht es mit der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung der Gefangenen? Was für Rechte oder Pflichten haben die Ärzte in dieser Konstellation? Sind sie dem Gefangenen gegenüber als betreuender Vertrauensarzt oder dem Staat gegenüber in der Position als Gefängnisarzt verpflichtet? Wie werden Berufsethik und Gewissensfreiheit der Ärzteschaft berücksichtigt? In Zusammenhang mit diesen Fragen will die Arbeit einen kurzen Überblick über die geltende Rechtsordnung in der Schweiz bezüglich der Verfügungsrechte des Häftlings über erlaubte und unerlaubte Eingriffe in seine Grundrechte, insbesondere in die körperliche Integrität ge- ben. Dabei sollen die sich aus einer sog. Patientenverfügung ergebenden Pflichten bzw. Gren- zen des Mediziners aufgezeigt werden. Auch die möglichen strafrechtlichen Konsequenzen bei Befolgung oder Missachtung einer solchen Verfügung durch den Arzt werden aufgelistet. Auf Seiten des Staates wird insbesondere auf das Spannungsverhältnis zwischen der staatli- chen Fürsorgepflicht gegenüber dem Inhaftierten und dem Auftrag der reibungslosen Straf- vollstreckung eingegangen. Dabei wird die Weisungsbefugnis des Staates gegenüber dem Vollzugsmediziner betrachtet, der eine allfällige Zwangsmedikation im Endeffekt konkret und allenfalls gegen seine Berufsethik durchzuführen hat. Zur Suche einer möglichen Lösung oder 1 Abrufbar unter: http://de.wikipedia.org/wiki/Humanismus, eingesehen am 01.05.2011 http://de.wikipedia.org/wiki/Humanismus 2 zumindest Lösungsansätze dieser unterschiedlichen Spannungsverhältnisse werden ethische Grundsätze zu Rate gezogen. Am 01.01.2011 traten die eidgenössische Strafprozess- sowie die eidgenössische Zivilprozess- ordnung in Kraft. Diese Gesetze bilden einerseits die längst fällige eidg. Einheitlichkeit der bislang kantonalen Prozessordnungen, andererseits bringen sie einen enormen Ausbau der Vorschriften mit sich. Bei der Bearbeitung des Themas „Grundrechtskollisionen im Strafvoll- zug“ hat sich die Frage aufgedrängt, ob nicht eine einheitliche Gesetzgebung im Vollzugsrecht eine nötige und wünschenswerte Entwicklung wäre oder ob die bestehenden kantonalen Ge- setze und die drei Konkordate ausreichen. Immerhin wurden mit dem Inkrafttreten des revi- dierten StGB am 01.01.2007 einige zuvor ungeschriebene Grundrechte in einem eidgenössi- schen Gesetz formuliert und die Menschenwürde in Art. 74 StGB als Grundpfeiler im Straf- vollzug festgelegt. Die Ausgestaltung der Rechte verblieb bei den Kantonen. Aktuell existie- ren in der Schweiz noch sehr unterschiedliche Abläufe, wobei teilweise weit auseinander di- vergierende Bestimmungen im Vollzugsalltag gelten. 1.2 Vorgehen und Ziel der Arbeit Die vorliegende Arbeit will anhand des Hungerstreiks und der dabei thematisierten Zwangs- ernährung von Bernard Rappaz aufzeigen, was für Grundrechte im Strafvollzug aufeinander- prallen können, wie die Gesetzeslage zur Zwangsernährung aktuell ist und warum ein dichtes Regelwerk in diesem sensiblen Bereich nötig ist, um alle in diesem Spannungsverhältnis auf- geworfenen Fragen zu regeln. Zuerst wird ein Überblick über die Menschenrechte und die allgemeinen Einschränkungs- voraussetzungen gegeben. Anschliessend werden die Grundrechte im Sonderstatusverhältnis des Freiheitsentzugs und die gesetzlichen Grundlagen dazu aufgeführt. Es wird dabei unter- schieden zwischen Untersuchungs- und Sicherheitshaft einerseits und dem Freiheitsentzug nach rechtskräftiger Verurteilung andererseits. Die Ersatzmassnahmen in der Untersuchungs- haft und alternative Formen zum Freiheitsentzug werden dargelegt und die unterschiedlichen Zwecke dieser Haftarten kurz aufgezeigt. In einem weiteren Kapitel wird die Hafterstehungs- fähigkeit erläutert. Dabei wird auf die Verantwortlichkeiten eingegangen und die Rolle des Vollzugsarztes thematisiert. Der Hungerstreik als politisches und kulturelles Druckmittel wird aufgegriffen und hinter- fragt. Im Folgenden wird ausführlich auf die Zwangernährung eingegangen. Die daraus ent- stehenden Grundrechtskollisionen werden aufgelistet und von verschiedenen Seiten her be- leuchtet. Die Probleme, die sich zusätzlich aus dem Sonderstatusverhältnis ergeben, bilden ein wesentliches Thema. Des Weiteren wird die Frage der genügenden gesetzlichen Grundlage bei der Grundrechtsumsetzung bzw. bei Grundrechtseingriffen während des Freiheitsentzugs angesprochen und auf die Unterschiede in den kantonalen Regelungen hingewiesen. Schliesslich wird am Beispiel des Hungerstreiks von Bernard Rappaz bzw. der richterlich nö- tigenfalls angeordneten Zwangsernährung, die Problematik der Grundrechtsumsetzung in der Ausnahmesituation Strafvollzug aufgezeigt. Die konkret betroffenen Grundrechte werden aufgelistet und es wird nach Lösungen für die entstandenen Spannungsverhältnisse gesucht. Dabei wird auf die neuste Rechtsprechung des Bundesgerichts eingegangen und Bezug ge- nommen auf die herrschende Lehre und Praxis. Die verschiedenen Standpunkte der beteilig- ten Akteure kommen zur Sprache. Ein Ausblick auf die Zukunft der Strafvollzugsgesetzgebung rundet die Arbeit ab. Dabei wird ein mögliches eidgenössisches Vollzugsrecht thematisiert. Zu den einleitend gestellten Fragen 3 und den tangierten Grundrechten von Staat, Individuum und Arzt, wird eine Gewichtung vor- genommen. Im Fazit werden die Essenz der Arbeit und die persönliche Meinung wiedergege- ben. Es wird auf eine praktikable Lösung hingewiesen, welche die Menschenwürde und den Willen des urteilsfähigen Menschen respektiert, die Glaubwürdigkeit und Autorität des Staates nicht untergräbt und welche auf die Gewissensfreiheit und die Berufsethik der Ärzte Rück- sicht nimmt. 2 Grundrechte 2.1 Grundrechte allgemein Grundrechte sind die von der Verfassung und den Menschenrechtskonventionen gewährleiste- ten grundlegenden Rechte des Einzelnen im Staat und gegenüber dem Staat. Es gibt drei Arten von Grundrechten: die Freiheitsrechte, die Rechtsgleichheit inklusive die rechtsstaatlichen Garantien sowie die sozialen Grundrechte. 2 Die Bundesverfassung enthält in Art. 7 – 36 den Grundrechtskatalog. Darin enthalten sind auch die früher ungeschriebenen Grundrechte 3 so- wie die sich aus den internationalen Konventionen ergebenden wichtigsten grundlegenden Ansprüche. 4 Die Garantie der Menschenwürde ist zentral und bildet die Grundlage der in der Verfassung verankerten Grundrechte. 5 Die EMRK garantiert in Art. 2 – 14 Grundrechte, die in thematischer Hinsicht weitgehend den Freiheitsrechten und Verfahrensgarantien der Bundes- verfassung entsprechen 6 . Da die Formulierungen in der EMRK und in der BV divergieren, kann der Umfang der geschützten Grundrechte variieren. Massgebend ist in solchen Fällen die Norm, die einen weitergehenden Schutz gewährt. 7 Der Uno-Pakt II garantiert in Art. 6 – 27 die klassischen Menschenrechte. 8 Diese Normen sind grösstenteils unmittelbar anwendbar und werden vom Bundesgericht gleich behandelt wie die Rechte der EMRK. 9 2.1.1 Einschränkungsvoraussetzungen Einschränkungen in Grundrechte bedürfen vier Voraussetzungen, die von Lehre und Recht- sprechung entwickelt und in Art. 36 BV aufgeführt sind. Die vier Voraussetzungen - gesetzli- che Grundlage, 10 öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit und Respektierung des Kern- gehaltes - müssen kumulativ erfüllt sein, damit ein Freiheitsrecht eingeschränkt werden darf. Trotz der Überschrift Grundrechte ist dieser Vier-Punkte-Katalog auf Freiheitsrechte zuge- 2 Häfeli/Haller/Keller, § 6, N 205 – 216 3 Art. 7 BV legt als Einleitung in den Grundrechtskatalog fest: „Die Würde des Menschen ist zu achten und zu schützen.“ In der alten Bundesverfassung war die Menschenwürde noch ein ungeschriebener Grundsatz, der v.a. für die Konkretisierung der persönlichen Freiheit herangezogen wurde. 4 Vgl. Art. 7 – 36 BV 5 Schefer, S. 94 – 145, Markus Schefer wirft in seinem Kapitel über die Menschenwürde als Grundlage der Kerngehalte von Grundrechten insbesondere die Frage nach der Abhängigkeit der Menschenwürde vom ge- sellschaftlichen Konsens auf. Er beschreibt, dass die Menschenwürde im Gehalt grundsätzlich offen ist und Konkretisierungen bedarf, die sich in den einzelnen Kerngehalten der Grundrechte manifestieren. Als histori- sche Konstanten nennt er die Gleichheit der Menschen und das Selbstbestimmungsrecht in der Ausgestaltung des eigenen Lebens. 6 Vgl. Art. 2 – 14 EMRK 7 Art. 53 EMRK hält fest: „Diese Konvention ist nicht so auszulegen, als beschränke oder beeinträchtige sie Menschenrechte und Grundfreiheiten, die in den Gesetzen einer Hohen Vertragspartei oder in einer anderen Übereinkunft, deren Vertragspartei sie ist, anerkannt werden.“ 8 Vgl. Art. 6 – 27 IPBPR 9 Häfeli/Haller/Keller, § 6, N 235 - 245 10 Wobei schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen. Vgl. Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. Vgl. Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV. Womit die polizeiliche Generalklausel auf Verfassungsstufe verankert ist. 4 schnitten. 11 Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit ist zu prüfen, ob der Eingriff in die Grundrechte geeignet ist, das anvisierte Ziel zu erreichen. Zudem muss der Eingriff erforder- lich sein und darf den Einzelnen nicht mit unzumutbarer Härte treffen. Das eingesetzte Mittel ist in Relation zum verfolgten Ziel zu stellen und es ist eine entsprechende Abwägung vorzu- nehmen. 12 Zudem können Einschränkungen der Freiheitsrechte durch den Schutz von Grund- rechten Dritter gerechtfertigt sein. 13 2.1.2 Polizeiliche Generalklausel Nicht alle Gefahren können vom Gesetzgeber vorhergesehen und normiert werden. Es gibt solche, die der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung unmittelbar drohen und unverzüglich abgewendet werden müssen. Für solche Fälle hat das Bundesgericht in seiner Praxis die poli- zeiliche Generalklausel geschaffen. Durch die Generalklausel wird die Exekutive befugt, auch ohne gesetzliche Grundlage jene Massnahmen zu treffen, die zur Wiederherstellung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung oder zur Abwendung unmittelbar drohender schwerwie- gender Gefährdungen unerlässlich sind. „Der Anwendungsbereich der polizeilichen General- klausel ist auf echte, unvorhersehbare und zugleich gravierende Notfälle ausgerichtet. Sie kann nur dort angerufen werden, wo keine gesetzlichen Mittel vorhanden sind, um einer kon- kreten Gefahr zu begegnen, nicht aber, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik nicht normiert worden sind.“ Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV normiert ausdrücklich, dass der Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel eine gesetzliche Grundla- ge zu ersetzen vermag. 14 2.2 Grundrechte im Sonderstatus des Gefangenen Unter dem Titel der Freiheitsrechte wird der Einzelne in seiner Freiheitssphäre vor Eingriffen des Staates geschützt. Zu den Freiheitsrechten zählt insbesondere das in Art. 10 BV garantier- te Recht auf Leben und auf persönliche Freiheit. Darunter fällt speziell die in Art. 10 Abs. 2 BV genannte Bewegungsfreiheit sowie die körperliche und geistige Unversehrtheit, die in Art. 10 Abs. 3 BV durch das erwähnte Folterverbot konkretisiert wird. Das Recht auf Bewegungs- freiheit wird durch Festnahme und Inhaftierung für eine gewisse Zeit seines Gehalts praktisch entleert. Der Gefangene hat aber während der Dauer des Freiheitsentzugs das Recht auf die Anwendung anderer Grundrechte wie beispielsweise der Meinungsfreiheit, dem Schutz des Familienlebens, des Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses, der Glaubens- und Gewissens- freiheit, dem Petitionsrecht oder der Eigentumsgarantie. 15 2.2.1 Voraussetzungen für einen Freiheitsentzug Ein inhaftierter Mensch steht in einem sog. besonderen Rechtsverhältnis. 16 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden. 17 Es gehört zum Kerngehalt der Bewegungsfreiheit, 11 Häfeli/Haller/Keller, § 9, N 302 12 Schefer, S. 82 ff. 13 Vgl. Art. 36 Abs. 2 BV 14 Häfeli/Haller/Keller, § 9, N 312, auf Bundesebene wird in Art. 185 Abs. 3 Satz 1 BV festgehalten, dass der Bundesrat „unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen“ kann, „um ein- getretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen.“ 15 Müller/Schefer, S. 114 16 Gemeint ist damit ein öffentlich-rechtliches Sonderrechtsverhältnis, bei dem für den Bürger eine enge Ab- hängigkeit zum Staat besteht, z.B. im Strafvollzug oder an öffentlichen Spitälern und Schulen. In der älteren Literatur findet sich auch der Ausdruck „besonderes Gewaltverhältnis“. 17 Art. 31 Abs. 1 BV 5 dass Beschränkungen durch Festnahme, Inhaftierung, Verwahrung u.ä. nur auf Grund mini- maler verfahrensrechtlicher Sicherungen erfolgen dürfen. Der Schutz dieses Grundrechts rea- lisiert sich deshalb in besonderem Masse über die Möglichkeit, bei Entzug oder Beschränkung eine gerichtliche Instanz anzurufen. Entsprechende Gewährleistungen verankern auch Art. 5 EMRK und Art. 9 IPBPR. 18 Eine Festnahme oder Inhaftierung ist nur auf der Grundlage eines präzis formulierten formel- len Gesetzes zulässig. Art. 5 EMRK führt die Gründe, die einen Freiheitsentzug rechtfertigen können, abschliessend auf. 19 Ein Freiheitsentzug auf Grund eines Gesetzes und aus einem zulässigen Grund ist mit Art. 31 BV, Art. 5 EMRK und Art. 9 IPBPR nur vereinbar, wenn er unter den konkreten Umständen verhältnismässig ist. Befindet sich eine Person im Gewahr- sam einer Behörde, ist diese zudem verpflichtet, über Datum, Ort und Zeit Protokoll zu führen und ebenfalls den Namen des Inhaftierten, die Gründe seiner Festnahme, den Namen des Ver- antwortlichen aufzuführen sowie über das weitere Verbleiben des Inhaftierten Auskunft zu geben. 20 2.2.2 Entwicklung des Gesetzmässigkeitsprinzips für den Haft- und Strafvollzug In allen möglichen Fällen des Haft- oder Strafvollzugs sind die Kollisionen von öffentlichen und individuellen Interessen besonders akzentuiert. Der individuelle Grundrechtsschutz in diesem Verhältnis wurde vom Bundesgericht kontinuierlich ausgebaut. 21 Müller legt dar, dass seit der Anerkennung der persönlichen Freiheit im Jahre 1963 als ungeschriebenes Grundrecht der alten Bundesverfassung eine reiche und schöpferische Rechtsprechung, was die Ausge- staltung der Haftbedingungen anbelangt, geschaffen wurde. 22 Müller zeigt auf, dass die ältere Rechtsprechung für die Begründung eines besonderen Rechtsverhältnisses schon immer eine hinreichende gesetzliche Grundlage in einem formellen Gesetz verlangte. Jedoch die sich aus diesem Rechtsverhältnis ergebenden Grundrechts- beschränkungen gar keiner Abstützung in einem Rechtssatz mehr bedurften. Das Bundesge- richt liess es im Einzelfall genügen, dass eine Einschränkung vom betreffenden Gewaltinha- ber durch Weisung oder Befehl angeordnet wurde. 23 Die Wende setzte 1974 ein. Damals er- klärte das Bundesgericht am Beispiel des Straf- und Haftvollzugs, dass es aus rechtsstaatli- chen Gründen unerlässlich sei, die „wichtigsten mit Untersuchungshaft und Strafvollzug ver- bundenen Freiheitsbeschränkungen durch einen allgemeinen Erlass zu regeln, um den Gefan- genen vor Willkür zu schützen.“ Das Bundesgericht hielt in diesem Entscheid fest, dass „die 18 Villiger, S. 207 f. 19 Art. 5 Abs. 1 EMRK erwähnt in lit. a den Strafvollzug nach rechtmässiger Verurteilung durch ein Gericht und in lit. c die Untersuchungshaft zur Durchführung der Strafuntersuchung. 20 Müller/Schefer, S. 96 – 98 21 Müller, S. 59 ff. 22 Zentrale Bedeutung haben die drei Minelli-Entscheide (Minelli I-III), in denen detaillierte minimale Anforde- rungen an den Haftvollzug formuliert werden. Ludwig A. Minelli hatte jeweils die vom Zürcher Regierungs- rat erlassenen Verordnungen über die kantonalen Bezirksgefängnisse von 1972 und 1991 resp. über die kan- tonalen Polizeigefängnisse von 1975 mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Das Bundesgericht legte im Minelli I Entscheid das Erfordernis eines Gesetzes im formellen Sinn bei gewichtigen Einschränkungen in Freiheitsrechte fest. In allen drei Minelli Entscheiden wurde zudem über die grundsätzliche Ausgestaltung des Straf- und Haftvollzugs entschieden, bspw. über die Mitnahme persönlicher Effekten, Hochklappen der Betten, Lichterlöschen, Gaben Dritter, Besuchen, Disziplinarstrafen, Spaziergängen und körperlicher Betäti- gung, Bezug von Zeitschriften, Zeitungen und Büchern, Mitnahme von Radioapparaten, Fernsehkonsum, Korrespondenz etc. Minelli ist Anwalt und Journalist. Als Rechtsanwalt spezialisierte er sich auf Menschenrechte. 1998 gründete er in Zürich den Verein Dignitas, der Sterbehilfe anbietet. 23 In BGE 97 I 839, E. 5, S. 843, nannte das Bundesgericht bspw. im Zusammenhang mit der Untersuchungs- haft als Zweck „die Aufrechterhaltung einer vernünftigen Anstaltsordnung“. 6 Begründung des freiheitsentziehenden Grundverhältnisses“, sowie „auch dessen wesentlichs- ter Inhalt“, zwingend „durch ein formelles Gesetz bestimmt“ sein sollten, demgegenüber die “Regelung der Einzelheiten der Vollzugsordnung vom Gesetzgeber an die Exekutive dele- giert“ werden dürfe. 24 Der Minelli I Entscheid bedeutete für die Schweiz den endgültigen Durchbruch des Gesetzmässigkeitsprinzips im Haft- und Strafvollzugsbereich. 25 3 Gesetzliche Grundlagen zum Strafvollzug 3.1 Strafvollzug und Strafvollstreckung In der schweizerischen Strafrechtspflege werden die Begriffe Strafvollstreckung und Straf- vollzug meistens als Synonyme verwendet. So spricht das Gesetz denn auch häufig von Voll- zug, wenn es tatsächlich um Vollstreckung geht. Vollstreckung i.w.S. bedeutet Verwirklichung ausgefällter Sanktionen. Der Vollzug ist dagegen nur ein Element, zwar ein gewichtiges, aller Verwirklichungsmassnahmen. Der Verurteilte wird im Vollstreckungsverfahren zunächst zum Strafantritt aufgeboten (Vollstreckung i.e.S.) und in einem weiteren Schritt wird die Strafe an ihm vollzogen. 26 Surber bezeichnet als Strafvollstreckung i.e.S die Anordnung und Überwa- chung der Durchsetzung der Strafen. Die Massnahmen fallen bei ihm ausser Betracht. Er grenzt dabei den Begriff Strafvollstreckung scharf vom Strafvollzug ab. Unter Strafvollzug versteht er die inhaltliche Ausgestaltung, die Art und Weise der Durchführung der Freiheits- strafen. 27 Bächtold unterscheidet ebenfalls zwischen Vollstreckung und Vollzug. Er subsu- miert unter Strafvollstreckung die Anordnung, Überwachung und Implementierung sowie die Beendigung der Sanktion. Er versteht die Strafvollstreckung jedoch inkl. Massnahmen. 28 3.2 Geltendes Recht Das Strafvollzugsrecht in der Schweiz ist föderalistisch aufgebaut. Bundesrecht und Kantona- les Recht ergänzen sich und stützen sich ab auf die völkerrechtlich eingegangenen Verpflich- tungen. 29 Allgemeine Grundlage des Straf- und Massnahmenvollzugs bilden die Vorschriften im StGB. Wobei das StGB keine exklusive Rechtsgrundlage für den Straf- und Massnahmen- vollzug bildet, sondern die Gesamtheit der übrigen Rechtsordnung anwendbar bleibt. 30 3.2.1 Bundesrecht Art. 34 ff. StGB regelt die einzelnen Strafen und Massnahmen. Das Bundesrecht definiert abschliessend den Katalog der zulässigen Sanktionen. Mit der Revision des AT StGB wurden umfangreiche Bestimmungen zum Vollzug und zur Vollstreckung von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen ins Gesetz aufgenommen und auf den 01.01.2007 in Kraft gesetzt. In den Art. 74 ff. StGB äussert sich der Gesetzgeber zum Vollzug von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen und regelt den Vollzug im Grundsatz. In Art. 372 ff. StGB sind ergänzende Vorschriften zur Anwendung des Gesetzes zu finden. Und in Art. 387 24 BGE 99 Ia 292, E. 4 + E. 5, S. 268 + 269 (Minelli I) Zur Grenzziehung zwischen wesentlichen und nicht wesentlichen Einzelheiten des Vollzugs äusserte sich das Gericht nicht näher. 25 Müller, S. 23 ff. 26 Surber, S. 3 ff. 27 Surber, S. 7 28 Bächtold, S. 47 29 Die EMRK wurde 1974 von der Schweiz ratifiziert und enthält in Art. 2 – 14 einen Katalog klassischer Men- schenrechte und Grundfreiheiten. Dieser Katalog ist vergleichbar mit demjenigen anderer internationaler In- strumente, insbesondere mit dem Uno-Pakt II, welcher 1992 ratifiziert wurde. 30 Bächtold, S. 55 7 StGB erhält der Bundesrat die Kompetenz ergänzende Bestimmungen zu erlassen. Art. 123 Abs. 3 BV ermöglicht es dem Bund, ein Rahmengesetz zum Straf- und Massnahmenvollzug zu erlassen. 3.2.2 Kantonales Recht Art. 123 Abs. 2 BV erklärt die Kantone für die Organisation des Straf- und Massnahmenvoll- zugs für zuständig. Die Unterschiede sowohl in der formellen wie auch in der materiellen Ausgestaltung des Straf- und Massnahmenvollzugs der verschiedenen Kantone sind beacht- lich. Lediglich die Kantone BE, NE, SO und ZH verfügen über ein Spezialgesetz zum Straf- vollzug. Die übrigen Kantone regeln den Strafvollzug im Wesentlichen auf Verordnungsstufe, mehr oder weniger umfassend. In einigen Kantonen werden Fragen der Strafvollstreckung auch im kantonalen Strafverfahrensgesetz oder im Einführungsgesetz zum StGB normiert. In den meisten Kantonen finden sich die grundlegendsten Regeln zur Strafvollstreckung in den erwähnten Rechtsgrundlagen. Eine grosse Bedeutung bezüglich der Strafvollstreckung kommt dem allgemeinen kantonalen Verwaltungsrecht zu. Zum Strafvollzug existieren teilweise nur rudimentäre oder gar keine Regelungen. In vielen Kantonen wird der Vollzug durch Verwal- tungsvorschriften geregelt. 31 Für den eigentlichen Vollzug spielen zudem die unterschiedlichen Hausordnungen der Straf- anstalten eine bedeutende Rolle. Diese Ordnungen wirken sich direkt auf die Insassen aus und sind für sie am konkretesten spürbar. 3.2.3 Konkordatsrecht Von 1959 - 1963 haben sich die Kantone zu drei Strafvollzugskonkordaten zusammenge- schlossen. Es sind dies: das Konkordat der Nordwest und Innerschweiz, das Konkordat der Ostschweiz und das Konkordat der lateinischen Schweiz. Ziel der Konkordate ist es, sich ge- genseitig zu unterstützen und auszuhelfen. Die einzelnen Kantone sind nicht in der Lage, alle vorgesehenen Anstaltstypen und Abteilungen selber zu betreiben. Die Konkordate regeln u.a. die Verpflichtung zur Aufnahme Verurteilter aus anderen Konkordatskantonen, die Konkor- datsorgane und die verschiedenen Zuständigkeiten. Beispielsweise sind für die Durchsetzung des Freiheitsentzugs innerhalb der Anstalt, also für den eigentlichen Vollzug, die Rechts- grundlagen des Anstaltskantons anwendbar, für die Vollstreckungsentscheide bleibt aber der Einweisungskanton zuständig. Mit Inkrafttreten des Art. 48a StGB am 01.01.2008 können Konkordatsvereinbarungen mit Bundesbeschluss allgemein verbindlich erklärt werden. In den deutschsprachigen Konkordaten können mit Zustimmung aller Konkordatskantone einzelne Richtlinien zudem als verbindlich erklärt werden. 32 3.3 Zukunft des Vollzugsrechts Die neuen Bestimmungen im Strafgesetzbuch zur Vollstreckung und zum Vollzug von Frei- heitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen bedeuten für die Eingewiesenen ein Schritt aus dem Regelungsdschungel in Richtung Einheitlichkeit. Eine bundesrechtliche Rahmengesetzgebung wäre allerdings in diesem Bereich zu begrüssen und würde zu einer grösseren Klarheit der Rechtslage führen. Der Gesetzgeber hat aus föderalistischen Gründen aber auf ein Rahmengesetz verzichtet. Und so müssen die völker- und verfassungsrechtlichen Grundlagen weiterhin in den verschiedensten kantonalen Regelungen sowie der nationalen 31 Bächtold, S. 57 - 59 32 Bächtold, S. 62 ff. 8 und internationalen Rechtsprechung zusammengesucht werden. 33 Zukünftig werden die inter- nationalen Bestrebungen, v.a. im Rahmen der EU, die Zusammenarbeit im Bereich der Straf- rechtspflege zu verstärken, voraussichtlich auch für die Schweiz einen noch höheren Druck für eine Harmonisierung des Vollzugsrechts mitsichbringen. 34 3.3.1 Bedeutung der internationalen Rechtsprechung Die Strassburger Kontrollorgane mussten sich bereits mehrmals mit Beschwerden aus dem Gebiet des Strafvollzugs bzw. mit Verletzungen von Konventionsgarantien befassen. Dadurch wurden Leitsätze für die Behandlung von Personen im Freiheitsentzug entwickelt und im Laufe der Jahre konkretisiert. Es existieren unzählige Urteile, Berichte und Entscheide des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und der früheren Europäischen Kommission für Menschenrechte. 35 3.3.2 Expertenmeinungen Gemäss Schürmann 36 wäre es der Mühe wert, die Leitsätze des EGMR zusammen mit den Empfehlungen des Europäischen Ausschusses zur Verhütung der Folter, 37 den Empfehlungen der zuständigen Menschenrechtsausschüsse 38 sowie der bundesgerichtlichen Praxis systema- tisch aufzuarbeiten und zu analysieren. Daraus liesse sich ein menschenrechtliches Fundament für ein eidgenössisches Strafvollzugsgesetz erstellen, woraus sich wiederum Anhaltspunkte für die Regelung zahlreicher Einzelfragen ableiten liessen. 39 Nebst Schürmann sprechen sich Experten – Theoretiker wie auch Praktiker – im Bereich des Strafvollstreckungs- und Straf- vollzugsrechts für ein eidgenössisches Rahmengesetz aus. 40 Brägger 41 erklärt, ein solches Gesetz würde die kantonale Souveränität nicht beschneiden, da verfassungs- und völkerrecht- liche Bestimmungen von den Kantonen sowieso zwingend eingehalten werden müssen und gleichzeitig könnte es einen Überblick über die grundrechtlichen Verpflichtungen im Frei- heitsentzug geben. Rechte und Pflichten müssen aktuell aus allen möglichen Rechtsquellen und der Rechtssprechung zusammengesucht werden. 42 33 Brägger, S. 11 + 12 34 Bächtold, S. 59 35 Schürmann, S. 255 + 256 36 Frank Schürmann, Bundesamt für Justiz. 37 CPT, seit 1989 tätig 38 Berichte zum Uno-Pakt II und zum Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe. 39 Schürmann, S. 256 40 Bspw. Hans Zoss, seit 1994 Direktor der Strafanstalt Thorberg in Bern plädiert für ein eidg. Rahmengesetz. Obschon Bern die Zwangsernährung von Gefangenen gesetzlich geregelt hat und nach seiner Erfahrung die Anwendung einer solchen sehr selten zur Diskussion steht und er sich noch nie damit hat auseinandersetzen müssen, erachtet er die Regelung für solche Fälle auf eidgenössischer Ebene für angebracht. Eingesehen am 14.04.2011unter: http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/gefaengnisdirektoren_setzen_auf_haerte_bei_erpressungsvers uchen_1.6808884.html 41 Dr. iur. Benjamin F. Brägger, Geschäftsführer CLAVEM GmbH – Expertise und Beratung im Freiheitsentzug Lehrbeauftragter für Strafvollstreckungs- und Strafvollzugsrecht an der Universität Bern und an verschiede- nen weiteren Hochschulen sowie am Schweizerischen Ausbildungszentrum für das Strafvollzugspersonal in Freiburg (SAZ). Ehemaliger Vorsteher des Amtes für Strafvollzug des Kantons Neuenburg. 42 Brägger, S. 11, Vgl. auch Surber S. 35 http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/gefaengnisdirektoren_setzen_auf_haerte_bei_erpressungsversuchen_1.6808884.html http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/gefaengnisdirektoren_setzen_auf_haerte_bei_erpressungsversuchen_1.6808884.html 9 4 Freiheitsentzugsarten und deren Ausgestaltung 4.1 Freiheitsentzug durch Untersuchungs- und Sicherungshaft Obschon jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig gilt (Art. 32 Abs. 1 BV), sind die Einschränkungen in die Persönlichkeitsrechte in der Untersuchungs- und Si- cherheitshaft teilweise gravierender als nach erfolgter rechtskräftiger Verurteilung im an- schliessenden Strafvollzug. Das ergibt sich aus dem jeweils unterschiedlichen Zweck der Un- tersuchungs- und Sicherheitshaft und dem Strafvollzug. 43 Die Einschränkung der Bewegungsfreiheit durch Untersuchungs- oder Sicherheitshaft sowie der Vollzug und die Ersatzmassnahmen dieser Haftarten werden seit dem 01.01.2011 gesamt- schweizerisch in den Artikeln 220 – 240 der schweizerischen Strafprozessordnung und somit in einem formellen Gesetz geregelt. 44 Die in Art. 31 und 32 BV, Art. 5 und 6 EMRK sowie Art. 9 IPBPR festgelegten Grundsätze werden darin ausformuliert. 4.1.1 Voraussetzungen Bei den Voraussetzungen für die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft wird zwischen dem allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachts und den besonderen Haftgründen der Fluchtgefahr, der Verdunkelungs- oder Kollusionsgefahr, der Wiederholungsgefahr und der Ausführungsgefahr unterschieden. 45 Der allgemeine sowie mindestens einer der besonderen Haftgründe müssen gegeben sein. 46 Die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft muss verhält- nismässig sein. Es sind mildere Ersatzmassnahmen zu prüfen. 4.1.2 Vollzug Der Vollzug der Haft ist in Art. 235 StPO geregelt. Dieser Artikel sagt in Abs. 1, dass die in- haftierte Person in ihrer persönlichen Freiheit nicht stärker eingeschränkt werden darf, als der Haftzweck sowie die Ordnung und Sicherheit der Haftanstalt es erfordern. In Abs. 2 – 4 wird der Kontakt mit anderen Personen, der Briefverkehr und der freie Verkehr mit der Verteidi- gung geregelt. Die Regelung der Rechte und Pflichten der inhaftierten Personen, ihre Be- schwerdemöglichkeiten sowie die Aufsicht über die Haftanstalten überlässt der Gesetzgeber in Abs. 5 den Kantonen. 47 4.1.3 Ersatzmassnahmen Wenn eine Ersatzmassnahme den gleichen Zweck erfüllt wie die Untersuchungs- oder Sicher- heitshaft, ist eine solche als milderes Mittel anzuordnen. Ersatzmassnahmen anstelle der Un- 43 In der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft gilt für den Beschuldigten die Unschuldsvermutung. Es geht darum in der Untersuchung abzuklären, ob eine Straftat erfolgt ist. Während des laufenden Strafverfahrens soll der mutmassliche Täter an der Kollusion mit Dritten gehindert werden sowie daran Beweise beiseite zu schaffen oder zu fliehen. Die Sicherheitshaft dient nach abgeschlossener Untersuchung der Überbrückung der Zeitspanne vom Anklagezeitpunkt bis zur Gerichtsverhandlung. Die Sicherheitshaft dient v.a. dazu der Fluchtgefahr einen Riegel zu schieben. Im Strafvollzug ist der Täter rechtskräftig verurteilt und hat die vom Gericht ausgefällte Strafe zu verbüssen. Im Strafvollzug hat das Thema Resozialisierung, die Vorbereitung der Wiedereingliederung in die Gesellschaft, einen hohen Stellenwert. Von der Vollzugsbehörde wird zu- sammen mit dem Insassen ein Vollzugsplan aufgestellt. Dem Inhaftierten werden im Laufe des Freiheitsent- zugs immer mehr Freiheiten gewährt, wenn er sich an den Vollzugsplan hält. 44 Vgl. Art. 220 – 240 StPO 45 Art. 221 StPO 46 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 221, N 1 47 Art. 235 StPO, im Kanton Schwyz ist der Vollzug in der HSMV geregelt. 10 tersuchungs- oder Sicherheitshaft dürfen nur angeordnet werden, wenn ein Haftgrund an sich besteht und dieser den gesetzlichen Anforderungen entspricht. 48 4.2 Freiheitsentzug durch Strafvollzug Der Vollzug von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen wird in den Artikeln 74 – 92 des schweizerischen Strafgesetzbuches geregelt. 49 Art. 74 StGB führt einleitend zu diesen Artikeln aus: „Die Menschenwürde des Gefangenen oder des Eingewiesenen ist zu achten. Seine Rechte dürfen nur so weit beschränkt werden, als der Freiheitsentzug und das Zusammenleben in der Vollzugseinrichtung es erfordern.“ Dieses Bekenntnis spricht klar für einen auf Humanität ausgerichteten Strafvollzug. 50 Dazu Wiprächtiger: „Ein Strafvollzug, der die Erniedrigung und die Züchtigung der Insassen zulässt oder gar gewollt verfolgt und die Unschädlichmachung der Täter zum Ziel hat, liegt klar ausserhalb des moralischen und ge- setzlichen Rahmens der Schweiz.“ 4.2.1 Voraussetzungen Durch die Revision des AT StGB im Jahre 2007 wurden durch die erwähnten Artikel der Rahmen des Vollzugs rudimentär in einem Gesetz im formellen Sinn geregelt. Die Vollstre- ckung der Freiheitsstrafen und der Vollzug i.e.S. werden in kantonalen Gesetzen und Verord- nungen geregelt. 51 Voraussetzung für den Antritt einer Freiheitsstrafe ist eine rechtskräftige Verurteilung und die Hafterstehungsfähigkeit des Verurteilten. Die zuständige Vollstreckungs- behörde wird auf Grund des rechtskräftigen Urteils den Vollstreckungsprozess in Gang setzen und die Vollzugsbehörde mit der konkreten Ausgestaltung beauftragen. 4.2.2 Rechte und Pflichten im Strafvollzug Der Staat hat vom Gesetzgeber den Auftrag erhalten, die Gefangenen durch Förderung des sozialen Verhaltens wieder in die Gesellschaft zu integrieren. Er hat die Pflicht, während der Zeit des Freiheitsentzugs die Betreuung für die Inhaftierten zu gewährleisten und die Rechte von Drittbetroffenen zu schützen. Diese drei Elemente gehen aus Art. 75 Abs. 1 StGB her- vor. 52 Brägger führt dazu aus, das allgemeine Vollzugsziel der Wiedereingliederung werde durch fünf besondere Vollzugsgrundsätze konkretisiert. Er nennt die Prinzipien der Normali- sierung, der Entgegenwirkung, der besonderen Fürsorgepflicht (Betreuung), der Sicherung und der Wiedergutmachung. 53 Die Gefangenen haben gemäss Art. 75 Abs. 4 StGB die Pflicht, beim Resozialisierungs- und Wiedereingliederungsprozess aktiv mitzuhelfen. Sie haben im Sinne von Art 74 StGB das Recht auf Ausübung der Grundrechte innerhalb der Schranken des Strafvollzugs. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit bedeutet dies, dass Rechte nur soweit eingeschränkt werden dürfen, als es zur Wahrung von Ordnung und Sicherheit in der Anstalt erforderlich erscheint. Angewendet bedeutet dies, dass unter mehreren von der Anstalt eingesetzten Mitteln dasjeni- 48 Zu denken ist etwa an eine Sicherheitsleistung, eine Ausweis- oder Schriftensperre, eine Kontaktsperre, Auf- lagen betreffend Aufenthaltsort, Meldepflicht und sonstigen Kontrollen. Vgl. Art. 237 StPO 49 Vgl. Art. 74 – 92 StGB 50 Wiprächtiger in AJP, S. 1514 51 Im Kanton Schwyz wird das zuständige Departement (Justiz- und Sicherheitsdepartement) mit der Vollstre- ckung der Strafentscheide, die durch die kantonalen Justizbehörden ausgefällt worden sind, beauftragt. Und die Bezirke bestimmen die zuständige Behörde für den Vollzug der auf Bezirksebene gefällten Entscheide. Der Vollzugsauftrag der Bezirke wird i.d.R. an den Kanton abgetreten (Vgl. § 114 ff. Justizverordnung des Kantons Schwyz). Der Vollzug ist in der kantonalen Vollzugsordnung (HSMV) geregelt. 52 Vgl. Art. 75 Abs. 1 StGB 53 Brägger in Basler Kommentar zu Art. 75, N 5 ff. 11 ge zu wählen ist, das am wenigsten in die privaten Interessen des betroffenen Inhaftierten ein- greift. 54 4.2.3 Alternative und abweichende Vollzugsformen Das Gesetz beschreibt in Art. 77 StGB den Normalvollzug: „Der Gefangene verbringt seine Arbeits- Ruhe- und Freizeit in der Regel in der Anstalt.“ Zu dieser Regel sind aber Ausnah- men möglich, z.B. der Aufenthalt in einem Ausgangsrayon, eine Beschäftigung in Arbeitsbe- trieben ausserhalb der Anstalt oder ein Urlaub. 55 Nach Verbüssung von mindestens der Hälfte der Strafe besteht die Möglichkeit eines Arbeitsexternats. Der Gefangene arbeitet dabei aus- serhalb der Anstalt, verbringt aber die Ruhe- und Freizeit in der Anstalt. Bewährt sich der Ge- fangene im Arbeitsexternat, besteht die Möglichkeit dieses mit einem Wohnexternat zu ver- binden (Art. 77a StGB). Bei Freiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr ist die Form der Halbgefangenschaft üblich, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Gefangenen flieht oder weitere Straftaten begeht (Art. 77b StGB). Der Vollzug von Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten erfolgt i.d.R. ebenfalls in der Form der Halbgefangenschaft (Art. 79 StGB). Von den geltenden Vollzugsregeln darf nur abgewichen werden, wenn der Gesundheitszustand des Gefangenen es erfordert oder bei Schwangerschaft und Geburt sowie der gemeinsamen Unterbringung von Mutter und Kind (Art. 80 StGB). Die Botschaft zur Änderung des schwei- zerischen Strafgesetzbuches erläutert zu diesem Artikel, dass ein Verurteilter, der aus gesund- heitlichen Gründen die Strafe nicht innerhalb einer Strafanstalt verbüssen könne, die Mög- lichkeit habe, die Strafe in einer andern, als den im Gesetz erwähnten Einrichtungen zu voll- ziehen. Genannt wird z.B. die Gefängnisabteilung eines Spitals, ein medizinisches Rehabilita- tionszentrum, ein Wohnheim für HIV-positiv Erkrankte oder psychisch Behinderte, eine Ein- richtung für Invalide oder Betagte oder auch ein Heim einer religiösen Gemeinschaft. 56 Der Bundesrat kann gemäss Art. 387 Abs. 4 StGB für beschränkte Zeit versuchsweise neue Strafen und Massnahmen oder neue Vollzugsformen einführen oder gestatten. Zudem kann er die bestehenden Sanktionen und Vollzugsformen ändern oder Private mit dem Vollzug beauf- tragen. Die Form des Vollzugs mit elektronischem Hausarrest (Electronic Monitoring) findet so in verschiedenen Kantonen Anwendung. 57 4.2.4 Gründe für einen Vollzugsunterbruch Die Zerstückelung des Strafvollzugs soll möglichst vermieden werden. 58 Unterbrechungs- gründe sind z.B. Krankheit, mangelnde Hafterstehungsfähigkeit oder ein Spitalaufenthalt. Krankheit ist nur dann ein Unterbrechungsgrund, wenn sie voraussichtlich für längere Zeit zur Hafterstehungsunfähigkeit führt. Mangelnde Hafterstehungsfähigkeit an sich ist noch kein Grund zur Unterbrechung des Vollzugs. Wenn „neben einer zweckentsprechenden therapeuti- schen Behandlung auch die Möglichkeit und Gewähr für eine den Umständen angemessene Weiterführung der Strafe besteht, hat eine Unterbrechung ihres Vollzugs zu unterbleiben.“ 59 In 54 Kilias/Kuhn/Dongois/Aebi, S. 242, N 1412 ff. 55 Botschaft, S. 2112 56 Botschaft, S. 2114 + 2115 57 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, S. 287 + 288. Anwendung z.B. in den Kantonen Genf, Waadt, Tessin, Basel- Stadt, Basel-Landschaft, Solothurn und Bern. I.d.R. bei Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr. Der Verurteilte muss diese Vollzugsform rechtzeitig beantragen. 58 Ausnahme bildet der tageweise Vollzug im Sinne von Art. 79 Abs. 2 Satz 2 StGB: „Freiheitsstrafen von nicht mehr als vier Wochen können auf Gesuch hin tageweise vollzogen werden.“ 59 BGE 106 IV 321, S. 324, Walter Stürm ersuchte am 10.07.1980 die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich um einen Strafunterbruch gemäss Art. 40 aStGB, da er Symptome einer schweren Depression aufweise. Die Staatsanwaltschaft lehnte das Gesuch ab, ebenso abgelehnt wurde der gegen diesen Entscheid eingereichte 12 BGE 116 Ia 423 wurde die Hafterstehungsfähigkeit eines aidskranken und suizidalen Unter- suchungsgefangenen bejaht. Durch den Vollzug von Freiheitsstrafen an Kranken wird Art. 3 EMRK grundsätzlich nicht verletzt. 60 5 Hafterstehungsfähigkeit 5.1 Definition „Hafterstehungsfähigkeit ist die Fähigkeit eines Beschuldigten oder Verurteilten, in einer Ein- richtung des Strafvollzugs leben zu können, den Freiheitsentzug ohne besondere und ernste Gefahr für Gesundheit und/oder Leben zu ertragen und den Sinn und Zweck der Verbüssung einer Freiheitsstrafe zu erkennen.“ 61 Sind die genannten Voraussetzungen nicht erfüllt, ist in der Untersuchungs- und Sicherheitshaft nach Alternativen zu suchen oder im Strafvollzug allenfalls ein Strafaufschub zu gewähren. 5.2 Beurteilung der Hafterstehungsfähigkeit Die Folgen einer Hafterstehungsunfähigkeit können Verlegung oder Entlassung sein. Die Ent- scheidung dafür liegt beim zuständigen Haft- oder Vollzugsregime. Dieses wird eine Rechts- güterabwägung vornehmen müssen und bei ihrer Entscheidung sowohl die Gesundheit des Häftlings als auch die reibungslose Strafuntersuchung oder den Strafdurchsetzungsanspruch berücksichtigen müssen. 5.2.1 In der Untersuchungshaft In der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft hat die Güterabwägung von der zuständigen Ver- fahrensleitung bzw. der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht zu erfolgen. Gemäss Art. 251 Abs. 1 lit. b StPO kann eine beschuldigte Person untersucht werden um festzustellen, ob sie hafterstehungsfähig ist. 62 Ist ein Untersuchungshäftling nicht hafterstehungsfähig, gibt es in verschiedenen Spitälern oder Kliniken mit geschlossener forensischer Abteilung die Möglich- keit einer kurzfristigen Unterbringung. 63 5.2.2 Im Strafvollzug Im Strafvollzug wird die Güterabwägung durch die zuständige kantonale Justizvollzugsbe- hörde (i.S.v. Vollstreckungsbehörde) erbracht. Die Behörde wird i.d.R. eine ärztliche Ein- schätzung oder medizinische Diagnose zu Rate ziehen. 64 Die Entscheidung, ob aus einer di- Rekurs von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Auch die neuere Rechtsprechung verweist auf die- sen BGE, Vgl. 6B_249/2009 vom 26.05.2009. 60 Trechsel, Praxiskommentar, Art. 92, N 1ff. 61 http://www.irm-bs.ch/files/Vademecum/Hafterstehungsfaehigkeit.htm, eingesehen am 12.04.2011 62 Die Untersuchung wird von einer Ärztin oder einem Arzt oder von einer anderen medizinischen Fachperson vorgenommen (Art. 252 StPO). 63 Eine forensische Abteilung führen bspw. das Inselspital Bern oder die Psychiatrische Klinik Rheinau. 64 Im Kt. Schwyz: § 7 Abs. 2 HSMV „Die speziellen Abklärungen zur Hafterstehungsfähigkeit durch medizini- sches Fachpersonal erfolgen im Auftrag der einweisenden Behörde, die darüber auch entscheidet.“ Gemäss § 10a Abs. 1 HSMV entscheidet die für die Inhaftierung zuständige Behörde auch über ärztliche Behandlungen ausserhalb des Gefängnisses. Nach Abs. 2 entscheidet jedoch in dringenden Fällen der Gefängnisarzt selber und informiert danach umgehend die zuständige Behörde. Als Staatsanwältin beschäftigte mich die Hafter- stehungsfähigkeit bzw. -unfähigkeit in der Untersuchungshaft schon mehrfach. Festgestellt durch den Ge- fängnisarzt wurde mir jeweils die Hafterstehungsunfähigkeit des Inhaftierten mitgeteilt. I.d.R. handelte es sich um suizidgefährdete Personen. Die Entscheidung, wo der Verdächtigte untergebracht werden sollte, http://www.irm-bs.ch/files/Vademecum/Hafterstehungsfaehigkeit.htm 13 agnostizierten Hafterstehungsunfähigkeit ein Strafunterbruch resultiert, liegt dann aber übli- cherweise bei der Vollstreckungsbehörde. 65 5.3 Haltung des Bundesgerichts Die Haft- oder Straferstehungsunfähigkeit ist im Gesetz nicht näher geregelt. Deshalb musste sich das Bundesgericht im Verlaufe der letzen Jahre mehrmals damit befassen. Daraus resul- tierte eine restriktive Praxis. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 108 Ia 69 festgehalten, dass von der Möglichkeit eines Strafaufschubs nur mit grösster Zurückhaltung Gebrauch ge- macht werden darf. Das öffentliche Interesse am Vollzug rechtskräftig verhängter Strafen würde den Ermessensspielraum der Vollzugsbehörde erheblich einschränken. 66 5.4 Stellung des Gefängnisarztes Der Arzt trägt eine grosse Verantwortung, denn der Entscheid der Behörde über eine allfällige Verlegung des Untersuchungshäftlings oder einen Strafaufschub des Strafgefangenen hängt grösstenteils von seiner Einschätzung ab. Der Gefängnisarzt ist häufig mit klinischen Extrem- situationen wie bspw. Hungerstreik, Fremd- und Selbstaggression oder Simulation konfron- tiert. Zudem befindet er sich in einer Doppelrolle. Einerseits schuldet er seinen Patienten Lo- yalität und die bestmögliche Behandlung, andererseits ist er aber auch der Gefängnis- administration und deren Sicherheitsvorschriften verpflichtet. 67 Um Orientierungshilfen in dieser Situation zu liefern, publizierte die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wis- senschaften im Jahr 2002 Richtlinien zur Ausübung der ärztlichen Tätigkeit bei inhaftierten Personen. 68 6 Hungerstreik 6.1 Definition Hungerstreik wird als „eine Form des passiven Widerstands“ bezeichnet. „Ein Einzelner oder eine Gruppe verweigern dabei die Nahrungsaufnahme mit dem bewussten Risiko, Schaden zu nehmen. Der Hungerstreik wurde weltweit schon früh als Form des politischen Widerstands praktiziert. Wie jede Streikaktion ist der politische Hungerstreik eine öffentliche Demonstrati- wurde gemeinsam besprochen und von mir angeordnet. Die Verlegung erfolgte an unterschiedliche Orte, bspw. in die geschlossene forensische Abteilung des Inselspitals oder in die geschlossene psychiatrische Kli- nik Rheinau oder mangels freier Kapazität dieser beiden Institutionen auch schon in die Klinik Oberwil in Zug unter Anstellung einer privaten Bewachungsfirma. Die Hafterstehungsunfähigkeit führte in meiner Pra- xis immer zu einer Verlegung des Beschuldigten und nie zu einer Freilassung. 65 „Eine Ausnahme findet sich im Kanton Genf, wo der Generalprokurator Unterbrechungen verfügt. Eine spe- zielle Regelung sieht auch das Recht des Kantons Graubünden vor: Unterbrechungen bis zu 3 Tagen können an die Anstaltsleitung delegiert werden. Diese Option darf nicht als sachgerecht beurteilt werden, weil Ent- scheide über eine Unterbrechung einer Strafe oder Massnahme eindeutig dem Bereich der Strafvollstreckung zuzuordnen sind.“ Zit. Bächtold in Basler-Kommentar zu Art. 92, N. 5 66 „Eine Verschiebung des Vollzugs auf unbestimmte Zeit kommt vielmehr nur dann in Frage, wenn nicht nur die Möglichkeit besteht, sondern mit beträchtlicher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, dass der Straf- vollzug das Leben oder die Gesundheit des Verurteilten gefährden würde, und selbst dann noch ist eine Inte- ressenabwägung vorzunehmen, wobei neben den medizinischen Gesichtspunkten Art und Schwere der be- gangenen Straftat und die Dauer der Strafe zu berücksichtigen sind.“ BGE 108 Ia 69, S. 72 67 Schweizerische Ärztezeitung 2008;89: 22, S. 976 68 Vgl. SAMW, Ausübung der ärztlichen Tätigkeit bei inhaftierten Personen, medizinisch-ethische Richtlinien, mehr dazu unter Punkt 7.3.2.2. 14 on mit einem konkreten Ziel.“ 69 Der Hungerstreik richtet sich an Personen, die Entscheidungskompetenzen über die erhobenen Forderungen haben. Der Forderungsadressat wird unter öffentlichen Druck gesetzt und in die Rolle des Angeklagten gedrängt. Es findet ein Rollentausch statt. Der Beschuldigte oder Ver- urteilte wird zum Kläger und die Justiz bzw. die dahinterstehende Obrigkeit wird angeklagt. Beim Streikadressaten entsteht ein innerer Druck. Selbst ungerechtfertigte Forderungen füh- ren zu einem Gewissenskonflikt zwischen Festhalten am Gesetz und Nachgeben im Interesse der Gesundheit und des Lebens des Streikenden. Der innere Druck wird durch den äusseren Druck von Vorwürfen und Angriffen aus der Öffentlichkeit ergänzt. Der Erfolg des Streiks hängt somit von der moralischen Qualität des Adressaten und der politischen Stabilität des Systems ab, in dem er sich befindet. Zudem spielt die Berechtigung oder Nichtberechtigung der Forderung eine entscheidende Rolle. 70 6.2 Das Recht zum Hungerstreik Das Recht zur Verweigerung der Nahrungsaufnahme ergibt sich aus den garantierten Grund- rechten, genauer aus dem Recht auf Selbstbestimmung und persönliche Freiheit. Das Indivi- duum bestimmt selbst über Leben und Gesundheit und über die persönliche Entfaltung. Das Recht Forderungen an den Staat zu stellen, ergibt sich aus der Meinungsäusserungsfreiheit. In der Gesellschaft darf jeder seine Meinung kundtun und sich politisch äussern. Der Hunger- streik ist ein Ausdruck, um sich Gehör für eine Sache zu verschaffen, die anderswie offenbar nicht gehört wird. Er kommt häufig in Strafanstalten vor. 6.3 Hungerstreik als Nötigung oder Erpressung Im Hungerstreik werden die zwei genannten, unterschiedlichen Grundrechte miteinander ge- koppelt ausgeübt. Durch diese unauflösbare Verbindung einer Forderung an den Staat mit dem Essverhalten und einer daraus zu erwartenden gesundheitsschädigenden Folge, stellt sich die Frage, ob die Grenze einer rechtmässigen Druckausübung überschritten wird und der Hunger- streik zu einem Nötigungsmittel im strafrechtlichen Sinn wird. In der Öffentlichkeit wird im Zusammenhang mit einem Hungerstreik oft auch von “Erpressung“ des Staates gesprochen. Der Staat kommt zusätzlich unter Druck, wenn die sich im Hungerstreik befindende Person sich im Strafvollzug befindet und dem Staat somit die besondere Pflicht der Fürsorge 71 des unter seiner Obhut stehenden Menschen zukommt. Von einer Nötigung oder Erpressung im strafrechtlichen Sinn kann nicht gesprochen werden. Die Voraussetzungen für die Erfüllung der objektiven Tatbestände sind nicht gegeben. Bei der Erpressung fehlt es an einer Vermögensdisposition. 72 Eine Nötigung könnte vorliegen. Die Tathandlung der Nötigung i.S.v. Art. 181 StGB umfasst die Anwendung von Gewalt, die An- drohung ernstlicher Nachteile oder eine andere Beschränkung der Handlungsfreiheit. Durch den Hungerstreik wendet der Streikende die Gewalt jedoch gegen sich selbst an, die schädi- genden gesundheitlichen Folgen und in letzter Konsequenz der Tod treffen ihn selber. Der Hungerstreikende kann dem Staat keine ernstlichen Nachteile androhen oder ihn in der Hand- 69 http://de.wikipedia.org/wiki/Hungerstreik, eingesehen am 13.04.2011 70 Ostendorf, S. 25 71 Da die Handlungsfähigkeit der Insassen je nach Vollzugsregime und Vollzugsstufe mehr oder weniger einge- schränkt ist, obliegt dem Anstaltspersonal eine besondere Fürsorgepflicht. Diese Pflicht greift v.a. in den Kernbereichen der menschlichen Existenz, welche von den Insassen nicht selbständig ausgeführt werden können. Dazu gehören u.a. die Gesundheitsversorgung oder eine gesunde und ausgewogene Ernährung. Vgl. Brägger in Basler-Kommentar zu Art. 75, N 10 72 Vgl. Strathenwerth/Wohlers, StGB Handkommentar zu Art. 156 http://de.wikipedia.org/wiki/Hungerstreik http://de.wikipedia.org/wiki/Hungerstreik http://de.wikipedia.org/wiki/Hungerstreik 15 lungsfreiheit beschränken. Der Staat gerät allenfalls unter ethischen bzw. gesellschaftlichen Druck, ist aber nicht gezwungen, auf die Forderung des Hungerstreikenden einzugehen. Je klarer und akzeptierter die Regeln bzw. die Gesetze sind, die der Staat vorgibt, wie bei einem Hungerstreik im Strafvollzug zu verfahren ist, desto geringerem Druck ist er ausgesetzt. Die Legalität und die Legitimität des Staatssystems sorgen dafür, dass der Staat sich nicht “nöti- gen“ oder “erpressen“ lassen muss. 7 Zwangsernährung 7.1 Definition Unter Zwangsernährung versteht man die künstliche Ernährung, unter Einsatz von medizini- schen Hilfsmitteln, wenn eine Person aufgrund eines Hungerstreiks oder einer Essstörung in einer lebensgefährlichen Lage schwebt. 73 7.2 Betroffene Grundrechte und Eingriffsvoraussetzungen Vor der Entscheidung, ob eine Zwangsernährung durchgeführt werden soll, muss über die Frage der Zulässigkeit und die Verletzung von Menschenrechten nachgedacht werden. Es ergibt sich aus dem Wort „Zwangsernährung“, dass diese Ernährungsform etwas mit Zwang zu tun hat. Die Ernährung des Betroffenen erfolgt gegen seinen Willen. Dieser Eingriff ver- letzt auf der einen Seite das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) sowie im Weiteren bezüglich des politisch motivierten Hungerstreiks auch die Meinungsäusserungs- freiheit (Art. 16 Abs. 2 BV). Ein solcher Grundrechtseingriff bedarf demzufolge den gesetzli- chen Voraussetzungen nach Art. 36 BV. 74 Im Sonderstatusverhältnis der Gefangenschaft stellt sich auf der anderen Seite die Frage, ob der Staat durch seine gesetzlichen Fürsorgepflichten (Art. 75 StGB) und das verfassungsmässige Recht des Individuums auf Leben (Art. 10 Abs. 1 BV), nicht gerade zu diesem Eingriff in die Grundrechte des unter seiner Obhut Stehenden verpflichtet ist. Als Drittes muss noch die Stellung des Arztes oder des Personals, welches die Zwangsernährung durchzuführen hat, beachtet werden. Darf ein Arzt gegen seine beruflichen Überzeugungen gezwungen werden dem Staat als Werkzeug zu dienen? 7.3 Gesetzliche Grundlagen Eine Zwangsernährung gilt als schwerer Eingriff in das Grundrecht der körperlichen Freiheit, insbesondere der physischen und psychischen Integrität. 75 Demzufolge muss ein Eingriff auf einem Gesetz im formellen Sinn beruhen. Ein Gesetz im formellen Sinn, dass die Zwangser- nährung regeln würde, gibt es zumindest auf eidgenössischer Ebene nicht. Die Kantone Bern, Zürich und Neuenburg haben die Zwangsernährung auf Gesetzesstufe geregelt. 76 Beispiels- weise Art. 61 SMVG des Kantons Bern sagt zur Zwangsernährung in Abs. 1: „Im Fall eines Hungerstreiks kann die Leitung der Vollzugseinrichtung eine unter ärztlicher Leitung und Beteiligung durchzuführende Zwangsernährung anordnen, sofern Lebensgefahr oder eine schwerwiegende Gefahr für die betroffene Person bestehen. Die Massnahmen müssen für die 73 http://de.wikipedia.org/wiki/Künstliche_Ernährung, eingesehen am 14.04.2011 74 Vgl. Ziff. 2.1.1. 75 Dass Zwangsernährung ein schwerer Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darstellt, darüber sind sich Lehre und Rechtsprechung einig. Z.B. Müller/Jenni in Ärztezeitung 2011;92: 8, S. 284 76 Bern: Gesetz über den Straf- und Massnahmenvollzug (SMVG) (SRBE 341.1), Neuenburg: Loi sur l’exécution des peines privatives de liberté et des mesures pour les personnes adultes (LPMPA) (SRNE 351.0), Zürich: Patientinnen- und Patientengesetz (SRZH 813.13) http://de.wikipedia.org/wiki/Künstliche_Ernährung 16 Beteiligten zumutbar und dürfen nicht mit erheblicher Gefahr für das Leben oder die Gesund- heit der eingewiesenen Person verbunden sein.“ und konkretisiert in Abs. 2: „Solange von einer freien Willensbestimmung der betroffenen Person ausgegangen werden kann, erfolgt von Seiten der Vollzugseinrichtung keine Intervention.“ 77 7.4 Pro und contra Standpunkte Wie man aus den öffentlich-rechtlichen Diskussionen weiss, geht es bei der Beantwortung der Zulässigkeit eines Grundrechtseingriffs immer um die Gewichtung verschiedener Interessen und Standpunkte. 7.4.1 Selbstbestimmung des Individuums Im Vordergrund steht das Recht auf Selbstbestimmung und auf körperliche Unversehrtheit. Jeder Mensch hat das Recht selbst zu bestimmen, ob er eine ärztliche Massnahme in Anspruch nehmen will oder nicht. Das Selbstbestimmungsrecht wird sowohl durch das Privatrecht ge- schützt, 78 wie auch durch das öffentliche Recht. 79 Es umfasst den Schutz der körperlichen Integrität und den des freien Willens des Rechtsträgers, über Eingriffe in die körperliche In- tegrität selbst zu entscheiden. Die Behandlungspflicht des Arztes findet ihre Grenze demzu- folge am Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Der Patient kann eine medizinische Behand- lung jederzeit zurückweisen, selbst wenn der Arzt dies für unvernünftig hält. 80 7.4.1.1 Patientenverfügung Die Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften definiert die Patientenverfü- gung als „Schriftliche Erklärung eines zum Zeitpunkt der Erklärung urteilsfähigen Menschen, welche Behandlung und Betreuung er im Falle der Urteilsunfähigkeit in einer bestimmten Krankheitssituation wünscht oder ablehnt und ob er die (ergänzende) Entschei- dung/Einwilligung einer bevollmächtigten Person wünscht (Vorsorgevollmacht für medizini- sche Entscheidungen).“ 81 Die Problematik bei solchen Erklärungen ist, dass sie in der Regel nicht von der betroffenen Person handschriftlich verfasst werden, sondern ein vorgefertigtes Formular ausgefüllt wird und damit eine begrenzte Authentizität des wirklichen Willens des Erklärenden enthalten. Ein weiteres Problem stellt der Zeitfaktor dar. Der geäusserte Wille muss aktuell sein. Die im Rahmen einer Geschäftsführung ohne Auftrag vorgenommene Be- handlung ist nicht per se rechtswidrig. Entscheidend ist der mutmassliche Wille des Patienten zum Zeitpunkt der Behandlung. Eine Patientenverfügung stellt deshalb nicht in jedem Fall ein wirksames Einmischungsverbot dar. 82 Das Einmischungsverbot ist aber zwingend vom Arzt zu respektieren, wenn der Patient vor der anstehenden Behandlung umfassend über die Risi- ken und Gefahren der Nichtbehandlung unterrichtet wurde und der Patient im urteilsfähigen Zustand die Einwilligung zur Behandlung verweigert hat. 83 7.4.1.2 Grundrechte im besonderen Rechtsverhältnis Das Verhältnis zwischen dem Patienten und einem frei praktizierenden Arzt beruht auf einem 77 Vgl. Art. 61 SMVG 78 Art. 28 ZGB: 1 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen. 2 Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. 79 Art. 10 BV 80 Fellmann, S. 128 81 SAMW, Recht der Patientinnen und Patienten auf Selbstbestimmung, S. 18 82 Fellmann, S. 153 ff. 83 Fellmann, S. 193 ff. 17 sog. Behandlungsvertrag. Dieser Vertrag stellt ein privatrechtliches Verhältnis dar und stützt sich auf die die zivilrechtlichen Normen des Auftragsrechts i.S.v. Art. 394 ff. OR. 84 Die Be- ziehung zwischen Patient und Arzt in einem öffentlich-rechtlich organisierten Spital unterliegt den kantonalen Gesundheitsgesetzen. Auch in diesem Verhältnis hat der Arzt nach den aner- kannten Regeln der ärztlichen Wissenschaft zu handeln. Das Selbstbestimmungsrecht ist im öffentlichen Recht durch die Grundrechte geschützt. Es können sich gewisse Beschränkungen aus der besonderen Beziehung ergeben, aber nur soweit diese mit dem Behandlungsverhältnis in einem öffentlichen Spital erforderlich sind, also sich aus der Natur des Behandlungsver- hältnisses ergeben. In jedem Fall bleibt das Selbstbestimmungsrecht des urteilsfähigen Patien- ten in Bezug auf die Behandlung gewährleistet. 85 Dasselbe dürfte für die Beziehung des Ge- fängnisarztes zum behandelnden Insassen gelten. Die Lehre geht seit längerem davon aus, dass sich Personen im besonderen Rechtsverhältnis auf die Geltung der Grundrechte berufen können. Allerdings anerkennt sie, dass sich gewisse spezifische Beschränkungen aus der Na- tur und dem Zweck des besonderen Rechtsverhältnisses hinsichtlich der Schutzwirkung erge- ben können. 86 7.4.2 Position der Ärzte 7.4.2.1 Standesregeln 87 In Art. 4 der Standesregeln der FMH wird das Verhalten gegenüber den Patienten beschrieben. Als Behandlungsgrundsatz wird im ersten Abschnitts des Artikels aufgeführt: „Jede medizini- sche Behandlung hat unter Wahrung der Menschenwürde und Achtung der Persönlichkeit, des Willens und der Rechte der Patienten und Patientinnen zu erfolgen. “Im dritten Abschnitt des- selben Artikels ist vermerkt: „Arzt und Ärztin haben ohne Ansehen der Person alle ihre Pati- enten und Patientinnen mit gleicher Sorgfalt zu betreuen. Weder die soziale Stellung, die reli- giöse oder politische Gesinnung, die Rassenzugehörigkeit noch die wirtschaftliche Lage der Patienten und Patientinnen darf dabei eine Rolle spielen.“Die Standesordnung ist laut Art. 43 der Regeln für alle Mitglieder der FMH verbindlich, soweit nicht gegenteilige Vorschriften des kantonalen Gesundheitsrechts bestehen. In Art. 31 der Standesregeln der FMH ist das Verhalten der Ärzte u.a. gegenüber den Kosten- trägern erwähnt. Im ersten Abschnitt des Artikels steht: „Ärzte und Ärztinnen stellen bei Ver- tragsabschlüssen sicher, dass sie in ihrer ärztlichen Tätigkeit keinen Weisungen von nichtärzt- lichen Dritten unterworfen werden, die mit einer gewissenhaften Berufsausübung nicht ver- einbar sind. Insbesondere gehen sie keine Verpflichtungen zur Erbringung bestimmter medi- zinischer Leistungen oder zur Erzielung bestimmter Umsätze ein. “Der beratende Arzt oder die beratende Ärztin sind sich gemäss Art. 33 der Standesregeln „des Interessenkonfliktes bewusst, welcher zwischen der untersuchten Person einerseits und dem Auftraggeber oder der Auftraggeberin anderseits entstehen kann (Versicherer, Arbeitgeber etc.).“ 7.4.2.2 Gefängnisärzte In dem von der SAMW und der FMH herausgegebenen Leitfaden für die Praxis wird im Ab- schnitt zur Behandlung von Patienten im Strafvollzug ausgeführt: „Menschen im Strafvollzug haben grundsätzlich dieselben Rechte bezüglich ihrer Gesundheit wie alle anderen Bürger. Sie haben Anrecht auf eine Behandlung, die medizinisch jener der Allgemeinbevölkerung ent- spricht. Wie in jedem Arzt-Patienten-Verhältnis darf auch im Strafvollzug eine diagnostische oder therapeutische Massnahme nur nach Aufklärung und mit dem freien Einverständnis der 84 Fellmann, S. 112 85 Fellmann, S. 162 ff. 86 Müller, S. 22 87 http://www.fmh.ch/files/pdf4/Standesordnung_2010.04.05_dt.sc.pdf , eingesehen am 16.04.2011 http://www.fmh.ch/files/pdf4/Standesordnung_2010.04.05_dt.sc.pdf http://www.fmh.ch/files/pdf4/Standesordnung_2010.04.05_dt.sc.pdf 18 inhaftierten Person durchgeführt werden.“ „In Notfallsituationen kann die Ärztin – nach den gleichen Kriterien, die für nicht inhaftierte Personen gelten – auf die Einwilligung verzichten. Dies gilt z. B. für medizinisch begründete Massnahmen zur physischen Ruhigstellung, welche jedoch höchstens für einige wenige Stunden und unter regelmässiger Beobachtung in Betracht gezogen werden dürfen. Ist der Patient aber urteilsfähig, muss sein Wille respektiert werden. Dies gilt auch für einen Hungerstreik, der zu einem beträchtlichen Gesundheitsrisiko für den Betroffenen führen kann. Fällt die hungerstreikende Person in ein Koma, geht die Ärztin nach ihrem Gewissen und ihrer Berufsethik vor, es sei denn, die betreffende Person habe ausdrück- liche Anordnungen für den Fall eines Bewusstseinsverlusts hinterlegt. Solche sind zu respek- tieren, auch wenn sie den Tod zur Folge haben können. Die Frage ist allerdings, ob der To- deswunsch ernsthaft ist, will doch der Hungerstreikende in der Regel ein bestimmtes Ziel er- reichen und nicht sein Leben beenden.“ 88 Die Rolle des Gefängnisarztes unterscheidet sich jedoch durch das Anstellungsverhältnis von derjenigen des frei praktizierenden Arztes. 89 7.4.2.3 Pflichten und Rechtfertigungsgründe Die ärztliche Behandlung des Patienten unterliegt den Normen des Strafrechts, egal ob im privatrechtlichen oder im öffentlich-rechtlichen Verhältnis. Das Strafgesetzbuch schützt die körperliche Integrität durch verschiedene Straftatbestände. Der Arzt kann sich von dem Über- tretungstatbestand der Tätlichkeit über die Körperverletzung bis hin zur Tötung strafbar ma- chen. 90 Der Patient kann eine Behandlung des Arztes zurückweisen. Nimmt der Arzt trotzdem eine nicht erwünschte Einwirkung auf den Körper vor, verletzt er die körperliche Integrität des Patienten und macht sich strafbar. 91 Anstelle der Einwilligung des Patienten in den Ein- griff können jedoch verschiedene Einwilligungssurrogate treten. 92 Ist der Patient z.B. nicht in der Lage einen eigenen Willen zu bilden und ist der Eingriff dringlich, kann ersatzweise der sog. mutmassliche Wille des Patienten als Leitlinie zum ärztlichen Vorgehen herangezogen werden. Kann auch nicht auf den mutmasslichen Willen abgestützt werden, kann ein Eingriff ausnahmsweise durch sonstige gesetzliche Gründe gerechtfertigt sein. 93 Denkbar ist auch, dass der Arzt eine strafbare Handlung durch Unterlassung begeht. Bei ei- nem unechten Unterlassungsdelikt 94 , ist dafür ein besonderes Rechtsverhältnis nötig. Eine solche sog. Garantenstellung ergibt sich aus Gesetz, Vertrag, freiwillig eingegangener Gefah- rengemeinschaft oder Schaffung einer Gefahr (Art. 11 Abs. 2 StGB). Die allgemeine Hilfe- leistungspflicht des Art. 128 StGB begründet aber keine Garantenstellung. Im Grunde geht die Garantenstellung aus dem Arzt-Patienten-Verhältnis hervor. Die Verantwortung für die kör- perliche Unversehrtheit des Patienten geht auf den Arzt über, weil es dem Willen des Arztes und dem tatsächlichen oder mutmasslichen Willen des Patienten entspricht (faktische Über- einstimmung). Ist der Arzt erst einmal zum Garanten des Patienten geworden, bedeutet dies keine Verpflichtung mit feststehendem Inhalt. Vielmehr modifiziert der Fortgang der Behand- lung die ärztliche Pflichtenstellung. Es kann sich die Pflicht ergeben, den Patienten in Würde 88 SAMW/FMH, S. 65 89 SAMW, Präambel. Am Ende der Präambel der medizinisch-ethischen Richtlinien der SAMW zur Ausübung der ärztlichen Tätigkeit bei inhaftierten Personen steht: „Die SAMW ist sich der Tatsache bewusst, dass ein Teil dieser Richtlinien zur Ausübung der ärztlichen Tätigkeit bei inhaftierten Personen eher die administrati- ven und Vollzugsbehörden, allenfalls die Gesetzgeber unseres Landes betreffen. In diesem Fall sind sie nur bedingt anzuwenden und sollen vor allem dazu dienen, den Standpunkt der Ärzteschaft zu kennen.“ 90 Tag, S. 669 ff. 91 Eingriffe auf Leib und Leben, Art. 111- 128 StGB 92 Bsp. von Einwilligungssurrogaten: Notfall, Geschäftsführung ohne Auftrag, mutmassliche Einwilligung des Patienten, Amtspflicht oder kumulativ eine gesetzliche Grundlage und öffentliches Interesse und Verhältnis- mässigkeit. 93 Tag, S. 713 ff. 94 Ein unechtes Unterlassungsdelikt ist im Gesetz als Begehungsdelikt formuliert, im Gegensatz dazu ist ein echtes Unterlassungsdelikt als solches beschrieben. Z.B. Art. 128 StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt. 19 sterben zu lassen. 95 7.4.2.4 Dilemma der Ärzte Im Herbst 1977 wurde von der Bundesanwaltschaft eine Umfrage unter den Gerichtsmedizi- nern und Ärzten durchgeführt, ob ein bewusst bis zur letzten Konsequenz hungerstreikender Gefangener zwangsernährt werden soll oder nicht. Die Umfrage brachte keine eindeutigen Ergebnisse. Mehrheitlich wurde jede Anwendung körperlichen Zwangs aus ärztlich-ethischen Motiven abgelehnt. Auch wegen des mit Zwangsmassnahmen verbundenen Risikos nicht vor- hersehbarer Verletzungen. Dabei wurde vorausgesetzt, dass von einer uneingeschränkten freien Willensbildung ausgegangen werden kann. Es wurde aber auch die gegenteilige Auffas- sung vertreten. Die Anordnung der zwangsweisen künstlichen Ernährung sei unbedenklich, wenn sich eine lebensbedrohende Entwicklung abzeichnen würde. Es sei ethisch nicht ver- tretbar, auf Grund blosser Vermutung der Urteilsfähigkeit bzw. des freien Willens den Dingen ihren Lauf zu lassen. Die primäre Pflicht des Arztes sei es Hilfe zu leisten. 96 7.4.3 Strafdurchsetzungs- und Fürsorgepflicht des Staates Der Staat besitzt einerseits eine Strafdurchsetzungspflicht und andererseits eine Fürsorge- pflicht gegenüber dem sich in seiner Obhut befindenden Strafgefangenen. Wie er diese beiden Pflichten vor dem Hintergrund eines Hungerstreiks und einer allfällig vorzunehmenden Zwangsernährung durchsetzen soll, dazu gibt es unterschiedliche Meinungen. Gewisse Lehr- meinungen sehen die Zwangsernährung als legitimes Mittel gegen den Hungerstreik im Straf- vollzug, andere wiederum eben gerade nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen. Auch was die Rechtsgrundlagen für die Anwendung einer Zwangsernährung anbelangt, gehen die Meinungen weit auseinander. 7.4.3.1 Recht oder Pflicht zur Zwangsernährung 97 1974 starb der RAF-Terrorist Holger Meins in einer deutschen Vollzugsanstalt an den Folgen eines Hungerstreiks, mit welchem er gegen die Haftbedingungen protestiert hatte. Die Diskus- sion um die Zwangsernährung fand damit in Deutschland in den 70er-Jahren einen Höhepunkt und führte in der damaligen BRD zu einem Strafvollzugsgesetz, in dem Pflicht und Grenzen der Zwangsernährung geregelt wurden. 98 In Grossbritannien starb ebenfalls 1974 der IRA- Bankräuber Michael Gaughan an den Folgen eines Hungerstreiks. 99 In der britischen Lösung wird dem Gefangenen mitgeteilt, dass für ihn Nahrung bereit gehalten werde, dass er ärztlich betreut und überwacht und wenn nötig in ein Spital überführt werde. Es wird dem Gefangenen klar gemacht, dass für den Arzt keine Verpflichtung zur Zwangsernährung bestehe, er aber jederzeit Hilfe verlangen könne. In Grossbritannien wird der Gefangene nur zwangsernährt, 95 Tag, S. 717 ff. 96 Winiger, S. 404 f. 97 Roland Winiger schreibt 1978 eine ausführliche Abhandlung zum Thema „Hungerstreik und Zwangsernäh- rung“. Er bearbeitet darin bereits die meisten Fragen, die sich bei der Zwangsernährung von Rappaz, rund 30 Jahre später, wieder stellen. Unter dem Kapitel 7.3.3.1 werden die Gedanken von Winiger aus ZstrR 4 (1978), S. 386 – 409, zusammengefasst wiedergegeben. 98 Der Hungerstreik von Holger Meins erfolgte im Rahmen des dritten kollektiven Hungerstreiks der RAF- Gefangenen in der Zeitspanne vom 13.09.1974 bis 05.02.1975. Der erste kollektive Hungerstreik der RAF- Gefangenen fand vom 17.01.1973 bis 16.02.1973 statt. Die Forderung lautete: „Aufhebung der Isolation als Folter für die politischen Häftlinge in der BRD“, „Zulassung unabhängiger Ärzte und die Verlegung aus den Toten Trakten in den Normalvollzug“. Der zweite kollektive Hungerstreik folgte am 28.05.1973 und dauerte bis 26.06.1973. Die Forderung war die Gleichstellung mit allen anderen Gefangenen. http://de.wikipedia.org/wiki/Zeittafel_Rote_Armee_Fraktion, eingesehen am 23.04.2011 99 Der britische Innenminister gab darauf eine Empfehlung ab. Er empfahl dem Hungerstreikenden Nahrung anzubieten, eine Zwangsernährung aber nur anzuordnen, wenn nach ärztlichem Urteil der Insasse wegen sei- nes Geisteszustandes die Folgen des Hungerstreiks nicht abschätzen könne. http://de.wikipedia.org/wiki/Zeittafel_Rote_Armee_Fraktion 20 wenn nach ärztlicher Meinung er die Folgen des Hungerstreiks wegen seines Geistes- oder Gemütszustandes nicht abschätzen kann. ➞ Eine Kernfrage in der Problematik der Zwangsernährung ist, wie lange man vom freien Willen bzw. der Urteilsfähigkeit ausgehen kann. Die deutsche Lösung lässt die Zwangsernährung eines Gefangenen unter bestimmten Voraus- setzungen zu. Als Voraussetzungen werden genannt: Lebensgefahr, schwerwiegende Gefahr für die Gesundheit des Gefangenen oder anderer Personen, zudem muss die Massnahme für alle Beteiligten zumutbar sein und darf nicht mit erheblicher Gefahr für das Leben oder die Gesundheit des Gefangenen verbunden sein. Weiter ist die Vollzugsbehörde nicht zur Durch- führung der Massnahme verpflichtet, solange von einer freien Willensbestimmung des Be- troffenen ausgegangen werden kann, es sei denn, es bestehe akute Lebensgefahr. Deutschland führt die Zwangsernährung also bei akuter Lebensgefahr auch gegen den freiwillig durchge- führten Hungerstreik durch. 100 Das Grundrecht der persönlichen Freiheit gewährleistet auch das Recht auf körperliche Integ- rität. Dieses Recht schliesst ein, dass medizinische Eingriffe nicht gegen den Willen des Be- troffenen durchgeführt werden dürfen, ansonsten der Tatbestand der Körperverletzung erfüllt ist. Der Arzt hat kein Recht auf die Vornahme eines Eingriffes. 101 Bei Vorliegen einer Einwil- ligung des Patienten, seuchen- oder sanitätspolizeilichen Vorschriften, einer Notwehrsituatio- nen oder fehlendem Verschulden kann eine Strafausschliessung stattfinden. Es können auch andere Rechtfertigungsgründe zu einem Strafausschluss führen. Zu denken ist an eine Ge- schäftsführung ohne Auftrag, eine Notlage oder eine gültige, auf einem Gesetz beruhende Verfügung einer Behörde. Eine gesetzliche Grundlage im formellen Sinn zur Zwangsernährung gibt es in der Schweiz nicht. 102 Seuchen- oder sanitätspolizeiliche Vorschriften fallen in Zusammenhang mit Hunger- streik und Zwangsernährung ausser Betracht. Eine Pflicht zum Eingriff im Sinne eines echten Unterlassungsdelikts besteht nicht. Auch ein unechtes Unterlassungsdelikt, also ein Bege- hungsdelikt durch Unterlassung begangen, muss verneint werden. 103 Untersuchungen haben ergeben, dass Selbstmord in Gefängnissen als Folge der besonderen Situation in Strafanstalten häufiger vorkommt als in Freiheit. Man könnte demnach eine Garantenstellung in den suizid- fördernden Umständen erblicken, also auch den Umständen, die einen Hungerstreik und einen dadurch in Kauf genommen Tod fördern. Da jedoch das vorangegangene Tun, der Vollzug der Freiheitsstrafe oder der Untersuchungshaft, nicht pflichtwidrig ist, sondern gerade eine Pflicht des Staates darstellt, kann keine Garantenstellung daraus begründet werden. Zumindest nicht, wenn die Haftbedingungen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Falls allerdings grundlegende Sorgfalts- und Fürsorgepflichten verletzt würden, könnte sich daraus eine Ga- rantenstellung ergeben. Dabei spielt das Ausmass der Fürsorgepflicht eine Rolle. Wenn man 100 Sowohl in Grossbritannien wie auch in Deutschland haben die behandelnden Ärzte dadurch eine riesige Ver- antwortung und treffen letztlich den Entscheid über eine allfällige Zwangsernährung. Die aktuelle Praxis in Deutschland und Grossbritannien ist mir nicht bekannt. 101 Vgl. BGE 99 IV 208 102 Damals gab es auch die kantonalen Gesetze zur Zwangsernährung der Kantone Bern, Neuenburg und Zürich noch nicht. Die Gesetzgebung wurde aber v.a. in Bern und Zürich durch den Hungerstreik der Inhaftierten Petra Krause, Gabriele Kröcher und Christian Möller (Angehörige der RAF) in den 70er-Jahren angeregt. 103 Um als Täter für ein unechtes Unterlassungsdelikt in Frage zu kommen, muss eine Garantenpflicht vorhan- den sein. Eine solche ergibt sich aus dem Gesetz, einem Vertrag, der freiwillig eingegangenen Gefahrenge- meinschaft oder der Schaffung einer Gefahr. Bei letzterem wird heute überwiegend verlangt, dass sich der Täter sorgfaltswidrig verhalten, d.h. ein unerlaubtes Risiko geschaffen haben muss. Die Aufzählung mögli- cher Gründe für eine Garantenstellung ist im Gesetz nicht abschliessend. Vgl. Strathenwerth/Wohlers, StGB Handkommentar zu Art. 11 21 von einem modernen Strafvollzug ausgeht, bei dem Resozialisierung und Selbstverantwor- tung grossgeschrieben werden, wird die Fürsorgepflicht weniger umfassend sein als bei einem Strafvollzug, in welchem der Insasse in seiner Entscheidungsfreiheit stark eingeschränkt wird. Es gibt aber auch die Meinung, dass die Fürsorgepflicht auf Grund der Anforderungen an Ordnung und Sicherheit umfassend sei. Das besondere Rechtsverhältnis eröffnet dem Staat die Möglichkeit zu Eingriffen, die sich aus dem Zweck 104 dieses Verhältnisses ergeben. Dane- ben muss der Eingriff verhältnismässig sein. Der Insasse verwirkt nicht automatisch alle seine Rechte. Stellt man das Interesse des Staates an der Aufklärung von Delikten, am Strafvollzug oder an der Aufrechterhaltung der Ordnung in der Strafanstalt über jedes Recht des Häftlings, könnte man eine Pflicht zur Zwangsernährung bejahen. Dadurch würde jedoch die Pflicht zum Leben eingeführt. Eine Pflicht zum Leben existiert aber in unserer Rechtsordnung nicht. 105 Es kann deshalb auch keine Pflicht zur Erhaltung des Lebens durch Zwangsernäh- rung von Personen die sich im Hungerstreik befinden abgeleitet werden. Die Pflicht zur Achtung der Menschenwürde würde wohl eher ein Recht auf den eigenen Tod ableiten lassen. Da keine Rechtspflicht zur Zwangsernährung besteht, kann auch keine Garan- tenstellung abgeleitet werden. Weiter ist zu prüfen, ob eine Pflicht zur Selbstmordverhinde- rung besteht. Allgemein wird die Verhinderung eines Selbstmordes, der als Störung der öffent- lichen Ordnung betrachtet wird, als erlaubt angesehen. Eine rechtliche Pflicht zur Selbst- mordverhinderung gibt es nicht. Allenfalls existiert ein sittliches oder religiöses Gebot, einen Selbstmord zu verhindern. Es kann demzufolge auch keine Garantenstellung aus einer Pflicht zur Selbstmordverhinderung abgeleitet werden. Es gibt Personen, die die Tragweite ihres Ent- schlusses, sich das Leben zu nehmen, nicht abschätzen können. Sie zu retten, wäre sicherlich ein Gebot des wahren Humanismus. Es wäre aber kaum mehr human, jemanden an einem Bilanzmord zu hindern, der sich nach reiflicher Überlegung zum Selbstmord entschlossen hat. ➞ Es stellt sich die Frage, wie man zwischen dem Verbot, gegen den Willen einer Person in deren körperliche Integrität einzugreifen, und dem Gebot zu diesem Eingriff als lebensretten- de Massnahme unterscheiden soll. Womit man letztlich wieder bei der Kernfrage des freien Willens angelangt ist. Bei einem Eingriffsverbot könnte man als Rechtfertigungsgrund für eine trotzdem vorge- nommene Zwangsernährung vorbringen, man sei von einer Urteilsunfähigkeit oder einer mutmasslichen Einwilligung ausgegangen. Oder man könnte den Verbotsirrtum bzw. das Vor- liegen eines Schuldausschliessungsgrundes oder die Nothilfe aufführen. Am Ende würde eine nicht gebotene und gegen den Willen des Insassen durchgeführte Zwangsernährung ohne strafrechtliche Konsequenz bleiben. 7.4.3.2 Der Staat soll eine Zwangsernährung anordnen Nach Auffassung von Müller ist der Staat auf Grund des besonderen Rechtsverhältnisses be- rechtigt massiv in die Rechte des Gefangenen einzugreifen. Die Rechte des Individuums in dieser speziellen Stellung müssten gegenüber dem störungsfreien Strafvollzug zurückwei- chen. Den Staat treffe gegenüber dem Insassen eine Fürsorgepflicht, die beinhalte, dass der Gefangene seine Strafe verbüssen könne, ohne dabei gesundheitlich Schaden zu nehmen. Die Gefängnisleitung müsse demzufolge den Inhaftierten am Hungerstreik hindern, wenn dieser Streik sich nicht mehr mit dem doppelten Strafvollzugszweck vereinbaren lasse. Es sei das 104 Der Zweck ist beim rechtskräftig Verurteilten in der Strafvollstreckung und der Resozialisierung zu sehen, beim Verdächtigen, der sich in der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft befindet, in den Haftgründen zu su- chen. 105 Art. 10 Abs. 1 Satz 1 BV und auch Art. 2 Abs. 1 Satz 1 EMRK statuieren denn auch „nur“ ein Recht auf Leben und nicht eine Pflicht. Bspw. bleibt auch der Selbstmordversuch straflos. 22 Los des Gefangenen, sich nicht im selben Masse auf seine Rechte berufen zu können wie ein freier Bürger. Die Gefängnisleitung treffe deshalb die Berechtigung und Verpflichtung, auf den Abbruch des Hungerstreiks hinzuwirken, um den drohenden Hungertod zu verhindern. Die Zwangsernährung stelle zwar einen medizinisch heiklen und schweren Eingriff in die körperliche Integrität dar, dies spreche aber nicht grundsätzlich gegen ihren Einsatz, im Sinne einer Ultima Ratio. Nach Müller ist klar: „Der Staat darf seinen Gefangenen nicht sehenden Auges verhungern lassen. Es ist rechtsstaatlich allerdings unschön, dass in den meisten Straf- vollzugsordnungen eine Vorschrift fehlt, welche die Voraussetzungen der Zwangsernährung regelt. Hier besteht dringender Handlungsbedarf. Doch was gilt für die Zeit, bis der Gesetzge- ber tätig geworden ist? Wo existenzielle Rechtsgüter wie Leib und Leben eines Gefangenen in Gefahr stehen, darf, ja muss die Strafvollzugsbehörde auch ohne gesetzliche Grundlage han- deln. Als Grundlage dient ihr ausnahmsweise die polizeiliche Generalklausel.“ 106 7.4.3.3 Der Staat soll das Selbstbestimmungsrecht des Gefangenen respektieren Nach Meinung von Brägger darf der Staat vor dem Hintergrund der im Gesetz postulierten Menschenwürde sowie dem grundsätzlichen Auftrag, den Inhaftierten wieder in die Gesell- schaft einzugliedern, und dem Grundsatz der Normalisierung des Strafvollzugs nicht durch eine Zwangsernährung in das Selbstbestimmungsrecht des Gefangenen eingreifen. Gerade der Grundsatz der sog. Normalisierung des Strafvollzugs schreibe vor, dass sich der Freiheitsent- zug den Verhältnissen der in Freiheit lebenden Menschen anzugleichen habe. Die geltende Rechtsordnung gehe davon aus, dass Strafgefangene grundsätzlich für ihr Leben selbst die Verantwortung tragen. Das Selbstbestimmungsrecht finde seine Grenzen da, wo Dritte ge- fährdet oder ein geregeltes Zusammenleben in der Anstalt verunmöglicht würden. Auch bei Personen, die im besonderen Rechtsverhältnis stünden, bedürfe es zur Grundrechtseinschrän- kung einer gesetzlichen Grundlage und für schwere Eingriffe eines Gesetzes im formellen Sinn. Eine Berufung auf die polizeiliche Generalklausel erscheine deshalb fragwürdig. Der Kanton Neuenburg habe die Zwangsernährung in einem kantonalen Gesetz vorgesehen. Darin sei aber auch geregelt, dass eine Patientenverfügung auch im Strafvollzug und insbesondere im Falle eines Hungerstreiks zu beachten sei. 107 „In letzter Konsequenz bedeutet dies, dass ein zurechnungsfähiger Gefangener, welcher sich gegen eine Zwangsernährung ausgesprochen hat, in Würde sterben darf. Die Regelung des Kantons Neuenburg verhindert, dass der Staat als Garant des Gewaltmonopols und der Strafdurchsetzung im Falle eines Hungerstreiks er- pressbar wird. Zudem schützt sie die Menschenwürde und das Selbstbestimmungsrecht der Strafgefangenen in einer einem Rechtsstaate geziemender Weise.“ Nach Ansicht von Brägger müssten Fragen von solcher Komplexität in einem Rahmengesetz zum Freiheitsentzug gere- gelt werden, um schweizweit eine einheitliche Praxis zu schaffen. Nur so könne eine rechts- gleiche Behandlung der Strafgefangenen gewährleistet werden. 108 7.4.4 Ethische Sichtweise Baumann-Hölzle 109 von der Nationalen Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin sagt, 106 Markus Müller: Hungerstreik und Strafvollzug in NZZ vom 29.07.2010, eingesehen am 15.04.2011 unter: http://www.nzz.ch/nachrichten/startseite/hungerstreik_und_strafvollzug_1.6962487.html 107 Art. 91 LPMPA: 1 En cas de grève de la faim, la direction de l’établissement peut ordonner une alimentation forcée sous la conduite d’un médecin, pour autant que la personne concernée soit en danger de mort ou coure un danger grave. 2 La mesure doit pouvoir être raisonnablement exigée des personnes concernées et elle ne doit pas entraîner de danger grave pour la vie et la santé de la personne détenue. 3 Aussi longtemps qu’il est possible d’admettre que la personne concernée agit selon son libre choix, l’établissement n’intervient pas. 4 L’établissement doit respecter les directives anticipées qui lui ont été remises. 108 Benjamin F. Brägger in Jusletter vom 16.08.2010, Replik zu „Hungerstreik im Strafvollzug“ von Markus Müller. 109 Ruth Baumann-Hölzle ist Theologin und seit 1999 Leiterin des Instituts Dialog Ethik mit Sitz in Zürich. Seit der Gründung 2001 ist sie Mitglied der Nationalen Ethikkommission (NEK) im Bereich der Humanmedizin. 23 der Staat und die Ärzte müssen den Willen des Gefangenen, der sich zu Tode hungern will, respektieren. Sofern eine Person urteilsfähig sei und von ihr keine Gefahr für Dritte ausgehe, sei das Recht auf Abwehr von Zwangsmassnahmen höher zu gewichten als die Fürsorge- pflicht des Staates. Der Mensch habe die Freiheit der Selbstschädigung. Ausnahmen davon seien, wenn eine Fremdgefährdung vorliege, also die Selbstschädigung eine Gefahr für andere Menschen darstelle, oder der Patient nicht urteilsfähig sei und keine Patientenverfügung vor- liege, dann gelte "im Zweifel für das Leben". Nach Meinung von Baumann-Hölzle ist das Abwägen zwischen Abwehrrecht und Einforderungsrecht bei der Beurteilung der Fürsorge- pflicht zentral. Oft würden der Wille und das Selbstbestimmungsrecht des Patienten als Ein- forderungsrechte in den Vordergrund gerückt. Aber die Meinung, der Patient könne alles ma- chen, was er wolle, sei falsch. Zwangsbehandlungen dürften aber im Gegenzug nur in Notsi- tuationen vollzogen werden, bspw. dann, wenn eine Person nicht urteilsfähig ist. Das Abwehr- recht erlösche auch beim Gefangenen nicht. Eine im urteilsfähigen Zustand verfasste Verfü- gung, dass man nicht zwangsernährt werden wolle, müsse respektiert werden. Das Anspruchs- recht sei ethisch gesehen eine Freiheit. Die Gesellschaft sei nicht verpflichtet, Mittel zur Selbstschädigung zur Verfügung zu stellen. Hungerstreik sei eine Form zivilen Ungehorsams, mit der man sich einer Strafe entziehen o- der auf ungerechte Situationen aufmerksam machen könne. Der Entscheid, ob Strafmassnah- men angemessen seien oder nicht, müsse aber vom Hungerstreik unbeeinflusst getroffen wer- den. Es stelle sich dabei die Frage, ob der Staat einen Menschen zwingen könne, seine Strafe abzusitzen. Nach Meinung von Baumann-Hölzle ist es nicht die Aufgabe des Staates, Rache zu nehmen, sondern die öffentliche Ordnung aufrechtzuerhalten. 110 7.4.5 Zwangsernährung als Folter Im Jahr 2006 traten rund 85 Gefangene im amerikanischen Militärgefängnis Guantànamo in den Hungerstreik. Die Regierung ordnete damals die Zwangsernährung der Streikenden an. Weil in der Ausführung der Zwangernährung teilweise veraltete und unnötige Methoden ver- wendet wurden, wurde die Regierung stark kritisiert und diese Form von Zwangernährung als Folter angesehen. 111 Der EGMR wurde schon mehrfach bezüglich Art. 3 EMRK 112 angerufen. Entscheidungskriterium für eine positive oder negative Beurteilung ergab sich in der Notwen- digkeit und der Ausführung der Behandlung. Oft wurde die Frage im Zusammenhang mit Be- dingungen der psychiatrischen Unterbringung oder Behandlung - im Strafvollzug im Kontext mit Massnahmen - beurteilt. Der Gerichtshof hält fest, dass es den Ärzten gestützt auf ihre anerkannten Grundsätze zusteht, bei Urteilsunfähigen die geeignete Therapie zu bestimmen und notfalls auch gewaltsam durchzusetzen. Eine als notwendig erachtete Therapie wird in der Regel nicht als unmenschlich oder erniedrigend gewertet. 113 So ist denn auch das Bundes- gericht der Meinung, dass die Zwangsernährung das Folterverbot nicht tangiere, solange die künstliche Ernährung unter humaner Anwendung, würdevoll und mit Respekt zur Erhaltung des Lebens durchgeführt würde. 114 110 Interview veröffentlicht unter: http://www.humanrights.ch/home/upload/pdf/100804_swissinfo_Staat_darf_Bernard_Rappaz_sterben_lassen .pdf, eingesehen am 18.04.2011 111 http://www.humanrights.ch/home/upload/pdf/100804_stern_US-Militrs_ernhren_per_Schlauch.pdf, eingese- hen am 18.04.2011 112 Verbot der Folter: „Niemand darf der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. 113 Villiger, S. 186 f. 114 BGE 136 IV 97, E. 6.1.1, darin zitiert werden auch Entscheide des EGMR http://www.humanrights.ch/home/upload/pdf/100804_swissinfo_Staat_darf_Bernard_Rappaz_sterben_lassen.pdf http://www.humanrights.ch/home/upload/pdf/100804_swissinfo_Staat_darf_Bernard_Rappaz_sterben_lassen.pdf http://www.humanrights.ch/home/upload/pdf/100804_stern_US-Militrs_ernhren_per_Schlauch.pdf 24 8 Beispiel Bernard Rappaz 8.1 Chronologischer Überblick März 2010 Am 20.03.2010 trat Bernard Rappaz eine Haftstrafe von fünf Jahren und acht Monaten u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten an. Sogleich protestierte er mit einem Hungerstreik gegen seine Strafe. 115 Er wollte damit u.a. erreichen, dass er seine Strafe zu Hause absitzen kann. 116 Mai 2010 Am 07.05.2010 unterbrach Rappaz seinen Hungerstreik, nachdem die zuständige Sicherheits- direktorin des Kantons Wallis ihm wegen seines Gesundheitszustandes einen Haftunterbruch für rund zwei Wochen gewährte. Am 21.05.2010 wurde er erneut inhaftiert und trat unverzüg- lich wieder in den Hungerstreik. 117 Juni 2010 Rappaz wurde zur medizinischen Überwachung am 10.06.2010 ins Universitätsspital Genf überführt. Am 21.06.2010 bat er um einen erneuten Haftunterbruch auf Grund seiner gesund- heitlichen Probleme. Die zuständige Walliser Sicherheitsdirektorin lehnte dieses Gesuch am 23.06.2010 ab. 118 Juli 2010 Der Rekurs von Bernard Rappaz auf sein abgelehntes Gesuch wurde vom Einzelrichter des Kantonsgerichts Wallis am 08.07.2010 ebenfalls abgewiesen. 119 Gegen diesen Entscheid legte Rappaz beim Bundesgericht Beschwerde ein. Er verlangte, dass seine Strafe unterbrochen werde, bis der Walliser Grosse Rat über sein Begnadigungsgesuch entschieden habe, mindes- tens aber bis sein Gesundheitszustand eine Inhaftierung erlaube. Subsidiär verlangte er die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Rückweisung zur Neubeurteilung. Er rügte in erster Linie eine Verletzung von Art. 92 StGB und in zweiter die Verletzung von Treu und Glauben. Durch die zuständige kantonale Behörde wurde am 15.07. 2010 entschieden, dass dem Begnadigungsgesuch von Rappaz keine aufschiebende Wirkung zukomme. Hingegen sollten alle nötigen mit der Verfassung im Einklang stehenden Massnahmen ergriffen werden, um das Leben und die körperliche Unversehrtheit des Inhaftierten zu schützen. Rappaz wurde am 21.07.2010 in den Hausarrest entlassen. 120 Die Walliser Sicherheitsdirektorin Esther Waeber-Kalbermatten war den Forderungen von Rappaz mit dem Hausarrest entgegenge- kommen und hatte sich gegen die zuvor diskutierte Zwangsernährung entschieden. 121 115 BGE 136 IV 97, Einleitung 116 Gemäss Art. 19 EGStGB des Kantons Wallis entscheidet das Departement über die Unterbrechung des Voll- zug von Strafen und Massnahmen (Art. 92 StGB). Ein eigentlicher Vollzug der Freiheitsstrafe zu Hause bspw. durch elektronischen Hausarrest ist im Kanton Wallis gesetzlich nicht vorgesehen. Vgl. Ausführungs- bestimmungen zum EGStGB (SRVS 311.200). Art. 49 Abs. 4 des Reglements über die Strafanstalten des Kantons Wallis (SRVS 340.200) sagt: „Tritt ein Gefangener in den Hungerstreik, benachrichtigt die Direktion den Arzt und handelt nach den Grundsätzen von Gewissen und Moral.“ Dieser Artikel ist nichtssagend und bringt keinerlei Lösung im vorliegenden Fall. 117 BGE 136 IV 97, Einleitung 118 BGE 136 IV 97, Einleitung 119 Der Einzelrichter war der Meinung, dass ein Haftunterbruch nicht zulässig sei und Rappaz notfalls auch zwangsernährt werden könne, um sein Leben zu erhalten. 120 BGE 136 IV 97, Einleitung 121 Rappaz wurde vom 21.07.2010 bis zum Bundesgerichtsurteil am 26.08.2010 bei sich zu Hause rund um die 25 August 2010 Am 26.08.2010 hatte das Bundesgericht entschieden, dass Bernard Rappaz kein weiterer Haftunterbruch wegen seines Hungerstreiks zu gewähren sei. Es begründete das Urteil damit, dass eine Unterbrechung des Strafvollzugs nur aus wichtigen Gründen zulässig sei. Dies sei etwa der Fall, wenn notwendige medizinische Hilfe weder im Gefängnis noch in der Gefan- genenabteilung eines Spitals erbracht werden könne. Bei Rappaz seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Falls Rappaz seinen Hungerstreik fortsetze, sei nötigenfalls eine Zwangsernäh- rung anzuordnen, wenn mit einer bleibenden Schädigung seiner Gesundheit zu rechnen oder der Tod nicht anders abwendbar sei. Mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR er- klärte das Bundesgericht, dass das Folterverbot bzw. das Verbot unmenschlicher oder ernied- rigender Behandlung nicht betroffen sei, zumindest solange die Zwangsernährung dem Schutz des Lebens diene und in würdewahrender Weise erfolge. Bei einer Unterbringung im Inselspi- tal könne sich diese Massnahme auf eine entsprechende Regelung im Berner Vollzugsrecht stützen. Vergleichbare Normen würden auch die Kantone Zürich und Neuenburg kennen. Eine bundesrechtliche Regelung bestehe nicht. Falls eine kantonale Norm fehle, lasse sich jedoch eine Zwangsernährung mit der allgemeinen polizeilichen Generalklausel rechtfertigen, die ein behördliches Eingreifen bei akuter Gefahr erlaube. Die restriktiven Bedingungen, unter denen die polizeiliche Generalklausel angewendet werden soll, sind nach dem höchsten Gericht im Fall Rappaz erfüllt. Die Richter in Lausanne hielten fest, dass sich die Ärzte bei einem Kon- flikt zwischen dem Recht und der medizinischen Ethik nicht auf letztere berufen können. Die medizinische Ethik, wie sie in den Richtlinien der SAMW festgehalten sei, könne weder die Behörden daran hindern, eine Zwangsernährung anzuordnen, noch die Ärzte davon dispensie- ren, diese auszuführen. Das Bundesgericht betonte weiter, dass der Staat seinen Strafanspruch gegenüber rechtskräftig verurteilten Straftätern durchzusetzen habe. Der Staat dürfe sich nicht erpressen lassen. Des Weiteren treffe ihn eine Fürsorgepflicht. Er habe also dafür zu sorgen, dass der Inhaftierte nicht an Leib und Leben geschädigt werde. 122 Am 29.08.2010 trat Rappaz als Folge des Bundesgerichtsentscheids nach der erneuten Ein- weisung ins Gefängnis wieder in einen Hungerstreik. 123 Oktober 2010 Rappaz wurde am 21.10.2010 auf Grund seines gesundheitlichen Zustands in das Universi- tätsspital Genf verlegt. Er sollte da seine Strafe unter medizinischer Überwachung absitzen. Am 28.10.2010 verlangte Rappaz erneut einen Strafunterbruch. 124 November 2010 Am 03.11.2010 wies die Sicherheitsdirektorin das Gesuch ab und beauftragte die Ärzte des Uhr bewacht. Er durfte täglich einen Spaziergang machen und wöchentlich für höchstens anderthalb Stunden Besuch von seinen Angehörigen erhalten. Im Gegensatz zum Haftunterbruch im Mai dieses Jahres wurde der Hausarrest an die Verbüssung der Freiheitsstrafe angerechnet. Bevor Rappaz in den Hausarrest entlassen wurde, wurde er zuvor am 12.07.2010 auf Anordnung der Walliser Behörden vom Genfer Universitätsspital ins Berner Inselspital verlegt. Im Kanton Bern wird die Zwangsernährung im Gegensatz zum Kanton Genf in einem formellen Gesetz geregelt. Der Ausschlag für die Anordnung des Hausarrestes gegeben hat aber offen- bar,dass auch die Ärzte des Inselspitals Bern sich gegen eine Zwangsernährung ausgesprochen hatten. Quelle NZZ Online: http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_wird_in_hausarrest_geschickt_1.6772994.html, einge- sehen am 17.04.2010. 122 BGE 136 IV 97, Erwägungen 123 http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/wallis_hanfbauer_hungerstreik_erneut_1.7381914.html, Nachrichten vom 30.08.2010, NZZ Online, eingesehen am 18.04.2011 124 6B_959/2010, Einleitung http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_wird_in_hausarrest_geschickt_1.6772994.html 26 Genfer Universitätsspitals alles für die Gesundheit von Rappaz zu tun. 125 Gegen die Ableh- nung des Haftunterbruchs erhob Rappaz am folgenden Tag Rekurs. Mit einstweiliger Verfü- gung vom 05.11.2010 ordnete die Walliser Justiz gegenüber dem behandelnden Arzt unter Hinweis auf Art. 292 StGB an, dass Rappaz im Spital notfalls zwangsernährt werden müsse. Der Einzelrichter des Kantonsgerichts Wallis wies am 10.11.2010 den Rekurs von Bernard Rappaz auf Haftunterbruch ab und verpflichtete den behandelnden Arzt erneut, mit Hinweis auf Art. 292 StGB unter Androhung einer Busse bei Nichtbefolgen der Anweisung, Rappaz nötigenfalls zwangszuernähren. Rappaz rekurierte gegen das Urteil. Der Rekurs wurde vom Kantonsgericht abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde am 16.11.2010 vom Bundesgericht abgewiesen. 126 Das höchste Gericht verwies in seiner Begründung auf den Ent- scheid vom 26.08.2010 (6B-599/2010). Es begründete seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass gegen die damals ins Auge gefasste und nun formell angeordnete Zwangsernäh- rung weder Bernard Rappaz noch sein behandelnder Arzt Beschwerde geführt hätten. Der kantonale Richter habe am 10.11.2010 davon ausgehen können, dass bei einer Weiterführung des Strafvollzugs keine schweren gesundheitlichen Risiken zu befürchten seien, da Rappaz zu gegebener Zeit künstlich ernährt würde. 127 Das Begnadigungsgesuch von Bernard Rappaz wurde am 18.11.2010 vom Walliser Grossen Rat abgelehnt. 128 Am 23.11. 2010 legte der behandelnde Arzt des Genfer Kantonsspitals von Rappaz beim Bundesgericht gegen die einstweilige Verfügung des Einzelrichters vom 05.11.2010, mithin gegen die Verpflichtung im Notfall Rappaz zwangszuernähren, Beschwerde ein. 129 Am 29.11. 2010 erhob der behandelnde Arzt von Rappaz eine weitere Beschwerde beim Bundesgericht gegen das Urteil vom 10.11.2010, gegen die Verpflichtung im Notfall den Patienten zwangs- zuernähren. 130 Am 30.11.2010 wies die Sicherheitsdirektorin Rappaz drittes Gesuch um Haftunterbrechung ab. Rappaz erhob dagegen Beschwerde. 131 Dezember 2010 Die Beschwerde des Arztes vom 23.11.2010 wurde am 02.12.2010 vom Bundesgericht für unzulässig erachtet, da es sich nicht um einen endgültigen kantonalen Entscheid handle. 132 Der Einzelrichter des Kantonsgerichts Wallis bestätigte die Abweisung des dritten Gesuchs von Rappaz am 02.12.2010. Rappaz rekurierte dagegen. Der Rekurs wurde abgewiesen, eben- so die dagegen erhobene Beschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht erklärte, dass die Rechtsprechung zu Art. 92 StGB gefestigt sei und hielt an seiner bisherigen Argumentati- on fest. Ein Vollzugsunterbruch könne nur gewährt werden, wenn eine drohende Gefahr für die Gesundheit nicht anders abwendbar wäre. Die Verlegung in die Genfer Universitätsklinik erlaube jedoch Rappaz sowohl technisch als auch klinisch zu versorgen bzw. zu realimentie- ren. Auch wenn der behandelnde Arzt eine Zwangsernährung ablehne, sei eine ärztliche Inter- vention nicht gänzlich ausgeschlossen. Das Gericht verwies auf Art. 17 StGB (rechtfertigen- 125 Die Ärzteschaft des Genfer Universitätsspitals sprach sich von Anfang an gegen eine Zwangsernährung aus. 126 6B_959/2010, Einleitung 127 6B_959/2010, Erwägungen 128 http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_gnadengesuch_1.8421574.html, Nachrichten vom 18.11.2010, NZZ Online, eingesehen am 18.04.2011 129 6B_996/2010, Einleitung 130 6B_996/2010, Erwägungen 131 6B_1022/2010, Einleitung 132 6B_996/2010, Erwägungen http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_gnadengesuch_1.8421574.html 27 der Notstand). Ein Strafunterbruch wird als nicht verhältnismässig taxiert. Das öffentliche Interesse am Vollzug rechtskräftiger Strafen, der Gleichbehandlung von Gefangenen und die Glaubwürdigkeit der Justiz würden den privaten Interessen von Rappaz vorgehen. 133 Rappaz erhob gegen das Urteil Beschwerde am europäischen Gerichtshof für Menschenrech- te. Sofortige Massnahmen zu ergreifen, wurde von den Richtern in Strassburg abgewiesen. Ein Urteil in der Sache werde erst in zwei bis drei Jahren ergehen. Das Gericht forderte Rap- paz auf, dass er den Hungerstreik während des Verfahrens unterbreche. Am 24.12.2010 brach Bernard Rappaz seinen Hungerstreik ab. 134 Februar 2011 Die Beschwerde des behandelnden Arztes von Rappaz vom 29.11.2010 wurde am 18.02.2011 für gegenstandslos erklärt, es fehle am aktuellen, rechtlichen Interesse an der Beurteilung der Sache, nachdem Rappaz den Hungerstreik im Dezember 2010 eingestellt habe. 135 Die Frage, ob ein Arzt unter Strafandrohung zur Zwangsernährung verpflichtet werden könne, sei zwar von grundsätzlicher Bedeutung und öffentlichem Interesse, aber es gebe keinen Grund zur Annahme, falls die Frage sich in Zukunft wiederholen würde, dass sie nicht rechtzeitig von einem Gericht beantwortet werden könnte. 136 Am 22.02.2011 wurde Rappaz vom Genfer Uni- versitätsspital in eine Walliser Haftanstalt verlegt. Der Gesundheitszustand von Rappaz hat sich so weit stabilisiert, dass die Ärzte grünes Licht für die Rückführung gegeben hatten. 137 8.2 Lehrmeinungen zu BGE 136 IV 97 8.2.1 Fehlurteil 2010 Die Jury 138 der juristischen Zeitschrift „plädoyer“ zur Bestimmung des Fehlurteils 2010 erkür- te den Entscheid des Bundesgerichtes vom 26.08.2010 im Fall Rappaz zum Fehlurteil 2010. Der Entscheid sei zwar im Ergebnis gut, aber die Begründung sei schlecht. Das Bundesgericht anerkenne, dass bei Lebensgefahr der Strafvollzug unterbrochen werden könne. Es kommt aber zum Schluss, dass eine Zwangsernährung einem solchen Unterbruch vorgehen könne. Kritisiert wird v.a. der Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die Grundrechte. Der Hungerstreik als Teil der Meinungsäusserungsfrei- heit brauche zur Einschränkung eine gesetzliche Grundlage. Nach Meinung von Tag haben auch urteilsfähige Menschen im Strafvollzug ein Recht auf Selbstbestimmung. Es gehe nicht an, eine uralte Klausel hervorzunehmen, um eine Zwangsernährung zu rechtfertigen. Zudem sei es aussergewöhnlich, das Standesrecht der Ärzte für unbeachtlich zu erklären. Gächter äussert sich dahingehend, dass auch in einem Sonderstatusverhältnis wie dem Strafvollzug keine Pflicht bestehe, jemanden gegen seinen Willen am Leben zu erhalten. Aebi betont, man sei mit dem Urteilsergebnis, keinen Unterbruch des Vollzugs zu gewähren, einverstanden. „Die Begründung aber hätte sich nicht auf die Möglichkeit einer Zwangsernährung stützen 133 6B_1022/2010, Einleitung und Erwägungen 134 http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_beendet_hungerstreik_1.8858442.html, eingesehen am 28.04.2011 135 Das Bundesgericht lässt damit die verfassungsrechtliche Frage offen, ob ein Spitalarzt von der Justiz ge- zwungen werden kann, einen Häftling gegen seinen Willen zwangszuernähren. 136 6B_1011/2010, Erwägungen 137 http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_wieder_im_wallis_inhaftiert_1.9056179.html, einge- sehen am 28.04.2011 138 Regina Aebi-Müller, Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung in Luzern, Brigitte Tag, Profes- sorin für Straf-, Strafprozess- und Medizinrecht in Zürich, und Thomas Gächter, Professor für Staats-, Ver- waltungs- und Sozialversicherungsrecht in Zürich. http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_beendet_hungerstreik_1.8858442.html http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_wieder_im_wallis_inhaftiert_1.9056179.html 28 sollen, sie hätte Rappaz einfach das Recht zugestehen müssen, sterben zu dürfen.“ 139 8.2.2 Verfassungsmässigkeit der Zwangsernährung Müller und Jenni 140 äussern sich im Artikel „Hungerstreik und Zwangsernährung“ in der Schweizerischen Ärztezeitung zur Verfassungsmässigkeit der gegen den Willen durchgeführ- ten künstlichen Ernährung. Eine zwangsweise durchgeführte Ernährung stelle einen schwer- wiegenden Eingriff in elementare Grundrechte dar. Betroffen seien zuallererst das Recht auf Selbstbestimmung, genauer das Recht nach freiem Willen über den eigenen Körper zu verfü- gen und das Recht auf psychische und körperliche Integrität, die Bewegungsfreiheit würde eingeschränkt und das Recht auf freie Meinungsäusserung tangiert. Der Umstand, dass durch die Zwangsernährung diverse Grundrechte eingeschränkt würden, bedeute aber noch nicht deren Verfassungswidrigkeit. Jeder Eingriff in Grundrechte könne nämlich, wenn er die Ein- griffsvoraussetzungen erfülle, also eine ausreichend bestimmte gesetzliche Grundlage habe, einem öffentlichen Interesse diene und verhältnismässig ausgestaltet sei, rechtmässig sein. Müller/Jenni lassen die polizeiliche Generalklausel als gesetzliche Grundlage ausnahmsweise gelten. Als öffentliche Interessen erwähnen sie den Schutz des Lebens und der Gesundheit der Gefangenen (Fürsorgepflicht), die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs, den geordne- ten Strafvollzug, die Gleichbehandlung der Insassen, die Glaubwürdigkeit der Justiz und die Verhinderung von Nachahmern. Beim Abwägen von öffentlichen und privaten Interessen kommen Müller/Jenni zum Schluss, dass eine Zwangsernährung als ultima ratio tendenziell verhältnismässig sei. Das Selbstbestimmungsrecht des Gefangenen erlaube es diesem nicht, sein Leben zu riskieren, um damit den Rechtsstaat unter Druck zu setzen. Allerdings müsste die Zwangsernährung einmalig durchgeführt werden, da eine fortdauernde Ernährung unter Zwang weder dem Streikenden noch dem Gefängnisarzt zugemutet werden könnte und des- halb als unverhältnismässig abzulehnen wäre. Müller/Jenni bemerken zum Standpunkt der Ärzte, die eine Zwangsernährung unter Berufung auf die ärztlichen Standesregeln ablehnen, dass die Tätigkeit der Gefängnisärzte grundsätzlich als staatliche und somit als amtliche Aufgabe zu taxieren sei. Im Rahmen der Erfüllung dieser Aufgabe müsse sich der Arzt „in das hierarchisch geprägte Verwaltungsgefüge eingliedern und primär das zwingende staatliche Recht beachten“, den Standesregeln komme dabei nur untergeordnete Bedeutung zu. Ein Gefängnisarzt könne sich zwar auf die Gewissensfreiheit im Sinne von Art. 15 Abs. 1 BV berufen, aber er müsse dabei Einschränkungen hinnehmen, wenn es die amtliche Funktion erfordere und er bei Amtsantritt damit rechnen musste. Ärztli- ches Gewissen müsse somit der Zweckrationalität des Strafvollzugs weichen. 141 8.2.3 Fragwürdige gesetzliche Grundlage Krähenmann/Schweizer/Tschumi erläutern, dass das Bundesgericht im Allgemeinen tiefere Anforderungen an die gesetzliche Grundlage stelle bei Regelungen von Rechten und Pflich- ten, die sich bereits aus dem Zweck des besonderen Rechtsverhältnisses ergeben würden. Be- züglich der Normstufe würden demzufolge geringere Anforderungen für die Begründung von Delegationsnormen gelten. Was die Normdichte anbelange, könne der Organisationszweck des konkreten Rechtsverhältnisses die fehlende Bestimmtheit kompensieren. Nach Meinung von Krähenmann/Schweizer/Tschumi kann der Organisationszweck die ungenügende gesetz- liche Grundlage vorliegend nicht kompensieren, da es fraglich sei, ob eine Zwangsernährung sich aus dem Zweck des besonderen Rechtsverhältnisses zwischen Gefangenem und Anstalt 139 Plädoyer, 2011 (1), S. 82 140 Markus Müller ist Professor für Staats- und Verwaltungsrecht an der Universität Bern, Christoph Jenni ist Assistent am Institut für öffentliches Recht der Universität Bern. 141 Ärztezeitung 2011;92: 8, S. 284 – 288 29 ableiten lasse. Die Zulassung der polizeilichen Generalklausel des Bundesgerichts als gesetz- liche Grundlage erstaune. Erst im letzten Jahr habe der EGMR in einem Entscheid 142 bestä- tigt, dass die Generalklausel nur bei nicht vorhersehbaren, atypischen und nicht wiederholt auftretenden Bedrohungen angerufen werden dürfe. 143 8.2.4 Grundrechte der Ärzte zu wenig gewichtet Nach Guillod und Sprumont gewichtet das Urteil die Grundrechte der ausführenden Ärzte- schaft zu wenig. Die beiden Autoren weisen in ihrem Artikel auch auf die zahlreichen Risiken einer Zwangsernährung hin. Das Bundesgericht lasse ausser Betracht, dass die unter Zwang durchgeführte künstliche Ernährung zu Verletzungen und Komplikationen, im Extremfall so- gar zum Tod des Insassen führen könne. Die Urteilsbegründung sei enttäuschend. 144 8.3 Reaktionen der Ärzte auf den BGE 8.3.1 Instrumentalisierung der Ärzte Nach der Pressemitteilung des Bundesgerichts zum Fall Rappaz und noch vor der schriftli- chen Urteilsbegründung wehrten sich Ärzteschaft und Pflegende gegen die Instrumentalisie- rung der Medizin. Das Bundesgericht sei der Meinung die Vollzugsbehörden könnten bei Häftlingen im Hungerstreik eine Zwangsernährung anordnen, sofern bleibende gesundheitli- che Schäden oder der Tod nicht anders abzuwenden wären. Eine gegen den freien Willen von urteilsfähigen Patienten durchgeführte Zwangsernährung sei aber gegen die ethischen Grundsätze der Medizin. Diese Grundsätze würden auch für inhaftierte Personen gelten und seien ebenso von der Rechtssprechung zu berücksichtigen. Die Autonomie des Patienten sei einer der zentralen Grundpfeiler in der medizinischen Behandlung. Verlange das Bundesge- richt von Ärzten und weiteren in der Medizin tätigen Fachpersonen, dass sie den Willen des urteilsfähigen Patienten jenem der Behörde unterordnen, untergrabe das Gericht nicht nur das Selbstbestimmungsrecht der Bürger, sondern verunmögliche auch eine Ausübung der ärztli- chen Tätigkeit nach international anerkannten Grundsätzen. 145 8.3.2 Zwangsernährung unvereinbar mit Standesregeln Gemäss dem Präsidenten der FMH, Jacques de Haller, ist die Standesordnung 146 eindeutig: 142 Urteil des EGMR vom 8. Oktober 2009, Gsell c. Suisse, Requête no. 12675/05 143 Krähenmann/Schweizer/Tschumi, Hungerstreik im Strafvollzug, Jusletter vom 10. Januar 2011 144 Guillod/Sprumont, Jusletter vom 8. November 2010. Prof. Dr. Olivier Guillod und Prof. Dr. Dominique Sprumont sind Neuenburger Rechtsprofessoren und Leitende des Instituts für das Recht auf Gesundheit. Sprumont ist zudem Mitglied der ZEK. 145 Medienmitteilung vom 29.09.2010 FMH, SAMW, ZEK, Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner (SBK), Konferenz Schweizer Gefängnisärzte und Forum der Gesundheitsdienste des Schweizerischen Justizvollzugs. Quelle FMH 146 Die „Medizinisch-ethischen Richtlinien“ der SAMW sind Teil der Standesordnung. Sie regeln unter Punkt 9 den Hungerstreik: 9.1 Im Falle eines Hungerstreiks muss die inhaftierte Person durch den Arzt in objektiver Art und Weise und wiederholt über die möglichen Risiken von längerem Fasten aufgeklärt werden. 9.2 Nachdem die volle Urteilsfähigkeit der betreffenden Person von einem ausserhalb der Anstalt tätigen Arzt bestätigt wurde, muss der Entscheid zum Hungerstreik, auch im Falle eines beträchtlichen Gesundheitsrisi- kos, medizinisch respektiert werden. 9.3 Fällt die Person im Hungerstreik in ein Koma, geht der Arzt nach seinem Gewissen und seiner Berufs- ethik vor, es sei denn, die betreffende Person habe ausdrückliche Anordnungen für den Fall eines Bewusst- seinsverlustes hinterlegt, auch wenn diese den Tod zur Folge haben können. 9.4 Der Arzt, der mit einem Hungerstreik konfrontiert ist, wahrt gegenüber den verschiedenen Parteien eine streng neutrale Haltung und muss jedes Risiko einer Instrumentalisierung seiner medizinischen Entscheide 30 „Der Entscheid einer inhaftierten Person, die in den Hungerstreik tritt und bei klarem Ver- stand und in Kenntnis der Sachlage ihren Tod in Kauf nimmt, muss von der zuständigen Ärz- tin oder vom zuständigen Arzt respektiert werden.“ Daran ändere auch der Gefängnisaufent- halt nichts. „Die Freiheitsbeschränkungen einer inhaftierten Person dürfen sich weder auf die ärztliche Beziehung oder auf die Qualität der möglicherweise benötigten Behandlung auswir- ken, noch dürfen sie die Freiheit der Person einschränken, über ihr Leben zu verfügen.“ Die Selbstbestimmung und die Würde des Patienten zu wahren, gehöre zum Kern der medizini- schen Arbeit. Eine Einmischung von Aussen in die therapeutische Beziehung könne das Ver- trauensverhältnis, welches eine Grundvoraussetzung für eine authentische Betreuung darstel- le, stark beeinträchtigen. Unter diesen Umständen würde es noch schwieriger, den echten Wil- len des Patienten zu erfahren. Eine Zwangsernährung unter den bekannten Umständen im Fall Rappaz sei unvereinbar mit den Standesregeln. Die Behörden würden eine Medizin verlangen, die zu ihren Diensten stehe. 147 8.3.3 Zwangsernährung verfassungswidrig Die Meinung der Ärzte scheint einhellig zu sein. In zahlreichen Briefen zum Thema Hunger- streik wird dem Inhalt der Pressemitteilung, man dürfe sich nicht von der Justiz instrumentali- sieren lassen, sowie dem Votum des Präsidenten der FMH nachgedoppelt. Der bundesrechtli- che Standpunkt, eine Anordnung zur Zwangsernährung sei legitim, verletze nicht nur das Ge- bot der ärztlichen Ethik sondern sei auch verfassungswidrig. Das geschützte Recht auf persön- liche Freiheit müsste auch von den Ärzten respektiert werden. Das IKRK weist darauf hin, dass die Berücksichtigung der Autonomie des Patienten ein grundsätzliches ethisches Erfor- dernis darstelle. 148 8.4 Zulässigkeit der Zwangsernährung bleibt offen Die eigentliche Frage der Rechtmässigkeit einer gegen den Willen des urteilsfähigen Inhaf- tierten angeordneten Zwangsernährung bleibt offensichtlich unbeantwortet. Das Bundesge- richt hat zwar darüber entschieden, dass die Mediziner ungeachtet ihrer Richtlinien zur Zwangsernährung verpflichtet seien. Bei der Argumentation ist das Gericht aber nicht auf die vorhandene Patientenverfügung eingegangen, welche den Ärzten gerade eine solche verbietet. Die für die Ärzteschaft daraus entstandene, scheinbar unlösbare Konfliktsituation 149 wurde von der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts nicht weiter thematisiert. 150 8.5 Strafvollstreckungs- und Vollzugsrecht auf Bundesebene 8.5.1 Forderung nach einer nationalen Regelung Nach dem Bundesgerichtsurteil vom 26.08.2010 wurden im September 2010 zwei parlamen- vermeiden. 9.5 Trotz der geäusserten Verweigerung der Nahrungsaufnahme vergewissert sich der Arzt, dass der im Hun- gerstreik stehenden Person täglich Nahrung angeboten wird. 147 Ärztezeitung 2010;91: 39, S. 1509 148 Ärztezeitung 2010;91: 39, S. 1526 149 Auf der einen Seite eine drohende Strafe wegen vorsätzlicher Körperverletzung und auf der anderen wegen Unterlassung der Nothilfe oder fahrlässiger Tötung. 150 Dies liegt vielleicht daran, dass alle drei Entscheide von der strafrechtlichen Abteilung und nicht von einer der beiden öffentlich-rechtlichen Abteilungen ergangenen sind. Von der strafrechtlichen Abteilung wurde konsequent die Haltung vertreten, dass ein Strafunterbruch auf Grund des Hungerstreiks nicht in Frage käme und nötigenfalls eine Zwangsernährung zu erfolgen habe. Die dadurch betroffenen Grundrechte wurden aber zu wenig thematisiert. 31 tarische Vorstösse eingereicht. Am 23.09.2010 eine parlamentarische Initiative zur Schaffung eines einheitlichen Rahmengesetzes für den Schweizer Strafvollzug 151 und am 28.09.2010 eine Motion zum Hungerstreik im Strafvollzug und in der Ausschaffungshaft. 152 Beide Vor- stösse wurden im Plenum noch nicht behandelt. Die parlamentarische Initiative enthält fol- genden Text: „Der Bund erlässt ein Strafvollzugsgesetz, welches einheitliche und verbindliche Regelungen zur Anwendung von unmittelbarem Zwang, insbesondere in Fällen des Hunger- streiks und der Zwangsmedikation im Gefängnis, enthält.“ In der Folge wird aufgezählt, was das Gesetz regeln soll. Bspw. sollen abschliessend die Fälle aufgezählt werden, in denen un- mittelbarer Zwang, insbesondere die Zwangsernährung angeordnet werden darf, unter was für Voraussetzungen und von wem. Es soll keine Pflicht zur Durchführung von lebensrettenden Massnahmen enthalten. Der Text der eingereichten Motion lautet: „Der Bundesrat wird beauf- tragt, bundesrechtliche Bestimmungen vorzuschlagen, die einheitlich für die gesamte Schweiz regeln, welche Massnahmen bei Hungerstreik im Strafvollzug und in der Ausschaffungshaft zu ergreifen sind und wann Zwangsernährung anzuordnen ist.“ Auch in der Motion wird die Schaffung von Regeln verlangt, welche die Voraussetzungen für eine Zwangsernährung als zulässigen Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht oder allenfalls ein Unterlassen des Ein- griffs bestimmen. 8.5.2 Stellungnahme des Bundesrats In einer Stellungnahme vom 24.11.2010 lehnt der Bundesrat die Schaffung einer Bundesrege- lung für die Zwangsernährung in Haftanstalten ab. Er begründet dies damit, dass sich die kan- tonale Praxis bisher bewährt habe und weist in seiner Antwort auf den parlamentarischen Vor- stoss zudem darauf hin, dass sich die Kantone gegen eine Bundesregelung ausgesprochen haben und allfällige Massnahmen auf kantonaler Ebene prüfen wollen. Hungerstreiks kämen in Hafteinrichtungen regelmässig vor, mit dem Ziel Haftbedingungen zu erleichtern oder die angeordnete Ausschaffung zu verhindern. In den meisten Fällen würde der Hungerstreik aber nach Gesprächen mit dem Gesundheits- und Vollzugspersonal gar nicht erst begonnen oder nach kurzer Zeit wieder abgebrochen. Länger dauernde Hungerstreiks wie die von Rappaz seien sehr selten. Konkrete Einzelheiten des Straf- und Massnahmenvollzugs würden von den Kantonen geregelt, die teilweise bereits Regelungen für die Zwangsernährung im Freiheits- entzug erlassen haben. Eine generell abstrakte Regelung könnte nicht alle Fragen lösen, die sich im Zusammenhang mit einem Hungerstreik stellen. In jedem Einzelfall müssten die ver- schiedenen Interessen abgewogen werden. Wird dabei dem öffentlichen Interesse am Straf- vollzug und der Verpflichtung des Staates zum Schutz des Lebens Priorität gegenüber dem Selbstbestimmungsrecht eingeräumt, so wäre auch eine Zwangsernährung gegen den aus- drücklichen Willen des Strafgefangenen verfassungsmässig. Das Bundesgericht habe im Fall Rappaz eine Zwangsernährung auf der gesetzlichen Grundlage der polizeilichen Generalklau- sel für möglich gehalten, da eine ernste, unmittelbare und nicht anders abwendbare Gefahr habe angenommen werden können. Der Fall Rappaz stelle einen eher untypischen Einzelfall dar. Die kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren hätten sich ausdrücklich gegen eine Rege- lung auf Bundesebene ausgesprochen. Die Kantone wollen jedoch prüfen, ob und welche Massnahmen auf kantonaler Ebene sinnvoll sind. 153 151 Parlamentarische Initiative: 10.482, eingereicht von Viola Amherd im Nationalrat, im Plenum noch nicht behandelt. Einsehbar unter: Curia Vista – Geschäftsdatenbank der Bundesversammlung. 152 Motion: 10.3702, eingereicht von Roberto Schmidt im Nationalrat, im Plenum noch nicht behandelt. Einseh- bar unter: Curia Vista – Geschäftsdatenbank der Bundesversammlung, http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20103702 153 Stellungnahme des Bundesrates unter Curia Vista – Geschäftsdatenbank der Bundesversammlung zu Motion: 10.3702, http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20103702 32 9 Schlussfazit 9.1 Rechtmässigkeit der Zwangsernährung Internationale und verfassungsrechtlich festgelegte Grundrechte dürfen nur unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden. Es braucht eine gesetzliche Grundlage, ein öffentli- ches Interesse, der Eingriff muss verhältnismässig sein und der Kerngehalt des Rechts muss respektiert werden. Ein schwerer Eingriff muss in einem Gesetz im formellen Sinn vorgese- hen sein, davon ausgenommen sind nur Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwend- barer Gefahr. Unter dem Titel der Verhältnismässigkeit muss zudem geprüft werden, ob der Eingriff geeignet und erforderlich ist, das anvisierte Ziel zu erreichen. Der Eingriff darf für den Einzelnen nicht unzumutbar sein, weshalb eine Mittel-Zweck-Relation vorzunehmen ist, wobei die Grundrechte Dritter zu berücksichtigen sind. Die Zwangsernährung stellt zweifelsohne einen schweren Eingriff in die körperliche Integrität dar, der einer genügenden gesetzlichen Grundlage bedarf. Eine gegen den Willen des Indivi- duums durchgeführte Zwangsernährung kann lebensgefährlich sein, da der Betroffene u.U. gefesselt und von mehreren Personen festgehalten oder auf andere Art und Weise sediert wer- den muss und eine durch die Nase eingeführte Magensonde oder eine gelegte Infusion Verlet- zungen hervorrufen kann. Die polizeiliche Generalklausel wird von Lehre und Rechtspre- chung unter den Voraussetzungen der ernsten, unmittelbaren und nicht anders abzuwendenden Gefahr grundsätzlich als gültige gesetzliche Grundlage angesehen. Im konkreten Fall hätte man der unmittelbaren Gefahr jedoch schon früher begegnen können. Immerhin verlief der Hungerstreik von Rappaz über mehrere Tage und die Schwächung des Körpers bis hin zu ei- nem möglichen Tod war vorhersehbar. Die Frage der Zwangsernährung stellte sich demzufol- ge nicht von heute auf morgen. Auch die negative Haltung der Ärzteschaft gegen einen Zwangseingriff gegen den Willen des Patienten war bekannt. Zudem ist das Thema Zwangs- ernährung nicht neu. 154 Das Bundesgericht hat meiner Ansicht nach die polizeiliche General- klausel im Fall Rappaz zu Unrecht als gesetzliche Grundlage für eine allfällige Zwangsernäh- rung genügen lassen. Als weiterer Schritt ist zu prüfen, ob ein öffentliches Interesse an der Zwangsernährung gege- ben ist. Der Staat hat auf Grund des besonderen Rechtsverhältnisses eine Fürsorgepflicht ge- genüber Rappaz. Der Staat muss die Betreuung des Gefangenen gewährleisten, ihn beschüt- zen, insbesondere schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs entgegen wirken. Er hat aber auch die Aufgabe, Rechtssicherheit zu gewähren, den Strafvollzug durchzusetzen und alle Insassen gleich zu behandeln. Es existieren somit genügend öffentliche Interessen, die für den Grund- rechtseingriff der Zwangsernährung sprechen. Die Durchsetzung dieser Interessen ist eine Frage der Verhältnismässigkeit. Zur Beantwortung dieser Frage muss eine Rechtsgüterabwägung vorgenommen und die öffentlichen Interessen müssen den Individualinteressen von Rappaz gegenübergestellt werden. Diese Güterabwä- gung stellt das eigentliche Problem im Prüfungsschema dar. Erst wenn eine umfassende Prü- fung der gegenteiligen Interessen der betroffenen Akteure vorgenommen wurde, kann gesagt werden, ob der Eingriff rechtens wäre. Vorliegend kann Rappaz sich auf die Menschenwürde, das Verbot grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung, das Selbstbestim- mungsrecht, das Recht auf körperliche und geistige Integrität und das Recht auf freie Mei- 154 Bereits in den 70er-Jahren wurde die Zwangsernährung im Zusammenhang mit den teilweise auch in der Schweiz inhaftierten RAF-Terroristen diskutiert. Die Gefangenen führten mehrere kollektiven Hungerstreiks durch und wurden von den deutschen Behörden z.T. zwangsernährt. In der Schweiz wurden auf Grund dieser Hungerstreiks in den Kantonen Zürich und Bern gesetzliche Grundlagen auf kantonaler Ebene geschaffen. 33 nungsäusserung berufen. Gewichtet man diese Rechte stärker als die erwähnten öffentlichen Interessen, hat Rappaz das Recht einen Hungerstreik durchzuführen und in letzter Konse- quenz daran zu sterben. Kommt man zum Schluss, dass die öffentlichen Interessen vorgehen, ist ein Grundrechtseingriff in Form der Zwangsernährung zulässig. Empirisch gesehen dürfte die Meinung in der Bevölkerung für oder gegen eine Zwangsernäh- rung so vielfältig ausfallen, wie es Argumente dafür oder dagegen gibt. Im konkreten Fall wird die Beurteilung über den Einsatz einer zwangsweisen künstlichen Ernährung auch davon abhängen, wie man zur Forderung von Rappaz auf Strafunterbruch und dem Staat als Adres- santen der Forderung steht, was für eine politische Meinung und was für Werte man grund- sätzlich vertritt. Sieht man den Strafdurchsetzungsanspruch des Staates als unumstösslich an, so ist das Leben von Rappaz um jeden Preis zu erhalten, denn ein Durchsetzen der rechtskräf- tig erhaltenen Strafe ist an einem Toten nicht mehr möglich. Befürwortet man das Selbstbe- stimmungsrecht von Rappaz, die Nahrung bis zum Letzten zu verweigern, wird man sich ge- gen die Zwangsernährung aussprechen. Meiner Meinung nach sollten der Hungerstreik und die Zwangsernährung separat betrachtet werden. Eine klare Trennung erscheint mir wichtig, da verschiedene Grundrechte betroffen sind. Die Forderung des Hungerstreikenden ist m.E. immer vor dem Hintergrund der Mei- nungsäusserungsfreiheit zu sehen. Die Zwangsernährung dagegen sollte im Kontext mit der persönlichen Freiheit, dem Recht auf körperliche Integrität, allenfalls dem Verbot unmensch- licher und erniedrigender Behandlung und schliesslich dem Recht auf Selbstbestimmung ge- sehen werden. Dabei spielen ethische Überlegungen eine grosse Rolle. In der heutigen Gesell- schaft gilt die persönliche Freiheit des Menschen als eines der höchsten Güter überhaupt. Die Beachtung der Menschenwürde ist Grundpfeiler unseres Rechtsstaates. Unser rechtsstaatli- ches System gewährt dem Individuum das Recht auf Leben, darin eingeschlossen auch das Recht zu sterben. Solange die Handlungen des Individuums nicht gegen die Rechte anderer Personen verstossen oder der Gesellschaft als solche schaden, sind sie erlaubt. Handlungsfrei- heit bedeutet auch Übernahme von Selbstverantwortung und beinhaltet ebenso zentral das Prinzip der freien Willensbildung. In diesem Zusammenhang stellt sich die enorme Problema- tik, wo endet der freie Wille und wo beginnt die Urteilsunfähigkeit einer Person. Der Wille des Gefangenen und seine Rechte sollten unabhängig von seinem Sonderstatus res- pektiert werden. Eine Zwangsernährung ist m.E. im Zusammenhang mit dem Hungerstreik eines Gefangenen, der sich im urteilsfähigen Zustand und unter Kenntnis der Konsequenzen, eindeutig gegen eine künstliche Ernährung ausgesprochen hatte, klar abzulehnen. Schranken für die Ausübung seiner Grundrechte könnten somit lediglich die Rechte von Drittpersonen sowie die Störung des Strafvollzugszwecks an sich sein. Rappaz gefährdete durch seinen Hungerstreik weder Mitgefangene noch Anstaltspersonal und die Verlegung in ein Spital stellt keine essentielle Störung des Vollzugszwecks dar. Somit ist dem Staat im vorliegenden Fall nach meiner Meinung kein Eingriffsrecht gegeben. Falls die Zwangsernährung als legitimes Mittel angesehen wird, um die Strafvollstreckung durchzusetzen und/oder das Leben des Betroffenen zu erhalten, ist anzunehmen, dass auch der zuständige Arzt gezwungen wäre diese Zwangsmassnahme vorzunehmen, ansonsten er sich gesetzeswidrig verhalten würde. Falls der Staat keine Zwangsernährung gegen den Willen des Streikenden anordnet, sollte er diese Haltung dem Hungerstreikenden unmissverständlich und frühzeitig – in noch urteilsfä- higem Zustand – mitteilen. Das schafft die notwendige Klarheit bezüglich Entscheidungsfrei- heit, Verantwortlichkeit und Konsequenzen. Wenn der Gefangene weiterhin seine Nahrungs- aufnahme verweigert sowie eine Erklärung abgibt, im Falle eines Komas keine Zwangsernäh- 34 rung zu wünschen, ist die Todesfolge logische Konsequenz seines Entscheids. Die freie Wil- lensbildung, die letztlich den Menschen ausmacht, sollte sich auch im Strafvollzug durchset- zen. Unter humanistischen Gesichtspunkten gibt es keine Pflicht zu leben. Der Staat hat m.M. nach kein Recht, ein Leben zu erhalten, um die Verbüssung einer Strafe durchzusetzen. Der Staat sollte aber seine Fürsorge wahrnehmen, indem er den Gefangenen bezüglich des Hun- gerstreiks auf die gesundheitlichen Gefahren hinweist, immer genügend Nahrungsmittel bereit hält und ihm die Möglichkeit gibt, seine Meinung ohne negative Konsequenzen zu ändern. Der Insasse sollte jederzeit ärztliche Betreuung in Anspruch nehmen können. Ärzte sind in verschiedenen Arbeitsfeldern tätig – z.B. in Spitälern oder Gefängnissen – oder arbeiten als frei praktizierende Ärzte. Die Standesregeln sind für alle Ärzte dieselben. Unter diesem Gesichtspunkt hat der Status des Gefangenen keinen Einfluss auf seine ärztliche Be- handlung. Die Ärzteschaft kann m.E. nicht gegen ihren Willen beauftragt werden eine Zwangsernährung vorzunehmen. Die Ärzte können sich auf die Gewissensfreiheit, ihre Be- rufsethik und ihre Standesregeln berufen und eine Zwangsernährung gegen den Willen eines urteilsfähigen Patienten rechtmässig ablehnen. Vorherrschende Prinzipien sollten Gewalt- und Gewissensfreiheit sein. Anders verhält es sich, wenn der Gefangene nichts für den Fall be- stimmt hat, wenn er ins Koma fällt oder in eine andere Notlage gerät. Dann sollte der Arzt nach dem mutmasslichen Willen des Patienten, seiner Berufsethik und seinem Gewissen vor- gehen können. In diesem Fall würde wohl das Leben des Streikenden – gegebenenfalls durch Zwangsernährung – gerettet werden. In der Schweiz wurde bislang noch nie über die Rechtmässigkeit einer durchgeführten Zwangsernährung entschieden. Die Kernfrage, ob eine Zwangsernährung gegen den aus- drücklichen Willen des Individuums zulässig ist oder gegen die Menschenrechte verstösst, wurde vom Bundesgericht auch im Fall Rappaz nicht beantwortet und steht beim EGMR noch aus. 9.2 Rahmengesetz auf Bundesebene Der Gesetzgeber hat bisher auf eine gesetzliche Regelung zur Zwangsernährung auf Bundes- ebene verzichtet. Der Bundesrat lehnt die neusten Vorstösse dazu im Wesentlichen mit den Argumenten ab, dass sich die bisherige Praxis bewährt habe, die Kantone sich gegen eine Bundesregelung ausgesprochen hätten und eine generell abstrakte Regelung nie alle Probleme lösen könne. Die Lösung des Kantons Bern in Art. 61 SMVG zur Zwangernährung scheint mir eine prakti- kable zu sein. Die Positionen aller Beteiligten werden berücksichtigt. Einzig die in Abs. 2 des Artikels genannte freie Willensbestimmung müsste m.E. noch konkretisiert werden. Die Frage des echten Willens muss im Einzelfall immer sorgfältig abgeklärt werden. Der im urteilsfähi- gen Zustand geäusserte Wille sollte dem mutmasslichen Willen vorgehen. Anders ausge- drückt, es darf erst gemutmasst werden, wenn kein klarer Wille auszumachen ist. Im Fall Rappaz wurde sein Wille, in letzter Konsequenz sterben zu wollen, in Frage gestellt. Es erga- ben sich Unklarheiten, weil Rappaz ein Begnadigungsgesuch an das Walliser Parlament ge- stellt und gegenüber der zuständigen Sicherheitsdirektorin erwähnt hatte, dass er nicht sterben wolle. Solche Äusserungen widersprechen nicht per se dem von ihm geäusserten Willen, er wolle keine Zwangsernährung. Für seinen ernst gemeinten Willen diesbezüglich spricht die Vollmacht an seinen Anwalt, eine solche zu verhindern. Denkbar wäre, dass Rappaz lieber sterben wollte, als eine Zwangsernährung zu erleben, aber im Grunde doch lieber seine Forde- rung auf einen Haftunterbruch durchgesetzt hätte. Der Gesetzgeber sollte hier ansetzen und einen Kriterienkatalog zur Feststellung des wirkli- 35 chen Willens ausarbeiten. Unklarheiten müssen – so gut es geht – ausgemerzt werden. Ein solcher Katalog würde zu mehr Rechtssicherheit führen und wäre ein brauchbares Instrument sowohl für den Betroffenen als auch für die Vollzugsbehörden und die Mediziner. Fest steht, dass in einem Gesetz nie alles bis ins letzte Detail geregelt werden kann. Es gibt immer gewisse auf den Einzelfall bezogene Fragen, die offen bleiben. Unabhängig von der Beantwortung der Frage der Zulässigkeit einer Zwangsernährung wäre es für die Schweiz unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten angebracht, in einem so sensiblen Bereich wie der Strafvollstreckung und dem Strafvollzug über ein Rahmengesetz auf Bundesebene zu verfü- gen. Es würde meiner Ansicht nach nicht nur Rechtssicherheit schaffen, sondern im Endeffekt dem Vertrauen in die Justiz dienen. Der Umgang mit den Strafgefangenen in der Schweiz spiegelt letztlich die ethischen Werte unserer Gesellschaft. „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Einsiedeln, 10. Mai 2011 Heidi Hauenstein

Minderjäh- rigen mit Recht – strenge Anforderungen an die Pflichtigen stellt,27 muss die Unterhaltspflicht

141723_avenir-suisse_br_de_001-005.indd Vo n al te n un d ne ue n Pf rü nd en Ka nt on sm on ito rin g 6 S am ue l R ut z u nd L uk as S ch m id m it Be itr äg en v on N ico la s D ieb ol d un d Be rn ha rd R üt sch e W ie d ie K an to ne M on op ol e s tü tz en st at t M är kt e f ör de rn Da ru m g eh t es 01 _ D ie se S tu di e w id m et si ch d en k an to na len M on op ol en , w ie si e i m B er eic h de s K am in fe ge r- u nd N ot ar ia ts w es en s, de r G eb äu de ve rs ich er un ge n od er au ch im Ja gd - u nd F isc he re iw es en b es te he n. Si e g eh t d er F ra ge n ac h, in w ie fe rn so lch e k an to na len M on op ol e g er ec ht fe rt ig t s in d, u nd si e v er gl eic ht di e u nt er sc hi ed lic he n M ar kt zu ga ng sr eg im e. 02 _ A nh an d vo n ac ht B ei sp ie len w ird d ie u nt er sc hi ed lic he P ra xi s d er K an to ne au fg ez ei gt : N ich t s elt en re ich t d as S pe kt ru m d er A us ge st al tu ng d er k an to na len M on op ol e v om re in en S ta at sm on op ol bi s z u w eit ge he nd fr eie m W et tb ew er b. B ei d er A us ge st al tu ng d es Z ug an gs zu d en M on op ol m är kt en m iss ac ht et d er S ta at im m er w ie de r d en G ru nd sa tz v on T ra ns pa re nz u nd N ich td isk rim in ier un g un d ge w äh rt d em B es ta nd es - u nd H ei m at sc hu tz V or ra ng . 03 _ N eb en d en au sg ew äh lte n Be isp ie len g ib t e s v ie le an de re M är kt e, di e a uf gr un d st aa tli ch er Ex kl us iv re ch te u nd ö ffe nt lic he r I nt er es se n re gu lie rt w er de n. D ie S tu di e f üh rt d es ha lb au ch au s, un te r w elc he n U m st än de n di e s ta at lic he S ch lie ss un g ei ne s M ar kt es re ch te ns is t u nd w ie d ie V er ga be v on M ar kt zu ga ng sr ec ht en m ög lic hs t w et tb ew er bs fre un dl ich g es ta lte t w er de n ka nn . Kantonsmonitoring 6 Von alten und neuen Pfründen Wie die Kantone Monopole stützen statt Märkte fördern Samuel Rutz und Lukas Schmid mit Beiträgen von Nicolas Diebold und Bernhard Rütsche Autoren Samuel Rutz, samuel.rutz@avenir-suisse.ch, Lukas Schmid, lukas.schmid@avenir-suisse.ch Herausgeber Avenir Suisse, www.avenir-suisse.ch Gestalterische Leitung Arnold.KircherBurkhardt AG, www.kircher-burkhardt.ch Gestaltung Daniel Peterhans, daniel.peterhans@kircher-burkhardt.ch Produktion Feldegg Medien AG, www.feldegg.ch © Avenir Suisse 2014 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Da Avenir Suisse an der Verbreitung der hier präsentierten Ideen interessiert ist, ist die Verwertung der Erkenntnisse, Daten und Grafiken dieses Werks durch Dritte ausdrücklich erwünscht, sofern die Quelle exakt und gut sichtbar angegeben wird und die gesetzlichen Urheberrechtsbestimmungen eingehalten werden. Bestellen assistent@avenir-suisse.ch, Tel. 044 445 90 00 Download www.avenir-suisse.ch/41427/wie-die-kantone-monopole-stuetzen-statt-maerkte-foerdern/ 4 Kantonsmonitoring 6 | 2014 5 Inhalt 01 _ Einleitung _ 7 Teil A _ 10 02 _ Staatliche Monopole _ 11 2.1 _ Rechtliche und faktische Monopole _ 12 2.2 _ Marktschliessung und -zugang _ 15 03 _ Beurteilung kantonale Monopole _ 19 3.1 _ Kaminfegerwesen _ 21 3.2 _ Kantonale Gebäudeversicherungen _ 27 3.3 _ Jagdregal _ 34 3.4 _ Fischereiregal _ 42 3.5 _ Notariatswesen _ 48 3.6 _ Salzregal _ 55 3.7 _ Amtliche Vermessung _ 58 3.8 _ Geothermie _ 69 04 _ Gesamtranking und Fazit _ 75 Teil B _ 82 05 _ Geschlossene Märkte _ 83 5.1 _ Von rechtlichen und faktischen Monopolen… _ 84 5.2 _ …zu offenen und geschlossenen Märkten _ 86 5.3 _ Geschlossene Grundversorgungsmärkte _ 90 5.4 _ Geschlossene privatwirtschaftliche Märkte _ 95 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten _ 99 6.1 _ Vergabeverfahren _ 100 6.2 _ Rechtliche Ausschreibungspflichten _ 104 Anhang _ 108 Literatur _ 122 6 Kantonsmonitoring 6 | 2014 [Untertitel] 7 01 Einleitung 8 Kantonsmonitoring 6 | 2014 S taatliche Monopole beruhen auf Exklusivrechten des Staates (Bund, Kantone und Gemeinden), die als Markteintrittsbarrieren wirken. Eine Unzahl von Märkten ist von solchen durch den Staat geschaf- fenen Markteintrittsbarrieren betroffen: So darf in der Schweiz nicht je- dermann ein Casino eröffnen oder Siedlungsabfälle entsorgen. Für die Herstellung von gebrannten Wassern braucht es eine staatliche Erlaubnis, und die Unfallversicherung muss zwingend bei der SUVA abgeschlossen werden. Der Bund regelt, wer berechtigt ist, Personen oder Briefe zu be- fördern. Die Kantone legen fest, wer Kamine reinigen, Beurkundungen vornehmen und Gebäude versichern darf. Städte und Gemeinden regeln in Gesetzen und Verordnungen, wer sein Taxi wo anhalten und wer auf dem öffentlichen Grund Werbeplakate anschlagen darf. Weshalb der Staat eine bestimmte Tätigkeit teilweise oder gänzlich dem Wettbewerb entzieht, kann unterschiedliche Motive haben. Ein Grund können staatliche Eigentumsrechte an knappen Gütern (z. B. öf- fentlicher Grund, Wald oder Gewässer) sein, die es nötig machen, dass der Staat ein Nutzungsregime für Private definiert. Auch der Schutz von Sicherheit und Ordnung sowie sozial-, umwelt- und strukturpolitische Anliegen werden immer wieder als Argumente für eine Beschränkung des Marktzugangs und des Wettbewerbs herangezogen. Schliesslich wird auch auf das Argument der Grundversorgung («Service public») als Recht- fertigung für eine restriktive Gestaltung des Marktzugangs zurückgegrif- fen. Typische Beispiele hierfür sind die Strom- und Wasserversorgung oder der Gesundheits- und Bildungsbereich. Dass es keine objektive, allgemeingültige Regel gibt, wann eine staat- liche Schliessung eines Marktes – aus welchem Motiv auch immer – an- gezeigt ist, wird durch das vorliegende sechste Kantonsmonitoring, das den Fokus auf die kantonalen Monopole legt, illustriert. So überlässt es beispielsweise ein Teil der Schweizer Kantone den Gebäudeeigentümern, ob und bei wem sie ihre Immobilien versichern wollen, während andere Kantone einen Versicherungszwang bei ihrer eigenen kantonalen Gebäu- deversicherung vorsehen. Auch in anderen Bereichen – etwa im Kamin- fegerwesen – finden sich Beispiele, in denen vom Staatsmonopol bis zum freien Wettbewerb die unterschiedlichsten Spielarten zu finden sind. Dies schürt den Verdacht, dass die Argumente zugunsten einer Beschränkung des Marktzugangs oftmals nur vorgeschoben werden, um fiskalische und protektionistische Interessen durchzusetzen. Aber auch auf Märkten, in denen eine staatliche (Teil-)Schliessung ge- rechtfertigt sein mag, finden sich in der Praxis der Kantone bessere und schlechtere Beispiele von Zugangsregimen. Immer wieder werden Grund- sätze wie Transparenz und Nichtdiskriminierung missachtet und wird dem Bestandes- und Heimatschutz Vorrang gewährt. Im Rahmen dieses Kantonsmonitorings wird anhand von praktischen Beispielen aufgezeigt, wie die Vergabe von beschränkten Marktzugangsrechten möglichst dis- kriminierungsfrei und wettbewerbsneutral erfolgen kann. Eine objektive, allgemein- gültige Regel, wann eine staatliche Schliessung eines Marktes angezeigt ist, gibt es nicht. 01 _ Einleitung 9 01 _ E in le itu ngAufbau und Inhalt der Studie Die Publikation ist in zwei Teile gegliedert: Teil A enthält, nebst einer kur- zen Einführung in die Thematik der staatlichen Monopole (Kapitel 2), das «klassische» Kantonsmonitoring. Es werden acht Bereiche beleuchtet, in denen die Kantone über Exklusivrechte verfügen: _ Kaminfegerwesen (Abschnitt 3.1) _ Gebäudeversicherungen (Abschnitt 3.2) _ Jagdwesen (Abschnitt 3.3) _ Fischereiwesen (Abschnitt 3.4) _ Notariatswesen (Abschnitt 3.5) _ Salzregal (Abschnitt 3.6) _ Amtliche Vermessung (Abschnitt 3.7) _ Geothermie (Abschnitt 3.8) Offensichtlich musste hinsichtlich der untersuchten und bewerteten kan- tonalen Monopole eine Auswahl getroffen werden. Einerseits wurde da- rauf geachtet, dass die ausgewählten Themenbereiche in allen Kantonen eine gewisse Relevanz besitzen, die entsprechenden Märkte aber gleich- zeitig möglichst unterschiedliche Organisationsformen und Zugangsre- gime aufweisen. Anderseits wurde auch Wert auf Vielfalt gelegt, es wur- den also möglichst unterschiedliche kantonale Monopole berücksichtigt. Am Ende der jeweiligen Abschnitte findet sich – wie für die Kantonsmo- nitoring-Reihe üblich – eine Bewertung der jeweiligen Organisationsfor- men und Zugangsregime. Hierbei werden Kantone mit marktnahen Lö- sungen mit mehr Punkten belohnt als solche mit marktfernen. Die Teilrankings werden in Kapitel 4 zu einem Gesamtranking aggregiert. Angesichts der beschränkten Auswahl der in Teil A untersuchten kan- tonalen Monopole kann das in Kapitel 4 erstellte Ranking natürlich kei- nen Anspruch auf Allgemeingültigkeit erheben. Teil B beinhaltet deshalb einige grundlegende Ausführungen zum Umgang mit staatlichen Exklu- sivrechten: Im Beitrag von Rütsche/Diebold in Kapitel 5 wird als Erweiterung des rechtlichen Monopolbegriffs das Konzept der geschlossenen Märkte erläutert – also all jener Märkte, zu denen Anbieter wegen gesetzlicher Vorschriften oder staatlicher Eigentumsrechte keinen freien Zugang ha- ben. Eine Schliessung von Märkten darf der Staat nach geltendem Recht nur vornehmen, wenn sie auf überwiegenden öffentlichen Interessen be- ruht und verhältnismässig ist. Soweit dies der Fall ist, stellt sich aus wett- bewerbspolitischer Sicht die Frage nach der Ausgestaltung des Zugangs zum geschlossenen Markt, da mit einer transparenten und diskriminie- rungsfreien Vergabe beschränkter Marktzugangsrechte stets ein gewisser Wettbewerb gewährleistet werden kann. Kapitel 6 beleuchtet in diesem Zusammenhang verschiedene Vergabeverfahren und zeigt, in welchen Fällen der Staat verpflichtet ist, Marktzugangsrechte auszuschreiben. 10 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Teil A [Untertitel] 11 2.1 _ Rechtliche und faktische Monopole _ 12 2.2 _ Marktschliessung und -zugang _ 15 02 Staatliche Monopole 12 Kantonsmonitoring 6 | 2014 W enn der Staat einen bestimmten Markt dem Wettbewerb ent- zieht oder den Zugang zum Markt beschränkt, kann dies unter- schiedliche Motive haben. Dieses Kapitel geht in Kürze auf diese unterschiedlichen Motive ein und beleuchtet sie aus rechtlicher und ökonomischer Perspektive. Eine ausführliche Darstellung und mögliche Systematik der Wirkung staatlicher Regulierungen auf den Wettbewerb findet sich im Beitrag von Rütsche/Diebold in Kapitel 5 in Teil B des vorlie- genden Kantonsmonitorings. 2.1 _ Rechtliche und faktische Monopole Aus ökonomischer Sicht spricht man normalerweise von einem Mono- pol, wenn es für ein Gut oder eine Dienstleistung nur einen Anbieter gibt. Dies führt typischerweise zur Situation, dass der Nachfrager keine Wahl- bzw. Ausweichmöglichkeit hat: entweder bezieht er das Gut vom Monopolisten oder er verzichtet auf dessen Konsum. Solch fehlende Aus- weichmöglichkeiten für die Nachfrager schaffen oftmals eine starke Marktstellung, die dem Anbieter Preisaufschläge erlaubt. Monopole sind deshalb – zumindest aus statischer Sicht – gesellschaftlich unerwünscht: Sie führen zu Ineffizienzen, denn je höher der Preis, desto mehr Nach- frager verzichten auf den Konsum eines Gutes. Es darf als Standardresul- tat der Mikroökonomie bezeichnet werden, dass hierbei der Nutzenver- lust der verzichtenden Nachfrager stets grösser ist als die zusätzlichen Gewinne, die der Monopolist erwirtschaften kann. Hinzu kommt, dass Monopolisten ihre Gewinne oftmals in unproduktive Rent-seeking- Aktivitäten wie Lobbying oder andere Formen der politischen Einfluss- nahme investieren statt in gesellschaftlich erwünschte Tätigkeiten wie z. B. Forschung und Entwicklung. Neben derartigen allokativen sind auch produktive Ineffizienzen zu erwarten, da der Wettbewerbsdruck, der zu effektivem Management und zum Einsatz effizienter Technologie zwingt, in Monopolmärkten meist schwach ausgeprägt ist. Eine weitere Quelle möglicher Wohlstandsverluste stellen die dynamischen Ineffizienzen dar: Für einen Monopolisten bestehen oftmals nur geringe Innovations- und Investitionsanreize. Die Verhinderung gesellschaftlicher Wohlfahrtsverluste ist ein Haupt- argument, weshalb der Staat Märkte, die zur Bildung von (unanfecht- baren) Monopolen tendieren, dem freien Wettbewerb entzieht. Ein klas- sisches Beispiel für ein – zumindest in der kürzeren Frist – schwer anfechtbares Monopol ist das «natürliche Monopol» : Ein solches liegt vor, wenn die Gesamtkosten der Bereitstellung eines Gutes deutlich nied- riger ausfallen, falls nur ein Unternehmen den Markt versorgt und nicht mehrere konkurrierende Unternehmen. Natürliche Monopole finden sich vor allem in kapitalintensiven Infrastruktursektoren, etwa im Ver- kehrswesen, der Telekommunikation oder der Energie- und Wasser- versorgung. Dies erklärt, weshalb in den meisten Ländern solche Infra- 02 _ Staatliche Monopole 13 2. 1 _ Re ch tl ic he u nd f ak tis ch e M on op ol e Rechtliche Monopole sind verfassungsmässig nur zulässig, wenn ge- wichtige öffentliche Inter- essen dagegen sprechen, eine Tätigkeit dem Wett- bewerb zu überlassen. strukturmärkte einer Kontrolle durch (sektorspezifische) Regulatoren unter stellt sind. Rechtliche Monopole Neben den ökonomischen Motiven, die im weitesten Sinn mit dem Be- griff «Marktversagen» umschrieben werden können, gibt es eine Reihe von weiteren Gründen, weshalb der Staat den Zugang zu einem Markt beschränkt. Zu nennen sind etwa die öffentliche Sicherheit oder sozial- politische Interessen. In den Rechtswissenschaften spricht man in diesem Zusammenhang von «rechtlichen Monopolen». Die Schaffung rechtli- cher Monopole ist verfassungsmässig nur zulässig, wenn gewichtige öf- fentliche Interessen dagegen sprechen, eine Tätigkeit dem freien Wett- bewerb zu überlassen – schliesslich wird Privaten das in der Verfassung garantierte Recht entzogen, einer spezifischen Wirtschaftstätigkeit nach- zugehen. Kann das öffentliche Interesse mit weniger einschneidenden Massnahmen geschützt werden, etwa einer Bewilligungspflicht |1, sind die Voraussetzungen für eine Monopolisierung nicht erfüllt. Rechtliche Monopole beruhen stets auf politischen, demokratisch le- gitimierten Entscheiden; ihnen liegt eine rechtliche Vorschrift in Form eines Gesetzes oder Verfassungssatzes zugrunde. Eine typische Formulie- rung, die ein rechtliches Monopol begründet, ist etwa «Die Tätigkeit X ist dem Staat vorbehalten». Bisweilen wird ein Monopol auch indirekt begründet, indem den Privaten vorgeschrieben wird, eine Leistung bei einem bestimmten Leistungserbringer zu beziehen. So muss die Unfall- versicherung für bestimmte Tätigkeiten obligatorisch bei der SUVA ab- geschlossen werden und die Gebäudeversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden – je nach Kanton – bei der kantonalen Gebäudever- sicherungsanstalt (vgl. Abschnitt 3.2). Die Ausübung einer monopolisierten Tätigkeit fällt grundsätzlich dem Gemeinwesen zu. Dieses kann jedoch die Ausübung mittels Konzession auf einen oder mehrere Private übertragen. Nimmt der Staat die Aus- übung der Tätigkeit selber wahr, kann er entweder eine eigene Verwal- tungseinheit – das in einigen Kantonen verankerte Amtsnotariat ist ein Beispiel für eine solche verwaltungsintern wahrgenommene Tätigkeit (vgl. Abschnitt 3.5) – oder ein öffentlich kontrolliertes Unternehmen damit be- auftragen, wie dies die Kantone für die Gebäudeversicherungen oder den Abbau, Handel und Verkauf von Salz (vgl. Abschnitt 3.6) vorsehen. Billigt der Gesetzgeber die Ausübung der Tätigkeit durch Private, kann der Staat einen oder mehrere Anbieter zulassen. Ein Beispiel für den ersten Fall sind die kantonalen Kaminfegermonopole (vgl. Abschnitt 3.1). Im Gegen- satz dazu wird ein gewisser Wettbewerb ermöglicht, falls der Staat 1 Mit einer Bewilligungspflicht entzieht der Staat den Privaten nicht das Recht, eine gewisse Tätigkeit auszuüben. Die Ausübung der Tätigkeit wird lediglich unter den Vorbehalt gestellt, dass bestimmte Voraussetzungen – etwa hinsichtlich Ausbildung oder Betriebssicherheit – erfüllt sein müssen. 14 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Nicht die wirtschaftliche Tätig keit als solche, sondern die öffentliche Sache als notwendiges Mittel zu deren Ausübung ist vom Staat monopolisiert. Konzessionen an mehrere Anbieter ausstellt, so etwa bei den Spielban- ken (Stand 2014 : 21 konzessionierte Spielbanken). Box 1 Rechtliche Monopole Beispiele für rechtliche Monopole sind: Spielbankenmonopol, Kehrichtabfuhrmonopol für Siedlungsabfälle, Monopol im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung, Monopol zur Herstellung und Reinigung gebrannter Wasser, kantonale Gebäudeversicherungs­ monpole, Kaminfegermonopole, Monopole in den Bereichen der amtlichen Vermessung und der öffentlichen Beurkundung (Amtsnotariate). Rechtliche Monopole werden manchmal auch «Regale» genannt, z. B. Personenbeförderungsregal, Postregal (Beförderung von Briefen bis 50 Gramm) oder Salzregal. Faktische Monopole Eine weitere Kategorie von staatlichen Monopolen, die «faktischen Mono- pole», ergeben sich durch Eigentumsrechte des Staates an öffentlichen Sachen wie öffentlicher Grund und Boden, Wald, Gewässer, Luftraum oder wilde Tiere. Öffentliche Sachen sind knappe oder sensible Ressour- cen, die nicht beliebig von der Allgemeinheit genutzt werden können. Dadurch, dass der Staat die Herrschaft über eine öffentliche Sache inne- hat, kann er auch darüber bestimmen, ob und inwiefern Private die Sache für wirtschaftliche Zwecke nutzen dürfen. Nicht die wirtschaftliche Tätig- keit als solche, sondern die öffentliche Sache als notwendiges Mittel zu deren Ausübung ist vom Staat monopolisiert. Nicht selten sind rechtliche und faktische Monopole jedoch in ihrer Auswirkung auf den Marktzu- gang deckungsgleich, etwa wenn ein wettbewerbliches Angebot ohne die Inanspruchnahme öffentlicher Sachen gar nicht erbracht werden kann. Dies ist beispielsweise beim Betrieb von Mobilfunknetzen oder grossen Wasserkraftwerken der Fall. Will ein Unternehmen eine öffentliche Sache für eine wirtschaftliche Tätigkeit intensiver als die Allgemeinheit oder gar ausschliesslich nutzen, braucht es dafür eine Berechtigung in Form einer Bewilligung oder Konzession. Konkret wird das Nutzungsrecht entweder mit einer «Be- willigung für gesteigerten Gemeingebrauch» oder einer «Sondernutzungs- konzession» übertragen, wobei die Grenze zwischen diesen Nutzungs- arten in der Praxis fliessend ist. Aus ökonomischer Sicht ist es unerheblich, welches Instrument zur Übertragung des Nutzungsrechts angewendet wird, denn die faktische Monopolstellung des Staates zeigt sich in beiden Fällen am beträchtlichen Einfluss des Staates auf die Angebotsstruktur in den betroffenen Märkten (vgl. Diebold 2014). Die häufigste Form des faktischen Monopols betrifft die Nutzung von öffentlichem Grund und Boden (Strassen, Plätze, Land oder Untergrund) zwecks Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit. Die Nutzung kann darin bestehen, dass Dienstleistungen von öffentlichem Grund aus an- 02 _ Staatliche Monopole 15 2. 2 _ M ar kt sc hl ie ss un g un d -z ug an g Aus ökonomischer Sicht ist nicht die Frage zentral, mit welchem Instrument der Markt- zugang beschränkt wird, sondern die Wirkung solcher Instrumente auf den Wettbewerb. geboten werden (z. B. Taxistandplätze und Marktstände) oder der öffent- liche Grund kann Privaten zur Errichtung von wirtschaftlich genutzten Infrastrukturen zur Verfügung gestellt werden (etwa Errichtung und Be- trieb eines Parkhauses oder Wasserkraftwerkes). Eine Sondernutzung des öffentlichen Grundes findet statt, wenn dieser für die Errichtung von Elektrizitätsnetzen, Gasleitungen oder Glasfasernetzen zur Verfügung gestellt wird. Besonders intensiv wird der öffentliche Grund und Boden benutzt, wenn Privaten erlaubt wird, Ressourcen (Kies, Erdöl oder Salz) abzubauen. Box 2 Faktische Monopole Beispiele für faktische Monopole sind die Errichtung und der Betrieb von Wasserkraftwerken, Stromnetzen, Schieneninfrastruktur, Windparks oder Hafenanlagen, die Nutzung von Funkfrequenzen für Radio, Fernsehen oder Mobiltelefonie, der Plakatanschlag auf öffent­ lichem Grund, der Abbau von Bodenschätzen sowie Zirkusvorstellungen, Marktstände, Restaurants, Kioske, Taxistandplätze oder Parkhäuser auf öffentlichem Grund. Historische Regale Die Bundesverfassung nimmt auch die historisch gewachsenen, in der Kompetenz der Kantone stehenden Regale in den Bereichen Jagd, Fischerei, Salz und Bergbau vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit aus. Somit ist den Kantonen deren Nutzung überlassen – auch für fiskalische Zwecke. Da es sich bei den meisten historischen Regalrechten um faktische Monopole handelt – so begründet die staatliche Hoheit über wilde Tiere oder Fische das Recht, über deren Nutzung zu entscheiden –, hätten sie wohl oft auch ohne Ausnahmeklausel Bestand. Gewisse Regale gehen aber über die wirtschaftliche Nutzung öffentlicher Sachen hinaus. So um- fasst namentlich das von der Schweizer Salinen AG ausgeübte Salzregal über den Salzabbau hinaus auch den Import und Verkauf (vgl. Abschnitt 3.6). 2.2 _ Marktschliessung und -zugang Aus ökonomischer Sicht ist nicht unbedingt die Frage zentral, mit wel- chem juristischen Instrument der Marktzugang beschränkt wird, sondern die generelle Wirkung solcher Instrumente auf den Wettbewerb. Wie Rütsche/Diebold in ihrem Beitrag in Kapitel 5 detailliert darlegen, wird der Marktzugang nämlich nicht nur durch die erwähnten Konzes sionen be- schränkt, sondern auch durch andere verwaltungsrechtliche Regulie- rungsinstrumente wie Bewilligungen für den gesteigerten Gemeinge- brauch, Kontingente und Leistungsaufträge. Gemeinsam ist diesen Regu- lierungsinstrumenten, dass sie den Marktzugang für Private – mehr oder weniger weitgehend – verschliessen, sei es absichtlich oder als Nebenfolge einer rechtlichen Bestimmung. Auch in einem offenen Markt können 16 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Eine Begrenzung des Zugangs zu privatwirt- schaftlichen Märkte aus polizeilichen Gründen ist höchstens in Ausnahme- fällen angezeigt. natürlich gesetzliche Voraussetzungen für einen Markteintritt beste hen, etwa in Medizinalberufen (zum Schutz der öffentlichen Ge sundheit) oder im Finanzdienstleistungssektor (zum Schutz des Vertrauens im Geschäfts- verkehr). Dabei handelt es sich aber nicht um eine zahlenmässige Be- schränkung, weil der Markt jedem Anbieter offen steht, der die Voraus- setzungen erfüllt. Staatlich beschränkter Zugang zu privatwirtschaftlichen Märkten Beschränkt der Staat zahlenmässigen den Zugang zu einem Markt, kann generell von einem «geschlossenen Markt» gesprochen werden, wobei sich schematisch zwei Kategorien unterscheiden lassen: Grundversor- gungsmärkte und geschlossene privatwirtschaftliche Märkte. Die Bereit- stellung und Gewährleistung der Grundversorgung wird immer wieder als eine Hauptaufgabe des Staates bezeichnet und gilt als eines der wich- tigsten öffentlichen Interessen, das die Schliessung eines Marktes recht- fertigen kann. Typische Beispiele die im Zusammenhang mit der Grund- versorgung genannt werden, sind das Gesundheitswesen, die Strom- und Wasserversorgung, die Bildung oder der öffentliche Verkehr. In Grund- versorgungsmärkten verfügen die Kantone zwar über Kompetenzen und Gestaltungsmöglichkeiten. Allerdings werden dem föderalen Wettbewerb zwischen den Kantonen durch Bundesbestimmungen oftmals erhebliche Grenzen gesetzt. Der Fokus des vorliegenden Kantonsmonitorings liegt deshalb hauptsächlich auf geschlossenen privatwirtschaftlichen Märkten, in denen die Kantone über grosse Gestaltungsspielräume verfügen. |2 Privatwirtschaftliche Tätigkeiten dienen grundsätzlich nicht der Er- füllung staatlicher Aufgaben, weshalb es zur Schliessung eines Marktes anderer öffentlicher Interessen bedarf. Die zur Schliessung privatwirt- schaftlicher Märkte angewandten Instrumente sind rechtliche oder fak- tische Monopole, Kontingente sowie Bewilligungspflichten für gesteiger- ten Gemeingebrauch. Gemäss gängiger Rechtsauffassung können vier Arten von Beweggründen unterschieden werden, die es unter Umständen rechtfertigen, dass der Staat den Zugang zu einem privatwirtschaftlichen Markt beschränkt: |3 1_Schutz von Polizeigütern Als Polizeigüter gelten die öffentliche Sicher- heit und Ordnung, die öffentliche Ruhe, Gesundheit sowie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Deren Schutz gehört zu den klassischen Aufgaben des Staates und wird mit Bewilligungs- und Melde pflichten, Verhaltensvorschriften, Verboten, polizeilicher Überwachung und Ge- fahrenabwehr sowie Verwaltungsstrafen geschützt. Eine effektive Begren- 2 Das Thema der Grundversorgungsmärkte wurde von Avenir Suisse bereits im Rahmen der Publikation «Mehr Markt für den Service public» (Meister 2012) im Detail behandelt. 3 An dieser Stelle wird auf eine Würdigung dieser Beweggründe verzichtet; eine kritische Auseinandersetzung mit ihnen findet sich im Beitrag von Rütsche/Diebold in Kapitel 5 im Teil B. 02 _ Staatliche Monopole 17 2. 2 _ M ar kt sc hl ie ss un g un d -z ug an g zung des Zugangs zu privatwirtschaftlichen Märkte aus polizeilichen Gründen ist also höchstens in Ausnahmefällen angezeigt. 2_Sozial- und umweltpolitische Interessen Auch sozialpolitische Argu- mente werden teilweise zur Schliessung privatwirtschaftlicher Märkte herangezogen. So schreibt die Bundesverfassung die Konzessionierung der Spielbanken vor und begründet diese Massnahme mit der Bekämp- fung der Spielsucht. Auch hier muss die Frage nach der Wirksamkeit gestellt werden – der Verdacht, dass das Spielbankenmonopol vor allem die Erhebung der erträglichen Spielbankenabgabe bezweckt, liegt auf der Hand. 3_Strukturpolitische Gründe Strukturpolitische Eingriffe sind stets pro- tektionistischer Natur, da die Schliessung eines Marktes dem Existenz- schutz einer Branche oder Berufsgruppe dient. Da ein solcher Schutz stark vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweicht, bedarf er einer expliziten Verfassungsgrundlage, wie sie die Bundesverfassung |4 in den Bereichen Aussenwirtschaftspolitik, Landesversorgung und Landwirt- schaft kennt. 4_Verwaltung öffentlicher Sachen Ohne die Nutzung öffentlicher Sachen könnte eine Reihe privatwirtschaftlicher Tätigkeiten nicht ausgeübt werden – etwa der Bau und Betrieb von Hafenanlagen oder Seilbahnen – oder wäre zumindest mit signifikanten Wettbewerbsnachteilen verbun- den, die ein konkurrenzfähiges Angebot verunmöglichten (z. B. Taxi- standplätze oder Werbeplakatanschlagstellen). Dabei stellt sich regel mäs- sig die Frage, ob der Staat die Anbieterzahl stärker beschränkt, als es die Umstände erfordern. Ist dies der Fall, muss die Schliessung des Marktes zusätzlich durch andere qualifizierte Rechtfertigungen begründet sein, etwa durch die öffentliche Sicherheit. «Wettbewerb im Markt» versus «Wettbewerb um den Markt» Unabhängig davon, aus welchen Motiven und mit welchen Instrumen- ten der Staat den Zugang zu Märkten beschränkt, stellt sich die Frage nach der konkreten Ausgestaltung des Marktzugangs. Aus marktwirt- schaftlicher Sicht sollte der Marktzugang so beschaffen sein, dass der Wettbewerb – unter Wahrung des öffentlichen Interesses – möglichst frei spielen kann. Als einfache Daumenregel kann gelten, dass die Intensität des Wettbewerbs von der Zahl der auf einem Markt zugelassenen Anbie- ter abhängt. Aber auch, wenn zum Beispiel der Marktzugang sinnvoller- weise nur einem Unternehmen gewährt wird, können die Rahmenbe- dingungen so festgelegt werden, dass ein «Wettbewerb um den Markt» 4 Zusätzlich hat der Bund eine generelle strukturpolitische Kompetenz (Art. 103 BV). 18 Kantonsmonitoring 6 | 2014 stattfindet – etwa wenn sich die Unternehmen um eine Konzession be- werben müssen. Sobald auf einem geschlossenen Markt die Zahl der interessierten An- bieter die Zahl der verfügbaren Marktplätze übersteigt, muss bestimmt werden, wie die Auswahl der Marktteilnehmer zu erfolgen hat. In den meisten Fällen dürfte der effizienteste Mechanismus zur Zuteilung der beschränkten Marktplätze das Instrument der Ausschreibung sein. Diebold/ Rütsche beleuchten in Kapitel 6 in Teil B die verschiedenen Vergabeverfahren und zeigen, wann der Staat verpflichtet ist, Marktzugangsrecht öffentlich auszuschreiben. [Untertitel] 19 3 .1 _ Kaminfegerwesen _ 21 3.2 _ Kantonale Gebäudeversicherungen _ 27 3.3 _ Jagdregal _ 34 3.4 _ Fischereiregal _ 42 3.5 _ Notariatswesen _ 48 3.6 _ Salzregal _ 55 3.7 _ Amtliche Vermessung _ 58 3.8 _ Geothermie _ 69 03 Beurteilung kantonaler Monopole 20 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gewisse Monopole werden heute noch mit Exklusiv- rechten aus dem Mittelalter begründet, andere zeugen davon, dass Kantone danach trachten, neue Exklusivrechte zu errichten. W ie aus den vorhergehenden Ausführungen klar wird, gibt es eine grosse Zahl von Situationen und Beispielen, in denen der Staat (Bund, Kantone und Gemeinden) den Zugang zu privat- wirtschaftlichen Märkten ganz oder teilweise verschliesst. Dieses Kapitel legt den Fokus auf die kantonalen Monopole, also auf kantonale Exklu- sivrechte, die – je nach Ausgestaltung des Marktzugangs – als Marktein- trittsbarrieren wirken. Offensichtlich musste hierbei eine Auswahl der genauer untersuchten Monopole getroffen werden. Sie wurde so vorge- nommen, dass die ausgewählten Themenbereiche in allen Kantonen eine gewisse Relevanz besitzen, die entsprechenden Märkte aber gleichzeitig unterschiedliche Organisationsformen und Zugangsregime aufweisen. Ausserdem wurde auch Wert auf Vielfalt gelegt: Einige der besprochenen kantonalen Monopole dürften vielen Leuten bekannt sein, andere fristen in der öffentlichen Wahrnehmung eher ein Schattendasein. Gewisse Monopole werden heute noch mit staatlichen Exklusivrechten aus dem Mittelalter begründet, andere zeugen davon, dass Kantone danach trach- ten, neue Exklusivrechte zu errichten. Und es gibt kantonale Monopole, die nur aus fiskalischen Interessen aufrechterhalten werden, während anderen tatsächlich der Gedanke eines schützenswerten öffentlichen In- teresses zugrundeliegen mag. Konkret wurden folgende acht Themenbereiche ausgewählt: Kamin- fegerwesen, Gebäudeversicherungen, Jagdregal, Fischereiregal, Notariats- wesen, Salzregal, amtliche Vermessung und Geothermie. Am unterschiedlichen Umgang mit kantonalen Exklusivrechten lässt sich zeigen, in welchen Fällen sich die Schliessung eines Marktes recht- fertigen lässt und in welchen Fällen sie abzulehnen ist. Hierbei zeigt sich auch, dass es kaum objektive Kriterien dafür gibt, wann ein allfälliges öffentliches Interesse an der Schliessung eines privatwirtschaftlichen Marktes besteht. Während in den einen Kantonen das öffentliche Inter- esse als Rechtfertigung für eine sehr restriktive Gestaltung des Zugangs zu gewissen Märkten herangezogen wird, werden dieselben Märkte in anderen Kantonen weitgehend dem Wettbewerb überlassen. Nur zu oft wird das öffentliche Interesse vorgeschoben, um Forderungen nach mehr Wettbewerb abzuwehren, Liberalisierungs- und Privatisierungsanstren- gungen zu unterminieren und traditionelle Pfründen zu verteidigen. Der Vergleich der Kantone zeigt auch, dass es, sofern eine staatliche (Teil-)Schliessung gerechtfertigt erscheint, bessere und schlechtere Bei- spiele von Zugangsregimen gibt: Immer wieder werden einfachste Grund- sätze wie Transparenz und Nichtdiskriminierung ignoriert und dafür (implizit oder explizit) Bestandes- oder Heimatschutz in den Vordergrund gerückt. Deshalb enthält diese Studie auch Vorschläge, wie die Vergabe von beschränkten Marktzugangsrechten möglichst neutral erfolgen und wie sichergestellt werden kann, dass die effizientesten Anbieter zum Markt zugelassen werden. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 21 3. 1 _ Ka m in fe ge rw es en Dem Kaminfeger kommt heute nicht mehr einfach die Rolle des «Brandverhinderers» zu. Am Ende der Abschnitte zu den einzelnen kantonalen Monopolen findet sich – wie für die Kantonsmonitoring-Reihe üblich – eine Bewertung und ein Ranking der jeweiligen Organisationsformen und Zugangsre- gime. Diese Teilrankings werden in Kapitel 4 zu einem Gesamtranking aggregiert. |5 Zur Beschaffung der nötigen Informationen wurden die einschlägigen kantonalen Gesetzestexte und die öffentlich zugänglichen Websites (Bund, Kantone, Branchenverbände, Hochschulen etc.) ausge- wertet. Ferner wurden ergänzende telefonische Auskünfte bei kantona- len und eidgenössischen Behörden und Amtsstellen eingeholt. Schliess- lich wurden vereinzelt vertiefende Gespräche mit Branchenexperten geführt. 3.1 _ Kaminfegerwesen Stand früher die Reinigung von Kamin, Kochherd, Kachelofen und Ofen- rohr im Vordergrund, umfasst der Tätigkeitsbereich der Kaminfeger und Kaminfegerinnen |6 heute ein viel breiteres Spektrum: In Wohnhäusern zählt primär die periodische Reinigung und Wartung von Feuerungs- und Rauchabzugsanlagen (Zentralheizung, Cheminée, Schwedenofen etc.) zu den Aufgaben des Kaminfegers. Auch die Industrie und das Ge- werbe benötigen die Dienstleistungen des Kaminfegers. Und Schulhäu- ser, Spitäler, Heime, Mehrzweckhallen usw. haben einen grossen Bedarf an Wärme und Warmwasser, der über Heizungsgrossanlagen, z. B. moder- ne Holzschnitzel-Heizungen, gedeckt wird. Schliesslich bieten Kamin- feger feuerungstechnische Beratungen bei Neubauten an und sorgen in der Rolle als Kontrollorgan in gewissen Kantonen dafür, dass die Feuer- und Brandschutzvorschriften eingehalten werden. Damit kommt dem Kaminfeger nicht mehr einfach die traditionelle Rolle des « Brandverhin- derers » zu, sondern er ist für den sicheren, möglichst umweltfreundli- chen und energieeffizienten Betrieb von Feuerungsanlagen zuständig. Zwei Kaminfeger-Systeme Die Rechte und Pflichten der Kaminfeger werden auf kantonaler Ebene geregelt. In Kantonen, in denen eine kantonale Gebäudeversicherung besteht, ist die Aufsicht über das Kaminfegerwesen regelmässig bei die- ser Institution angesiedelt, weil die kantonalen Gebäudeversicherungen nicht nur als Versicherer tätig, sondern auch für den Bereich « Brand- schutz » zuständig sind. |7 In Kantonen ohne Gebäudeversicherung über- nehmen oftmals die kantonalen Umweltämter die Aufsichtsfunktion. 5 Kurzbeschriebe der spezifischen kantonalen Systeme der amtlichen Vermessung und der Kaminfeger finden sich im Anhang. Die Kantone, die das gemischte Notariatssystem kennen, sind ebenfalls porträtiert, wie auch die detaillierte Punktevergabe im Jagdwesen und der Sportfischerei. 6 Aktuell sind in der Schweiz zwei Kaminfegermeisterinnen tätig, und bei den Lehrlin- gen macht der Frauenanteil rund 20 % aus. 7 Vgl. auch Abschnitt 3.2 zu den kantonalen Gebäudeversicherungen. 22 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Je nach Vollzugsmodell des Kantons können sich aus den nationalen Massnahmen gegen Luftverschmutzung zusätzliche Aufgaben für die Kaminfeger ergeben – zusätzlich zu den Bestimmungen über Feuerungs- anlagen legt die Luftreinhalte-Verordnung nämlich auch Emissions- Grenzwerte fest, die periodisch zu kontrollieren sind. Grundsätzlich gilt in der ganzen Schweiz, dass Feuerungsanlagen in einem vorgeschriebenen Turnus kontrolliert und gereinigt werden müs- sen, wobei im Monopolsystem hierfür der Kaminfeger die Verantwor- tung trägt. Die Monopolkantone teilen ihr Gebiet nämlich in Kreise auf, die exklusiv einem Kaminfeger zugeordnet werden (sogenannte Arron- dierung). Innerhalb dieser Kreise besteht für den Anlageeigentümer folg- lich keine freie Wahl, mit welchem Kaminfeger er zusammenarbeiten möchte. In den Kantonen, in denen der Kaminfeger frei gewählt werden kann, liegt die Einhaltung dieses Turnus demgegenüber in der Verant- wortung des Eigentümers der Feuerungsanlage. Das Kaminfeger-Monopol – ein historisches Relikt Ein liberalisiertes Kaminfeger-Regime besteht seit geraumer Zeit in den acht Kantonen BS, OW, SH, SZ, UR, TI, ZH und ZG. Anfang dieses Jah- res hat sich auch der Kanton GL zu den liberalisierten Kantonen gesellt. Nicht in allen Kantonen, in denen eine Liberalisierungs-Diskussion ge- führt wurde, konnte jedoch eine politische Mehrheit für die Abschaffung des Kaminfeger-Monopols gefunden werden. So gelang es weder im Kan- ton AG noch im Kanton BE (vgl. Box 3), das Monopol der Kaminfeger auf- zubrechen. Das Argument für die Beibehaltung des Monopols ist immer das gleiche, nämlich dass die Preise für Kaminfegerleistungen im libera- lisierten System steigen würden, und zwar aus folgenden Gründen: _ Im Monopolsystem gelten Kaminfegertarife; auch die Pauschalen für Nebenkosten wie Administration und Anfahrtsweg werden vorge- schrieben. Der Staat sorgt also dafür, dass bei der Abrechnung von Kamin feger-Dienstleistungen nicht « übertrieben » wird und Randge- biete nicht mehr zur Kasse gebeten werden als zentrale, dichtbesiedelte Regionen. _ Im Monopolsystem lassen sich Kosteneinsparungen realisieren, weil der Kaminfeger selbst bestimmen darf, wann und wo er die Runde macht. Somit lassen sich ganze Quartiere und Strassenzüge auf einmal erledigen, was Zeit und Weg spart. _ Weitere Kosteneinsparungen können dadurch entstehen, dass der Ka- minfeger neben der Reinigung der Feuerungsanlagen oftmals auch gleich die Einhaltung der Luftreinhalte-Vorschriften kontrolliert. Dem ist entgegenzuhalten, dass tiefe Preise kein Ziel per se einer libera- len Marktordnung sein können, denn die Kehrseite solch staatlich ver- ordneten « Konsumentenschutzes » sind schlicht Mindereinnahmen der Kaminfeger. Der « richtige » Preis für eine Dienstleistung sollte sich auf 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 23 3. 1 _ Ka m in fe ge rw es en Der «richtige» Preis für eine Dienstleistung sollte sich auf dem Markt bilden, wobei es unerheblich ist, ob er über oder unter einem administrierten Preis zu liegen kommt. dem Markt bilden, wobei es unerheblich ist, ob er über oder unter einem administrierten Preis zu liegen kommt. Wichtig ist nur, dass der Wettbe- werb seine korrigierende Funktion ausüben kann, sollte das Preis- Leistungs-Verhältnis aus den Fugen geraten. Ob mit administrierten Kamin fegertarifen (versteckte) Umverteilungspolitik – in Form einer Quersubventionierung von Randgebieten – betrieben werden soll, ist umstritten. Mit Fairness hat es jedenfalls nichts zu tun, wenn die in einer urbanen Siedlung wohnende Arbeiterfamilie die Kaminfegerrechnung des Villenbesitzers in der Peripherie mitfinanziert. Es ist richtig, dass das Monopolsystem dem Kaminfeger eine kosten- sparende Arbeitsplanung ermöglicht. Vergessen geht jedoch, dass da- durch in vielen Fällen den Anlageeigentümern (Opportunitäts-)Kosten aufgebürdet werden. Die Zeiten, in denen die Hausfrau sowieso zu Hau- se war und dem Kaminfeger – auch wenn dieser eben etwas früher oder später kam – die Türe öffnen konnte, sind schlicht passé. Schliesslich hat die Frage, ob der Kaminfeger neben der Reinigung von Feuerungsanla- gen gleichzeitig die Einhaltung der Luftreinhalte-Vorschriften kontrol- lieren darf, nichts mit der Organisation des Kaminfegerwesens zu tun. Ob ein Kaminfeger, vorausgesetzt er verfügt über die geforderten Quali- fikationen, in diesem Bereich tätig sein darf, hängt einzig vom kantona- len Vollzugsmodell der amtlichen Feuerungskontrolle ab. Oft gibt es auch die Befürchtung, es sei in liberalisierten Märkten schlechter um die Sicherheit bestellt als in einem Monopolsystem, da die Verantwortung für die periodische Reinigung bei den Eigentümern von Feuerungsanlagen liege und nicht beim Kaminfeger. Diese Befürchtung scheint unbegründet, liegt es doch gerade in einem liberalisierten Markt im ureigensten (sprich: finanziellen) Interesse des Kaminfegers, für die Einhaltung des Reinigungsturnus bei seinen Kunden zu sorgen. Anzei- chen, dass es in liberalisierten Kantonen vermehrt zu Bränden oder an- deren Schäden wegen ungenügender Reinigung von Feuerungsanlagen kommt, gibt es nicht. Ein weiteres gewichtiges Argument gegen das Kaminfeger-Monopol ist, dass aus dem Kaminfeger – der in der Vergangenheit vor allem das öffentliche Gut « Brandverhinderung » produzierte – über die Zeit ein Servicetechniker geworden ist. Der moderne Kaminfeger verdient sein Geld je länger je weniger mit dem Russen von Kaminen, sondern mit der Wartung wärmetechnischer Anlagen und der Beratung im Bereich von Heizungen und Umweltschutz. Der traditionelle Bereich, der das Kamin- feger-Monopol allenfalls früher rechtfertigte, bröckelt zusehends ab. 24 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der Wettbewerb im liberalisierten System fördert und belohnt die Weiterbildung und die effiziente Arbeit der Kaminfeger. Box 3 Gescheiterte Liberalisierung des Kaminfegerwesens im Kanton Bern Über die Sinnhaftigkeit des Kaminfegermonopols wird im Kanton BE ohne Übertreibung seit Jahrhunderten diskutiert: Die Debatte begann bereits zu Beginn des 19. Jahrhunderts, als die erste Kreisaufteilung des Kantons vorgenommen wurde. Das letzte Mal wurde die Frage, ob das Kaminfegermonopol noch zeitgemäss sei, 2013 diskutiert, als mittels einer Interpellation – erneut vergeblich – gefordert wurde, die bestehenden Kaminfegerkreise (mit ihren fest zugeteilten Kaminfegermeistern und den administrierten Tarifen) aufzuheben und dadurch einen freien Markt zu schaffen. Dabei versprachen sich die Befürworter eines liberalisierten Kaminfegerwesens eine ganze Reihe von Vorteilen: _ Der Wettbewerb im liberalisierten System fördert und belohnt die Weiterbildung und die effiziente Arbeit der Kaminfeger. Bereits etablierte Betriebe haben die Möglichkeit, sich weiterzuentwickeln und zusätzliche Dienstleistungen anzubieten. _ Der freie Markt ermöglicht, jungen und qualifizierten Kaminfegermeistern den Eintritt in den Markt und die Gründung eines eigenen Betriebs. Im bestehenden Monopolsystem wird der Einstieg durch zahlreiche Schranken erschwert. _ Die Gebäudebesitzer können den Kaminfeger ihrer Wahl bestimmen – und diesen bei allfälligen Differenzen ohne grossen administrativen Aufwand wieder wechseln. _ Die Eigenverantwortung der Hauseigentümer steigt, da sie selber für die Einhaltung der regelmässigen Kontrollen zuständig sind. Im Schadensfall kann die Gebäudeversicherung bei nicht eingehaltenen Vorschriften ihre Leistungen kürzen. Für die Gegner der Liberalisierung standen altbekannte Argumente im Vordergrund: Erstens, seien im Monopolsystem die Kaminfeger für die Einhaltung der Kontrollfristen ver- antwortlich, was den administrativen Aufwand der Hauseigentümer senke und die Einhaltung der lufthygienischen Vorgaben sichere. Zweitens nehme wegen nicht eingehalte- ner Kontrollfristen die Sicherheit ab. Drittens würden die Dienste der Kaminfeger im Monopolsystem um bis zu 20 % günstiger angeboten, nicht zuletzt, weil die Kaminfeger dank der Kreisaufteilung quartierweise arbeiten könnten. Und viertens gelte es Solidarität mit den abgelegenen Regionen zu üben. Beurteilungskriterien und Bewertung Das Kaminfegermonopol muss schlicht als Relikt bezeichnet werden. Ent- sprechend wird dieses System mit der Minimalpunktzahl 1 bewertet. Drei Faktoren, die im Ranking je mit einem zusätzlichen Punkt belohnt wer- den, können den Wettbewerb um den Kaminfegermarkt im Monopol- system intensivieren und somit allfällige Wohlstandsverluste begrenzen: _ Die Befristung und die öffentliche Ausschreibung der Konzessionen, wie sie einige Kantone vorsehen, fördern den Wettbewerb um den Markt. Ein Kaminfeger, der sich regelmässig um « seinen » Kreis erneut bewerben muss, hat Anreize, seine Arbeit bestmöglich zu verrichten. _ Hohe Anforderungen an die Berufsqualifikation stellen oftmals Markt- eintrittsschranken dar. In den meisten Kantonen ist das Meisterdiplom eine Minimalanforderung zur Übernahme eines Kaminfegerkreises. In einigen Kantonen reichen auch ein Fähigkeitszeugnis und / oder der Nachweis genügender Erfahrung. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 25 3. 1 _ Ka m in fe ge rw es en Auch die liberalisierten Kantone weisen Unter- schiede auf: So besteht in den Kantonen TI und OW weiterhin ein amtlich vorgegebener Höchsttarif. _ Ein weiteres Element, um den Wettbewerb im Monopolsystem anzu- kurbeln, ist die « Opt-out »-Möglichkeit für die Anlageeigentümer. Natürlich wäre es widersinnig, an einem Monopol-System festzuhalten und gleichzeitig dem Kunden die freie Wahl des Kaminfegers zu über- lassen. Aber zumindest sollte den Kunden die Möglichkeit zugestanden werden, bei Unzufriedenheit mit dem zugewiesenen Kaminfeger einen anderen wählen zu dürfen – und dies ohne grosse bürokratische Hürden. In Kombination mit der Ausschreibung von Kaminfegerkonzessionen wäre überdies auch die Einführung eines gewissen Preiswettbewerbs im Monopolsystem denkbar. Da in allen Monopolkantonen die Preise für Kaminfeger-Dienstleistungen in Tarifordnungen fixiert werden, wäre es z. B. möglich, im Rahmen der Ausschreibungen Rabatte auf den amtli- chen Kaminfegertarif einzufordern. |8 Hierbei sollten auch « negative Ra- batte » (sprich: Aufschläge) nicht per se ausgeschlossen werden. So mag sich die Übernahme eines bestimmten Kaminfegerkreises – zum Beispiel in einer dünn besiedelten Randregion – bei gegebenem Tarif betriebs- wirtschaftlich nur lohnen, wenn Aufschläge verrechnet werden können. Bisher scheint jedoch kein Monopolkanton das Kriterium « Preis » bei der Vergabe der Konzessionen systematisch zu berücksichtigen, weshalb es auch keinen Eingang in die Bewertung findet. Kantone, die das fragwürdige Kaminfegermonopol abgeschafft haben oder – wie z. B. der Kanton TI – gar nie kannten, werden in unserer Be- wertung mit einer « Grundausstattung » von 5 Punkten belohnt. Aber auch die liberalisierten Kantone weisen Unterschiede auf: So steht den Eigentümern von Feuerungsanlagen in zwei Kantonen (TI & OW) zwar die Wahl des Kaminfegers frei, aber es besteht unnötigerweise weiterhin ein amtlich vorgegebener Höchsttarif. Liberalisierten Kantonen, die kei- ne solchen Höchsttarife aufweisen, wird deshalb ein Extrapunkt gutge- schrieben. Ähnlich wie in den Monopolkantonen können sich auch im liberalisierten System die Anforderungen an die Berufsqualifikation unterscheiden. Auch hier gilt die Regel, dass für einen möglichst wirk- samen Wettbewerb keine übertriebenen Anforderungen an die Qualifi- kation gestellt werden sollten. Kantone, in denen das Meisterdiplom kei- ne Minimalanforderung für die Berufsausübung darstellt, erhalten einen zusätzlichen Punkt. Zum Wohl der Allgemeinheit kann der Wettbewerb schliesslich im liberalisierten System durch eine Marktöffnung über die Kantonsgrenzen hinaus weiter intensiviert werden. Für die bedingungs- lose Zulassung von ausserkantonalen Kaminfegern wird deshalb ein wei- terer Punkt vergeben. Tabelle 1 fasst das Bewertungsschema für das Kamin- fegerwesen zusammen. 8 Vgl. zu diesem Verfahren auch Abschnitt 3.7 zur amtlichen Vermessung. 26 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Am wettbewerbsfeindlichs- ten ist das Kaminfeger- wesen in den Kantonen AI und JU organisiert, die mit der Minimalpunktzahl Eins abschneiden. Ranking Insgesamt neun Kantone (BS, GL, OW, SH, SZ, TI, UR, ZH & ZG) kennen im Kaminfegerwesen ein liberalisiertes oder teilliberalisiertes System. |9 Die liberalste Organisationsform besteht in den Kantonen SZ und ZG, die keine Höchsttarife kennen, uneingeschränkt ausserkanto- nale Kaminfeger zulassen und moderate Anforderungen an die Berufs- qualifikation stellen. Die Kantonen BS, SH, UR und ZH unterscheiden sich bezüglich letzterem von dieser Spitzengruppe, weshalb sie im Teil- ranking einen Punkt schlechter abschneiden. Auch der Kanton TI er- reicht sieben Punkte. Die Maximalpunktzahl verpasst dieser Kanton, weil er einen Höchsttarif verordnet. Ebenso existiert im Kanton OW ein Höchsttarif, zusätzlich wird ausserkantonalen Kaminfegern der Markt- zutritt verwehrt. Der Kanton GL hingegen kennt keinen Höchsttarif, dafür ist das Kaminfegermeisterdiplom die Minimalanforderung für die Berufsausübung, die überdies den innerkantonalen Kaminfegern vorbe- halten bleibt. Von den Kantonen mit Monopolsystem erreicht keiner die maximal mögliche Punktezahl. Die Kantone GR, LU und SO kommen auf je drei Punkte. In diesen Kantonen scheint ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers einigermassen einfach zu sein und die Kaminfegerkonzes- sionen sind – mit Ausnahme des Kantons GR, der seinen dritten Punkt aufgrund massvoller Anforderungen an die Berufsqualifikation erhält – befristet. Unter den Kantonen mit zwei Punkten (denen also zumindest noch ein Extrapunkt gutgeschrieben werden kann) verdanken die Kan- tone AG und BE ihren Extrapunkt der Befristung der Konzessionen, wäh- rend ihn alle anderen Kantone (AR, BL, FR, GE, NE, NW, SG, TG, VD & VS) wegen der Möglichkeit, den Rayon-Kaminfeger ohne übertriebe- ne Hürden zu wechseln, erhalten. Am wettbewerbsfeindlichsten ist das Kaminfegerwesen schliesslich in den Kantonen AI und JU organisiert, die mit der Minimalpunktzahl Eins abschneiden. 9 Ein Kurzbeschrieb der spezifischen kantonalen Kaminfegersysteme findet sich in Tabelle A1 im Anhang A. Tabelle 1 Bewertungsschema «Kaminfegerwesen» Kaminfegermonopol − Befristung der Konzessionen − Meisterdiplom stellt keine Minimalanforderung dar − Möglichkeit des Wechsels des Rayon-Kaminfegers 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 4 Liberalisierter Kaminfegermarkt − Keine Höchsttarife − Meisterdiplom stellt keine Minimalanforderung dar − Bedingungslose Zulassung ausserkantonaler Kaminfeger 5 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 8 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 27 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n 3.2 _ Kantonale Gebäudeversicherungen Die erste Gebäudeversicherung der Schweiz entstand im Jahre 1805 im Aargau und war eine direkte Folge der Angliederung des bis 1803 zum österreichischen Breisgau gehörenden Fricktals. Die dort gelegenen Ge- bäude waren bei der « Feuerassekuranz-Societät Breisgau » versichert. Um den Wegfall des Versicherungsschutzes – sowie die damit einhergehende ungenügende Sicherung der Hypotheken – zu verhindern, übernahm der Kanton AG diese Versicherungen. Zu diesem Zweck wurde die « All- gemeine Feuer-Assekuranz-Gesellschaft für den Kanton Aargau » gegrün- det. Vor diesem Zeitpunkt blieb den Leuten im Falle eines Brandscha- dens meist nur der « Brandbettel » übrig. Sie erhielten einen Bettelbrief, der das Sammeln von Spenden – von Tür zu Tür oder in den Kirchen – erlaubte. Die gesammelten Gelder vermochten die entstandenen Schäden Abbildung 1 Teilranking: «Kaminfegerwesen» In etwa einem Drittel der Kantone können die Eigentümer von Feuerungsanlagen ihren Kaminfeger frei wählen. In allen anderen Kantonen muss grundsätzlich mit dem staatlich zugewiesenen Kaminfeger vorliebgenommen werden. 8 7 6 5 4 3 2 1 0 SZ ZG BS SH UR ZH TI GL OW GR LU SO AG BE AR BL FR GE NE NW SG TG VD VS AI JU liberalisiertes System Kaminfegermonopol Zulassung ausserkantonaler Kaminfeger keine Höchsttarife Qualifikation Qualifikation Wechsel des Kaminfegers möglich Befristung Quelle: Eigene Darstellung Basispunkte Basispunkte 28 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Immerhin scheint nach dem Brand von Glarus die Lust zur Gründung neuer Gebäudeversicherungen deutlich geschwunden zu sein. jedoch kaum jemals zu decken: die Bevölkerung war arm, zu viele Bettler klopften an die Tür und nicht selten waren auch Betrüger darunter. In vielen Kantonen wurde deshalb der Brandbettel abgeschafft und die so- genannte « Liebessteuer » eingeführt, die durch die Kirchen gesammelt wurde. Aber auch diese Sammlungen vermochten entstandene Feuer- schäden in der Regel nicht zu decken (vgl. Rothenbühler 2008). Zwischen 1806 und 1841 folgten deshalb etliche Kantone (1806: BE & TG; 1807: BS & SG; 1808: ZH; 1809: SH & SO; 1810: FR, LU & NE; 1811: GL & VD; 1812: ZG; 1833: BL; 1841: AR) dem Aargauer Beispiel und gründeten kantonale Gebäudeversicherungsanstalten (vgl. auch Reich 2013). Der Brand von Glarus Der grosse Brand von Glarus 1861 war die Nagelprobe für das System der kantonalen Gebäudeversicherungen: Die Gebäudeversicherung des Kan- tons GL hatte für riesige Schäden aufzukommen, was aufgrund der feh- lenden Rückversicherung zu deren Insolvenz geführt hätte. Als « Lender of last resort » musste deshalb der Kanton einspringen, der zur Deckung der Schulden Sondersteuern erheben, Anleihen ausgeben und ein Bundes- darlehen in Anspruch nehmen musste. Dieses Fiasko löste eine Debatte über die Sinnhaftigkeit und Professionalität der kantonalen Gebäude- versicherungen aus – nicht zuletzt auch von der Privatassekuranz befeu- ert. In der Folge schaffte der Kanton GE seine kantonale Gebäudeversiche- rung im Jahr 1864 ab. Die meisten anderen Kantone gingen nicht so weit, sondern leiteten Reformen ein und organisierten ihre Gebäudeversiche- rungen nach zeitgemässen versicherungstechnischen Grundsätzen (risiko- basierte Prämiensysteme, Reservefonds für Grossereignisse, Rückversi- cherungen etc.). Immerhin schien die Lust zur Gründung neuer Gebäudeversicherungen nach dem Brand von Glarus deutlich geschwun- den zu sein. Nur in den Kantonen NW (1894) und GR (1907) entstanden noch weitere kantonale Gebäudeversicherungen. Tätigkeiten der heutigen kantonalen Gebäudeversicherungen Bis Anfang des 20. Jahrhunderts bestand die Aufgabe der kantonalen Gebäudeversicherungen darin, Immobilien gegen Brandschäden zu ver- sichern. Wie Wanner (2002) jedoch zeigt, erweiterten zwischen 1926 und 1956 alle kantonalen Gebäudeversicherer den Versicherungsschutz auf Elementarschäden – etwa Hochwasser, Sturm, Hagel, Lawinen oder Stein- schlag –, also auf Risiken, die bis dahin als weitgehend nicht versicherbar galten. Die vier Kantone FR, JU, NW und VD gingen sogar noch weiter und formulierten eine Versicherungspflicht (Feuer- und Elementar- schaden) für Mobilien. Dieser Kontrahierungszwang ist höchst umstrit- ten, sind Mobilien doch für deren Eigentümer kaum je von existenzieller Bedeutung, und auch das Schadenspotenzial ist in der Regel erheblich kleiner als bei Immobilien. Während die Kantone FR und JU in der Zwischenzeit wieder davon abgerückt sind, ihre Einwohner zur Versiche- 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 29 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n Mit diesem Urteil hat das Bundesgericht der Ausdehnung staatlicher Tätigkeit in private Märkte Tür und Tor geöffnet. rung der Mobilien bei der kantonalen Gebäudeversicherung zu ver- pflichten haben die Versicherten in den Kantonen NW und VD weiter- hin keine Wahl. Etwas weniger weitgehend als der Kontrahierungszwang für Mobilien, aber potenziell mit massiven Marktverzerrungen verbunden, ist die neu- ere Entwicklung, dass kantonale Gebäudeversicherungen ihr Geschäfts- feld immer mehr in benachbarte Märkte ausdehnen und somit in den Wettbewerb mit privaten Versicherern treten (z. B. im Bereich von Haus- rats- oder Landwirtschaftsversicherungen). Diese besorgniserregende Praxis wurde zudem vom Bundesgericht explizit gestützt (vgl. Box 4). Wer ausserdem denkt, kantonale Gebäudeversicherungen wären ein- fach staatliche Versicherungsinstitute, liegt falsch. Ins Portfolio der Ge- bäudeversicherer gehören auch die Prävention und die Bekämpfung von Schäden. Im Rahmen der Prävention sind vor allem die Bereiche « Brand- schutz » und « Feuerpolizei » regelmässig bei den Gebäudeversicherungen angegliedert, darunter auch die in Abschnitt 3.1 angesprochene Aufsicht über das Kaminfegerwesen. Box 4 Die Sache mit der « glarnerSach » Die Gebäudeversicherung des Kantons GL ist ein öffentlich-rechtliches Unternehmen, das unter dem Namen « glarnerSach » auftritt. 2010 beschloss die Landsgemeinde des Kantons GL ein Gesetz, das die glarnerSach ermächtigte – neben dem Monopolbereich und im Wettbewerb mit den privaten Versicherungsgesellschaften – « Fahrhabe und Gebäude gegen Feuer- und Elementarschäden sowie weitere Gefahren » zu versichern und zwar inner- sowie ausserhalb des Kantons. Das Novum hierbei war vor allem die Erlaubnis einer ausser- kantonalen Tätigkeit. Heute bietet die glarnerSach kantonsübergreifend verschiedene Versicherungsleistungen an, beispielsweise Transport-, Haftpflicht- und Motorfahrzeug- versicherungen. Das Bundesgericht hatte in diesem Zusammenhang zu beurteilen, ob das Gesetz gegen die in der Bundesverfassung verankerte Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) verstosse. Dies wurde vom Bundesgericht verneint: die Wirtschaftsfreiheit sei durch eine öffentliche Wirtschafts- tätigkeit in Konkurrenz zu Privaten nicht tangiert. Mit diesem Urteil hat das Bundesgericht der Ausdehnung staatlicher Tätigkeit in private Märkte Tür und Tor geöffnet. Die Argumen- tation mutet abenteuerlich an: Ein gewisser « Wettbewerb der Systeme » sei allenfalls sogar wünschbar, da er eine disziplinierende Wirkung entfalte. Abgesehen davon, dass ein solcher Wettbewerb nicht in der Bundesverfassung vorgesehen ist, dürfte er in den meisten Fällen zu Marktverzerrungen zu Ungunsten Privater führen. Unterschiedliche kantonale Modelle Die unterschiedlichen kantonalen Regelungen im Bereich der Gebäude- versicherungen lassen sich schematisch anhand zweier Dimensionen charakterisieren. |10 Erstens unterscheiden sich die Kantone darin, ob sie eine Versicherungspflicht formulieren oder nicht. Der zweite Unterschied 10 Vgl. Reich (2013). 30 Kantonsmonitoring 6 | 2014 besteht in der Marktorganisation – also Versicherungsmonopol versus freier Markt. Daraus ergeben sich grundsätzlich vier mögliche Regelungs- modelle, wobei die Variante « Keine Versicherungspflicht und Monopol » von keinem Kanton gewählt wurde (vgl. Tabelle 2). Die sieben Kantone, die kein Versicherungsmonopol kennen, werden aufgrund ihrer Anfangsbuchstaben oft auch als « GUSTAVO »-Kantone bezeichnet. Sie vereinigen ca. 17 % des schweizerischen Gebäudekapitals auf sich. 83 % des Gebäudekapitals ist bei kantonalen Gebäudeversiche- rungen versichert – die betroffenen rund 2,1 Millionen Gebäude sind also versicherungstechnisch dem freien Markt entzogen. Es handelt sich hier- bei um eine Versicherungssumme von ca. 1800 Mrd. Fr. Box 5 Gebäudeversicherung Bern (GVB) Die Gebäudeversicherung des Kantons Bern (GVB) ist ein illustratives Beispiel dafür, wie sich der Staat – ausgehend von einem kantonalen Monopol – immer mehr in Bereiche ausbreitet, die vormals Privaten vorbehalten waren – und wie er mit seinem Verhalten teils massive Wettbewerbsverzerrungen bewirkt. Der GVB wurde seit den 1970er-Jahren etappenweise ermöglicht, ihren unternehmerischen Spielraum auszudehnen und eine umfangreiche Palette an (freiwilligen) Zusatzversicherungen anzubieten. Zur Erfüllung der neuen, mit der Totalrevision des Gebäudeversicherungsgesetzes im Jahre 2010 einhergehen- den gesetzlichen Vorgaben gründete die GVB zwei Tochtergesellschaften. Die eine kümmert sich seither um das Angebot der neu ermöglichten Nebentätigkeiten (z. B. Schadens- abwicklung für Dritte, Beratungen in der Schadensprävention oder Gebäudeschätzungen), während die andere das Geschäft mit den Zusatzversicherungen übernommen hat. Nicht zu Unrecht hat die Privatassekuranz darauf aufmerksam gemacht, dass der Neu organisation der GVB ein grosses Potenzial für Marktverzerrungen zum Nachteil der Privaten innewohnt: _ Die GVB-Tochtergesellschaft, die in Konkurrenz zur Privatassekuranz freiwillige Zusatz- versicherungen anbietet, hat Wettbewerbsvorteile, da sie auf umfassende Kundendaten aus dem Monopolbereich zurückgreifen kann. Dadurch können Akquisitions- und Marke- tingkosten gespart werden und adäquatere Risikoabschätzungen vorgenommen werden, was sich wiederum in günstigeren Prämien spiegelt. Solange Dritte solche Daten nicht zu gleichen Konditionen beziehen können, ändert sich an dieser Situation auch dann nichts, wenn konzernintern Gebühren für den Datengebrauch verrechnet werden. _ Im Gegensatz zur Privatassekuranz hat die GVB-Gruppe die Möglichkeit, Versicherungen aus dem Monopol- und aus dem Zusatzbereich zu kombinieren. Zusätzlich zur höheren Attraktivität eines Angebots « aus einer Hand », können Produktebündel oftmals auch kostengünstiger als ihre Einzelteile angeboten werden. Tabelle 2 Kantonale Regelungsmodelle der Gebäudeversicherung Freier Markt Monopol Versicherungs- pflicht für Gebäude Ja 3 Kantone: OW, SZ und UR 19 Kantone: AI, AR, BL, BS, BE, FR, GL, GR, JU, LU, NE, NW, SH, SO, SG, TG, VD, ZG und ZH Nein 4 Kantone: GE, TI, VS und AI - - 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 31 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n Ob mit der Verpflichtungs- erklärung alle Wettbewerbs- verzerrungen ausgeräumt wurden, ist fraglich. Um dies sicher zustellen, gibt es nur einen Weg: Der Staat ver- zichtet darauf, in Wettbewerbs- bereichen tätig zu werden. _ Sogar wenn die Produkte nicht kombiniert angeboten werden, kann der Markt durch Quersubventionen aus dem Monopolbereich massiv verzerrt werden, z. B. falls intern Dienstleistungen bezogen werden oder auf IT-Infrastruktur zurückgegriffen wird. _ Wettbewerbsverzerrungen können auch aus der gemeinsamen Nutzung des Namens der GVB resultieren. So mag der Eindruck entstehen, es handle sich auch bei den Tochter- gesellschaften um kantonale Versicherungsanstalten mit einer Quasi-Staatsgarantie. Die GVB hat Ende 2011 den Wettbewerbsbehörden eine Verpflichtungserklärung eingereicht (vgl. WEKO 2011), die sicherstellen soll, dass die befürchteten Wettbewerbsverzerrungen ausbleiben. Dies hat sicherlich dazu geführt, dass die Neuorganisation der GVB wettbewerbs- neutraler umgesetzt wurde als ursprünglich geplant. Ob mit der Verpflichtungs erklärung jedoch wirklich restlos alle Wettbewerbsverzerrungen ausgeräumt wurden, ist fraglich. Um dies sicherzustellen, gibt es nur einen Weg: Der Staat verzichtet konsequent darauf, in Wettbewerbsbereichen tätig zu werden. Beurteilungskriterien und Bewertung Es erstaunt nicht, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen der priva- ten Assekuranz ein Dorn im Auge sind. Im Rahmen der Deregulierungs- welle zu Beginn der 1990er-Jahre wurde deshalb intensiv über die Berech- tigung kantonaler Gebäudeversicherungsmonopole debattiert. Diese Debatte wurde nicht nur auf der politischen sondern auch auf der wissen- schaftlichen Ebene geführt. Verschiedene Gutachten diskutierten die Vor- und Nachteile mittelbarer rechtlicher Gebäudeversicherungsmono- pole. |11 Dabei zeigte sich, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen ihren Kunden im Durchschnitt ein besseres Preis-Leistungs-Verhältnis bieten als die privaten Versicherungen. Das Resultat wurde von verschie- denen Nachfolgestudien bestätigt (vgl. z. B. Von Ungern-Sternberg 2001; Kirchgässner 2007). Trotz dieses niedrigeren Prämienniveaus wandten die kantonalen Gebäudeversicherungen – bei gleichzeitigem Aufbau erheblicher Reser- ven – mehr für Prävention auf als die Privatassekuranz. Neben Argumenten wie Grössenvorteile und wegfallende Kosten für die Akquise von Kunden sind es vor allem die Präventionsausgaben der kantonalen Gebäudeversicherer, die als Erklärung für die preisliche Über- legenheit der staatlichen Monopollösung herangezogen werden: Dadurch, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen einen grösseren Aufwand für die Prävention als die privaten Versicherer leisten, tragen sie zu einem günstigeren Schadensverlauf bei, was wiederum tiefe Prämien ermög- licht. Ein alternativer Erklärungsansatz ist jedoch, dass die Risiken in den Monopolkantonen schlicht geringer sind, als in den « GUSTAVO »- Kantonen. Fraglich ist somit letztlich, ob in der längeren Frist ein schweiz- weit liberalisierter Markt nicht ebenso effizient funktionieren könnte – z. B. aufgrund von Grössen- und Verbundvorteilen – falls den privaten 11 Für die kantonalen Gebäudeversicherungen erstellte von Ungern-Sternberg (1994) ein Gutachten, während die privaten Versicherer Schips (1995) mit einer Studie beauftragten. 32 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Aus ordnungspolitsicher Sicht ist es abzulehnen, wenn der Staat in Konkur- renz zu Privaten tritt – also in Märkte vordringt, die in keinerlei Weise durch ein Marktversagen gekennzeichnet sind. Versicherern nicht mehr nur 17 % sondern 100 % des Marktes offen- stünden. Aufgrund der nicht abschliessend beantwortbaren Effizienzfrage be- züglich der unterschiedlichen Modelle soll der Fokus nachfolgend nicht primär auf deren Bewertung liegen, sondern auf der Frage, ob die kan- tonalen Gebäudeversicherungen möglichst wettbewerbsneutral aufge- stellt sind. Hierbei kommen die folgenden Kriterien zur Anwendung: _ Konkurrenz zur Privatassekuranz in unmittelbarem sachlichem Zusam- menhang Aus ordnungspolitsicher Sicht ist es grundsätzlich abzuleh- nen, wenn der Staat in Konkurrenz zu Privaten tritt – also in Märkte vordringt, die in keinerlei Weise durch ein Marktversagen gekennzeich- net sind. Deshalb wird es nachfolgend als negativ bewertet, wenn eine kantonale Gebäudeversicherung Ereignisse wie Erdbeben, Terrorakte oder Wasserschäden versichert, auch wenn hierbei eine gewisse sach- liche Nähe zur Feuer- und Elementarschadenversicherung bestehen mag. _ Konkurrenz zur Privatassekuranz ohne unmittelbaren sachlichen Zusam- menhang Als genauso störend und unverständlich muss es bezeichnet werden, wenn eine kantonale Gebäudeversicherung in sachfremde Märkte (z. B. Haftpflicht- oder Rechtsschutzversicherungen) vorstösst. Das Potenzial von Wettbewerbsverzerrungen zu Ungunsten privater Anbieter ist in diesem Fall riesig. Dies deshalb, weil aufgrund des Ver- sicherungszwangs die Möglichkeit besteht, Produktebündel zusam- menzustellen, die Private nicht nachbilden können (vgl. Box 5). Zusätzlich stellt sich immer die Frage nach einer Quersubventionierung des Wett- bewerbs- durch den Monopolbereich. _ Ausserkantonale Konkurrenz zur Privatassekuranz Werden solche Pro- dukte auch ausserhalb der Kantonsgrenzen angeboten, übertragen sich die Wettbewerbsverzerrungen in andere Gebiete – z. B. in Kantone, die sich grundsätzlich bemühen, allfällige Wettbewerbsverzerrungen ge- ring zu halten. _ Versicherungspflicht für Mobilien bei der kantonalen Gebäudeversicherung Die unnötige Versicherungspflicht (Feuer- und Elementarschäden) für Mobilien bei der kantonalen Gebäudeversicherung wird negativ be- wertet. Tabelle 3 Bewertungsschema «Gebäudeversicherungen» Kantonales Gebäudeversicherungsmonopol − Verzicht auf sachnahe Konkurrenz − Verzicht auf sachfremde Konkurrenz − Ausserkantonale Tätigkeit unterbunden − Verzicht auf Versicherungspflicht für Mobilien − Verzicht auf Staatsgarantie 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 6 Liberalisierter Markt − Kein Versicherungszwang 6 Punkte + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 7 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 33 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n _ Staatsgarantie Zwar gibt es nur noch einen Kanton (NW), der seiner Gebäudeversicherung eine Staatsgarantie gewährt, nichtsdestotrotz soll dieses Kriterium hier nicht fehlen, denn Staatsgarantien können zu folgeschweren « Moral hazard »-Problemen (d. h. das bewusste oder un- bewusste Eingehen höherer Risiken) führen. Konkret wird bei der Bewertung wie folgt vorgegangen: Kantone mit einem Gebäudeversicherungsmonopol erhalten einen Basispunkt und werden sodann anhand der oben genannten Kriterien bewertet. Deren Absenz wird jeweils mit einem zusätzlichen Punkt belohnt. Maximal kann also ein Kanton mit Versicherungsmonopol sechs Punkte erreichen, ebenso viele Punkte wie diejenigen Kantone, die den Markt für Gebäu- deversicherungen den privaten Anbietern überlassen. Mit einem zusätz- Abbildung 2 Teilranking: «Gebäudeversicherung» In sieben Kantonen – den sogenannten «GUSTAVO»-Kantonen – besteht kein Versicherungsmonopol. In allen anderen Kantonen müssen Immobilien obligatorisch bei der kantonalen Gebäudeversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden versichert werden. AI GE TI VS OW SZ UR AR BL BS FR GR JU LU NE SG SO TG ZG BE AG SH ZH VD GL NW «GUSTAVO»-Kantone Monopolkantone mit Gebäudeversicherung kein Versicherungszwang keine ausserkantonale Tätigkeit GBV Basispunkte Basispunkte Quelle: Eigene Darstellung Verzicht auf sachfremde Konkurrenz keine Versicherungspflicht für Mobilien 7 6 5 4 3 2 1 0 keine Staatsgarantie 34 Kantonsmonitoring 6 | 2014 In allen Monopolkantonen werden – in Konkurrenz zur Privatassekuranz – Versicherungen angeboten, die eine sachliche Nähe zur Feuer- und Elementar- schadenversicherung aufweisen. lichen Punkt werden diejenigen Kantone ohne Gebäudeversicherungs- anstalt belohnt, die gleichzeitig auf einen Versicherungszwang verzichten. Ranking Wie aus Abbildung 2 ersichtlich, führen die vier Kantone AI, GE, TI und VS das Ranking mit je sieben Punkten an. Die restlichen « GUSTAVO »-Kan- tone (OW, SZ & UR) schneiden aufgrund der bestehenden Versicherungs- pflicht mit jeweils sechs Punkten ab. Keiner der Monopolkantone erreicht das mögliche Maximum von sechs Punkten, da alle – in Konkurrenz zur Privatassekuranz – Versicherungen anbieten, die eine sachliche Nähe zur Feuer- und Elementarschadenversicherung aufweisen. Überdies führen sechs Kantone (AG, GL, NW, SH, VD & ZH) Versicherungsprodukte im Portfolio, bei denen kein Zusammenhang zu Immobilien besteht. Ausser den Kantonen BE und GL erlaubt kein Monopolkanton seinem Gebäu- deversicherer, die Privatassekuranz ausserhalb des Kantonsgebiets zu kon- kurrenzieren. Auch das Schlusslicht NW weist diesen Makel nicht auf. Negativ zu Buche schlägt im Kanton NW das Unikum der Staatsgarantie für die kantonale Gebäudeversicherung und – gemeinsam mit dem Kan- ton VD – der Versicherungspflicht für Mobilien bei derselben. 3.3 _ Jagdregal Bis zum Ende der alten Eidgenossenschaft genossen die gesellschaftlichen Herrschaftsträger Jagdprivilegien, die ihnen das alleinige Jagdrecht oder den sogenannten Wildbann (das Jagdrecht auf bestimmte Tierarten) ein- räumten. Nach der Freigabe der Jagd im Jahr 1800 wurde die Jagdhoheit zu Beginn der Mediation den Kantonen zugesprochen. Trotz einer Flut kantonaler Jagdgesetze und -verordnungen erlitten die Wildbestände im Verlauf des Jahrhunderts einen regelrechten Einbruch – so waren Rot- hirsch und Steinbock auf dem Gebiet der Schweiz vollständig ausgerot- tet –, was die Dringlichkeit landesweiter Jagdvorgaben deutlich machte. Die Revision der Bundesverfassung 1874 schuf die gesetzliche Grundlage für ein eidgenössisches Jagdgesetz, das die Entwicklung der Tierbestände aufgrund seiner für diese Epoche sehr fortschrittlichen Schutzbestimmun- gen (etwa die Schaffung der eidgenössischen Jagdbanngebiete) erheblich beeinflussen sollte. Die Motivation für solch weitreichende Bestimmun- gen lag weniger im Wohl der Tiere als im Erhalt der Bestände für die Jagd, bildeten Jagdgebühren doch nicht zuletzt eine Einnahmequelle für den Staat. So waren denn auch einheimische Raubtiere wie Bär, Luchs oder Wolf vom Gesetz ausgenommen und wurden weiter gejagt und aus- gerottet. Ihr Schutz wurde erst in den 1960er-Jahren gesetzlich verankert. Heute sind die Zuständigkeiten wie folgt verteilt: Der Bund regelt den Tierschutz mit dem Ziel, die Artenvielfalt zu erhalten. Die Kantone setzen 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 35 3. 3 _ Ja gd re ga l die Jagdvorschriften fest, d. h. sie bestimmen über das Jagdsystem, die Jagdberechtigung, die Jagdgebiete sowie die Jagdaufsicht. |12 Zwei Jagdsysteme und ein Jagdverbot Allen kantonalen Jagdgesetzen ist gemein, dass sie Wild als herrenlose Sache betrachten, über die der Staat die Hoheit geniesst. In Bezug auf die Organisation des Jagdwesens ist die Schweiz heute zweigeteilt: Das Re- viersystem ist im Mittelland und der Ostschweiz verbreitet, während das Patentsystem sich über die Romandie und die Gebirgskantone erstreckt. Ausnahme ist der Kanton GE, wo die Jagd für Private 1974 per Volksent- scheid abgeschafft wurde und seither von staatlichen Wildhütern durch- geführt wird. 1_Revierjagd Die Revierjagd beschreibt ein Jagdsystem, in dem der Kanton (oder die Gemeinde in dessen Auftrag) die Jagdrechte an einem bestimmten Gebiet für einen festgelegten Zeitraum an eine Jagdgesell- schaft verpachtet. Dieses System kommt in neun Deutschschweizer Kan- tonen des Mittellands und der Ostschweiz zur Anwendung (AG, BL, BS, LU, SG, SH, SO, TG & ZH). Als die Kantone vor über 200 Jahren die Jagdhoheit zugesprochen bekamen, organisierte sich einzig der Kanton AG im Reviersystem. Bevor in der Zwischenkriegszeit die grosse Welle des Systemwechsels folgte, entschied zudem Baselland (1876), das Patent- zugunsten des Reviersystems aufzugeben. Als bisher letzter Kanton führ- te St. Gallen nach mehreren Volksabstimmungen 1950 das Reviersystem ein. Die Gründe für den Systemwechsel waren in erster Linie fiskalischer Natur: Die Kantone erhofften sich durch die Delegation der Jagdaufsicht und Wildschadenentschädigung an die Jagdgesellschaften eine Ausgaben- senkung. Vielerorts führte dieses Vorhaben zu politischen Auseinander- setzungen, in denen die Jägerschaft unterlag. Ein Jagdrevier umfasst normalerweise das Gebiet einer politischen Ge- meinde, kann je nach Grösse aber auch aufgeteilt oder mit dem Gebiet einer anderen Gemeinde zusammengelegt werden. Diejenigen Kantone (z. B. AG), die in den letzten Jahren ihre Jagdgesetze revidiert haben, entfer nen sich mehr und mehr von diesen eher starren Vorgaben und or ganisieren ihre Reviere auf Basis von wildbiologischen und jagdlichen Kriterien. Mit Ausnahme des für die Jagd weniger relevanten Kantons BS verpachten die Kantone ihre Reviere für eine Zeitspanne von acht Jahren (BS: sechs). Steht eine Neuvergabe der Reviere an, schätzt der Kan- ton (oder die Gemeinde), basierend auf einer Vielzahl von Kriterien – etwa dem möglichen Jagdertrag, dem Flächenwert oder den Jagdwert- minderungen –, den Wert der Reviere. Während die Kantone AG, BL, BS, SG und TG ihre Reviere zu diesem Schätzwert vergeben, führen die 12 Eine Zusammenfassung der Geschichte und Entwicklung der Jagd von der Steinzeitbis heute findet sich im historischen Lexikon der Schweiz; vgl. www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D13942.php (20.08.2014). 36 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Obschon die «Jagd des kleinen Mannes» in den Patentkantonen fest verankert ist, versuchten einige sich der Revierjagd- Bewegung in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts anzuschliessen. Kantone LU, SH, SO und ZH eine öffentliche Versteigerung durch. Sie unterliegt allerdings erheblichen Einschränkungen, denn bisherigen Jagd- gesellschaften und Pächtern mit Wohnsitz in der Gemeinde bzw. dem Revier werden grosse Privilegien bei der Vergabe eingeräumt. Weiter ma- chen die Gesetzgebungen regelmässig Vorgaben bezüglich Zahl der Mit- glieder der Jagdgesellschaft, oftmals in Abhängigkeit von der Revier fläche. Einem Pächter wird selten mehr als 250 Hektaren jagdbare Fläche zuge- teilt. Lokal kann die Fläche pro Pächter auch deutlich tiefer liegen. Alle Revierkantone – mit Ausnahme der Kantone AG und SG – kennen neben der Mindest- auch eine Maximalzahl Pächter. Die Zusammensetzung der Jagdgesellschaften ist häufig reglementiert: Meist muss eine Mehrheit der Pächter zumindest im Kanton, wenn nicht sogar in der entsprechenden Gemeinde wohnen. Die Rechte, die den Jägern eingeräumt werden, sind stets mit Pflichten verbunden. Für die Jagdgesellschaft im Reviersystem sind diese beson ders umfangreich. Neben der Wildbestandsaufnahme und der Abschusspla- nung umfasst das Pflichtenheft der Pächter Hegemassnahmen, mit denen die Lebensgrundlage der Wildtiere und die Artenvielfalt gesichert werden sollen, und Wildhüter-Aufgaben wie die Beseitigung von sogenanntem Fallwild. |13 2_Patentjagd Das Patentjagdsystem erlaubt die Jagd – mit Ausnahme der eidgenössischen und kantonalen Schutzgebiete – auf dem gesamten Kantons gebiet. Der Jäger löst gegen eine Gebühr beim Kanton ein Jagd- patent. Die Westschweizer (FR, JU, NE, VD & VS; ohne GE) und alle alpin geprägten Kantone der Deutschschweiz (AI, AR, BE, GL, GR, NW, OW, SZ, UR & ZG) sowie das Tessin organisieren die Jagd nach dem Patentsystem. Obschon die « Jagd des kleinen Mannes » in diesen Kantonen heute fest verankert ist, versuchten einige sich der Revierjagd-Bewegung in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts anzuschliessen. Der Obwaldner Patent-Jäger-Verband entstand so 1917 aus dem Widerstand gegen die von Kantonsrat und Gemeinden vorgeschlagene Pachtjagd, von der man sich eine Entlastung der vom Krieg gebeutelten Staatskasse erhoffte. Das Recht, auf dem gesamten Kantonsgebiet jagen zu dürfen, ist grund- sätzlich an dieselben Bedingungen wie im Reviersystem geknüpft. Der Jäger verpflichtet sich, Schon- und Siedlungsgebiete zu meiden und ge- setzeskonform zu jagen, sowie nur diejenigen Tiere zu erlegen, die das Patent oder die Jagdbetriebsvorschriften erlauben. Beim Patenterwerb ist Diskriminierung aufgrund des Wohnorts an der Tagesordnung. So aner- kennen die Gebirgskantone GR, TI und VS keine ausserkantonalen Jagd- fähigkeitszeugnisse. Eine Reihe von Kantonen kennt bei der Aner ken- nung der Jagdfähigkeitszeugnisse spezifische Wohnsitzbestimmungen 13 Unter Fallwild versteht man sowohl Tiere, die einem natürlichen Tod erlegen sind, wie auch solche, die aufgrund äusserer, nicht jagdlicher Einflüsse (z. B. im Strassenverkehr) gestorben sind. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 37 3. 3 _ Ja gd re ga l Im Gegensatz zur Schweiz steht in Deutschland und Österreich dem Grundeigentümer das Jagdrecht zu. oder Gegenrechtsverpflichtungen. Nur fünf Kantone (BE, GL, NW, SZ & ZG) schränken den Zugang ausserkantonaler Jäger zum Patent nicht ein. Allerdings ist es in allen Kantonen üblich, Auswärtige preislich zu dis- kriminieren und ihnen die Patente zum zwei- bis sechsfachen Preis zu verkaufen. Im Gegensatz zum Reviersystem gibt es in den meisten Patentkantonen keine gesetzlichen Vorgaben bezüglich der Organisation der Jäger. Tradi- tionsgemäss finden sich jedoch in allen Kantonen Jagdvereine, die in Lokal- sektionen organisiert sind. Die Sektionen bzw. ihre Hegeobmänner zeich- nen für die Koordination der Hegemassnahmen, für die sie Unterstützung vom Kanton beantragen können, verantwortlich. Die Kantone richten zur Sicherstellung und Finanzierung der Hegemassnahmen in der Regel einen Hegefonds ein. Box 6 Bindung des Jagdrechts an das Grundeigentum in Deutschland und Österreich Im Gegensatz zur Schweiz steht in Deutschland und Österreich dem Grundeigentümer das Jagdrecht zu. Da das Wild nicht als herrenlose Sache betrachtet wird, geniesst der Staat auch nicht die Hoheit darüber. Auf den ersten Blick erscheint das Jagdrecht in Deutschland und Österreich also liberaler als in der Schweiz. Diese Aussage muss aber relativiert werden, da in Deutschland und Österreich das Jagdrecht und das Recht zur Jagdausübung getrennt sind. Ohne das Bestehen einer entsprechenden Sachkundeprüfung – in Deutschland spricht man auch vom « Grünen Abitur » – kann kein Grundeigentümer auf seinem Boden die Jagd ausüben. Zudem ist das Jagdausübungsrecht an eine minimale Grundfläche gebunden. Der Grundeigentümer muss im Besitz von mindestens 75 ha (Deutschland) oder 115 ha bis 300 ha (Österreich) zusammenhängender land- oder forstwirtschaftlicher Grundfläche sein, um auf dem eigenen Grundstück, die Jagd ausüben zu dürfen – in Österreich spricht man von einer « Eigenjagdberechtigung ». Erfüllt ein Grundstück das Flächenkriterium nicht, wird es – wie im Schweizer Reviersystem – einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk oder einem Genossenschaftsjagdgebiet zugerechnet. In Österreich werden die Genossenschaftsjagdgebiete anschliessend in einer öffentlichen Versteigerung für eine zehnjährige Pachtperiode an eine Jagdgesellschaft oder an Einzelpersonen verpachtet. Der Pächter entschädigt die Eigentümer des Genossenschafts- gebietes für die Übertragung sämtlicher jagdlicher Rechte und Pflichten (z. B. Kompensation von Wildschäden) im Revier. |14 Im deutschen Jagdsystem verhält es sich mehr oder weniger analog, allerdings sind die Grundeigentümer eines gemeinschaftlichen Jagdbezirks zur Bildung einer Jagdgenossenschaft und der Mitgliedschaft in derselben gezwungen. Der Jagdgenossenschaft steht frei, ob sie die Jagd in Eigenregie ausübt oder das Jagd- ausübungsrecht, mit dem auch die Pflicht zur Hege verbunden ist, an Dritte verpachtet. |15 14 Vgl. Die Jagd in Österreich: www.ljv.at/jagd_system.htm (19.08.2014). 15 Vgl. Jagdrecht in Deutschland: www.jagdverband.de/content/jagdrecht-deutschland-0 (19.08.2014). 38 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gesetzlich verankerter «Heimatschutz» wird in allen Revierkantonen betrieben: Pächter und Bewerber mit Wohnsitz in der Reviergemeinde geniessen Vorrang. Ineffizienter « Kantönligeist » Unabhängig von der konkreten kantonalen Ausgestaltung des Jagdregals, weist das Jagdwesen – im Vergleich zu den restlichen untersuchten kan- tonalen Monopolen – einige Besonderheiten auf. Die Jagd dient heute längst nicht mehr der – überlebenswichtigen – Nahrungsmittelbeschaf- fung, sondern primär der öffentlichen Aufgabe eines nachhaltigen Wild- tiermanagements. Besonders am Jagdwesen ist, dass der Staat bzw. Kanton diese Aufgabe an Private delegieren kann, die überdies bereit sind, für deren Erfüllung zu bezahlen. Die Jagd scheint den Weidmännern einen Nutzen zu stiften, der sogar weit über ihre Zahlungsbereitschaft für Jagdpatente und Pachtgebühren hinausgeht. So sind sie gewillt, weitere Kosten zu übernehmen, etwa in Form von Beiträgen für Hegemassnah- men oder Wildschäden. |16 Im Gegensatz etwa zu den amtlichen Notaren (vgl. Abschnitt 3.5) nehmen die Jäger zudem keine hoheitlichen Aufgaben im Namen des Staates gegenüber Dritten wahr. Damit kann es durch die Organisation des Jagdwesens auch zu keinen Wettbewerbsverzerrungen auf angrenzenden Märkten kommen. Die Jagd erfolgt weniger aus kom- merziellen Interessen, sondern stellt in der Schweiz eine reine Freizeit- beschäftigung dar, die allenfalls ein bescheidenes Nebeneinkommen ge- neriert. |17 Diese Spezifika des Jagdregals bedeuten keinesfalls, dass sich dieses einer ökonomischen Beurteilung entzieht. Besonders interessant ist in diesem Zusammenhang die Vergabepraxis der Jagdberechtigungen. So schreiben im Reviersystem vier Kantone (LU, SH, SO & ZH) ihre Reviere öffentlich aus. Auf den ersten Blick scheint dies begrüssenswert, stellen doch Ausschreibungen in der Regel eine effiziente Allokation der Nut- zungsrechte sicher. Eine genauere Betrachtung der Vergabemechanismen zeigt jedoch, dass dieses Ziel verfehlt werden dürfte, schränken doch alle betroffenen Kantone die Versteigerung dahingehend ein, dass im Gesetz ein Maximalpreis festgelegt und die bisherigen Pächter bevorzugt werden. Gesetzlich verankerter « Heimatschutz » wird auch in den restlichen Re- vierkantonen betrieben: Pächter und Bewerber mit Wohnsitz in der Revier- gemeinde geniessen Vorrang. Innerkantonalen Bewerbern wird die Pacht überdies vielerorts eher zugetraut als den Auswärtigen « ennet der Kantons- grenze ». Die im Reviersystem üblichen Vergabekriterien erhärten die Vermutung, dass es sich dabei in erster Linie um Schutzklauseln für die bisherigen, ortsansässigen Pächter handelt. 16 Bei der Vergütung der Wildschäden bestehen grosse kantonale Unterschiede. Die Finanzierung erfolgt in den Patenkantonen durch Beiträge der Jäger oder wird von der Staatskasse übernommen. In den Revierkantonen wird abhängig von den jagdbaren Arten unterschiedlich entschädigt; vgl. JagdSchweiz: www.jagdschweiz.ch/de/ jagdpolitik/positionen/159-wildschadenverhuetungundwildschadenverguetung (21.08.2014). 17 Der Markt für Wildfleisch bildet im Schweizer Fleischmarkt eine Nische. Gemäss Pro viande, der Branchenorganisation der Schweizer Fleischwirtschaft, entfielen im Jahr 2013 gerade einmal 0,42% des Fleischkonsums in der Schweiz auf Wild. Davon stammten mehr als zwei Drittel aus ausländischer Produktion; vgl. www.schweizerfleisch.ch/dienstleistungen/statistik/publikationen/fleischkonsum (21.08.2014). 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 39 3. 3 _ Ja gd re ga l Ein für alle Patentkantone mögliches Rezept, um mit dem Ineffizienzen ver- ursachenden «Kantönli- geist» zu brechen, bestünde in der Einführung eines Auktionssystems. Nicht nur die Revierkantone sind diesem « Kantönligeist » verfallen. Vie- len Patentkantonen fällt die Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähig- keitsausweise äusserst schwer. In den grossen Gebirgskantonen (GR, TI & VS) fürchtet man sich vor dem « Jagdtourismus » aus dem Unterland, der – aufgrund der attraktiven Jagdgebiete – mit der Einführung des Gästepatents auf sie zurollen könnte. Weshalb gerade der Jagd- Tourismus unerwünscht sein soll, bleibt angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des Tourismus insgesamt in den Bergkantonen unklar. Ausserdem zeigt die Praxis des Kantons BE, der ähnliche topografische Eigenschaften auf- weist wie die Kantone GR, VS oder TI, dass solche Befürchtungen gegen- standslos sind. Wie erwähnt geht eine Zulassung von Auswärtigen zu- dem regelmässig mit einer massiven preislichen Diskriminierung einher. Ein für alle Patentkantone mögliches Rezept, um mit dem Ineffizien- zen verursachenden « Kantönligeist » zu brechen, bestünde in der Einfüh- rung eines Auktionssystems, in dem die Patente an die Höchstbietenden versteigert würden. Einem solchen Vorgehen haftet nichts « Unsittliches » an. Würde nämlich keine positive Zahlungsbereitschaft für die Jagd und die mit ihr verbundenen Aufgaben bestehen, müssten die Kantone Steuer- gelder für diesen Zweck einsetzen – entweder um die Aufgaben selbst zu erledigen oder um Private dafür zu entschädigen. Auch in diesem Fall würde man erwarten, dass nicht einfach Geld « verschwendet » wird, sondern haushälterisch mit öffentlichen Mitteln umgegangen wird. Zuge- lassen zu Auktionen im Patentsystem wären alle Jäger mit einem gülti- gen Jagdfähigkeitszeugnis eines Schweizer Kantons oder einer gleich- wertigen ausländischen Qualifikation. Eine analoge Regelung bietet sich auch für die Revierkantone an: Unabhängig von seinem Wohnort kommt jeder Jäger, der seine Jagdfähigkeit entsprechend den in der Schweiz üb- lichen Vorschriften nachweisen kann, als Mitglied einer Jagdgesellschaft für die Revierpacht in Frage. Auf diese Weise würden die Patente und Reviere jenen Jägern zugesprochen, die den höchsten Nutzen daraus zie- hen. Gleichzeitig könnten die Kantone Einnahmen generieren. Bedenkt man die finanzielle Schieflage so mancher Kantone dürfte ein solcher « Zustupf » aus dem Jagdwesen nicht unwillkommen sein. Beurteilungskriterien und Bewertung Wie erwähnt behält sich Genf – basierend auf einem Volksentscheid im Jahr 1974 – als einziger Kanton das Recht vor, die Jagd selbst durchzu- führen. Auch wenn es sich beim Kanton Genf um einen « Stadtkanton » handelt, der kaum über bejagbare Flächen verfügt, ist es fraglich, ob sich der Kanton eine Aufgabe vorbehalten soll, die ohne weiteres Privaten überlassen werden könnte. Die durch Wildhüter durchgeführte « Staats- jagd » im Kanton GE wird deshalb im folgenden Ranking mit einem Punkt belegt. Auch wenn die Hürden zur Erlangung des Jagdrechts im Patentsystem etwas tiefer als im Reviersystem sein mögen, werden für beide Systeme 40 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ob die Jagdrechte effizient zugeteilt werden hängt letztlich weniger vom Jagd- system als von der Aus- gestaltung des Vergabe- mechanismus ab. zwei Basispunkte vergeben. Ob die Jagdrechte effizient zugeteilt werden, hängt letztlich nämlich weniger vom Jagdsystem als von der Ausgestal- tung des Vergabemechanismus ab: Die Kritik an den vom « Kantönligeist » geprägten Vergabesystemen im Jagdwesen gilt – wie dargelegt – für das Patent- wie für das Reviersystem. Entsprechend wird bei der Beurteilung nicht das Jagdsystem in den Vordergrund gestellt, sondern das Augen- merk auf eine effiziente, transparente und diskriminierungsfreie Vergabe gelegt. Die Revierkantone werden anhand der folgenden zusätzlichen Krite- rien bewertet: Obwohl auch die Kantone, die ihre Reviere öffentlich aus- schreiben, kritisch gewürdigt worden sind, erhalten sie in der nachfolgen- den Bewertung einen zusätzlichen Punkt. Dies, weil in diesem System die Zahlungsbereitschaft der Pächter zumindest ansatzweise als Vergabe- kriterium herangezogen wird. Weiter werden diejenigen Kantone mit einem Punkt belohnt, die den Nicht-Pächtern die sogenannte Einzeljagd in den Revieren ermöglichen. Zwar braucht es auch für die Einzeljagd eine Einladung bzw. Erlaubnis des Pächters, es muss aber nicht in dessen Begleitung gejagt werden – es besteht somit mehr Flexibilität. Nicht er- kennbar ist die Notwendigkeit einer Deckelung der Zahl der Mitglieder von Jagdgesellschaften. Damit die Gesellschaft den jagdlichen Betrieb gewährleisten kann, mag eine Vorgabe bezüglich der Mindestanzahl Pächter – am besten in Abhängigkeit der Revierfläche – sinnvoll sein. Die weitere Zusammensetzung kann jedoch getrost den Jagdgesellschaften überlassen werden. Verzichtet ein Kanton demnach auf die Festlegung der maximalen Anzahl von Pächtern in einer Jagdgesellschaft, erhält er einen Punkt. Als Hauptkriterium für die Beurteilung der Kantone mit Patentsystem wird die Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise heran- gezogen. Kantone, die alle kantonalen Jagdprüfungen anerkennen, wer- den mit zwei Punkten ausgezeichnet. Nur einen Punkt erhalten jene Kantone, die entweder mit einem « substanziellen » Anteil (d. h. mindestens zwei Drittel) der Kantone Gegenrechtsbestimmungen abgeschlossen haben oder die Fähigkeitsausweise der Mehrheit der Nachbarkantone Tabelle 4 Bewertungsschema «Jagdwesen» Staatsjagd 1 Punkt Revierjagd − Preis als Vergabekriterium - Möglichkeit der Einzeljagd - Verzicht auf Deckelung der Anzahl Pächter 2 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 5 Patentjagd − Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise (Jagdprüfungen) ohne Einschränkungen − Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise (Jagdprüfungen) mit Einschränkungen 2 Punkte + 2 Punkte + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 4 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 41 3. 3 _ Ja gd re ga l anerkennen. Ebenfalls zu dieser Gruppe gezählt werden die Kantone, die alle ausserkantonalen Ausweise akzeptieren, diese Praxis jedoch mit restrik tiven Einschränkungen wie Wohnsitzbestimmungen oder Mit- gliedschaftszwang in kantonalen Jagdorganisationen einengen. Ohne Punkte bleiben Kantone, die für den Erwerb eines Jagdpatents die eige- ne Kantons prüfung voraussetzen – unabhängig davon, ob der Bewerber in einem anderen Kanton bereits zur Jagd zugelassen ist. Quelle: Eigene Darstellung Abbildung 3 Teilranking: «Jagdwesen» Knapp zwei Drittel der Kantone kennen heute das System der Patentjagd, wobei ein wichtiges Unterscheidungsmerkmal zwischen den Kantonen die Anerkennung ausserkantonaler Jagdprüfungen darstellt. Die restlichen Kantone – mit Ausnah- me des Kantons GE, in dem die Jagd für Private verboten ist – kennen das System der Revierjagd. 5 4 3 2 1 0 BE GL JU NW SZ ZG AI AR FR NE OW UR VD GR TI VS AG SH SO LU ZH SG BL BS TG GE Patentjagd Revierjagd Staatsjagd Anerkennung ausserkantonaler Jagdprüfungen mit Einschränkung Basispunkte Basispunkte Anerkennung ausserkantonaler Jagdprüfungen ohne Einschränkung Einzeljagd «Preis» = Vergabekriterium keine Deckelung der Pächterzahl 42 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ranking Wie aus Abbildung 3 ersichtlich, liegen neun Kantone mit insgesamt vier Punkten an der Spitze der Rangliste gleich auf. |18 Die sechs Patentkantone BE, GL, JU, NW, SZ und ZG zeichnen sich dadurch aus, dass sie ihre Patente auch an Jäger verkaufen, die ihre Jagdfähigkeit in einem anderen Kanton erlangt haben. Gemeinsam ist diesen Kantonen, dass auch sie überflüssi gen « Heimatschutz » betreiben, indem sie auf die im Jagdwesen übliche Preisdiskriminierung ausserkantonaler Jäger beim Patenterwerb zurückgreifen. Besonders Jäger in kantonalen Grenzgebieten werden so benachteiligt. Allgemein findet sich kein einziger Patentkanton, der auf diese Praxis verzichtet, weshalb dieses Kriterium keinen Eingang in das Bewertungsschema des Jagdwesens gefunden hat. |19 Ebenfalls vier Punkte erreichen die drei Revierkantone AG, SH und SO. Das Maximum von fünf Punkten verpassen sie aus unterschiedlichen Gründen: Während im Kanton AG bei der Reviervergabe der Wettbewerbs- parameter « Preis » nicht berücksichtigt wird, schreiben Schaffhausen und Solothurn eine Deckelung der Jagdgesellschaftspächter vor. Allerdings versteigern letztere ihre Reviere öffentlich (zu maximal 130 % bzw. 150 % des Schätzwertes). Die Einzeljagd ist indes gemäss Gesetz in allen drei Kantonen erlaubt. Leicht zurück liegt eine Gruppe aus sieben Patent- (AI, AR, FR, NE, OW, UR & VD) und drei Revierkantonen (LU, ZH & SG) mit je drei Punkten. Die entsprechenden Patentkantone anerkennen die Fähigkeits- ausweise nicht-einheimischer Jäger nur teilweise. Während Zürich und Luzern den « Preis » bei der Reviergabe berücksichtigen, macht St. Gallen keine Vorschriften bezüglich der Zusammensetzung der Jagdgesellschaf- ten. Diejenigen Kantone, die keine zusätzlichen Punkte verbuchen kön- nen, bilden mit zwei Punkten die dritte Gruppe im Ranking. Dazu ge- hören sowohl die drei grossen Gebirgskantone GR, TI und VS, die ein restriktives Patentsystem anwenden (keine Anerkennung ausserkantona- ler Jagdfähigkeitsausweise), als auch die Revierkantone BL, BS und TG, da sie das Reviersystem sehr einschränkend auslegen. Am Schluss des Rankings findet sich der Kanton GE, der den Privaten die Jagd untersagt. 3.4 _ Fischereiregal Ähnlich dem Jagdwesen erlässt der Bund auch in der Fischerei Schutz- vorgaben, an die sich die Fischer als Nutzniesser der Fischbestände halten müssen. Die fischereiwirtschaftlichen Vorgaben für die kantonalen Binnen gewässer legen hingegen die Kantone fest. Die dem Jagdwesen analoge behördliche Kompetenzaufteilung erstaunt aufgrund der histori- 18 Eine Zusammenfassung der Bewertungskriterien und der Punktevergabe kann Anhang B entnommen werden. 19 Dies erklärt, warum die maximal mögliche Punktezahl für das Patentsystem vier beträgt, während im Reviersystem fünf Punkte erreicht werden könnten. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 43 3. 4 _ Fi sc he re ir eg al Der grösste Unterschied zum vorindustriellen Zeitalter besteht darin, dass es heute eine scharfe Trennung zwischen Berufs- und Sportfischern gibt. schen Verwandtschaft der beiden Regale kaum. Die Ursprünge der heuti- gen Vorschriften im Fischereiwesen reichen jedoch weiter in die Vergan- genheit als diejenigen des Jagdwesens. So stand im Mittelalter jedem Bürger das Freiangelrecht zu, das das Fischen mit Angel oder Schiebenetz für den Eigengebrauch vom Ufer aus erlaubte. Um auf grösseren Gewäs- sern dem Fischfang nachgehen zu können, waren die Fischer auf eine Bewilligung der Obrigkeit – im Mittelalter meist Klöster oder weltliche Herren – angewiesen. Auch Schonbestimmungen und Fangbeschrän- kungen wurden bereits früh erlassen, um eine Übernutzung der Gewäs- ser zu verhindern. |20 Strikte Trennung zwischen kommerziellem Fischfang und Freizeitangeln Mit Ausnahme einer kurzen Zeit nach dem Einmarsch der Franzosen 1798, die eine starke Überfischung der Gewässer mit sich brachte, prägte eine Vielfalt kantonaler Bestimmungen die rechtlichen Aspekte der Fischerei, von denen viele bis heute nachhallen. Wie im Jagdwesen ist die Fischerei im Patent- oder Pachtsystem organisiert, allerdings kennt eine Mehrheit der Kantone beide Systeme – oft abhängig von der Art und Grösse der Gewässer. Dennoch wurden in den letzten Jahren vermehrt Vereinheitlichungen durchgesetzt, etwa betreffend die Anerkennung des Fischerbrevets. Der grösste Unterschied zum vorindustriellen Zeitalter besteht darin, dass es heute eine scharfe Trennung zwischen Berufs- und Sportfischern (Angler) gibt (zur Berufsfischerei, vgl. Box 7). Fischen als Freizeitbe- schäftigung ohne Gewinnstreben ist ein Phänomen, das vor der Indust- rialisierung unbekannt war; damals angelten in erster Linie einfache Leute, um sich ein Zubrot zu verdienen. Die klare Trennung mani festiert sich in der Ausrüstung: Das Fischen mit Netzen oder Reusen ist den Be- rufsfischern vorbehalten. Die aktuell rund 100 000 Sportfischer können ihre Leidenschaft je nach Kanton entweder als Pächter oder mittels Bezug eines Anglerpa- tents – die meisten Kantone bieten Tages- Wochen-, Monats- und Jahres- patente an – ausüben. Insgesamt 14 Kantone (BE, BS, FR, JU, LU, NW, SO, SG, SH, SZ, TG, VS, ZG & ZH) wenden beide Systeme an: Um auf Seen und an grossen Flüssen angeln zu können, muss ein Fischer im Be- sitz eines Patents sein. Kleinere Gewässer (Zuflüsse, Bäche, kleine Seen etc.) werden in der Regel für fünf bis zehn Jahre verpachtet. Die Ein- schränkungen im Pachtsystem sind grundsätzlich weniger ausgeprägt als bei der Jagd. Neben Fischervereinen können sich auch Einzelpersonen um die Pacht bewerben. Acht Kantone schreiben ihre Gewässer öffent- lich aus – fünf davon (LU, NW, SO, TG & ZH) bestimmen aber den höchstzulässigen Pachtzins vorgängig. Die Kantone FR, SH und VS ver- 20 Mehr Informationen zu den Ursprüngen der Fischerei finden sich im historischen Lexikon der Schweiz; vgl. www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D13943.php (07.08.2014). 44 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der «Kantönligeist» macht auch beim Fischereiregal nicht halt: Ausserkantonale Fischer werden konsequent preislich diskriminiert. geben ihre Fischereireviere zwar an die meistbietende Person, behalten sich aber eine freihändige Vergabe für alle oder einen Teil der Fischerei- reviere vor. Insgesamt vergibt die Mehrheit der Kantone mit Pachtsystem (9 von 17) die Fischereireviere ausschliesslich nach qualitativen Kriterien wie der Garantie der fachkundigen Ausübung der Fischerei, und sie legt den Pachtzins im Vorfeld der Vergabe fest. Wie im Jagdwesen werden bisherige Pächter sowie Einheimische bei der Vergabe der Gewässer be- vorzugt, wobei einige Kantone (z. B. AR oder BE) den Vorrang auf zwei Pachtperioden beschränken. Weiter haben die Pächter das Recht, Fische- reikarten |21 für ihr Gewässer an andere Angler zu verkaufen. In der Regel sind sie für kürzere (Tageskarten) und längere (Jahreskarten) Zeiträume erhältlich. Der « Kantönligeist » macht aber auch beim Fischereiregal nicht halt: Ausserkantonale Fischer werden besonders beim Erwerb von Fische- reikarten und Patenten mit längeren Laufzeiten konsequent preislich diskriminiert. Weit verbreitet sind in vielen Kantonen zudem aus alten Zeiten stammende private Fischereirechte, sogenannte Fischenzen, an denen das Angeln den Eigentümern oder von ihnen dazu berechtigten Personen vorbehalten ist. Verglichen mit der Jagd scheinen die interkantonalen Hürden in Be- zug auf die Anerkennung von Fischereikenntnissen relativ tief. Seit 2009 muss jeder angehende Sportfischer einen Sachkundekurs besuchen, der mit dem Sportfischerbrevet abgeschlossen wird. Dieses wird in allen Kan- tonen als Sachkunde-Nachweis anerkannt. Die Ausnahme dieser Harmo- nisierungsregelung bilden die Kantone SG und ZH, die zusätzlich das Bestehen eines kantonalen Prüfungsteils verlangen. Fischen ist im « klei- nen Rahmen » jedoch in gewissen Kantonen auch ohne Sachkunde-Nach- weis möglich, da an grossen Gewässern vielerorts noch heute das Frei- angelrecht gilt: Unter Beachtung bestimmter Ausrüstungsvorschriften (z. B. einfache Angelrute ohne Widerhaken, keine Köderfische) ist das Fischen ohne Patent vom Ufer aus erlaubt. Andere Kantone interpretie- ren das Freiangelrecht jedoch enger – der Kanton AG beispielsweise ver- langt auch für die Freiangelei einen Sachkunde-Nachweis. Das verursacht nicht nur einen grossen Kontrollaufwand, sondern scheint auch kaum verhältnismässig. 21 Die Terminologie bezüglich Angelbewilligungen für Nicht-Pächter in Fischereirevieren ist uneinheitlich zwischen den Kantonen. Ausser Fischereikarten ist mancherorts auch von Angelkarten oder -patenten die Rede. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 45 3. 4 _ Fi sc he re ir eg al Dass solche Bestimmungen – wie im Agrarsektor – darauf abzielen, den Fischern einen beruflichen Existenzkampf zu ersparen, wird nicht als Geheimnis gehandelt. Box 7 Staatliche Strukturerhaltung in der Berufsfischerei 2010 waren 310 Berufsfischer auf Schweizer Seen tätig. |22 Die grosse Mehrheit der professionell bewirtschafteten Gewässer untersteht – neben kantonalen Ausführungsbestim- mungen – interkantonalen Konkordaten oder internationalen Vereinbarungen. Dies erschwert eine Bewertung und die Erstellung eines kantonalen Rankings im Bereich der Berufsfischerei, weshalb in dieser Publikation darauf verzichtet wird. Trotzdem kann festgehalten werden, dass bei der Vergabe von Patenten für die Berufsfischerei schweizweit kaum wettbewerbliche Elemente spielen. Vielmehr sind die Vergaben darauf ausgelegt, die lokalen Berufsfischer vor Konkurrenz zu schützen. So ist es nicht unüblich, dass sich die Kantone mit den Berufsfischern direkt absprechen, ob überhaupt weitere Patente für ein spezifisches Gewässer vergeben werden sollen. Regelmässig werden zudem bei der Vergabe der Patente innerkantonale Bewerber bevorzugt, und nicht selten muss man zum Patent- erwerb auf dem entsprechenden Gewässer bereits eine gewisse Zeit der gewerblichen Fischerei nachgegangen sein. Auch die oft anzutreffende Regelung, dass einem Berufsfischer das Patent für ein Gewässer verwehrt bleibt, wenn er ein solches für einen anderen See erworben hat, zeugt von einem Schutz- und Strukturerhaltungsgedanken. |23 Dass solche Bestimmun- gen – wie im Agrarsektor – darauf abzielen, den Fischern einen beruflichen Existenzkampf zu ersparen, wird nicht als Geheimnis gehandelt. Dies macht sie aus ordnungspolitischer Sicht jedoch nicht richtiger, denn sie behindern eine effiziente Allokation knapper Ressourcen und einen in der Regel wünschenswerten Strukturwandel. Vergabemechanismus mit Anpassungspotenzial Gegeben die Parallelen zum Jagdwesen stellt sich auch bei der Sport- fischerei die Frage nach der Effizienz des Vergabemechanismus von Patenten und Pachten. Auch in diesem Bereich würde sich – anstelle fixer Patent- und Pachtpreise – grundsätzlich ein Auktionssystem anbieten, das den unterschiedlichen Zahlungsbereitschaften der Sportfischer Rech- nung trägt. Im Patentsystem stellt sich jedoch die Frage nach Aufwand und Ertrag sowie der konkreten Praktikabilität eines Auktionssystems. Für die Vergabe von Tagespatenten wäre die Durchführung von ( täglichen) Auktionen wohl unverhältnismässig. Für die Vergabe von Jahrespatenten hingegen könnte die Einführung von Auktionen eine prüfenswerte Option darstellen. Ungleich klarer gestaltet sich die Ausgangslage im Pachtsystem. Wie bereits erwähnt, schreiben schon heute verschiedene Kantone die Pacht von Gewässern öffentlich aus, schränken aber den Wettbewerbsparameter « Preis » durch die unnötige Festlegung von Min- dest- und Höchstpachtzinsen ein. Dies könnte man ohne weiteres ändern. Durch eine wettbewerbliche Vergabeart würde keinesfalls das übergeord- nete Ziel eines gesunden und artenreichen Fischbestands unterminiert, und kantonale Höchstfangmengen oder andere Schutzbestimmungen 22 Davon verdienten zwei Drittel mindestens 90% ihres Lebensunterhalts als Fischer. Seit 1948 ist die Zahl der kommerziell tätigen Fischer in der Schweiz um 70 % zurück- gegangen; vgl. www.bafu.admin.ch/jagd-fischerei/07831/07867/07869/index.html?lang=de. 23 Immerhin besteht grundsätzlich die Möglichkeit, Patente für mehrere Anrainerkantone eines Sees zu erwerben, sodass eine Überschreitung der Kantons- grenzen nicht verunmöglicht wird. 46 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Auch wenn sich der Pacht- zins regelmässig nur in einer gewissen Bandbreite bewegen kann, besteht die Möglichkeit, dass die Gebote die Zahlungsbereit- schaft reflektieren. würden nicht in Frage gestellt. Um den Wettbewerb um den Markt auf- recht zu erhalten – konkret: den gesetzlichen Schutz bisheriger Pächter abzubauen –, wäre eine Reduktion der Pachtdauer dort sinnvoll, wo die Pachtperiode heute ein ganzes Jahrzehnt dauert. Beurteilungskriterien und Bewertung Ähnlich wie im Jagdwesen soll nachfolgend nicht die Beurteilung der Fischereisysteme an sich im Vordergrund stehen, sondern der Vergabe- mechanismus für die Patente und Reviere. Deshalb erhalten alle Kanto- ne unabhängig vom angewandten System je einen Basispunkt. Bei den Kantonen, die ihre Fischereireviere ausschliesslich verpachten, wird der Wettbewerbsparameter « Preis » – sofern er im Rahmen der Vergabe eine Rolle spielt – als zusätzliches Beurteilungskriterium herangezogen und mit einem Punkt belohnt. Auch wenn sich der Pachtzins regelmässig nur in einer gewissen Bandbreite bewegen kann, besteht zumindest eine Möglichkeit, dass die Gebote der potenziellen Pächter deren Zahlungs- bereitschaft reflektieren. Bei den Patentkantonen fliesst die marktwid rige Praxis der Preisdiskriminierung von Anglern mit ausserkantonalem Wohnsitz beim Patenterwerb als Kriterium in die Bewertung ein. Diejeni- gen Kantone, die darauf verzichten, erhalten einen weiteren Punkt. Kan- tone mit Mischsystem werden für die Berücksichtigung eines der erwähn- ten Preis-Kriterien – Versteigerung der Fischereireviere oder preisliche Gleichbehandlung der ausserkantonalen Angler – mit einem Zusatz- punkt belohnt. Weiter wird folgendes Kriterium auf alle Kantone angewandt: Der Sachkunde-Nachweis kann als eine sinnvolle Voraussetzung für den Er- werb von Patenten mit einer längeren Laufzeit, d. h. einen Monat oder mehr, bezeichnet werden. Für inner- und ausserkantonale Gelegenheits- angler ist ein Sachkunde-Nachweis jedoch eine unnötige Hürde. Allen Kantonen, die den Sachkundenachweis für Patente mit einer Dauer von weniger als einem Monat nicht vorschreiben, wird ein zusätzlicher Punkt verliehen. Tabelle 5 Bewertungsschema «Fischereiregal» Pachtsystem − Preis wird bei der Vergabe berücksichtigt − Sachkunde-Nachweise nur für Langzeitkarten 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 3 Mischsystem − Berücksichtigung eines Preiskriteriums − Sachkunde-Nachweis nur für Langzeitpatente 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 3 Patentsystem − Kein Preisaufschlag für Ausserkantonale beim Patenterwerb − Sachkunde-Nachweis nur für Langzeitpatente 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 3 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 47 3. 4 _ Fi sc he re ir eg al Ranking Abbildung 4 zeigt, dass fünf Kantone (FR, LU, NW, SO & ZH), in denen das Mischsystem zur Anwendung kommt, mit je drei Punkten an der Spitze des Fischerei-Rankings stehen. |24 Sie verzichten auf einen Sachkunde- Nachweis für Kurzzeitpatente und versteigern ihre Pachtgewässer öffent- lich – maximal zu einem im Voraus festgelegten Höchstwert. Der zweiten Gruppe, mit je zwei Punkten, gehören über zwei Drittel der Kantone an: Sieben dieser Kantone (GE, GL, GR, NE, OW, TI & VD) kennen das Patentsystem und verzichten auf einen Sachkunde-Nachweis für Kurzzeitpatente. Dasselbe gilt für sechs der neun Kantone mit Misch- system in dieser Gruppe (BE, JU, SG, SZ, VS & ZG). Die anderen drei zeichnen sich durch die Berücksichtigung eines « Preis »-Kriteriums aus: Während die Kantone SH und TG ihre Pachtgewässer öffentlich aus- schreiben, verzichtet Basel-Stadt als schweizweit einziger Kanton beim Patentverkauf auf einen Preisaufschlag für ausserkantonale Fischer. Nega- tiv schlägt in diesen drei Kantonen zu Buche, dass für Kurzzeitpatente 24 Eine Zusammenfassung der Bewertungskriterien und der Punktevergabe kann Anhang C entnommen werden. Abbildung 4 Teilranking: «Fischereiregal» Die meisten Kantone (14) kennen im Fischereiwesen ein gemischtes System: Pacht- und Patentwesen bestehen nebeneinander. Neun Kantone wenden ein reines Patensystem an, während nur drei Kantone ihre Gewässer ausschliesslich verpachten. 3 2 1 0 GE GL GR NE OW TI VD AI UR FR LU NW SO ZH BE JU SG SZ VS ZG SH TG BS AR BL AG Patentsystem Mischsystem Pachtsystem Sachkundenachweis nur für Langzeitpatente und -fischkarten Berücksichtigung eines Preiskriteriums Quelle: Eigene Darstellung Basispunkte Basispunkte Basispunkte 48 Kantonsmonitoring 6 | 2014 In der Schweiz sind die wichtigsten Rechts- geschäfte der öffentlichen Beurkundung unterstellt. bzw. -fischerkarten ein Sachkundenachweis verlangt wird. Ebenfalls zwei Punkte erreichen zwei von drei Kantonen (AR & BL), die ausschliesslich das Pachtsystem anwenden. Im Gegensatz zum dritten Pachtkanton AG, der das Schlusslicht des Rankings bildet, stellen sie bei der Abgabe von Fischerkarten keine restriktive Anforderungen an den Erwerb von Kurz- zeitpatenten. 3.5 _ Notariatswesen Wichtigste notarielle Tätigkeit ist die Errichtung öffentlicher Urkunden. Hierbei handelt es sich um eine Formvorschrift, gemäss der ein Vertrag nur gültig ist, wenn er von einem Notar in einer Urkunde abgefasst, den Beteiligten vorgelesen und von ihnen genehmigt sowie in seiner Anwesen- heit unterzeichnet wird. |25 Der Notar amtet als unabhängiger und par- teiloser Rechtsberater, der die Beteiligten über ihre Rechte und Pflichten bezüglich des Geschäfts informiert und sie vor unüberlegten Schlüssen bewahren soll. In der Schweiz sind die wichtigsten Rechtsgeschäfte der öffentlichen Beurkundung unterstellt. Dabei handelt es sich primär um Verträge über Rechte an Grundstücken (z. B. der Handwechsel einer Lie- genschaft), Ehe- und Erbverträge sowie Gesellschaftsgründungen und Stiftungserrichtungen. Weitere Vorschriften, wie die genaue Form der Beurkundung, die personellen Zuständigkeiten oder die Festlegung der Beurkundungstarife liegen hingegen in der Kompetenz der Kantone. Drei Organisationsformen des Notariats Die Schweiz kennt heute drei verschiedene Formen des Notariats: das Berufsnotariat, das Amtsnotariat sowie das sogenannte gemischte Nota- riat. Am Ursprung dieser unterschiedlichen kantonalen Ausgestaltungen des Notariatswesens liegen historische Entwicklungen und Traditionen. Die meisten kantonalen Notariatsgesetzgebungen stammen aus der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, als die Ausweitung des Handels und das Be- dürfnis nach öffentlicher Transparenz in rechtlichen Angelegenheiten (z. B. durch öffentliche Register) die Reglementierung des Notariats vor- antrieb. Die Anfänge der unterschiedlichen kantonalen Systeme reichen jedoch bis ins Spätmittelalter. |26 1_Amtsnotariat Seit seiner Abschaffung im Kanton TG zu Beginn des Jahres 2013 kennen nur noch die Kantone SH und ZH ein reines Amts- notariatssystem, wobei der Begriff Amtsnotariat für beide Kantone nicht ganz zutreffend ist. So werden einerseits in Zürich die Notare von der Stimmbevölkerung ihres Notariatskreises gewählt. Beurkundungen von Rechtsgeschäften über dingliche Rechte an Grundstücken sind an den 25 Vgl. www.schweizernotare.ch/de/Beurkundung/?oid=1858&lang=de (09.07.2014). 26 Eine Zusammenfassung der Geschichte des Notariats in der Schweiz findet sich im historischen Lexikon der Schweiz; vgl. www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D9640.php (17.07.2014). 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 49 3. 5 _ N ot ar ia ts w es en Auch im Berufsnotariat werden die Notariatstarife von den Kantonen festgelegt. Notar desjenigen Kreises gebunden, in dem das Grundstück liegt. Für die Beurkundung aller anderen Rechtsgeschäfte stehen dem Klienten alle Notariate in der Schweiz zur Verfügung. Der Kanton SH anderseits kennt keinen Amtsnotar, der öffentliche Beurkundungen von Geschäften aller Rechtsgebiete vornimmt. So sind die Zuständigkeiten unter verschie- denen Amtsstellen aufgeteilt: Während sich der Grundbuchverwalter um grundstückrechtliche Angelegenheiten kümmert, nehmen der Schrei- ber der Erbschaftsbehörde oder das Amt für Justiz und Gemeinden Be- urkundungen im Bereich des Familien- und Eherechts vor. Als dritte Instanz – für Geschäfte des Handelsrechts und Stiftungseinrichtungen – fungiert das Handelsregisteramt. 2_Berufsnotariat Das in der Westschweiz, dem Tessin und fünf Deutsch- schweizer Kantonen (AG, BE, BL, BS & UR) praktizierte Notariatssystem basiert auf der Trennung des Notarberufs von Verwaltung und Gerichts- barkeit. Diese auch als « lateinisches Notariat » bekannte Organisations- form ist international die am Weitesten verbreitete. Der Notar übt seinen Beruf mit kantonaler Zulassung selbstständig, auf eigene Rechnung und unter eigener Verantwortung aus, wobei die Notariatstarife auch im frei- beruflichen System vom jeweiligen Kanton festgelegt werden (siehe Box 8 zu den Notariatstarifen). Während die Kantone GE und VD das reine lateinische Notariat kennen, das die Ausübung einer weiteren Tätigkeit neben dem Notariatsberuf untersagt, sind viele Notare in anderen Kantonen auch als Rechtsanwälte tätig. Als einziger Kanton hat FR die Anzahl zugelas- sener Notare im Kanton auf maximal 42 beschränkt. 3_Gemischtes Notariat Das gemischte Notariat vereint die beiden zuvor beschriebenen Systeme. Die Zuständigkeiten der Notare nach Sachge- bieten variieren unter den zwölf betroffenen Kantonen erheblich (siehe Anhang D). Wie der Name vermuten lässt, schafft das System in den Kanto- nen Konkurrenzsituationen zwischen Amtsstellen und freiberuflichen Notaren. Jedoch sind nicht alle Rechtsgebiete gleichermassen betroffen. So kennen sieben Kantone (AI, AR, SG, SO, SZ, TG & ZG) ein kantona- les Beurkundungsmonopol in Grundbuchgeschäften, während sich in den restlichen fünf Kantonen (GL, GR, LU, NW & OW) sowohl die Amts- stellen als auch die frei erwerbenden Notare um immobilienrechtliche Angelegenheiten kümmern. Mit Ausnahme des Kantons GL, dessen Mischform dem Berufsnotariat sehr nahe kommt, kennen letztgenannte Kantone ein System, das in allen relevanten Rechtsgebieten Konkurrenz zwischen einer (LU & GR) oder mehreren (OW & NW) Amtsstellen und den freiberuflichen Notaren zulässt. 50 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Synergien sind kein Grund für den Staat, um funktionierende Märkte zu monopolisieren und die verfassungsmässig garan- tierte Wettbewerbsfreiheit einzuschränken. Scheinbare Vorteile des Amtsnotars Als Vorteile des Amtsnotars gegenüber dem Berufsnotar werden das amt- liche Netzwerk, die Ortskenntnisse und die Vermeidung von Interessens- konflikten zwischen Notar und Klient angeführt. Der genannte Vorteil des amtlichen Netzwerkes besteht hauptsächlich darin, dass Amtsnota- riat und Grundbuchamt unter einem Dach vereint sind, was Synergien erlaubt. Abgesehen davon, dass diese Synergien infolge der zunehmen- den Informatisierung der Grundbuchführung eher abnehmend sein dürf- ten und die Zusammenarbeit zwischen freiberuflichen Notaren – die selbstverständlich auch ortskundig sein können – und den Grundbuch- ämtern in den Kantonen mit Berufsnotariat einwandfrei funktioniert, ist dieses Argument vor allem aus ordnungspolitischer Sicht abzulehnen: Synergien sind kein Grund für den Staat, um perfekt funktionierende Märkte zu monopolisieren und die verfassungsmässig garantierte Wett- bewerbsfreiheit einzuschränken. Dasselbe gilt für das Argument der mög- licherweise latent vorhandenen Interessenkonflikte von Berufsnotaren, die im Übrigen – in anderer Form – auch für die Amtsnotare vorliegen können. Noch dünner ist die Argumentationsdecke in Bezug auf die anderen Rechtsgebiete, die in die Haupttätigkeit des Notars fallen. Aus ordnungs- politischer Perspektive lässt sich der alleinige Anspruch des Staates auf öffentliche Beurkundungen und andere notarielle Tätigkeiten im Fami- lien-, Erb- und Gesellschaftsrecht (wie es die Kantone SH und ZH vor- sehen) noch weniger als im Grundstücksrecht rechtfertigen. Zumindest besteht in den genannten Rechtsgebieten die schweizweite Freizügigkeit der Urkunde, was dem Klienten den Abschluss etwa eines Ehe- oder Erb- vertrags oder die Gründung einer Gesellschaft auch ausserhalb seines Wohn- oder Geschäftskantons ermöglicht. Im Gegensatz zum Amtsnotariat ist dem gemischten Notariat zugute zu halten, dass es einen gewissen Wettbewerb zulässt, wenn auch in einem von Bund und Kantonen eng abgesteckten Rahmen. Meistens trifft dies auf Geschäfte in den Bereichen Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht zu. In einigen Kantonen werden aber den Privaten auch in diesen Rechts- gebieten gewisse Zuständigkeiten verwehrt. So wird den freiberuflichen Notaren in den Kantonen SG und TG die Abwicklung des Nachlasses (Testamentseröffnung, Erbbescheinigung etc.) vorenthalten. Die Begrün- dung, es handle sich um eine hoheitliche Aufgabe, überzeugt nicht, denn die öffentliche Beurkundung im Erbrecht ist genauso eine hoheitliche Aufgabe, die aber den Privaten in den genannten Kantonen zugestanden wird. In der Diskussion um die Vorteile des staatlichen Notariatsangebots gegenüber den freiberuflichen Notaren wird regelmässig auch das Argu- ment angeführt, Amtsnotariate seien billiger. Wie die Preisüberwachung (PÜG 2007) in einem Vergleich der kantonalen Notariatstarife festgestellt hat, sind die Tarife der Kantone mit gemischtem und mit Amtsnotariat 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 51 3. 5 _ N ot ar ia ts w es en Mit der Verhinderung der vollen Freizügigkeit der Urkunde KMU-Politik zulasten der Konsumenten betreiben zu wollen, wäre verfehlt. in der Tat tiefer als diejenigen der Kantone mit Berufsnotariat. Die Nota- riatstarife unterliegen aber in allen Kantonen amtlichen Tarifverordnun- gen – sie sind folglich ausschliesslich das Resultat politischer Entscheide und nicht des Wettbewerbs. Ein schweizweites liberales Notariatssystem Die Defizite des schweizerischen Notariatswesens allein auf die unter- schiedlichen kantonalen Regelungen zurückzuführen, würde angesichts der interkantonalen Wettbewerbsbeschränkungen zu kurz greifen. Im Gegensatz zu familien- und gesellschaftsrechtlichen Geschäften kennt die Schweiz nämlich bis heute keine Freizügigkeit der Urkunde in immo- bilienrechtlichen Angelegenheiten. Betrachtet man die heutigen technolo- gischen Möglichkeiten – die IT-Stolpersteine bei der Grundbuchführung sind grösstenteils ausgeräumt –, dürfte das Argument der geo grafischen Nähe zwischen Notar und Grundbuchamt kaum noch von Bedeutung sein. Zu diesem Schluss ist auch die Wettbewerbskommission (WEKO 2013) im Rahmen einer Empfehlung zuhanden der Kantone und des Bundes- rates gekommen, in der sie sich für die volle Freizügigkeit der Urkunde und die Aufhebung des erwähnten Monopols ausgesprochen hat. Der Schweizerische Notarenverband (SNV) hat an den Reformbestre- bungen in Bern keinen Gefallen gefunden. In einer Stellungnahme be- fürchtet er mittelfristig eine « Konzentration auf grössere Notariate » und einen « unerwünschten Beurkundungstourismus » zugunsten der tiefsten Gebühren und auf Kosten der Qualität. Beide Argumente überzeugen wenig: Die Qualität der notariellen Dienstleistungen wird durch die Aus- bildung und die kantonalen Aufsichtsorgane sichergestellt, nicht durch die Tarifordnung. Ein allfälliges Bedürfnis für weitergehende Qualitäts- sicherung kann ohne weiteres dem Markt überlassen werden. Beispiel hierfür aus einem nahverwandten Sektor ist die webbasierte Vergleichs- plattform « anwaltvergleich.ch », die Anwälte in der ganzen Schweiz bezüg lich Leistung und Preise bewertet. Wettbewerbsinduzierte Struk- turbereinigungen sind – in welche Richtung auch immer – aus markt- wirtschaftlicher Sicht nicht unerwünscht, sondern im Gegenteil untrüg- liche Anzeichen dafür, dass bestehende Organisationsformen nicht mehr optimal sind. Mit der Verhinderung der vollen Freizügigkeit der Urkun- de KMU-Politik zulasten der Konsumenten betreiben zu wollen, wäre auf jeden Fall verfehlt. Zweifelsohne hätte die volle Freizügigkeit der Urkunde also eine will- kommene Marktöffnung zur Folge. Ein weiteres Hindernis auf dem Weg zu einem landesweit funktionierenden Wettbewerb sind die kantonalen Tarifordnungen: Die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben ist kein Grund, den Mandatsträgern den Preis ihrer Dienstleistungen – teilweise sehr rigide – vorzuschreiben und damit den Preiswettbewerb zu unterdrücken. In Kombination mit der vollen Freizügigkeit der Urkunde würde eine Aufhebung der kantonalen Tarifvorgaben die Voraussetzung für einen 52 Kantonsmonitoring 6 | 2014 «Ad valorem»-Tarife weisen keinerlei wert- mässigen Bezug zur notariellen Leistung auf. nationalen Wettbewerbsmarkt schaffen. Absehbar würden davon vor allem die Nachfrager profitieren, könnten diese ihren Notar doch schweiz- weit frei wählen. Gerade im Grundstücksbereich, bei dem es oft um grosse Geldsummen geht, wäre dies attraktiv – man stelle sich vor, dass ein spe- zialisiertes Notariatsbüro die unsäglichen « Ad valorem »-Tarife durch eine aufwandbasierte Abrechnung ersetzen könnte (vgl. Box 8). Box 8 Unsinnige kantonale Notariatstarife Alle Kantone – auch jene mit Berufsnotariat – kennen Tarifordnungen für die öffentliche Beurkundung. Begründet wird dies damit, dass der Notar eine hoheitliche Aufgabe im Auftrag des Staates (bzw. Kantons) erfüllt, für die er gewisse berufliche und öffentlich- rechtliche Anforderungen zu erfüllen hat. Für die Erfüllung dieser Aufgabe (die Urkunden- vorbereitung und -abfassung sowie die Zustellung der Urkunde an die öffentlichen Register) erhält er eine vom Kanton festgelegte Entschädigung. In der Praxis trifft man folgende Formen kantonaler Notariatstarife an: _ Maximaltarife Die wettbewerbsfreundlichste Tarifform, der Maximaltarif, lässt dem Notar zumindest die Möglichkeit, tiefere Preise zu verrechnen. Sie taucht vermehrt in Gebührenreglementen jener Kantone auf, die in den letzten Jahren Tarifrevisionen vorgenommen haben (z. B. AG & NE) oder – wie der Kanton TI – eine solche planen. _ Tarifbänder Grössere Einschränkungen der Preissetzungsfreiheit bewirkt das von vielen Kantonen vorgeschriebene Tarifband mit Minimal- und Maximalwerten. Besonders bei Ehe- und Erbverträgen ist diese Tarifform häufig zu beobachten. _ Fixtarife Für kleinere, einfachere Geschäfte sind auch Fixtarife weit verbreitet. Der Kanton BE kennt zudem eine Kombination mehrerer Fixtarife für das gleiche Geschäft. Er erlaubt den Notaren Abweichungen vom mittleren Fixtarif, aber nur, wenn der Arbeitsaufwand vom Normalgeschäft deutlich (nach oben oder unten) abweicht. _ « Ad valorem »-Tarife Eine besonders störende Unterart von Fixtarifen sind die « Ad valorem »-Tarife, die es dem Notar erlauben, einen Prozent- oder Promilleanteil des Transaktionswerts des Geschäfts als Entschädigung zu beziehen. Sie weisen somit keinerlei wertmässigen Bezug zur notariellen Leistung auf. Da sie oft bei Immobilien- transaktionen zur Anwendung kommen, profitieren die Notare bzw. die Kantone allein aufgrund steigender Immobilienpreise von dieser Tarifform. Wenn gewisse Tätigkeiten Privaten vorenthalten werden, ist es in der Regel sinnvoll, dass der Staat die Preise der nur behördlich erbrachten Dienstleistungen in Tarifordnungen fest- legt. Um zu verhindern, dass er sich dabei zu sehr von fiskalischen Motiven leiten lässt, ist es legitim, solche Tarifordnungen einer strikten Preiskontrolle (in der Schweiz z. B. durch die Preisüberwachung, vgl. Rutz 2013) zu unterstellen. Anders sieht die Sache aus, wenn der Staat eine hoheitliche Tätigkeit an Private überträgt, wie dies – mit Ausnahme der Kantone SH und ZH – im Notariatswesen der Fall ist. In einem solchen System entfallen die Argumente für das Festlegen von Tarifen jeglicher Form. Was der « richtige » Preis für eine bestimmte Dienstleistung ist, kann getrost dem Markt überlassen werden. Beurteilungskriterien und Bewertung Wie die notarielle Praxis zeigt, kommt das Notariatswesen ohne die Mit- wirkung von Amtspersonen aus. Aus wettbewerblicher Sicht ist ein staat- liches Angebot öffentlicher Beurkundungen in den Bereichen des Fami- 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 53 3. 5 _ N ot ar ia ts w es en lien-, Erb- und Gesellschaftsrechts überflüssig. Das Amtsnotariat vereint dieses Defizit mit einem Beurkundungsmonopol in grundstücksrecht- lichen Angelegenheiten. Diese Organisationsform wird mit der Minimal- punktzahl Eins bewertet, wobei die Wahl des Notars durch die Bevölke- rung des Notariatskreises mit einem Zusatzpunkt belohnt wird, muss sich der Notar damit immerhin einer Kontrolle durch seine potenziellen Klienten (Wähler) stellen. Kantone, die das System des gemischten Notariats kennen, erhalten drei Basispunkte. Das gemischte System öffnet den Notariatsmarkt weit- gehend für Private und ermöglicht den Klienten in vielen Fällen die Wahl zwischen Amtsnotaren, sonstigen zur Beurkundung berechtigten Beam- ten und freiberuflichen Notaren. Wie erwähnt, ist auch im gemischten System in einigen Kantonen ein Beurkundungsmonopol in grundstücks- rechtlichen Angelegenheiten verankert. Mit den Ortskenntnissen der Beamten oder dem Netzwerk innerhalb der Amtsstellen ist diese Markt- schliessung gegenüber den Privaten heute nicht mehr zu rechtfertigen: Das Beurkundungsmonopol der Grundbuchämter ist unnötig. Konse- quenterweise wird daher ein zusätzlicher Punkt für die Öffnung des Marktes im Grundstücksbereich für freiberufliche Notare verteilt. Zu- dem erhalten diejenigen Kantone einen Punkt, die das Berufsnotariat in den Rechtsgebieten Familien- und Erbrecht sowie Gesellschaftsrecht nicht konkurrieren, also nur in immobilienrechtlichen Angelegenheiten eine Konkurrenzsituation zwischen öffentlichen und privaten Anbietern schaffen. Im System des Berufsnotariats sind die Notare in ihrer Berufsausübung am geringsten eingeschränkt, da die Kantone ihnen alle relevanten Rechtsgebiete zur öffentlichen Beurkundung überlassen. Wie erwähnt, verhindern die kantonalen Tarifverordnungen und die fehlende Freizü- gigkeit der Urkunde im Bereich der Grundstücksgeschäfte ein System, das einer liberalen Wettbewerbsordnung besser entspräche. Kantone mit Berufsnotariatssystem werden deshalb mit sechs Basispunkten belohnt. Einen weiteren Punkt erhalten jene Kantone, die die Anzahl der im Kan- ton zugelassenen Notare nicht mit einem Mengendach beschränken. Tabelle 6 Bewertungsschema «Notariatssysteme» Amtsnotariat − Volkswahl der Notare 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 2 Gemischtes Notariat − Konkurrenz durch freiberufliche Notare in grundstück- rechtlichen Angelegenheiten − Verzicht auf staatliche Konkurrenz der freiberuflichen Notare im Familien- und Erb- und im Gesellschaftsrecht 3 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 5 Berufsnotariat − Verzicht auf Festlegung der Anzahl zugelassener Notare 6 Punkte + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 7 54 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ranking Wie Abbildung 5 entnommen werden kann, bildet der Kanton SH mit einem Punkt das Schlusslicht im Teilranking des Notariatswesens. Er kennt ebenso wie der Kanton ZH, der sich dank der Volkswahl des Notars mit zwei Punkten leicht vom nördlichen Nachbarkanton abhebt, das reine Amtsnotariat. Die grössten Unterschiede zeigen sich sodann erwartungs- gemäss zwischen den Kantonen mit gemischtem Notariat: In den sieben Kantonen AI, AR, SG, SO SZ, TG und ZG gilt ein staatliches Monopol für immobilienrechtliche Angelegenheiten, und in den restlichen Rechts- gebieten tritt der Kanton als Konkurrent der Privaten auf. |27 Diese eher 27 Ein Kurzbeschrieb der Kantone, die das gemischte Notariatssystem kennen, findet sich in Anhang D. Abbildung 5 Teilranking: «Notariatssysteme» Beinahe die Hälfte der Schweizer Kantone kennt heute das relativ liberale Berufsnotariat. Weitere 12 Kantone haben die Organisationsform des gemischten Notariats gewählt, in der sich Amtsstellen und freiberufliche Notare – mehr oder weniger – konkurrieren. Nur in den Kantonen SH und ZH ist das Notariatswesen heute noch eine rein staatliche Angelegenheit. 7 6 5 4 3 2 1 0 AG BE BL BS GE JU NE TI UR VD VS FR GL LU GR NW OW AR AI SG SO SZ TG ZG ZH SH Berufsnotariat gemischtes Notariat Amtsnotariat unbegrenzte Zulassung keine staatliche Konkurrenz im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht Quelle: Eigene Darstellung Konkurrenz durch freiberufliche Notare im Grundstücksrecht Volkswahl der Notare BasispunkteBasispunkte Basispunkte 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 55 3. 6 _ Sa lz re ga l Noch bis vor kurzer Zeit herrschten im Salzgeschäft also Regeln, die ihren Ursprung im Mittelalter haben. marktferne Variante des gemischten Notariats bringt je drei Punkte ein. Den Kantonen AR und TG kann zumindest zugutegehalten werden, dass sie bis vor einigen Jahren ein reines Amtsnotariatssystem kannten, das sie im Rahmen von Gesetzesrevisionen zugunsten des gemischten Systems aufgaben. Mit vier Punkten folgen die Kantone LU, GR, NW und OW, die sich durch den Verzicht auf eben dieses Monopol in grundstücks- rechtlichen Angelegenheiten auszeichnen. Als einziger Kanton im ge- mischten System überlässt der Kanton GL Geschäfte des Familien- und Erbrechts sowie des Gesellschaftsrechts ausschliesslich den freiberuflichen Notaren. Diese vergleichsweise liberale Lösung kommt im Ranking mit fünf Punkten entsprechend zum Ausdruck. Auch der Kanton BL vollzog mit Beginn des Jahres 2014 einen System- wechsel (vom gemischten ins Berufsnotariat) und entzog den für Beur- kundungen berechtigten Bezirksschreibereien ihre Zuständigkeiten. Die Umstellung zum Berufsnotariat spiegelt sich im Ranking, das der Kanton BL mit zehn anderen Kantonen (AG, BE, BS, GE, JU, NE, TI, UR, VD & VS) anführt. Diese Kantone haben – in den Grenzen der heute geltenden Rahmenbedingungen – die liberalste Organisation des Nota- riatswesens. Trotz Berufsnotariat ist der Kanton FR, der mit sechs Punk- ten abschliesst, nicht in dieser Gruppe vertreten, was auf die im Gesetz verankerte, überflüssige Begrenzung der im Kanton tätigen Notare zu- rückzuführen ist. 3.6 _ Salzregal Regalien bezeichnen Hoheits- und Sonderrechte eines Königs oder eines anderen Souveräns. So bezeichnet das Salzregal das Hoheitsrecht der Salzgewinnung und des Salzhandels, ein Recht, das in der Schweiz seit jeher den Kantonen zusteht. 1973 schlossen die Kantone – mit Ausnahme des Kantons VD – einen Konkordatsvertrag und übertrugen die Rechte und Pflichten des Salzhandels auf die « Schweizer Rheinsali- nen AG ». Da der Kanton VD selbst über Salzvorkommen verfügt, übte er bis 2014 sein Salzregal autonom aus und übertrug die entsprechenden Hoheitsrechte der « Saline de Bex SA ». Noch bis vor kurzer Zeit herrsch- ten im Salzgeschäft also Regeln, die ihren Ursprung im Mittelalter haben: Salz aus dem Kanton VD durfte nicht ausserhalb des Kantonsgebiets in Umlauf gebracht werden, und den Rheinsalinen war es untersagt, ihr Salz in der Waadt zu verkaufen. Ende Juni 2014 trat nun auch der Kan- ton VD der « Interkantonalen Vereinbarung über den Salzverkauf in der Schweiz » bei. Gleichzeitig wurden die Schweizer Rheinsalinen AG und die Saline de Bex SA zusammengeführt – sie treten neu unter dem Namen « Schweizer Salinen AG » auf. 56 Kantonsmonitoring 6 | 2014 In der Schweiz ist heute einzig die Schweizer Salinen AG berechtigt, Salz, Salzgemische und Salzlösungen zu verkaufen, zu handeln oder zu importieren. Happige Regalgebühren In der Schweiz ist heute einzig die Schweizer Salinen AG berechtigt, Salz, Salzgemische und Salzlösungen zu verkaufen, zu handeln oder zu im- portieren. Das Unternehmen unterliegt der Salzversorgungs-, Lagerhal- tungs- und Krisenvorsorgepflicht. Jährlich werden bis zu 600 000 Tonnen Salz produziert, die den verschiedensten Verwendungszwecken zugeführt werden (vgl. Abbildung 6). Im Auftrag der Kantone ist die Schweizer Salinen AG überdies für die Erhebung der Regalgebühren auf allen Salzen zu- ständig, die vollumfänglich an die Kantone abgeführt werden müssen. Bis 2007 betrug die Regalgebühr für Auftausalz beispielsweise 50 Fr. pro Tonne, was den Kantonen jährliche Fiskaleinnahmen von 15 Mio. Fr. bis 20 Mio. Fr. bescherte. Auf Druck der Städte und Gemeinden – den Haupt- abnehmern von Auftausalz – wurde diese Gebühr im Jahr 2007 auf einen Franken pro Tonne reduziert. Noch immer generieren aber die nach Salzarten abgestuften Regalgebühren jährlich 2 Mio. Fr. bis 3 Mio. Fr. Weitere 5 Mio. Fr. bis 10 Mio. Fr. erhalten die Kantone als Hauptaktionä- re der Schweizer Salinen AG |28 aus Dividendenausschüttungen. 28 Gleichzeitig stellen die Kantone 26 von 27 Verwaltungsräten der Schweizer Salinen AG – de facto ist der Verwaltungsrat mit der Konferenz der kantonalen Finanzdirektoren iden- tisch. Abbildung 6 Salzproduktion nach Verwendungszwecken Beinahe die Hälfte (abhängig von der Strenge des Winters) der Schweizer Salzproduktion wird auf vereiste Strassen gestreut, während rund ein weiteres Drittel für industrielle Zwecke eingesetzt wird. Die restliche Produktion wird in Form von Speise-, Regenerier-, Landwirtschafts-, Pharma- und Wellness-Salzen konsumiert. Quelle: www.salz.ch Landwirtschaftssalze Mineralfutter für Tiere Salz ca. 5% Regeneriersalze Wasch- und Reinigungsmittel Mittel zur Wasseraufbereitung ca. 8% Pharmasalz Medikamente Desinfektionsmittel ca. 4% Wellnesssalz Seife ca. 3% ca. 30-50% Auftausalz Glyzerin Epoxidharze Gewerbe- und Industriesalz Entschwefelung von Eisen Farbstoffe Glas Feuerlöschmittel Lösungsmittel PVC, Kunststoff Aluminium Zellulose (Watte, Papier) Neutralisation von Säuren ca. 20-35% Speisesalz Backpulver Salz ca. 10% 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 57 3. 6 _ Sa lz re ga l Von einer Marktöffnung zu sprechen, wäre vermessen: Salze, die auch von den Rheinsalinen produziert werden, dürfen weiterhin nicht importiert werden. Musterbeispiel eines ineffizienten Monopols Das Salzregal vereint geradezu typisch einige der negativsten Effekte von Monopolen in sich: 1_Überhöhte Preise Dass die Schweizer Salzpreise massiv überhöht sind, ist bekannt. Schwieriger ist es, das genaue Ausmass dieser Überhöhung abzuschätzen, da die Salzpreise auf wettbewerblichen Märkten – je nach Qualität, Angebot und Nachfrage – variieren. Gemäss dem Economist (2010) beträgt der Preis für eine Tonne Auftausalz in Grossbritannien und den USA 40 Fr. bis 50 Fr. In der Schweiz lag der entsprechende Preis 2013 bei 190 Fr. pro Tonne. Auch wenn in diesem Preis die Lieferung inbegriffen ist, deutet die massive Differenz darauf hin, dass den hiesigen Abneh- mern eine gesalzene Rechnung präsentiert wird. Auch für den Schweizer Konsumenten von Speisesalz fällt die Preisdifferenz gewaltig aus: Kostet ein Kilo Speisesalz in Deutschland im Detailhandel ca. 50 Rappen, be- zahlt man in der Schweiz rund doppelt so viel. Einen Hinweis darauf, dass die Rheinsalinen keinen Margendruck kennen, liefert die « Einver- nehmliche Regelung », die im Januar 2014 mit der Preisüber wachung ge- schlossen wurde. |29 Darin wird einleitend festgehalten, dass die Schwei- zer Rheinsalinen in den letzten Jahren immer wieder sehr hohe Gewinne erzielt hätten. 2_Verhinderung von Marktdynamik Salz ist nicht einfach Salz, sondern ein Grundstoff, aus dem sich etwa hoch differenzierte « Lifestyle »-Produkte herstellen und vermarkten lassen – man denke an das als Königin der Sal- ze bezeichnete « Fleur de Sel », das als exklusiv geltende rosagetönte Hima- laya-Salz, aber auch an Mineralsole-Kosmetikprodukte oder Badesalze. Wer bisher solche Produkte in der Schweiz auf den Markt bringen wollte, konnte böse Überraschungen erleben. Jeglicher Import von Salz war nämlich bis Anfang 2014 durch die Rheinsalinen – gegen Gebühren – zu bewilligen. Dabei konnte es vorkommen, dass die Rheinsalinen den Im- port untersagten und sich entschieden, das entsprechende Produkt selbst einzuführen. Den Unternehmen wurde dann freigestellt, das Produkt zu erheblich höheren Preisen als im Ausland bei den Rheinsalinen zu beziehen. Oftmals fiel dabei auch die erhoffte Exklusivität für den ver- hinderten Importeur dahin, da die Rheinsalinen interessante Produkte sogar ins Regal ihres eigenen Salzladens stellten. Auch diese Problematik wurde im Rahmen der oben erwähnten « Einvernehmlichen Regelung » mit der Preisüberwachung angegangen, und die Rheinsalinen verpflich- teten sich für Importe von Kleinmengen von Salz, ihre rigide Praxis zu lockern. Von einer Marktöffnung zu sprechen, wäre aber vermessen: Salze, die auch von den Rheinsalinen produziert werden, dürfen weiterhin nicht importiert werden. Und für alle ausländischen Salze mit Preisen unter 29 Vgl. www.salz.ch/wp-content/uploads/pdfs/Vereinbarung.pdf (21.07.2014). 58 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Die Kantone denken nicht daran, auf ihr ergiebiges Monopol zu verzichten – seit Jahr und Tag wird, entgegen jeglicher ordnungspolitischer Räson, alles daran gesetzt, diese Pfründen zu verteidigen. dem Schweizer Niveau – das nota bene von den Rheinsalinen selbst fest- gelegt wird – gilt die absurde Regel, dass die Importe durch die Rhein- salinen erfolgen und die Abgabepreise an das schweizerische Niveau an- gepasst werden müssen. 3_Massives politisches Lobbying Das Salzregal steht seit Jahren in der Kritik. Immer wieder gab es auf kantonaler und nationaler Ebene poli- tische Vorstösse, die auf die Abschaffung dieses Monopols abzielten. Exemplarisch sei auf die Interpellation « Salzregal – Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit? » des verstorbenen Nationalrats Otto Ineichen aus dem Jahre 2005 verwiesen. Deutlicher hätte die Antwort des Bundesrates auf diese Interpellation nicht ausfallen können: Das Salz- regal sei nicht mehr erforderlich und vertrage sich nicht mit dem revidier- ten Kartellgesetz. Doch die Kantone denken nicht daran, auf ihr ergiebi- ges Monopol zu verzichten – seit Jahr und Tag wird, entgegen jeglicher ordnungspolitischer Räson, alles daran gesetzt, diese Pfründen zu vertei- di gen. Dabei sind sich die Kantone nicht zu schade, Argumente wie « keine privaten Profiteure », « Solidarität mit benachteiligten Randregio- nen » oder « optimale Transport- und Verpackungsökologie » zugunsten des Salzregals anzuführen – Argumente, die einer antiquierten Werbe- broschüre aus planwirtschaftlichen Zeiten entnommen sein könnten. Eine Bewertung der einzelnen Kantone im Bereich des Salzregals erüb- rigt sich offensichtlich, da heute alle Schweizer Kantone dem Konkor- datsvertrag angehören. Damit jedoch auch das Salzregal in die Schluss- wertung Eingang findet, wird im Kantonsmonitoring jedem Kanton ein Punkt zugewiesen. 3.7 _ Amtliche Vermessung Die amtliche Vermessung beschreibt Lage, Form und Inhalt eines Grund- stückes und dient zusammen mit dem Grundbuch der Eigentumssiche- rung sowie der Sicherung von Rechten und Pflichten über Grund und Boden. Rechtsicherheit beim Grundeigentum ist etwa Voraussetzung für das Hypothekargeschäft. Dank amtlicher Vermessung und Grund- buch werden in der Schweiz Hypothekarkredite in der Höhe von über 750 Mrd. Fr. gesichert (Stand 2011). Zudem sind die Daten der amtlichen Vermessung Georeferenzdaten. Sie werden von Behörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden sowie von der Wirtschaft, der Wissenschaft und Privaten bei allen Tätigkeiten mit einem Bezug zu Grund, Boden und Raum verwendet. Entsprechend basieren verschiedene Pläne wie der Ortsplan, der Zonenplan oder der Leitungskatasterplan auf den Daten der amtlichen Vermessung. Ku rz u nd b ün di g: Ka nt on sm on ito ri ng 6 Vo n al te n un d ne ue n Pf rü nd en 01 _ K an to na le M on op ol e b es te he n in d en v er sc hi ed en ste n Be re ic he n, et w a i m K am in fe ge r- u nd N ot ar ia ts w es en , b ei d en G eb äu de ve rs ic he ru ng en o de r i m Ja gd - u nd F isc he re iw es en . 02 _ W es ha lb d er S ta at ei ne n be st im m te n M ar kt d em W et tb ew er b en tz ie ht , k an n di e u nt er - sc hi ed lic hs te n M ot iv e h ab en – si e r eic he n vo n de r B er eit ste llu ng ö ffe nt lic he r G üt er üb er so zi al -, um w elt - u nd st ru kt ur po lit isc he A nl ie ge n bi s z ur V er w al tu ng v on st aa tli ch en Ei ge nt um sr ec ht en a n öff en tli ch en S ac he n. 03 _ D ie S ch lie ss un g ei ne s b es tim m te n M ar kt es b er uh t l et zt lic h im m er au f e in em p ol iti sc he n En ts ch eid , w as si ch u nt er a nd er em a m S pe kt ru m d er O rg an isa tio ns fo rm en k an to na ler M on op ol e z ei gt , d as v om re in en S ta at sm on op ol b is zu m w eit ge he nd fr ei en W et tb ew er b re ic ht . 04 _ So fi nd en si ch b ei sp ie lsw ei se b ei d en G eb äu de ve rs ic he ru ng en K an to ne , d ie ei ne n Ve rs ic he ru ng sz w an g be i d er ei ge ne n ka nt on al en G eb äu de ve rs ic he ru ng sa ns ta lt vo rs eh en , a be r au ch K an to ne , d ie au f F re iw ill ig ke it se tz en u nd d as G es ch äft d er P riv at as se ku ra nz ü be rla ss en . 05 _ Be i d er Ü be rt ra gu ng h oh eit lic he r T ät ig ke ite n an D rit te , d ie g lei ch ze iti g au f a ng re nz en de n, ni ch t r eg ul ier te n M är kt en tä tig si nd (z .B . p riv at e N ac hf üh ru ng sg eo m et er ), dr oh en re ge lm äs sig W et tb ew er bs ve rz er ru ng en zu la ste n re in p riv at w ir ts ch aft lic he r A kt eu re – di es em P ro bl em k an n oft m al s d ur ch «E nt bü nd elu ng » be ge gn et w er de n. 06 _ W er de n st aa tli ch e E xk lu siv re ch te a n Pr iv at e ü be rt ra ge n, w ie d ie s i m Ja gd - u nd F isc he re i w es en de r F al l i st , s ol lte n sie in re ge lm äs sig en A bs tä nd en ö ffe nt lic h au sg es ch rie be n w er de n, u m zu m in - de st ei ne n «W et tb ew er b um d en M ar kt » au fre ch t z u er ha lte n. 07 _ G ew iss e k an to na le M on op ol e, w ie d as K am in fe ge rm on op ol o de r d as S al zr eg al , m üs se n sc hl ic ht a ls hi sto ris ch e R el ik te b ez eic hn et w er de n. S ie la ss en si ch in d er h eu tig en Z eit ni ch t m eh r r ec ht fe rt ig en u nd so llt en ab ge sc ha fft w er de n. 08 _ K an to na le M on op ol e d ien en o ft de m «H ei m at - u nd B es ta nd es sc hu tz »: D as N ot ar ia ts w es en kö nn te b ei sp ie lsw ei se o hn e W eit er es d em fr ei en M ar kt ü be rla ss en w er de n, in de m d ie U rk un de n- Fr ei zü gi gk eit au f g ru nd st üc ks re ch tli ch e G es ch äft e a us ge de hn t u nd d ie k an to na len Ta rif e a bg es ch afft w ür de n. 09 _ D ie S ch aff un g ne ue r k an to na ler E xk lu siv re ch te , w ie d ie s g ew iss e K an to ne et w a i m B er eic h de r G eo th er m ie a ns tr eb en , i st m it äu ss er ste r S ke ps is zu b et ra ch te n. 10 _ A uc h w en n da s G es am tr an ki ng w eg en d er b eg re nz te n Za hl au sg ew er te te r k an to na ler M on op ol e e he r i nd ik at iv au sf äl lt, ze ig t s ic h, d as s d er U m ga ng m it Ex kl us iv re ch te n in a lle n K an to ne n ve rb es se ru ng sw ür di g ist . 11 _ A uff al len d ist , d as s s ic h al le la te in isc he n K an to ne – m it A us na hm e d es K an to ns N eu en bu rg – in de r v or de re n H äl fte d es R an ki ng s w ie de rfi nd en ; d as K lis ch ee d er st aa ts gl äu bi ge n la te in isc he n Sc hw ei z b ew ah rh eit et si ch in B ez ug au f d ie k an to na len M on op ol e n ic ht . 12 _ N eb st de m Sp itz en re ite r S ch w yz sc hn eid en im R an ki ng au ch an de re Z en tr al sc hw ei ze r K an to ne gu t a b, w äh re nd d ie K an to ne d er O st- u nd N or dw es ts ch w ei z d ur ch ve rg lei ch sw ei se un lib er al e M ar kt zu ga ng sr eg im e a uff al len u nd si ch d es ha lb au f d en h in te re n Rä ng en w ie de rfi nd en . D er 19 99 v on 14 in te rn at io na le n Fi rm en in s Le be n ge ru fe ne T hi nk -T an k Av en ir Su iss e w ird h eu te v on ü be r 10 0 Fö rd er er n au s al le n Re gi on en d er S ch w ei z, u nd zw ar vo n Fi rm en u nt er sc hi ed lic hs te r G rö ss en au s a lle n Br an ch en , a be r a uc h vo n Pr iv at pe rs on en un te rs tü tz t. Er b ef as st sic h m it de r Z uk un ft de s S ta nd or ts S ch w ei z u nd en ts ch ei de t v öl lig u na bh än gi g üb er T he m en u nd P ro je kt e. Av en ir Su iss e w ill fr üh ze iti g re fo rm po lit isc he n H an dl un gs be da rf er ke nn en u nd m it D en ka ns tö ss en u nd V or sc hl äg en zu r L ös un g vo n Pr ob le m en b ei tr ag en . Z u di es em Z w ec k er ar be ite t d er T hi nk -T an k se lb st od er in Z us am m en ar be it m it w iss en sc ha ftl ic he n Fa ch le ut en a us d em I n- u nd A us la nd lä ng er e un d kü rz er e A na ly se n, e r or ga ni sie rt a be r au ch T ag un ge n un d Fo re n al le r A rt . Be so nd er s ho he B ed eu tu ng m iss t e r de r m ög lic hs t v er stä nd lic he n un d pr ax isn ah en A ufb er ei tu ng d er S tu di en er ge bn iss e so w ie de re n Be ka nn tm ac hu ng b ei . A ve ni r Su iss e ist n ic ht n eu tr al . D ie W er th al tu ng is t k on se qu en t l ib er al u nd m ar kt w irt sc ha ftl ic h. D ie s v er pfl ic ht et z u kl ar en – au ch u nb eq ue m en – P os iti on sb ez üg en . 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 63 3. 7 _ Am tl ic he V er m es su ng Seit 2008 sind die Kantone verpflichtet, die Nachführungs- mandate bei Neuvergabe öffentlich auszuschreiben. Staatliche und private Nachführungsgeometer Rein staatlich organisiert ist die amtliche Vermessung heute noch in vier Schweizer Kantonen (BS, BL, NE & SH). In einigen grösseren Städten – in der Regel handelt es sich um Kantonshauptstädte – gibt es überdies Vermessungsämter, die für die Nachführung der amtlichen Vermessung zuständig sind. In den meisten Kantonen wird jedoch das Nachführungs- mandat an eine private Person, einen patentierten Ingenieur-Geometer, delegiert. Dieses hoheitliche Mandat beinhaltet neben der Nachführung der amtlichen Vermessung meist auch den Auftrag, die digitalen und analogen Daten zu verwalten, deren Qualität sicherzustellen, die Korrekt- heit der Daten zu gewähren, die Daten an Dritte abzugeben und im Auf- trag des Kantons Gebühren einzuziehen. Die Nachführungsgeometer sind in der Regel zusätzlich zu ihrer amt- lichen Tätigkeit auch in privaten Ingenieur- und Vermessungsbüros tätig. Schweizweit sind rund 270 private Ingenieur- und Vermessungsbüros mit rund 3000 Mitarbeitern mit dem Erheben, Verwalten und Nachfüh- ren der Daten der amtlichen Vermessung beauftragt. Je nach Kanton gilt das Nachführungsmandat für das ganze Kantonsgebiet, für gewisse Regio nen (sogenannte Nachführungskreise) oder für Gemeinden. Die Vergabe der Vermessungsmandate obliegt den Kantonen und ist in den allermeisten Fällen mit einem regionalen Monopol verbunden. Mit an- deren Worten, nur der mandatierte Nachführungsgeometer ist in dem ihm zugewiesen Gebiet zur Nachführung und Abgabe von Daten der amtlichen Vermessung berechtigt. Seit Inkrafttreten des Verordnungs- rechts zum neuen Geoinformationsgesetz (GeoIG) im Jahr 2008 sind die Kantone verpflichtet, die Nachführungsmandate bei Neuvergabe öf- fentlich auszuschreiben. |30 Somit wurde die unter der alten Gesetzgebung bestehende Möglichkeit einer stillschweigenden Vergabe und Erneuerung der Mandate weitgehend beseitigt. Die vom Bund verordnete wettbewerbliche Kost scheint nicht allen zu schmecken. So haben die Honorarkommission der Konferenz der kan- tonalen Vermessungsämter und die Marktkommission der Ingenieur- Geometer Schweiz 2011 eine gemeinsame Empfehlung |31 ausgearbeitet, die explizit festhält: « Das Resultat der Ausschreibung muss dem Anspruch der Qualitätssicherung genügen. Der Preis als Zuschlagskriterium steht im Widerspruch zu diesem Ziel und sollte deshalb nicht oder nur mit geringer Gewichtung verwendet werden. » Dass die Qualität der amtli- chen Vermessung gesichert sein muss, ist selbstverständlich. Deshalb wird für die Ausübung dieser hoheitlichen Tätigkeit auch ein Ingenieur- Geometer Patent und – ähnlich wie für Notare – ein Registereintrag ge- fordert. Der weitgehende oder gar komplette Ausschluss des Preises als Zuschlagskriterium lässt sich somit kaum mit Gründen der Qualitäts- 30 Art. 45 Abs. 2 Verordnung über die amtliche Vermessung (VAV). 31 Vgl. www.kkva.ch/de/downloads/richtlinien/NachfuehrungsmandatenAV/NF-AV_ Empfehlung _KKVA_IGS_2011.pdf (11.04.2014). 64 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Die Unternehmen der Nachführungsgeometer stellen regionale «Flaschenhälse» dar, die alle, die amtlich beglaubigte Vermessungs- daten benötigen, passieren müssen. sicherung rechtfertigen. Vielmehr scheint es um die Ausschaltung preis- lichen Wettbewerbs im Bereich der amtlichen Nachführung zu gehen. Programmierte Wettbewerbsverzerrungen Das grundsätzliche Problem des Systems der privaten Nachführungs- geometer besteht darin, dass neben hoheitlichen regelmässig auch privat- wirtschaftliche Tätigkeiten ausgeführt werden. Obwohl das Nachfüh- rungsmandat einer Privatperson übertragen wird, ist es in der Praxis die Regel, dass die amtliche Vermessung als eigentlicher Geschäftsbereich des Unternehmens betrachtet wird, in dem der Nachführungsgeometer tätig ist. Auch operativ findet innerhalb dieser Unternehmen oft keine Trennung zwischen amtlicher und privatwirtschaftlicher Tätigkeit statt. Diese unheilvolle Vermischung birgt das Potenzial von Wettbewerbsver- zerrungen zulasten rein privatwirtschaftlich tätiger Ingenieur- und Ver- messungsbüros (vgl. Box 9): 1_Informationsvorsprung Die Unternehmen der Nachführungsgeometer stellen regionale « Flaschenhälse » dar, die alle Akteure, die amtlich be- glaubigte Vermessungsdaten benötigen, passieren müssen. Dadurch sind diese Unternehmen über alle Bauvorhaben und Projekte in ihrer Region, die Ingenieur- und Vermessungsaufgaben beinhalten, informiert – und dies nota bene vor der Konkurrenz. 2_Diskrimminierungspotenzial Offensichtlich eröffnet das (regionale) Datenabgabemonopol der Nachführungsgeometer die Möglichkeit von Diskriminierungen. Denkbar ist zum Beispiel, dass eine Datenlieferung verzögert wird, um eine Offerte für ein bestimmtes Bauvorhaben oder Projekt vor der Konkurrenz einreichen zu können. 3_Kostenvorteile Zur Ausübung der amtlichen Vermessung sind relativ kostspielige Vermessungsinstrumente sowie leistungsfähige Informatik- systeme nötig. Diese können von den Nachführungsgeometern auch im privatwirtschaftlichen Bereich genutzt werden und lassen sich – zumin- dest teilweise – über die gesicherten Einkünfte des Nachführungsman- dats finanzieren und amortisieren. Auch lassen sich Skalenerträge reali- sieren, wenn der Nachführungsgeometer nicht nur den hoheitlichen, sondern auch gleich den privatwirtschaftlichen Teil eines Projektes über- nehmen kann, sprich: das Unternehmen des Nachführungsgeometers kann billiger offerieren als die Konkurrenz. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 65 3. 7 _ Am tl ic he V er m es su ng Dass die amtliche Vermessung dem Markt überlassen werden kann, beweisen die Kantone FR, GE und VD. Box 9 Die Geometer im Visier der Wettbewerbskommission Im Jahr 2006 analysierte die Wettbewerbskommission (WEKO 2006) die Situation der amtlichen Vermessung und erliess eine Empfehlung zuhanden der kantonalen Aufsichts- behörden und der Eidgenössischen Vermessungsdirektion. Die folgenden Massnahmen wurden empfohlen, um Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern bzw. abzumildern: 01_ Sicherstellung eines direkten und finanzierbaren Zugriffs auf die Daten der amtlichen Vermessung für alle interessierten Akteure zu gleichwertigen Konditionen wie für die Unternehmen der Nachführungsgeometer. 02_ Durchsetzung eines wettbewerbsneutralen Auftritts der Nachführungsgeometer und ihrer Unternehmen. 03_ Finanzielle Entflechtung der privatwirtschaftlichen und amtlichen Tätigkeit der Nachführungsgeometer sowie regelmässige Überprüfung der geltenden Gebührentarife. 04_ Einrichtung von (kantonalen und nationalen) Geodatenportalen. 05_ Regelmässige öffentliche Ausschreibung der Nachführungsverträge in Zeitabständen von ca. vier Jahren. Inwiefern diese Massnahmen in den einzelnen Kantonen umgesetzt wurden, ist nicht im Detail bekannt. Immerhin wurde Punkt (5) im Rahmen der Revision des Geoinformations- gesetzes auf Verordnungsstufe berücksichtigt. Auch haben die meisten Kantone in der Zwischenzeit Geodatenportale eingeführt, was das Datenabgabemonopol der privaten Nachführungsgeometer abgeschwächt hat. Der kostenpflichtige Gang zum Nachführungs- geometer ist nur noch Pflicht, wenn amtlich beglaubigte Vermessungsdaten benötigt werden. In allen anderen Fällen können Vermessungsdaten heute in vielen Kantonen kostenlos über das Internet bezogen werden. Damit dürfte auch das Potenzial für Wettbewerbsver- zerrungen abgenommen haben. Liberalisierte Nachführungsmärkte Dass die amtliche Vermessung dem Markt überlassen werden kann, be- weisen unter anderem die Kantone FR, GE und VD. In diesen Kantonen existieren in der amtlichen Vermessung keine lokalen Monopole – Nach- führungsarbeiten sowie die Datenabgabe können von allen patentierten und im Register eingetragenen Ingenieur-Geometern auf dem gesamten Kantonsgebiet vorgenommen werden. Die Daten der amtlichen Vermes- sung sind auf einer kantonalen Datenbank gespeichert, auf die alle Inge- nieur-Geometer – dank entsprechender IT-Infrastruktur – Zugriff haben. Durch diese « Entbündelung » gibt es keine Nachführungsgeometer mehr, die « proprietär » über die Daten der amtlichen Vermessung verfügen. Zu- dem sind die Preise für Nachführungsarbeiten nicht durch kantonale Tarife festgelegt, sondern können sich frei auf dem Markt bilden. Dem Beispiel der drei Westschweizer Kantone ist Mitte 2012 auch der Kanton Schwyz gefolgt: Die bis dahin bestehenden vier Nachführungs- kreise wurden aufgehoben. |32 Neu können die Kunden den Ingenieur- Geometer für nötige Nachführungsarbeiten und für den Bezug von amt- 32 Vgl. AVG (2012). 66 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gibt es keine triftigen Gründe für die Wahr- nehmung einer Aufgabe direkt durch den Staat, gebietet die markt- wirtschaftliche Logik, diese den Privaten zu überlassen. lichen Vermessungsdaten frei wählen. Einzige Anforderung ist, dass der Ingenieur-Geometer im eidgenössischen Geometerregister eingetragen ist und einen Anschluss an die elektronische Nachführungsinfrastruktur des Kantons hat. Die Leistungen der Ingenieur-Geometer sind im Kanton Schwyz keinem Tarif mehr unterstellt – es herrscht ein freier Markt. Die Finanzierung der kantonalen Nachführungsinfrastruktur erfolgt, abhän- gig von den vorgenommenen Mutationen am Vermessungswerk, über Pauschalen, die der Kanton den Ingenieur-Geometern in Rechnung stellt. Beurteilungskriterien und Bewertung Analog zum Notariatswesen (vgl. Abschnitt 3.5) zeigt die Praxis, dass die Nach- führung der amtlichen Vermessung keinesfalls eine Aufgabe ist, die ex- klusiv vom Staat (bzw. dem Kanton) übernommen werden müsste. Eine rein staatliche Organisation der amtlichen Vermessung ist aus wettbe- werblicher Sicht abzulehnen und wird deshalb mit der Minimalpunkt- zahl 1 belegt. Gibt es keine triftigen Gründe für die Wahrnehmung einer Aufgabe direkt durch den Staat, gebietet die marktwirtschaftliche Logik, diese den Privaten zu überlassen. In diesem Sinne ist die Mandatierung priva- ter Nachführungsgeometer einer rein staatlichen Lösung vorzuziehen und wird mit 2 Punkten bewertet. Wie erwähnt, kann es aber im System der privaten Nachführungsgeometer zu Wettbewerbsverzerrungen kom- men, die durch geeignete Vergabeverfahren abgemildert werden können. Entscheidend ist, dass dem Wettbewerbsparameter « Preis » (neben Krite- rien wie Qualität oder Gewährleistung der Aufgabenerfüllung) eine tragen de Rolle bei der Vergabe zukommt. In verschiedenen Kantonen wird dies dadurch erreicht, dass die Interessenten im Rahmen der Aus- schreibung Rabatte auf den amtlichen Tarif – in der Regel auf die « Honor- arordnung für die Nachführung der amtlichen Vermessung (HO33) » |33 – offerieren müssen. Die gebührende Berücksichtigung des Wettbewerbs- parameters « Preis » bei der Vergabe der Nachführungsmandate wird in unserem Rating mit einem zusätzlichen Punkt belohnt. Damit der Wettbewerb spielen kann, ist es auch wichtig, dass die Nach- führungsmandate in regelmässigen Abständen neu vergeben werden. Die Dauer der Nachführungsverträge sollte so gewählt werden, dass kein un- verhältnismässiger Aufwand für die interessierten Ingenieur-Geometer und für die Behörden entsteht. Vor allem sollte auch eine gewisse Amorti- sation spezifischer Investitionen möglich sein. Eine übertrieben lange Dauer des Nachführungsvertrages schwächt hingegen den Wettbewerb um den Markt und führt dazu, dass Wettbewerbsverzerrungen unverhält- nismässig lange bestehen bleiben. Ein Grossteil der Kantone hat die Dauer 33 Diese Honorarordnung wurde von einer paritätischen Arbeitsgruppe mit Vertretern der Eidgenössischen Vermessungsdirektion, der Konferenz der kantonalen Vermessungs- ämter und dem Verband der Ingenieur-Geometer Schweiz ausgearbeitet. Sie kann kanto- nale Besonderheiten beinhalten. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 67 3. 7 _ Am tl ic he V er m es su ng Die Ausnahme grösserer Städte vom System der privaten Nachführungs- geometer verhindert marktnahe Lösungen in wichtigen Teilen des Kantons. der Nachführungsverträge auf acht bis zehn Jahre festgelegt. Andere Kantone zeigen jedoch, dass auch Fristen von vier bis fünf Jahren mög- lich sind. Kürzer befristete Nachführungsverträge (≤ fünf Jahre) werden mit einem Extrapunkt belohnt. Nicht nachvollziehbar ist, weshalb einzelne Kantone, die die Nachfüh- rung der amtlichen Vermessung grundsätzlich Privaten überlassen, in grös- seren Städten von diesem Prinzip abweichen. Das Argument, die Nach- führung der amtlichen Vermessung sei in der Stadt komplexer als auf dem Land und müsse deshalb einem städtischen Vermessungsamt übertragen werden, verfängt nicht: Trotz ähnlicher Einwohnerzahl (ca. 35 000) wird etwa in der Stadt Fribourg die Nachführung privaten Ingenieur-Geome- tern überlassen, während in Chur diese Aufgabe dem städtischen Vermes- sungsamt obliegt. Lausanne (ca. 130 000 Einwohner) ist bevölkerungsmäs- sig fast doppelt so gross wie St. Gallen (ca. 74 000 Einwohner), und trotzdem sind in dieser Stadt – im Gegensatz zu St. Gallen – Private mit der Nach- führung der amtlichen Vermessung beauftragt. Die Ausnahme grösserer Städte vom System der privaten Nachführungsgeometer verhindert markt- nahe Lösungen in wichtigen Teilen des Kantons. Dass in diesem Bereich Liberalisierungen möglich sind, zeigt die Stadt Luzern: Bis 2012 war dort das städtische Vermessungsamt für die Nachführung verantwortlich, da- nach wurde die Aufgabe an einen privaten Ingenieur-Geometer vergeben. Kantone, die die Nachführung auch in den (grösseren) Städten den Priva- ten überlassen, bekommen im Rating einen zusätzlichen Punkt. Während im System der privaten Nachführungsgeometer durch geeig- nete Vergabeverfahren Wettbewerb um den Markt geschaffen werden kann, besteht in den liberalisierten Systemen Wettbewerb auf dem Markt. Das führt zu den geringstmöglichen Wettbewerbsverzerrungen und wird des- halb mit sechs Punkten belohnt – aus ordnungspolitischer Sicht stellt dies eine saubere Lösung dar. Das Bewertungssystem wird in Tabelle 7 nochmals zusammengefasst: Tabelle 7 Bewertungsschema «Amtliche Vermessung» Rein staatliche Organisation 1 Punkt Private Nachführungsgeometer − Preis wird bei der Mandatsvergabe berücksichtigt − Regelmässige Ausschreibung der Mandate (≤ 5 Jahre) − Nachführung in den Grossstädten durch private Geometer 2 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 5 Liberalisierte Organisation 6 Punkte 68 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ranking Wie sich Abbildung 7 entnehmen lässt, ist das Nachführungswesen in vier Kantonen (FR, GE, SZ & VD) liberalisiert. |34 2015 wird sich mit dem Wallis ein weiterer Kanton dieser Kategorie anschliessen. Eine rein staat- liche Organisation der amtlichen Vermessung besteht heute hingegen noch in vier Kantonen (BL, BS, NE & SH). Während der Kanton BL per Ende 2014 das System der privaten Nachführungsgeometer einführen wird, scheint eine Abkehr vom staatlichen System in den anderen drei Kantonen zurzeit nicht ernsthaft zur Diskussion zu stehen. Die restlichen 18 Kantone kennen das System der privaten Nachführungsgeometer. Be- sonders die Kantone GR und SG scheinen noch immer in einem System verwurzelt, das als höchst anfällig für Wettbewerbsverzerrungen bezeich- 34 Ein Kurzbeschrieb der spezifischen kantonalen Nachführungssysteme der amtlichen Vermessung findet sich in Tabelle E1 im Anhang E. Abbilduttng 7 Teilranking: «Amtliche Vermessung» Rund zwei Drittel der Kantone organisieren die amtliche Vermessung im System der privaten Nachführungsgeometer. Diesen stehen je vier Kantone gegenüber, die auf ein liberalisiertes System setzen oder an der staatlichen Organisation festhalten. 6 5 4 3 2 1 0 FR GE SZ VD GL JU LU VS BE AI TG UR ZG ZH AG AR NW OW SO TI GR SG BL BS NE SH liberalisiertes private staatliche System Nachführungsgeometer Organisation kein städtisches VermessungsamtVertragsdauer ≤ 5 Jahre Basispunkte BasispunkteBasispunkte «Preis» = Vergabekriterium Quelle: Eigene Darstellung 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 69 3. 8 _ Ge ot he rm ie Eine kürzere Vertragsdauer trägt dazu bei, den Wettbewerb um das Amt des Nachführungs- geometers zu verstärken. net werden muss. Es lassen sich kaum Wettbewerbselemente identifizie- ren, die allfällige Ineffizienzen ausmerzen könnten. Dies trifft auch auf die Kantone AG, AR, NW, OW, SO und TI zu. Dort sind aber wenigstens nicht noch zusätzlich die grösseren Städte einem rigideren Regime unter- worfen. Die Kantone AI, BE, TG, UR und ZG schneiden in der Bewertung mit je vier Punkten ab. In dieser Gruppe ist positiv zu vermerken, dass der Preis ein Faktor ist, der bei der Vergabe der Nachführungsmandate Berücksich- tigung findet. Mit Ausnahme des Kantons BE werden die Mandate jedoch für eine relative lange Zeitdauer (sprich: mehr als fünf Jahre) vergeben. Eine kürzere Vertragsdauer – wie in den mit fünf Punkten bewerteten Kantonen GL, JU, LU und VS – würde dazu beitragen, den Wettbewerb um das Amt des Nachführungsgeometers zu verstärken. Zusätzlich würde der amtierende Nachführungsgeometer angespornt, sein Mandat bestmög- lich wahrzunehmen, weil er andernfalls riskiert, sein Mandat zu verlieren (auch wenn der Preis nicht das einzige Vergabekriterium im Rahmen der Ausschreibungen darstellt) und seine Investitionen nicht amortisieren zu können. 3.8 _ Geothermie Trotz einer Vielzahl von Bodenschätzen gilt die Schweiz als ressourcen- armes Land. Mit Ausnahme der Zeit um die beiden Weltkriege, als Koh- le und Eisen zur Selbstversorgung in grösseren Mengen gefördert wur- den, gewann der Bergbau bzw. die Förderung von Bodenschätzen jedoch nie landesweite Bedeutung. Zu gering ist die Qualität von Eisenerz, Koh- le oder Kies, und zu schwierig gestaltet sich aufgrund der Faltung der Gesteinsschichten im alpinen Raum der Zugang zu den Fundstätten. Der Betrieb der letzten grösseren Minen im Fricktal und in Sargans wurde in den 1960er-Jahren eingestellt. |35 Seither fristet die Gewinnung von Boden schätzen ein Schattendasein. Zwar wurden einige Versuche unter- nommen, fossile Bodenschätze kommerziell zu fördern. Die Projekte scheiter ten jedoch entweder an qualitativen Mängeln der Rohstoffe, oder die gefundenen Reserven entpuppten sich für eine wirtschaftliche Nut- zung als unzureichend. Das einzige Erfolgserlebnis konnte in Finsterwald im Kanton Luzern verzeichnet werden – die dortige Gasförderung muss- te jedoch 1994 nach neun Betriebsjahren eingestellt werden. 35 Vgl.: www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D27652.php (21.08.2014). 70 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der geplante Umbau des Energiesystems rückt die erneuerbaren Energien verstärkt in den Fokus – und damit auch die Nutzung des Untergrunds mittels Tiefengeothermie. Lückenhafte Regelung der Nutzung des Untergrunds Angesichts dieser Entwicklung wäre die Frage, ob das Bergregal – das Ver- fügungsrecht des Staates über die « bergfreien » Bodenschätze – nicht ab- geschafft gehört, auf der Hand gelegen. Die Ausgangslage hat sich aller- dings in den letzten Jahren verändert: So haben neue Technologien die Förderung fossiler Brennstoffe revolutioniert und neue Formen der Unter- grundnutzung hervorgebracht. Ausserdem hat die Nuklearkatastrophe von Fukushima, die mit dem Seebeben vor der japanischen Ostküste am 11. März 2011 ihren Anfang nahm, die Bedenken gegenüber der Nuklear- technologie in breiten Kreisen salonfähig gemacht und den Bundesrat zum Grundsatzentscheid bewogen, mittelfristig auf diese zu verzichten. Der geplante Umbau des Energiesystems rückt die erneuerbaren Energien verstärkt in den Fokus – und damit auch die umfangreichere Nutzung des Untergrunds mittels Tiefengeothermie |36 (kurz: Geothermie) zur Spei- sung von Fernwärme- oder Stromnetzen. Bereits vor der beschlossenen Energiewende gab es in einigen Kanto- nen aufgrund grossen Optimismus’ bezüglich neuer Explorationsverfah- ren mehrere Bewilligungsanfragen für unterschiedliche Projekte. Die technologischen Entwicklungen und das steigende Interesse an bisher in der Schweiz kaum genützten Energiequellen führten zur Einsicht, dass die vorhandenen bergrechtlichen Bestimmungen den Herausforderun- gen nicht mehr gewachsen sind. Die kantonalen Bergrechte – basierend auf dem Bergregal – stammen aus einer Zeit, in der die Ausbeutung des Untergrunds primär Metalle, Erze und Kohle betraf. Zudem gestalten sich die Bestimmungen aufgrund der unterschiedlichen Bedeutung des Bergbaus in den Kantonen sehr unterschiedlich. Das Ausmass der Be- stimmungen reicht von spezifisch dem Bergbau gewidmeten Gesetzen bis zu rudimentären Grundsatzartikeln in den Kantonsverfassungen. So wird immer mehr eine ganzheitlichere Sicht gefragt, die neben der Ge- winnung von Bodenschätzen wie Metallen, Erzen oder fossilen Brenn- stoffen auch die Speicherung von Gasen im Untergrund und die Geo- thermie beinhaltet. Die nach Fukushima verkündete Kehrtwende in der Schweizer Ener- giepolitik ist in dieser Entwicklung eher Katalysator als Auslöser. Kürz- lich haben zwei Kantone (AG & LU) ein Gesetz über die Nutzung des tiefen Untergrunds und die Gewinnung von Bodenschätzen verabschie- det (vgl. Tabelle 8). In den Kantonen BE und SZ existieren neuere Bergregal- gesetze, die dem Kanton nicht nur das Verfügungsrecht über die Boden- schätze, sondern explizit über den gesamten Untergrund zusprechen. Die Kantone GR und JU haben die Ausarbeitung einer zeitgemässen Geset- 36 Unter geothermischer Energie oder Erdwärme versteht man im Allgemeinen die in den Gesteinsmassen unter der Erdoberfläche in Form von Wärme gespeicherte Energie, die mithilfe verschiedener Methoden genutzt werden kann. Von Tiefengeothermie wird ab einer Tiefe von ungefähr 400 m gesprochen. Zur Stromerzeugung in Gebieten ohne aktiven Vulkanismus wie der Schweiz sind Bohrungen von mehreren Tausend Metern Tiefe notwendig. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 71 3. 8 _ Ge ot he rm ie Der Trend scheint in die Richtung zu laufen, dass die Kantone die Erdwärme einer Konzessionspflicht unterstellen wollen. zesgrundlage für die Nutzung des Untergrunds angekündigt. Im Kanton SO steht die Vernehmlassung für ein neues Gesetz kurz bevor. Die acht ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats |37 haben ein Muster- gesetz über die Nutzung des Untergrunds ausarbeiten lassen, auf dessen Grundlage in den nächsten Jahren kantonale Vorlagen entstehen sollen. Mit Abstand am weitesten fortgeschritten ist der Umsetzungsprozess im Kanton TG, in dem der Regierungsrat die Vorlage bis Ende 2014 zuhan- den des Kantonsparlaments verabschieden wird. Auch die Kantone BL |38 und FR haben Gesetzesentwürfe ausgearbeitet und in die Vernehmlas- sung geschickt. In den restlichen acht Kantonen (BS, GE, NE, NW, OW, TI, VD & VS) gibt es vorderhand keine öffentlich bekannten Pläne, die besteheden bergrechtlichen Bestimmungen durch neue Nutzungsrege- lungen für den Untergrund zu ersetzen. Konzessionspflicht für die Geothermie? Trotz technologischem Anfangsstadium und der zuletzt erfolgten Ein- stellung des Geothermie-Projekts in der Stadt St. Gallen |39 dürften die skizzierten energiepolitischen Entwicklungen der Tiefengeothermie mit- telfristig erhöhte Aufmerksamkeit garantieren. |40 Vorerst gibt es erst in wenigen Kantonen Gesetze, die die Nutzung der Erdwärme explizit re- geln (vgl. Tabelle 8). Der Trend scheint jedoch in die Richtung zu laufen, dass die Kantone die Erdwärme zum historischen Bergregal zählen und deren 37 Das «Konkordat betreffend die Schürfung und Ausbeutung von Erdöl» gewährte zwischen 1955 und Ende 2013 der SEAG, der Aktiengesellschaft für Schweizerisches Erdöl, eine Monopolkonzession zur Gewinnung von Erdgas und Erdöl auf dem Gebiet der Konkordatskantone AI, AR, GL, SG, SH, SZ, TG und ZH, zu denen bis 2008 auch der Kanton AG gehörte. 38 Im Gegensatz zu den meisten anderen Kantonen sieht Basel-Landschaft (vorläufig) kein Gesetz zur Nutzung des Untergrunds vor, sondern strebt an, die Gewinnung von Energie aus dem Untergrund innerhalb des neuen Energiegesetzes zu regeln. 39 Der mangelnde Heisswasseranteil im Untergrund führte zum Stopp des Projekts, dessen erfolgreiche Umsetzung der Stadt St. Gallen ein Fernwärmenetz zur Heizung einer Mehrheit der Haushalte versprochen hatte. 40 Schweizweit sind heute neun tiefengeothermische Anlagen in Betrieb, wovon jedoch keine über eine im internationalen Vergleich respektable Grösse und Wärme- leistung verfügt (Strom wird nicht produziert). Weiter befinden sich zwei Anlagen im Bau (Davos, GR und Schlattingen, TG), und neun konkrete Projekte sind aufgegleist – darunter auch drei für je ein Tiefengeothermie-Stromkraftwerk; vgl. www.geothermie.ch/index.php?p=deep_geothermal_projects, www.geo-energie.ch/de/projekte/index.php (19.08.2014). Tabelle 8 Ausarbeitungsstufen der Bestimmungen über die Nutzung des Untergrunds Ausarbeitungsstufe Kantone Gesetz in Kraft (Jahr des Inkrafttretens) SZ (1999), BE (2003), AG (2013), LU (2013) Gesetzesentwurf ausgearbeitet BL, FR, TG Gesetzesentwurf in Ausarbeitung AI, AR, GL, SH, SG, SO, ZG, ZH Ausarbeitung eines Gesetzentwurfes angekündigt GR, JU Keine öffentlich bekannten Anpassungspläne BS, GE, NE ,NW , OW, VD , VS 72 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Nutzung einer Konzessionspflicht unterstellen wollen. So sehen bereits die älteren Regelungen der Kantone BE und SZ eine Konzessionierung der Nutzung der Erdwärme vor, nun aber neu auch die kürzlich verab- schiedeten Nutzungsbestimmungen in den Kantonen AG und LU. Ebenso formulieren die von den Kantonen BL, FR und TG präsentierten Gesetzes- entwürfe sowie das Mustergesetz über die Nutzung des Untergrunds der ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats eine Konzessions- pflicht für die Nutzung der Erdwärme. |41 Dieser Trend – die Ausdehnung des historischen Bergregals auf die Geo- thermie und die damit einhergehende Konzessionspflicht – ist mit Skepsis zu betrachten, handelt es sich bei geothermischer Energie oder Erdwärme doch um eine mehr oder weniger unendliche Ressource (vgl. Reich 2011). Ähn- lich wie Luft oder Wind ist Erdwärme kein knappes Gut; sie strömt in end- losen Mengen durch den Untergrund. Daraus folgt, dass es keinen Grund für den Staat gibt, den Zugang zu dieser Ressource über Konzessionen ein- zuschränken. Genauso unsinnig wäre es, die Nutzung des Windes zur Ener- giegewinnung konzessionieren zu wollen. Selbstverständlich hat der Staat – analog zu Windpark-Projekten – das Recht, geplante Geothermie-Projekte sorgfältig zu prüfen und einem (allenfalls kostenpflichtigen) Bewilligungs- verfahren zu unterstellen. |42 Erfüllt jedoch ein spezifisches Projekt die tech- nischen, raumplanerischen, umweltbedingten etc. Auflagen, sollte die Be- willigung erteilt werden, ohne eine zusätzliche Konzessionierungspflicht. Problematische Auswirkungen einer Konzessionierung Die Ablehnung einer Konzessionierungspflicht basiert auch auf den prakti- schen Folgen einer Konzessionierung: Konzessionierungen begründen ein Zugangsrecht zu einem staatlich geschlossenen Markt und sind deshalb gemäss dem Binnenmarktgesetz (vgl. Kapitel 6) öffentlich auszuschreiben. Dies dürfte ein Grund sein, weshalb das Mustergesetz über die Nutzung des Untergrunds der ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats eine öffentliche Ausschreibung der Konzessionen vorsieht. Solange jedoch für allfällige Geothermie-Projekte keine Knappheit an Standorten besteht – was auf absehbare Zeit nicht der Fall sein dürfte –, ist es schwer vorstellbar, dass sich jeweils mehr als eine Partei um eine spezifische Konzession be- wirbt, eben weil es sich bei Erdwärme ja nicht um ein knappes Gut han- delt: Unter Wahrung eines minimalen Abstands ist es möglich, neben eine bestehende Geothermie-Anlage eine weitere zu reihen. Die fehlende Knappheit des Gutes « Erdwärme » führt nicht nur die Konzessionierungs-, sondern auch die daraus folgende Ausschreibungspflicht weitgehend ad absurdum. Zudem ergeben sich aus einer Ausschreibungspflicht auch heikle Fragen bezüglich des Schutzes von Privateigentum: Was, wenn der Eigen- 41 Analog scheint dies auch in jenen Kantonen zu gelten, die bisher keine rechtlichen Anpassungen vorgenommen haben. Jedenfalls hat auf Anfrage kein Kanton eine Konzessionierungspflicht ausgeschlossen. 42 Zum Unterschied zwischen Bewilligungen und Konzessionen vgl. Abschnitt 5.1. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 73 3. 8 _ Ge ot he rm ie Die ehemaligen Mitglieds- kantone des Erdölkon- kordats erwägen bereits heute, dem Konzessionär in «Regalmanier» Gebühren und Abgaben zu verrechnen. tümer eines Grundstückes die Konzession für ein Geothermie-Projekt im Rahmen einer Ausschreibung nicht zugesprochen bekommt? Muss er dann dem Gewinner der Ausschreibung Zugang zu seinem privaten Grundstück gewähren? Und, wie steht es um die Abgeltung allfälliger Vorinvestitionen (etwa Abklärungen, ob sich ein gewisser Standort für ein Geothermie-Pro- jekt eignet), falls eine Konzession dann an Dritte vergeben wird? Weiter öffnen Konzessionen der Besteuerung der Nutzung der Erdwärme Tür und Tor. Die ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats erwä- gen bereits heute, dem Konzessionär in « Regalmanier » folgende Gebühren und Abgaben zu verrechnen: 1_Verwaltungsgebühr Zur Deckung der Verwaltungskosten, die zum Bei- spiel bei der Prüfung des Konzessionsgesuchs oder der Verfahrensdurch- führung anfallen, unter Umständen als Kostenvorschuss verlangt. 2_Jährliche Konzessionsabgabe Abhängig vom Umfang der eingeräumten Nutzungsrechte und der wirtschaftlichen Bedeutung des Projekts im Umfang von 100 Fr. bis 100 000 Fr. eine jährlich zu begleichende Abgabe – de facto also eine Regalgebühr. 3_Einmalige Konzessionsgebühr Zusätzlich zur jährlichen Konzessionsab- gabe eine vom Ausmass der Nutzungsrechte und der Konzessionsdauer abhängige einmalige Gebühr zwischen 10 000 Fr. und 500 000 Fr. Auch der Kanton TG sieht in seinem auf dem Mustergesetz aufbauenden und in der Vernehmlassung präsentierten Gesetzesentwurf eine jährliche Konzessionsabgabe zwischen « 5 % und 15 % der Markt- oder Verkehrsprei- se der dem Untergrund entzogenen Energiemenge » vor. Ebenso hat der Kanton SZ eine etwas tiefere Produktionsabgabe (« 1% bis 5 % des Markt- wertes der am Untergrund entzogenen Bruttoenergiemenge ») bereits vor 15 Jahren im Gesetz verankert, was einer nicht unwesentlichen Energie- besteuerung – man könnte in beiden Fällen von einer Regalgebühr spre- chen – gleichkommt. Hier stehen ganz klar fiskalische Motive im Vorder- grund. |43 Solch eine Besteuerung der Erdwärme ist aus energiepolitischer Sicht fragwürdig, wird damit doch der Preis einer erneuerbaren Energie- quelle künstlich verteuert. Auf eine Punktevergabe und ein Ranking wird hier verzichtet. Die Tat- sache, dass die Debatte über die Regelung der Nutzung des Untergrunds erst vor wenigen Jahren richtig in Gang gekommen ist, in vielen Kantonen noch keine klaren rechtlichen Bestimmungen bestehen und sich noch keine klare Praxis erkennen lässt, verhindert derzeit eine sinnvolle Bewertung. 43 Dass es auch anders geht, zeigt das Beispiel des Kantons AG, in dem auf die Erhebung einer Konzessionsabgabe für die Energiegewinnung aus Erdwärme verzichtet wird. 74 Kantonsmonitoring 6 | 2014 [Untertitel] 75 04 Gesamtranking und Fazit 76 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Würde man einfach die für die einzelnen kantonalen Monopole vergebenen Punkte zusammenzählen, hätten einige Monopole mehr Gewicht im Gesamt­ ranking als andere. I n diesem Kapitel werden die Teilrankings zu den sieben untersuchten und bewerteten kantonalen Monopolen zu einem Gesamtranking aggregiert. Dieses soll überblicksmässig aufzeigen, welche Kantone dazu neigen, Märkte aufgrund von Exklusivrechten zu beschränken und welche Kantone dem freien Markt – nach Möglichkeit – den Vorzug ge­ ben. Zudem gibt das Gesamtranking darüber Auskunft, wie liberal und wettbewerbsneutral die Zugangsregime zu geschlossenen Märkten in den Kantonen insgesamt ausgestaltet sind. Aufgrund der beschränkten Auswahl der untersuchten kantonalen Monopole kann ein solches Ge­ samtranking nur indikativ sein. Trotzdem lässt es einige Schlüsse über die Haltung im Umgang mit kantonalen Monopolen in den einzelnen Kantonen zu. Gleiches mit gleichem vergleichen Für die Erstellung eines Gesamtrankings muss Vergleichbarkeit zwischen den Teilrankings hergestellt werden. Würde man einfach die für die ein­ zelnen kantonalen Monopole vergebenen Punkte zusammenzählen, hät­ ten einige Monopole mehr Gewicht im Gesamtranking als andere. Der Grund hierfür ist, dass bei der Bewertung der einzelnen kantonalen Monopole nicht dieselben Punkteskalen angewandt wurden (vgl. Tabelle 9). Diesem Problem kann mit einer einfachen Transformation begegnet wer­ den, die die einzelnen Punktskalen vereinheitlicht. Mit folgender Formel werden alle Punktskalen so transformiert, dass die Minimalpunktezahl «Null» und die Maximalpunktezahl «Eins» beträgt: wobei pn den durch die Transformation resultierenden Punktwert (eine Zahl im Intervall [0,1]) bezeichnet, p den Ausgangspunktwert und pmin ( pmax ) die Minimalpunktezahl (Maximalpunktezahl) in der nicht trans­ formierten Skala. Die transformierten Werte für die einzelnen kantona­ len Monopole finden sich in der folgenden Tabelle 10: Tabelle 9 Bewertungsskalen der einzelnen kantonalen Monopole Kantonales Monopol Minimalpunktzahl Maximalpunktzahl Kaminfegerwesen Gebäudeversicherung Jagdregal Fischereiregal Notariatswesen Salzregal Amtliche Vermessung 1 1 1 1 1 1 1 8 7 5 3 7 > 1* 6 * Für das Salzregal wurde kein Maximalpunktwert definiert, da alle Kantone mit der Minimal­ punktzahl belegt wurden. 04 _ Gesamtranking und Fazit 77 4 _ Ge sa m tr an ki ng u nd F az it Verbesserungswürdiger Umgang mit Exklusivrechten Aufgrund der vorgenommenen Transformation beträgt die Maximal­ punktezahl, die ein Kanton im Gesamtranking erreichen kann, sieben. Erhielte ein Kanton hingegen für alle sieben bewerteten Monopole die Minimalpunktezahl, schlösse er im Ranking mit null Punkten ab. Wie aus Abbildung 8 ersichtlich, erreicht der Kanton mit dem besten Wert (Schwyz) knapp 4,5 Punkte – der Maximalpunktwert wird also von keinem Kan­ ton erreicht. Dies ist nicht erstaunlich, da mit dem Salzregal ein kanto­ nales Monopol ins Ranking Eingang fand, bei dem alle Kantone mit der Minimalpunktzahl belegt wurden, und beim Jagdregal kein Kanton die Maximalpunktzahl erreichte. Bei allen anderen betrachteten Monopolen gab es hingegen jeweils mindestens zwei Kantone, die die Maximalpunkt­ zahl erreichten (grau hinterlegte Werte in Tabelle 10). Da sich die in diesem Ranking benutzte Messlatte nicht an irgendwelchen theoretischen Überlegungen orientiert, sondern an in der Praxis gelebten Modellen, hätte ein Kanton, der um einen marktnahen und wettbewerbsneutralen Umgang mit sei­ nen Exklusivrechten bemüht ist, ohne Weiteres die Maximalpunktzahl Tabelle 10 Transformierte Punktwerte KF GV JR FR NW SR AV Total AG 0,14 0,50 0.75 0.00 1,00 0,00 0,40 2.79 AI 0,00 1,00 0.50 0.00 0,33 0,00 0,60 2.43 AR 0,14 0,67 0.50 0.50 0,33 0,00 0,40 2.54 BE 0,14 0,50 0.75 0.50 1,00 0,00 0,60 3.49 BL 0,14 0,67 0.25 0.50 1,00 0,00 0,00 2.56 BS 0,86 0,67 0.25 0.50 1,00 0,00 0,00 3.27 FR 0,14 0,67 0.50 1.00 0,83 0,00 1,00 4.14 GE 0,14 1,00 0.00 0.50 1,00 0,00 1,00 3.64 GL 0,71 0,33 0.75 0.50 0,67 0,00 0,80 3.76 GR 0,29 0,67 0.25 0.50 0,50 0,00 0,20 2.40 JU 0,00 0,67 0.75 0.50 1,00 0,00 0,80 3.72 LU 0,29 0,67 0.50 1.00 0,50 0,00 0,80 3.75 NE 0,14 0,67 0.50 0.50 1,00 0,00 0,00 2.81 NW 0,14 0,17 0.50 1.00 0,50 0,00 0,40 2.71 OW 0,71 0,83 0.50 0.50 0,50 0,00 0,40 3.45 SG 0,14 0,67 0.50 0.50 0,33 0,00 0,20 2.34 SH 0,86 0,50 0.75 0.50 0,00 0,00 0,00 2.61 SO 0,29 0,67 0.75 1.00 0,33 0,00 0,40 3.44 SZ 1,00 0,83 0.75 0.50 0,33 0,00 1,00 4.42 TG 0,14 0,67 0.25 0.50 0,33 0,00 0,60 2.49 TI 0,86 1,00 0.25 0.50 1,00 0,00 0,40 4.01 UR 0,86 0,83 0.50 0.00 1,00 0,00 0,60 3.79 VD 0,14 0,33 0.50 0.50 1,00 0,00 1,00 3.48 VS 0,14 1,00 0.25 0.50 1,00 0,00 0,80 3.69 ZG 1,00 0,67 0.75 0.50 0,33 0,00 0,60 3.85 ZH 0,86 0,50 0.50 1.00 0,17 0,00 0,40 3.42 Legende: KF = Kaminfegerwesen, GV = Gebäudeversicherung, JR = Jagdregal, FR = Fischereiregal, NW = Notariatswesen, SR = Salzregal, AV = Amtliche Vermessung 78 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Insgesamt zeigt sich, dass im Bereich der kantonalen Monopole aus liberaler Warte noch vieles im Argen liegt. erreichen können. Mit einem Durchschnitt von 3,3 Punkten erreicht der typische Schweizer Kanton jedoch weniger als die Hälfte der möglichen sieben Punkte. Insgesamt zeigt sich also, dass im Bereich der kantonalen Monopole aus liberaler Warte noch vieles im Argen liegt. Dies veran­ schaulichen auch die Netzdiagramme auf der folgenden Doppelseite, die das Abschneiden des jeweiligen Kantons in ein Verhältnis zum Kantons­ durchschnitt stellen. Liberale lateinische Kantone Auffallend ist, dass sich keine sinnvollen Gruppen von Kantonen bilden lassen (es gibt kaum zwei Kantone, die denselben Punktwert aufweisen), was auf einen heterogenen Umgang mit kantonalen Exklusivrechten hin­ deutet. Es gibt, anders ausgedrückt, kaum Kantone, die einen ähnlichen Umgang mit kantonalen Monopolen pflegen – der Schweizer Föderalis­ mus scheint hier fast blind für das, was andere Kantone besser machen, seine Blüten zu treiben. Dies ist bedauerlich, könnten doch die Kantone viel voneinander lernen. Zum Beispiel: Im Schweizer Vergleich hat das Tessin in vielen der untersuchten Bereiche vergleichsweise liberale Lö­ sungen. Interpretiert man dies dahingehend, dass in diesem Kanton in Abbildung 8 Gesamtranking Die maximal mögliche Punktezahl wird von keinem Kanton erreicht. Der Spitzenreiter (Schwyz) erreicht knapp 4,5 Punkte, während es der Kanton SG gerade einmal auf 2,3 Punkte schafft. Der Durchschnitt liegt mit knapp 3,3 Punkten eher tief. Es besteht in allen Kantonen Raum für Verbesserungen. 7 6 5 4 3 2 1 0 Quelle: Eigene Darstellung Max SZ FR TI ZG UR GL LU JU VS GE BE VD OW SO ZH BS NE AG NW SH BL AR TG AI GR SG Durchschnitt: 3,3 Punkte 04 _ Gesamtranking und Fazit 79 4 _ Ge sa m tr an ki ng u nd F az it Das Klischee der staats­ gläubigen lateinischen Schweiz bewahrheitet sich in Bezug auf die kanto­ nalen Monopole nicht. Bezug auf Exklusivrechte grundsätzlich eine liberale Haltung besteht, fragt sich, weshalb bei der amtlichen Vermessung an einem System fest­ gehalten wird, das massive Wettbewerbsverzerrungen bewirkt. Ein Blick über die Kantonsgrenze würde zur Inspiration reichen. Betrachtet man schliesslich die Rangierung einzelner Kantone, sticht ins Auge, dass sich die lateinischen Kantone (mit Ausnahme des Kantons NE) in der vorderen Hälfte der Rangliste befinden. Das Klischee der staats­ gläubigen lateinischen Schweiz bewahrheitet sich in Bezug auf die kanto­ nalen Monopole nicht – nicht nur das Tessin, sondern auch der Kanton FR findet sich an vorderster Front im Ranking und die Kantone GE, JU und VS erreichen überdurchschnittliche Punktewerte. Auch viele Zentral­ schweizer Kantone schneiden gut ab: Nebst dem Spitzenreiter Schwyz zeichnen sich besonders die Kantone LU, UR, ZG sowie GL durch ver­ gleichsweise liberale Zugangsregime zu geschlossenen Märkten aus. Um den Durchschnittswert von knapp 3,3 Punkten oszillieren die Deutsch­ schweizer Kantone BE, BS, OW, SO, ZH und die Waadt. Unterdurch­ schnittlich positioniert sind zwei Kantone der Nordwestschweiz (AG & BL) und die Ostschweizer Kantone. Letztere finden sich mit fünf Vertre­ tern beinahe geschlossen am Schluss des Rankings (AI, AR, GR, SG & TG). 80 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Aarg au GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Bern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-S tad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Jur a GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Fre ibu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Genf GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sol oth urn GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Neue nbu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Waad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Walli s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Obw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Luz ern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zug GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-L and GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Kantonale Monopole im Vergleich Die Darstellung illustriert die Ergebnisse des sechsten Kantonsmonitorings. Die Netzdiagramme geben die Resultate des jeweiligen Kantons im Verhältnis zum Durchschnitt aller Kantone wider. Je grösser die rote Fläche, desto geringer sind die Eingriffe in den Marktmechanismus im entsprechenden Kanton. Nicht abgebildet, in der Publikation jedoch behandelt, sind das Salzregal und die Geothermie. 04 _ Gesamtranking und Fazit 81 4 _ Ge sa m tr an ki ng u nd F az it Aarg au GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll I. GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll A . GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Grau bün den GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Glaru s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF St. Galle n GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch affh aus en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Uri GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Nidw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch wyz GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Thu rga u GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Tes sin GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Obw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zür ich GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zug GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Kanton Durchschnittswerte der Kantone Amtliche Vermessung Kaminfegerwesen Gebäudeversicherung Notariatswesen Jagdregal Fischereiregal AV: KF: GV: NW: JR: FR: 82 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Teil B [Untertitel] 83 05 Geschlossene Märkte Bernhard Rütsche (Universität Luzern) und Nicolas Diebold (Universität Luzern & Sekretariat der Wettbewerbskommission) |44 44 Das Konzept der «offenen und geschlossenen Märkte» haben die beiden Autoren im Rahmen ihrer Lehrtätigkeit an der Universität Luzern entwickelt. 5.1 _ Von rechtlichen und faktischen Monopolen… _ 84 5.2 _ …zu offenen und geschlossenen Märkten _ 86 5.3 _ Geschlossene Grundversorgungsmärkte _ 90 5.4 _ Geschlossene privatwirtschaftliche Märkte _ 95 84 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Dadurch, dass der Staat die Herrschaft über eine öffentliche Sache innehat, kann er darüber bestim­ men, inwieweit Private die Sache für wirtschaftli­ che Tätigkeiten nutzen dürfen. D ie von der Rechtswissenschaft entwickelten Begriffe des rechtli­ chen und faktischen Monopols (vgl. hierzu Abschnitt 2.1) unterscheiden sich in verschiedener Hinsicht vom Monopolbegriff wie er in der Ökonomie, aber auch im Alltag verwendet wird. 5.1 _ Von rechtlichen und faktischen Monopolen… Rechtliche Monopole werden durch eine rechtliche Vorschrift begründet, in der Regel durch ein Gesetz, manchmal bereits in der Verfassung (Bun­ desverfassung oder kantonale Verfassung). Mit einem rechtlichen Mono­ pol erteilt der Gesetzgeber dem Staat das exklusive Recht, eine bestimm­ te wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Faktische Monopole ergeben sich aus Eigentumsrechten des Staates an öffentlichen Sachen wie öffentlicher Grund und Boden, Wald, Gewässer, Luftraum oder wilde Tiere. Dadurch, dass der Staat die Herrschaft über eine öffentliche Sache innehat, kann er auch darüber bestimmen, ob und inwieweit Private die Sache für wirt­ schaftliche Tätigkeiten nutzen dürfen. Im Unterschied zu den rechtlichen Monopolen ist somit nicht eine wirtschaftliche Tätigkeit als solche (z. B. der Betrieb von Spielbanken), sondern die öffentliche Sache als notwen­ diges Mittel zur Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten in der Hand des Staates monopolisiert (z. B. der öffentliche Grund als Mittel, um Markt­ stände aufzustellen). Im Ergebnis kommen faktische Monopole den recht­ lichen Monopolen dann gleich, wenn ein gleichwertiges und wettbe­ werbsfähiges Angebot ohne Inanspruchnahme öffentlicher Sachen gar nicht erbracht werden kann, wie dies etwa bei grossen Infrastrukturen (z. B. Wasserkraftwerke) oder dem Betrieb landesweiter Netze (z. B. Mo­ bilfunknetze) der Fall ist. In solchen Fällen ist das faktische Monopol oft zugleich ausdrücklich im Gesetz verankert. Der rechtswissenschaftliche Monopolbegriff beruht somit auf dem Konzept des Exklusivrechts bzw. Ausschliesslichkeitsrechts: Ein Mono­ pol liegt vor, wenn der Staat – gestützt auf eine Rechtsvorschrift oder aufgrund seines Eigentumsrechts an öffentlichen Sachen – das ausschliess­ liche Recht hat, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Mit der Mono­ polisierung wird Privaten das Recht entzogen oder faktisch verunmög­ licht, eine spezifische wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Private können die betreffende Tätigkeit nur dann ausüben, wenn sie hierfür vom Staat eine Konzession erhalten (vgl. hierzu Abschnitt 2.1). Damit unterscheiden sich Monopole von blossen Bewilligungspflichten zum Schutz von Polizeigü­ tern oder anderen öffentlichen Interessen: Mit der Bewilligungspflicht entzieht der Staat den Privaten keineswegs das Recht, die bewilligungs­ pflichtige Tätigkeit wahrzunehmen. Das Recht auf Ausübung der Tätig­ keit wird lediglich unter den Vorbehalt gestellt, dass bestimmte Voraus­ setzungen – etwa hinsichtlich Ausbildung, Vertrauenswürdigkeit oder Betriebssicherheit – erfüllt sein müssen. Wer diese Voraussetzungen er­ füllt, erhält die Polizeibewilligung und darf folglich die Tätigkeit ausüben. 05 _ Geschlossene Märkte 85 5. 1 _ Vo n re ch tl ic he n un d fa kt is ch en M on op ol en …Der Staat hat es in der Hand, ob er eine Mono­ polsituation zugunsten eines Privaten oder ob er ein wettbewerbliches Um­ feld schafft. Entsprechend ist die Zahl der Anbieter mengenmässig nicht begrenzt. Solche Bewilligungspflichten existieren namentlich für die Ausübung qualifizierter Berufe (z. B. Arztberuf oder Anwaltsberuf) sowie die Her­ stellung und den Verkauf von Produkten mit einem Gefährdungspoten­ zial (z. B. Arzneimittel). Ausübung durch den Staat: Staatsmonopol Der Staat hat verschiedene Möglichkeiten, die Ausübung einer monopo­ li sierten Tätigkeit zu organisieren. Er kann eigene Verwaltungseinheiten (z. B. ein kantonales Amt) mit der Tätigkeit betrauen oder die Tätigkeit per Gesetz oder mittels Konzession auf ein öffentlich kontrolliertes Unter­ nehmen übertragen. In beiden Fällen bleibt die Ausübung der Tätigkeit unter direkter staatlicher Kontrolle, weshalb von einem eigentlichen Staatsmonopol gesprochen werden kann. Die Tätigkeit ist dem Markt entzogen. Ein Beispiel für eine verwaltungsintern wahrgenommene Wirt­ schaftstätigkeit ist auf kantonaler Ebene das Amtsnotariat. Demgegen­ über haben die Kantone für Tätigkeiten wie die Gebäudeversicherung oder den Abbau, Handel und Verkauf von Salz (Schweizer Salinen AG) öffentliche Unternehmen gegründet, denen die Ausübung der entspre­ chenden wirtschaftlichen Tätigkeit exklusiv vorbehalten ist. Ausübung durch Private Der Gesetzgeber kann dem Staat auch erlauben, die Ausübung eines Monopols mittels Konzession an Private zu übertragen. Dabei liegt es in der Hand des Staats, ob er eine Monopolsituation zugunsten eines Privaten oder ob er ein wettbewerbliches Umfeld schafft: 1_Ein privater Anbieter Es wird nur ein einziger Anbieter zur Ausübung der Tätigkeit zugelassen. In solchen Fällen bleibt das Monopol im öko­ nomischen Sinne bestehen, da der private Anbieter die Tätigkeit frei von jeglicher Konkurrenz ausübt. Das Monopol bezieht sich mithin immer auf das wirtschaftende Unternehmen – und nicht auf den regulierenden Staat. Zudem ist aus wettbewerblicher Sicht unerheblich, auf welche Gründe eine Monopolstellung zurückzuführen ist: Ob ein Unternehmen vom Staat mittels Konzession ein Sonderrecht erhalten oder sich durch wirtschaftliche Expansion eine exklusive Stellung im Markt erarbeitet hat, spielt eine untergeordnete Rolle. Solange das Unternehmen ohne Konkurrenz im relevanten Markt tätig ist, besteht aus ökonomischer Sicht ein Monopol. Zu dieser Kategorie gehören etwa der Auftrag des Bundes­ amtes für Kommunikation (BAKOM) an die private Stiftung Switch zur Reservierung von Domainnamen mit der Erweiterung « .ch », kantonale Kaminfegermonopole oder die städtische Taxivermittlungszentrale in Lausanne. 86 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ordnungspolitisch inter­ essiert primär die Frage, wie der Staat den Zugang zu den Märkten reguliert und ob diese Regulierung sinnvoll ist. 2_Mehrere private Anbieter Der Staat überträgt die monopolisierte Tätig­ keit auf mehrere private Anbieter, zwischen denen ein gewisser Wettbe­ werb entstehen kann. In diesem Fall liegt zwar immer noch ein rechtli­ ches oder faktisches Monopol vor, weil die Ausübung der Tätigkeit für Private ohne Konzession verboten bleibt oder faktisch nicht möglich ist. Hingegen handelt es sich insofern nicht mehr um ein Monopol im öko­ nomischen Sinne, als die konzessionierten Anbieter im gleichen Markt tätig sind und zwischen ihnen ein gewisser Wettbewerb herrscht. Typi­ sches Beispiel für ein solches rechtliches Monopol mit beschränktem Wettbewerb ist das Spielbankenmonopol (Stand 2014: 21 konzessionierte Spielbanken). 5.2 _ …zu offenen und geschlossenen Märkten Die rechtswissenschaftlichen Begriffe des rechtlichen und faktischen Monopols sind indessen für ökonomische Fragestellungen von beschränk­ ter Aussagekraft. Ordnungspolitisch interessiert primär die Frage, wie der Staat den Zugang zu den Märkten reguliert und ob diese Regulie­ rung sinnvoll ist: Haben sämtliche Anbieter Zugang zu einem Markt oder nur eine beschränkte Anzahl oder gar nur ein einziger Anbieter? Denn von der Antwort auf die Frage, wie vielen Anbietern der Zugang zu einem Markt ermöglicht wird, hängt unter anderem ab, ob und wie viel Wettbewerb im Markt stattfinden kann. Grundsätzlich gilt: je enger der Markt und je höher die Marktzugangsschranken, desto weniger Wett­ bewerb. Selbst wenn aber der Markt eng ist und im Extremfall nur ein einziges Unternehmen eine Konzession erhält, kann sich immer noch ein « Wettbewerb um den Markt » ergeben, indem sich mehrere Unter­ nehmen um den Marktzugang (in diesem Fall um die Konzession) be­ werben und der Staat das wirtschaftlich beste Angebot auswählt. Monopole im rechtlichen Sinn, d. h. staatliche Exklusivrechte, führen dazu, dass der Zugang zum jeweiligen Markt für Private stark einge­ schränkt oder gar ausgeschlossen ist. Neben staatlichen Monopolrechten gibt es aber im Verwaltungsrecht eine Reihe weiterer Regulierungsinst­ rumente, die eine Einschränkung des Marktzugangs bewirken. Im Vor­ dergrund stehen die folgenden drei Instrumente: 1_Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch Mit einer Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch gewährt der Staat einzelnen Anbietern das Recht auf eine « nicht gemeinverträgliche oder nicht bestimmungs­ gemässe Nutzung einer öffentlichen Sache ». Beispiele sind Taxistandplät­ ze, Marktstände oder Zirkusaufführungen auf öffentlichem Grund. Ver­ waltungsrechtlich werden solche Bewilligungen – im Unterschied zu Sondernutzungskonzessionen – nicht als Ausfluss eines faktischen Mono­ pols (vgl. Kapitel 2) betrachtet. Sie bewirken aber ebenso eine Beschrän­ kung des Marktzugangs und können gar zu einer Monopolstellung des 05 _ Geschlossene Märkte 87 5. 2 _ …z u of fe ne n un d ge sc hl os se ne n M är kt en Anbieters führen. So ist etwa der Taxifahrer genauso auf die Nutzung öffentlicher Standplätze angewiesen (Bewilligung für gesteigerten Ge­ meingebrauch) wie das Werbevermittlungsunternehmen auf die Nutzung des öffentlichen Grundes zwecks Errichtung von Plakatwänden (Sonder­ nutzungskonzession). 2_Kontingente Kontingente sind eine beschränkte Menge von Bewilli­ gungen für die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, beispielswei­ se im Bereich des Imports (Zollkontingente), der Landwirtschaft oder des Gesundheitswesens. Durch die zahlenmässige Begrenzung der Be­ willigungen wird der Marktzugang eingeschränkt, ohne dass der Staat ein rechtliches Monopol schafft. 3_Leistungsaufträge mit Abgeltungen Mit Leistungsaufträgen überträgt der Staat einem oder mehreren Unternehmen die Erfüllung von öffent­ lichen Aufgaben, vor allem im Bereich der Grundversorgung (« Service public »). Im geltenden Recht kommen Leistungsaufträge etwa in den Bereichen öffentlicher Verkehr, Telekommunikation, Energieversorgung, Spitalwesen oder soziale Einrichtungen vor. Leistungsaufträge sind in aller Regel zahlenmässig begrenzt und beruhen häufig auf einer Bedarfs­ planung. Inhaltlich sind sie mit einer Angebotspflicht verbunden, wobei der Staat die zu erbringenden Leistungen und meist auch deren Preise vorgibt. Die Kosten, die den Unternehmen durch die Erfüllung von Leis­ tungsaufträgen entstehen, werden typischerweise vom Staat oder allen­ falls auch von einer Sozialversicherung ganz oder teilweise finanziell ab­ gegolten (subventioniert). Die Abgeltung wird damit begründet, dass ohne sie die übertragene Aufgabe unter den staatlich vorgegebenen Be­ dingungen (Angebotspflicht, Umfang und Qualität des Angebots, tiefe Preise) von der Privatwirtschaft nicht wahrgenommen würde. Das be­ deutet umgekehrt: Leistungsaufträge, die an eine begrenzte Zahl von Unternehmen vergeben werden und mit einer Abgeltung verbunden sind, schränken den Zugang zum entsprechenden Grundversorgungsmarkt – zwar nicht rechtlich, jedoch faktisch – ein. Nur Unternehmen, die den Leistungsauftrag bekommen, sind in der Lage, das vom Auftrag erfasste Angebot zu den vorgeschriebenen tiefen Preisen zu erbringen. Für ande­ re Unternehmen ist der Zugang zum Grundversorgungsmarkt faktisch versperrt oder zumindest erschwert. Eine ökonomische Sichtweise sollte nicht nur Monopole im engeren Sinn, sondern alle marktzugangsbeschränkenden Instrumente – inklusive Be­ willigungen für gesteigerten Gemeingebrauch, Kontingente und Leis­ tungsaufträge – im Blick haben. Aber auch aus rechtlicher Sicht ist eine Gesamtbetrachtung der verwaltungsrechtlichen Marktzugangsschran­ ken angezeigt: Die Bundesverfassung verankert den freien Wettbewerb als Organisationsprinzip der Wirtschaft (Art. 94 BV). Marktzugangsbe­ 88 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Je stärker eine Regulierung die Zahl der Anbieter in einem Markt einschränkt, desto gewichtiger müssen die Gründe sein, die hinter der Regulierung stehen. schränkungen greifen in dieses verfassungsrechtliche Prinzip ein und bedürfen daher einer qualifizierten Rechtfertigung. Für die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit kommt es somit nicht primär darauf an, ob ein Monopol vorliegt oder nicht, sondern – allgemeiner – ob eine staatliche Regelung den Marktzugang beschränkt und wie stark sie dies tut. Je stärker eine Regulierung die Zahl der Anbieter in einem Markt und damit den Wettbewerb einschränkt, desto gewichtiger müssen die Gründe sein, die hinter der Regulierung stehen. Die Verfassung verlangt, dass die Auswirkungen einer Zugangsbeschränkung gegen das Regulie­ rungsmotiv (öffentliches Interesse) abgewogen werden. Folglich ist eine Systematik anzustreben, die sich einerseits am Regulierungsmotiv und andererseits an der Wettbewerbswirkung orientiert. Box 10 Leistungsaufträge an Spitäler Die medizinische Grundversorgung der Bevölkerung wird im stationären Bereich mittels Leistungsaufträgen an ausgewählte Spitäler (Listenspitäler) sichergestellt. Die Leis­ tungsaufträge stützen sich auf Bedarfsplanungen der Kantone. Die im Rahmen der Leistungs aufträge erbrachten Behandlungen werden in Form von Fallpauschalen von den Krankenversicherungen und den Kantonen vollumfänglich abgegolten. Spitäler, die keine Leistungsaufträge und damit keine Abgeltungen erhalten, können die Leistungen der medizinischen Grundversorgung faktisch nicht oder nur in Nischenbereichen anbieten. Diese Spitäler müssen – im Unterschied zu den Listenspitälern – ihre Leistungen den Patienten bzw. ihren Zusatzversicherungen verrechnen und haben dadurch einen gewichtigen Wettbewerbsnachteil. Geht man von der Frage des Marktzugangs und damit von der Wirkung staatlicher Regulierungen auf den Wettbewerb aus, bietet sich die Unter­ scheidung zwischen offenen und geschlossenen Märkten an. Offene Märkte zeichnen sich dadurch aus, dass grundsätzlich eine unbeschränk­ te Anzahl von Anbietern Zugang zum Markt hat. In geschlossenen Märk­ ten wird die Anzahl der privaten Anbieter dagegen vom Staat rechtlich oder faktisch beschränkt. In offenen Märkten können Anbieter ohne weiteres tätig sein, wobei allenfalls gesetzliche Markteintrittsvorausset­ zungen erfüllt sein müssen. Diese Voraussetzungen werden mit dem Schutz von öffentlichen Interessen wie die öffentliche Sicherheit und Gesundheit oder das Vertrauen im Geschäftsverkehr begründet. Ob die Voraussetzungen erfüllt sind, wird im Rahmen staatlicher Bewilligungs­ und Meldeverfahren oder nicht­staatlicher Konformitätsbewertungsver­ fahren überprüft. Solche vorgängigen Prüfverfahren führen nicht etwa zu einer Schliessung des Marktes. Denn jeder Anbieter, der die gesetzli­ chen Voraussetzungen erfüllt, hat einen rechtlichen Anspruch auf Zu­ gang zum Markt. Die Zahl der Anbieter ist in offenen Märkten somit rechtlich nicht beschränkt. 05 _ Geschlossene Märkte 89 5. 2 _ …z u of fe ne n un d ge sc hl os se ne n M är kt en Ein geschlossener Markt liegt vor, wenn der Staat eine beschränkte Zahl von Anbietern zulässt – unerheblich ist, ob die Schliessung des Markts vom Recht bezweckt oder Nebenfolge einer Regelung ist. 1_Herstellung von Produkten Die Herstellung von Produkten ist in der Regel bewilligungsfrei. Nur für die Herstellung besonders sensibler Pro­ dukte, die die Gesundheit oder die Umwelt gefährden können, bedürfen Unternehmen einer Bewilligung (Betriebsbewilligung). Bewilligungs­ pflichtig ist etwa die Herstellung von Arzneimitteln oder von Lebens­ mitteln tierischer Herkunft. 2_Inverkehrbringen von Produkten Gewisse Produkte dürfen ohne vor­ gängige Prüfung im Markt angeboten werden. Dazu gehören Produkte, die bei normaler Verwendung die Gesundheit der Konsumenten und Dritter nicht gefährden und dem Stand des Wissens und der Technik entsprechen. Solche Produkte ohne besonderes Gefährdungspotential sind beispielsweise die meisten Lebensmittel. Produkte mit gesteigertem Gefährdungspotential müssen dagegen die grundlegenden Sicherheits­ und Gesundheitsanforderungen erfüllen, wie sie vom Gesetz­ und Ver­ ordnungsgeber vorgeschrieben werden. Die Zulassung solcher Produkte setzt eine vorgängige Konformitätsbewertung voraus. Produkte mit ho­ hem Gefährdungspotenzial wie namentlich Arzneimittel und gewisse Betäubungsmittel dürfen nur mit einer Bewilligung in Verkehr gebracht werden. Neben Konformitätsbewertungen und Bewilligungen sind für das Inverkehrbringen von Produkten teilweise auch Meldepflichten vor­ gesehen. Beispiele dafür sind neue Chemikalien, ausnahmsweise aber auch gewisse Arzneimittel und Medizinalprodukte. 3_Erbringung von Dienstleistungen Im Unterschied zum Inverkehrbrin­ gen von Produkten ist für die Erbringung vieler Dienstleistungen eine Bewilligung erforderlich. Eine Bewilligungspflicht besteht etwa für Restaurants, Anwälte, Medizinalberufe (z. B. Ärzte und Zahnärzte), Apo­ theken und Drogerien, Finanzdienstleistungen (z. B. Banken und Versi­ cherungen), Bergführer, Restaurants bis hin zum Taxibetrieb. Bewilli­ gungsfrei tätig sind demgegenüber der Coiffeur, die Lehrerin, der Stadtführer, der Reinigungsdienst und grundsätzlich auch die Psycho­ login (nicht aber die Psychotherapeutin). Ein geschlossener Markt liegt erst vor, wenn der Staat lediglich eine be­ schränkte Zahl von Anbietern zulässt. Dabei ist unerheblich, ob die Schliessung des Markts vom Recht bezweckt ist (z. B. in Form eines recht­ lichen Monopols) oder faktische Nebenfolge einer rechtlichen Regelung darstellt (z. B. als Nebenfolge von faktischen Monopolen oder Leistungs­ aufträgen). Entscheidend ist allein die Tatsache, dass kein Anspruch auf Marktzugang besteht, selbst wenn der Anbieter alle Anforderungen, die für die Ausübung der entsprechenden Tätigkeit verlangt sind, erfüllen würde. Die Schliessung eines Marktes kann – wie gesehen – durch ver­ schiedene verwaltungsrechtliche Instrumente erfolgen: Rechtliche und faktische Monopole mit Konzessionssystemen, Bewilligungen für gestei­ 90 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Welche Tätigkeiten genau dem Bereich der Grundversorgung zuzuordnen sind, ist ein politischer Entscheid, der im Kern immer auch die Frage des staatlichen Rollenverständnisses betrifft. gerten Gemeingebrauch, Kontingente und Leistungsaufträge mit Abgel­ tungen. Behält sich dagegen der Staat eine bestimmte Tätigkeit selber vor und übt er diese unter Ausschluss privater Anbieter alleine aus, liegt kein Markt im engeren Sinne sondern ein Staatsmonopol vor. Nachfolgend wird zwischen zwei Kategorien von geschlossenen Märk­ ten unterschieden: Grundversorgungsmärkte (Abschnitt 5.2) und geschlossene privatwirtschaftliche Märkte (Abschnitt 5.3). Im ersten Fall geht es um die Er­ füllung öffentlicher Aufgaben im Bereich der Grundversorgung, im zwei­ ten Fall um privatwirtschaftliche Tätigkeiten. Dabei wird analysiert, auf welche Art und Weise der Zugang zu diesen Märkten beschränkt wird und auf welchen Motiven die Beschränkung basiert. 5.3 _ Geschlossene Grundversorgungsmärkte Die Sicherstellung einer ausreichenden und preiswerten Grundversor­ gung für die gesamte Bevölkerung gilt staatsrechtlich als eines der wich­ tigsten öffentlichen Interessen, das eine Schliessung von Märkten recht­ fertigen kann. Es ist eine der staatlichen Hauptaufgaben, dafür zu sorgen, dass wichtige Infrastrukturen und öffentliche Dienstleistungen zur Verfü­ gung gestellt werden. Dazu zählen typischerweise Gesundheitsver sor­ gung, Stromversorgung, Wasserversorgung, Bildung, öffentlicher Verkehr, Entsorgung etc. Welche Tätigkeiten genau dem Bereich der Grundver­ sorgung zuzuordnen sind, ist ein politischer Entscheid, der durch den Verfassungs­ oder Gesetzgeber – also in der Schweiz letztlich durch das Volk – getroffen wird und im Kern immer auch die Frage des staatlichen Rollenverständnisses betrifft. Struktur von Grundversorgungsmärkten Der Gesetzgeber kann vorsehen, dass der Staat eine Grundversorgungs­ aufgabe selber mit seinen zentralen oder dezentralen Verwaltungseinhei­ ten erfüllt. Beispiele sind Grundschulen (Teil der kommunalen Verwal­ tung) und Universitäten (öffentlich­rechtliche Anstalten) oder die Schweizerische Post (Aktiengesellschaft im Besitz des Bundes). Umge­ kehrt kann der Gesetzgeber auch vorschreiben, dass Private Grundver­ sorgungsdienste erbringen müssen. Dies ist etwa bei freiberuflichen No­ taren der Fall, die von Gesetzes wegen die Pflicht haben, öffentliche Beurkundungen nach vorgegebenen Tarifen durchzuführen (vgl. Abschnitt 3.5). Der Gesetzgeber kann der Staatsverwaltung aber auch erlauben oder gar vorschreiben, die Erfüllung einer Grundversorgungsaufgabe mittels Leistungsaufträgen an eines oder mehrere Unternehmen zu übertragen (zu den Leistungsaufträgen vgl. Abschnitt 5.1). Die Grundversorgung ist in den letzten Jahren in der Schweiz auf allen Ebenen (Bund, Kantone, Gemeinden) zu­ nehmend in Form von Leistungsaufträgen organisiert worden. Im Unter­ schied zu Konzessionen verleihen Leistungsaufträge als solche kein Son­ derrecht auf Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Rahmen eines 05 _ Geschlossene Märkte 91 5. 3 _ Ge sc hl os se ne G ru nd ve rs or gu ng sm är kt e rechtlichen oder faktischen Monopols. Vielmehr sind Leistungsaufträge mit der Pflicht verbunden, ein bestimmtes Angebot für jedermann be­ reitzustellen, wobei die Preise oftmals staatlich administriert sind. Im Gegenzug erhalten die Beauftragten in der Regel finanzielle Abgeltungen, während es im Fall von Konzessionen umgekehrt das Unternehmen ist, das dem Staat für das Sonderrecht eine Abgabe entrichten muss. Grundversorgungsmärkte sind im Prinzip geschlossene Märkte. Pri­ vate haben nach geltendem Recht keinen Anspruch darauf, bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen Leistungsaufträge und die damit verbun­ denen Abgeltungen zu erhalten. Bei der Erteilung von Leistungsaufträgen kommt den zuständigen Behörden in der Regel vielmehr ein weites Er­ messen zu. Im Rahmen dieses Ermessens können die Behörden die Wett­ bewerbssituation ein Stück weit beeinflussen und steuern. Beauftragt der Staat nur einen einzigen Anbieter mit der Erbringung einer Grundver­ sorgungsleistung, entsteht eine Monopolsituation. Der private Leistungs­ erbringer agiert frei von Wettbewerbsdruck und kann sich ein Geschäfts­ feld eröffnen, das im freien Markt und ohne den staatlichen Auftrag so nicht existieren würde. Diebold (2014) spricht in diesem Fall von einem « Grundversorgungsmonopol ». Die Beispiele sind vielfältig: Gewährleis­ tung des Rettungsdienstes, Besorgung der Kehrichtabfuhr, Erbringung der Schulzahnpflege etc. Der Staat kann zur Gewährleistung eines bestimmten Grundversor­ gungsangebots auch mehreren Anbietern Leistungsaufträge erteilen. Falls die beauftragten Unternehmen im selben Grundversorgungsmarkt tätig Abbildung 9 Struktur von Grundversorgungsmärkten Grundversorgungsmärkte sind im Prinzip geschlossene Märkte, denn Private haben keinen Anspruch darauf, vom Staat einen Leistungsauftrag zu erhalten. Ob der Wettbewerb auf Grundversorgungsmärkten (zumindest eingeschränkt) spielen kann, hängt davon ab, wie viele Anbieter einen Leistungsauftrag erhalten und ob auch Drittanbieter ohne Leistungs­ auftrag zum Markt zugelassen werden Anbieter mit und ohne Leistungs­ aufträge(n) mehrere Anbieter mit Leistungs­ aufträgen ein Anbieter mit Leistungs­ auftrag mehrere Anbieter mit Leistungs­ aufträgen ein Anbieter mit Leistung­ auftrag staatliches Monopol (Grundversorgungsmonopol) kein Monopol Grundversorgung Quelle: Eigene Darstellung 92 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Für einen echten Wettbewerb zwischen staatlich beauftragten Leistungserbringern und privaten Drittanbietern fehlt es häufig an gleich langen Spiessen. sind, entsteht ein gewisser Wettbewerb. Es handelt sich dabei in erster Linie um einen Qualitätswettbewerb; ein Preiswettbewerb kann nur statt­ finden, falls die Preise nicht fixiert sind. Auch wenn sich auf diese Weise Wettbewerb entwickeln kann, bleibt der Grundversorgungsmarkt ein geschlossener Markt, solange der Staat – und nicht die Unternehmen – über den Marktzugang entscheidet. Die Tatsache, dass der Staat eines oder mehrere Unternehmen mit der Erbringung von Grundversorgungsdiensten beauftragt, bedeutet noch nicht, dass Dritte diese Dienste nicht erbringen dürfen. Leistungsaufträge schliessen Drittanbieter rein rechtlich nicht vom entsprechenden Grund­ versorgungsmarkt aus, sondern bewirken aufgrund der mit ihnen ver­ bundenen Wettbewerbsvorteile (Abgeltungen und tiefe Preise) lediglich faktische Marktzutrittsschranken, die mehr oder weniger hoch sein kön­ nen. Dritte sind von der Erbringung einer Grundversorgungsleistung erst dann rechtlich ausgeschlossen, wenn die Leistungen vom Staat monopo­ lisiert sind. Ein rechtliches Monopol besteht beispielsweise für die Beför­ derung von Briefen bis 50 Gramm durch die Post (sogenannt reservierter Dienst). Dieses Monopol erlaubt es der Post, Monopolrenten zu erwirt­ schaften, mit denen sie die übrige Grundversorgung finanzieren kann. Ein Beispiel für eine indirekte Monopolisierung im Grundversorgungs­ bereich ist die Verpflichtung von Leistungsbezügern einer Sozialversiche­ rung, Umschulungskurse oder andere Massnahmen bei bestimmten pri­ vaten Anbietern in Anspruch zu nehmen. Denkbar sind auch faktische Monopole infolge staatlicher Eigentumsrechte an öffentlichen Sachen, die für die Erbringung von Grundversorgungsleistungen genutzt werden (z. B. Bau und Betrieb einer Holzheizzentrale und eines Wärmeverbund­ netzes auf öffentlichem Grund samt Wärmelieferung an die Gemeinde). Soweit ein Grundversorgungsbereich nicht monopolisiert ist und die faktischen Marktzugangshürden nicht zu hoch sind, können neben den beauftragten Leistungserbringern auch private Drittanbieter ohne Leis­ tungsauftrag in den Markt eintreten. Dies geschieht etwa im Bereich der Post (Beförderung von Briefen ausserhalb des Briefmonopols sowie von Paketen, Zeitungen und Zeitschriften, ferner Dienstleistungen des Zah­ lungsverkehrs), im Fernmeldebereich (Swisscom als Grundversorgerin neben anderen Telecom­Unternehmen) sowie auf dem Gebiet von Radio und Fernsehen (SRG als Grundversorgerin neben anderen Radio­ und Fernsehstationen). Auch in der Aus­ und Weiterbildung erbringen Bil­ dungsinstitutionen mit und ohne Leistungsauftrag Grundversorgungs­ dienste. Für einen echten Wettbewerb zwischen staatlich beauftragten Leistungserbringern und privaten Drittanbietern fehlt es aber häufig an gleich langen Spiessen: Einerseits können private Drittanbieter ohne Leis­ tungsauftrag nur dann wettbewerbsfähig im Markt auftreten, wenn aus den Leistungsaufträgen keine erheblichen Wettbewerbsvorteile fliessen. Anderseits unterstehen private Drittanbieter nicht der Angebotspflicht und verfügen über mehr Flexibilität hinsichtlich Leistungsumfang, 05 _ Geschlossene Märkte 93 5. 3 _ Ge sc hl os se ne G ru nd ve rs or gu ng sm är kt e Ob es zur Sicherstellung der Grundversorgung angebracht ist, den Markt auf eine bestimmte Zahl von Anbietern zu beschränken, muss im Einzelfall geprüft werden. Qualität und Preis. Drittanbieter sind daher schnell dem Vorwurf der « Rosinenpickerei » ausgesetzt, wenn sie rentable Aufträge ergattern und weniger rentable Aufträge den staatlich beauftragten Leistungserbringern überlassen. Der Staat steht in Grundversorgungsmärkten damit vor der grossen Herausforderung, in Umsetzung der Wirtschaftsfreiheit ein Wettbewerbsumfeld zu schaffen, in dem sowohl staatlich beauftragte Leistungs erbringer wie auch private Anbieter bestehen können. Weshalb sind Grundversorgungsmärkte geschlossen? Die Zuordnung einer Tätigkeit zur Grundversorgung bedeutet, dass der Staat (Bund, Kantone oder Gemeinden) für die allgemeine Verfügbarkeit der Grundversorgungsdienste in der gewünschten Qualität verantwort­ lich ist. Hingegen heisst das keinesfalls, dass eine Marktschliessung oder gar eine Monopolisierung der Tätigkeit automatisch gerechtfertigt wäre. Ob es zur Sicherstellung der Grundversorgung angebracht ist, den Markt auf eine bestimmte Zahl von Anbietern zu beschränken oder ob das Ziel auch durch einen offenen Markt erreicht werden kann, muss im Einzel­ fall geprüft und entschieden werden. Für eine Schliessung von Grund­ versorgungsmärkten und die damit verbundene Minderung des Wettbe­ werbsdrucks werden verschiedene Argumente vorgebracht, vor allem, dass im freien Wettbewerb die Versorgung nachfrageschwacher Regionen nicht gewährleistet sei, dass aufgrund von Preiswettbewerb und Kosten­ druck die notwendige Qualität nicht erreicht werde oder dass der freie Wettbewerb gar zu höheren Preisen führen könne. Genau gesehen ist die Schliessung von Grundversorgungsmärkten eine Folge der Pflichten, die der Staat Anbietern von Grundversorgungsdiens­ ten auferlegt: 1_Angebotspflicht Die zentrale Pflicht von Grundversorgungsanbietern ist die Angebotspflicht. Die Unternehmen müssen ihre Grundversor­ gungsdienste flächendeckend allen Bevölkerungskreisen anbieten. Dabei sind sie an die Grundrechte gebunden und dürfen niemandem ohne trif­ tigen Grund eine Leistung verweigern. Soweit die Kundenbeziehungen vertraglich geregelt werden, folgt aus der Angebotspflicht eine Kontra­ hierungspflicht (Pflicht zum Abschluss von Verträgen). 2_Umfang und Qualität des Angebots Der Umfang der Grundversorgungs­ dienste wird durch Gesetze und Verordnungen definiert. Häufig werden besondere Auflagen gemacht, wie beispielsweise die Pflicht, die Dienste der Grundversorgung so anzubieten, dass Menschen mit Behinderungen sie unter vergleichbaren Bedingungen wie Menschen ohne Behinderun­ gen beanspruchen können. Auch die Qualität der Dienste unterliegt re­ gelmässig gesetzlichen Anforderungen, deren Einhaltung von staatlichen Aufsichtsbehörden kontrolliert wird. 94 Kantonsmonitoring 6 | 2014 3_Preise Zur Gewährleistung einer preiswerten, für alle Bevölkerungs­ schichten zugänglichen Grundversorgung regelt und überwacht der Staat die Preise. So schreibt etwa das Postgesetz vor, dass für Briefe und Pakete der Grundversorgung im Inland die Preise distanzunabhängig und nach einheitlichen Grundsätzen festzulegen sind, wobei die Post­ regulierungsbehörde (PostCom) die Einhaltung der Distanzunabhän­ gigkeit überprüft. Ferner legt der Bundesrat für die Grundversorgung mit Fernmeldediensten Preisobergrenzen fest. Und im Gesundheits­, Sozial­ und Bildungsbereich müssen die Leistungen der Grundversor­ gung durch Spitäler, soziale Einrichtungen und Schulen sogar oft fast oder ganz unentgeltlich erbracht werden. Aufgrund dieser Pflichten und Auflagen entstehen den Grundversor­ gungsanbietern ungedeckte Kosten. Gemeint sind die Kosten, die das Unternehmen nicht zu tragen hätte, wenn es Angebot, Kundenbeziehun­ gen und Preise unter Marktbedingungen frei bestimmen könnte. Grund­ versorgungsdienste sind somit wegen der mit ihnen verbundenen Pflich­ ten tendenziell ein defizitäres Geschäft, das am freien Markt so nicht angeboten würde. Damit die Grundversorgung erbracht wird, über­ nimmt der Staat (oder eine Sozialversicherung) die ungedeckten Kosten in Form von Abgeltungen. Diese sind Teil der Leistungsaufträge, die der Staat einem oder mehreren Anbietern zuteilt. Mit den Leistungsauft rägen und Abgeltungen schafft der Staat somit gewissermassen erst den Grund­ versorgungsmarkt. Zugleich handelt es sich um einen geschlossenen Markt, zu dem der Zugang für Unternehmen ohne Leistungsaufträge erschwert ist. Box 11 Öffnung von Grundversorgungsmärkten? Im Grunde würde es dem Gesetzgeber freistehen, für gewisse Grundversorgungsmärkte einen Anspruch auf die Erteilung von Leistungsaufträgen vorzusehen. Damit könnte er Grund­ versorgungsmärkte öffnen, was den (Qualitäts­)Wettbewerb ermöglichen bzw. verstärken würde. Ein Beispiel für einen offenen Grundversorgungsmarkt ist die obligatorische Kranken­ versicherung: Gemäss Krankenversicherungsgesetz hat jede Krankenkasse, die die gesetz­ lichen Voraussetzungen erfüllt, Anspruch darauf, die obligatorische Krankenversicherung anzubieten und sich dafür mit den obligatorischen Versicherungsprämien zu alimentieren. Der « Leistungsauftrag » an die Krankenkassen wird dabei vom Gesetzgeber als « Bewilligung » bezeichnet (Art. 13 Krankenversicherungsgesetz, KVG). Auch das Spitalwesen hat sich einem offenen Grundversorgungsmarkt angenähert, indem der Bundesgesetzgeber die Kanto­ ne nicht mehr dazu verpflichtet, die Angebotsmenge am Bedarf auszurichten.|45 Vielmehr können die Kantone zur Förderung des Wettbewerbs über den Bedarf hinaus Leistungsauf­ träge an Spitäler erteilen. Allerdings haben Spitäler keinen Anspruch auf Leistungsaufträge, weshalb nach wie vor von einem geschlossenen Grundversorgungsmarkt auszugehen ist. 45 Vgl. Rütsche (2011) sowie BGE 138 II 398 E. 3 S. 408 ff., besonders E. 3.4.4, S. 417. 05 _ Geschlossene Märkte 95 5. 4 _ Ge sc hl os se ne p ri va tw ir ts ch af tl ic he M är kt e Privatwirtschaftliche Tätigkeiten sind von der Wirtschaftsfreiheit verfassungsrechtlich geschützt. Entsprechend gilt der Grundsatz des freien Marktzugangs. Der Gesetzgeber sollte sich somit in Bezug auf jede Grundversorgungs­ leistung die Frage stellen, ob sie zu den gewünschten Bedingungen (preis­ wertes und qualitativ gutes Angebot für alle Bevölkerungskreise) aller Voraussicht nach auch in einem offenen Markt erbracht würde. Als empirische Anhaltspunkte können Erfahrungen anderer Länder (bzw. anderer Kantone oder Gemeinden) herangezogen werden. Falls die Frage bejaht wird, ist die Schliessung des Grundversorgungsmarktes volkswirt­ schaftlich ineffizient und für den Staat bzw. die Bevölkerung mit unnö­ tigen Kosten verbunden. Aus verfassungsrechtlicher Sicht drängt sich zudem die Frage der Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Wirtschafts­ freiheit auf. Auf jeden Fall unvereinbar mit der Wirtschaftsfreiheit sind Grundversorgungsmonopole, die nicht (mehr) notwendig sind. Entspre­ chende Zweifel sind etwa in Bezug auf althergebrachte Grundversor­ gungsmonopole wie das Salzmonopol, vor allem das Salzhandelsmono­ pol, angebracht (vgl. Abschnitt 3.6). 5.4 _ Geschlossene privatwirtschaftliche Märkte Geschlossene Märkte bestehen auch ausserhalb des Grundversorgungs­ bereichs – auf privatwirtschaftlichen Märkten. Im Unterschied zu Grund­ versorgungsleistungen dienen privatwirtschaftliche Tätigkeiten defini­ tionsgemäss nicht der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, auch wenn an solchen Tätigkeiten durchaus ein öffentliches Interesse bestehen kann (z. B. Landwirtschaft, Forschung, kulturell wertvolle Filme). Privatwirt­ schaftliche Tätigkeiten sind von der Wirtschaftsfreiheit verfassungsrecht­ lich geschützt. Entsprechend gilt der Grundsatz des freien Marktzugangs. Eine Beschränkung des Marktzugangs, d. h. ein Schliessung des Marktes, stellt die Ausnahme dar und bedarf einer qualifizierten Rechtfertigung. In regulatorischer Hinsicht kann die Schliessung privatwirtschaftlicher Märkte durch folgende Instrumente erfolgen: staatliche (rechtliche oder faktische) Monopole, Kontingente sowie – ähnlich den faktischen Mono­ polen – Bewilligungspflichten für gesteigerten Gemeingebrauch. Im Folgenden werden die Gründe, aus denen der Staat privatwirtschaftliche Märkte schliesst, dargestellt und auf ihre Berechtigung hinterfragt. Schutz von Polizeigütern Als Polizeigüter gelten die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die öf­ fentliche Ruhe, Gesundheit sowie Treu und Glauben im Geschäftsver­ kehr. Es gehört zu den klassischen Aufgaben des Staates, für den Schutz der Polizeigüter zu sorgen: Sie werden mit Instrumenten wie Bewilli­ gungs­ und Meldepflichten, Verhaltensvorschriften, Verboten, polizei­ licher Überwachung und Gefahrenabwehr sowie Verwaltungsstrafen ge­ schützt. Eine Marktschliessung mittels Monopolen oder Kontingenten ist in aller Regel zum Schutz von Polizeigütern nicht erforderlich. Das Bundesgericht ist beispielsweise zum Schluss gekommen, dass ein Staats­ 96 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der Verdacht, dass das Spielbankenmonopol vor allem die Erhebung der einträglichen Spiel­ bankenabgabe bezweckt, liegt auf der Hand. monopol für den Plakatanschlag auf privatem Grund über das Ziel hin­ ausschiesst und die auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen (Schutz der Verkehrssicherheit und des Ortsbildes) auch mit milderen Eingriffen, namentlich mit einer Bewilligungspflicht und einem Inter­ ventionsvorbehalt der Gemeinde, sichergestellt werden können. |46 Eben­ so wäre es gemäss Bundesgericht mit der Wirtschaftsfreiheit nicht zu ver­ einbaren, den Taxibetrieb zu monopolisieren; zum Schutz von Treu und Glauben der Taxikundschaft genügt eine Bewilligungspflicht. |47 Eine Schliessung von Märkten aus polizeilichen Gründen ist für den Gesetzgeber vor allem dann ein Thema, wenn es um den Schutz der öf­ fentlichen Gesundheit geht. So galt unter der alten Bundesverfassung (aBV) eine gesundheitspolitisch motivierte Bedürfnisklausel für Gast­ wirtschaften und Kleinverkaufsbetriebe von alkoholischen Getränken (vgl. Art. 32quater Abs. 1 aBV). Diese Bedürfnisklausel bezweckte ur­ sprünglich, über die Steuerung des Angebots den Alkoholismus zu be­ kämpfen; |48 sie wurde aber anlässlich der Totalrevision der Bundesver­ fassung von 1 999 abgeschafft, weil an deren Eignung zur Bekämpfung des Alkoholmissbrauchs Zweifel bestanden. |49 Hingegen besteht auf Bun­ desebene nach wie vor ein Monopol für Brennereien. Brennereikonzes­ sionen werden erteilt, soweit dies den wirtschaftlichen Bedürfnissen des Landes entspricht (Art. 5 Abs. 1 Alkoholgesetz). Ob dieses Monopol zur Bekämpfung des Alkoholismus unerlässlich ist, ist fraglich. Sozial- und umweltpolitische Interessen Eine Schliessung privatwirtschaftlicher Märkte wird zum Teil auch mit sozialpolitischen Motiven begründet. Ein Beispiel sind die Spielbanken. Bereits die Bundesverfassung schreibt fest, dass für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken eine Konzession des Bundes erforderlich ist (Art. 106 BV). Diese Monopolkonzession wird mit dem Interesse an einer effektiven Bekämpfung der Spielsucht begründet. Mit Blick darauf, dass der Verfassungsgeber zur Bekämpfung der Alkoholsucht eine Kon­ tingentierung von Gastwirtschaften nicht mehr als erforderlich erachtet, kann man sich fragen, weshalb eine Beschränkung der Anzahl Spielban­ ken zur Suchtbekämpfung notwendig sein soll. Der Verdacht, dass das Spielbankenmonopol vor allem die Erhebung der einträglichen Spielban­ kenabgabe bezweckt, liegt auf der Hand. 46 BGE 128 I 3 E. 3e/cc S. 15. 47 BGer, Urteil 2C_940/2010 vom 17. Mai 2011, E. 4.8. Auf kantonaler bzw. kommunaler Ebene bestehen indessen Bestrebungen, zum Schutz von Treu und Glauben die Zahl der Taxibewilligungen zu beschränken, d.h. Kontingente einzuführen. 48 Vgl. die politische Bestrebung der Wiedereinführung einer Bedürfnisklausel im Rahmen der parlamentarischen Initiative Marra 12.456 «Binnenmarktgesetz und Bedürfnis­ klausel» vom 15.06.2012. Die Widereinführung der Beschränkung wird indessen durch die (inzwischen) fehlende Grundlage in der Bundesverfassung verhindert (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV). 49 Vgl. BBl 1997 I 314. 05 _ Geschlossene Märkte 97 5. 4 _ Ge sc hl os se ne p ri va tw ir ts ch af tl ic he M är kt e Strukturpolitischen Eingriffe sind von protektionistischer Natur. Ein weiteres Beispiel für eine Marktschliessung aus sozialpolitischen Gründen ist der Zulassungsstopp von Ärztinnen und Ärzten. Bundes­ gesetzgeber und Bundesrat erlauben den Kantonen, die Zulassung von Ärzten von einem Bedürfnis abhängig zu machen. Gestützt darauf haben verschiedene Kantone für die sozialversicherungsrechtliche Zulassung von Ärzten Kontingente eingeführt. |50 Eine Monopolisierung privat­ wirtschaftlicher Märkte wurde auch schon mit umweltpolitischen Gründen gerechtfertigt. Mitte der 1960er­Jahre bejahte das Bundesgericht beispielsweise die Verfassungsmässigkeit eines Monopols für die Einfuhr amerikanischer Reben zur wirksamen Bekämpfung der dem Rebbau drohenden Schäden. |51 Strukturpolitische Gründe Eine Beschränkung des Marktzugangs kann auch ein Mittel sein, um einen Wirtschaftszweig oder Beruf in seiner Existenz zu schützen. Durch die Schliessung des Marktes werden die im Markt tätigen Unternehmen gezielt vor Konkurrenz geschützt, damit sie hinreichende Erträge erwirt­ schaften können. Solche strukturpolitischen Eingriffe sind somit protek­ tionistischer Natur. Sie stellen eine Abweichung vom Grundsatz der Wirt­ schaftsfreiheit dar und bedürfen deshalb einer expliziten Grundlage in der Bundesverfassung (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV). Die Verfassung erlaubt strukturpolitische Eingriffe in Märkte nament­ lich im Bereich der Aussenwirtschaftspolitik (Art. 101 BV), der Landes­ versorgung (Art. 102 BV) sowie der Landwirtschaft (Art. 104 Abs. 2 BV). Eine allgemeine strukturpolitische Kompetenz vermittelt sodann Art. 103 BV. Danach kann der Bund wirtschaftlich bedrohte Landesgegenden unterstützen sowie Wirtschaftszweige und Berufe fördern, wenn zumut­ bare Selbsthilfemassnahmen zur Sicherung ihrer Existenz nicht ausrei­ chen. Aufgehoben wurde hingegen die in der alten Bundesverfassung verankerte Bedürfnis klausel im Gastgewerbe, wonach die Kantone die Zahl der Gastwirtschaften von einem Bedürfnis abhängig machen konn­ ten, wenn dieses Gewerbe durch übermässige Konkurrenz in seiner Exis­ tenz bedroht war (Art. 31ter Abs. 1 aBV). Solche Bedürfnisklauseln im Gastgewerbe sind heute nicht mehr zulässig. Verwaltung öffentlicher Sachen Privatwirtschaftliche Tätigkeiten sind unter Umständen zwingend auf die Nutzung öffentlicher Sachen angewiesen. Man denke nur an den Bau und Betrieb von Wasserkraftwerken, Hafenanlagen oder Seilbahnen. Zu­ dem gibt es privatwirtschaftliche Tätigkeiten, die zwar theoretisch von 50 Das Bundesgericht hat diese Kontingentierung als faktischen Eingriff in die Wirtschafts­ freiheit qualifiziert, jedoch für zulässig erachtet: Die Zulassungsbeschränkung bezwecke, die Steigerung der Gesundheitskosten und damit der Krankenkassenprämien zu bremsen (BGE 130 I 26 E. 6.2 S. 50). 51 Vgl BGE 109 Ia 193 E. 3a–b S. 197 ff. 98 Kantonsmonitoring 6 | 2014 privatem Grund aus und ohne Nutzung der öffentlichen Sache ausgeübt werden könnten, dabei aber mit derart grossen Wettbewerbsnachteilen konfrontiert wären, dass kein konkurrenzfähiges Angebot gemacht wer­ den könnte. Dies gilt z. B. für Taxistandplätze, Werbeplakatanschlagstel­ len oder Schaustellerplätze an Jahrmärkten. Übersteigt die Nachfrage nach der Nutzung einer öffentlichen Sache deren Verfügbarkeit und kann die Tätigkeit ohne das Nutzungsrecht nicht ausgeübt werden, führt dies unweigerlich zur Schliessung des ent­ sprechenden Markts. Der Staat muss als Eigentümer der öffentlichen Sa­ che die Nutzungsansprüche der Privaten koordinieren. Er tut dies, indem er für die gesteigerte Nutzung der öffentlichen Sache eine Bewilligung und für deren ausschliessliche Nutzung eine Konzession voraussetzt. Dabei stellt sich regelmässig die Frage, ob der Staat die Anbieterzahl stär­ ker beschränkt, als dies aufgrund der Gegebenheiten erforderlich wäre. Ist dies der Fall, liegt die Schliessung des Marktes nicht primär in der Verwaltung des öffentlichen Grundes begründet; die Schliessung muss in diesem Fall durch andere öffentliche Interessen gerechtfertigt werden, beispielsweise durch Interessen der öffentlichen Sicherheit. Box 12 Vergabe von Nutzungsrechten in Losen In bestimmten Konstellationen ist es dem Staat möglich, zeitgleich mehreren, sich konkurren zierenden Anbietern ein Recht auf Nutzung öffentlicher Sachen zu erteilen (z. B. das Recht zum Aufstellen von Marktständen auf öffentlichem Grund). In diesen Fällen kann sich ein gewisser Wettbewerb im Markt entwickeln. Häufig kann der Staat hingegen aufgrund des knappen verfügbaren Platzes nur einem einzigen Privaten das Recht zur wirtschaftlichen Nutzung einer öffentlichen Sache gewähren (z. B. das Recht zum Aufstellen eines Riesenrads an Jahrmärkten). Unter Umständen hat es aber ein Kanton oder eine Gemeinde in der Hand, durch geographische Aufteilung des eigenen Hoheitsgebiets dafür zu sorgen, dass mehrere Anbieter zeitgleich im Markt tätig sind. Zu diesem Zweck kann der Staat die Nutzungsrechte in räumlich aufgeteilten Losen vergeben. So schreibt beispielsweise die Stadt Zürich die Bewirtschaftung von Plakatierungsflächen regelmässig in mehreren Losen öffentlich aus. |52 Dadurch lässt sich vermeiden, dass sich mittel­ und lang fristig nur ein Werbevermittlungsunternehmen durchsetzt und in der Folge einerseits die Angebote für das Nutzungsrecht sinken und anderseits die Preise für Werbeflächen steigen (vgl. PÜG 2012). 52 Vgl. Medienmitteilung des Stadtrats Zürich vom 6. Juni 2012, « Mehr Wettbewerb bei der Plakatierung auf öffentlichem Grund »; www.stadt­zuerich.ch/hbd/de/index/ueber_das_ departement/medien/medienmitteilungen/2012/juni/120606a.html (04.09.2014). [Untertitel] 99 06 Zugang zu geschlossenen Märkten Nicolas Diebold (Universität Luzern & Sekretariat der Wettbewerbs- kommission) und Bernhard Rütsche (Universität Luzern) |53 53 Das vorliegende Kapitel basiert teilweise auf dem Artikel «Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument» von Nicolas Diebold (vgl. Diebold 2014). 6.1 _ Vergabeverfahren _ 100 6.2 _ Rechtliche Ausschreibungspflichten _ 104 100 Kantonsmonitoring 6 | 2014 B ei geschlossenen Märkten tritt regelmässig die Situation ein, dass die Zahl der interessierten Anbieter die Zahl der verfügbaren Marktplätze übersteigt. Es stellt sich damit unweigerlich die Frage, nach welchem Verfahren die Auswahl der Marktteilnehmer erfolgen soll. 6.1 _ Vergabeverfahren Die vergabepolitische Frage, ob der Zugang zu einem geschlossenen Markt über eine öffentliche Ausschreibung erfolgen soll, kann aus zwei unterschiedlichen Perspektiven betrachtet werden. Aus wirtschaftlicher Sicht ist angezeigt, dass der effizienteste Anbieter zum geschlossenen Markt zugelassen wird. Aus der Anbieterperspektive soll das Vergabever- fahren gewährleisten, dass sich der Staat gegenüber den Marktteilneh- mern neutral verhält. Wenn der Staat schon ausgewählten Marktteilneh- mern einen exklusiven Marktzugang gewährt, soll die Auswahl zumindest transparent und nichtdiskriminierend sein. Die folgende Übersicht zeigt verschiedene Verfahren, nach denen der Zugang zu geschlossenen Märk- ten erteilt werden kann. Im Einzelfall bleibt jeweils zu prüfen, ob der Staat aufgrund der rechtlichen Rahmenbedingungen bei der Wahl des Vergabeverfahrens eingeschränkt ist oder ob gar ein bestimmtes Verfah- ren vorgeschrieben wird. Direktvergabe Bei der Direktvergabe bestimmt der Staat ohne Durchführung eines Aus- schreibungsverfahrens die Anbieter, die Zugang zu einem geschlossenen Markt erhalten sollen. Im Beschaffungsrecht wird dieses Verfahren als freihändige Vergabe bezeichnet; es kommt vor allem bei Aufträgen von geringem Wert zur Anwendung. Der Staat ist grundsätzlich frei zu ent- scheiden, nach welchen Kriterien er die Auswahl trifft und ob er über- haupt Konkurrenzofferten einholt. Oft stehen bei der Auswahl der Markt- teilnehmer die folgenden beiden Interessen im Vordergrund: 1_Bestandesschutz Am einfachsten gestaltet sich die Vergabe, wenn die bisher zum Markt zugelassenen Anbieter erneut den Zuschlag erhalten. Für den Staat ist diese Vergabe einfach zu handhaben, und sie verursacht wenig Verwaltungsaufwand. Wenn sich die Anbieter aus Sicht des Staa- tes bewährt haben, besteht für ihn keine Veranlassung, anderen Anbie- tern Marktzugang zu gewähren. Die bereits zugelassenen Anbieter ver- fügen über eine gewisse Planungssicherheit. Sie sind so eher bereit, grössere Investitionen zu tätigen, die sich nur langfristig amortisieren lassen. Auf der anderen Seite haben neue Anbieter keine Möglichkeit, Zugang zum Markt zu erhalten. Die Sicherheit und das Fehlen von Wett- bewerbsdruck können zur Folge haben, dass die zugelassenen Anbieter kaum Anreizen für Effizienzsteigerungen ausgesetzt sind. Zugelassene Anbieter müssen sich nach Ablauf der Zulassungsperiode nicht gegen- 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 101 6. 1_ V er ga be ve rf ah re n über neuen Kandidaten behaupten. Zu hohe Preise, ungenügende Qua- lität oder das Ausbleiben von Innovationen können mögliche Folgen sein. 2_Heimatschutz Sehr oft besteht bei der Direktvergabe ein starkes poli- tisches Bestreben, den ortsansässigen Anbietern bevorzugt Marktzugang zu gewähren. Eine Vergabe nach dem Kriterium der Ortsansässigkeit wird damit begründet, dass dies den lokalen Arbeitsmarkt fördere, dass Steuern aus den Einnahmen der eigenen Gemeinde zugute kämen oder dass die geringere Distanz zwischen dem Ort der Leistung und dem Her- kunftsort der Anbieter die Umwelt schone. Auch hier besteht die Gefahr, dass der Schutz ortsansässiger Anbieter vor auswärtiger Konkurrenz zu Ineffizienzen führt. Die Direktvergabe kann in «Bagatellmärkten» gerechtfertigt sein, wenn der Aufwand für die Durchführung einer Ausschreibung in keinem Ver- hältnis zur wirtschaftlichen Bedeutung des Marktes und zu den mögli- chen Effizienzgewinnen steht. Gleichzeitig ist aber zu bedenken, dass auch gesamtwirtschaftlich weniger bedeutende Märkte eine Lebens- grundlage für die zugelassenen Marktteilnehmer darstellen können. Für nicht zugelassene Anbieter ist in diesem Fall kaum nachvollziehbar, wenn der Staat den Zugang nicht nach einem neutralen Verfahren und unter Wahrung der Chancengleichheit gewährt. Massgebend bleiben in jedem Fall auch für die Direktvergabe die verfassungsrechtlichen Grundsätze, besonders das Willkürverbot, der Anspruch auf rechtliches Gehör und der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität. Einladungsverfahren Wie bei der Direktvergabe wird auch im Einladungsverfahren die anste- hende Vergabe des Marktzugangs nicht öffentlich publiziert. Die Verga- bestelle wählt von sich aus bestimmte Anbieter aus und lädt diese ein, ein Angebot abzugeben. Im Unterschied zur Direktvergabe umfasst das Einladungsverfahren die Einholung von Konkurrenzofferten. Für nicht eingeladene Anbieter besteht kein Teilnahmerecht. Ein Einladungsver- fahren und die damit verbundene Einschränkung des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Wettbewerbsneutralität sind nur gerechtfer- tigt, wenn aus wirtschaftlichen oder anderen sachlichen Gründen kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden kann. Ausschreibungsverfahren Mit öffentlicher Ausschreibung im hier verwendeten Sinn ist nicht ein bestimmtes beschaffungsrechtliches Vergabeverfahren gemeint, sondern ganz grundsätzlich, dass eine anstehende Auswahl im Vorfeld öffentlich publiziert wird, jeder Interessent über ein Teilnahmerecht verfügt und das höchstbewertete Angebot unter Einhaltung der Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Transparenz, des Wettbewerb und der Wirt- 102 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Die Eignungs- und Zuschlagskriterien müssen vor dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung standhalten, d. h. sie müs- sen objektiv und sachlich begründbar sein. schaftlichkeit den Zuschlag erhält. Die öffentliche Ausschreibung kann in Anlehnung an die Beschaffungsverfahren entweder als offenes oder als selektives Verfahren durchgeführt werden. Im offenen Verfahren wird die bevorstehende Vergabe der Marktzulassungen im Amtsblatt oder einer anderen Plattform öffentlich publiziert, und es wird jedem Inter- essenten ein Teilnahmerecht gewährt. Alle Angebote, die die Eignungs- kriterien erfüllen, werden bewertet. Im selektiven Verfahren können alle interessierten Anbieter einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Die Ver- gabestelle bestimmt die am besten geeigneten Anbieter, die in der Folge ein Angebot eingeben dürfen. Von zentraler Bedeutung sind im Ausschreibungsverfahren die Eig- nungs- und Zuschlagskriterien. Die Eignungskriterien definieren, welche Anforderungen ein Anbieter erfüllen muss, damit er sich überhaupt an der Ausschreibung beteiligen kann. Erfüllt ein Anbieter die Eignungs- kriterien nicht, wird er vom Verfahren ausgeschlossen. Die Zuschlags- kriterien halten fest, nach welchen Kriterien die Angebote bewertet wer- den. Die höchstbewertete Bewerbung erhält den Zuschlag. Die Eignungs- und Zuschlagskriterien müssen vor dem Grundsatz der Nicht- diskriminierung standhalten, d. h. sie müssen objektiv und sachlich be- gründbar sein und in einem konkreten Zusammenhang mit dem Markt- zugang stehen. Sie dürfen nicht darauf abzielen, einer besonderen Anbietergruppe Vorteile einzuräumen. Besonders die Bevorzugung von lokalen und ortsansässigen Anbietern ist nur in Ausnahmefällen zulässig. So besteht beispielsweise kein sachlicher Grund, ortsansässige Taxifahrer beim Zugang zu einem geschlossenen Taximarkt zu bevorzugen. Hin- gegen mag es bei einem städtischen Wochenmarkt eher vertretbar sein, den Anbietern von Produkten aus der Region ein prioritäres Marktrecht zu gewähren, da es möglicherweise den Bedürfnissen und Erwartungen der Kunden entspricht, lokale Marktprodukte einzukaufen. Gehen nicht mehr Bewerbungen ein, als Marktplätze vorhanden sind, können alle geeigneten Anbieter zum Markt zugelassen werden. Über- steigt die Zahl der Bewerbungen die vorhandenen Plätze, muss die Aus- wahl der Marktteilnehmer anhand der Zuschlagskriterien oder nach dem Zufallsprinzip erfolgen: 1_Preiswettbewerb Als zentrales wettbewerbliches Bewertungskriterium gilt der Preis. Wenn der Staat einen öffentlichen Auftrag ausschreibt, kön- nen die Angebote relativ einfach und klar nach dem Angebotspreis be- wertet werden. Etwas anders präsentiert sich hingegen die Situation, wenn der Staat nicht die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, sondern den Zu- gang zu einem geschlossenen Markt ausschreibt. Die einfachste Möglich- keit ist es, dem meistbietenden Bewerber Zugang zum Markt zu gewäh- ren (Versteigerung der Konzessionen). Der zum Markt zugelassene Anbieter wird diese Marktzugangskosten aber amortisieren müssen, was bedeutet, dass tendenziell der Preis für die im Markt angebotene Leistung 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 103 6. 1_ V er ga be ve rf ah re n steigen wird. Beispielsweise kann eine Stadt den öffentlichen Grund dem oder den Meistbietenden für Plakatanschlagstellen oder Taxistandplätze zur Verfügung stellen. Je nach dem (abhängig von der Preissensitivität der Nachfrager) kann dies zur Folge haben, dass auch die Preise für Plakat- werbung oder Taxifahrten steigen werden. In gewissen Fällen, wie etwa im Grundversorgungsbereich, dürfte der Staat aber ein Interesse daran haben, dass die Leistungen zu möglichst günstigen Konditionen im Markt angeboten werden. Mit der Vergabe an die Meistbietenden kann dies oft nicht erreicht werden. Als Alternative besteht die Möglichkeit, den End- kundenpreis als Bewertungskriterium zu definieren. In diesem Fall wer- den diejenigen Angebote am höchsten bewertet, die für eine bestimmte Leistung einen tiefen Endkundenpreis garantieren können. 2_Leistungs- und Qualitätswettbewerb Neben dem Preiswettbewerb kann in einer Ausschreibung auch der Leistungs- und Qualitätswettbewerb gefördert werden. In diesem Fall werden Qualitätskriterien definiert und bewertet, wie etwa die Ausbildung, Erfahrung oder der Leistungsumfang. Auch Umweltkriterien können berücksichtigt werden. 3_Rotationsverfahren Um bei der Vergabe von Nutzungsrechten auf öf- fentlichem Grund Monopolstellungen einzelner privater Anbieter zu verhindern und die Konkurrenten gleich zu behandeln, bietet sich das Rotationsverfahren an. Damit kann über eine gewisse Zeit hinweg meh- reren Unternehmen mit vergleichbaren Angeboten einmal Marktzugang gewährt werden. |54 4_Losverfahren Lassen sich in einem konkreten Fall keine Preis-, Quali- täts- oder andere Bewertungskriterien definieren und ist auch das Rota- tionsverfahren nicht geeignet, besteht die Möglichkeit, den Marktzugang unter den eingegangenen Angeboten mittels Losentscheid zu vergeben. Box 13 Beispiel für Losverfahren Die Stadt Luzern hat im Kantonsblatt Nr. 22 vom 31. Mai 2014 den Betrieb von vier Marroni-Standplätzen für die Dauer von drei Saisons ausgeschrieben. Als Eignungskriterien verlangte die Stadt unter anderem Angaben zur vorhandenen Infrastruktur, Organisation, Know-how und Angaben über Berufserfahrung. Ferner durfte gegen die Bewerber kein Konkurs- oder Strafverfahren hängig sein, und sie mussten Abgaben, Steuern und Sozial- leistungen bezahlt haben. Die Standplätze wurden unter den eingegangenen Bewerbungen verlost. Das Kantonsgericht Luzern hat die Beschwerde eines bisherigen Marronistand- Betreibers abgewiesen und die Ausschreibung der Standplätze geschützt (KGer Luzern, 7H 14 163 vom 21. Juli 2014). 54 Vgl. aber BGE 128 I 136 E. 4.2 S. 148: Die Stadt St. Gallen ist berechtigt, immer den gleichen Anbieter eines Riesenrades am Herbstjahrmarkt zu berücksichtigen, solange dieses Riesenrad gegenüber anderen klar attraktiver ist. 104 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gemäss diesen Bestim- mungen müssen öffentliche Aufträge ab einem bestimmten Schwellenwert öffentlich ausgeschrieben werden. 6.2 _ Rechtliche Ausschreibungspflichten Das Vergaberecht im weiten Sinne regelt, nach welchem der gezeigten Verfahren der Zugang zu einem geschlossenen Markt vergeben werden muss. Wesentlicher und wohl wichtigster Bestandteil des Vergaberechts ist das öffentliche Beschaffungsrecht, das die Vergabe von öffentlichen Aufträgen regelt. Vergaberegeln lassen sich indessen auch in Rechtsquel- len ausserhalb des Beschaffungsrechts finden, sei es in der Bundesverfas- sung, im Binnenmarktrecht, in Spezialgesetzen bis hin zu kantonalen und kommunalen Erlassen. Hinzu kommen beispielsweise Regeln be- treffend die Vergabe von Einfuhrrechten (z. B. Versteigerung von Zoll- kontingenten). Die Abgrenzung zwischen dieser Vielzahl von Vergabe- regeln bzw. die Zuordnung der Sachverhalte zu den verschiedenen Vergabebereichen ist komplex und gestaltet sich in der Praxis schwierig. Vergabe von Zugang zu Beschaffungsmärkten Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen richtet sich nach dem öffentli- chen Beschaffungsrecht. Für die Kantone gelten – neben den internatio- nalen Verpflichtungen – die beschaffungsrechtlichen Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes (Art. 5 BGBM) sowie die «Interkantonale Verein- barung über das öffentliche Beschaffungswesen ». Gemäss diesen Bestim- mungen müssen öffentliche Aufträge ab einem bestimmten Schwellen- wert in einem offenen oder selektiven Verfahren öffentlich ausgeschrieben werden. Öffentliche Aufträge unterhalb dieser Schwelle können im Ein- ladungsverfahren und kleine Aufträge im freihändigen Verfahren verge- ben werden (vgl. Tabelle 11). Vergabe des Zugangs zu geschlossenen Märkten Bei der Gewährung von Zugang zu geschlossenen Märkten kauft der Staat im Unterschied zur öffentlichen Beschaffung nicht eine Leistung gegen Entgelt ein, sondern er verpflichtet einen Anbieter, eine Grund- versorgungsleistung gegenüber der Allgemeinheit zu erbringen (Grund- versorgungsmärkte) bzw. gewährt einem oder mehreren Anbietern Tabelle 11 Schwellenwerte für kantonale Aufträge* Verfahrensart Lieferungen Dienstleistungen Bauarbeiten Baunebengewerbe Bauhauptgewerbe Freihändige Vergabe unter 100 000 unter 150 000 unter 150 000 unter 300 000 Einladungs- verfahren unter 250 000 unter 250 000 unter 250 000 unter 500 000 offenes / selektives Verfahren ab 250 000 ab 250 000 ab 250 000 ab 500 000 * Auftragswert in Franken 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 105 6. 2_ R ec ht lic he A us sc hr ei bu ng sp fl ic ht en Die Pflicht zur öffent- lichen Ausschreibung des Zugangs zu geschlossenen Märkten ergibt sich in erster Linie aus dem Binnenmarktgesetz. Exklusivrechte zur Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit (ge- schlossene privatwirtschaftliche Märkte). Die Anbieter tragen das wirt- schaftliche Betriebsrisiko. Das Entgelt leistet der Staat (in Form von Ab- geltungen) oder es leisten es die privaten Konsumenten (in Form von Gebühren oder – allenfalls überhöhten – Preisen). Die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung des Zugangs zu geschlos- senen Märkten ergibt sich für Kantone und Gemeinden in erster Linie aus dem Binnenmarktgesetz. Die mit der Gesetzesnovelle von 2005 ein- geführte Bestimmung in Art. 2 Abs. 7 BGBM sieht vor, dass die Über- tragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Priva- te öffentlich ausgeschrieben werden muss. Dabei handelt es sich um eine Marktzugangs- und nicht um eine Beschaffungsregel. Im Unterschied zum Beschaffungsrecht kommt Art. 2 Abs. 7 BGBM zur Anwendung, wenn Kantone und Gemeinden regulatorisch oder gestützt auf ihr Ho- heitsrecht über öffentliche Sachen in die Angebotsstruktur von Märkten eingreifen, und nicht, wenn die öffentliche Hand eine Leistung einkauft. Diese Abgrenzung gestaltet sich indessen nicht immer einfach; der Über- gang von Marktzugang zu Beschaffung ist besonders im Bereich der Grundversorgung fliessend. Art. 2 Abs. 7 BGBM zielt darauf ab, dass der Zutritt zu geschlossenen Märkten über eine öffentliche Ausschreibung erfolgt. Der «Monopolbe- griff» gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM darf nicht streng ökonomisch (d. h. nur ein einziger Anbieter im relevanten Markt) ausgelegt werden. Die Aus- schreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM muss bereits dann greifen, wenn ein geschlossener Markt vorliegt, selbst wenn innerhalb dieses ge- schlossenen Marktes mehr als nur ein Anbieter zugelassen wird. Verga- bepolitisch macht es keinen Unterschied, ob der Staat eine wirtschaftli- che Tätigkeit einem einzigen privaten Anbieter exklusiv vorbehält, oder ob er einige wenige Anbieter zum Markt zulässt. Im Rahmen von Art. 2 Abs. 7 BGBM sind Kantone und Gemeinden nicht verpflichtet, das Beschaffungsrecht auf die Vergabe von Marktzu- gangsrechten an Private anzuwenden. Die Vergabestelle kann sich frei- lich am Beschaffungsrecht inspirieren oder einzelne Regeln des Beschaf- fungsrechts von sich aus anwenden. Sie kann aber auch unter Einhaltung der Mindeststandards von Art. 2 Abs. 7 BGBM ein eigenes Vergabever- fahren kreieren. Verlangt sind mindestens eine öffentliche Ausschreibung (Publikation von sachlichen Bewertungskriterien bzw. Hinweis auf Ver- steigerung, Rotation oder Losentscheid) sowie eine transparente und dis- kriminierungsfreie Durchführung des Verfahrens. Ein blosses Einla- dungsverfahren vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen. Bis heute ist umstritten, ob die Pflicht zur Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM nur für den Zugang zu rechtlichen Monopolen (Monopol- konzessionen) gilt oder ob auch die wirtschaftliche Nutzung beschränkt verfügbarer öffentlicher Sachen (Sondernutzungskonzessionen und Be- willigungen für gesteigerten Gemeingebrauch) ausgeschrieben werden 106 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der Staat darf nicht ohne wichtige Gründe einzelnen Anbietern einen Wettbewerbsvorteil einräumen und so den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren. muss. Die Anwendung der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM erscheint besonders dann gerechtfertigt, wenn die Zahl der Be- werber das Angebot der Nutzung einer öffentlichen Sache übersteigt und ohne die öffentliche Sache keine gleichwertige oder wettbewerbsfähige Leistung angeboten werden kann. In diesem Fall haben rechtlich und faktisch geschlossene Märkte die gleiche Wirkung auf den Wettbewerb, weshalb auch in beiden Fällen eine Ausschreibung angezeigt ist. Neben dem Binnenmarktgesetz besteht eine Vielzahl von spezialge- setzlichen Bestimmungen, die den Zugang zu geschlossenen Märkten regeln. Teilweise schreiben diese eine öffentliche Ausschreibung explizit vor, teilweise erlauben sie eine Direktvergabe der Konzession. Box 14 Spezialgesetzliche Vergaberegeln Beispiele für spezialgesetzliche Vergaberegeln sind Konzessionen zur Nutzung von Wasser- kraft oder zum Betrieb von elektrischen Verteilanlagen, Konzessionen für Radio- und Fern- sehprogrammveranstalter, Funkkonzessionen für Anbieter von Fernmeldediensten oder Arbeiten der amtlichen Vermessung. Hingegen sind für die Vergabe von Spielbankkonzessio- nen, Brennereikonzessionen, Eisenbahnkonzessionen, Seilbahnkonzessionen oder Flughafen- konzessionen keine detaillierten spezialgesetzlichen Vergaberegeln vorgesehen. Vergaberegeln lassen sich auch auf kantonaler und kommunaler Ebene ausserhalb des interkantonalen und kantonalen Beschaffungsrechts finden. Beispielsweise werden in verschiedenen Kantonen Pachtverträge für Jagdreviere oder Fischfangrechte öffentlich ausgeschrieben oder versteigert (vgl. die Abschnitte 3.3. und 3.4). Zunehmend finden sich auch spezialgesetzliche Regeln zur Vergabe von Leistungsaufträgen, so etwa im Bereich der Personenbeförderung oder, auf kantonaler Ebene, im Bereich des Spitalwesens. |55 Schliesslich müssen bei jeder Vergabe des Zugangs zu geschlossenen Märkten auch die Garantien der Bundesverfassung eingehalten werden. Zu beachten ist vor allem der aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten (Art. 27 und 94 BV). Daraus folgt, dass der Staat nicht ohne wichtige Gründe einzelnen An- bietern einen Wettbewerbsvorteil einräumen und so den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren darf. Staatlich bedingte Wettbe- werbsvorteile entstehen etwa aufgrund der Vergabe von öffentlichen Auf- trägen, Leistungsaufträgen, Sondernutzungsrechten oder Kontingenten. In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist ferner zu berücksichtigen, dass das Vergaberecht zu einem wesentlichen Teil öffentliches Verfahrensrecht darstellt und damit die grundrechtlichen Verfahrensgarantien, besonders das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), zur Anwendung gelangen. Gegen Vergabeentscheide muss ein Rechtsmittel an ein Gericht gegeben sein (Art. 29a BV). 55 Die interkantonale Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin vom 14. März 2008 enthält zwar Planungsgrundsätze für die Vergabe von Leistungsaufträgen, regelt aber das Vergabeverfahren nicht näher und schreibt auch keine öffentliche Ausschreibung vor. 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 107 6. 2_ R ec ht lic he A us sc hr ei bu ng sp fl ic ht en Nicht abschliessend geklärt ist bisher, welche konkreten Mindestanfor- derungen an die staatliche Vergabe aus den Verfassungsgarantien abzu- leiten sind. Nach der hier vertretenen Auffassung begründen der Grund- satz der Gleichbehandlung von Konkurrenten und das rechtliche Gehör in bestimmten Situationen eine vergaberechtliche Pflicht des Staates zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung. Box 15 Leistungsaufträge für hochspezialisierte Medizin (HSM) Gemäss Bundesverwaltungsgericht stand das Verfahren für die Zuteilung von HSM-Leis- tungsaufträgen zur Behandlung von Hirnschlägen nicht im Einklang mit der Bundesverfas- sung. Das Gericht hielt fest, dass eine willkürfreie, transparente und sachgerechte Auswahl nur gewährleistet ist, wenn ein interessierter Anbieter Gelegenheit hat, sich um die Zuteilung eines Leistungsauftrags zu bewerben und damit gehört zu werden. |56 Im Vergleich: EU Richtlinie über die Konzessionsvergabe In der EU gilt seit April 2014 die Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU für die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen. Die Baukonzes- sion berechtigt den privaten Anbieter zur Errichtung eines Bauwerks, wobei dem Privaten anstelle eines Entgelts das Recht eingeräumt wird, das Bauwerk selber zu nutzen und wirtschaftlich zu betreiben. Mit der Dienstleistungskonzession beauftragt der Staat einen privaten Anbieter, eine Dienstleistung zu erbringen und diese wirtschaftlich zu verwerten. Mit der Konzession übernimmt der private Anbieter das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder der Dienstleistung. Die Konzessionsrichtlinie gilt für Konzessionen, deren Wert mindes- tens 5,186 Mio. € beträgt. Der Wert der Konzession entspricht dem ge- schätzten Gesamtumsatz, den der Private während der Vertragslaufzeit erzielt. Ab diesem Wert müssen Konzessionen in einem Ausschreibungs- verfahren vergeben werden, das die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz gewährleistet. Wie Art. 2 Abs. 7 BGBM überlässt auch die Konzessionsrichtlinie der Vergabestelle mehr Flexibilität in der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens als das Beschaf- fungsrecht. 56 BVGer Urteil C-4 154/2011 vom 5. Dezember 2013, E. 6, insbesondere E. 6.2.4. 108 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Anhang A. Kaminfegerwesen Tabelle A1 Kurzbeschrieb der Kaminfegersysteme in den einzelnen Kantonen Kanton Kurzbeschrieb Punkte AG Der Kanton AG kennt im Kaminfegerwesen das Monopolsystem. Die Konzessionen sind befristet und werden alle vier Jahre öffentlich aus­ geschrieben. Nötige Voraussetzungen für den Erhalt einer Konzession sind die Meisterprüfung, ein guter Leumund und ein Wohnsitz im Kan­ ton Aargau. Die Möglichkeit den amtlich zugewiesenen Kaminfeger zu wechseln ist grundsätzlich nicht vorgesehen. 2 AI Im Kanton AI gibt es sechs Kaminfegerkreise. Die Konzessionen werden nur bei Bedarf ausgeschrieben, sind also im Normalfall unbefristet. Das Kriterium «Preis» spielt bei der Vergabe keine Rolle; Qualifikation (Minimalanforderung ist das Kaminfegermeisterdiplom) und Wohnort (möglichst in der Nähe des Kaminfegerkreises) sind entscheidend. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers ist de facto kaum möglich. 1 AR Auch im Kanton AR sind zurzeit sechs diplomierte Kaminfegermeister tätig – jeder als Monopolist auf dem ihm zugewiesenen Gebiet. Kon­ zessionen werden normalerweise nicht ausgeschrieben, sondern die Kaminfegermeister schlagen einen Nachfolger vor. Zumindest haben die Eigentümer von Feuerungsanlagen die gesetzlich vorgesehene Mög­ lichkeit den Kaminfeger zu wechseln. 2 BE Im Kanton BE scheiterte 2013 die Liberalisierung des Kaminfeger­ wesens – das Monopolsystem hat also weiterhin Fortbestand. Die Ra­ yons werden öffentlich ausgeschrieben und vom Regierungsrat für 4 Jahre vergeben, wobei das Meisterdiplom eine Minimalanforderung darstellt. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers wird durch die hohen bürokratischen Hürden de facto verunmöglicht. 2 BL Im vergleichsweise kleinen Kanton BL gibt es zwölf Kaminfegerkreise. Die Konzessionen werden unbefristet vergeben, wobei der Vorweis eines Meisterdiploms eine unabdingbare Voraussetzung für deren Erhalt dar­ stellt. Ein Wechsel des Kaminfegers ist ohne Begründung möglich, muss aber innerhalb des Kantons erfolgen. 2 BS Der Kanton BS gehört zu der Gruppe der liberalisierten Kantone. Es bestehen keine Höchsttarife und auch Ausserkantonale können auf dem Kantonsgebiet Kaminfegerarbeiten ausführen. Minimalanforderung für die Berufsausübung ist das Diplom als Kaminfegermeister. 7 FR Im Monopolkanton FR werden die Kaminfegerkonzessionen unbefristet vergeben – ausgeschrieben werden sie nur bei einer Neuvergabe. Vo­ raussetzung, um sich für einen Kaminfegerkreis zu bewerben, ist das Meisterdiplom. Eigentümer von Feuerungsanlagen, die mit ihrem Ray­ on­Kaminfeger unzufrieden sind, können schriftlich einen Wechsel be­ antragen. In der Regel werden ihm dann zwei Kaminfegermeister aus angrenzenden Kreisen vorgeschlagen. 2 GE Der Kanton GE ist in sieben Kaminfegerkreise aufgeteilt. Die Mandate sind unbefristet und werden nur bei einer Neuvergabe öffentlich aus­ geschrieben. Voraussetzung für die Teilnahme an Ausschreibungen ist das Meisterdiplom. Unzufriedene Kunden können den Rayon­Kaminfeger wechseln, wobei aber ein Wechsel mit zusätzlichen Kosten verbunden ist. 2 GL Dass Liberalisierungen nicht zwangsläufig scheitern müssen, beweist der Kanton GL, der das Kamin fegermonopol anfangs 2014 aufhob. Seit­ her darf jeder Glarner Kaminfegermeister seiner Arbeit ohne Einschrän­ kung auf dem gesamten Kantonsgebiet nachgehen. Auch besteht keine Tarifordnung mehr. Für ausserkantonale Kaminfeger existieren jedoch weiterhin Markteintrittsschranken – sie werden nur zugelassen, sofern kantonales Gegenrecht gewährt wird. 6 Anhang 109 An ha ng Kanton Kurzbeschrieb Punkte GR Der Kanton GR gehört zu den Monopolkantonen, in denen die Konzes­ sionen unbefristet vergeben werden. Muss ein Kaminfegerkreis neu besetzt werden, erfolgt dies mittels Ausschreibung. Teilnehmen an den Ausschreibungen darf, wer über ein Diplom als Kaminfegermeister ver­ fügt oder – alternativ – einen Ausweis über genügend Kenntnisse der Brandschutzvorschriften. Falls der Eigentümer einer Feuerungsanlage mit dem zugewiesen Kaminfegermeister unzufrieden ist, kann er seine Gründe schriftlich nennen und einen Wechsel beantragen. 3 JU Der Kanton JU zählt zu den Kantonen, in denen das Kaminfegerwesen am wettbewerbsfeindlichsten aus gestattet ist: Konzessionen sind grundsätzlich unbefristet und werden nur bei der Neuvergabe eines Rayons ausgeschrieben – der Preis stellt hierbei kein Vergabekriterium dar und ein Meisterdiplom ist Voraus setzung. Ein Wechsel des Kamin­ fegers ist grundsätzlich nicht möglich, allfällige Auseinandersetzungen müssen gerichtlich geregelt werden. 1 LU Im Kanton LU werden die Monopolkonzessionen alle vier Jahre öffent­ lich ausgeschrieben. Voraussetzung um an einer Ausschreibung teil­ zunehmen, ist das Meisterdiplom. Zusätzlich sollte der Kaminfeger möglichst in der Nähe des ausgeschriebenen Rayons wohnhaft sein. Grundsätzlich kann der Kaminfeger gewechselt werden. Der Wunsch, mit einem anderen Kaminfeger zusammen zu arbeiten, muss jedoch begründet werden. 3 NE Der Kanton NE gehört zu den typischen Monopolkantonen: Die Kamin­ fegerkonzessionen sind de facto unbefristet, zur Berufsausübung wird ein Meisterdiplom gefordert und ein Wechsel des Rayon­Kaminfegers ist möglich, erfordert jedoch eine schriftliche Begründung. 2 NW Solange keine Beschwerden vorliegen, laufen die Konzessionen für die drei Kaminfegerkreise im Kanton NW unbefristet weiter. Für die Über­ nahme eines Kreises ist das Meisterdiplom erforderlich. Innerkantonal ist der Wechsel des Kaminfegers möglich – zurzeit machen jedoch nur drei Personen im Kanton NW von dieser Möglichkeit Gebrauch. 2 OW Im Gegensatz zum Kanton NW kennt OW ein teil­liberalisiertes Kamin­ fegersystem. Als nur teil­liberalisiert muss das Kaminfegerwesen im Kanton OW deshalb bezeichnet werden, weil weiterhin ein amtlicher Höchsttarif gilt. Zudem werden ausserkantonale Kaminfeger nur dann zugelassen, falls der entsprechende Heimatkanton Gegenrecht gewährt. Positiv zu vermerken ist hingegen, dass das Meisterdiplom keine Minimalanforderung zur Berufsausübung darstellt. 6 SG Beim Kanton SG handelt es sich um einen Monopolkanton. Es sind die Gemeinden, die für die Wahl ihrer Kaminfeger zuständig sind, wobei eine Ausschreibung bzw. Befristung der Konzessionen gesetzlich nicht vorgeschrieben ist. Voraussetzungen für die Übernahme einer Konzes­ sion sind das eidgenössische Meisterdiplom und der Wohnsitz im Kan­ ton SG. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers ist grundsätzlich möglich. 2 SH Der Kanton SH kennt seit Beginn des neuen Millenniums (2002) ein liberalisiertes Kaminfegerwesen. Auf die Beibehaltung eines Höchst­ tarifes wurde sinnvollerweise verzichtet und der Markt wurde – ohne Gegenrechtsforderungen – für Ausserkantonale geöffnet. Als Minimal­ anforderung für die Berufsausübung wird ein Diplom als Kaminfeger­ meister verlangt. 7 SO Der Kanton SO schreibt seine Monopolkonzessionen grundsätzlich alle vier Jahre aus. Da die Kaminfegerarbeit tendenziell abnimmt, werden die traditionellen Rayons zusehends zu klein, um allen Kaminfegern ein Auskommen zu garantieren (ein weitverbreitetes Problem im Mono­ polsystem). Anstatt dieser Problematik mit einer konsequenten Libe­ ralisierung zu begegnen, wird im Kanton SO fast jährlich die Zahl der Rayons reduziert, sprich: freigewordenen Konzessionen werden oftmals nicht mehr ausgeschrieben und die entsprechenden Kreise den rest­ lichen Kaminfegermeistern «zugeschanzt». Ein Wechsel des Kamin­ fegers innerhalb des Kantons ist zwar möglich, hierfür müssen aber schriftliche Gründe eingereicht werden. 3 SZ Der Kanton SZ gehört im Bereich des Kaminfegerwesens zu den libe­ ralsten Kantonen der Schweiz: Es gibt keinen Höchsttarif, der den freien Markt einschränken würde, für die Zulassung als Kaminfeger wird kein Meisterdiplom gefordert und ausserkantonale Kaminfeger müssen sich bloss beim Kanton anmelden, um ihre Dienste auf dem Schwyzer Gebiet anzubieten. 8 110 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Kanton Kurzbeschrieb Punkte TG Konzessionen werden im Monopolkanton TG jeweils für vier Jahre ver­ geben, wobei diese de facto stillschweigend verlängert werden (sofern keine Beschwerden vorliegen). Als Minimalqualifikation wird nicht nur das eidgenössische Meisterdiplom gefordert, sondern auch Kenntnisse der kantonalen Brandschutz vorschriften und eine ausreichende Verfüg­ barkeit. Ein Wechsel des Kaminfegers ist möglich, muss aber von der Gemeinde bewilligt werden. 2 TI Der Kanton TI kennt seit jeher ein liberales Kaminfegersystem. Zur Be­ rufsausübung wird kein Meister diplom verlangt und auch Ausserkan­ tonale dürfen – vorausgesetzt sie verfügen über die entsprechende Bewilligung – ihre Dienstleistungen auf dem Kantonsgebiet anbieten. Aus ordnungspolitischer Sicht ist im Kanton TI einzig der vorgeschrie­ bene Höchsttarif zu bemängeln. 7 UR Die Urner kennen ein liberalisiertes Kaminfegerwesen, das sich durch folgende Merkmale auszeichnet: Es wird kein Höchsttarif vorgeschrie­ ben, als Minimalqualifikation wird der Meistertitel vorausgesetzt und ausserkantonale Kaminfegermeister haben die Möglichkeit im Kanton UR ihrer Arbeit nachzugehen. 7 VD Speziell am Monopolsystem des Kantons VD ist, dass sich dieses nur auf die Reinigung des Kamins bezieht und nicht auf die Feuerungsan­ lage selbst. Die Konzessionen werden von den Gemeinden vergeben, sind grundsätzlich auf vier Jahre befristet, werden aber jeweils im Normalfall stillschweigend verlängert. Somit wird de facto nur die Neuvergabe von Konzessionen ausgeschrieben. Minimalanforderung stellt hierbei der Besitz eines eidgenössischen Meisterdiploms sowie fünfjährige Berufserfahrung dar. Im Falle einer gestörten Vertrauens­ grundlage zwischen dem Eigentümer einer Feuerungsanlage und dem zuständigen Kaminfeger, kann die Gemeinde den Wechsel des Kamin­ fegers bewilligen. 2 VS Die Konzessionen für die 14 Kaminfegerkreise des Kantons VS werden unbefristet vergeben. Voraussetzung um eine Konzession zu erhalten, ist das Meisterdiplom. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers ist grundsätzlich möglich und erfolgt durch die Zuteilung zu einem ande­ ren Rayon­Kaminfeger. 2 ZG Im Kanton ZG ist das Kaminfegerwesen liberalisiert. Als Berufsquali­ fikation reicht die Ausbildung als Kaminfeger, ein Meisterdiplom ist nicht obligatorisch. Bei Vorweis eines Fähigkeitszeugnisses sind zudem auch Ausserkantonale berechtigt Kaminfegerarbeiten im Kanton ZG auszuführen. Die Namen der autorisierten Kaminfeger werden halbjähr­ lich im Amtsblatt publiziert. Die Preise für Kaminfegerdienstleistungen werden nicht durch Höchsttarife beschränkt. 8 ZH Im liberalisierten Kaminfegerregime des Kantons ZH kann jeder, der über eine Bewilligung der kantonalen Feuerpolizei verfügt, Feuerungs­ anlagen reinigen. Voraussetzung für die Erteilung einer Bewilligung ist das Meisterdiplom. Die erteilten Bewilligungen werden periodisch im Amtsblatt publiziert und sind auf der Website der Zürcher Gebäude­ versicherung abrufbar. Die Entschädigung für geleistete Arbeiten ist direkt zwischen Anlageneigentümer und Kaminfeger festzulegen, es besteht also kein Höchsttarif. 7 Anhang 111 An ha ng B. Jagdregal Tabelle B1 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Reviersystem zusam- men. Neben den zwei Basispunkten für das Reviersystem, wurden fol- gende drei Kriterien positiv bewertet und mit einem zusätzlichen Punkt belohnt: (1) Preis als Vergabekriterium, (2) Möglichkeit der Einzeljagd und (3) Verzicht auf Deckelung der Anzahl Pächter. Tabelle B2 gibt eine Übersicht zur Punktevergabe in den Patentkantonen. Diese erhielten zwei Basispunkte. Zusätzlich floss die Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise (JFA) in die Bewertung ein: Die eingeschränkte Anerkennung von ausserkantonalen Jagdfähigkeits- ausweisen wurde hierbei mit einem Punkt bewertet, während die Abwe- senheit von Einschränkungen mit zwei Punkten belohnt wurde. Tabelle B1: Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Revierkantone Kanton Preis Einzeljagd Verzicht Deckelung Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AG 2 +2 4 BL 2 +0 2 BS 2 +0 2 LU 2 +1 3 SG 2 +1 3 SH 2 +2 4 SO 2 +2 4 TG 2 +0 2 ZH 2 +1 3 Tabelle B2: Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Patentkantone Kanton Uneingeschr. Anerkennung JFA Eingeschränkte Anerkennung JFA Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AI 2 +1 3 AR 2 +1 3 BE 2 +2 4 FR 2 +1 3 GL 2 +2 4 GR 2 +0 2 JU 2 +2 4 NW 2 +2 4 OW 2 +1 3 SZ 2 +2 4 TI 2 +0 2 UR 2 +1 3 VD 2 +1 3 VS 2 +0 2 ZG 2 +2 4 112 Kantonsmonitoring 6 | 2014 C. Fischregal Tabelle C1 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Pachtsystem zusam- men. Neben dem Basispunkt für das Pachtsystem, wurden folgende zwei Kriterien positiv bewertet und mit einem zusätzlichen Punkt belohnt: (1) Preis als Vergabekriterium, (2) Verzicht auf Sachkunde-Nachweis (SaNa) für Fischereikarten für kurze Zeiträume. Tabelle C2 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Mischsystem zusam- men. Zusätzlich zum Basispunkt für das Mischsystem, wurden folgende zwei Kriterien positiv bewertet und mit einem weiteren Punkt belohnt: (1) ein «Preis»-Kriterium: Versteigerung der Fischereireviere oder preisli- che Gleichbehandlung der ausserkantonalen Angler, (2) der Verzicht auf Sachkunde-Nachweis für Fischereikarten für kurze Zeiträume. Tabelle C1 Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Kantone mit Pachtsystem Kanton Preis Verzicht SaNa kfr. Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AG 1 +0 1 AR 1 +1 2 BL 1 +1 2 Tabelle C2 Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Kantone mit Mischsystem Kanton Preis- kriterium Verzicht SaNa kfr. Basispunkte Zusätzliche Punkte Total BE 1 +1 2 BS * 1 +1 2 FR 1 +2 3 JU 1 +1 2 LU 1 +2 3 NW 1 +2 3 SG 1 +1 2 SH 1 +1 2 SO 1 +2 3 SZ 1 +1 2 TG 1 +1 2 VS 1 +1 2 ZG 1 +1 2 ZH 1 +2 3 * Basel-Stadt ist der einzige Kanton, der ausserkantonale Angler preislich nicht diskriminiert. Anhang 113 An ha ng Tabelle C3 Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Kantone mit Patentsystem Kanton Verzicht Preidis- kriminierung Verzicht SaNa kfr. Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AI 1 +0 1 GE 1 +1 2 GL 1 +1 2 GR 1 +1 2 NE 1 +1 2 OW 1 +1 2 TI 1 +1 2 UR 1 +0 1 VD 1 +1 2 Tabelle C3 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Patentsystem zusam- men. Neben dem Basispunkt für das Patentsystem, wurde (1) der Verzicht auf Preisdiskriminierung ausserkantonaler Angler sowie (2) auf den Sach- kunde-Nachweis für Kurzzeitpatente positiv bewertet und mit einem zu- sätzlichen Punkt belohnt. 114 Kantonsmonitoring 6 | 2014 D. Notariatswesen Die Tabellen in diesem Anhang fassen die Zuständigkeiten der freiberuf- lichen Notare und der notariellen Amtsstellen in den Kantonen mit ge- mischtem Notariat zusammen und zeigen, wer im Grundstückrecht, im Familien- und Erbrecht sowie im Gesellschaftsrecht befugt ist, öffentli- che Beurkundungen vorzunehmen. Hierbei werden die folgenden vier Kategorien unterschieden: _ Freiberufliche Notare (abgekürzt als «freib. Notare») In diese Kategorie fallen die freiberuflichen Notare, inklusive der patentierten Notare oder Rechtsanwälte mit Befähigungsausweis. _ Amtsnotar Diese Kategorie umfasst die Amtsnotare, inklusive der Amtsschreiber oder Kreisnotare. _ Grundbuchverwalter (abgekürzt als «Grundbuchverw. ») _ andere Diese Rubrik fasst die restlichen kantonalen (Handelsregister- und Güterrechtsbeamte, Staatsschreiber etc.) und kommunalen (Ge- meindeschreiber etc.) Amtspersonen zusammen, die im jeweiligen Kan- ton als Urkundspersonen zugelassen sind. Ist eine Kategorie oder ein Rechtsgebiet mit einem Stern (*) gekennzeich- net, ist die Zuständigkeit des Beamten auf den eigenen Notariatskreis oder die Einwohnergemeinde beschränkt. Für die Kantone, die das Be- rufsnotariat oder das reine Amtsnotariat kennen, wurde auf eine Dar- stellung in Tabellenform verzichtet, da die Zuständigkeiten ausschliess- lich entweder in die Kategorie «freiberufliche Notare» oder «Amtsnotar» fallen. |57 57 Eine gute Übersicht der genauen Zuständigkeiten bietet das Institut für Notariatsrecht und notarielle Praxis der Universität Bern; vgl. www.inr.unibe.ch/content/dienstleistungen/ notariatswesen_in_der_schweiz/index_ger.html (25.07.2014). Tabelle D1 Appenzell Innerrhoden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Anwälte mit innerrhodischem Anwaltspatent und Wohnsitz müssen von der Standeskommission zugelassen werden, um öffentliche Beurkundungen vornehmen zu kön- nen. Sachbearbeiter der Erbschaftsämter können von der Standeskommission für die öffent- liche Beurkundung von Ehe- und Erbverträgen, öffentlichen letztwilligen Verfügungen, Ver- pfründungsverträgen und für die Beglaubigung von Dokumenten und Unterschriften zuge- lassen werden, sofern sie die fachlichen Voraussetzungen erfüllen. Total: 2 Anhang 115 An ha ng Tabelle D2 Appenzell Ausserrhoden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Anwälte, die im kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind, müssen sich bei der Aufsichtsbehörde (Direktion des Innern) als öffentliche Urkundsperson registrieren lassen, um öffentliche Beurkundungen vornehmen zu können. Leiter der Erbschaftsämter (in ehegüter- und erbrechtlichen Angelegenheiten) sowie Gemeindeschreiber (nicht im Grund- stückrecht) sind ebenfalls öffentliche Urkundspersonen. Total: 2 Tabelle D3 Glarus freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 1 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Urkundspersonen haben eine Eignungsprüfung abzulegen. Auf Gesuch hin ernennt die Anwaltskommission nach bestandener Eignungsprüfung die Urkundsperson. Sie kann Ausweise eines anderen Kantons über die Befähigung von Urkundspersonen anerken- nen, sofern Ausbildung und Prüfungen gleichwertig sind und der andere Kanton Gegenrecht gewährt. Rechtsanwälte müssen im kantonalen Register eingetragen sein, um als Urkunds- person walten zu können. Total: 4 Tabelle D4 Graubünden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Urkundspersonen müssen eine Befähigungsprüfung ablegen und in einer Bündner Gemeinde Wohnsitz haben. Als Kreisnotare sollen i.d.R. patentierte Notare ge- wählt werden, die im betreffenden Kreis ihren Wohn- und Geschäftssitz haben. Total: 3 Tabelle D5 Luzern freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Urkundspersonen müssen eine Befähigungsprüfung ablegen und in einer Luzerner Gemeinde Wohnsitz haben. Auch wenn er Notar ist, darf der Grundbuchverwalter keine Rechtsgeschäfte über Grundstücke beurkunden sowie auch der Handelsregisterführer keine Beurkundungen vornehmen darf, für die ein Eintrag ins Handelsregister vorgesehen ist. Total: 3 116 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Tabelle D7 Obwalden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 1 Fam.- & Er- brecht * 0 Gesellschafts- recht * Bemerkungen: Alle Urkundspersonen müssen eine Eignungsprüfung ablegen, um den Befä- higungsausweis zu erlangen und überdies im Kanton wohnhaft sein. Falls der Bewerber den Befähigungsausweis eines anderen Kantons besitzt, wird er als Urkundsperson akzeptiert, sofern der Kanton Gegenrecht gewährt. Total: 3 Tabelle D8 St. Gallen freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Für Erbbescheinigungen, -teilungen sowie Testamentseröffnungen ist aus- schliesslich der Amtsnotar zuständig. Rechtsanwälte müssen im Register der Notare eingetra- gen sein, um öffentliche Beurkundungen durchführen zu können. Total: 2 Tabelle D9 Solothurn freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Alle Urkundspersonen müssen Wohnsitz oder Geschäftsdomizil im Kanton Solothurn und die Notariatsprüfung bestanden haben, die eine praktische Ausbildung (Län- ge abhängig von juristischem Hintergrund) auf einer Amtsschreiberei voraussetzt. Die Amts- schreiberei vereinigt die Funktion des Notariats, des Grundbuchamtes, Erbschaftsamtes, des Betreibungs- und Konkursamtes sowie des Handelsregisteramtes. Total: 2 Tabelle D6 Nidwalden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Alle Urkundspersonen müssen eine Prüfung ablegen, um den Befähigungs- ausweis zu erlangen. Anwälte müssen zudem im Kanton wohnhaft sein. Der Handelsregister- und Güterrechtsregisterführer darf keine Rechtsgeschäfte beurkunden, für welche der Eintrag in das Handelsregister bzw. Güterrechtsregister vorgeschrieben ist. Total: 3 Anhang 117 An ha ng Tabelle D10 Schwyz freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Anwälte mit Wohnsitz im Kanton müssen ein schwyzerisches Patent besit- zen und Inhaber des schwyzerischen Wahlfähigkeitszeugnisses sein sowie sich beim Kantons- gericht registrieren, um öffentliche Beurkundungen vornehmen zu können. Der Regierungs- rat kann zur Anerkennung ausserkantonaler Notariatspatente Gegenrecht verlangen. Ge- meindeschreiber können letztwillige Verfügungen erstellen. Der Amtsnotar (und sein Stell- vertreter) werden vom Bezirksrat gewählt. Total: 2 Tabelle D11 Thurgau freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Das Amt des Grundbuchverwalters und Kreisnotars wird oft in Personal- union ausgeführt. Rechtsanwälte, die im kantonalen Register aufgeführt sind, können (abge- sehen von grundstückrechtlichen Angelegenheiten) öffentliche Beurkundungen vornehmen. Total: 2 Tabelle D12 Zug freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Gemeindeschreiber, die das zugerische Anwaltspatent oder ein gleichwertiges Patent auf dem Gebiet des Beurkundungsrechtes besitzen oder sich gegenüber der Aufsichts- behörde in einer Prüfung über hinreichende theoretische und praktische Kenntnisse im Beur- kundungsrecht ausgewiesen haben, sind zu allen öffentlichen Beurkundungen in Zivilsachen befugt. Total: 2 118 Kantonsmonitoring 6 | 2014 E. Amtliche Vermessung Tabelle E1 Kurzbeschrieb der Nachführungssysteme in den einzelnen Kantonen Kanton Kurzbeschrieb Punkte AG Im Kanton AG werden die Nachführungsverträge ab 2017 offiziell für das gesamte Kantonsgebiet ausgeschrieben. Für die aktuellen Mandate war dies nur vereinzelt der Fall, etwa bei der Neuvergabe eines Mandates infolge Pensionierung des Nachführungsgeometers. Gemäss den gesetz­ lichen Grundlagen spielt der Preis explizit keine Rolle bei der Mandats­ vergabe. Die Dauer der Nachführungsverträge beträgt acht Jahre. 3 AI Im Kanton AI wurde das Nachführungsgeometermandat Ende Mai 2014 erstmals Ausgeschrieben (es besteht nur ein Nachführungskreis, der den ganzen Kanton umfasst). Anlässlich dieser Ausschreibung musste ein Rabatt sowohl auf die Tarifpositionen der HO33 als auch auf die Regie­ arbeiten offeriert werden, der Nachführungsvertag läuft auf eine Dauer von acht Jahren. 4 AR Auch im Kanton AR wurde das Amt des Nachführungsgeometers bis an­ hin noch nie ausgeschrieben. Die erste Ausschreibung dürfte voraussicht­ lich per 1.1.2017 erfolgen. Bei der Vergabe der Mandate an die aktuellen Nachführungsgeometer spielte der Preis keine Rolle, die Verträge wurden für mehr als fünf Jahre abgeschlossen. Die Nachführung wird auf dem gesamten Kantonsgebiet von privaten Ingenieur­Geometern vorgenommen. 3 BE Für die Ausschreibung der Nachführungsmandate sind im Kanton BE die Gemeinden zuständig. Diese schreiben die Mandate (gleichzeitig) alle fünf Jahre aus. In der Regel werden hierbei Rabatte auf den HO33 ein­ gefordert. In den Städten Bern und Biel bestehen städtische Vermes­ sungsämter, die für die Nachführung verantwortlich sind. 4 BL Im Kanton BL ist die amtliche Vermessung zurzeit noch rein staatlich organisiert. Ende 2014 wird jedoch ein Wechsel zum System der priva­ ten Nachführungsgeometer vorgenommen. 1 BS Basel­Stadt gehört zu den Kantonen, in denen die Nachführung nach wie vor rein staatlich organisiert ist. 1 FR Das Nachführungswesen im Kanton FR ist liberalisiert. Nachführungs­ arbeiten sowie die Datenabgabe können von allen patentierten Ingenieur­ Geometern vorgenommen werden. Der Kunde kann somit frei wählen, mit welchem Geometer er zusammenarbeiten will. Die Preise sind nicht durch einen kantonalen Tarif festgelegt, sondern können sich frei auf dem Markt einspielen. 6 GE Der Kanton GE kennt seit langem eine liberale Organisation des Nach­ führungswesens. 6 GL Im Kanton GL wurden bis anhin noch keine Ausschreibungen durchge­ führt. Das ganze Kantonsgebiet bildet einen einzigen Nachführungskreis, wobei das entsprechende Mandat freihändig für fünf Jahre vergeben wurde. Anlässlich der Vergabe wurden jedoch Rabatte auf den HO33 aus­ gehandelt. 5 GR Der Kanton GR kennt das System der privaten Nachführungsgeometer. Vergeben werden die Mandate durch die Gemeinden, die Vorgaben des Kantons sind hierbei minimal. Klar ist, dass die Gemeinden neu zu ver­ gebende Nachführungsmandate seit 2008 ausschreiben müssen. Bezüg­ lich der Vertragsdauer und allfälligen Rabatten bestehen jedoch keine kantonalen Vorschriften. Die Nachführung in der Kantonshauptstadt Chur wird durch das städtische Vermessungsamt wahrgenommen. 2 JU Das Kantonsgebiet im Jura ist in vier Nachführungskreise aufgeteilt, die – per Ausschreibung – an private Nachführungsgeometer vergeben wer­ den. Der Preis stellt einen relevanten Faktor bei der Vergabe der vier­ jährigen Nachführungsmandate dar. 5 LU Die Mandate der Nachführungsgeometer werden im Kanton LU schon seit geraumer Zeit ausgeschrieben. Die Dauer der Nachführungsverträge be­ trägt vier Jahre und es werden Rabatte auf den HO33 eingefordert. Seit 2012 wird die Nachführung auch in der Stadt Luzern nicht mehr vom städtischen Vermessungsamt, sondern von einem privaten Geometer vor­ genommen, sprich: der Markt wurde liberalisiert. 5 NE Die amtliche Vermessung im Kanton NE ist rein staatlich organisiert. Ein Systemwechsel wurde vor einigen Jahren in Betracht gezogen, schliess­ lich jedoch verworfen. 1 Anhang 119 An ha ng Kanton Kurzbeschrieb Punkte NW Im Kanton NW regelt der Regierungsrat die Rechte und Pflichten des Nachführungsgeometers in einem Vertrag. Das Mandat erstreckt sich auf das gesamte Kantonsgebiet. Das entsprechende kantonale Regelwerk scheint keine maximale Vertragsdauer vorzusehen. Unklar ist zudem, ob der Preis bei der Vergabe des Mandates eine Rolle spielt – systematisch scheint dies nicht vorgesehen zu sein. 3 OW Das System im Kanton OW ist analog zum Kanton NW organisiert – das für das gesamte Kantonsgebiete geltende Nachführungsmandat wurde sogar an dasselbe Unternehmen wie im Kanton NW vergeben. Einziger auszumachender Unterschied ist, dass im Kanton OW der Nachführungs­ vertrag gesetzlich auf drei Jahre befristet ist. Die Möglichkeit zur still­ schweigenden Verlängerung um jeweils ein Jahr, führt jedoch dazu, dass es sich im Kern um einen unbefristeten Vertrag handelt. 3 SG Der Kanton SG kennt das System der privaten Nachführungsgeometer. Es sind die Gemeinden, die für die Vergabe der Nachführungsmandate zu­ ständig sind. In der kantonalen Gesetzgebung scheint weder eine maxi­ male Laufdauer der Verträge vorgesehen zu sein, noch wird die Berück­ sichtigung des Preises als Vergabekriterium gefordert. Die Nachführung in der Stadt St. Gallen wird überdies vom städtischen Vermessungsamt vorgenommen. 2 SH Im Kanton SH ist die amtliche Vermessung auch heute noch eine rein staatliche Angelegenheit. 1 SO Im Kanton SO wird die Nachführung der amtlichen Vermessung vom Re­ gierungsrat privaten Nachführungsgeometern übertragen. Die letzte Aus­ schreibung von Nachführungsverträgen erfolgte 2010. Die Verträge gelten für ein Jahr und werden dann stillschweigend verlängert, bis eine Partei kündigt – sie sind somit de facto unbefristet. Der Preis stellt bei der Vergabe kein Kriterium dar. Bis 1997 nahm das städtische Katasteramt die Nachführung in der Kantonshauptstadt wahr, heute wird diese Auf­ gabe an ein privates Ingenieurbüro delegiert. 3 SZ Im Jahre 2012 wurde der Geometermarkt im gesamten Kanton SZ libe­ ralisiert. Jeder patentierte Ingenieur­Geometer mit Eintrag im Geome­ terregister und mit Anschluss an das Nachführungssystem kann Arbeiten der amtlichen Vermessung auf dem gesamten Kantonsgebiet ausführen. 6 TG Im Kanton TG wird die Nachführung privaten Ingenieur­Geometern über­ tragen, wobei noch immer die Praxis vorzuherrschen scheint, dass das Nachführungsmandat normalerweise innerhalb der Ingenieurbüros «ver­ erbt» wird. Die entsprechenden Verträge sind unbefristet, jedoch immer per Ende Jahr beidseitig kündbar. Der Preis ist eines von mehreren re­ levanten Kriterien bei der Vergabe des Nachführungsmandates. 4 TI Das Tessin kennt auf dem gesamten Kantonsgebiet das System der pri­ vaten Nachführungsgeometer. Der Kanton fragt die Gemeinden alle vier Jahre an, ob sie mit ihrem aktuellen Geometer zufrieden sind. Falls nein, wird das Mandat öffentlich ausgeschrieben. Eine echte Befristung des Nachführungsmandates besteht somit nicht. Auch der Preis stellt kein Vergabekriterium dar – der Kanton legt die Tarife in Absprache mit den Nachführungsgeometern fest. 3 UR Im Kanton UR mandatiert der Regierungsrat einen Nachführungsgeome­ ter für das gesamte Kantonsgebiet. Der Nachführungsvertrag wir aus­ geschrieben und läuft für fünf Jahre, wobei eine einmalige Verlängerung des Vertrags um fünf Jahre ohne öffentliche Ausschreibung möglich ist. Die Vergabekriterien sind die folgenden: Preis (40%), Unternehmens­ und Umsetzungskonzept (30%), Persönliche Qualifikation (20%) und Infra­ struktur/Mitarbeiter (10%). 4 VD Der Kanton VD kennt seit vielen Jahren ein liberales System: Der Auf­ traggeber kann mit dem Ingenieur­Geometer seiner Wahl zusammen­ arbeiten. 6 VS Zurzeit verfügt der Kanton VS noch über ein System der privaten Nach­ führungsgeometer. Grundsätzlich sind die Nachführungsverträge auf fünf Jahre beschränkt, wobei der Preis bei der Vergabe ein relevantes Krite­ rium darstellt. Die aktuellen Nachführungsverträge wurden 2006 verge­ ben und einmalig verlängert, da der Kanton 2015 auf ein liberalisiertes System umsteigen wird. 5 ZG Im Kanton ZG werden die Nachführungsmandate durch die Gemeinden ausgeschrieben und vergeben. Der Preis ist bei der Vergabe zu 30% ein relevantes Kriterium, andere sind Qualifikation, Präsenzzeit und Organi­ sation etc. Die Laufzeit der Nachführungsverträge beträgt acht Jahre. 4 120 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Kanton Kurzbeschrieb Punkte ZH Die amtliche Vermessung erfolgt im Kanton ZH durch 25 private Geometer­ büros und sieben kommunale Vermessungsämter. 164 Gemeinden haben einen privaten, patentierten Ingenieur­Geometer beauftragt und sieben grös sere Gemeinden wie z.B. Zürich und Winterthur führen ein eigenes kommunales Vermessungsamt. Die Verträge werden für eine Laufzeit von sechs Jahren vergeben, wobei der Preis mit einer Gewichtung von 20% berücksichtigt wird. 3 Anhang 121 An ha ng 122 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Literatur AVG, Amt für Vermessung und Geoinformation des Kantons Schwyz (2012): Neues Nachführungssystem im Kanton Schwyz. Cadastre, 9. August 2012: S. 22, www.cadastre.ch/internet/cadastre/de/home/docu/publication/p154.parsys.26586. downloadList.23466.DownloadFile.tmp/cadastre201209nachfuehrungszde.pdf (06.05.2014). Diebold, Nicolas (2014): Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, Zeitschrift für Schweizerisches Recht (ZSR), 1/2014: S. 219 ff. Economist (2010): The price of salt, 16. Januar 2010. Kirchgässner, Gebhard (2007): On the Efficiency of a Public Insurance Monopoly – The Case of Housing Insurance in Switzerland. In: Baake, P. und Borck R. (Hrsg.), Public Economics and Public Choice – Contributions in Honor of Charles B. Blankart. Berlin etc. Meister, Urs (2012): Mehr Markt für den Service public – Warum die Schweizer Infrastrukturversorgung weniger Staat und mehr Wettbewerb braucht. Avenir Suisse. Verlag Neue Zürcher Zeitung. Zürich. PÜG, Preisüberwachung (2007): Kantonale Notariatstarife – Vergleich der Gebühren für die öffentliche Beurkundung verschiedener Rechtsakte. www.preisueberwacher.admin.ch/dokumentation/00073/00074/00186/index.html?lang=de (10.06.2014). PÜG, Preisüberwachung (2012). Plakatierung auf öffentlichem Grund: Ausschreibungen als wirkungsvolles Wettbewerbsinstru- ment?. www.preisueberwacher.admin.ch/dokumentation/00073/00074/00215/?lang=de (05.09.2014). Reich, Johannes (2011): Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit – Evolution und Dogmatik von Art. 94 Abs. 1 und 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999. Dike. Zürich/St. Gallen. Reich, Johannes (2013): Gebäudeversicherung und «negativ nachgeführte» Bundesverfassung – Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Rahmenordnung von Versicherungspflicht, mittelbar rechtlichem Monopol und Dienstleistungen im Wettbewerb. Aktuelle Juristisch Praxis (AJP) 9/2013: S. 1399 – 1412. Rothenbühler, Verena (2008): 200 Jahre sichern und versichern – Die Gebäudeversicherung Kanton Zürich 1808 – 2008. Zürich. Rütsche, Bernhard (2011): Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung – Insbesondere zur Steuerung der Leistungsmenge im stationären Bereich, Stämpfli Verlag AG, Bern: Rz. 96 ff. Rutz, Samuel (2013): Unangemessene Preise? Avenir Standpunkte 2. Zürich. Schips, Bernhard (1995): Ökonomische Argumente für wirksamen Wettbewerb auch im Versicherungszweig «Gebäudefeuer- und Gebäudeelementarschäden». St. Gallen. Von Ungern-Sternberg, Thomas (1994): Die kantonalen Gebäudeversicherungen. Cahier de recherche économiques no. 9405. Lausanne. Von Ungern-Sternberg, Thomas (2001): Die Vorteile des Staatsmonopols in der Gebäudeversicherung: Erfahrungen aus Deutschland und der Schweiz. Perspektiven der Wirtschaftspolitik 2(1): S. 31 – 44. Wanner, Christine (2002): 100 Jahre zeitgemäss, Meilensteine in der Brand- und Elementarschadensversicherung in der Schweiz, Bern. WEKO, Wettbewerbskommission (2006): Wettbewerbsverzerrungen in der Nachführung der Amtlichen Vermessung. Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) 2006/1: S. 183 – 188. Anhang 123 An ha ng WEKO, Wettbewerbskommission (2011): Gebäudeversicherung Bern (GVB). Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) 2011/4: S. 483 – 504. WEKO, Wettbewerbskommission (2013): Empfehlung vom 23. September 2013 – Freizügigkeit für Notare und öffentliche Urkunden. Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) 2013/3: S. 399 – 412. 124 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Zu dieser Studie Die Kapitel 1, 2, 3 und 4 des vorliegenden Kantonsmonitorings wurden von Samuel Rutz und Lukas Schmid verfasst. Die Kapitel 5 und 6 steuerten Bernhard Rütsche (Universität Luzern) und Nicolas Diebold (Universität Luzern & Sekretariat der Wettbewerbskommission) bei. Die Autoren haben bei der Arbeit am Kantonsmonitoring von verschiedenen Seiten wertvolle Unterstützung erhalten: Cyrille Planner trug mit sorgfältiger Recherchearbeit zum Gelingen der Studie bei. Rahel Hediger gestaltete die Ab- bildung auf dem Umschlag. Ebenfalls bedanken sich die Autoren bei den Lektoren Silvio Borner (Universität Basel) und Reto Föllmi (Universität St. Gallen), die Anregungen und Verbesserungsvorschläge lieferten. Aarg au GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll I. GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll A . GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Bern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-S tad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Grau bün den GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Jur a GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Fre ibu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Genf GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Glaru s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF St. Galle n GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch affh aus en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sol oth urn GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Neue nbu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Uri GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KFWaad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Walli s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Nidw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch wyz GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Thu rga u GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Tes sin GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Obw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zür ich GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Luz ern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zug GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-L and GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Samuel Rutz (*1970) ist seit 2012 Vizedirektor bei Avenir Suisse. Er studierte Volkswirtschaftslehre an der Universität Zürich, wo er auch promovierte. Lukas Schmid (*1987) studierte Volkswirtschafts­ lehre an der Universität St. Gallen und war im Rahmen eines Praktikums bei Avenir Suisse Mitautor der vorliegenden Studie. Kanton Durchschnittswerte der Kantone Amtliche Vermessung Kaminfegerwesen Gebäudeversicherung Notariatswesen Jagdregal Fischereiregal AV: KF: GV: NW: JR: FR: Kantonale Monopole im Vergleich Die Darstellung illustriert die Ergebnisse des sechsten Kantonsmonitorings. Die Netzdiagramme geben die Resultate des jeweiligen Kantons im Verhältnis zum Durchschnitt aller Kantone wider. Je grösser die rote Fläche, desto geringer sind die Eingriffe in den Marktmechanismus im entsprechenden Kanton. Nicht abgebildet, in der Publikation jedoch behandelt, sind das Salzregal und die Geothermie. Sa m ue l R ut z u nd L uk as S ch m id Ka nt on sm on ito ri ng 6 Vo n al te n un d ne ue n Pf rü nd en

MAS Arbeit von Gabriele Berger Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung Masterarbeit eingereicht der Universität Luzern im Rahmen des MAS Forensics Betreuender Dozent: Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann Verfasserin: lic. iur. Gabriele Berger I Inhaltsverzeichnis I. Literaturverzeichnis........................................................................................................... III II. Rechtsquellen- und Materialienverzeichnis ................................................................... IX III. Abkürzungsverzeichnis .................................................................................................. XI IV. Zusammenfassung ........................................................................................................ XIII 1 Einleitung ........................................................................................................................... 1 1.1 Problemstellung ................................................................................................................... 1 1.2 Zielsetzung und Vorgehen ................................................................................................... 2 1.3 Schwerpunkt und Abgrenzung ............................................................................................ 2 2 Gefahrenabwehr und Strafverfolgung ............................................................................ 4 2.1 Polizeiliche Gefahrenabwehr .............................................................................................. 4 2.1.1 Begriffe .................................................................................................................... 4 2.1.2 Opportunität und grundrechtliche Schutzpflichten .................................................. 5 2.1.3 Polizeiliche Massnahmen zur Gefahrenabwehr....................................................... 6 2.1.4 Zuständigkeit ........................................................................................................... 8 2.2 Strafverfolgung .................................................................................................................... 8 2.2.1 Allgemeines ............................................................................................................. 8 2.2.2 Verfolgungszwang ................................................................................................... 9 2.2.3 Zuständigkeit ........................................................................................................... 9 2.2.4 Strafprozessuale Massnahmen ............................................................................... 10 2.3 Abgrenzung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung ................................................... 10 3 Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung ........... 12 3.1 Überlagerung ..................................................................................................................... 12 3.1.1 Gemengelagen ....................................................................................................... 12 3.1.2 Doppelfunktionale Massnahmen ........................................................................... 13 3.1.3 Zuständigkeiten...................................................................................................... 13 3.2 Vermischung durch den Gesetzgeber ................................................................................ 14 3.2.1 Präventivhaft in der StPO ...................................................................................... 14 3.2.2 Ausserprozessualer Zeugenschutz ......................................................................... 17 3.3 Vermischung aufgrund politischer und gesellschaftlicher Fokussierung auf Sicherheit und Prävention ................................................................................................................... 18 II 4 Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? ............................. 22 4.1 Verfassungsrechtliche Kompetenzordnung ....................................................................... 22 4.2 Anwendbarkeit der StPO auf die polizeiliche Tätigkeit .................................................... 23 4.3 Anwendbares Recht in Gemengelagen .............................................................................. 24 4.3.1 Rechtsprechung...................................................................................................... 24 4.3.2 Lehrmeinungen ...................................................................................................... 25 4.3.2.1 Interessen- und Güterabwägung ..................................................................... 26 4.3.2.2 Prädominanz der StPO ................................................................................... 27 4.3.3 Würdigung ............................................................................................................. 27 4.3.3.1 Was gilt im Falle einer Aufgabenkollision von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung? ............................................................................................. 28 4.3.3.2 Wem kommt die Entscheidkompetenz für die Güter- und Interessenabwäg- ung zu? ............................................................................................................ 29 4.3.3.3 Was gilt bei doppelfunktionalen Massnahmen? ............................................. 30 4.3.4 Zwischenergebnis zum anwendbaren Recht .......................................................... 30 4.4 Weisungsbefugnis ............................................................................................................. 31 4.4.1 Zusammenarbeit in ungewohnten Rollen .............................................................. 31 4.4.2 Besondere Einsatzorganisation der Polizei ............................................................ 33 4.5 Zwangsmassnahmen .......................................................................................................... 34 4.5.1 Zusammenspiel von polizeilichen und strafprozessualen Zwangsmassnahmen in Gemengelagen ................................................................................................... 34 4.5.2 Öffentlichkeitsfahndung ........................................................................................ 36 4.5.3 Überwachung des Fernmeldeverkehrs zur Personensuche und -fahndung ........... 38 4.5.4 Gemengelagen und andere verdeckte Zwangsmassnahmen .................................. 40 4.6 Verwertbarkeit von Erkenntnissen und Beweismitteln im Strafverfahren ........................ 41 5 Schlussbetrachtungen ..................................................................................................... 45 5.1 Gründe für die Unsicherheiten in Gemengelagen ............................................................. 45 5.2 Was ist zu tun? .................................................................................................................. 46 5.2.1 Durch Polizei und Staatsanwaltschaft ................................................................... 46 5.2.2 Durch die Doktrin .................................................................................................. 47 5.2.3 Durch den Gesetzgeber .......................................................................................... 47 5.3 Zum Schluss ...................................................................................................................... 48 III I. Literaturverzeichnis ACKERMANN Jürg-Beat, Tatverdacht und Cicero – in dubio contra suspicionem maleficii, in: Hurtado Pozo José/Niggli Marcel Alexander/Queloz Nicolas (Hrsg.), Festschrift für Franz Riklin, Zürich 2007, S. 319 ff. ACKERMANN Jürg-Beat/VOGLER Patrick, Nachrichtendienst und Strafprozess – zur Verwert- barkeit von Beweisen zwischen Systemen, in: Ackermann Jürg-Beat/Hilf Marianne Johanna (Hrsg.), TOP SECRET, Geheimnisschutz und Spionage, 8. Schweizerische Tagung zum Wirtschaftsrecht, Zürich 2015, S. 161 ff. AEBI Christian, Einführung der Einsatzorganisation und Standardaufträge in Sonderlagen bei der Schweizer Polizei, Kriminalistik 7/2011, S. 485 ff. ALBERTINI Gianfranco, Polizeigesetz und Polizeiverordnung des Kantons Graubünden, Zürich 2013 (zit. ALBERTINI, Polizeigesetz) Ders., Einführung, Art. 12-21, Art. 299-327, in: Albertini Gianfranco/Fehr Bruno/Voser Beat (Hrsg.), Polizeiliche Ermittlung. Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Krimi- nalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Straf- prozessordnung, Zürich 2008 (zit. ALBERTINI, Polizeiliche Ermittlung) Ders., Das Verfahren vor Eröffnung der Untersuchung – aus Sicht der Polizei, ZStrR 128/2010, S. 333 ff. (zit. ALBERTINI, Sicht der Polizei) BAUMANN Andreas, Aargauisches Polizeigesetz, Praxiskommentar, Zürich/Basel/Genf 2006 BLÄTTLER Stefan, Die Stellung der Polizei im neuen schweizerischen Strafverfahren, ZStrR 3/2007, 242 ff. BOESS Martin/ELMIGER Laura, Bedrohungsmanagement im Bereich Häuslicher Gewalt - Si- cherheit gegen Freiheit?, in: Schwarzenegger Christian/Nägeli Rolf (Hrsg.), 7. Züricher Prä- ventionsforum – Häusliche Gewalt, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 117 ff. BRUNNER Reinhard, Die Perspektive der Kantonspolizei Zürich – eine praktische Auseinan- dersetzung mit dem Thema Prävention, in: Schwarzenegger Christian/Nägeli Rolf (Hrsg.), 7. Züricher Präventionsforum – Häusliche Gewalt, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 167 ff. DENNINGER Erhard, Rechtsstaatliche Polizei in Zeiten intensivierter Prävention, Sicherheit & Recht 3/2012, S. 222 ff. DENNINGER Erhard/RACHOR Frederik, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl., München 2012 DONATSCH Andreas/KÄSER Beatrice, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Verhand- lungsführers bei Geiselnahmen, Kriminalistik, 1/2010, S. 47 ff. DONATSCH Andreas/SCHWARZENEGGER Christian/WOHLERS Wolfgang, Strafprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2014 DUDENHAUSEN Ingo/KAHR Robert, Die öffentliche Geiselnahme, Führen von Einsatzlagen der Schwerkriminalität im Zeitalter Sozialer Medien am Beispiel der Geiselnahme von Syd- ney, Die Polizei, 3/2015, S. 70 ff. DUMITRESCU Adrian, Die Präventivhaft nach Art. 221 Abs. 2 StPO, in: AJP 3/2015 S. 447 ff. IV EGLI Patricia, Grundrechte, Aktuelle Entwicklungen im Sicherheits- und Polizeirecht, Sicher- heit & Recht, 3/2012, S. 193 ff. EHRENBERG Wolfgang/FROHNE Wilfried, Doppelfunktionale Massnahmen der Vollzugspoli- zei, Problematik der rechtlichen Einordnung, Kriminalistik, 12/2003, S. 737 ff. FIOLKA Gerhard, Art. 260 quinquies, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 3. Aufl., Basel 2013 FORSTER Marc, Art. 221, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessord- nung, Art. 196-457 StPO, Art. 1-54 JStPO, 2. Aufl., Basel 2014 GAMMA Marco, Möglichkeiten und Grenzen der Privatisierung polizeilicher Gefahrenabwehr, Bern/Stuttgart/Wien 2001 GÄRDITZ Klaus, Strafprozess und Prävention, Entwurf einer verfassungsrechtlichen Zustän- digkeits- und Funktionenordnung, Tübingen 2013 GFELLER Diego R./BIGLER Adrian, Zwangsmassnahmen gemäss StPO versus polizeiliche Zwangsmassnahmen nach PolG/ZH, forumpoenale 02/2014, S. 105 ff. GLESS Sabine, Art. 141, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessord- nung, Art. 196-457 StPO, Art. 1-54 JStPO, 2. Aufl., Basel 2014 GOLDSCHMIED Daniel/MAURER Thomas/SOLLBERGER Jürg (Hrsg.), Kommentierte Textaus- gabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008 GUSY Christoph, Polizei- und Ordnungsrecht, 8. Aufl., Tübingen 2011 HÄFELIN Ulrich/MÜLLER Georg/UHLMANN Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010 HÄFELIN Ulrich/HALLER Walter/KELLER Helen, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich 2012 HANSJAKOB Thomas, Grenzen und Rahmenbedingungen der verdeckten präventiven Tätigkeit der Polizei, forumpoenale, 01/2015, S. 33 ff. (zit. HANSJAKOB, forumpoenale) Ders., Art. 278, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 (zit. HANSJAKOB, Art. 278) Ders., Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl., St. Gallen 2006 (zit. HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar) Ders., Zwangsmassnahmen in der neuen Eidg. StPO, ZStrR 1/2008, S. 90 ff. (zit. HANSJAKOB, ZStrR 2008) HEER Marianne/WIPRÄCHTIGER Hans, Zur Erosion des Massnahmenrechts durch das aktuelle Sicherheitsdenken in Politik und Justiz, in: Liber amicorum für Andreas Donatsch, Im Einsatz für Wissenschaft, Lehre und Praxis, Cavallo Angela et. al. (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2012 HENZELIN Marc/MAEDER Sonja, Art. 15, in: Kuhn André/Jeanneret Yvan (Hrsg.), Commen- taire Romand, Code de prodécure pénale suisse, Basel 2011 V HOFFMANN Jens/ROSHDI Karoline/VON ROHR Hans Rudolf, Das Solothurner Modell eines Kantonalen Bedrohungsmanagements (KBM), in: Hoffmann Jens/Roshdi Karoline/von Rohr Hans Rudolf (Hrsg.), Bedrohungsmanagement, Projekte und Erfahrungen aus der Schweiz, Frankfurt am Main 2013, S. 9 ff. HUG Markus/SCHEIDEGGER Alexandra, Art. 221, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 JAAG Tobias/LIENHARD Andreas/TSCHANNEN Pierre, Ausgewählte Gebiete des Bundesver- waltungsrecht, 7. Aufl., Basel 2009 KELLER Andreas, Art. 15, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 KETTIGER Daniel, Schnittstellenfragen der Schweizerischen Strafprozessordnung, in: Jusletter 13. Februar 2012 KILLIAS Martin/KUHN André/DONGOIS Nathalie/AEBI Marcelo F., Précis du droit pénal géné- ral, 3. Aufl., Bern 2008 KIENER Regina/CUPA Basil, Hybrider Status – relative Unabhängigkeit, in: Liber amicorum für Andreas Donatsch, Im Einsatz für Wissenschaft, Lehre und Praxis, Cavallo Angela et. al. (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2012, S. 395 ff. KRAUS Michael, Rechtsstaatliche Terrorismusbekämpfung durch Straf- und Strafprozessrecht, Frankfurt am Main 2012 KUNZMANN Walter, Die Kollusion zwischen der Aufgabe der Gefahrenabwehr und anderen Aufgaben der Polizei, Göttingen 1990 LENTJES MEILI Christiane, Das Erkennen der Gefahr: Vermutung oder schon Verdacht?, in: Brägger Benjamin F./Steiner Silvia/Vuille Joëlle (Hrsg.), Bedrohte oder bedrohende Sicher- heit?, Schweizerische Arbeitsgemeinsachft für Kriminologie (SAK), Band 30, Bern 2012, S. 95 ff. LOBSIGER Adrian, Grundaufgaben der Verwaltung, Polizei und Justiz sowie des Zivilen Staatsschutzes, in: Schweizer Rainer J. (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band III, Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Basel 2008, S. 155 ff. MARTIN Céline, Grundrechtskollisionen, Basel 2007 MOHLER Markus H. F., Grundzüge des Polizeirechts in der Schweiz, Basel 2012 MÜLLER Markus/JENNI Christoph, Die polizeiliche Generalklausel, Sicherheit & Recht, 1/2008, S. 4 ff. NIGGLI Alexander/MAEDER Stefan, Was schützt eigentlich Strafrecht (und schützt es über- haupt etwas?), AJP 4/2011, S. 443 ff. NOLTE Martin, Doppelfunktionale Massnahmen in der polizeilichen Praxis, Kriminalistik, 05/2007, S. 343 ff. NUSSBAUMER Daniel, Massnahmen gegen nicht fassbare Gewalt, Diss. Zürich 2008 VI OBERHOLZER Niklaus, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl., Bern 2012 PFANDER Urs, Garantie innerer Sicherheit, Diss. Basel 1991 PIETH Marc, Schweizerisches Strafprozessrecht, Grundriss für Studium und Praxis, 2. Aufl., Basel 2012 PITTELOUD Jo, Code de procédure pénale suisse, Zürich 2012 REINHARD Hans, Allgemeines Polizeirecht, Bern/Stuttgart/Wien 1993 REMY Marc, Droit des mesures policières, Principes généraux, cadre juridique et coopération policière, Zürich/Basel/Genf 2008 RHYNER Beat, Art. 306, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014 RHYNER Beat/STÜSSI Dieter, Art. 269-279, in: Albertini Gianfranco/Fehr Bruno/Voser Beat (Hrsg.), Polizeiliche Ermittlung. Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Krimi- nalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Straf- prozessordnung, Zürich 2008 RIEDO Christof/FIOKLA Gerhard/NIGGLI Marcel Alexander, Strafprozessrecht sowie Rechts- hilfe in Strafsachen, Basel 2011 RINNHOFER Fritz P., Weiß-Grüner Zitatenschatz, Von Peter Rosegger bis Fritz P. Rinnhofer, Graz 2002. ROHRER Markus, Polizei und Untersuchungsrichter, AJP 4/97, S. 406 ff. RUCKSTUHL Niklaus/DITTMANN Voker/ARNOLD Jörg, Strafprozessrecht, unter Einschluss der forensichen Psychiatrie und Rechtsmedizin sowie des kriminaltechnischen und naturwissen- schaftlichen Gutachtens, Zürich/Basel/Genf 2011 RÜEGGER Peter, Art. 211, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 (zit. RÜEGGER, Art. 211) Ders., Art. 307, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 (zit. RÜEGGER, Art. 307) RUCH Alexander, Sicherheit in der freiheitlichen, rechtsstaatlichen Demokratie, in: Schweizer Rainer J. (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band III, Sicherheits- und Ord- nungsrecht des Bundes, Basel 2008, S. 1 ff. SCHMID Niklaus, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009 (zit. SCHMID, Handbuch) Ders., Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009 (zit. SCHMID, Praxiskommentar) SCHWEGLER Yvo, Polizeirecht, in: Müller Markus/Feller Reto (Hrsg.), Bernisches Verwal- tungsrecht, 2. Aufl., Bern 2013 VII SCHWEIZER Rainer J., Bundesstaatliche Kompetenzverteilung im Polizei- und Sicherheits- recht, Sicherheit & Recht, 3/2012, S. 185 ff. (zit. SCHWEIZER, Kompetenzverteilung) SCHWEIZER Rainer J./MOHLER Markus, Vorbemerkungen zur Sicherheitsverfassung, in: Eh- renzeller Bernhard, Schindler Benjamin, Schweizer Rainer J., Vallender Klaus A. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/St. Gallen 2014 (zit. SCHWEIZER/MOHLER, Vorbemerkungen) Dies., Art. 57, in: Ehrenzeller Bernhard, Schindler Benjamin, Schweizer Rainer J., Vallender Klaus A. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/St. Gallen 2014 (zit. SCHWEIZER/MOHLER, Art. 57) SCHWEIZER Rainer J./SUTTER Patrick/WIDMER Nina, Grundbegriffe, in: Schweizer Rainer J. (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band III, Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Basel 2008, S. 53 ff. SEELMANN Kurt, Art. 17, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-100 StGB, Jugendstraf- gesetz, 3. Aufl., Basel 2013 STOLL Peter-Tobias, Sicherheit als Aufgabe von Staat und Gesellschaft, Tübingen 2003 TROCHSLER-HUGENTOBLER Carmen/LOBSIGER Adrian, Polizeiliche Befugnisse und Hand- lungsformen, in: Schweizer Rainer J. (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band III, Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Basel 2008, S. 279 ff. TSCHANNEN Pierre/ZIMMERLI Ulrich/MÜLLER Markus, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014 USTER Hanspeter, Art. 15, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014 (zit. USTER, Art. 15) Ders., Polizei und Staatsanwaltschaft im Vorverfahren – Schnittstelle oder Nahtstelle?, fo- rumpoenale, 6/2010, S. 353 ff. (zit. USTER, forumpoenale) VEST Hans, Art. 123, in: Ehrenzeller Bernhard, Schindler Benjamin, Schweizer Rainer J., Vallender Klaus A. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/St. Gallen 2014 VETTERLI Luzia, Kehrtwende in der bundesgerichtlichen Praxis zu den Verwertungsverboten, ZStrR, 4/2012, S. 447 ff. VON ARX Christine/FABBRI Alberto, Die Verfahrensbeschwerde gemäss § 120 StPO BL, BJM 1/2002, S. 1 ff. WEDER Ulrich, Die gefährliche beschuldigte Person und die Wiederholungs- und Ausfüh- rungsgefahr, ZStrR, 4/2014, S. 367 ff. (zit. WEDER, ZStrR 2014) Ders., Die Haftgründe der Wiederholungs- und Ausführungsgefahr unter besonderer Berück- sichtigung des Kantons Zürich, ZStR, 2/2006, S. 113 ff. (zit. WEDER, ZStrR 2006) Ders., Art. 211, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 (zit. WEDER, Art. 211) WIECZOREK Arnold, Schülerattentate an deutschen Schulen, Kriminalistik 3/2010, S. 153 ff. VIII WOHLERS Wolfgang, Art. 141, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2014 WOLTER Roland, Die Geiselnahme eines Kindes zur Erpressung von 1,2 Mio. Franken, Erfah- rungen des zuständigen Staatsanwaltes, Kriminalistik, 12/2006, S. 774 ff. ZALUNARDO-WALSER Roberto, Verdeckte kriminalpolizeiliche Ermittlungsmassnahmen unter besonderer Berücksichtigung der Observation, Diss. Zürich 1998 ZUBER Thomas, Art. 201-211, in: Albertini Gianfranco/Fehr Bruno/Voser Beat (Hrsg.), Poli- zeiliche Ermittlung. Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizei- chefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessord- nung, Zürich 2008 IX II. Rechtsquellen- und Materialienverzeichnis A. Rechtsquellen BÜPF Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000, SR 780.1 Bundesgesetz über das Verbot der Gruppierungen "Al-Quaïda" und "Islami- scher Staat" sowie verwandter Organisationen vom 12. Dezember 2014, SR 122 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101 BVE Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung vom 20. Juni 2003, ausser Kraft, AS 2004 1409 E-BÜPF Entwurf für eine Totalrevision des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, noch nicht in Kraft, BBl 2013 2789 EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. No- vember 1950, für die Schweiz in Kraft seit 28. November 1974, SR 0.101 GSG Gewaltschutzgesetz des Kantons Zürich vom 19. Juni 2006, 351 KV BE Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1992, BSG 101.1 PolG BE Polizeigesetz des Kantons Bern vom 8. Juni 1997, BSG 551.1 PolG GR Polizeigesetz des Kantons Graubünden vom 20. Oktober 2004, BR 613.100 PolG SG Polizeigesetz des Kantons St. Gallen vom 10. April 1980, sGS 451.1 PolG TG Polizeigesetz des Kantons Thurgau vom 9. November 2011, RB 551.1 PolG ZH Polizeigesetz des Kantons Zürich vom 23. April 2007, LS 550.1 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, SR 312.0 ÜBFT Internationales Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terro- rismus vom 9. Dezember 1999, in der Schweiz in Kraft seit 23. Oktober 2003, SR 0.353.22 UNO Pakt II Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966, in der Schweiz in Kraft seit 18 September 1992, SR 0.103.2 ZeugSG Bundesgesetz über den ausserprozessualen Zeugenschutz vom 23. Dezember 2011, SR 312.2 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, SR 210 X B. Materialien Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats MALAMA, 10.3045, Innere Sicherheit, Klä- rung der Kompetenzen, vom 3. März 2010, BBl 2012 4459 (zit. Bericht MALAMA) Botschaft zum Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 27. Februar 2013, BBl 2012 2683 (zit. Botschaft BÜPF-Revision) Botschaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes vom 12. November 2003, BBl 2003 7951 (zit. Botschaft FMG) Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Perso- nenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7001 (zit. Botschaft Erwachsenen- schutz) Botschaft zur Genehmigung und Umsetzung des Übereinkommens des Europarates über die Bekämpfung des Menschenhandels und zum Bundesgesetz über den ausserprozessualen Zeu- genschutz vom 17. November 2010, BBl 2011 1 (zit. Botschaft ZeugSG) Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 (zit. Botschaft StPO) Konzeptbericht des Projektes "Entführungsalarmsystem" vom 15. Oktober 2009, abrufbar unter: http://www.entfuehrungsalarm.ch/Downloads/Konzeptbericht_Entfuehrungsalarmsystem_15. 10.09_d.pdf (zuletzt besucht am 12.8.2015, zit. Konzeptbericht Entführungsalarm) Postulat RECORDON, 14.3216, Den Entführungsalarm verbessern, vom 20. März 2014, abrufbar unter: http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20143216 (zuletzt be- sucht am 12.8.2015, zit. Postulat RECORDON) Stellungnahme des Bundesrates zum Postulat RECORDON vom 14.5.2014, abrufbar unter: http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20143216 (zuletzt besucht am 12.8.2015, zit. Stellungnahme Postulat RECORDON) Stellungnahme des Bundesrates vom 23.5.2012 zum Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates betreffend die parlamentarische Initiative, 08.458, Präzisierung des Anwen- dungsbereichs der Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung, vom 3. Februar 2012, BBl 2012 5609 (zit. Stellungnahme verdeckte Ermittlung) XI III. Abkürzungsverzeichnis Abs. AJP Art. Aufl. BGE BGer BR BSG Bst. bzw. ders. dies. Diss. d.h. Dr. Erw. etc. f. fedpol ff. Fn Hrsg. h.L. gl.M. i.V.m. insb. KKPKS lit. m.w.H. N Prof. RB S. sog. sGS SPI u.a. vgl. z.B. ZBJV Absatz Aktuelle juristische Praxis Artikel Auflage Bundesgerichtsentscheid Bundesgericht Bündner Rechtsbuch Bernische systematische Gesetzessammlung Buchstabe beziehungsweise derselbe dieselben Dissertation das heisst Doktor Erwägung et cetera und folgende Seite Bundesamt für Polizei und folgende Seiten Fussnote Herausgeber herrschende Lehre gleicher Meinung in Verbindung mit insbesondere Konferenz der Kantonalen Polizeikommandanten litera mit weiteren Hinweisen Randnote Professor Rechtsbuch Seite sogenannt systematische Gesetzessammlung des Kantons St. Gallen Schweizerisches Polizeiinstitut unter anderem vergleiche zum Beispiel Zeitschrift des bernischen Juristenvereins XII Ziff. zit. ZR ZStrR Ziffer zitiert Blätter für Zürcherische Rechtsprechung Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht XIII IV. Zusammenfassung Im polizeilichen Alltag kommt es häufig zur Überlagerung von Gefahrenabwehr und Strafver- folgung, weil viele Ereignisse sowohl Massnahmen zur Gefahrenabwehr als auch zur Straf- verfolgung erfordern. In solchen – Gemengelagen genannten – Ereignissen treten in der Pra- xis bei der Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft immer wieder Unsicherheiten bezüglich der Zuständigkeit oder des Umfangs des Weisungsrechts der Staatsanwaltschaft auf. Fragen stellen sich vor allem dann, wenn der Ermittlungsarbeit entscheidende Bedeutung für die Gefahrenabwehr zukommt, wie dies bei Entführungen, qualifizierten Erpressungen oder Drohungen oft der Fall ist. Bei Entführungsfällen stellt sich z.B. die Frage, ob die Polizei das entführte Opfer mittels der für die Vermisstensuche vorgesehenen Fernmeldeüberwachung gemäss Art. 3 BÜPF suchen oder – weil der dringende Tatverdacht gegeben und eine Strafuntersuchung eröffnet ist - aus- schliesslich die strafprozessuale Überwachung gemäss Art. 269 ff. StPO angeordnet werden kann. Bei einer qualifizierten Erpressung kann Unsicherheit darüber bestehen, wer für die Beurteilung der Frage zuständig ist, ob das Erpressungsopfer in Gefahr ist bzw. Schutzmassnahmen erfor- derlich sind. Nach einer Einleitung werden zunächst die für diese Arbeit wesentlichen Aspekte der Gefah- renabwehr sowie der Strafverfolgung dargestellt. Diese zentralen staatlichen Aufgaben dienen beide der Gewährleistung von Sicherheit, allerdings auf ganz unterschiedliche Weise: Gefah- renabwehr wirkt in die Zukunft, ist präventiv und schützt unmittelbar vor Gefahren. Strafver- folgung schaut rückwärts, dient der Klärung des Verdachts einer begangenen Straftat und kann nur mittelbar zur Sicherheit beitragen. Als Zweites wird auf die Überlappung der beiden Tätigkeiten eingegangen, also den Schnitt- bereich von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, welcher im Zentrum dieser Arbeit steht. Dabei werden auch die sog. doppelfunktionalen Massnahmen vorgestellt, welche gleichzeitig der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung dienen. In diesem zweiten Teil wird zudem der Frage nachgegangen, weshalb in der Praxis in Ge- mengelagen eine generelle, diffuse Unsicherheit bezüglich Zuständigkeit von Polizei und Staatsanwaltschaft feststellbar ist. Es zeigt sich, dass die Unsicherheit verschiedene Gründe hat: Der Fokus von Gesellschaft und Politik ist seit einiger Zeit stark auf Sicherheit und Ge- waltprävention gerichtet. Dementsprechend gross ist die Erwartungshaltung der XIV Öffentlichkeit, dass Behörden alles daran setzen, Gewalttaten zu verhindern, und dies beein- flusst die Art und Weise, wie involvierte Behörden ihre Aufgaben und Zuständigkeiten inter- pretieren und wahrnehmen. Genährt wird die Unsicherheit ausserdem dadurch, dass der Ge- setzgeber in den letzten Jahren der Staatsanwaltschaft Aufgaben übertragen hat, die primär oder ausschliesslich der Gefahrenabwehr dienen, wie die Ausführungshaft gemäss Art. 221 Abs. 2 StPO oder die Antragstellung auf ausserprozessualen Zeugenschutz. Nach der Schilderung der Ausgangslage sowie der Gründe für die Unsicherheiten behandelt der eigentliche Hauptteil der Arbeit die sich in Gemengelagen konkret stellenden Fragen: Welches Recht kommt zur Anwendung? Wie weit geht das Weisungsrecht der Staatsanwalt- schaft? Was gilt für Zwangsmassnahmen und wie steht es mit der Verwertbarkeit von polizei- rechtlich erlangten Erkenntnissen im Strafverfahren? Die Beantwortung dieser Fragen ist alles andere als einfach, da sich die Doktrin bis heute nur spärlich mit diesen Themen befasst hat und unterschiedliche Meinungen vertritt. In Gemengelagen müssen sowohl Massnahmen ergriffen werden, die der Gefahrenabwehr dienen, als auch solche zur Strafverfolgung. Grundsätzlich kommen deshalb beide Rechts- grundlagen zur Anwendung, also das jeweilige Polizeigesetz sowie die StPO. Welche Grund- lage auf eine bestimmte Massnahme zur Anwendung kommt, bestimmt sich nach deren Zweck. Im Falle einer Aufgabenkollision ist es gemäss der mehrheitlich vertretenen Auffas- sung an der Polizei, gestützt auf eine Güter- und Interessenabwägung zu entscheiden, welche Aufgabe vorgeht. Die Minderheitsmeinung geht davon aus, dass ausschliesslich die StPO zur Anwendung kommt, sobald ein hinreichender Tatverdacht vorliegt. Zu den doppelfunktiona- len Massnahmen finden sich wenig klare Äusserungen. M.E. sind bei diesen die Regeln der StPO einzuhalten, soweit dadurch die gegebenenfalls prioritäre Gefahrenabwehr nicht beein- trächtigt wird. Das Weisungsrecht der Staatsanwaltschaft ist auf Belange der Strafverfolgung beschränkt. Gemengelagen gehen jedoch über die Strafverfolgung hinaus, weshalb die Gesamtverantwor- tung für die Bewältigung der Lage bei der Polizei liegen muss. Nur sie ist sowohl für die Auf- gabe der Gefahrenabwehr wie der Strafverfolgung zuständig. Weisungen der Staatsanwalt- schaft sind in Gemengelagen für die Polizei deshalb nur insoweit verbindlich, als sie die ge- gebenenfalls prioritäre Gefahrenabwehr nicht beeinträchtigen. Bei den Zwangsmassnahmen zeigt sich die Verflechtung von Gefahrenabwehr und Strafver- folgung besonders deutlich, als strafprozessuale Zwangsmassnahmen in gewissen Fällen XV entscheidend zur Gefahrenabwehr beitragen. Das gilt insb. für die Überwachung des Fern- meldeverkehrs, welche durch die Staatsanwaltschaft anzuordnen ist. In diesen Fällen "ver- fügt" die Staatsanwaltschaft über das für die Gefahrenabwehr oft entscheidende Mittel. Die Verantwortung für die Gefahrenabwehr liegt jedoch – wie sonst auch - bei der Polizei. Die Frage der Verwertbarkeit von Erkenntnissen, welche in Gemengelagen durch polizei- rechtliche Massnahmen erlangt wurden, kann im Rahmen dieser Arbeit nur gestreift werden. Zuviel ist diesbezüglich offen. Gemäss wohl mehrheitlicher Auffassung sollen Erkenntnisse aus rechtmässigen Polizeieinsätzen jedenfalls dann im Strafverfahren verwertet werden dür- fen, wenn sie auch strafprozessual hätten erlangt werden können. Zum Schluss appelliert die Arbeit an Polizei und Staatsanwaltschaft, sich der Problematik in Gemengelagen bewusst zu machen und diese – vor einem Ernstfall - innerhalb der eigenen Organisation sowie miteinander zu thematisieren. Aufgefordert ist auch die Doktrin, sich mit dem Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung zu beschäftigen. Last but not least hat auch der Gesetzgeber seinen Beitrag zu leisten, damit die zuständigen Behörden in Gemengelagen ihrer Pflicht zum Schutz der betroffenen Menschen sowie zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs so gut wie möglich nachkommen können. Einleitung 1 1 Einleitung 1.1 Problemstellung Im Rahmen von Einsätzen bei Entführungen, Drohungen oder Erpressungen stellen sich im- mer wieder Fragen zum Verhältnis von Gefahrenabwehr und Strafverfahren bzw. zu den Ver- antwortungsbereichen von Polizei und Staatsanwaltschaft: Welches Recht ist für polizeiliche Massnahmen, die gleichzeitig Gefahrenabwehr und Strafverfolgung bezwecken, anwendbar? Darf die Polizei z.B. ein entführtes Opfer mittels der für die Vermisstensuche konzipierten sog. Notsuche gemäss Art. 3 BÜPF suchen oder kann diese Bestimmung nur angewandt wer- den, solange kein strafprozessualer Tatverdacht besteht? Welche Verantwortung hat die Staatsanwaltschaft während des Polizeieinsatzes bzw. wie weit reicht ihr Weisungsrecht ge- genüber der Polizei? Wer ist z.B. verantwortlich für die Beurteilung, ob das erpresste Opfer oder Dritte in Gefahr sind, oder anders gesagt, ob ein Erpresser seine Drohung ernst meint? Unbesehen der konkreten Fragen ist eine generelle, diffuse Unsicherheit sowohl auf Seite der Polizei wie auch bei der Staatsanwaltschaft bezüglich Zuständigkeiten und Rollen in Fällen festzustellen, in denen gleichzeitig eine Gefahrensituation besteht und ein Verdacht auf eine Straftat vorliegt. Die Kenntnis der jeweiligen Aufgaben, Zuständigkeiten und Rollen ist beim Zusammenwir- ken von verschiedenen Personen und Behörden grundsätzlich wichtig. In den erwähnten Konstellationen, in welchen Leib und Leben von Menschen in Gefahr sind, ist es aber beson- ders problematisch, wenn diesbezüglich Unsicherheiten bestehen. Die Erfahrung zeigt immer wieder: Die Kenntnis der eigenen Zuständigkeiten der involvierten Personen, Einheiten und Behörden sowie ein gemeinsames Rollenverständnis sind für das Gelingen der Zusammenar- beit absolut zentral. Der Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren wurde in der schweizerischen Doktrin bisher nur oberflächlich behandelt. Dies liegt zum einen daran, dass das Polizeirecht in der Schweiz seit jeher eine vernachlässigte Materie ist.1 Zum anderen waren die Kantone bis zum Inkrafttreten der StPO für die Regelung beider Bereiche zuständig, sodass der Schnittbereich früher zumindest bezüglich Gesetzgebungskompetenz unproblematisch war.2 Schon erstaunlicher ist es, dass diesem Thema seit der Einführung der Schweizerischen StPO 1 Vgl. REINHARD, S. 1; MOHLER, N 59; GAMMA, S. 6. 2 Vgl. REINHARD, S. 132 f. Einleitung 2 nicht viel Beachtung geschenkt wurde.3 Die Zusammenarbeit zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei wurde zwar ausführlich behandelt, allerdings selten unter dem Aspekt der Ab- grenzung oder Überlagerung von Gefahrenabwehr und Strafverfahren und wenn, dann vor allem im Zusammenhang mit den polizeilichen Ermittlungen im Vorfeld eines Tatverdachtes.4 1.2 Zielsetzung und Vorgehen Ziel der Arbeit ist, den Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren unter die Lupe zu nehmen, die sich stellenden Fragen herauszuarbeiten sowie Lösungsvorschläge zu skizzie- ren und damit zur Klärung der Rollen von Polizei und Staatsanwaltschaft bei der Zusammen- arbeit in diesem Spannungsfeld beizutragen. Zunächst werden die Grundzüge der Aufgaben und Zuständigkeiten bei der polizeilichen Ge- fahrenabwehr und der Strafverfolgung erläutert. Anschliessend wird aufgezeigt, in welchen Situationen und unter welchen Voraussetzungen es zu einer Überlappung und damit zu einem Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung kommt. Thematisiert wird dabei auch die zunehmende Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, sowohl in der öffentlichen und politischen Diskussion als auch in der Gesetzgebung. Im Hauptteil der Ar- beit wird dann untersucht, welches Recht in diesem Schnittbereich zur Anwendung kommt und welche Zuständigkeiten für die Polizei und die Staatsanwaltschaft bestehen. Geprüft wird ebenfalls, was im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung in Bezug auf Zwangsmassnahmen gilt. Schliesslich wird die Frage der Verwertbarkeit von Beweisen ge- streift, bevor in den Schlussbetrachtungen die wichtigsten Erkenntnisse dieser Arbeit zusam- mengetragen werden. 1.3 Schwerpunkt und Abgrenzung Im Rahmen dieser Arbeit können nicht alle Aspekte des Schnittbereichs von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung behandelt werden, zumal sich die beiden Aufgaben in ganz unterschied- lichen Konstellationen überlagern, nicht nur bei den schon erwähnten Entführungen, Erpres- sungen und Drohungen, sondern regelmässig auch bei Rettungseinsätzen nach Unfällen, bei Interventionen wegen häuslicher Gewalt, Ausschreitungen bei Demonstrationen, Sportveran- staltungen oder Blockaden auf öffentlichen Strassen.5 3 Gl. M. auch KETTIGER, S. 3 f. 4 Sog. Vor- bzw. Vorfeldermittlungen; siehe hierzu HANSJAKOB, forumpoenale, S. 34. 5 Eingehend hierzu KUNZMANN, S. 11. Einleitung 3 Der Fokus dieser Arbeit ist in erster Linie auf Konstellationen gerichtet, in welchen Ermitt- lungen für die Gefahrenabwehr eine zentrale Rolle spielen. Dies ist typischerweise bei Erpres- sungen, Entführungen und Geiselnahmen, aber auch bei Drohungen der Fall. Ermittlungsar- beit ist im polizeilichen Alltag normalerweise strafprozessuale Arbeit. Wenn Ermittlungen jedoch nicht nur der Strafverfolgung dienen, sondern auch der Gefahrenabwehr, ist vieles anders: Während im Normalfall strikt darauf geachtet wird, bei Ermittlungen alle Vorgaben der StPO zu erfüllen, hat dieser Aspekt bei Ermittlungen zur Gefahrenabwehr oft keine Prio- rität. Während im Alltag bei Ermittlungen die Staatsanwaltschaft die Leitung hat, liegt diese für die Gefahrenabwehr bei der Polizei. Solche Fälle stellen für die Zusammenarbeit zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft deshalb eine besondere Herausforderung dar. Dabei stellen sich immer wieder Fragen zur Zuständigkeit und zu den Rollen, aber auch zum anwendbaren Recht für Zwangsmassnahmen und der Verwertbarkeit von Beweisen. Die Klärung dieser Fragen soll insbesondere dazu beitragen, dass Polizei und Staatsanwaltschaft auch in solchen – im Vergleich zum Alltag – atypischen Lagen möglichst optimal zusammenarbeiten. Thema dieser Arbeit ist wie gesagt die Überlagerung von Gefahrenabwehr und Strafverfol- gung. Nicht behandelt wird der Übergang zwischen polizeilichen Ermittlungen im Vorfeld eines Tatverdachtes (sog. Vor- oder Vorfeldermittlungen) und strafprozessualen Ermittlun- gen6. Die Bearbeitung dieser Thematik würde den Rahmen dieser Abhandlung sprengen. Das Gleiche gilt für den nicht zuletzt im Zusammenhang mit der Bedrohung durch den islamisti- schen Terrorismus sehr aktuellen Schnittbereich von Staatsschutz und Strafverfolgung. 6 Siehe oben Fn. 4. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 4 2 Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 2.1 Polizeiliche Gefahrenabwehr 2.1.1 Begriffe Traditionellerweise unterteilt man die polizeilichen Aufgaben in zwei Kategorien: Die Aufga- be der Sicherheitspolizei bzw. Gefahrenabwehr zum einen und die Aufgabe der Strafverfol- gung, auch Gerichts- oder Kriminalpolizei genannt, zum anderen.7 In dieser Arbeit werden für die zwei Kategorien von polizeilichem Handeln die Begriffe Gefahrenabwehr und Strafver- folgung verwendet. Einerseits wird damit klar benannt, was das Ziel des jeweiligen Handelns ist. Anderseits werden die Begriffe „Sicherheitspolizei“ und „Kriminalpolizei“ oft auch zur Bezeichnung polizeilicher Organisationseinheiten verwendet. Dies ist aber missverständlich, da auch Angehörige der Sicherheitspolizei Aufgaben der Strafverfolgung wahrnehmen8 und Angehörige der Kriminalpolizei Aufgaben der Gefahrenabwehr.9 Die polizeiliche Gefahrenabwehr umfasst die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Si- cherheit und Ordnung sowie die Beseitigung von Störungen.10 „Öffentliche Sicherheit“ und „öffentliche Ordnung“ sind selbst keine polizeilichen Schutzgüter, sondern stehen als Sam- mel- oder Oberbegriffe stellvertretend für die zu schützenden Polizeigüter.11 Darunter verste- hen Lehre und Rechtsprechung eine Anzahl wichtiger Rechtsgüter, denen für ein geordnetes gesellschaftliches Zusammenleben eine hohe Bedeutung zukommt, wie Leib und Leben, Ge- sundheit, Freiheit, Eigentum und Besitz.12 Die Begriffe Polizei und Polizeirecht sind vielschichtig und werden unterschiedlich verwen- det.13 Es wird zwischen einem materiellen (oder funktionellen) sowie einem formellen (oder organisatorischen) Polizei- bzw. Polizeirechtsbegriff unterschieden.14 Falls nicht anders er- wähnt, sind mit dem Begriff Polizei in dieser Arbeit die organisatorisch ausgeschiedenen Po- lizeibehörden gemeint, d.h. in der Regel die kantonalen Polizeikorps. Polizeirecht wird in 7 Vgl. ALBERTINI, Polizeiliche Ermittlung, S. 11. 8 Interventionen wegen häuslicher Gewalt werden z.B. regelmässig durch sicherheitspolizeiliche Einheiten ge- macht und dienen sowohl der Gefahrenabwehr als auch - falls der Verdacht auf strafbare Handlungen vorliegt - der Strafverfolgung. 9 So sind es z.B. meist Angehörige kriminalpolizeilicher Dienste, welche bei Entführungen oder Erpressungen für die prioritär der Gefahrenabwehr dienenden Ermittlungen und Massnahmen zuständig sind, um das Opfer zu retten und den Täter zu überführen. 10 Vgl. REINHARD, S. 31. 11 MOHLER, N 88 m.w.H. 12 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2433. 13 MÜLLER/JENNI, S. 5. 14 Siehe SCHWEGLER, N 2 f.; SCHWEIZER/SUTTER/WIDMER, N 36 ff. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 5 dieser Arbeit für das materielle Recht verwendet, welches die polizeiliche Gefahrenabwehr regelt. Eine Gefahr im polizeirechtlichen Sinn ist eine Lage, die bei ungehindertem Ablauf des Ge- schehens mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt. Falls sich die Gefahr bereits verwirklicht hat, liegt eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vor; anstelle der Gefahrenabwehr tritt die Beseiti- gung der Störung.15 Das Kriterium, welches die Aufgabe der Gefahrenabwehr definiert, ist die Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung bzw. die polizeilichen Schutzgüter. Eine Gefahr in diesem polizeilichen Sinn besteht jedoch nur dann, wenn die Schädigung des Schutzgutes bei ungehindertem Ablauf des Geschehens hinreichend wahrscheinlich ist, was eine Prognose über den Geschehensablauf voraussetzt.16 Den Prognoseentscheid muss die Polizei gestützt auf das Wissen im Zeitpunkt des Entscheides treffen. Regelmässig steht sie dabei unter einem faktischen Problemdruck und die Beschaffung von Wissen steht in einem Konkurrenzverhältnis zum Zeitablauf: Zusätzliche Abklärungen können dazu führen, dass die Störung nicht mehr rechtzeitig abgewendet werden kann.17 Eine hinreichende Wahrschein- lichkeit ist nicht leicht genauer festzulegen. Klarerweise muss keine Gewissheit darüber be- stehen, dass eine Störung eintreten wird; die blosse Möglichkeit einer Störung genügt demge- genüber auch nicht.18 Die Frage, ab welchem Grad an Gefahr die polizeiliche Zuständigkeit zur Gefahrenabwehr beginnt, ist ebenso wichtig wie schwierig: Je bedeutender das gefährdete Schutzgut ist und je schwerwiegender die Folgen einer Realisierung der Gefahr, desto eher ist von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit auszugehen.19 2.1.2 Opportunität und grundrechtliche Schutzpflichten Selbst wenn klar von einer Gefahr auszugehen ist, bedeutet das nicht unbedingt, dass die Poli- zei eingreifen muss. Die Polizeibehörden verfügen oft über einen erheblichen Ermessenspiel- raum bei der Frage, ob und wie polizeilich gehandelt werden soll.20 Selbstredend hat die Poli- zei ihr Ermessen nicht willkürlich, sondern pflichtgemäss auszuüben; sie hat dabei das Ver- hältnismässigkeitsprinzip, also das gefährdete Rechtsgut, die Schwere der Gefahr, die verfüg- baren Mittel und die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.21 Bei Einsätzen wegen Ausschreitungen im Rahmen von Demonstrationen oder Sportveranstaltungen hat die Polizei 15 REINHARD, S. 105 m.w.H. 16 BAUMANN, N. 64. 17 GUSY, N 115. 18 BAUMANN, N 64. 19 REINHARD, S. 108 m.w.H. 20 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2445. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 6 jeweils abzuwägen, wie offensiv oder zurückhaltend sie vorgehen soll. Dabei muss sie auch die durch ihren Einsatz mögliche Eskalation berücksichtigen. In bestimmten Konstellationen ist die Polizei aufgrund von grundrechtlichen Schutzpflichten zum Handeln verpflichtet; ihr Ermessensspielraum sinkt dann praktisch auf null.22 Während die Freiheitsrechte früher vor allem als Abwehrrechte gegen staatliche Eingriffe verstanden wurden, gilt heute ein konstitutiv-institutionelles Grundrechtsverständnis. Danach können Grundrechte den Staat nicht nur zum Dulden oder Unterlassen, sondern auch zu einem positi- ven Tun verpflichten.23 Adressat dieser positiven Schutzpflichten ist primär der Gesetzgeber. Unter gewissen Umständen ist jedoch auch die Exekutive - und somit die Polizei aufgrund ihrer Aufgabe zur Gefahrenabwehr - unmittelbar aus diesen grundrechtlichen Schutzpflichten zum Handeln verpflichtet.24 Das Bundesgericht hält gestützt auf Art. 10 Abs. 1 BV, Art. 2 EMRK und Art. 6 UNO-Pakt II sowie Verweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte fest, dass sich aus dem Recht auf Leben die Pflicht des Staates ergibt, präventiv Schutzmassnahmen zu ergreifen, wenn das Leben einer Person durch Dritte bedroht wird. Wenn die Behörden beispielsweise wissen oder wissen müssten, dass von kriminellen Handlungen eines Dritten reell und unmittelbar eine derartige Gefahr ausgeht, sind sie verpflichtet, die in ihrer Macht stehenden, geeigneten Massnahmen zu ergreifen.25 2.1.3 Polizeiliche Massnahmen zur Gefahrenabwehr Zur Erfüllung ihrer Aufgabe der Gefahrenabwehr muss die Polizei in ganz unterschiedlicher Weise tätig werden. Dabei hat sie die Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns zu beachten, d.h. polizeiliches Handeln muss sich auf das Recht stützen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein.26 Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergibt sich auch, dass sich die polizeilichen Massnahmen grundsätzlich gegen den Störer richten müssen.27 Soweit die Polizei mit ihren Massnahmen nicht in Grundrechte eingreift, kann sie sich auf die gesetzliche Aufgabennorm stützen. Greifen die Massnahmen jedoch in Grundrechte ein, verlangt Art. 36 Abs. 1 BV zusätzlich eine spezifische gesetzliche Grundlage, eine sog. Be- fugnisnorm.28 Die Polizeigesetze sehen deshalb eine ganze Reihe von Massnahmen vor, wie 21 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 24. 22 BAUMANN, N 217 f. 23 HÄFELIN/HALLER/KELLER, N 266. 24 EGLI, S. 196. 25 BGE 139 IV 121 Erw. 4.6. 26 Art. 5 BV. 27 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2488. 28 TROCHSLER-HUGENTOBLER/LOBSIGER, N 3 f.; SCHWEGLER, N 64. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 7 z.B. Anhaltung, Identitätsfeststellung, Durchsuchung von Personen und Sachen, Polizeige- wahrsam, Wegweisung und Fernhaltung.29 Zudem ermächtigen diese Gesetze die Polizei un- mittelbaren Zwang zur Erfüllung ihrer Aufgaben anzuwenden, d.h. direkt auf Personen, Tiere und Gegenstände einzuwirken. Dabei kann die Polizei Hilfsmittel wie z.B. technische Sper- ren, Fesseln, Diensthunde, elektrische Destabilisierungsgeräte und Schusswaffen verwen- den.30 Der unmittelbare Zwang als Ausdruck des staatlichen Gewaltmonopols ist weitgehend den Polizeibehörden übertragen.31 Diese Möglichkeit zur Ausübung unmittelbarer Gewalt ist es denn auch, welche die Polizei von allen übrigen Behörden abhebt.32 Wie eben erwähnt, erfordern Massnahmen zur Gefahrenabwehr gemäss Art. 5 Abs. 1 und 36 Abs. 1 BV eine gesetzliche Grundlage. Der Gesetzgeber kann aber nicht alle Gefahren, wel- che die öffentliche Sicherheit bedrohen, voraussehen und deren Abwehr regeln.33 Deshalb ermächtigt die polizeiliche Generalklausel die zuständige Behörde unter bestimmten Voraus- setzungen polizeiliche Massnahmen zum Schutz der Polizeigüter zu treffen, um schwere und unmittelbare Gefahren abzuwenden oder eine bereits erfolgte schwere Störung zu beseitigen, auch wenn dafür keine spezifische gesetzliche Grundlage besteht.34 Ohne diese Generalklau- sel käme die zuständige Behörde immer dann in ein Dilemma, wenn sie aus einer grundrecht- lichen Schutzpflicht zum Handeln verpflichtet wäre, für die zu ergreifenden Massnahmen aber keine gesetzliche Grundlage bestünde.35 Die polizeiliche Generalklausel ist teilweise positivrechtlich geregelt: auf Bundesebene durch Art. 36 Abs. 1 Satz 3 sowie Art. 185 Abs. 3 BV sowie für das kantonale Recht exemplarisch in Art. 28 der bernischen KV sowie in Art. 22 des bernischen Polizeigesetzes. Fehlt eine Regelung im positiven Recht, gilt die polizeili- che Generalklausel als ungeschriebener Grundsatz des Verfassungsrechts.36 In seiner früheren Praxis ging das Bundesgericht davon aus, dass die polizeiliche Generalklausel nur bei unvor- hersehbaren und untypischen Gefährdungen herangezogen werden kann. Die Anwendungsvo- raussetzung der Unvorhersehbarkeit wurde in der Doktrin zum Teil kritisiert.37 Seit Neuerem erachtet das Bundesgericht nun das Kriterium der unvorhersehbaren und untypischen 29 Siehe hierzu GAMMA, S. 38 ff.; TROCHSLER-HUGENTOBLER/LOBSIGER, S. 310 ff. 30 REINHARD, S. 251. 31 REINHARD, S. 251. 32 BAUMANN, N 532, TROCHSLER-HUGENTOBLER/LOBSIGER, N 15. 33 SCHWEGLER, N 12 f. 34 BGE 128 I 327, Erw. 4.2. 35 Vgl. SCHWEGLER, N 13. 36 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2467. 37 Vgl. MÜLLER/JENNI, S. 17 f. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 8 Gefährdung nicht mehr als Anwendungsvoraussetzung, falls es um die Abwendung einer ernsten Gefahr für Leib und Leben geht.38 2.1.4 Zuständigkeit Die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und damit die Gefahrenabwehr gehört zum verfassungsrechtlichen Auftrag der Exekutive.39 Die Regierungen der Kantone verfügen dazu über eine Einheitspolizei oder werden komplementär mit den Gemeinden tätig.40 Neben der Polizei gibt es zahlreiche andere Behörden, welche für die Abwehr von spezifischen Gefahren zuständig sind.41 Soweit die Gefahrenvorsorge und –abwehr speziellen Verwaltungsbehörden übertragen wurde, ist die Polizei diesbezüglich nur subsidiär zuständig, insb. für Interventio- nen in Notsituationen.42 Die Gefahrenabwehr, für welche die Polizei zuständig ist, wird des- halb oft und auch in dieser Arbeit als polizeiliche Gefahrenabwehr bezeichnet. 2.2 Strafverfolgung 2.2.1 Allgemeines Unter Strafverfolgung versteht man das Handeln zur Durchsetzung des materiellen Strafrechts unter Respektierung der Menschenwürde.43 Gestützt auf einen Verdacht ist abzuklären, ob eine Straftat begangen wurde und diese gegebenenfalls zu ahnden. Die im Rahmen der Straf- verfolgung getätigten Abklärungen haben die Ermittlung der materiellen Wahrheit zum Ziel.44 Dabei sind die strafprozessualen Regeln strikte einzuhalten, insb. die Verfahrensrechte der Beteiligten.45 Überhaupt darf Strafverfolgung nur in den vom Gesetz vorgesehenen Formen durchgeführt werden.46 38 HÄFELIN/HALLER/KELLER, N 312b mit Hinweisen auf Entscheide des Bundesgerichts. 39 RUCH, Fn 16. 40 SCHWEIZER/MOHLER, Vorbemerkungen, N 37. 41 Im Laufe der letzten Jahrzehnte sind zum Schutz spezifischer Polizeigüter Normen und Behörden geschaffen worden, um Gefahren vorzusorgen bzw. abzuwehren , z.B. im Umweltschutz, Natur- und Heimatschutz, Ker- energie, Arbeitssicherheit, Kindes- und Erwachsenenschutz, Epidemiengesetz (vgl. REINHARD, S. 10 f.; LOBSIGER, N 25). 42 Vgl. LOBSIGER, N 26. 43 Siehe PIETH, S. 1 m.w.H. 44 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 6 N 1. 45 Diesbezüglich spricht man auch von der sog. Garantiefunktion des Strafprozessrecht (RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, N 7). 46 Art. 2 Abs. 2 StPO. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 9 2.2.2 Verfolgungszwang Während im materiellen Polizeirecht dem Opportunitätsprinzip ein erheblicher Stellenwert zukommt,47 gilt im Strafprozessrecht grundsätzlich ein Verfolgungszwang.48 Ein Verzicht auf Strafverfolgung aus Opportunitätsgründen ist nur im engen Rahmen von Art. 8 StPO mög- lich.49 2.2.3 Zuständigkeit Sowohl Polizei als auch Staatsanwaltschaft sind Strafverfolgungsbehörden,50 allerdings mit unterschiedlichen Funktionen. Die Staatsanwaltschaft ist für die gleichmässige Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs verantwortlich. Sie leitet das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, erhebt gegebenenfalls Anklage und vertritt diese vor Gericht.51 Über die institutionelle Stellung der Staatsanwaltschaft besteht keine Einigkeit: Je nach kon- kreter Ausgestaltung der Aufsicht oder Betrachtung wird sie zur Exekutive oder zur Judikati- ve gezählt oder gar als Staatsorgan sui generis bezeichnet.52 Entscheidend ist, dass die Staats- anwaltschaft ihre Aufgabe ohne unsachliche Einmischung ausüben kann und dass diese funk- tionelle Unabhängigkeit auch gesetzlich abgesichert ist.53 Der Staatsanwaltschaft fachlich untergeordnet erfüllt die Polizei ihre Tätigkeit als Strafverfol- gungsbehörde. Die polizeiliche Aufgabe besteht vor allem darin, Spuren und Beweise sicher- zustellen sowie auszuwerten, geschädigte und tatverdächtige Personen zu ermitteln und zu befragen, tatverdächtige Personen nötigenfalls anzuhalten und festzunehmen oder nach ihnen zu fahnden.54 Die Polizei agiert dabei zum einen aufgrund einer selbständigen Kompetenz, zum anderen ist sie im Auftrag und auf Weisung der Staatsanwaltschaft tätig.55 47 Siehe oben Ziff. 2.1.2. 48 Art. 7 Abs. 1 StPO. 49 Vgl. RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, N 122 f.; indirekt wird der Verfolgungszwang auch durch Antrags-, relative Offizial- und Ermächtigungsdelikte eingeschränkt (vgl. RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, N 207). 50 Art. 12 StPO; auch die fakultativen Übertretungsstrafbehörden gelten als Strafverfolgungsbehörden. 51 Art. 16 StPO. 52 Vgl. hierzu KIENER/CUPA, S. 395 ff. 53 KIENER/CUPA, S. 407. 54 OBERHOLZER N 81. 55 Vgl. KELLER, N 15 ff.; HENZELIN/MAEDER, N 16. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 10 2.2.4 Strafprozessuale Massnahmen Zur Sicherung von Beweisen, zur Sicherung der Anwesenheit von Personen sowie zur Siche- rung der Vollstreckung des Endentscheids stehen den Strafverfolgungsbehörden die in Art. 196 ff. StPO geregelten Zwangsmassnahmen zur Verfügung.56 Voraussetzung für die Anord- nung von Zwangsmassnahmen ist ein hinreichender Tatverdacht gegen die beschuldigte Per- son oder gegen unbekannt.57 Zwangsmassnahmen betreffen somit in erster Linie die beschul- digte Person. Sie können aber auch gegen Dritte angeordnet werden, wie z.B. zur Vorführung eines Zeugen. Bei Zwangsmassnahmen gegen nicht beschuldigte Personen ist jedoch beson- dere Zurückhaltung geboten (Art. 197 Abs. 2 StPO). Strafprozessuale Zwangsmassnahmen sind grundsätzlich durch die Staatsanwaltschaft anzu- ordnen. Die Polizei kann sie nur dann selbständig veranlassen und durchführen, wenn die StPO dies für die jeweilige Zwangsmassnahme ausdrücklich vorsieht,58 so z.B. für die Anhal- tung, die vorläufige Festnahme, die erkennungsdienstliche Behandlung oder die einmonatige Observation.59 Durchsuchungen kann die Polizei selbständig anordnen und durchführen, wenn Gefahr in Verzug ist.60 Diese Gefahr bezieht sich jedoch auf die Verfahrensziele des Strafverfahrens, insb. die Verhinderung von Beweisverlusten, und ist nicht mit dem polizei- rechtlichen Gefahrenbegriff zu verwechseln.61 Auf die Gefahrenabwehr im polizeirechtlichen Sinn bezieht sich dagegen Art. 241 Abs. 4 StPO. 2.3 Abgrenzung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung Die staatlichen Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung dienen beide der Ge- währleistung von Sicherheit.62 Sie tun dies jedoch auf ganz unterschiedliche Weise. Während die Gefahrenabwehr Rechtsgüter unmittelbar vor Verletzung schützt, kommt die Strafverfol- gung erst nach einer Verletzung von Rechtsgütern zum Zug, wenn es darum geht, die straf- rechtliche Verantwortung abzuklären und zu ahnden. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung lassen sich deshalb am besten anhand der diametral unterschiedlichen Blickrichtung vonei- nander abgrenzen: Gefahrenabwehr ist immer zukunftsorientiert und präventiv; der Blick richtet sich nach vorne, auf die Gefahr und deren Abwehr.63 Im Unterschied dazu bezieht sich 56 Vgl. DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, S. 181. 57 Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO. 58 Art. 198 Abs. 1 StPO (auf die Kompetenz der Gerichte wird nicht eingegangen). 59 Vgl. Art. 215, 217, 260 Abs. 2 und 282 StPO. 60 Art. 241 Abs. 3 StPO. 61 Vgl. GFELLER, N 33; TROCHSLER-HUGENTOBLER/LOBSIGER, N 19. 62 STOLL, S. 15 f. 63 NIGGLI/MAEDER, S. 453 f. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 11 Strafverfolgung auf die Vergangenheit;64 der Blick ist rückwärts gerichtet auf die Klärung einer begangenen Straftat bzw. den Verdacht darauf. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung haben also ganz unterschiedliche Bezugspunkte;65 die Gefahr im einen sowie den Tatverdacht im anderen Fall.66 Zahlreiche Massnahmen in den Polizeigesetzen haben grosse Ähnlichkeit mit strafprozessua- len Zwangsmassnahmen, wie z.B. Anhaltung, Durchsuchung, vorläufige Festnahme. Das liegt daran, dass polizeiliche Massnahmen sowohl der Gefahrenabwehr als auch der Strafverfol- gung dienen können. Polizeiliche und strafprozessuale Zwangsmassnahmen unterscheiden sich durch ihren Zweck: Erstere bezwecken die Gefahrenabwehr oder die Beseitigung einer Störung, letztere die Sicherung des Strafverfahrens. Falls durch die polizeilichen Massnahmen eine Gefahr abgewendet werden soll (z.B. sucht die Polizei in der Wohnung eines mutmass- lich bei einer Wanderung Vermissten nach Hinweisen zu dessen genauer Wanderroute), stützt sich das Handeln der Polizei auf das Polizeirecht. Dient das polizeiliche Handeln hingegen der Klärung eines Tatverdachts (z.B. die Suche der Tatwaffe in der Wohnung des Beschuldig- ten), kommen die entsprechenden Bestimmungen der StPO zur Anwendung.67 Ein weiterer Unterschied liegt darin, dass bei den strafprozessualen Zwangsmassnahmen ein Numerus clausus gilt; es dürfen nur die explizit im Gesetz genannten Massnahmen ergriffen werden.68 Zur Gefahrenabwehr hingegen können Zwangsmassnahmen - wie oben erläutert -69 unter ge- wissen Voraussetzungen auch ohne gesetzliche Grundlage, resp. gestützt auf die polizeiliche Generalklausel ergriffen werden. 64 Vgl. BGE 140 I 2 S. 19, Erw. 6.3. 65 DENNINGER bezeichnet diese zwei unterschiedlichen Bezugspunkte als rechtsstaatliche Grenzmarken (DENNINGER, S. 227). 66 NIGGLI/MAEDER, S. 454. 67 Siehe oben Ziff. 2.2.4. 68 Vgl. HANSJAKOB, ZStrR 2008, S. 91. 69 Siehe oben Ziff. 2.1.3. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 12 3 Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Straf- verfolgung 3.1 Überlagerung Die Klärung eines strafprozessualen Tatverdachtes ist Strafverfolgung; die Abwehr einer Ge- fahr oder die Beseitigung einer Störung ist Gefahrenabwehr. Was in der Theorie so einfach tönt, ist in der Praxis oft schwierig, weil im polizeilichen Alltag viele Ereignisse sowohl Ge- fahrenabwehr als auch Strafverfolgung erfordern.70 Auf diese Überlagerung bzw. diesen Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung wird im Folgenden eingegangen. 3.1.1 Gemengelagen Für die Polizei ist es alltäglich, abwechselnd oder gleichzeitig Massnahmen zur Gefahrenab- wehr und zur Strafverfolgung zu treffen,71 wie die nachfolgenden Beispiele illustrieren: So muss die Polizei bei einem Verkehrsunfall Gefahren abwehren (Verletzte bergen, weitere Unfälle verhindern), daneben aber auch den Sachverhalt für das Strafverfahren feststellen (Be- weise sichern, Beteiligte sowie Zeugen ermitteln und einvernehmen). Rückt die Polizei wegen einer Schlägerei aus, trennt sie zunächst die Kontrahenten voneinander, um weitere Gewaltausübung zu verhindern. Anschliessend muss die Polizei gestützt auf die strafprozessualen Vorgaben abklären, ob ein Straftatverdacht vorliegt, Spuren sichern sowie Beweise erheben, insb. die Beteiligten einvernehmen.72 Bei Einsätzen im Zusammenhang mit Demonstrationen oder Sportveranstaltungen kommt es häufig zu einem Nebeneinander sowie zu einer Überlagerung von Gefahrenabwehr und Straf- verfolgung:73 Zum einen muss die Polizei für die Sicherheit der anwesenden Personen sowie von Sachen sorgen. Zum anderen hat sie ihre Aufgabe als Strafverfolgungsbehörde wahrzuneh- men, wenn es zu strafbaren Handlungen (z.B. Sachbeschädigungen oder Körperverletzungen) kommt. Meldet sich eine Person bei der Polizei, weil sie Todesdrohungen erhält, muss abgeklärt wer- den, wie gross die Gefahr für die bedrohte Person ist und ob Schutzmassnahmen zu treffen sind. Die drohende Person ist zu ermitteln und anzuhalten. Zudem ist sicherzustellen, dass diese ihre 70 Vgl. PFANDER, S. 96; REINHARD, S. 132 f.; BLÄTTER, S. 242; RHYNER, N 6 m.w.H. 71 TROCHSLER-HUGENTOBLER/LOBSIGER sprechen von der Zweckambivalenz der polizeilichen Einsatzrealität (TROCHSLER-HUGENTOBLER/LOBSIGER, N 22). 72 Vgl. MOHLER, N 809. 73 Vgl. USTER, N 2. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 13 Drohung nicht wahr macht. Diese Massnahmen dienen der Gefahrenabwehr. Soweit ein Strafan- trag vorliegt, gilt es gleichzeitig, den Tatverdacht der Drohung strafprozessual zu klären. Solche Lebenssachverhalte, welche sowohl Gefahrenabwehr als auch Strafverfolgung auslö- sen, bezeichnet man polizeilich als Gemengelagen.74 Dabei kann es zu unterschiedlichen Konstellationen kommen: Es kann eine Aufgabenkollision geben, bei der die Polizei nur eine von beiden Aufgaben ausführen kann (Rettungsmassnahmen zerstören Spuren der Straftat) oder eine zumindest zeitlich zurückstellen muss (Verfolgung des Täters erst nach der Rettung des Verletzten). Daneben gibt es in Gemengelagen auch Konstellationen, in welchen die Poli- zei durch ihr Handeln beide Aufgaben gleichzeitig ausübt.75 3.1.2 Doppelfunktionale Massnahmen In einer Gemengelage sind unterschiedliche Massnahmen zu treffen, die entweder der Gefah- renabwehr, der Strafverfolgung oder beiden Zwecken dienen. Letztere werden als doppelfunk- tionale Massnahmen bezeichnet.76 Ein typisches Beispiel dafür ist die Festnahme eines Ent- führers, welche gleichzeitig die Befreiung des Entführungsopfers bewirkt. Solche doppelfunk- tionalen Massnahmen kommen auch in alltäglichen Situationen vor: Im Rahmen einer polizeilichen Intervention wegen häuslicher Gewalt weist das Opfer darauf hin, dass der gewalttätige Partner im Keller eine Schusswaffe aufbewahre, welche er illegal be- schafft habe. Das Sicherstellen dieser Waffe dient gleichzeitig der Gefahrenabwehr (Schutz des Opfers) und der Strafverfolgung (Beweisstück im Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz). 3.1.3 Zuständigkeiten Eine Gemengelage erfordert Gefahrenabwehr und Strafverfolgung. Letztere ist wie oben er- läutert gemeinsame Aufgabe von Staatsanwaltschaft und Polizei, wobei die Staatsanwalt- schaft der Polizei übergeordnet ist. Während sich die Aufgabe der Staatsanwaltschaft auf die Strafverfolgung beschränkt, ist die Polizei auch für die Gefahrenabwehr zuständig.77 Dies führt dazu, dass die Polizei "Dienerin zweier Herren" ist: Je nach Aufgabenbereich untersteht sie den Weisungen der Regierung oder der Staatsanwaltschaft.78 Unterschiedlich ist überdies 74 Dieser Begriff stammt aus der deutschen Lehre und Praxis (siehe hierzu EHRENBERG/FROHNE, S. 738 f.), wird jedoch zunehmend auch in der Schweiz verwendet (vgl. ROHRER, S. 406; Trochsler-Hugentobler/Lobsiger, N 21). 75 Vgl. zum Ganzen NOLTE, S. 343 f. 76 Siehe NOLTE, S. 343 ff.; RHYNER N 6. 77 Vgl. DONATSCH/KÄSER, S. 48. 78 Vgl. BLÄTTER, S. 243; ZALUNARDO, S. 9 f. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 14 die verfassungsmässige Kompetenzregelung: Gefahrenabwehr ist überwiegend Sache der Kantone, die Gesetzgebungskompetenz für die Strafverfolgung steht dagegen dem Bund zu.79 Diese besondere kompetenzielle Ausgangslage kann in Gemengelagen zu Kompetenzkonflik- ten und Unsicherheiten bezüglich Zuständigkeit, Rolle und Verantwortung führen. 3.2 Vermischung durch den Gesetzgeber Die Unsicherheiten über die Zuständigkeiten von Polizei und Staatsanwaltschaft in Gemenge- lagen werden auch dadurch genährt, dass die Abgrenzung zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung durch den zunehmend ins Strafrecht drängenden Präventionsgedanken er- schwert wird.80 Letzteres resultiert daraus, dass Gesellschaft und Politik den Fokus zuneh- mend auf Sicherheit und damit auf Prävention richten.81 Die Vermischung ergibt sich ferner dadurch, dass der Gesetzgeber die Kompetenzen der Staatsanwaltschaft auf Bereiche der Ge- fahrenabwehr ausgedehnt hat, so im Zusammenhang mit dem ausserprozessualen Zeugen- schutz und insb. durch die Regelung der Präventivhaft in der StPO. 3.2.1 Präventivhaft in der StPO Unter Präventivhaft ist die Inhaftierung einer Person zur Verhinderung einer befürchteten Begehung eines Deliktes zu verstehen.82 In der StPO findet sie sich in zwei Varianten, in der Form des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO sowie des Haftgrundes der Ausführungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 2 StPO. In beiden Fällen dient die Haft der Gefahrenabwehr. Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr ist aber insofern system- konform, als dieser einen dringenden Tatverdacht auf ein schweres Vergehen oder Verbre- chen voraussetzt.83 Ganz anders ist es beim Haftgrund der Ausführungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 2 StPO. Danach ist es zulässig, eine Person in Haft zu setzen, wenn ernsthaft zu be- fürchten ist, sie werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahr machen. Die vom Gesetz verlangte Drohung kann, muss aber nicht, strafbar sein und kann auch nur konkludent erfolgen.84 Es handelt sich somit um eine reine Präventivhaft, denn diese Haft setzt keinen Verdacht auf eine begangene Straftat voraus und dient ausschliesslich der Gefah- renabwehr.85 Zur Gesetzgebung im Bereich der Gefahrenabwehr ist der Bund jedoch gar nicht 79 Vgl. unten Ziff. 4.1. 80 Vgl. KRAUS, S. 40 f. 81 Vgl. NIGGLI/MAEDER, S. 444. 82 DUMITRESCU, S. 447. 83 Zum gesetzgeberischen Versehen des deutschen Gesetzestextes vgl. BGE 137 IV 84, Erw. 3.2. 84 FORSTER, N 18; BGE 137 IV 339, S. 340. 85 Vgl. OBERHOLZER, N 927 ff.; FORSTER N 17. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 15 kompetent.86 Davon abgesehen, stellt dieser Haftgrund aber auch einen eigentlichen Fremd- körper im Strafprozessrecht dar, da er keinen Konnex zu einer laufenden Strafuntersuchung voraussetzt.87 Das Bundesgericht spricht von einem selbständigen gesetzlichen Haftgrund.88 Tatsächlich wurde damit in der StPO eine selbständige, vom materiellen Strafrecht losgelöste Möglichkeit der Krisenintervention geschaffen.89 Abgesehen von der fehlenden Gesetzgebungskompetenz sowie der Systemwidrigkeit dieser Haft, stellen sich aufgrund des fehlenden Verdachtes auf eine Straftat auch praktische Fragen. Die für präventiv Inhaftierte wohl wichtigste betrifft die maximale Haftdauer.90 Gemäss Art. 212 Abs. 3 StPO darf die maximal zulässige Dauer einer strafprozessualen Haft die zu erwar- tende Freiheitsstrafe nicht überschreiten. Bei einer Haft gestützt auf Art. 221 Abs. 2 wird je- doch in all jenen Fällen gar nie eine Strafe ausgesprochen, in welchen mangels Tatverdacht gar keine Strafuntersuchung eröffnet wurde. Es ist deshalb völlig unklar, zu welchem Zeit- punkt und unter welchen Voraussetzungen eine Entlassung bei Fortbestehen des Haftgrundes erfolgt.91 In der Lehre werden verschiedene Lösungsvorschläge postuliert: WEDER plädiert unter Be- zugnahme auf den historischen Gesetzgeber für eine sinngemässe Anwendung von Art. 221 Abs. 3 StPO, wonach sich die Maximaldauer an der Freiheitsstrafe orientieren soll, welche zu erwarten wäre, wenn die die Haft begründende Drohung strafbar wäre.92 Dieser Vorschlag zeigt jedoch deutlich die Krux einer rein präventiven Massnahme: Die zu erwartende Strafe bemisst sich anhand der Schuld und eben nicht anhand der Grösse der Ausführungsgefahr.93 Andere Autoren plädieren mit Verweis auf die Maximaldauer der Friedensbürgschaft94 dafür, die Maximaldauer auf zwei Monate festzulegen.95 Wenn nach Ablauf dieser Frist weiterhin Ausführungsgefahr bestehe, müssten andere Massnahmen zum Zuge kommen,96 denn es 86 Siehe unten Ziff. 4.1. 87 PIETH, S. 128; HUG/SCHEIDEGGER, N 41; die von dieser Haft Betroffenen sind denn auch nicht Beschuldigte, sondern Personen (vgl. Botschaft, S. 1229). 88 BGE 140 IV 19, Erw. 2.1.1. 89 GÄRDITZ, S. 96 zur entsprechenden Haft im deutschen Recht. 90 Vgl. RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, N 688. 91 HUG/SCHEIDEGGER, N 45. 92 WEDER, ZStrR 2014, S. 381; vgl. Botschaft, S. 1229. 93 Vgl. Art. 47 StGB. 94 Art. 66 Abs. 2 StGB. 95 HUG/SCHEIDEGGER, N 46, SCHMID, Praxiskommentar, Art. 226 N 8. 96 Vgl. BGer vom 20.5.2009, 1B_100/2009, Erw. 3.5; HUG/SCHEIDEGGER, N 46; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 226 N 8. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 16 könne "nicht Aufgabe der Strafverfolgung sein, für einen Untersuchungshäftling verantwort- lich zu sein, obschon es gar nichts zu untersuchen gilt“.97 Der letzte Punkt gibt in der Lehre Anlass zur provokativen Frage, wer eine reine Präventivhaft gestützt auf Art. 221 Abs. 2 StPO überhaupt beim Zwangsmassnahmengericht beantragen kann.98 Die Staatsanwaltschaft wird ja grundsätzlich erst tätig, wenn es um die Abklärung eines Straftatverdachts geht und fällt somit ausser Betracht. Damit sind wir beim Kernprob- lem dieser Bestimmung: Sie stellt Polizeirecht dar und gehört nicht in die StPO, sondern in die kantonalen Polizei- oder Gewaltschutzgesetze.99 Der Grund, weshalb diese reine Präven- tivhaft trotzdem Eingang in die StPO gefunden hat, liegt darin, dass sich bereits in vielen kan- tonalen Strafprozessrechten präventive Haftgründe fanden.100 Zudem anerkennt die EMRK die Zulässigkeit einer Präventivhaft, um jemanden an der Begehung einer Straftat zu hindern, in Art. 5 Ziff. 1 lit. c ausdrücklich.101 Auch das Bundesgericht hat den Haftgrund der Ausfüh- rungsgefahr ohne vorliegenden Verdacht auf eine begangene Straftat schon früher in extensi- ver Auslegung des Gesetzestextes für zulässig erachtet.102 Eine wichtige Rolle spielte sicherlich auch, dass in diesen Fällen keine andere rechtliche Grundlage vorhanden war, um diesen von den Behörden und Gerichten als gefährlich einge- schätzten Personen die Freiheit zu entziehen. So erwog das Bundesgericht u.a. „anders zu entscheiden, hiesse, die potentiellen Opfer einem unverantwortbaren Risiko auszusetzen“.103 In vielen Kantonen besteht zwar, gestützt auf Polizei- oder Gewaltschutzgesetze, die Mög- lichkeit jemanden präventiv in Haft bzw. in Gewahrsam zu nehmen. Allerdings ist die maxi- male Dauer dieser präventiven Freiheitsentzüge relativ kurz.104 Die fürsorgerische Unterbrin- gung gemäss Art. 426 ff. ZGB wiederum dient primär dem Schutz der betroffenen Person und setzt eine psychische Störung, eine geistige Behinderung oder schwere Verwahrlosung vo- raus. Eine Fremdgefährdung ist zwar zu berücksichtigen; für Personen hingegen, welche kei- ne psychische Störung haben und vor allem für andere gefährlich sind (z.B. gewalttätige Ext- remisten), ist die fürsorgerische Unterbringung nicht gedacht.105 97 HUG/SCHEIDEGGER, N 46. 98 RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, N 687. 99 PIETH, S. 128; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, N 1645; DUMITRESCU , S. 449; grundsätzlich wohl zustimmend HUG/SCHEIDEGGER, N 41. 100 Botschaft, S. 1229; hierzu ausführlich WEDER, ZStrR 2006, S. 115 ff. 101 Vgl. Botschaft StPO, S. 1229; kritisch DUMITRESCU, S. 449 ff. 102 Botschaft, S. 1229 mit Verweis auf BGE 125 I 361, S. 366. 103 BGer vom 20.10.2005, 1P.660/2005, Erw. 2.3. 104 So z.B. sieben Tage gemäss Art. 34 Abs. 2 PolG BE; vier Tag gemäss § 14 Abs. 2 GSG ZH; acht Tage gemäss Art. 40 Abs. 3 PolG SG. 105 Vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7062 f.; DUMITRESCU, S. 455 m.w.H. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 17 Gesamthaft betrachtet ist Art. 221 Abs. 2 StPO letztlich auch eine Folge davon, dass die Kan- tone in der Pflicht wären, gesetzliche Grundlagen für die reine Präventivhaft zu schaffen, dies jedoch nicht oder nicht in geeigneter Weise getan haben. Der Gewaltprävention kommt in den Augen der Öffentlichkeit eine grosse Bedeutung zu und dieser Stimmung wollte der Gesetz- geber offenbar Rechnung tragen.106 Mit Blick auf die mitunter unklaren Verantwortlichkeiten ist DUMITRESCU zuzustimmen, der darauf hinweist, dass der Gesetzgeber den Strafbehörden mit Art. 221 Abs. 2 StPO auch Ver- antwortung in die Hand gegeben hat und diesbezüglich viele Unklarheiten erwachsen.107 DUMITRESCU ist auch in seiner Forderung zu unterstützen, dass die Frage der Präventivhaft eine eingehende öffentliche und politische Diskussion verdiene, welche bisher nicht stattge- funden habe und dass diesbezügliche Normen in ein separates Präventionsgesetz gehörten, was auf Stufe Bund allerdings der Schaffung einer verfassungsmässigen Grundlage bedür- fe.108 3.2.2 Ausserprozessualer Zeugenschutz Seit Anfang 2013 ist das Bundesgesetz über den ausserprozessualen Zeugenschutz (ZeugSG) in Kraft. Auf dieses soll hier kurz eingegangen werden, weil damit eine weitere Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft geschaffen wurde, welche auch, unmittelbar der Gefahrenabwehr dient und somit potenziell geeignet ist, das Rollenverständnis zu beeinflussen. Massnahmen des ausserprozessualen Zeugenschutzes dienen dem Schutz von Personen,109 die wegen ihrer Mitwirkung oder ihrer Mitwirkungsbereitschaft in einem Strafverfahren einer erheb- lichen Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schwerwiegenden Nachteil ausgesetzt sind oder sein können, falls ohne ihre Mitwirkung die Strafverfolgung unverhältnismässig erschwert wäre oder erschwert gewesen wäre.110 Der Schutz wird jeweils mit einem auf den konkreten Fall zugeschnittenen Zeugenschutzprogramm gewährleistet, das ganz unterschiedliche Massnahmen umfassen kann, wie die Unterbringung an einem sicheren Ort, die Sperre der Bekanntgabe von Daten über die zu schützende Person, bis zum Aufbau einer neuen Identität.111 Wie schon am Anfang dieses Abschnitts angedeutet, ist die jeweilige Verfahrensleitung zuständig für die Antragsstellung eines Zeugenschutzprogrammes, im Vorverfahren somit die Staatsanwalt- schaft. Im Antrag muss sich diese insb. zum Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung 106 HUG/SCHEIDEGGER, N 40; BRUNNER, S. 170. 107 DUMITRESCU, S. 448. 108 DUMITRESCU, S. 457. 109 Gilt auch für diesen nahe stehende Personen, vgl. Art. 2 Abs. 2 ZeugSG. 110 Vgl. Art. 2 ZeugSG. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 18 äussern, zur Bedeutung der Mitwirkung für das Strafverfahren und zur Gefährdungslage.112 Die- ser letzte Punkt lässt den Eindruck entstehen, die Staatsanwaltschaft sei im Zusammenhang mit einem laufenden Strafverfahren für die Gefahrenabwehr verantwortlich. Aus Art. 7 Abs. 2 lit. d ZeugSG ergibt sich jedoch immerhin, dass Massnahmen des ausserprozessualen Zeugenschutzes gestützt auf das ZeugSG subsidiär zu den kantonalen Massnahmen der allgemeinen Gefahrenab- wehr sind. Wichtig in diesem Zusammenhang ist der Hinweis, dass der Schutz von Personen, welcher aufgrund einer befürchteten oder bereits begonnenen Straftat erforderlich ist, kein An- wendungsfall des ZeugSG ist, sondern Aufgabe der polizeilichen Gefahrenabwehr. 3.3 Vermischung aufgrund politischer und gesellschaftlicher Fokussierung auf Sicherheit und Prävention Im Nachgang zu den Anschlägen vom 11. September 2001 ist die Prävention verstärkt in den Fokus gerückt.113 DENNINGER spricht von einer "epochalen Zäsur im existenziellen Sicher- heitsgefühl der Menschen diesseits und jenseits des Atlantiks".114 Ablauf und Ausmass der Attentate vom September 2001 sowie der nachfolgenden Anschläge von London und Madrid erreichten bisher unvorstellbare Dimensionen. Dementsprechend gross ist seither die Verun- sicherung; aber auch die Erwartung der Bevölkerung, dass der Staat mit geeigneten Mass- nahmen für Sicherheit sorgt. Im Zusammenhang mit terroristischen Taten bedeutet dies vor allem präventives Handeln, da mit Blick auf Selbstmordattentäter niemand auf die general- präventive Wirkung von Straftatbeständen vertrauen wird.115 Die Schweiz blieb bisher von Terrorattentaten verschont. Das Sicherheitsempfinden wurde aber durch jeden neuen Anschlag erschüttert, insbesondere durch solche in der westlichen Welt, aktuell u.a. durch die Anschläge von islamistischen Extremisten in Frankreich, Belgien und der Türkei. Zudem ereigneten sich auch in der Schweiz Gewalttaten, welche das Sicherheitsempfinden der Bevölkerung erschütterten sowie das Handeln des Gesetzgebers, der Verwaltung und der Justiz nachhaltig beeinflussten. Im September 2001 – wenige Tage nach den Anschlägen in den USA - stürmte ein 57-jähriger mit Schusswaffen ausgerüsteter Mann während laufender Verhandlung ins Parlament des Kantons Zug, tötete und verletzte viele Menschen, bevor er 111 Vgl. Art. 5 ZeugSG; vgl. Botschaft ZeugSG, S. 68 ff. 112 Vgl. Art. 6 ZeugSG. 113 Vgl. KRAUS, S. 39 f. 114 DENNINGER, S. 222. 115 Vgl. KRAUS S. 39 f. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 19 sich selbst erschoss.116 Der Umstand, dass es sich um eine einzelne Person handelte, welche nicht aus terroristischen Motiven, sondern aus seiner persönlichen Wut über die Behörden heraus handelte, rückte „das Risiko Mensch“ in den Fokus. In vielen Kantonen wurden seither Prozesse und Strukturen geschaffen, um „gefährliche Personen“117 frühzeitig zu erkennen und mittels verschiedener Massnahmen dafür zu sorgen, dass diese Menschen möglichst keine Gefahr für die Gesellschaft mehr darstellen. Man spricht in diesem Zusammenhang von sog. Bedrohungsmanagement.118 Im Kanton Zürich wurden die Bemühungen in diesem Bereich intensiviert, nachdem im August 2011 ein Mann zuerst seine Frau und kurz darauf die Leite- rin des Sozialamtes erschossen hatte.119 Auch im Kanton Bern wurde die Entwicklung solcher Prozesse und Strukturen durch mehrere Ereignisse beeinflusst: Im September 2010 verletzte ein 70-Jähriger, dessen Haus zwangsversteigert werden sollte, einen Polizisten lebensgefähr- lich mit einer Schusswaffe. Fast zehn Tage dauerte es, bis er nach einer intensiven und medial eng verfolgten Suche festgenommen werden konnte. Im Mai 2011 erschoss ein junger Mann in der ländlichen Berner Gemeinde Schafhausen anlässlich einer Exmission auf die vor Ort anwesenden Behörden und tötete dabei einen Polizisten. Ebenfalls im Jahr 2011 ermordete Anders Breivik in Norwegen aus fremden- und islamfeind- lichen Beweggründen 77 Menschen120 und zeigte mit aller Deutlichkeit die Verletzbarkeit unserer Gesellschaft auf. Einfluss auf die verstärkte Fokussierung auf die Prävention bzw. die Etablierung diverser Präventionsmassnahmen, insbesondere auch den Einbezug der Schulen in die Bedrohungsmanagement-Konzepte, hatten auch Amoktaten an Schulen, insb. diejeni- gen in Deutschland.121 Diese Ereignisse und Entwicklungen haben das Straf- und Strafprozessrecht nicht unberührt gelassen. Namentlich durch die Themen innere Sicherheit und Terrorismus werden Straf- und Strafprozessrecht unter Druck gesetzt.122 So wurden unter anderem zusätzliche abstrakte Ge- fährdungstatbestände geschaffen,123 z.B. im Jahr 2003 die Finanzierung des Terrorismus ge- mäss Art. 260quinquies StGB in Ergänzung des seit 1994 bestehenden Tatbestandes der 116 Siehe hierzu https://de.wikipedia.org/wiki/Zuger_Attentat (zuletzt besucht am 5.8.2015). 117 In der Polizeipraxis werden solche Personen – in Ergänzung zur polizeirechtlichen Figur des Störers - auch als Gefährder bezeichnet (kritisch hierzu Denninger, S. 227 f.). 118 Vgl. hierzu HOFFMANN/ ROSHDI/VON ROHR S. 9 ff.; BOESS/ELMIGER, S. 119 f. 119 Vgl. BRUNNER, S. 175 ff. 120 https://de.wikipedia.org/wiki/Anschl%C3%A4ge_in_Norwegen_2011( zuletzt besucht am 8.8.2015). 121 siehe hierzu WIECZOREK, S. 153 ff. 122 Vgl. ACKERMANN, S. 321. 123 Zur Vorverlegung von Strafbarkeitsgrenzen siehe ACKERMANN, S. 324 sowie NUSSBAUMER, S. 92 ff. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 20 Beteiligung an einer kriminellen Organisation nach Art. 260ter StGB.124 Seit dem 1. Januar 2015 ist zudem das Bundesgesetz über das Verbot der Gruppierungen "Al-Quaïda" und "Is- lamischer Staat" sowie verwandter Organisationen in Kraft, das in umfassender Weise jegli- che Art der Unterstützung dieser Organisationen unter Strafe stellt.125 Die Dominanz des Si- cherheitsdenkens zeigt sich auch im verschärften Massnahmerecht.126 Dieser Wandel des Straf- und Strafprozessrechts Richtung Prävention wird in der Lehre teil- weise heftig kritisiert. Gemäss OBERHOLZER wandelt sich das Strafverfahren "von einem Be- standteil rechtsstaatlicher Sanktionierung abweichenden Verhaltens zu einem Instrument der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung“.127 PIETH stellt fest, dass „das präventive Denken zunehmend auch den Strafprozess einfärbt“, die Bürger als Sicherheitsrisiko wahrgenommen werden und die Aufgabe der Polizei mittlerweile vor allem „Sicherheitsmanagement“ ist.128 Diese Entwicklung stösst jedoch nicht überall auf Kritik. So plädiert RÜEGGER für ein „Ge- fahrenmanagement der Strafverfolgungsbehörden“, da neue Bedrohungsphänomene wie Amok, Partnertötungen oder Stalking nicht mit einem statischen Verhältnis von Gefahrenab- wehr und Strafverfolgung bewältigt werden können.129 Man kann diese Entwicklung beklagen oder befürworten. Klar ist, dass die Unterscheidung zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, zwischen Prävention und Repression "flüch- tig" wird,130 weil zunehmend präventive Elemente ins Straf- und Strafprozessrecht implemen- tiert werden. Nun gilt es einen Umgang damit zu finden, insbesondere sind die offenen Fragen anzugehen und die Rollen von Polizei und Staatsanwaltschaft zu klären. Letzteres ist nötig, weil das Eindringen des Sicherheitsdenkens ins Straf- und Strafprozessrecht eine Verantwor- tung der Strafbehörden für Aspekte der Gefahrenabwehr suggeriert.131 Bewusst oder unbe- wusst wird dadurch auch das Rollenverständnis der Staatsanwaltschaft beeinflusst. Zudem begleitet die für Sicherheit verantwortlichen Behörden bei ihrer täglichen Arbeit stets die 124 Mit Art. 260quinquies wird das internationale Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terroris- mus (ÜBFT;) umgesetzt. Das ÜBFT ist keine unmittelbare Reaktion auf die Anschläge vom 11. September. Diese beschleunigten jedoch den Ratifizierungsprozess (FIOLKA, N 1 und 10). 125 Vgl. Art. 2 des Bundesgesetzes über das Verbot der Gruppierungen "Al-Quaïda" und "Islamischer Staat" sowie verwandter Organisationen. 126 Vgl. HEER/WIPRÄCHTIGER, S. 25 f.; NIGGLI/MAEDER, S. 444. 127 OBERHOLZER, N 30. 128 PIETH, S. 31. 129 RÜEGGER, Art. 307, N 1. 130 Zur Situation in Deutschland vgl. GÄRDITZ, S. 1. 131 Aufgrund der zunehmend präventiven Ausrichtung von Straf- und Strafprozessrecht ist für BRUNNER die Pflicht zur Verhinderung von Straftaten gar zu einer Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden geworden (vgl. BRUNNER, S. 169 ff.). Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 21 Befürchtung, dass Anzeichen für geplante oder sich abzeichnende Gewalttaten nicht rechtzei- tig erkannt werden und dass sie für die Taten zumindest moralisch mitverantwortlich sind.132 Nicht vergessen werden darf die Wirkung des Druckes, der durch Politik, Medien und Öffent- lichkeit auf die Strafbehörden ausgeübt wird.133 Über der Polizei, der Staatsanwaltschaft und den Gerichten hängt bei der täglichen Arbeit immer "auch das Damoklesschwert einer zur Skandalisierung neigenden Medienaufmerksamkeit und der raschen Schuldzuweisung".134 132 MEILI LENTJES, S. 98. 133 NIGGLI/MÄDER, S. 455, zeigen allerdings eindrücklich auf, dass die Forderungen nach konsequenterer Straf- verfolgung und härteren Strafen letztlich auf einem Missverständnis bzw. der falschen Erwartung beruhen, durch Strafverfolgung und Strafen würde Sicherheit geschaffen. 134 MEILI LENTJES, S. 98. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 22 4 Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfah- ren? Im Folgenden soll genauer untersucht werden, welche rechtlichen Regeln in Gemengelagen135 zur Anwendung kommen, d.h. in Situationen, in welchen sowohl die Aufgabe der Gefahren- abwehr als auch diejenige der Strafverfolgung zu erfüllen sind, also Polizeirecht und Strafpro- zessrecht grundsätzlich gleichzeitig anwendbar sind. Die interessierenden Fragen sind: Wel- che Aufgabe bzw. welches Recht geht im Konfliktfall vor? Wer entscheidet darüber? Welches Recht ist auf doppelfunktionale Massnahmen anwendbar? Wie weit reicht die Weisungsbe- fugnis der Staatsanwaltschaft? Was gilt für Zwangsmassnahmen: stützen sich diese auf die polizeirechtliche oder strafprozessuale Grundlage? Wie steht es mit der Verwertbarkeit von Beweisen aus polizeirechtlichen Massnahmen? Da diese Arbeit den Fokus auf die Zusam- menarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft legt, erhalten diese Aspekte bei der Erörterung der oben gestellten Fragen besonderes Gewicht. 4.1 Verfassungsrechtliche Kompetenzordnung Ausgangpunkt zur Klärung dieser Fragen ist die Verfassung, welche die Zuständigkeiten für die innere Sicherheit bzw. das Straf- und Strafprozessrecht regelt. Gemäss Art. 3 i.V.m. Art. 57 Abs. 1 BV sind aufgrund ihrer Polizeihoheit primär die Kantone für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit zuständig und in der Pflicht, dies mit eigenen Mitteln zu tun (allen- falls unter Beizug von Mitteln aus dem Bevölkerungsschutz).136 Dem Bund überträgt die BV keinen allgemeinen Auftrag zur Gefahrenabwehr.137 Art. 57 Abs. 1 BV begründet keine Kompetenz und kann nicht als Verfassungsgrundlage für ein Tätigwerden des Bundes auf dem Gebiet der inneren Sicherheit138 herangezogen werden.139 Der Bund hat somit nur sub- sidiäre Kompetenzen für die innere Sicherheit des Landes140 und nur begrenzte fragmentari- sche Kompetenzen für besondere Sicherheitsaufgaben des Bundes (z.B. Polizeiaufgaben an den Zollgrenzen).141 135 Siehe oben Ziff. 3.1.1. 136 SCHWEIZER/MOHLER, Art. 57, N 37. 137 Bericht MALAMA, S. 4480. 138 Zur überholten Unterscheidung zwischen innerer und äusserer Sicherheit und der Forderung nach einem um- fassenden Sicherheitsbegriff siehe Bericht MALAMA, S. 4477f. m.w.H. 139 Bericht MALAMA, S. 4486. 140 JAAG/LIENHARD/TSCHANNEN, S. 275; In Lehre und Politik wird teilweise beklagt, dass der Verfassungsvor- behalt für Bundeszuständigkeiten von den Bundesbehörden immer weniger beachtet wird (vgl. SCHWEI- ZER/MOHLER, Art. 57 N 19; Postulat MALAMA vom 3.3.2010 «Innere Sicherheit. Klärung der Kompeten- zen», wiedergegeben im Bericht MALAMA, S. 4470). 141 SCHWEIZER/MOHLER, Vorbemerkungen, N 26. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 23 Im Unterschied zur inneren Sicherheit ist der Bund gestützt auf Art. 123 Abs. 1 BV für die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Straf- und Strafprozessrechts zuständig. Es handelt sich dabei um eine konkurrierende Kompetenz mit nachträglich derogierender Wirkung: die Kan- tone verlieren ihre Zuständigkeit, sobald die Bundesgesetzgebung abschliessend ist oder Aus- schliesslichkeit beansprucht.142 Unter Strafrecht ist die spezifische, als Reaktion auf sozial- schädliches Verhalten angedrohte Rechtsfolge der Strafe zu verstehen, die ein besonderes Unwerturteil enthält.143 Das Strafprozessrecht regelt die Verfolgung und Beurteilung der Straftaten.144 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Bund zwar im Bereich des Straf- und Strafverfahrensrechts zur Gesetzgebung befugt ist, nicht aber bezüglich der allgemeinen Ge- fahrenabwehr. 4.2 Anwendbarkeit der StPO auf die polizeiliche Tätigkeit Grundsätzlich entspricht die StPO der verfassungsmässigen Kompetenzordnung:145 So ist gemäss Art. 15 Abs. 1 StPO unter „Polizei“ im Sinne der StPO nur das Handeln der Polizei im Rahmen der Strafverfolgung zu verstehen,146 d.h., wenn es um die Klärung einer straf- rechtlichen Verdachtslage geht.147 Soweit die Polizei Aufgaben im Bereich der Gefahrenab- wehr und Störungsbeseitigung erfüllt, gelangen nicht die Bestimmungen der StPO zur An- wendung, sondern die Polizeigesetze der Kantone bzw. des Bundes.148 Dies zeigt sich u.a. auch im Zusammenhang mit der verdeckten Ermittlung. Während im ehemaligen BVE neben der verdeckten Ermittlung im Rahmen eines Strafverfahrens auch die sog. präventive ver- deckte Ermittlung geregelt war, wurde letztere explizit nicht in die StPO übernommen149 und mit Hinweis auf die Kompetenz der Kantone150 für das Polizeirecht auch nicht nachträglich eingeführt.151 142 Vest, N 2. 143 Vest, N 2. 144 Art. 1. Abs 1 StPO. 145 Vgl. BLÄTTER, S. 243. 146 Vgl. Botschaft StPO, S. 1136. 147 ALBERTINI, Polizeiliche Ermittlung, S. 41. 148 GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, S. 15; OBERHOLZER, N 75. 149 Vgl. Botschaft StPO, S. 1255. 150 Vgl. hierzu HANSJAKOB, forumpoenale, S. 33. 151 Vgl. Stellungnahme verdeckte Ermittlung, 5611. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 24 4.3 Anwendbares Recht in Gemengelagen Die StPO enthält keine Regelung für die in dieser Arbeit behandelten Konstellationen, in wel- chen sich Strafverfolgung und Gefahrenabwehr überlagern.152 4.3.1 Rechtsprechung Das Bundesgericht hat sich bisher sehr selten mit diesen Fragestellungen befasst. Im Zusam- menhang mit der Überprüfung des Zürcher Polizeigesetzes auf die Übereinstimmung mit Bundesrecht stellte es fest, dass sich die polizeirechtliche Tätigkeit der Polizei nicht leicht von der Strafverfolgung unterscheiden lasse, da diese Bereiche sich überschneiden oder fliessend ineinander übergehen können. Weiter erwog es, dass bei gegebenen Voraussetzungen in bei- den Bereichen in vergleichbarer Weise in Grundrechte von Personen eingegriffen werden kann und im Wesentlichen auch die gleichen verfassungsrechtlichen Garantien zum Schutz der Grundrechte zum Zug kommen, insbesondere das Erfordernis eines öffentlichen Interesses und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit.153 In einem Entscheid zu den Krawallen in Zürich im Jahr 1980 ging das Bundesgericht davon aus, dass sich eine Festnahme dann nicht auf das Strafprozessrecht stützen könne, wenn damit ausschliesslich polizeirechtliche Gründe zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit verfolgt würden.154 Die Anklagekammer des Kantons Bern hatte 1989 eine Beschwerde zu beurteilen, mit wel- cher sich ein Anwohner gegen das Nichteinschreiten der Polizei wegen massiver Lärmbelästi- gung durch eine Jugendparty im öffentlichen Raum wehrte. Das Gericht überprüfte dabei je- doch nur, ob die Polizisten in ihrer Funktion als Organe der gerichtlichen Polizei, also der Strafverfolgung, ihre in Art. 65 des bernischen Strafverfahrens umschriebenen Pflichten ver- letzt hätten. Das Gericht hielt fest, es stehe ihm nicht zu, die ordnungspolizeiliche Tätigkeit zu überprüfen.155 Das Zürcher Obergericht hatte 2008 die Einstellung eines Verfahrens gegen die polizeiliche Einsatzleitung wegen Freiheitsberaubung sowie weiterer Delikte zu beurteilen. Dem Verfah- ren zugrunde lag der Sachverhalt, dass die Polizei am 4. Dezember 2004 eine Vielzahl von Personen eines Fanzuges aus Basel in Zürich-Altstetten vorübergehend festnahm.156 152 Siehe auch KETTIGER, S. 3. 153 BGE 140 I 353, Erw. 5.2 sowie BGE 136 I 87, Erw. 3.4. 154 Bundesgerichtsurteil vom 15. Dezember 1987 in: ZBl 1988, S. 357 f. 155 ZBJV 1989, S. 550 f. 156 ZR 2008 Nr. 75, 257 ff. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 25 Das Vorgehen der Polizei war primär sicherheitspolizeilich motiviert; aufgrund der Vorfälle im Zug sowie bei früheren Fussballspielen befürchtete man Ausschreitungen in der Innenstadt und auf dem Anmarschweg zum Stadion.157 Gleichzeitig ging es darum, mithilfe von Sze- nekennern die Täter der Ausschreitung vom 31. Oktober 2004 zu ermitteln, bei welchen es zu Landfriedensbruch, Gewalt und Drohung gegen Beamte und weiteren Delikte gekommen war.158 Das Gericht hielt im Zusammenhang mit der Frage der gesetzlichen Grundlage fest, dass die Staatsanwaltschaft die Massenfestnahme zu Recht auf die polizeiliche Generalklausel sowie § 74 des Gemeindegesetzes gestützt habe. Die Frage, ob sich eine Festnahme zudem auch auf § 54 der Zürcher StPO hätte stützen lassen, liess es aufgrund der anderweitig beste- henden Grundlage offen.159 Aus den spärlichen Äusserungen des Bundesgerichts sowie der kantonalen Gerichte lässt sich für die Frage nach dem in Gemengelagen anwendbaren Recht wenig ableiten, da jeweils auf- grund eingeschränkter Prüfungsbefugnis oder anderen Gründen nur geprüft wurde, ob eine gesetzliche Grundlage vorhanden war. Ein klareres Kriterium für die Bestimmung des anwendbaren Rechts bei doppelfunktionalen Massnahmen findet sich in einem Entscheid des Verfahrensgerichtes des Kantons Baselland aus dem Jahr 2000, als es über seine Zuständigkeit im Zusammenhang mit einer als unver- hältnismässig gerügten polizeilichen Festnahme im Rahmen einer Strafuntersuchung zu be- finden hatte. Mit Verweis auf die h.L. und Praxis in Deutschland beschloss es, dass für die rechtliche Bewertung, ob eine Handlung der Polizei gefahrenabwehrenden oder strafverfol- genden Charakter habe, der Schwerpunkt derselben als entscheidendes Kriterium heranzuzie- hen sei.160 4.3.2 Lehrmeinungen Während Gemengelagen und doppelfunktionale Massnahmen in der deutschen Doktrin inten- siv bearbeitet wurden,161 wird dieses Thema in der Schweiz stiefmütterlich behandelt. Vor Inkrafttreten der StPO bestand zudem kein Anlass, die Thematik aus verfassungsrechtlicher Sicht zu prüfen, da die Kantone sowohl zur Rechtsetzung im Bereich der Gefahrenabwehr als auch für das Strafprozessrecht zuständig waren. 157 ZR 2008 Nr. 75, S. 260. 158 ZR 2008 Nr. 75, S. 261. 159 ZR 2008 Nr. 75, Erw. 14. 160 Erwähnt in: VON ARX/FABBRI, S. 4. 161 Siehe DENNINGER/RACHOR, N 192. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 26 Die meisten Autoren erwähnen mehr oder weniger ausführlich, dass es Situationen gibt, in welchen sowohl Massnahmen zum Zwecke der Gefahrenabwehr als auch solche zur Strafver- folgung ergriffen werden müssen und es zu Konflikten zwischen diesen Aufgaben kommen kann. Erstaunlicherweise finden sich dann aber wenig oder keine Ausführungen, welches Recht in solchen Situationen zur Anwendung kommt.162 Jene Autoren, die sich zur Frage äussern, vertreten im Wesentlichen zwei unterschiedliche Positionen: Die grössere Gruppe bestimmt das anwendbare Recht durch eine Interessenabwä- gung; die kleinere Gruppe geht von einer Prädominanz der StPO163 aus. 4.3.2.1 Interessen- und Güterabwägung PFANDER hält für den Fall eines Konfliktes zwischen Strafverfolgung und Gefahrenabwehr fest, dass nichts anderes übrig bleibe, als alle auf dem Spiel stehenden Interessen gegeneinan- der abzuwägen und diejenige Entscheidung zu treffen, die den gewichtigsten Interessen nach- komme.164 Auch REINHARD will in diesen Fällen auf dem Weg der Abwägung des Ranges und Gewichts der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter und Interessen sowie des Ausmasses der Bedrohung und der zeitlichen Dringlichkeit entscheiden, welche Aufgabe im konkreten Einzelfall Priorität hat.165 Ähnlich sieht es RHYNER, welcher zudem festhält, dass die Ent- scheidungskompetenz letztlich bei der Polizei liege, da diese die Einsatzverantwortung für die gesamte polizeiliche Aufgabenerfüllung trage.166 Gemäss MOHLER geht das Polizeirecht dem Strafprozessrecht vor, wenn die Gefahr ernster unmittelbarer und schwerer Grundrechtsver- letzungen abzuwehren sei, so namentlich zur Befreiung von Geiseln.167 Für ALBERTINI ist es in solchen Fällen eine polizeitaktische Frage, die Prioritäten zu formulieren, wobei die Lage in der Regel zuerst sicherheitspolizeilich durch Intervention bereinigt werde, bevor sie im Anschluss gerichtspolizeilich zu bewältigen sei.168 Gemäss DONATSCH/KÄSER lässt sich die Frage, ob der Gefahrenabwehr oder der Strafverfolgung der Vorrang zu gewähren sei, nur durch Interessenabwägung beantworten.169 162 Vgl. RÉMY, S. 12; BAUMANN, N 285. PITTELOUD, N 37. 163 Begriff lehnt sich an die im deutschen Schrifttum postulierte Prädominanz der Prävention an (siehe EHRENBERG/FROHNE, S. 739; NOLTE, S. 345 f.) 164 PFANDER, S. 96 f. 165 REINHARD, S. 134. 166 RHYNER, N 7. 167 MOHLER, 810. 168 ALBERTINI, Polizeiliche Ermittlung, S. 42. 169 DONATSCH/KÄSER, S. 48. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 27 Die Autoren, welche Konflikte in Gemengelagen mit einer Güter- und Interessenabwägung lösen wollen, äussern sich nicht explizit zu den doppelfunktionalen Massnahmen. Vereinzelt findet sich der Hinweis auf die deutsche Praxis, welche solche Massnahmen nach dem Schwerpunkt des polizeilichen Handelns der einen oder anderen Rechtsgrundlage zuordnet.170 4.3.2.2 Prädominanz der StPO OBERHOLZER und KETTIGER vertreten die Auffassung, dass in jedem Fall nach den Regeln der StPO vorzugehen sei, wenn das polizeiliche Handeln gleichzeitig auch der Strafverfolgung diene.171 Für die Verfechter des prinzipiellen Vorrangs der StPO stellen sich bei doppelfunk- tionalen Massnahmen keine speziellen Fragen; da die StPO das Polizeirecht verdränge, hätten sich doppelfunktionale Massnahmen nach der StPO zu richten. Eine andere Variante vertritt KELLER: Für ihn ist bei der konkreten polizeilichen Tätigkeit jeweils massgeblich, ob das Ergebnis polizeilichen Handelns ins Strafverfahren einfliesst. Falls dem so ist, seien nebst den Regeln des Polizeigesetzes auch diejenigen der StPO einzu- halten.172 4.3.3 Würdigung Die Frage des anwendbaren Rechts in Gemengelagen ist offensichtlich umstritten. Unbefrie- digend ist aber nicht nur dieser Umstand, sondern insbesondere auch, dass die vorgeschlage- nen Lösungen dogmatisch nicht eingeordnet werden. Ausgangspunkt zur Klärung des anwendbaren Rechts bei Gemengelagen ist der Umstand, dass es sich dabei um Situationen handelt, in denen zum einen eine Gefahr vorliegt, die es abzuwehren gilt, und zum anderen ein Tatverdacht, der zu Strafverfolgung verpflichtet. Grundsätzlich kommen somit beide gesetzlichen Grundlagen zur Anwendung; man spricht auch von einer Doppelzuständigkeit.173 Die Polizei übt im Rahmen der Bewältigung einer Gemengelage also beide Aufgaben aus, nacheinander oder gleichzeitig. Aus Sicht der Praxis wäre es deshalb unverständlich, wenn das massgebliche Recht nicht bezüglich einzelner Massnahmen, sondern bezogen auf den gesamten Einsatz bestimmt werden müsste. Teilweise wird jedoch genau das vertreten.174 170 Vgl. KELLER, N 4 mit Verweis auf von Arx/Fabbri, S. 1 ff. 171 OBERHOLZER, N 81 ff.; KETTIGER, N 10. 172 KELLER, N 4. 173 REINHARD, S. 134; RHYNER, N 7. 174 So z.B. KELLER, N 5. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 28 Meines Erachtens müssen in diesem Zusammenhang drei Fragen beantwortet werden: Erstens: Nach welchen Regeln wird bestimmt, welche Massnahmen in einer Gemengelage Priorität haben, falls Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung in Konflikt geraten, d.h. im Falle von Aufgaben- bzw. Pflichtenkollisionen?175 Zweitens: Wem kommt die Entscheidkompetenz über die Prioritätensetzung zu? Drittens: Was gilt bei doppelfunktionalen Massnahmen? 4.3.3.1 Was gilt im Falle einer Aufgabenkollision von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung? Falls die Aufgabe der Gefahrenabwehr und diejenige der Strafverfolgung in Konflikt geraten, muss letztlich entschieden werden, welche dieser zwei grundlegenden staatlichen Aufgaben erfüllt wird und welche zurücktritt. Wie unter Ziff. 2.1.3 erwähnt, ist die Polizei zum Ergrei- fen von Schutzmassnahmen unmittelbar aus den Grundrechten verpflichtet, falls hochwertige Polizeigüter in Gefahr sind, insbesondere das Recht auf Leben. Dieser Aspekt ist bei obiger Frage selbstredend zu berücksichtigen. Ausserdem ist den Autoren zuzustimmen, welche die- sen Entscheid auf eine Abwägung der im konkreten Fall betroffenen Interessen, Rechtsgüter und Umstände stützen wollen. Daraus ergibt sich die Frage, wie diese Abwägung dogmatisch eingeordnet werden kann. Im öffentlichen Recht ist die Methode der Güter- und Interessenabwägung bei Grundrechtskolli- sionen seit langem etabliert.176 Dort stehen unterschiedliche Grundrechte Privater in Konflikt, während in Gemengelagen auf der einen Seite das Interesse – und je nach den Umständen ein grundrechtlicher Anspruch - des Opfers auf Schutz durch den Staat steht und auf der anderen Seite das Interesse an der Durchsetzung des Strafrechts. Die Konstellation ist somit nicht gleich, aber doch insofern gleichartig: Gestützt auf die in Verfassung und Gesetzen festge- schriebenen Werte und Prinzipen muss ermittelt werden, welcher Seite in der konkreten Situa- tion mehr Gewicht zukommt. Somit erscheint es richtig, die Aufgabenkollision zwischen Ge- fahrenabwehr und Strafverfolgung ebenfalls mittels Güter- und Interessenabwägung zu lö- sen.177 Einen gleichartigen Konflikt gilt es auch beim rechtfertigenden Notstand zu lösen.178 Auch dort findet eine Güter- und Interessenabwägung statt.179 175 In diesem Punkt gl.M: KETTIGER, N 10 in fine. 176 Vgl. MARTIN, S. 205 m.w.H. 177 Vgl. KUNZMANN, S. 88 f. 178 Vgl. KUNZMANN, S. 88. 179 Vgl. SEELMANN, N 1, 16 f. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 29 Man kann sich allerdings fragen, ob die zu treffende Abwägung dogmatisch nicht am in der Verfassung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip festgemacht werden könnte. Bei Grund- rechtskollisionen ist die Verhältnismässigkeitsprüfung untrennbar mit der Güter- und Interes- senabwägung verbunden und spielt bei der Abwägung der unterschiedlichen Interessen und Güter eine zentrale Rolle.180 Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist also Teil der Güter- und Interessenabwägung und keine alternative Methode dazu. Zuzustimmen ist überdies KUNZ- MANN, der für den Abwägungsprozess auch begrifflich die Güter- und Interessenabwägung vorzieht, da sie einen offenen Weg bezeichnet, mittels dem die Entscheidung gesucht und gefunden wird. In einer Diskussion bietet eine Abwägung schon begrifflich einen leichteren Zugang, als die Frage, ob ein Handeln verhältnismässig oder unverhältnismässig ist.181 Die Abwägung der Güter und Interessen ist so vorzunehmen, dass die kollidierenden Aufga- ben optimal verwirklicht werden; das bedeutet, dass die weniger wichtige Aufgabe nur soweit zurückweicht, als dies unbedingt erforderlich ist.182 Bei der Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Besonders relevante Kriterien auf der Seite der Gefahren- abwehr sind das Gewicht des bedrohten Rechtsgutes sowie die Wahrscheinlichkeit und das Ausmass der Gefahr, auf der Seite der Strafverfolgung vor allem die Schwere der Straftat so- wie die Stärke des bestehenden Tatverdachtes.183 4.3.3.2 Wem kommt die Entscheidkompetenz für die Güter- und Interessenabwä- gung zu? Nachdem geklärt ist, dass ein Aufgabenkonflikt durch eine Güter- und Interessenabwägung zu lösen ist, stellt sich die Frage, wem die Entscheidkompetenz zukommt. Mehrheitlich wird die Auffassung vertreten, dass dieser Entscheid der Polizei obliege.184 Dies sieht auch die deut- sche Richtlinie der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren des Bundes und der Länder über die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch Polizeibeamte auf Anord- nung des Staatsanwalts vor.185 Dieser Auffassung ist zuzustimmen, denn der Polizei sind bei- de Aufgaben übertragen. Im Unterschied zur Staatsanwaltschaft ist sie für den gesamten Ein- satz zuständig, sodass die Entscheidkompetenz nur bei der Polizei liegen kann.186 Diese 180 MARTIN, S. 208 f. m.w.H. 181 KUNZMANN, S. 88 f. 182 Vgl. KUNZMANN, S. 89 f. unter Bezugnahme auf die praktische Konkordanz. 183 Vgl. hierzu eingehend KUNZMANN, 97 ff. 184 Vgl. ALBERTINI, Polizeiliche Ermittlung, S. 42 und 558; ALBERTINI, Sicht der Polizei, S. 341; PITTELOUD, N 74; RHYNER, N 7; RÜEGGER, Art. 307, N 27; ZALUNARDO, S. 9 f. 185 Anlage A der Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) Bst. B. Ziff. III, abruf- bar unter: http://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/BMJ-RB3-19770101-KF04-A001.htm (zuletzt besucht am 21.7.2015). 186 Vgl. GUSY, N 147. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 30 Lösung drängt sich überdies auf, weil die Polizei und - ihr übergeordnet - die Regierung für die innere Sicherheit zu sorgen haben.187 4.3.3.3 Was gilt bei doppelfunktionalen Massnahmen? Bei doppelfunktionalen Massnahmen kommen ja grundsätzlich beide Rechtsgrundlagen zur Anwendung, sowohl diejenige der Gefahrenabwehr als auch diejenige der StPO. Welche Vor- schriften muss die Polizei beachten? Klar ist, dass die Polizei nicht willkürlich die Grundlage wählen kann, welche gerade besser passt. M.E. kann diese Frage aber auch nicht durch den Schwerpunkt der Massnahme bestimmt werden, wie dies bei der Bestimmung des Rechtswe- ges teilweise gemacht wird.188 Die Schwerpunktmethode lässt ausser Acht, dass doppelfunk- tionale Massnahmen beiden Aufgaben bzw. Zwecken gleichzeitig dienen. Die Entscheidung über die zu beachtenden Normen sollte sich deshalb insbesondere daran orientieren, wie die Polizei möglichst beide Aufgaben erfüllen kann. Bei der Aufgabe der Gefahrenabwehr steht nicht das Vorgehen, sondern die Wirkung im Zentrum (das Abwenden der Gefahr). Bei der Strafverfolgung ist hingegen die Einhaltung der Verfahrensvorschriften zentral. Die Polizei nimmt beide Aufgaben möglichst gut wahr, wenn die Gefahren abwehrende Wirkung unter Beachtung der strafprozessualen Verfahrensgarantien erzielt wird. Den Verfechtern der Prädominanz der StPO ist also insofern zuzustimmen, dass die Verfahrensvorschriften der StPO bei doppelfunktionalen Massnahmen einzuhalten sind. Dies gilt aber nur soweit, als dadurch eine prioritäre Gefahrenabwehr nicht erschwert oder verunmöglicht wird. Letztlich muss bei der Frage, ob die strafprozessualen Verfahrensvorschriften einzuhalten sind, genau gleich vorgegangen werden wie in Gemengelagen allgemein: Soweit möglich sind beide Aufgaben zu erfüllen, d.h. die Gefahr ist abzuwehren und die strafprozessualen Verfah- rensvorschriften sind einzuhalten. Falls dies (z.B. aus Zeitgründen) nicht möglich ist, muss anhand der Güter- und Interessenabwägung entschieden werden, welcher Aufgabe Vorrang gebührt. Falls hochwertige Rechtsgüter in Gefahr sind, hat i.d.R. die Gefahrenabwehr Priori- tät. 4.3.4 Zwischenergebnis zum anwendbaren Recht In Gemengelagen kommen grundsätzlich beide Rechtsgrundlagen zur Anwendung, d.h., so- wohl das Polizeirecht als auch die StPO. Falls aufgrund einer Aufgabenkollision oder auf- grund faktischer Umstände eine Aufgabe und damit eine Rechtsgrundlage zurückzustehen hat, 187 Vgl. ALBERTINI, Polizeiliche Ermittlung, S. 11. 188 Vgl. den in Ziff. 4.3.1 erwähnten Entscheid des Verfahrensgerichtes des Kantons Baselland (Fn 144). Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 31 liegt der Entscheid bei der Polizei. Diese muss die Prioritäten gestützt auf eine verfassungs- rechtliche Güter- und Interessenabwägung unter Berücksichtigung grundrechtlicher Schutz- pflichten setzen. Die weniger prioritäre Aufgabe bzw. Rechtsgrundlage darf nur soweit als nötig unberücksichtigt bleiben. Bei doppelfunktionalen Massnahmen sollen deshalb die straf- prozessualen Vorgaben möglichst eingehalten werden. Allerdings ist unbedingt zu berück- sichtigen, dass polizeiliches Handeln in solchen Situationen typischerweise unter grossem Problemdruck steht und praktisch immer auf unvollständigem Wissen basiert.189 4.4 Weisungsbefugnis Die Zusammenarbeit zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft wird massgeblich dadurch be- einflusst, dass der Staatsanwaltschaft die Leitung über das strafprozessuale Vorverfahren ob- liegt.190 Ausfluss dieser Leitungskompetenz ist ihre in Art. 307 Abs. 2 StPO erwähnte Befug- nis, der Polizei Aufträge und Weisungen zu erteilen. Das gilt auch in Gemengelagen. Diesbe- züglich ist allerdings von grosser Bedeutung, dass dieses Weisungsrecht der Staatsanwalt- schaft nur für die Belange der Strafverfolgung gilt.191 Die Staatsanwaltschaft als Leiterin des Strafverfahrens kann und soll im Hinblick auf die Schaffung von möglichst guten Vorausset- zungen zur Aufklärung und Ahndung von Straftaten Weisungen und Aufträge an die Polizei erteilen. Die Entscheidung, welche Massnahmen Priorität haben, bzw. ob, wann und wie die Weisungen und Aufträge der Staatsanwaltschaft umgesetzt werden können, fällt jedoch die polizeiliche Einsatzleitung gestützt auf eine Güter- und Interessenabwägung.192 4.4.1 Zusammenarbeit in ungewohnten Rollen Die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft in Gemengelagen ist grundsätzlich anspruchsvoll, da oft schwerwiegende Straftaten oder schwere Ereignisse mit heiklen Rechts- fragen im Raum stehen. Zusätzlich arbeiten Polizei und Staatsanwaltschaft plötzlich in unge- wohnten Rollen zusammen: Im Unterschied zur sonstigen Zusammenarbeit entscheidet die Polizei, ob eine Weisung bzw. ein Auftrag der Staatsanwaltschaft umgesetzt werden kann oder nicht. Dieser Umstand ist jedoch nicht in allen Konstellationen von Gemengelagen gleich brisant. Erfahrungsgemäss ergeben sich bei Schadenslagen, z.B. nach Unfällen, in der Praxis wenige 189 GUSY, N 115. 190 Art. 15 Abs. 2, 16 Abs. 2 und 61 lit. a StPO. 191 Vgl. ALBERTINI, Polizeiliche Ermittlung, S. 558; KELLER, N 5; PITTELOUD, N 37 und N 743; RHYNER, N 7; RÜEGGER, Art. 307, N 27. 192 Siehe oben Ziff. 4.3.3.2. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 32 Probleme. Zum einen hängt das mit der Häufigkeit solcher Ereignisse zusammen; eine gewis- se Routine in der Zusammenarbeit hat sich dadurch etabliert. Zum anderen ist in solchen La- gen, mit einem Schadenplatz und dem Einsatz von mehreren Blaulichtorganisationen, jeweils offensichtlich, dass die Gefahrenabwehr und damit die Zuständigkeit der Polizei im Zentrum steht, während ein allfälliges Strafverfahren – zumindest zu diesem Zeitpunkt - lediglich ein Teilaspekt darstellt. Auch bei Demonstrationen und Sportveranstaltungen ergeben sich in der Regel keine Probleme mit den Zuständigkeiten. In diesem Einsatzbereich besteht das Span- nungsverhältnis eher zwischen Regierung und Polizei oder Öffentlichkeit und Polizei. Deutlich unklarer ist die Situation in polizeilich als Sonder- oder Bedrohungslagen bezeichne- ten Fällen, wie Entführungen, schweren Erpressungen, Anschlagsdrohungen etc. In diesen Konstellationen steht zu Beginn nicht ein Schadenplatz mit Blaulichtern im Zentrum, sondern Ermittlungsarbeit. Typischerweise liegen in solchen Fällen zu Beginn lediglich eine gewisse Anzahl Hinweise vor, aufgrund welcher von einer mehr oder weniger unmittelbaren Gefahr für das Leben von Menschen auszugehen ist. Die Informationsbeschaffung steht in solchen Lagen zunächst im Zentrum, denn mit zusätzlichen Informationen können das Gefährdungs- potenzial genauer eingeschätzt und Massnahmen zur Gefahrenabwehr ergriffen werden. Ge- wonnen werden weitere Informationen durch Ermittlungen, z.B. Befragungen im Umfeld des mutmasslichen Opfers und - sobald bekannt - der mutmasslichen Täterschaft sowie Abklärun- gen zu möglichen Fahrzeugen und Kontrollschildern, zu Vorgängen bei der Polizei und ande- ren Behörden. Immer wichtiger werden Recherchen im Internet und in den Social Media. Ganz zentral kann die rasche Aufnahme der Überwachung von ermittelten Mobil- und Fest- netzanschlüssen sein. Da diese Massnahmen von der Staatsanwaltschaft angeordnet werden und je nach Lage rasch mehrere Anschlüsse überwacht werden müssen, stellt dies auch die Staatsanwaltschaft vor besondere Herausforderungen. Der Pikett leistende Staatsanwalt muss rechtzeitig Unterstützung erhalten, zumal sich solche Fälle über viele Stunden, manchmal Tage hinziehen können.193 Auch für die Polizei ist die Bewältigung von Sonderlagen eine grosse Herausforderung. Die Erfahrung zeigt, dass in der ersten Phase den Ermittlungen zur prioritären Gefahrenabwehr, nicht genug Beachtung geschenkt werden kann. Es ist schwierig für Ermittler, plötzlich auf Gefahrenabwehr umzuschalten, die gewohnten Abläufe "zu vergessen" (z.B. Spurenschutz am Tatort) bzw. Vorgaben der StPO aus Gründen des Zeitdrucks unberücksichtigt zu lassen (z.B. 193 WOLTER schildert den Einsatz im Zusammenhang mit einem entführten Kind aus Sicht des Staatsanwaltes eindrücklich und weist insbesondere auf die grosse physische und psychische Belastung eines über drei Tage dauernden Einsatzes hin, bei welchem es um das Leben eines Kindes geht und ein immenser Druck der Öf- fentlichkeit und Medien auszuhalten ist (vgl. WOLTER, S. 781 f.). Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 33 Protokollierungsvorschriften bei Befragungen). Der Schalter muss sozusagen aktiv aus dem "Standardmodus" auf Gefahrenabwehr gestellt werden. 4.4.2 Besondere Einsatzorganisation der Polizei Ein Polizeieinsatz in einer Bedrohungslage, z.B. einer Entführung, stellt auch bezüglich Ein- satzorganisation und Abläufen spezielle Anforderungen. In Deutschland, wo die Polizei in den 70er und 80er Jahren mit zahlreichen Fällen von Geiselnahmen konfrontiert war, etablier- te sich für solche Lagen aufgrund der gemachten Erfahrungen, insbesondere bei der bundes- landübergreifenden Geiselnahme von Gladbeck 1988, eine einheitliche, spezielle Führungsor- ganisation mit standardisierten Aufträgen.194 In der Schweiz sind schwere Bedrohungslagen, wie sie die deutsche Polizei immer wieder zu bewältigen hat, glücklicherweise seltener. Ihre grundsätzliche Problematik besteht jedoch auch in der Schweiz: Solche Lagen treten meist überraschend auf und es muss unter grösstem Zeitdruck gehandelt werden, im Wissen darum, dass Menschen in Gefahr sind. Durch den vielfach akuten Informationsmangel über die Gegenseite und die Opfer ist eine umfassende, adäquate Lagebeurteilung und Einschätzung der Entwicklung äusserst schwierig. Die Lage ist oft von grosser Dynamik geprägt, weshalb die Polizei - insbesondere zu Beginn - praktisch nur reagieren kann. Die Einsatzführung muss sicherstellen, dass sämtliche Polizeikräfte orien- tiert und Aufträge allenfalls angepasst und neu koordiniert werden. Überhaupt bedarf es in solchen Lagen häufig sehr vieler Einsatzkräfte verschiedener Organisationseinheiten. Deren gezieltes Zusammenwirken in Abhängigkeit von Lageentwicklung und unter grossem Zeit- druck ist komplex und erfordert einen extrem grossen Koordinations- und Führungsaufwand. Nicht unterschätzt werden darf das oft immense Interesse der Öffentlichkeit und der Medien, welches den Erfolgsdruck für die Polizei zusätzlich erhöht. Dieses Interesse bedeutet in sol- chen Einsätzen jedoch nicht nur durch Polizei und Staatsanwaltschaft zu leistende Medienar- beit. Aufgrund der technologischen Entwicklung in den letzten zehn Jahren beeinflussen Öf- fentlichkeit und Medien mittels Social Media und Liveticker zunehmend die Lage selbst.195 Das eröffnet zwar neue Möglichkeiten für die Gefahrenabwehr, ist aber ein zusätzlicher Komplexitätsfaktor.196 194 Siehe hierzu AEBI, 485 ff. 195 So z.B. im bei der Fahndung nach dem 70-jährigen Schützen von Biel (vgl. oben Ziff. 3.3), im Zusammen- hang mit den Anschlägen in Paris im Januar 2015 und im Besonderen bei der Geiselnahme von Sydney im Dezember 2014 (zu letzterem siehe DUDENHAUSEN/KAHR, S. 70 ff.). 196 Siehe hierzu DUDENHAUSEN/KAHR, S. 70 ff. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 34 Aufgrund der geringen Distanzen in der Schweiz sind Einsätze oft kantonsüberschreitend und nicht selten grenzüberschreitend. Zudem müssen in der Schweiz wegen der relativ kleinen polizeilichen Spezialeinheiten (z.B. Intervention, Präzisionsschützen, Entschärfer) häufig kan- tonsübergreifend Kräfte aufgeboten werden. Aus diesen Gründen wurden in Anlehnung an die deutsche Lösung auch in der Schweiz ein- heitliche Grundlagen für die Einsatzorganisation197 in Sonderlagen sowie Begriffsdefinitionen und Merkpunkte für die Aufträge198 an die einzelnen Einsatzabschnitte (z.B. Tatobjekt, Ver- handlung, Verfolgung, Ermittlung, Medien) geschaffen.199 Diese Organisations- und Prozess- grundsätze dienen der möglichst optimalen Führung von Einsätzen und erleichtern dank der gesamtschweizerischen Einheitlichkeit die - gerade in solchen Lagen - oft nötige korpsüber- greifende Zusammenarbeit. Zu den - bereits mehrfach erwähnten - ungewohnten Zuständigkeiten und Rollen in solchen Lagen und der ausserordentlich grossen Belastung gesellt sich eine im Vergleich zum Alltag besondere Einsatzorganisation. Diese wirkt sich selbstredend auch auf die Zusammenarbeit zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft aus (so ist z.B. der Einsatzabschnitt Ermittlungen für die Verbindung zur Staatsanwaltschaft zuständig). Auch vor diesem Hintergrund ist augen- scheinlich, dass der Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft genügend Aufmerk- samkeit gewidmet werden muss, und zwar nicht erst in solchen Lage, sondern im Rahmen von Ausbildungen und Übungen. 4.5 Zwangsmassnahmen Gemengelagen sind auch in Bezug auf Zwangsmassnahmen Sonderfälle. Nachfolgend werden zum einen die Erkenntnisse über das in Gemengelagen anwendbare Recht auf die Zwangs- massnahmen übertragen. Zum anderen wird auf einige Massnahmen eingegangen, bei wel- chen sich besondere Fragen bezüglich anwendbarem Recht und Zuständigkeit stellen. 4.5.1 Zusammenspiel von polizeilichen und strafprozessualen Zwangsmassnahmen in Gemengelagen Wie oben ausgeführt200 muss die Polizei in Gemengelagen entscheiden, ob die gefahrenab- wehrenden oder strafverfolgenden Massnahmen Priorität haben. Bei doppelfunktionalen 197 Vgl. AEBI, S. 488 ff. 198 Vgl. AEBI, S. 490 ff. 199 Die Grundlagen wurden am 4.6.2009 von der KKPKS verabschiedet und 2010 in den einschlägigen Lehr- gängen und Dokumentationen des SPI eingeführt (vgl. AEBI, S. 488 u. 492). 200 Siehe oben Ziff. 4.3.3.2. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 35 Massnahmen berücksichtigt sie die strafprozessualen Vorgaben, soweit dies aufgrund der im konkreten Fall als prioritär erachteten Gefahrenabwehr möglich ist. In Fällen von Drohungen, Erpressungen und Entführungen ist der Polizeieinsatz meist priori- tär auf die Gefahrenabwehr ausgerichtet. Dabei stützt sich die Polizei jedoch nicht nur auf polizeirechtliche, sondern häufig auch auf strafprozessuale Zwangsmassnahmen, gerade in Konstellationen, bei welchen Ermittlungen im Zentrum stehen.201 In solchen Fällen ist z.B. entscheidend, möglichst rasch Festnetz und insb. Mobilfunkanschlüsse der mutmasslichen Tatverdächtigen und Opfer zu überwachen. Diese Massnahmen werden in der Regel gestützt auf Art. 269 ff. StPO durch die Staatsanwaltschaft angeordnet und nicht durch die Polizei gestützt auf Art. 3 BÜPF (sog. Notsuche).202 Im Zusammenhang mit Drohungen oder Erpressungen werden regelmässig Handys, Compu- ter und andere digitale Datenträger und -geräte durchsucht. Gestützt auf die strafprozessualen Grundlagen werden auch diese Durchsuchungen in der Regel durch die Staatsanwaltschaft angeordnet. Dies ist u.a. wichtig, weil die Polizeigesetze hierfür in der Regel keine gesetzliche Grundlage enthalten.203 In der Praxis entstehen überdies weniger Komplikationen, wenn sich eine Hausdurchsuchung auf einen Befehl der Staatsanwaltschaft stützt, als wenn sie polizeirechtlich durchgesetzt wer- den muss. Das nachfolgende Beispiel illustriert dies:204 Ein Kadermitglied einer exponierten Verwaltungseinheit wird per E-Mail bedroht, u.a. wird an- gekündigt, in einem bestimmten Verwaltungskomplex "ein Blutbad anzurichten". Die Ermitt- lungen ergeben, dass in den letzten Monaten zwölf Personen teilweise massive Konflikte mit dem Bedrohten gehabt haben.205 Bei diesen Personen werden Hausdurchsuchungen gemacht, Computer, Handys etc. beschlagnahmt und durchsucht sowie Einvernahmen durchgeführt. Die Polizei agiert gestützt auf entsprechende Anordnungen der Staatsanwaltschaft. Bei der Durchsu- chung der digitalen Daten wird jedoch darauf verzichtet, diese gemäss den Grundsätzen der di- gitalen Forensik vorzunehmen. Priorität hat nicht die Strafverfolgung des Drohenden, sondern eine schnelle Klärung der Frage, von wem die Drohung stammt. Denn nur dieses Wissen erlaubt es, die drohende Person anzuhalten und dadurch sicherzustellen, dass von ihr keine Gefahr mehr 201 Vgl. hierzu auch RHYNER/STÜSSI, S. 438. 202 Weitergehend hierzu siehe unten Ziff. 4.5.3. 203 Siehe z.B., § 35 PolG ZH, Art. 37 PolG BE oder Art. 18 PolG GR; vgl. zu letzterem ALBERTINI, Polizeige- setz, Art. 18 N 1. 204 Diese erfundene Fallkonstellation ist angelehnt an Fälle aus der langjährigen Tätigkeit der Verfasserin bei der Kantonspolizei Bern. 205 Das E-Mail wurde über einen Account einer ausländischen Firma geschickt, welche das Verschicken anony- mer E-Mails anbietet. Aus den technischen Verkehrsdaten des E-Mails konnten deshalb keine Hinweise auf die Urheberschaft abgeleitet werden. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 36 ausgeht. Zudem ist wichtig, das vorübergehend komplett gesperrte Verwaltungsgebäude rasch wieder freigeben zu können. Würde die Staatsanwaltschaft in einem solchen Fall die (strafprozessualen) Zwangsmassnah- men nicht anordnen, müsste die Polizei – je nach Umständen des Falles – Wohnungen und Datenträger trotzdem durchsuchen, gestützt auf Polizeirecht, notfalls auf die polizeiliche Ge- neralklausel. In gewisser Weise bedient sich die Polizei strafprozessualer Zwangsmassnahmen für die Ge- fahrenabwehr bzw. ist auf diese angewiesen. Das ist rechtlich geboten und praktisch unprob- lematisch, wenn die Polizei die Massnahmen selber anordnen kann. Wenn sie aber von der Staatsanwaltschaft anzuordnen sind, entsteht eine aussergewöhnliche Situation, weil Polizei und Staatsanwaltschaft unter ganz anderen Umständen zusammenarbeiten als im Alltag. Auf der einen Seite versucht die Polizei - gestützt auf die Führungsgrundsätze in Polizeieinsätzen - die Gefahrensituation so rasch und effektiv wie möglich zu entschärfen. Auf der anderen Seite steht die Staatsanwaltschaft, deren Fokus normalerweise auf die nachträgliche Aufklärung einer begangenen Tat und die Gewährleistung eines die StPO strikt einhaltenden Verfahrens gerichtet ist. Diese besondere Konstellation ist wohl der Hauptgrund dafür, dass in solchen Lagen zuweilen Unsicherheiten über die Zuständigkeiten auftauchen, wie z.B. die bereits erwähnte Frage, ob die Polizei oder die Staatsanwaltschaft bei einer Erpressung letztlich den Entscheid zu ver- antworten hat, ob das Erpressungsopfer in Gefahr ist bzw. Schutzmassnahmen zu treffen sind. 4.5.2 Öffentlichkeitsfahndung Bei der öffentlichen Fahndung nach einem mutmasslichen Entführungsopfer, z.B. einem ent- führten Kind, zeigen sich die Schwierigkeiten im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung besonders deutlich. Eine öffentliche Fahndung nach einem entführten Kind ist zweifellos eine doppelfunktionale Massnahme: Prioritär bezweckt sie die Befreiung bzw. Rettung des Kindes. Sekundär dient sie der Strafverfolgung, da dadurch Hinweise zur Täter- schaft generiert werden, die zur Festnahme derselben führen können. Wie oben erläutert, kommen bei doppelfunktionalen Massnahmen grundsätzlich sowohl das Polizeirecht als auch die StPO zur Anwendung und die Vorgaben der StPO sind – soweit dies die prioritäre Gefah- renabwehr zulässt – einzuhalten. Das hiesse im Fall einer Öffentlichkeitsfahndung, bei einem Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 37 Kind insb. mittels nationalem Entführungsalarm,206 dass diese strafprozessual durch die Staatsanwaltschaft anzuordnen wäre.207 Im Falle einer durch die Staatsanwaltschaft verwei- gerten Anordnung wäre es letztlich Aufgabe der Polizei - unter Abwägung der Umstände im konkreten Fall - zu entscheiden, ob diese Massnahme zum Schutz des Kindes erforderlich ist und sie trotzdem auszulösen.208 Immer wieder stellt man also fest, dass es in Gemengelagen zu komplizierten Konstellationen bezüglich Zuständigkeit und Verantwortung kommt und diesbezüglich oft Unklarheit herrscht. Dies zeigt sich auch beim Entführungsalarm. So hält der Konzeptbericht Entführungsalarm in Ziff. 3.2 fest, dass die Polizei diese Massnahme auslöst um dann in Ziff. 3.5 zu erwähnen, dass die kantonalen Strafverfolgungsbehörden über die Alarmauslösung entscheiden. In der Stellungnahme zum Postulat RECORDON heisst es, die Verantwortlichkeiten im Rahmen der Gefahrenabwehr oblägen der Polizei, welche die erforderlichen Massnahmen in Absprache mit den Staatsanwaltschaften durchführt. Zudem wird klargestellt, dass der Entscheid zur Auslösung bei der polizeilichen Einsatzleitung liegt, wenn ein Kind durch einen Elternteil entführt wurde, aber von einer Gefahr für das Kind auszugehen ist.209 Gemäss RÜEGGER 210 und WEDER 211 muss die Genehmigung der Staatsanwaltschaft eingeholt werden. SCHMID 212 hält die Polizei gestützt auf Art. 306 StPO grundsätzlich für befugt nach Geschädigten zu fahnden und dafür auch die Öffentlichkeit einzuschalten; falls die Staatsanwaltschaft ein Ver- fahren eröffnet habe, seien solche Massnahmen in Absprache mit dieser zu treffen. ZUBER erachtet die Polizei für zuständig, wenn der Zweck der Gefahrenabwehr vorgeht,213 was in solchen Fällen in der Regel zu bejahen sein wird. Tatsächlich ausgelöst wurde der Alarm bis heute noch nie. Man mag einwenden, dass diese Zuständigkeitsfragen rein theoretischer Natur seien, weil in einem konkreten Fall die Staatsanwaltschaft einen entsprechenden Antrag der Polizei sicherlich gutheisse. In der eben geschilderten Konstellation wäre dem wohl so. 206 Seit dem 1. Januar 2010 verfügt die Schweizer Polizei über ein rasches und umfassendes Alarmsystem, das zum Einsatz gelangt, wenn der konkrete Verdacht oder die Gewissheit besteht, das eine minderjährige Person entführt wurde und an Leib und Leben gefährdet ist (siehe unter: http://www.entfuehrungsalarm.ch, zuletzt besucht am 12.8.2015). 207 Der Polizei kommt bezüglich einer öffentlichen Täterfahndung keine Anordnungskompetenz zu, auch nicht für dringliche Fälle (Art. 198 Abs. 1lit. c i.V.m. Art. 210 und 211 StPO). 208 Es verfügen jedoch längst nicht alle Kantone über eine gesetzliche Grundlage für die öffentliche Fahndung nach vermissten Personen; das PolG BE kennt dies z.B. nicht (vgl. hierzu aber ALBERTINI, der die Befugnis zur Ausschreibung als ausreichende Grundlage für die Öffentlichkeitsfahndung erachtet, ALBERTINI, Polizei- gesetz, Art. 13 N 8.1). 209 Stellungnahme Postulat RECORDON, Abs. 2 und 7. 210 RÜEGGER, Art. 211, N 24. 211 WEDER, Art. 211, N 17. 212 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 211, N 3. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 38 Hingegen könnten m.E. durchaus Probleme auftreten, falls die Polizei aus taktischen Überle- gungen auf die Auslösung des Entführungsalarms verzichten will. Dies nicht zuletzt deshalb, weil der öffentliche Druck zur Auslösung des Entführungsalarms enorm ist.214 4.5.3 Überwachung des Fernmeldeverkehrs zur Personensuche und -fahndung Wie mehrmals erwähnt, kommt in vielen Gemengelagen der Überwachung von Festnetz- und Mobilanschlüssen grosse Bedeutung zu. Die gesetzliche Regelung ist allerdings gerade für Gemengelagen alles andere als eindeutig. Das BÜPF sieht neben der Überwachung im Rah- men der Strafverfolgung215 den Einsatz solcher Massnahmen zwar auch zur Suche und Ret- tung vermisster Personen vor; in der Praxis spricht man von der sog. Notsuche. Dabei dürfen auch Daten - jedoch keine Inhalte - unbeteiligter Dritter eingesehen werden; die Überwachung ist auf die Teilnehmeridentifikation und die Verkehrsdaten beschränkt. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen von Art. 274-279 StPO sinngemäss,216 weshalb die Anordnung217 im Nachgang vom Zwangsmassnahmengericht zu genehmigen ist. Der Gesetzestext beschreibt die Notsuche als Massnahme ausserhalb eines Strafverfahrens, so dass diese immer dann ausgeschlossen wäre, wenn es um die Suche nach mutmasslichen Opfern von Straftaten geht.218 Auch die Botschaft zur laufenden BÜPF-Revision hält diesbe- züglich fest, dass die Notsuche im Falle von Entführungen oder Freiheitsberaubungen nicht als gesetzliche Grundlage gelte, weil es sich dabei um ein Strafverfahren handle.219 Allerdings ist HANSJAKOB insofern zuzustimmen, als bei Katalogtaten sowohl Überwachungen gemäss Art. 269 ff. StPO zur Überführung des Täters als auch Notsuchen nach Art. 3 BÜPF zur Ret- tung des vermissten Opfers zulässig sein müssen.220 In der Praxis treten bei Entführungen oder beim Entziehen von Minderjährigen im Zusam- menhang mit der Überwachung von Telefonanschlüssen verschiedene Probleme auf. So kann es vorkommen, dass die Staatsanwaltschaft den Verdacht auf eine Entführung nach der In- formation gemäss Art. 307 Abs. 1 StPO nicht für hinreichend genug erachtet, um eine Über- wachung der Mobiltelefone des Opfers sowie der mutmasslichen Tatverdächtigen zu 213 ZUBER, S. 317. 214 Vgl. Postulat RECORDON. 215 Voraussetzungen und Verfahren der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs im Rahmen von Straf- verfahren sind seit 1.1.2011 in Art. 269 ff. StPO geregelt. 216 Art. 3 Abs. 3 BÜPF. 217 Gemäss Art. 3 Abs. 4 BÜPF bezeichnen die Kantone die anordnende Behörde, i.d.R. die Polizei, vgl. z.B. Art. 3 Abs. 2 PolG BE, Art. 50bis PolG SG oder § 42 PolG TG. 218 Vgl. auch Botschaft BÜPF, S. 7994. 219 Botschaft BÜPF-Revision, S. 2754. 220 Vgl. HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 N 16. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 39 veranlassen. Dadurch geht wertvolle Zeit verloren, was gerade in der Anfangsphase einer Ent- führung besonders kritisch ist, weil die Polizei möglichst rasch Hinweise auf den Standort braucht. Eine zweite Konstellation, welche ebenfalls Probleme bieten kann, betrifft Fälle von Entzie- hen von Minderjährigen, wie der nachfolgende Fall zeigt: Die Eltern eines Kindes leben getrennt, teilen sich aber die elterliche Sorge für die gemeinsame Tochter. Der Vater verbringt abmachungsgemäss das Wochenende mit der Tochter, bringt diese aber nicht - wie sonst üblich - am Sonntagabend zurück und ist weder zu Hause anzutreffen noch telefonisch erreichbar. Bei Erkundigungen im Umfeld erfährt die Kindsmutter, dass ihrem Expartner in der Woche zuvor fristlos gekündigt worden war und er in einer akuten Krise ste- cke. Die Mutter erwähnt gegenüber der Polizei auch, dass ihr Ex-Partner schon früher einmal an starken Depressionen gelitten habe. In einer solchen Konstellation ist es wichtig, Elternteil und Kind so rasch als möglich zu loka- lisieren, um sich zu versichern, dass es beiden gut geht, sowie das Kind zur Mutter zurückzu- bringen. Strafrechtlich ist einem solchen Fall grundsätzlich vom Verdacht des Entziehens von Minderjährigen gemäss Art. 220 StGB auszugehen. Bei Vorliegen des Strafantrages ist das Strafverfahren eröffnet, was streng nach Gesetzeswortlaut und Botschaft zur BÜPF-Revision die Notsuche ausschliesst. Aber auch eine strafprozessuale Anordnung der Überwachung ist in einem solchen Fall rechtlich heikel, weil zur Verfolgung des Tatbestandes der Entziehung von Minderjährigen Überwachungsmassnahmen nach Art. 269 ff. StPO nicht zulässig sind.221 Eine weitere problematische Konstellation besteht in Fällen, in welchen keine Gemengelage, sondern in erster Linie eine Gefahrensituation vorliegt, Art. 3 BÜPF aber trotzdem nicht an- wendbar ist: Aufgrund gewisser Hinweise (z.B. entsprechende Tagebucheinträge in Kombination mit weite- ren Umständen) ist zu befürchten, dass jemand in sehr naher Zukunft eine schwere Straftat be- gehen könnte. Ein strafprozessualer Verdacht auf eine Straftat (z.B. Vorbereitungshandlungen) besteht in diesem Fall nicht. Voraussetzung für eine Notsuche gemäss Art. 3 BÜPF ist eine schwere Gefährdung der Gesundheit oder des Lebens der gesuchten Person. 221 Immerhin hat sich das Problem etwas entschärft, weil das BGer seine restriktive Praxis aufgegeben hat: Es schliesst die Anwendung des Tatbestandes der Entführung nicht mehr kategorisch aus, wenn die Täterschaft das Recht hat, über den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen. Soweit die Verbringung des Kindes an einen anderen Ort massiv in dessen Interessen eingreift, ist Art. 183 Ziff. 2 StGB gemäss neuer Rechtsprechung anwendbar (vgl. BGE 141 IV 10 Erw. 4.5.4 und 4.5.5). Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 40 Genau diese Voraussetzung ist in einem solchen Fall nicht erfüllt. Gefährdet ist nicht die ge- suchte Person, sondern es sind Dritte. In der Praxis werden solche Fälle bewältigt, indem entweder "trotzdem" die Grundlage zur Notsuche herangezogen oder "dennoch" von einem Verdacht auf eine Katalogtat ausgegangen wird. Im Rahmen der BÜPF-Revision wurden zwar gewisse Gesetzeslücken geschlossen. So sieht der Entwurf zum einen vor, dass bei der Notsuche künftig auch Gesprächsinhalte überwacht werden können, weil diese wertvolle Hinweise auf den Aufenthaltsort einer Person geben können.222 Ausserdem dürfen zur Notsuche künftig auch technische Überwachungsgeräte gemäss Art. 269bis StPO verwendet werden. Dies ist für den Einsatz von sog. IMSI-Catchern in Vermisstenfällen zentral.223 Ebenfalls wurde eine Grundlage für die Überwachung zwecks Fahndung nach verurteilten Personen geschaffen, was sehr wichtig ist, wenn diese Person eine Gefahr für andere Personen oder gar für die Allgemeinheit darstellt.224 Wie vorher aufgezeigt, bestehen aber weitere Lücken, welche unbedingt geschlossen werden müssten. 4.5.4 Gemengelagen und andere verdeckte Zwangsmassnahmen In Strafuntersuchungen, in welchen verdeckte Überwachungen laufen, erhält die Polizei im- mer wieder Hinweise auf geplante Straftaten, z.B. Einbruchdiebstähle oder Raubüberfälle.225 Auch in solchen Situationen stehen sich das Interesse der Strafverfolgung und das Interesse Straftaten zu verhüten bzw. Rechtsgüter zu schützen gegenüber. Im Einzelfall muss mittels einer Güter- und Interessenabwägung entschieden werden, welcher Aufgabe Priorität einzu- räumen ist. Es liegt auf der Hand, dass das Geschehenlassen einer Tat sich nur in Ausnahme- fällen rechtfertigen lässt. In der Praxis ist jeweils abzuwägen, wann spätestens eingegriffen werden muss, damit die Tat noch verhindert werden kann, aber möglichst viele Beweismittel für den Nachweis des Versuchs oder zumindest für den Nachweis von strafbaren Vorberei- tungshandlungen gesichert werden können. Eine weitere Fallkonstellation, in welcher verdeckte Zwangsmassnahmen zum Einsatz kom- men, betrifft die operativen Massnahmen der Interventionseinheiten: 222 Vgl. Art. 35 E-BÜPF sowie Botschaft BÜPF-Revision, S. 2754. 223 Vgl. Art. 35 Abs. 3 E- BÜPF sowie Botschaft BÜPF-Revision, S. 2755. 224 Vgl. Art. 36 E- BÜPF sowie Botschaft BÜPF-Revision, S. 2755. 225 In der Lehre werden die verdeckten Zwangsmassnahmen deshalb teilweise kritisiert, weil diese nicht nur der Aufdeckung einer bereits verübten und in den Grundzügen bekannten Straftat, sondern zunehmend als Mittel der begleitenden Beobachtung mutmasslich kriminellen Verhaltens eingesetzt würden (OBERHOLZER, N 1176; vgl. auch PIETH, S. 141.) Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 41 Wenn es darum geht, ein Opfer zu befreien bzw. eine gefährliche Täterschaft zu überwältigen, welche sich an einem bekannten Ort (z.B. in einem Gebäude) aufhält, nutzen Interventionsein- heiten spezialisierte Gerätschaften zur Informationsbeschaffung sowie zur Vorbereitung eines Zugriffs. Dabei versuchen die Spezialeinheiten visuelle und akustische Eindrücke über die Situ- ation im Gebäude (den Standort und die Verfassung von Opfer bzw. Täter sowie dessen Be- waffnung) zu gewinnen. Mit Blick auf die strafprozessualen Aspekte dieser primär der Gefahrenabwehr dienenden Massnahmen stellt sich in diesen Fällen grundsätzlich die Frage der Anordnung gemäss Art. 280 f. StPO. Allerdings sind solche Lagen erfahrungsgemäss von grosser Dynamik und massivem Zeit- druck geprägt, weshalb für die vorgängige strafprozessuale Anordnung wohl in vielen Fällen schlicht keine Zeit bzw. keine Ressourcen vorhanden sind. Falls die Aufnahmen für das Straf- verfahren von einer gewissen Bedeutung sind, sollte das Zwangsmassnahmengericht um die Genehmigung ersucht werden, diese im Strafverfahren verwenden zu können.226 Natürlich können Gemengelagen den Einsatz weiterer Zwangsmassnahmen erfordern, welche parallel in den Polizeigesetzen und der StPO oder nur in der StPO geregelt sind. Ebenfalls ist denkbar, dass eine Notlage eine Zwangsmassnahme erfordert, welche gesetzlich überhaupt nicht geregelt ist und sich nur auf die polizeiliche Generalklausel stützen kann. Die Mecha- nismen des Zusammenspiels von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, welche hier an eini- gen Beispielen aufgezeigt wurden, sind aber letztlich immer die gleichen und daraus ergibt sich zwingend die Notwendigkeit einer besonderen Zusammenarbeit zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft. 4.6 Verwertbarkeit von Erkenntnissen und Beweismitteln im Strafverfahren Wie mehrfach erörtert, muss in Gemengelagen abgewogen werden, welche Aufgabe im Kon- fliktfall Priorität hat. Dies kann auch bedeuten, dass aus Gründen der prioritären Gefahrenab- wehr strafprozessuale Vorschriften nicht oder nicht vollständig eingehalten werden: In der Anfangsphase von Entführungen müssen durch Befragungen von Personen aus dem Um- feld des Opfers sowie der mutmasslichen Täterschaft so rasch als möglich Informationen über diese Personen gewonnen werden. Dies ist wichtig, um das Verhalten von Täter und Opfer im weiteren Verlauf der Entführung und im Hinblick auf Verhandlungen abschätzen zu können. 226 Analog zur Verwertung von Zufallsfunden aus Notsuchen (Art. 278 Abs. 1bis i.V.m. 3 StPO); vgl. den Ver- weis von Art. 281 Abs. 4 StPO auf Art. 269-279 StPO; siehe auch nachfolgend Ziff. 4.6. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 42 Weiter geht es darum, mögliche Aufenthaltsorte zu eruieren oder abzuklären, ob das Opfer (al- lenfalls der Täter) an einer Krankheit leidet und bspw. auf die Einnahme von Medikamenten angewiesen ist. Aufgrund des Zeitdrucks und der Priorität der Gefahrenabwehr werden solche Befragungen i.d.R. nicht wie strafprozessuale Einvernahmen durchführt, insb. nicht protokol- liert. Es stellt sich die Frage, wie es um die Verwertbarkeit der aus Polizeieinsätzen in Gemengela- gen gewonnen Erkenntnisse und Beweismittel im Strafverfahren steht. Leider bestehen dies- bezüglich beträchtliche Unsicherheiten, denn bereits die Verwertbarkeit von Erkenntnissen und Beweisen, die aus rein sicherheitspolizeilichen Massnahmen stammen, ist bisher kaum diskutiert worden.227 Einigkeit scheint darüber zu herrschen, dass die Verwertbarkeit ausge- schlossen ist, falls das Polizeirecht für strafprozessuale Zwecke missbraucht worden ist.228 Eine ausdrückliche Regelung enthält die StPO lediglich für die Verwertung von Erkenntnis- sen in Strafverfahren aus Notsuchen gemäss Art. 3 BÜPF. Gemäss Art. 278 Abs 1bis i.V.m. Abs. 2 und 3 StPO können diese im Strafverfahren verwendet werden, wenn die Vorausset- zungen für eine Überwachung (hypothetisch) erfüllt sind und das Zwangsmassnahmengericht die Verwertung genehmigt. Im Falle einer Entführung, bei welcher zunächst eine Notsuche angeordnet wird, könnten Erkenntnisse daraus also im Strafverfahren gegen den Entführer verwertet werden. Voraussetzung ist allerdings, dass die Staatsanwaltschaft die Verwertung unverzüglich anordnet und das Genehmigungsverfahren einleitet.229 Da Art. 281 Abs. 4 StPO für die Überwachungsmassnahmen mit technischen Geräten eben- falls auf Art. 278 StPO verweist, könnte in analoger Anwendung allenfalls auch um Geneh- migung der strafprozessualen Verwertung von Erkenntnissen, welche aufgrund des Einsatzes solcher Geräte generiert wurden, ersucht werden.230 Betreffend die Erkenntnisse und Beweise, welche rechtmässig im Rahmen von sicherheitspo- lizeilichen Tätigkeiten gewonnen wurden, finden sich in der Doktrin unterschiedliche Mei- nungen. Diese sollen im Strafverfahren grundsätzlich verwertet werden können.231 Zusätzlich zur Rechtmässigkeit der polizeirechtlichen Massnahmen wird zum Teil gefordert, dass es sich um Erkenntnisse handelt, welche hypothetisch betrachtet auch strafprozessrechtlich hätten 227 GLESS, N 38. 228 GLESS, N 38; Vgl. zum Ganzen GFELLER/BIGLER, S. 105 ff. 229 Art. 278 Abs. 3 StPO; HANSJAKOB, Art. 278, N 13, geht jedoch von einer beschränkten praktischen Relevanz aus, weil bei der Notsuche gemäss geltendem BÜPF nur Randdaten geliefert werden. 230 Z.B. für Videoaufnahmen, welche die Interventionseinheit zur Vorbereitung des Zugriffs erstellte. 231 Vgl. RHYNER, N 7a; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 196 N 2, Art. 215 N 7, Art. 241 N 7, Art. 282 N 2; GFELLER/BIGLER, S. 109. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 43 gewonnen werden können.232 Vereinzelt wird allerdings vertreten, dass Erkenntnisse und Be- weise, welche durch sicherheitspolizeiliches Handeln erlangt wurden, strafprozessual unver- wertbar sind, falls strafprozessuale Gültigkeitsvorschriften nicht beachtet wurden.233 Das Bundesgericht wies im Zusammenhang mit der Überprüfung der Befugnisnorm zur verdeck- ten Vorermittlung im Internet des Zürcher Polizeigesetzes darauf hin, dass die Regelungen im Strafprozessrecht und im Polizeirecht aufeinander abgestimmt sein sollten, damit sich für die Verwertung von polizeirechtlich gewonnenen Erkenntnissen im Strafverfahren keine Schwie- rigkeiten ergeben.234 Im Unterschied zu polizeilichen Handlungen, welche ausschliesslich der Gefahrenabwehr dienen, liegt in Gemengelagen ein strafprozessualer Tatverdacht vor. Die Grundvoraussetzung strafprozessualer Massnahmen ist also gegeben und ein allfälliges Nichtbeachten strafpro- zessualer Vorschriften resultiert aus einer Aufgabenkollision bzw. der deswegen getroffenen Interessen- und Güterabwägung. In Gemengelagen ist somit umso mehr davon auszugehen, dass rechtmässig erlangte Erkenntnisse und Beweise grundsätzlich verwertbar sind. Wie aber wäre zu entscheiden, wenn im Rahmen eines Einsatzes in einer Gemengelage ein Beweis erhoben wurde, für welchen die StPO ein absolutes Verwertungsverbot vorsieht? Wie steht es z.B. mit den Aussagen der Ehefrau eines Geiselnehmers, welche diese im Verlaufe der Geiselnahme gegenüber der Polizei zum möglichen Aufenthaltsort ihres Mannes bzw. der Geisel macht, wenn sie sich später im Rahmen des Strafverfahrens auf ihr Aussageverweige- rungsrecht beruft?235 Diesbezüglich stellen sich schnell heikle Fragen, insbesondere mit Blick auf die Fernwirkung gemäss Art. 141 Abs. 4 StPO. Immerhin wird in solchen Konstellationen eine derartige Aus- sage zum Aufenthaltsort in erster Linie zur rascheren Lokalisierung des Täters und damit zur schnelleren Befreiung des Opfers führen. Hingegen ist eher nicht davon auszugehen, dass die Festnahme des Täters ohne die Aussage der Ehefrau unmöglich wäre. Die Fernwirkung eines Verwertungsverbotes der Aussage ist deshalb zumindest fraglich.236 232 WOHLERS, N 18; ACKERMANN/VOLGER, S. 180 mit Verweis auf BGE 139 IV 128 E. 1.7. 233 Vgl. KETTIGER, N 11; VETTERLI, S. 452 f. 234 BGE 140 I 353, Erw. 5.5.3. 235 RHYNER, Fn 20 zu N 7, spricht sich für eine Verwertbarkeit aus, falls der polizeirechtliche Zweck, d.h. die Rettung von Menschen, im Vordergrund steht; DENNINGER/RACHOR, N 101, verneinen hingegen die Ver- wertbarkeit der Aussagen. 236 Zur Fernwirkung und den vielen offen Fragen im Zusammenhang mit Art. 141 Abs. 4 StPO siehe GLESS, N 88 ff. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 44 Es würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, diese Fragen noch eingehender zu behandeln. Festgestellt werden kann an dieser Stelle immerhin, dass im Zusammenhang mit der Verwer- tung von Erkenntnissen und Beweisen aus Polizeieinsätzen in Gemengelagen erhebliche Un- sicherheiten bestehen. Dies ist ein weiterer Faktor, der sowohl die Arbeit als auch die Zu- sammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft in Gemengelagen besonders anspruchsvoll macht. Schlussbetrachtungen 45 5 Schlussbetrachtungen 5.1 Gründe für die Unsicherheiten in Gemengelagen Ausgangspunkt dieser Arbeit waren die in der Praxis bei der Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft in Gemengelagen festgestellten Unsicherheiten über die Zuständigkei- ten und Rollen sowie das anwendbare Recht. Die vertiefte Auseinandersetzung mit dieser Thematik hat gezeigt, dass diese Unsicherheiten verschiedene Gründe haben: Die verstärkte Fokussierung der Gesellschaft und der Politik auf Sicherheit und Prävention setzt implizit auch die Strafverfolgung unter Druck. Die grosse Erwartungshaltung der Öffent- lichkeit gegenüber den Behörden, Gewalttaten zu verhindern, beeinflusst die Art und Weise, wie Angehörige der involvierten Behörden ihre Aufgaben und Zuständigkeiten interpretieren und wahrnehmen. Der erwähnte Fokus führt auch zur zunehmenden Implementierung präven- tiver Elemente ins Straf- und Strafprozessrecht. Dies alles trägt dazu bei, dass die Grenze zwi- schen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung verwischt. Ein weiterer Grund für die Unsicherheiten ist die bis heute nur spärliche Auseinandersetzung der Doktrin mit Gemengelagen und den sich dabei stellenden Problemen. Bereits die Frage, welches Recht in Gemengelagen zur Anwendung kommt, ist wenig thematisiert und umstrit- ten. Unsicherheit kann auch dadurch entstehen, dass sich die Zusammenarbeit zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft in Gemengelagen in wesentlichen Punkten stark von der sonstigen, "normalen" Zusammenarbeit unterscheidet: Aufgrund der polizeilichen Gesamtverantwortung für die Bewältigung der Gefährdungssituation entscheidet die Polizei gestützt auf eine Güter- und Interessenabwägung, ob im Konfliktfall die Aufgabe der Gefahrenabwehr oder der Straf- verfolgung vorgeht. Weisungen und Aufträge der Staatsanwaltschaft haben somit in Gemen- gelagen nicht die gleiche Verbindlichkeit für die Polizei wie sonst. Ungewöhnlich ist in Gemengelagen weiter, dass strafprozessuale, von der Staatsanwalt- schaft anzuordnende Zwangsmassnahmen, für die - in der Verantwortung der Polizei lie- gende - Gefahrenabwehr von entscheidender Bedeutung sind. Das gilt insb. für die Überwachung von Fernmeldeanschlüssen. Schliesslich arbeitet die Polizei in Gemengelagen mit grossem Gefahrenpotential, wie z.B. Entführungen oder Anschlagsdrohungen, mit einer besonderen, auf solche Lagen ausgerichteten und gesamtschweizerisch einheitlichen Einsatzorganisation. Schlussbetrachtungen 46 5.2 Was ist zu tun? 5.2.1 Durch Polizei und Staatsanwaltschaft Die Bewältigung von Entführungen, schweren Erpressungen und ähnlich gravierenden Be- drohungslagen ist für alle involvierten Behörden äusserst anspruchsvoll und belastend. Klar- heit über die eigene Aufgabe, die eigenen Kompetenzen und Zuständigkeiten ist eine grundle- gende Voraussetzung dafür, dass die Zusammenarbeit der vielen beteiligten Personen funkti- oniert und das Ereignis bewältigt werden kann. Weil sich die Rollen und Leitungskompetenzen in solchen Lagen stark vom Alltagsgeschäft unterscheiden, müssen die Besonderheiten in der Staatsanwaltschaft und insbesondere inner- halb der Polizei vermittelt werden. Gerade bei Ermittlungen zur Gefahrenabwehr ist es beson- ders für die - normalerweise ausschliesslich mit Straffällen befassten - Ermittler nicht einfach, den Schalter von "StPO-konform" auf Gefahrenabwehr zu drehen. Auch für die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft gilt: Gegenseitiges Vertrau- en ist absolut zentral.237 Vertrauen bedingt, dass man seine Partner, deren Organisation und Abläufe kennt sowie ein gemeinsames Verständnis der Zuständigkeiten, Rollen und Verant- wortungsbereiche hat. Es ist deshalb nicht nur wichtig, dass die Aufgaben und Zuständigkei- ten innerhalb der eigenen Organisation thematisiert werden, sondern dass Polizei und Staats- anwaltschaft auch einen Dialog über ihre Zusammenarbeit und ihr Rollenverständnis in Ge- mengelagen führen, und zwar nicht erst unter dem Druck einer Lage, sondern vorgängig. Die Polizei führt regelmässig Einsatzübungen für Sonderlagen durch, bei welchen auch die Staatsanwaltschaft einbezogen werden könnte. Zum einen würde die Staatsanwaltschaft dadurch die besondere Einsatzorganisation und die speziellen Abläufe besser kennen lernen. Zum anderen könnte dabei auch besprochen und geübt werden, wie die Zusammenarbeit in einem Einsatz konkret organisiert wird, z.B. der Infofluss zwischen Polizei und Staatsanwalt- schaft oder die rasche und reibungslose Anordnung der Zwangsmassnahmen. Je nach Organisation der Staatsanwaltschaft und ihrem Pikettsystem müsste auf Seite der Staatsanwaltschaft allenfalls geprüft werden, ob alle oder nur einzelne Staatsanwälte auf die Verfahrensleitung in solchen Lagen vorbereitet werden. Schliesslich gilt es, sich auf die Kernaufgaben und hauptsächlichen Zuständigkeiten zu besin- nen, wenn in Gemengelagen Unsicherheiten darüber auftauchen, wer für was verantwortlich 237 Vgl. USTER, forumpoenale, S. 358. Schlussbetrachtungen 47 ist: die Polizei ist für die Gefahrenabwehr zuständig und hat die Gesamtverantwortung für die Bewältigung der Lage; die Staatsanwaltschaft ist für die Strafverfolgung verantwortlich und leitet die Strafuntersuchung. 5.2.2 Durch die Doktrin Aus der Überlagerung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung resultieren wie gezeigt zahl- reiche rechtliche Fragen. Durch das zunehmende Eindringen des Präventionsparadigmas ins Straf- und Strafprozessrecht werden sich diese wohl noch akzentuieren. Es ist deshalb höchste Zeit, dass sich die Doktrin mit dieser Problematik auseinandersetzt und damit auch Grundla- gen schafft für die in absehbarer Zeit nötigen Rechtsetzungsarbeiten. 5.2.3 Durch den Gesetzgeber Der eidgenössische Gesetzgeber sollte bei der Rechtsetzung die verfassungsmässigen Zustän- digkeiten berücksichtigen238 und bei der Legiferierung von Massnahmen, welche doppelfunk- tionale Wirkung haben können, Klarheit schaffen bezüglich des anwendbaren Rechts, der Anordnungskompetenz und der Verwertbarkeit. Die laufende BÜPF-Revision verheisst in dieser Hinsicht allerdings nichts Gutes. Aufgefordert sind aber ebenso sehr die kantonalen Gesetzgeber: Diejenigen Massnahmen, welche zur Gefahrenabwehr regelmässig und voraussehbar benötigt werden, müssen zwin- gend in den Polizeigesetzen geregelt werden. Die Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung hat teilweise auch mit den fehlenden Grundlagen in den Polizeigesetzen zu tun. Obwohl für die Suche nach Vermissten immer wieder erforderlich, haben die meisten Kantone keine gesetzlichen Grundlagen für die Durchsuchung von Datenträgern, die Edition von Aufzeichnungen privater Videoüberwachungsanlagen oder für die Öffentlichkeitsfahn- dung.239 Schliesslich müssen sich die Gesetzgeber von Bund und Kantonen, auch die Öffentlichkeit und die Politik des heiklen Themas der Präventivhaft annehmen. Angesichts der Wichtigkeit des Schutzes der öffentlichen Sicherheit, der Tragweite des Grundrechtseingriffs und der pre- kären heutigen Regelung ist eine öffentliche und politische Diskussion dringend notwendig. 238 Zum Revisionsbedarf der verfassungsrechtlichen Grundlagen des Polizei- und Sicherheitsrechts siehe SCHWEIZER, Kompetenzverteilung, S. 185 ff. 239 Fehlende polizeirechtliche Grundlagen werden in solchen Fällen teilweise dadurch kompensiert, dass pro forma eine Strafuntersuchung eröffnet und die Massnahme gestützt auf die StPO verfügt wird. Schlussbetrachtungen 48 5.3 Zum Schluss Jeder Mensch hat ein Recht auf Leben und auf persönliche Freiheit. Ist dieses Recht schwer- wiegend gefährdet, ist der Staat in der Pflicht, dieses so gut wie möglich zu schützen. Deshalb ist es grundsätzlich zu begrüssen, dass sich alle Behörden verpflichtet fühlen, das in ihrer rechtmässigen Macht Stehende zum Schutz gefährdeter Menschen zu unternehmen. Aller- dings: "Wo jeder zuständig ist, ist keiner verantwortlich".240 Erfahrungsgemäss ist es gerade in Situationen extremer Herausforderung und Belastung ent- scheidend, dass die Zuständigkeit und somit auch die Verantwortung geklärt sind. Diese Ar- beit soll ihren Teil dazu beitragen. SELBSTÄNDIGKEITSERKLÄRUNG „Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mit- hilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann." Bern, den 12. August 2015 sig. Gabriele Berger 240 Rinnhofer Fritz P., Weiß-Grüner Zitatenschatz. Von Peter Rosegger bis Fritz P. Rinnhofer, Graz 2002.

LBR Diss.-Vorlage Für meine Familie VII Vorwort Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern hat dieses Werk im Juli 2022 als Dissertation angenommen. Das Manuskript habe ich im März 2022 fertiggestellt. Später erschienene Literatur und Rechtsprechung wurde nur noch vereinzelt berücksichtigt. Zum Gelingen dieser Arbeit haben verschiedene Personen beigetragen. Von gan- zem Herzen danken will ich zunächst Frau Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller für die Betreuung meines Dissertationsprojekts. Sie hat mich sowohl bei der The- menwahl als auch bei der Ausarbeitung der Dissertation begleitet, stand immer für Fragen und Besprechungen zur Verfügung und hat das Manuskript rasch und gründlich durchgesehen. Bedanken will ich mich auch bei Frau Prof. Dr. iur. Bar- bara Graham-Siegenthaler, die sich bereit erklärte, das Korreferat zu übernehmen und die das Verfahren rasch und speditiv geführt hat. Ebenso danken will ich Prof. Dr. iur. Paul Eitel, der das Doktorandenkolloquium als Vorsitzender geleitet hat. Ein besonderer Dank geht ferner an RA lic. iur. Rolf W. Rempfler und RA lic. iur. Debora Bilgeri, die mir für einen Gedankenaustausch immer zur Verfü- gung gestanden sind und die den Entwurf meiner Dissertation gegengelesen und kommentiert haben. Ein grosses Dankeschön geht auch an sämtliche Richterinnen und Richter sowie KESB-Mitglieder für die Teilnahme an einem Interview und die spannenden Inputs aus der Praxis. Weiter will ich mich bei MLaw Mei Yi Lew und MLaw Jessica Gauch für das Lektorat bedanken. Schliesslich bedanke ich mich bei all jenen Personen, welche anderweitig einen Beitrag für das Zustande- kommen meiner Dissertation geleistet haben. Ein ganz herzlicher Dank geht an meinen Ehemann, meine Mutter und meinen Bruder. Sie haben mich in allen Phasen meines Doktorats unterstützt und liebevoll begleitet. Ihnen und meinem verstorbenen Vater sei dieses Werk gewidmet. St. Gallen, im August 2022 Tanja Coskun-Ivanovic Inhaltsübersicht IX Inhaltsübersicht Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 II. Begriffliches 11 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 Anhang 355 Sachregister 363 XI Inhaltsverzeichnis Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 1. Ausgangslage 3 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit 7 II. Begriffliches 11 1. Familie 11 A. Kernfamilie 12 B. Konkubinat 13 C. Fortsetzungsfamilie 15 2. Elternschaft 17 A. Allgemeines 17 B. Rechtliche Elternschaft 18 C. Soziale Elternschaft 19 3. Kindeswohl 19 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 1. Vorgehensweise 22 2. Auswertung 23 3. Zwischenfazit 28 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 1. Rechte und Pflichten de lege lata 33 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 33 B. Elterliche Sorge im Allgemeinen 35 a. Allgemeines 35 b. Rechtliche Stiefeltern 36 c. Faktische Stiefeltern 44 C. Vertretungsrecht 47 Inhaltsverzeichnis XII a. Allgemeines 47 b. Rechtliche Stiefeltern 49 c. Faktische Stiefeltern 54 d. Stiefkinder 54 D. Entscheidkompetenz 56 a. Allgemeines 56 b. Rechtliche Stiefeltern 58 c. Faktische Stiefeltern 61 E. Gehorsamspflicht 62 a. Allgemeines 62 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern 63 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern 64 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht 65 a. Allgemeines 65 b. Rechtliche Stiefeltern 68 c. Faktische Stiefeltern 71 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen 72 a. Allgemeines 72 b. Rechtliche Stiefeltern 73 c. Faktische Stiefeltern 75 H. Religiöse Erziehung im Besonderen 76 a. Allgemeines 76 b. Rechtliche Stiefeltern 77 c. Faktische Stiefeltern 77 I. Verwaltung des Kindesvermögens 77 a. Allgemeines 77 b. Rechtliche Stiefeltern 79 c. Faktische Stiefeltern 81 J. Obhut 82 a. Allgemeines 82 b. Rechtliche Stiefeltern 83 c. Faktische Stiefeltern 86 K. Persönlicher Verkehr 88 a. Allgemeines 88 b. Rechtliche Stiefeltern 90 c. Faktische Stiefeltern 92 d. Stiefkinder 92 L. Information, Anhörung und Auskunft 93 a. Allgemeines 93 b. Rechtliche Stiefeltern 94 c. Faktische Stiefeltern 96 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 96 a. Allgemeines 96 Inhaltsverzeichnis XIII b. Rechtliche Stiefeltern 98 c. Faktische Stiefeltern 101 d. Stiefgeschwister 103 N. Name und Namensänderung 105 a. Allgemeines 105 b. Vorname 106 aa. Allgemeines 106 bb. Rechtliche Stiefeltern 107 cc. Faktische Stiefeltern 109 c. Familienname 111 aa. Allgemeines 111 bb. Rechtliche Stiefeltern 112 cc. Faktische Stiefeltern 113 d. Namensänderung von Kindern 115 aa. Allgemeines 115 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien 117 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien 122 O. Bürgerrecht 123 a. Allgemeines 123 b. Rechtliche Stiefeltern 124 c. Faktische Stiefeltern 125 P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten 125 a. Allgemeines 125 b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 126 aa. Allgemeines 126 bb. Rechtliche Stiefeltern 127 cc. Faktische Stiefeltern 130 c. Unterhaltspflicht im ZGB 135 aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen 135 bb. Monetäre Unterhaltspflicht 136 cc. Rechtliche Stiefeltern 138 aaa. Allgemeines 138 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 140 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten 146 dd. Faktische Stiefeltern 153 aaa. Allgemeines 153 bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 153 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters 155 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 162 A. Allgemeines 162 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 163 Inhaltsverzeichnis XIV a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 163 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 164 c. Rechtsnatur 167 d. Vertragsparteien 171 aa. Stiefelter 171 bb. Stiefkind 172 cc. Rechtliche Eltern 173 e. Zustandekommen 175 aa. Stiefelternvertrag 175 bb. Vollmacht(-en) 177 f. Inhalt 178 aa. Deklaratorischer Inhalt 178 bb. Ausübung der elterlichen Sorge 180 cc. Obhutsrecht 183 dd. Unterhaltspflicht 183 g. Bindungswirkung 186 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 187 i. Vertragsauflösung 190 C. Stiefelter als Beistand 193 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 197 A. Allgemeines 197 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 199 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 202 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 207 4. Zusammenfassung 212 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 1. Rechte und Pflichten de lege lata 215 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 215 B. Persönlicher Verkehr 217 a. Stiefeltern 217 aa. Voraussetzungen 217 bb. Ausgestaltung 223 b. Halb- und Stiefgeschwister 227 C. Elterliche Sorge 229 a. Rechtliche Stiefeltern 229 b. Faktische Stiefeltern 234 D. Vertretungsrecht 235 a. Stiefeltern 235 b. Stiefkinder 237 E. Entscheidkompetenz 237 a. Rechtliche Stiefeltern 237 b. Faktische Stiefeltern 240 Inhaltsverzeichnis XV F. Gehorsamspflicht 241 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht 241 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen 245 I. Religiöse Erziehung im Besonderen 247 J. Verwaltung des Kindesvermögens 248 K. Obhut 249 L. Information, Anhörung und Auskunft 254 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 259 a. Rechtliche Stiefeltern 259 b. Faktische Stiefeltern 262 c. Stiefgeschwister 263 N. Name und Namensänderung 264 O. Bürgerrecht 267 a. Rechtliche Stiefeltern 267 b. Faktische Stiefeltern 268 P. Unterhaltspflicht im ZGB 269 a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht 269 b. Rechtliche Stiefeltern 272 c. Faktische Stiefeltern 277 Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 287 a. Allgemeines 287 b. Rechtliche Stiefeltern 288 c. Faktische Stiefeltern 290 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 292 A. Allgemeines 292 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 293 a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 293 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 294 c. Rechtsnatur 296 d. Vertragsparteien 297 e. Zustandekommen 301 f. Inhalt 304 aa. Deklaratorischer Inhalt 304 bb. Persönlicher Verkehr 305 cc. Ausübung der elterlichen Sorge 307 dd. Obhut 310 ee. Unterhaltspflicht 311 ff. Wohnrecht 314 g. Bindungswirkung 315 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 319 i. Vertragsauflösung 321 C. Stiefelter als Beistand 323 D. Rechtsprechungsänderung 325 Inhaltsverzeichnis XVI 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 327 A. Allgemeines 327 B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 329 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 334 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 338 4. Zusammenfassung 341 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 1. Zusammenfassung 347 2. Fazit und abschliessende Gedanken 353 Anhang 355 Sachregister 363 XVII Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz Abt. Abteilung AG Aktiengesellschaft; Kanton Aargau AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Aarau) AHVG Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversi- cherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 (SR 831.10) AI Kanton Appenzell Innerrhoden AIG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsge- setz, AIG) vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20) AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) Allg. Allgemeine a.M. anderer Meinung Amtl. Bull. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Anh. Anhang AppellGer Appellationsgericht AR Kanton Appenzell Ausserrhoden ARCHIV ARCHIV für Wissenschaft und Praxis der sozialen Ar- beit (Berlin) Art. Artikel (im Singular oder Plural) AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG) vom 16. Dezember 2005 (Stand am 15. September 2018) (SR 142.20) aZGB Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (Stand am 1. Januar 2012) (SR 210) BBI Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Abkürzungsverzeichnis XVIII Bd. Band BE Kanton Bern Bem. Bemerkungen BFS Bundesamt für Statistik BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht bGS bereinigte (systematische) Gesetzessammlung des Kan- tons Appenzell Ausserrhoden (Herisau) BK Berner Kommentar BL Kanton Basel-Landschaft BlSchK Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs (Wädenswil) BS Kanton Basel-Stadt BSK Basler Kommentar BüG Bundesgesetz über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsgesetz, BüG) vom 20. Juni 2014 (SR 141.0) BüV Verordnung über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsverordnung, BüV) vom 17. Juni 2016 (SR 141.01) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVR Bernische Verwaltungspraxis (Bern) bzw. beziehungsweise ca. circa CAN Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung (Zürich) CC Code Civil (= ZGB) CFLQ Child and Family Law Quarterly (Bristol) CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht CR Commentaire romand das. dasselbe (Amt) DBG Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) vom 14. Dezember 1990 (SR 642.11) ders. derselbe (Autor) Abkürzungsverzeichnis XIX d.h. das heisst dies. dieselbe(n) (Autorin, Autorinnen oder Autoren) Diss. Dissertation DNA deoxyribonucleic acid dRSK digitaler Rechtsprechungs-Kommentar E. Erwägung EG Einführungsgesetz EG KVG AR Gesetz über die Einführung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (EG zum KVG) des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 14. September 2009 (bGS 833.14) EG KVG BL Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Kranken- versicherung (EG KVG) des Kantons Basel-Landschaft vom 25. März 1996 (SGS 362) EG KVG SG Einführungsgesetz zur Bundesgesetzgebung über die Krankenversicherung (EG-KVG) vom 9. November 1995 (sGS 331.11) EG KVG ZH Einführungsgesetz zum Krankenversicherungsgesetz (EG KVG) des Kantons Zürich vom 29. April 2019 (LS 832.01) EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einl. Einleitung EKFF Eidgenössische Kommission für Familienfragen EMG Gesetz über das Einwohnermeldewesen (EMG) des Kan- tons Schwyz vom 17. Dezember 2008 (SRSZ 111.110) EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101), i.K. für die Schweiz seit 28. November 1974 et al. et alii = und weitere etc. et cetera evtl. eventuell f./ff. und folgende (Seite/Seiten) FamKomm Kommentar(e) zum Familienrecht FamPra.ch Die Praxis des Familienrechts (Bern) Abkürzungsverzeichnis XX FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht mit Betreu- ungsrecht, Erbrecht, Verfahrensrecht, Öffentlichem Recht (Bielefeld) FamZ Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht (Wien) FamZG Bundesgesetz über die Familienzulagen und Finanzhil- fen an Familienorganisationen (Familienzulagengesetz, Fam-ZG) vom 24. März 2006 (SR 836.2) FamZV Verordnung über die Familienzulagen (Familienzula- genverordnung, FamZV) vom 31. Oktober 2007 (SR 836.21) FK Familienrecht Kompakt (Würzburg) Fn. Fussnote FR Kanton Freiburg FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung (Freiburg) GE Kanton Genf gem. gemäss GIVU Gesetz über Inkassohilfe und Vorschüsse für Unterhalts- beiträge (GIVU) vom 28. Juni 1979 (sGS 911.51) GL Kanton Glarus gl.M. gleicher Meinung GR Kanton Graubünden GüA Gesetz über Ausbildungsbeiträge des Kantons Basel- Landschaft vom 5. Dezember 1994 (SGS 365) GVP Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug (Zug); St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (St. Gallen) Habil. Habilitation HK Handkommentar h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinne Abkürzungsverzeichnis XXI IJLPF International Journal of Law, Policy and the Family (Cambridge) i.K. in Kraft inkl. inklusive i.S.e. im Sinne einer/eines i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinne JMF Journal of Marriage and Family (Maryland) JSPR Journal of Social and Personal Relationships (London) JU Kanton Jura Jusletter Online-Zeitschrift (www.jusletter.ch) JZ Juristenzeitung (Tübingen) KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KGer Kantonsgericht Kita Kindertagesstätte KJ Kritische Justiz (Baden-Baden) Komm. Kommentar KOS St. Gallische Konferenz für Sozialhilfe KTV Verordnung über die Betreuung von Kindern in Kinder- tagesstätten und Tagesfamilien (Kindertagesstätten- und Tagesfamilienverordnung, KTV) des Kantons Basel- Stadt vom 24. August 2021 (SG 815.110) KUKO Kurzkommentar KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994 (SR 832.10) LGBT lesbisch, schwul, bisexuell, transgeschlechtlich LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) lit. litera = Buchstabe LS Zürcher Loseblattsammlung (Zürich) LU Kanton Luzern Abkürzungsverzeichnis XXII m.a.W. mit andern Worten m.E. meines Erachtens m.w.H. mit weiteren Hinweisen m.w.Verw. mit weiteren Verweisen N Note(n), Randnote(n) NE Kanton Neuenburg NLJ New Law Journal (London) NR Nationalrat Nr. Nummer NW Kanton Nidwalden NZZ Neue Zürcher Zeitung (Zürich) OFK Orell Füssli Kommentar OGer Obergericht OGVE Obwaldner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Sar- nen) OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationen- recht) vom 30. März 1911 (SR 220) PartG Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleich- geschlechtlicher Paare vom 18. Juni 2004 (Partner- schaftsgesetz, SR 211.231) PAVO Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung, PAVO) vom 19. Oktober 1977 (SR 211.222.338) PKG Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (Chur) Psych. Psychologie RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Tübingen) RBOG Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau (Frauenfeld) RdJB Recht der Jugend und des Bildungswesens, Zeitschrift für Schule, Berufsbildung und Jugenderziehung (Baden- Baden) Abkürzungsverzeichnis XXIII recht recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) RJJ Revue jurassienne de jurisprudence (Porrentruy) RJN Le Recueil de jurisprudence neuchâteloise (Neuenburg) RL Richtlinie(n) Rz. Randziffer(n) S. Seite(n) SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts (Aarau) SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 11. April 1889 (SR 281.1) SchlT ZGB Schlusstitel zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) SG Kanton St. Gallen; Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt (Basel) SGK St. Galler Kommentar SGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel- Landschaft (Liestal) sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St. Gal- len (St. Gallen) SH Kanton Schaffhausen SHG BS Sozialhilfegesetz des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 2000 (SG 890.100) SHK Stämpflis Handkommentar SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SKOS Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe SO Kanton Solothurn SOG Solothurnische Gerichtspraxis (Solothurn) sog. sogenannt SoHaG Gesetz über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen (Harmonisierungs- gesetz Sozialleistungen, SoHaG) des Kantons Basel- Stadt vom 25. Juni 2008 (SG 890.700) Abkürzungsverzeichnis XXIV SoHaV Verordnung über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen des Kantons Basel-Stadt vom 25. November 2008 (SG 890.710) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systemati- sche Rechtssammlung) SRZS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Schwyz (Schwyz) St. Sankt StAZ Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen, Fa- milienrecht, Staatsangehörigkeitsrecht, Personenstands- recht, internationales Privatrecht des In- und Auslands (Frankfurt am Main) StG Steuergesetz (StG) des Kantons St. Gallen vom 9. April 1998 (sGS 811.1) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StipG Gesetz über Ausbildungsbeiträge (Stipendiengesetz, StipG) des Kantons Aargau vom 19. September 2006 (SAR 471.200) StipV Stipendienverordnung (StipV) des Kantons St. Gallen vom 13. Mai 2003 (sGS 211.51) SVGer Sozialversicherungsgericht swissblawg Blog zum schweizerischen Wirtschaftsrecht (www.swissblawg.ch) SZ Kanton Schwyz Teilbd. Teilband TG Kanton Thurgau TI Kanton Tessin Tit. fin. Titre final TREX Der Treuhandexperte (Zürich) TVR Thurgauische Verwaltungsrechtspflege (Frauenfeld) UN United Nations (Vereinte Nationen) UN-KRK Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107), i.K. für die Schweiz seit 26. März 1997 Abkürzungsverzeichnis XXV Unterteilbd. Unterteilband UR Kanton Uri USA United States of America VD Kanton Waadt VE Vorentwurf VegüV Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsen- kotierten Aktiengesellschaften (VegüV) vom 20. Novem- ber 2013 (SR 221.331) VGer Verwaltungsgericht vgl. vergleiche Vor/b/Vorb. Vorbemerkung(en) VRK SG Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen VS Kanton Wallis VVGE Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden (Sarnen) z.B. zum Beispiel ZBGR Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (Wädenswil) ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZBl Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwal- tungsrecht (Zürich) ZESO Zeitschrift für Sozialhilfe (Zürich) ZfF Zeitschrift für Familienforschung (Leverkusen) ZG Kanton Zug ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZK Zürcher Kommentar ZKE Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz (Zürich) Abkürzungsverzeichnis XXVI ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung (Zivilprozessord- nung, ZPO) vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZStV Zivilstandsverordnung (ZStV) vom 28. April 2004 (SR 211.112.2) ZVW Zeitschrift für Vormundschaftswesen (Zürich) ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sion) XXVII Literaturverzeichnis Zitierweise: Die nachstehenden Werke werden, wenn nichts anderes angegeben ist, mit Nach- namen des Autors/der Autorin sowie mit Seitenzahl, Randziffer oder Artikel und Note (bei Kommentaren) zitiert. AEBI-MÜLLER REGINA E., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesge- richts im Jahr 2018, in: ZBJV 2019, S. 508 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Recht- sprechung 2018) DIES., Elterliche Sorge: Betreuungsrecht – Betreuungspflicht – Aufenthaltsbe- stimmungsrecht, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), El- terliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Her- ausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, Universität Frei- burg, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 29 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge) DIES., Einfache Gesellschaft zum Erwerb von Wohneigentum bei Ehegatten und nachträgliche Investitionen, in: ZBJV 2014, S. 668 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft) DIES., Ein neues Familienrecht für die Schweiz? Ein kritischer Blick auf das Re- formprojekt., in: FamPra.ch 2014, S. 818 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Neues Fa- milienrecht) DIES., Das neue Familiennamensrecht – eine erste Übersicht, in: SJZ 2012, S. 449 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht) DIES., Abstammung und Kindesverhältnis – wo stehen wir heute?, in: Girsberger Daniel/Luminati Michele (Hrsg.), ZGB, gestern – heute – morgen, Fest- gabe zum Schweizerischen Juristentag 2007, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 111 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Abstammung) DIES., Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Güter-, erb-, ob- ligationen- und versicherungsrechtliche Vorkehren, unter Berücksichti- gung des Steuerrechts, 2. Aufl., Diss. 2000, Bern 2007 (zit. AEBI-MÜLLER, Begünstigung) DIES., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2001-2004, veröffentlicht in den Bänden 127-130, Kindesrecht, in: ZBJV 2005, S. 581 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2001-2004) Literaturverzeichnis XXVIII AEBI-MÜLLER REGINA E./DROESE LORENZ, Das Kind, der Staat und der Vor- schuss, in: Emmenegger Susan et al. (Hrsg.), Brücken bauen, Festschrift für Thomas Koller, Bern 2018, S. 1 ff. AEBI-MÜLLER REGINA E. et al., Arztrecht, Bern 2016 AEBI-MÜLLER REGINA E./NIEDERBERGER RAOUL, Haften Eltern für das Wohl ih- rer Kinder?, in: Fellmann Walter/Weber Stephan (Hrsg.), Haftpflichtpro- zess 2018, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 33 ff. AEBI-MÜLLER REGINA E./WIDMER CARMEN LADINA, Die nichteheliche Gemein- schaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 AFFOLTER KURT, Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nichtsorge- berechtigten Elters (Art. 275a ZGB), in: ZVW 2009, S. 380 ff. AFFOLTER-FRINGELI KURT/VOGEL URS, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Die elterliche Sorge / der Kindesschutz, Art. 296–317 ZGB, Das Kindesvermögen, Art. 318–327 ZGB, Minderjäh- rige unter Vormundschaft, Art. 327a–327c ZGB, Bern 2016 (zit. BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL) AMATO PAUL R./KING VALERIE/THORSEN MAGGIE L., Parent–Child Relation- ships in Stepfather Families and Adolescent Adjustment: A Latent Class Analysis, in: JMF 2016, S. 482 ff. ANDERER KARIN, Das Konkubinat in der Sozialhilfe, Besprechung des zur Publi- kation vorgesehenen Urteils des Bundesgerichts 8C_138/2016 vom 6. Sep- tember 2016, in: Jusletter 14. November 2016 (zit. ANDERER, Konkubinat) DIES., Das Pflegegeld in der Dauerfamilienpflege und die sozialversicherungs- rechtliche Rechtsstellung der Pflegeeltern, Diss. Luzern 2011, Zürich/Ba- sel/Genf 2012 (zit. ANDERER, Pflegegeld) ANTOKOLSKAIA MASHA V., Parenting in step-parent families: legal status versus de facto roles, in: CFLQ 2015, S. 271 ff. ARNDT CHRISTINE et al., Die Vollstreckung des Besuchsrechts: Ein Tabu?, in: FamPra.ch 2021, S. 997 ff. AUER CHRISTOPH, Verwaltungsgericht, Verwaltungsrechtliche Abteilung, 16. Ok- tober 2013, 100.2012.392U., in: ZBl 115/2014, S. 252 ff. BADDELEY MARGARETA/LEUBA AUDREY, L’entretien de l’enfant du conjoint et le devoir d’assistance entre époux, in: Piotet Denis/Tappy Denis (Hrsg.), Literaturverzeichnis XXIX L’arbre de la méthode et ses fruits civils, Recueil de travaux en l’honneur du Professeur Suzette Sandoz, Genf/Zürich/Basel 2006, S. 175 ff. BÄHLER DANIEL, Kommentierung von Art. 279 ZPO, in: Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivil- prozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017 (zit. BSK ZPO-BÄHLER) DERS., Unterhaltsberechnungen – von der Methode zu den Franken, in: Fam- Pra.ch 2015, S. 271 ff. BÄTTIG HANS, Die Pflegekinderaufsicht im Bund und in den Kantonen, Diss. Freiburg, Zürich 1984 BAUMANN MAX, Kommentierung von Art. 776 ZGB, in: Gauch Peter/Schmid Jörg (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. IV: Sachenrecht, Teilbd. IV 2a: Die Dienstbarkeit und Grundlasten, Nutznies- sung und andere Dienstbarkeiten, Art. 745–778 ZGB, Nutzniessung und Wohnrecht, 3. Aufl., Zürich 1999 (zit. ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N …) DERS., Kommentierung von Art. 2 ZGB, in: Gauch Peter/Schmid Jörg (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. I: Einleitung – Per- sonenrecht, Teilbd. I: Art. 1–7 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1998 (zit. ZK ZGB- BAUMANN, Art. 2 N …) BAVIERA VALENTINA, Elternrechte und Kindeswohl, in: Kaufmann Claudia/Zieg- ler Franz (Hrsg.), Kindeswohl, Eine interdisziplinäre Sicht, Zürich/Chur 2003, S. 143 ff. BECK-GERNSHEIM ELISABETH, Was kommt nach der Familie?, Alte Leitbilder und neue Lebensformen, 3. Aufl., München 2010 BERNARD STEPHAN/MEYER LÖHRER BEDA, Kontakte des Kindes zu getrennt le- benden Eltern – Skizze eines familienrechtlichen Paradigmenwechsels, in: Jusletter 12. Mai 2014 BERNAU FALK, Der Einzug der Patchwork-Familie in den juristischen Sprachge- brauch – eine Definition, in: KJ 2006, S. 320 ff. BIAGGINI GIOVANNI, Orell Füssli Kommentar, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Zürich 2017 (zit. OFK BV- BIAGGINI) BIDERBOST YVO, Beistandschaft, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fach- handbuch, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Literaturverzeichnis XXX Praxis, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 8.290 ff. (zit. BIDERBOST, Beistand- schaft) DERS., Zu Besuch bei ..., in: Rumo-Jungo Alexandra/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Kind und Scheidung, Symposium zum Familienrecht 2005, Universität Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 147 ff. (zit. BIDERBOST, Besuch) DERS., Rechtsverhältnisse zwischen Eltern und Kind, in: Jusletter 10. Februar 2003 (zit. BIDERBOST, Rechtsverhältnisse) DERS., Die Erziehungsbeistandschaft (Art. 308 ZGB), Diss. Freiburg 1996 (zit. BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft) BIGLER-EGGENBERGER MARGRITH/SCHWEIZER RAINER J., Kommentierung von Art. 41 BV, in: Ehrenzeller Bernhard et al. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Bd. I, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014 (zit. SGK BV-BIGLER-EGGENBERGER/RAINER) BIRCHLER URSULA, Probleme bei der Umsetzung und Durchsetzung des Besuchs- rechts – Gedanken aus dem Praxisalltag – aus einer etwas anderen Perspek- tive, in: ZKE 2010, S. 379 ff. BLUM RICHARD, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind gemäss Art. 273-275 ZGB (Besuchsrecht), Diss. Zürich 1983 BOOS-HERSBERGER ASTRID, Die Stellung des Stiefelternteils im Kindsrecht bei Auflösung der Stieffamilie im amerikanischen und im schweizerischen Recht, Diss. Basel 1999, Basel/Genf/München 2000 BORNHAUSER PHILIP R., Kombinierte Ehe-/Erbverträge – Chancen und Risiken, in: ZBGR 2013, S. 289 ff. BOSSHARDT MARTINA/HRUBESCH-MILLAUER STEPHANIE, Gemeinschaftliches Eigentum in nichtehelichen Lebensgemeinschaften, unter Berücksichti- gung der eingetragenen Partnerschaft, in: Wolf Stephan (Hrsg.), Gemein- schaftliches Eigentum unter Ehegatten, eingetragenen Partnern und nicht- ehelichen Lebenspartnern – EU-Erbrechtsverordnung, Bern 2015, S. 91 ff. BOURGAULT-COUDEVYLLE DOROTHÉE/DELECOURT FABIENNE, Les familles re- composées : aspects personnels, aspects alimentaires, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Les recompositions familiales au- jourd’hui, Paris 1993, S. 257 ff. Literaturverzeichnis XXXI BOVEY GRÉGORY, Concubinage : aspects patrimoniaux, in: Leuba Audrey/Papaux van Delden Marie-Laure/Foëx Bénédict (Hrsg.), Le droit en question, Mé- langes en l’honneur de la Professeure Margareta Baddeley, Genf/Zürich/ Basel 2017, S. 249 ff. BRÄM VERENA, Kommentierung der Art. 159, 162 und 165 ZGB, in: Bräm Ve- rena/Hasenböhler Franz, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Bd. II: Das Familienrecht, 1. Abt.: Das Eherecht (Art. 90–251 ZGB), Teilbd. II 1c: Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen (Art. 159–180 ZGB), 3. Aufl., Zürich 1998 (zit. ZK ZGB-BRÄM) DIES., Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, in: AJP 1994, S. 899 ff. BRAUCHLI ANDREAS, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, Diss. Zürich 1982 BREITENMOSER STEPHAN/SCHWEIZER RAINER J., Kommentierung von Art. 13 BV, in: Ehrenzeller Bernhard et al. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesver- fassung, St. Galler Kommentar, Bd. I, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014 (zit. SGK BV-BREITENMOSER/SCHWEIZER) BREITSCHMID PETER, «Scheidungsplanung»?, Fragen um «Scheidungskonventio- nen auf Vorrat», in: Kamp Annasofia et al. (Hrsg.), Peter Breitschmid, Ge- sammelte Schriften aus Anlass seines 60. Geburtstages, In praeteritum non vivitur, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 79 ff. BREITSCHMID PETER/JUNGO ALEXANDRA (Hrsg.), Personen- und Familienrecht, Partnerschaftsgesetz, Art. 1–456 ZGB, PartG, Bd. I, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2016 (zit. CHK ZGB-BEARBEITERIN oder CHK PartG- BEARBEITERIN) BUCHER ANDREAS, Elterliche Sorge im schweizerischen und internationalen Kontext, in: Rumo-Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Fa- milien in Zeiten grenzüberschreitender Beziehungen, Familien- und mig- rationsrechtliche Aspekte, 7. Symposium zum Familienrecht 2013, Univer- sität Freiburg, Zürich 2013, S. 1 ff. (zit. BUCHER ANDREAS) BUCHER EUGEN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne De- liktsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988 (zit. BUCHER EUGEN) DERS., Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, 2. Abt.: Die natürlichen Personen, 1. Teilbd.: Kommentar zu den Art. 11–26 ZGB, 3. Aufl., Bern 1976 (zit. BK ZGB- BUCHER) Literaturverzeichnis XXXII BUCHER EUGEN/AEBI-MÜLLER REGINA E., Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Die natür- lichen Personen, Art. 1–19d ZGB, Rechts- und Handlungsfähigkeit, 2. Aufl., Bern 2017 (zit. BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER) BUCHHOLZ-GRAF WOLFGANG, Patchworkfamilie aus sozialwissenschaftlicher Sicht, in: Kappler Susanne/Kappler Tobias (Hrsg.), Handbuch Patchwork- familie, 2. Aufl., Bonn 2018, S. 39 ff. (zit. BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. …) BÜCHLER ANDREA, Die Zukunft von Ehe, Partnerschaft und einfachen Lebensge- meinschaften, in: FamPra.ch 2014, S. 797 ff. (zit. BÜCHLER, Zukunft) DIES., Jenseits des ganz normalen Chaos des Familienrechts, in: Büchler An- drea/Müller-Chen Markus (Hrsg.), Private Law, national – global – com- perative, Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60. Geburtstag, Bd. I, Bern 2011, S. 285 ff. (zit. BÜCHLER, Chaos) DIES. (Hrsg.), FamKomm Eingetragene Partnerschaft, Bern 2007 (zit. FamKomm PartG-BEARBEITERIN, Art./Musterverträge … N …) DIES., Sag mir, wer die Eltern sind … Konzeptionen rechtlicher Elternschaft im Spannungsfeld genetischer Gewissheit und sozialer Geborgenheit, in: AJP 2004, S. 1175 ff. (zit. BÜCHLER, Elternschaft) DIES., Vermögensrechtliche Probleme in der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, in: Rumo-Jungo Alexandra/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Familienvermögens- recht, Bern 2003, S. 59 ff. (zit. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme) BÜCHLER ANDREA/CLAUSEN SANDRO, Das «gerichtsübliche» Besuchsrecht, in: FamPra.ch 2020, S. 535 ff. BÜCHLER ANDREA/ENZ BENJAMIN V., Der persönliche Verkehr, in: FamPra.ch 2018, S. 911 ff. BÜCHLER ANDREA/JAKOB DOMINIQUE (Hrsg.), Kurzkommentar ZGB, Schweize- risches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., Basel 2018 (zit. KUKO ZGB- BEARBEITERIN) BÜCHLER ANDREA/MARANTA LUCA, Das neue Recht der elterlichen Sorge, in: Jusletter 11. August 2014 BÜCHLER ANDREA/MICHEL MARGOT, Das Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare im Überblick, in: Wolf Stephan Literaturverzeichnis XXXIII (Hrsg.), Das Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichge- schlechtlicher Paare, Überblick – Vermögensrecht und weitere für das No- tariat relevante Aspekte – Öffentlich-rechtliche Aspekte, Bern 2006, S. 1 ff. BÜCHLER ANDREA/VETTERLI ROLF, Ehe Partnerschaft Kinder, Eine Einführung in das Familienrecht der Schweiz, 3. Aufl., Basel 2018 BÜHLER ALFRED, Betreibungs- und prozessrechtliches Existenzminimum, in: AJP 2002, S. 644 ff. CANTIENI LINUS/BLUM STEFAN, Kindesschutzmassnahmen, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fachhandbuch, Kindes- und Erwachsenenschutz- recht, Expertenwissen für die Praxis, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 15.1 ff. CANTIENI LINUS/WYSS BRIGITTA, Elterliche Sorge, in: Rosch Daniel/Fountoula- kis Christiana/Heck Christoph (Hrsg.), Handbuch Kindes- und Erwachse- nenschutz, Recht und Methodik für Fachleute, 2. Aufl., Bern 2018, Rz. 696 ff. CAPREZ CHRISTINA/RECHER ALECS, Rechte für Kinder, die das Recht nicht vor- gesehen hat, in: Bannwart Bettina et al. (Hrsg.), Keine Zeit für Utopien?, Perspektiven der Lebensformenpolitik im Recht, Zürich/St. Gallen 2013, S. 219 ff. CARONI MARTINA/MEISSER LIVIA, Neue Familienrealitäten – Eine Herausforde- rung auch für das Migrationsrecht, in: Corbaz Matthieu/Nguyen Minh Son (Hrsg.), Actualité du droit des étrangers, Les relations familiales, Bern 2016, S. 1 ff. CHRISTENER-TRECHSEL CHARLOTTE/HERZIG CHRISTOPHE A., Arbeitskreis 10: Herausforderung Mobilität bei gemeinsamer elterliche Sorge. Der soge- nannte Zügelartikel – Versuch einer Auslegeordnung, in: Fankhauser Ro- land/Büchler Andrea (Hrsg.), Neunte Schweizer Familienrecht§tage, 18./19. Januar 2018 in Basel, Bern 2018, S. 229 ff. CLERC ANDRÉ, Die Stiefkindadoption, Diss. Freiburg 1991 COLEMAN MARILYN et al., Stepchildren’s views about former step-relationships following stepfamily dissolution, in: JMF 2015, S. 775 ff. COPUR EYLEM, Die Elternschaft gleichgeschlechtlicher Paare, in: Ziegler Andreas R./Montini Michel/Copur Eylem Ayse (Hrsg.), LGBT-Recht, Rechte der Lesben, Schwulen, Bisexuellen und Transgender in der Schweiz, 2. Aufl., Basel 2015, S. 455 ff. (zit. COPUR, Elternschaft, § 8 N …) Literaturverzeichnis XXXIV DIES., Gleichgeschlechtliche Partnerschaft und Kindeswohl, Diss. St. Gallen 2007, Bern 2008 (zit. COPUR, Kindeswohl) COTTIER MICHELLE, Inter- und Transdisziplinarität in der Familienwissenschaft aus der Perspektive des Familienrechts, in: Büchler Andrea/Müller-Chen Markus (Hrsg.), Private Law, national – global – comperative, Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60. Geburtstag, Bd. I, Bern 2011, S. 351 ff. (zit. COTTIER, Interdisziplinarität) DIES., Das Zivilrecht als Gegenstand der Generationenpolitik, in: Schweizerische Akademie der Geistes- und Sozialwissenschaften (Hrsg.), Generationenbe- ziehungen, Auf dem Weg zu einer Generationenpolitik, Bern 2010, S. 197 ff. (zit. COTTIER, Zivilrecht) DIES., Subjekt oder Objekt?, Die Partizipation von Kindern in Jungendstraf- und zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren, Eine rechtssoziologische Untersu- chung aus der Geschlechterperspektive, Diss. Basel 2005, Bern 2006 (zit. COTTIER, Subjekt) COTTIER MICHELLE/CLAUSEN SANDRO, Arbeitskreis 7: Obhut und Betreuung bei gemeinsamer elterlicher Sorge, in: Fankhauser Roland/Büchler Andrea (Hrsg.), Neunte Schweizer Familienrecht§tage, 18./19. Januar 2018 in Ba- sel, Bern 2018, S. 165 ff. COTTIER MICHELLE/CREVOISIER CÉCILE, Die nichteheliche Lebensgemeinschaft als einfache Gesellschaft, in: AJP 2012, S. 33 ff. CREVOISIER CÉCILE, Die Diskriminierung des Kindes aufgrund seines familien- rechtlichen Status, Eine Untersuchung der zivilrechtlichen Zuordnung von Kindern zu ihren Eltern im Lichte der Bundesverfassung und der internati- onalen Menschenrechtsabkommen, Diss. Basel 2013, Bern 2014 CREVOISIER CÉCILE/COTTIER MICHELLE, Gemeinsame originäre Elternschaft gleichgeschlechtlicher Paare, in: FamPra.ch 2021, S. 286 ff. DE LUZE ESTELLE/DE LUIGI VALÉRIE, Le nouveau droit du nom, in: AJP 2013, S. 505 ff. DETHLOFF NINA, Familienrecht in Europa: Gemeinsame Grundlinien der Ent- wicklung und künftige Herausforderungen, in: Hilbig-Lugani Katha- rina/Huber Peter M. (Hrsg.), Moderne Familienformen, Symposium zum 75. Geburtstag von Michael Coester, Berlin/Boston 2019, S. 37 ff. (zit. DETHLOFF, Europa) Literaturverzeichnis XXXV DIES., Neue Familienformen: Herausforderungen für das Recht, in: ZfF 2016, S. 178 ff. (zit. DETHLOFF, Familienformen) DETTENBORN HARRY, Kindeswohl und Kindeswille, Psychologische und rechtli- che Aspekte, 6. Aufl., München 2021 DE WECK FANNY, Kommentierung der Art. 5 und Art. 21 BüG, in: Spescha Marc et al. (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019 (zit. OFK BüG-DE WECK) DEY IAN/WASOFF FRAN, Mixed Messages: Parental Responsibilities, Public Opinion and the Reforms of Family Law, in: IJLPF 2006, S. 225 ff. DIEZI DOMINIK, Nachlebensgemeinschaftlicher Unterhalt, Grundlagen und Rechtfertigung vor dem Hintergrund der rechtlichen Erfassung der Lebens- gemeinschaft, Diss. Basel 2013, Bern 2014 DÖBELI CORNELIA, Wie Patchworkfamilien funktionieren, Das müssen Eltern und ihre neuen Partner über ihre Rechte und Pflichten wissen, Zürich 2013 DOLDER MATTIAS, Die Informations- und Anhörungsrechte des nichtsorgeberech- tigten Elternteils nach Art. 275a ZGB, Diss. 2001, St. Gallen 2002 DOLGE ANNETTE, Kommentierung von Art. 279 ZPO, in: Brunner Alexan- der/Gasser Dominik/Schwander Ivo (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozess- ordnung (ZPO), Bd. II: Art. 197–408, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016 (zit. Dike Komm. ZPO-DOLGE) DIES., Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Kon- kurssachen, 13. Januar 2014, ABS 13 405, in: CAN 2014 Nr. 38, S. 96 ff. DUSSY ROBERT DAVID, Ausgleichsansprüche für Vermögensinvestitionen nach Auflösung von Lebensbeziehungen, nach deutschem und schweizerischem Recht, Diss. 1993, Basel 1994 DUTTA ANATOL, Mehrelternschaft jenseits der elterlichen Verantwortung – wenn ja, mit welchen Rechtsfolgen?, in: Arnet Ruth et al. (Hrsg.), Der Mensch als Mass, Festschrift für Peter Breitschmid, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 131 ff. ECKERT ANDREAS, Kommentierung der Art. 219 und Art. 220 StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Straf- recht II, Art. 137–392 StGB, 4. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK StGB II- ECKERT) Literaturverzeichnis XXXVI FANKHAUSER ROLAND (Hrsg.), FamKomm Scheidung, Bd. I: ZGB, 4. Aufl., Bern 2022 (zit. FamKomm ZGB-BEARBEITERIN) DERS. (Hrsg.), FamKomm Scheidung, Bd. II: Anhänge, 4. Aufl., Bern 2022 (zit. FamKomm ZPO-BEARBEITERIN oder FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych.) DERS., Ausarbeitung und Besonderheiten von Scheidungskonventionen, in: Fam- Pra.ch 2004, S. 287 ff. FASSBIND PATRICK, Systematik der elterlichen Personensorge in der Schweiz, Diss. Basel 2006 FEHLMANN REGULA, Vertrauenshaftung - Vertrauen als alleinige Haftungsgrund- lage, Diss. St. Gallen 2002 FELDHAUS MICHAEL, Fortsetzungsfamilien in Deutschland: Theoretische Überle- gungen und empirische Befunde, in: Niephaus Yasemin/Kreyenfeld Mi- chaela/Sackmann Reinhold (Hrsg.), Handbuch Bevölkerungssoziologie, Wiesbaden 2016, S. 347 ff. FRANK RICHARD, Der Begriff der eheähnlichen Gemeinschaft, in: Frank Richard et al. (Hrsg.), Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizeri- schen Recht, Zürich 1984, S. 29 ff. (zit. FRANK, § 4 Rz. …) FREY WIBKE/SCHEIWE KIRSTEN, Zwischen Einigungszwang und Alleinentschei- dungsbefugnis: die Ausgestaltung elterlicher Sorge im internationalen Ver- gleich, in: ARCHIV 2020, S. 60 ff. FRICK ROLF, Kommentierung von Art. 65 KVG, in: Blechta Gabor P. et al. (Hrsg.), Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz, Krankenversi- cherungsaufsichtsgesetz, Basel 2020 (zit. BSK KVG-FRICK) FRÖSCHLE TOBIAS, Sorge und Umgang,– Elternverantwortung in der Rechtspra- xis –, Bielefeld 2013 FUCHS MARTINA, Die Haftung des Familienhaupts nach Art. 333 Abs. 1 ZGB im veränderten sozialen Kontext, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2007 FURRER ANDREAS/SCHNYDER ANTON K. (Hrsg.), Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1–183 OR, Bd. IV, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 (zit. CHK OR-BEARBEITERIN) Literaturverzeichnis XXXVII GASSNER SYBILLE, Pflegeeltern im Dreieck zwischen Eltern, Kind und KESB, Rechtliche Rahmenbedingungen für das Gelingen eines Dauerfamilien- pflegeverhältnisses, Diss. Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2018 (zit. GAS- SNER, Pflegeeltern) DIES., Das Vertretungsrecht der Pflegeeltern, in: Eitel Paul/Zeiter Alexandra (Hrsg.), Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 89 ff. (zit. GASSNER, Vertretungsrecht) GAUCH PETER et al., OR AT, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I und II, 11. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020 (zit. GAUCH et al.) GAUTSCHI GEORG, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Bd. VI: Das Obligationenrecht, 2. Abt.: Die einzelnen Vertragsver- hältnisse, 5. Teilbd.: Kreditbrief und Kreditauftrag, Mäklervertrag, Agen- turvertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag, Art. 407–424 OR, Bern 1964 (zit. BK OR-GAUTSCHI) GEHRIG ARBENZ TANJA, Unterhaltsvertrag, in: Münch Peter/Kasper Lehne Sa- bina/Probst Franz (Hrsg.), Schweizer Vertrags-Handbuch, Musterverträge für die Praxis, 3. Aufl., Basel 2018, S. 243 ff. (zit. GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. …) GEISER THOMAS, Rechtsprechungspanorama Familienrecht, in: AJP 2021, S. 76 ff. (zit. GEISER, Rechtsprechungspanorama) DERS., Umsetzung der gemeinsamen elterlichen Sorge durch die Gerichte, in: AJP 2015, S. 1099 ff. (zit. GEISER, Umsetzung) DERS., Das neue Namensrecht und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, in: ZKE 2012, S. 353 ff. (zit. GEISER, Namensrecht) DERS., Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nicht sorgeberechtig- ten Elternteils, in: FamPra.ch 2012, S. 1 ff. (zit. GEISER, Informationsrecht) DERS., Kind und Recht – von der sozialen zur genetischen Vaterschaft?, in: Fam- Pra.ch 2009, S. 41 ff. (zit. GEISER, Kind) DERS., Vom epochalen Wurf zum Dauerprovisorium, Das Zivilgesetzbuch über- lebt auch die nächsten 100 Jahre, in: Gysin Roland/Schuhmacher René/Strebel Dominique (Hrsg.), 96 Jahre ZGB, Eine Festschrift, Zürich 2003, S. 191 ff. (zit. GEISER, Wurf) Literaturverzeichnis XXXVIII GEISER THOMAS/FOUNTOULAKIS CHRISTIANA (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivil- gesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 6. Aufl., Basel 2018 (zit. BSK ZGB I- BEARBEITERIN) GEISER THOMAS/GREMPER PHILIPP (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Partner- schaftsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über die eingetragene Part- nerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (PartG) vom 18. Juni 2004, Zü- rich/Basel/Genf 2007 (zit. ZK PartG-BEARBEITERIN) GLOOR URS/SCHWEIGHAUSER JONAS, Die Reform des Rechts der elterlichen Sorge – eine Würdigung aus praktischer Sicht, in: FamPra.ch 2014, S. 1 ff. GLOOR URS/UMBRICHT LUKAS, Elterliche Sorge, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fachhandbuch, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Exper- tenwissen für die Praxis, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 13.1 ff. (zit. GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1 ff.) DIES., Übersicht, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fachhandbuch, Kin- des- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, Zürich/ Basel/Genf 2016, Rz. 10.1 ff. (zit. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.1 ff.) DIES., Unterhalt, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fachhandbuch, Kin- des- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, Zürich/ Basel/Genf 2016, Rz. 12.1 ff. (zit. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.1 ff.) GÖKSU TARKAN, Prozessuale Fragen in Verfahren von Patchworkfamilien, in: Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis der Universität St. Gal- len, St. Galler Fachtagung zum Familienrecht 2019: Patchworkfamilien, Luzern 2019, S. 1 ff. GRAF-GEISER CORA, Das neue Namens- und Bürgerrecht, in: FamPra.ch 2013, S. 251 ff. GRAHAM-SIEGENTHALER BARBARA, Kommentierung von Art. 651a ZGB, in: Breitschmid Peter/Jungo Alexandra (Hrsg.), Sachenrecht, Art. 641–977 ZGB, Bd. III, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 (zit. CHK ZGB- GRAHAM-SIEGENTHALER) DIES., Das Stiefkind (insbesondere das «child of the marriage») im schweizeri- schen und im kanadischen Familienrecht, unter Berücksichtigung rechts- vergleichender und internationaler Gesichtspunkte, Diss. Zürich 1996 Literaturverzeichnis XXXIX GROSSEN JACQUES-MICHEL, Les liens de droit civil entre frères et sœurs, in: Dutoit Bernard et al. (Hrsg.), Familienrecht im Wandel, Festschrift für Hans Hinderling, Basel 1976, S. 41 ff. GRÜTTER MYRIAM/SUMMERMATTER DANIEL, Das Partnerschaftsgesetz, in: Fam- Pra.ch 2004, S. 449 ff. HÄFELI CHRISTOPH, Familiengerichte in der Schweiz – eine ungeliebte Institution mit Zukunft, in: FamPra.ch 2010, S. 34 ff. (zit. HÄFELI, Familiengerichte) DERS., Der Kindesschutz im schweizerischen Recht unter besonderer Berücksich- tigung des zivilrechtlichen Kindesschutzes, in: Gerber Jenni Regula/Haus- ammann Christina (Hrsg.), Kinderrechte – Kinderschutz, Rechtsstellung und Gewaltbetroffenheit von Kindern und Jugendlichen, Basel 2002, S. 61 ff. (zit. HÄFELI, Kindesschutz) DERS., Kosten für begleitete Besuchstage von unmündigen Kindern mit ihrem nicht obhutsberechtigten Elternteil, in: ZVW 2001, S. 198 ff. (zit. HÄFELI, Besuchstage) HÄFLIGER ROLF, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, Diss. Zürich 1996 HAMMER STEPHAN, Die rechtliche Verbindlichkeit von Elternvereinbarungen, in: FamRZ 2005, S. 1209 ff. (zit. HAMMER, Verbindlichkeit) DERS., Umgangsvereinbarungen, Umgang bei weiter Entfernung der Wohnorte, Berlin 2004, (besucht am 17. Januar 2022) (zit. HAMMER, Umgangs- vereinbarungen) HANDSCHIN LUKAS, Kommentierung der Art. 531 und 538 OR, in: Honsell Hein- rich/Vogt Nedim Peter/Watter Rolf (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligatio- nenrecht II, Art. 530–964 OR, 5. Aufl., Basel 2015 (zit. BSK OR II- HANDSCHIN) HANDSCHIN LUKAS/VONZUN RETO, Kommentar zum Schweizerischen Zivil- recht, Bd. V: Obligationenrecht, 4. Teil: Die Personengesellschaften, Teilbd. V/4a: Die einfache Gesellschaft, Art. 530–551 OR, 4. Aufl., Zürich 2009 (zit. ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN) HÄNZI CLAUDIA, Die Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe, Entwicklung, Bedeutung und Umsetzung der Richtlinien in den deutsch- sprachigen Kantonen der Schweiz, Diss. 2010, Basel 2011 (zit. HÄNZI, Richtlinien) Literaturverzeichnis XL DIES., Sozialhilferechtliche Behandlung von Konkubinaten, in welchen nur ein Partner unterstützt wird, Die rechtlichen Voraussetzungen zur korrekten Anrechnung eines Konkubinatsbeitrages im Unterstützungsbudget, in: dRSK vom 19. Juli 2011 (zit. HÄNZI, Konkubinat) HASENBÖHLER FRANZ, Kommentierung von Art. 166 ZGB, in: Bräm Verena/Ha- senböhler Franz, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. II: Das Familienrecht, 1. Abt.: Das Eherecht (Art. 90–251 ZGB), Teilbd. II 1c: Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen (Art. 159–180 ZGB), 3. Aufl., Zürich 1998 (zit. ZK ZGB-HASENBÖHLER) HAUSHEER HEINZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2014 - Familienrecht: Recht der Ehescheidung inkl. Trennungsunter- halt, in: ZBJV 2015, S. 643 ff. (zit. HAUSHEER, Rechtsprechung 2014) DERS., Normen mit Verfassungsrang als prägende Gestaltungsfaktoren des Fami- lienlebens bzw. des Familienrechts, in: ZBJV 2015, S. 303 ff. (zit. HAUSHEER, Verfassungsrang) DERS., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2008 – Familienrecht: Scheidungsrecht, in: ZBJV 2009, S. 653 ff. (zit. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008) DERS., Vertragsfreiheit im Familienrecht in der Schweiz, in: Hofer Sibylle/ Schwab Dieter/Henrich Dieter (Hrsg.), From Status to Contract? – Die Be- deutung des Vertrages im europäischen Familienrecht, Bielefeld 2005, S. 57 ff. (zit. HAUSHEER, Vertragsfreiheit) DERS., Anmerkungen zur Ehegattengesellschaft, in: ZBJV 1995, S. 617 ff. (zit. HAUSHEER, Ehegattengesellschaft) HAUSHEER HEINZ/AEBI-MÜLLER REGINA E., Das Personenrecht des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2020 HAUSHEER HEINZ/GEISER THOMAS/AEBI-MÜLLER REGINA E., Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Eheschliessung, Scheidung, All- gemeine Wirkungen der Ehe, Güterrecht, Kindesrecht, Erwachsenen- schutzrecht, eingetragene Partnerschaft, Konkubinat, 6. Aufl., Bern 2018 HAUSHEER HEINZ/REUSSER RUTH/GEISER THOMAS, Berner Kommentar, Kom- mentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. II: Das Familienrecht, 1. Abt.: Das Eherecht, 2. Teilbd.: Die Wirkungen der Ehe im Allgemeinen, Art. 159–180 ZGB, Bern 1999 (zit. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/ GEISER) Literaturverzeichnis XLI HAUSHEER HEINZ/SPYCHER ANNETTE, Unterhalt der Eltern für ihre Kinder, in: Hausheer Heinz/Spycher Annette (Hrsg.), Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010 (zit. HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.01 ff.) HAUSHEER HEINZ/VERDE MICHEL, Mündigenunterhalt, in: Jusletter 15. Februar 2010 HAUSHEER HEINZ/WALTER HANS PETER (Hrsg.), Berner Kommentar, Kommen- tar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, 1. Abt.: Einleitung, Art. 1–9 ZGB, Bern 2012 (zit. BK ZGB-BEARBEI- TERIN) HEGNAUER CYRIL, Kindesrecht – ein weites Feld, in: ZVW 2006, S. 25 ff. (zit. HEGNAUER, Kindesrecht) DERS., Grundriss des Kindesrechts, und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. Aufl., Bern 1999 (zit. HEGNAUER, Grundriss) DERS., Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. II: Das Familienrecht, 2. Abt.: Die Verwandtschaft, 2. Teilbd.: Die Wirkung des Kindesverhältnisses, 1. Unterteilbd.: Die Gemeinschaft der Eltern und Kinder, Kommentar zu Art. 270–295 ZGB (mit Supplement), Die Unter- haltspflicht der Eltern, Kommentar zu Art. 276–295 ZGB, 4. Aufl., Bern 1997 (zit. BK ZGB-HEGNAUER) DERS., Grosseltern und Enkel im schweizerischen Recht, in: Gauch Peter et al. (Hrsg.), Familie und Recht, Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakul- tät der Universität Freiburg für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, Freiburg 1995, S. 421 ff. (zit. HEGNAUER, Grosseltern) DERS., Der Unterhalt des Stiefkindes nach schweizerischem Recht, in: Dieck- mann Albrecht et al. (Hrsg.), Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels, Baden-Baden 1986, S. 271 ff. (zit. HEGNAUER, Unterhalt) HEGNAUER CYRIL/BREITSCHMID PETER, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bern 2000 HELMS TOBIAS, Wie viele Eltern verträgt ein Kind?, Mehrelternfamilien aus rechtlicher Sicht, in: Hilbig-Lugani Katharina/Huber Peter M. (Hrsg.), Mo- derne Familienformen, Symposium zum 75. Geburtstag von Michael Co- ester, Berlin/Boston 2019, S. 125 ff. HERMANN TANJA/HOCHSTEIN LARS, Neuere Rechtsprechung und Literatur zum Ehe- und Kindesrecht, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Der Familienprozess, Beweis – Strategien – Durchsetzung, Literaturverzeichnis XLII 10. Symposium zum Familienrecht 2019, Universität Freiburg, Zürich/Ba- sel/Genf 2020, S. 183 ff. HERZ NADJA/WALPEN EMILIE, Die nicht eingetragene Lebensgemeinschaft gleichgeschlechtlicher Paare, in: Ziegler Andreas R./Montini Michel/Co- pur Eylem Ayse (Hrsg.), LGBT-Recht, Rechte der Lesben, Schwulen, Bi- sexuellen und Transgender in der Schweiz, 2. Aufl., Basel 2015, S. 221 ff. (zit. HERZ/WALPEN, § 4 N …) HERZIG CHRISTOPHE/CHRISTENER CHARLOTTE/ROSCH DANIEL, Kindesunterhalt, in: Rosch Daniel/Fountoulakis Christiana/Heck Christoph (Hrsg.), Hand- buch Kindes- und Erwachsenenschutz, Recht und Methodik für Fachleute, 2. Aufl., Bern 2018, Rz. 839 ff. HERZIG CHRISTOPHE A./IMBACH SANDRA/JENNY TABEA, Neuere Rechtspre- chung und Literatur zum Ehe- und Kindesrecht, in: Rumo-Jungo Ale- xandra/Fountoulakis Christiana/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Der neue Fami- lienprozess, Durchsetzung und Vollstreckung familienrechtlicher Ansprü- che, 6. Symposium zum Familienrecht 2011, Universität Freiburg, Zü- rich/Basel/Genf 2012, S. 163 ff. HETHERINGTON MAVIS E./JODL KATHLEEN M., Stepfamilies as Settings for Child Development, in: Booth Alan/Dunn Judy (Hrsg.), Stepfamilies, Who ben- efits? Who does not?, New York 1994, S. 55 ff. HEWITT LEHNA/FUSCO CAMILLA, Step-parents: family or legal strangers?, in: NLJ vom 31. Januar 2014, S. 1 ff. HOCHL KARIN, Regenbogenfamilien, Vorsorge & Nachlassplanung, Neues Na- mensrecht, Winterthur 2013, (besucht am 1. März 2022) HOCHSTEIN LARS/RUTISHAUSER LENA, Neuere Rechtsprechung und Literatur zum Ehe- und Kindesrecht, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Elterliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und wei- tere Herausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, Univer- sität Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 237 ff. HOHL SABINE, Sollten nichteheliche Lebensgemeinschaften rechtlich geregelt werden?, in: FamPra.ch 2016, S. 637 ff. HOTZ SANDRA, «Ehe für alle» – Wie weiter? Teil II, in: SJZ 2021, S. 75 ff. (zit. HOTZ, Teil II) Literaturverzeichnis XLIII DIES., «Ehe für alle» – Wie weiter? Teil I, in: SJZ 2021, S. 22 ff. (zit. HOTZ, Teil I) IVANOVIC TANJA, Der Steueranteil im Barunterhalt des Kindes, Erläuterung und Würdigung des Bundesgerichtsentscheids 5A_816/2019 vom 25. Juni 2021, in: Jusletter 15. November 2021 JENT ADRIAN, Die immaterielle Beistandspflicht zwischen Ehegatten unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes, mit Berücksichtigung der Ehe- rechtsrevision sowie des deutschen, französischen und österreichischen Rechts, Diss. Basel 1985, Bern 1985 JORIO TINO, Der Inhaber der elterlichen Gewalt nach dem neuen Kindesrecht, Diss. Freiburg 1977 JUBIN ORIANA, Les effets de l’union libre, Comparaison des différentes modes de conjugalités et propositions normatives, Diss. Genf 2016, Genf/Zürich/Ba- sel 2017 JUNG PETER, Kommentierung der Art. 530–551 OR, in: Roberto Vito/Trüeb Hans Rudolf (Hrsg.), Personengesellschaften und Aktiengesellschaft; Vergü- tungsverordnung, Art. 530–771 OR, VegüV, Bd. VIII, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2016 (zit. CHK OR-JUNG) JUNGO ALEXANDRA/AEBI-MÜLLER REGINA E./SCHWEIGHAUSER JONAS, Der Be- treuungsunterhalt, in: FamPra.ch 2017, S. 163 ff. JUNGO ALEXANDRA/KILDE GISELA, Bundesgericht, II. zivilrechtliche Abteilung, Urteil 5A_755/2020 vom 16. März 2021 (zur Publikation vorgesehen), A. gegen B., Art. 27 Abs. 2 PartG und Art. 274a ZGB, persönlicher Verkehr für einen nicht biologischen Wunschelternteil nach Auflösung einer einge- tragenen Partnerschaft., in: AJP 2021, S. 1021 ff. JUNGO ALEXANDRA/RUTISHAUSER LENA, Legal Relationships between adults and children in Switzerland, in: Sosson Jehanne/Willems Geoffrey/Gwen- doline Motte (Hrsg.), Adults and Children in Postmodern Societies, A Comperative Law and Multidisciplinary Handbook, Cambridge/Ant- werpen/Chicago 2019, S. 551 ff. KELLER MAX, Der Obhutsvertrag, in: Forstmoser Peter/Tercier Pierre/Zäch Roger (Hrsg.), Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 167 ff. (zit. KELLER MAX) Literaturverzeichnis XLIV KELLER TOMIE, Die faktische Lebensgemeinschaft im Erbrecht, Rechtsvergleich und Reformüberlegungen zum gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrecht, Diss. Basel 2016, Bern 2018 (zit. KELLER TOMIE) KESSLER GUILLAUME, La multiparenté, in: FamPra.ch 2020, S. 380 ff. KIESER UELI, Sozialversicherungsrechtliche Fragen in Patchwork-Familienbezie- hungen, in: Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis der Universi- tät St. Gallen (Hrsg.), St. Galler Fachtagung zum Familienrecht 2019: Patchworkfamilien, Luzern 2019, S. 1 ff. KIESER UELI/REICHMUTH MARCO, Bundesgesetz über die Familienzulagen (FamZG), Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2010 (zit. Dike Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH) KIKINIS MICHAEL, Kommentierung der Einl. vor Art. 184 ff. OR, in: Honsell Heinrich (Hrsg.), Kurzkommentar OR, Obligationenrecht, Basel 2014 (zit. KUKO OR-KIKINIS) KILDE GISELA, Das Verhältnis zwischen persönlichem Verkehr, Betreuung und Obhut bei gemeinsamer elterlicher Sorge, in: recht 2015, S. 235 ff. (zit. KILDE, Verhältnis) DIES., Der persönliche Verkehr: Eltern – Kind – Dritte, Zivilrechtliche und inter- disziplinäre Lösungsansätze, Diss. Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2015 (zit. KILDE, Persönliche Verkehr) DIES., Anhörung des Kindes in familienrechtlichen Verfahren, in: Eitel Paul/Zei- ter Alexandra (Hrsg.), Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 205 ff. (zit. KILDE, Anhörung) DIES., Der persönliche Verkehr des Kindes mit Dritten, in: FamPra.ch 2012, S. 311 ff. (zit. KILDE, Dritte) KILDE GISELA/STAUB LISELOTTE, Kriterien der Zuteilung von elterlicher Sorge und Obhut bei Trennung der Eltern, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Elterliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeaus- gleich und weitere Herausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, Universität Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 215 ff. KING VALERIE, The Antecedents and Consequences of Adolescents’ Relation- ships With Stepfathers and Nonresident Fathers, in: JMF 2006, S. 910 ff. Literaturverzeichnis XLV KLEIN JEAN-PHILIPPE, Kommentar zum Obligationenrecht, Stellvertretung, Art. 32–40 OR, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020 (zit. ZK OR-KLEIN) KONFERENZ DER BETREIBUNGS- UND KONKURSBEAMTEN DER SCHWEIZ, Richtli- nien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG vom 1. Juli 2009, in: BlSchK 2009, S. 192 ff. KOS, Alimentenhandbuch, 2. Aufl., St. Gallen 2020 KRAMER ERNST A., Juristische Methodenlehre, 6. Aufl., Bern 2019 KREN KOSTKIEWICS JOLANTA et al. (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich 2021 (zit. OFK ZGB- BEARBEITERIN) KRUMMENACHER JÜRG, Familienpolitik und Generationenperspektive, in: Schweizerische Akademie der Geistes- und Sozialwissenschaften (Hrsg.), Generationenbeziehungen, Auf dem Weg zu einer Generationenpolitik, Bern 2010, S. 147 ff. LANDOLT HARDY, Pflegerecht, Bd. II: Schweizerisches Pflegerecht, Eine Darstel- lung der verfassungs- und bundesrechtlichen Grundlagen des Schweizeri- schen Pflegerechts unter besonderer Berücksichtigung des privat- und so- zialrechtlichen Pflegesicherungssystems sowie des Pflegeschadenersatz- und des Pflegehaftpflichtrechts, Bern 2002 LEMBKE ULRIKE, Die Ordnung der Familie – Anmerkung zur Sukzessivadopti- ons-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Februar 2013, in: FamPra.ch 2014, S. 118 ff. LEUENBERGER CHRISTOPHE, Der formungültige Grundstückkauf, in: ZBJV 1999, S. 173 ff. LEY KATHARINA, Die neue Vielfalt familialer und alternativer Lebensformen, Ver- hältnisse - Verhinderungen - Perspektiven, in: Fleiner-Gerster Thomas/Gil- liand Pierre/Lüscher Kurt (Hrsg.), Familien in der Schweiz, Familles en Suisse, Famiglie nella Svizzera, Freiburg 1991, S. 225 ff. LICHTENSTEIGER SIMON, Konkubinatsvertrag, in: Münch Peter/Kasper Lehne Sa- bina/Probst Franz (Hrsg.), Schweizer Vertrags-Handbuch, Musterverträge für die Praxis, 3. Aufl., Basel 2018, S. 227 ff. (zit. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. …) Literaturverzeichnis XLVI LIENHARD BETTINA, Finanzielle Abgeltung von Betreuungsleistungen zwischen nahestehenden Personen und Bekannten: Familien- und erbrechtliche An- sprüche de lege lata und ferenda, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2017 LÖHNIG MARTIN, Das Kind zwischen Herkunftsfamilie und neuer Familie eines Elternteils, in: ZfF, Sonderheft 2011, S. 157 ff. LOMBARD ALEXANDRE, La filiation pour les couples de même sexe sous l’angle du bien de l’enfant, in: FamPra.ch 2017, S. 725 ff. LOSER PETER, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Grundla- gen, Erscheinungsformen und Ausgestaltung im geltenden Recht vor dem Hintergrund europäischer Rechtsentwicklung, Habil. Basel 2005, Bern 2006 LÖTSCHER CORDULA, Das Kind im Unterhaltsprozess, in: Jungo Alexandra/Foun- toulakis Christiana (Hrsg.), Der Familienprozess, Beweis – Strategien – Durchsetzung, 10. Symposium zum Familienrecht 2019, Universität Frei- burg, Zürich/Basel/Genf 2020, S. 103 ff. (zit. LÖTSCHER, Kind) DIES., Prozessführung und Vollstreckung durch die Eltern im Lichte des Betreu- ungsunterhalts, in: FamPra.ch 2017, S. 621 ff. (zit. LÖTSCHER, Prozessfüh- rung) LÜCHINGER WILLI, Begriff und Bedeutung der Familie im schweizerischen Recht, unter Berücksichtigung des Rechts des Bundes und des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1987 LUDIN JEAN-MICHEL, 5A_382/2021: Aktivlegitimation für Kinderunterhaltsklage bei Unterstützung durch Sozialhilfe / Wegfall des Betreuungsunterhalts zu- folge Heirat (amtl. Publ.), in: swissblawg vom 6. Juni 2022 LUKS DUBNO DALIAH, Schutz der Partner und Kinderbelange bei Konkubinat und bei Patchworkfamilien, in: TREX 2005, S. 146 ff. MAIER PHILIPP, Die Konkubinatsklausel – alter Zopf oder notwendiges Regulie- rungsinstrument?, in: FramPra.ch 2022, S. 551 ff. MAIER PHILIPP/NIDERBERGER KATHARINA/HAMPEL SARA, Die Berechnung von Unterhaltsbeiträgen bei Patchworkfamilien, in: AJP 2019, S. 879 ff. MAIER PHILIPP/VECCHIÈ MASSIMO, Geteilte Obhut um jeden Preis?, in: AJP 2022, S. 696 ff. Literaturverzeichnis XLVII MAIER PHILIPP/WALDNER-VONTOBEL ANDREA, Gedanken zur neuen Praxis des Bundesgerichtes zum Unterhaltsrecht aus der Perspektive des erstinstanz- lichen Gerichts, in: FamPra.ch 2021, S. 871 ff. MARANTA LUCA/MEYER KARIN, Arbeitskreis 9: Inwieweit sind Elternvereinba- rungen rechtlich beständig?, in: Büchler Andrea/Schwenzer Ingeborg (Hrsg.), Achte Schweizer Familienrecht§Tage, 28./29. Januar 2016 in Zü- rich, Bern 2016, S. 291 ff. MARTI GABRIELA, Vertrauensschutz und Familienrecht, in: FamPra.ch 2010, S. 497 ff. MAZENAUER LUCIE/GASSNER SYBILLE, Der Pflegevertrag, Vertragsqualifikation, Parteien, Errichtung, Inhalt sowie Beendigung desselben, in: FamPra.ch 2014, S. 274 ff. MEIER-HAYOZ ARTHUR, Die eheähnliche Gemeinschaft als einfache Gesellschaft, Eine Gegenüberstellung der Vermögensordnungen im Konkubinat und in der Ehe, in: Böckli Peter et al. (Hrsg.), Festschrift für Frank Vischer zum 60. Geburtstag, Zürich 1983, S. 577 ff. MEIER PHILIPPE/STETTLER MARTIN, Droit de la filiation, 6. Aufl., Genf/Zürich/ Basel 2019 MERZ HANS, Kommentierung von Art. 2 ZGB, in: Meier-Hayoz Arthur (Hrsg.), Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, 1. Abt.: Einleitung umfassend die Artikel 1– 10 ZGB, Bern 1966 (zit. BK ZGB-MERZ) MEULDERS-KLEIN MARIE-THÉRÈSE, Les recompositions familiales et le droit au temps du démariage, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Les recompositions familiales aujourd’hui, Paris 1993, S. 313 ff. MEYER-LADEWIG JENS/NETTESHEIM MARTIN, Kommentierung von Art. 8 EMRK, in: Meyer-Ladewig Jens/Nettesheim Martin/von Raumer Stefan (Hrsg.), EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommen- tar, 4. Aufl., Basel 2017 (zit. HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM) MEYER-WEHAGE BRIGITTE, Sorgerecht, Wechselmodell, Mehrelternschaft – Aus- wirkungen pluralisierter Familienformen auf die familiengerichtliche Pra- xis, in: ARCHIV 2020, S. 50 ff. Literaturverzeichnis XLVIII MICHEL MARGOT/STECK DANIEL, Kommentierung von Art. 298 ZPO, in: Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar, Schwei- zerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017 (zit. BSK ZPO- MICHEL/STECK) MIGNOLI MARCO, Kommentierung von Art. 219 StGB, in: Graf Damian K. (Hrsg.), StGB, Annotierter Kommentar, Bern 2020 (zit. Komm. StGB- MIGNOLI) MOOSER MICHEL, Kommentierung der Art. 776 f. ZGB, in: Geiser Thomas/Wolf Stephan (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457–977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, 6. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK ZGB II- MOOSER) MÖSCH PAYOT PETER, Rechtsstellung der Pflegeeltern: Rechtsfragen um ver- trags- und sozialversicherungsrechtliche Rechte und Pflichten der Pflege- eltern, in: ZKE 2011, S. 87 ff. MOSIMANN HANS-JAKOB, Verwandtschaftsverhältnisse und ihre Auswirkungen im Sozialversicherungsrecht, in: Riemer-Kafka Gabriela (Hrsg.), Sozial- versicherungsrecht: seine Verknüpfungen mit dem ZGB, Zürich/Basel/ Genf 2016, S. 55 ff. MÜLLER CHEN MARKUS/HUGUENIN CLAIRE (Hrsg.), Vertragsverhältnisse Teil 1, Innominatkontrakte, Kauf, Tausch, Schenkung, Miete, Leihe, Art. 184–318 OR, Bd. V, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schwei- zer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 (zit. CHK OR- BEARBEITERIN) MÜLLER CHRISTOPH, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Pri- vatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1–18 OR mit allgemeiner Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht, Bern 2018 (zit. BK OR-MÜLLER) MÜLLER MARKUS, Das Stipendienrecht des Kantons St. Gallen mit Berücksichti- gung der Stipendiengesetzgebung des Bundes, Diss. St. Gallen 1986, Wil 1987 MUSCHELER KARLHEINZ, Stieffamilie, Status und Personenstand, in: StAZ 2006, S. 189 ff. NAVE-HERZ ROSEMARIE, Familie im Wandel? – Elternschaft im Wandel?, in: Böl- lert Karin/Peter Corinna (Hrsg.), Mutter + Vater = Eltern?, Sozialer Wan- del, Elternrollen und Soziale Arbeit, Wiesbaden 2012, S. 33 ff. Literaturverzeichnis XLIX NAY EVELINE Y., Que(e)r zum Recht?, in: FamPra.ch 2013, S. 366 ff. NEUMANN THURID, Rechtliche Probleme der «Patchwork-Familie», in: FK 2014, S. 158 ff. NIGGLI ALEXANDER MARCEL/MUSKENS LOUIS FRÉDÉRIC, Kommentierung von Art. 11 StGB, in: Niggli Alexander Marcel/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1–136 StGB, 4. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS) PAPAUX VAN DELDEN MARIE-LAURE, Le droit au mariage et à la famille, Contours et implications en droit civil (Première partie), in: FamPra.ch 2011, S. 321 ff. PATZÖLD JULIANE, Kommentierung von Art. 8 EMRK, in: Karpenstein Ul- rich/Mayer Franz C. (Hrsg.), EMRK, Konvention zum Schutz der Men- schenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, 3. Aufl., München 2022 (zit. Komm. EMRK-PATZÖLD) PETER NATALIE/RUTISHAUSER FRANK, § 17 Subjektive Steuerbefreiung, in: Zweifel Martin/Beusch Michael/Hunziker Silvia (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht, Ba- sel 2020 (zit. PETER/RUTISHAUSER, § 17 N 1 ff.) PEUCKERT RÜDIGER, Familienformen im sozialen Wandel, 9. Aufl., Wiesbaden 2019 PFISTER PILLER BARBARA, Kindesschutz in der Medizin, Elterliche und staatliche Bestimmungsrechte bei der medizinischen Behandlung des Kindes, Diss. Luzern, Zürich/Basel/Genf 2016 PICHONNAZ PASCAL, Contributions d’entretien des enfants et nouvelles structures familiales, in: Pichonnaz Pascal/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Enfant et Divorce, Symposium en droit de la famille 2005, Université de Fribourg, Genf/Zürich/Basel 2006, S. 1 ff. (zit. PICHONNAZ, Contributions) DERS., Le bien de l’enfant et les secondes familles (familles recomposées), in: Kaufmann Claudia/Ziegler Franz (Hrsg.), Kindeswohl, Eine interdiszipli- näre Sicht, Zürich/Chur 2003, S. 161 ff. (zit. PICHONNAZ, Secondes fa- milles) PICHONNAZ PASCAL/FOËX BÉNÉDICT (Hrsg.), Commentaire Romand, Code Civil I, Art. 1–359 CC, Basel 2010 (zit. CR ZGB I-BEARBEITERIN) Literaturverzeichnis L PLÖTZGEN STEFANIE, Das Umgangsrecht von «Nicht-Eltern», Ein Vergleich des deutschen Rechts mit den umgangsrechtlichen Regelungen in England und in der Schweiz, Diss. Bonn 2004, Berlin 2005 PREISNER KLAUS, Familialer Wandel und Wandel von Familienrecht und -politik, in: FamPra.ch 2014, S. 784 ff. PULVER BERNHARD, Unverheiratete Paare, Aktuelle Rechtslage und Reformvor- schläge, Basel 2000 RANZANICI CIRESA FRANCESCA, La protection de la partie faible dans la commu- nauté de vie non maritale, Convention et exemples pratiques, Diss. Luzern 2018, Bern 2019 (zit. RANZANICI CIRESA, Rz. oder S.) RAVEANE ZENO, Die Ausübung der elterlichen Sorge, Unter besonderer Berück- sichtigung der Autonomie der Eltern, Diss. Zürich 2020, Bern 2021 REISER ANNE, Pour une refonte du Code civil qui parte de l’enfant, avenir com- mun des familles, in: FamPra.ch 2014, S. 932 ff. REUSSER E. RUTH, Die Stellung der Kinder im neuen Scheidungsrecht, Die mate- riellen Neuerungen im Kindesrecht, die Anhörung des Kindes, der Prozess- beistand und die Abänderung des Scheidungsurteils, in: Hausheer Heinz (Hrsg.), Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 175 ff. (zit. REUSSER, Stellung) DIES., Die Familienwohnung im neuen Scheidungsrecht, in: Rechts- und Wirt- schaftsfakultät der Universität Neuchâtel, Mélanges en l’honneur de Jac- ques-Michel Grossen, Basel 1992, S. 191 ff. (zit. REUSSER, Familienwoh- nung) REUSSER RUTH/LÜSCHER KURT, Kommentierung von Art. 11 BV, in: Ehrenzeller Bernhard et al. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Bd. I, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014 (zit. SGK BV-REUS- SER/LÜSCHER) RIEMER HANS MICHEAL, Verwaltung von Kindesvermögen durch Dritte gemäss Art. 321 Abs. 2, Art. 322 Abs. 2 ZGB und Beistandschaft gemäss Art. 325 ZGB, insbesondere in Gestalt der «mehrfachen Vermögensverwaltung» und der «mehrfachen Beistandschaft», in: ZVW 2001, S. 84 ff. RIEMER-KAFKA GABRIELA, Die Konkubinatsfalle, in: NZZ vom 6. April 2021 (Nr. 78), S. 9 Literaturverzeichnis LI ROSCH DANIEL/HAURI ANDREA, Zivilrechtlicher Kindesschutz, in: Rosch Daniel/ Fountoulakis Christiana/Heck Christoph (Hrsg.), Handbuch Kindes- und Erwachsenenschutz, Recht und Methodik für Fachleute, 2. Aufl., Bern 2018, Rz. 1000 ff. RÜEGG VIKTOR/RÜEGG MICHAEL, Kommentierung von Art. 106 ZPO, in: Spüh- ler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017 (zit. BSK ZPO- RÜEGG/RÜEGG) RUF JÜRG, Ehe- und Erbvertrag, in: Münch Peter/Kasper Lehne Sabina/Probst Franz (Hrsg.), Schweizer Vertrags-Handbuch, Musterverträge für die Pra- xis, 3. Aufl., Basel 2018, S. 155 ff. (zit. RUF, § 10 Rz. …) RUMO-JUNGO ALEXANDRA, Kindesverhältnisse im Zeitalter vielfältiger Fami- lienformen und medizinisch unterstützter Fortpflanzung, in: FamPra.ch 2014, S. 838 ff. (zit. RUMO-JUNGO, Zeitalter) DIES., Kindesunterhalt und neue Familienstrukturen, in: Rumo-Jungo Ale- xandra/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Kind und Scheidung, Symposium zum Familienrecht 2005, Universität Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 1 ff. (zit. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen) RUMO-JUNGO ALEXANDRA/LIATOWITSCH PETER, Nichteheliche Lebensgemein- schaft: vermögens- und kindesrechtliche Belange, in: FamPra.ch 2004, S. 895 ff. RUSCH ARNOLD F./HOCHSTRASSER MICHAEL, Verträge mit Kinderkrippen, in: Jusletter 22. Oktober 2007 RUSCH MARTINA, Rechtliche Elternschaft, Rechtsvergleich und Reformvorschlag für die Schweiz, Diss. Zürich 2008, Bern 2009 SANDERS ANNE, Mehrelternschaft, Habil. Köln 2017, Tübingen 2018 SANDOZ SUZETTE, Problèmes patrimoniaux des couples non mariés, in: Pichon- naz Pascal/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Droit patrimonial de la famille, Symposium en droit de la famille 2004, Université de Fribourg, Genf/ Zürich/Basel 2004, S. 43 ff. SCHERPE JENS M., Die Rechtsstellung nichtehelicher Lebensgemeinschaften im Rechtsvergleich, in: Büchler Andrea/Schwenzer Ingeborg (Hrsg.), Sechste Schweizer Familienrecht§tage, 26./27. Januar 2012 in Zürich, Bern 2012, S. 3 ff. Literaturverzeichnis LII SCHMID JÖRG, Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Bd. V: Obligationen- recht, Teilbd. V 3a: Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Art. 419–424 OR, 3. Aufl., Zürich 1993 (zit. ZK OR-SCHMID) SCHMITZ BENEDIKT, Familienrecht, B. Unterhaltsrecht, in: Kappler Susanne/ Kappler Tobias (Hrsg.), Handbuch Patchworkfamilie, 2. Aufl., Bonn 2018, S. 102 ff. (zit. SCHMITZ, § 2 Rz. 194 ff.) SCHNEIDER JANINA/MARANTA LUCA, Formalizing Family: Stiefkindadoptionen durch Regenbogenfamilien aus praktischer und rechtstheoretischer Sicht, in: FamPra.ch 2022, S. 38 ff. SCHNYDER ANTON K./CAPAUL GIAN ANDRI, Elternschaft von Transmenschen, in: Arnet Ruth et al. (Hrsg.), Der Mensch als Mass, Festschrift für Peter Breit- schmid, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 201 ff. SCHULTHEIS FRANZ/BÖHMLER DANIELA, Einleitung: Fortsetzungsfamilien – ein Stiefkind der deutschsprachigen Familienforschung, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Fortsetzungsfamilien, Neue familiale Lebensformen in pluridisziplinärer Betrachtung, Konstanz 1998, S. 7 ff. SCHÜTT THOMAS, Die Anhörung des Kindes im Scheidungsverfahren, Unter be- sonderer Berücksichtigung des psychologischen Aspekts, Diss. Zürich, Zü- rich/Basel/Genf 2002 SCHÜTZ JÜRG G., Kommentierung von Art. 531 OR, in: Schütz Jürg Gian (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, Personengesellschaftsrecht (Art. 530–619 OR), Bern 2015 (zit. SHK OR-SCHÜTZ) SCHWAB DIETER, Vereinbarungen über Elternschaft und elterliche Verantwortung, in: Hofer Sibylle/Schwab Dieter/Henrich Dieter (Hrsg.), From Status to Contract? – Die Bedeutung des Vertrages im europäischen Familienrecht, Bielefeld 2005, S. 35 ff. SCHWAIBOLD MATTHIAS, Kommentierung von Art. 305 OR, in: Honsell Heinrich (Hrsg.), Kurzkommentar OR, Obligationenrecht, Basel 2014 (zit. KUKO OR-SCHWAIBOLD) SCHWANDER IVO, Kommentierung von Art. 279 ZPO, in: Gehri Myriam A./Jent- Sørensen Ingrid/Sarbach Martin (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2015 (zit. OFK ZPO-SCHWANDER) DERS., Sollen eheähnliche und andere familiäre Gemeinschaften in der Schweiz gesetzlich geregelt werden?, in: AJP 1994, S. 918 ff. Literaturverzeichnis LIII SCHWEIZERISCHE KONFERENZ FÜR SOZIALHILFE, Richtlinien für die Ausgestal- tung und Bemessung der Sozialhilfe, 5. Aufl., Bern 2022 (zit. SKOS-RL, A.1 ff.) SCHWENZER INGEBORG, Ein Familienrecht für das 21. Jahrhundert, in: Büchler Andrea/Schwenzer Ingeborg (Hrsg.), Vierte Schweizer Familien- recht§Tage, 31. Januar/1. Februar 2008 in Zürich, Bern 2008, S. 3 ff. (zit. SCHWENZER, Familienrecht) DIES., Elterliche Verantwortung in und nach Auflösung von Patchworkfamilien, Anforderungen und Problemfelder aus rechtsvergleichender Sicht, in: FamZ 2007, S. 121 ff. (zit. SCHWENZER, Patchworkfamilien) DIES., Grundlinien eines modernen Familienrechts aus rechtsvergleichender Sicht, Zehnte Ernst-Rabel-Vorlesung, 2006, in: RabelsZ 2007, S. 705 ff. (zit. SCHWENZER, Grundlinien) DIES., Gesetzliche Vertretungsmacht der Eltern für unmündige Kinder – Notwen- digkeit oder Relikt patriarchalischer Familienstruktur?, in: Gauch Peter et al. (Hrsg.), Familie und Recht, Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fa- kultät der Universität Freiburg für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, Freiburg 1995, S. 679 ff. (zit. SCHWENZER, Vertretungsmacht) DIES., Die UN - Kinderrechtskonvention und das schweizerische Kindesrecht, in: AJP 1994, S. 817 ff. (zit. SCHWENZER, UN-Kinderrechtskonvention) DIES., Familienrecht im Umbruch, in: ZBJV 1993, S. 257 ff. (zit. SCHWENZER, Umbruch) DIES., Gesetzliche Regelung der Rechtsprobleme nichtehelicher Lebensgemein- schaften, in: JZ 1988, S. 781 ff. (zit. SCHWENZER, Rechtsprobleme) SCHWENZER INGEBORG/DIMSEY MARIEL, Model Family Code, From a global perspective, Antwerpen/Oxford 2006 SCHWENZER INGEBORG/FOUNTOULAKIS CHRISTIANA, Schweizerisches Obliga- tionenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bern 2020 SCHWENZER INGEBORG/KELLER TOMIE, Nichteheliche Lebensgemeinschaft – Nicht-, Halb- oder (Voll-)Status?, in: Götz Isabel et al. (Hrsg.), Familie – Recht – Ethik, Festschrift für Gerd Brudermüller zum 65. Geburtstag, Mün- chen 2013, S. 761 ff. Literaturverzeichnis LIV SETHE ROLF, Kommentierung der Art. 530 und 538 OR, in: Honsell Heinrich (Hrsg.), Kurzkommentar OR, Obligationenrecht, Basel 2014 (zit. KUKO OR-SETHE) SIEBERT NICOLE, Familienrecht, A. Kindschaftsrecht, in: Kappler Susanne/Kapp- ler Tobias (Hrsg.), Handbuch Patchworkfamilie, 2. Aufl., Bonn 2018, S. 56 ff. (zit. SIEBERT, § 2 Rz. …) SIMONI HEIDI, Beziehung und Entfremdung, in: FamPra.ch 2005, S. 722 ff. SOMMARUGA SIMONETTA, Avenir familles!, in: FamPra.ch 2014, S. 781 ff. SOSSON JEHANNE, Le statut juridique des familles recomposées en Europe : quelques aspects de droit comparé, in: Meulders-Klein Marie-Thé- rèse/Théry Irène (Hrsg.), Les recompositions familiales aujourd’hui, Paris 1993, S. 299 ff. SPANGENBERG BRIGITTE/SPANGENBERG ERNST, Geschwisterbindung und Kin- deswohl, in: FamRZ 2002, S. 1007 ff. SPIRIG EUGEN, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. V: Obli- gationenrecht, Teilbd. V 1k: Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, Zweite Lieferung: Art. 175–183 OR, 3. Aufl., Zürich 1994 (zit. ZK OR-SPIRIG) SPYCHER ANNETTE, Kommentierung von Art. 279 ZPO, in: Hausheer Heinz/Wal- ter Hans Peter (Hrsg.), Berner Kommentar, Kommentar zum schweizeri- schen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II: Art. 150– 352 ZPO und Art. 400–406 ZPO, Bern 2012 (zit. BK ZPO-SPYCHER) STADLER PETER, Unterstützung von Konkubinatspartnern, in: ZESO 1999, S. 29 ff. STAEHELIN ADRIAN/STAEHELIN DANIEL/GROLIMUND PASCAL, Zivilprozessrecht, Unter Einbezug des Anwaltsrechts und des internationalen Zivilprozess- rechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019 (zit. STAEHELIN/STAEHELIN/ GROLIMUND, § … Rz. …) STAEHELIN DANIEL, Kommentierung der Art. 548/549 und Art. 551 OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Watter Rolf (Hrsg.), Basler Kommen- tar, Obligationenrecht II, Art. 530–964 OR, inkl. Schlussbestimmungen, 5. Aufl., Basel 2015 (zit. BSK OR II-STAEHELIN) STAUB LISELOTTE/FELDER WILHELM, Scheidung und Kindeswohl, Ein Leitfaden zur Bewältigung schwieriger Übergänge, Bern 2004 Literaturverzeichnis LV STEGMÜLLER TIFFAINE, Procréation médicalement assistée transfrontière et filia- tion de l’enfant, Étude de droit suisse, Diss. Freiburg, Genf/Zürich/Basel 2020 STEINAUER PAUL-HENRI/FOUNTOULAKIS CHRISTIANA, Droit des personnes phy- siques et de la protection de l’adulte, Bern 2014 SUTTER-SOMM THOMAS/GUT NICOLAS, Kommentierung von Art. 279 ZPO, in: Sutter-Somm Thomas/Hasenböhler Franz/Leuenberger Christoph (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2016 (zit. Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT) SUTTER-SOMM THOMAS/KOBEL FELIX, Familienrecht, Zürich/Basel/Genf 2009 TARNUTZER-MÜNCH ANDREA, Scheidungskonvention, in: Münch Peter/Kasper Lehne Sabina/Probst Franz (Hrsg.), Schweizer Vertrags-Handbuch, Mus- terverträge für die Praxis, 3. Aufl., Basel 2018, S. 203 ff. (zit. TARNUTZER- MÜNCH, § 14 Rz. …) THÉRY IRÈNE, Introduction générale : Le temps des recompositions familiales, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Les recompositions familiales aujourd’hui, Paris 1993, S. 5 ff. TRIGO TRINDADE RITA/TORNARE SANDRINE, La société simple au chevet des unions libres, in: Leuba Audrey/Papaux van Delden Marie-Laure/Foëx Bé- nédict (Hrsg.), Le droit en question, Mélanges en l’honneur de la Profes- seure Margareta Baddeley, Genf/Zürich/Basel 2017, S. 271 ff. TUOR PETER et al., Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl., Zürich/Ba- sel/Genf 2015 (zit. TUOR et al., § … Rz. …) UEBERSAX PETER, Kommentierung von Art. 14 BV, in: Waldmann Bernhard/Bel- ser Eva Maria/Epiney Astrid (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesverfas- sung, Basel 2015 (zit. BSK BV-UEBERSAX) URWYLER ADRIAN/GRÜTTER MYRIAM, Kommentierung von Art. 108 ZPO, in: Brunner Alexander/Gasser Dominik/Schwander Ivo (Hrsg.), Schweizeri- sche Zivilprozessordnung (ZPO), Kommentar, Bd. I: Art. 1–196, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016 (zit. Dike Komm. ZPO-URWYLER/GRÜTTER) VETTERLI ROLF, Das Recht des Kindes auf Kontakt zu seinen Eltern, in: Fam- Pra.ch 2009, S. 23 ff. Literaturverzeichnis LVI VOGT NEDIM PETER, Kinder im gemeinsamen Haushalt, in: Frank Richard et al. (Hrsg.), Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, Zürich 1984, S. 97 ff. (zit. VOGT, § 9 Rz. …) VOITHOFER CAROLINE, Eltern-Kind-Verhältnisse im Spannungsfeld genetischer und sozialer Beziehungen: Ein Streifzug durch das österreichische Fami- lienrecht, in: FamPra.ch 2016, S. 422 ff. VON BÜREN BRUNO, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Zürich 1972 VONDER MÜHLL GEORGES, Kommentierung von Art. 93 SchKG, in: Staehelin Daniel/Bauer Thomas/Lorandi Franco (Hrsg.), Basler Kommentar, Bun- desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1–158 SchKG, 3. Aufl., Basel 2021 (zit. BSK SchKG I-VONDER MÜHLL) VON SCHELIHA HENRIKE, Familiäre Autonomie und autonome Familie, Die Selbstbestimmung bei der rechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung im deutsch- französischen Vergleich, Diss. Köln, Baden-Baden 2019 WALPER SABINE, Wie viele Eltern verträgt ein Kind?, Mehrelternfamilien aus so- zialwissenschaftlicher Sicht, in: Hilbig-Lugani Katharina/Huber Peter M. (Hrsg.), Moderne Familienformen, Symposium zum 75. Geburtstag von Michael Coester, Berlin/Boston 2019, S. 143 ff. WALPER SABINE/ENTLEITNER-PHLEPS CHRISTINE/WENDT EVA-VERENA, Brau- chen Kinder immer (nur) zwei Eltern?, Forschungsergebnisse in Psycholo- gie und Soziologie und ihre Bedeutung für das Kindschaftsrecht, in: RdJB 2016, S. 210 ff. WEAVER SHANNON E./COLEMAN MARILYN, Caught in the middle: Mothers in stepfamilies, in: JSPR 2010, S. 305 ff. WEBER ROLF H./EMMENEGGER SUSAN, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmun- gen, Die Folgen der Nichterfüllung, Art. 97–109 OR, 2. Aufl., Bern 2020 (zit. BK OR-WEBER/EMMENEGGER) WERMELINGER AMÉDÉO, Kommentierung von Art. 776 ZGB, in: Pichonnaz Pascal/Foëx Bénédict/Piotet Denis (Hrsg.), Commentaire Romand, Code Civil II, Art. 457–977 CC, Art. 1–61 Tit. fin. CC, Basel 2016 (zit. CR ZGB II-WERMELINGER) WERRO FRANZ, Le temps des familles recomposées: quelques aspects des droits de l’enfant et de la belle-famille, in: AJP 1994, S. 847 ff. Literaturverzeichnis LVII WERRO FRANZ/MÜLLER CORINA, Les droits du père naturel, in: Gauch Peter et al. (Hrsg.), Familie und Recht, Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fa- kultät der Universität Freiburg für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, Freiburg 1995, S. 859 ff. WETTSTEIN ROLF, Die Rechtsverhältnisse der Stiefeltern und Stiefkinder nach schweizerischem Recht (mit Berücksichtigung des deutschen Rechts), Diss. Bern 1961 WIDER DIANA/PFISTER-WIEDERKEHR DANIEL, Persönlicher Verkehr, in: Rosch Daniel/Fountoulakis Christiana/Heck Christoph (Hrsg.), Handbuch Kin- des- und Erwachsenenschutz, Recht und Methodik für Fachleute, 2. Aufl., Bern 2018, Rz. 723 ff. WIDMER LÜCHINGER CORINNE/OSER DAVID (Hrsg.), Basler Kommentar, Obliga- tionenrecht I, Art. 1–529 OR, 7. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK OR I- BEARBEITERIN) WIMBAUER CHRISTINE, Co-Parenting und die Zukunft der Liebe, Über post-ro- mantische Elternschaft, Bielefeld 2021 WIZENT GUIDO, Sozialhilferecht, Zürich/St. Gallen 2020 (zit. WIZENT, Sozialhil- ferecht) DERS., Die sozialhilferechtliche Bedürftigkeit, Ein Handbuch, Diss. Basel, Zü- rich/St. Gallen 2014 (zit. WIZENT, Bedürftigkeit) WOLF STEPHAN, Ehe, Konkubinat und registrierte Partnerschaft gemäss dem Vor- entwurf zu einem Bundesgesetz – Allgemeiner Vergleich und Ordnung des Vermögensrechts, in: recht 2002, S. 157 ff. WOLF STEPHAN/MINNIG YANNICK, Familienrecht, Basel 2021 WYSS SISTI ESTHER, Der persönliche Verkehr Dritter: ein Recht auch für Kinder aus Fortsetzungsfamilien, in: FamPra.ch 2008, S. 494 ff. WYTTENBACH JUDITH, Grund- und Menschenrechtskonflikte zwischen Eltern, Kind und Staat, Schutzpflichten des Staates gegenüber Kindern und Ju- gendlichen aus dem internationalen Menschenrechtsschutz und der Bun- desverfassung (Art. 11 BV), Diss. Bern 2005, Basel 2006 ZÄCH ROGER/KÜNZLER ADRIAN, Berner Kommentar, Kommentar zum schwei- zerischen Privatrecht, Das Obligationenrecht, Stellvertretung, Art. 32–40 OR, 2. Aufl., Bern 2014 (zit. BK OR-ZÄCH/KÜNZLER) Literaturverzeichnis LVIII ZOGG SAMUEL, Das Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, in: FamPra.ch 2017, S. 404 ff. LIX Materialien und weitere amtliche Publikationen AMT FÜR JUSTIZ UND GEMEINDEN DES KANTONS SCHAFFHAUSEN, Merkblatt Na- mensänderung, Schaffhausen Juni 2020 (zit. SH, Namensänderung) Bericht der Expert-inn-engruppe, Reformbedarf im Abstammungsrecht, Frei- burg/Zürich 21. Juni 2021 (zit. Bericht, Abstammungsrecht) Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Parlamentarische Initiative «Ehe für alle» vom 30. August 2019, BBI 2019 8695 ff. (zit. Be- richt, Ehe für alle) Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Parlamentarische Initiative, Name und Bürgerrecht der Ehegatten. Gleichstellung, vom 22. August 2008, BBI 2009 403 ff. (zit. Bericht, Name) BEVÖLKERUNGSAMT DES KANTONS BASEL-STADT, Merkblatt für die Einreichung eines Namensänderungsgesuches, Familiennamensänderung für ein Kind, Basel 6. Januar 2020 (zit. BS, Familienname) Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis) vom 5. Juni 1974, BBI 1974 II 1 ff. (zit. Botschaft, Kindesverhältnis) Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personen- stand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstüt- zungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung) vom 15. November 1995, BBI 1996 I 1 ff. (zit. Botschaft, Scheidung) Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Elterliche Sorge) vom 16. November 2011, BBI 2011 9077 ff. (zit. Botschaft, Elterli- che Sorge) Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesun- terhalt) vom 29. November 2013, BBI 2014 529 ff. (zit. Botschaft, Kindes- unterhalt) Botschaft zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichge- schlechtlicher Paare vom 29. November 2002, BBI 2003 1288 ff. (zit. Bot- schaft, Partnerschaft) Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erbrecht) vom 29. August 2018, BBI 2018 5813 ff. (zit. Botschaft, Erbrecht) BUNDESAMT FÜR STATISTIK (BFS), Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2021, Neuenburg 2021 (zit. BFS, Familien 2021) Materialienverzeichnis LX DAS., BFS Aktuell, Demos 1/2020, Scheidungen, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Scheidungen) DAS., BFS Aktuell, Sozialhilfebeziehende in der Schweiz 2019, Sozialhilfequote bleibt im Jahr 2019 stabil bei 3,2 %, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Sozialhil- febeziehende) DAS., Statistik zur Namenswahl, 2020, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Namenswahl) DAS., Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2017, Anhang des Familien- berichts 2017, Bericht des Bundesrates vom 26. April 2017 in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. Dezember 2001, Neuenburg 2017 (zit. BFS, Familien 2017) DAS., BFS Aktuell, Demografisches Verhalten der Familien in der Schweiz, 1970 bis 2008, Neuenburg 2009 (zit. BFS, Verhalten) DAS., Wiederheirat nach Scheidung, Umfang, Tempo und Faktoren einer erneuten Eheschliessung am Beispiel des Scheidungsjahrgangs 1987 in der Schweiz, Neuenburg 1998 (zit. BFS, Wiederheirat) BUNDESMINISTERIUM FÜR FAMILIE, SENIOREN, FRAUEN UND JUGEND, Neunter Familienbericht, Eltern sein in Deutschland, Berlin 2021 (zit. BUN- DESMINISTERIUM, Familienbericht) DAS., Stief- und Patchworkfamilien in Deutschland, Monitor Familienforschung, Beiträge aus Forschung, Statistik und Familienpolitik, Berlin 2013 (zit. BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien) BUNDESRAT, Reformbedarf im Abstammungsrecht, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats 18.3714 Kommission für Rechtsfragen des Stände- rates vom 21. August 2018, Bern 17. Dezember 2021 (zit. BUNDESRAT, Abstammungsrecht) DERS., Parlamentarische Initiative, Ehe für alle, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 30. August 2019, Stellungnahme des Bundesrates vom 29. Januar 2020, BBI 2020 1273 ff. (zit. BUNDESRAT, Ehe für alle) DERS., Familienbericht 2017, Bericht des Bundesrates in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. De- zember 2001, Bern 26. April 2017 (zit. BUNDESRAT, Familienbericht) DERS., Modernisierung des Familienrechts, Bericht des Bundesrates zum Postulat Fehr (12.3607), Bern März 2015 (zit. BUNDESRAT, Modernisierung) Materialienverzeichnis LXI DERS., Parlamentarische Initiative, Name und Bürgerrecht der Ehegatten. Gleich- stellung, Bericht vom 22. August 2008 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Stellungnahme des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, BBI 2009 429 ff. (zit. BUNDESRAT, Name) DEPARTEMENT FÜR WIRTSCHAFT, SOZIALES UND UMWELT BASEL-STADT, Unter- stützungsrichtlinien, gültig ab 1. Januar 2022, Basel 5. November 2021 (zit. Unterstützungsrichtlinien BS) EIDGENÖSSISCHE KOMMISSION FÜR FAMILIENFRAGEN (EKFF), Thematische Schwerpunkte der EKFF 2019-2023, Bern 6. September 2019 (zit. EKFF) EXPERT-INN-ENGRUPPE «ABSTAMMUNGSRECHT», Revisionsbedarf im Abstam- mungsrecht, Empfehlungen der Expert-inn-engruppe, 21. Juni Freiburg/ Zürich 2021 (zit. EXPERT-INN-ENGRUPPE) SCHWENZER INGEBORG, Familienrecht und gesellschaftliche Veränderungen, Gutachten zum Postulat 12.3607 Fehr, «Zeitgemässes kohärentes Zivil- und insbesondere Familienrecht», Basel August 2013 (zit. SCHWENZER, Gutachten) SIMONI HEIDI, Sozialwissenschaftliche Grundlagen zu den Konzepten «Kindes- wohl, Familie und Elternschaft» im Fortpflanzungsmedizingesetz, Zürich September 2012 (zit. SIMONI, Grundlagen) ZIVILRECHTSVERWALTUNG BASEL-LANDSCHAFT, Merkblatt für die Einreichung eines Namensänderungsgesuchs, Familiennamensänderung für ein Kind aus geschiedener Ehe auf den Familiennamen des Stiefvaters, Arlesheim (zit. BL, Familiennamensänderung) 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick § 1 Das Thema 2 2 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 3 I. Einleitung 1. Ausgangslage «Familie ist dort, wo Kinder sind.»1 Doch wo bzw. mit wem leben Kinder heute? Während sie bei Inkrafttreten des ZGB fast ausschliesslich in Kernfamilien und damit im gemeinsamen Haushalt ihrer rechtlichen Eltern aufgewachsen sind,2 ver- bringen sie den Alltag seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts immer häufiger nur mit einem rechtlichen Elter3 und dessen neuem Partner.4 Aktuell residieren je nach Datenquelle zwischen 6 und 15 % der Kinder in sog. Fortsetzungsfamilien,5 wobei die Tendenz steigend ist.6 Diese gesellschaftliche Entwicklung ist auf die hohe Scheidungs- bzw. Tren- nungsziffer7 und die darauffolgenden neuen Partnerschaften oder Wiederverhei- 1 DETHLOFF, Familienformen, S. 179. 2 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. CARONI/MEISSER, S. 10. 3 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; AMATO/KING/THORSEN, S. 482; BFS, Familien 2021, S. 11; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 7; COLEMAN et al., S. 775; DEY/WASOFF, S. 232; vgl. FUCHS, S. 133; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 1; HÄFELI, Fami- liengerichte, S. 37; HOHL, S. 637; KRUMMENACHER, S. 157; vgl. PREISNER, S. 787; vgl. SCHWANDER, S. 926; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 5 ff.; siehe VON SCHELIHA, S. 436; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215; WYSS SISTI, S. 494. 4 Zwecks besserer Lesbarkeit wird in der vorliegenden Dissertation das generische Maskulinum verwendet. Frauen und Männer sind davon gleichermassen erfasst. 5 Für die Schweiz: BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach aktuell 4 % der verheirateten Paare, die insgesamt 74 % der Haushalte ausmachen, Fortsetzungsfamilien mit Kindern unter 25 Jahren sind. Von den Konkubinatspaaren, die insgesamt 10 % der Haushalte in der Schweiz ausmachen, sind 30 % Fortsetzungsfamilien. Insgesamt leben hierzulande damit etwas mehr als 6 % der Kin- der in Fortsetzungsfamilien. Vor vier Jahren waren es noch 5.5 %. Siehe dazu BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3; m.w.H. SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 121, wonach ca. 10 % der Kinder in Patchworkfamilien leben. WYSS SISTI, S. 497, wonach Schätzungen zufolge 10-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien leben. Für Deutschland: BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 18; ebenso BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 9, wonach in Deutschland zwischen 7-13 % der Familien Fortsetzungsfamilien sind; DETHLOFF, Familien- formen, S. 179, beziffert das Vorkommen von Fortsetzungsfamilien in Deutschland mit 10 %. 6 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 69; vgl. BÜCHLER, Chaos, S. 285; DÖBELI, S. 16, wonach die Patch- workfamilie in ca. 20 Jahren die am häufigsten vorkommende Familienform sein wird; m.w.H. KING, S. 910; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881; vgl. MUSCHELER, S. 190. 7 Gem. BFS ist die Scheidungsziffer seit dem Jahr 2010 rückläufig und betrug im Jahr 2018 ca. 40 %. Ausführlich dazu BFS, Scheidungen, S. 1 f.; siehe dazu auch SCHWENZER, Gutachten, 1 2 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 4 ratungen des rechtlichen Elters, mit welchem das Kind zusammenlebt, zurückzu- führen.8 Letzteres erlebt folglich in seinen prägenden Jahren die Auflösung der Kern- und die Gründung der Fortsetzungsfamilie.9 Die Elternkonstellation wird modifiziert.10 Zu den rechtlichen Eltern tritt eine weitere Person, der Stiefelter, hinzu.11 Der Stiefelter nimmt im Alltag des Stiefkindes oft eine wichtige Rolle ein.12 Da er mit dem Kind zusammenwohnt, verbringt er häufig mehr Zeit mit ihm als der nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörende rechtliche Elternteil.13 Bedingt durch den gemeinsamen Haushalt übernimmt er regelmässig gewisse psychosoziale Eltern- aufgaben und lässt das Stiefkind an seinem Lebensstandard teilhaben.14 Infolge Rz. 5 ff. Dessen ungeachtet lassen sich heute im Vergleich zum Jahr 1970 deutlich mehr Ehepaare scheiden. Damals lag die Scheidungsziffer bei ca. 15 %. Siehe dazu Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 38; siehe dazu auch BUNDESRAT, Familienbericht, S. 21. Zur Trennungsziffer BECK- GERNSHEIM, S. 40; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 296–306 N 12; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 28, wonach die Verbreitung der Konkubinate die Aus- sagekraft der Scheidungsziffer beeinträchtige. 8 Siehe BFS, Verhalten, S. 10, wonach die Anzahl Wiederverheiratungen in den Jahren 2000 und 2008 einem Drittel der Gesamtheiraten entsprochen hat; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13, gem. wel- chen ca. ein Viertel der Eheschliessungen Wiederverheiratungen sind; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; NANTERMOD PHILIPPE, Postulat (16.3416) «Patchworkfamilien. Lö- sungen für eine zeitgemässe Regelung der gesetzlichen Erbfolge?» vom 19. Juni 2016. Indes scheint auch die Anzahl Wiederverheiratungen in den letzten Jahren rückläufig zu sein. Gem. BFS, Scheidungen, S. 3, betrug sie bei Männern im Jahr 2018 46 % und bei Frauen 40 %, was den Werten von 1970 relativ nahekommt. 9 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 39; BFS, Scheidungen a.a.O. Demgemäss waren im Jahr 2018 12'200 minderjährige Kinder von einer Scheidung betroffen; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 252–359 N 5. 10 Vgl. BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 8; CAPREZ/RECHER, S. 234; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 55 f. Die Modifikation der Elternkonstellation kann auch andere Gründe haben, siehe dazu hinten, Rz. 19. 11 BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; LÖHNIG, S. 158; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52; RANZANICI CIRESA, Rz. 1378; vgl. SOSSON, S. 299; vgl. THÉRY, S. 5; WERRO, S. 847. 12 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. FUCHS, S. 178; vgl. GRA- HAM-SIEGENTHALER, S. 206; RANZANICI CIRESA, Rz. 1379; SANDERS, S. 275; SOSSON, S. 300; WYSS SISTI, S. 494. 13 LÖHNIG, S. 159. 14 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 270, wonach der anfängliche Verzicht auf erzieherische Massnahmen sowie die Konzentration auf gemeinsame, kindeszentrierte Aktivitä- ten den Aufbau einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind begünstigen; m.w.H. KING, S. 912, der gemäss das Engagement eines Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie unter anderem von seiner Bildung abhängt; SANDERS, S. 259; zum Ganzen WALPER/ ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 211; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 318. 3 I. Einleitung 5 der sozialen Interaktion baut er eine Beziehung zum Kind auf.15 Letzteres wird mit der Zeit Teil seiner Familie.16 Bis sich diese Beziehung verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.17 Die fehlende genetische Verwandtschaft spielt dabei eine untergeordnete Rolle.18 Vielmehr kommt es auf die Dauer und Intensität des Verhältnisses an.19 Sorgt sich der Stiefelter um das Stiefkind und bietet diesem Vertrauen und Nähe, wird er zum sozialen Elternteil20 und damit auch zum Familienmitglied des Kin- des.21 Dessen ungeachtet findet die Stiefkind-Stiefelter-Beziehung im Familienrecht des ZGB bislang wenig Beachtung.22 Lediglich zwei Artikel sind dem rechtlichen 15 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 276; CREVOISIER, S. 363 f.; siehe SIMONI, S. 773; m.w.Verw. VON SCHELIHA, S. 586. 16 M.w.Verw. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58, wonach aus Untersuchungen hervorgegangen ist, dass der Stiefelter häufig nicht mehr zwischen eigenen und Stiefkindern differenziert. Statt- dessen werden der neue Lebenspartner und dessen Kinder als Familienangehörige betrachtet. So auch RAVEANE, Rz. 404. 17 PEUCKERT, S. 342; m.w.H. SANDERS, S. 300; siehe STAUB/FELDER, S. 171; vgl. WALPER, S. 146. Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung schneller als bei älteren. So BERNARD/ MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammen- wohnt, eine Rolle spielt; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 18 M.w.H. BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 28; m.w.H. COLEMAN et al., S. 785; siehe m.w.Verw. DEY/WASOFF, S. 232; m.w.H. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58; siehe RAVEANE, Rz. 404; vgl. SCHWENZER, UN-Kinderrechtskonvention, S. 823; m.w.H. VON SCHELIHA, S. 585 f. Umso weniger ist für die Entwicklung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung das fehlende Kindesver- hältnis von Belang. So BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264. 19 BERNARD/MEYER LÖHRER a.a.O.; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 275 f.; vgl. PLÖTZGEN, S. 41; RAVEANE a.a.O.; SCHÜTT, S. 114; siehe VON SCHELIHA a.a.O. 20 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 280 f., wonach sich trotz des grossen Bin- dungsspektrums gem. verschiedenen Studien selbst bei Gründung einer Fortsetzungsfamilie im Jugendalter grösstenteils eine positive Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind entwickelt. Das ist m.E. verständlich, stellt die Entwicklung einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind für die meisten rechtlichen Eltern doch eine conditio sine qua non für die Bezie- hung zum Stiefelter dar. Vgl. KESSLER, S. 384; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; PLÖTZGEN, S. 35; SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 8. 21 Vgl. AMATO/KING/THORSEN, S. 489; m.w.H. COLEMAN et al., S. 776, 786; zum Ganzen RANZANICI CIRESA, Rz. 1377 f.; siehe SANDERS, S. 262; siehe zum Ganzen auch VON SCHELIHA, S. 585; vgl. WETTSTEIN, S. 19. 22 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; vgl. HELMS, S. 126; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; RAVEANE, Rz. 393; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 4; WALPER/ENTLEITNER- PHLEPS/WENDT, S. 211; WETTSTEIN a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 4 5 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 6 Stiefelter direkt gewidmet23 (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB),24 wohingegen faktische Stiefkindverhältnisse im Gesetz bis dato überhaupt keinen Niederschlag gefunden haben.25 Ähnlich verhält es sich in der Praxis: Rechte und Pflichten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind berücksichtigen Behörden und Gerichte kaum.26 Folglich besteht eine erhebliche Diskrepanz zwischen der faktischen Bedeutung von Fortsetzungsfamilien für die Gesellschaft und dem familienrechtlichen Inte- resse27 an dieser Lebensform. Dies verwundert, wenn man sich vor Augen führt, dass Fortsetzungsfamilien kein neues Phänomen sind. Stattdessen gab es sie schon immer.28 In der vorindustriel- len Zeit kamen sie sogar häufiger vor als heute.29 Sie waren indes damals nicht die Folge von Trennungen und Scheidungen, sondern von Verwitwung aufgrund der frühen Sterblichkeit.30 Erst im 19. Jahrhundert ist die Kernfamilie zur vorherr- schenden Familienform geworden.31 Obschon die Vorherrschaft der Kernfamilie bis heute anhält,32 konnte das ZGB die Existenz sozialer Elternschaft nicht gänzlich leugnen. Bei der Vaterschaftsver- mutung spielt die genetische Abstammung nämlich nach wie vor keine Rolle, ob- wohl sie heutzutage mittels DNA-Tests ohne Weiteres nachgewiesen werden 23 Art. 264c und Art. 298e ZGB werden in diesem Zusammenhang nicht hinzugerechnet, weil die Stiefkindadoption von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst wird. Siehe dazu hinten, Rz. 10. 24 Im PartG befasst sich demgegenüber nur Art. 27 PartG mit der rechtlichen Stiefelternschaft. COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; CREVOISIER, S. 346; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 5; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; SCHWENZER, Patchworkfami- lien, S. 121 f. 25 BOOS-HERSBERGER, S. 163; CREVOISIER/COTTIER, S. 304; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 63; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; RAVEANE, Rz. 444. 26 GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 27 SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 10. 28 ANTOKOLSKAIA, S. 271; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 29 NAVE-HERZ, S. 39; STAUB/FELDER, S. 169. 30 BECK-GERNSHEIM, S. 30; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 2, 8; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfa- milien, S. 3; CLERC, Rz. 319; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; STAUB/FELDER a.a.O. 31 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 14; NAVE-HERZ, S. 40. 32 BFS, Familien 2021, S. 11; DAS., Familien 2017, S. 6; vgl. BÜCHLER/CLAUSEN, S. 558; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3, 49; WIMBAUER, S. 23. 6 7 I. Einleitung 7 kann.33 Dessen ungeachtet gilt als rechtlicher Vater weiterhin der Ehemann der Mutter (Art. 255 Abs. 1 ZGB) und damit derjenige, der zumindest unmittelbar nach der Geburt die Aufgabe eines sozialen Elters übernimmt,34 selbst wenn er nicht der genetische Vater des Kindes ist.35 In diesem Fall entsteht ein Kindesver- hältnis mit allen Rechten und Pflichten, derweil sich das Beziehungsgeflecht zwi- schen Stiefelter und Stiefkind in einer nach der Geburt gegründeten Fortsetzungs- familie bislang weitgehend in einem rechtlichen Vakuum befindet.36 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Familienrecht der sozialen Eltern-Kind-Beziehung in der immer häufiger vorkommenden Fortset- zungsfamilie ausreichend Rechnung trägt.37 Welche Rechte und Pflichten hat der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind während der Dauer und nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes?38 Sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüg- lich einander gleichgestellt? Oder rechtfertigt sich mangels formalrechtlicher Be- 33 Ausführlich zur Vaterschaftsvermutung Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 131 ff.; RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 840, der gem. die Vaterschaftsvermutung schon seit geraumer Zeit nicht mehr mit ihrer Schutzfunktion gerechtfertigt werden kann. 34 Unter Umständen kann die Vaterschaftsvermutung auch dazu führen, dass der Noch-Ehemann einer Frau, die bereits mit einem neuen Partner zusammenwohnt und mit diesem ein Kind ge- zeugt hat, nach der Geburt dieses Kindes zu dessen rechtlichem Vater wird. In dieser Konstella- tion übernimmt der genetische Vater zumindest zeitweise die Rolle des sozialen Elternteils, wäh- rend ein genetisch Fremder als rechtlicher Vater gilt. Letzterer kann die Vaterschaft jedoch an- fechten (Art. 256 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), woraufhin der soziale Vater das Kind anerkennen und zum rechtlichen Vater werden kann (Art. 260 Abs. 1 ZGB). 35 Vgl. AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 117; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 128; zum Ganzen GEISER, Kind, S. 46 ff.; RUSCH, S. 35; SCHNYDER/CAPAUL, S. 208; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 425 ff. 36 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; DIES., Zukunft, S. 803; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16. 37 Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263; siehe CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. DET- HLOFF, Familienformen, S. 179; siehe KIESER, S. 2; vgl. auch LÖHNIG, S. 159; siehe SCHWEN- ZER, Grundlinien, S. 270 f.; SOMMARUGA, S. 782. 38 Vgl. PREISNER, S. 785; vgl. auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 8 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 8 ziehung zwischen faktischem Stiefelter und rechtlichem Elter eine Differenzie- rung in Bezug auf die Rechtsstellung zum Stiefkind?39 Welche Gestaltungsmög- lichkeiten stehen den Beteiligten in diesem Kontext de lege lata zur Verfügung?40 Und letztendlich: Sind die derzeitige Rechtslage und Praxis mit dem Kindeswohl vereinbar41 oder drängen sich de lege ferenda Anpassungen auf? Die aktuelle ge- sellschaftliche Realität und die damit einhergehende Komplexitätsvervielfachung in Fortsetzungsfamilien werfen Fragen auf, die das Recht und die Rechtsprechung vor neue Herausforderungen stellen.42 Das Ziel dieser Arbeit ist es, das Rechtsverhältnis zwischen Stiefelter und Stief- kind zu analysieren, indem ihre gegenseitigen materiellrechtlichen Rechte und Pflichten beleuchtet werden. Als erstes werden der Begriff der Fortsetzungsfami- lie und damit zusammenhängende Ausdrücke erläutert, zumal sie in der vorlie- genden Arbeit häufig verwendet werden. Danach werden die Ergebnisse der In- terviews, die die Autorin mit Richtern sowie KESB-Mitgliedern geführt hat, dar- gestellt, um die praktische Relevanz des Themas aufzuzeigen. In der Folge wird auf die materiellrechtlichen Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stief- kind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts eingegangen. Dabei wird jeweils zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern differenziert. Daraufhin wird aufgezeigt, welche Gestaltungsmöglichkeiten den Mitgliedern einer Fortset- zungsfamilie de lege lata zur Verfügung stehen, um mehr Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter zu bringen. Anschliessend werden einige Änderungsvorschläge formuliert und es wird veranschaulicht, wie die Rechtslage de lege ferenda aussehen könnte. Alsdann erfolgt dieselbe Analyse für 39 Siehe BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach Fortsetzungsfamilien anteilmässig 30 % der Kon- kubinate ausmachen, wohingegen sie nur 4 % der Ehen betreffen; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; zur aktuellen Verbreitung des Konkubinats KELLER TOMIE, S. 10 ff., 16 f. 40 LÖHNIG, S. 159. 41 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; LÖHNIG a.a.O.; vgl. SOMMARUGA, S. 783. 42 ANTOKOLSKAIA, S. 271; BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 56; vgl. COTTIER, Zivilrecht, S. 199 f.; PREISNER, S. 784; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881. 9 I. Einleitung 9 den Zeitraum nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie, bevor abschliessend ein Fazit gezogen wird. Die Ausführungen in dieser Arbeit beziehen sich hauptsächlich auf minderjährige Stiefkinder, die im Wissen beider gleich- oder verschiedengeschlechtlicher Part- ner vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie gezeugt wurden und die anschlies- send mit dem Stiefelter zusammenleben.43 Daneben werden Wunschkinder von (mehreren)44 gleichgeschlechtlichen Paaren von der vorliegenden Dissertation für die Zeit erfasst, in welcher ein oder mehrere Elter/n aus abstammungsrechtlichen Gründen kein rechtliches Kindesverhältnis zum Kind begründen können.45 Fort- pflanzungsmedizinische Streitfragen werden nicht abgehandelt, zumal es für die Antworten auf die oben erwähnten Fragen keine Rolle spielt,46 auf welche Weise das Stiefkind gezeugt wurde. Ferner wird die Stiefkindadoption ausgeblendet, weil sie mit einem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind einhergeht und damit die Kluft zwischen sozialer und rechtlicher Elternschaft schliesst.47 Ausgeklammert bleibt weiter die Auflösung der Fortsetzungsfamilie durch den Tod des rechtlichen Elters oder des Stiefelters. Dasselbe gilt für die zahlreichen 43 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 272; FELDHAUS, S. 350; siehe PEUCKERT, S. 333; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216, die allesamt zwischen primärer und sekundärer Stieffamilie unterscheiden. In ersterer lebt das Stiefkind mit dem Stiefelter, was sich auf die Qua- lität der Beziehung auswirkt. In zweiterer kommt das Stiefkind zum rechtlichen Elter und damit auch zum Stiefelter nur am Wochenende zu Besuch. 44 Damit gemeint sind sog. Mehrelternfamilien, in denen sich zwei gleichgeschlechtliche Paare zu- sammenschliessen und sich auf diese Weise ihren Kinderwunsch erfüllen. Möglich ist auch, dass sich ein gleichgeschlechtliches Paar mit einer Person des anderen Geschlechts zusammentut und auf diese Weise eine Mehrelternfamilie gründet. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 290; siehe auch SANDERS, S. 263 ff.; siehe weiter SCHNEIDER/MARANTA, S. 39. 45 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 104; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 304; NAY, S. 369; SANDERS, S. 263. 46 Siehe zu den Fragen vorne, Rz. 8. 47 Problematisch ist vor allem die Tatsache, dass eine Stiefkindadoption nur möglich ist, wenn das Kindesverhältnis zu einem rechtlichen Elter erlischt (siehe Art. 267 Abs. 2 ZGB). Letzteres liegt nur in Ausnahmefällen im Kindeswohl. Stattdessen wäre es m.E. sinnvoll, wenn das Kind durch die Stiefkindadoption einen Elter hinzugewinnen könnte, ohne einen anderen zu verlieren. Das ist gem. geltender Rechtslage in der Schweiz nicht möglich, da die rechtliche Elternschaft auf zwei Personen beschränkt ist. Siehe AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112; BUNDESMINISTE- RIUM, Familienbericht, S. 284; CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. MUSCHELER, S. 192; RUMO- JUNGO, Zeitalter, S. 844; ausführlich zur Relevanz der Stiefkindadoption für gleichgeschlechtli- che Paare SCHNEIDER/MARANTA, S. 42 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 15 f.; DIES., Grund- linien, S. 724; DIES., Umbruch, S. 270. 10 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 10 Rechtsfragen, die sich bei der zivilprozessualen Durchsetzung der Rechte und Pflichten in einer Fortsetzungsfamilie stellen. Ihre Analyse würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Aus Gründen der Leserlichkeit beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen immer auf den Stiefelter und seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner. Einge- tragene Partner sind davon indes, solange nicht auf Besonderheiten hingewiesen wird, gleichermassen erfasst. 11 II. Begriffliches 11 II. Begriffliches Für das Verständnis der nachfolgenden Abhandlung ist die Klärung verschiedener Begrifflichkeiten, die im Zusammenhang mit dem Ausdruck «Fortsetzungsfami- lie» stehen, zentral. Aus diesem Grund werden anschliessend häufig verwendete Bezeichnungen kurz erläutert und, wo notwendig, rechtlich eingeordnet. 1. Familie Der Begriff der Familie lässt sich angesichts des andauernden gesellschaftlichen Wandels und der kulturellen Unterschiede weder im allgemeinen noch im juristi- schen Sprachgebrauch universell definieren. Dementsprechend variiert das Ver- ständnis je nachdem, in welchem Kontext er verwendet wird.48 Nachfolgend wird der Ausdruck aus Sicht des ZGB, der BV sowie der EMRK beleuchtet. Das Familienrecht (Art. 90 ff. ZGB) versteht die Familie als Lebensgemeinschaft, die auf einer besonders engen Beziehung (Verwandtschaft, Ehe/Partnerschaft, Kindesverhältnis) zwischen ihren Angehörigen basiert.49 Die BV umschreibt die Familie demgegenüber als Gemeinschaft «von Erwachsenen und Kindern» (Art. 41 Abs. 1 lit. c BV).50 Sie geht von einem weiteren Familienbegriff aus und erfasst neben Kernfamilien auch Konkubinate, Fortsetzungs- und Einelternfami- lien.51 Gleich und damit offen zu verstehen ist der Familienbegriff i.S.v. Art. 8 EMRK.52 Letzterer setzt lediglich voraus, dass die Familienmitglieder unter- 48 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 18; zum Ganzen GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.9; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 54; RUSCH, S. 31; siehe SANDOZ, S. 43; SGK BV- BREITENMOSER, Art. 13 N 33. 49 BGE 121 V 125 E. 2c/cc S. 128; MARTI, S. 499; MOSIMANN, S. 60; SANDOZ a.a.O. 50 Zum deutschen Recht m.w.Verw. LEMBKE, S. 120; SANDOZ, S. 44. 51 BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 38, wonach der Familienbegriff sowohl im Anwendungsbereich von Art. 13 als auch von Art. 14 BV gleich zu verstehen ist, um Lücken im Grundrechtsschutz zu vermeiden; a.M. OFK BV-BIAGGINI, Art. 41 N 3, demgemäss Art. 14 enger gefasst ist als Art. 13 BV; vgl. RAVEANE, Rz. 405; RUSCH, S. 31 Fn. 104; SGK BV-BIGLER-EGGENBERGER/ SCHWEIZER, Art. 41 N 45 f. 52 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; 128 IV 154 E. 3.5 S. 162 f.; Urteil des EGMR K. und T. gegen Finnland (Nr. 25702/94) vom 12. Juli 2001, § 150; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320; 12 13 14 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 12 schiedlichen Generationen angehören, eine faktische Beziehung zueinander pfle- gen53 und sich in verschiedenen Lebensabschnitten umeinander kümmern.54 Ob die Erwachsenen miteinander verheiratet,55 gleich- oder verschiedengeschlecht- lich sind und es sich bei den Kindern der Gemeinschaft um gemeinsame handelt, ist demgegenüber nicht von Bedeutung.56 A. Kernfamilie Eine Kernfamilie umfasst traditionellerweise die häusliche Gemeinschaft ver- schiedengeschlechtlicher Ehegatten mit ihren gemeinsamen, minderjährigen Kin- dern.57 Sie ist hierzulande nach wie vor die am meisten verbreitete Familien- form.58 An ihr orientiert sich das schweizerische Familienrecht.59 Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 41 ff.; m.w.H. PLÖTZGEN, S. 79; SANDERS, S. 189; SGK BV- BIGLER-EGGENBERGER/SCHWEIZER, Art. 41 N 45. 53 Ist die Beziehung ausreichend nah, ist das Vorliegen eines Familienlebens i.S.v. Art. 8 EMRK zu bejahen, selbst wenn die Familienmitglieder nicht zusammenleben. So Urteil des EGMR L.v. gegen Niederlande (Nr. 45582/29) vom 1. Juni 2004, § 39 f. So auch HK EMRK-MEYER/LADE- WIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 58. 54 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 8; siehe CARONI/MEISSER, S. 5; EKFF, S. 2; siehe HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 56; m.w.H. KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 62; vgl. KRUMMENACHER, S. 148; MARTI, S. 499; RUSCH, S. 53 f.; m.w.H. SANDERS, S. 189 f.; VON SCHELIHA, S. 438 f. 55 BGer 2C_396/2021 vom 27. Mai 2021 E. 3.2; siehe m.w.Verw. VGer ZH VB.2021.00465 vom 26. August 2021 E. 2.2; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320. 56 Urteil des EGMR Zaunegger gegen Schweiz (Nr. 22028/04) vom 3. Dezember 2009, § 37; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 72 ff.; HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 54 ff.; Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 40 ff.; vgl. PAPAUX VAN DELDEN, S. 343; m.w.H. SANDERS, S. 189. 57 BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; DAS., Patchworkfamilien, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 22; CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. FELDHAUS, S. 351 f.; m.w.H. GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 204; vgl. LEY, S. 225, 240; vgl. MOSIMANN, S. 61; RUSCH, S. 7 Fn. 3; WIMBAUER, S. 59 f.; vgl. auch WYSS SISTI, S. 494. 58 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; BUNDESRAT, Familienbericht a.a.O. 59 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 59. 15 II. Begriffliches 13 B. Konkubinat Das Konkubinat60 ist als Oberbegriff für aussereheliche Lebensgemeinschaften zu verstehen.61 Dazu gehören zum einen lose Wohngemeinschaften zwecks gemein- samer Bestreitung des Lebensunterhalts.62 Zum anderen können eheähnliche Ver- einigungen darunter subsumiert werden (sog. qualifizierte Konkubinate).63 Letz- tere sind für die vorliegende Arbeit von besonderer Relevanz, weshalb der Begriff nachfolgend näher umschrieben wird. Das BGer definiert das qualifizierte Konkubinat als eine auf längere Zeit oder auf Dauer ausgerichtete,64 ausschliessliche, verschiedengeschlechtliche «Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft».65 Die drei Komponenten sind von unterschiedli- cher Bedeutung. Während die Voraussetzung des Zusammenlebens für das BGer i.d.R. unabdingbar ist,66 erachtet es eine eheähnliche Gemeinschaft dennoch als gegeben, wenn es an der Wirtschafts- oder an der Geschlechtsgemeinschaft fehlt.67 Weiter hat es im Zusammenhang mit der Anspruchsprüfung bei Pensions- 60 Kritisch gegenüber dem Terminus BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 66; ebenso COTTIER/CREVOISIER, Lebensgemeinschaft, S. 34; zur Herleitung und Bedeutung des Begriffs KELLER TOMIE, S. 7. Letzterer bevorzugt den Ausdruck der faktischen Lebensgemeinschaft und betrachtet das Wort «Konkubinat» als veraltet. Da sowohl das BGer als auch die Lehre dieses im vorliegend interessierenden Zusammenhang nach wie vor verwenden, wird im vorliegenden Werk auf den Gebrauch einer anderen Terminologie verzichtet. 61 LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1. 62 BGE 106 V 58 E. 3 S. 60 f.; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 13; LICHTENSTEIGER a.a.O. 63 Statt vieler BGE 118 II 235 E. 3a f. S. 237 f.; JUBIN, Rz. 13, 16; LICHTENSTEIGER a.a.O; SCHWANDER, Rz. 2. 64 Wie lange ein Konkubinat mindestens dauern muss, um das Zeitelement zu erfüllen, hat das BGer bisher soweit ersichtlich offengelassen. In bestimmten Rechtsgebieten (z.B. Scheidungs- und Sozialhilferecht), die an das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats Rechtsfolgen knüpfen, wird demgegenüber eine Mindestdauer verlangt. BOVEY, S. 251; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 19. 65 BGE 117 II 234 E. 3b S. 238; 109 II 15 E. 1b S. 16; siehe 108 II 204 E. 2 S. 206; zur kantonalen Rechtsprechung statt vieler VGer GR 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; vgl. FRANK, § 4 Rz. 8; JUBIN, Rz. 16 ff.; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; PULVER, S. 3; ausführlich zur Entwicklung des Konzepts des qualifizierten Konkubinats durch das BGer RANZANICI CIRESA, Rz. 106 ff. 66 BGer 5A_321/2008 vom 7. Juli 2008 E. 3.1; siehe aber BGE 134 V 369 E. 7.1 S. 379 f.; a.M. auch BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.4; a.M. BOVEY, S. 251; a.M. auch BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 65; FRANK, § 4 Rz. 4 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.79; kritisch dazu RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 896 f. 67 Zum Ganzen BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 92; 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 68; m.w.Verw. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER/BREITSCHMID, 16 17 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 14 kassenrenten nach Versterben eines Lebenspartners vom Kriterium der heterose- xuellen Beziehung Abstand genommen.68 Dies zurecht,69 zumal allerspätestens seit Inkrafttreten des PartG eine unterschiedliche Behandlung von gleich- und ver- schiedengeschlechtlichen Konkubinaten als Alternative zur Ehe bzw. zur einge- tragenen Partnerschaft nicht mehr nachvollziehbar erscheint.70 An das eine gewisse Zeit andauernde Konkubinat werden in verschiedenen Rechtsgebieten Konsequenzen geknüpft.71 Trotzdem stellt es bis anhin kein Insti- tut des schweizerischen Rechts dar.72 Die analoge Anwendung des Eherechts wird Rz. 30.02; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 17; siehe SANDOZ, S. 45, wonach es entscheidend sei, ob sich die Partner wie Ehegatten Treue und Beistand leisten. 68 Für das Sozialversicherungsrecht BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 93 f.; 134 V 369 E. 6.3.1 ff. S. 375 ff. Im Scheidungsrecht hält das BGer demgegenüber am Kriterium der Verschiedengeschlechtlich- keit fest. So z.B. in BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f.; 118 II 235 E. 3b S. 238; m.w.H. BOVEY, S. 250; BÜCHLER/VETTERLI, S. 184; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.02; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 5; JUBIN, Rz. 20. 69 Wenn man beachtet, dass am 26. September 2021 die Schweizer Stimmberechtigten für die «Ehe für alle» gestimmt haben, ist eine Differenzierung zwischen homo- und heterosexuellen Paaren noch weniger rational. Siehe zur parlamentarischen Initiative Bericht, Ehe für alle, S. 8596, 8605 ff.; die Initiative befürwortend BUNDESRAT, Ehe für alle, S. 1275; DERS., Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Ehe für alle), Abstimmung vom 26.09.2021, Bern 2021, (besucht am: 27. September 2021); vgl. GEISER, Wurf, S. 208, der die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare im Jahr 2003 für die nächsten 100 Jahre noch als Utopie bezeich- nete. 70 Botschaft, Partnerschaft, S. 1352; BOVEY, S. 25; vgl. FASSBIND, S. 31; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 896; siehe SCHERPE, S. 5; vgl. WOLF, S. 161. Deshalb wäre es m.E. wün- schenswert, wenn das Geschlecht bei der Antwort auf die Frage, ob ein qualifiziertes Konkubinat vorliegt und welche Rechtsfolgen daran zu knüpfen sind, in der gesamten Rechtsordnung als irrelevant betrachtet wird. So LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; vgl. PULVER, S. 5. 71 BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.3.5; VGer ZH VB.2020.00853 vom 13. Januar 2021 E. 3.1, wonach im Falle eines gefestigten Konkubinats ein Anspruch auf Verlängerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gegeben sein kann. Für das Sozialhilferecht ANDERER, Konkubinat, Rz. 27 ff.; ein Überblick über die Rechtsfolgen findet sich in BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 3a; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.01, 03.79. 72 BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6; 125 V 205 E. 7a S. 214 f.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 1; siehe BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 103; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 62; COTTIER/CREVOISIER, S. 34; CREVOISIER, S. 50; DIEZI, Rz. 147; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 03.01; zu den bisherigen das Konkubinat betreffenden Reformen und Reformver- suchen KELLER TOMIE, S. 23 ff.; MEYER, S. 1002; PULVER, S. 15; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 687; WOLF/MINNIG, Rz. 976. 18 II. Begriffliches 15 vom BGer und der h.L. bis dato abgelehnt.73 Auf die Beziehung zwischen Kon- kubinatspartnern kommen stattdessen, je nach Fallkonstellation, unter anderem das Sachen- und Obligationenrecht zur Anwendung.74 C. Fortsetzungsfamilie Eine Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsverständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dessen neuem Partner zusammenwohnt.75 Grösstenteils wird sie nach Trennung bzw. Scheidung einer Kernfamilie oder nach Auflösung eines Konkubinats, aus der/dem ein Kind hervorgegangen ist, gegründet.76 Indes kann ihr auch der Tod eines rechtlichen Elternteils vorausgehen.77 Denkbar ist schliesslich, dass zwi- schen den rechtlichen Eltern nie eine Beziehung bestanden hat.78 Charakteristisch für die Fortsetzungsfamilie ist, dass der neue Partner des rechtli- chen Elters nicht mit dem Stiefkind verwandt ist.79 Folglich erfasst der Begriff eine Vielzahl unterschiedlicher Familienkonstellationen.80 Heiratet der rechtliche 73 BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 826; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 7; BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 105 f.; m.w.Verw. BOVEY, S. 252; COPUR, Kindeswohl, S. 70; a.M. DIEZI, Rz. 246; siehe FRANK, § 4 Rz. 31 ff.; a.M. auch TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 280 f. 74 BGE 138 III 157 E. 2.3.2 f. S. 159 ff.; siehe BOVEY, S. 251 f.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 73; vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff.; a.M. DIEZI, Rz. 268 ff.; KELLER TOMIE, S. 28; kritisch zur Anwendung des Gesellschaftsrechts auf Konkubinatspaare TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 281 ff. 75 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 76 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 21; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; FUCHS, S. 178; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 97; LEY, S. 226, 234; SCHULTHEIS/ BÖHMLER, S. 7 f.; siehe WIMBAUER, S. 22 f.; WYSS SISTI, S. 496. 77 FUCHS a.a.O.; SCHULTHEIS/BÖHMLER a.a.O.; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 78 WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT a.a.O. 79 BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; FUCHS, S. 177 f.; vgl. THÉRY, S. 5; WYSS SISTI, S. 496. 80 Ausführlich dazu BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271 f.; FUCHS, S. 177, der gem. eine abschliessende juristische Definition des Begriffes nicht möglich ist. MUSCHELER, S. 190; SANDERS, S. 258; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f. 19 20 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 16 Elter oder lässt er die Partnerschaft eintragen, wird der neue Partner zum rechtli- chen Stiefelter bzw. zum Stiefelter i.S.d. ZGB/PartG.81 Letzterer und das Stiefkind sind diesfalls miteinander verschwägert.82 Entscheidet sich das neue gleich-83 o- der verschiedengeschlechtliche Paar demgegenüber für ein Konkubinat, entsteht ein faktisches, vom Gesetz nicht erfasstes, Stiefelternverhältnis.84 Bringen beide Partner Kinder in die neue Familiengemeinschaft, bezeichnet man diese als rechtliche bzw. faktische Stiefgeschwister.85 Sie verfügen über keinen gemeinsamen, rechtlichen Elter.86 Geht aus der neuen Beziehung zwischen recht- lichem Elter und Stiefelter ein gemeinsames Kind hervor, erhält das (Stief-)Kind ein Halbgeschwister.87 Die Kinder sind über einen rechtlichen Elternteil mitei- nander verbunden.88 Dem Vorstehenden zufolge würde es naheliegen, die Hausgemeinschaft der Stief- eltern und Stiefkinder als rechtliche bzw. faktische Stieffamilie zu bezeichnen. 81 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 108; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; FUCHS, S. 179; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 91; vgl. MUSCHELER a.a.O.; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 29. 82 BGE 128 III 113 E. 2b S. 115; Botschaft, Scheidung, S. 65; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 21 N 1; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 101. 83 NAY, S. 369, verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff der «Regenbogenfamilie». 84 BERNAU, S. 323 f.; BOOS-HERSBERGER, S. 32, 112 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; COPUR, Kindeswohl, S. 63; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 177, 179; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 92, 97 ff.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; siehe auch LOMBARD, S. 731; LÜCHINGER, S. 25; MUSCHELER, S. 196; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 3, 29; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 85 BERNAU, S. 321; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; vgl. PLÖTZGEN, S. 49; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. 86 ZK PartG-GEISER a.a.O. 87 Siehe BERNAU a.a.O.; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; FUCHS, S. 177; vgl. PLÖTZGEN, S. 50. Kinder, die von einem Partner während der Dauer der Fortsetzungsfamilie mit einer Drittperson gezeugt werden, können zwar auch zur Fortsetzungsfamilie gehören, sie werden jedoch von den nachfolgenden Ausführungen nicht erfasst. Siehe dazu vorne, Rz. 10. 88 Vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 31; vgl. auch BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Ob die Kinder zwei, einen oder keinen gemeinsamen Elternteil/e haben, spielt für die Qualität der Beziehung keine Rolle. Ausschlaggebend sind stattdessen die Dauer des Zusammenlebens sowie die gemeinschaftlichen Erlebnisse und Erfahrungen. M.w.H. dazu PLÖTZGEN, S. 49 f. 21 22 II. Begriffliches 17 Indes haftet diesem Ausdruck etwas Negatives an.89 Ähnlich verhält es sich mit der Bezeichnung «Patchworkfamilie», die aus dem Englischen stammt und über- setzt «Flickenteppich-Familie» bedeutet.90 Die Lehre zieht sie zwar als Synonym für den Terminus «Fortsetzungsfamilie» heran.91 Dessen ungeachtet vermittelt das Wort den Eindruck, die Patchworkfamilie sei als Familienform minderwertig, zu- mal sie sich aus Stücken früherer Familien zusammensetzt.92 Vor diesem Hinter- grund wird in der vorliegenden Arbeit ausschliesslich der Begriff «Fortsetzungs- familie»93 verwendet.94 2. Elternschaft A. Allgemeines In der Fortsetzungsfamilie übernehmen vielfach mehr als zwei Personen Eltern- funktionen.95 Sie alle sind «Elternteile» des Kindes, an dessen Erziehung sie aktiv beteiligt sind.96 «Elternschaft» ist somit vielschichtig.97 Sie erfasst neben Bezie- hungen, die eine biologische, genetische, soziale und rechtliche Komponente auf- weisen, reine Realverhältnisse.98 Für die vorliegende Dissertation ist die Unterscheidung der rechtlichen und sozi- alen Elternschaft von Bedeutung, weshalb diese beiden Relationsformen nachfol- gend näher beleuchtet werden. 89 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 1, wonach die Vorsilbe „stief“ vom Althochdeutschen „stiof“ ab- stammt, was „abgenutzt, beraubt, verwaist“ heisst. BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; BUNDESMINIS- TERIUM, Patchworkfamilien, S. 5; FELDHAUS, S. 349; STAUB/FELDER, S. 177. 90 BERNAU, S. 321; ausführlich dazu MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; NEUMANN, S. 158. 91 BERNAU, S. 323; so z.B. CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 178 f.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL a.a.O. 92 A.M. BERNAU, S. 321; a.M. auch NEUMANN, S. 158; in diesem Sinne PICHONNAZ, Secondes familles, S. 162. 93 Kritisch zu diesem Begriff BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; entsprechend auch FELDHAUS, S. 349; ähnlich FUCHS, S. 178. 94 RUSCH, S. 18 Fn. 55. 95 SANDERS, S. 5. 96 BÜCHLER/VETTERLI, S. 195; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.08; vgl. RUSCH, S. 33. 97 RUSCH a.a.O.; vgl. SANDERS, S. 5. 98 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 91; GEISER, Informationsrecht, S. 3. 23 24 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 18 B. Rechtliche Elternschaft Rechtliche Eltern eines Kindes sind die zwei Personen,99 zu denen ein zivilrecht- liches Kindesverhältnis besteht (Art. 252 ff. ZGB).100 Rechtliche Mutter ist ipso iure die gebärende Frau (Art. 252 Abs. 1 ZGB).101 Ihr Ehemann ist vermutungs- weise der rechtliche Vater des Kindes (Art. 255 Abs. 1 ZGB).102 Greift diese Ver- mutung nicht oder wurde sie erfolgreich angefochten, kann die rechtliche Bezie- hung zwischen Vater und Kind überdies durch Anerkennung (Art. 260 ZGB) oder durch Klage (Art. 261 ZGB) hergestellt werden.103 Alternativ kann man das Kin- desverhältnis zu einem oder beiden Elternteile/n mittels Adoption begründen (Art. 252 Abs. 3 i.V.m. Art. 264 ff. ZGB).104 Die Entstehung von elterlichen Rechten und Pflichten knüpft an das bestehende Kindesverhältnis als Status an (Art. 252 ff. ZGB).105 Fehlt dieser, sind der Elter und das Kind familienrechtlich Fremde.106 Wo das ZGB von Vater oder Mutter spricht, bezieht es sich folglich ausschliesslich auf die rechtlichen Eltern.107 99 VETTERLI, Kontakt, S. 23, der m.E. zu Recht die Frage aufwirft, welcher Erwachsene sich mit zwei Bezugspersonen begnügen würde. 100 VGer AG vom 3. November 2016, AGVE 2016 Nr. 50 E. 2.4 S. 319; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 65. 101 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 115; BÜCHLER/VETTERLI, S. 196; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 2.06; SCHNYDER/CAPAUL, S. 206; VOGT, § 9 Rz. 5. 102 Präzisierend AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 116; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 91; vgl. WERRO/MÜLLER, S. 859. 103 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 198; zur Rangfolge der Entstehungsgründe der rechtlichen Vaterschaft CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 12; PLÖTZGEN, S. 132; VOGT, § 9 Rz. 6. 104 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 14; zur nahezu identischen Regelung in Deutsch- land BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; PLÖTZGEN a.a.O.; zur vergleichbaren Rechtslage in Österreich VOITHOFER, S. 421 ff. 105 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 3; BÜCHLER, Chaos, S. 295; vgl. BUNDES- MINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 6; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10 ff.; RUSCH, S. 35 ff.; SANDERS, S. 6; UMBRICHT/LUKAS, Rz. 12.1. 106 BGE 108 II 344 E. 1a S. 347 f.; siehe BGer 5A_684/2014 vom 3. Dezember 2014 E. 2.2.1; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 13; vgl. COLEMAN et al., S. 787. 107 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112 f. 25 26 II. Begriffliches 19 C. Soziale Elternschaft Soziale Eltern sind erwachsene Personen, die gegenüber einem Kind über längere Zeit eine elternähnliche Funktion innehaben, zu denen jedoch kein rechtliches Kindesverhältnis besteht.108 Sie leben unter Umständen mit dem Kind zusam- men109 und übernehmen für dieses Verantwortung sowie Fürsorge.110 Dessen un- geachtet stehen ihnen keine direkten Elternrechte oder -pflichten zu,111 weshalb ihre Rechtsstellung im Familiengefüge nicht ohne Weiteres klar ist.112 Stiefeltern,113 Pflegeeltern, Scheinväter oder genetische Väter, zu denen kein Kin- desverhältnis besteht, können soziale Eltern sein.114 Quantitativ betrachtet stellt die Stiefelternschaft die bedeutendste Form der sozialen Elternschaft dar.115 3. Kindeswohl Das Kindeswohl ist oberste Richtschnur des Kindesrechts (Art. 3 UN-KRK, Art. 296 Abs. 1 ZGB).116 Es hat Verfassungsrang (Art. 11 Abs. 1 BV) und gehört zum hiesigen Ordre public.117 108 BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 122; vgl. BOURGAULT- COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 262; siehe CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; vgl. FASSBIND, S. 64; JUNGO/KILDE, S. 1024; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. SUTTER-SOMM/ KOBEL, Rz. 713; siehe WYSS SISTI, S. 495. 109 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.12; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52. 110 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; siehe FREY/SCHEIWE, S. 62; KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 207; RUSCH, S. 34, 155; vgl. SANDERS, S. 6. 111 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10. 112 JUNGO/KILDE, S. 1025, wonach der sozialen Elternschaft insofern eine rechtliche Bedeutung zukommt, als während der Ehe Art. 299 ZGB und nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten Art. 274a ZGB zum Tragen kommen können. LEY, S. 238. 113 Siehe zur Begriffsumschreibung vorne, Rz. 20. 114 Siehe SVGer ZH BV.2018.0078 vom 29. November 2019 E. 3.2.1; siehe auch FUCHS, S. 179; siehe JUNGO/KILDE, S. 1021; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. RANZANICI CIRESA, Rz. 1360; vgl. RUSCH, S. 139. 115 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 102; PEUCKERT, S. 333. 116 M.w.H. BGE 132 III 359 E. 4.4.2 S. 373; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; COTTIER, Inter- disziplinarität, S. 354; CREVOISIER, S. 127 f.; siehe DETTENBORN, S. 46; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; siehe SCHNEIDER/MARANTA, S. 59; siehe SCHÜTT, S. 7; siehe WYTTENBACH, S. 131. 117 M.w.H. BGE 132 III 359 a.a.O.; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 133 N 11; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SCHÜTT a.a.O. 27 28 29 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 20 Obschon der Ausdruck im ZGB vielfach erwähnt wird,118 handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, weshalb eine abschliessende Definition nicht mög- lich ist.119 Stattdessen haben Lehre und Rechtsprechung bezugnehmend auf psy- chologische Erkenntnisse Teilgehalte des Kindeswohls umschrieben und dem Be- griff damit Inhalt verliehen.120 Bestandteile des Kindeswohls sind demnach «eine altersgerechte Entfaltungs- möglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hin- sicht»121 sowie ein stabiles, kontinuierliches Umfeld. Von Bedeutung sind ferner eine gute Beziehung zu allen Elternteilen, Bindungen zu weiteren Bezugsperso- nen sowie die Beachtung des Kindeswillens.122 In erster Linie haben die rechtlichen Eltern das Kindeswohl zu gewährleisten.123 Daneben richtet sich die Maxime an sämtliche Bezugspersonen des Kindes, wie z.B. Stiefeltern, Lehrer und Richter.124 Die Adressaten verfügen bei der Antwort auf die Frage, was im Kindeswohl liegt, über einen erheblichen Ermessensspiel- raum.125 Je nachdem, in welchem Kontext sich die Frage stellt, je nach Umfeld 118 Statt vieler Art. 133 Abs. 2, Art. 264a Abs. 2, Art. 296 Abs. 2 und Art. 301a Abs. 5 ZGB; WYTTENBACH, S. 265. 119 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 60; BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 129 f.; BRAUCHLI, S. 115; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 8; DETTENBORN, S. 46 ff.; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; siehe HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.20; vgl. VON SCHELIHA, S. 379. 120 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264 N 18; COPUR, Kindeswohl, S. 16; COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; CREVOISIER, S. 172; FASSBIND, S. 74. 121 M.w.H. BGE 146 III 313 E. 6.2.2 S. 319; m.w.H. auch 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 133 N 11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 122 Vgl. Art. 302 ZGB; m.w.Verw. BGer 5P.83/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.1; BAVIERA, S. 144; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 269; m.w.H. COPUR, Kindeswohl, S. 165; siehe COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; m.w.H. RUSCH, S. 38 f. 123 CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; HÄFELI, Kindesschutz, S. 61 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SGK BV-REUSSER/ LÜSCHER, Art. 11 N 8. 124 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FASSBIND, S. 67; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.19; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; SCHÜTT, S. 7. 125 Vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 579. 30 31 32 II. Begriffliches 21 und Alter des Kindes und abhängig von den aktuellen Wertvorstellungen, fällt die Antwort anders aus.126 Solange das Kind seine faktischen und rechtlichen Interessen nicht selbst wahren kann, müssen alle seine Bezugspersonen um sein Wohl besorgt sein.127 Dem Wil- len des Kindes haben sie seinem Reifeprozess entsprechend Rechnung zu tra- gen.128 Mit Erreichung der Volljährigkeit und der damit einhergehenden vollen Handlungsfähigkeit treten die Entscheidungen des Kindes schliesslich an die Stelle des Kindeswohls, welches damit seine Bedeutung verliert.129 126 Detailliert dazu BRAUCHLI, S. 123; BÜCHLER/ENZ, S. 917; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; JUNGO/RUTISHAUSER a.a.O.; ausführ- lich dazu RUSCH, S. 38 f.; siehe SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8; SIMONI, Grundlagen, S. 7. 127 BRAUCHLI, S. 135 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SCHÜTT, S. 7 f.; vgl. WYTTENBACH, S. 136 f. 128 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 162; FASSBIND, S. 69; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 129 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 13; BRAUCHLI, S. 135; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; vgl. FASSBIND, S. 67; GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a. 33 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 22 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 1. Vorgehensweise Zu den eingangs gestellten Fragen130 gibt es trotz der Tatsache, dass Fortsetzungs- familien heute erneut131 keine Seltenheit sind, wenig Rechtsprechung. Deshalb hat sich die Autorin dazu entschlossen, Interviews mit Richterinnen und Richtern erster und zweiter Instanzen sowie KESB-Mitgliedern aus insgesamt fünf Kanto- nen (AR, BS, SG, TG und ZH) durchzuführen. Dafür hat sie im März 2021 elf Personen angefragt. Davon haben sich zehn zur Teilnahme an einem Interview bereit erklärt. Im Mai und Juni 2021 fanden die Interviews statt, wovon vier persönlich und sechs per Telefon bzw. Zoom durchgeführt worden sind. Auf diese Weise konnten neben den im Fragebogen aufgelisteten Fragen je nach Erfahrungen der jeweili- gen Person weitere Problemfelder ausführlich besprochen und diskutiert werden. Die Interviews wurden jeweils mit Zustimmung aller Teilnehmenden aufgezeich- net, um die verfügbare Zeit optimal nutzen zu können. Vor diesem Hintergrund haben die Interviews im Durchschnitt zwei Stunden gedauert. Die Autorin hat sämtlichen Teilnehmern Anonymität zugesichert, um sicherzu- stellen, dass die Antworten möglichst umfangreich und unbefangen ausfallen. Deshalb werden nachfolgend weder die Namen der Teilnehmer erwähnt noch ihre Antworten abgedruckt.132 Das Ziel der Interviews war es, zu ermitteln, ob und inwiefern Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen während der Dauer des Zusammenlebens sowie nach Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Praxis eine Rolle 130 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 131 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien bereits in der vorindustriellen Zeit häufig vorkamen. 132 Im Anhang findet sich infolgedessen nur der Fragebogen, den die Autorin den Teilnehmern im Vorfeld der Interviews zugeschickt hat. Die Antworten wurden dem Anhang nicht beigefügt. 34 35 36 37 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 23 spielen. Wie häufig (in %) haben die Teilnehmer mit solchen Fällen zu tun? Wel- che Probleme stellen sich ihnen bei ihrer praktischen Handhabung? Und wo sehen sie de lege lata sowie de lege ferenda Verbesserungsbedarf? Den Teilnehmern wurde zwei bis vier Wochen vor dem Interview der Fragebogen per E-Mail zugestellt. Dieser enthielt neben einer kurzen Einleitung, begrifflichen Erläuterungen sowie Angaben zur Anzahl der Fälle diverse materiellrechtliche Fragen.133 Mit diesen wollte die Autorin ermitteln, welche Rechte und Pflichten in Verfahren, an denen Fortsetzungsfamilien beteiligt sind, in der Praxis wie häu- fig strittig sind. Da die Autorin Interviews mit lediglich zehn Teilnehmern geführt hat, können die Ergebnisse nicht als repräsentativ betrachtet werden. Nichtsdestotrotz sind ge- wisse Tendenzen erkennbar, die nachfolgend kurz zusammengefasst werden.134 2. Auswertung Nach der Zustellung des Fragebogens an die Teilnehmer erhielt die Autorin von der Hälfte vorab die Rückmeldung, in der familienrechtlichen Praxis noch nie in Berührung mit den gestellten Fragen gekommen zu sein. Vier weitere Beteiligte gaben zu Beginn des Interviews an, sehr selten bzw. wenn überhaupt, dann nur am Rande135 mit entsprechenden Problemstellungen zu tun zu haben. Lediglich eine Person konnte ohne Weiteres diverse Fallbeispiele aus der eigenen Praxis auflisten. Vor diesem Hintergrund wurde mit den Beteiligten in Ergänzung zu den im Fra- gebogen enthaltenen Fragen zu Beginn der Interviews thematisiert, wie häufig 133 Der Fragebogen enthielt überdies einige zivilprozessuale Fragen. Die Antworten darauf sind für die vorliegende materiellrechtliche Arbeit indes nicht von Relevanz, weshalb darauf nachfolgend nicht weiter eingegangen wird. 134 Dies umso mehr, als sich sechs der zehn Befragten nach Erhalt des Fragebogens mit anderen Richtern ihres Gerichts bzw. KESB-Mitgliedern ihrer Behörde über die gestellten Fragen und ihre Erfahrungen ausgetauscht haben. 135 Dabei nannten die Beteiligten vor allem die Berechnung des Stiefelternunterhalts bis zur Ehe- scheidung sowie die Koordination der Unterhaltsbeiträge und/oder Besuchsrechte von Halbge- schwistern im Rahmen von Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien. 38 39 40 41 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 24 Fortsetzungsfamilien in Eheschutz-/Scheidungs- und/oder Kindesschutzverfah- ren involviert sind. Interessanterweise bezifferten fünf von zehn Teilnehmer dies mit 10 bis 30 %. Drei Personen gaben an, das sei oft der Fall. Sie konnten jedoch keine Schätzungen in Bezug auf die Anzahl abgeben. Lediglich zwei Personen äusserten sich dahingehend, sehr selten Fortsetzungsfamilien bzw. deren Mitglie- der als Parteien in ihren Verfahren anzutreffen. Insgesamt haben 80 % der befragten Personen mit einer hohen Anzahl von Fort- setzungsfamilien betreffenden Fällen zu tun. Trotzdem wurden Streitigkeiten in Bezug auf Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind vor den bzw. zu Beginn der Interviews als nicht vorkommend oder als Randerscheinung einge- stuft. Deshalb entschied sich die Autorin in Abweichung vom Fragebogen, die aus ihrer Sicht möglichen Problemstellungen jeweils als Beispiele zu erläutern und gestützt darauf die Frage zu stellen, ob und wenn ja, wie häufig die Teilnehmer im Arbeitsalltag mit solchen Fällen zu tun haben. Als Beispiele wurden insbeson- dere folgende Situationen genannt: - Streitigkeiten betreffend die Zuteilung der Obhut der Kinder der Kernfamilie, in welchen die Entscheidung zugunsten eines Elternteils dadurch beeinflusst wurde, dass er bereits eine neue Familie gegründet hat (Konkubinat bzw. Ehe), aus der allenfalls schon weitere Kinder hervorgegangen sind; - Streitigkeiten in Bezug auf das Vorhaben des obhutsberechtigten Elternteils, den Aufenthaltsort des Kindes zum neuen Partner zu verlegen, der relativ weit weg wohnt, so dass es der Zustimmung des nicht obhutsberechtigten Elters bzw. einer Entscheidung des Gerichts oder der KESB bedurfte (Art. 301a Abs. 2 ZGB); - Nachgemeinschaftliche Regelung des Rechts auf persönlichen Verkehr zwi- schen Stiefelter und Stiefkind, wofür die Festsetzung weiterer Rechte und Pflichten (z.B. Informations- und Anhörungsansprüche) unabdingbar war. Neun von zehn Teilnehmer erkannten daraufhin, trotz der zuvor geäusserten Vor- behalte, dass sie schon öfter mit entsprechenden Situationen konfrontiert waren. 42 43 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 25 Kernfamilien würden gelegentlich aufgelöst werden, weil ein Elter bereits eine neue Beziehung eingegangen sei. Angesichts der langen Dauer gewisser Verfah- ren könne es auch währenddessen zur Gründung einer Fortsetzungsfamilie kom- men. Vor allem bei instabilen Verhältnissen auf Seiten der Kernfamilie könne die neue Partnerschaft zu Beständigkeit führen, was sich auf die Obhutszuteilung aus- wirken könne. Bestehe auf einer Seite aufgrund der neuen Beziehung ein Um- zugswunsch, seien bei der Entscheidung darüber der Wohnort des neuen Partners sowie seine Lebensverhältnisse zu berücksichtigen. Wird der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie aufgelöst, komme in Ehe- schutz- und/oder Scheidungsverfahren gem. fünf von sieben Richtern seitens der Parteien gelegentlich die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Stiefelter und dem Stiefkind zur Sprache. Diesbezüglich würden sich die Parteien i.d.R. einigen,136 weshalb bis dato kein Richter darüber entscheiden musste. Eine detaillierte Regelung – vergleichbar mit derjenigen bei rechtlichen Kindern – ist vor Gericht nie erfolgt.137 Informations- und Anhörungsansprüche fanden daher nie Eingang in das Urteilsdispositiv. War ein Stiefelter auch nach der Scheidung bereit, Unterhalt für das Stiefkind zu bezahlen, sei dies im Sinne einer Absichts- erklärung im Urteil festgehalten worden. In denjenigen Gerichtsverfahren, in de- nen die Parteien weder den Wunsch nach einer Reorganisation der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung von sich aus geäussert noch die erforderlichen Anträge gestellt haben,138 hat nur ein Teilnehmer proaktiv allfälligen Regelungsbedarf angespro- 136 Eine Person merkte an, dass die Vergleichsbereitschaft in puncto Regelung des persönlichen Ver- kehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind steige, wenn gemeinsame Kinder der Fortsetzungsfami- lie vorhanden seien. Den Eltern sei es in diesen Fällen häufig ein Anliegen, dass sich die Halb- geschwister regelmässig sehen können. 137 Ein Teilnehmer gab an, dass man in der Praxis bei der Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung mit einer oberflächlichen Regelung schneller zufrieden sei als wenn ein rechtliches Kin- desverhältnis bestehe. Man gehe als Richter – wenn sich die Parteien einigen können – nicht auf jedes Detail ein. Die Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sei heute nämlich noch nicht der Standard, sondern stelle einen Ausnahmefall dar. 138 Mit expliziten Anträgen auf Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind in einer Rechtsschrift hatte kein Richter bis anhin zu tun. Die Regelung der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie sei – wenn überhaupt – informell be- sprochen worden. 44 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 26 chen. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass ein KESB-Mitglied an- gegeben hat, ihm seien diverse Fälle bekannt, in welchen sich der Stiefelter einige Zeit nach Abschluss des Gerichtsverfahrens an die KESB gewandt und die Rege- lung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind beantragt habe. Alle Teilnehmer waren sich darin einig, dass sich eine Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen sachlich nicht recht- fertigen lasse. Einzig beim Stiefelternunterhalt wurde die Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter als massgebender Anknüpfungspunkt betrachtet, weil sich die Unterhaltspflicht aus der ehelichen Beistandspflicht und nicht aus dem Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ableite. Verbesserungsbedarf sehen de lege lata acht von zehn Teilnehmer in der prakti- schen Handhabung von Verfahren, in die Fortsetzungsfamilien involviert sind. Vor allem Gerichte haben sich bisher überwiegend auf Kernfamilien fokussiert.139 Bei der Auflösung von Fortsetzungsfamilien sind bis dato nur diejenigen Belange diskutiert worden, welche die «neue» Kernfamilie betroffen haben. Hatte das Paar keine gemeinsamen Kinder, wurden Kinderbelange i.d.R. vollkommen ausge- blendet, selbst wenn ein Stiefkind jahrelang im selben Haushalt gelebt hat.140 Das wollen sechs von zehn Teilnehmer in Zukunft ändern. Sie beabsichtigen künftig, in jedem Fall abzuklären, ob es in puncto Stiefelter-Stiefkind-Beziehung Rege- lungsbedarf gibt. Eine Person will demgegenüber an der bisherigen Gerichtspra- xis festhalten und bei Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie – anders- lautende Anträge vorbehalten – gleich vorgehen wie bei Eheschutz- bzw. Schei- dungsverfahren von Kernfamilien. Drei Teilnehmer (KESB-Mitglieder oder Richter von Rechtsmittelinstanzen der KESB) gaben an, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung bereits jetzt ausreichend zu 139 Für die befragten KESB-Mitglieder ist demgegenüber klar, dass die Fortsetzungsfamilie als Gan- zes im Verfahren eine Rolle spielt, sofern die einzelnen Angehörigen vom Entscheid betroffen sein oder der Behörde entscheidwesentliche Informationen liefern könnten. 140 Eine Person äusserte diesbezüglich treffend, es sei absurd, dass an Eheschutz- und Scheidungs- verhandlungen über die Rechte an Haustieren diskutiert werde, wohingegen die Stiefelter-Stief- kind-Beziehung kein Thema sei. 45 46 47 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 27 berücksichtigen. Da diesen Verfahren entweder ein Antrag auf Regelung des per- sönlichen Verkehrs zwischen Stiefkind und Stiefelter oder eine Gefährdungsmel- dung (z.B. weil das Leiden des Stiefkindes nach Auflösung der Fortsetzungsfami- lie in der Schule auffällt) vorangeht, sehen sie keinen Verbesserungsbedarf in Be- zug auf die Regelung dieser Beziehung. Stattdessen erblicken sie das Problem darin, dass viele faktische Fortsetzungsfamilien betreffende Fälle ungeregelt blei- ben. Für einen Grossteil rechtlicher bzw. sozialer Eltern und sonstiger Bezugsper- sonen der Kinder (Lehrkräfte, Verwandte, Freunde etc.) komme der Gang zur KESB nämlich nicht in Frage. Folglich dürfte die Reorganisation der faktischen Fortsetzungsfamilie in vielen Fällen ausbleiben. De lege ferenda wünschen sich acht von zehn Teilnehmer – zumindest teilweise – eine Gleichstellung von faktischen und rechtlichen Stiefeltern. Für das Stiefkind sei die rechtliche Qualifikation der Beziehung zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter nicht von Bedeutung. Stattdessen seien die faktisch gelebten Ver- hältnisse massgebend und schützenswert. Dieser Tatsache habe der Gesetzgeber künftig Rechnung zu tragen. Zurückhaltend sind sechs der acht erwähnten Teil- nehmer jedoch, wenn es darum geht, dem faktischen Stiefelter eine indirekte Un- terhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB aufzuerlegen. Dies, weil unklar sei, wo- ran dafür in faktischen Fortsetzungsfamilien angeknüpft werden soll. Drei von zehn Teilnehmer würden künftig darüber hinaus das Stiefelter-Stiefkind-Verhält- nis gesetzlich aufwerten und dem Stiefelter explizit weitere Rechte gewähren und Pflichten auferlegen.141 Eine Person zeigte sich überdies nicht einmal gegenüber der Idee der Autorin, Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen dieselbe Rechtsstellung wie rechtlichen Eltern zu gewähren, abgeneigt. Zwei Personen verneinten demgegenüber jeglichen Revisionsbedarf. Das geltende Recht könne – soweit notwendig – derart ausgelegt werden, dass es auch für Fortsetzungsfa- milien den passenden gesetzlichen Rahmen biete. 141 Gem. der Auffassung einer befragten Person könne es nicht sein, dass der Gesetzgeber Stiefkin- der ihrem Schicksal überlässt. Dies sei jedoch im geltenden Recht, das die Stiefelter-Stiefkind- Beziehung sehr oberflächlich regle, der Fall. 48 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 28 3. Zwischenfazit Aus den Antworten der Interviewpartner und den Diskussionen mit ihnen geht hervor, dass es drei Gründe dafür gibt, weshalb sich zu den eingangs erwähnten Fragen142 trotz des häufigen Vorkommens von Fortsetzungsfamilien wenige Ur- teile finden lassen. Erstens wird die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in der Praxis zuweilen nur dann thematisiert, wenn mindestens eine Partei dieses Bedürfnis äussert. Da Gerichte die Reorganisation dieser Beziehung nicht als zum «Pflicht- programm» eines Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens der Fortsetzungsfamilie zugehörig betrachten, kommen die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind und damit zusammenhängende Belange nur selten zur Sprache. Die Auflösung von faktischen Stieffamilien läuft demgegenüber i.d.R. informell ohne Beizug der KESB (Gefährdungsmeldung oder Antrag auf Rege- lung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind) ab.143 Damit kommen wir schon zum zweiten Grund: Entsprechende Anträge werden sowohl bei der KESB als auch beim Gericht selten gestellt. Drittens werden bei der Auf- lösung der Fortsetzungsfamilie, selbst wenn das Bedürfnis nach einer Regelung geäussert wird, entsprechende Angelegenheiten sowohl vor Gericht als auch bei der KESB grundsätzlich einvernehmlich geregelt. Deshalb finden das Stiefkind betreffende Regelungen selten Eingang in Urteile. Daraus geht hervor, dass Fortsetzungsfamilien häufig in familienrechtliche Ver- fahren involviert sind. In der Praxis finden sie betreffende Problemstellungen je- doch bisher (zu) wenig Beachtung. Der Fokus liegt insbesondere auf der Regelung von Kinderbelangen, die auf einem rechtlichen Kindesverhältnis als Status basie- ren. Realbeziehungen werden hingegen nach wie vor oftmals ausgeblendet, wes- halb mögliche Regelungsbelange nicht angesprochen werden. Damit wird die Komplexität der Fortsetzungsfamilien betreffenden Fälle zu Lasten der Stiefkin- der sowie der Stief- und Halbgeschwister reduziert. 142 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 143 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1104. 49 50 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 29 Um den gelebten Beziehungen in Fortsetzungsfamilien den gebührenden Schutz zukommen zu lassen, muss die Thematisierung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung im Gerichts- und Behördenalltag künftig zur Normalität werden. Denkbar ist, dass es in der Folge seitens der Parteien häufiger zu das Stiefkind betreffenden Anträgen kommt. Es wäre daher zu begrüssen, wenn die familienrechtliche Praxis in Zukunft mit den real gelebten Familienbeziehungen in Einklang gebracht wird. Eine mögliche Basis dafür soll die Analyse der Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind im zweiten Teil dieser Arbeit bieten. 51 52 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 30 31 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 33 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Das fehlende Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind hat zur Folge,144 dass ersterem nicht die Position eines Elters im Rechtssinne zukommt.145 Wäh- rend das ZGB die Rechte und Pflichten der rechtlichen Eltern ausführlich normiert (Art. 270 ff. ZGB), ist die Rechtsstellung des sozialen Elters in der Fortsetzungs- familie weitestgehend ungeklärt.146 Dessen ungeachtet befindet er sich faktisch in einer privilegierten Position.147 Er wohnt mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elternteil zusammen und verbringt mit ihnen seinen Alltag.148 Der Stiefelter trifft mit seinem Partner das gemeinsame Leben und damit auch das Stiefkind betreffende Entscheidungen (z.B. Umzug, Ferienplanung etc.). Je nach vereinbarter Arbeitsteilung in der Fort- setzungsfamilie übernimmt er teilweise oder sogar vollumfänglich die tägliche Erziehung des Stiefkindes.149 Dem Stiefelter kommt im Leben des Kindes folglich trotz fehlendem Kindesverhältnis häufig eine elternähnliche Stellung zu.150 In 144 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 145 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 112; COPUR, Kin- deswohl, S. 71; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 572; RUSCH, S. 139; vgl. WETTSTEIN, S. 19. Siehe dazu auch vorne, Rz. 27. 146 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. BOOS-HERSBERGER a.a.O.; FREY/SCHEIWE, S. 62; SANDERS, S. 259. 147 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 148 Siehe HEWITT/FUSCO, S. 1. 149 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273, wonach die Arbeitsteilung in der Fortsetzungs- familie nicht auf der biologischen Abstammung beruht, sondern ähnlich wie bei Kernfamilien von den Geschlechterrollen abhängig ist. FASSBIND, S. 56. 150 Beispielhaft KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1. Der Stiefsohn nannte seinen Stiefvater „Papa“. Bemerkenswert auch Urteil der Justizkommission des Kantons Zug vom 5. Dezember 1991, GVP 1991/92 E. 2b S. 120, wo sich das Verhältnis zwischen Stiefelter und 53 54 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 34 hochstrittigen Kernfamilien kann er für das Kind darüber hinaus zum Leuchtturm werden,151 sofern er sich nicht am Konflikt der rechtlichen Eltern beteiligt152 und/oder schlichtend wirkt.153 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann sich indes auch nicht oder negativ entwickeln. Ersteres kann der Fall sein, wenn die Fortsetzungsfamilie erst im späten Jugendalter des Stiefkindes gegründet wird. Unter Umständen be- schränkt sich das Zusammenleben in der Folge auf eine Art kurze «Koexistenz», ohne Aufbau einer tragfähigen Beziehung.154 Zweiteres ist denkbar, wenn es zu einer Rivalisierung zwischen Stiefelter und dem besuchsberechtigten Elternteil kommt.155 Problematisch kann auch die Einstellung des Partners des Stiefelters sein, wenn er letzterem keinerlei bzw. sehr beschränkt Rechte an seinem Kind zuerkennen will und sich damit zwischen das Stiefkind und den Stiefelter stellt.156 Nicht auszuschliessen sind letztlich Fälle, in denen sich der Stiefelter nicht um das Stiefkind bemüht und letzteres in der Folge eine ablehnende Haltung ihm ge- genüber entwickelt.157 Stiefkind so gut entwickelt hatte, dass letzteres den nicht sorgeberechtigten Elter nicht mehr ver- misste. Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264; siehe COLEMAN et al., S. 776; KING, S. 919, wonach den Resultaten ihrer Studie zufolge Jugendliche eine bessere Beziehung zu ihrem Stiefvater als zum rechtlichen Vater, mit dem sie nicht zusammenwohnten, hatten. Vgl. SANDERS, S. 259; WYSS SISTI, S. 496. 151 OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; vgl. auch OGer SH vom 21. Oktober 2014, Amtsbericht 2014 S. 65; siehe SIMONI, S. 778. 152 Mischt sich der Stiefelter in die Auseinandersetzungen der rechtlichen Eltern ein oder ist er gar Teil davon, kann dies zu einem massiven Loyalitätskonflikt beim Stiefkind führen. So z.B. in OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3a S. 116. 153 Vgl. WIMBAUER, S. 200. 154 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274. 155 Als Beispiel aus der Praxis OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3c/cc S. 120; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 57; vgl. SIMONI, S. 779; STAUB/FELDER, S. 182, denen gem. dieses Risiko vor allem dann hoch sei, wenn die Beziehung des Kindes zum nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden Elternteil nicht tragfähig ist. 156 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 279; m.w.H. KING, S. 913; WEAVER/COLEMAN, S. 313 ff. 157 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 281. 55 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 35 Obschon negative Beziehungsverläufe zwischen Stiefelter und Stiefkind nicht auszuschliessen sind,158 bilden sie nicht die Regel. Weitaus häufiger entwickelt sich ihre Beziehung positiv und wird tragfähig.159 Die meisten Stiefkinder gewin- nen folglich dank der Gründung der Fortsetzungsfamilie einen Elternteil dazu.160 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche Rechte und Pflichten diesem dritten (sozialen) Elternteil gegenüber dem Stiefkind de lege lata zukommen. Sie wird nachfolgend beantwortet, indem einzelne Rechte und Pflichten rechtlicher Eltern dargestellt werden und geprüft wird, ob und inwiefern sie auch rechtlichen und faktischen Stiefeltern zustehen.161 Die Teilbereiche der elterlichen Sorge wer- den dabei zwecks Gewährleistung einer möglichst genauen Analyse der Rechts- stellung des Stiefelters einzeln beleuchtet. Diesen Kapiteln voran geht eine Dar- stellung der elterlichen Sorge im Allgemeinen, die Ausführungen zum Umfang und zur Tragweite der gesetzlich speziell geregelten Partizipation des rechtlichen Stiefelters an der elterlichen Sorge seines Ehegatten i.S.v. Art. 299 ZGB mitum- fasst. B. Elterliche Sorge im Allgemeinen a. Allgemeines Das Gesetz definiert die elterliche Sorge nicht.162 Es zählt jedoch dessen Teilbe- reiche auf und gibt dem Begriff damit einen Inhalt. Die elterliche Sorge umfasst demzufolge insbesondere die Vertretung (Art. 304 ZGB), die Pflege und Erzie- hung (Art. 301 Abs. 1 und Art. 303 Abs. 1 ZGB), die Förderung und den Schutz 158 Siehe aus der Praxis statt vieler BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2; KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo die Stieftochter nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil der Stiefvater sie belästigt hatte. 159 AMATO/KING/THORSEN, S. 488; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 280 f.; vgl. PREISNER, S. 791; SCHWENZER/KELLER, S. 764; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 321. Belang- los ist dabei, ob der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter miteinander verheiratet sind oder nicht. 160 Infolgedessen verwundert es nicht, dass Stiefeltern in der Lehre als nahe Verwandte i.S.v. Art. 294 Abs. 2 ZGB betrachtet werden. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 26; so auch OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 294 N 2. 161 Vgl. WETTSTEIN, S. 19. 162 Botschaft, Scheidung, S. 48 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 696. 56 57 58 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 36 der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung (Art. 302 Abs. 1 ZGB), die Ausbildung (Art. 302 Abs. 2 ZGB) sowie die Verwaltung des Vermögens des Kin- des (Art. 318 Abs. 1 ZGB).163 Sie beinhaltet somit die Gesamtverantwortung der rechtlichen Eltern für das Kind und stellt ein Pflichtrecht dar.164 Sie ist relativ höchstpersönlicher Natur,165 unveräusserlich und unverzichtbar.166 b. Rechtliche Stiefeltern Rechtlichen Stiefeltern kommt die elterliche Sorge mangels Bestehens eines Kin- desverhältnisses weder ipso iure zu, noch kann sie ihnen als solche übertragen werden.167 Folglich kann der rechtliche Stiefelter neben den rechtlichen Eltern de lege lata nicht (Mit-)Inhaber dieses Pflichtrechts sein.168 Unter Umständen kann der rechtliche Stiefelter indes eine ähnliche Rechtsstel- lung haben. Steht das Stiefkind ausnahmsweise nicht unter elterlicher Sorge bzw. wurde den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge gänzlich entzogen, hat die KESB die Möglichkeit, den rechtlichen Stiefelter zum Vormund des ersteren zu ernennen (Art. 327a ZGB).169 Bei dieser Sachlage stehen ihm weitgehend dieselben Rechte 163 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; siehe CANTIENI/WYSS a.a.O.; MARANTA/MEYER, S. 294 f. 164 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 5 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2 f.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 246 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 165 Ausführlich dazu FASSBIND, S. 279, 281 ff.; kritisch zu dieser Qualifikation RAVEANE, Rz. 22, der die elterliche Sorge als höchstpersönliches Recht sui generis betrachtet. 166 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; CANTIENI/WYSS, Rz. 696; m.w.H. FASSBIND, S. 274; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.67; zum Ganzen HEGNAUER, Kindesrecht, S. 180. 167 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2001-2004, S. 596 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 121; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 125; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 1; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 15; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 12; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.70; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 92; LIENHARD, S. 131 f.; MEIER/STETTLER, Rz. 560; WYSS SISTI, S. 498; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 91. 168 COPUR, Elternschaft, § 8 N 19; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 171; JORIO a.a.O.; vgl. JUNGO/KILDE, S. 1027; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 4; siehe WERRO, S. 852. 169 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 8a; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; vgl. RAVEANE, Rz. 22; RUSCH, S. 140. 59 60 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 37 zu wie den rechtlichen Eltern (Art. 327c Abs. 1 ZGB).170 Ein Kindesverhältnis wird dadurch indes nicht begründet.171 In rechtlichen Fortsetzungsfamilien hat der rechtliche Elter i.d.R. jedoch nicht nur die Obhut, sondern auch die elterliche Sorge über das Kind inne.172 Ferner steht die elterliche Sorge in den allermeisten Fällen, unabhängig vom Bestehen einer Fortsetzungsfamilie, beiden rechtlichen Eltern zu.173 Deshalb ändert dessen Ent- zug auf Seiten eines Elters nichts an den Rechten des anderen.174 Ist der rechtliche Elternteil in der Fortsetzungsfamilie demgegenüber ausnahmsweise alleine sor- geberechtigt und erwägt die KESB, ihm die elterliche Sorge aufgrund einer akuten Gefährdung des Kindeswohls (z.B. bei häuslicher Gewalt oder bei grober Miss- achtung der elterlichen Pflichten) als ultima ratio vollumfänglich zu entziehen (Art. 311 f. ZGB),175 wird die Ernennung seines Ehegatten zum Vormund – auf- grund der damit einhergehenden Interessenkollision – m.E. kaum je angezeigt sein.176 Kann der allein sorgeberechtigte Elternteil hingegen aufgrund einer Er- krankung oder eines Gebrechens die elterliche Sorge dauerhaft nicht mehr wahr- nehmen (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), überträgt die KESB sie höchstwahrschein- lich auf den anderen, bisher nicht sorgeberechtigten, rechtlichen Elternteil.177 An- ders verhält es sich dann, wenn letzterer nicht gewillt ist, die elterliche Sorge zu 170 Nur diejenigen Rechte und Pflichten, die zwingend aus der Elternstellung resultieren (z.B. die religiöse Erziehung), sowie absolut höchstpersönliche Rechte der Eltern kommen dem Vormund nicht zu. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 39; BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 36, Art. 327b N 1; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 9, 13. 171 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 33, 35. 172 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 8, wo- nach die bestehende elterliche Sorge eine Vormundschaft ausschliesst und dieser vorgeht. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 4. 173 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 2. 174 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 17; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 14; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 5. 175 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 24. 176 Wird die Fortsetzungsfamilie erst nach Eröffnung des Verfahrens gegründet, kann sie demgegen- über stabilisierend wirken, so dass dem rechtlichen Elter die elterliche Sorge belassen werden kann, womit sich eine Vormundschaft erübrigt. Vgl. dazu OGer ZH LC180035 vom 28. Dezem- ber 2018 E. 9.9. 177 Vgl. BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 327a N 18; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 15. 61 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 38 übernehmen,178 bereits vorverstorben ist oder das Kind zu diesem keine tragfähige Beziehung hat.179 Nur in diesen seltenen Fällen kann der rechtliche Stiefelter in der Praxis zum Vormund des Stiefkindes ernannt werden.180 Viel häufiger als die Ernennung des rechtlichen Stiefelters zum Vormund des Stiefkindes kommen in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie seine vom Ehegatten abgeleiteten Rechte und Pflichten zum Tragen.181 Gem. Art. 299 ZGB hat jeder Ehegatte «dem andern in der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber dessen Kindern in angemessener Weise beizustehen und ihn zu vertreten, wenn es die Umstände erfordern.» Dasselbe gilt gem. Art. 27 Abs. 1 PartG für eingetragene Partner.182 Folglich nehmen rechtliche Stiefeltern, obschon ihnen die elterliche Sorge über das Stiefkind nicht zukommen kann, zwingend an dieser teil.183 Aus der stiefelterlichen Beistandspflicht, die sich bereits aus Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB bzw. Art. 12 PartG ergibt,184 folgt, dass der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten bei der Erziehung des vorehelichen Kindes in angemessener Weise zu unterstützen hat.185 Er hat damit die Kompetenzen seines Ehegatten bei Nichtvor- handensein zu ersetzen und bei Mangelhaftigkeit zu ergänzen.186 Diese Pflicht ist 178 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER a.a.O. 179 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 14, 28. 180 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 181 CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. CLERC, Rz. 65; LÜCHINGER, S. 83; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 426 Fn. 26. 182 Art. 27 Abs. 1 PartG ist Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nachgebildet, weshalb sich die Aus- führungen zu Art. 278 Abs. 2 und 299 ZGB auf Ehegatten und eingetragene Partner gleichermas- sen beziehen. Siehe GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 463; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 3, 5; siehe auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 14, 16. 183 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.04; a.M. RAVEANE, Rz. 44; siehe TUOR et al., § 43 Rz. 4; WETTSTEIN, S. 26; WYSS SISTI, S. 498. 184 BGer 5C.153/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 4; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 125; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 101; LÜCHINGER, S. 83; RUSCH, S. 140; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6, 16. 185 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125; JORIO, S. 102; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 186 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128. 62 63 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 39 folglich komplementärer Natur.187 Darüber hinaus hat er seinem Ehegatten mora- lisch bei der Wahrnehmung der elterlichen Pflichten gegenüber dem Kind beizu- stehen.188 Was im Einzelfall als angemessen gilt, hängt von der Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie ab.189 Nicht von Bedeutung ist demgegenüber, ob der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge innehat oder diese mit dem anderen rechtlichen Elter teilt.190 Im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge muss der rechtliche Stiefelter jedoch unter Umständen mit letzterem zusammen- wirken.191 Eine Zusammenwirkungspflicht trifft in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auch die Ehegatten untereinander.192 Deshalb haben sie – im Umfang der gesetzlichen oder vereinbarten Partizipationsrechte des rechtlichen Stiefelters – bei der Aus- übung der elterlichen Sorge betreffend das Stiefkind zu kooperieren und gemein- sam Entscheidungen zu treffen.193 Obschon der rechtliche Elter ipso iure das letzte 187 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O. 188 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 45. 189 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126, der gem. vom rechtlichen Stiefelter nicht derselbe Beistand erwartet werden kann, wie vom anderen rechtlichen Elter während der Ehe. M.E. ist in vergleichbaren Situationen jedoch unabhängig davon, ob es sich um gemeinsame oder voreheliche Kinder handelt, vom Ehegatten derselbe Beistand zu ver- langen. Stiefkinder gehören nämlich ebenso zur Familie wie gemeinsame Kinder, womit die Auf- gabenteilung in der Gemeinschaft und nicht die Abstammung für die Antwort auf die Frage nach der Reichweite der Beistandspflicht massgebend sein muss. JORIO, S. 94, wonach Art. 299 ZGB auf dem Werturteil des Gesetzgebers fusst, dass die Erziehung eines Kindes gleich wichtig ist wie seine Abstammung; vgl. zur Rechtslage in Deutschland SIEBERT, § 2 Rz. 114 ff.; WYSS SISTI, S. 498. 190 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; COPUR, Kindeswohl, S. 96; anders im deutschen Recht, SIEBERT, § 2 Rz. 116. 191 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 192 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe Art. 12 PartG; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 12 N 13 f., wonach auch die eingetragenen Partner eine Zusammenwirkungspflicht trifft, obschon diese aus dem Gesetz nicht ausdrücklich hervorgeht. Siehe auch GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 451 f.; siehe dazu auch ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 3. 193 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; HEGNAUER, Grund- riss, Rz. 25.09; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 64 65 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 40 Wort hat,194 kann der rechtliche Stiefelter als Mitglied der «Erziehungs- und Sor- gegemeinschaft»195 folglich je nach Aufgabenteilung mehr oder weniger weitge- hend an der elterlichen Sorge seines Ehegatten partizipieren.196 Dies m.E. zurecht, zumal er mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elter zusammenwohnt, den Alltag mit ihnen verbringt und damit ohne Weiteres in einem gewissen Um- fang an der Erziehung des Stiefkindes teilnimmt. Dieses besondere Näheverhält- nis rechtfertigt die Ausstattung des rechtlichen Stiefelters mit gewissen Rechten und Pflichten.197 Es fördert überdies den Zusammenhalt innerhalb der Fortset- zungsfamilie.198 Vor diesem Hintergrund hat der rechtliche Stiefelter gemeinsam mit seinem Ehe- gatten die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB inne.199 Gestützt darauf trifft ihn gegenüber dem Stiefkind eine Beaufsichtigungspflicht.200 Nimmt er diese man- gelhaft wahr,201 haftet er mit seinem Ehegatten solidarisch für einen vom Stiefkind als Hausgenossen verursachten Schaden (Art. 333 Abs. 1 ZGB).202 Darüber hinaus kommt dem rechtlichen Stiefelter die Befugnis bzw. die Pflicht zu,203 seinen Ehegatten in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).204 Dieses Recht ist im Gegensatz zur Beistandspflicht subsidiärer 194 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 3; WERRO, S. 852, gem. welchem diese Tatsache den Bestand der Fortsetzungsfamilie unter Um- ständen gefährden kann. 195 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.03. 196 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 197 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 94. 198 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 199 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 2 ff.; FUCHS, S. 100 f., 155 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.03 f. 200 FUCHS, S. 125 f., 128 f. 201 BGE 100 II 298 E. 3a S. 300 f.; BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 333 N 10; CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 6. 202 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 5, 8; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 293; siehe CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 2; präzisierend FUCHS, S. 154, wonach zwischen Stiefelter und Stief- kind erst nach dem Ablauf einer gewissen Zeit ein Subordinationsverhältnis entsteht und ersterer als Familienhaupt qualifiziert werden kann. Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 18.23. 203 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 14; COPUR, Kindeswohl, S. 106. 204 Dieses Vertretungsrecht folgt ebenso bereits aus der ehelichen Beistandspflicht. So Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; so auch RUSCH, S. 140; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 66 67 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 41 Natur.205 Es soll die lückenlose Wahrnehmung der Kindesinteressen gewährleis- ten.206 Deshalb kommt es nur zum Tragen, wenn ein umgehendes Handeln zwecks Abwendung einer drohenden Gefahr erforderlich ist (z.B. medizinischer Notfall) und die sorgeberechtigten Eltern nicht rechtzeitig erreicht werden können (z.B. wegen vorübergehender Abwesenheit).207 Ist nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters nicht verfügbar und geht es um eine wichtige Angelegenheit im Leben des Kindes, über die die Inhaber der elter- lichen Sorge gemeinsam befinden müssen,208 hat der Stiefelter vor der Vertre- tungshandlung vom anderen sorgeberechtigten Elter Weisungen einzuholen oder mit ihm gemeinsam zu handeln.209 Bisweilen kann es daher vorkommen, dass der rechtliche Stiefvater und der rechtliche Vater zusammen an einem Elterngespräch teilnehmen und über die schulische Laufbahn des Stiefkindes entscheiden.210 Können sie sich in Bezug auf eine notwendige, wichtige Entscheidung nicht eini- gen und kommt es deshalb zu einer Kindeswohlgefährdung (Art. 307 ff. ZGB), kann einer der beiden eine Gefährdungsmeldung bei der KESB einreichen (Art. 314c Abs. 1 ZGB). Bei der Antwort auf die Frage, ob und wenn ja, welche Massnahme die KESB trifft, stehen die wohlverstandenen Interessen des Kindes im Vordergrund. Folglich ist denkbar, dass nach einem gescheiterten Einigungs- versuch im Sinne des rechtlichen Stiefelters entschieden wird, sofern die Interes- sen des Kindes dies gebieten.211 205 COPUR, Kindeswohl, S. 95; JORIO, S. 102. 206 COPUR, Kindeswohl, S. 74. 207 Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; BOOS-HERSBERGER, S. 124; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; COPUR, Kindeswohl, S. 94; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125 ff.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 103; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978. 208 Art. 301 Abs. 1 ZGB; siehe zu den Entscheidungen, die sorgeberechtigte Eltern gemeinsam tref- fen müssen, hinten, Rz. 100. 209 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 17; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 210 Siehe DÖBELI, S. 107. 211 Ausführlich zu den Handlungsmöglichkeiten der KESB bei Meinungsverschiedenheiten der El- tern HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126 ff. 68 69 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 42 Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge inne und ist er an der Wahrnehmung der Interessen des Kindes kurzzeitig verhindert, kommt dem Stiefelter als Vertreter des sorgeberechtigten Elters i.S.v. Art. 299 ZGB Vorrang gegenüber dem nicht sorgeberechtigten rechtlichen Elternteil zu.212 Das obige Beispiel aufgreifend wäre es ihm in dieser Konstellation gestattet, am Elterngespräch des Stiefkindes alleine teilzunehmen und unaufschiebbare Ent- scheidungen zu treffen.213 Er hätte jedoch den anderen rechtlichen Elternteil so- weit möglich im Voraus über die Angelegenheit zu informieren und anzuhören (Art. 275a Abs. 1 ZGB).214 Bei der Ausübung des Vertretungsrechts ist der rechtliche Stiefelter nicht frei. Er muss – selbst wenn er eine andere Meinung vertritt – dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten entsprechend handeln.215 Ist dieser alleine sorgeberechtigt und in Bezug auf ein Thema unentschlossen, darf der rechtliche Stiefelter m.E. im Notfall trotzdem tätig werden, wenn es das Wohl des Stiefkindes erfordert.216 Tut er dies nicht und wird dadurch das Kindeswohl gefährdet, hat die KESB einzu- greifen.217 Daraus erhellt, dass der rechtliche Stiefelter neben dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten immer und prioritär das Kindeswohl beachten muss.218 Darüber hinaus kann der Kompetenzbereich des rechtlichen Stiefelters mittels Vollmacht erweitert werden (Art. 32 ff. OR).219 Sowohl die Vermögens- als auch 212 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f. 213 Siehe DÖBELI, S. 107. 214 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5, 17; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 264; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 215 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 102; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER a.a.O. 216 Vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 110. 217 PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166. 218 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17. 219 BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; COPUR, Elternschaft, § 8 N 21, 37; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND, S. 282 ff.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; STEGMÜLLER, Rz. 896. 70 71 72 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 43 diverse Teilbereiche der Personensorge220 sind der Vertretung zugänglich.221 Ge- stützt auf eine rechtsgeschäftliche Vollmacht kann der rechtliche Stiefelter folg- lich einzelne aus der elterlichen Sorge resultierende Befugnisse in Vertretung sei- nes Ehegatten wahrnehmen, obschon ihm die elterliche Sorge als solche nicht übertragen werden kann.222 Das Primat des sorgeberechtigten Elters bleibt dessen ungeachtet immer erhalten.223 Aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben sich i.d.R. diverse konkludente Vertretungsvollmachten.224 Übernimmt der rechtliche Stiefelter z.B. die tägliche Betreuung des Stiefkindes, darf er seinen Ehegatten – ohne den ande- ren sorgeberechtigten Elter vorab zu konsultieren225 – regelmässig in alltäglichen schulischen Belangen des Stiefkindes vertreten (vgl. Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB).226 Er hat in dieser Konstellation in Vertretung seines Ehegatten folglich darüber zu entscheiden, wann das Stiefkind Hausaufgaben machen und lernen muss.227 Insbesondere im medizinischen Bereich reicht eine konkludente Voll- macht häufig nicht aus.228 Will der rechtliche Stiefelter von einer Gesundheits- fachperson z.B. Auskunft über den Gesundheitszustand des Stiefkindes erhalten, 220 CREVOISIER/COTTIER a.a.O. Das Recht, dem Kind einen Vornamen zu geben oder über seine religiöse Erziehung zu entscheiden, kann nicht mittels Vollmacht auf den rechtlichen Stiefelter übertragen werden. So RAVEANE, Rz. 22. 221 FASSBIND, S. 282 ff. 222 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 223 FASSBIND, S. 283; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 224 BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 33 N 36; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 309 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09 f.; zurückhaltend MA- RANTA/MEYER, S. 294. 225 In denjenigen Bereichen, in denen der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters trotz gemeinsamer elterlicher Sorge der rechtlichen Eltern zur alleinigen Entscheidung befugt ist, kann der Stiefelter ebenso alleine in seiner Vertretung handeln. Der Vertretung des anderen rechtliche Elters bedarf es in diesen Konstellationen nicht. Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des betreuen- den Elternteils hinten, Rz. 99 ff. 226 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 165 f. 227 DÖBELI, S. 106. 228 CREVOISIER/COTTIER, S. 310. 73 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 44 ist er deshalb regelmässig auf eine schriftliche Vollmacht seines Ehegatten ange- wiesen.229 Da dem rechtlichen Stiefelter über Art. 299 ZGB hinausgehende Rechte und Pflichten de lege lata nicht ipso iure zukommen, sondern es für ihr Entstehen (zu- mindest stillschweigender) Vorkehrungen seitens des rechtlichen Elters bedarf, wird darauf an dieser Stelle nicht weiter eingegangen. Stattdessen wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B verwie- sen.230 Wo das Gesetz ausdrücklich die Zustimmung der Eltern verlangt,231 ist die stiefel- terliche Vertretung schliesslich nicht möglich.232 Stattdessen hat die KESB im Fall der Verhinderung der sorgeberechtigten Eltern Kindesschutzmassnahmen zu tref- fen.233 Dasselbe gilt, wenn der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die elterliche Sorge langfristig nicht mehr ausüben kann.234 c. Faktische Stiefeltern Die Ausführungen betreffend den Ausschluss von der elterlichen Sorge mangels Kindesverhältnisses sowie die Möglichkeiten, als Vormund oder Bevollmächtig- ter zu agieren, gelten für rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen. Des- halb wird diesbezüglich vollumfänglich auf das bereits Dargelegte verwiesen.235 229 CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; siehe aber GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464, denen gem. in der Praxis ein Bedürfnis nach einer gerichtlichen Feststellung der Vertretungsbefugnis besteht, damit Ärzte, Schulen etc. den rechtlichen Stiefelter als Vertretungsperson akzeptieren. M.E. erscheint diese Ansicht jedoch praxisfremd, zumal Stiefeltern (erneut) keine Seltenheit darstellen, weshalb eine schriftliche Vollmacht des/der rechtlichen Elters/n in sämtlichen vertretungsfreundlichen Belangen ausreichen muss. Eine gerichtliche Feststellung sollte nur in Ausnahmefällen notwen- dig sein. 230 Siehe dazu hinten, Rz. 321 ff. 231 Art. 19 Abs. 1, Art. 19a Abs. 1, Art. 90 Abs. 2, Art. 260 Abs. 2 und Art. 265a Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 232 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 233 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 234 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f.; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 7. 235 Siehe dazu vorne, Rz. 60 ff. 74 75 76 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 45 Anders verhält es sich mit den oben erwähnten, vom obhutsberechtigten Elter ab- geleiteten Rechten: Art. 299 ZGB ist gem. klarem Wortlaut nur auf Ehegatten und damit auf rechtliche Stiefeltern anwendbar.236 Spezielle gesetzliche Bestimmun- gen, die die Rechtsstellung eines Konkubinatspartners in der Fortsetzungsfamilie regeln und ihn zur vertretungsweisen Ausübung von gewissen Elternrechten er- mächtigen, sind dem ZGB sowie dem PartG fremd.237 Deshalb wird anschliessend der Frage nachgegangen, ob dem faktischen Stiefelter dessen ungeachtet eine Bei- standspflicht und ein Vertretungsrecht zukommen.238 Da sich faktische und rechtliche Stiefelternverhältnisse aus sozialpsychologischer Perspektive kaum auseinanderhalten lassen,239 befürwortet die h.L. eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern.240 Damit wird m.E. aus dreierlei Gründen zu Recht von einer offenen Gesetzeslücke241 ausgegangen. Ers- tens gibt es für die Ungleichbehandlung von rechtlichen und faktischen Stiefkin- dern keine sachliche Rechtfertigung.242 Diverse Revisionen des Kindesrechts hat- ten zum Zweck, eheliche und aussereheliche Kinder einander gleichzustellen.243 236 CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1366; kritisch dazu RAVEANE, Rz. 44; SCHWENZER, Patchwork- familien, S. 123. 237 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 803; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 36; DIES., Kindeswohl, S. 71; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; vgl. RAVEANE a.a.O. 238 PICHONNAZ, Secondes familles a.a.O.; vgl. WYSS SISTI, S. 498. 239 BOOS-HERSBERGER, S. 163; SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 782. 240 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 7; zu- rückhaltend BOOS-HERSBERGER, S. 114; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 1; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; siehe CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; zurückhaltend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; a.M. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 211, weil nicht in jeder Lebensgemeinschaft der Partner Elternfunktionen übernehme. Indes übernimmt auch nicht jeder rechtliche Stiefelter Elternfunktionen. In diesem Fall werden sich die konkludenten Vollmachten in Grenzen halten. Art. 299 ZGB bleibt jedoch trotzdem anwend- bar, damit der rechtliche Stiefelter unter anderem im Notfall in Vertretung seines Ehegatten han- deln kann. M.E. muss dasselbe in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB bei faktischen Stief- eltern gelten. A.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 299 N 4, demgemäss auf faktische Stiefeltern Art. 300 ZGB zur Anwendung gelangt; zurückhaltend PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; zur ähnlichen Diskussion im deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 114 f., der sich dazu kritisch positioniert; m.w.Verw. STEGMÜLLER, Rz. 899. 241 Zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 242 BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; DIES., Kindeswohl, S. 71 ff.; vgl. RAVEANE, Rz. 44. 243 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; CREVOISIER/COTTIER, S. 292; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30. 77 78 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 46 Vor diesem Hintergrund erscheint eine Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefkinder m.E. ebenso angezeigt. Zweitens beruht die Entscheidung, ob eine rechtliche oder faktische Fortsetzungsfamilie gegründet wird, regelmässig nicht auf dem Willen der Konkubinatspartner, mehr oder weniger Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zu begründen.244 Stattdessen hat der Entscheid für oder gegen eine Ehe häufig einen anderen Hintergrund.245 Drittens würde es dem Kin- deswohl widersprechen, wenn der faktische Stiefelter trotz gelebter sozialer Elter- Kind-Beziehung keinerlei Teilhabe an der elterlichen Sorge seines Konkubinats- partners hätte.246 Ist der obhutsberechtigte Elter z.B. nicht in der Lage, das Kind in schulischen Belangen zu unterstützen, der faktische Stiefelter jedoch schon, ist ein Aktivwerden seitens des letzteren im Interesse des Kindes. Wenn das Kindeswohl folglich nicht nur auf dem Papier als oberste Leitlinie des Kindesrechts fungieren soll,247 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 299 ZGB über seinen Wort- laut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar.248 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB die Pflicht, seinem Konkubinatspartner bei der Ausübung der elter- lichen Sorge beizustehen und ihn dabei soweit notwendig zu vertreten.249 Dies bedingt eine gegenseitige Zusammenwirkungs- und gemeinsame Entscheidungs- pflicht der Konkubinatspartner im Umfang des Partizipationsrechts des faktischen 244 Vgl. m.w.Verw. DETHLOFF, Europa, S. 42; vgl. DIEZI, Rz. 253; a.M. COPUR, Kindeswohl, S. 71 f., wonach eine faktische Fortsetzungsfamilie bewusst in Kauf nimmt, dass der faktische Stiefelter keinerlei eigenständige Rechte hat. 245 Zu denken ist an steuerrechtliche Gründe oder den Ehegattenunterhalt betreffende Überlegungen. Dass der Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine gescheiterte Beziehung vorangeht, kann m.E. ebenfalls zur Zurückhaltung in Bezug auf einen (erneuten) Eheschluss führen. 246 Vgl. LÖHNIG, S. 159. 247 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 248 Für die daraus resultierenden Rechte und Pflichten wird vollumfänglich nach vorne verwiesen, Rz. 62 ff.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37. 249 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. auch BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 79 80 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 47 Stiefelters.250 Insofern ist letzterer, ebenso wie der rechtliche Stiefelter, Teil der «Erziehungs- und Sorgerechtsgemeinschaft».251 Folglich steht ihm ebenso die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB zu.252 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird für Details zu den aus Art. 299 per analogiam und Art. 331 ff. ZGB direkt resultierenden Rechten und Pflichten des faktischen Stiefelters vollumfänglich auf das für rechtliche Stiefeltern Darge- legte verwiesen.253 C. Vertretungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigten Eltern steht ipso iure die beschränkte Befugnis zu, ihr Kind gegenüber Drittpersonen zu vertreten (Art. 304 Abs. 1 und 3 ZGB).254 Beschränkt ist das Recht insofern, als die Errichtung von Bürgschaften und Stiftungen sowie die Vornahme von Schenkungen, die über übliche Gelegenheitsgeschenke hinaus- gehen, davon nicht erfasst sind (Art. 304 Abs. 3 ZGB).255 Nicht zum Tragen kommt das Vertretungsrecht ferner, wenn die sorgeberechtigten Eltern im konkre- ten Fall eine Interessenkollision haben (Art. 306 Abs. 2 ZGB).256 In der Wahrneh- mung absolut höchstpersönlicher Rechte können Kinder ebenso wenig vertreten 250 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 251 Siehe zur Zugehörigkeit des rechtlichen Stiefelters zur «Erziehungs- und Sorgerechtsgemein- schaft» vorne, Rz. 65. 252 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 4; differenzierend FUCHS, S. 181 f., der gem. dem fakti- schen Stiefelter die Hausgewalt zukommt. Sie resultiere jedoch nicht aus Art. 299 ZGB, sondern beruhe auf blossem «Herkommen». HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.05. 253 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff. 254 BGE 135 I 79 E. 1.2 S. 81; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 6; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.21. 255 Vgl. Art. 412 Abs. 1 ZGB im Erwachsenenschutzrecht; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 7. 256 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.122; zur Problematik bei der Vertretung im Prozess betreffend Betreuungsunterhalt im Fall von Halbgeschwistern LÖTSCHER, Prozessführung, S. 636. 81 82 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 48 werden.257 Stattdessen hat das urteilsfähige Kind davon selbständig Gebrauch zu machen, wohingegen das urteilsunfähige insoweit teilweise rechtsunfähig ist.258 Schliesslich schwindet das Vertretungsrecht der Eltern mit zunehmender Reife des Kindes (Art. 19 ff., Art. 305 Abs. 1 ZGB),259 bis es mit Erreichung der Volljährig- keit des letzteren vollkommen entfällt (Art. 301 Abs. 1 ZGB).260 Selbst dort, wo das Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern nicht einge- schränkt ist, hat Art. 304 Abs. 1 ZGB in der Praxis selten Relevanz.261 I.d.R. han- deln rechtliche Eltern nämlich nicht als Vertreter ihres Kindes, sondern in eigenem Namen und auf eigene Rechnung.262 Man denke z.B. an alltägliche Rechtsge- schäfte wie Kaufverträge über Nahrung und Kleidung.263 Diese Verträge werden allenfalls zugunsten (Art. 112 OR), aber kaum je in Vertretung des Kindes abge- schlossen.264 Von vermögenden Kindern abgesehen wird letzteres denn auch für wenige Personen als Vertragspartner in Frage kommen.265 Überdies müssen recht- liche Eltern gestützt auf ihre Unterhaltspflicht ipso iure für die Bedürfnisse des Kindes aufkommen (Art. 276 ff. ZGB), womit sich Vertretungshandlungen im Rahmen des Bedarfs des Kindes häufig erübrigen.266 257 BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 685. 258 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 5; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 259 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 4, 32 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 681; WOLF/ MINNIG, Rz. 1164. 260 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 66. 261 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 685 ff. 262 A.M. BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. Im Kontext des Abschlusses des obligato- rischen Krankenpflegeversicherungsvertrags geht das BGer davon aus, dass der sorgeberechtigte Elter im Namen und auf Rechnung des Kindes einen Versicherungsvertrag abschliesst. SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 263 SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 264 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 10; CR ZGB I-CHAPPUIS, Art. 304 N 7. 265 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CR ZGB I-CHAPPUIS a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 266 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 83 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 49 Von Bedeutung sind elterliche Vertretungshandlungen demgegenüber bei der Ver- waltung des Kindesvermögens, sofern ein Kind unter anderem nach einer Erb- schaft oder aufgrund einer Schenkung über nennenswertes Vermögen verfügt.267 Das elterliche Vertretungsrecht kommt ferner regelmässig im prozessualen Be- reich zum Zug.268 Schliesslich ist es bei der Wahrnehmung von relativ höchstper- sönlichen Rechten (vorübergehend) urteilsunfähiger Kinder von Bedeutung.269 Am wichtigsten sind in der Praxis die vertretungsweise Einwilligung der sorge- berechtigten Eltern in eine notwendige medizinische Behandlung des urteilsunfä- higen Kindes,270 der vertretungsweise Abschluss des Behandlungsvertrages zwi- schen Arzt bzw. Spital und dem urteilsunfähigen Kind271 sowie der vertretungs- weise Abschluss des KVG-Vertrages zwischen der Krankenversicherung und dem urteilsunfähigen Kind.272 b. Rechtliche Stiefeltern Art. 304 Abs. 1 ZGB bezieht sich nur auf sorgeberechtigte Eltern.273 Dem rechtli- chen Stiefelter kann die elterliche Sorge indes ungeachtet der Intensität der Be- ziehung zum Stiefkind nicht zukommen.274 Folglich steht ihm kein selbständiges gesetzliches Recht zur direkten Vertretung des Stiefkindes zu. 267 Dieses Pflichtrecht ergibt sich überdies aus Art. 318 Abs. 1 ZGB. So BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686, 690 ff. 268 Man denke z.B. an Unterhalts- oder Statusprozesse. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 304 N 21; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 687. 269 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; WOLF/MINNIG, Rz. 1165. 270 BGE 114 Ia 350 E. 7b/bb S. 362 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI, Art. 304 N 13; zum Ganzen BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; siehe SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 689. 271 Siehe AEBI-MÜLLER et al., Rz. 174; siehe auch PFISTER PILLER, Rz. 2.45 ff.; siehe aber BGE 116 II 519 E. 2a S. 520, wo das BGer den Behandlungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter qualifizierte und somit die Mutter und den Kinderarzt als Vertragsparteien betrachtete; so auch OGer BE ZK 10 569 vom 2. Mai 2011 E. C. ii) 5 f.; ebenso SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 272 BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. 273 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 4; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1. 274 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 84 85 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 50 Daran vermag Art. 299 ZGB nichts zu ändern. Daraus resultiert einzig die direkte Pflicht des rechtlichen Stiefelters, seinen Ehegatten in Notsituationen in der Aus- übung der elterlichen Sorge zu vertreten.275 Sie ist m.E. zu unterscheiden von ei- nem allfälligen Recht, das Stiefkind selbständig und direkt zu vertreten.276 Sowohl der Wortlaut der Bestimmung als auch die Materialien sprechen für diese diffe- renzierte Betrachtungsweise.277 Beide beziehen sich nur auf das Vertretungsrecht des Ehegatten. Die Systematik weist ebenso in diese Richtung: Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB sind die einzigen Artikel im Kindesrecht,278 die sich auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis während der Dauer der Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter beziehen. Sie resultieren – anders als Art. 304 Abs. 1 ZGB – nicht aus dem Kindes-, sondern aus dem Eherecht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB).279 Deshalb kann sich das Stiefkind nicht auf diese Artikel berufen, um ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter direkt etwas abzuleiten.280 Dasselbe gilt m.E. in umgekehrter Richtung, weshalb der rechtliche Stiefelter das Stiefkind gestützt auf Art. 299 ZGB nicht unmittelbar und selbstständig vertreten kann. Die ratio legis spricht ebenso wenig für ein entsprechendes Recht. Art. 299 ZGB bezweckt die Sicherstellung der lückenlosen Ausübung der elterlichen Sorge.281 Ist der sor- geberechtigte Elternteil ausnahmsweise bzw. kurzfristig daran verhindert, soll der rechtliche Stiefelter primär ihn – und nur sekundär das Kind, welches der elterli- chen Sorge untersteht – vertreten können.282 275 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 10. 276 A.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; m.w.Verw. JORIO, S. 103; a.M. auch PICHONNAZ, Se- condes familles, S. 165 f. 277 Art. 299 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; Vorentwurf der Expertenkommission vom 8. Oktober 1971, Art. 274c VE II zitiert nach JORIO, S. 103. 278 Die Artikel betreffend die Stiefkindadoption werden an dieser Stelle – wie bereits eingangs er- wähnt – nicht mitgezählt. Siehe dazu vorne, Fn. 23. 279 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 280 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 48; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 84, 91. 281 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 16, Art. 304 N 10; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 4; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 74, 92; RUSCH, S. 140. 282 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BOOS-HERSBERGER, S. 124. 86 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 51 Damit weisen alle Auslegungselemente gegen eine aus Art. 299 ZGB resultie- rende Befugnis des rechtlichen Stiefelters, das Stiefkind selbstständig und direkt zu vertreten. Stattdessen kann er seinen Ehegatten im Innenverhältnis unter Be- achtung dessen mutmasslichen Willens sowie allfälliger Weisungen, sofern es die Umstände erfordern, bei der Vertretung des Kindes vertreten.283 Daraus folgt m.E. konsequenterweise einzig ein mittelbares bzw. unselbständiges gesetzliches Ver- tretungsrecht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind,284 zumal sich der Umfang der Vertretungsmacht aus dem Verhältnis zwischen den Ehegatten und nicht aus dem Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ergibt.285 Im Aussenverhältnis tritt bei der An- wendung von Art. 299 i.V.m. Art. 304 Abs. 1 ZGB dessen ungeachtet sowohl beim obhutsberechtigten Elter als auch beim Stiefkind die Vertretungswirkung ein.286 Obschon dem rechtlichen Stiefelter somit kein selbständiges gesetzliches Stell- vertretungsrecht für das Stiefkind zukommt, ist eine direkte Vertretung des letzte- ren durch ersteren nicht ausgeschlossen. Mittels Vollmacht (Art. 32 ff. OR) kann ihm dieses Recht nämlich übertragen werden. Dabei gilt es wiederum Restriktio- nen zu beachten. In denjenigen Bereichen, in welchen die Vertretung des Kindes durch die sorgeberechtigten Eltern nicht möglich ist, kann auch der rechtliche Stiefelter a maiore ad minus nicht dazu bevollmächtigt werden.287 Folglich gelten in diesem Kontext dieselben Einschränkungen wie für sorgeberechtigte Eltern. 283 Siehe dazu vorne, Rz. 68, 71; CLERC, Rz. 66, wonach sich aus der derivativen Natur des Vertre- tungsrechts gewisse Grenzen bei dessen Ausübung ergeben. 284 CLERC, Rz. 65 f.; differenzierend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127. Nach dieser Autorin kann der Stiefelter trotz der abgeleiteten Natur des Vertretungsrechts im Aussenverhältnis nicht nur seinen Ehegatten, sondern auch das Kind direkt vertreten. Im Ergebnis ist das m.E. zwar richtig, da der Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB bzw. Art. 27 Abs. 1 PartG die Befugnis hat, seinen Ehegatten bei der Vertretung des Kindes i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zu vertreten. Das ändert jedoch nichts daran, dass er dies grundsätzlich nur unter Beachtung der Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters tun darf, was für eine mittelbare Vertretung des Stiefkindes spricht. So auch JORIO, S. 103; siehe aber PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f., der aus Art. 299 ZGB auch ein direktes Vertretungsrecht des Stiefelters abzuleiten scheint. 285 Vgl. BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 14, Art. 33 N 17. 286 CLERC, Rz. 65; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; a.M. JORIO, S. 103, wonach der Stiefelter immer nur den obhutsberechtigten Elter, nicht aber das Kind vertritt. Wenn er ihn jedoch bei der Ausübung des gesetzlichen Vertretungsrechts vertritt, müssen m.E. die Vertretungswirkungen so- wohl bei ihm als auch beim Stiefkind eintreten. 287 Siehe dazu vorne, Rz. 82. 87 88 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 52 Wo eine rechtsgeschäftliche Vertretung des Kindes grundsätzlich möglich ist, sind bei der Vollmachtserteilung, je nach Sorgerechtszuteilung, unterschiedliche Mo- dalitäten zu berücksichtigen. Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters das al- leinige Sorgerecht, kann er letzteren im Namen des Kindes zu dessen direkter Vertretung bevollmächtigen.288 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt, be- darf es zur Bevollmächtigung grundsätzlich eines einvernehmlichen Handelns ih- rerseits.289 Anders verhält es sich nur, wenn der Stiefelter zur Vertretung des Kin- des in einer Angelegenheit bevollmächtigt werden soll, in der sein Ehegatte allein- entscheidungsbefugt ist (Art. 301 Abs. 1bis ZGB).290 In diesem Bereich kann letz- terer ihn trotz gemeinsamer elterlicher Sorge selbständig zur direkten Vertretung des Stiefkindes bevollmächtigen.291 Die Bevollmächtigung kann konkludent (stillschweigend) oder ausdrücklich (mündlich oder schriftlich) erfolgen.292 Angesichts dessen, dass der unmittelbaren Vertretung des Kindes vor allem im Verkehr mit Banken, Gerichten, Behörden und Gesundheitspersonal praktische Relevanz zukommt,293 ist eine schriftliche Vollmacht zu empfehlen. Fehlt sie, kann der rechtliche Stiefelter das Stiefkind im Aussenverhältnis i.d.R. nicht direkt vertreten.294 288 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 54; vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 721 ff. M.E. muss der nicht sorgeberechtigte rechtliche Elter vor der Bevoll- mächtigung des Stiefelters nicht angehört werden (Art. 275a Abs. 1 ZGB). Vielmehr wird eine Anhörung nur dann notwendig sein, wenn der Stiefelter im Rahmen seiner Vollmacht eine wich- tige Entscheidung für das Kind treffen will. 289 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 51; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126. Zum deutschen Recht auch SIEBERT, § 2 Rz. 130. Denkbar ist überdies, dass die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter bevollmächtigen, sie in der gesetzlichen Ver- tretung des Kindes zu vertreten. Bevollmächtigt ihn nur ein Sorgeberechtigter, muss er allenfalls in Vertretung dieses Elternteils mit dem anderen Elter zusammen handeln, um das Kind vertreten zu können. So FRÖSCHLE, Rz. 723. 290 Ausführlich zur Alleinentscheidungsbefugnis hinten, Rz. 99 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE a.a.O. 291 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 292 BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 15; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK OR-MAISSEN/HUGUENIN, Art. 419 N 11 ff.; COPUR, Kindeswohl, S. 106 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.14. 293 Siehe dazu vorne, Rz. 84. 294 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 249, denen gem. Ärzte bei medizinischen Entscheidungen von grosser Bedeutung und unterschiedlichen Beurteilungsmöglichkeiten nicht einmal bei rechtli- chen Eltern ohne Weiteres von Einigkeit ausgehen dürfen, wenn nur ein sorgeberechtigter Elter seine Zustimmung im Namen des Kindes erteilt. Vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 89 90 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 53 Einzig im Falle eines medizinischen Notfalles ist denkbar, dass der rechtliche Stiefelter als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag und damit voll- machtlos unmittelbar für das Stiefkind tätig wird.295 Ist die medizinische Behand- lung des letzteren umgehend notwendig und kann ersterer keinen der sorgebe- rechtigten Elternteile erreichen, darf er das Stiefkind als echter berechtigter Ge- schäftsführer ohne Auftrag z.B. in ein Krankenhaus einliefern lassen296 und dieses bzw. den Arzt mit der Behandlung des Stiefkindes beauftragen.297 Ferner kann seine Willensäusserung von Gesundheitsfachpersonen zur Bestimmung des mut- masslichen Willens des urteilsunfähigen Stiefkindes herangezogen werden.298 Dass der rechtliche Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB in Vertretung seines Ehe- gatten mittelbar zur Vertretung des Stiefkindes befugt und verpflichtet ist,299 schliesst die Anwendung von Art. 419 ff. OR nicht aus. Im Innenverhältnis zwi- schen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind fehlt nämlich – anders als zwischen den Ehegatten – eine gesetzliche Grundlage zum Tätigwerden des ersteren,300 weshalb beide Normen das Handeln des rechtlichen Stiefelters legitimieren kön- nen. Um das Stiefkind auch im Aussenverhältnis zu binden bzw. die Wirkungen der Stellvertretung eintreten zu lassen, bedarf es im Kontext der Geschäftsführung ohne Auftrag – anders als im Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB – einer nach- träglichen Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR.301 Diese kann das beschränkt hand- lungsunfähige Kind selbst erteilen,302 wohingegen für das urteilsunfähige Kind 295 Art. 419 ff. OR; vgl. BGE 123 III 161 E. 4c S. 164; vgl. FASSBIND, S. 285 f.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 26; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 124. 296 M.w.Verw. BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 5; siehe ZK OR-SCHMID, Vor Art. 419 – 424 N 18 ff. 297 Siehe BSK OR I-WEBER, Vor Art. 419–424 N 6. 298 Vgl. Art. 379 ZGB; vgl. AEBI-MÜLLER et al., Rz. 144; vgl. SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 689. 299 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff. 300 Siehe BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 7; siehe auch ZK OR-SCHMID, Art. 419 N 64, 67, wonach Art. 419 ff. OR anwendbar bleiben, wenn nur zwischen dem Handelnden und einem Dritten eine Handlungspflicht besteht oder vereinbart wurde. 301 Art. 422 OR; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 422 N 8; ZK OR-SCHMID, Art. 422 N 37, 51. 302 Siehe zur Rechtsstellung des beschränkt handlungsunfähigen Kindes im Allgemeinen HAUS- HEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 281 ff. 91 92 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 54 ein sorgeberechtigter oder beide sorgeberechtigten Elter/n tätig werden muss/ müssen.303 Nicht auszuschliessen ist letztlich, dass das urteilsfähige Stiefkind den rechtlichen Stiefelter selbst zur Vertretung bei der Ausübung von relativ höchstpersönlichen Rechten oder zum Abschluss derjenigen Verträge, die es bereits selbständig ab- schliessen darf (Art. 19 Abs. 2 ZGB), bevollmächtigt.304 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt vollumfänglich auch für faktische Stiefelternverhältnisse, weshalb darauf insgesamt verwiesen wird.305 Anzumer- ken ist in diesem Kontext einzig, dass die analoge Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter306 das Handeln des letzteren als Geschäftsführer ohne Auftrag für seinen Konkubinatspartner, soweit es um dessen Vertretung bei der Ausübung der elterlichen Sorge geht, ausschliesst. Für das Stiefkind kann er demgegenüber – ebenso wie der rechtliche Stiefelter – gestützt auf Art. 419 ff. OR tätig werden.307 d. Stiefkinder Gem. Art. 306 Abs. 1 ZGB können urteilsfähige Kinder, die unter elterlicher Sorge stehen, mit Zustimmung der Eltern für die Gemeinschaft handeln. Sie verpflichten dadurch die Eltern und nicht sich selbst.308 Deshalb ist die fehlende Handlungsfä- higkeit des Kindes nicht von Belang, solange die Urteilsfähigkeit gegeben ist.309 Die geforderte Zustimmung und damit die Vollmacht können die Eltern – sofern das Gesetz für ein bestimmtes Geschäft keine Formvorschriften vorsieht – sowohl 303 Art. 304 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 271. 304 BK OR-GAUTSCHI, Art. 419 N 2a; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 357; BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 21; ZK OR-KLEIN, Art. 32 N 13 ff. 305 Siehe dazu vorne, Rz. 85 ff. 306 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 307 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 308 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.118. 309 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2. 93 94 95 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 55 ausdrücklich als auch stillschweigend erteilen.310 Letzteres ist im Alltag die Re- gel.311 Diese Grundsätze ergeben sich allesamt schon aus dem allgemeinen Stellvertre- tungsrecht (Art. 32 ff. OR).312 Folglich kann das Stiefkind bei Vorliegen einer ent- sprechenden Vollmacht nicht nur für seine Eltern, sondern ebenso für Dritte – und damit auch für seinen rechtlichen bzw. faktischen Stiefelter – stellvertretend tätig werden.313 Fraglich ist indes, ob das Stiefkind den Stiefelter – als sozialen Elter und damit nicht als beliebigen Dritten – gestützt auf die familienrechtliche lex specialis zu Art. 32 ff. OR vertreten darf.314 Dafür spricht, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB die Ver- pflichtung der «Gemeinschaft» erwähnt. Dazu gehören sowohl in der rechtlichen (Art. 159 ff. ZGB)315 als auch in der faktischen Fortsetzungsfamilie316 gemein- same Kinder und Stiefkinder gleichermassen. Dagegen spricht, dass der Wortlaut der Bestimmung das Vertretungsrecht an das Vorliegen der elterlichen Sorge knüpft.317 Das Stiefkind steht jedoch nicht unter der elterlichen Sorge des Stiefel- ters.318 Konsequenterweise fällt damit eine direkte Anwendung von Art. 306 Abs. 1 ZGB vorliegend ausser Betracht. 310 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 10; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 311 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 306 N 1. 312 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 306 N 1. 313 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 8. 314 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 315 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89 f. 316 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 f. Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER a.a.O., wonach Stiefkinder zur Gemeinschaft gehö- ren, sofern der Stiefelter aufgrund der Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB gegenüber seinem Ehegatten zur Sorge für das Kind verpflichtet ist oder sich freiwillig verpflichtet hat. So auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; ebenso ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 317 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9, 11, die gestützt auf den Wortlaut die An- sicht vertreten, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB nicht einmal auf nicht sorgeberechtigte, rechtliche El- tern anwendbar ist; vgl. CR ZGB I-PERRIN, Art. 306 N 2; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.31. 318 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 96 97 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 56 Vor diesem Hintergrund verpflichtet das bevollmächtigte Stiefkind, welches für die Fortsetzungsfamilie z.B. alltägliche Einkäufe tätigt, den rechtlichen Elter ge- stützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB und den Stiefelter gestützt auf Art. 32 ff. OR. D. Entscheidkompetenz a. Allgemeines Gem. Art. 301 Abs. 1 ZGB treffen sorgeberechtigte Eltern die nötigen Entschei- dungen für das Kind – unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit – grundsätzlich gemeinsam.319 Von diesem Grundsatz gibt es diverse Ausnahmen. Derjenige Elternteil, der das Kind im Rahmen des Obhuts- oder Besuchsrechts betreut,320 kann während seiner Betreuungszeit alleine entscheiden, wenn es um alltägliche oder dringliche Angelegenheiten geht (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB) sowie dann, wenn der andere Elter nicht mit vernünftigem Aufwand erreicht wer- den kann (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 2 ZGB). Die Alleinentscheidungsbefugnis eines Elternteils kann darüber hinaus erweitert werden, wenn die sorgeberechtigten El- tern mittels Vereinbarung gewisse Entscheidungskompetenzen auf einen Eltern- teil übertragen.321 Hat nur ein Elternteil die elterliche Sorge inne, kommt ihm schliesslich in allen Angelegenheiten ipso iure das Alleinentscheidungsrecht zu.322 Der andere rechtliche Elter hat diesfalls lediglich ein Informations- und An- hörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB).323 319 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 320 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 29; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 301 N 3b. Verschiedene Autoren vertre- ten hingegen die Ansicht, dass nur der obhutsberechtigte Elternteil Alleinentscheidungsbefug- nisse habe. So z.B. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; ferner RAVEANE, Rz. 134. 321 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 322 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16. 323 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; ausführlich zum Informations- und Anhö- rungsrecht hinten, Rz. 180; CANTIENI/WYSS, Rz. 708. 98 99 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 57 Was alltäglich ist, hat der Gesetzgeber nicht definiert. Stattdessen hat er diese Aufgabe der Praxis überlassen.324 Das BGer hat sich dieser angenommen und er- hebliche – als Abgrenzung zu alltäglichen – Entscheidungen als «das Leben des Kindes prägende Weichenstellungen»325 umschrieben. In diesem Sinne sind die von der Lehre ausgearbeiteten Fallgruppen zu verstehen.326 Fragen betreffend Er- nährung, Bekleidung, Freizeit und Gesundheitspflege gelten demgemäss als all- täglich. Als Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung sind demgegenüber ein Schul- oder Konfessionswechsel, Entscheidungen betreffend medizinische Be- handlungsmethoden sowie die Ausübung von Hochleistungssport zu qualifizie- ren.327 Strittig ist, ob der Entscheid betreffend die Art und Weise der Betreuung des Kin- des alltäglicher Natur ist.328 M.E. muss das allerspätestens seit Einführung des Betreuungsunterhalts und der damit einhergehenden Betonung der Gleichwertig- keit von Eigen- und Fremdbetreuung des Kindes329 sowie seit der Verabschiedung des BGer von der 10/16-Regel330 bejaht werden. Wird der obhutsberechtigte Elter nach Auflösung der Kernfamilie dazu verpflichtet, ab der Einschulung des Kindes – und damit je nach Kanton schon ab seinem Eintritt in den Kindergarten – einer Anstellung von 50 % nachzugehen, wird er je nach Arbeitstätigkeit (z.B. bei Schichtarbeit) schon relativ früh zumindest teilweise auf eine Fremdbetreuung 324 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 707. 325 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; kritisch dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.127, die den Begriff der alltäglichen Angelegenheiten eng auslegen und nur Bereiche, die den anderen sorgeberechtigten Elter nicht tangieren, darunter fassen wollen. 326 Kritisch zu den Fallgruppen BÜCHLER/MARANTA, Rz. 63. 327 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 30; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3c; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.21 f.; MARANTA/ MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 328 Bejahend BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; ebenso BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BUCHER ANDREAS, Rz. 114; vernei- nend BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 31; verneinend auch FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; ebenso RAVEANE, Rz. 163; zwischen kurz- und langfris- tigen Betreuungslösungen differenzierend KILDE, Verhältnis, S. 239. 329 BGE 144 III 481 E. 4.6.3 S. 493, wonach das Gericht im Streitfall angesichts der Gleichwertig- keit der Fremd- und der Eigenbetreuung darüber befinden muss, wie lange ein Kind im konkreten Fall der Eigenbetreuung bedarf. Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552. 330 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497. 100 101 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 58 des Kindes angewiesen sein. Dürfte er über die Art der Fremdbetreuung (z.B. neuer Ehegatte bzw. Konkubinatspartner statt Kita) nicht alleine entscheiden, könnte dies vor allem in Mankofällen zu stossenden Ergebnissen führen. Dies z.B. dann, wenn sich der besuchsberechtigte Elternteil – ohne dass dafür eine Kindes- wohlgefährdung notwendig wäre – aufgrund der Qualifikation des Betreuungs- entscheids als nicht alltäglich erfolgreich einer unentgeltlichen Betreuung des Kindes durch den Stiefelter widersetzen könnte.331 Dringlich ist eine Angelegenheit dann, wenn ein Zuwarten bis zur möglichen Ab- sprache mit dem anderen sorgeberechtigten Elter das Kindeswohl gefährden würde.332 Nicht mit angemessenem Aufwand erreichbar ist ein Elternteil z.B., wenn er verreist, ohne dem anderen Kontaktdaten überlassen zu haben.333 Dem Vorstehenden zufolge kommen dem betreuenden Elternteil – und damit vor allem dem Obhutsinhaber – auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge sehr weitge- hende Alleinentscheidungsbefugnisse zu.334 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter profitiert aufgrund der ehelichen Beistands- bzw. Zusam- menwirkungspflicht von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen sei- nes Ehegatten.335 Je mehr letzterer ohne den anderen rechtlichen Elter entscheiden darf, desto mehr kann der rechtliche Stiefelter darauf einwirken.336 Kommt dem Ehegatten die alleinige elterliche Sorge zu, hat der rechtliche Stiefelter als Mit- glied der Erziehungsgemeinschaft337 auf das Stiefkind betreffende Entscheidun- gen i.d.R. grösseren Einfluss als der andere rechtliche Elter. Dieser hat lediglich 331 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; vgl. auch RAVEANE, Rz. 163. 332 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3d; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 13; vgl. MARANTA/MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 333 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107. 334 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 50; siehe MARANTA/MEYER, S. 298. 335 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 33; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 336 Vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O. 337 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 102 103 104 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 59 ein Informations- und Anhörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB),338 wohingegen der rechtliche Stiefelter bei gewissen, das Kind betreffenden Entscheidungen ef- fektiv mitwirken kann. Ferner bringen das Zusammenleben sowie die damit einhergehende Aufgabentei- lung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verschiedene Entscheidungsrechte und -pflichten des rechtlichen Stiefelters mit sich.339 Betreut er das rechtliche Stiefkind z.B. samstags und abends, wenn sein Ehegatte arbeitet, kann er während dieser Zeit das Essen auswählen und über die Details der Freizeitgestaltung des Stiefkindes entscheiden.340 Der rechtliche Elter hat zwar als obhuts- und sorgebe- rechtigte Person trotz der Zusammenwirkungspflicht das Recht, dem rechtlichen Stiefelter Weisungen für die Betreuung des Kindes zu erteilen. Wenn er jedoch die gesamte Zeit des Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter alleine vorab sowie detailliert gestalten wollen würde,341 wären unter Umständen sowohl die Persön- lichkeitsrechte des ersteren als auch diejenigen des zweiteren tangiert.342 Deshalb muss die Arbeitsteilung der Ehegatten diverse konkludente Vollmachten nach sich ziehen, die den rechtlichen Stiefelter dazu ermächtigen, in Vertretung seines Ehe- gatten gewisse Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.343 Der rechtliche Elter kann sich auch darüber hinaus vom rechtlichen Stiefelter vertreten lassen, indem 338 Siehe zum Informations- und Anhörungsrecht ausführlich hinten, Rz. 180 ff. 339 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 35. 340 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; vgl. FASSBIND, S. 103 f. 341 Derart detaillierte Vorgaben sind nicht nur persönlichkeitsrechtlich problematisch. Vielmehr sind sie in der Praxis fast nicht möglich, zumal sie organisatorisch kaum zu bewältigen wären. So auch AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O., in Bezug auf den nicht obhutsberechtigten Eltern- teil. 342 Zum Vorrang von Eheschutzmassnahmen gegenüber persönlichkeitsschutzrechtlichen Klagen BGE 78 II 289 E. 5 S. 296 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 20, denen gem. die Eltern mit zunehmender Reife des Kindes immer mehr auf dessen Wünsche und Entschei- dungen Rücksicht nehmen müssen; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 28 N 11, wonach die physische Persönlichkeit auch die körperliche Bewegungsfreiheit erfasst; vgl. FASSBIND, S. 104; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 627, wonach die Regeln über den Kindesschutz Art. 28 ff. ZGB vorgehen; vgl. WETTSTEIN, S. 29. 343 Siehe dazu vorne, Rz. 72 f.; BSK ZGB I-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; CANTIENI/ VETTERLI, Rz. 701. 105 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 60 er ihm ausdrücklich oder konkludent Entscheidbefugnisse, die sich nicht bereits aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben, überlässt.344 Über- dies obliegt es den Ehegatten als Inhaber der Hausgewalt gemeinsam, die Haus- ordnung festzulegen (Art. 332 ZGB).345 Folglich entscheiden sie z.B. einver- nehmlich, wann das Stiefkind abends generell zu Hause sein muss. Schliesslich kommt dem rechtlichen Stiefelter ipso iure das Recht zu, seinen Ehe- gatten in Notfällen bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).346 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt und nicht erreichbar, hat der rechtliche Stiefelter folglich die zeitlich nicht aufschiebbaren Entscheidungen für das Stiefkind in Vertretung seines Ehegatten zu treffen. Trifft der rechtliche Stiefelter in Vertretung seines Ehegatten eine Entscheidung für das Kind, zu der er nicht bevollmächtigt war, zieht das für sich allein noch keine Konsequenzen nach sich. Haben die sorgeberechtigten Eltern z.B. gemein- sam den Grundsatzentscheid gefällt, dass sich das Kind vegetarisch ernähren soll und hält sich der Stiefelter in Abwesenheit der rechtlichen Eltern nicht (immer) daran, ist das weder strafbar347 noch stehen im Nachhinein – von der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes und einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren abgesehen – sinnvolle zivilrechtliche Rechtsbehelfe zur Verfügung.348 Nur wenn durch eine Entscheidung des rechtlichen Stiefelters das Kindeswohl gefährdet wird (Art. 307 ff. ZGB), können die rechtlichen Eltern an die KESB gelangen.349 344 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3 f.; CANTIENI/VETTERLI a.a.O. 345 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 1; FUCHS, S. 150. 346 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 67 ff. 347 Die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 219 StGB sind mangels Gefährdung des physischen oder psychischen Wohlbefindens des Kindes nicht erfüllt. Siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 7. 348 Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung werden in diesem Kontext kaum je erfüllt sein. Ferner ist eine Vermittlung und/oder Ermahnung als Eheschutz- massnahme i.S.v. Art. 172 Abs. 1 und/oder Abs. 2 ZGB in der Praxis bisweilen nicht von Rele- vanz. Der Eheschutzrichter kann den Ehegatten in diesem Kontext nämlich weder zu einem Tun noch zu einem Unterlassen verpflichten. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 48; OFK ZGB-SCHMID, Art. 172 N 5. 349 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 106 107 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 61 c. Faktische Stiefeltern Die Entscheidbefugnisse faktischer Stiefeltern korrelieren mit denjenigen rechtli- cher Stiefeltern. Aufgrund der analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter350 gehört er im Umfang seiner Partizipation an der elterlichen Sorge seines Konkubinatspartners ebenso wie der rechtliche Stiefelter zur Erzie- hungsgemeinschaft.351 Folglich muss der obhutsberechtigte Elter das Kind betref- fende und vom Beteiligungsrecht des faktischen Stiefelters erfasste Entscheidun- gen in Zusammenwirkung mit ihm treffen. Ferner haben die Konkubinatspartner die Hausordnung gemeinsam festzulegen.352 Kommt dem Konkubinatspartner des faktischen Stiefelters die Obhut über das Kind zu, gehen damit diverse Alleinentscheidungsbefugnisse einher. Auf diese kann der faktische Stiefelter je nach Aufgabenteilung in der faktischen Fortset- zungsfamilie mehr oder weniger Einfluss nehmen.353 Hat sein Konkubinats- partner darüber hinaus die alleinige elterliche Sorge inne, gehen die Entscheidbe- fugnisse des faktischen Stiefelters aufgrund des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden Teilhabe an der Erziehung des faktischen Stiefkindes i.d.R. weiter als diejenigen des nicht sorgeberechtigten Elters.354 Es ist anzunehmen, dass sich der Einfluss auf die das Stiefkind betreffenden Ent- scheidungen im Alltag erhöht, je länger die faktische Fortsetzungsfamilie be- steht.355 Dasselbe gilt indes in der rechtlichen Stieffamilie. Der Eheschluss für sich allein – der wohlbemerkt sehr schnell erfolgen kann – vermag m.E. keine weitergehenden Entscheidungsrechte des rechtlichen Stiefelters zu begründen. Ergo gehen die Entscheidungsbefugnisse des faktischen Stiefelters gleich weit 350 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 351 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 352 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 353 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 354 Siehe dazu vorne, Rz. 104. 355 Siehe dazu vorne, Rz. 4, wonach sich die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter im Durch- schnitt nach drei bis fünf Jahren verfestigt. 108 109 110 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 62 wie diejenigen des rechtlichen.356 Schliesslich können sie rechtsgeschäftlich gleichermassen erweitert werden.357 E. Gehorsamspflicht a. Allgemeines Das Kind schuldet seinen Eltern gem. Art. 301 Abs. 2 ZGB Gehorsam. Diese Pflicht ist das Korrelat zur elterlichen Entscheidungskompetenz.358 Die Entschei- dungen, die die Eltern treffen, hat das Kind folglich zu akzeptieren und zu befol- gen. Erlassen sie z.B. Gebote und Verbote, hat sich das Kind daran zu halten.359 Die Gehorsamspflicht gilt indes nicht unbeschränkt. Vielmehr müssen die Eltern dem Kind die seiner Reife entsprechende Freiheit bei der Lebensgestaltung ge- währen und bei wichtigen Angelegenheiten auf seine Meinung Rücksicht neh- men.360 Das Ziel muss sein, dass das Kind bei Wegfall der elterlichen Sorge und damit der Entscheidbefugnisse der Eltern Verantwortung für sich selbst überneh- men kann.361 Je reifer das Kind ist, desto mehr verliert die Gehorsamspflicht folg- lich an Bedeutung.362 Deshalb haben die Eltern mit zunehmendem Entwicklungs- stand des Kindes seinen Wünschen auch bei weniger wichtigen Belangen Beach- tung zu schenken.363 Ferner sind sie insgesamt dazu verpflichtet, die Persönlich- keit des Kindes zu achten.364 Vor diesem Hintergrund sind z.B. Körperverletzun- gen zwecks Züchtigung unzulässig.365 356 Siehe dazu vorne, Rz. 104 ff. 357 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f. 358 CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 359 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 57; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 360 Art. 301 Abs. 2 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76. 361 M.w.Verw. Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O. 362 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 51; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 363 Siehe BAVIERA, S. 143; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 7; CHK ZGB- BREITSCHMID a.a.O. 364 Vgl. Art. 272 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 55; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2. 365 Ausführlich und m.w.Verw. dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 62 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 8. 111 112 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 63 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern Treffen die Ehegatten aufgrund der Zugehörigkeit beider zur «Erziehungs- und Sorgegemeinschaft»366 sowie gestützt auf die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters gemeinsam Entscheidungen für das Kind, hat es diesen Folge zu leisten. Dasselbe gilt, wenn sie als gemeinsame Inhaber der Hausgewalt eine Hausordnung erlassen.367 Die Gehorsamspflicht des Stiefkindes geht m.E. dabei gleich weit, wie wenn der rechtliche Elter die Entscheidung alleine getrof- fen hätte, zumal sie von ihm als sorgeberechtigter Person mitgetragen wird. Insoweit dem rechtlichen Stiefelter – sei es ipso iure (Art. 299, Art. 331 ff. ZGB), sei es infolge Bevollmächtigung durch seinen Ehegatten (Art. 32 ff. OR) – ge- wisse Entscheidkompetenzen zukommen, schuldet das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls Gehorsam.368 Diese Pflicht geht aufgrund ihrer abgeleiteten bzw. rechts- geschäftlichen Natur zwar insgesamt weniger weit als gegenüber sorgeberechtig- ten Eltern.369 Wenn dem rechtlichen Stiefelter jedoch Entscheidbefugnisse zu- kommen, greift die Gehorsamspflicht des Kindes im zur Aufgabenerfüllung not- wendigen Umfang unbesehen des fehlenden Sorgerechts.370 Dies zu Recht, zumal das Kind auch dem nicht sorgeberechtigten Elternteil bei der Wahrnehmung des Besuchsrechts zu Gehorsam verpflichtet ist.371 Deshalb ist die Gehorsamspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, der den Alltag mit dem Kind teilt, umso mehr gerechtfertigt. Sie erscheint ferner im Lichte des Kindeswohls angezeigt: 366 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 367 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 368 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, Art. 301 N 50; a.M. FUCHS, S. 154 f., die aus der Hausgewalt des Stiefelters keine Gehorsamspflicht des Stiefkindes ableiten will. WETTSTEIN, S. 19. 369 WETTSTEIN, S. 31. 370 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76, wonach sich der Anspruch auf Gehorsam durch das Kind aus dem Recht zur Pflege und Erziehung ergebe, weshalb der Gesetzgeber zunächst auf eine explizite Normierung der Gehorsamspflicht habe verzichten wollen; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, 301 N 50. 371 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; BLUM, S. 71. 113 114 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 64 Der rechtliche Stiefelter muss als sozialer Elternteil und damit als nahe Bezugs- person des Kindes um dessen Wohl besorgt sein.372 Wenn das Kind ihm mangels Kindesverhältnisses keinen Gehorsam schulden würde, könnte er diese Aufgabe nicht bzw. nur erschwert erfüllen. Schliesslich ist eine Gehorsamspflicht des Stief- kindes auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der rechtliche Stiefelter für einen durch das Kind als Hausgenossen verursachten Schaden haftbar gemacht werden kann (Art. 333 Abs. 1 ZGB),373 zwingend geboten. Vor diesem Hinter- grund muss es dem rechtlichen Stiefelter z.B. gestattet sein, dem Stiefkind ein gefährliches Spiel (z.B. Bogenschiessen, Fussballspielen in der Nähe von Fens- tern etc.) zu verbieten. Das Stiefkind hat diesem Verbot unter Beachtung der ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter geltenden Gehorsamspflicht Folge zu Leisten. Für die Schranken der Gehorsamspflicht kann mangels den rechtlichen Stiefelter betreffenden Besonderheiten vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen werden.374 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern Nehmen Konkubinatspartner die aus der elterlichen Sorge resultierenden Erzie- hungskompetenzen (teilweise) gemeinsam wahr und treffen gestützt auf die Al- leinentscheidungsbefugnisse des rechtlichen Elters oder gestützt auf die gemein- same Hausgewalt Entscheidungen für das Kind, schuldet letzteres ihnen gleicher- massen Gehorsam, wie wenn sein rechtlicher Elter die Entscheidung alleine ge- troffen hätte.375 Kommen dem faktischen Stiefelter aufgrund der analogen An- wendung von Art. 299 ZGB oder rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung durch seinen Konkubinatspartner darüber hinaus Entscheidbefugnisse zu,376 ist ihm das 372 Siehe dazu vorne, Rz. 33. 373 Siehe vorne, Rz. 66. 374 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 375 Gleichermassen verhält es sich in rechtlichen Fortsetzungsfamilien. Siehe dazu vorne, Rz. 113. 376 Siehe dazu vorne, Rz. 108 ff. 115 116 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 65 faktische Stiefkind unter Berücksichtigung der in diesem Kontext geltenden all- gemeinen Schranken ebenfalls zu Gehorsam verpflichtet.377 Diese Gehorsams- pflicht geht indes weniger weit als gegenüber sorgeberechtigten Eltern und ist auf den Umfang beschränkt, der für die Aufgabenerfüllung des faktischen Stiefelters notwendig ist.378 Sie rechtfertigt sich aus denselben Gründen, wie gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, weshalb an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wieder- holungen auf die vorstehende Begründung verwiesen wird.379 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern haben das Recht, den Aufenthaltsort ihres Kindes zu be- stimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Dieser liegt dort, wo sich das Kind gewöhnlich aufhält oder wo sich sein Lebensmittelpunkt und damit seine engsten Beziehun- gen befinden.380 Das ist bei alleiniger elterlicher Sorge in der Regel am Wohnsitz des sorgeberechtigten Elters, bei gemeinsamer elterlicher Sorge am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters (Art. 25 Abs. 1 ZGB) und bei alternierender Obhut am von den Eltern bzw. im Streitfall vom Gericht oder der KESB bestimmten Wohn- sitz eines Elternteils der Fall.381 Diesen Ort darf das Kind nicht ohne Einwilligung der Eltern verlassen (Art. 301 Abs. 3 ZGB).382 377 Siehe zu den Schranken der Gehorsamspflicht vorne, Rz. 112. 378 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 50, Art. 301 N 50, Art. 327b N 17; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 379 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 380 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 7; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 381 Siehe BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; siehe aber CHRISTENER-TRECHSEL/ HERZIG a.a.O. sowie RAVEANE, Rz. 257, wonach das alternierend betreute Kind zwei Aufent- haltsorte i.S.v. Art. 301a Abs. 1 ZGB haben könne. 382 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 78, Art. 301a N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.101; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.08; WOLF/MINNIG, Rz. 1160. 117 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 66 Der Aufenthaltsort des Kindes stimmt damit regelmässig mit seinem von einem Elternteil abgeleiteten zivilrechtlichen Wohnsitz überein.383 Er kann sich jedoch aufgrund der Ausbildungs-, Betreuungs- oder Pflegesituation auch an einem an- deren Ort als dem abgeleiteten Wohnsitz befinden.384 Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des Aufenthaltsortes i.S.v. Art. 301a ZGB vom zivilrechtlichen Wohn- sitz des Kindes i.S.v. Art. 25 Abs. 1 ZGB zu unterscheiden, zumal sich letzterer nach objektiven Kriterien richtet und nicht (ausschliesslich) vom Willen der sor- geberechtigten Eltern abhängig ist.385 Grundsätzlich bestimmen sorgeberechtigte Eltern den Aufenthaltsort des Kindes gemeinsam.386 Dieser Grundsatz erfährt durch Art. 301a Abs. 2 ZGB erhebliche Einschränkungen.387 Demgemäss bedarf der obhutsberechtigte Elternteil zur Ver- legung des Aufenthaltsortes des Kindes nicht der Zustimmung des anderen sorge- berechtigten Elters, wenn der neue Aufenthaltsort weder im Ausland liegt (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB)388 noch sich erheblich389 auf die Ausübung der elter- lichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den anderen Elter auswirkt (Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB).390 Beispielsweise kann der obhutsberechtigte El- 383 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6 f.; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246. 384 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 7; siehe BSK ZGB I-STAEHELIN, Art. 25 N 4; GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 17. 385 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 386 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 68; WOLF/MINNIG, Rz. 1159. 387 BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 4 (zur Publikation vorgesehen); BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1103; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.107. 388 Mit einem Umzug ins Ausland ist immer auch ein Jurisdiktionswechsel verbunden. Deshalb ist eine Zustimmung bzw. ein Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB selbst dann notwendig, wenn der Aufenthaltsortswechsel keine erheblichen Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den nicht sorgeberechtigten Elter hat. So Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9108. 389 Müssen die Kinderbelange infolge des Umzugs neu geregelt werden, ist die Erheblichkeit i.S.v. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB zu bejahen. Siehe BGE 142 III 502 E. 2.4.1 S. 509; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 8 ff. 390 Das BGer und die h.L. gehen in teleologischer Reduktion des Wortlauts davon aus, dass Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB alternative Voraussetzungen enthält. Der Aufenthaltsortswechsel des Kindes ist folglich dann zustimmungsbedürftig, wenn er sich entweder erheblich auf die Ausübung der 118 119 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 67 ternteil über einen Umzug, der keine oder nur geringe Konsequenzen auf die Ent- fernung zwischen den Wohnsitzen der Eltern hat, alleine entscheiden.391 Damit kommen ihm auch beim Wegzug mit dem Kind faktisch bemerkenswerte Allein- entscheidungsbefugnisse zu.392 Im Anwendungsbereich von Art. 301a Abs. 2 ZGB braucht der obhutsberechtigte Elter für die Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes demgegenüber die Zu- stimmung des andern sorgeberechtigten Elternteils oder einer Entscheidung des Gerichts bzw. der KESB.393 Hat der obhutsberechtigte Elter das Kind bis zum Umzugswunsch überwiegend betreut, entspricht ein Aufenthaltsortswechsel gem. höchstrichterlicher Rechtsprechung vor allem bei jüngeren Kindern i.d.R. dem Kindeswohl und ist zu gestatten,394 selbst wenn der andere Elternteil die Zustim- mung verweigert. Ältere Kinder können demgegenüber mehr an die Wohn- und Schulumgebung sowie den bestehenden Freundeskreis anstatt an die bisher be- treuende Person gebunden sein, weshalb die Obhut im Fall des Wegzugs des hauptbetreuenden Elternteils und der Intervention durch den anderen unter Um- ständen letzterem zugeteilt werden kann.395 Kümmern sich die sorgeberechtigten Eltern bis zum Umzugswunsch396 auf Seiten eines Elters indes gleichermassen um das Kind, erfolgt der Entscheid im Streitfall unter Berücksichtigung aller Um- stände des Einzelfalles.397 elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs auswirkt. So BGE 142 III 502 E. 2.4.2 S. 509 f.; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O., die eine Zustimmung auch für den Fall vo- raussetzen, dass sich der Umzug erheblich auf die Betreuung im Zusammenhang mit einer alter- nierenden Obhut auswirkt; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 10. 391 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6. 392 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a, die von einem «kleinen Aufenthaltsbestim- mungsrecht» des obhutsberechtigten Elternteils sprechen. 393 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 4, denen gem. die Möglichkeit, das Gericht bzw. die KESB anzurufen, de facto mit dem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts für den nicht obhutsberechtigten Elter verbunden ist; siehe GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 22. 394 BGE 142 III 502 E. 2.5 S. 511; 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 251. 395 BGE 142 III 481 a.a.O. 396 In der Praxis wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes bzw. der Wunsch danach i.d.R. mit dem Willen eines Elternteils, umzuziehen, einhergehen. So BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 1; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 2. 397 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14a. 120 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 68 Zieht der obhutsberechtigte Elter ohne die erforderliche Zustimmung oder Ent- scheidung im Inland um, hat dies i.d.R. mangels Kindeswohlgefährdung weder zivil- noch strafrechtliche Konsequenzen.398 Der obhutsberechtigte Elter kann das Zustimmungserfordernis gem. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB folglich ohne Weiteres umgehen, indem er durch einen Umzug mit dem Kind innerhalb der Schweiz Fak- ten schafft. Nur bei einem nicht bewilligten Umzug ins Ausland ist eine Rückfüh- rung des Kindes in die Schweiz entgegen dem Willen des obhutsberechtigten El- ters denkbar.399 b. Rechtliche Stiefeltern In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie stimmt der Aufenthaltsort des Stiefkindes mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters ab dem Zeitpunkt des Zusammenzugs der Ehegatten überein.400 Schon davor hat der rechtliche Stiefelter jedoch Einfluss auf den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes. Er muss sich nämlich mit dem rechtlichen Elter über den Ort der ehelichen Wohnung einigen.401 Gleichzeitig trifft ihn gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten.402 Folglich basiert der 398 Denkbar, in der Praxis aber äusserst selten, ist eine Weisung i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB an den weggezogenen Elternteil im Fall, dass der erfolgte Umzug mit einer Kindeswohlgefährdung ein- hergeht, die durch dessen Rückgängigmachung beseitigt werden kann. So BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 6 (zur Publikation vorgesehen); BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 28; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108. 399 BÜCHLER/VETTERLI, S. 252 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108, 24.18. 400 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 401 Art. 162 ZGB; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 162 N 15 ff.; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 2. Im PartG fehlt eine Parallelbestimmung zu Art. 162 ZGB. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 14 N 1. M.E. resultiert eine Zusammenwirkungspflicht in diesem Kontext jedoch bereits aus Art. 12 PartG, zumal es sich dabei um eine Auffangbestimmung handelt. Siehe zur ehelichen Zusammenwirkungspflicht vorne, Rz. 65. Siehe zur Qualifikation von Art. 12 PartG als Auffangbestimmung ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 2. 402 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 160 ff.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 45; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 158; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15. 121 122 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 69 Entscheid über den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes schon vor der Begrün- dung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf einem Konsens der Ehegatten und damit auch auf dem Willen des rechtlichen Stiefelters. Gleich verhält es sich, wenn die Ehegatten nach Begründung des gemeinsamen Haushalts ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes verlegen wollen.403 Der rechtliche Stiefelter hat bei der Entscheidung über den Wegzug des Stiefkindes aufgrund der Zusammenwirkungspflicht der Ehegatten insofern mehr Rechte als der andere sorgeberechtigte Elternteil, solange kein Fall von Art. 301a Abs. 2 ZGB vorliegt. Dies umso mehr, als der Umzug der rechtlichen Fortset- zungsfamilie von ihm initiiert werden kann, indem er z.B. eine Arbeitsstelle in einer anderen Stadt annimmt. Ergo geht die Niederlassungsfreiheit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie dem Aufenthaltsbestimmungsrecht des nicht dazu gehörigen, sorgeberechtigten Elternteils weitestgehend vor.404 Anders gestaltet sich die Situation, wenn Art. 301a Abs. 2 ZGB anwendbar ist und sich der nicht obhutsberechtigte Elter gegen den Umzug des Kindes wehrt.405 Trifft dies zu, muss das Gericht bzw. die KESB über die Zulässigkeit des Wegzugs befinden. Bei der Kindeswohlprüfung hat die zuständige Behörde die Verhältnisse am neuen Wohnort, insbesondere auch die Lebensverhältnisse des rechtlichen Stiefelters, zu berücksichtigen. Damit wirken sich neben dem Willen des rechtli- chen Stiefelters auch seine Lebensumstände auf einen möglichen Aufenthaltsorts- wechsel des Stiefkindes aus. Ein Entscheid zulasten der Ehegatten ist in der Praxis denkbar, wenn der Orts- wechsel ohne plausible Begründung erfolgen soll bzw. mit dem Zweck, den Kon- takt des Kindes zum nicht obhutsberechtigten Elter zu vereiteln.406 Denkbar ist er auch, wenn das Kind von den rechtlichen Eltern alternierend betreut wird und 403 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 162 N 2; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 25. 404 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9093; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1654. 405 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 406 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 495; 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 6. 123 124 125 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 70 dieses Betreuungsmodell nach dem Umzug nicht mehr gelebt werden kann.407 Von diesen Fällen abgesehen wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes gestützt auf den gemeinsamen Entscheid des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters i.d.R. bewilligt werden.408 Entscheidet das Gericht oder die KESB im Einzelfall zugunsten des opponieren- den rechtlichen Elternteils, wirkt sich das Urteil de facto auch auf den rechtlichen Stiefelter aus. Sein Ehegatte wird in der Praxis i.d.R. auf den Umzug ohne das Kind verzichten, womit auch der rechtliche Stiefelter nicht bzw. nicht an den ur- sprünglich geplanten Ort (Ausland oder weit weg liegender Ort im Inland) weg- ziehen wird – es sei denn, er bevorzugt es, den gemeinsamen Haushalt aufzulösen. Zu beachten ist jedoch, dass die rechtliche Fortsetzungsfamilie im Inland de facto auch ohne die erforderliche Einwilligung bzw. den Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB umziehen kann, zumal dieses Verhalten grundsätzlich nicht sanktio- niert wird.409 Hat der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine inne, können die Ehe- gatten ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes sogar ins Ausland verlegen, ohne dass es der Zustimmung des andern rechtlichen Elters bedarf. Letzterer muss bei dieser Sachlage lediglich rechtzeitig darüber informiert werden (Art. 301a Abs. 3 ZGB), wobei auch eine Verletzung dieser Pflicht keine unmittelbaren Konsequenzen nach sich zieht.410 Die aus der ehelichen Zusammenwirkungspflicht resultierende Partizipation des rechtlichen Stiefelters am Aufenthaltsbestimmungsrecht seines Ehegatten darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass dieses Recht genauso wenig wie die elterliche 407 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493, wonach diesfalls weitere Kriterien wie das familiäre und wirt- schaftliche Umfeld, die Sprachkenntnisse des Kindes, seine gesundheitliche Situation, je nach Alter sein Wille sowie die Stabilität der Verhältnisse zu beachten sind. M.E. ist in diesem Kontext der Umzug allfälliger Halb- und Stiefgeschwister mitzuberücksichtigen, sofern das Kind zu die- sen eine enge Beziehung pflegt und von ihnen getrennt würde, wenn sein Aufenthaltsort nicht verlegt werden dürfte. 408 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 409 Siehe dazu vorne, Rz. 121. 410 Zum Ganzen WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 126 127 128 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 71 Sorge rechtsgültig auf ihn übertragen werden kann.411 Möglich ist indes, dass sich der obhutsberechtigte Elter vom rechtlichen Stiefelter bei der Wahl des Wohnsit- zes der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und damit auch des Aufenthaltsortes bzw. abgeleiteten Wohnsitzes412 des Stiefkindes vertreten lässt.413 c. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie befindet sich der Aufenthaltsort des Kindes i.d.R. am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefelters.414 Dabei entscheiden die Konkubinatspartner vor der Gründung des gemeinsamen Haushalts sowie bei einem allfälligen Umzug einvernehmlich – gestützt auf einen i.d.R. mündlichen Vertrag – über den Ort der gemeinsamen Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie und damit auch regelmässig über den Aufenthaltsort des Kindes. Darüber hinaus partizipiert der faktische Stiefelter m.E. gestützt auf Art. 299 ZGB – der auf ihn analog zur Anwendung gelangt415 – am Aufenthaltsbestimmungs- recht seines Konkubinatspartners. Daraus resultiert die Pflicht, die Zustimmung zur Aufnahme des faktischen Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Kon- kubinatspartner zu erteilen.416 Deshalb trifft die Konkubinatspartner m.E. bei der Antwort auf die Frage, wo sich der gemeinsame Haushalt und damit i.d.R. auch der Aufenthaltsort des Kindes befinden soll, neben der vertraglichen auch eine gesetzliche, aus Art. 299 ZGB abgeleitete, Zusammenwirkungspflicht.417 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter im Rahmen der Alleinentschei- dungsbefugnisse seines Konkubinatspartners (Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario) grösseren Einfluss auf den abgeleiteten Wohnsitz und damit i.d.R. auch auf den 411 Vgl. in Bezug auf Pflegeeltern BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 11, 70; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 5. 412 Siehe zur Unterscheidung zwischen Aufenthaltsort und abgeleitetem Wohnsitz des Stiefkindes vorne, Rz. 117 f. 413 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 11, 70. 414 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 415 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 416 Siehe dazu hinten, Rz. 166. Statt vieler BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6. 417 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 65, 80. 129 130 131 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 72 Aufenthaltsort des Kindes als der nicht obhutsberechtigte und umso mehr als der nicht sorgeberechtigte Elter. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen kann in diesem Kontext vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.F.b verwie- sen werden.418 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen a. Allgemeines Die Eltern leiten im Hinblick auf das Kindeswohl die Pflege und Erziehung des Kindes (Art. 301 Abs. 1 ZGB). Sie haben seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung zu schützen und zu fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB). Ferner sind sie verpflichtet, dem Kind eine angemessene, seinen Fähigkeiten und Neigungen ent- sprechende allgemeine und berufliche Ausbildung zu verschaffen (Art. 302 Abs. 2 ZGB). Zu diesem Zweck haben sie in geeigneter Weise mit der Schule sowie al- lenfalls mit öffentlichen und gemeinnützigen Jugendhilfeorganisationen zusam- menzuarbeiten (Art. 302 Abs. 3 ZGB).419 Das Verständnis von Erziehung divergiert je nach Kulturkreis und den Verhältnis- sen der Eltern.420 Der Gesetzgeber versteht den Begriff dementsprechend offen und fasst das mittel- oder langfristige «Ergebnis der gesamten gegenseitigen per- sönlichen Begegnung von Eltern und Kind» darunter.421 Dieses hängt zum einen von den Einstellungen sowie Möglichkeiten der Eltern und zum anderen von den Fähigkeiten des Kindes ab.422 418 Siehe dazu vorne, Rz. 122 ff. 419 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 248; vgl. HEGNAUER, Kindesrecht, S. 35. 420 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 11; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 1; RAVEANE, Rz. 48. 421 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 422 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 9; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.96. 132 133 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 73 Die Eltern müssen die Fähigkeiten des Kindes seinem Wohl entsprechend fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB).423 Seine körperliche Entfaltung setzt Körper- und Gesund- heitspflege, Ernährung und Bekleidung voraus.424 Die geistige Entwicklung des Kindes beinhaltet seine schulische und berufliche Ausbildung.425 Sie soll das Kind zur finanziellen Unabhängigkeit befähigen.426 Durch die sittliche Erziehung soll das Kind schliesslich lernen, sich insgesamt sozialadäquat zu verhalten.427 Die Bedeutung der Erziehungspflicht wird durch Art. 219 StGB unterstrichen. Demgemäss sind ihre Verletzung und Vernachlässigung strafbar, wenn dadurch die körperliche oder seelische Entwicklung des Kindes gefährdet wird.428 b. Rechtliche Stiefeltern Aus Art. 299 ZGB resultiert die Pflicht, dem Ehegatten bei der Erziehung des Stiefkindes beizustehen und ihn dabei aktiv zu unterstützen.429 Was ersterer nicht oder nur ungenügend zu leisten vermag, hat der rechtliche Stiefelter zu komple- mentieren.430 Demzufolge gehört er zwingend zur Erziehungsgemeinschaft,431 obschon zwischen ihm und dem Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht. Als Teil dieser Gemeinschaft übernimmt er im Alltag abhängig von der Arbeits- teilung unter Umständen zusätzlich eigenständige Erziehungsaufgaben (z.B. 423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 424 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.48; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1154. 425 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.15; WOLF/MINNIG, Rz. 1156. 426 BGer 5C.249/2006 vom 8. Dezember 2006 E. 3.2.2 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.98. 427 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 20 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1155. 428 RAVEANE, Rz. 39. 429 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125. 430 Siehe dazu vorne, Rz. 63; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 128. 431 Siehe dazu vorne, Rz. 65; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122, wonach sich im alltäglichen Leben eine Kern- kaum von einer Fortsetzungsfamilie unterscheidet. Die Ehegatten unterstützen und ergänzen einander in beiden Konstellationen in ähnlicher Weise. WETTSTEIN, S. 19. 134 135 136 137 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 74 Hausaufgabenhilfe).432 Dazu kann ihn der obhutsberechtigte Elter konkludent o- der ausdrücklich bevollmächtigen.433 Diesfalls ist seine Stellung nicht nur kom- plementärer,434 sondern teilweise alternativer Natur. Ihm werden nämlich Aufga- ben körperlicher, geistiger und/oder sittlicher Art übertragen, die sein Ehegatte ebenso erfüllen könnte. Alternativer Natur ist seine Position auch, soweit es um die Wahrnehmung der aus Art. 331 ff. ZGB resultierenden Aufsichtspflicht geht. Letztere beinhaltet gewisse – im Vergleich zu Art. 301 ff. ZGB abgeschwächte – Fürsorge- und Erziehungs- pflichten,435 die der rechtliche Stiefelter als Inhaber der Hausgewalt gleichermas- sen wie der obhutsberechtigte Elter wahrnehmen muss.436 Je intensiver die Beziehung des rechtlichen Stiefelters zum Ehegatten und zum Stiefkind ist, desto grösser ist ferner sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt.437 Der Erziehungserfolg hängt nämlich nicht von der genetischen Ver- wandtschaft, sondern vom verantwortungs- und liebevollen Engagement für das Kind ab.438 Dieses können rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind ebenso wie recht- liche Eltern entgegenbringen, indem sie in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Funktion eines sozialen Elters übernehmen. Vernachlässigt oder verletzt der rechtliche Stiefelter die ihm zukommende Erzie- hungspflicht, macht er sich infolgedessen ebenso strafbar wie ein rechtlicher El- ternteil.439 Verurteilt wurde in diesem Kontext z.B. ein Stiefvater, der seine an 432 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 433 Siehe dazu vorne, Rz. 72 ff. 434 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 435 Siehe FUCHS, S. 125 f., 128. 436 Siehe zur Hausgewalt der Ehegatten in Bezug auf die eheliche Wohnung CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 5; siehe dazu auch ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 39 f. 437 FASSBIND, S. 270. 438 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 6; SIMONI, S. 773 f. 439 Vgl. BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; vgl. auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 138 139 140 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 75 einer Wahrnehmungsstörung leidende Stieftochter mit ihrem Anteil an der Haus- arbeit überfordert und ihr nicht ausreichend Zeit für Schularbeiten zur Verfügung gestellt hat.440 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem rechtlichen Stiefelter bei Erziehungsfra- gen im Alltag eine faktisch höherrangigere Position als dem besuchsberechtigten rechtlichen Elter zukommt.441 Obschon das für letzteren unter Umständen störend sein mag, wäre eine Vereinbarung, die dem rechtlichen Stiefelter jegliche Erzie- hungsrechte und -pflichten entzieht, unzulässig.442 Demgegenüber kann seine Stellung je nach Aufgabenteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie mit der- jenigen der alternierend obhutsberechtigten rechtlichen Eltern m.E. vergleichbar sein. c. Faktische Stiefeltern Auf faktische Stiefeltern ist Art. 299 ZGB gem. h.L. analog anwendbar,443 womit sie ebenso wie rechtliche Stiefeltern mit allen damit einhergehenden Pflichten zur Erziehungsgemeinschaft gehören.444 Darüber hinausgehende alternative Erzie- hungspflichten können dem faktischen Stiefelter vom Konkubinatspartner mittels Vollmacht gleichermassen übertragen werden oder gestützt auf Art. 331 ff. ZGB zustehen. Vernachlässigt oder verletzt er die ihm in der faktischen Fortsetzungs- familie zukommenden Erziehungspflichten, macht er sich folglich auch i.S.v. Art. 219 StGB strafbar.445 440 BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 6. 441 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 442 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128 f.; siehe JORIO, S. 102. 443 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 444 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 445 BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 141 142 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 76 H. Religiöse Erziehung im Besonderen a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern verfügen über die religiöse Erziehung ihres Kindes (Art. 303 Abs. 1 ZGB).446 Sie haben unter Beachtung des Kindeswohl zu ent- scheiden,447 ob und wenn ja, in welcher Konfession das Kind aufwächst.448 Diese Befugnis können sie vertraglich weder übertragen noch einschränken (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Eine entsprechende Vereinbarung wäre aufgrund des damit verbun- denen Eingriffs in die persönliche Freiheit der sorgeberechtigten Eltern nichtig.449 Zulässig ist es demgegenüber, die religiöse Erziehung des Kindes i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Konfession Dritten zu überlassen.450 Mit Vollendung des 16. Lebensjahrs darf das Kind selbständig über seine Religion entscheiden (Art. 303 Abs. 3 ZGB).451 Ab diesem Zeitpunkt steht es ihm zu, eine andere als die von den sorgeberechtigten Eltern gewählte Konfession zu wählen oder sich von der Religion gänzlich abzuwenden und aus der bisherigen Glau- bensgemeinschaft auszutreten.452 446 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 9; differenzierend BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 303 N 3, wonach die rechtlichen Eltern über die religiöse Erziehung selbst im Fall, dass beiden die elterliche Sorge nicht zusteht bzw. entzogen wurde, unter Umständen entscheiden dürfen; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.49; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; a.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 303 N 2, demgemäss auch nicht sorgeberechtigte Eltern über die religiöse Erziehung entscheiden können. 447 Gehören sie z.B. einer Sekte an und bringen sie ihr Kind in die Sektengemeinschaft mit ein, wo es allenfalls Regeln unterstellt wird, die dessen Wohl gefährden, überschreiten sie die Grenze von Art. 303 ZGB. Urteil des EGMR Tlapak et al. gegen Deutschland (Nr. 11308/16) vom 22. März 2018, § 88 ff.; OGer ZH LZ1900015 vom 5. März 2020 E. 4.1.1; so GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 448 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 449 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 2; GASSNER, Vertretungsrecht, S. 99; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; siehe aber RAVEANE, Rz. 441 f., der diesen Absatz als nicht mehr zeitgemäss erachtet. 450 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 10. 451 BÜCHLER/VETTERLI, S. 245; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.99. 452 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 7. 143 144 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 77 b. Rechtliche Stiefeltern Dem rechtlichen Stiefelter kann das Recht zur Wahl der Religion des Stiefkindes nicht gültig übertragen werden (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Indes kann ihn sein Ehe- gatte dazu bevollmächtigen, das Stiefkind i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Religion zu erziehen.453 Vor diesem Hintergrund kann es ihm z.B. ge- stattet sein, mit dem Stiefkind sonntags in die Kirche zu gehen. Hat der rechtliche Stiefelter andere religiöse Ansichten als sein Ehegatte, ist es ihm mangels elterlicher Sorge untersagt, die religiösen Erziehungsentscheidungen der sorgeberechtigten Eltern zu unterwandern und Bekehrungsversuche zu unter- nehmen.454 Er darf das Stiefkind ohne ihre Einwilligung daher nicht zu einer Ver- anstaltung einer anderen Religionsgemeinschaft mitnehmen.455 Zulässig ist es hingegen, das Stiefkind über die eigenen Weltanschauungen aufzuklären, damit es diese kennen- und verstehen lernt.456 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte trifft auch auf faktische Stiefeltern zu, weshalb darauf vollumfänglich verwiesen wird.457 I. Verwaltung des Kindesvermögens a. Allgemeines Die sorgeberechtigten Eltern haben das Recht und die Pflicht, das Kindesvermö- gen sorgfältig zu verwalten (Art. 318 Abs. 1 ZGB).458 Die im Kontext mit dem 453 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 11. 454 Vgl. BGer 5C.146/2003 vom 23. September 2003 E. 3.2 f., in BGE 129 III 689 nicht publizierte Erwägung; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 455 BIDERBOST, Besuch, S. 166; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. FASSBIND, S. 285. 456 Vgl. BIDERBOST, Besuch a.a.O.; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 100. 457 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 458 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 4 f. 145 146 147 148 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 78 elterlichen Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB erwähnten Einschränkun- gen gelten bei der Verwaltung des Kindesvermögens gleichermassen.459 Darüber hinaus kann die KESB die Eltern zur Inventaraufnahme oder periodischen Rech- nungstellung und Berichterstattung verpflichten, wenn es aufgrund der Art und Grösse des Kindesvermögens angezeigt erscheint (Art. 318 Abs. 3 ZGB). Das kann z.B. dann relevant werden, wenn ein Kind ein Unternehmen erbt.460 Zum Kindesvermögen gehören alle in seinem Eigentum stehenden Vermögens- werte, Forderungen und Rechte.461 Diese kann das Kind z.B. durch Schenkungen, Erbgang oder Arbeitstätigkeit erwerben.462 Schenker und Erblasser haben die Möglichkeit, die Eltern von der Vermögensver- waltung des geschenkten oder bis zum Pflichtteil vererbten Vermögens auszu- schliessen und sie bis zur Volljährigkeit des Kindes einem Dritten zu überlassen (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).463 Letzterem kommt in diesem Fall bei der Vermögensverwaltung die gleiche Stellung wie den sorgeberechtigten El- tern zu.464 Die sorgeberechtigten Eltern haben sich grundsätzlich um den Erhalt und eine angemessene Vermehrung des Kindesvermögens zu bemühen.465 Resultieren aus dem Kindesvermögen Erträge, dürfen sie diese – mit Ausnahme von freiem Kin- 459 Siehe dazu vorne, Rz. 82; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 48 ff.; CHK ZGB- BIDERBOST a.a.O. 460 BGer 5A_320/2016 vom 10. Januar 2017 E. 2 ff.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 255, die als zusätzliches Beispiel das Vermögen von Kinderstars erwähnen; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.183; kritisch dazu SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 690 ff. 461 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 6 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.177. 462 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1169. 463 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 28; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 321/ 322 N 4; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 321 – 323 N 4; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.187; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 28.10 f.; RIEMER, S. 84 f. 464 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 65; KUKO ZGB-COTTIER, Art. 321– 323 N 2; m.w.Verw. RIEMER, S. 85. 465 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 39 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 9; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.171; WOLF/ MINNIG, Rz. 1169. 149 150 151 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 79 desvermögen (Art. 321 ff. ZGB) – zur Deckung des Barbedarfs des Kindes ver- wenden.466 Sie können die Erträge überdies für die Bedürfnisse des Haushaltes nutzen, wenn das der Billigkeit entspricht (Art. 319 Abs. 1 ZGB). Letzteres ist denkbar, wenn die rechtlichen Eltern für den Familienbedarf nicht aus eigenen Mitteln aufkommen können.467 Ferner dürfen Abfindungen, Schadenersatz und ähnliche Leistungen in Teilbeträgen für den laufenden Unterhalt des Kindes ver- braucht werden, sofern es dessen Interessen entspricht (Art. 320 Abs. 1 ZGB).468 Schliesslich sind darüber hinausgehende Anzehrungen des Kindesvermögens zur Deckung des Unterhalts des Kindes möglich, wenn es die KESB gestattet (Art. 320 Abs. 2 ZGB).469 b. Rechtliche Stiefeltern Sind die sorgeberechtigten Eltern kurzfristig an der Ausübung ihrer Rechte und Pflichten i.S.v. Art. 318 ff. ZGB verhindert, ist der rechtliche Stiefelter im Notfall in Vertretung seines Ehegatten zur Verwaltung des Kindesvermögens berech- tigt.470 Dafür haftet er dem Stiefkind im Innenverhältnis in analoger Anwendung von Art. 327 Abs. 1 ZGB nach Auftragsrecht.471 Da die Vermögensverwaltung als solche der Vertretung zugänglich ist, können die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter gemeinsam mittels Vollmacht auch generell damit betrauen.472 Ist hingegen nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters sorgeberechtigt, kann er ihm die Verwaltung des Vermögens des Stief- kindes ohne Mitwirkung des anderen Elters überlassen.473 466 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1170. 467 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4; BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.184; WOLF/MINNIG a.a.O. 468 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 320 N 1 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254 f. 469 WOLF/MINNIG, Rz. 1172. 470 Art. 299 ZGB; Art. 27 Abs. 1 PartG; siehe zum gesetzlichen Vertretungsrecht des Stiefelters aus- führlich vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 60. 471 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 61. 472 Vgl. FASSBIND, S. 282 f. 473 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 13 f. 152 153 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 80 Ferner besteht die Möglichkeit, dass ein Schenker oder Erblasser dem rechtlichen Stiefelter die Verwaltung des geschenkten bzw. bis zum Pflichtteil vererbten Teils des Kindesvermögens überlässt (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).474 Das könnte m.E. vor allem dann relevant sein, wenn z.B. die Eltern des rechtlichen Stiefelters ihrem Stiefenkel einen Teil ihres Vermögens schenken wollen. Dies- falls kommt dem rechtlichen Stiefelter bei der Verwaltung entsprechender Vermö- genswerte des Stiefkindes die gleiche Stellung zu wie den sorgeberechtigten El- tern bei der Kindesvermögensverwaltung im Allgemeinen.475 Indes darf er auf dem Umweg der Vermögensverwaltung nicht eigenständig in die Erziehungskom- petenzen der sorgeberechtigten Eltern eingreifen, indem er z.B. dem Stiefkind viel mehr Vermögen zur Ausübung eines Berufes aushändigt (Art. 323 Abs. 1 ZGB) als sie es wünschen.476 Andererseits können die sorgeberechtigten Eltern von ihm auch nicht verlangen, dass er dem Stiefkind höhere Beträge aushändigt als er es für notwendig erachtet.477 Folglich ist in dieser Konstellation ein gewisses Zu- sammenwirken des rechtlichen Stiefelters und der sorgeberechtigten Eltern unab- dingbar. Anzumerken ist in diesem Kontext schliesslich, dass sich das Vorliegen von Kin- desvermögen auf die subsidiäre stiefelterliche Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB auswirken kann.478 Wenn der Bedarf des Kindes durch Erträge seines Vermögens oder Schadenersatzleistungen gedeckt wird, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht nicht zum Tragen.479 Und damit nicht genug: Lebt der rechtliche Stiefelter mit einem vermögenden Stiefkind zusammen und verfügt sein Ehegatte 474 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 36 ff.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 475 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 43. 476 Deshalb steht den sorgeberechtigten Eltern in diesem Zusammenhang ein Recht auf Information zu. Ferner sind sie bei der Versteuerung des Kindesvermögens auf gewisse Auskünfte angewie- sen. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 71 f. 477 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 45. 478 Siehe zur Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters ausführlich hinten, Rz. 279 ff. 479 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 6, 29. 154 155 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 81 über keine bzw. ungenügende Mittel, um seinen Beitrag an den Unterhalt der Fa- milie zu erbringen (Art. 163 Abs. 1 ZGB), kann sich die Verwendung der Erträge aus dem Kindesvermögen i.S.v. Art. 319 Abs. 1 ZGB rechtfertigen.480 Das ist m.E. vor allem dann denkbar, wenn auch die finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters angespannt sind und er den Anteil seines Ehegatten an den Haushalts- kosten nicht ohne Weiteres decken kann.481 In dieser Konstellation profitiert der rechtliche Stiefelter vom vermögenden Stiefkind, da dieses teilweise für die Kos- ten des Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufkommt.482 c. Faktische Stiefeltern Der faktische Stiefelter kann seinen Konkubinatspartner bei der Verwaltung des Kindesvermögens zum einen gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB im Notfall und zum anderen basierend auf entsprechenden Vollmachten ge- nerell vertreten.483 Denkbar ist ferner, dass ihm in Bezug auf gewisse Vermögens- werte des Kindes die alleinige Verwaltungsbefugnis übertragen wird (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).484 Gleich wie der rechtliche Stiefelter profitiert der in finanziell angespannten Ver- hältnissen lebende faktische Stiefelter von einem vermögenden Stiefkind. Einer- seits kommt die nach Ablauf einer gewissen Zeit analog anwendbare stiefelterli- che Beistandspflicht nicht zum Tragen,485 wenn das Stiefkind seinen Bedarf aus den Erträgen des Kindesvermögens (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder aus Abfindungen etc. (Art. 320 Abs. 2 ZGB) decken kann. Andererseits hat das vermögende Stief- kind unter Umständen mit seinen Vermögenserträgen (Art. 319 Abs. 1 ZGB) für 480 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29. 481 Die eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht geht folglich der Pflicht des Kindes zur Verwen- dung seiner Vermögenserträge zwecks Deckung der Bedürfnisse des gemeinsamen Haushalts vor. Vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4. 482 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29; vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 2, Art. 319 N 4 f. 483 Siehe zur vergleichbaren Vertretungsmacht bei der Verwaltung des Kindesvermögens durch den rechtlichen Stiefelter vorne, Rz. 152 f. 484 Siehe dazu vorne, Rz. 154. 485 Siehe dazu hinten, Rz. 309 ff. 156 157 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 82 den Anteil seines rechtlichen Elters am Lebensunterhalt der faktischen Fortset- zungsfamilie aufzukommen,486 womit der faktische Stiefelter de facto finanziell entlastet wird. J. Obhut a. Allgemeines Während das Obhutsrecht vor der Sorgerechtsrevision sowohl das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht als auch die faktische Betreuung mitumfasst hat, gehört seither nur der letztgenannte Teilbereich dazu.487 Obhutsberechtigt ist folglich derjenige sorgeberechtigte Elter, der mit dem Kind zusammenwohnt und sich unter Vorbe- halt des Rechts auf persönlichen Verkehr des anderen Elternteils um seine alltäg- liche Erziehung kümmert.488 Bei ihm befindet sich ipso iure der abgeleitete Wohn- sitz des Kindes (Art. 25 Abs. 1 ZGB), der z.B. für die Zuständigkeit der KESB sowie den Ort der Einschulung von Bedeutung ist.489 Betreuen beide sorgeberech- tigten Eltern das Kind in gewichtigem Umfang,490 haben sie die Obhut alternie- rend inne (Art. 298 Abs. 2ter ZGB).491 Trifft dies zu, sind die konkreten Betreu- ungsanteile sowie der Wohnsitz des Kindes zusätzlich von den Eltern bzw. im Fall 486 Siehe dazu vorne, Rz. 155. 487 BGE 147 III 121 E. 3.2.2 S. 123 f.; 142 III 612 E. 4.1 S. 614; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9101; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 32; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BUCHER ANDREAS, Rz. 80; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 12; BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; CANTIENI/WYSS, Rz. 703; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 2; GEISER, Rechtsprechungs- panorama, S. 85; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.100; MARANTA/MEYER, S. 295; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 488 BGE 142 III 612 a.a.O.; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 296 N 6, Art. 298 N 4; CANTIENI/WYSS a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.100 ff.; vgl. KELLER MAX, S. 169; KILDE, Verhältnis, S. 235. 489 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; GEISER, Umsetzung, S. 1105. 490 KGer LU vom 3. August 2016, LGVE 2016 II Nr. 10 E. 4.3, wonach eine alternierende Obhut gegeben ist, wenn ein Elternteil mindestens zwei Fünftel bis ein Drittel der Betreuungsaufgaben übernimmt und der andere den Rest. BÜCHLER/VETTERLI, S. 256, denen gem. ein Elternteil dafür mindestens einen Drittel der Betreuungszeit des Kindes übernehmen muss. 491 Zu den Voraussetzungen für die Errichtung einer alternierenden Obhut BGE 142 III 612 E. 4.2 S. 614 f.; siehe dazu auch BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 6; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.112; m.w.Verw. KILDE/STAUB, S. 225. 158 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 83 einer Uneinigkeit von der zuständigen Behörde zu regeln.492 Ist demgegenüber nur ein rechtlicher Elter sorgeberechtigt, kommt ihm die Obhut über das Kind von Gesetzes wegen alleine zu.493 Sind beide Eltern sorgeberechtigt und stellt sich die Frage nach der Zuteilung der Obhut, sind beim Entscheid darüber die Beziehungen zwischen Eltern und Kind sowie Kind und (Halb- oder Stief-)Geschwistern,494 die Stabilität der Verhältnisse, insbesondere die Einbettung des Kindes in ein soziales Umfeld, die Bereitschaft der Eltern zur persönlichen Betreuung des Kindes, die Zulassung bzw. Förderung der Beziehung zum anderen sorgeberechtigten Elternteil und ihre Erziehungs- und Kooperationsfähigkeit zu berücksichtigen.495 Ferner sind die Meinung und die Wünsche des Kindes zu beachten (Art. 133 Abs. 2 ZGB, Art. 298 ZPO).496 Schliesslich ist dem Grundsatz Rechnung zu tragen, wonach Geschwister grund- sätzlich nicht zu trennen sind.497 Ist ein Elternteil nicht erziehungsfähig oder lie- gen die Wohnorte der Eltern weit auseinander, wird die Obhut i.d.R. einem recht- lichen Elternteil alleine zugeteilt.498 b. Rechtliche Stiefeltern Eine rechtliche Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsver- ständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dem rechtlichen Stiefelter zusammenlebt.499 Ein gemeinsamer, das 492 BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BGE 147 III 121 E. 3.2.3; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 298 N 9; siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; siehe CHK ZGB-FREIBURGHAUS, Art. 133 N 6; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; vgl. GEISER, Rechtsprechungspano- rama, S. 85; KILDE, Verhältnis, S. 236. 493 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 34 ff.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 298 N 4; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 494 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616. 495 BGE 112 II 381 E. 3 S. 382; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 5; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 117. 496 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616; 142 III 617 E. 3.2.2 S. 621; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 497 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GROSSEN, Rz. 8. 498 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 615 f. 499 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- 159 160 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 84 Stiefkind mitumfassender Haushalt wird in der vorliegenden Arbeit per definitio- nem als gegeben erachtet. Das Einverständnis des rechtlichen Stiefelters zur Auf- nahme des Stiefkindes in die eheliche Wohnung wird stillschweigend vorausge- setzt.500 Diese Annahme rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass die h.L. den rechtli- chen Stiefelter gestützt auf Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 299 ZGB i.d.R. in der Pflicht sieht, die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt der Ehegatten zu erteilen.501 Nur in Ausnahmefällen, z.B. wenn das Zusam- menleben mit dem Kind den Bestand der ehelichen Gemeinschaft gefährden würde,502 darf er seine Einwilligung verweigern. Äussert der rechtliche Stiefelter sein Einverständnis nicht explizit, kann sein Ehegatte daher nach Treu und Glau- ben von einer stillschweigenden Zustimmung ausgehen.503 Sobald die Zustimmung erteilt und ein gemeinsamer Haushalt begründet wurde, wird der rechtliche Stiefelter Teil der Haus- und Erziehungsgemeinschaft.504 Da- mit kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag505 zwischen dem obhutsberechtigten Elter JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 500 Siehe dazu vorne, Rz. 122. 501 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 24; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; differenziert GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.19; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165; WETTSTEIN, S. 24; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15; ZK ZGB- BRÄM, Art. 159 N 158. 502 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.06; siehe DERS., Unterhalt, S. 276; PICHONNAZ, Secondes famil- les a.a.O. 503 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER, Unterhalt a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 504 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 505 Zurückhaltend zum Bindungswillen in vergleichbaren Situationen MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. auch RAVEANE, Rz. 414. 161 162 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 85 und dem rechtlichen Stiefelter506 zustande,507 gestützt auf welchen letzterer alter- nativ neben seinem Ehegatten an der faktischen Obhut über das Stiefkind teil- hat.508 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne, bezieht sich der Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten nur auf diejenige Zeit, die das Kind im Haushalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbringt.509 Eine Zustimmung des anderen obhutsberechtigten Elters zum Vertragsschluss bedarf es m.E. nicht, zu- mal er am faktischen Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefel- ter i.d.R. nichts ändern kann.510 Vor diesem Hintergrund stellt sich während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts die Frage nach einer Übertragung der Obhut auf den rechtlichen Stiefelter durch die KESB bzw. das Gericht nicht. Letzteres wäre rechtlich mangels elterli- cher Sorge denn auch nur möglich,511 wenn der rechtliche Stiefelter zum Vormund des Stiefkindes ernannt (Art. 327a ZGB)512 oder gestützt auf einen Pflegevertrag die Funktion eines Pflegeelters übernehmen würde.513 Gelegentlich hat die zuständige Behörde über die Zuteilung der Obhut des Kindes an einen sorgeberechtigten Elter zu einem Zeitpunkt zu entscheiden, in welchem 506 A.M. KELLER MAX, S. 174, demgemäss auch das Kind Vertragspartei ist bzw. der rechtliche Elter in Vertretung des Kindes den Vertrag abschliesst. Vgl. aber RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5, wonach das Kind nicht Vertragspartei eines Krippenvertrages ist. 507 A.M. KELLER MAX, S. 170, wonach dem rechtlichen Stiefelter die Obhut über das Stiefkind qua Ehe mit dem rechtlichen Elter zukommt. Dies greift m.E. zu kurz, zumal die Ehe mit einer nicht obhutsberechtigten Person nicht ein Obhutsrecht des Stiefelters begründen kann. Ferner bedarf es zur Aufnahme des Stiefkindes in den Haushalt der Ehegatten der Zustimmung des Stiefelters, was ebenfalls gegen ein gesetzliches Obhutsrecht spricht. Verweigert der Stiefelter diese begrün- determassen, kann ihm die Obhut über das Stiefkind ebenso wenig zukommen. Zum Obhutsver- trag im Allgemeinen ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237 ff.; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 6 ff. 508 A.M. BOOS-HERSBERGER, S. 113 f.; siehe FUCHS, S. 97; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.102, wonach Dritte (Pflegeeltern, Tagesmutter etc.) über die faktische Obhut über das Kind verfügen, wenn es bei ihnen untergebracht ist. Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298. 509 Vgl. RAVEANE, Rz. 402. 510 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 511 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2. 512 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f. 513 Zum Pflegevertrag ANDERER, Pflegegeld, Rz. 240 ff.; siehe dazu auch GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 139; siehe auch MÖSCH PAYOT, S. 96 ff. 163 164 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 86 die rechtliche Fortsetzungsfamilie bereits gegründet wurde.514 Eine bestehende Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter sowie zwischen allfälli- gen Stiefgeschwistern kann hierbei für stabile Verhältnisse auf Seiten des wieder- verheirateten, rechtlichen Elters sprechen.515 Haben die Ehegatten bereits ein ge- meinsames Kind, sollte wenn möglich die Trennung der Halbgeschwister vermie- den werden.516 Beides kann die Zuteilung der Obhut an den Ehegatten des recht- lichen Stiefelters privilegieren. Konflikte zwischen rechtlichem Stiefelter- und Stiefkind517 oder eine eigentümliche Beziehungsentwicklung518 können demge- genüber zum gegenteiligen Ergebnis führen. Zusammenfassend kann dem rechtlichen Stiefelter nicht nur die faktische Obhut über das Stiefkind gestützt auf einen Obhutsvertrag zukommen. Vielmehr kann seine Zugehörigkeit zur Fortsetzungsfamilie bereits für die Antwort auf die Frage, ob seinem Ehegatten die Obhut über das Stiefkind zugeteilt wird, entscheidend sein. c. Faktische Stiefeltern Art. 299 ZGB konkretisiert die eheliche Beistandspflicht in Bezug auf vorgemein- schaftliche Kinder und beinhaltet die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt.519 Aufgrund der analogen Anwendbarkeit der Bestim- mung auf faktische Stiefeltern520 sind letztere m.E. ebenso wie rechtliche Stiefel- 514 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.111. 515 BGer 5A_210/2021 vom 7. September 2021 E. 4.1; 5A_351/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 6.1. 516 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 517 KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo das Stiefkind nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil es vom Stiefvater belästigt wurde. 518 OGer ZH LY120054 vom 27. Mai 2013 E. 3.4.3, wo das Stiefkind die Stiefmutter auf Wunsch des Vaters „Mama“ nennen musste. In der Folge wusste es nicht mehr, wer seine Mutter ist. Daraufhin wurde die Obhut über das Kind der Mutter zugeteilt. 519 A.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6, wonach die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten aus Art. 159 ZGB resultiert. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1 f., denen gem. Art. 299 ZGB in diesem Kontext mit Art. 159 ZGB übereinstimmt, weshalb sich daraus ebenfalls die Pflicht zur Aufnahme des Stief- kindes in den gemeinsamen Haushalt ableiten lässt; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4. 520 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 165 166 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 87 tern unter Vorbehalt der Unzumutbarkeit verpflichtet, ihre Zustimmung zur Auf- nahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der faktischen Fortsetzungs- familie (konkludent oder ausdrücklich) zu erteilen.521 Die Zustimmungspflicht ist m.E. vor allem in denjenigen Fällen relevant, in denen ein Paar die Begründung eines gefestigten Konkubinats beabsichtigt oder in denen die Obhut über das Kind einem Konkubinatspartner erst nach der Begründung des gemeinsamen Haushalts zugeteilt wird. Eine ablehnende Haltung des faktischen Stiefelters würde in diesen Konstellationen gem. allgemeiner Lebenserfahrung i.d.R. dazu führen,522 dass der obhutsberechtigte Elter auf die Begründung oder Fortführung des Zusammenlebens verzichtet. Wollen die Konkubinatspartner demgegenüber lediglich ein loses Zusammenle- ben, welches nicht mit einem faktischen Familienverhältnis einhergeht, ist eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB m.E. abzulehnen.523 Die methodologi- schen Voraussetzungen für einen Analogieschluss sind mangels Vorliegens einer offenen Gesetzeslücke524 sowie Vergleichbarkeit der Konstellationen unter diesen Umständen nicht erfüllt.525 Folglich könnte ein Konkubinatspartner diesfalls seine Zustimmung zur Aufnahme eines vorgemeinschaftlichen Kindes des anderen in den gemeinsamen Haushalt ohne Weiteres verweigern. Ob es in der Praxis in der Folge zur Begründung bzw. zur Weiterführung eines gemeinsamen Haushalts kommt, kann dahingestellt bleiben. Hat der faktische Stiefelter die Zustimmung erteilt und lebt das Stiefkind darauf- hin in einer faktischen Fortsetzungsfamilie im Sinne des vorliegenden Begriffs- verständnisses,526 kommt für die Dauer des gemeinsamen Haushalts ebenso wie 521 A.M. LÜCHINGER, S. 74, der die konkludente Zustimmung bei rechtlichen Stiefeltern im Ehe- schluss begründet sieht. 522 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 27; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; siehe HEG- NAUER, Unterhalt, S. 276. 523 Vgl. BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 160; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 524 Zum Analogieschluss im Allgemeinen BGE 141 III 43 E. 2.5.1 S. 45. 525 Siehe KRAMER, S. 231. 526 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 167 168 169 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 88 in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zustande.527 Damit par- tizipiert der faktische Stiefelter in diesem Zeitraum an der faktischen Obhut seines Konkubinatspartners. Sie kann ihm indes während des bestehenden gemeinsamen Haushalts rechtlich – von der Vormund- und Pflegeelternschaft abgesehen – ge- nauso wenig wie dem rechtlichen Stiefelter übertragen werden.528 K. Persönlicher Verkehr a. Allgemeines Rechtliche Eltern, die die elterliche Sorge und/oder die Obhut nicht innehaben, und das minderjährige Kind haben gegenseitig ein Recht auf angemessenen per- sönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).529 Dritten – insbesondere rechtlichen und faktischen Stiefeltern – kann ein Verkehrsrecht demgegenüber nur bei Vorlie- gen ausserordentlicher Umstände eingeräumt werden (Art. 274a Abs. 1 ZGB).530 Der persönliche Verkehr umfasst die Gesamtheit der Kommunikation zwischen den Berechtigten.531 Neben dem Anspruch, gemeinsam Zeit zu verbringen, sind heutzutage vor allem Kontakte via Internet (Skype, WhatsApp, FaceTime etc.) relevant.532 527 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 528 Siehe dazu vorne, Rz. 163. 529 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 34 ff., Art. 274 N 6; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 133 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 10; zu den Ab- grenzungsschwierigkeiten zwischen Besuchsrecht und Betreuungsanteilen BÜCHLER/CLAUSEN, S. 561; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; CANTIENI/WYSS, Rz. 704; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 4; GEISER, Umsetzung, S. 1105; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 530 Zum Recht der Stiefeltern auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts ausführlich hinten, Rz. 437 ff.; siehe BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2.2; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 257; DUTTA, S. 137; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.133; WOLF/MINNIG, Rz. 1104. 531 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 273 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.138. 532 Vgl. BGE 143 I 21 E. 5.3 S. 28; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 98; BLUM, S. 72 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 482; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 322 ff.; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 734 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1100. 170 171 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 89 Das Umgangsrecht steht dem Elter sowie dem Kind qua ihrer Persönlichkeit zu und ist als solches unverzichtbar.533 Können sich die Eltern über die Modalitäten nicht einigen, befindet die zuständige Behörde über die Ausgestaltung bzw. den Umfang des Besuchsrechts (Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB).534 Trotz der immensen Bedeutung des Besuchsrechts gilt dieses nicht schrankenlos. Bei der Wahrnehmung hat der berechtigte rechtliche Elter alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigen oder seine Erziehungsaufgaben erschweren könnte (Art. 274 Abs. 1 ZGB).535 Letzterer darf das Kind ebenso wenig gegen den besuchsberechtigten Elternteil aufhetzen und damit dessen Kontakt zum Kind erschweren.536 Im Fall einer Kindeswohlgefährdung oder bei Vorliegen anderer wichtiger Gründe kann dem besuchsberechtigten Elter das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind als ultima ratio verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).537 Letzteres geschah früher bei Bestehen eines gefestigten sozialen Eltern-Kind-Ver- hältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind, sofern im Urteilszeit- punkt zwischen dem besuchsberechtigten Elter und dem Kind keinerlei Bezie- hung gegeben war.538 Gem. neuerer Lehre und Rechtsprechung hat indes auch ein dem Kind bisher fremder rechtlicher Elter Anspruch auf persönlichen Verkehr, 533 Siehe BGer 5A_656/2016 vom 14. März 2017 E. 4; siehe BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; vgl. Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 54; m.w.Verw. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 3; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 7; vgl. FASSBIND, S. 282; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 7; TUOR et al., § 41 Rz. 32; WOLF/MINNIG, Rz. 1102. 534 BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 587 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.130, 17.139, 17.145. 535 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 14; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 258; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.142; WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 748; WOLF/MINNIG, Rz. 1112. 536 BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 2 f.; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274 N 1; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 176; siehe PLÖTZGEN, S. 248 f. 537 BGer 5A_448/2008 vom 2. Oktober 2008 E. 4.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 5; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 261; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 2; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 130, 134; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.143. 538 M.w.H. BGE 118 II 21 E. 3e S. 26; 89 II 2 E. 2b S. 9 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 36, 45; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 140; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169. 172 173 174 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 90 sofern das Kindeswohl dadurch nicht gefährdet wird.539 Das ist zu befürworten, zumal für das Kind die Beziehung zu beiden rechtlichen Eltern von Bedeutung und für die Identitätsfindung wichtig ist.540 Ferner sind Fortsetzungsfamilien heute (wieder)541 weit verbreitet, weshalb Kinder oftmals mehr als zwei Eltern- teile haben.542 Eine neue bzw. zusätzliche Eltern-Kind-Beziehung kann m.E. auch vor diesem Hintergrund nicht per se zum Ausschluss einer anderen, bereits beste- henden oder noch aufzubauenden führen.543 Im Einzelfall kann es sich jedoch trotzdem anders verhalten. Man denke z.B. an Konstellationen, in denen das Stief- kind den Kontakt zum besuchsberechtigten Elter verweigert,544 weil es sich voll- kommen in die Fortsetzungsfamilie integriert fühlt und der Stiefelter die soziale Elternrolle übernommen hat.545 b. Rechtliche Stiefeltern Solange der rechtliche Stiefelter mit seinem Ehegatten und dem Stiefkind wohnt, stellt sich die Frage nach der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihnen nicht. Sie begegnen sich in dieser Konstellation im Alltag, ohne dass es hierfür einer expliziten Abrede bedarf.546 Erst nach der Auflösung des gemeinsamen 539 BGer 5A_831/2018 vom 23. Juli 2019 E. 6.3; 5C.69/2004 vom 14. Mai 2004 E. 2.4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 540 M.w.H. BGE 122 III 404 E. 3a S. 407; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 257. 541 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien in der vorindustriellen Zeit häufiger vor- kamen als heute. 542 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 9. 543 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 37; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15, wonach in diesen Fällen i.d.R. keine Kindeswohlgefährdung, die eine Verweigerung des Rechts auf persönlichen Verkehr rechtfertigen würde, vorliegt; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 124 f., 140; siehe dazu auch VETTERLI, S. 23, der m.E. zu Recht festhält, dass sich Erwachsene auch nicht mit zwei Bezugspersonen begnügen müssen. 544 Je nach Alter und Reife des Kindes kommt dieser Verweigerungshaltung eine andere Bedeutung zu. Ist das Kind urteilsfähig, kann das Besuchsrecht nicht gegen seinen Willen durchgesetzt wer- den. So BGer 5A_167/2017 vom 11. September 2017 E. 6.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.144. 545 KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15. 546 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 15, 42; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 175 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 91 Haushalts wird eine Vereinbarung über das Umgangsrecht allenfalls relevant.547 Deshalb wird für Ausführungen dazu vollumfänglich auf Kapitel V.1.B und V.2.B.f.bb verwiesen.548 Da sich der rechtliche Stiefelter durch den Obhutsvertrag in einer vergleichbaren Position befindet wie sein Ehegatte,549 ist es ihm ebenso wie diesem untersagt, die Beziehung des Stiefkindes zum besuchsberechtigten Elter zu beeinträchtigen.550 Es ist ihm mithin nicht gestattet, durch Geringschätzung (Vermutungen, Verdäch- tigungen, Behauptungen etc.) die Gefühle des Stiefkindes für den besuchsberech- tigten Elter zu verletzen.551 In umgekehrter Richtung gilt dasselbe: Der besuchs- berechtigte Elternteil darf auf die Beziehung zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nicht negativ einwirken.552 Beides kann – wie bei entsprechenden Ver- haltensweisen rechtlicher Eltern – unter Umständen zu einer Kindeswohlgefähr- dung und zur Notwendigkeit von Kindesschutzmassnahmen, insbesondere zu ei- ner Ermahnung durch die KESB (Art. 307 Abs. 3 ZGB), führen. Exkurs: Ist der rechtliche Stiefelter mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil verheiratet,553 nimmt er aufgrund des Zusammenlebens der Ehegatten an dessen Besuchsrecht teil.554 Dieses Teilnahmerecht steht ihm auch dann zu, wenn der obhutsberechtigte Elter damit nicht einverstanden ist. Der rechtliche Stiefelter kann folglich – selbst wenn er für das Auseinanderfallen der Kernfami- lie (mit-)verantwortlich ist – nicht ohne Weiteres von der Besuchsrechtsordnung 547 Vgl. BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 95; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 48, wonach der Anspruch auf persönlichen Verkehr während der Dauer der Hausgemeinschaft ruht; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 548 Siehe dazu hinten, Rz. 437 ff. sowie 620 ff. 549 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 550 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8. 551 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 9. 552 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 139. 553 Bei dieser Sachlage liegt keine Fortsetzungsfamilie i.S.d. vorliegenden Begriffsverständnisses vor. Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 554 Akzeptieren die Kinder den Stiefelter nicht, kann das unter Umständen zu Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Besuchsrechts führen. Siehe dazu BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2. 176 177 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 92 seines Ehegatten ausgeschlossen werden.555 Einer separaten Regelung des Ver- kehrsrechts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind bedarf es für die Zeit des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten auch in dieser Konstellation folglich nicht. c. Faktische Stiefeltern Während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie er- übrigt sich aufgrund der Lebensverhältnisse eine separate Umgangsregelung zwi- schen faktischem Stiefelter und Stiefkind. Zwecks Vermeidung von Wiederholun- gen kann deshalb vollumfänglich auf das im vorstehenden Kapitel Dargelegte ver- wiesen werden.556 d. Stiefkinder Bringt der Stiefelter ebenfalls vorgemeinschaftliche Kinder in die Gemeinschaft mit ein und leben diese auch in der Fortsetzungsfamilie, bedarf es für die Zeit des Zusammenlebens keiner Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen den Stief- kindern. Indes kann es sich aufdrängen, die Besuchsrechte der Stiefkinder mitei- nander zu koordinieren. Dadurch kann sichergestellt werden, dass sie nicht nur unter der Woche interagieren, sondern z.B. auch jedes zweite Wochenende mitei- nander verbringen können.557 Dies bedingt unter Umständen eine Abänderung der ursprünglichen Ausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefkind(-ern) und dem/den nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, besuchsberechtigten Eltern- teil(-en).558 Wird der persönliche Verkehr hingegen erst zum Zeitpunkt einer be- 555 BGer 5A_627/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.3; siehe VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; m.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 116; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 8, Art. 300 N 8; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 136; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 256; RANZANICI CIRESA, Rz. 1362. 556 Siehe dazu vorne, Rz. 175 ff. 557 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2, wo ein Kind den Wunsch äusserte, den besuchsberechtigten Elter dann besuchen zu wollen, wenn die Halbgeschwister ebenfalls bei ih- rem besuchsberechtigten Elter weilen. Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe auch BRÄM, S. 902. 558 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1107 f. 178 179 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 93 reits bestehenden Fortsetzungsfamilie festgesetzt, empfiehlt es sich m.E., die Be- suchsrechte der Stiefkinder zwecks Vermeidung späterer Abänderungsverfahren von Beginn weg zeitlich aufeinander abzustimmen.559 L. Information, Anhörung und Auskunft a. Allgemeines Nichtsorgeberechtigte Eltern haben unter Vorbehalt der Persönlichkeitsrechte des Kindes das Recht, über besondere Ereignisse im Leben des letzteren informiert und vor wichtigen Entscheidungen betreffend seine Entwicklung angehört zu wer- den (Art. 275a Abs. 1 ZGB).560 Als besondere Ereignisse gelten namentlich be- deutende religiöse Anlässe, Erfolge und Misserfolge in der Schule, ein Wohnsitz- wechsel (Art. 301a Abs. 3 ZGB), Straftaten oder Erkrankungen des Kindes.561 Wichtige Entscheidungen beziehen sich unter anderem auf die Ausbildung (z.B. Schul-, Berufs- und Studienwahl), die Freizeitgestaltung (z.B. Ausübung ge- fährlicher Hobbys), medizinische Eingriffe oder die religiöse Erziehung (Art. 303 Abs. 1 ZGB) des Kindes.562 Diese Rechte sind eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr i.S.v. Art. 273 ff. ZGB verbunden.563 Letzterer kann nicht sinnvoll ausgeübt werden, wenn dem besuchsberechtigten Elter wichtige Informationen über das Kind feh- len.564 Deshalb hat ihn der sorgeberechtigte Elternteil als Adressat von Art. 275a Abs. 1 ZGB, wann immer möglich, vor einem wichtigen Ereignis über dieses in 559 Vgl. SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1007; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 560 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 1 ff., 8a; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4. 561 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2a, 4; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 2; siehe DOLDER, S. 29; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 562 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; ausführlich AFFOLTER, S. 384; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 275a N 5; CANTIENI/WYSS a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 5; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 563 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 262. 564 Botschaft, Scheidung, S. 160; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; siehe DOLDER, S. 18; FASSBIND, S. 253 f.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 180 181 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 94 Kenntnis zu setzen. So kann der informationsberechtigte Elternteil daran teilha- ben, Verantwortung übernehmen und/oder das Kind unterstützen.565 Dasselbe gilt für wichtige Entscheidungen. Der Nichtsorgeberechtigte soll grundsätzlich vor der Entscheidfindung seine Meinung äussern können, auch wenn ihm keine Ent- scheidbefugnisse zustehen.566 Ist eine vorgängige Information oder Anhörung ausnahmsweise unmöglich, ist der nichtsorgeberechtigte Elter unmittelbar im Nachgang an das Ereignis bzw. die getroffene Entscheidung darüber zu informie- ren.567 Zusätzlich kann er ebenso wie der sorgeberechtigte Elter bei das Kind be- treuenden Drittpersonen direkt die notwendigen Auskünfte einholen (Art. 275a Abs. 2 ZGB).568 Angesichts des engen Zusammenhangs zwischen Besuchs- und Informationsrecht ist Art. 275a ZGB sinngemäss auf sorgeberechtigte, aber nicht obhutsberechtigte Eltern anwendbar.569 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter erhält durch die vertragliche Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind normalerweise sämtliche wichtigen Informationen von diesem selbst,570 von seinem Ehegatten oder durch eigene Wahrnehmungen im Alltag.571 Ähnlich wie der Verkehrsanspruch sind das Informations- und Anhörungsrecht 565 Siehe AFFOLTER, S. 381; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2, 4; präzisierend DOLDER, S. 25, wonach sich die Pflicht des Sorgeberechtigten um diejenigen Informationen ver- mindert, die der nichtsorgeberechtigte Elter vom Kind im Rahmen der Ausübung des persönli- chen Verkehrs direkt erhält; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; FASSBIND, S. 251. 566 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; DOLDER, S. 17; m.w.Verw. FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 275a N 5; WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 567 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 4; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 6. 568 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; DOLDER, S. 60; FASSBIND, S. 254; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150a; REUSSER, Stellung, Rz. 4.56; WOLF/MINNIG, Rz. 1116 f. 569 A.M. AFFOLTER, S. 382 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1; a.M. ebenso GEISER, Informationsrecht, S. 6, demgemäss sich die Informationsrechte in diesem Fall direkt aus dem Sorgerecht ergeben; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.33. 570 DOLDER, S. 26, wonach sich die Informationspflicht des Kindes aus Art. 272 ZGB ableitet; GEISER, Informationsrecht, S. 10 ff. 571 Siehe zur Teilhabe des rechtlichen Stiefelters an der faktischen Obhut seines Ehegatten vorne, Rz. 162 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3, 6. 182 183 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 95 des rechtlichen Stiefelters gegenüber dem/n sorgeberechtigten Elter/n deshalb grundsätzlich erst dann von Bedeutung, wenn der Haushalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie aufgelöst wurde und dem rechtlichen Stiefelter die relevanten In- formationen nicht eo ipso aufgrund der Lebensumstände zukommen.572 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter bei Drittpersonen (z.B. Leh- rern, Ärzten etc.) um Auskunft über das Stiefkind ersuchen will. Mangels elterli- cher Sorge kann er dieses bei der Geltendmachung seiner Auskunftsrechte nicht direkt vertreten.573 Stattdessen benötigt er hierfür eine Vollmacht seines Ehegat- ten.574 Diese wird er ihm – anders als dem nicht sorgeberechtigten Elternteil – i.d.R. aufgrund der Aufgabenteilung innerhalb der rechtlichen Fortsetzungsfami- lie soweit erforderlich zumindest konkludent erteilen.575 Selbst wenn eine entspre- chende Vollmacht im Einzelfall fehlt, darf der rechtliche Stiefelter seinen Ehegat- ten bei Gefahr im Verzug oder bei Unerreichbarkeit gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten und damit die erforderlichen Aus- künfte einholen.576 In allen übrigen Fällen kann er mittelbar, über das Auskunfts- recht seines Ehegatten, zu sämtlichen erforderlichen Informationen gelangen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a Abs. 2 ZGB auf rechtliche Stiefeltern mangels Notwendigkeit eines Interessen- ausgleichs während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungs- familie nicht.577 572 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 512 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3. 573 Siehe zum Vertretungsrecht des rechtlichen Stiefelters ausführlich vorne, Rz. 85 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3 f.; vgl. für das deutsche Recht WIMBAUER, S. 189. 574 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 575 Siehe zu den aus der Aufgabenteilung resultierenden Vertretungsrechten vorne, Rz. 73. 576 Siehe zur Reichweite der aus Art. 299 ZGB resultierenden gesetzlichen Vertretungsmacht des rechtlichen Stiefelters detailliert vorne, Rz. 67 ff. 577 Stattdessen könnte die Bejahung eines Analogieschlusses in diesem Kontext dazu führen, dass der rechtliche Stiefelter gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters Auskünfte bei Dritten einholen könnte. Das würde den Familienfrieden gefährden und ist daher nicht zu befürworten. 184 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 96 Vertritt der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten gestützt auf eine Vollmacht oder im Notfall gestützt auf Art. 299 ZGB und kommt letzterem das alleinige Sorge- recht zu, hat er den anderen rechtlichen Elter über besondere Ereignisse im Leben des Stiefkindes zu informieren und ihn vor wichtigen Entscheidungen anzuhö- ren.578 Darüber hinaus kann ihn m.E. der nicht sorgeberechtigte Elter selbständig um Auskunft ersuchen, zumal er aufgrund des Zusammenlebens mit dem Kind notwendigerweise mehr oder weniger an dessen Betreuung i.S.v. Art. 275a Abs. 2 ZGB beteiligt ist.579 Insofern kann der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie als deren Mitglied nicht nur informations- und auskunftsberechtigt, sondern auch dazu verpflichtet sein. c. Faktische Stiefeltern Für faktische Stiefeltern ergeben sich in diesem Kontext keine Besonderheiten, weshalb zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf das Vorer- wähnte verwiesen wird.580 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Allgemeines Eltern und Kinder schulden einander gem. Art. 272 ZGB allen Beistand, alle Rücksicht und Achtung, die das Wohl der Gemeinschaft erfordert. Die Bestim- mung ist der ehelichen Beistandspflicht nachgebildet581 und dem Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB ähnlich.582 Sie setzt ein Kindesverhältnis voraus,583 wohingegen ein gemeinsamer Haushalt oder die elterliche Sorge nicht 578 Siehe dazu vorne, Rz. 70. 579 DOLDER, S. 61; GEISER, Informationsrecht, S. 11; WOLF/MINNIG, Rz. 1116. 580 Siehe dazu vorne, Rz. 183 ff.; zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern vorne, Rz. 78 ff. 581 Art. 159 ZGB; Art. 12 PartG; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.25; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LIENHARD, S. 110. 582 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 583 BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135; Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26. 185 186 187 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 97 notwendig sind.584 Dessen ungeachtet können sich das Vorliegen der elterlichen Sorge und der Obhut auf den Umfang der gegenseitigen Pflichten auswirken.585 Art. 272 ZGB dient als Generalklausel mit Leitbildcharakter586 und kann zur Aus- legung des gesamten Kindesrechts herangezogen werden.587 Dementsprechend wird sie durch die einzelnen im Kindschaftsrecht geregelten Rechte und Pflichten (elterliche Sorge, persönlicher Verkehr, Unterhalt etc.) konkretisiert.588 Als solche ist sie jedoch weder klagbar noch vollstreckbar,589 womit sie eine unvollkommene Obligation darstellt.590 Beistand kann monetär oder in natura erbracht werden.591 Der Umfang richtet sich nach den Verhältnissen (Alter, Gesundheitszustand etc.) und Bedürfnissen von El- tern und Kind.592 Die Beistandspflicht erfasst alles, was nicht schon durch die Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 276 ff. ZGB abgegolten wird.593 Achtung beinhaltet die Respektierung der Persönlichkeit der anderen Familienmitglieder sowie ihrer 584 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02. 585 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 586 Siehe AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., wonach Art. 272 ZGB zu wenig konkret sei, um daraus eine Garantenstellung der Eltern und damit eine Pflicht zur Gefahrenabwehr abzuleiten. 587 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 86; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.03; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175. 588 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.29; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; LIENHARD, S. 110; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 589 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 590 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 591 BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.04; JENT, S. 41; LIENHARD, S. 112. 592 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27 f.; LIENHARD, S. 111 ff. 593 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.31. 188 189 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 98 Individualität.594 Rücksicht bedeutet die Interessen, Emotionen sowie Auffassun- gen von Eltern und Kindern insbesondere bei der Wahrnehmung eigener Rechte und Pflichten zu respektieren.595 b. Rechtliche Stiefeltern Da Art. 272 ZGB ein Kindesverhältnis voraussetzt, ist er nicht direkt auf das rechtliche Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis anwendbar. Deshalb schliesst der Gross- teil der Lehre rechtliche Stiefeltern vom Geltungsbereich von Art. 272 ZGB aus.596 Demgegenüber bejahen sowohl das BGer als auch die h.L. die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf das Verhältnis zwischen Geschwistern.597 Fraglich ist, ob davon nur Voll- oder auch Halbgeschwister erfasst sind. Da beide in Seitenlinie miteinander verwandt sind598 und die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB mit dem Verwandtschaftsverhältnis zwischen Geschwistern be- gründet wird,599 ist die Frage m.E. bejahend zu beantworten. Das führt im Ergeb- nis dazu, dass Art. 272 ZGB zwischen Halbgeschwistern mittelbar gilt, wohinge- gen den rechtlichen Stiefelter und damit einen rechtlichen Elter des Halbge- schwisters gegenüber dem Stiefkind keinerlei vergleichbare Verpflichtungen tref- fen. Dieses Resultat überzeugt m.E. nicht. Pflichten von und zwischen Kindern kön- nen aufgrund ihres Alters – auch bloss mittelbar – nicht gleich weit gehen wie 594 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.34, wonach die Achtung Teilbereich der Rücksicht sei und keine eigenständige Bedeutung habe. 595 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 32 ff., wonach die Rücksichtnahmepflicht zwischen Eltern und Kind in allen Beziehungen Geltung beansprucht und damit nicht nur bei der Ausübung von Rech- ten und Pflichten; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.32; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.05; LIENHARD, S. 118; siehe SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 836. 596 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 2; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; LIENHARD, S. 207; a.M. LÜCHINGER, S. 74; MEIER/STETTLER, Rz. 809; a.M. auch REISER, S. 942. 597 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3, der sich für die direkte Anwend- barkeit der Bestimmung auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 598 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 599 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 190 191 192 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 99 diejenigen zwischen Eltern und Kind. Erstere sind aufgrund ihrer Verhältnisse und Fähigkeiten im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB vorleistungspflichtig.600 Deshalb ist für das Stiefkind eine (mittelbare) Verpflichtung des rechtlichen Stiefelters (z.B. im Fall einer Erkrankung) viel wichtiger als diejenige seines i.d.R. jüngeren Halbgeschwisters. Wenn man daher die von der Lehre und Recht- sprechung zwischen rechtlichen Stiefeltern und Geschwistern vorgenommene Differenzierung konsequent zu Ende denkt, resultiert ein vollkommen unprakti- kables und dem Kindeswohl zuwiderlaufendes Ergebnis.601 Dieses könnte durch die Bejahung der (mittelbaren) Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf das Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ohne Weiteres vermieden werden. Das Gesamtwohl der rechtlichen Fortsetzungsfamilie spricht ebenso für eine mit- telbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern und Stiefkin- der.602 Der Zusammenhalt der ersteren würde m.E. in Frage gestellt, wenn gewisse Familienmitglieder sich gegenseitig keine Rücksicht und Achtung schulden wür- den und die Familie dadurch je nach Zusammensetzung in zwei oder drei ver- schiedene Lager geteilt werden würde.603 Dies umso mehr, als sich die damit ein- hergehende Unzufriedenheit eines Familienmitglieds auf die gesamte rechtliche Fortsetzungsfamilie auswirken könnte.604 In dieselbe Richtung weist das Beziehungsgeflecht in der rechtlichen Fortset- zungsfamilie.605 Die Ehegatten schulden einander gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB Treue und Beistand, wohingegen zwischen Stiefkind und dem Ehegatten des 600 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27; siehe LIENHARD, S. 113 f. 601 Siehe ausführlich zum argumentum ad absurdum KRAMER, S. 194 ff. 602 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1 f. 603 Haben die Ehegatten keine gemeinsamen Kinder und bringt mindestens einer von ihnen ein Stief- kind mit in die Ehe, würden sich innerhalb der Fortsetzungsfamilie zwei Lager bilden. Sind dem- gegenüber auch gemeinsame Kinder vorhanden, würden sich diese untereinander sowie gegen- über dem rechtlichen Elter Beistand und Rücksicht schulden, womit drei Gemeinschaften i.S.v. Art. 272 ZGB existieren würden. 604 Vgl. m.w.Verw. KILDE, Dritte, S. 319; vgl. DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 175. 605 Vgl. REISER, S. 942, der gem. der Geltungsbereich von Art. 272 ZGB auf alle Personen erweitert werden sollte, die sich um ein Kind kümmern. 193 194 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 100 rechtlichen Stiefelters Art. 272 ZGB gilt. Was letzterer seinem Ehegatten im Rah- men der Beistandspflicht schuldet, kann davon abhängen, was dieser dem Stief- kind gestützt auf Art. 272 ZGB zu leisten verpflichtet ist.606 Umgekehrt hat das Stiefkind im Rahmen der Rücksichtnahmepflicht gem. Art. 272 ZGB den Emo- tionen und Interessen seines rechtlichen Elters Beachtung zu schenken.607 Des- halb würde es m.E. mit respektlosem Verhalten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter als Ehegatten des rechtlichen Elternteils gegen Art. 272 ZGB verstossen. Weiter darf nicht verkannt werden, dass der rechtliche Stiefelter als Familienober- haupt gestützt auf Art. 332 ZGB für das Wohl der zur Gemeinschaft gehörenden Mitglieder besorgt sein muss.608 Damit kommt ihm als Inhaber der Hausgewalt direkt die Pflicht zu,609 die Interessen des Stiefkindes als Hausgenosse zu wah- ren.610 Für das Stiefkind resultieren hingegen aus Art. 331 ff. ZGB keine ver- gleichbaren Pflichten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter.611 Schliesslich gilt es zu beachten, dass Art. 272 ZGB im Kindschaftsrecht von ähn- licher Bedeutung ist wie das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben gem. Art. 2 Abs. 1 ZGB für die ganze Rechtsordnung und alle Rechtsverhält- nisse.612 Letztgenannter Artikel setzt das Bestehen einer Sonderverbindung vo- raus,613 die im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB im Kindesverhältnis liegt.614 Dieses besteht zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind zwar nicht. Sie sind jedoch durch eine soziale Elter-Kind-Beziehung miteinander verbunden. 606 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 91; vgl. CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 7; vgl. HEGNAUER, Gros- seltern, Rz. 12; LIENHARD, S. 207; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 607 Siehe dazu vorne, Rz. 189. 608 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 2; FUCHS, S. 150. 609 WETTSTEIN, S. 45. 610 FUCHS, S. 150. 611 Siehe FUCHS, S. 154 f., wonach eine Person auch dann als Familienoberhaupt zu qualifizieren ist, wenn der Hausgenosse sie weder akzeptiert noch ihr gehorcht. 612 Siehe BGE 44 II 444 S. 445; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 30. 613 BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 4; relativierend ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 6. 614 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 195 196 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 101 Folglich ist zwischen ihnen m.E. ein Sonderverhältnis, das unter anderem auf ei- nem Obhutsvertrag beruht,615 gegeben. Deshalb resultiert zumindest während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie eine Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung neben Art. 272 ZGB auch aus Art. 2 Abs. 1 ZGB.616 Eine Beistandspflicht – wie sie Art. 272 ZGB vorsieht – sowie eine gesteigerte Pflicht zur Rücksichtnahme, mitsamt einer Verpflichtung zur Fremdnützigkeit, lassen sich daraus hingegen nicht ableiten.617 Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Art. 272 ZGB mittelbar auch zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind gilt. Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann darüber hin- aus die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung in abgemilderter Form direkt abgeleitet werden. Ferner schuldet der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind gestützt auf Art. 332 ZGB ebenfalls ein gewisses Mass an Rücksicht. c. Faktische Stiefeltern Art. 272 ZGB ist mangels Kindesverhältnisses auf faktische Stiefeltern ebenso wenig direkt anwendbar wie auf rechtliche.618 Dessen ungeachtet ist m.E. auch in diesem Kontext eine mittelbare Anwendung der Bestimmung zu bejahen. Zwar gilt Art. 159 Abs. 3 ZGB zwischen faktischem Stiefelter und seinem Konkubi- natspartner nicht ipso iure.619 Nach dem Ablauf von zwei bis drei Jahren des Zu- 615 Siehe dazu vorne, Rz. 162 ff. 616 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175; LIENHARD, S. 207; siehe LÜCHINGER, S. 74; vgl. REISER, S. 942. 617 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O., wonach Art. 272 ZGB neben Art. 2 Abs. 1 ZGB einen selbständigen Gehalt hat. Zum einen gilt er nicht nur bei der Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflich- ten, sondern in jeglicher die Beziehung zwischen Eltern und Kind betreffender Hinsicht. Zum anderen enthält er ein Fremdnützigkeitselement, wohingegen die Rücksichtnahmepflicht i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB unter der Prämisse der Beachtung eigener Interessen gilt. 618 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 619 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157; BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; BGE 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; AUER, S. 253 f., 256; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 1; RIEMER-KAFKA, S. 9; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 197 198 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 102 sammenlebens rechtfertigt sich m.E. jedoch dessen analoge Anwendung auf Kon- kubinatspartner.620 Davor kommt Art. 299 ZGB per analogiam zum Zug,621 womit der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner zumindest bei der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber einem vorgemeinschaftlichen Kind beistehen muss. Das bedingt m.E. ein gewisses Mass an Rücksicht und Achtung gegenüber dem Konkubinatspartner und mittelbar auch gegenüber dem faktischen Stiefkind. Ein auf längere Zeit oder sogar auf Dauer ausgerichteter gemeinsamer Haushalt sowie die Verbundenheit zwischen den Konkubinatspartnern setzen indes bereits ab Zusammenzug eine gewisse Bereitschaft zu gegenseitigem Beistand, gegen- seitiger Rücksichtnahme und Achtung voraus.622 Deshalb bedingt das Zusammen- leben i.d.R. von Anfang an eine konkludente oder ausdrückliche Vereinbarung zwischen ihnen,623 aus der eine über Art. 299 ZGB hinausgehende vertragliche Pflicht zu Treue und Beistand hervorgeht. Damit kommt es in faktischen und rechtlichen Fortsetzungsfamilien zu vergleich- baren Beziehungsgeflechten.624 Während sich die Konkubinatspartner gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB und einen Vertrag bzw. nach Ab- lauf einer gewissen Frist gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB per analogiam Treue und Beistand schulden, ist das faktische Stiefkind seinem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB zu Beistand, Rücksicht und Achtung verpflichtet. Die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf faktische Stiefeltern und Stiefkinder ist dadurch gerechtfertigt. 620 Siehe zur Begründung von Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie nach dem Ablauf dieser Zeit hinten, Rz. 309 ff. 621 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 ff. 622 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 2. 623 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; MARTI, S. 506; siehe PULVER, S. 169; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 624 Siehe dazu vorne, Rz. 194. 199 200 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 103 Vor diesem Hintergrund gilt mit der erwähnten Differenzierung in Bezug auf die direkte Anwendbarkeit von Art. 159 Abs. 3 ZGB das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte.625 d. Stiefgeschwister Lehre und Rechtsprechung sind sich darüber einig, dass Art. 272 ZGB zwischen Geschwistern zumindest mittelbar gilt.626 Dabei unterscheiden sie nicht explizit zwischen Voll-, Halb- und Stiefgeschwistern. Indem sie jedoch Stiefeltern vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausschliessen,627 implizieren sie m.E. ebenso einen Ausschluss von Stiefgeschwistern. Diese sind untereinander näm- lich einzig durch die Beziehung bzw. Ehe eines rechtlichen Elters mit dem Stiefel- ter verbunden. Folglich fehlt zwischen ihnen ein Verwandtschaftsverhältnis i.S.v. Art. 20 Abs. 2 ZGB,628 mit welchem die mittelbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf (Halb-)Geschwister in der Lehre gerechtfertigt wird.629 Vor die- sem Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass Stiefgeschwister von der h.L. ebenso wenig wie Stiefeltern vom mittelbaren Geltungsbereich von Art. 272 ZGB erfasst werden.630 Aus ähnlichen Gründen wie schon in Bezug auf rechtliche und faktische Stiefel- tern kann es jedoch nicht sein, dass Stiefgeschwister einander keinerlei Rücksicht, Achtung und Beistand schulden, obschon sie über längere Zeit zusammenleben. Das Beziehungsgeflecht und die Rechtsverhältnisse in einer Fortsetzungsfamilie, in die beide Partner vorgemeinschaftliche Kinder einbringen, sind nämlich kom- plex. Die vorgemeinschaftlichen Kinder und die rechtlichen Eltern sind einander gestützt auf Art. 272 ZGB Beistand, Rücksicht und Achtung schuldig. Die Partner 625 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 626 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4, der sich für die direkte Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71. 627 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 628 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 629 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 630 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 201 202 203 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 104 sind sich gegenseitig gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB (per analogiam) oder auf (den analog anwendbaren) Art. 299 ZGB sowie allenfalls einen Vertrag zu Treue und Beistand verpflichtet. Die Stiefeltern und Stiefkinder schulden einander auf- grund der mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB sowie direkten Anwend- barkeit von Art. 2 Abs. 1 ZGB dasselbe. Folglich müssen Stiefgeschwister m.E. korrelativ aufgrund der Pflichten, die sie gegenüber dem rechtlichen Elter und dem Stiefelter haben, untereinander ebenso zumindest mittelbar zu Rücksicht, Achtung und Beistand verpflichtet sein. Wenn das Kind auf die Gefühle und Interessen seines rechtlichen Elters sowie des Stiefelters Rücksicht nehmen muss, bedingt das die Respektierung sowie Achtung aller Mitglieder der Fortsetzungsfamilie und damit auch der Stiefgeschwister. Müssen z.B. der rechtliche Elter und der Stiefelter ein Geheimnis des (Stief-)Kin- des wahren und weiss das Stiefgeschwister davon,631 hat es gestützt auf Art. 272 ZGB mittelbar die gleiche Pflicht. Haben demgegenüber z.B. alle im Haushalt der Fortsetzungsfamilie lebenden Mitglieder – ausser ein Kind – die Grippe und be- reitet das Kind eine Mahlzeit vor, ist es aufgrund der mittelbaren Beistandspflicht verpflichtet, diese auch dem Stiefgeschwister anzubieten. Damit trägt es dem Ge- samtwohl der Fortsetzungsfamilie Rechnung632 und stellt deren Existenz nicht in Frage. Überdies ist die gegenseitige mittelbare Bindung im wohlverstandenen In- teresse der Stiefgeschwister, zumal sie einander während der Dauer des Zusam- menlebens gleichermassen verpflichtet sind. Schliesslich handelt es sich nicht um eine übermässige Pflicht, da ihr Umfang von den Verhältnissen, insbesondere vom Alter des jeweiligen Stiefgeschwisters, abhängt und ihre Erfüllung angesichts der Qualifikation als unvollkommene Obligation freiwillig ist.633 Letztlich entspricht ein gewisses Mass an gegenseitiger Rücksichtnahme und Achtung dem redlichen Verhalten, welches Art. 2 Abs. 1 ZGB bei allen durch eine 631 Siehe LIENHARD, S. 112 f. 632 Siehe dazu vorne, Rz. 193. 633 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8, 46; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 204 205 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 105 Sonderverbindung geprägten Rechtsverhältnissen voraussetzt.634 Eine entspre- chende Sonderverbindung liegt zwischen Stiefgeschwistern – angesichts der mit- telbaren Geltung von Art. 272 ZGB und der damit gegeben familienrechtlichen Beziehung635 – vor.636 Deshalb sind sie einander gestützt darauf auch direkt zu Achtung und Rücksichtnahme verpflichtet, indes in einem kleineren Ausmass als unter Anwendung von Art. 272 ZGB.637 N. Name und Namensänderung a. Allgemeines Der amtliche Name einer Person setzt sich aus dem Vornamen und dem Famili- ennamen zusammen.638 Er bezweckt ihre Individualisierung und Unterscheidbar- keit.639 Aufgrund seiner Bedeutung ist er ein Element der Persönlichkeit und er- fährt durch Art. 29 ZGB als lex specialis zu Art. 28 ff. ZGB einen besonderen Schutz.640 634 Siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 34 ff. 635 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 3. 636 Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann indes keine Garantenstellung im strafrechtlichen Sinn abgeleitet werden, weshalb sich Stiefgeschwister grundsätzlich nicht strafbar machen, wenn sie die daraus unmittelbar resultierenden Pflichten verletzen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 70, wonach aus Treu und Glauben resultierende Gebote nicht ausreichen, um eine Rechtspflicht i.S.v. Art. 11 Abs. 2 StGB zu begründen. Art. 272 ZGB kann demgegenüber im Einzelfall zumindest bei unmittelbarer Geltung als Rechtsgrundlage für eine strafrechtliche Ga- rantenstellung dienen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 78. Ob eine bloss mittelbare Geltung der Norm ausreicht, um eine strafrechtliche Garantenstellung zu konstruieren, ist unklar. Eine zivilrechtliche Garantenstellung der Stiefgeschwister lässt sich aus dem indirekt anwendbaren Art. 272 ZGB indes nicht ableiten, zumal die Norm dafür – selbst bei unmittelbarer Geltung – einerseits zu unbestimmt ist und andererseits eine Naturalobligation darstellt. Vgl. dazu ausführlich AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., 51 f. Ein jugendliches Stiefkind kann jedoch, wenn ihn sein Stiefelter mit der Betreuung des deutlich jüngeren Stiefgeschwisters i.S.e. Kinderhütediensts beauftragt, aus Vertrag bzw. aus der tatsächlichen Übernahme der ihm qua Vertrag eingeräumten Pflicht eine Garantenstellung gegenüber letzterem erlangen. Siehe dazu m.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 81 ff. 637 Siehe dazu vorne, Rz. 196. 638 BGE 120 III 60 E. 2a S. 61; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 1; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 3. 639 BGE 122 III 414 E. 3b/aa S. 416 f.; 52 II 103 E. 2 S. 106; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 10 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 2; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 2; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 997 f.; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 640 BGE 137 III 97 E. 3.3.1 S. 99; 108 II 161 E. 1 S. 162; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 3; vgl. CHK ZGB-ZEITER/ 206 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 106 Angesichts der Wichtigkeit des Namens für die Identität jeder Person gilt es nach- folgend einerseits zu analysieren,641 wie er zustande kommt und ob Stiefeltern Einfluss auf den Namen des Stiefkindes nehmen können. Andererseits ist zu be- leuchten, inwiefern sich die Existenz einer Fortsetzungsfamilie und die Identifi- zierung des Kindes mit ihr auf seinen Namen auswirken können. b. Vorname aa. Allgemeines Die Eltern wählen den Vornamen des Kindes unter Rücksichtnahme auf dessen Interessen (Art. 301 Abs. 4 ZGB i.V.m. Art. 37c Abs. 3 ZStV).642 Verheiratete El- tern bestimmen den Vornamen des Kindes selbst dann gemeinsam, wenn sie nicht oder nicht beide Inhaber der elterlichen Sorge sind (Art. 37c Abs. 1 ZStV).643 Demgegenüber haben nicht miteinander verheiratete Eltern den Vornamen des Kindes nur dann gemeinsam auszusuchen, wenn beide die elterliche Sorge inne- haben.644 Ist das nicht der Fall, wählt die Mutter den Namen des Kindes.645 Nicht von Belang ist dabei, ob ihr oder dem rechtlichen Vater die elterliche Sorge zu- kommt.646 SCHLUMPF a.a.O.; siehe GRAF-GEISER, S. 258; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 999 f.; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 375. 641 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1000. 642 BGE 107 II 26 E. 1 S. 26 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 100 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.95. 643 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 97; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 37; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1028; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 644 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 98; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 645 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.95; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 646 Kritisch dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 99, die das Vorrecht der Mutter als mit den heutigen Gegebenheiten nicht mehr vereinbar erachten und die Auffassung vertreten, dass das Wahlrecht dem Sorgeberechtigten zustehen müsste. 207 208 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 107 Der Vorname dient dazu, das Geschlecht einer Person zu bezeichnen647 und sie von anderen Trägern desselben Familiennamens zu unterscheiden.648 Er wird dem Zivilstandsamt mit der Geburtsanmeldung mitgeteilt (Art. 37c Abs. 2 ZStV), wes- halb er allerspätestens innert drei Tagen ab Geburt feststehen muss (Art. 35 Abs. 1 ZStV).649 bb. Rechtliche Stiefeltern Da der Vorname des Kindes allerspätestens innert drei Tagen seit seiner Geburt festgelegt werden muss, können rechtliche Stiefeltern nur dann darauf Einfluss nehmen, wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits mit einem rechtlichen Elter verhei- ratet sind. Dabei sind in Bezug auf den Umfang der Einflussnahme zwei Konstel- lationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine schwangere Frau im Wissen650 darum, dass ihr Kind nicht von ihm stammt, greift zum Zeitpunkt der Geburt die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB.651 Er wird damit rechtlicher Vater des Kindes,652 obschon eine genetische Verbindung zwischen ihnen fehlt.653 In diesem Fall haben er und die Ehefrau den Vornamen des Kindes gemeinsam zu 647 Seit der Änderung der ZStV vom 1. Juli 1994 muss der Vorname das Geschlecht des Kindes nicht mehr klar erkennen lassen. Wenn jedoch die Eltern einen Namen wählen, der eindeutig und nur dem anderen Geschlecht zugeordnet wird, sollte er vom Zivilstandsamt unter Beachtung von Art. 37c Abs. 3 ZStV auch heute noch zurückgewiesen werden. So HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1029 f.; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 648 Siehe BGE 108 II 161 E. 1 S. 162; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 5; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 383. 649 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 650 Da Kuckuckskinder von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst werden, wird im in casu interes- sierenden Kontext das Wissen des Ehemannes, das Kind seiner Ehefrau nicht gezeugt zu haben, vorausgesetzt. Die Vaterschaftsvermutung greift aber selbstverständlich auch in Fällen, in denen der Bräutigam fälschlicherweise davon ausgeht, der Erzeuger des Kindes zu sein. Siehe dazu BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 651 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 1; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 2 ff. 652 Wenn das Paar nach der Geburt geheiratet hätte, wäre der Ehemann der rechtliche Stiefvater des Kindes geworden. Durch die vorgeburtliche Heirat wird demgegenüber ein Kindesverhältnis zum eigentlichen Stiefvater begründet, womit sich die in den vorherigen Kapiteln erläuterten Probleme in dieser Konstellation nicht stellen. 653 BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; BGE 122 II 289 E. 1c S. 293; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 209 210 211 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 108 bestimmen (Art. 37c Abs. 1 ZStV), während der genetische Vater keinerlei Mit- spracherecht hat.654 Heiratet eine Frau wissentlich einen Mann, der mit einer anderen Frau ein Kind erwartet, wird sie mit dessen Geburt rechtliche Stiefmutter. Ihr kommt kein direk- tes Vornamenswahlrecht zu, da zwischen ihr und dem Stiefkind kein Kindesver- hältnis i.S.d. ZGB entsteht.655 Anerkennt ihr Ehemann das Kind vorgeburtlich und erklären er und die schwangere Frau, die elterliche Sorge über das Kind gemein- sam innehaben zu wollen,656 ist ersterer ab Geburt Mitinhaber der elterlichen Sorge. In dieser Konstellation kann die rechtliche Stiefmutter auf das Wahlrecht des Vaters und damit auf den Vornamen des Stiefkindes i.d.R. nur indirekt Ein- fluss nehmen. Eine mittelbare Einflussnahme der rechtlichen Stiefmutter auf den Vornamen des Stiefkindes ist möglich, wenn sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB657 und nachgeburtlich i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Vorna- menswahl soweit notwendig und zumutbar berät und unterstützt.658 Haben sich die rechtlichen Eltern bis zum Zeitpunkt der Geburt über den Namen des Kindes 654 Selbst wenn offensichtlich ist, dass der Ehemann der Mutter nicht der genetische Vater ist, kann letzterer die Vaterschaft des Ehemannes mangels Aktivlegitimation i.S.v. Art. 256 Abs. 1 ZGB nicht anfechten. Eine Anerkennung des Kindes durch den Erzeuger ist folglich nicht möglich, solange der Ehemann nicht gegen die Vaterschaftsvermutung opponiert. HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 16.48. 655 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 656 Art. 298a ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298a N 7 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 4 ff. 657 Das Kind kann zwar vom Ehemann der rechtlichen Stiefmutter vorgeburtlich anerkannt werden (Art. 11 Abs. 2 ZStV). Dies jedoch nur unter den aufschiebenden Bedingungen der Lebendgeburt und der Nichtheirat der Mutter vor der Geburt. Die Wirkungen des Kindesverhältnisses treten in diesem Fall ab Geburt des Kindes ein, womit m.E. auch Art. 299 ZGB erst ab diesem Zeitpunkt angewendet werden kann. Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 260 N 4; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.51 ff. 658 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 26; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 10; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 151, 157. Die Kontroverse in der Lehre und Rechtsprechung betreffend die Anwendbarkeit der Beistandspflicht für während der Ehe gebo- rene, nicht gemeinsame Kinder ist vorliegend nicht relevant. Von dieser Arbeit werden nämlich nur vorgemeinschaftliche Kinder erfasst. M.w.Verw. zur Kontroverse BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 212 213 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 109 nicht geeinigt und ist der Ehemann ab der Geburt bis zum Zeitpunkt der Gebur- tenmeldung verhindert (Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Art. 37c Abs. 1 ZStV), hat ihn seine Ehefrau bei der Vornamenswahl gestützt auf Art. 299 ZGB zu vertreten.659 Denk- bar ist schliesslich, dass die rechtliche Stiefmutter als Vormundin des Stiefkindes dessen Vornamen wählt, wenn die rechtlichen Eltern wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod das Wahlrecht nicht ausüben können.660 Wenn die rechtliche Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vor- gemeinschaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,661 hat der rechtliche Stiefelter demgegenüber keinen Einfluss auf die Wahl des Vorna- mens des Stiefkindes. cc. Faktische Stiefeltern Die Ehelichkeitsvermutung kann auf Konkubinatspartner nicht zum Tragen kom- men.662 Dessen ungeachtet kann sich in der vorgeburtlich gegründeten faktischen Fortsetzungsfamilie das Ausmass der möglichen Einflussnahme auf den Vorna- men des Stiefkindes nach dem Geschlecht des faktischen Stiefelters unterschei- den. Begründet der künftige faktische Stiefelter wissentlich ein Konkubinat mit jeman- dem, der ein Kind mit einer anderen Person erwartet, hat er seinen Konkubinats- partner vor der Geburt des Stiefkindes gestützt auf eine allenfalls vertraglich ver- einbarte Beistandspflicht663 und danach gestützt auf den analog anwendbaren Art. 299 ZGB bei der Vornamenswahl zu beraten und zu unterstützen.664 Steht der Vorname des Kindes im Zeitpunkt der Geburt noch nicht fest, hat der faktische 659 Ausführlich zum Vertretungsrecht des Stiefelters vorne, Rz. 67 ff. 660 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93; vgl. auch RAVEANE, Rz. 22 661 Vgl. BFS, Scheidungen, S. 3, wonach lediglich 10 % der Kinder im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern zwischen null und vier Jahre alt sind; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273. 662 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.20. 663 Siehe zur vertraglichen Beistandspflicht faktischer Stiefeltern vorne, Rz. 199 ff.; siehe zur Dif- ferenzierung zwischen vor- und nachgeburtlichen Pflichten des Stiefelters vorne, Fn. 657. 664 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. 214 215 216 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 110 Stiefelter seinen verhinderten oder abwesenden Konkubinatspartner bei der Aus- wahl unter Umständen zu vertreten.665 Einzig in der Funktion als Vormund des faktischen Stiefkindes kann er dessen Vornamen selbst bestimmen, sofern sein Konkubinatspartner und der andere rechtliche Elter wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod den Vornamen des Stiefkindes nicht wählen können.666 Ist der rechtliche Elter des Kindes die Mutter und hat der genetische Vater das Kind vorgeburtlich nicht anerkannt oder haben sie die Erklärung betreffend die gemeinsame elterliche Sorge nicht zeitgleich mit der Anerkennung des Kindes abgegeben (Art. 298a ZGB), kann der faktische Stiefvater auf den Vornamen des Stiefkindes unter Umständen mehr Einfluss nehmen als der Erzeuger. Da in dieser Konstellation seine Konkubinatspartnerin den Vornamen des Kindes selbst be- stimmen darf (Art. 37c Abs. 1 ZStV) und er ihr dabei beistehen muss, kann es sein, dass er sich an der Vornamenswahl beteiligen darf, wohingegen der geneti- sche Vater vollkommen ausgeblendet wird. In umgekehrter Richtung kann es demgegenüber sein, dass die (künftige) fakti- sche Stiefmutter mangels Mitbestimmungsrechts ihres Konkubinatspartners – der das Kind z.B. vorgeburtlich nicht anerkannt hat – von der mittelbaren Einfluss- nahme auf die Vornamenswahl des (künftigen) faktischen Stiefkindes ausge- schlossen wird. Da faktische Fortsetzungsfamilien i.d.R. genauso wie rechtliche erst nach der Ge- burt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden667 und der Vorname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Vornamenswahl des faktischen Stiefkindes in der Praxis wenig Einfluss. 665 Siehe zur Reichweite des Vertretungsrechts i.S.v. Art. 299 ZGB vorne, Rz. 67 ff. 666 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93. 667 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 217 218 219 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 111 c. Familienname aa. Allgemeines Der Familienname des Kindes leitet sich vom Ledignamen eines rechtlichen El- ternteils ab und setzt folglich ein bestehendes Kindesverhältnis voraus.668 Unter dem Ledignamen wird derjenige Name subsumiert, den eine Person unmittelbar vor ihrer ersten Eheschliessung getragen oder durch einen Namensänderungsent- scheid als neuen Ledignamen erworben hat (Art. 24 Abs. 2 ZStV).669 Sind die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet und tragen sie einen gemein- samen Familiennamen, führen diesen ipso iure auch alle gemeinsamen Kinder (Art. 270 Abs. 3 ZGB).670 Tragen die Ehegatten demgegenüber unterschiedliche Familiennamen, erhält das Kind mit der Geburt den Ledignamen desjenigen El- ters, den die Ehegatten bei der Eheschliessung zum Namen der gemeinsamen Kin- der bestimmt haben (Art. 160 Abs. 3 i.V.m. Art. 270 Abs. 1 ZGB).671 Sind die El- tern hingegen nicht miteinander verheiratet, erhält das Kind den Ledignamen des alleinigen Inhabers der elterlichen Sorge (Art. 270a Abs. 1 Satz 1 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 2 ZStV).672 Haben nicht verheiratete rechtliche Eltern die elterliche Sorge bei Geburt des Kindes gemeinsam inne, bestimmen sie mit der Geburten- 668 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 9; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 381. 669 Bericht, Name, S. 413 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; zur Problematik der Anknüpfung des Fa- miliennamens des Kindes am Ledignamen eines rechtlichen Elters HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 07.09, 17.06, 17.12. 670 Die meisten Ehepaare in der Schweiz tragen nach wie vor denselben Familiennamen, wobei i.d.R. die Ehefrau den Namen des Ehemannes annimmt. Siehe dazu BFS, Namenswahl, S. 1; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 7; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 7; GRAF-GEISER, S. 257; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1006; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 389; WOLF/MINNIG, Rz. 1090. 671 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 6; GRAF- GEISER, S. 255; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1007; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 390; WOLF/MINNIG, Rz. 1087 f. 672 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 8; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270-270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.09; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/MINNIG, Rz. 1092. 220 221 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 112 anmeldung einvernehmlich, welchen Ledignamen die gemeinsamen Kinder tra- gen sollen (Art. 270a Abs. 1 Satz 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 3 ZStV).673 Wird die gemeinsame elterliche Sorge hingegen erst nachgeburtlich begründet, können sie ab diesem Zeitpunkt während einem Jahr gegenüber dem Zivilstandsamt schrift- lich erklären, dass das Kind den Ledignamen des anderen Elters tragen soll (Art. 270a Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 4 ZStV).674 Ist kein Elternteil sorge- berechtigt, trägt das Kind ab Geburt den Ledignamen der Mutter (Art. 270a Abs. 3 ZGB).675 Die Scheidung der rechtlichen Eltern hat keinen Einfluss auf den Familiennamen des Kindes.676 Eine nach der Ehescheidung beim Zivilstandsamt geäusserte Er- klärung des obhutsberechtigten Elters, anstatt des beim Eheschluss angenomme- nen Familiennamens den Ledignamen wieder tragen zu wollen (Art. 119 ZGB), ändert ebenso wenig den Familiennamen des Kindes.677 bb. Rechtliche Stiefeltern Wird die rechtliche Fortsetzungsfamilie schon vor der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet, sind in Bezug auf den Einfluss des rechtlichen Stiefelters auf den Familiennamen des Stiefkindes wie bei der Vornamenswahl zwei Konstellationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine nicht von ihm schwangere Frau, wird er mit der Geburt des Kindes qua Vaterschafts- vermutung der rechtliche Vater (Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB).678 Diesfalls trägt das Kind entweder den gemeinsamen Familiennamen des Ehepaars oder den Ledignamen desjenigen Elters, den ersteres beim Eheschluss zum Na- 673 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1008; STEINAUER/FOUNTOULAKIS a.a.O.; WOLF/MINNIG a.a.O. 674 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.10; STEINAU- ER/FOUNTOULAKIS, Rz. 393; WOLF/MINNIG, Rz. 1093. 675 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1010; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.11; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/ MINNIG, Rz. 1094. 676 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.15. 677 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 678 Siehe dazu vorne, Rz. 211. 222 223 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 113 men der «gemeinsamen» Kinder bestimmt hat (Art. 270 Abs. 1 ZGB). Unter Um- ständen führt das Kind in dieser Konstellation als Familiennamen den Ledigna- men des Registervaters, mit dem es zwar rechtlich verbunden, aber genetisch nicht verwandt ist. Heiratet demgegenüber eine Frau wissentlich einen Mann, der ein Kind mit einer anderen Frau erwartet, hat der vorgeburtliche Eheschluss der beiden keinen direk- ten Einfluss auf den Familiennamen des rechtlichen Stiefkindes. Selbst wenn die Ehegatten den Ledignamen der Ehefrau zum Familiennamen erklären (Art. 160 Abs. 2 ZGB), kann das Stiefkind diesen Namen nicht mit der Geburt erwerben. Sein Familienname orientiert sich stattdessen ausschliesslich an den Ledignamen der rechtlichen Eltern (Art. 270a ZGB). Deshalb kann es in der Folge zur unbe- friedigenden Konstellation kommen, dass sich der Familienname des Kindes – der mit dem Ledignamen des rechtlichen Vaters übereinstimmt – von denjenigen beider rechtlicher Eltern unterscheidet.679 Die (künftige) Stiefmutter kann infolgedessen lediglich indirekt Einfluss auf den Familiennamen des (künftigen) rechtlichen Stiefkindes nehmen, indem sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB und ab Geburt i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Bestimmung des Familiennamens unterstützt und berät. Wenn die Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,680 hat der rechtliche Stiefelter keinen Einfluss auf die Wahl des Familiennamens des Kin- des.681 cc. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie tragen die Konkubinatspartner unterschied- liche Familiennamen. Da sich der Familienname des Kindes an den Ledignamen 679 Siehe zur Problematik des Ledignamens vorne, Fn. 669. 680 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 681 Anders verhielte es sich nur, wenn die gemeinsame elterliche Sorge der rechtlichen Eltern nach der Geburt des Kindes begründet wird und zu diesem Zeitpunkt die Fortsetzungsfamilie bereits besteht. Dann könnte der rechtliche Stiefelter qua Beistandspflicht i.S.v. Art. 299 ZGB auf eine Namensänderungserklärung hinwirken. Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vorkommen. 224 225 226 227 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 114 seiner rechtlichen Eltern orientiert (Art. 270 f. ZGB) und zum faktischen Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann es mit der Geburt nicht den Ledignamen des letzteren als Familiennamen erwerben. Der faktische Stiefelter kann deshalb lediglich mittelbar auf die Wahl des Fami- liennamens des faktischen Stiefkindes Einfluss nehmen, indem er seinen Konku- binatspartner vorgeburtlich gestützt auf eine vertragliche Beistandspflicht682 und nachgeburtlich gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB bei dessen Bestimmung unterstützt.683 Er kann damit im Fall, dass beiden rechtlichen nicht miteinander verheirateten Eltern ab Geburt die elterliche Sorge zukommt, aller- höchstens auf die Meinungsäusserung seines Konkubinatspartners einwirken. Ist letzterer demgegenüber noch verheiratet, kann der faktische Stiefelter nur dann indirekt die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes beeinflussen, wenn die Ehegatten keinen gemeinsamen Familiennamen tragen. In dieser Konstella- tion kann er zu bewirken versuchen, dass der bei Eheschluss bestimmte Famili- enname der Kinder (Art. 270 Abs. 1 ZGB) innert Jahresfrist ab Geburt durch eine gemeinsame Erklärung der rechtlichen Eltern in den anderen Ledignamen abge- ändert wird (Art. 270 Abs. 2 ZGB). Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vor- kommen. Da faktische Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche i.d.R. erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden684 und der Familienname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes insgesamt we- nig Einfluss. 682 Siehe zur vertraglichen Treue- und Beistandspflicht zwischen Konkubinatspartnern vorne, Rz. 199. Zur analogen Anwendung von Art. 159 Abs. 3 ZGB käme es in dieser Konstellation nur bei von der vorliegenden Arbeit nicht erfassten Kuckucksindern. 683 Zur Unterscheidung zwischen vorgeburtlichen und nachgeburtlichen Pflichten vorne, Fn. 657. 684 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 228 229 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 115 d. Namensänderung von Kindern aa. Allgemeines Das Kind trägt grundsätzlich ab Geburt bis zum Tod den gleichen Namen.685 Die- ser Grundsatz wird jedoch in zweierlei Hinsicht relativiert.686 Zum einen mit der bereits erwähnten Namensänderung qua Erklärung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB.687 Zum anderen durch die nachfolgend zu thematisierende Möglichkeit, bei Vorliegen achtenswerter Gründe (Art. 30 Abs. 1 ZGB) ein Namensänderungsgesuch zu stellen. Achtenswerte Gründe liegen vor, wenn die von einer Person für die Namensän- derung vorgebrachten Motive nicht von vornherein belanglos, rechtswidrig, miss- bräuchlich oder sittenwidrig sind.688 Der Begriff ist grosszügiger zu verstehen als der altrechtliche der wichtigen Gründe (Art. 30 Abs. 1 aZGB).689 Gravierende mit der Namensführung einhergehende Nachteile werden zur Gutheissung des Ge- suchs nicht mehr vorausgesetzt.690 Vielmehr reichen bereits subjektive Gründe von einer gewissen Schwere für einen positiven Namensänderungsentscheid aus.691 685 BGE 136 III 161 E. 3.1 S. 162; 131 III 201 E. 3.2.2 S. 207; Bericht, Name, S. 411; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 1; siehe auch CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; siehe ebenso HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1042. 686 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 10. 687 Siehe dazu vorne, Rz. 221. 688 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; GEISER, Namensrecht, Rz. 3.31; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 689 BGE 140 III 577 E. 3.3 S. 580 ff.; VGer ZG V 2016 131 vom 20. Mai 2017 E. 4; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 457; BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 78; GRAF-GEISER, S. 282; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1044. 690 Zum alten Recht exemplarisch BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; zum aktuellen Recht statt vieler BGE 140 II 557 E. 3.3.4 S. 581 f.; KGer LU vom 24. September 2015 E. 4.1, in: FamPra.ch 2016, S. 459 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB-AEBI- MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; zum alten Recht DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 76 f.; HAUSHEER/AEBI- MÜLLER, Rz. 1042; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20. 691 Ausführlich zur Kontroverse in der Lehre VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 4; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 4; so auch DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 80; gl.M. OFK ZGB- BÜCHLER, Art. 30 N 3; a.M. GEISER, Namensrecht, Rz. 3.36; a.M. auch STEINAUER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 414. M.E. ist der Auffassung von AEBI-MÜLLER zu folgen, andernfalls die Änderung des Wortlautes von Art. 30 Abs. 1 ZGB bei der Namensrechtsrevision bedeutungslos 230 231 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 116 Hat ein Kind das 12. Lebensjahr vollendet, gilt es im Kontext der Namensände- rung als urteilsfähig (Art. 270b ZGB analog) und kann ein entsprechendes Gesuch als relativ höchstpersönliches Recht selbst stellen.692 Für jüngere Kinder hat grundsätzlich der gesetzliche Vertreter das Gesuch einzureichen (Art. 304 Abs. 1 ZGB).693 In der Praxis unterliegt dieser jedoch nicht selten einer Interessenkolli- sion, weil das Kind durch die Namensänderung z.B. seinen Familiennamen oder denjenigen einer ihm nahestehenden Person erhalten soll.694 Trifft dies zu, muss die KESB involviert werden und entweder die Zustimmung zur Namensänderung direkt erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)695 oder dem Kind einen Vertretungs- beistand bestellen (Art. 306 Abs. 3 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZGB).696 Da in der Fortsetzungsfamilie die Divergenz zwischen den Familiennamen der einzelnen Mitglieder zum Bedürfnis nach einer Namensänderung des Stiefkindes führen kann, beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen ausschliesslich da- rauf.697 Demgegenüber kann sich der Wunsch nach einer Änderung des Vorna- mens m.E. in Kern- und Fortsetzungsfamilien gleichermassen ergeben, weshalb darauf anschliessend nicht näher eingegangen wird.698 bzw. rein kosmetischer Natur gewesen wäre. Dies würde den Materialien, insbesondere dem Be- richt des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, widersprechen. 692 Siehe BGE 140 II 577 E. 3.1 S. 579; VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.3; Bericht, Name, S. 420; GRAF-GEISER, S. 258; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 1047; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 394. 693 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 1.2; BGE 117 II 6 E. 1b S. 7; HÄFLIGER, S. 242; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 694 VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.4; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270– 270b N 35; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 695 Im Rahmen der Interviews haben die KESB-Mitglieder geäussert, die Zustimmung in denjenigen Fällen direkt zu erteilen, in denen ein Kind schon lange Zeit in der Fortsetzungsfamilie lebt und zum nicht obhutsberechtigten Elter keinen bzw. nur sporadischen Kontakt hat. Gleich verhalte es sich in Fällen, in denen beide rechtliche Eltern mit der Namensänderung des Kindes einver- standen seien. A.M. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.21, wonach im Fall der Interes- senkollision eines Elters die sorgeberechtigten Eltern trotzdem gemeinsam handeln können. 696 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 7c; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149. 697 Siehe HÄFLIGER, S. 249. 698 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 15; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 9; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1046, wonach das Bedürfnis nach Änderung des Vor- namens im Allgemeinen geringer ist als nach Modifikation des Familiennamens. Der private Ge- brauch eines anderen als des im Register eingetragenen Namens sei üblich. 232 233 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 117 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie unterscheidet sich der Familienname des Stiefkindes zumindest von demjenigen des rechtlichen Stiefelters.699 Haben die Ehegatten beim Eheschluss den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fa- miliennamen erklärt,700 stimmt der Familienname des Stiefkindes mit keinem der im gleichen Haushalt lebenden erwachsenen Bezugspersonen überein.701 Gehören zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie überdies Halb- und/oder Stiefgeschwister, die ebenfalls den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters tragen, kann es vorkommen, dass das Stiefkind als einzige Person in der Hausgemeinschaft einen anderen Fa- miliennamen hat.702 Identifiziert sich das Kind mit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie, kann es das Bedürfnis entwickeln, mittels Namensänderung i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB eine Übereinstimmung seines Familiennamens mit demjenigen der anderen Familien- mitglieder zu erreichen und damit die Zugehörigkeit zu dieser zu demonstrie- ren.703 Lehre und Rechtsprechung anerkennen dieses Bedürfnis, wobei sich die Anforde- rungen für die Gutheissung eines Namensänderungsgesuchs des Stiefkindes mit der Zeit gewandelt haben. Unter altem Recht wurden entsprechende Gesuche vom BGer zunächst extensiv gutgeheissen, weil die offensichtliche Namensverschie- 699 Siehe zum Zustandekommen des Familiennamens des Kindes in der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie vorne, Rz. 223 ff. 700 Art. 160 Abs. 2 ZGB; Art. 12a Abs. 2 PartG. 701 Siehe Verfügung des Obwaldner Amts für Justiz vom 23. März 2016, OGVE 2016/17 Nr. 59 E. 5 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 70; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; CLERC, Rz. 50; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 702 Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 76; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148; siehe auch HÄFLIGER, S. 244. 703 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 234 235 236 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 118 denheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind lange Zeit mit ge- sellschaftlichen Nachteilen verbunden war.704 Vor allem wenn die sorgeberech- tigte Mutter nach der Ehescheidung erneut geheiratet und den Ledignamen des rechtlichen Stiefvaters als Familiennamen angenommen hat, wurden Namensän- derungen des Stiefkindes i.d.R. grosszügig gestattet.705 Mit Zunahme der Schei- dungen und den darauf folgenden häufigeren Wiederverheiratungen nahm das BGer noch unter altem Recht Abstand von dieser generösen Praxis.706 In der Folge wurde die Namensverschiedenheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für sich allein nicht mehr als wichtiger Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 aZGB qualifiziert. Viel- mehr mussten weitere Umstände hinzutreten, um den damals notwendigen ernst- haften Nachteil zu belegen.707 Der Nachweis des letzteren wurde selbst in Fällen verlangt, in denen das Stiefkind den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits getragen hat und unter diesem bekannt war.708 Diese Rechtspre- chung wurde mit Inkrafttreten des neuen Namensänderungsrechts am 1. Januar 704 BGE 124 III 401 E. 2b/aa S. 402; 121 III 145 E. 2a S. 147; 119 II 307 E. 3c S. 309; 99 Ia 561 E. 3a S. 564 f.; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 2b S. 127; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12; HÄFLIGER, S. 249; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414. 705 BGE 99 Ia 561 E. 3a S. 564 ff.; Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f., wo die Namensänderung schon nach sieben Monaten seit Begrün- dung des gemeinsamen Haushaltes bewilligt wurde, unter anderem weil der Schuleintritt des Kindes unmittelbar bevorstand; CLERC, Rz. 50; GEISER, Namensrecht a.a.O.; WERRO, S. 851. 706 BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; vgl. CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; siehe HÄFLIGER, S. 249. 707 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 3.3.2; BGE 124 III 401 E. 2b/bb S. 403; vgl. 121 III 145 E. 2c S. 148; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 71; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12, 3.35; ausführlich dazu m.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 150 ff.; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1043; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 302; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414b; SUTTER- SOMM/KOBEL, Rz. 819. 708 Urteil des Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 4. Mai 2005, LGVE 2005 III Nr. 6 E. 2.3; siehe aber KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 4b S. 130 f., wo das Namensände- rungsgesuch eines Kindes gutgeheissen wurde, welches unter dem Familiennamen des Stiefva- ters bekannt war und das keinerlei Kontakt zum in den USA lebenden rechtlichen Vater hatte. IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 119 2013 erneut angepasst.709 Aus den Materialien zur erwähnten Revision geht her- vor, dass in rechtlichen Fortsetzungsfamilien lebende Kinder die heiratsbedingte Änderung des Ledignamens ihres rechtlichen Elters mittragen dürfen sollen.710 Bezugnehmend darauf stellt sich das BGer seither auf den Standpunkt, dass der Wunsch des Kindes nach Übereinstimmung des Familiennamens mit dem Inhaber der elterlichen Sorge und damit indirekt auch mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters als achtenswerter Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB gilt.711 Folglich haben Stiefkinder in rechtlichen Fortsetzungsfamilien, in welchen der obhutsberechtigte Elter seit der Heirat den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters als Familiennamen trägt, derzeit gute Chancen auf Gutheissung eines Namensän- derungsgesuchs.712 Diese Einschätzung ist zu relativieren, wenn jeder Ehegatte nach dem Eheschluss seinen Ledignamen behält.713 Will das Stiefkind in dieser Konstellation den Fa- miliennamen des rechtlichen Stiefelters tragen, hat die zuständige Behörde die Motive für sein Namensänderungsgesuch im Detail zu analysieren. Da es nach Gutheissung des Gesuchs bei der Namensverschiedenheit der Mitglieder der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bleibt, kommt die seit Inkrafttreten des neuen Rechts angewandte grosszügige Rechtsprechung des BGer nicht zum Tragen.714 709 BÜCHLER/VETTERLI, S. 222 f.; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; a.M. GEISER, Na- mensrecht, Rz. 3.36, der die relativ strenge Praxis weiterführen will, jedoch nicht mit einer na- mensrechtlichen, sondern einer kindesrechtlichen Begründung; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.20. 710 VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 5a; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 456; BUNDESRAT, Name, S. 432; kritisch GEISER, Namensrecht, Rz. 3.43, wonach ein Namensände- rungsgesuch in diesen Fällen zur Fortführung des Scheidungsstreites missbraucht werden könnte; GRAF-GEISER, S. 282 f. 711 BGE 140 III 577 E. 3.3.4 S. 581 f.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22. 712 Urteil der Berner Polizei- und Militärdirektion vom 11. Dezember 2014, BVR 2015 S. 154 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach derzeit nahezu alle Gesuche geneh- migt werden müssten, welche eine nachvollziehbare Begründung enthalten und nicht rechtswid- rig sind. 713 Art. 160 Abs. 1 ZGB; Art. 12a Abs. 1 PartG. 714 Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 237 238 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 120 Deshalb hängen die Chancen auf Gutheissung entsprechender Namensänderungs- gesuche von den Umständen des Einzelfalls ab.715 Ein positiver Entscheid könnte m.E. ergehen, wenn Halbgeschwister den Namen des rechtlichen Stiefelters tra- gen und letzterer für das Stiefkind eine sehr wichtige Bezugsperson ist.716 Trägt das Stiefkind in dieser Situation den Familiennamen des nicht obhutsberechtigten Elters, zu dem es keinen Kontakt hat, kann das umso mehr für die Gutheissung des Namensänderungsgesuchs sprechen.717 Hat das Stiefkind das zwölfte Altersjahr noch nicht vollendet (Art. 270b ZGB ana- log) und kann es das Gesuch somit nicht selbst stellen,718 ist seine Vertretung durch den obhutsberechtigten Elter in rechtlichen Fortsetzungsfamilien wegen des Vorliegens einer Interessenkollision ipso iure ausgeschlossen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).719 Damit entfällt auch die Möglichkeit des obhutsberechtigten Elters, den rechtlichen Stiefelter mit seiner Vertretung zu betrauen.720 Stattdessen hat die KESB dem Kind einen Vertretungsbeistand zu bestellen (Art. 308 Abs. 2 ZGB)721 oder selbst die Zustimmung zur Namensänderung zu erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). 715 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 111; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.35, der selbst in Fällen, in welchen mit der Namensänderung die Namensverschiedenheit in der Fortsetzungsfa- milie beseitigt werden könnte, für eine relativ strenge Praxis plädiert. Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O., die in der trotz Namensänderung verbleibenden Namensver- schiedenheit in der Fortsetzungsfamilie keinen absoluten Ausschlussgrund für die Gutheissung eines Gesuches sieht. 716 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148, 156. 717 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach bei minderjährigen Kindern eine allfällige weitere Entfremdung vom anderen Elternteil zu berücksichtigen ist. Zurückhaltend MEIER/STETTLER, Rz. 895, die eine Namensän- derung in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nur befürworten, wenn das Stiefkind den Namen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits trägt. 718 BGE 140 III 577 E. 3.1.2 S. 579 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24. 719 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1, wo die Problematik thematisiert, aber auf eine abschliessende Äusserung verzichtet wurde; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 35; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, S. 1047 Fn. 791. 720 Siehe dazu vorne, Rz. 88. 721 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 61; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.45. 239 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 121 Derjenige rechtliche Elter, dessen Familiennamen das Kind aufgeben will, hat im Namensänderungsverfahren «nur» Anspruch auf rechtliches Gehör, aber kein Zu- stimmungsrecht.722 Ergo kann sein Kind auch dann seinen Familiennamen aufge- ben und denjenigen des rechtlichen Stiefelters annehmen, wenn er dagegen ist. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob auch der rechtliche Stiefelter im Namens- änderungsverfahren des Stiefkindes anzuhören ist.723 Da letzteres seinen Famili- ennamen annehmen will, sollte ihn die zuständige Behörde über die beantragte Namensänderung m.E. in jedem Fall zumindest informieren, damit er bei Bedarf vor dem Entscheid dazu Stellung nehmen kann.724 Eine Äusserung seinerseits er- scheint m.E. demgegenüber dann unabdingbar, wenn das Stiefkind seinen Fami- liennamen tragen will, obschon beide rechtliche Eltern einen anderen Familien- namen haben. Ob ein achtenswerter Grund zur Namensänderung gegeben ist, hängt bei dieser Sachlage von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der Intensität der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind, ab. Um diese ab- zuklären, bedarf es zwingendermassen einer Stellungnahme des rechtlichen Stiefelters. Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass er von Bundesrechts we- gen angehört wird, wenn das Stiefkind seinen Namen während der Minderjährig- keit und dem Fortbestehen der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufgeben will.725 Deshalb muss er sich – unabhängig von den jeweiligen kantonalen Bestimmungen 722 BGE 97 I 619 E. 4a S. 622; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 154. 723 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O., wonach das kantonale Recht regelt, wem neben dem Kind als Gesuchsteller Parteistellung zukommt. 724 In der Praxis wird Namensänderungsgesuchen häufig eine Art «Zustimmungserklärung» des rechtlichen Stiefelters beigelegt, aus der hervorgeht, dass er über das Gesuch informiert wurde und diesem wohlwollend gegenüber steht. Siehe aber BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 104, demgemäss der rechtliche Stiefelter dem Gesuch tatsächlich zustimmen muss. Eine entspre- chende Zustimmungserklärung wird z.B. in den Kantonen BL, BS und SH derzeit verlangt. Siehe dazu BL, Familiennamensänderung, S. 2; BS, Familienname, S. 2; SH, Namensänderung, S. 1. Im Kanton LU hat der Stiefelter demgegenüber eine Stellungnahme einzureichen, wenn das Stiefkind seinen Ledignamen annehmen soll. Siehe dazu Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepar- tement, (besucht am 18. Oktober 2021). 725 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14. 240 241 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 122 bzw. der divergierenden kantonalen Praxis726 – m.E. a minori ad maius äussern können, wenn es um die Antwort auf die Frage geht, ob das Stiefkind seinen Fa- miliennamen überhaupt erst tragen soll.727 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie hat mangels Eheschlusses keine Auswirkung auf die Familiennamen der Konkubinatspartner. Folglich ist der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Verschiedenheit der Familiennamen ihrer Mitglieder immanent.728 Will das Stiefkind dessen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuches i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB die Übereinstimmung seines Familiennamens mit dem Ledig- namen des faktischen Stiefelters bewirken, muss im Detail geprüft werden, ob achtenswerte Gründe dafür gegeben sind. Mitunter sind dieselben Überlegungen anzustellen, wie bei rechtlichen Stieffamilien, in welchen die Ehegatten verschie- dene Familiennamen tragen und das Stiefkind eine Namensänderung wünscht.729 Auf die entsprechenden Ausführungen wird deshalb vollumfänglich verwiesen.730 726 Auf Anfrage der Autorin bestätigten ihr die zuständigen Behörden, dass z.B. in denen Kantonen AI und SG i.d.R. keine Anhörung des rechtlichen Stiefelters erfolgt. Eine Zustimmungserklärung wird dort ebenso wenig verlangt. In den Kantonen SH und ZH muss demgegenüber eine Zustim- mungserklärung eingereicht werden. Auf eine zusätzliche mündliche oder schriftliche Anhörung des Stiefelters wird hingegen ebenfalls verzichtet. Eine mündliche Anhörung wird auch im Kan- ton GR nicht durchgeführt. Der rechtliche Stiefelter muss sich dort aber schriftlich positiv zum Gesuch äussern. Im Kanton AR wird schliesslich je nach den Umständen des Einzelfalls ent- schieden, ob eine Anhörung des Stiefelters notwendig ist oder nicht. 727 Dies umso mehr, als je nach den Umständen des Einzelfalles denkbar ist, dass der rechtliche Stiefelter durch die Namensänderung des Stiefkindes i.S.v. Art. 30 Abs. 3 ZGB verletzt wird und diese gerichtlich anfechtet. Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 26. 728 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 729 Auf Anfrage der Autorin teilte die zuständige Behörde mit, dass im Kanton TG unter diesen Umständen ein längeres Zusammenleben verlangt wird als in einer rechtlichen Fortsetzungsfa- milie. In letzterer werden Namensänderungsgesuche nach zwei Jahren bewilligt, wohingegen für die Gutheissung eines identischen Gesuchs in faktischen Fortsetzungsfamilien ein gemeinsamer Haushalt von mindestens drei Jahren vorausgesetzt wird. 730 Siehe dazu vorne, Rz. 238; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 155 f.; zurückhaltend MEIER/ STETTLER, Rz. 899. 242 243 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 123 O. Bürgerrecht a. Allgemeines Der Erwerb des schweizerischen Bürgerrechts richtet sich nicht nach dem ZGB, sondern nach dem BüG. Demnach erwirbt ein Kind mit der Geburt das Schweizer Bürgerrecht, wenn entweder die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind und mindestens ein Elternteil das Schweizer Bürgerrecht hat (Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG)731 oder die Eltern nicht miteinander verheiratet sind und die Mutter Schwei- zer Bürgerin ist (Art. 1 Abs. 1 lit. b BüG).732 Hat nur der Vater das Schweizer Bürgerrecht, erwirbt das Kind dieses mit der Begründung des Kindesverhältnisses zu ihm (Art. 1 Abs. 2 BüG).733 Ist lediglich ein rechtlicher Elternteil Schweizer Bürger, erhält das Kind dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG).734 Besitzen beide Eltern das schweizerische Bürgerrecht, erwirbt das Kind das Kantons- und Gemeinde- bürgerrecht desjenigen rechtlichen Elters, dessen Familiennamen es trägt (Art. 2 Abs. 2 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB).735 Sofern das Kind während seiner Min- derjährigkeit den Namen des anderen rechtlichen Elters erlangt, übernimmt es ebenso dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 271 Abs. 2 ZGB).736 Da- raus erhellt, dass sich das Bürgerrecht eines Kindes von einem rechtlichen Eltern- teil ableitet und folglich ein Kindesverhältnis voraussetzt.737 731 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 14.29. 732 KUKO ZGB-MICHEL/SCHLATTER, Art. 271 N 4. 733 BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23. 734 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 4. 735 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1098. 736 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 224; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 271 N 2; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.22. 737 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 1; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 112; siehe dazu auch OFK ZGB-STEHLI, Art. 271 N 1. 244 245 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 124 Unter welchen Bedingungen das Kind ausländischer Eltern bzw. eines ausländi- schen Elternteils (zusätzlich) das ausländische Bürgerrecht erwirbt, muss der je- weiligen Rechtsordnung entnommen werden738 und wird nachfolgend nicht wei- ter thematisiert. b. Rechtliche Stiefeltern Zwischen dem rechtlichen Stiefelter und dem Stiefkind besteht i.d.R. kein Kin- desverhältnis, weshalb die Existenz einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie als sol- che nichts am Bürgerrecht des letzteren ändert. Das Stiefkind erwirbt folglich we- der die schweizerische Staatsbürgerschaft des rechtlichen Stiefelters739 noch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht. Anders verhält es sich nur, wenn die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB greift und der Ehemann aufgrund der vorgeburtlichen Eheschliessung mit der biologischen Mutter des Kindes mit Geburt dessen recht- licher Vater wird. Ist er Schweizer Bürger und trägt das (Stief-)Kind ab Geburt seinen Familiennamen, erwirbt es auch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB). Ebenso verhält es sich, wenn er Schweizer Bürger ist und das Kind während der Minderjährigkeit seinen Famili- ennamen erhält (Art. 271 Abs. 2 ZGB). Im Normalfall, d.h. wenn zur sozialen Elternschaft des rechtlichen Stiefelters nicht auch eine rechtliche hinzutritt, hat die Gründung der rechtlichen Fortset- zungsfamilie indes keine direkten Auswirkungen auf das Bürgerrecht des Stief- kindes. Das ist sogar dann der Fall, wenn letzteres durch ein erfolgreiches Na- mensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusam- menlebens den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters erwirbt.740 738 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 91. 739 Wie es sich in anderen Rechtsordnungen verhält, wird hiermit ausdrücklich offengelassen. 740 Siehe dazu vorne, Rz. 235 ff. 246 247 248 249 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 125 Auch wenn die Gründung und der Bestand einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie das Bürgerrecht des Kindes nicht direkt beeinflussen, können sie ihm die Einbür- gerung mittelbar vereinfachen. Heiratet sein ausländischer rechtlicher Elter eine Person mit schweizerischer Staatsangehörigkeit, kann ersterer sich bereits nach drei Jahren ehelicher Gemeinschaft hierzulande einbürgern lassen (Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG).741 Dafür muss er sich zusätzlich insgesamt fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten haben, wobei ein Jahr Aufenthalt vor der Einreichung des Gesuchs stattgefunden haben muss (Art. 21 Abs. 1 lit. b BüG).742 Minderjährige Kinder werden i.d.R. in dieses Verfahren miteinbezogen (Art. 30 Abs. 1 BüG), sofern sie mit der gesuchstellenden Person im gleichen Haushalt leben.743 Deshalb kann das ausländische Stiefkind vom schweizerischen Bürgerrecht des rechtlichen Stiefel- ters indirekt profitieren. c. Faktische Stiefeltern Das Bürgerrecht des faktischen Stiefelters kann sich mangels Vorliegens eines Kindesverhältnisses und eines Eheschlusses mit einem rechtlichen Elter weder direkt noch indirekt auf dasjenige des faktischen Stiefkindes auswirken. Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie ist damit für das Bürgerrecht des Stiefkindes nach schweizerischem Recht nicht von Belang. P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten a. Allgemeines Das auf Dauer ausgerichtete Zusammenleben in einer Fortsetzungsfamilie geht, wie ausführlich dargelegt wurde, für alle Familienmitglieder mit zahlreichen im- materiellen Rechten und Pflichten einher. Ein gemeinsamer Haushalt bedingt in- 741 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 1. 742 Siehe OFK BüG-DE WECK a.a.O. 743 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 30 N 1. 250 251 252 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 126 des nicht nur gegenseitige Rücksichtnahme und Respekt, sondern auch etliche fi- nanzielle Lasten und eine wechselseitige wirtschaftliche Unterstützungsbereit- schaft.744 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit der Stiefelter dem Stief- kind trotz fehlendem Kindesverhältnis finanziell Unterstützung und/oder Unter- halt schuldet. Sie soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt aufgezeigt wird, inwiefern sich das Bestehen einer Fortsetzungsfamilie auf öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/ oder des Stiefkindes auswirken kann. In einem zweiten Schritt werden die zivil- rechtlichen Unterhaltspflichten des Stiefelters dargestellt und es wird analysiert, ob und mit welchen Auswirkungen sich die beiden Rechtsgebiete im vorliegenden Kontext miteinander in Übereinstimmung bringen lassen. b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht aa. Allgemeines Das Armutsrisiko für Einelternfamilien ist in der Schweiz besonders hoch. Gut ein Fünftel aller Alleinerziehenden werden von der Sozialhilfe unterstützt.745 Vor diesem Hintergrund weisen Kinder und Jugendliche verglichen mit allen anderen Altersgruppen hierzulande die höchste Sozialhilfequote auf.746 Wird aus einer bedürftigen Eineltern- eine Fortsetzungsfamilie, hat die zuständige Behörde zu prüfen, ob der obhutsberechtigten Person und/oder dem Kind weiter- hin öffentlich-rechtliche Unterstützungsleistungen auszurichten sind. Dabei wird 744 Vgl. BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; vgl. 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. 114 II 295 E. 1b S. 298; vgl. auch KGer BL 810 19 137 vom 13. November 2019 E. 5.4; vgl. VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a. 745 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 42; BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 3; siehe DÖBELI, S. 51, wo- nach ca. 18 % der Alleinerziehenden auf Sozialhilfe angewiesen seien. 746 BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 2. 253 254 255 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 127 regelmässig auf die tatsächlichen Verhältnisse und damit auf gelebte soziale Be- ziehungen abgestellt.747 Folglich kann sowohl das Zusammenleben in einer recht- lichen als auch in einer faktischen Fortsetzungsfamilie den Anspruch (auf) und den Umfang öffentlich-rechtliche/r Unterstützungsleistungen beeinflussen.748 Dieser Einfluss wird nachfolgend in Bezug auf die Alimentenbevorschussung, die Prämienverbilligung, die Sozialhilfe, Stipendienansprüche bzw. Gemeindebei- träge sowie auf die Existenzminimumsberechnung im Betreibungsrecht darge- stellt. Ferner wird aufgezeigt, wann ein Stiefelter Anspruch auf Familienzulagen für das Stiefkind hat. bb. Rechtliche Stiefeltern Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Zahlungspflicht nicht oder nicht zeitgerecht nach, bevorschusst die Gemeinde die Kindesunterhaltsbeiträge unter bestimmten, kantonal unterschiedlich geregelten,749 Voraussetzungen (teil- weise).750 Die meisten Kantone (ausser BE und TI) stellen bei der Antwort auf die Frage, ob ein Anspruch auf Alimentenbevorschussung besteht, auf die Bedürftig- keit der gesuchstellenden Person ab.751 Dabei dürfen gem. BGer sowohl die Ver- hältnisse des obhutsberechtigten Elters als auch diejenigen seines Ehegatten, sei- nes eingetragenen Partners oder seines Konkubinatspartners berücksichtigt wer- den.752 Folglich kann der Anspruch auf Alimentenbevorschussung des rechtlichen 747 WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456. 748 Siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 9; für einen Überblick über die möglichen Rechtsfolgen siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9 f.; vgl. SCHERPE, S. 6, dem- gemäss es zynisch sei, dass an Konkubinate gerade dort Rechtsfolgen geknüpft werden, wo der Staat davon profitiert. 749 Die Alimentenbevorschussung ist kantonal unterschiedlich geregelt (Art. 293 Abs. 2 ZGB). Siehe AEBI-MÜLLER/DROESE, S. 5; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 23 ff.; siehe BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 293 N 3; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238 f. 750 VGer GR U 15 70 vom 29. Juni 2016 E. 2a; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 66; AEBI-MÜLLER/ DROESE, S. 4 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 22; CHK ZGB-ROELLI, Art. 293 N 3. 751 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238; KOS, S. 52. 752 BGer 1P.254/2002 vom 6. November 2002 E. 4.3; BGE 112 Ia 251 E. 3 S. 257; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3b S. 225; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 29; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9. 256 257 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 128 Stiefkindes entfallen, wenn der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel verfügt.753 Gleich präsentiert sich die Rechtslage bei der Prüfung des Anspruchs auf Prämi- enverbilligung (Art. 65 Abs. 1 KVG). Stellt der bedürftige Ehegatte für sich und sein Kind ein entsprechendes Gesuch, wird bei dessen Prüfung auf die wirtschaft- liche Leistungsfähigkeit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie abgestellt. Folglich kann das Gesuch sowohl für den obhutsberechtigten Elter als auch für das recht- liche Stiefkind abgewiesen werden, wenn unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters die vorgesehenen Einkommensgrenzen überschritten werden.754 Analog verhält es sich bei der Prüfung des Sozialhilfeanspruchs.755 Ob und in welcher Höhe Sozialhilfe zugesprochen wird, hängt von den Mitteln und vom Be- darf aller in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lebenden Personen als Unterstüt- zungseinheit ab.756 Verfügt der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel, sind folglich auch sein Ehegatte und dessen vorgemeinschaftliches Kind nicht als bedürftig zu qualifizieren.757 Dies obschon sie unter Umständen für sich allein ein monatliches Defizit aufweisen,758 weil z.B. der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Alters des Kindes nicht arbeitstätig ist und der andere rechtliche El- ternteil nicht genügend Ressourcen zur Bezahlung von Kindesunterhalt hat.759 753 In diesem Fall kann das Kind oder der obhutsberechtigte Elter unter bestimmten Voraussetzungen ein Gesuch um Inkassohilfe stellen. Art. 290 ZGB; kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; ausführlich zur Alimenten-Inkassohilfe KOS, S. 14 ff. 754 Zum Ganzen KGer FR vom 2. November 2016, FZR 2017 E. 4a f. S. 115 f.; siehe AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 26; DÖBELI, S. 94; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74. 755 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9. 756 Handbuch Sozialhilfe ZH, Kapitel 6.2.01; siehe SKOS-RL, C.2.2; m.w.Verw. WIZENT, Bedürf- tigkeit, S. 458 Fn. 1679; siehe DERS., Sozialhilferecht, Rz. 677. 757 Siehe § 3 SHG BS; siehe OGer ZH LE20006 vom 12. Februar 2021 E. 2.5.4.1; siehe auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8a; Unterstützungsrichtlinien BS, S. 8; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 678. 758 Kritisch zur Fiktion der Bedarfsgemeinschaft WIZENT, Bedürftigkeit, S. 460 ff., demgemäss diese Berechnungsweise dazu führen kann, dass einzelne Familienmitglieder, die ihren eigenen Bedarf decken könnten, sozialhilfebedürftig werden. 759 In umgekehrter Richtung verhält es sich differenzierter. Inwieweit Kindesvermögen im sozial- hilferechtlichen Budget der rechtlichen Fortsetzungsfamilie einbezogen werden darf, bestimmt sich nach dem Zivilrecht. Deshalb dürfen grundsätzlich nur Erträge aus dem übrigen Vermögen 258 259 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 129 Ebenso von Bedeutung kann die Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters bei der Prüfung des Stipendienanspruchs des rechtlichen Stiefkindes durch die Ge- meinde sein.760 Das BGer hat in diesem Kontext entschieden, dass eine kantonale Regelung, die bei der Berechnung der finanziellen Möglichkeiten des Stiefkindes nicht nur die Verhältnisse der rechtlichen Eltern,761 sondern auch diejenigen des rechtlichen Stiefelters einbezieht, mit dem Bundesrecht vereinbar ist.762 Umgekehrt können dem rechtlichen Stiefelter unter gewissen Voraussetzungen auch Rechte zukommen. Beispielsweise kann er, wenn beide rechtliche Eltern nicht erwerbstätig sind und er überwiegend mit dem Stiefkind im selben Haushalt lebt, Anspruch auf Familienzulagen haben.763 Ferner sind ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums die (mittelbar) an das Stiefkind im Rahmen der Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB erbrachten Unterhalts- beiträge im Bedarf anzurechnen.764 des Stiefkindes (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder sein Erwerbseinkommen im Budget der Unterstüt- zungseinheit bis zur Höhe seines eigenen Bedarfsanteils berücksichtigt werden. Überschüsse und weitere Vermögenswerte des Stiefkindes werden demgegenüber nur ausnahmsweise mit Zustim- mung der KESB bei der Budgetberechnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie angerechnet. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 27; SKOS-RL, D.3.4. 760 BGer 2C_644/2020 vom 24. August 2021 E. 5.2; siehe Cour de Justice GE ATA/244/2022 vom 8. März 2022 E. 3; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9; HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; siehe zum alten Recht ausführlich MÜLLER, S. 216 ff., der eine Gleichstellung von Stiefeltern und rechtlichen Eltern als bundes- rechtswidrig qualifiziert hatte. 761 HAUSHEER/VERDE, Rz. 52. 762 Exemplarisch für den Kanton BS § 13 Abs. 4 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz betreffend Ausbildungsbeiträge (SG 419.110) vom 8. November 2011: «Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils werden angemessen berücksichtigt.»; siehe überdies für den Kanton SG Art. 25 Abs. 2 StipV, wonach bei wiederverheirateten Eltern auf die Hälfte des Reineinkommens beider Ehegatten abgestellt wird; BGer 2C_208/2018 vom 23. Juli 2018 E. 4; 2C_1181/2014 vom 19. Januar 2016 E. 3.4 f.; siehe aber Urteil des St. Galler Regierungsrates vom 9. Juli 1985, GVP 1985 Nr. 73 E. 3d f. S. 159 f., wonach die Gleichstellung von Stief- und rechtlichen Eltern bei der Stipendienberechnung willkürlich sei; kritisch BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 28, wonach dadurch die Pflichten des Stiefelters nach Art. 278 Abs. 2 ZGB nicht ausgedehnt werden dürfen; so auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72. 763 Art. 4 Abs. 1 lit. b sowie Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG; Art. 4 Abs. 1 FamZV; siehe KGer LU vom 25. August 2021, LGVE 2021 III Nr. 4 E. 2.4; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 71; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9; siehe Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 24 ff., Art. 7 N 44; siehe LÜCHINGER, S. 227; für eine Darstellung der Bedeutung des Stiefkindes im Sozialversicherungsrecht MOSIMANN, S. 85. 764 OGer SO vom 14. Februar 2003, SOG 2002 Nr. 2 E. 3b S. 12; BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 10; BÜHLER, S. 649. 260 261 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 130 cc. Faktische Stiefeltern Inwieweit sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des faktischen Stiefelters auf staatliche Leistungsansprüche seines Konkubinatspartners und/o- der des faktischen Stiefkindes auswirken können,765 hängt mangels Statusverhält- nisses – ähnlich wie bei der Rechtsprechung betreffend den Wegfall des Unter- haltsanspruchs im Scheidungsrecht – vom Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats ab.766 Dieses ist gegeben, wenn die Konkubinatspartner seit zwei Jahren ei- nen gemeinsamen Haushalt führen oder unabhängig von der Dauer des Zusam- menlebens miteinander ein Kind haben.767 Ab diesem Zeitpunkt darf gem. BGer im Sozialhilferecht aus Rechtsgleichheitsgründen (gleiche Solidarität und ge- meinsames Wirtschaften in der Ehe und im stabilen Konkubinat) von einer gegen- seitigen Unterstützungsbereitschaft der Konkubinatspartner ausgegangen wer- den.768 Davor liegt ein einfaches Konkubinat i.S.e. Wohn- und Lebensgemein- schaft vor,769 das zwar nicht von derselben Unterstützungsbereitschaft geprägt ist, dessen ungeachtet aber beschränkt Auswirkungen auf öffentlich-rechtliche Leis- tungsansprüche zeitigen kann. 765 Siehe VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 25; kri- tisch zur sozialhilferechtlichen Behandlung des Konkubinats HÄNZI, Konkubinat, Rz. 15 ff.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; siehe SCHWENZER/KELLER, S. 769; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456, 475. 766 Siehe BGE 116 II 394 E. 2c S. 396, wonach eine Scheidungsrente aufzuheben ist, nachdem eine Person fünf Jahre lang in einem Konkubinat gelebt hat; VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3b; siehe RIEMER-KAFKA, S. 9; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 470. 767 Zur Begründung der Zweijahresfrist AUER, S. 256; HÄNZI, Konkubinat, Rz. 21; DIES., Richtli- nien, S. 215, 264 f., 398; SKOS-RL, D.4.4.2; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 464; DERS., Sozialhil- ferecht, Rz. 689. 768 BGE 142 V 513 E. 5.2.1 S. 517 f.; 136 I 129 E. 6.1 S. 134; siehe 129 I 1 E. 1.1 S. 3, E. 3.2.4 S. 6 f.; VGer TG vom 26. April 2017, TVR 2017 Nr. 27 E. 4.2; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465 ff. 769 Siehe dazu vorne, Rz. 16; vgl. BGer 5A_662/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.4; vgl. auch BGE 138 III 97 E. 2.3.2 S. 100; siehe SKOS-RL, D.4.5.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456 Fn. 1672. 262 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 131 Gem. BGer ist es z.B. nicht zu beanstanden, wenn eine Gemeinde an das Vorlie- gen eines einfachen Konkubinats anknüpft, um die Subventionierung der fami- lienergänzenden Betreuung zu kürzen.770 Bei der Prüfung des Anspruchs auf So- zialhilfe i.e.S. hat das BGer die Bedeutung einer einfachen Lebensgemeinschaft ebenfalls ausdrücklich anerkannt.771 Ist der obhutsberechtigte Elter sozialhilfebe- dürftig, hat das Konkubinatsverhältnis zum einen Einfluss auf seine Bedarfsbe- rechnung (Grundbedarf, Wohnkosten etc.).772 Zum anderen wird ihm ab der Grün- dung des gemeinsamen Haushalts ein Einkommen im Umfang einer vom fakti- schen Stiefelter zu entrichtenden Entschädigung für die Haushaltsführung, deren Höhe sich nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des letzteren bemisst,773 angerechnet.774 Das Sozialhilferecht erwartet vom faktischen Stiefelter demzu- folge bereits im einfachen Konkubinat, dass er seinen Konkubinatspartner für die Haushaltsarbeiten und allenfalls für die Betreuung der vorgemeinschaftlichen Kinder bezahlt bzw. will vermeiden, dass der Staat ihm eine Haushaltshilfe finan- ziert.775 Dieselbe Erwartung besteht indes auch in umgekehrter Richtung. Ist der faktische Stiefelter sozialhilfebedürftig, wird ihm ebenfalls eine entsprechende Entschädi- gung des Konkubinatspartners und/oder des faktischen Stiefkindes angerech- net.776 770 Siehe BGer 2C_144/2016 vom 22. Juli 2016 E. 3.4.3 f.; VGer ZH VB.2018.00452 vom 1. No- vember 2018 E. 3.1 f. 771 Bei der Berechnung des Anspruchs wird im Gegensatz zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie nicht von einer Unterstützungseinheit aller Familienmitglieder ausgegangen. Stattdessen bildet der ob- hutsberechtigte Konkubinatspartner mit dem Kind eine Einheit, wohingegen – sofern beide un- terstützungsbedürftig sind – der andere eine eigene Einheit darstellt. BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; siehe dazu HÄNZI, Richtlinien, S. 197 f.; a.M. STADLER, S. 32; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 674. 772 BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 a.a.O.; ANDERER, Konkubinat, Rz. 17; SKOS-RL, C.3.1. 773 VGer GR U 13 48 vom 1. Oktober 2013 E. 2c. 774 BGer 2P.48/2004 vom 26. Februar 2004 E. 2.2.1; AUER, S. 254; HÄNZI, Richtlinien, S. 395; siehe STADLER, S. 30; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 670 ff., 705 ff. 775 HÄNZI, Richtlinien, S. 204, 395 f.; zur Bemessung der Haushaltsentschädigung SKOS-RL, D.4.5; detailliert auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471 ff.; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 702 ff. 776 SKOS-RL a.a.O.; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471. I.d.R. wird eine entsprechende Entschä- digung dem Stiefelter nur dann als Einkommen angerechnet, wenn das Stiefkind berufstätig ist. 263 264 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 132 Unabhängig davon, ob die Entschädigung für die Haushaltsführung innerfamiliär tatsächlich ausgerichtet wird,777 stehen der gesamten faktischen Fortsetzungsfa- milie aufgrund der damit einhergehenden Kürzung der Sozialhilfe in der Folge weniger Mittel zur Verfügung. Unter Umständen haben alle Familienmitglieder Abstriche am Lebensstandard zu machen, selbst wenn sie für sich allein nicht so- zialhilfebedürftig sind. Diese Abstriche vergrössern sich immens, sobald ein gefestigtes Konkubinat vor- liegt.778 Ab diesem Zeitpunkt dürfen Einkommen und Vermögen des Konkubi- natspartners bei der Prüfung des Anspruchs auf Sozialhilfe des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefkindes angemessen berücksichtigt werden.779 Das geschieht in der Praxis, indem dem bedürftigen Konkubinatspartner ein Konkubi- natsbeitrag angerechnet wird.780 Dieser entspricht in der Höhe der Differenz zwi- schen Einkommen und erweitertem sozialhilferechtlichen Bedarf des nicht be- dürftigen Konkubinatspartners sowie allfälliger gemeinsamer Kinder.781 Fiktiv verfügt der obhutsberechtigte Elter in der Folge für sich und sein vorgemein- schaftliches Kind über (ausreichend) Einkommen zur Bedarfsdeckung und ver- liert infolgedessen (teilweise) den Anspruch auf Sozialhilfe.782 Das Budget der Im Kanton SG kommt darüber hinaus gem. Auskunft der zuständigen Behörde bei sehr vermö- genden, nicht berufstätigen Stiefkindern eine Entschädigung aus den Erträgen des Kindesvermö- gens zum Zug, wenn diese seinen Anteil am Sozialhilfebudget übersteigen. 777 Kritisch zur Durchsetzbarkeit dieser Entschädigung HÄNZI, Richtlinien, S. 213; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 699. 778 Siehe AUER, S. 257; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468. 779 BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f.; 136 I 129 E. 6.1 f. S. 134 f., wonach es nicht einmal willkürlich ist, wenn das Einkommen der Partner bei der Anspruchsprüfung addiert wird; VGer ZH VB.2015.00621 vom 14. Januar 2016 E. 2; VGer ZH VB.2007.00399 vom 12. Dezember 2007 E. 2.1; VGer ZH VB.2007.00217 vom 23. August 2007 E. 4.1; VGer TG vom 26. Januar 2005, TVR 2005 Nr. 34 E. 3c; ANDERER, Konkubinat, Rz. 31 ff.; HÄNZI, Richtlinien, S. 397; RIEMER- KAFKA, S. 9; SKOS-RL, D.4.4.1 f., wonach die SKOS im stabilen Konkubinat davon ausgeht, dass der Konkubinatspartner auch nicht gemeinsame Kinder unterstützt. 780 SKOS-RL, D.4.4.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468 ff. 781 AppellGer BS VD.2017.13 vom 24. Mai 2017 E. 3.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 205; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 469; kritisch DERS., Sozialhilferecht, Rz. 691 ff., wo- nach die Zweijahresfrist im Hinblick auf die aktuelle Lebensrealität und die engmaschige Be- rechnungsmethode überdacht werden sollte. 782 BGer 2P.242/2003 vom 12. Januar 2004 E. 2.3; VGer GR U 12 6 vom 5. Juli 2017 E. 2; VGer ZH VB.2014.00490 vom 29. Januar 2015 E. 5.1, wonach hinzunehmen ist, dass der bedürftige Konkubinatspartner rechtlich keine Handhabe hat, um den Betrag einzuklagen. 265 266 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 133 faktischen Fortsetzungsfamilie verringert sich damit weiter und ihre finanziellen Lasten werden in einem noch grösseren Umfang dem faktischen Stiefelter aufge- bürdet.783 Wird das Einkommen des faktischen Stiefelters gepfändet, werden ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nur der halbe Ehegat- tengrundbetrag sowie die Hälfte der Wohnkosten an den Notbedarf angerech- net.784 Hingegen bleiben Unterstützungsleistungen zwischen Konkubinatspart- nern – mit Ausnahme derjenigen, die gemeinsame Kinder haben785 – zugunsten der Gläubiger unberücksichtigt.786 Daraus resultiert m.E. ein Wertungswider- spruch. Unter Umständen erhält der obhutsberechtigte Elternteil für sich und sein Kind keine Sozialhilfe, weil ihm der Überschuss seines Konkubinatspartners ins- gesamt als Konkubinatsbeitrag angerechnet wird. Dieser kann gleichzeitig voll- umfänglich gepfändet werden, womit er dem bedürftigen Konkubinatspartner un- ter Umständen vorübergehend787 nicht zur Verfügung steht.788 Das Budget der 783 Siehe BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f., wonach dadurch keine Unterstützungspflicht für nicht gemeinsame Kinder geschaffen wird, zumal ein Teil ihres Grundbedarfs durch andere Mittel (Alimentenbevorschussung, Kinderzulagen) abgedeckt wird und der faktische Stiefelter gem. Steuererklärung für den Rest freiwillig aufkommt. M.E. greift diese Begründung zu kurz, weil eine Person, die das Konkubinat nicht beenden will, de facto für die nicht gedeckten Kosten des faktischen Stiefkindes aufkommen muss, wenn der Sozialhilfeanspruch seines Konkubinatspart- ners aufgrund seiner finanziellen Mittel nach Anrechnung des Konkubinatsbeitrages entfällt. Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 51; AUER, S. 257; kritisch RIEMER-KAFKA, S. 9. 784 Siehe BGE 130 III 765 E. 2.4 S. 768; 128 III 159 E. 3b S. 159; OGer LU 22 06 102 vom 19. Ok- tober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 27; DIEZI, Rz. 222 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.75; HERZ/WALPEN, § 4 N 47; KELLER TOMIE, S. 32; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 899. 785 BGE 130 III 765 E. 2.2 S. 766 f.; 106 III 11 E. 3d S. 16; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 28; DIEZI, Rz. 225, 238; DOLGE, S. 99 f. 786 AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; DOLGE a.a.O.; kritisch dazu SANDOZ, S. 48. 787 Siehe dazu hinten, Rz. 583. In der Praxis wird der Sozialhilfeanspruch einer bedürftigen Person auf Antrag relativ rasch neu berechnet. Deshalb lebt der Anspruch des obhutsberechtigten Elters für sich und sein Kind i.d.R. (zumindest teilweise) wieder auf, wenn das Einkommen des Kon- kubinatspartners gepfändet wird. 788 OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 16; siehe MEYER, S. 1002, der die Ko- härenz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Knüpfung von Rechtsfolgen an ein Kon- kubinat m.E. zu Recht in Frage stellt. 267 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 134 faktischen Fortsetzungsfamilie reduziert sich diesfalls weiter auf das Existenzmi- nimum des faktischen Stiefelters sowie allfällige Unterhaltsbeiträge und Kinder- zulagen des Stiefkindes. Leistet der zu monetärem Unterhalt verpflichtete rechtliche Elter die Unterhalts- beiträge an das Kind nicht, entfällt in diversen Kantonen im gefestigten Konku- binat sogar der Anspruch auf Alimentenbevorschussung für das Stiefkind,789 wenn der faktische Stiefelter über ausreichend Mittel verfügt.790 Aus demselben Grund verzichten gewisse Gemeinden auf die Gewährung eines Stipendiums an das Stiefkind.791 Ebenso Berücksichtigung kann das gefestigte Konkubinat schliess- lich bei der Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung finden (Art. 65 Abs. 1 KVG). Gem. BGer dürfen bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der antragstellenden Person(-en) die steuerbaren Einkommen der qualifizierten Kon- kubinatspartner zusammengerechnet werden.792 Infolgedessen kann – je nach kantonaler Regelung – aufgrund der Leistungsfähigkeit des faktischen Stiefelters das Gesuch des obhutsberechtigten Elters, der für sich und sein Kind um Prämi- enverbilligung ersucht, abgewiesen werden.793 789 Siehe DIEZI, Rz. 224; siehe KOS, S. 52. 790 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 4bis Abs. 1 GIVU; BGE 129 I 1 S. 3.2.4 S. 6 ff.; 112 Ia 251 E. 4b f. S. 258 f.; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3a S. 225; VGer SG B 2010/2 vom 18. März 2010 E. 2.1; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; MEYER, S. 1003; RANZANICI CIRESA, Rz. 1366 Fn. 953; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f.; siehe SANDOZ, S. 54. 791 § 15 Abs. 1 lit. b StipG AG; § 6 Abs. 2 und 3 GüA BL. 792 BGE 136 I 129 E. 6.1 S. 134; 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 26; siehe DIEZI, Rz. 224; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; MEYER, S. 1003. 793 Exemplarisch für den Kanton BS § 5 Abs. 2 lit. b SoHaG i.V.m. § 1 Abs. 1 lit. a bis c SoHaV, wonach der Konkubinatspartner zur insbesondere für die Prämienverbilligung massgebenden wirtschaftlichen Haushaltseinheit gehört, wenn die Beteiligten ein gemeinsames Kind haben und in einem gemeinsamen Haushalt leben oder seit mindestens fünf Jahren in einem gemeinsamen Haushalt leben oder andere Umstände vorliegen, die eine gefestigte faktische Lebensgemein- schaft vermuten lassen. Ob dieses Vorgehen auch in gewöhnlichen Konkubinaten rechtens wäre, hat das BGer bisher soweit ersichtlich noch nicht entschieden. So BGE 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; siehe BSK KVG-FRICK, Art. 65 N 17; kritisch dazu AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 268 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 135 Trotz dieser zahlreichen zumindest mittelbaren finanziellen Unterstützungspflich- ten haben faktische Stiefeltern keine vergleichbaren Rechte.794 Obschon sie recht- lichen Stiefeltern im öffentlichen Sozialhilferecht vor allem im qualifizierten Konkubinat weitgehend gleichgestellt werden, haben sie anders als diese z.B. kei- nen Anspruch auf Familienzulagen.795 Das Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats führt überdies z.B. im Sozialversicherungsrecht nach dem Tod eines Konku- binatspartners – anders als in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – nicht zu einem Anspruch auf Witwen- oder Witwerrente.796 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, ob die zivilrechtlichen Un- terhaltspflichten rechtlicher und faktischer Stiefeltern ebenso vergleichbar sind, zumal ihre immateriellen zivilrechtlichen Rechte – anders als im öffentlichen Un- terstützungsrecht – weitgehend miteinander korrelieren.797 c. Unterhaltspflicht im ZGB aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen Der Unterhalt des Kindes wird durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Jeder rechtliche Elternteil hat nach seinen Kräften für den gebührenden Unterhalt des Kindes zu sorgen und insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB).798 Die Unterhaltspflicht resultiert aus dem Kindesverhältnis und besteht unabhängig von der Zuteilung der elterlichen Sorge.799 Nicht von Belang ist ferner, ob die 794 Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 63; kritisch dazu DIEZI, Rz. 232 f.; MEYER, S. 1004 f. 795 Siehe DIEZI, Rz. 246, der die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisiert, weil sie gefestigten Konkubinatspaaren wie Ehegatten Pflichten auferlegt, ihnen jedoch keine vergleichbaren Rechte einräumt; Dike Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 38 f. 796 Art. 23 ff. AHVG; BGer 9C_413/2015 vom 2. Mai 2016 E. 4.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 219. 797 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 798 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6; siehe JUBIN, Rz. 344. 799 BGE 129 III 646 E. 4.1 S. 651; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse a.a.O.; BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 1a; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 304; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.44; WOLF/ MINNIG, Rz. 1122 f. 269 270 271 272 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 136 rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind oder ob sie einen gemeinsamen Haushalt führen.800 Nachfolgend wird primär die monetäre Unterhaltspflicht der Eltern beleuchtet. Für detaillierte Ausführungen zum Unterhalt in natura wird auf die Analyse der aus der elterlichen Sorge resultierenden Pflichten verwiesen.801 Anzumerken ist in puncto Naturalunterhalt an dieser Stelle einzig, dass derjenige Elter, der ihn vollumfänglich erbringt, grundsätzlich von der Leistung von Geldunterhaltsbei- trägen befreit ist.802 bb. Monetäre Unterhaltspflicht Der gebührende Unterhalt i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB umfasst einerseits den Bar- und andererseits den Betreuungsunterhalt des Kindes (Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB).803 Der Barunterhalt richtet sich zunächst nach den betreibungsrechtlichen Richtli- nien zur Berechnung des Existenzminimums. Er enthält den Grundbedarf des Kin- des, einen Betrag für seinen Mietanteil, die KVG-Prämie, besondere Gesundheits- kosten und Schulkosten (sog. betreibungsrechtliches Existenzminimum).804 So- weit es die finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Eltern nach Deckung des all- seitigen betreibungsrechtlichen Existenzminimums erlauben,805 ist er um einen 800 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 9; WOLF/MINNIG, Rz. 1123. 801 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 802 BGE 114 II 26 E. 5c S. 30; KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.2.4; zu Situationen, in denen dieser Grundsatz nicht greift BÄHLER, S. 281 ff.; dazu auch BÜCHLER/ VETTERLI, S. 227; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276– 293 N 10; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.6, wonach Konstellationen zunehmen, in wel- chen beide Eltern sowohl für den Natural- als auch für den Barunterhalt des Kindes (teilweise) aufkommen; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.43. 803 COTTIER/CREVOISIER, S. 305; WOLF/MINNIG, Rz. 1132. 804 Das BGer hat kürzlich in einem Grundsatzentscheid die zweistufige Methode mit Überschuss- verteilung schweizweit für anwendbar erklärt. Siehe dazu BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 20; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29b. 805 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.45; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1135. 273 274 275 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 137 Steueranteil, einen den finanziellen Verhältnissen entsprechenden Wohnkostenan- teil sowie um Prämien für weitergehende Gesundheitsversicherungen zu erwei- tern (sog. familienrechtliches Existenzminimum).806 Kosten des Kindes für Hob- bys, Reisen etc. sind gem. neuster Rechtsprechung des BGer schliesslich aus ei- nem allfälligen Überschussanteil zu decken.807 Der Betreuungsunterhalt berechnet sich nach der Lebenshaltungskosten-Methode und erfasst im Fall der Nichterwerbstätigkeit des betreuenden Elters höchstens808 dessen familienrechtliches Existenzminimum.809 Dem Schulstufenmodell des BGer zufolge ist diesem indes grundsätzlich ab Einschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbstätigkeit von 50 %, ab Übertritt in die Sekundarstufe I von 80 % und ab Vollendung des 16. Lebensjahrs von 100 % zumutbar, was eine stufenweise Kürzung des Betreuungsunterhalts nach sich zieht.810 Steht dem Kind freies Kindesvermögen i.S.v. Art. 321 ff. ZGB zur Verfügung,811 werden die rechtlichen Eltern von ihrer Unterhaltspflicht in dem Umfang befreit, in welchem dem Kind zugemutet werden kann, für seinen Barunterhalt selbst auf- zukommen (Art. 276 Abs. 3 ZGB).812 An die Zumutbarkeit werden in diesem Kontext hohe Anforderungen gestellt, weshalb die Bestimmung nur dann zum 806 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 6.2.1.2 (zur Publi- kation vorgesehen); OGer ZH LC210009 vom 28. Oktober 2021 E. 8.2; FamKomm ZGB- AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29c; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.4. 807 BGE 147 III 293 E. 4.1 S. 295; 147 III 265 a.a.O.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/ SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29e. 808 Genauso wie beim Barunterhalt wird der Betreuungsunterhalt in knappen Verhältnissen auf der Grundlage des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bemessen. Nur wenn es die finanziel- len Mittel zulassen, entspricht der Betreuungsunterhalt dem familienrechtlichen Existenzmini- mum des betreuenden Elternteils. So BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281; so auch 147 III 377 E. 7.1.4 S. 386 f. 809 Zur Berechnung des Betreuungsunterhalts BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; Botschaft, Kindes- unterhalt, S. 551 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.37g; ausführlich zum Betreu- ungsunterhalt JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, S. 163 ff.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1144. 810 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497; zur Kritik an der früheren 10/16-Regel und Begründung des Schulstufenmodells BÜCHLER/VETTERLI, S. 231 f. 811 Siehe zum Kindesvermögen vorne, Rz. 149; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 33. 812 BÜCHLER/VETTERLI, S. 227 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; WOLF/MINNIG, Rz. 1125. 276 277 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 138 Tragen kommt, wenn die finanziellen Verhältnisse des Kindes deutlich besser sind als diejenigen seiner Eltern.813 Erwerbstätigen minderjährigen Kindern wird vor diesem Hintergrund unter Bezugnahme auf die finanziellen Verhältnisse der El- tern i.d.R. nur ein Teil des Lehrlingslohns an den Unterhalt angerechnet.814 Solange die rechtlichen Eltern zusammenleben, bedarf es i.d.R. keiner expliziten Vereinbarung über die Höhe und Verteilung des monetären Kindesunterhalts.815 Nach der Trennung der Eltern bzw. im selteneren Fall, dass sie nie einen gemein- samen Haushalt geführt haben,816 werden die Unterhaltsbeiträge für das Kind ent- weder in einem von der KESB genehmigten Vertrag (Art. 287 ff. ZGB) oder durch das Gericht im Rahmen eines Unterhalts- (Art. 279 ZGB), Eheschutz- (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) oder Ehescheidungsprozesses (Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) festgelegt.817 Erhebliche und dauerhafte Änderungen bei den finan- ziellen Verhältnissen eines Elternteils oder beim Bedarf des Kindes können schliesslich zu einer nachträglichen Anpassung der Kindesunterhaltsbeiträge füh- ren (Art. 286 Abs. 2 ZGB).818 cc. Rechtliche Stiefeltern aaa. Allgemeines Mit dem Eheschluss zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter können einschneidende unterhaltsrechtliche Folgen verbunden sein.819 Einerseits verliert 813 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 34; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.05. 814 Art. 323 Abs. 2 ZGB; BGer 5A_1072/2020 vom 25. August 2021 E. 7.3, wonach es sich bei der Antwort auf die Frage, in welchem Umfang der Lehrlingslohn eines Kindes an seinen Unterhalt anzurechnen ist, um einen Ermessensentscheid handle und im konkreten Fall eine Anrechnung im Umfang von 2/3 nicht willkürlich sei. Demgegenüber erachtete es in BGer 5A_513/2020 vom 14. Mai 2021 E. 4.1 den Verzicht auf die Anrechnung des Lehrlingslohns in einem Fall, in dem die Eltern gemeinsam über Fr. 30'000.- monatlich verdient haben, wohingegen das Kind je nach Bildungsjahr zwischen Fr. 660.- und Fr. 1'450.- verdiente, als angemessen; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 35. 815 BÜCHLER/VETTERLI, S. 224. 816 Siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O. 817 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 236 ff.; zum Ganzen auch HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.55 ff. 818 BGE 120 II 177 E. 3a S. 178; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.64; HERZIG/IMBACH/ JENNY, Rz. 268. 819 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104. 278 279 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 139 ersterer – vorbehältlich anderer Vereinbarungen – ipso iure sämtliche nacheheli- chen Unterhaltsansprüche gegenüber einem früheren Ehepartner (Art. 130 Abs. 2 ZGB).820 Andererseits werden diverse öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche für den obhutsberechtigten Elter und/oder sein vorgemeinschaft- liches Kind gekürzt oder eingestellt, sofern der rechtliche Stiefelter leistungsfähig ist.821 Dessen ungeachtet auferlegt das ZGB dem rechtlichen Stiefelter keine direkte Un- terhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.822 Stattdessen ist in Art. 278 Abs. 2 ZGB – in Konkretisierung von Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB – eine indirekte Un- terhaltspflicht verankert.823 Demnach hat jeder Ehegatte dem andern in der Erfül- lung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern824 in angemessener Weise beizustehen.825 820 BGE 118 II 493 E. 2c S. 494; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 10.115; HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 45. 821 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 76, der vor diesem Hintergrund eine ausdrückliche bundesrechtliche Norm fordert, aus der hervorgeht, in- wieweit das kantonale öffentliche Recht die finanzielle Leistungsfähigkeit des Stiefelters berück- sichtigen darf. 822 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75, der aufgrund der sozialpsychologischen Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter die Unterhaltspflicht auf letzteren ausdehnen wollte; BOOS-HERSBERGER, S. 122; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 109; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.39; siehe JUBIN, Rz. 344; siehe RUSCH, S. 140 f.; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 5. 823 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 178; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 159 N 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 272; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; siehe LÜCHINGER, S. 184; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; siehe WERRO, S. 851; WOLF/MINNIG, Rz. 98, 1124; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 824 Ausführlich zum Begriff der vorehelichen Kinder CLERC, S. 29 ff. sowie GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 106 ff. 825 Art. 27 Abs. 1 PartG enthält in Konkretisierung von Art. 12 PartG ebenfalls die Pflicht des Part- ners, dem anderen in der Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber dessen Kind beizustehen. Indes ist in Art. 27 Abs. 1 PartG generell von Kindern und nicht von vorehelichen Kindern wie in Art. 278 Abs. 2 ZGB die Rede. Dessen ungeachtet ist die h.L. der Ansicht, dass die Pflichten der eingetragenen Partner nicht weiter gehen können als diejenigen der Ehegatten. Während der eingetragenen Partnerschaft ohne Einverständnis des anderen Partners mit einem Dritten ge- zeugte Kinder werden von Art. 27 Abs. 1 PartG genauso wenig wie von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfasst. Wenn hingegen die Zeugung des Kindes mit einem Dritten dem Wunsch beider Partner entspricht, ist Art. 27 Abs. 1 PartG direkt anwendbar. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; 280 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 140 Vor diesem Hintergrund gilt es nachfolgend die Auswirkungen der Gründung ei- ner rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf die Unterhaltspflicht der rechtlichen El- tern sowie das Verhältnis letzterer zur Beistandspflicht des Stiefelters zu beleuch- ten.826 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern ist grundsätzlich ausschliesslicher Natur.827 Demzufolge hat die Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf Seiten des allein obhutsberechtigten Elters keine Auswirkungen auf die Unter- haltspflicht des anderen rechtlichen Elters.828 Das ist unabhängig davon der Fall, ob die rechtliche Fortsetzungsfamilie in wirtschaftlich besseren oder schlechteren Verhältnissen als der zu monetärem Unterhalt verpflichtete Elter lebt.829 Vor allem in der letztgenannten Konstellation kann sich die Gründung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie jedoch auf die Höhe der Unterhaltspflicht auswirken. Erstens ist ein Teil der Mietkosten dem rechtlichen Stiefelter anzurechnen.830 Zweitens entscheiden sich die Ehegatten in knappen Verhältnissen unter Umstän- den für eine günstige Wohnung. Infolgedessen kann sich der Mietkostenanteil des ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 305 f.; so auch HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; de- tailliert auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 7. 826 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6. 827 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55. 828 BGE 118 II 493 E. 2d S. 494 f.; OGer ZH LZ180005 vom 11. Juni 2018 E. 2.1; VGer ZG vom 1. April 1993, GVP 1993/94 E. 3 S. 58 f., wonach mit der Subsidiarität der stiefelterlichen Bei- standspflicht bezweckt wurde, die Heiratsaussichten des obhutsberechtigten Elters nicht zu ver- mindern. CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 8; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104; HAUSHEER/ SPYCHER, Rz. 06.57; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; WERRO, S. 851; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 829 BGer 5A_462/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 4.3, in BGE 137 III 586 nicht abgedruckte Erwä- gung. Demgemäss stellt die Tatsache, dass der obhutsberechtigte Elternteil und die Halbschwes- ter in einer wirtschaftlich weniger vorteilhaften Situation leben als das unterhaltsberechtigte Kind, keinen Abänderungsgrund dar; so auch BGE 120 II 285 E. 3b/bb S. 291; OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 18; BADDELEY/LEUBA, S. 183. 830 Siehe Cour de Justice GE ACJC/603/2022 vom 4. Mai 2022 E. 4.2.1; BÄHLER, S. 299. 281 282 283 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 141 Stiefkindes – der sowohl für das betreibungsrechtliche- als auch für das familien- rechtliche Existenzminimum von Belang ist831 – dauerhaft und wesentlich verrin- gern, was den unterhaltsverpflichteten Elter zu einer Abänderungsklage berechti- gen kann.832 Ebenso verhält es sich, wenn der im familienrechtlichen Existenzmi- nimum auszuscheidende Steueranteil des Stiefkindes aufgrund der angespannten finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Fortsetzungsfamilie tiefer ausfällt als vor der Heirat des obhutsberechtigten Elters.833 Eine heiratsbedingte Erhöhung des Steueranteils des Kindes kann demgegenüber m.E. nicht zu Lasten des zu mone- tärem Unterhalt verpflichteten Elternteils gehen.834 Genauso wenig kann m.E. eine ehebedingte Erhöhung der Mietkosten aufgrund des deutlich höheren Le- bensstandards der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Höhe der Unterhaltspflicht des letzteren massgeblich beeinflussen, zumal bei der Unterhaltsberechnung nur angemessene Wohnkosten miteinbezogen werden.835 Geht aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervor und betreut der für das vorge- meinschaftliche Kind obhutsberechtigte Ehegatte nach der Geburt beide Kinder, kann überdies der Betreuungsunterhalt für das vorgemeinschaftliche Kind herab- gesetzt werden. In diesem Fall schulden nämlich sowohl der Ehegatte der betreu- 831 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 832 Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 10 ff.; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 286 N 3 ff. 833 Siehe zur Ausscheidung eines Steueranteils des Kindes bei der Berechnung seines familienrecht- lichen Existenzminimums BGE 147 III 457 E. 4.2 ff. S. 459 ff.; siehe BÄHLER, S. 300 f.; IVANOVIC, Rz. 24. 834 Detaillierter dazu IVANOVIC a.a.O. 835 Siehe BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.4.4 (zur Publikation vorgesehen); siehe BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 4.1.1 ff., wo der Ehemann die Mietkosten von Fr. 3'082.- seiner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie lebenden Ehefrau als zu hoch rügte. Das BGer hielt daraufhin fest, dass letztere darin mit den drei vorgemeinschaftlichen Töchtern sowie mit ihrem neuen Partner und einem gemeinsamen Kind lebt. Die Mietkosten erscheinen für die Bedürfnisse von sechs Personen gem. BGer nicht übermässig. 284 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 142 enden Person als auch deren Ex-Ehegatte bzw. Ex-Konkubinatspartner Betreu- ungsunterhalt. Dieser ist gem. Lebenshaltungskosten-Methode836 als Gesamt- summe nur einmal zu entrichten.837 Infolgedessen ist er unter mehreren Unter- haltsschuldnern im Verhältnis zum auf ihr Kind anfallenden Betreuungsanteil auf- zuteilen.838 Deshalb reduziert sich nach der Geburt eines gemeinsamen Kindes des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters der auf das vorge- meinschaftliche Kind anfallende Betreuungsunterhalt und damit auch ziffernmäs- sig die Unterhaltspflicht des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters.839 Das BGer geht in einem neuen Urteil einen Schritt weiter und verneint den An- spruch auf Betreuungsunterhalt für ein vorgemeinschaftliches Kind für den Fall, dass der rechtliche Stiefvater die Lebenskosten der Familie trägt, während die ob- hutsberechtigte Mutter den Haushalt besorgt.840 Dies tut es mit der Begründung, dass die Ehegatten sich gestützt auf Art. 163 Abs. 2 ZGB über den Beitrag, den jeder von ihnen an den Unterhalt der Familie zu leisten habe, verständigen wür- den. Erbringe der Ehemann diesfalls vorwiegend Geldzahlungen und decke er da- mit die Lebenshaltungskosten der obhutsberechtigten Mutter, bestünde kein Manko, welches via Betreuungsunterhalt auszugleichen sei.841 836 Siehe dazu BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; siehe dazu auch vorne, Rz. 276. 837 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55; FamKomm ZGB- SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 117 f. 838 KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.3.2; KGer SG FO.2014.29-K2 vom 23. März 2021 E. 10c; KGer GR vom 1. Oktober 2020, PKG 2020 Nr. 2 E. 4.2.2; siehe Fam- Komm ZGB-SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 118 ff.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; a.M. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55 f., der gem. jeder Unterhaltsschuldner den vol- len Betreuungsunterhalt bezahlen muss, damit das Kind das Ausfallrisiko nicht trägt. Für den über seinen Anteil bezahlten Betrag kann er auf den/die anderen Betreuungsunterhaltsschuldner Rückgriff nehmen. M.E. kann diesem Ansatz nicht gefolgt werden, zumal die Geburt eines wei- teren betreuungsbedürftigen Kindes in der Fortsetzungsfamilie zu einer dauerhaften und wesent- lichen Veränderung der Verhältnisse führt und damit einen Abänderungsgrund i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB darstellt. 839 Siehe dazu BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 5.4, wonach es nicht willkürlich sei, dem rechtlichen Vater dreier Kinder 60 % des gesamten Betreuungsunterhalts aufzuerlegen, ob- wohl die rechtliche Mutter in einem 50 %-Pensum arbeiten könnte, wenn sie nicht mit einem anderen Mann ein weiteres Kind bekommen hätte. 840 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.2 (zur Publikation vorgesehen). 841 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 285 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 143 Diese Argumentation überzeugt m.E. aus diversen Gründen nicht: Erstens ver- kennt das BGer damit das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Unter- halts- bzw. Beistandspflichten.842 Der Betreuungsunterhalt ist Bestandteil des Kindesunterhalts (Art. 285 Abs. 2 ZGB) und damit primär von den rechtlichen Eltern zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Nur im Fall, dass der zu monetärem Un- terhalt verpflichtete Elternteil dazu nicht in der Lage und der Stiefelter leistungs- fähig ist, muss letzterer subsidiär gestützt auf die stiefelterliche Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufkommen.843 Zweitens lässt das BGer damit die Absicht des Gesetzgebers, der mit der Normierung des Betreuungsunterhalts den Verlust des Unterhaltsanspruchs zufolge Wiederverheiratung oder Eingehung eines qualifizierten Konkubinats durch den obhutsberechtigten Elter verhindern wollte, ausser Acht.844 Drittens ist die Auffassung des BGer nicht konsistent, zu- mal es für die Zeit, während der die Mutter und ihr Partner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie gelebt haben und letzterer gleichermassen für ihre Lebens- haltungskosten aufgekommen ist, den Anspruch des Kindes auf Betreuungsunter- halt bejaht hat.845 Obschon es zutrifft, dass es für partnerschaftliche Unterstüt- zungsleistungen während der Dauer des Konkubinats keine mit Art. 163 ZGB ver- gleichbare gesetzliche Grundlage gibt,846 ist eine vertragliche Verpflichtung nicht auszuschliessen.847 Weshalb jedoch eine vertragliche Unterstützungsvereinbarung – wenn man der Begründung des BGer folgen würde – nicht ebenso dazu führen könnte, dass das Manko in den Lebenshaltungskosten der das vorgemeinschaftli- che Kind betreuenden Person entfällt, erhellt nicht. Dies umso weniger, als es bei 842 Mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB wurde gerade bezweckt, das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Pflichten zu klären. Siehe dazu hinten, Rz. 310. 843 Siehe zum Anwendungsbereich von Art. 278 Abs. 2 ZGB und dessen Relation zu den elterlichen Unterhaltspflichten ausführlich hinten, Rz. 292 ff. 844 Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 36; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 18; LUDIN, S. 1. 845 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.3 (zur Publikation vorgesehen); LUDIN a.a.O. 846 BGer 5A_381/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 847 Vgl. zum unterhaltsrechtlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 363 ff. 286 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 144 der Bemessung des (nach-)ehelichen Unterhalts die tatsächlichen Unterstützungs- leistungen des Konkubinatspartners berücksichtigt und die Unterhaltsforderung gegenüber dem (Ex-)Ehegatten in diesem Umfang vermindert.848 Viertens stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt des vorge- meinschaftlichen Kindes verhält, wenn die Ehe zwischen betreuendem rechtli- chen Elter und Stiefelter geschieden wird. Insbesondere ist unklar, ob der An- spruch auf Betreuungsunterhalt nach Auflösung einer kurzen, nicht lebensprägen- den Ehe wieder auflebt, sofern die obhutsberechtigte Person aufgrund der Betreu- ung des vorgemeinschaftlichen Kindes weiterhin keiner Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehen kann. Wenn dem so wäre, hätte sich eine blosse Sistierung des Betreu- ungsunterhalts durch das BGer aufgedrängt, damit das Kind nach einer allfälligen Ehescheidung des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters kein Abänderungsverfahren führen muss. Umgekehrt erscheint es ungewiss, ob der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung einer lebensprägenden Ehe für die be- treuungsbedingte Lücke in den Lebenshaltungskosten der Ex-Ehefrau aufkom- men sollen muss, wenn er während der Ehedauer i.S.d. Begründung des BGer dafür aufgekommen ist. Unabhängig davon, ob Letzteres bejaht wird oder nicht, dürften sich die Heiratsaussichten von alleinerziehenden Eltern bei Aufrechter- haltung dieser Rechtsprechung vermindern, zumal dem rechtlichen Stiefelter un- abhängig von der Leistungsfähigkeit des zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters ein Teil des Unterhalts des Stiefkindes zumindest während der Ehedauer auferlegt werden würde.849 Vor diesem Hintergrund ist die partielle Entlassung des rechtlichen Elters aus sei- ner elterlichen Unterhaltspflicht qua ehelicher Unterhaltspflicht des neuen Ehe- gatten des obhutsberechtigten Elters durch das BGer nicht als sachgerecht zu be- trachten.850 Stattdessen sollte sich der rechtliche Stiefelter auch künftig nur dann 848 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 305 ff.; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 S. 99 f.; LUDIN, S. 1. 849 LUDIN a.a.O. 850 So auch LUDIN a.a.O. 287 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 145 am Betreuungsunterhalt beteiligen müssen, wenn aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervorgegangen ist, welches ebenso wie das vorgemeinschaftliche Kind der Betreuung bedarf.851 Wenn der zu Bar- und Betreuungsunterhalt verpflichtete Elternteil852 ein Konku- binatsverhältnis eingeht, kann sich vor allem in Mankofällen eine Erhöhung des Kindesunterhalts für das vorgemeinschaftliche Kind rechtfertigen, da der Unter- haltsschuldner aufgrund des Konkubinats von diversen Einsparungen profitiert (tieferer Grundbetrag, hälftiger Mietzins etc.).853 Gründet der Unterhaltsschuldner demgegenüber selbst eine rechtliche Fortset- zungsfamilie und muss er seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhalts- pflicht gegenüber dessen vorehelichem Kind finanziell beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB), kann dies zur Festsetzung tieferer Unterhaltsbeiträge für rechtliche Kinder führen.854 Unter diesen Umständen kann sich nämlich ausnahmsweise eine Ab- weichung von der Überschussverteilung nach grossen und kleinen Köpfen recht- fertigen,855 womit sich der Überschussanteil der rechtlichen Kinder zumindest mittelbar zugunsten des Stiefgeschwisters verringert. Ferner kann eine nachträgliche Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für vorge- meinschaftliche, rechtliche Kinder notwendig werden, wenn aus der rechtlichen oder faktischen Fortsetzungsfamilie des Unterhaltspflichtigen weitere Kinder her- vorgehen. Ist der Unterhaltsschuldner danach finanziell nicht mehr in der Lage, den Bar- und Betreuungsunterhalt für die vorgemeinschaftlichen Kinder in ur- 851 Siehe dazu vorne, Rz. 284. 852 Dabei handelt es sich primär um den nicht obhutsberechtigten Elternteil. Indes kann auch ein alternierend obhutsberechtigter Elter davon erfasst sein, sofern er aufgrund eines tieferen Betreu- ungsanteils und/oder aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse zur Leistung von Geldunterhalt verpflichtet ist. 853 BGer 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.1; zum tieferen Grundbetrag KGer SG FO.2020.7-K2 vom 17. Oktober 2021 E. 10a; siehe dazu auch KGer GR ZK1 19 175 vom 13. Ap- ril/11. Oktober 2021 E. 7.1.2; BÄHLER, S. 299 ff. 854 Siehe BGer 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018 E. 4.1; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14; MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 855 Siehe BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; MAIER/WALDNER-VONTOBEL a.a.O. 288 289 290 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 146 sprünglich festgesetzter Höhe zu bezahlen, ohne die Bedürfnisse des Neugebore- nen ungleich zu behandeln, kann er eine Abänderung verlangen.856 In knappen Verhältnissen kann dies letztlich dazu führen, dass den vorgemeinschaftlichen, rechtlichen Kindern zugunsten des Barunterhalts des in einem anderen Haushalt lebenden Halbgeschwisters kein Betreuungsunterhalt mehr ausbezahlt wird.857 Vor diesem Hintergrund hat das BGer in der zuletzt erwähnten Konstellation das Schulstufenmodell relativiert.858 Ein Elter, der gegenüber vorgemeinschaftlichen Kindern zu Unterhalt in Geld verpflichtet ist, kann seine Erwerbstätigkeit nach der Geburt eines weiteren Kindes in der Fortsetzungsfamilie nur im ersten Le- bensjahr einschränken oder aufgeben, um es persönlich zu betreuen. Danach hat er – sofern die finanziellen Verhältnisse zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge an die vorgemeinschaftlichen Kinder nicht ausreichen – wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder eine bestehende auszudehnen.859 Die Freiheit der Fortset- zungsfamilie in der Organisation der Betreuung gemeinsamer Kinder wird damit zugunsten der Unterhaltsansprüche vorgemeinschaftlicher Kinder einge- schränkt.860 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten Gem. dem vorliegenden Begriffsverständnis861 lebt das Stiefkind in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie mit dem obhutsberechtigten Elter und dem rechtlichen Stiefelter im gleichen Haushalt. Deshalb ist grundsätzlich der andere rechtliche Elter zu monetärem Unterhalt verpflichtet,862 wohingegen der Unterhalt in der 856 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.2; BGE 116 II 110 E. 4a S. 114 f.; siehe BÄHLER, S. 294 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 23; CHK ZGB-ROELLI, Art. 296 N 5; HERZIG/ IMBACH/JENNY, Rz. 268; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167. 857 Siehe BGer 5A_708/2017 vom 13. März 2018 E. 4.9; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; MAIER/VECCHIÈ, S. 707 f. 858 BGer 5A_926/2019 vom 30. Juni 2020 E. 6.4; siehe zur Relativierung der 10/16-Regel in Fort- setzungsfamilien unter alter Rechtsprechung BGer 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018 E. 3.5. 859 Zum Ganzen BGer 5A_96/2019 vom 30. Mai 2020 E. 6.4; KGer SG FO.2020.3 vom 23. Februar 2021 E. 7b; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2. 860 BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.2. 861 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 862 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung. 291 292 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 147 rechtlichen Fortsetzungsfamilie in natura erbracht wird. Deckt der Beitrag des un- terhaltsverpflichteten Elters den Bedarf des Kindes, kommt der rechtliche Stiefel- ter seiner Beistandspflicht nach, indem er das Stiefkind – soweit notwendig – mit- betreut.863 Reichen die finanziellen Mittel der rechtlichen Eltern inkl. Sozialleistungen für das vorgemeinschaftliche Kind sowie dessen Eigenleistungen (Art. 318 ff. ZGB) zur Erfüllung der Unterhaltspflicht hingegen nicht aus,864 müssen Dritte dafür auf- kommen.865 In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie greift in dieser Konstellation die subsidiäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB.866 Subsidiär ist die Pflicht indes nur in Bezug auf die Leistungen der rechtlichen Eltern und auf die zumutbaren Eigenleistungen des Stiefkindes.867 Demgegenüber geht die Unterstützungspflicht des rechtlichen Stiefelters sowohl der Verwandten- unterstützungspflicht868 als auch diversen öffentlich-rechtlichen Sozialhilfean- sprüchen des Stiefkindes vor.869 Deshalb ist es m.E. treffender, die Pflicht als re- lativ subsidiär zu bezeichnen.870 863 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 114; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 864 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1, wonach der Stiefelter verlangen darf, dass der rechtliche Elter zunächst eigene Mittel einsetzt, Kindesvermögen anzehrt oder um Sozialhilfe ersucht. Letzteres wird jedoch nur bedingt von Erfolg sein, da das Gesuch um Sozialhilfe für das Stiefkind je nach kantonaler Regelung abgewiesen wird, wenn der rechtliche Stiefelter über aus- reichend finanzielle Mittel verfügt. Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff.; BGE 108 II 277 E. 4b S. 276 f.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 108 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; HEGNAUER/BREIT- SCHMID, Rz. 16.08; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 865 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 11 f. 866 BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; OGer ZH LZ120015 vom 17. Januar 2013 E. 3.6; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 18; BOOS- HERSBERGER, S. 122; COPUR, Kindeswohl, S. 107; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111; HAUS- HEER/SPYCHER, Rz. 06.55; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; TUOR et al., § 42 Rz. 12; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 867 Siehe aber CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f., wonach im Fall von gleichgeschlechtlichen Co-El- tern die Beistandspflicht i.S.v. Art. 27 Abs. 1 PartG weiter gefasst werden müsse als in gewöhn- lichen Stiefelternkonstellationen. 868 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; differenziert dazu BSK ZGB I-KOLLER, Art. 328/329 N 19b; a.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111 f.; a.M. auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 29.05, wonach beide Ansprüche gleichrangig nebeneinander bestehen. 869 Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff. 870 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 109 f. 293 294 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 148 Damit die monetäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters im Fall der Nicht- deckung des Bedarfs des Stiefkindes durch die rechtlichen Eltern zum Zug kommt, muss ihm die Leistung in wirtschaftlicher Hinsicht überdies zumutbar sein.871 Das ist dann der Fall, wenn ihm nach Deckung des eigenen Existenzmi- nimums sowie desjenigen vorgemeinschaftlicher Kinder ein Überschuss ver- bleibt.872 Fraglich ist m.E., ob damit das betreibungsrechtliche oder das familienrechtliche Existenzminimum gemeint ist. Da die Unterhaltspflicht gegenüber rechtlichen Kindern der stiefelterlichen Beistandspflicht gem. h.L. und BGer vorgeht,873 scheint Zweiteres der Fall zu sein.874 Dafür spricht auch der Vorrang von Unter- haltsansprüchen Minderjähriger gegenüber dem Volljährigenunterhalt.875 Letzte- rer kommt erst dann zum Zug, wenn das familienrechtliche Existenzminimum der ersteren und des Unterhaltsschuldners gedeckt sind.876 In dieselbe Richtung weist die Berechnungsmethode betreffend die stiefelterliche Beistandspflicht nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie. Dem- nach hat der obhutsberechtigte Ehegatte das Manko im Bedarf des vorgemein- schaftlichen Kindes primär aus dem eigenen Überschussanteil – der erst dann zum Zug kommt, wenn das familienrechtliche Existenzminimum allseitig gedeckt wurde877 – zu begleichen. Ist das nicht möglich, greift sekundär die stiefelterliche Beistandspflicht.878 Konsequenterweise kann die stiefelterliche Beistandspflicht während des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie erst dann zum 871 BGE 115 III 103 E. 3b S. 106; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.58. 872 BGer 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019 E. 4.3.1; 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.4; siehe 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1; siehe BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 24; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; siehe HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; MEIER/STETTLER, Rz. 1350, 1367. 873 BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 278 N 2. 874 MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 875 BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; 147 III 169 E. 4.2.2.3 S. 175. 876 BGE 147 III 265 a.a.O. 877 Siehe dazu vorne, Rz. 275. 878 Siehe dazu ausführlicher hinten, Rz. 552. 295 296 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 149 Zug kommen, wenn der rechtliche Stiefelter sein eigenes familienrechtliche Exis- tenzminimum sowie dasjenige seiner rechtlichen Kinder gedeckt hat. Selbst wenn alle Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfüllt sind (Stiefkind als vorgemeinschaftliches Kind, relative Subsidiarität, Zumutbarkeit), steht dem Stiefkind aufgrund der eherechtlichen Natur der Beistandspflicht im Unterschied zum Unterhaltsanspruch gegenüber rechtlichen Eltern kein direktes Forderungs- recht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter zu.879 Vielmehr muss es im Konflikt- fall den obhutsberechtigten Elter auf Unterhalt verklagen (Art. 279 ZGB). Letzte- rer hat seinen Ehegatten bei gegebenen Voraussetzungen um Beistand zu ersu- chen (Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 278 Abs. 2 ZGB). Im Weigerungsfall hat er ein Eheschutzverfahren gegen ihn einzuleiten, in welchem die Höhe der vom rechtli- chen Stiefelter indirekt geschuldeten Unterhaltsbeiträge für das Stiefkind festge- setzt wird.880 Die relativ subsidiäre Beistandspflicht des Stiefelters kommt in der Praxis zum einen dann zum Zug, wenn auf Seiten des Unterhaltsschuldners kein ausreichen- der Bar- und Betreuungsunterhalt festgesetzt werden kann und der obhutsberech- tigte Elter z.B. aufgrund der Betreuung des Kindes die Lücke nicht aus eigenen Mitteln zu decken vermag.881 Zum anderen muss der obhutsberechtigte Elter dann von ihr Gebrauch machen, wenn das Kind alternierend betreut wird und er seinen Anteil an dessen Barunterhalt nicht selbständig decken kann.882 879 VGer JU vom 26. Januar 1993, RJJ 1993 E. 8b/bb S. 21 f.; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2; siehe CLERC, Rz. 58; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 274; JUBIN, Rz. 345; JUNGO/ RUTISHAUSER, S. 571; WERRO, S. 851; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 880 BGE 115 III 103 E. 3 S. 105 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 41; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 39; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.65; HAUSHEER/VERDE, Rz. 70. 881 Siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 882 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne (Art. 298 Abs. 2ter und Art. 298b Abs. 3ter ZGB), erbringen sie beide Unterhalt in bar und in natura. Siehe dazu BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.1; siehe auch 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1; siehe überdies KGer SG FO.2015.22 vom 18. August 2017 E. 16 ff. In den meisten Fällen reicht der Unterhalts- beitrag des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters, selbst wenn er an den anderen Elter zu leisten ist (Art. 289 Abs. 1 ZGB), zur Deckung des Barbedarfs des Kindes nicht 297 298 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 150 In entsprechenden Konstellationen erbringt der rechtliche Stiefelter neben dem durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind und seiner Zugehörigkeit zur Fami- lie i.S.v. Art. 163 ZGB883 bedingten Unterhalt in natura884 einen angemessenen Beitrag in Geld.885 Dies tut er, indem er einerseits die Differenz zwischen dem unzureichenden Unterhaltsbeitrag der rechtlichen Eltern sowie der Mittel des Kin- des und dessen Bedarf begleicht.886 Andererseits kommt er seiner Pflicht nach, indem er das Risiko für die Uneinbringlichkeit des Unterhaltsbeitrages für das Stiefkind trägt.887 Gelegentlich kommt der rechtliche Stiefelter – ungeachtet der relativen Subsidia- rität seiner Beistandspflicht888 – nach ausdrücklicher oder konkludenter Vereinba- rung mit seinem Ehegatten trotz Leistungsfähigkeit des nicht obhutsberechtigten Elters für den gesamten gebührenden Unterhalt des Stiefkindes auf.889 Die recht- liche Fortsetzungsfamilie verzichtet bei dieser Sachlage (vorübergehend) auf die Leistungen des Unterhaltsschuldners, sodass letzterer für diese Zeit von seiner Unterhaltspflicht befreit wird.890 Folglich gehört der gebührende Unterhalt des aus. Diesfalls hat der obhutsberechtigte Elter durch Einsatz eigener Mittel für seinen Anteil am Barunterhalt des Kindes besorgt zu sein. 883 BÜCHLER/VETTERLI, S. 262 f.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 23; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 108 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 08.04; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; DERS., Unterhalt, S. 275 ff.; LIENHARD, S. 89 f., 100; TUOR et al., § 42 Rz. 12. 884 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CREVOISIER/COTTIER, S. 305; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 7. 885 Art. 4 ZGB; BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; 108 II 272 E. 4b S. 277; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 21; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 886 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 6; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 887 M.w.Verw. BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; KGer NE vom 15. Januar 2010, RJN 2010 E. 3 S. 185; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 31; ZK ZGB-BRÄM a.a.O. 888 Siehe dazu vorne, Rz. 293 f. 889 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; a.M. für das deutsche Recht SCHMITZ, § 2 Rz. 249, demgemäss Unterhaltsverträge nicht konkludent abgeschlossen werden können. 890 BGer 5A_272/2015 vom 7. Juli 2015 E. 3.1; 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 7; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 299 300 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 151 Stiefkindes in dieser Konstellation vollumfänglich zum Unterhalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB.891 Leben die Ehegatten und allfällige Halb- und/oder Stiefgeschwister aufgrund der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters in finanziell güns- tigeren Verhältnissen als der Unterhaltsschuldner, hat das in der Fortsetzungsfa- milie lebende Stiefkind als Familienmitglied i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB892 bzw. als Mitglied der Gemeinschaft i.S.v. Art. 13 Abs. 1 PartG893 Anspruch auf densel- ben Lebensstandard.894 Wohnt die rechtliche Fortsetzungsfamilie z.B. in einer sehr teuren Mietwohnung, fällt der effektive Mietanteil des Stiefkindes unter Um- ständen viel höher aus als der Betrag für die Wohnkosten,895 der ihm im Rahmen der Berechnung des gebührenden Unterhalts i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB angerech- net wurde.896 Diesfalls hat die monetäre Leistung des rechtlichen Stiefelters selb- ständigen Charakter, zumal sie über diejenige der rechtlichen Eltern hinaus- geht.897 Durch die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt kommt zwischen den Ehegatten folglich eine Vereinbarung betreffend den 891 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 a.a.O.; siehe auch 5P.242/2006 vom 2. Au- gust 2006 E. 5. 892 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 a.a.O.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 22; a.M. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 43; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 4; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; WOLF/MINNIG, Rz. 130. 893 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; so CREVOISIER/COTTIER, S. 305; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 7; siehe ebenfalls ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 11. 894 OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 17; BADDELEY/LEUBA, S. 181 ff., wonach es aus pädagogischer Sicht unmöglich wäre, dem im gleichen Haushalt lebenden Stiefkind nicht denselben Lebensstandard zu ermöglichen; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28 ff.; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 16.03; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167 f.; WETTSTEIN, S. 32 f. 895 Siehe BADDELEY/LEUBA, S. 181. 896 Trotz dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse kann gestützt darauf keine Er- höhung des Kindesunterhalts i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB verlangt werden, zumal der vom Stiefel- ter ermöglichte Lebensstandard von der Lebensstellung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 285 Abs. 1 ZGB nicht erfasst wird. 897 KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.1; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28, 36; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; PICHONNAZ, Contributions, S. 31 f.; DERS., Secondes familles, S. 167 f.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 301 302 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 152 Beitrag des rechtlichen Stiefelters an den gebührenden Unterhalt der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB – und damit auch des Stiefkindes – zustande.898 Deshalb kann der rechtliche Stiefelter von seinem Ehegatten dafür m.E. keine Entschädi- gung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB verlangen.899 Denn mit der Gewährleistung des ehelichen Lebensstandards für das Stiefkind erfüllt er lediglich den einvernehm- lich festgelegten Beitrag an den Unterhalt der Familie, weshalb von erheblichen Mehrleistungen i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB nicht die Rede sein kann.900 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter darüber hinaus Leistungen an das Stiefkind erbringt, die weder vom gebührenden Bedarf des letzteren i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fortset- zungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB i.e.S. erfasst sind. Man denke z.B. an die Finan- zierung einer teuren Privatschule901 aus dem Vermögen des rechtlichen Stiefelters bei an sich sparsam lebenden Ehegatten. Insoweit diese Beiträge als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR zu qualifizieren sind,902 können sie unter Umständen eine Entschädigungspflicht des obhutsbe- rechtigten Ehegatten i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB gegenüber dem rechtlichen Stiefelter nach sich ziehen.903 Entsprechende Leistungen des rechtlichen Stiefel- ters gehören nämlich i.w.S. zum Unterhalt der Familie und werden gestützt auf die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB904 sowie mittelbar gestützt auf 898 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 163 N 24 f.; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 163 N 6 ff.; siehe auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 3 f. 899 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, der auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36. 900 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 35; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 7; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 8. 901 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 Sachverhalt A/a. 902 Vgl. BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; vgl. auch 45 II 291 E. 2 S. 297; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4, der von Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR oder von Schen- kungen ausgeht; MEIER/STETTLER, Rz. 1351; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; vgl. SANDOZ, S. 48. 903 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; siehe DUSSY, S. 153; MEIER/STETTLER a.a.O. 904 BGE 127 III 46 E. 4 S. 54 f., wonach der Begriff des Familienunterhalts weit zu verstehen ist; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 303 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 153 Art. 272 ZGB erbracht.905 Beruht die Leistung hingegen auf einer Schenkung, entfällt gem. Art. 165 Abs. 3 ZGB ein Entschädigungsanspruch. dd. Faktische Stiefeltern aaa. Allgemeines Die Begründung eines gemeinsamen Haushaltes und damit einer faktischen Fort- setzungsfamilie kann trotz fehlendem Statusverhältnis diverse finanzielle Folgen und unterhaltsrechtliche Konsequenzen für alle Familienmitglieder nach sich zie- hen. Die möglichen familienrechtlichen Auswirkungen werden nachfolgend in ei- nem ersten Schritt dargestellt, bevor in einem zweiten Schritt geprüft wird, inwie- fern daraus zivilrechtliche Unterhaltsrechte und -pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind resultieren. bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Ist der obhutsberechtigte Elternteil im Zeitpunkt der Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie noch verheiratet, berücksichtigt das Eheschutzgericht bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts die mit dem Konkubinat einhergehenden Einsparungen (Halbierung des Grundbetrags, der Miete etc.) sowie allfällige Un- terstützungsleistungen des Konkubinatspartners.906 Der eheliche Unterhalt fällt in der Folge unabhängig von der tatsächlichen Kostenverteilung in der faktischen Fortsetzungsfamilie tiefer aus als zuvor.907 Wird die faktische Fortsetzungsfamilie demgegenüber erst nach dem Eheschutzverfahren gegründet, kann der unterhalts- verpflichtete Ehegatte ca. ein halbes Jahr nach dem Zusammenzug der Konkubi- natspartner eine Herabsetzung des ehelichen Unterhaltsbeitrages im oben erwähn- ten Umfang verlangen (Art. 179 Abs. 1 ZGB).908 905 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 49; siehe zur mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern vorne, Rz. 192 ff. 906 BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.1; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 f. S. 99 f.; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 258 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 5; DIEZI, Rz. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.83; KELLER TOMIE, S. 31 f. 907 Siehe BÄHLER a.a.O.; BOVEY a.a.O.; KELLER TOMIE, S. 31. 908 KGer SG vom 14. Juli 2005, in: FamPra.ch 2005, S. 932 ff. 304 305 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 154 Hat das Zusammenleben in der faktischen Fortsetzungsfamilie ca. drei Jahre ge- dauert, kann der (nach-)eheliche Unterhaltsanspruch des obhutsberechtigten El- ters darüber hinaus sistiert909 werden.910 Letzteres erfolgt selbst dann, wenn die Eigenversorgungskapazität des Berechtigten eingeschränkt ist und sein Konkubi- natspartner das Defizit zwischen Einkommen und gebührendem Unterhalt nicht auszugleichen vermag.911 Sobald die Konkubinatspartner fünf Jahre zusammenleben und damit eine Tatsa- chenvermutung für das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats912 im familien- rechtlichen Sinne spricht,913 fällt der Anspruch auf (nach-)ehelichen Unterhalt i.d.R. endgültig dahin.914 Das BGer geht nach dem Ablauf dieser Zeit nämlich davon aus, die Konkubinatspartner seien bereit, einander im gleichen Umfang wie Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 ZGB) beizustehen.915 Deshalb hat der faktische 909 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2, wonach bereits die Sistierung des Unterhaltsbeitrags ein qualifiziertes Konkubinat voraussetzt; siehe dazu auch BÄHLER, S. 299; siehe ebenso HAUSHEER, Rechtsprechung 2014, S. 653 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat zu einer Sistierung des Ehegattenunterhalts führen kann, die Unterscheidung zwischen Aufhe- bung und Sistierung des Unterhaltsanspruchs jedoch noch nicht restlos geklärt sei. 910 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_81/2008 vom 11. Juni 2008 E. 5.1.1; 5C.296/2001 vom 12. März 2002 E. 3b/bb; Cour de Justice GE vom 14. November 2003 E. 2.6, in: FamPra.ch 2005, S. 362 ff., wo die Möglichkeit der Sistierung bereits nach einem Jahr des Zusammenlebens eines Konkubinatspaars bejaht wurde; BSK ZGB I-GLOOR/SPYCHER, Art. 129 N 15b, die sich nach drei bis vier Jahren des Zusammenlebens für eine Sistierung aussprechen; CHK ZGB- LIATOWITSCH/HÄRING, Art. 129 N 4, die eine Sistierung nach drei bis vier Jahren befürworten; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 22 ff.; siehe LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5. 911 Siehe BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 101; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe MAIER, S. 564 f., der die Nichtberücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Konkubinatspartners kriti- siert. 912 Zur vorliegend relevanten Definition vorne, Rz. 16 f. Das sozialversicherungsrechtliche Begriffs- verständnis kommt in diesem Kontext nicht zum Tragen. 913 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2; BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 21. 914 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_946/2018 vom 26. Juni 2018 E. 3.2.3; 5A_373/2015 vom 2. Juni 2016 E. 4.3.3; BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat auch im Eheschutzverfahren berücksichtigt werden muss; 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 E. 2.1; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 257 f.; ausführlich DIEZI, Rz. 217 ff.; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe KELLER TOMIE, S. 31; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; SANDOZ, S. 50 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 982. 915 BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; BGer 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 a.a.O.; BGE 124 III 52 E. 2a/aa S. 54; OGer ZH LC180006 vom 27. Juli 2018 E. 3.1.2a; siehe FRANK, § 4 Rz. 26; MAIER, S. 555. 306 307 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 155 Stiefelter seinen qualifizierten Konkubinatspartner z.B. bei der Begleichung der Besuchsrechtskosten zu unterstützen bzw. diese sogar zu übernehmen, sofern letz- terer nicht zur selbständigen Bezahlung in der Lage ist und ersterer in sehr güns- tigen finanziellen Verhältnissen lebt.916 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters Das qualifizierte Konkubinat wird einem Eheschluss der Konkubinatspartner mehr oder weniger gleichgesetzt.917 Dessen ungeachtet stellen sich die h.L. und Rechtsprechung auf den Standpunkt, dass aus einem Konkubinat – anderweitige vertragliche Vereinbarungen vorbehalten918 – keinerlei (gesetzliche) Beistands- und Unterhaltspflichten resultieren.919 Die (zumindest analoge) Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern wird demzufolge abgelehnt.920 Diese Auffassung lässt sich m.E. weder mit der soeben dargestellten Rechtspre- chung des BGer betreffend die Aufhebung, Kürzung oder Sistierung der (nach-) ehelichen Unterhaltsansprüche sowie der unter besonderen Umständen bejahten Begründung von finanziellen Beistandspflichten im (qualifizierten) Konkubinat, noch mit den diversen im öffentlichen Unterstützungsrecht an das Konkubinat 916 BGer 5A_964/2018 vom 26. Juni 2019 E. 3.3.2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 917 BGE 118 II 235 E. 3a S. 237; BGer 5C.93/2006 vom 23. Oktober 2006 E. 2.3; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; LÜCHINGER, S. 185. 918 M.E. liegt in einer faktischen Fortsetzungsfamilie unter der Prämisse, dass sie auf Dauer ausge- richtet ist, immer eine mindestens konkludent vereinbarte Beistands- und Treuepflicht zwischen den Konkubinatspartnern vor. In der Folge kommt es zu mittelbaren Beistandspflichten zwischen faktischem Stiefelter und faktischem Stiefkind. Siehe dazu vorne, Rz. 199 f.; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 16; siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75; CREVOISIER/COTTIER, S. 308; CR ZGB I-PIOTET, Art. 276 N 18, Art. 278 N 11; SANDOZ, S. 48. 919 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer AG vom 12. November 1985, AGVE 1985 E. 3a S. 125; AEBI- MÜLLER/WIDMER a.a.O.; AUER, S. 253 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 180; BOVEY, S. 254; CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; DOLGE, Rz. 13; FRANK, § 4 Rz. 32 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106; HÄNZI, Richtlinien, S. 197; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 23; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; RIEMER-KAFKA, S. 9. 920 BGer 1P.184/2003 vom 19. August 2003 E. 2.3; BGE 129 I 1 E. 3.2.2 S. 5; 112 Ia 251 E. 3b S. 258 f.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe SANDOZ, S. 50, 54, die die Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern aus privatrechtlicher Sicht verneint, nicht jedoch aus öffentlich-rechtlicher Perspek- tive. 308 309 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 156 geknüpften Rechtsfolgen vereinbaren.921 In all diesen Kontexten werden dem Konkubinatspartner bzw. faktischen Stiefelter effektiv Unterhaltspflichten aufer- legt.922 Dies geschieht unabhängig davon, ob zwischen den Konkubinatspartnern eine rechtsgeschäftliche Unterhaltsvereinbarung besteht oder nicht.923 Stattdessen begründet das BGer die Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensver- hältnisse des faktischen Stiefelters im Sozialhilferecht mit dem Rechtsgleichheits- gebot.924 Das Konkubinat würde demgemäss gegenüber der Ehe begünstigt wer- den, wenn die finanziellen Mittel des rechtlichen Stiefelters bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens berücksichtigt werden dürften, diejenigen eines langjährigen Konkubinatspartners jedoch nicht.925 Im Lichte dieser Begründung drängt sich – wie nachfolgend im Detail dargelegt wird – m.E. die analoge An- wendung von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 3 sowie von Art. 163 ZGB926 auf faktische Stiefeltern dogmatisch geradezu auf.927 Eine Auslegung von Art. 278 Abs. 2 ZGB erlaubt die Anwendung dieser Bestim- mung auf faktische Stiefeltern nämlich nicht. Der Wortlaut bezieht sich nur auf 921 DIEZI, Rz. 233 f.; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f., die zwecks Schaffung einer ko- härenten Lösung eine eigenständige Normierung des Konkubinats fordern. 922 Kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286. 923 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die während bestehendem Konkubinat von einer vertraglichen Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspartnern ausgeht. Gleichzeitig räumt sie ein, dass eine rechtliche Durchsetzung dieser Beiträge wahrscheinlich zur Auflösung der Gemeinschaft führen würde. Wenn eine Abrede fehlt, sei von reinen Gefälligkei- ten oder allenfalls von Schenkungen zwischen den Konkubinatspartnern bzw. des faktischen Stiefelters an das Stiefkind auszugehen. Ähnlich CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 11, der zwar die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnt. Gleichzeitig spricht er sich für die Möglichkeit aus, letzteren im stabilen Konkubinat gestützt auf einen Ver- trag zu einem Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes zu verpflichten. Siehe RIEMER-KAFKA, S. 9. 924 Statt vieler BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 466, demgemäss es realitäts- fremd wäre, in einem Konkubinat einzig mangels Eheschlusses eine gegenseitige Unterstüt- zungsbereitschaft in Notlagen zu verneinen. Massgebend dafür sei nicht der Zivilstand, sondern die vergleichbare Lebenssituation. 925 BGE 129 I 1 a.a.O. 926 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 11, wo- nach Art. 159 ff. ZGB die dogmatische Grundlage für Art. 278 Abs. 2 ZGB darstellen. 927 Dem steht m.E. die Auffassung der h.L., die die analoge Anwendbarkeit von Eherecht auf Kon- kubinate ablehnt, nicht entgegen. Siehe dazu vorne, Rz. 18. Vorliegend geht es nämlich um die analoge Anwendung einzelner eherechtlicher Normen auf das Konkubinat. Siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 901 f. 310 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 157 Ehegatten und erfasst damit klarerweise keine Konkubinatspartner.928 Systema- tisch ist der Artikel zwar im weitgehend statusunabhängigen Kindesrecht zu ver- orten,929 hat seinen Hintergrund jedoch im Eherecht bzw. in der ehelichen Bei- standspflicht,930 was ebenso gegen eine direkte Anwendung auf Konkubinats- partner spricht. Die historische Auslegung weist in dieselbe Richtung: Der Ge- setzgeber hat mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB einzig eine ausdrück- liche gesetzliche Grundlage für die bis dahin aus Art. 159 Abs. 3 ZGB abgeleitete Beistandspflicht rechtlicher Stiefeltern schaffen wollen.931 Sinn und Zweck der Bestimmung liegt schliesslich darin, die Relation zwischen elterlicher und eheli- cher Beistandspflicht zu klären,932 ohne den rechtlichen Stiefelter finanziell mehr zu belasten als einen Konkubinatspartner.933 Insofern sprechen alle Auslegungs- elemente und damit der Wortsinn gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf Konkubinatspartner. Damit fehlt eine explizite Bestimmung im Gesetz, die den faktischen Stiefelter indirekt zu finanziellem Beistand gegenüber dem faktischen Stiefkind verpflich- ten würde. Das überzeugt m.E. nicht: Liegt die ratio legis von Art. 278 Abs. 2 ZGB darin, durch Klärung des Verhältnisses zwischen eherechtlichen und elterli- chen Unterhaltspflichten eine Privilegierung des Konkubinats gegenüber der Ehe zu vermeiden,934 muss der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner direkt bzw. seinem faktischen Stiefkind indirekt gleichermassen zu finanziellem Bei- stand verpflichtet sein. Wenn dem nicht so wäre, würden faktische Stiefeltern ge- genüber rechtlichen monetär sehr wohl besser gestellt, zumal sie trotz Zusammen- lebens in einer faktischen Fortsetzungsfamilie, ungeachtet der Unterdeckung 928 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106. 929 Siehe dazu hinten, Rz. 402. 930 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 16; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 111. 931 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105. 932 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 20. 933 M.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 25; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 2.08. 934 Siehe dazu vorne, Rz. 310. 311 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 158 beim Bedarf des faktischen Stiefkindes und unbesehen ihrer finanziellen Leis- tungsfähigkeit ihrem Konkubinatspartner und damit auch dem faktischen Stief- kind – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – nie zu Unterstützung verpflich- tet wären. Das kann vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein,935 weshalb von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes und damit von einer Gesetzes- lücke auszugehen ist.936 Vor diesem Hintergrund gilt es die Lücke zu füllen, weshalb eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern zu prüfen ist.937 Ein Analogieschluss setzt zum einen die Gleichheit der Interessenlage voraus938 und will dem Rechtsgleichheitsgebot Rechnung tragen.939 Zum anderen muss der vom Gesetzgeber planwidrig nicht normierte Tatbestand von der ratio legis des in Frage stehenden Artikels erfasst sein.940 Die zweite Voraussetzung ist wie soeben aufgezeigt wurde ohne Weiteres erfüllt, weshalb sich die nachfolgenden Ausfüh- rungen auf die Analyse der Gegebenheit der ersten beschränken. Die rechtliche und die faktische Fortsetzungsfamilie stellen vergleichbare Le- bensgemeinschaften dar.941 In beiden lebt ein vorgemeinschaftliches Kind eines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners mit zwei erwachsenen Bezugspersonen im selben Haushalt. In beiden ist eine davon mit dem Kind genetisch nicht ver- wandt.942 Vor diesem Hintergrund bejaht die h.L. die analoge Anwendung von 935 Siehe zur Definition des qualifizierten Schweigens BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 348; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 32. 936 Siehe zur Definition einer (offenen) Gesetzeslücke statt vieler BGE 134 V 15 E. 2.3.1 S. 16; BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 334, 351; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 27 ff.; KRAMER, S. 219 ff. 937 Siehe BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 380 f.; siehe auch BSK ZGB I- HONSELL, Art. 1 N 35; siehe KRAMER, S. 226 ff. 938 BGE 129 V 346 E. 4.1 S. 346; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13. 939 Siehe zum Sinn und Zweck des Analogieschlusses KRAMER, S. 230 f. 940 BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13; KRAMER, S. 230. 941 Vgl. BGE 114 II 295 E. 1b S. 298. 942 Siehe zur Definition der Fortsetzungsfamilie vorne, Rz. 19 ff. 312 313 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 159 Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern ab dem Zeitpunkt der Gründung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie,943 was m.E. die Gleichheit der Interessen in der recht- lichen und faktischen Fortsetzungsfamilie unterstreicht. Anzumerken gilt es in diesem Kontext weiter, dass Art. 299 ZGB ebenso wie Art. 278 Abs. 2 ZGB seinen Ursprung in der ehelichen Zusammenwirkungs- und Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB) hat.944 Weshalb der faktische Stiefelter indes nur immaterielle, nicht aber materielle mittelbare Beistandspflichten gegenüber dem Stiefkind ha- ben soll, leuchtet m.E. nicht ein. Die Prämisse, wonach Konkubinatspartner ihre Lebensform der Ehe bewusst vor- ziehen, um z.B. steuerrechtliche Nachteile zu vermeiden und im Fall einer Tren- nung einer güterrechtlichen Auseinandersetzung zu entgehen,945 ändert an der Vergleichbarkeit der beiden Lebensformen in puncto Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung m.E. nichts. Will jemand kinderlos bleiben, ist er gut beraten, keinen ge- meinsamen Haushalt mit einer Person zu begründen, die die Obhut über eines oder mehrere vorgemeinschaftliche Kinder inne hat. Letzteres ist nämlich unge- achtet des subjektiven Kinderwunsches nicht ohne Rechtsfolgen möglich: Als Mitinhaber der Hausgewalt haftet der faktische Stiefelter nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens solidarisch für vom Stiefkind verursachte Schäden.946 Ver- letzt der faktische Stiefelter die Fürsorge- oder Erziehungspflicht gegenüber dem Stiefkind macht er sich gem. Art. 219 Abs. 1 StGB sogar strafbar947 etc. Daraus erhellt, dass das Zusammenleben mit einem Stiefkind – ungeachtet der Tatsache, ob dieses auf einer Ehe oder einer Lebensgemeinschaft mit dem rechtliche Elter 943 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 944 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 16, wonach Art. 278 Abs. 2 ZGB die eheliche Beistands- pflicht i.S.v. Art. 159 Abs. 3 ZGB in Bezug auf die Unterhaltspflicht konkretisiere, wohingegen dies Art. 299 ZGB in Bezug auf die elterliche Sorge tue. So auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4. 945 Vgl. BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; vgl. aber BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 Sachverhalt A., wo die Konkubinatspartner aus religiösen Gründen auf einen Eheschluss verzichtet haben. 946 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 947 Siehe dazu vorne, Rz. 142. 314 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 160 basiert – mit einer elternähnlichen Rolle und damit mit gleichartigen Rechten und Pflichten einhergeht.948 Schliesslich darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Verneinung jeglicher indirekter Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie dem Kindes- wohl des faktischen Stiefkindes zuwiderlaufen würde.949 Zufolge Kürzung oder Verlusts der Ansprüche auf Sozialhilfe, Prämienverbilligung, Stipendium etc.950 könnte es in eine finanzielle Notlage geraten. In dieser würde es sich mangels ausreichender Mittel der rechtlichen Eltern, mangels indirekter Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters und mangels Erfüllung der Voraussetzungen für den Be- zug öffentlich-rechtlicher Unterstützungsansprüche während unbestimmter Zeit befinden, was seinen Interessen diametral widersprechen würde.951 Um das Kin- deswohl als oberster Leitlinie des Kindesrechts auch in Fortsetzungsfamilien zum Durchbruch zu verhelfen,952 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 278 Abs. 2 ZGB über seinen Wortlaut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 so- wie Art. 163 ZGB953 im faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis erscheint m.E. allerspätestens ab einer zwei bis dreijährigen Dauer des Zusammenlebens des Konkubinatspaars sachgerecht.954 Nach Ablauf dieser Zeit werden Konkubinats- partnern nämlich sowohl im öffentlich-rechtlichen Sozialhilferecht als auch im Zivilrecht de facto Beistands- und Unterhaltspflichten auferlegt.955 Deshalb än- dert die Bejahung der analogen Anwendung der erwähnten unterhaltsrechtlichen 948 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 59 ff. 949 Siehe DIEZI, Rz. 234, 236; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 7. 950 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 951 Vgl. BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.1; vgl. auch MAIER, S. 561. 952 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 953 Art. 278 Abs. 2 ZGB wird aus diesen Bestimmungen abgeleitet bzw. dessen Gehalt ergibt sich bereits aus diesen Artikeln, weshalb sich deren analoge Anwendung im vorliegenden Kontext m.E. ebenso rechtfertigt wie die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB. 954 Siehe aber DIEZI, Rz. 217 f., 239, der eine partielle Analogie ablehnt und das qualifizierte Kon- kubinat nicht nur unterhaltsrechtlich, sondern auch in Bezug auf alle weiteren Rechtswirkungen der Ehe gleichsetzen will. 955 Siehe dazu vorne, Rz. 262 ff. und Rz. 306 ff. 315 316 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 161 Bestimmungen im Grunde betrachtet nicht viel an der aktuellen Rechtsstellung des faktischen Stiefelters. Stattdessen sorgt sie auf seiner Seite für kohärente – nicht «durch die Hintertür» begründete – Unterhaltspflichten, wohingegen sie auf Seiten des faktischen Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters mit Rechtssi- cherheit einhergeht. Vor Ablauf der erwähnten Fristen kann der faktische Stiefelter insbesondere ge- stützt auf vertragliche Abreden zwischen den Konkubinatspartnern zur Leistung von monetärem Beistand zwecks Begleichung des Bedarfs des Stiefkindes ver- pflichtet sein.956 Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Unterhaltspflicht z.B. ab und zu nicht rechtzeitig nach und fehlen dem obhutsberechtigten Konku- binatspartner die finanziellen Mittel zur Überbrückung bis zur Zwangsvollstre- ckung, wird ihn der faktische Stiefelter – sofern der gemeinsame Haushalt auf Dauer bestehen soll – i.d.R. durch Zurverfügungstellung von Geld unterstützen. Die Leistungen zugunsten des faktischen Stiefkindes können diesfalls als Schen- kung, als Erfüllung einer sittlichen Pflicht957 oder als Gefälligkeit qualifiziert wer- den.958 Angesichts der analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 163 ZGB auf faktische Stiefeltern wird für den Inhalt und 956 BGE 112 Ia 251 E. 4b S. 258 f.; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 17; siehe BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 75; COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 306; zurückhaltend FRANK, § 4 Rz. 26 f.; siehe LIENHARD, S. 108 f.; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 904. 957 Siehe zum Begriff der sittlichen Pflicht BGE 45 II 291 E. 2 S. 298, wonach darunter aus ethischen Gründen erbrachte Leistungen bzw. «rein freiwillige Leistungen auf Zusehen hin» zu verstehen sind, die auf keinem Rechtsbindungswillen gründen und aus denen kein rechtlich durchsetzbarer Anspruch resultiert. Gemäss VON BÜREN, S. 275, ist von einer sittlichen Pflicht dann auszuge- hen, wenn von einer Person aus bestimmten, ernsthaften Gründen eine Leistung erwartet wird. Eine allgemeine «Menschenpflicht» zur Linderung von Notständen reiche zur Begründung einer sittlichen Pflicht nicht aus. Ebenso BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 958 Siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe auch BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die von einer Gefälligkeit oder Schenkung ausgeht; siehe DUSSY, S. 157 f., demgemäss die Leistungen eines Konkubinatspartners primär in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgen; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; SANDOZ, S. 48. 317 318 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 162 den Umfang dieser Pflicht zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte verwiesen.959 Zu präzisieren gilt es in diesem Kontext einzig, dass sich angesichts der analogen Anwendbarkeit der ehelichen Beistandspflicht in Bezug auf die Unterstützung bei der Erbringung des Unterhalts des Stiefkindes im vorliegenden Zusammenhang ebenso eine analoge Anwendung von Art. 165 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern rechtfertigt, soweit letztere während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfa- milie gestützt auf die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ausserordentliche finanzielle Leistungen an den Unterhalt des Stiefkindes erbringen bzw. erbracht haben.960 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel IV.1 geht hervor, dass Stiefeltern deutlich mehr Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zukommen (können), als man nach dem ersten Blick ins ZGB vermuten würde. Diverse Kompetenzen beruhen nämlich nicht auf «institu- tionellen Strukturen»,961 sondern auf konkludent erteilten Vollmachten und/oder stillschweigend abgeschlossenen Verträgen. Das kann auf Seiten des Stiefelters aufgrund von Beweisschwierigkeiten962 zu generellen Unsicherheiten betreffend den Bestand sowie den Umfang seiner Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind führen. Letzterem sowie dem obhutsberechtigten Elter kann demgegenüber die Durchsetzung der stiefelterlichen Pflichten erschwert oder gar verunmöglicht werden, sofern unklar ist, ob und inwieweit diese bestehen. 959 Siehe dazu vorne, Rz. 292 ff. 960 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; vgl. auch BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 9; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 961 Vgl. m.w.H. BÜCHLER, Chaos, S. 297. 962 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. auch SCHERPE, S. 10; vgl. VON SCHELIHA, S. 339. 319 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 163 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Handlungsmög- lichkeiten den Mitgliedern der Fortsetzungsfamilie de lege lata zur Verfügung ste- hen, um (etwas) Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind zu bringen. Auf eine generelle Unterscheidung zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern wird in diesem Kapitel mangels Notwendigkeit verzichtet. Stattdessen weist die Autorin, soweit erforderlich, im Einzelnen auf Differenzen hin. B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Der Stiefelter hat in der Fortsetzungsfamilie bedingt durch den gemeinsamen Haushalt mit dem Stiefkind die Rolle eines sozialen Elternteils inne.963 Das gel- tende Recht trägt seiner Stellung im Familiengefüge indes nicht ausreichend Rechnung.964 Deshalb geht das Zusammenleben in jeder Fortsetzungsfamilie mit mehr oder weniger weitgehenden, i.d.R. stillschweigend abgeschlossenen Verträ- gen zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern sowie konkludent erteil- ten Vollmachten einher, aus denen mittelbare stiefelterliche Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind resultieren.965 Folglich unterscheiden sich die über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Befugnisse und Verpflichtun- gen eines Stiefelters von Fortsetzungsfamilie zu Fortsetzungsfamilie. Das verursacht Rechtsunsicherheit und kann im Einzelfall dazu führen, dass der Stiefelter in Abwesenheit seines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder im Streitfall nicht nachweisen kann, welche (indirekten) Rechte und Pflichten er ge- genüber dem Stiefkind hat. Dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefkind wird die Durchsetzung der (mittelbaren) stiefelterlichen Pflichten aus demselben 963 Siehe dazu vorne, Rz. 3 ff., 27 f. 964 Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB; LUKS DUBNO, S. 146. 965 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; vgl. m.w.Verw. FUCHS, S. 174; siehe LÖHNIG, S. 167; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 320 321 322 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 164 Grund erschwert. Vor diesem Hintergrund ist es m.E. de lege lata empfehlenswert, das gelebte Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis mit einer schriftlichen Vereinbarung abzusichern.966 Nachfolgend wird aufgezeigt, welche Modalitäten, Grenzen und Besonderheiten es beim Abschluss einer Stiefelter-Stiefkind-Vereinbarung zu beachten gilt. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Aus Kapitel IV.1 sowie den vorstehenden Ausführungen wird ersichtlich, dass in der vorliegenden Arbeit implizit von der Zulässigkeit von das Kind bzw. kindes- rechtliche Belange betreffenden Verträgen zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter ausgegangen wird. Ebenso wird die Ausstellung von Vollmachten, die den Stiefelter zur über Art. 299 ZGB hinausgehenden Vertretung des obhuts- berechtigten Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge berechtigen, als un- problematisch erachtet. Die Begründung dafür wird nachfolgend dargelegt, wobei zwischen den einzelnen Verträgen sowie der Vollmachtserteilung unterschieden wird. Was Unterhaltsvereinbarungen betrifft, wäre die erwähnte Auffassung – auch ohne eingehende Begründung – unproblematisch. Jedermann kann sich gegen- über jeder anderen Person rein schuldrechtlich dazu verpflichten, ihr oder einer Drittperson Unterhaltszahlungen zu leisten.967 Vor einigen Jahrzehnten waren 966 Vgl. BGE 142 III 481 E. 2.5 S. 488 f., wonach das ZGB vom Grundsatz der Familienautonomie geprägt sei; vgl. 130 V 553 E. 3.5.1 S. 557; vgl. RAVEANE, Rz. 394. Die Lehre empfiehlt schon seit längerer Zeit eine vertragliche Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen Konkubinatspart- nern. So BÜCHLER/VETTERLI, S. 189 ff.; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 60; KELLER TOMIE, S. 28 f.; vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.2; LUKS DUBNO, S. 146 f.; siehe REISER, S. 942; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 903; vgl. SCHERPE, S. 10. 967 Siehe BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 323 324 325 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 165 entsprechende Verträge zwischen der rechtlichen Mutter und dem aussereheli- chen genetischen Vater häufig anzutreffen.968 Folglich müssen sie auch in Fort- setzungsfamilien zwischen einem rechtlichen und einem sozialen Elternteil oder zwischen letzterem und dem Stiefkind zulässig sein,969 weshalb sich weitere Aus- führungen dazu erübrigen. Einer detaillierteren Analyse in Sachen Zulässigkeit bedarf es hingegen, wenn ein Vertrag die elterliche Sorge bzw. Teilbereiche davon sowie die Obhut über das Stiefkind zum Inhalt hat.970 Diese Sujets sind stark familienrechtlich geprägt. Des- halb stellt sich die Frage, ob rechtliche Eltern unter Berücksichtigung des Kindes- wohls, der Eltern- und Persönlichkeitsrechte sowie des Schutzes vor übermässiger Bindung rechtsgeschäftlich darüber verfügen können.971 Diese Frage ist m.E. aus zahlreichen Gründen zu bejahen.972 Aus Sicht des Kin- deswohls wirkt es angezeigt, der gelebten Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einen rechtlichen Rahmen zu verleihen.973 Da der Gesetzgeber dieser Aufgabe bis dato nicht ausreichend nachgekommen ist,974 muss in der Fortsetzungsfamilie eine ver- tragliche Regelung zwecks Sicherstellung der sozialen Realität des Kindes mög- lich sein.975 Ferner werden Eltern- und Persönlichkeitsrechte der Beteiligten solange nicht ver- letzt, als die Vereinbarung nicht den Verzicht auf die elterliche Sorge oder die 968 M.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 149 f., wonach dies seit der Revision von 1976 selten vorkomme, da ein Beistand darauf hinwirken müsse, vertraglich oder gerichtlich festge- setzte Unterhaltsbeiträge zu erwirken. So auch BGE 111 II 2 E. 2a f. S. 5 ff. 969 In der Literatur wird ebenso implizit von der Zulässigkeit entsprechender Unterhaltsvereinba- rungen ausgegangen. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe auch BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; vgl. auch COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. ebenso HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56. 970 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39; vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 8. 971 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237, 241; vgl. BÄTTIG, S. 24; siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 110, 167 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 19; siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 903; vgl. m.w.Verw. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9, 14; vgl. VON SCHELIHA, S. 336, 397; vgl. SCHWAB, S. 35; siehe WETTSTEIN, S. 26. 972 Vgl. WETTSTEIN a.a.O. 973 Siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301. 974 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 396 ff. 975 BÜCHLER, Chaos, S. 302. 326 327 328 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 166 Übertragung von Teilbereichen der elterlichen Sorge auf Dritte zum Gegenstand hat.976 Unproblematisch sind folglich Verträge und Vollmachten, mit welchen le- diglich die Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern überlassen wird.977 Das ergibt sich bereits aus Art. 299 f. ZGB, die Stief- und Pflegeeltern ipso iure ge- wisse Vertretungsbefugnisse zusprechen.978 Konsequenterweise muss es rechtli- chen Eltern gestattet sein, über den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen hinaus Stiefeltern mit der stellvertretenden Ausübung der elterlichen Sorge zu be- trauen und dadurch die Aufgaben innerhalb der Fortsetzungsfamilie zweckmässig zu verteilen.979 Zulässig sind ebenso Verträge, mit welchen die rechtlichen Eltern über das Ob- hutsrecht verfügen.980 Das erhellt, wenn man beachtet, dass letztere sich nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts i.d.R. über die Zuteilung der Obhut über gemeinsame Kinder an einen Elternteil einigen,981 was den (zumindest zeitweili- gen) Verzicht seitens des anderen voraussetzt.982 Diese Vereinbarungen werden von der zuständigen Behörde in der Praxis regelmässig in das Entscheiddispositiv übertragen,983 womit sie gestattet sein müssen. Dafür spricht auch, dass rechtliche 976 Siehe zur Rechtsnatur der elterlichen Sorge vorne, Rz. 58; BIDERBOST, Erziehungsbeistand- schaft, S. 369; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 10; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; vgl. FASSBIND, S. 283; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 348; siehe zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1211; siehe MARANTA/MEYER, S. 297; vgl. RAVEANE, Rz. 427. 977 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 11; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 718. 978 BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75 f.; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 285; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09, 25.12. 979 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 17; vgl. HOCHL, S. 13; siehe KELLER MAX, S. 180; siehe RAVEANE, Rz. 425 ff., 445; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 980 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; MARANTA/MEYER, S. 298. 981 Siehe FANKHAUSER, S. 290, wonach Kinderbelange regelmässig in Scheidungskonventionen Eingang finden, obschon sie vom Gericht nur als Anträge der rechtlichen Eltern qualifiziert wer- den. Siehe ebenso Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 15; siehe dazu auch OFK ZPO- SCHWANDER, Art. 279 N 12, demgemäss eine Scheidungsvereinbarung erst dann als vollständig zu betrachten ist, wenn sie Anträge betreffend die Kinderbelange enthält. 982 MARANTA/MEYER, S. 298; RAVEANE, Rz. 436. 983 Siehe BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; BIRCHLER, S. 381 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 273 N 9; MARANTA/MEYER a.a.O.; siehe RAVEANE, Rz. 427. 329 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 167 Eltern die faktische Obhut rechtsgeschäftlich, z.B. durch Pflege- oder Krippen- verträge, auf Dritte übertragen können.984 A maiore ad minus muss es dem ob- hutsberechtigten Elter gestattet sein, dem Stiefelter für die Dauer des Zusammen- lebens die Teilhabe am Obhutsrecht zu gestatten. Schliesslich ist der Obhutsver- trag zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter m.E. mit Art. 27 ZGB ver- einbar,985 weil er nur für die Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie und längstens bis zur Volljährigkeit des Kindes Wirkungen entfaltet. Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Verträge und Vollmachten betreffend Stiefkinderbelange in der Fortsetzungsfamilie sowohl in Bezug auf persönliche als auch auf finanzielle Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind unter Be- achtung gewisser Grenzen zulässig sind. c. Rechtsnatur Der Vertrag betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis (nachfolgend: Stiefel- ternvertrag) ist gesetzlich nicht geregelt. Deshalb ist er als Innominatkontrakt zu qualifizieren.986 Da er vor allem familienrechtliche Fragen zum Gegenstand hat und damit in erster Linie Elemente von gesetzlich nicht normierten Verträgen ent- hält,987 ist er ein Vertrag sui generis.988 Trotzdem weist er inhaltlich – sofern er 984 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.12; MAZENAUER/GASSNER, S. 277; MÖSCH PAYOT, S. 97; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 7, 123 f. 985 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519 ff. 986 Vgl. KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 5; siehe CHK OR-HUGUENIN/ PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 1; vgl. COTTIER/CREVOISIER, S. 36; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 110; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901. 987 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 115 f.; vgl. KELLER MAX, S. 173; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 988 Vgl. BGE 119 II 391 E. 3a S. 394; vgl. KGer VS vom 7. April 2021, ZWR 2021 E. 3.3 S. 256; vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 22 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 11; siehe CHK OR-HUGUENIN/PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 2, 24; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 111, 116; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 14. 330 331 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 168 zumindest teilweise die Betreuung des Stiefkindes erfasst – neben familien- auch stellvertretungs- und auftragsrechtliche Elemente auf.989 Ferner kann er in faktischen Fortsetzungsfamilien in finanzieller Hinsicht gesell- schaftsrechtliche Elemente beinhalten, sofern die Konkubinatspartner ab dem Zu- sammenzug oder nach dem Ablauf einer gewissen Zeit des Zusammenlebens eine Verbrauchsgemeinschaft990 bilden und die Kosten der Gemeinschaft, d.h. auch diejenigen des Stiefkindes, aus der gemeinsamen Kasse begleichen.991 Das kann nach einem zwei- bis dreijährigen Zusammenleben der faktischen Fortsetzungs- familie – aufgrund der im vorliegenden Werk bejahten analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern992 – zu einer zeitweiligen Über- schneidung von Ehe- und Gesellschaftsrecht führen.993 989 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 17, wonach entgegen dem zu engen Wortlaut von Art. 7 ZGB auch der besondere Teil des OR analog zur Anwendung gelangen kann; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 10. 990 Vgl. ZK ZGB-HASENBÖHLER, Art. 166 N 10, wonach Ehegatten, die einen gemeinsamen Haus- halt führen, ebenfalls als Verbrauchsgemeinschaft zu qualifizieren seien. 991 Siehe BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe m.w.Verw. BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 157; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 530 N 18; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe PULVER, S. 23. 992 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 993 Vgl. BGer 5A_656/2013 vom 22. Januar 2014 E. 2.1, wonach Ehegattengesellschaften zunächst gesellschaftsrechtlich aufgelöst und die Liquidationserlöse danach güterrechtlich zugewiesen werden; vgl. dazu BGE 108 II 204 E. 3a S. 207 f.; vgl. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft, S. 672, wonach das Gesellschaftsrecht das Güterrecht nicht «auszuhebeln» vermag. Dasselbe muss m.E. für das Unterhaltsrecht gelten; vgl. auch HAUSHEER, Ehegattengesellschaft, S. 622. 332 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 169 Die Unterhaltsverpflichtung des faktischen Stiefelters kann indes – selbst bei Vor- liegen einer Verbrauchsgemeinschaft – ebenso auf einem besonderen Rechtsver- hältnis beruhen.994 Dabei kann es sich, je nach den konkreten Umständen des Ein- zelfalles,995 um Schenkungen996 bzw. Schenkungsversprechen oder um Leistun- gen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht997 handeln.998 Die Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters beruht – soweit sie über Art. 278 Abs. 2 ZGB hinausgeht – regelmässig auf einem dieser Rechtsgründe. Von einer Schenkung oder einem Schenkungsversprechen ist auszugehen, wenn sich der Stiefelter trotz Leistungsfähigkeit der rechtlichen Eltern zur Bezahlung des gesamten Barunterhalts des Stiefkindes verpflichtet.999 Die Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt demgegenüber bei Leistungen vor, die über die Unterhalts- pflicht der rechtlichen Eltern hinausgehen, sofern der Stiefelter sich in der Über- zeugung befindet, er leiste in Erfüllung einer sittlichen Pflicht, selbst wenn diese nicht gegeben ist.1000 Was den persönlichen Stiefelternvertrag1001 betrifft, scheidet die Anwendung von Gesellschaftsrecht (Art. 530 ff. OR) sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen 994 Vgl. statt vieler BGE 109 II 228 E. 2b S. 230. 995 BGE 131 V 329 E. 4.2 S. 333; BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 996 Schenkungen können mit unerwünschten Steuerfolgen verbunden sein. Vgl. dazu AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 87 f., 90; vgl. auch HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Indes kennen diverse Kantone steuerrechtliche Privilegien für Schenkungen an rechtliche Stiefkinder. In den Kantonen SG, AG, AR, AI, BL, BE, GR, JU, NW, SH, TG, UR und ZG sind Schenkungen an Stiefkinder ausdrücklich von der Schenkungssteuer befreit. Demgegenüber sehen die Kantone BS, FR, GL, SO und ZH für Schenkungen an Stief- kinder lediglich tiefere Steuersätze vor. Die Kantone GE, LU, NE, TI, VD und VS kennen schliesslich keine schenkungssteuerrechtliche Privilegierung von Stiefkindern. Da das Stiefkind- verhältnis i.S.d. Steuerrechts eine Ehe zwischen einem rechtlichen Elter und dem Stiefelter vo- raussetzt, kann das faktische Stiefkind von entsprechenden Steuerprivilegierungen de lege lata nicht profitieren. Siehe PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 997 Siehe dazu vorne, Fn. 957. 998 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.70. 999 BGE 83 II 533 E. 2 S. 536; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36. 1000 BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; BSK OR I-VOGT/VOGT a.a.O. 1001 Nicht auszuschliessen ist jedoch, dass bei der Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie zwecks Abwicklung der wirtschaftlichen Folgen das Recht der einfachen Gesellschaft zur An- wendung gelangt, sofern die Konkubinatspartner wirtschaftlich voneinander abhängig waren. Siehe dazu ausführlich COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff. 333 334 335 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 170 Fortsetzungsfamilien aus zweierlei Gründen aus.1002 Zum einen hat dieser einzig Rechte und Pflichten, die für den Stiefelter aus dem faktischen Zusammenleben in der Fortsetzungsfamilie als Familienmitglied resultieren, zum Inhalt. Ein darüber hinausgehender gemeinsamer Zweck der Ehegatten bzw. Konkubinats- partner fehlt regelmässig, womit keine einfache Gesellschaft, sondern eine «fami- lienrechtliche Gemeinschaft»1003 vorliegt. Zum anderen fehlt es an einem Beitrag (Art. 531 OR) des rechtlichen Elters, der über seine familienrechtlichen Rechte und Pflichten hinausgeht.1004 Beinhaltet der Stiefelternvertrag nur persönliche oder finanzielle Regelungen, hat es bei der eingangs erwähnten Qualifikation als Vertrag sui generis sein Bewen- den. Regelt er demgegenüber beides, liegen zwei separate Verträge sui generis vor,1005 die in einer einzigen Urkunde niedergeschrieben sind. Eine kausale Ver- knüpfung i.S.e. zusammengesetzten Vertrages1006 ist aus familienrechtlichen Gründen nicht möglich. Die Koppelung der Unterhaltspflicht als solche an die Zuteilung der elterlichen Sorge, der Obhut oder die Zusprechung eines Besuchs- rechts gilt in diesem Kontext als unzulässig.1007 M.a.W. hat ein rechtlicher Elter selbst dann Kindesunterhalt zu bezahlen, wenn ihm weder die elterliche Sorge noch die Obhut oder ein Besuchsrecht zustehen.1008 Obschon zwischen Stiefelter und Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht, ist das Koppelungsverbot auch in 1002 Siehe KUKO OR-SETHE, Art. 530 N 23. 1003 CHK OR-JUNG, Art. 530 N 8; KUKO OR-SETHE a.a.O. 1004 Siehe BGer 2A.269/2006 vom 20. Juni 2008 E. 3.4; siehe BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 N 22 ff.; siehe auch CHK OR-JUNG, Art. 531 N 2; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 38; siehe auch SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 11, wonach Leistungen, die ein Gesellschafter gestützt auf ein Drittgeschäft erbringen muss, keine Beiträge i.S.v. Art. 531 OR darstellen. Das Kind als solches kann mangels Verkehrsfähigkeit nicht als Einlage qualifiziert werden. Siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 39; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 5. Ebenso wenig kann der rechtliche Elter dem Stiefelter selbständige Rechte am Kind übertragen. Siehe CHK OR-JUNG, Art. 531 N 5; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 6. 1005 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1006 Vgl. BORNHAUSER, S. 306 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 53 ff.; vgl. RUF, § 10 Rz. 0.1, der den Ehe- und Erbvertrag als zusammengesetzten Vertrag qualifiziert. 1007 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 20 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 90. 1008 Siehe BGer 5A_618/2011 E. 3.2; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 276 N 50; siehe CHK ZGB- ROELLI, Art. 276 N 3. 336 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 171 diesem Kontext gerechtfertigt. Es gilt insbesondere zu verhindern, dass der ob- hutsberechtigte Elter von einer Kündigung des persönlichen Stiefelternvertrages trotz Kindeswohlgefährdung Abstand nimmt, weil sie mit der sofortigen Auflö- sung des Unterhaltsvertrages einhergeht.1009 Da die Verträge i.d.R. für einen längeren Zeitraum abgeschlossen werden, stellen sie Dauerschuldverhältnisse dar.1010 Betrifft der persönliche Stiefelternvertrag aus der elterlichen Sorge des Ehegatten oder Konkubinatspartners abgeleitete Befug- nisse, kann er höchstens bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes dauern.1011 Unter- haltsrechtliche Stiefelternverträge können demgegenüber länger, insbesondere bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Stiefkindes, Bestand ha- ben.1012 Da die Leistungen der Parteien nicht in einem eigentlichen Austauschverhältnis zueinander stehen, handelt es sich schliesslich nicht um synallagmatische Ver- träge.1013 d. Vertragsparteien aa. Stiefelter Die Stiefelternverträge haben das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis zum Gegen- stand. Deshalb muss der Stiefelter zwingend Vertragspartei sein.1014 Ihm werden darin i.d.R. nicht nur diverse Vertretungsrechte gewährt, sondern unter Umstän- den auch Betreuungs- und Unterhaltspflichten auferlegt. Deshalb hat er beim Ver- tragsabschluss mitzuwirken. 1009 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1010 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 238; vgl. FUCHS, S. 174; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.03; vgl. VON SCHELIHA, S. 345 f. 1011 Vgl. Art. 296 Abs. 2 ZGB; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 291. 1012 Vgl. Art. 277 Abs. 2 ZGB. Verpflichtet sich ein Stiefelter, länger für den Unterhalt des Stiefkindes zu sorgen und ihm z.B. auch nach Abschluss der Erstausbildung monatlich einen gewissen Betrag zu überweisen, wäre diese Vereinbarung m.E. als Schenkung bzw. Schenkungsversprechen zu qualifizieren. 1013 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 239; siehe GAUCH et al., Rz. 258. 1014 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 253; vgl. BÄTTIG, S. 26; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 19; siehe GAUCH et al., Rz. 299; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 337 338 339 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 172 bb. Stiefkind Differenzierter sieht es beim Stiefkind aus. Soweit der Vertrag die teilweise Aus- übung der elterlichen Sorge über das Stiefkind bzw. die Kompetenzerweiterung des Stiefelters in diesem Bereich zum Gegenstand hat, kann ersteres m.E. nicht Vertragspartei sein. Dem Stiefkind kann die elterliche Sorge über sich selbst näm- lich nicht zustehen, weshalb es in diesem Kontext nicht disponieren kann.1015 Das- selbe gilt in Bezug auf das Obhutsrecht, zumal das Stiefkind ohne die Zustim- mung der sorgeberechtigten Eltern die häusliche Gemeinschaft nicht verlassen darf (Art. 301 Abs. 3 ZGB).1016 Folglich kann der Vertrag betreffend die Obhut und Teilbereiche der elterlichen Sorge m.E. nur zugunsten des Stiefkindes, aber nicht mit ihm abgeschlossen werden.1017 Beinhaltet ein Vertrag demgegenüber Regelungen betreffend den Unterhalt des Stiefkindes, kann letzteres – genauso wie beim Abschluss des Unterhaltsvertrages mit rechtlichen Eltern1018 – Vertragspartei sein.1019 Ist es urteilsunfähig oder fehlt eine Zustimmung i.S.v. Art. 19 Abs. 1 ZGB,1020 wird es beim Vertragsschluss durch den obhutsberechtigten Elter vertreten (Art. 304 Abs. 1 ZGB).1021 Beinhal- tet der Vertrag indes ausschliesslich eine Schenkung bzw. ein Schenkungsver- sprechen,1022 die/das weder an Auflagen noch an Bedingungen geknüpft ist,1023 1015 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 281 ff.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER, S. 285. 1016 Vgl. ANDERER a.a.O.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1017 Art. 112 OR; vgl. a.M. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 117 ff.; vgl. a.M. auch KELLER MAX, S. 174; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5 f. 1018 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 13, 27 ff.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 1, 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a. 1019 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1020 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, wonach beschränkt handlungsunfähige Personen mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters zur Vornahme aller Rechtshandlungen befugt sind. 1021 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 27 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 287 N 4; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.49; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a; vgl. m.w.Verw. ZOGG, S. 424, wonach Un- terhaltsansprüche keine höchstpersönlichen Rechte i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB sind, weshalb sie für das Kind grundsätzlich durch dessen gesetzlichen Vertreter geltend gemacht werden. 1022 BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 194, wonach von Art. 19 Abs. 2 ZGB sowohl Schenkungen als auch Schenkungsversprechen erfasst sind. 1023 Art. 19 Abs. 2 ZGB; Art. 241 Abs. 1 OR; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 193; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 26, 30. 340 341 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 173 kommt auch ein Vertragsabschluss durch das urteilsfähige Stiefkind selbst in Frage. In der Praxis wird der Unterhaltsvertrag jedoch i.d.R. ebenfalls ohne Par- teistellung des Stiefkindes, sondern lediglich zu seinen Gunsten abgeschlos- sen.1024 Obschon dem Stiefkind, wie dargelegt, in den allermeisten Fällen keine Partei- stellung zukommt, ist sein Wille beim Vertragsabschluss nicht unbeachtlich.1025 Vielmehr ist, angesichts der Wichtigkeit der Stiefelternverträge, auf seine Mei- nung Rücksicht zu nehmen (Art. 301 Abs. 2 ZGB).1026 Schliesslich steht das Kind im Zentrum der Vereinbarungen. Deshalb ist es unabdingbar, dass die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner seinen Anliegen und Wünschen bei der Ausgestaltung der Verträge Rechnung tragen. cc. Rechtliche Eltern Letztlich stellt sich die Frage, ob beim Vertragsabschluss beide rechtliche Eltern mitwirken müssen. Ist der Ehegatte oder Konkubinatspartner des Stiefelters al- leine sorgeberechtigt, kommt dem nicht sorgeberechtigten Elter m.E. keine Par- teistellung zu.1027 Seine Rechte und Pflichten als rechtlicher Elter (z.B. Besuchs- recht und Unterhaltspflicht) werden durch den Vertrag bzw. die Verträge, der/die einzig die gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind widerspiegelt/n, i.d.R. nicht tangiert. Haben die rechtlichen Eltern demgegenüber die elterliche Sorge gemeinsam inne, ist die Antwort vom Regelungsbereich abhängig. Soweit es um den Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern geht, hat der mitsorgeberech- tigte Elter keine Parteistellung. Er kann nämlich am faktischen Zusammenleben 1024 Art. 112 OR; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BUCHER EUGEN, S. 474 ff.; vgl. HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; vgl. SCHMITZ, § 2 Rz. 247. Siehe zum Vertrag zugunsten Dritter im Allgemeinen BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 6 ff.; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; siehe MUSCHELER, S. 194. 1025 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 283. 1026 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 411. 1027 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 262; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 143. 342 343 344 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 174 seines Kindes mit dem Stiefelter i.d.R. nichts ändern,1028 weshalb es seiner Wil- lensäusserung beim Vertragsabschluss nicht bedarf. Ähnlich verhält es sich mit dem Betreuungs- und Erziehungsauftrag. Da der obhutsberechtigte Elter für die Zeit, in welcher sich das Kind bei ihm befindet, über die Art seiner Betreuung alleine entscheiden kann,1029 muss er den Stiefelter konsequenterweise selbstän- dig mit der Betreuung und Erziehung des Stiefkindes beauftragen können. Ver- pflichtet sich der Stiefelter zur Leistung von über den gebührenden Unterhalt und damit die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern hinausgehenden Unterhaltszah- lungen an das Stiefkind, gilt dasselbe. Diese Verpflichtung tangiert die aus dem Kindesverhältnis resultierende Pflicht des mitsorgeberechtigten Elters nämlich nicht. Die Antwort fällt hingegen anders aus, wenn der Stiefelter für den gesamten Bar- unterhalt des Stiefkindes aufkommen und damit die finanzielle Pflicht des zu mo- netärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters (zeitweise) übernehmen will. Trifft dies zu, kommt – bei gegenseitigem Einverständnis – ein Vertrag zwischen dem Stiefelter und dem unterhaltsverpflichteten rechtlichen Elter betreffend die Übernahme der Pflicht zur Bezahlung des Kindesunterhalts1030 zustande.1031 Letz- terer wird folglich während der Vertragsdauer von seiner Pflicht befreit. Eine ent- sprechende Vereinbarung und damit eine Schuldübernahme dürfte m.E. in der Praxis jedoch selten vorkommen. Weitaus häufiger wird sich der Stiefelter zur Übernahme von über den Bar- und Betreuungsunterhalt hinausgehenden Kosten für das Stiefkind verpflichten. Im Normalfall hat der unterhaltsverpflichtete recht- liche Elter folglich keine Parteistellung beim Abschluss des finanziellen Stiefel- ternvertrages. 1028 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 1029 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1030 Vgl. BGE 78 II 326; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 21; ZK OR-SPIRIG, Vor Art. 175–183 N 109, 112. 1031 Siehe BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 1; CHK OR-REETZ/BURRI, Art. 175 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 345 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 175 Sollen demgegenüber die Kompetenzen des Stiefelters in Bereichen ausgeweitet werden, in denen die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam agieren müssen, bedarf es für den Vertragsabschluss und die Vollmachtserteilung der Zustimmung des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, sorgeberechtigten Elters. Das ist z.B. der Fall, wenn der Stiefelter mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes beauf- tragt und bevollmächtigt werden soll.1032 Da die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters jedoch sehr weit gehen,1033 wird es in der Praxis in diesem Kontext häufig keiner Mitwirkung des anderen sorgeberechtigten Elters bedürfen. Stattdessen genügt es i.d.R., wenn die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestützt auf die Kompetenzen des obhuts- berechtigten Elters den Aufgabenbereich des Stiefelters regeln und/oder erwei- tern.1034 Damit kommt dem nicht obhutsberechtigten Elter grundsätzlich auch beim Abschluss des persönlichen Stiefelternvertrages keine Parteistellung zu. e. Zustandekommen aa. Stiefelternvertrag Der Vertrag zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter und/oder dem Stiefkind kommt durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR).1035 Diese kann ausdrücklich oder stillschweigend er- folgen (Art. 1 Abs. 2 OR)1036 und muss die wesentlichen Vertragspunkte – vorlie- gend die Rechte und Pflichten des Stiefelters sowie die Person des Stiefkindes – erfassen (Art. 2 Abs. 1 OR).1037 1032 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 1033 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff. 1034 Vgl. RAVEANE, Rz. 402, der von verschiedenen Entscheidungs-Subsystemen spricht, wenn sich das Kind von nicht zusammenlebenden rechtlichen Eltern zeitweise in verschiedenen Haushalten aufhält. 1035 Vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Prob- leme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 286; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 156. 1036 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. RAVEANE, Rz. 412. 1037 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 23; siehe GAUCH et al., Rz. 329 ff.; siehe KELLER MAX, S. 178. 346 347 348 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 176 Der Stiefelternvertrag bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form (Art. 11 Abs. 1 OR).1038 Um den eingangs erwähnten Sinn und Zweck der Vereinbarung zu erfüllen und den Parteien den Nachweis des Rechtsbindungswillens zu erleich- tern,1039 empfiehlt sich jedoch Schriftlichkeit.1040 Dies umso mehr, als es mangels Kindesverhältnisses zwischen Stiefelter und Stiefkind an einer gesetzlichen Grundlage zur Genehmigung des Vertrags durch die KESB oder das Gericht fehlt.1041 Je nach kantonaler Praxis ist es jedoch zumindest möglich, ihn bei der KESB zu hinterlegen und ein Bestätigungsschreiben zu erhalten, wonach sie vom Inhalt der Vereinbarung Kenntnis hat.1042 Übernimmt der Stiefelter ausnahmsweise die Schuld zur Bezahlung des Kindes- unterhalts vom zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elter schen- kungsweise, bedarf es zur Gültigkeit dieses Vertrages der Schriftform (Art. 243 Abs. 1 OR).1043 Gleich verhält es sich, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind 1038 Siehe BGE 44 I 3 E. 2 S. 5; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 490; vgl. KELLER MAX, S. 175; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. auch MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. RAVEANE, Rz. 414; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 15. 1039 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. auch MARANTA/MEYER a.a.O., de- nen gem. aus der gelebten Betreuungsaufteilung zwischen rechtlichen Eltern kein Rechtsbin- dungswille abgeleitet werden könne; vgl. SCHERPE, S. 10. 1040 Vgl. BÄTTIG, S. 24; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. CREVOISIER/COT- TIER, S. 314; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 157; vgl. HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1215, wo- nach schriftliche Elternvereinbarungen i.d.R. überlegter und bestimmter sind als konkludente, was ihre Indizwirkung erhöht; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 62; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 414. 1041 Vgl. Art. 287 Abs. 1 ZGB. Eine Genehmigung i.S.d. Artikels setzt ein Kindesverhältnis voraus. Vgl. BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; vgl. auch KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24, wonach eine Genehmigung trotz fehlendem Kindesverhältnis ungültig wäre; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 307; siehe NAY, S. 381; vgl. RAVEANE, Rz. 464 ff., demgemäss die Einwilligung der Vertragsparteien zur Genehmigung des Vertrages die fehlende gesetzliche Genehmigungsmöglichkeit ersetze. 1042 Das ist z.B. im Kanton ZH möglich. Im Kanton AR werden demgegenüber gem. Auskunft der zuständigen Behörde entsprechende Vereinbarungen mangels gesetzlicher Grundlage nicht ent- gegengenommen. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 316; vgl. RAVEANE, Rz. 465 ff. 1043 BGE 110 II 340 E. 1b S. 341 f.; BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 5; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 22; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 349 350 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 177 oder zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter ein Unterhaltsvertrag ab- geschlossen werden soll, der ein Schenkungsversprechen des Stiefelters ent- hält.1044 Zu beachten ist weiter, dass der gültige Abschluss von gewissen Betreuungsver- trägen unter Umständen eine Bewilligung voraussetzt (Art. 1 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 PAVO).1045 Da der Stiefelter das Stiefkind jedoch im Haushalt des obhuts- berechtigten Elters betreut, unterliegt diese Betreuungsform – unabhängig von der Intensität der Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter – keiner Bewilli- gungspflicht.1046 Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass dem Kindeswohl oder zwingenden El- ternrechten zuwiderlaufende Vereinbarungen nichtig sind und damit nicht zustan- dekommen (Art. 20 Abs. 1 OR).1047 Beinhaltet die Vereinbarung nur vereinzelt entsprechende Klauseln, sind nur diese und nicht die gesamte Vereinbarung als nichtig zu betrachten (Art. 20 Abs. 2 OR).1048 bb. Vollmacht(-en) Die Erteilung einer Vollmacht als Willenserklärung vom rechtlichen Elter an sei- nen Ehegatten oder Konkubinatspartner unterliegt keinen Formvorschriften.1049 Stattdessen werden Vollmachten, die den Stiefelter zur Vertretung des rechtlichen Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge über Art. 299 ZGB hinaus befähi- 1044 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24; siehe auch PULVER, S. 84. 1045 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; siehe zur Bewilligungspflicht von Krippenverträgen RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 26. 1046 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 686 f. 1047 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 52 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 37 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175; siehe GAUCH et al., Rz. 681 ff.; siehe KELLER MAX, S. 175; siehe MARANTA/MEYER, S. 301; siehe RAVEANE, Rz. 413, 419. 1048 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 61 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 46 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175 f.; siehe GAUCH et al., Rz. 689 ff. 1049 Statt vieler BGE 99 II 39 E. 1 S. 41; siehe BUCHER EUGEN, S. 602; siehe GAUCH et al., Rz. 1347; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 10, 19. 351 352 353 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 178 gen, von letzterem i.d.R. konkludent durch die Arbeitsteilung im Alltag der Fort- setzungsfamilie erteilt.1050 Dessen ungeachtet ist es m.E. zwecks Schaffung von Rechtssicherheit empfehlenswert, die Vollmachten neben dem eigentlichen Ver- tragsinhalt, z.B. als Anhang, in den Stiefelternvertrag zu inkludieren oder anläss- lich des Vertragsschlusses separate Vollmachtsurkunden1051 auszustellen.1052 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des Stiefelternvertrages kann festgehalten werden, wann die Fortsetzungsfamilie gegründet worden ist.1053 Überdies kann darin verschrift- licht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie bis zum Zeit- punkt des Abschlusses der Vereinbarung war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind bis dahin wahrgenommen hat. Beides ist m.E. empfehlenswert, um dem Stiefelter im Falle der Auflösung der Fortsetzungs- familie den Beweis für das Vorliegen ausserordentlicher Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu erleichtern und damit im Streitfall die Wahrscheinlichkeit für das Festsetzen eines Besuchsrechts durch das Gericht oder die KESB zu erhöhen.1054 Aus demselben Grund empfiehlt sich die Absichtserklärung, wonach der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner dem Stiefelter nach einer allfälligen Auflösung der Fort- setzungsfamilie unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und des Willens des Stiefkindes erlauben wird, letzteres regelmässig zu sehen sowie den Kontakt mit ihm über moderne Kommunikationsmittel aufrechtzuerhalten.1055 Gleichermas- sen kann festgehalten werden, dass der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter – 1050 Siehe dazu vorne, Rz. 73. 1051 Siehe zur Vollmachtsurkunde im Allgemeinen BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 36 N 3 ff.; siehe dazu auch ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 10 ff. 1052 Siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 20. 1053 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.3. 1054 Zu den Voraussetzungen für die Regelung des Besuchsrechts des Stiefelters nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 437 ff. 1055 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 314; siehe RANZANICI CIRESA, S. 311 f. 354 355 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 179 solange letzterer sein Besuchsrecht wahrnimmt – über wichtige Ereignisse im Le- ben des Kindes zeitgerecht informieren wird. Diese Erklärungen sind für die zu- ständige Behörde im Entscheidzeitpunkt im Fall der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zwar nicht bindend.1056 Sie sind jedoch bei der Entscheidfindung zumindest zu berücksichtigen,1057 zumal sie für eine während des Zusammenlebens effektiv gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind sprechen. Schliesslich kann die Verschriftlichung der Aufgabenteilung der rechtlichen Fort- setzungsfamilie für den rechtlichen Stiefelter in Hinblick auf einen allfälligen nachehelichen Unterhaltsanspruch von Vorteil sein. Hat er während der Dauer des vorehelichen Konkubinats oder der Ehe sein Arbeitspensum reduziert, um die per- sönliche Betreuung des rechtlichen Stiefkindes zu gewährleisten, kann das unter Umständen zur Lebensprägung der Ehe führen.1058 Letztere wirkt sich auf die Höhe des gebührenden Unterhalts aus, zumal für dessen Bemessung nach einer lebensprägenden Ehe am ehelichen Lebensstandard angeknüpft wird.1059 Zwar muss der rechtliche Stiefelter – der das Stiefkind nach der Trennung vom obhuts- berechtigten Elter i.d.R. nicht mehr (hauptsächlich) betreut – nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, spätestens aber nach der Ehescheidung, i.d.R. wieder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen.1060 Folglich ist nicht automatisch aufgrund der 1056 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 1 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; Botschaft, Scheidung, S. 9103; vgl. AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 825; vgl. BREITSCHMID, S. 86, 91 f.; vgl. CAPREZ/ RECHER, S. 225; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 315; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 32. 1057 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; vgl. MARANTA/MEYER, S. 303. 1058 Siehe BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 257, wonach es weiterhin gerechtfertigt sei, für die Bemessung des gebührenden Unterhalts am ehelichen Lebensstandard anzuknüpfen, wenn ein Ehegatte sein Erwerbsleben zur Erziehung von Kindern aufgegeben hat und er nach langjähriger Ehe nicht mehr an seiner früheren beruflichen Stellung anknüpfen kann. Vgl. BGer 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 5.2, wonach ein voreheliches Konkubinat bei der Prüfung der Lebensprä- gung berücksichtigt werden kann, wenn es das Leben der Ehegatten massgebend geprägt hat, z.B. weil ein Konkubinatspartner seine Erwerbstätigkeit zwecks Betreuung des faktischen Stief- kindes bereits vorehelich aufgegeben hat; vgl. 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4.3. 1059 BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 256 f.; BGer 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.1. 1060 BGE 147 III 308 E. 5.2 S. 314 f.; 147 III 249 E. 3.4.4 S. 258 f. 356 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 180 ehelichen Arbeitsteilung bzw. der Betreuung des rechtlichen Stiefkindes nachehe- licher Unterhalt geschuldet, sondern nur soweit der rechtliche Stiefelter seinen gebührenden Unterhalt nachehelich nicht durch Eigenleistungen decken kann.1061 Dessen ungeachtet scheint aus Sicht des rechtlichen Stiefelters, der während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt, ein schriftlicher Stiefelternvertrag zwecks Erleichterung des Beweises der Lebensprägung im Fall eines Scheidungsverfah- rens angezeigt. bb. Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern kann de lege lata das Sorgerecht über das Stiefkind nicht übertragen werden.1062 Deshalb ist es sinnvoll, schriftlich festzuhalten, welche aus der elter- lichen Sorge des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners resultierenden Aufgaben der Stiefelter in der Fortsetzungsfamilie übernimmt und/oder künftig übernehmen soll.1063 Dadurch kann die Reichweite seines Erziehungs- und Betreuungsauftra- ges geklärt werden.1064 Das erfordert zwar eine gewisse Antizipation betreffend den künftigen Handlungsbereich des Stiefelters,1065 was mit Schwierigkeiten ver- bunden sein kann. Diesen Herausforderungen kann jedoch mit einer offenen Auf- gabenumschreibung begegnet werden, sofern der Tätigkeitsbereich des Stiefelters nicht allzu eng gefasst sein soll.1066 Eine andere Möglichkeit besteht im Verweis auf diejenigen Bestimmungen des ZGB betreffend die elterliche Sorge,1067 die die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner auch auf den Stiefelter sinngemäss angewen- det haben wollen. 1061 BGE 147 III 249 E. 3.4.5 S. 259 f. 1062 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 1063 Siehe KGer BL 400 17 204 vom 26. September 2017 E. 3.5; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH- MILLAUER, S. 108; vgl. RUSCH, S. 198. 1064 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 18; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 6; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 277; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 98. 1065 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97; vgl. VON SCHELIHA, S. 346. 1066 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1067 Vgl. für die Verweisung bzw. Anlehnung von Konkubinatsverträgen an das Eherecht AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108. 357 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 181 Gleichzeitig ist es empfehlenswert, allfällige Weisungen des obhutsberechtigten Elters an den Stiefelter zu verschriftlichen.1068 Beispielsweise können Erzie- hungsgrundsätze oder Vorgehensweisen in gewissen Situationen (z.B. im Falle eines Unfalles des Stiefkindes) im persönlichen Stiefelternvertrag verankert wer- den.1069 Damit der Stiefelter sich bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben gegenüber Drit- ten legitimieren kann, ist eine schriftliche Vollmachtserteilung durch den obhuts- berechtigten Elter zweckmässig.1070 Dabei soll unter Bezugnahme auf den Erzie- hungs- und Betreuungsauftrag festgehalten werden, inwieweit der Stiefelter sei- nen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner über Art. 299 ZGB (analog) hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1071 Sofern sein Aufgabenbe- reich aufgrund der Antizipationsproblematik nicht im Detail geregelt ist, erscheint eine Generalvollmacht in Bezug auf die Personen- und – sofern der andere recht- liche Elter zustimmt oder der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner des Stiefelters alleine sorgeberechtigt ist – die Vermögenssorge angezeigt.1072 Da der obhutsbe- rechtigte Elter den Stiefelter bedingt durch das Zusammenleben in gewissem Masse beaufsichtigt und damit jederzeit intervenieren sowie die Generalvoll- macht widerrufen kann, ist sie für die Dauer des gemeinsamen Haushalts unprob- lematisch.1073 Denkbar ist ferner eine Bevollmächtigung des Stiefelters zur direkten Vertretung des Stiefkindes. Das kann vor allem dann notwendig sein, wenn der Stiefelter das 1068 Siehe Art. 397 OR; vgl. BÄTTIG, S. 27; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 96 ff.; vgl. MAZEN- AUER/GASSNER, S. 288. 1069 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1070 Vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 288. 1071 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; vgl. FASSBIND, S. 285; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 179, 348; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe RAVEANE, Rz. 447; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 131; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 1072 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1073 Vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 25; vgl. HOCHL, S. 13; OFK ZGB-MARANTA a.a.O.; RAVEANE, Rz. 445. 358 359 360 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 182 urteilsunfähige Stiefkind im Alltag betreut und dieses regelmässig ärztlich behan- delt werden muss. Zu beachten gilt es in diesem Kontext wiederum, dass es im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge zur Vollmachtserteilung – sofern die ärzt- liche Behandlung nicht als alltägliche Entscheidung i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zu qualifizieren ist – der Mitwirkung beider rechtlicher Eltern bedarf.1074 Fraglich ist schliesslich, ob sich der obhutsberechtigte Elter rechtsgeschäftlich verpflichten kann, gewisse Entscheidungen, die er aufgrund der alleinigen elterli- chen Sorge oder der ihm zukommenden Alleinentscheidungsbefugnisse selbstän- dig treffen kann, nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Dies ist m.E. zu bejahen.1075 Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung von Art. 301 Abs. 1bis ZGB lediglich verhindern, dass im Fall von getrennt lebenden Eltern der nicht betreuende Elternteil die elterliche Sorge zu Obstruktionszwecken missbrauchen kann.1076 In der intakten Fortsetzungsfamilie lebt der obhutsberechtigte Elter je- doch mit dem Stiefelter zusammen, womit sich de facto beide mehr oder weniger um das Stiefkind kümmern und diesbezüglich als Erziehungsgemeinschaft1077 miteinander kooperieren.1078 Überdies darf nicht verkannt werden, dass gewisse das Kind betreffende Entscheidungen – z.B. inwieweit es täglich vom Stiefelter oder vom obhutsberechtigten Elter betreut wird – den Stiefelter und den obhuts- 1074 Siehe zur Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1075 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; siehe aber BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36, die nicht einmal eine Vereinbarung zwischen rechtlichen Eltern als zulässig er- achten, sofern darin die Alleinentscheidungsbefugnisse der Eltern eingeschränkt werden. Es liege nämlich nicht im Dispositionsbereich der Eltern, die elterliche Sorge inhaltlich umzugestalten. Gl.M. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65, wobei diese Autoren ihre Haltung mit der fehlenden Durch- setzbarkeit einer entsprechenden Vereinbarung begründen. 1076 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 106; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3a. 1077 Siehe zur Zugehörigkeit des Stiefelters zur Erziehungsgemeinschaft vorne, Rz. 65; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126, wonach sich während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Eltern in diesem Kontext i.d.R. keine Schwierigkeiten ergeben. 1078 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298, wonach selbst getrennt lebende rechtliche Eltern eine entspre- chende Vereinbarung treffen können, sofern die langfristige Kooperationsbereitschaft gewähr- leistet ist; ähnlich RAVEANE, Rz. 424; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 18, denen gem. der Zweckgedanke der Norm, der Wille des Gesetzgebers sowie der Verkehrsschutz gegen die Einschränkbarkeit von Alleinentscheidungskompetenzen sprechen. 361 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 183 berechtigten Elter gleichermassen betreffen. Ausserdem kann der obhutsberech- tigte Elter den die elterliche Sorge und Obhut betreffenden Stiefelternvertrag je- derzeit auflösen.1079 Eine zumindest für die Dauer des intakten Zusammenlebens stärkere Einbindung des Stiefelters in das Stiefkind betreffende Entscheidungen erscheint vor diesem Hintergrund im Innenverhältnis zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern nicht problematisch. Im Aussenverhältnis kann der ob- hutsberechtigte Elter – solange die interne Vereinbarung nicht gegen aussen kom- muniziert wird1080 – dessen ungeachtet weiterhin alleine entscheiden und für das Kind handeln. cc. Obhutsrecht Mit der Erteilung der Zustimmung des Stiefelters zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zu- sammenlebens der Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zwischen dem obhuts- berechtigten Elter und dem Stiefelter zustande. Gestützt darauf partizipiert letzte- rer an der faktischen Obhut über das Stiefkind.1081 Im persönlichen Stiefelternver- trag empfiehlt es sich der Vollständigkeit halber, dieses Partizipationsrecht in ei- ner Obhutsklausel zu verschriftlichen. Weiterer Regelungen bedarf es angesichts der weitgehenden Inhaltslosigkeit des Obhutsrechts unter diesem Titel jedoch nicht.1082 dd. Unterhaltspflicht Wie vorne bereits dargelegt wurde, haben Stiefeltern keine direkte Unterhalts- pflicht gegenüber Stiefkindern.1083 Den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern oder 1079 Siehe dazu hinten, Rz. 384. 1080 Vgl. RAVEANE, Rz. 435. 1081 Siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 162, 169. 1082 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 1083 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 280 ff. 362 363 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 184 dem Stiefelter und dem Stiefkind steht es jedoch frei, eine direkte Unterhalts- pflicht des Stiefelters zu vereinbaren1084 oder die indirekte Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich auszudehnen.1085 Die stiefelterlichen Unterhaltsverpflichtungen können nicht nur inhaltlich unter- schiedlich weit gefasst werden.1086 Die Vertragsparteien können überdies darüber entscheiden, ob sie dem Kind ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Stiefelter (Art. 112 Abs. 2 OR)1087 oder lediglich die Gläubigerstellung (Art. 112 Abs. 1 OR)1088 einräumen wollen. Ersteres drängt sich dann auf, wenn der obhuts- berechtigte Elter z.B. schwer krank ist und er die Leistung des Stiefelters krank- heitsbedingt nicht mehr lange wird einfordern können.1089 Andernfalls ist m.E. Zweiteres angezeigt, damit das unter Umständen noch junge Stiefkind die Unter- haltszahlung(-en) des Stiefelters nicht entgegen dem Willen des obhutsberechtig- ten Elters durchsetzen kann.1090 Weiter ist es zulässig, die Unterhaltspflicht an Bedingungen zu knüpfen.1091 Mög- licherweise will der Stiefelter das Stiefkind nur für die Zeit unterstützen, während der es ausbildungsbedingt in einer anderen Stadt wohnen muss und damit auf eine eigene Wohnung angewiesen ist. Ferner kann die Unterhaltspflicht zeitlich befristet werden.1092 Unter Umständen erlauben es die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters lediglich, dem Stiefkind 1084 Siehe COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 38; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 37; MUSCHELER, S. 194. 1085 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe WETTSTEIN, S. 26. 1086 BGE 135 I 143 E. 3.2 S. 149; BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; MEIER/STETTLER, Rz. 1354. 1087 Siehe BGE 139 III 60 E. 5.2 S. 63; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 26. 1088 Siehe BGE 115 III 11 E. 2b S. 15; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 21. 1089 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1090 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 14; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; SCHMITZ a.a.O. Überdies bleibt die Begünstigung des Stiefkindes diesfalls widerrufbar. 1091 Art. 151 ff. OR; SCHMITZ, § 2 Rz. 248. 1092 Siehe zur Unterscheidung zwischen Bedingungen und Befristungen AEBI-MÜLLER, Begünsti- gung, Rz. 06.123. 364 365 366 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 185 während drei Jahren den Besuch einer Privatschule zu finanzieren. Bei dieser Sachlage ist eine zeitgebundene Verpflichtung empfehlenswert. Überdies dürfte es sinnvoll sein, voraussehbaren Anpassungsbedarf bereits vor- wegzunehmen und bei Vertragsschluss festzulegen, unter welchen Umständen die Unterhaltsverpflichtung abzuändern bzw. zu überprüfen ist.1093 Man denke z.B. an die Geburt eigener Kinder des Stiefelters und die damit einhergehenden Unter- haltspflichten.1094 Empfehlenswert ist ein finanzieller Stiefelternvertrag m.E. vor allem dann, wenn die Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind mit dem Ver- lust von öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen einhergeht. Obschon vorne die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1095 ist dieser Analogieschluss bis anhin weder vom Bundesgericht noch von der h.L. anerkannt worden. Folglich besteht diesbezüglich nach wie vor Rechtsunsicherheit. Um zu gewährleisten, dass das Stiefkind – welches die Grün- dung der faktischen Fortsetzungsfamilie und die damit einhergehenden Rechts- folgen nicht beeinflussen kann – im Streitfall Rechtsansprüche gegenüber dem faktischen Stiefelter hat und diese auch durchsetzen kann, ist eine ausdrückliche vertragliche Verpflichtung zumindest aus Sicht des ersteren angezeigt. Aus ähnlichen Gründen ist ein Unterhaltsvertrag in faktischen Fortsetzungsfami- lien m.E. dann geboten, wenn der obhutsberechtigte Elter aufgrund der finanziel- len Unterstützung des faktischen Stiefelters einen Vertrag mit einer Drittperson abschliesst, der nicht jederzeit aufgelöst werden kann. Erklärt sich z.B. der fakti- sche Stiefelter bereit, dem Stiefkind eine Privatschule oder ein teures Hobby zu finanzieren, ist der obhutsberechtigte Elter bei der Auflösung dieser Verträge an Kündigungsfristen gebunden. Da das Konkubinat jederzeit aufgelöst werden 1093 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; vgl. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREIT- SCHMID, Art. 286 N 1 f.; vgl. FamKomm PartG-LIATOWITSCH, Musterverträge N 81; siehe SCHMITZ, § 2 Rz. 250. 1094 Vgl. SCHMITZ a.a.O. 1095 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 367 368 369 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 186 kann, drängt sich m.E. zwecks Absicherung des letzteren1096 eine schriftliche Un- terhaltsvereinbarung – mit einer gleich langen Kündigungsfrist, wie sie im Vertrag mit der Drittperson vorgesehen ist – auf. Eine entsprechende Vereinbarung kann schliesslich auch in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nicht schaden. g. Bindungswirkung Gem. Art. 7 ZGB gelten die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts auch für zivilrechtliche Verhältnisse.1097 Folglich sind gültig zustande gekom- mene Stiefelternverträge1098 grundsätzlich verbindlich.1099 Da sie inhaltlich nur ein Abbild des faktisch Gelebten darstellen, bedürfen sie m.E. keiner – über die vertraglichen Kontrollinstrumente sowie das Kindeswohl1100 – hinausgehenden Überprüfung. Stattdessen ist es regelmässig im Sinne des Kindes, die tatsächlich gelebte Beziehung zum Stiefelter rechtlich zu bekräftigen.1101 Trotz des Grundsatzes der Verbindlichkeit ist die Bindungswirkung der Vereinba- rung bezüglich des Sorge- und obhutsrechtlichen Stiefelternvertrags begrenzt.1102 Genauso wie eine Elternvereinbarung betreffend rechtliche Kinder muss diejenige zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter bei dauerhafter und wesentli- cher Veränderung der Verhältnisse sowie aus Kindeswohlgründen jederzeit ange- passt werden können.1103 Das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ist nämlich ebenso dynamisch wie dasjenige zwischen rechtlichem Elter und Kind,1104 weshalb z.B. eine vereinbarte Betreuungslösung nach dem Ablauf einer gewissen Zeit nicht mehr sachgerecht erscheinen und einer Anpassung bedürfen kann. 1096 Siehe zur rechtlichen Abwicklung der Konstellation, wenn kein Stiefelternvertrag vorliegt und der gemeinsame Haushalt der faktischen Fortsetzungsfamilie aufgelöst wird hinten, Rz. 564 f. 1097 BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 2; vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1098 Siehe zum Zustandekommen des Stiefelternvertrages vorne, Rz. 348 ff. 1099 Vgl. RUSCH, S. 198 f. 1100 Vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1101 Vgl. RAVEANE, Rz. 426. 1102 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16; vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. MARANTA/MEYER, S. 300 f. 1103 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 67; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zum deutschen Recht SCHWAB, S. 47 f.; vgl. VON SCHELIHA, S. 346 f. 1104 Vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. MARANTA/MEYER, S. 301. 370 371 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 187 Vor diesem Hintergrund können auch die vom obhutsberechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten jederzeit beschränkt oder mittels Widerrufs sowie allfälliger Neuerteilung der Vollmacht mit anderem Inhalt an die veränderten Ver- hältnisse angepasst werden.1105 Folglich bleibt der obhutsberechtigte Elter neben dem Stiefelter trotz Vollmachterteilung unbeschränkt handlungsbefugt.1106 Demgegenüber ist der Unterhaltsvertrag als rechtsverbindlich zu qualifizieren,1107 zumal aus familienrechtlichen Gründen diesbezüglich kein jederzeitiger Modifi- kationsbedarf besteht. Anpassungsmöglichkeiten können vielmehr mit obligatio- nenrechtlichen Instrumenten (Bedingungen, Befristungen etc.) im Vertrag selbst vorgesehen werden. Überdies ist eine – in der intakten Fortsetzungsfamilie wahr- scheinliche – einvernehmliche Neuregelung jederzeit möglich, wohingegen eine Anpassung durch das Gericht nur dann erfolgen kann, wenn das im Vertrag aus- drücklich vorgesehen wurde.1108 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages Bei der Antwort auf die Frage, welche Rechtsfolgen die Verletzung des Stiefel- ternvertrages nach sich zieht, gilt es wiederum zwischen den verschiedenen Ver- trägen und den einzelnen Vertragsbestandteilen sowie den Vollmachten zu unter- scheiden. Der deklaratorische Teil der Vereinbarung – der i.d.R. im persönlichen Stiefeltern- vertrag zu verorten ist – kann mangels konstitutiver Wirkung nicht i.e.S. verletzt werden, weshalb z.B. das Missachten einer Absichtserklärung keine Rechtsfolgen nach sich zieht. Desgleichen ist ein Zuwiderhandeln gegen die vom obhutsberechtigten Elter aus- gestellte Vollmacht in Form der Nichtbenutzung derselben nicht möglich, weil aus der Bevollmächtigung keine Handlungspflicht resultiert.1109 Deshalb kann der 1105 Siehe Art. 34 Abs. 1 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 8; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 8. 1106 ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 18. 1107 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3. 1108 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1109 BSK OR I-WATTER, Art. 33 N 11; BUCHER EUGEN, S. 601; ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 372 373 374 375 376 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 188 Verzicht auf ihren Einsatz seitens des Stiefelters keinerlei stellvertretungsrechtli- chen Rechtsfolgen nach sich ziehen. Hingegen kann der Stiefelter Dritten gegen- über schadenersatzpflichtig werden, wenn er für seinen Ehegatten oder Konkubi- natspartner handelt, ohne dazu bevollmächtigt zu sein, sofern letzterer den Vertrag nicht nachträglich genehmigt.1110 Ebenso verhält es sich in Bezug auf die Obhutsklausel. Sie kann als solche nicht verletzt werden, zumal sie während der Dauer des Zusammenlebens aufgrund der faktischen Verhältnisse bereits eingehalten wird. Was die vertraglich vereinbarte Unterhaltsverpflichtung sowie den Erziehungs- und Betreuungsauftrag betrifft, sind hingegen grundsätzlich die obligationen- rechtlichen Bestimmungen betreffend die Rechtsfolgen bei Annahmeverzug (Art. 91 ff. OR), Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR) etc. anwendbar.1111 Der Stiefelter kann folglich in Verzug geraten, wenn er seiner Unterhaltspflicht nicht rechtzeitig nachkommt.1112 Handelt er dem Betreuungsauftrag zuwider, indem er die Pflege und Erziehung des Stiefkindes vernachlässigt,1113 und entsteht dem obhutsberech- tigten Elter dadurch ein Schaden, kann letzterer diesen gestützt auf Art. 97 OR geltend machen.1114 Dasselbe gilt, wenn der Stiefelter Weisungen des obhutsbe- rechtigten Elters grundlos1115 nicht beachtet.1116 Häufig dürfte es in diesen Kons- tellationen jedoch schwierig sein, einen Schaden i.S.d. Differenztheorie nachzu- weisen.1117 1110 Art. 39 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 39 N 2 ff.; siehe GAUCH et al., Rz. 1420; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 39 N 12 ff. 1111 BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 83. 1112 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 1113 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 212. 1114 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 209; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 302; vgl. RAVEANE, Rz. 472; vgl. a.M. RUSCH, S. 199, die nur dann Rechtsfolgen an die Verletzung der Elternver- einbarung knüpfen will, wenn diese gerichtlich genehmigt wurde. 1115 Laufen die Weisungen hingegen dem Kindeswohl zuwider, muss bzw. darf sich der Stiefelter nicht daran halten. Diese Nichteinhaltung kann nicht als Vertragsverletzung qualifiziert werden. 1116 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 214. 1117 Siehe zum Schadensbegriff i.S.d. Differenzhypothese GAUCH et al., Rz. 2848 ff.; siehe dazu auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 14.03 ff. 377 378 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 189 Deshalb wäre es theoretisch denkbar, dass die Vertragsparteien Konventionalstra- fen zwecks Aufbaus eines gewissen Erfüllungsdrucks vereinbaren.1118 Adäquat kann das m.E. zum einen in Bezug auf die Absicherung der Unterhaltspflicht sein, sofern diese die Auflösung der Fortsetzungsfamilie überdauern soll.1119 Zum an- deren wäre die Verankerung einer Konventionalstrafe in Fällen denkbar, in wel- chen die Gefahr besteht, dass sich der Stiefelter, z.B. von Beruf Metzger, nicht an eine berechtigte Weisung des obhutsberechtigten Elters, z.B. das Stiefkind vegan zu ernähren, hält.1120 Um zusätzliche Konflikte zu vermeiden, könnte man gleich- zeitig festlegen, dass die Konventionalstrafe in das Kindesvermögen fliesst.1121 Von diesen und vergleichbaren Fällen abgesehen ist es i.S.e. möglichst raschen Konfliktbewältigung in der intakten Fortsetzungsfamilie m.E. nicht angezeigt, dass Ehegatten oder Konkubinatspartner voneinander eine Konventionalstrafe fordern können.1122 Missachten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag dauerhaft und einvernehmlich, ist von einem konkludenten Aufhebungsvertrag auszugehen.1123 Die Vertragserfüllung kann schliesslich objektiv unmöglich wer- den, wenn der Stiefelter oder das Stiefkind sterben.1124 Das Vorstehende darf nicht darüber hinweg täuschen, dass aufgrund der familien- rechtlichen Natur der Stiefelternvereinbarung/en nicht sämtliche obligationen- 1118 Siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 3, 5; siehe GAUCH et al., Rz. 3782; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 299. 1119 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag ausführlich hinten, Rz. 632 ff. 1120 Mit diesem Beispiel lehnt sich die Autorin an einen Fall eines Interviewpartners aus der Praxis an. 1121 Siehe BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, Art. 160 N 7; siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 14; vgl. RAVEANE, Rz. 477. 1122 Siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. RAVEANE, Rz. 476 f. 1123 Art. 115 OR analog; siehe BGer 4C.437/2006 vom 13. März 2007 E. 2.3.2, in BGE 133 III 356 nicht abgedruckte Erwägung; siehe BSK OR I-LOACKER, Art. 115 N 1; siehe CHK OR-KILLIAS/ WIGET, Art. 115 N 2; siehe GAUCH et al., Rz. 3111; vgl. RAVEANE, Rz. 460. 1124 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 379 380 381 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 190 rechtlichen Rechtsfolgen bei einer Vertragsverletzung sinngemäss zur Anwen- dung gelangen können (Art. 7 ZGB).1125 Weigert sich der Stiefelter z.B., seine aus dem sorgerechtlichen Teil der Vereinbarung resultierenden Pflichten zu erfüllen, ist eine Realerfüllung weder möglich noch entspricht sie dem Kindeswohl.1126 Stattdessen könnten einzig sekundäre Leistungspflichten durchgesetzt werden.1127 Ebenso wenig ist aufgrund der Qualifikation der Verträge als Dauerschuldverhält- nisse ein Rücktritt mit ex-tunc-Wirkung realisierbar.1128 i. Vertragsauflösung Der deklaratorische Teil der Vereinbarung bedarf mangels konstitutiver Wirkung keiner eigentlichen «Auflösung».1129 Stattdessen fällt er mit der Auflösung desje- nigen Vertrages, in dem er enthalten ist, dahin. Demgegenüber stellt sich in Bezug auf die Stiefelternverträge und Vollmachten als solche die Frage nach der Kündi- gungsmöglichkeit sowie der Zulässigkeit von vertraglich vereinbarten Kündi- gungsfristen.1130 Die im Zusammenhang mit der Ausübung der elterlichen Sorge vom obhutsbe- rechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten können von ersterem ipso iure jederzeit widerrufen werden (Art. 34 Abs. 1 OR).1131 Zeitlich unbegrenzt möglich ist auch eine Niederlegung der Vollmacht durch den Stiefelter.1132 In bei- den Fällen hat der Stiefelter dem obhutsberechtigten Elter die Vollmachtsurkunde 1125 Siehe BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 86; siehe BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 7 f.; siehe auch CHK OR-BREITSCHMID, Art. 7 N 4 f. 1126 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; vgl. RAVEANE, Rz. 468. 1127 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65. 1128 Siehe BGE 89 II 30 E. 3 S. 34; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; siehe GAUCH et al., Rz. 1567; siehe KUKO OR-KIKINIS, Einl. vor Art. 184 ff. N 4; siehe ZK OR-SCHÖNLE, Vorb. zu Art. 184–551 N 64 f. 1129 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.4. 1130 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99. 1131 Siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe BUCHER EUGEN, S. 609; siehe GAUCH et al., Rz. 1364; vgl. LUKS DUBNO, S. 148. 1132 Siehe BUCHER EUGEN, S. 610 f.; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 2; siehe auch GAUCH et al., Rz. 1368; siehe auch ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 382 383 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 191 zurückzugeben (Art. 36 Abs. 1 OR).1133 Letzterer hat in der Folge Dritte, denen die Bevollmächtigung bekannt war, über ihren Untergang zumindest konkludent – z.B. indem die Auflösung der Fortsetzungsfamilie erwähnt wird – zu informie- ren (Art. 34 Abs. 3 OR).1134 Eine vertragliche Erschwerung des Widerrufsrechts i.S.d. Festsetzung einer Kündigungsfrist ist nicht zulässig.1135 Ergo kann der ob- hutsberechtigte Elter in diesem Kontext zeitlich unbeschränkt disponieren. Jederzeit auflösbar ist – aus den sogleich zu erläuternden Gründen – auch der per- sönliche Stiefelternvertrag, der die vertretungsweise Ausübung der elterlichen Sorge durch den Stiefelter und seine Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind betrifft.1136 Das gebieten das Kindeswohl1137 sowie die Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters. Ist das Kindeswohl durch die stiefelterliche Betreuung gefähr- det, wäre ein Zuwarten mit der Vertragsauflösung bis zum Ablauf einer Kündi- gungsfrist unzulässig.1138 Ferner beinhaltet der Vertrag auftragsrechtliche Ele- mente (Erziehungs- und Betreuungsauftrag). Ein klassischer Auftrag1139 ist wegen des ihm zugrundeliegenden besonderen Vertrauensverhältnisses1140 ipso iure je- derzeit auflösbar (Art. 404 Abs. 1 OR).1141 Auf einem entsprechenden Verhältnis basiert der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund des Vertragsinhalts m.E. beid- seitig, d.h. zwischen Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern, in ausserordentlich 1133 Siehe zur Herausgabepflicht BSK OR I-WATTER, Art. 36 N 2 ff.; siehe auch BUCHER EUGEN, S. 611; siehe ebenso ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 15 ff. 1134 Siehe BGE 117 II 166 E. 3 S. 169; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 11 ff.; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe auch ZK OR I-KLEIN, Art. 34 N 40 ff. 1135 Siehe BGE 98 II 305 E. 2c S. 309 f.; siehe m.w.Verw. CHK OR-KUT, Art. 34 N 12; ZK OR- KLEIN, Art. 34 N 17. 1136 Siehe zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 720. 1137 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1138 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1139 Siehe zur Differenzierung in Bezug auf die Kündbarkeit von typischen und atypischen Aufträgen in der Lehre und Rechtsprechung ausführlich BSK OR-OSER/WEBER, Art. 404 N 9 ff.; siehe dazu auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 6 ff. 1140 Die jederzeitige Kündbarkeit von Aufträgen i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR wird mit dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien begründet. So statt vieler BGE 115 II 464 E. 2a S. 466; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 3, 9; CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 8. 1141 Vgl. BÄTTIG, S. 29; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 133. 384 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 192 ausgeprägter Form.1142 Deshalb rechtfertigt sich die Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR im vorliegenden Kontext.1143 Schliesslich ist der Obhutsvertrag an den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gekoppelt.1144 Da dieser von beiden aufgrund des Verbots der übermässigen Bindung i.S.v. Art. 27 Abs. 2 ZGB stets beendet werden kann,1145 muss dasselbe in Bezug auf den Ob- hutsvertrag gelten.1146 Obschon der persönliche Stiefelternvertrag, wie dargelegt, jederzeit auflösbar ist, sind Kündigungen zur Unzeit i.S.v. Art. 404 Abs. 2 OR m.E. in diesem Kontext kaum denkbar.1147 I.d.R. wird eine Kündigung nämlich entweder erfolgen, weil die Beziehung zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern beendet wird oder weil eine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Der Wille, die Beziehung und da- mit die Fortsetzungsfamilie aufzulösen, stellt m.E. immer auch einen sachlichen Grund zur Auflösung der Sorge- und Obhutsvereinbarung dar. Dasselbe gilt, wenn der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund einer Kindeswohlgefährdung aufge- hoben werden soll, obschon die Fortsetzungsfamilie als solche weiterhin bestehen bleibt. 1142 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER/FRINGELI-VOGEL, Art. 300 N 20, wonach die jederzeitige Auflösbar- keit des Pflegevertrages i.S.v. Art. 300 ZGB dessen Wesensmerkmal sei. Vertraglich sei es zwar gestattet, Kündigungsfristen zu vereinbaren. Diese würden jedoch das Rücknahmerecht betref- fend das Kind nicht einschränken, sondern lediglich schuldrechtliche Folgen nach sich ziehen. Im Kontext des persönlichen Stiefelternvertrages ist dies m.E. anders zu beurteilen, weil er ers- tens keine finanziellen Verpflichtungen enthält und schuldrechtliche Folgen infolge Missachtens von Kündigungsfristen mit einer Kindeswohlgefährdung einhergehen könnten, sofern sich der rechtliche Elter, um diese zu vermeiden, an allfällige Kündigungsfristen halten würde; vgl. auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 4; vgl. ebenso MAZENAUER/GASSNER, S. 293 f. 1143 Vgl. a.M. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 47 ff., wonach die jederzeitige Kündbarkeit beim Krip- penvertrag nicht befriedigend wäre. 1144 Siehe dazu vorne, Rz. 162, 169. 1145 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15. 1146 Siehe KELLER MAX, S. 186 f. 1147 Siehe zur Kündigung zur Unzeit im Detail BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 ff.; siehe auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 13 ff. 385 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 193 Demgegenüber sind Kündigungsfristen in Bezug auf den finanziellen Stiefeltern- vertrag m.E. zulässig. Erstens gibt es diesbezüglich grundsätzlich keine familien- rechtlichen Besonderheiten zu beachten,1148 weshalb die Vereinbarung von Kün- digungsfristen wie bei den meisten gesetzlich geregelten Vertragsverhältnissen unproblematisch erscheint.1149 Zweitens entsprechen Kündigungsfristen – will man den familienrechtlichen Überlegungen dessen ungeachtet Rechnung tragen – den Grundsätzen der Stabilität und Kontinuität und damit dem Kindeswohl.1150 Letzterem wäre nicht gedient, wenn das Stiefkind aufgrund eines Konflikts auf Erwachsenenebene z.B. eine seit Jahren besuchte Privatschule unverzüglich ver- lassen müsste. Indes darf nicht verkannt werden, dass die jederzeitige Auflösbar- keit des Unterhaltsvertrages aufgrund seiner Qualifikation als Dauerschuldver- hältnis aus wichtigen Gründen – selbst wenn die Parteien Kündigungsfristen ver- einbaren – zulässig bleibt.1151 Liegt der Unterhaltspflicht ein Schenkungsversprechen zugrunde, gilt es darüber hinaus die Widerrufsgründe i.S.v. Art. 250 Abs. 1 OR zu berücksichtigen. Im vor- liegenden Kontext kann vor allem Ziff. 3 der Bestimmung relevant werden, wenn der Stiefelter das Schenkungsversprechen aufgrund der Geburt eigener Kinder und der damit einhergehenden neu entstehenden familienrechtlichen Unterhalts- pflichten nicht mehr erfüllen kann.1152 C. Stiefelter als Beistand Eine weitere Möglichkeit, um Rechte und Pflichten des Stiefelters teilweise ab- zusichern, besteht in der Ernennung des letzteren zum Beistand des Stiefkindes 1148 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1149 Siehe Art. 266 ff. OR für den Mietvertrag; siehe Art. 295 ff. OR für den Pachtvertrag; siehe Art. 335 ff. OR für den Arbeitsvertrag. 1150 Siehe BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 181; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 5; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1151 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 233; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RAVEANE, Rz. 459; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 48 ff. 1152 Siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 250 N 2; siehe CHK OR-SCHÖNENBERGER, Art. 250 N 3. 386 387 388 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 194 i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB.1153 Dies setzt in der Praxis einen an die KESB gerich- teten Antrag voraus.1154 In der Fortsetzungsfamilie wird dieser i.d.R. vom Stiefel- ter oder dessen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestellt.1155 Damit der Antrag von der KESB gutgeheissen wird, bedarf es einer Kindeswohl- gefährdung (Art. 307 Abs. 1 ZGB) und es müssen die Prinzipien der Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität erfüllt sein.1156 Eine konkrete Kindeswohlgefährdung ist denkbar, wenn der Stiefelter das Stief- kind aufgrund der Arbeitsteilung in der Fortsetzungsfamilie hauptsächlich betreut und damit auch gegen aussen vertritt, seine Vertretung jedoch von Dritten nicht akzeptiert wird. Hat das urteilsunfähige Stiefkind z.B. gesundheitliche Probleme und muss es zwecks adäquater Behandlung immer wieder verschiedene Ärzte auf- suchen, ist es unabdingbar, dass letztere die Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter anerkennen. Tun sie das trotz (schriftlicher) Vollmacht des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder beider rechtlicher Eltern nicht, könnte das physi- sche oder psychische Kindeswohl erheblich gefährdet sein.1157 Dies umso mehr, als es in einem solchen Fall künftig immer wieder zu vergleichbaren, das Kindes- wohl gefährdenden Situationen kommen kann.1158 Der Grundsatz der Prävention gebietet in dieser Konstellation folglich einen Eingriff der KESB.1159 1153 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1154 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 125; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 11; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 15; ROSCH/HAURI, Rz. 1006 f. 1155 Vgl. JORIO, S. 157 f. 1156 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 14; m.w.Verw. FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1157 Ausführlich zum Verständnis des Begriffs «Kindeswohlgefährdung» BIDERBOST, Erziehungs- beistandschaft, S. 132 ff.; ebenfalls detailliert dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 17 f.; siehe dazu auch BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 18; sehr detailliert ebenso CANTIENI/BLUM, Rz. 15.10 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 10; siehe Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14; de- tailliert auch ROSCH/HAURI, Rz. 1015 ff. 1158 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9. 1159 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.21; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 13. 389 390 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 195 Ferner wäre im geschilderten Beispielfall das Verhältnismässigkeitsprinzip ge- wahrt,1160 weil die schriftliche Vollmacht als mildere Massnahme im Rechtsver- kehr nicht akzeptiert wird1161 und die sorgeberechtigten Eltern mit ihren Bemü- hungen an ihre Grenzen stossen.1162 Dasselbe gilt, wenn sich ein sorgeberechtigter Elter trotz Notwendigkeit und vorgängiger Ermahnung oder Weisung der KESB i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB weigert,1163 dem Stiefelter im Einvernehmen mit dem anderen rechtlichen Elter eine schriftliche Vollmacht zu erteilen.1164 Wenn demgegenüber von der Möglichkeit einer schriftlichen Bevollmächtigung des Stiefelters noch kein Gebrauch gemacht wurde, müsste die KESB die Ehegat- ten bzw. Konkubinatspartner m.E. zunächst in einem Beratungsgespräch – sofern dies sinnvoll und aufgrund der Haltung der Ärzte oder eines rechtlichen Elters nicht von vornherein ungeeignet erscheint – auf diese Option hinweisen.1165 Erst wenn sich die Vollmachterteilung als subjektiv nicht möglich oder im Rechtsver- kehr nicht ausreichend erweist, ist die Ernennung eines Beistandes für das Stief- kind in Erwägung zu ziehen.1166 1160 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11 f. 1161 Fraglich ist, ob die KESB einem Arzt die Weisung erteilen kann, eine Vollmacht der rechtlichen Eltern zu akzeptieren. Gem. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 79 können Dritte generell nicht Adressaten von Weisungen sein, da ihnen die elterliche Sorge nicht zusteht. A.M. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 19, wonach alle Personen im Umfeld des Kindes Wei- sungsadressaten sein können. So auch CR ZGB I-MEIER, Art. 307 N 11; ebenso ROSCH/HAURI, Rz. 1032; zurückhaltend CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 7; noch verneinend DERS., Erzie- hungsbeistandschaft, S. 244. Da Ärzte das Kind nicht anstelle der Eltern betreuen, sind sie m.E. nicht als Dritte i.S.d. Ansicht der zitierten Autoren zu qualifizieren. Deshalb können sie m.E. nicht Adressaten von Weisungen der KESB sein. 1162 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9, demgemäss die Gefährdung nicht im Verhalten der Eltern liegen müsse. Stattdessen genüge es, wenn letztere zur Abwendung der Gefahr nicht in der Lage seien; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.10 ff.; MARANTA/MEYER, S. 293. 1163 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 332, 335; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 28, Art. 308 N 111; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 21 f., Art. 308 N 1; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.31 ff.; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 17, Art. 308 N 3. 1164 In diesem Fall wird die Stellvertretung des verweigernden rechtlichen Elters durch den anderen nicht möglich sein, zumal eine nachträgliche Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR durch ersteren nicht erfolgen wird. Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 135 f.; vgl. dazu GASSNER, Pfle- geeltern, Rz. 142; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14, wonach die Uneinigkeit der rechtlichen Eltern das Kind gefährden kann. 1165 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 15. 1166 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 12. 391 392 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 196 Ist das Kindeswohl gefährdet und das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt, muss die KESB dem Kind einen Beistand ernennen.1167 Angesichts dessen, dass die Kindeswohlgefährdung im geschilderten Beispielfall aus der Nichtakzeptanz der von den rechtlichen Eltern an den Stiefelter erteilten schriftlichen Vollmacht durch Dritte resultiert, ist der Stiefelter – obschon Laien in der Praxis i.d.R. nicht zum Beistand eines Kindes ernannt werden1168 – für die Ausübung dieses Auftrags prädestiniert. Dies umso mehr, als die KESB mit der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes dem Willen der rechtlichen Eltern bzw. eines recht- lichen Elters Rechnung trägt und damit dem Grundsatz der Proportionalität ent- spricht.1169 Schliesslich ist Art. 401 ZGB im Kindesschutzrecht sinngemäss an- wendbar,1170 was ebenfalls für die Rücksichtnahme auf den Wunsch eines oder beider rechtlicher Elter/n bezüglich der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Kindes spricht.1171 Ernennt die KESB den Stiefelter zum Beistand, kann es ihm bezugnehmend auf das vorne erwähnte Beispiel die Befugnis übertragen, das Stiefkind im Rechtsver- kehr gegenüber Dritten generell oder aber nur gegenüber Gesundheitsfachperso- nen zu vertreten (Art. 308 Abs. 2 ZGB).1172 Der Stiefelter kann in der Folge in seinem Aufgabenbereich neben den rechtlichen Eltern in Vertretung für das Kind 1167 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 13. 1168 CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45; relativierend BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 441 ff., wo- nach in jedem Einzelfall gesondert zu entscheiden sei, ob sich eine Privatperson oder ein Berufs- beistand besser eignet. 1169 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 8; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.24; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.12. 1170 Art. 314 Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 149; BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 308 N 3; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45. 1171 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 121 ff., wonach das Gelingen der Beistandschaft von einer gewissen Kooperationswilligkeit aller Betroffenen abhängt. 1172 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.21. 393 394 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 197 handeln.1173 Gleichzeitig stehen ihm diverse Informationsrechte zu,1174 die er zur Aufgabenerfüllung benötigt. Zu beachten gilt es indes, dass der Stiefelter als Beistand nur Aufgaben zugewie- sen erhalten kann, die die Ausübung der elterlichen Sorge des Stiefkindes betref- fen.1175 Unterhaltspflichten können ihm in seiner Rolle als Beistand hingegen nicht auferlegt werden. Folglich kann mit der Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand des Stiefkindes nur punktuell den bestehenden Unsicherheiten betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis Rechnung getragen werden. Deshalb und weil die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes in der Fortsetzungsfamilie in der Praxis nur selten erfüllt sein werden, stellt sie m.E. keine echte Alternative zu den Stiefelternverträgen dar. Stattdessen ist sie in vereinzelten Fällen als Ergänzung zum vertraglichen Regelwerk zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern denkbar und angezeigt. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus den bisherigen Ausführungen wird deutlich, dass das aktuelle Kindesrecht der Stellung des Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie ungenügend Rechnung trägt. Die Rechte und Pflichten, die er gegenüber dem Stiefkind im Alltag de facto wahrnimmt, gehen häufig weit über die in Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nor- mierten hinaus. Sie beruhen derzeit i.d.R. auf stillschweigend geschlossenen Ver- trägen sowie konkludent erteilten Vollmachten. Das kann in der Praxis im Innen- 1173 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 14, 37; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 5, 7; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.57; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 14; FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.24; ROSCH/HAURI, Rz. 1048. 1174 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.19a. 1175 Art. 301 ff. ZGB. Folglich sind auch alle in diesem Kontext denkbaren Anordnungen möglich, sofern die Voraussetzungen für die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes er- füllt sind; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 16. 395 396 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 198 verhältnis zu Rechtsunsicherheit über den Bestand und Umfang der stiefelterli- chen Rechte und Pflichten sowie im Aussenverhältnis zu Nichtakzeptanz von Vertretungshandlungen des Stiefelters führen. Zwar besteht de lege lata die Möglichkeit, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung durch einen schriftlichen Stiefelternvertrag – zumindest teilweise1176 – rechtlich abzusichern.1177 Dies darf jedoch nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass entsprechende Verträge in Fortsetzungsfamilien aktuell eine Seltenheit sind.1178 Sei es, weil die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner dazu nicht in der Lage sind1179 oder den organisatorischen Aufwand meiden.1180 Sei es, weil Verträge zwischen ihnen, solange alles gut läuft, als Misstrauensvotum und daher als unerwünscht betrachtet werden.1181 Die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkin- des als zweites Instrument zur partiellen Absicherung der sozialen Eltern-Kind- Beziehung ist aufgrund der vorausgesetzten Kindeswohlgefährdung ebenfalls eine Ausnahmeerscheinung.1182 Folglich bleibt der Stiefelter in der Beziehung zum Stiefkind de lege lata rechtlich weitgehend ein Fremder.1183 Daher besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf.1184 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend erläutert, welche Handlungsoptionen dem Schweizer Gesetzgeber de lege ferenda offen stehen, um die Kluft zwischen gelebten Stiefeltern-Stiefkind-Beziehungen sowie ihrer rechtlichen Bedeutung teilweise bis ganz zu schliessen.1185 1176 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1177 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 321 ff.; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 1178 Vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. SCHERPE, S. 13 f. 1179 Siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f.; DIES., Gutachten, Rz. 28. 1180 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 96 f. 1181 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 185. 1182 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 388 ff. 1183 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1184 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; vgl. SANDERS, S. 19. 1185 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe dazu auch DETHLOFF, Familienformen, S. 182; vgl. SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f. 397 398 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 199 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Aus Sicht des Stiefkindes spielt es für die Antwort auf die Frage, welche Rechte und Pflichten der Stiefelter ihm gegenüber haben soll, keine Rolle, ob letzterer mit dem obhutsberechtigten Elter verheiratet ist oder nicht.1186 Trotzdem knüpfen Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB ausdrücklich an die eheliche Beistandspflicht und damit an den Status der Ehe an.1187 Deshalb sind sie auf faktische Stiefeltern de lege lata nicht direkt anwendbar.1188 Zwar spricht sich die h.L. zumindest für eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern aus.1189 Von Art. 278 Abs. 2 ZGB werden demgegenüber nicht nur nach dem Gesetzeswort- laut, sondern auch gem. Lehre und Rechtsprechung ausschliesslich rechtliche Stiefeltern erfasst.1190 Berücksichtigt man, dass derzeit 30 % aller Konkubinatspaare Fortsetzungsfami- lien sind, wohingegen lediglich 4 % der verheirateten Paare mit vorgemeinschaft- lichen Kindern zusammenleben,1191 stellt sich die Frage, ob die Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern mit den veränderten gesellschaft- lichen Verhältnissen1192 und dem Kindeswohl1193 vereinbar ist. Nach hier vertretener Auffassung ist das nicht der Fall. Für eine weitgehende Gleichbehandlung spricht, dass die Lebensverhältnisse rechtlicher und faktischer 1186 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 164; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 122, 125 f. 1187 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7. 1188 Siehe zur vergleichbaren Rechtslage im deutschen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 96; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 71; vgl. für dieselbe Problematik im deutschen Recht LÖHNIG, S. 160; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 135. 1189 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. Siehe EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 21, die faktischen Stiefeltern de lege ferenda erst nach dreijäh- rigem Zusammenleben dieselben immateriellen Rechte wie rechtlichen Stiefeltern auferlegen will. Damit würden faktische Stiefkinder jedoch schlechter gestellt als de lege lata, was m.E. nicht sachgerecht erscheint und deshalb abzulehnen ist. 1190 Siehe dazu vorne, Rz. 308. 1191 BFS, Familien 2021, S. 9; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182, wonach viele Fortsetzungs- familien – aufgrund der ihrer Gründung häufig vorgelagerten Trennung oder Scheidung – nicht auf einer Ehe beruhen. 1192 Vgl. Botschaft, Erbrecht, S. 5819; BÜCHLER, Chaos, S. 300; BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 107; siehe KELLER TOMIE, S. 17; vgl. KIESER, S. 2; siehe MUSCHELER, S. 196; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 28. 1193 Siehe LÖHNIG, S. 171. 399 400 401 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 200 Fortsetzungsfamilien häufig miteinander vergleichbar sind.1194 Ob und in wel- chem Umfang ein Stiefelter persönliche und/oder finanzielle Verantwortung für ein Stiefkind übernimmt, hängt in beiden Konstellationen in erster Linie von der vereinbarten Aufgabenteilung und nicht vom familienrechtlichen Status des Paa- res ab.1195 Ebenso wenig beeinflusst der (fehlende) Eheschluss auf Erwachsenen- ebene die Entwicklung und Qualität der sozialen Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung.1196 Weiter gilt es zu beachten, dass diverse Revisionen des Kindesrechts die Gleich- stellung ehelicher und ausserehelicher Kinder zum Ziel hatten.1197 Für die Be- gründung von Rechten und Pflichten ist im Kindesrecht vor diesem Hintergrund das Kindesverhältnis und nicht (mehr) der Beziehungsstatus der Eltern massge- bend.1198 Diese familienrechtliche Entwicklung wäre de lege ferenda auch in Be- zug auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis konsequent und wünschenswert,1199 um künftig eine familienrechtliche Diskriminierung von faktischen Stiefkindern zu vermeiden.1200 Dies umso mehr, als der Status der Ehe dem Stiefkind zum ei- nen aufgrund der hohen Scheidungsziffer1201 und zum anderen aufgrund der Mög- lichkeit einer raschen und einvernehmlichen Auflösung der Ehe (Art. 111 ZGB) keine stabileren Verhältnisse, als sie in der faktischen Fortsetzungsfamilie gege- ben sind, zu gewährleisten vermag.1202 1194 BOOS-HERSBERGER, S. 114; vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 799 f.; vgl. BUNDESMINISTERIUM, Fa- milienbericht, S. 7; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 264 ff. 1195 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 61; siehe LEMBKE, S. 125; siehe LÖHNIG, S. 159; siehe VON SCHELIHA, S. 585. 1196 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; DETHLOFF, Familienformen, S. 182; SANDERS, S. 260. 1197 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16 f.; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 71 f.; ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 292 f.; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30; siehe SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 788. 1198 Vgl. Art. 2 Abs. 2 UN-KRK; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 18 f.; DIEZI a.a.O. 1199 Vgl. MUSCHELER, S. 197. 1200 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 799; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 107; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 293. 1201 Siehe dazu vorne, Fn. 7; siehe zur hohen Scheidungsanfälligkeit von Fortsetzungsfamilien m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCK- ERT, S. 342; siehe auch RAVEANE, Rz. 447. 1202 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181. 402 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 201 Folglich ist die zivilrechtliche Unterscheidung zwischen rechtlichen und fakti- schen Stiefeltern als unbefriedigend und dem Kindeswohl zuwiderlaufend zu be- trachten.1203 Zwecks Sicherstellung eines besseren Schutzes der faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung besteht m.E. eindeutig gesetzgeberischer Hand- lungsbedarf.1204 Deshalb sollte der Gesetzgeber künftig die Gleichstellung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern anstreben. Dadurch würde die Rechtsstel- lung letzterer zumindest minimal geregelt, was ein erster Schritt in Richtung Rechtssicherheit wäre. Fraglich ist, was in diesem Fall ein adäquater Anknüpfungspunkt für die Begrün- dung von Rechten und Pflichten von faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkin- dern wäre.1205 Im Gegensatz zu rechtlichen Fortsetzungsfamilien – deren Grün- dungszeitpunkt mit dem Eheschluss klar definiert ist1206 – fehlt in faktischen Fort- setzungsfamilien ein registerrechtlich ausgewiesener Formalstatus, der im vorlie- genden Kontext als Orientierungshilfe dienen könnte.1207 Denkbar wäre zum einen die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Begründung des gemeinsamen Haushalts i.S.e. gemeinsamen zivilrechtlichen Wohnsitzes1208 der faktischen Fortsetzungsfamilie.1209 Zum anderen könnte man auf die Qualifika- tion der Lebensgemeinschaft als gefestigtes Konkubinat abstellen, weil ab diesem 1203 Siehe PREISNER, S. 791. 1204 BOOS-HERSBERGER, S. 113; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 72; siehe HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 309; siehe SCHWANDER, Rz. 25. 1205 Vgl. LÖHNIG, S. 160. 1206 In den allermeisten Fällen wird allerspätestens zum Zeitpunkt des Eheschlusses eines Paares ein gemeinsamer Haushalt begründet. Deshalb kann der Eheschluss als Gründungszeitpunkt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – die einen gemeinsamen Haushalt des rechtlichen Stiefelters und Stiefkindes voraussetzt – betrachtet werden. 1207 COPUR, Kindeswohl, S. 73 f. 1208 Art. 23 ZGB. Die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner müssten sich folglich beide mit der Ab- sicht dauernden Verbleibens am neuen Wohnort befinden. Dies setzt unter anderem voraus, dass sie ihre Schriften dort hinterlegt haben und dass sich ihr Lebensmittelpunkt insgesamt am Ort der gemeinsamen Wohnung befindet. Siehe zum zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff BSK ZGB I- STAEHELIN, Art. 23 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 23 N 3. 1209 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97. 403 404 405 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 202 Zeitpunkt an letzteres öffentlich-rechtlich diverse Rechtsfolgen geknüpft wer- den.1210 Beides wäre m.E. praktikabel. Angesichts dessen, dass Art. 299 ZGB bereits de lege lata ab der Gründung der Fortsetzungsfamilie analog auf faktische Stiefeltern angewandt wird, würde sich m.E. dasselbe bei einer künftigen direkten Anwendbarkeit rechtfertigen. Konse- quenterweise müsste für die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern am selben Zeitpunkt angeknüpft werden. Damit würden rechtliche und faktische Stiefeltern sowie Stiefkinder künftig – zumindest wäh- rend der Dauer des gemeinsamen Haushalts – zivilrechtlich gleichgestellt, was zu begrüssen wäre.1211 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit des Gesetzgebers kommt in Anlehnung an das Pflegekindschaftsrecht1212 die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft in Frage.1213 Damit könnte er faktische und rechtliche Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen mit über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten ausstatten. Denkbar wäre, den Stiefelter, der mit dem Stiefkind im gleichen Haushalt lebt, ipso iure an der Obhut über letzteres teilhaben zu lassen. Möglich wäre ferner, ihm an gewissen Teilbereichen der elterlichen Sorge Partizipationsrechte zu ge- währen. Z.B. könnte man ihm generell und damit über Notfälle hinaus das Recht zusprechen, seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner bei der Ausübung der el- terlichen Sorge über das Stiefkind zu vertreten. Gleichzeitig und konsequenter- weise wären ihm alltägliche Pflege- und Erziehungspflichten (vgl. Art. 301 Abs. 1 1210 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 1211 Dies m.E. umso mehr, als der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine faktische vorangeht. Letztere kann vor der Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bereits jahrelang andauern und in dieser Zeit gleichermassen schutzbedürftig sein wie nach dem Eheschluss. 1212 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 116 f.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 72 ff.; GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1213 Siehe MUSCHELER, S. 198 f. 406 407 408 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 203 und Art. 302 ZGB) aufzuerlegen.1214 Deshalb müsste das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls explizit zu Gehorsam verpflichtet werden (vgl. Art. 301 Abs. 2 ZGB). Opportun könnte diesfalls auch die Einführung einer direkten Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sein.1215 Umfangmässig könnte man sich dafür m.E. an der aktuellen stiefelterlichen Beistandspflicht orientieren und für die Begründung darüber hinausgehender Unterhaltspflichten auf den Abschluss von Unterhaltsverträgen verweisen. Diese weitergehenden Rechte und Pflichten könnten – analog zum Pflegekindver- hältnis – an sozialpsychologische Kriterien geknüpft werden.1216 Am praktika- belsten wäre m.E. die Orientierung an der Dauer des Zusammenlebens.1217 Der Stiefelter wird die Bedürfnisse des Stiefkindes je länger der gemeinsame Haushalt andauert, desto besser kennen und befriedigen können.1218 Deshalb rechtfertigt es sich im Lichte des Kindeswohls, dem Stiefelter nach dem Ablauf einer gewissen Zeit die Rechtsstellung zu gewähren, die er dafür benötigt. Bis sich die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.1219 Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung zum Stiefelter schneller als bei älteren.1220 Deshalb könnte für die Be- gründung von über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten des Stiefelters bei Kindern, die zum Zeitpunkt der Gründung des 1214 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; vgl. auch BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 6. 1215 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75; kritisch dazu DUTTA, S. 138; MUSCHELER, S. 198 f.; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 17; vgl. DIES., Grundlinien, S. 727; WERRO, S. 853. 1216 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 21; vgl. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 310 N 17; siehe FASSBIND, S. 32; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1217 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 800; vgl. GEISER, Wurf, S. 200; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; SANDERS, S. 440; vgl. WALPER, S. 148 f. 1218 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1219 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 18; siehe STAUB/FELDER, S. 171; WALPER, S. 146. 1220 So BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammenwohnt, eine Rolle spielt; HETHERINGTON/JODL, S. 57; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 409 410 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 204 gemeinsamen Haushalts unter zehn Jahre alt sind,1221 an eine Dreijahres- und für ältere Kinder an eine Fünfjahresfrist angeknüpft werden. Das Problem an dieser Lösung wäre jedoch, dass gegenüber Kindern, die im Zeitpunkt des Zusammen- zugs 13 Jahre oder älter sind, nie ein qualifiziertes Stiefelternverhältnis entstehen könnte. Ferner würden Geschwister unter Umständen unterschiedlich behandelt, wenn z.B. eines bei der Gründung der Fortsetzungsfamilie acht Jahre und das an- dere elf Jahre alt ist. Vor diesem Hintergrund muss m.E. für alle Stiefkinder eine einheitliche Frist massgebend sein. Das Abstellen auf eine Vierjahresfrist als Durchschnitt wirkt m.E. adäquat, um sowohl jüngere als auch ältere Kinder erfas- sen zu können.1222 Eine echte Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann im konkreten Einzel- fall jedoch auch vor Ablauf dieser Frist entstehen. Deshalb erscheint es m.E. an- gezeigt, das Gericht und die KESB im Gesetz i.S.e. Tatbestandsermessens zu le- gitimieren,1223 auf Antrag des Stiefelters oder des Stiefkindes das qualifizierte Stiefelternverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt entstehen zu lassen. Um ferner der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in gewissen Fortsetzungsfami- lien selbst nach Ablauf der Vierjahresfrist keine tragbare Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung entsteht, wäre denkbar, dem Stiefkind und dem Stiefelter ein Opting-out zu ermöglichen.1224 M.a.W. würde die qualifizierte Stiefelternschaft nach dem Ab- lauf von vier Jahren ipso iure für alle Stiefeltern entstehen,1225 es sei denn, der betreffende Stiefelter oder das urteilsfähige Stiefkind1226 erklärt gegenüber der 1221 WALPER, S. 146. 1222 Vgl. WALPER, S. 148 f., der eine Dreijahresfrist als angemessen erachtet. 1223 Siehe Art. 4 ZGB; siehe BK ZGB-HRUBESCH-MILLAUER, Art. 4 N 282; siehe BSK ZGB I- HONSELL, Art. 4 N 1 ff. 1224 Vgl. SCHERPE, S. 14 f. 1225 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 242; vgl. SCHERPE, S. 22. 1226 M.E. rechtfertigt es sich, das Opting-out-Recht als höchstpersönlich i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB zu qualifizieren, zumal es in sehr engem Zusammenhang mit der Person, insbesondere mit der affektiven Persönlichkeit, des Stiefkindes steht. Siehe zu den Voraussetzung für die Qualifikation eines Rechts als höchstpersönliches Recht BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19c N 2; siehe zum Begriff der höchstpersönlichen Rechte HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 301 ff.; vgl. m.w.Verw. 411 412 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 205 KESB bzw. dem Gericht ausdrücklich, dass er/es das nicht wünscht. Dem urteils- unfähigen Stiefkind wäre angesichts der regelmässig vorliegenden Interessenkol- lision auf Seiten der rechtlichen Eltern dafür, soweit notwendig, ein Beistand zu bestellen.1227 Mit der Möglichkeit eines Opting-outs würde überdies indirekt berücksichtigt werden, dass im Fall unverheirateter rechtlicher Eltern die elterliche Sorge nicht automatisch mit der Begründung des Kindesverhältnisses entsteht, sondern eine gemeinsame Erklärung der Eltern (Art. 298a ZGB)1228 oder ein Entscheid der KESB (Art. 298b ZGB)1229 vorausgesetzt ist. Damit der (faktische) Stiefelter nicht in eine «verbindlicherere» Rolle gezwängt wird als der rechtliche Vater, der es nicht für nötig befindet, eine entsprechende Erklärung abzugeben oder in Abspra- che mit der rechtlichen Mutter darauf verzichtet, erscheint die Opting-out-Option sachgerecht. Demgegenüber wäre es m.E. nicht angezeigt, die Ungleichbehand- lung verheirateter und nicht verheirateter Eltern bezüglich der Entstehung der ge- meinsamen elterlichen Sorge mittelbar auf die Begründung der qualifizierten Stiefelternschaft zu übertragen und diesbezüglich zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern zu differenzieren. Wie bereits dargelegt, handelt es sich dabei um zwei vergleichbare Lebensformen, die unter Berücksichtigung des Gleich- heitssatzes soweit möglich gleich zu behandeln sind.1230 Überdies darf nicht aus- ser Acht gelassen werden, dass die qualifizierte Stiefelternschaft nur eine Aufwer- tung der Stiefelternposition i.S.d. Gewährung derjenigen Rechte und Pflichten ge- genüber dem Stiefkind, die der Stiefelter de facto zur Wahrnehmung der Aufgaben ZOGG, S. 424, der die Rechte des Kindes zur Erhebung der Vaterschaftsklage oder zur Anfech- tung der Ehelichkeitsvermutung bzw. Vaterschaftsanerkennung als relativ höchstpersönlich qua- lifiziert. 1227 Art. 306 Abs. 3 ZGB; vgl. m.w.H. BGer 5A_939/2013 vom 5. März 2014 E. 2.1; vgl. auch BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 260; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 256 N 11. 1228 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 1 ff.; siehe auch CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 1 ff.; siehe ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.79. 1229 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 4; siehe ferner HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.80. 1230 Siehe dazu vorne, Rz. 401 ff. 413 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 206 eines sozialen Elters und damit zur Gewährleistung des Kindeswohls benötigt, sicherstellen soll. Eine Gleichstellung mit rechtlichen und/oder sorgeberechtigten Eltern ginge damit nicht einher. Daher steht ein Automatismus – wie er in Bezug auf die Entstehung der qualifizierten Stiefelternschaft vorgeschlagen wird – m.E. nicht im Widerspruch zur Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge bei im Konkubinat lebenden rechtlichen Eltern.1231 Vielmehr ist er zwecks bestmöglicher Sicherstellung des Kindeswohls in Fortsetzungsfamilien adäquat. Insgesamt ist m.E. die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft – neben der Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern – de lege ferenda zweckmässig. Damit würde rechtlich anerkannt werden, dass Stiefeltern nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens mit dem Stiefkind häufig die Position eines sozialen Elters einnehmen.1232 In die- ser Stellung sollten ihnen unter Beachtung des Rechtsgleichheitsgebots nicht nur subsidiäre und komplementäre Rechte und Pflichten zukommen,1233 sondern ei- genständige. Nur so könnte die Rechtslage mit der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien in Übereinstimmung gebracht werden. Daher rechtfertigt sich eine Revision des Stiefelternrechts i.S.e. Aufwertung der Position des Stiefel- ters. 1231 Die Voraussetzung einer gemeinsamen Erklärung nicht verheirateter Eltern oder eines Entscheids des KESB zur Entstehung der elterlichen Sorge und damit eine Ungleichbehandlung von Kindern verheirateter und nicht verheirateter Eltern überzeugt m.E. nicht. Stattdessen wäre es wünschens- wert, wenn der Gesetzgeber zwecks Schaffung eines statusunabhängigen Kindesrechts die ge- meinsame elterliche Sorge mit der Begründung des Kindesverhältnisses auf Seiten des Vaters entstehen lassen würde, ungeachtet der Tatsache, ob er mit der Mutter verheiratet ist oder nicht. Kritisch zur aktuellen gesetzlichen Lösung CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 3, demgemäss die gesetzliche Systematik von Art. 298a ff. ZGB nicht restlos überzeuge; gl.M. MEIER/STETTLER, Rz. 588, wonach der Gesetzgeber mit der aktuellen Lösung auf dem halben Weg zur kompletten Gleichstellung ehelicher und ausserehelicher Kinder stehen geblieben sei. 1232 Siehe WYSS SISTI, S. 498 f. 1233 Siehe zu Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB vorne, Rz. 63 ff., 293 ff. 414 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 207 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Eine letzte Handlungsoption des Gesetzgebers besteht darin, Stiefeltern unter ge- wissen Voraussetzungen Elternrechte und -pflichten zu gewähren.1234 Auf diese Weise würde künftig zwischen rechtlicher Elternschaft und der Wahrnehmung von elterlichen Rechten und Pflichten (nachfolgend: Elternverantwortung1235) un- terschieden.1236 Erstere wäre mit der Abstammung des Kindes verknüpft und würde sicherstellen, dass es seine Wurzeln kennt.1237 Sie würde i.d.R. zwei Per- sonen zustehen, nämlich dem genetischen Vater und der biologischen Mutter.1238 Zweitere würde demgegenüber die tatsächliche Verantwortungsübernahme für ein Kind widerspiegeln, weshalb sie in Fortsetzungsfamilien von mehr als zwei Per- sonen wahrgenommen werden könnte.1239 Auf diese Weise würde für Stiefeltern die Möglichkeit geschaffen, neben den rechtlichen Eltern Inhaber der elterlichen Sorge und Obhut zu werden sowie 1234 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 283, wonach eine holländische Studie ergeben hat, dass sich 37 % der Stiefeltern wünschen, die elterliche Sorge über das Stiefkind zusammen mit ihrem Ehegatten inne zu haben. 27 % befürworten es sogar, die elterliche Sorge gemeinsam mit beiden rechtlichen Eltern zu teilen. Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 157; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 97, 108, 284, 507; siehe COTTIER, Zivilrecht, S. 205 f.; siehe DETHLOFF, Familienfor- men, S. 182 f.; kritisch dazu DUTTA, S. 142 f.; siehe HELMS, S. 127 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 77; siehe JORIO, S. 153; siehe WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 226. 1235 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 127, die vorschlägt, den Begriff der elterlichen Verantwor- tung künftig anstelle der Bezeichnung «elterliche Sorge» zu verwenden. 1236 Siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 266; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; vgl. FREY/ SCHEIWE, S. 63 ff., die die Rechtslage in England beleuchten, wo diese Differenzierung bereits vorgenommen wird; siehe LOMBARD, S. 748; RUSCH, S. 157 f.; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1063. 1237 BÜCHLER, Zukunft a.a.O.; siehe CAPREZ/RECHER, S. 238 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 83; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1062. 1238 Siehe HOTZ, Teil I, S. 32, wonach diverse Nachbarländer am Zwei-Eltern-Prinzip festhalten, obschon ihr Abstammungsrecht im Vergleich zum Schweizerischen deutlich moderner ist. Siehe zum Modell der intentionalen Elternschaft SCHWENZER, Familienrecht, S. 14 f. Diese Autorin geht einen Schritt weiter als in der vorliegenden Arbeit vorgeschlagen, indem sie die rechtliche Elternschaft an den Willen knüpft, künftig gemeinsam Verantwortung für ein Kind zu überneh- men. DIES., Grundlinien, S. 722; siehe dazu ausführlich SCHWENZER/DIMSEY, S. 96 ff. 1239 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 273, wonach im holländischen Recht die elterliche Verantwortung zwar auf andere Personen als rechtliche Eltern übertragen werden kann. Indes dürfen insgesamt nur zwei Personen die elterliche Verantwortung innehaben; siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe PREISNER, S. 795; siehe RUSCH, S. 189 ff.; siehe WALPER, S. 148 f. 415 416 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 208 gleichgelagerte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind zu haben.1240 Bei wichtigen das Stiefkind betreffenden Entscheidungen hätten sie neben den ge- meinsam sorgeberechtigten rechtlichen Eltern ein gleichwertiges Mitsprache- recht.1241 Vor diesem Hintergrund würden jedem für ein Kind verantwortlichen Elter Informationsrechte und -pflichten zustehen,1242 damit alle ihre Befugnisse und Aufgaben zweckmässig wahrnehmen können. Für die Antwort auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen einem Stiefelter künftig Elternrechte gewährt werden könnten, wäre in einem ersten Schritt an die Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie anzuknüpfen.1243 Diesbe- züglich könnte wie beim Vorschlag betreffend die qualifizierte Stiefelternschaft die Vierjahresfrist herangezogen werden, da sich die Beziehung zwischen Stiefel- ter und Stiefkind durchschnittlich nach Ablauf dieser Zeit verfestigt.1244 In einem zweiten Schritt wäre abzuklären, ob der Stiefelter seit der Gründung der Fortset- zungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils übernommen hat und ob er bereit ist, künftig dauerhaft Verantwortung für das Stiefkind zu tragen.1245 Das Zusam- menleben kann nämlich auch i.S.e. Koexistenz des Stiefelters und des Stiefkindes verlaufen, so dass auch nach Ablauf einer gewissen Zeit keine tragfähige Bezie- hung zwischen ihnen entsteht.1246 In einem dritten und wichtigsten Schritt wäre 1240 Siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37, wonach sich mit Zunahme der Fortsetzungsfamilien die Frage nach der Übertragung der elterlichen Sorge auf Stiefeltern stellt; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239; siehe RUSCH, S. 200, die für eine subsidiäre Unterhaltspflicht der Träger der elterlichen Verantwortung plädiert; siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 727; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 156. 1241 Vgl. CAPREZ/RECHER a.a.O.; SCHWENZER/DIMSEY, S. 159 f. 1242 FREY/SCHEIWE, S. 67; SCHWENZER/DIMSEY, S. 164 f. 1243 Siehe zum englischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 63; siehe dazu auch HEWITT/FUSCO, S. 2, wo- nach die Dauer des Zusammenlebens im englischen Recht von Bedeutung ist, wenn der Stiefelter erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einen Antrag auf Mit- übernahme der elterlichen Verantwortung stellt. Siehe RUSCH, S. 189; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 139. 1244 Siehe dazu vorne, Rz. 410; siehe aber RUSCH, S. 191, die eine Zweijahresfrist als ausreichend erachtet; SCHWENZER, Gutachten a.a.O., wonach eine Dreijahresfrist im internationalen Ver- gleich angezeigt erscheine; DIES., Patchworkfamilien, S. 126; so auch SCHWENZER/DIMSEY, S. 143 f. 1245 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64, 66; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 143. 1246 Siehe dazu vorne, Rz. 55; WALPER, S. 130 f. 417 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 209 zu prüfen, ob die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter dem Kindeswohl entspricht.1247 Letzteres würde unter anderem die Abklärung der Hal- tung der rechtlichen Eltern beinhalten,1248 da die Ausdehnung der Elternverant- wortung von den rechtlichen Eltern auf die sozialen Eltern Kooperationsfähigkeit auf Erwachsenenebene voraussetzt.1249 Ferner wäre der Wille des Kindes – je nach Alter und Reife – zu berücksichtigen.1250 Denkbar wäre – in Anlehnung an das englische Recht1251 –, die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter mittels genehmigter Vereinbarung zwi- schen letzterem und dem/den sorgeberechtigten Elter/n oder qua Entscheid des Gerichts oder der KESB zu ermöglichen.1252 Damit würde die elterliche Verant- wortung nicht ipso iure auf alle Stiefeltern übertragen, was m.E. angesichts der damit einhergehenden, weitgehenden Rechtsfolgen für alle Beteiligten zu befür- worten wäre.1253 Die Öffnung der Elternverantwortung für Stiefeltern würde m.E. dem Kindeswohl entsprechen. Damit würde der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien 1247 Vgl. DEY/WASOFF, S. 245; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. HEWITT/FUSCO, S. 2; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 125 f.; siehe VOGT, § 9 Rz. 3; WALPER, S. 148 f. 1248 Vgl. BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37. 1249 SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138, wonach die Zuteilung der elterlichen Verantwortung abgeän- dert werden könne, wenn die gemeinsame Verantwortungsübernahme wegen mangelnder Ko- operationsfähigkeit auf Erwachsenenebene nicht funktioniert. Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 139 f.; SIEBERT, § 2 Rz. 114, demgemäss fraglich sei, ob die Kooperationsfähigkeit der Betei- ligten damit nicht vielfach überfordert werden würde. 1250 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a Abs. 1 ZGB; vgl. Art. 298 Abs. 1 ZPO; siehe BGE 133 III 553 E. 4 S. 554 f.; siehe OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 314a N 12; siehe BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 298 N 3; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 91, 94 ff.; siehe COTTIER, Subjekt, S. 94; vgl. FASSBIND, S. 365; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 96, 541 ff.; siehe KILDE, Anhörung, S. 209, 212 f.; siehe LÖTSCHER, Kind, S. 119 f. 1251 Das englische Recht unterscheidet bei den Voraussetzungen für die Übertragung der elterlichen Verantwortung auf einen Stiefelter zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern; siehe HEWITT/FUSCO, S. 2. 1252 Siehe zum englischen Familienrecht Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 214; siehe auch DEY/ WASOFF, S. 236 f.; siehe dazu auch FREY/SCHEIWE, S. 63 f.; siehe ferner HEWITT/FUSCO a.a.O. Im holländischen Recht ist die Übertragung der Elternverantwortung auf einen Stiefelter nur durch das Gericht möglich. So ANTOKOLSKAIA, S. 273. 1253 Siehe RUSCH, S. 191, wonach Drittpersonen, die die elterliche Verantwortung für ein Kind über- nehmen wollen, diesen Willen ausdrücklich äussern und einen Antrag beim zuständigen Gericht stellen müssen. 418 419 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 210 Rechnung getragen.1254 Überdies würde die Integration des Kindes in die Fortset- zungsfamilie erleichtert, zumal es allfälligen Halbgeschwistern gleichgestellt werden würde.1255 Ferner würde die Stellung des sozialen Elters in der Fortset- zungsfamilie gestärkt.1256 Insgesamt würde damit ein Beitrag zur Stabilität der Lebensverhältnisse des Kindes geleistet,1257 was zu begrüssen wäre. Dessen ungeachtet darf nicht ausgeblendet werden, dass mit der Öffnung der El- ternverantwortung für Stiefeltern auch Probleme verbunden sein könnten.1258 Je mehr Personen Elternrechte und -pflichten haben, desto öfter könnte es zu Mei- nungsverschiedenheiten und damit zu komplexen Streitigkeiten kommen.1259 Vor allem wenn es um grundlegende Entscheidungen betreffend das Leben des Kindes geht (Art. 301 Abs. 1 ZGB), könnten bei einer Zunahme der entscheidbefugten Personen Einigungen erschwert werden.1260 Ferner könnten Konflikte über die Aufteilung des Unterhalts des Stiefkindes im Innenverhältnis zunehmen.1261 Überdies würde sich die Koordination verschiedener Unterhaltsansprüche ver- komplizieren, wenn das «Verhältnis Kinder pro Elternteil» steigt.1262 Indes dürfen die möglichen Problemfelder m.E. nicht überbewertet werden. Die Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern ist in anderen Rechtsord- nungen bereits bekannt und scheint zu funktionieren.1263 Im englischen Recht ist 1254 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe COLEMAN et al., S. 776; siehe JORIO, S. 157; siehe SANDERS, S. 262; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; STEG- MÜLLER, Rz. 1065; VON SCHELIHA, S. 599. 1255 Vgl. JORIO, S. 158. 1256 Siehe LEMBKE, S. 133; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322, wonach die Zerbrechlichkeit von Fort- setzungsfamilien mit der mangelnden rechtlichen Regelung der Rechte und Pflichten von Stief- eltern und damit mit einer fehlenden Orientierungsgrundlage zusammenhänge; siehe WALPER, S. 148 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1257 Vgl. DEY/WASOFF, S. 235 f.; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe REISER, S. 941. 1258 Vgl. DUTTA, S. 135 f. 1259 Siehe DEY/WASOFF, S. 245; vgl. DUTTA, S. 137; siehe KESSLER, S. 392, der vor allem nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie von erhöhtem Konfliktpotential ausgeht; SANDERS, S. 19 f.; siehe VON SCHELIHA, S. 595, die befürchtet, dass die Verantwortung für ein Kind von nieman- dem richtig getragen werde, wenn sie auf zu vielen Schultern verteilt sei. 1260 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 284. 1261 DUTTA, S. 138. 1262 DUTTA a.a.O. 1263 ANTOKOLSKAIA, S. 271 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; DIES., Patchworkfamilien, S. 123. 420 421 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 211 z.B. die Übertragung der Elternverantwortung auf Stiefeltern schon seit dem Jahr 2005 möglich.1264 Verankert ist sie unter anderem auch im dänischen und finni- schen Recht.1265 Daher könnte sich der schweizerische Gesetzgeber bei einer Re- vision an der Rechtslage diverser Länder sowie deren Erfahrungen mit der Ge- währung von Elternrechten und Pflichten an mehr als zwei Personen orientieren. Trotz dieser Orientierungsmöglichkeit stünde der schweizerische Gesetzgeber – wenn er diesen Schritt wagen würde – in verschiedenen Bereichen vor offenen Fragen. Primär müsste er entscheiden, ob eine Maximalanzahl1266 möglicher In- haber der Elternverantwortung über ein Kind festgesetzt werden soll.1267 Ferner müsste er festlegen, wie Alleinentscheidungsbefugnisse i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zwischen den Inhabern der Elternverantwortung zu koordinieren sind.1268 Klärungsbedürftig wäre weiter, in welchem Verhältnis der Betreuungsunterhalt zwischen ihnen aufzuteilen wäre, wenn nur einer davon hauptsächlich für die Be- treuung des Kindes aufkommt. Darüber hinaus wäre zu regeln, ob und inwiefern es zwischen der Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sowie derjenigen gegenüber rechtlichen Kindern eine Rangfolge gibt1269 etc. Ungeachtet dieser offenen Fragen überwiegen m.E. die Chancen der Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern die damit verbundenen Risiken.1270 Sie 1264 Siehe FREY/SCHEIWE, S. 63 ff.; HEWITT/FUSCO, S. 2. 1265 Zum englischen Recht ANTOKOLSKAIA, S. 275 ff.; zum dänischen und finnischen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98. 1266 M.E. steht der aktuelle Bericht des Bundesrates zum Abstammungsrecht zum Revisionsvor- schlag in Kapitel IV.3.D nicht im Widerspruch. Darin wurde nur festgehalten, dass kein Anlass dafür bestehe, vom Zwei-Eltern-Prinzip abzuweichen. Indes wurde darin explizit angemerkt, dass die Wahrnehmung von Elternrechten durch mehr als zwei Personen prüfenswert sei. So BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14. 1267 Das holländische Recht beschränkt die elterliche Verantwortung auf zwei Personen, wohingegen im englischen Recht keine Maximalanzahl verankert ist. So ANTOKOLSKAIA, S. 273; im däni- schen Recht können ebenfalls nur zwei Personen Inhaber der elterlichen Verantwortung sein, wohingegen im finnischen Recht drei Personen diese Rolle innehaben können. So BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe zum eng- lischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. LEMBKE, S. 132 f. 1268 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 65. 1269 Siehe DUTTA, S. 138. 1270 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138. 422 423 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 212 würde mit der rechtlichen Anerkennung der Realität, in der eine Vielzahl von Kin- dern derzeit aufwächst, einhergehen.1271 Ferner würde sie denjenigen Stiefeltern, welche die Rolle eines sozialen Elters gegenwärtig tatsächlich innehaben und im Alltag gleichwertig neben rechtlichen Eltern Verantwortung für das Kind über- nehmen, gerecht werden.1272 Insgesamt würde die Revision zu einer rechtlichen Bereicherung für Kinder – die de facto bereits heute mehr als zwei Eltern haben – führen,1273 weshalb sie zu begrüssen wäre. Stiefeltern, die zwar im Alltag über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausge- hende Rechte und Pflichten wahrnehmen, sich jedoch nicht langfristig gegenüber dem Stiefkind verpflichten wollen, wäre mit der gleichzeitigen Einführung der qualifizierten Stiefelternschaft gedient.1274 Ein Nebeneinander der beiden Sys- teme – unter Gleichbehandlung faktischer und rechtlicher Stiefeltern – wäre m.E. ideal. Auf diese Weise könnten die Lebensverhältnisse sämtlicher in Fortsetzungs- familien lebender Kinder, so unterschiedlich sie auch sein mögen, abgesichert und damit das Kindeswohl optimal gewahrt werden.1275 Das muss letztendlich das Ziel des Gesetzgebers sein.1276 4. Zusammenfassung Das ZGB räumt dem rechtlichen Stiefelter derzeit das Recht ein, seinem Ehegat- ten bei der Ausübung der elterlichen Sorge über ein vorgemeinschaftliches Kind beizustehen und ihn im Notfall dabei zu vertreten (Art. 299 ZGB). Ferner ist er ipso iure verpflichtet, seinen Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht ge- genüber dem Stiefkind zu unterstützen, sofern die Leistungsfähigkeit der rechtli- chen Eltern zur Deckung des Unterhaltsanspruchs des Kindes nicht ausreicht und 1271 SCHWENZER, Gutachten a.a.O.; DIES., Patchworkfamilien, S. 126. 1272 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe PREISNER, S. 793 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1273 Siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172. 1274 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 241. 1275 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 243; COPUR, Elternschaft, § 8 N 70; DETHLOFF, Familienformen, S. 188; siehe LEMBKE, S. 123. 1276 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59. 424 425 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 213 der Stiefelter leistungsfähig ist. Weitere Rechte und Pflichten des rechtlichen Stiefelters sieht das ZGB derzeit nicht vor. Damit ist seine Stellung de lege lata weitgehend komplementärer und subsidiärer Natur.1277 Dies obschon er bedingt durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind mehr oder weniger für seine alltägliche Betreuung besorgt ist sowie über Notfälle hinaus Verantwortung für das Stiefkind übernimmt. De facto hat er folglich häufig die Rolle eines sozialen Elters inne. De iure ist er für das Stiefkind jedoch weit- gehend ein Fremder. Zwecks teilweiser Schliessung dieser Lücke kommen zwi- schen den Ehegatten in jeder Fortsetzungsfamilie stillschweigend diverse Ver- träge zustande. Ferner erteilt der obhutsberechtigte Ehegatte dem Stiefelter kon- kludent zahlreiche Vollmachten, damit er nicht nur faktisch, sondern auch recht- lich die Aufgabe eines sozialen Elters wahrnehmen kann. In der Folge kann der rechtliche Stiefelter gestützt auf einen Betreuungsauftrag seinen Ehegatten bei der Ausübung gewisser Teilbereiche der elterlichen Sorge generell vertreten. Über- dies partizipiert er gestützt auf einen Obhutsvertrag an der Obhut über das Stief- kind. Schliesslich kommt es nicht selten vor, dass die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich ausgeweitet wird und der rechtliche Stiefelter einen selbständigen Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes erbringt. Demgegenüber regelt das ZGB die Rechte und Pflichten des faktischen Stiefelters mangels formalrechtlicher Beziehung zum obhutsberechtigten Elter nicht. Zwar soll Art. 299 ZGB gem. h.L. auf faktische Stiefeltern analog angewendet werden, wohingegen dies bezüglich Art. 278 Abs. 2 ZGB – m.E. zu Unrecht – verneint wird. Damit ist die Beziehung des faktischen Stiefelters zum Stiefkind zivilrecht- lich ohne sachlichen Grund noch schwächer ausgestaltet als diejenige des rechtli- chen. Sie wird in der Praxis indes genauso wie letztere durch konkludente Voll- machten und stillschweigend abgeschlossene Verträge den realen Verhältnissen angenähert. 1277 Vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 48. 426 427 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 214 Um diese Realbeziehung de lege lata – zumindest teilweise – abzusichern, emp- fehlen sich sowohl in der rechtlichen als auch in der faktischen Fortsetzungsfami- lie schriftliche, persönliche und finanzielle Stiefelternverträge. Darin kann festge- halten werden, welche elterlichen Aufgaben der Stiefelter wahrnimmt sowie wel- che Rechte, Pflichten und Vollmachten ihm dafür eingeräumt bzw. auferlegt wer- den. In Ausnahmefällen kann es überdies angezeigt sein, dass die KESB den Stiefelter zum Beistand des Stiefkindes ernennt, damit er das Stiefkind gegenüber Dritten direkt vertreten kann. Eine umfassende rechtliche Absicherung der Le- bensrealität der Fortsetzungsfamilie1278 – wie sie zwecks Gewährleistung stabiler Verhältnisse i.S.d. Kindeswohls m.E. notwendig wäre – lässt sich jedoch mit die- sen Instrumenten nicht erreichen. Damit liegt auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf vor. Eine Revision könnte dabei drei Handlungsoptionen erfassen. Primär ist die Angleichung des rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnisses in Erwägung zu zie- hen. Dadurch würden faktische Stiefkinder familienrechtlich nicht länger diskri- miniert werden, was mehr als angezeigt erscheint. I.S.e. zweiten Handlungsmög- lichkeit wäre zu überlegen, ob im Gesetz zusätzlich eine qualifizierte Stiefeltern- schaft normiert werden sollte. In der Folge würden dem Stiefelter nach Verfesti- gung der Beziehung zum Stiefkind rechtlich diejenigen Rechte und Pflichten zu- kommen, die er zur Wahrnehmung seiner Rolle als sozialer Elter tatsächlich be- nötigt. Als dritte Handlungsoption wäre in Anlehnung an diverse Rechtsordnun- gen überdies denkbar, die rechtliche Elternschaft von der elterlichen Verantwor- tung zu trennen und es Stiefeltern unter gewissen Voraussetzungen zu ermögli- chen, die elterliche Verantwortung für das Stiefkind neben den rechtlichen Eltern zu übernehmen. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung ist m.E. die gleichzeitige Einführung aller drei Revisionsvorschläge wün- schenswert. 1278 Siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 428 429 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Fortsetzungsfamilien bleiben von der hohen Scheidungs- bzw. Trennungsziffer nicht verschont.1279 Vielmehr sind sie sogar brüchiger als Kernfamilien.1280 Vor diesem Hintergrund sind in Fortsetzungsfamilien lebende Stiefkinder während ih- rer Minderjährigkeit unter Umständen mehrfach mit Trennungen konfrontiert.1281 Auf die Trennung der rechtlichen Eltern folgt gegebenenfalls diejenige des ob- hutsberechtigten und des sozialen Elters. Diese Trennung geht häufig mit Unsicherheiten in Bezug auf die nachgemein- schaftliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einher.1282 Anders als das Verhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind1283 ist dasjenige zwischen Stiefelter und Stiefkind – wie in Kapitel IV dargelegt wurde – nicht institutionalisiert.1284 Der Fortsetzungsfamilie fehlt es aufgrund dessen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts an Normen, an denen sie sich bei der Reorganisation des Familienle- bens orientieren kann.1285 Mangels explizit auf Stiefeltern zugeschnittener Verhaltensnormen1286 besteht das Risiko, dass der rechtliche Elter den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen 1279 Siehe zur hohen Scheidungsziffer vorne, Fn. 7. 1280 Vgl. BFS, Wiederheirat, S. 43; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264c N 2; m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCKERT, S. 342; RAVEANE, Rz. 447; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 116; WERRO, S. 853. 1281 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; COLEMAN et al., S. 775. 1282 Siehe BECK-GERNSHEIM, S. 57; siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 307; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe RAVEANE, Rz. 396. 1283 Auf das Kindesverhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind hat die Trennung oder Eheschei- dung keine Auswirkungen. Ihre Beziehung bedarf indes danach regelmässig einer Reorganisa- tion; so JUBIN, Rz. 638. 1284 Siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322. 1285 Siehe BÜCHLER/CLAUSEN, S. 535; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96. 1286 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O. 430 431 432 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 216 Haushalts aus dem Leben des Kindes auszuschliessen versucht.1287 Damit einher geht die Gefahr, dass sich der Stiefelter – aufgrund seiner unsicheren Rechtsstel- lung – schneller zurückzieht als ein rechtlicher Elter, womit es zu einem Kontakt- abbruch zwischen sozialem Elter und Stiefkind kommt.1288 Der Kontaktverlust zum Stiefelter, der innerhalb der Fortsetzungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils und damit sozialpsychologisch einen ähnlichen Stellen- wert wie ein rechtlicher Elter innehatte,1289 kann für das Stiefkind mit viel Leid verbunden sein und sein Wohl gefährden.1290 Demgegenüber kann das Stiefkind auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von einer nahen Beziehung zum Stiefelter profitieren.1291 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Recht diesen Tatsa- chen ausreichend Rechnung trägt und dem Stiefelter nach der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung des Kindeswohls Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind gewährt bzw. auferlegt. Diese Frage soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt beleuchtet wird, unter welchen Voraussetzungen der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie Anspruch auf persönlichen Ver- kehr mit dem Stiefkind hat. In einem zweiten Schritt wird auf alle weiteren, in Kapitel IV.1 analysierten Elternrechte und -pflichten eingegangen und es wird dargestellt, ob und inwiefern diese dem besuchsberechtigten Stiefelter nachge- meinschaftlich zukommen. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und fakti- 1287 Siehe COLEMAN et al., S. 781, 787; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75. 1288 Siehe COLEMAN et al., S. 776. 1289 M.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach seit den 1970er Jahren Forschungsergebnisse aus der Entwicklungspsychologie klar aufzeigen, dass die soziale Eltern-Kind-Beziehung für das Kind von grösster Bedeutung ist. 1290 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 86; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283 f.; COLEMAN et al., S. 776, 786; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 114; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 28; siehe MUSCHELER, S. 196. 1291 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283; COLEMAN et al., S. 776, 787; siehe SIEBERT, § 2 Rz. 164; WYSS SISTI, S. 497. 433 434 435 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 217 schen Stiefeltern wird nur soweit notwendig vorgenommen, wohingegen auf all- gemeine Ausführungen zu den einzelnen Elternrechten und -pflichten zwecks Ver- meidung von Wiederholungen gänzlich verzichtet wird. Anzumerken gilt es in diesem Kontext schliesslich, dass die Begriffe der rechtli- chen und faktischen Stiefeltern bei der Beantwortung der erwähnten Fragen wei- terhin verwendet werden, obschon das rechtliche Stiefelternverhältnis mit der Rechtskraft der Auflösung der Ehe und das faktische mit Aufhebung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie formell enden.1292 Materiell verdient der Stiefelter m.E. jedoch auch danach dieselbe Bezeichnung, zumal er diese Funk- tion während einer gewissen Dauer wahrgenommen hat und allenfalls auch nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie wahrnimmt. B. Persönlicher Verkehr a. Stiefeltern aa. Voraussetzungen Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie begegnen sich Stiefelter und Stiefkind i.d.R. nicht mehr alltäglich und spontan.1293 Zur Auf- rechterhaltung ihrer persönlichen Beziehung bedarf es vielmehr geregelter bzw. vereinbarter Kontakte.1294 Die Kontakte zwischen Stiefelter und Stiefkind beruhen bestenfalls auf einem Einvernehmen zwischen den (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartnern1295 1292 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4, wonach das Stiefelternverhältnis eine Nebenfolge der Eheschliessung darstelle; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1. 1293 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 36; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 911; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2. 1294 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. DERS., Rechtsverhältnisse, Rz. 95; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; vgl. BÜCHLER/ ENZ a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe MUSCHELER, S. 193. 1295 Vgl. Art. 275 Abs. 3 ZGB; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16, 89; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 9; COPUR, Kindeswohl, S. 115; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.10; vgl. WIDER/ PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 723. 436 437 438 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 218 oder auf einer direkten Absprache zwischen Stiefelter und Stiefkind. Letzterem steht als Ausfluss seiner Persönlichkeit das Recht zu, seine Beziehung mit nahe- stehenden Personen, insbesondere mit seinem sozialen Elternteil, zu pflegen.1296 Der obhutsberechtigte Elter darf dem Kind deshalb den Umgang mit dem Stiefel- ter nicht aufgrund von persönlichen Animositäten, sondern einzig aus objektiven Gründen, verbieten.1297 Weiter gilt es zu beachten, dass die elterliche Entscheid- kompetenz je älter und je reifer das Kind wird desto mehr abnimmt,1298 weshalb vor allem urteilsfähige Stiefkinder im Jugendalter über die nachgemeinschaftliche Kontaktpflege mit dem Stiefelter alleine befinden dürfen.1299 Da von Seiten des Staates erst dann Kindesschutzmassnahmen ergriffen werden, wenn das Kindeswohl gefährdet ist (Art. 307 ff. ZGB), ist der obhutsberechtigte Elter bei der Antwort auf die Frage, was im konkreten Fall der Persönlichkeit sei- nes Kindes entspricht, relativ frei.1300 Weigert er sich nach Beendigung des Zu- sammenlebens vor diesem Hintergrund, Kontakte zwischen Stiefelter und Stief- kind zuzulassen und kann letzteres die Beziehung zum Stiefelter nicht selbständig aufrechterhalten, ist zweiterer auf eine behördliche oder gerichtliche Regelung des Umgangsrechts angewiesen.1301 Dafür kann der Stiefelter auf keine speziell auf Fortsetzungsfamilien zugeschnit- tene gesetzliche Grundlage zurückgreifen.1302 Stattdessen gelten sowohl rechtli- 1296 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 1297 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 8; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 104. 1298 Art. 301 Abs. 2 ZGB; BGE 111 II 405 E. 3 S. 408; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 21; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-BREIT- SCHMID, Art. 301 N 3; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04. 1299 Siehe Art. 19c Abs. 1 ZGB; siehe auch BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 9; siehe ferner HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 300 ff. 1300 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2; vgl. auch FASSBIND, S. 112 ff. 1301 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2; siehe MEIER/ STETTLER, Rz. 980. 1302 WYSS SISTI, S. 498, 500. 439 440 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 219 che als auch faktische Stiefeltern nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts fa- milienrechtlich als Dritte1303 i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB.1304 In dieser Funktion kommt ihnen mangels Kindesverhältnisses nur ausnahmsweise – bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und sofern die Aufrechterhaltung des Kontakts dem Kindeswohl dient – ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu.1305 Ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sind im vorliegenden Kontext gegeben, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind eine gefestigte soziale Elter-Kind-Beziehung entstanden ist1306 und diese ohne Anordnung eines voll- streckbaren Besuchsrechts aufgelöst bzw. gefährdet würde.1307 Ob das der Fall ist, entscheidet das zuständige Gericht bzw. die zuständige Kindesschutzbehörde 1303 BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 3; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 1; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 4; JUNGO/KILDE, S. 1022; MEIER/STETTLER, Rz. 978; TUOR et al., § 41 Rz. 34; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732; WYSS SISTI, S. 501. 1304 Art. 27 Abs. 2 PartG verweist auf Art. 274a ZGB, weshalb sich separate Ausführungen dazu erübrigen. Siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 3; siehe COPUR, Elternschaft, § 8 N 39; siehe auch FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 24. 1305 Vgl. BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.1; vgl. KGer FR 106 2016 120 vom 9. Januar 2017 E. 2c/aa; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 29; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 133; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 312 f.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 273 N 15; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 475; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.133; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 228; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe STEGMÜLLER, Rz. 898; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732 f.; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1306 BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 53; vgl. Botschaft, Partnerschaft, S. 1345; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 37; BLUM, S. 47; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 274a N 5; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75; FASSBIND, S. 56 Fn. 359; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; vgl. GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465; JUNGO/KILDE, S. 1023; siehe LÜCHINGER, S. 74 f.; MEIER/STETTLER a.a.O.; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; siehe PLÖTZGEN, S. 63; RANZANICI CIRESA, Rz. 1394; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1307 VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; COPUR, Kindeswohl, S. 115; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 29; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 142; siehe RUSCH, S. 202. 441 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 220 nach ihrem Ermessen.1308 Dabei ist insbesondere zu berücksichtigten, ob und in- wiefern der Stiefelter während des Zusammenlebens Verantwortung für das Stief- kind übernommen und sich um dessen Bedürfnisse gekümmert hat.1309 Weiter muss der persönliche Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind dem Kin- deswohl dienen.1310 Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Interessen des Kin- des an der Aufrechterhaltung des Kontakts zum sozialen Elter zwecks Unterstüt- zung seiner Persönlichkeitsentwicklung1311 diejenigen des opponierenden Elters überwiegen.1312 Bei der Interessenabwägung muss gem. h.L. und BGer den nach- teiligen Auswirkungen auf das Stiefkind, die mit Streitigkeiten über das Besuchs- recht einhergehen, angemessen Rechnung getragen werden.1313 Ferner wird dabei regelmässig berücksichtigt, ob das Stiefkind zu beiden rechtlichen Eltern Kontakt hat.1314 Das Vorliegen von «multiplen Besuchsrechten»1315 wird als Herausforde- rung für das Kind gewertet.1316 Deshalb wird dem Stiefelter neben dem besuchs- berechtigten Elter nur zurückhaltend ein eigenständiges Umgangsrecht zugespro- chen.1317 Darauf wird i.d.R. ebenso verzichtet, wenn das Stiefkind aufgrund eines 1308 Art. 4 ZGB; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; BLUM, S. 46. 1309 BOOS-HERSBERGER, S. 133; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1258; JUNGO/KILDE, S. 1023, 1026; KILDE, Dritte, S. 323; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 230. 1310 Es reicht folglich nicht aus, wenn ein Besuchs- oder Kontaktrecht das Kindeswohl nicht gefähr- det. BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 f.; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; siehe BLUM, S. 48; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 1; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274a N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 7; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.20; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 249; RANZANICI CIRESA, Rz. 1397. 1311 KILDE, Dritte, S. 329 f. 1312 KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, die m.E. nicht sauber zwischen den Voraussetzungen der ausserordentlichen Um- stände und der Kindeswohldienlichkeit differenzieren; COPUR, Kindeswohl, S. 115. 1313 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 15; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8. 1314 KGer SG FO.2015.13 vom 22. März 2016; siehe CR ZGB I-LEUBA a.a.O. 1315 RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 846. 1316 Siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1317 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 21, der das Fehlen von weiteren verkehrsberechtigten Personen unter dem Titel der ausserordentlichen Umständen prüft; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 9; m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 181 f.; RANZANICI CIRESA, Rz. 1398; siehe WYSS SISTI, S. 502. 442 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 221 tiefgreifenden Konflikts auf Erwachsenenebene bei Festsetzung eines stiefelterli- chen Besuchsrechts einem Loyalitätskonflikt ausgesetzt werden würde.1318 Dem- gegenüber wird die Kindeswohldienlichkeit am ehesten dann bejaht, wenn das Stiefkind anlässlich einer Anhörung das Anliegen äussert, die Beziehung zum Stiefelter aufrechterhalten zu wollen.1319 Unter diesen Umständen sind eine ge- wisse Belastung des obhutsberechtigten Elters1320 und ein allfälliges Nebeneinan- der mehrerer besuchsberechtigter Personen1321 zu tolerieren. Bedauerlicherweise werden Stiefkinder gem. Aussagen der von der Verfasserin interviewten Richter/innen selten in die Fortsetzungsfamilien betreffenden ge- richtlichen Verfahren miteinbezogen und damit kaum je nach ihrem Willen ge- fragt.1322 Familienkonstellationen, in denen das Stiefkind zum besuchsberechtig- ten Elter keinen Kontakt hat, dürften ferner selten vorkommen. Überdies hat es der obhutsberechtigte Elter in der Hand, den Streit mit dem Stiefelter eskalieren zu lassen und ihm dadurch den Nachweis der Kindeswohldienlichkeit zu erschwe- ren oder gar zu verunmöglichen.1323 Der Beweis der sozialen Elter-Kind-Bezie- 1318 BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2016 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1 f.; JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; KILDE, Dritte, S. 331; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 1400; siehe zum deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 160. 1319 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 16; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 6; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; KILDE, Dritte, S. 332 f.; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 239; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; PLÖTZGEN, S. 186 ff.; WYSS SISTI, S. 502. 1320 KILDE, Dritte a.a.O.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 19. 1321 ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1322 Zu Kindesanhörungen im Rahmen der Auflösung einer Fortsetzungsfamilie wurden von Gerich- ten fast ausschliesslich gemeinsame Kinder vorgeladen. Nur eine Person gab an, von sich aus auch Stiefkinder anzuhören. In KESB-Verfahren werden demgegenüber gem. Angaben der be- fragten Personen regelmässig alle Betroffenen angehört. Folglich wird nicht zwischen Stief-, Halb- und Vollgeschwistern differenziert. 1323 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; kritisch dazu KILDE, Dritte, S. 332; ebenso DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 238, wonach sich Dritte erst dann auf Art. 274a ZGB berufen müssen, wenn eine einvernehmliche Regelung mit dem obhutsberechtigten Elter nicht möglich sei. Deshalb liege in diesen Fällen immer ein Konflikt vor, weshalb diese Tatsache nicht zur Verneinung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr des Dritten führen dürfe. Dem ist m.E. zwecks Vermeidung eines Zirkelschlusses vollumfänglich beizupflichten. 443 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 222 hung und damit der erforderlichen ausserordentlichen Umstände als innere Tatsa- che kann letztlich unter Umständen schwierig zu erbringen sein.1324 Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass die aktuelle Praxis betreffend die Gewäh- rung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter im Allgemei- nen sehr restriktiv ist.1325 Anders verhält es sich im Besonderen dann, wenn das Stiefkind aus einem «ge- meinsamen Elternschaftsprojekt»1326 zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter stammt. Bei dieser Sachlage tritt der Stiefelter bereits vorgeburtlich in Erscheinung, indem er die Schwangerschaft der biologischen Mutter und die Ge- burt des Stiefkindes begleitet und miterlebt.1327 Letzteres hat in dieser Konstella- tion – vor einer Stiefkindadoption – nur einen rechtlichen Elter. Deshalb ist das BGer in diesem Kontext, der i.d.R. nur gleichgeschlechtliche Paare nach der Tren- nung und vor einer Stiefkindadoption betreffen dürfte,1328 bei der Prüfung der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB grosszügiger.1329 1324 Siehe BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; KILDE, Dritte, S. 330; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; RANZANICI CIRESA, Rz. 1396. 1325 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 216; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 980; siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1326 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213, wonach von einem «projet parental commun» auszugehen sei, wenn der sich auf Art. 274a Abs. 1 ZGB Berufende nicht nur der Lebensgefährte oder eingetra- gene Partner des rechtlichen Elters gewesen sei, sondern er während der Dauer des Zusammen- lebens die Rolle des nicht biologischen Wunschelters eingenommen habe. M.a.W. ist ein entspre- chendes Projekt dann gegeben, wenn sich ein Paar gemeinschaftlich zur Familiengründung ent- schliesst, die Schwangerschaft gemeinsam erlebt, den Namen des Kindes gemeinsam wählt etc., jedoch nur ein Partner mit der Geburt des Kindes dessen rechtlicher Elter wird. JUNGO/KILDE, S. 1022, 1025. 1327 BGE 147 III 209 a.a.O., wonach die Situation anders zu beurteilen sei, wenn der Gesuchsteller i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB das Kind erst nach der Geburt kennengelernt habe. E contrario geht das BGer beim Vorhandensein einer vorgeburtlichen Beziehung zwischen sozialem Elter und Kind eher vom Vorhandensein der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB aus als wenn ersterer erst nachgeburtlich vom Kind erfährt; JUNGO/KILDE, S. 1026. 1328 JUNGO/KILDE, S. 1024. Nicht auszuschliessen sind entsprechende Konstellationen jedoch auch in Fällen, in denen sich ein verschiedengeschlechtliches Paar im Ausland auf dem Weg einer Leihmutterschaft den Kinderwunsch erfüllt. Wird die rechtliche Mutterschaft in der Schweiz in der Folge mangels genetischer Verbindung zum Kind nicht anerkannt, wohingegen die Vater- schaft aufgrund der Samenspende des Mannes akzeptiert wird, könnte sich nach der Trennung des Paares ebenso die Frage nach einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht der sozialen Mut- ter stellen. Siehe BGE 141 III 312 E. 6.2 S. 325. 1329 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 ff.; BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; zum Ganzen JUNGO/KILDE, S. 1027. 444 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 223 bb. Ausgestaltung Wird der Anspruch des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ausnahmsweise bejaht, sind bei dessen Ausgestaltung die für rechtliche Eltern gel- tenden Schranken sinngemäss zu beachten.1330 Folglich haben auch Stiefeltern Anspruch auf ein angemessenes Besuchs- und Kontaktrecht.1331 Fraglich ist je- doch, was in diesem Kontext als angemessen gilt1332 und wie der Anspruch des Stiefelters mit demjenigen eines besuchsberechtigten rechtlichen Elters zu koor- dinieren ist. Diese Fragen gilt es nachfolgend zu beantworten. Bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind stehen in erster Linie die Bedürfnisse und Wünsche1333 des letzteren im Mit- telpunkt.1334 Für jüngere Kinder (bis und mit Kindergarten) ist es aufgrund ihres Zeitempfindens wichtig, dass die Abstände zwischen den einzelnen Kontakten 1330 Art. 274a Abs. 2 ZGB; BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; OGer ZH PQ170085 vom 28. März 2018 E. II/6; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 38; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 4; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2; PLÖTZGEN, S. 277. 1331 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_409/2008 vom 26. November 2008 E. 3.2; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; PLÖTZGEN, S. 278; WIDER/PFISTER-WIEDER- KEHR, Rz. 740. 1332 Siehe PLÖTZGEN a.a.O., wonach in diesem Zusammenhang nicht uneingeschränkt auf die Recht- sprechung zum Besuchsrecht rechtlicher Eltern zurückgegriffen werden könne, weil die Stellung Dritter i.S.v. Art. 274a ZGB schwächer ausgestaltet sei. 1333 Obschon der Wille des Kindes bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts zu beachten ist, darf die Antwort auf die Frage, ob Besuche tatsächlich stattfinden, nicht davon abhängig gemacht wer- den. Andernfalls würde die Verantwortung für die Wahrnehmung des Besuchsrechts von den Er- wachsenen auf das Kind abgeschoben, womit die Gefahr für einen Loyalitätskonflikt des Kindes erhöht würde. So OGer ZH vom 12. Mai 2000, in: ZVW 2000, S. 202 ff. 1334 Siehe statt vieler BGer 5A_474/2016 vom 27. Oktober 2016 E. 5.3; siehe auch BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 154; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 63; siehe BRÄM, S. 901; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; siehe FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 25 f.; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 445 446 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 224 nicht allzu lang sind.1335 Für Primarschüler steht hingegen ein strukturierter per- sönlicher Verkehr mit der besuchsberechtigten Person im Vordergrund.1336 Im Ju- gendalter sind demgegenüber individuelle Lösungen mit flexibler Anpassungs- möglichkeit angezeigt,1337 damit das Kind seine Freizeit altersentsprechend ge- stalten kann.1338 Demzufolge ist eine angemessene Ausgestaltung des Umgangsrechts mit einem jugendlichen Stiefkind und die Koordination mit den Kontakten des besuchsbe- rechtigten Elters wesentlich einfacher als bei Schulkindern. Unter Umständen können ein Mittag- und/oder ein Abendessen pro Monat sowie ein verlängertes Wochenende pro Jahr1339 – neben allfälligen Kontakten über soziale Medien1340 etc. – zur Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung ausreichen. Denn die Qualität der Begegnungen mit dem Stiefelter ist für ältere Kinder deutlich wichtiger als die Quantität.1341 Denkbar ist aber auch, bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs an die Form des Zusammenseins,1342 wie sie während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und ju- gendlichem Stiefkind praktiziert wurde, anzuknüpfen.1343 Hat der Stiefelter letz- teres z.B. immer zum Fussballtraining gefahren und ihm dabei zugeschaut, kann 1335 BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 2.3; siehe 5A_968/2016 vom 14. Juni 2017 E. 5.1; BGE 142 III 481 E. 2.8 S. 496; OGer TG vom 17. September 2014, RBOG 2014 E. 2a/bb S. 119; OGer ZH LE140025 vom 25. August 2014 E. 5.3; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14; BÜCHLER/CLAUSEN, S. 539; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 199 ff.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 28. 1336 BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 207 f. 1337 FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 209 f. 1338 BÜCHLER/CLAUSEN, S. 540; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354 f. 1339 Siehe BRÄM, S. 901, die zu Recht darauf hinweist, dass bereits das Ferienrecht eines rechtlichen Elters ab dem Zeitpunkt, ab dem das Kind eine Lehre absolviert, mit den eigenen Plänen sowie mit denjenigen des obhutsberechtigten Elters kollidieren kann. 1340 Die Kontakte via Internet, Telefon oder Brief bedürfen i.d.R. keiner gesonderten Regelung. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 89; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1341 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 17; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744. 1342 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR a.a.O. 1343 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 22. 447 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 225 dies auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes – ohne Koordinations- probleme mit dem Besuchsrecht des rechtlichen Elters – weiter so gelebt wer- den.1344 Bei Schulkindern kann ebenso an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie angeknüpft werden, um den angemessenen persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind festzulegen. Die kontinuierliche Begleitung zu einem Training, die Betreuung jeweils am Mittwochnachmittag oder an einem Abend alle zwei Wochen etc. sind mögliche Ausgestaltungsformen. Ferner kann dem Stiefelter das Recht eingeräumt werden, jährlich eine oder zwei Wochen Ferien mit dem Stiefkind zu verbringen.1345 Schulkinder haben ca. zwölf Wochen Ferien im Jahr, weshalb die Koordination mit den Ferienplänen der rechtlichen Eltern möglich sein sollte.1346 Demgegenüber werden sämtliche Feiertage in der Praxis bereits zwischen den rechtlichen Eltern aufgeteilt.1347 Folglich erübrigt sich i.d.R. eine Feiertagsregelung zwischen Stiefkind und Stiefelter gegen den Willen der rechtlichen Eltern. Geht es schliesslich um Kindergarten- oder noch jüngere Kinder, sind umfang- mässig kürzere Besuchsrechte in zeitlich knappen Abständen kindsgerecht.1348 Dem Stiefelter könnte folglich das Recht eingeräumt werden, das Stiefkind an 1344 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1345 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1346 Siehe BRÄM, S. 901. 1347 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1348 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 3. 448 449 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 226 einem Abend pro Woche während zwei Stunden zu sich auf Besuch zu neh- men.1349 Idealerweise wird dabei wiederum an die Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie angeknüpft1350 und z.B. ein Abend gewählt, an welchem der ob- hutsberechtigte Elter i.d.R. verhindert ist und das Kind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie fremdbetreut werden müsste. Ein umfangreicheres Besuchsrecht kann dem Stiefelter m.E. – unabhängig vom Alter des Stiefkindes – gewährt werden, wenn letzteres mit dem grundsätzlich besuchsberechtigten Elter keinen oder nur sporadischen Kontakt hat.1351 Trifft dies zu, besteht die Koordinationsproblematik nicht, weshalb je nach Umständen des Einzelfalls das Besuchsrecht des Stiefelters vergleichbar wie dasjenige recht- licher Eltern ausgestaltet werden kann.1352 Ist das Stiefkind bei der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erst im Kindergarten oder in der Primarschule, erscheint es zwecks Ver- meidung wiederkehrender Streitigkeiten schliesslich angezeigt, das Besuchsrecht des Stiefelters auch für die Zukunft und damit für verschiedene Lebensphasen des Stiefkindes gestaffelt zu regeln.1353 Für die Modalitäten kann auf das Vorerwähnte zum Besuchsrecht von Schulkindern und Jugendlichen verwiesen werden.1354 Für Einzelheiten bezüglich der Ausgestaltung des Besuchsrechts je nach Qualität der 1349 Siehe aber KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f., wonach die Auflösung der Fortsetzungsfamilie für ein Kleinkind weniger einschneidend sei als für ein grösseres Kind. Des- halb könne dem Stiefelter eher ein Besuchsrecht gegenüber dem Stiefkind eingeräumt werden, wenn letzteres zum Zeitpunkt der Trennung älter sei. 1350 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1351 Siehe aber m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 281 f., wonach selbst im Fall, dass das Stiefkind keinen Kontakt zum besuchsberechtigten Elter hat, das Besuchsrecht des Stiefelters in der Praxis um- fangmässig deutlich restriktiver festgesetzt wird als dasjenige rechtlicher Eltern. 1352 Siehe BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 3.2, wonach das «im Allgemeinen» ge- wählte Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende und zwei bis drei Wochen Ferien im Jahr) nicht mehr den Normalfall, sondern das Minimum darstelle; siehe zum angemessenen persönlichen Verkehr rechtlicher Eltern im Allgemeinen BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 61 ff.; ausführlich dazu auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22 ff. 1353 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590 f.; siehe auch 122 III 404 E. 4d S. 413; siehe KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f. Nicht verkannt werden darf jedoch, dass eine entsprechende Vorratsregelung in der Zukunft gegebenenfalls einer Anpassung bedürfen wird, sofern sich die Lebensverhältnisse des Stiefelters oder Stiefkindes im Laufe der Zeit wesentlich und dauerhaft verändern. Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1354 Siehe dazu vorne, Rz. 448 ff. 450 451 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 227 nachgemeinschaftlichen Beziehung auf Erwachsenenebene wird zwecks Vermei- dung von Wiederholungen auf Kapitel V.2.B.f.bb verwiesen.1355 b. Halb- und Stiefgeschwister Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie geht oftmals mit der Trennung von Stiefgeschwistern einher. Überdies wird die Obhut über Halbgeschwister unter Umständen verschiedenen Personen zugeteilt.1356 Das kann in Fällen, in welchen dem Stiefelter der Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind verwehrt1357 oder dieser gar nicht erst beantragt wird, und die Stief- oder Halbgeschwister mangels Urteilsfähigkeit und/oder ausreichender Reife nicht in der Lage sind, ihre Beziehung selbständig zu pflegen,1358 zur Not- wendigkeit führen, die Kontaktrechte zwischen Geschwistern zu regeln.1359 Halbgeschwister werden als Verwandte und Stiefgeschwister als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB ohne Weiteres vom Anwendungsbereich dieser Norm er- fasst.1360 Besteht zwischen ihnen eine enge Beziehung und wird deren Fortbestand durch die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gefähr- det, sind die erforderlichen ausserordentlichen Umstände1361 gegeben. Überdies dient die Aufrechterhaltung der geschwisterlichen Beziehung i.d.R. dem Wohl der Kinder.1362 Nachdem die Obhut über die einzelnen Kinder nicht dem- selben Elter zugeteilt wurde, ist es grundsätzlich in ihrem Interesse, dass ihrer 1355 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 620 ff. 1356 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BOOS-HERSBERGER, S. 52; siehe GROSSEN, S. 43 f. 1357 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1358 Siehe dazu vorne, Rz. 438, wonach urteilsfähige Kinder mit zunehmendem Alter und zunehmen- der Reife ihre Beziehungen zu nahestehenden Personen selbständig regeln dürfen. 1359 Siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1360 Siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 96; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 11; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 4; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 578; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1387; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 732. 1361 Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 19; BLUM, S. 47; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.06. 1362 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 133 N 13; siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; KILDE, Dritte, S. 331; siehe SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1008 ff. 452 453 454 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 228 Verbindung durch eine angemessene Kontaktregelung Rechnung getragen wird.1363 Dies gilt m.E. trotz fehlendem Verwandtschaftsverhältnis auch für Stief- geschwister, sofern die Aufrechterhaltung des gegenseitigen Kontakts ihrem Wil- len entspricht.1364 Sind die Voraussetzungen von Art. 274a Abs. 1 ZGB erfüllt, stellt sich wiederum die Frage nach der Ausgestaltung des Besuchsrechts. Bei Halbgeschwistern ist es m.E. indiziert, das Umgangsrecht mit dem rechtlichen Elter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie so festzulegen, dass die Kinder einander während der jeweiligen Eltern-Besuchszeiten möglichst häufig se- hen.1365 Können die Kontakte zwischen ihnen allein durch Koordination der elter- lichen Besuchsrechte gewährleistet werden, bedarf es unter Umständen keiner ei- genständigen Geschwister-Besuchsrechtsregelung. Reichen die dadurch zustande kommenden Begegnungen für die kindeswohlgerechte Beziehungspflege indes nicht aus, sind überdies eigenständige Kontaktregelungen notwendig. Denkbar ist z.B. ein zusätzlicher Spielnachmittag alle zwei Wochen. Die Beziehung zwischen Stiefgeschwistern kann hingegen, sofern dem Stiefelter kein eigenständiger Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu- kommt, nicht durch Koordination der sozial-elterlichen Besuchszeiten aufrecht- erhalten werden. Stattdessen müssen die gegenseitigen Kontaktrechte unter Be- rücksichtigung jedes Einzelfalls sowie der Interessen beider Stiefgeschwister fest- gelegt werden. Zwecks Vermeidung bzw. Minimierung der Koordinationsproble- matik mit den Besuchsrechten rechtlicher Eltern1366 ist es wiederum angezeigt, bei der Regelung stiefgeschwisterlicher Kontaktrechte an die während des beste- henden Haushalts der Fortsetzungsfamilie gelebten Begegnungen (gemeinsame 1363 Siehe FamKomm-SCHREINER a.a.O. 1364 Siehe BLUM, S. 47; siehe KILDE, Dritte, S. 320, wonach durch Art. 28 ZGB die affektiven Be- ziehungen von Kindern zu Familienangehörigen und Nahestehenden gleichermassen geschützt werden. 1365 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10. 1366 Siehe dazu vorne, Rz. 445 ff. 455 456 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 229 Freizeitaktivitäten etc.) anzuknüpfen.1367 Folglich können m.E. mehrere Spiel- nachmittage pro Monat, gemeinsame Besuche eines Feriencamps und/oder die Ausübung desselben Hobbys im gleichen Verein empfehlenswert sein. Dem Vorstehenden zufolge kann der Stiefelter, selbst wenn ihm aufgrund der ak- tuell strengen Praxis ein eigener Verkehrsanspruch mit dem Stiefkind gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB verwehrt bleibt,1368 unter Umständen auf dem Umweg über die Kontaktrechte von Halb- und/oder Stiefgeschwistern zu einem indirekten Be- suchsrecht gelangen.1369 Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass ge- richtlich oder behördlich festgesetzte Besuchsrechte zwischen Halb- und Stiefge- schwistern derzeit kaum vorkommen. Folglich wird die soziale Elter-Kind-Bezie- hung unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung m.E. selten mittelbar über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefgeschwistern aufrechterhalten wer- den können. C. Elterliche Sorge a. Rechtliche Stiefeltern Auf die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie folgt i.d.R. ein Eheschutz- und/oder ein Ehescheidungsverfahren. Da zwi- 1367 Siehe dazu vorne, Rz. 447. 1368 Siehe zur aktuellen Praxis vorne, Rz. 443 f. 1369 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 457 458 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 230 schen dem Stiefkind und dem Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann letz- terem im Rahmen dieser Verfahren1370 die elterliche Sorge nicht zugeteilt wer- den.1371 Vor diesem Hintergrund kommen sorgerechtliche Fragen betreffend das Stiefkind darin nicht zur Sprache.1372 Anders kann es sich ausnahmsweise verhalten, wenn das Wohl des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie derart gefährdet ist, dass der Entzug der elterlichen Sorge des allein sorgeberechtigten Elters als ultima ratio im Raum steht.1373 Wird ihm diese entzogen, kann die KESB1374 an- schliessend – sofern die Übertragung der elterlichen Sorge auf den anderen recht- lichen Elternteil nicht in Frage kommt1375 – den rechtlichen Stiefelter zum Vor- mund des Stiefkindes ernennen.1376 In dieser Funktion befindet er sich folglich in einer ähnlichen Stellung wie ein sorgeberechtigter Elter.1377 Ein Kindesverhältnis zum Stiefkind entsteht dadurch jedoch nicht.1378 1370 Anzumerken gilt es in diesem Kontext, dass bei der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft die Zuständigkeit für die Beurteilung kindesrechtlicher Angelegenheiten – anders als in Bezug auf die übrigen Auflösungsnebenfolgen – nicht beim Gericht, sondern bei der KESB liegt. Siehe Art. 27 Abs. 2 PartG; kritisch zur Spaltung der Zuständigkeiten bei der Auflösung der eingetra- genen Partnerschaft FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 44; ebenso GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465 f. 1371 Siehe BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BÜCHLER/MICHEL, S. 41; COPUR, Kindeswohl, S. 171; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 310; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 215. 1372 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; BOOS-HERSBERGER, S. 133; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O.; RUSCH, S. 141. 1373 Siehe Art. 311 f. ZGB; m.w.Verw. BOOS-HERSBERGER, S. 134 f.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 311/312 N 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O. 1374 Siehe zur sachlichen Zuständigkeit der KESB, den Vormund nach Entzug der elterlichen Sorge durch das Gericht zu ernennen BGE 135 III 49 E. 4.1 S. 51; siehe auch BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 39. 1375 Siehe dazu vorne, Rz. 61. 1376 Siehe Art. 327a ZGB; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 34; BOOS- HERSBERGER, S. 127, 134; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1377 Siehe dazu vorne, Rz. 60; siehe auch BOOS-HERSBERGER, S. 143. 1378 Siehe dazu vorne a.a.O. 459 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 231 Von diesen Ausnahmefällen abgesehen enden grundsätzlich sämtliche vom Ehe- gatten abgeleiteten stiefelterlichen Beistandspflichten und Vertretungsrechte i.S.v. Art. 299 ZGB mit Rechtskraft der Ehescheidung.1379 Ebenso verhält es sich gem. Art. 27 Abs. 1 PartG mit Rechtskraft der Auflösung der eingetragenen Partner- schaft.1380 Wollen die Ex-Ehegatten oder Ex-Partner dessen ungeachtet auch danach die Ver- antwortung für das Stiefkind gemeinsam wahrnehmen, z.B. indem der nicht ar- beitstätige rechtliche Stiefelter anknüpfend an die Arbeitsteilung in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie weiterhin die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt,1381 können sie die stiefelterlichen Befugnisse (Beistandspflicht, Reichweite des Vertretungsrechts etc.) einvernehmlich durch einen nachgemein- schaftlichen Stiefelternvertrag regeln.1382 Fraglich ist demgegenüber, wie es sich mit den stiefelterlichen Kompetenzen ver- hält, wenn das Gericht bzw. die KESB dem Stiefelter gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB einen Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind gewährt. Bei dieser Sachlage wird der obhutsberechtigte Elter mit dem stiefelterlichen Be- suchsrecht und/oder mit dessen Ausgestaltung nicht einverstanden sein, weshalb er die Kompetenzen des rechtlichen Stiefelters i.d.R. nicht rechtsgeschäftlich aus- weiten wird. Dessen ungeachtet müssen rechtliche Stiefeltern m.E. den obhutsberechtigten El- ter oder die sorgeberechtigten Eltern z.B. im Notfall und/oder bei Unerreichbar- 1379 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CR ZGB I- VEZ, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; RUSCH, S. 141; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124; siehe WYSS SISTI, S. 498; vgl. zur ähn- lichen Rechtslage in Deutschland FREY/SCHEIWE, S. 62 f.; ebenso FRÖSCHLE, Rz. 707. 1380 COPUR, Kindeswohl, S. 113; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBER- GER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6. 1381 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 21. 1382 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 588 ff. 460 461 462 463 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 232 keit während der Besuchszeit des Stiefkindes zwecks Gewährleistung des Kin- deswohls vertreten können.1383 Vor Rechtskraft der Ehescheidung können sie Ers- teres gestützt auf Art. 299 ZGB tun.1384 Danach sind sie m.E. während der Be- suchszeit – genauso wie nicht sorgeberechtigte rechtliche Eltern1385 – als Pflege- eltern im weiteren Sinne gem. Art. 300 ZGB zu qualifizieren,1386 zumal sie wäh- renddessen die faktische Obhut1387 über das Stiefkind innehaben und seine Be- treuung sicherstellen.1388 In dieser Funktion kommt ihnen ipso iure das Recht zu, die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten, sofern dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist.1389 Die Qualifikation der Stiefeltern als Pflegeeltern i.w.S. rechtfertigt sich m.E. auf- grund des in der h.L. befürworteten extensiven Begriffsverständnisses.1390 Vor diesem Hintergrund werden z.B. auch Verträge mit Kinderkrippen als Pflegever- träge i.S.d. ZGB qualifiziert.1391 Dies wohlbemerkt, unabhängig von der Dauer der Betreuung des Kindes durch die Krippe. Selbst wenn letztere ersteres nur alle 1383 Vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 716. 1384 Siehe JENT, S. 81, 152; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167, wonach mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche sich daraus ergebenden Pflichten grundsätzlich entfallen. Zwischen den Ehegatten beschränke sich die Beistandspflicht nach Beendigung des Zusammen- lebens deshalb in erster Linie auf finanzielle Leistungspflichten. Demgegenüber hängen die nachgemeinschaftlichen Beistandspflichten gegenüber Kindern von der konkreten Betreuungs- situation ab. 1385 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1386 Siehe zu Konstellationen, in denen der Stiefelter zur Ausübung des Besuchsrechts einer Bewilli- gungspflicht unterliegt, hinten, Rz. 612. 1387 Siehe dazu hinten, Rz. 507; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 94. 1388 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 23, wonach auch der Elternteil ohne elterliche Sorge als Pflegeelter gilt, sofern er das Kind vorübergehend, aber regelmässig, bei sich aufnimmt; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; siehe KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 300 N 1; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; MEIER/STETTLER, Rz. 1824, denen gem. in allen Fällen, in welchen sich das Rechtsver- hältnis mit einem Kind auf seine Betreuung beschränkt, die betreuende Person als Pflegeelter qualifiziert werden muss; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2; siehe RUSCH/ HOCHSTRASSER, Rz. 8, die den Krippenvertrag ebenfalls als Pflegevertrag qualifizieren. 1389 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; MEIER/STETTLER, Rz. 1826. 1390 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49, 57 f.; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; MAZENAUER/GASSNER, S. 280; OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2. 1391 GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 57; RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 464 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 233 zwei Wochen an einem Nachmittag betreut, stehen ihr während der Betreuungs- zeit die dafür notwendigen aus Art. 300 Abs. 1 ZGB resultierenden Rechte und Pflichten zu. Für die Qualifikation als Pflegeelter kommt es nämlich einzig auf die (zeitweise) Ausübung der faktischen Obhut über ein Kind an.1392 Letztere ha- ben Stiefeltern während der Besuchszeit inne,1393 weshalb ihre Subsumtion unter Art. 300 Abs. 1 ZGB m.E. angezeigt ist. Anzumerken ist in diesem Kontext, dass die nachgemeinschaftliche, stiefelterli- che Vertretungsbefugnis i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB trotz des Wortlauts der Be- stimmung m.E. nicht weiter geht als das gestützt auf Art. 299 ZGB der Fall ist.1394 Wenn der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine innehat, ergibt sich das bereits aus dem Wortlaut von Art. 300 Abs. 1 ZGB, der von der Vertretung der Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge spricht. Haben die rechtlichen Eltern die elterliche Sorge demgegenüber gemeinsam inne, resultiert diese Schlussfol- gerung aus der Natur der Entscheidungen, die der Stiefelter während seiner Be- suchszeit treffen darf, sowie aus dem zeitlichen Kontext des Umgangsrechts. Letzteres fällt i.d.R. in die Betreuungszeit seines Ex-Ehegatten.1395 In dieser Zeit hätte letzterer als unmittelbar betreuende Person grundsätzlich über Alltägliches zu entscheiden.1396 Folglich vertritt der Stiefelter, der während seiner meist über- schaubaren Besuchszeit nur über die Ausgestaltung seiner Besuchszeit betref- fende Belange entscheiden kann,1397 m.E. seinen Ex-Ehegatten und nicht zugleich 1392 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 22; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach alle Personen, die die Obhut über ein Kind ausüben und nicht ihre Eltern sind, als Pflegeeltern i.S.d. ZGB zu qualifizieren seien. 1393 Siehe dazu hinten, Rz. 507. 1394 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5, wonach sich der Rahmen des Vertretungsrechts der Pflegeeltern mit demjenigen von Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB decke. 1395 Siehe zur Koordinationsproblematik bei der Ausgestaltung des stiefelterlichen Umgangsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1396 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff.; siehe überdies BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28. 1397 Siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen von besuchsberechtigten Stiefeltern ausführlich hinten, Rz. 475 ff. 465 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 234 den anderen sorgeberechtigten Elter. Wenn es demgegenüber um wichtige Ent- scheidungen im Leben des Stiefkindes geht, kann der Stiefelter – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern sowie Notfälle vorbehalten – auch in seiner Funktion als Pflegeelter nicht in Vertretung eines oder beider sorgeberech- tigten Elters/Eltern handeln.1398 Wird während der Besuchszeit schliesslich aus- nahmsweise und notfallbedingt eine wichtige Entscheidung erforderlich und kann der Stiefelter keinen der sorgeberechtigten Eltern erreichen, vertritt er seinen Ex- Ehegatten, der während seiner Betreuungszeit im Notfall zur selbständigen Ent- scheidung befugt wäre (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB), unter Beachtung dessen mutmasslichen Willens.1399 Damit werden die stiefelterlichen Vertretungskompe- tenzen qua Art. 300 Abs. 1 ZGB nachgemeinschaftlich nicht ipso iure erweitert. Folglich hat der besuchsberechtigte rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts sowie Rechtskraft des Scheidungsurteils als Pflegeelter Anteil an der elterlichen Sorge über das Stiefkind.1400 Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter ohne ein Besuchsrecht nachgemeinschaftlich – selbst wäh- rend der zeitlich beschränkten Fortwirkung von Art. 299 ZGB – mangels Begeg- nungen mit dem Stiefkind und Absprachen mit dem obhutsberechtigten Elter de facto keine Teilhabe an der elterlicher Sorge des letzteren.1401 b. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt mit zwei Differenzierungen ebenso für faktische. Da die faktische Fortsetzungsfamilie nicht in einem formalisierten Verfahren aufgelöst wird, ist m.E. zum einen bereits ab Beendigung des Zusam- menlebens von einer analogen Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern Abstand zu nehmen. Deshalb ist der faktische Stiefelter danach – entweder 1398 Art. 300 Abs. 2 ZGB e contrario; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1399 Siehe zur stiefelterlichen Vertretungsbefugnis in Notfällen während der Dauer des Zusammenle- bens vorne, Rz. 67 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30. 1400 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25. 1401 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 466 467 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 235 gestützt auf einen Vertrag mit dem obhutsberechtigten Elter1402 oder infolge eines behördlich angeordneten Besuchsrechts – als Pflegeelter i.S.v. Art. 300 ZGB zu qualifizieren.1403 Zum anderen ist, genauso wie bei der Auflösung der eingetrage- nen Partnerschaft,1404 die KESB und nicht das Gericht im Fall einer gravierenden Kindeswohlgefährdung sachlich dafür zuständig,1405 den sorgeberechtigten Eltern die elterliche Sorge zu entziehen. Im Übrigen kann integral auf die Ausführungen in Kapitel V.1.C.a verwiesen werden.1406 D. Vertretungsrecht a. Stiefeltern Da dem Stiefelter schon während des Zusammenlebens mit dem Stiefkind kein direktes Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zukommt,1407 muss es sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und nach Abbruch der persönlichen Beziehungen m.E. a maiore ad minus ebenso verhalten. Er kann das Stiefkind folglich nachgemeinschaftlich nur dann direkt vertreten, wenn er von den sorgeberechtigten Eltern, dem alleinentscheidbefugten Elter oder dem Stiefkind dazu bevollmächtigt wird oder im Notfall als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag handelt. Für die Modalitäten der Vollmachtertei- lung sowie die Anwendbarkeit von Art. 419 ff. OR im Innenverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollum- fänglich auf Kapitel IV.1.C.b verwiesen.1408 Anders verhält es sich, wenn der besuchsberechtigte Stiefelter nachgemeinschaft- lich die Betreuung des Stiefkindes weitgehend übernimmt. In diesem Fall kann er 1402 Siehe zur Parteistellung im nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 602. 1403 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1404 Siehe dazu vorne, Fn. 1370. 1405 Art. 311 f. ZGB; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 176. 1406 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1407 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1408 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 468 469 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 236 das Stiefkind gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1409 Demgegenüber rechtfertigen die Aufgaben des in beschränktem Umfang besuchsberechtigten Stiefelters eine direkte Vertretung des Stiefkindes nicht.1410 Es wäre m.E. nicht konsequent, dem Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens – zumindest im Innenverhältnis – ein allgemeines, direktes Vertretungsrecht abzusprechen, ihm jedoch nach Beendigung des Zusammenlebens und damit zu einem Zeit- punkt, in dem er dem Stiefkind viel seltener begegnet und viel beschränkter an der Ausübung der elterlichen Sorge seines Ex-Partners partizipiert, ein entspre- chendes Recht zu gewähren. Die Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Vertretungsbefugnis des Stiefelters ist in der Praxis jedoch kaum von Bedeutung. Kauft der besuchsbe- rechtigte Stiefelter während der Besuchszeit z.B. Eintrittskarten für das Kino oder Lebensmittel für das gemeinsame Abendessen, handelt er i.d.R. in eigenem Na- men und auf eigene Rechnung.1411 Im Notfall kann er ferner sowohl gestützt auf Art. 299 ZGB als Stiefelter als auch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB als Pflege- elter seinen Ex-Partner bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1412 Vor diesem Hintergrund ist eine direkte Vertretung des Stiefkindes während der ge- wöhnlichen Besuchszeit kaum je notwendig. Sollte sie dies jedoch ausnahms- weise sein, kann der Stiefelter für das Stiefkind im Innenverhältnis als echter be- rechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag tätig werden und es nach der anschlies- senden Genehmigung des Geschäfts i.S.v. Art. 39 OR auch im Aussenverhältnis direkt binden.1413 1409 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 6. 1410 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 1411 Siehe zur eingeschränkten Praxisrelevanz von Art. 304 ZGB vorne, Rz. 83 f. 1412 Siehe dazu vorne, Rz. 463; a.M. FASSBIND, S. 285, wonach Pflegeeltern im Notfall bei der Ent- scheidfindung als echte Geschäftsführer ohne Auftrag für die sorgeberechtigten Eltern tätig wer- den. 1413 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 470 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 237 b. Stiefkinder Das urteilsfähige Stiefkind kann den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens gestützt auf eine Vollmacht i.S.v. Art. 32 ff. OR direkt vertreten.1414 Ob ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht besteht, ist für die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Stief- kindes nicht von Belang. Indes wird sich eine entsprechende Vollmachtserteilung in der Praxis regelmässig, wenn überhaupt, dann aufdrängen, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mit dem Stiefkind zumindest minimal in Kontakt steht. Eine Vertretung des Stiefelters durch das Stiefkind gestützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB fällt demgegenüber mangels elterlicher Sorge, wie bereits während der Dauer des Zusammenlebens1415 und ungeachtet eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts, ausser Betracht.1416 E. Entscheidkompetenz a. Rechtliche Stiefeltern Art. 299 ZGB bleibt auf rechtliche Stiefeltern de iure bis zur rechtskräftigen Ehe- scheidung anwendbar.1417 De facto fallen jedoch die damit einhergehenden Ent- scheidkompetenzen mit Beendigung des Zusammenlebens dahin,1418 wenn der Stiefelter kein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Während der Dauer des ge- meinsamen Haushalts leiten sich seine konkreten Befugnisse nämlich vor allem aus der Arbeitsteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und den damit ein- hergehenden Verträgen und Vollmachten ab.1419 Nimmt er nachgemeinschaftlich nicht mehr am Leben des Stiefkindes teil, finden sowohl seine gesetzlichen als 1414 Siehe dazu vorne, Rz. 97 f. 1415 Siehe dazu vorne a.a.O. 1416 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9. 1417 Siehe zum zeitlichen Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB vorne, Rz. 460. 1418 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1419 Siehe zu den Entscheidkompetenzen des Stiefelters während der Dauer des Zusammenlebens ausführlich vorne, Rz. 104 ff.; siehe JENT, S. 152. 471 472 473 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 238 auch seine vertraglichen Befugnisse aufgrund der faktischen Lebensverhältnisse ein Ende. Steht dem rechtlichen Stiefelter hingegen ein nachgemeinschaftlicher Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu, wirkt Art. 299 ZGB bis zur for- mellen Auflösung der Ehe nicht nur de iure, sondern auch de facto weiter. Danach kommt, soweit es die Aufgaben des besuchsberechtigten Stiefelters rechtfertigen, Art. 300 Abs. 1 ZGB zur Anwendung.1420 Gestützt auf beide Rechtsgrundlagen kann der Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten z.B. im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1421 Darüber hin- aus kann er während der Besuchszeit des Stiefkindes über die Details betreffend die Ausübung des Besuchsrechts entscheiden.1422 Ferner darf er über alltägliche Angelegenheiten des Stiefkindes bestimmen, die es während seiner Betreuungs- zeit generell zu beurteilen gilt.1423 Überdies kann ihm während der Besuchszeit weiterhin die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ZGB zustehen,1424 so dass er über seine Hausordnung selbstständig ent- scheiden kann.1425 Das ist zum einen der Fall, wenn der rechtliche Stiefelter auch nachgemeinschaftlich die Betreuung des Stiefkindes übernimmt und sich letzteres vor diesem Hintergrund im Alltag häufig in seinem Haushalt befindet.1426 Zum anderen kann er aber auch dann Inhaber der Hausgewalt bleiben, wenn sich das 1420 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1421 Siehe zum Anwendungsbereich des Notvertretungsrechts vorne, Rz. 67 ff. 1422 Siehe AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe BLUM, S. 58; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; FASSBIND, S. 269; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 134; siehe RAVEANE, Rz. 193, wonach gewisse Alleinentscheidungsbefug- nisse des betreuenden Elters zwecks Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte notwendig sind. 1423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28, Art. 301 N 29; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3b; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1424 Vgl. aber BGE 71 II 61 E. 1 S. 63 f., wonach kurze Besuche noch nicht dafür ausreichen, um die Hausgewalt auf eine andere Person übergehen zu lassen; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 21; vgl. auch BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 6, der gem. während der Besuchs- zeit die Hausgewalt auf den besuchsberechtigten Elter übergeht. 1425 Siehe zur Festsetzung der Hausordnung während der Dauer des Zusammenlebens vorne, Rz. 105. 1426 Siehe FUCHS, S. 145. 474 475 476 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 239 Stiefkind gestützt auf eine Vereinbarung oder ein Urteil nachgemeinschaftlich re- gelmässig bei ihm befindet und sich das Zusammensein nicht auf allzu kurze Se- quenzen, die dem Stiefelter die für die Aufsicht erforderlichen Vorkehrungen nicht erlauben, beschränkt.1427 Folglich kommen dem besuchsberechtigten rechtlichen Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie sowie nach Ende der Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB gewisse Entscheidungsbefugnisse zu.1428 Letztere werden indes durch ihre Tragweite beschränkt. Wirken sie über das Be- suchsrecht hinaus oder laufen sie dem Kindeswohl zuwider, steht es dem rechtli- chen Stiefelter grundsätzlich nicht zu, sie zu treffen.1429 Insbesondere darf er mit seinen Entscheidungen das Erziehungskonzept des obhutsberechtigten Elters nicht beeinträchtigen oder dessen Autorität in Frage stellen.1430 Anders verhält es sich einerseits, wenn die sorgeberechtigten Eltern bzw. der in gewissen Situationen zur alleinigen Entscheidung befugte obhutsberechtigte El- ter1431 den Stiefelter bevollmächtigen/bevollmächtigt, in ihrer/seiner Vertretung gewisse – unter Umständen grundlegende – Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.1432 Andererseits muss der Stiefelter in Notfallsituationen sowie bei Uner- reichbarkeit beider sorgeberechtigter Eltern im Allgemeinen – d.h. auch wenn es um wichtige Angelegenheiten im Leben des Kindes geht – entscheidbefugt sein.1433 1427 BLUM, S. 65 f.; FUCHS, S. 146 f. 1428 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59. 1429 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 139; siehe BÜCHLER/MARANTA a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 60. 1430 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 5.2.4; siehe Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe m.w.H. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 3; siehe m.w.H. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1431 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen rechtlicher Eltern im Allgemeinen vorne, Rz. 99 ff. 1432 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30, Art. 301 N 18; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 139. 1433 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 269. 477 478 479 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 240 Stehen demgegenüber allgemein wichtige Entscheidungen im Leben des Stiefkin- des an, ist der besuchsberechtigte Stiefelter mangels elterlicher Sorge weder ge- stützt auf Art. 299 ZGB noch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB entscheidbe- fugt.1434 Ebenso verhält es sich in Bezug auf Entscheide, die von Gesetzes wegen von den rechtlichen Eltern getroffen werden müssen.1435 Indes müssen die bzw. der sorgeberechtigte/n Elter/n – sofern das Besuchsrecht mit dem Stiefkind tat- sächlich gelebt wird – den Stiefelter zumindest über die anstehende, wichtige Ent- scheidung informieren und ihn soweit möglich vorab anhören (Art. 275a Abs. 1, Art. 300 Abs. 2 ZGB).1436 b. Faktische Stiefeltern Die nachgemeinschaftlichen Entscheidkompetenzen faktischer Stiefeltern hängen ebenso wie diejenigen rechtlicher in erster Linie von einem Besuchsrecht und da- mit von einer gelebten Beziehung mit dem Stiefkind ab. Haben der faktische Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter einen Verkehrsanspruch vereinbart oder hat sich ersterer dieses Recht behördlich erkämpft, kommen ihm sämtliche Ent- scheidrechte zu, die auch rechtliche Stiefeltern in dieser Konstellation haben. Der einzige Unterschied ist, dass sich sämtliche Rechte und Pflichten ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts auf Art. 300 ZGB stützen, zumal die analoge An- wendbarkeit von Art. 299 ZGB mit Beendigung des Zusammenlebens ein Ende findet.1437 Vor diesem Hintergrund wird an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel V.1.E.a verwie- sen.1438 1434 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 2. 1435 Vgl. Art. 90 Abs. 2 ZGB; Art. 260 Abs. 2 ZGB; Art. 265a Abs. 1 ZGB; siehe dazu BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10. 1436 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations- und Anhörungsanspruch des Stiefelters detail- liert hinten, Rz. 512 ff. 1437 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1438 Siehe dazu vorne, Rz. 473 ff. 480 481 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 241 F. Gehorsamspflicht Da das Kind dem nicht sorge-, aber besuchsberechtigten rechtlichen Elter wäh- rend der Besuchszeit zu Gehorsam verpflichtet ist, rechtfertigt sich m.E. nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie auch eine Gehor- samspflicht gegenüber dem Stiefelter,1439 sofern letzterer ein nachgemeinschaftli- ches Umgangsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB und damit gewisse Entscheid- kompetenzen und Erziehungspflichten hat.1440 Die nachgemeinschaftliche Gehorsamspflicht des Stiefkindes muss demzufolge in sinngemässer Anwendung von Art. 301 Abs. 2 ZGB mit den Befugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters korrelieren.1441 Andernfalls könnte er die Pflich- ten, die ihm als rechtlicher Stief- (in Fortwirkung von Art. 299 ZGB), als Pflege- elter1442 (ab Nichtanwendbarkeit von Art. 299 ZGB) oder als Inhaber der Hausge- walt1443 zukommen, nicht wahrnehmen. Für die Schranken der Gehorsamspflicht wird zwecks Vermeidung von Wieder- holungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen.1444 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stimmen die Aufenthaltsorte des Stiefelters und des Stiefkindes nicht mehr ohne Weiteres miteinander überein. Als Folge der Trennung auf Erwachsenenebene profitiert der 1439 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 1440 Siehe zu den Entscheidbefugnissen vorne, Rz. 475 ff.; siehe zu den Erziehungspflichten hinten, Rz. 492 ff. 1441 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; siehe KELLER MAX, S. 183. 1442 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 457; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 1443 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 52; siehe FUCHS, S. 154 f. 1444 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 482 483 484 485 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 242 Stiefelter überdies nicht mehr von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefug- nissen des obhutsberechtigten Elters.1445 Daran ändert die beschränkte Fortwir- kung der ehelichen Zusammenwirkungspflicht in rechtlichen Fortsetzungsfami- lien de facto nichts, zumal diejenigen ehelichen Rechte und Pflichten, die sich aus dem Zusammenleben ergeben, mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts entfal- len.1446 Folglich sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüglich einander gleichgestellt. Steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie jedoch ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu, kann er zumindest während der Besuchszeit den Ort des gemeinsamen Aufenthalts bestimmen, so- weit diesbezüglich im Entscheid nichts anderes geregelt ist.1447 Dessen ungeachtet hat er – mangels elterlicher Sorge – das Aufenthaltsbestimmungsrecht als solches nicht inne.1448 Folglich darf er trotz seines Besuchsrechts den gewöhnlichen Auf- enthaltsort des Stiefkindes1449 weder bestimmen noch verlegen. Tut er das trotz- dem oder weigert er sich, letzteres nach einem Besuch zum obhutsberechtigten Elter zurückzubringen, macht er sich nach Art. 220 StGB strafbar.1450 Will der obhutsberechtigte Elter unmittelbar nach Beendigung der Beziehung mit dem Stiefelter den ehemals gemeinsamen Wohnort mitsamt dem Stiefkind verlas- sen, kann der Stiefelter mangels Aufenthaltsbestimmungsrechts und i.d.R. man- gels Kindeswohlgefährdung1451 nicht dagegen intervenieren. Stattdessen hat er 1445 Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario; siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsbe- rechtigten Elters bei der Bestimmung bzw. Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes vorne, Rz. 119. 1446 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1447 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100, 1105; siehe KELLER MAX, S. 183. 1448 BGE 128 III 9 E. 4b S. 10 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30; siehe zum Aufenthaltsbestimmungsrecht im Allgemeinen und dessen Verknüpfung mit der elterlichen Sorge im Besonderen vorne, Rz. 117. 1449 Vgl. GEISER, Umsetzung, S. 1105. 1450 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 220 N 22 ff.; siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 220 N 9 ff. 1451 Wird das Kindeswohl durch den Umzugswunsch gefährdet, kann der Stiefelter demgegenüber gestützt auf Art. 314c Abs. 1 ZGB eine Gefährdungsmeldung bei der KESB erstatten. Vgl. FASSBIND, S. 259. 486 487 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 243 den Umzug grundsätzlich hinzunehmen und die Parteien bzw. die zuständige Be- hörde haben/hat diesen bei der primären Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind zu berücksichtigen. Unter Umständen kann in dieser Konstel- lation aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht mehr an die Begegnungen wäh- rend dem Zusammenleben angeknüpft werden (z.B. Begleiten zum Fussballtrai- ning).1452 Stattdessen kann sich nach dem Umzug eine gesonderte, an die verän- derten Verhältnisse angepasste und mit konkurrierenden Besuchsrechten koordi- nierte Besuchsrechtsregelung aufdrängen. Entscheidet sich der obhutsberechtigte Elter erst nach der Regelung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind für einen Um- zug ins Ausland oder an einen Ort im Inland, der die bisherige Ausübung des Kon- taktrechts erschwert oder verunmöglicht, bedarf es ebenso wenig einer Zustim- mung des Stiefelters. Ist indes der andere sorgeberechtigte Elter mit dem Umzug nicht einverstanden und muss das Gericht oder die KESB deshalb über dessen Zulässigkeit entscheiden (Art. 301a Abs. 2 ZGB), sind m.E. die Besuchsrechtsre- gelung zwischen Stiefelter und Stiefkind sowie die allfällige Verunmöglichung ihrer Fortführung bei der vorzunehmenden Kindeswohlprüfung mitzuberücksich- tigen.1453 Unter Umständen kann sich in diesem Zusammenhang sogar eine An- hörung des Stiefelters durch das Gericht oder die KESB aufdrängen.1454 Will der obhutsberechtigte Elter nur wegziehen, um das Besuchsrecht des Stiefelters zu vereiteln, hat die zuständige Behörde m.E. unter Beachtung des Rechtsmiss- brauchsverbots die Zustimmung zum Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes zu 1452 Siehe zur Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 445 ff. 1453 Siehe BGer 5A_945/2015 vom 7. Juli 2016 E. 4.3, in BGE 142 III 498 nicht abgedruckte Erwä- gung; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 13 ff.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 15 f.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 399. 1454 Vgl. BGer 5P.9/2005 vom 22. Februar 2005 E. 3; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 37 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 12; vgl. CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 488 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 244 verweigern.1455 Ebenso verhält es sich, wenn der Umzug und damit die Vereite- lung der Kontaktregelung zwischen Stiefelter und Stiefkind mit einer Kindes- wohlgefährdung einhergehen würde.1456 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die nachgemeinschaftliche Rechtsstellung des besuchsberechtigten Stiefelters in Zusammenhang mit dem Aufenthaltsbestim- mungsrecht vergleichbar ist mit derjenigen des nicht sorgeberechtigten rechtli- chen Elters (vgl. Art. 301a Abs. 3 ZGB). Ersterem kommen bei der Antwort auf die Frage der Zulässigkeit eines Aufenthaltsortswechsels des Stiefkindes zwar ebenso wenig wie letzterem Entscheidbefugnisse zu. Immerhin sind beide, der Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 301a Abs. 3 ZGB als lex specialis zu Art. 275a Abs. 1 ZGB,1457 wenn immer möglich vorgängig über den Aufent- haltsortswechsel des (Stief-)Kindes zu informieren.1458 Der umgangsberechtigte Stiefelter hat die sorgeberechtigten Eltern konsequenterweise seinerseits gleich- ermassen über einen allfälligen Wohnsitzwechsel zu benachrichtigen.1459 Geht mit dem Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes oder dem Wohnsitzwechsel des Stiefelters Anpassungsbedarf in Bezug auf die Regelung des persönlichen Ver- kehrs einher, regeln das der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter bestenfalls 1455 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; siehe auch 38 II 32 E. 3 S. 36 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 133; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 18; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 137. 1456 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 358 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 26 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 15 f. 1457 Art. 301a Abs. 3 ZGB gilt gegenüber Art. 275a Abs. 1 ZGB als lex specialis. Da das aus letzterem resultierende Informationsrecht auf besuchsberechtigte Stiefeltern nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie analog Anwendung findet, rechtfertigt sich auch eine analoge Applikabilität von Art. 301a Abs. 3 ZGB. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 31 f.; siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 275a Abs. 1 ZGB auf besuchsbe- rechtigte Stiefeltern hinten, Rz. 513 ff. 1458 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 20; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 252; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 21; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.109; vgl. WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 1459 Vgl. Art. 301a Abs. 4 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. BÜCHLER/ VETTERLI a.a.O.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 22; vgl. HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.110. 489 490 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 245 einvernehmlich.1460 Ist eine solche Übereinkunft nicht möglich, ist ein Abände- rungsverfahren zwecks Neuausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind notwendig.1461 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen Da mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche aus dem Zusammen- leben resultierende/n Rechte und Pflichten der Ehegatten dahinfallen,1462 hat der rechtliche Stiefelter – genauso wie der faktische – danach trotz zeitlich beschränk- ter Fortwirkung von Art. 299 ZGB keine Erziehungspflichten mehr. Letztere er- geben sich während der Dauer des Zusammenlebens nämlich einerseits aus dem Unvermögen des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners, welches der Stiefelter komplementiert, und andererseits aus der Aufgabenteilung, die zu subsidiären Er- ziehungskompetenzen des Stiefelters führt.1463 Anders verhält es sich wiederum, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Diesfalls steht ihm m.E. gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 i.V.m. Art. 301 ff. ZGB1464 das vom obhutsberechtigten Elter abgeleitete Recht zu,1465 über alltägliche, seine Besuchs- zeit betreffende Erziehungsfragen selbständig zu entscheiden.1466 Dabei darf er jedoch grundlegende Erziehungsprinzipien des obhutsberechtigten Elters nicht torpedieren1467 oder dessen ausdrückliche Weisungen missachten.1468 Überdies 1460 Siehe BGE 142 III 502 E. 2.6 S. 512 ff.; vgl. Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 2; siehe BUCHER ANDREAS, Rz. 157. 1461 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 21; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 301a N 23. 1462 ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1463 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 62 ff. 1464 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5; vgl. FASSBIND, S. 269. 1465 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.13. 1466 FASSBIND, S. 269; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 307. 1467 Siehe dazu vorne, Rz. 478. 1468 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 26; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 3. 491 492 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 246 gehen mit der Hausgewalt während der Besuchszeit gewisse Aufsichtspflichten und Erziehungsrechte des Stiefelters einher.1469 Demzufolge konkretisiert und achtet der Stiefelter während der Ausübung des persönlichen Verkehrs durch Wahrnehmung damit einhergehender Erziehungspflichten das Kindeswohl des Stiefkindes.1470 Je enger die Beziehung zwischen besuchsberechtigtem Stiefelter und Stiefkind nach Ende des Zusammenlebens ist, desto grösser kann überdies sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt sein.1471 Dauert die soziale Elter-Kind- Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts fort, ist der Stiefelter wei- terhin mit den Bedürfnissen des Stiefkindes vertraut und kann diese während der Besuchszeit genauso gut wahrnehmen wie der besuchsberechtigte rechtliche El- ter.1472 Folglich kann er m.E. für seinen Ex-Partner oder gar für beide sorgebe- rechtigten Eltern – sofern er/sie den Kontakt zwischen ihm und dem Stiefkind akzeptiert/akzeptieren – eine Stütze bei der Erziehung und damit bei der Wahr- nehmung der Elternverantwortung sein. Nimmt der besuchsberechtigte Stiefelter während der Dauer des Besuchsrechts seine Erziehungspflichten nicht wahr oder handelt er diesen zuwider, macht er sich unter Umständen – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie – gestützt auf Art. 219 StGB strafbar.1473 Die Intensität und Dauer der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sowie die Regelmässigkeit der Besuchskon- takte1474 rechtfertigen es m.E., den Stiefelter zum Schutz des Stiefkindes auch nachgemeinschaftlich als möglichen Täter zu qualifizieren. 1469 Siehe dazu vorne, Rz. 476. 1470 FASSBIND, S. 269. 1471 Siehe dazu vorne, Rz. 139. 1472 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1473 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 6; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 22; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 1474 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 4 f.; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI a.a.O. 493 494 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 247 I. Religiöse Erziehung im Besonderen Sofern es nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zu ei- nem Kontaktabbruch zwischen Stiefelter und Stiefkind kommt, kann ersterer selbstredend weder auf die Erziehung des letzteren im Allgemeinen noch auf seine religiöse Erziehung im Besonderen Einfluss nehmen. Demgegenüber haben besuchsberechtigte Stiefeltern auch nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gewisse allgemeine Erziehungs- pflichten inne.1475 Dessen ungeachtet verbleibt auch in dieser Konstellation die Kompetenz zur Entscheidung über die religiöse Erziehung des Stiefkindes immer bei den sorgeberechtigten Eltern.1476 Deshalb gelten für besuchsberechtigte Stief- eltern diesbezüglich dieselben Schranken wie während der Dauer des Zusammen- lebens der Fortsetzungsfamilie. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird daher vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.H.b verwiesen.1477 Anzumerken ist in diesem Kontext einzig, dass der besuchsberechtigte Stiefelter vor der Wahl der Religion des Stiefkindes – sofern diese erst nachgemeinschaft- lich stattfindet – anzuhören1478 und danach über den Entscheid der sorgeberech- tigten Eltern zu informieren ist.1479 Auf diese Weise kann er sich als sozialer Elter nicht nur vorgängig einbringen, sondern auch während der Besuchszeit auf die Religion des Stiefkindes und die damit einhergehenden Wertvorstellungen Rück- sicht nehmen.1480 1475 Siehe dazu vorne, Rz. 492 f. 1476 Art. 303 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1477 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 1478 Vgl. AFFOLTER, S. 385; a.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, die zwar einen Informations- und Auskunftsanspruch für gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB besuchsbe- rechtigte Dritte bejahen, nicht aber einen Anhörungsanspruch. 1479 Art. 300 Abs. 2 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; vgl. CANTIENI/ WYSS, Rz. 708; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 344. 1480 Dadurch können Konflikte und Missverständnisse zwischen den sorgeberechtigten Eltern und dem Stiefelter vermieden werden. Siehe dazu BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 11; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 495 496 497 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 248 J. Verwaltung des Kindesvermögens Mangels elterlicher Sorge kommt dem Stiefelter weder während der Dauer des gemeinsamen Haushalts noch nach dessen Auflösung die Pflicht zu, das Vermö- gen des Stiefkindes zu verwalten.1481 Hat der Stiefelter indes nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht, ist er während der Besuchszeit gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB1482 zumindest bei Gefahr in Verzug dazu verpflichtet, seinen Ex-Partner bei der Verwaltung des Kin- desvermögens zu vertreten.1483 Ferner können ihn die sorgeberechtigten Eltern – unabhängig von einem allfälligen Anspruch auf persönlichen Verkehr – rechtsge- schäftlich generell mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes betrauen. Weiter steht es Dritten frei, den Stiefelter auch nach Ende des Zusammenlebens der Fort- setzungsfamilie mit der Verwaltung von geschenktem oder bis zum Pflichtteil des Kindes vererbtem Kindesvermögen zu beauftragen.1484 Wurde er davor bereits als Drittverwalter eingesetzt, ändern weder die Aufhebung des gemeinsamen Haus- halts noch ein fehlendes Besuchsrecht etwas an seiner Stellung. Stattdessen muss der Stiefelter – sofern der Schenker oder Erblasser nichts anderes verfügt hat – diese Aufgabe bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes wahrnehmen.1485 Schliesslich profitiert der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von einem vermögenden Stiefkind, zumal der bis zur Ehescheidung geltende Art. 278 Abs. 2 ZGB1486 bei dieser Sachlage nicht oder nur eingeschränkt zum Tragen kommt.1487 Den fakti- schen Stiefelter trifft demgegenüber – abgesehen von der Pflicht zur Tragung der 1481 Siehe zur Pflicht der Sorgeberechtigten, das Kindesvermögen zu verwalten, vorne, Rz. 148 ff. 1482 Siehe zur Unterscheidung zwischen der Anwendbarkeit von Art. 299 und Art. 300 ZGB vorne, Rz. 463. 1483 Siehe zum allgemeinen Vertretungsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 468 ff. 1484 Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB; zur Person des möglichen Drittverwalters BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 38 ff.; siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 154. 1485 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 50 f.; siehe auch BK ZGB- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 1486 Siehe zur Geltung von Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 549 ff. 1487 Siehe dazu detailliert vorne, Rz. 155. 498 499 500 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 249 Besuchskosten1488 – weder gegenüber dem Ex-Konkubinatspartner noch gegen- über dem Stiefkind eine direkte oder indirekte Unterhaltspflicht,1489 weshalb das Vorliegen von (erheblichem) Kindesvermögen in faktischen Fortsetzungsfamilien nachgemeinschaftlich unterhaltsrechtlich grundsätzlich keine Rolle spielt. K. Obhut Das Beenden des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie geht mit der Aufhe- bung des für diese Zeit bedingt abgeschlossenen Obhutsvertrages zwischen ob- hutsberechtigtem Elter und Stiefelter einher.1490 Damit partizipiert letzterer man- gels gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefkind in der Folge nicht mehr an der faktischen Obhut seines (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartners. Deshalb stellt sich die Frage, ob ihm diese durch das Gericht oder die KESB zugeteilt wer- den kann. In auf die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie folgen- den Gerichts- oder Kindesschutzverfahren wird die Zuteilung der Obhut über das Stiefkind – mangels Kindesverhältnisses zwischen letzterem und dem Stiefelter – grundsätzlich nicht thematisiert.1491 Stattdessen hat die zuständige Behörde einzig zu beurteilen, welchem Elternteil die Obhut über gemeinsame Kinder zugeteilt wird.1492 Beim Entscheid darüber ist jedoch insbesondere zu berücksichtigen, welchem El- ternteil die Obhut über das Stiefkind zusteht. Die Trennung von Halbgeschwistern sollte nämlich genauso wie diejenige von Vollgeschwistern vermieden werden.1493 Folglich kann die Tatsache, dass die Obhut über das Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens nicht in Frage steht, die Zuteilung der Obhut über gemein- same Kinder an den für das Stiefkind obhutsberechtigten Elter präjudizieren. Das 1488 Siehe dazu hinten, Rz. 543 ff. 1489 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 560 ff. 1490 Siehe zum Obhutsvertrag ausführlich vorne, Rz. 162. 1491 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 41. 1492 Siehe Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; Art. 298d Abs. 2 ZGB. 1493 Siehe dazu vorne, Rz. 164; siehe BGer 5P.84/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.2. 501 502 503 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 250 trifft insbesondere dann zu, wenn sich die Halbgeschwister im Rahmen einer An- hörung für das weitere Zusammenleben aussprechen.1494 Anders kann es sich m.E. verhalten, wenn sich der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens dauerhaft um die alltägliche Betreuung und Erziehung des Stiefkindes und allfälliger rechtlicher Kinder gekümmert hat. In diesem Fall könnte das Wohl des Stiefkindes gefährdet sein, wenn es nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Obhut des rechtlichen Elters verbleiben müsste.1495 Wird nach der Trennung auf Erwachsenenebene nämlich automatisch bzw. gleichzeitig die gelebte Betreuungslösung diametral verändert, kann dies für das Stiefkind die Verarbeitung der Trennung aufgrund weitergehen- der Verlusterfahrungen deutlich erschweren.1496 Deshalb kann es sich trotz feh- lendem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind unter Umständen rechtfertigen, letzteres in der faktischen Obhut des ersteren zu belassen.1497 Das ist einerseits denkbar, wenn die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam oder der allein sorgeberechtigte Elter bestimmen/bestimmt, dass sich der Aufenthaltsort des Kindes auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie am Wohnsitz des Stiefelters befinden soll.1498 Diesfalls kommt zwischen den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter und dem Stiefelter ein 1494 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a ZGB; Art. 298 ZPO. Das setzt jedoch voraus, dass die zu- ständige Behörde neben den gemeinsamen Kindern auch Stiefkinder anhört. Letzteres wird – wie sich aus den Interviews der Verfasserin ergeben hat – in der Praxis von Gerichten kaum gemacht. M.E. wäre eine Anpassung dieser Praxis wünschenswert, zumal Stiefkinder gem. Art. 163 Abs. 1 ZGB ebenso wie gemeinsame Kinder zur familiären Gemeinschaft gehören. Deshalb gibt es kei- nen Grund, sie prozessual als „Dritte“ zu qualifizieren. Dies umso weniger, als das Prozessrecht dem materiellen Recht dienen soll. Siehe dazu STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 1 Rz. 6. 1495 FASSBIND, S. 55 f.; vgl. KILDE/STAUB, S. 227. 1496 KILDE/STAUB a.a.O. 1497 Wurde der Stiefelter nach einem Sorgerechtsentzug auf Seiten beider rechtlicher Eltern zum Vor- mund des Stiefkindes ernannt, kann er das Stiefkind als Pflegeelter in seiner Hausgemeinschaft belassen. Dafür bedarf er, sofern das Kind länger als drei Monate bei ihm leben soll, einer Pfle- gekinderbewilligung i.S.v. Art. 316 ZGB i.V.m. Art. 4 ff. PAVO. So BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 327c N 40; so auch BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327c N 47. 1498 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 11. 504 505 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 251 Pflegevertrag zustande,1499 wobei der Stiefelter zum gültigen Vertragsabschluss einer Bewilligung bedarf.1500 Andererseits ist dies möglich, wenn die KESB den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter das Aufenthaltsbestimmungsrecht i.S.v. Art. 310 Abs. 1 ZGB entzieht und den Stiefelter als Pflegeelter einsetzt.1501 Diese ein- schneidende Massnahme bedingt, dass die mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einhergehende Obhutsregelung bzw. der Ver- lust der bisherigen Betreuungssituation das Wohl des Stiefkindes gefährdet.1502 Letzteres ist unter Anwendung von Art. 310 Abs. 3 ZGB der Fall,1503 wenn die Interessen des Kindes an stabilen Verhältnissen diejenigen der sorgeberechtigten Eltern an der persönlichen Betreuung des Kindes überwiegen.1504 Das wird nach Beendigung des Zusammenlebens einer Fortsetzungsfamilie unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots m.E. selten der Fall sein.1505 Nur in Ausnahmefäl- len,1506 in denen die Beziehung des Stiefkindes zu beiden sorgeberechtigten Eltern nicht intakt ist und beide nicht erziehungsfähig sind,1507 kann es sich rechtfertigen, 1499 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300/314b N 13 ff. 1500 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 20. 1501 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 1 ff. 1502 Vgl. BGE 144 III 442 E. 4.2 S. 450; BGer 5A_724/2015 vom 2. Juni 2016 E. 6.3, in BGE 142 I 188 nicht abgedruckte Erwägung; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2018, S. 528; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24; FASSBIND, S. 55 f. 1503 BGE 144 III 442 a.a.O.; BGer 5A_550/2016 vom 3. Februar 2017 E. 4.2. 1504 Siehe BGE 111 II 119 E. 6 S. 125 f.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 64; HERMANN/ HOCHSTEIN, Rz. 96. 1505 Siehe BGE 120 II 384 E. 5c S. 388; OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 35; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.36; siehe KUKO ZGB-COTTIER, Art. 310 N 2. 1506 Siehe OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1, 2.1; siehe auch PQ150046 vom 16. Oktober 2015 E. 1.2. 1507 BGer 5A_736/2014 vom 8. Januar 2015 E. 3.3; BGE 111 II 119 E. 5 f. S. 122 ff.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24. 506 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 252 ihnen gleichzeitig das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen und die Aus- übung der faktischen Obhut über das Kind dem Stiefelter zu übertragen.1508 Der Wunsch des Stiefkindes, in der Obhut des Stiefelters zu verbleiben, reicht bei an- sonsten stabilen Verhältnissen auf Seiten der sorgeberechtigten Eltern demgegen- über unter Beachtung der aktuellen Rechtsprechung des BGer dafür nicht aus.1509 Folglich steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie allerhöchstens ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu.1510 Unter diesen Umständen übt er formell als Stief-1511 oder als Pflegeelter1512 zumindest während der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind aus.1513 Sie kann ihm jedoch ohne Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider sorgeberechtigter Eltern nicht formell übertragen werden.1514 Exkurs: Will ein Ehegatte nach der Trennung wegen des Kindes in der Familien- wohnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbleiben, kann ihm das Gericht unter gewissen Voraussetzungen im Rahmen eines Eheschutzverfahrens oder im vorsorglichen Massnahmenverfahren die Wohnung zur Benützung zuweisen1515 1508 Das Aufenthaltsbestimmungsrecht verbleibt diesfalls bei der KESB. So BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 6; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; siehe KELLER MAX, S. 183. 1509 Siehe BGE 144 III 442 E. 4.3 S. 451; siehe KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1c; siehe BOSS-HERSBERGER, S. 126 f. 1510 Siehe zur restriktiven Praxis bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB auf Stiefeltern vorne, Rz. 443 ff. 1511 Siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach Personen, die unter Art. 299 ZGB subsumiert werden können, keine Pflegeeltern i.S.v. Art. 300 ZGB sind. Folglich wird der Stiefelter formell zum Pflegeelter, wenn entweder die Ehe rechtskräftig geschieden oder das Zusammenleben mit dem Konkubinatspartner definitiv beendet ist. 1512 Siehe dazu vorne, Rz. 463; BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 12, 22; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; OFK ZGB-MARANTA a.a.O. 1513 BIDERBOST, Besuch a.a.O.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 121; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 361, 376; siehe GEISER, Umset- zung, S. 1100. 1514 Der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider rechtlicher Eltern ist indes äus- serst selten verhältnismässig. Siehe dazu vorne, Rz. 506. 1515 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; siehe Art. 17 Abs. 2 lit. b PartG; Art. 276 ZPO; siehe BGer 5A_766/2008 vom 4. Februar 2009 E. 3.2; siehe BGE 114 II 13 E. 6 S. 17 f.; siehe BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 176 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 176 N 7; siehe 507 508 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 253 bzw. ihm im Scheidungsverfahren alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag übertragen.1516 Ähnlich verhält es sich, wenn die Wohnung im Eigentum eines Ehegatten steht. In diesem Fall hat das Gericht eine angemessene Entschädigung festzulegen und dem ersuchenden Ehegatten ein befristetes Wohnrecht einzuräu- men.1517 Vom Begriff der Kinder werden in diesem Kontext diejenigen erfasst, die bis zur Trennung der Ehegatten in der gemeinsamen Wohnung gelebt haben.1518 Folglich fallen neben gemeinsamen auch vorgemeinschaftliche Kinder in Betracht.1519 Da- raus ergibt sich, dass derjenige Ehegatte,1520 dem nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts die Obhut über vorgemeinschaftliche und gemeinsame Kinder zu- kommt, mit grosser Wahrscheinlichkeit1521 auch gegen den Willen des anderen in der ehelichen Wohnung verbleiben kann.1522 Werden die Kinder hingegen nicht in der Obhut derselben Person belassen, hat bei der Antwort auf die Frage, wem der CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 17 N 3; siehe CHK ZGB-GÖKSU/HEBERLEIN, Art. 176 N 7; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; siehe FamKomm ZGB-MAIER/VETTERLI, Art. 176 N 17; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 198. 1516 Art. 121 Abs. 1 ZGB; Art. 32 Abs. 1 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 1; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2 f.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 196 f. 1517 Art. 121 Abs. 3 ZGB; Art. 32 Abs. 3 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 12 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 5 ff.; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 16 ff.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 200 ff. 1518 Botschaft, Scheidung, S. 97; BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; REUSSER, Familienwohnung, S. 197. 1519 Botschaft, Scheidung a.a.O.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 17 N 14; siehe ZK PartG-FREIBURGHAUS, Art. 17 N 26. 1520 Siehe aber Botschaft, Partnerschaft, S. 1347, wonach die Interessen vorgemeinschaftlicher Kin- der im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung für die Einräumung eines Wohnrechts nicht im selben Umfang zu gewichten seien wie diejenigen gemeinsamer Kinder. Dem ist m.E. aus zweierlei Gründen zu widersprechen: Erstens, weil es nicht erhellt, weshalb die Interessen vorgemein- schaftlicher Kinder bei der Anwendung von Art. 32 Abs. 1 PartG anders zu gewichten sind als im Anwendungsbereich von Art. 32 Abs. 3 PartG. Zweitens, weil diese Differenzierung dem Kindeswohl von Stiefkindern zuwiderläuft. Siehe dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 29; siehe auch ZK PartG-FANKHAUSER, Art. 32 N 12. 1521 Die Interessen des anderen Ehegatten müssen gem. Art. 121 Abs. 1 ZGB «billigerweise» berück- sichtigt werden. Folglich hat der obhutsberechtigte Elter nicht zum Vornherein das Recht, dass ihm die Familienwohnung zugeteilt wird. Hat der andere Ehegatte z.B. eine Behinderung, wird sein Interesse am Verbleib in einer behindertengerecht eingerichteten Wohnung womöglich über- wiegen. Siehe dazu REUSSER, Familienwohnung, S. 197 f. 1522 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8. 509 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 254 Mietvertrag zu übertragen bzw. ob dem Nicht-Eigentümer-Ehegatten ein Wohn- recht zuzusprechen ist, eine Interessenabwägung zu erfolgen.1523 Analoge Bestimmungen für Konkubinatspartner fehlen. Deshalb haben weder das Gericht noch die KESB nach Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Handhabe, um einem Konkubinatspartner zwecks Wahrung der Interessen des Stiefkindes die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag zu übertragen.1524 Statt- dessen bedarf es hierfür der Einwilligung des Vermieters.1525 Demgegenüber kön- nen sich die Ex-Konkubinatspartner im Fall, dass die gemeinsam bewohnte Woh- nung im Eigentum eines Ex-Konkubinatspartners steht, zwecks Gewährleistung einer beständigen Lebensumgebung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich über ein Wohnrecht für den obhutsberechtigten Elter einigen.1526 Dem Gericht oder der KESB steht es jedoch mangels gesetzlicher Grundlage de lege lata nicht zu, einem Konkubinatspartner gegen den Willen des anderen ein Wohnrecht an dessen Ei- gentumsliegenschaft zuzusprechen. Damit werden faktische Stiefkinder gegenüber rechtlichen einmal mehr diskrimi- niert: Obwohl die sozialen Schutzbedürfnisse beider gleich gelagert sein kön- nen,1527 wird ersteren mangels Statusverhältnisses auf Erwachsenenebene recht- lich nicht derselbe Schutz gewährt.1528 L. Information, Anhörung und Auskunft Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kommen dem Stiefelter wichtige das Kind betreffende Informationen nicht mehr ohne Wei- teres aufgrund der faktischen Verhältnisse zu. Ferner will ihn der Ex-Partner nach 1523 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9, 18. 1524 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 9; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 1525 Kritisch dazu BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85. 1526 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 639 ff. 1527 Siehe zu den Interessen von Kindern am Verbleib in der Familienwohnung REUSSER, Familien- wohnung, S. 193. 1528 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 510 511 512 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 255 der Trennung unter Umständen nicht mehr freiwillig mit den erforderlichen Infor- mationen bedienen. Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwieweit dem Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens Informations- sowie Anhörungsrechte be- treffend besondere Ereignisse und wichtige Entscheidungen im Leben des Stief- kindes und Auskunftsansprüche über dessen Zustand und Entwicklung zukom- men. Hat der Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind, ist er für dessen kindeswohlgerechte Ausübung auf letzteres betreffende wichtige In- formationen angewiesen.1529 Hat z.B. ein Arzt beim Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie Allergien und/oder Unverträglich- keiten diagnostiziert, muss der Stiefelter von den sorgeberechtigten Eltern oder einem sorgeberechtigten Elter, i.d.R. vom obhutsberechtigten Elternteil als Ex- Partner, darüber in Kenntnis gesetzt werden.1530 Andernfalls könnte er während seiner Besuchszeit das Kindeswohl ungewollt gefährden. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die aus Art. 275a Abs. 1 ZGB resultierenden Informati- onsrechte nicht sorgeberechtigter Eltern analog auf besuchsberechtigte Stiefeltern angewendet werden können. Dafür spricht, dass man besuchsberechtigte Stiefeltern mittels Auslegung der Be- stimmung nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 275a Abs. 1 ZGB fassen kann. Ihr Wortlaut ist gem. BGer klar und deutlich1531 und lässt eine direkte An- wendung auf besuchsberechtigte Stiefeltern nicht zu. Ferner hat die Expertenkom- mission die Anwendung von Art. 275a ZGB auf Drittpersonen i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB explizit abgelehnt,1532 womit das historische Auslegungselement eine Subsumtion von besuchsberechtigten Stiefeltern unter Art. 275a Abs. 1 ZGB 1529 Vgl. Botschaft, Scheidung, S. 160; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 123; siehe FASSBIND, S. 249, 254; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 477; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 7 f. 1530 Vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1. 1531 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2; GEISER, Informationsrecht, S. 9. 1532 Protokoll der Expertenkommission für die Revision des Familienrechts (Eheschliessung, Schei- dungsrecht), S. 3451 zitiert nach DOLDER, S. 103. 513 514 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 256 ebenso wenig erlaubt. Systematisch befindet sich die Bestimmung im ersten Ab- schnitt des achten Titels des ZGB mit der Überschrift «Die Gemeinschaft der El- tern und Kinder». Eltern i.S.d. ZGB sind nur diejenigen, zu denen ein Kindesver- hältnis besteht,1533 weshalb Stiefeltern davon nicht erfasst werden können. Der Zweck der Norm liegt schliesslich darin, rechtlichen Eltern ohne elterliche Sorge die Chance zu geben, sich am Wohlergehen des Kindes zu beteiligen und i.S.d. Kindeswohls deren Verantwortungsbewusstsein zu fördern.1534 Für eine unmittel- bare Anwendung der Bestimmung auf besuchsberechtigte Stiefeltern bleibt unter Berücksichtigung des Wortsinns folglich kein Platz. Berücksichtigt man den Zweck der Norm ist von einer offenen Gesetzeslücke aus- zugehen,1535 zumal der besuchsberechtigte Stiefelter während des Zusammenle- bens die Rolle des sozialen Elters übernommen hat und nachgemeinschaftlich ebenso wie der nicht sorgeberechtigte Elter die Möglichkeit erhalten muss, sich am Wohlergehen des Stiefkindes zu beteiligen und während der Besuchszeit Ver- antwortung für das Kind zu übernehmen.1536 Dafür spricht aus den vorne erwähn- ten Gründen auch das Kindeswohl,1537 dessen Gewährleistung im Kindesrecht an oberster Stelle stehen muss.1538 Ferner darf m.E. nicht verkannt werden, dass sich seit Inkrafttreten der Norm die gesellschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten verändert haben. Zum einen leben heute immer mehr Kinder in Fortsetzungsfa- milien.1539 Da diese brüchiger sind als Kernfamilien,1540 sind nachgemeinschaft- liche Besuchs- und Informationsrechte in diesem Kontext juristisch1541 von gros- ser Bedeutung. Zum anderen stellt die gemeinsame elterliche Sorge seit dem 1533 Siehe dazu vorne, Rz. 26. 1534 Siehe BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Scheidung, S. 160; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 2. 1535 Siehe zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 1536 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3. 1537 Siehe dazu vorne, Rz. 513. 1538 Siehe zum Begriff des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 1539 Siehe dazu vorne, Rz. 1. 1540 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1541 Da Art. 274a Abs. 1 ZGB faktisch nach wie vor restriktiv angewandt wird, fallen nachgemein- schaftliche Informationsrechte von Stiefeltern aktuell bedauerlicherweise kaum ins Gewicht. 515 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 257 1. Juli 2014 die Regel dar,1542 womit Art. 275a ZGB seither äusserst selten direkt zur Anwendung gelangt. Stattdessen wird der Artikel nun in erster Linie analog für die Begründung von Informationsrechten nicht obhutsberechtigter sorgebe- rechtigter Eltern verwendet.1543 Deshalb wäre es m.E. inkonsistent sowie dogma- tisch nicht korrekt, die analoge Applikabilität des Informationsrechts i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB auf soziale Eltern unter Berufung auf das historische Aus- legungselement zu verneinen,1544 obschon der aktuelle Anwendungsbereich der Bestimmung ohnehin nicht dem ursprünglich vorgesehenen entspricht. Lehnt man einen Analogieschluss hingegen ab, müsste das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters direkt aus Art. 274a Abs. 1 ZGB abgeleitet wer- den.1545 M.E. ist jedoch aufgrund der vergleichbaren Rechtsstellung des besuchs- berechtigten Stiefelters und des nicht sorgeberechtigten, besuchsberechtigten El- ters die erste Variante zu bevorzugen.1546 Ein Anhörungsrecht hat der besuchsberechtigte Stiefelter in der Funktion als Pfle- geelter demgegenüber bereits direkt gestützt auf Art. 300 Abs. 2 ZGB,1547 weshalb sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a ZGB erübrigt.1548 Dasselbe gilt 1542 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9102; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298 N 1; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.73. 1543 Siehe dazu vorne, Rz. 182. 1544 Siehe GEISER, Informationsrecht, S. 9, demgemäss das Ergebnis des BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 nicht zu überzeugen vermag. 1545 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2. 1546 A.M. BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2 f., wonach Art. 275a ZGB nicht über seinen Wortlaut hinaus angewendet werden könne. Indes schloss das BGer nicht aus, (künftig) besuchs- berechtigten Dritten gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB entsprechende Rechte zu gewähren; siehe aber BGer 5A_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2, in welchem offen gelassen wurde, ob sich der Informationsanspruch von früheren Pflegeeltern auf Art. 274a ZGB abstützen lässt; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. DOLDER, S. 103; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3; siehe FASSBIND, S. 56, 250; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 333; a.M. KUKO ZGB- MICHEL/SCHLATTER, Art. 275a N 1; a.M. auch OFK ZGB-MORDASINI-ROHNER, Art. 275a N 1. 1547 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 352, wonach das Anhörungsrecht der Pflegeeltern nicht mit einem Informationsrecht verbunden sei. 1548 In der Lehre wird soweit ersichtlich in diesem Kontext nicht zwischen der direkten Anwendbar- keit von Art. 300 ZGB sowie der partiell analogen Anwendbarkeit von Art. 275a ZGB unter- schieden. Einzig BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, sprechen sich für die 516 517 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 258 für den Auskunftsanspruch, der sich für Pflegeeltern unmittelbar aus Art. 300 Abs. 1 ZGB ergibt.1549 Da der rechtliche Stiefelter erst ab rechtskräftiger Schei- dung als Pflegeelter qualifiziert werden kann,1550 ist Art. 300 ZGB m.E. auf ihn von der Auflösung des gemeinsamen Haushalts bis zur Auflösung der Ehe analog anwendbar.1551 Der Stiefelter darf das Informations- und Auskunftsrecht nicht missbrauchen, um seinen Ex-Partner zu kontrollieren oder sich in dessen Entscheidungen einzumi- schen.1552 Wenn er seine aus Art. 275a Abs. 1 ZGB per analogiam sowie aus Art. 300 ZGB sich (direkt) ergebenden Rechte dessen ungeachtet zweckentfrem- det, können sie ihm als ultima ratio gestützt auf Art. 275a Abs. 3 i.V.m. Art. 274 Abs. 2 ZGB entzogen werden.1553 Letztlich bleibt der Stiefelter – wie schon während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie – als besuchsberechtigte und damit das Stief- kind teilweise betreuende Person gegenüber dem nicht obhuts- oder sorgeberech- tigten Elter gestützt auf Art. 275a Abs. 2 ZGB und gegenüber dem obhutsberech- tigten Elter gestützt auf Art. 304 ZGB zur Auskunft verpflichtet.1554 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts gewollt oder ungewollt ab, nimmt der Stiefelter nachgemein- analoge Anwendung der Informations- und Auskunftsrechte i.S.v. Art. 275a ZGB auf besuchs- berechtigte Dritte aus. Einen Anhörungsanspruch wollen sie ihnen indes nicht gewähren. 1549 Pflegeeltern vertreten die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge, womit ihnen vertretungsweise dasselbe Auskunftsrecht zukommt wie letzteren. Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25 ff.; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 360. 1550 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1551 I.d.R. werden auf rechtliche Stiefeltern anwendbare Bestimmungen analog auf faktische ange- wandt. In diesem Kontext verhält es sich umgekehrt. 1552 Botschaft, Scheidung, S. 161; FASSBIND, S. 252 f. 1553 Vgl. BGer_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2.3; vgl. AFFOLTER, S. 381, 388; siehe FASSBIND a.a.O. 1554 Siehe dazu vorne, Rz. 185; vgl. KELLER MAX, S. 183. 518 519 520 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 259 schaftlich keine elterlichen Rechte und Pflichten in Vertretung des obhutsberech- tigten Elters mehr wahr.1555 Deshalb kommt ihm nach Beendigung des Zusam- menlebens weder ein Anhörungs- noch ein Auskunftsrecht i.S.v. Art. 300 ZGB zu. Ebenso wenig hat er ein Informationsrecht i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB per analo- giam, zumal er nach Kontaktabbruch mit dem Stiefkind nicht aus Kindeswohl- gründen auf letzteres betreffende Informationen angewiesen ist. Folgerichtig kann er unter diesen Umständen auch nicht zur Auskunft i.S.v. Art. 275a Abs. 2 oder Art. 304 ZGB verpflichtet sein. M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Rechtliche Stiefeltern Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie entfällt zwi- schen den Ehegatten trotz formeller Weitergeltung von Art. 159 Abs. 3 ZGB der Grossteil der immateriellen Beistandspflichten.1556 Aus Art. 299 ZGB lässt sich deshalb – trotz zeitlich begrenzter juristischer Fortgeltung1557 – faktisch nur dann eine Pflicht des rechtlichen Stiefelters zu Beistand bei der Ausübung der elterli- chen Sorge gegenüber seinem Ehegatten ableiten, wenn ersterer ein Umgangs- recht mit dem Stiefkind hat. Andernfalls sind die in diesem Kontext relevanten immateriellen Beistandspflichten nach Beendigung des Zusammenlebens auf- grund der tatsächlichen Gegebenheiten – kein gemeinsamer Alltag mit dem Stief- kind, keine Gelegenheit zu seiner Betreuung etc. – praktisch unbedeutend.1558 Haben die Ehegatten hingegen ein Besuchsrecht vereinbart, gilt Art. 272 ZGB aufgrund des bis zur rechtskräftigen Ehescheidung fortwirkenden Beziehungsge- flechts in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und Stiefkind 1555 Siehe zur Qualifikation des Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1556 Siehe JENT, S. 81, 151 ff.; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1557 Siehe dazu vorne, Rz. 466. 1558 Siehe JENT, S. 81 ff., 152; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 521 522 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 260 mittelbar weiter.1559 M.a.W. bleiben der rechtliche Stiefelter, der seinem Ehegat- ten gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB weiterhin Beistand schuldet, und das Stiefkind, welches seinem rechtlichen Elter zu Beistand, Rücksichtnahme und Achtung gestützt auf Art. 272 ZGB verpflichtet ist, indirekt miteinander verbun- den. Dass keine Hausgemeinschaft mehr besteht, ist angesichts des fortdauernden persönlichen Kontakts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind für die mit- telbare Anwendung von Art. 272 ZGB nicht von Bedeutung.1560 Dasselbe gilt m.E. wenn sich der obhutsberechtigte Elter dem Gesuch auf persön- lichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind widersetzt, dieses jedoch vom Gericht oder der KESB gutgeheissen wird. Während der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind in dieser Konstellation mittelbar über die zeitlich begrenzte Fortwirkung der ehelichen Pflichten Beistand schuldet, gilt das ebenso für das Stiefkind ge- stützt auf die Beistandspflicht gegenüber dem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB. Dafür sind zwei Gründe anzuführen: Erstens würde es dem Kindeswohl widersprechen, wenn es sich – obschon ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB in seinem Interesse liegt – mit dem rechtlichen Elter solidarisieren und den persönlichen Verkehr mit dem Stiefelter ablehnen oder sich während der Besuchs- zeit ihm gegenüber respektlos verhalten müsste. Damit würde es via Art. 272 ZGB in einen Loyalitätskonflikt gedrängt,1561 was es zu vermeiden gilt. Zweitens ist der rechtliche Elter nach Festsetzung eines Besuchsrechts verpflichtet, die Ein- stellung des Stiefkindes zum Stiefelter und damit insbesondere ein rücksichts- und achtvolles Verhalten des ersteren gegenüber letzterem zu fördern.1562 Da die Un- terstützung des Besuchsrechts bedingt durch das Kindeswohl im Interesse des 1559 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; siehe zum Beziehungsgeflecht in der Fortset- zungsfamilie vorne, Rz. 194. 1560 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; LÜCHINGER, S. 71. 1561 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589; siehe BRÄM, S. 902. 1562 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGE 130 III 585 a.a.O.; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 6 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 523 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 261 rechtlichen Elters liegt (bzw. liegen müsste),1563 muss das Kind darauf wiederum gestützt auf Art. 272 ZGB Rücksicht nehmen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine mittelbare Geltung von Art. 272 ZGB zwischen rechtlichem Stiefel- ter und Stiefkind auch im Fall, dass das Besuchsrecht gegen den Willen des ob- hutsberechtigten Elternteils angeordnet wird. Darüber hinaus sind der rechtliche Stiefelter und das Stiefkind einander aufgrund des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und dem insofern weiterhin bestehen- den Sonderverhältnis gestützt auf Art. 2 Abs. 1 ZGB direkt zu Rücksicht und Ach- tung verpflichtet, wenn auch in einem kleineren Ausmass als dies gestützt auf Art. 272 ZGB der Fall ist.1564 Schliesslich schuldet der besuchsberechtigte Stiefel- ter dem Stiefkind während der Besuchszeit als Inhaber der Hausgewalt auch gem. Art. 332 Abs. 1 ZGB Rücksicht.1565 Nach Rechtskraft der Ehescheidung gelten die aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 332 Abs. 1 ZGB resultierenden Pflichten unter der Prämisse des weiterbestehenden Besuchsrechts i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB weiter. Demgegenüber erlöschen ab diesem Zeitpunkt die immateriellen ehelichen Pflichten.1566 Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwiefern Art. 272 ZGB danach weiterhin mittelbar zur Anwendung gelangt. Art. 274 Abs. 1 ZGB konkretisiert das Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB sowie die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung i.S.v. Art. 272 ZGB in Bezug auf den persönlichen Verkehr.1567 Die daraus resultierende Loyali- tätspflicht1568 gilt nicht nur für rechtliche Eltern, sondern auch für Pflegeeltern.1569 Der rechtliche Stiefelter hat diese Position nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe 1563 Siehe BAVIERA, S. 143, wonach das Kindeswohl die Richtung angibt, wie elterliches Handeln sich auswirken sollte. 1564 Siehe zum Sonderverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 196. 1565 Siehe dazu vorne, Rz. 195. 1566 Siehe dazu vorne, Rz. 460. 1567 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 f. 1568 Siehe zur Loyalitätspflicht statt vieler ausführlich BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 ff. 1569 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 524 525 526 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 262 inne, sofern ihm ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ge- währt wird.1570 Folglich schulden sich der obhutsberechtigte Elter und der recht- liche Stiefelter auch danach gegenseitig direkt Rücksichtnahme und Achtung.1571 Damit sind sich Stiefkind und Stiefelter aufgrund des nachehelichen Beziehungs- geflechts (Art. 274 Abs. 1 ZGB für den Stiefelter, Art. 272 ZGB für das Stiefkind) ebenso mittelbar Rücksichtnahme und Achtung schuldig. Für eine indirekte im- materielle Beistandspflicht fehlt m.E. demgegenüber nach der Ehescheidung – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten1572 – eine Grundlage.1573 Hat der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich kein Besuchsrecht, ist Art. 272 ZGB mangels Geltung der ehelichen Beistandspflichten und der Loyalitätspflicht ab Beendigung des Zusammenlebens nicht mehr mittelbar anwendbar. Die An- wendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB erübrigt sich demgegenüber mangels Aufrecht- erhaltung eines Sonderverhältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stief- kind, wohingegen Art. 331 ff. ZGB aufgrund der fehlenden Hausgewalt nicht mehr zur Anwendung gelangen. b. Faktische Stiefeltern Da die faktische Fortsetzungsfamilie informell aufgelöst wird, kommt Art. 299 ZGB ab Beendigung des gemeinsamen Haushalts auf faktische Stiefeltern nicht mehr analog zur Anwendung.1574 Finden danach keine persönlichen Kontakte zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind mehr statt, hat es dabei sein Bewen- den. M.a.W. bleibt weder Raum für die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB noch für die direkte Anwendung von Art. 2 Abs. 1 und Art. 331 ff. ZGB. 1570 Siehe zur nachgemeinschaftlichen Qualifikation des rechtlichen Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1571 FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1572 Siehe zur Möglichkeit, im Stiefelternvertrag eine nachgemeinschaftliche Beistandspflicht zu ver- ankern, hinten, Rz. 630. 1573 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 1574 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 527 528 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 263 Anders verhält es sich, wenn dem faktischen Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Zwecks Vermeidung von Wiederho- lungen kann diesbezüglich vollumfänglich auf die Ausführungen in Bezug auf be- suchsberechtigte rechtliche Stiefeltern nach Rechtskraft der Ehescheidung ver- wiesen werden.1575 c. Stiefgeschwister Stiefkinder bleiben mit dem besuchsberechtigten Stiefelter und mit allfälligen Halbgeschwistern nachgemeinschaftlich sowohl mittelbar qua Art. 272 ZGB als auch unmittelbar via Art. 2 Abs. 1 ZGB verbunden.1576 Deshalb schulden Stiefge- schwister einander während der Besuchszeit des Stiefelters und damit während der Dauer, während der sie als Gemeinschaft zu qualifizieren sind,1577 m.E. mit- telbar Rücksicht, Achtung und allenfalls Beistand. Letzteres hängt davon ab, ob es für eine mittelbare Beistandspflicht des rechtlichen Elters gegenüber dem Stief- geschwister eine gesetzliche oder vertragliche Grundlage gibt1578 oder ob die Stiefgeschwister durch Halbgeschwister – die sich während der Besuchszeit im selben Haushalt aufhalten – mittelbar miteinander verbunden sind. Ferner besteht zwischen ihnen m.E. basierend auf dem Besuchsrecht des Stiefelters weiterhin ein Sonderverhältnis i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB,1579 welches sie während der Dauer des persönlichen Verkehrs gegenseitig direkt zu Rücksicht und Achtung verpflich- tet.1580 Vereinbaren oder erhalten Stiefgeschwister nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts demgegenüber ein eigenes, gegenseitiges Recht auf persönlichen Ver- kehr,1581 besteht die Pflicht zu Rücksicht und Achtung einerseits direkt gestützt 1575 Siehe dazu vorne, Rz. 525 f. 1576 Siehe dazu vorne, Rz. 522 ff. 1577 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3. 1578 Siehe dazu vorne, Rz. 526. 1579 Siehe zur Begründung des Sonderverhältnisses i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB zwischen Stiefgeschwis- tern vorne, Rz. 205. 1580 Siehe zu den Unterschieden zwischen Art. 2 Abs. 1 und auf Art. 272 ZGB vorne, Fn. 617. 1581 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 452 ff. 529 530 531 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 264 auf Art. 2 Abs. 1 ZGB. Andererseits resultieren im Vergleich zu Art. 2 Abs. 1 ZGB gesteigerte Pflichten aus der partiellen mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB.1582 Letztere geht in dieser Konstellation aus der Verwobenheit der Interes- sen der einzelnen Kinder und Elternteile hervor.1583 Während die Stiefgeschwister ihren rechtlichen Eltern gestützt auf Art. 272 ZGB direkt zu Beistand, Rücksicht- nahme und Achtung verpflichtet sind, schulden sie den rechtlichen Eltern des Stiefgeschwisters und diese ihnen gem. Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 274 Abs. 1 ZGB Loyalität.1584 Dadurch entsteht m.E. wiederum eine indirekte Verpflichtung der Stiefgeschwister zu Rücksichtnahme und Achtung. Eine Beistandspflicht ergibt sich daraus mangels entsprechender Verpflichtung zwischen Stiefgeschwis- ter und obhutsberechtigtem Elter des anderen Stiefgeschwisters m.E. jedoch nicht. Deshalb hat es in dieser Konstellation bei der gegenseitigen Rücksichtnahme- und Achtungspflicht grundsätzlich sein Bewenden. Anders verhält es sich nur, wenn Stiefgeschwister zusätzlich durch Halbgeschwister – denen gegenüber beide mit- telbar zu Beistand verpflichtet sind1585 – miteinander verbunden sind oder solange die Ehe zwischen rechtlichem Elter und Stiefelter fortdauert. N. Name und Namensänderung Der Name eines Kindes wird unmittelbar nach seiner Geburt gewählt.1586 Diese findet i.d.R. vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie statt. Deshalb kann der Stiefelter auf die Namenswahl des Stiefkindes i.d.R. weder während des beste- henden gemeinsamen Haushalts1587 noch nach Beendigung des letzteren Einfluss nehmen. 1582 Siehe dazu vorne, Fn. 617. 1583 Siehe BAVIERA, S. 144 f.; siehe KILDE, Dritte, S. 319. 1584 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1585 Siehe dazu vorne, Rz. 191. 1586 Siehe zum Zeitpunkt der Namenswahl und zu den zur Namenswahl Berechtigten ausführlich vorne, Rz. 208 ff. 1587 Siehe dazu vorne, Rz. 214, 219, 226, 229. 532 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 265 Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie als solche be- wirkt für sich allein überdies weder eine Änderung des Vor- noch des Familien- namens des Stiefkindes. Selbst wenn der rechtliche Elter nach der Ehescheidung vom rechtlichen Stiefelter erklärt, wieder seinen Ledignamen tragen zu wollen (Art. 119 ZGB) und das Kind während der Dauer der Ehegemeinschaft mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fami- liennamen gemacht hat,1588 bleibt dieser bestehen. Das ist unbesehen der Tatsache der Fall, ob der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat oder nicht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das Stiefkind, welches allenfalls trotz Kontaktabbruchs zum Stiefelter nachgemeinschaftlich dessen Familienna- men trägt, die während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erfolgte Familiennamensänderung rückgängig machen kann. Für eine nachgemeinschaftliche Namensänderung des Stiefkindes bedarf es – wie bereits für die primäre – achtenswerter Gründe i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB. Diese können unter Umständen gegeben sein, wenn jegliche Verbindung zwischen Stief- kind und Stiefelter und damit auch zum Namen des letzteren nach Auflösung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie erlischt und das Kind in der Folge den Ledignamen eines rechtlichen Elternteils über längere Zeit im sozialen Leben zur Identifikation verwendet.1589 Überdies sind weitere, insbesondere emotionale Mo- tive,1590 für ein Namensänderungsgesuch nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie vorstellbar. Man denke z.B. an den Fall, in dem das Stiefkind vom Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens körperlich 1588 Siehe zum Namensänderungsgesuch des Stiefkindes während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie im Detail vorne, Rz. 234 ff. 1589 Vgl. Urteil des Sicherheits- und Justizdepartements OW vom 10. September 2010, VVGE 2009/2010 Nr. 8 E. 1 ff.; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. Juni 1992, GVP 1991/92 E. 3; vgl. ebenso Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. August 1989, GVP 1989/90 E. 3. 1590 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 533 534 535 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 266 misshandelt wurde und sich nachgemeinschaftlich von jeglicher Bindung zu ihm lösen will. Aus diesen Überlegungen folgt, dass ein Kind trotz des Grundsatzes der Unabän- derlichkeit des Namens1591 bereits während seiner Minderjährigkeit aufgrund wechselnder Familienkonstellationen unter Umständen drei Familiennamensän- derungen erfahren kann. Die erste nach einer Namensänderungserklärung der rechtlichen Eltern (Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB), die zweite nach der Gründung und die dritte nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie. Dessen un- geachtet sollten Namensänderungsgesuche von Stiefkindern m.E. nicht generell zurückhaltend beurteilt werden, zumal wiederholte Anträge desselben Kindes eine Ausnahme bleiben dürften.1592 Will das Stiefkind schliesslich erst nach Beendigung des Zusammenlebens mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des Stiefelters zum Familiennamen machen, beurteilen sich die Erfolgsaussichten dieses Vorhabens nach ähnlichen Kriterien wie während der Dauer des Zusammenlebens.1593 M.a.W. ist auch in dieser Situation ein erfolgreiches Namensänderungsverfahren denkbar, wenn es z.B. schon während der Dauer des Zusammenlebens den Ledignamen des Stiefel- ters über längere Zeit zur Identifikation verwendet hat und/oder letzterer danach weiterhin als sozialer Elter fungiert. Eine Gutheissung des Gesuchs ist ferner möglich, wenn der rechtliche Elter trotz Ehescheidung den Ledignamen des Stiefelters weiterführt (Art. 119 ZGB) und das Stiefkind denselben Namen tragen will.1594 1591 Siehe dazu vorne, Rz. 230. 1592 In Fällen, in denen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kein gutes Verhältnis zueinander haben, wird i.d.R. kein Antrag auf Namens- änderung gestellt bzw. wird dieser nach Einsetzung eines Beistandes für das Kind nicht gutge- heissen werden. Deshalb dürften Fälle, in denen ein vom Stiefelter misshandeltes Stiefkind des- sen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuchs seinen Familiennamen annimmt, sehr selten vorkommen. 1593 Siehe dazu vorne, Rz. 237 f. 1594 Vgl. BGE 140 III 577 E. 3.4 S. 582 f.; vgl. Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 15. April 1994, GVP 1993/94 E. 3b; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 24. Mai 1989, GVP 1989/90 S. 186 E. 4b; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1048. 536 537 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 267 O. Bürgerrecht a. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie hat für sich allein keine Aus- wirkungen auf das bereits erworbene Bürgerrecht des Stiefkindes. Selbst wenn es aufgrund der Vaterschaftsvermutung sowie der Namenstragung ausnahmsweise das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des rechtlichen Stiefvaters, der in dieser Konstellation als Registervater fungiert, trägt,1595 verliert es diese nicht eo ipso durch die Beendigung des Zusammenlebens oder durch die Ehescheidung des so- zialen und des biologischen Elters. Stattdessen müsste dafür zusätzlich das Kin- desverhältnis zwischen Registervater und Kind aufgehoben werden (Art. 5 BüG), z.B. indem die Vaterschaft erfolgreich angefochten wird.1596 Diesfalls verliert das Kind das ehemalige Bürgerrecht ipso iure, sofern es infolgedessen nicht staatenlos wird.1597 Im Normalfall – d.h. wenn zwischen sozialem Elter und Kind kein Kindesverhält- nis besteht – entfallen mit der trennungsbedingten Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lediglich die Voraussetzungen für eine erleichterte Einbürgerung i.S.v. Art. 21 Abs. 1 BüG. Der Begriff der ehelichen Gemeinschaft i.S.v. Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG setzt nämlich eine intakte und stabile Lebensgemeinschaft voraus.1598 Diese ist nach Beendigung des Zusammenlebens in Trennungs- oder Scheidungsabsicht nicht mehr gegeben.1599 Folglich verliert das Stiefkind, welches i.d.R. in das Einbürgerungsverfahren des rechtlichen Elters 1595 Siehe dazu vorne, Rz. 248. 1596 Art. 256 ff. ZGB; OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1. 1597 Unter Umständen kann sich das Kind, welches in der Folge das Schweizer Bürgerrecht verliert, auf Art. 22 BüG berufen und sich gestützt darauf erleichtert einbürgern lassen. Vgl. BGer 1C_454/2017 vom 16. Mai 2018 E. 3; siehe auch OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1, Art. 22 N 1 f. 1598 Art. 10 Abs. 1 BüV; OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 2 ff. 1599 OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 3. 538 539 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 268 miteinbezogen wird,1600 mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie und unbesehen eines allfälligen nachgemeinschaftli- chen Besuchsrechts die Möglichkeit für eine erleichterte Einbürgerung.1601 Ein nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie (wiederholtes) Namensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB des Stief- kindes zieht demgegenüber keinerlei bürgerrechtliche Konsequenzen nach sich.1602 Das Bürgerrecht knüpft nämlich in erster Linie an die Abstammung des Kindes an.1603 Daran vermag ein (mehrfach) modifizierter Familienname nichts zu ändern. b. Faktische Stiefeltern Da in der faktischen Fortsetzungsfamilie mangels Eheschlusses weder ipso iure ein Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind entstehen noch sich die Möglichkeit einer erleichterten Einbürgerung ergeben kann, hat die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts genauso wenig wie dessen Begründung1604 Auswir- kungen auf das Bürgerrecht des faktischen Stiefkindes. Das gilt auch, wenn das Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts mit dem faktischen Stiefel- ter dessen Ledignamen als Familiennamen erwirbt oder aufgibt.1605 Ein allfälliges nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist in diesem Kontext ebenso irrelevant, zu- mal ein Umgangsrecht kein Anknüpfungspunkt für den Erwerb oder den Verlust des Schweizer Bürgerrechts ist.1606 1600 Siehe dazu vorne, Rz. 250. 1601 Siehe Art. 10 Abs. 3 BüV; siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 5. 1602 Siehe dazu vorne, Rz. 249. 1603 Art. 1 ff. BüG; siehe zum Erwerb des Bürgerrechts im Allgemeinen vorne, Rz. 244 ff. 1604 Siehe dazu vorne, Rz. 251. 1605 Siehe dazu vorne, Rz. 540. 1606 Siehe dazu Art. 1 ff. BüG. 540 541 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 269 P. Unterhaltspflicht im ZGB a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht Bevor auf die nachgemeinschaftliche Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB eingegangen und mangels direkter Applikabilität der Bestimmung auf faktische Stiefeltern1607 eine Differenzierung zu den rechtlichen erfolgt, gilt es auch unter diesem Titel zunächst auf allfällige Unterhaltspflichten von besuchsberechtigten Stiefeltern generell einzugehen. Weiter ist zu analysieren, wer die Besuchskosten zu tragen hat, wenn der Stiefelter dazu finanziell nicht in der Lage ist. Wurde dem Stiefelter ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zugesprochen, muss er während der Besuchszeit zum einen für dessen Naturalun- terhalt aufkommen.1608 Zum anderen hat er die Besuchskosten (z.B. Transport- und Verpflegungskosten1609) des Stiefkindes zu übernehmen.1610 Gemäss aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung gehören Kosten zur Ausübung des Besuchs- rechts nämlich zum familienrechtlichen Existenzminimum des besuchsberechtig- ten Elternteils.1611 Im Rahmen des Eheschutz-, vorsorglichen Massnahmen- oder Ehescheidungsverfahrens des rechtlichen Stiefelters und des obhutsberechtigten Elters wären folglich ersterem, sofern ihm ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen wird und soweit die Mittel hierfür ausreichen, die Besuchsrechts- kosten an sein familienrechtliches Existenzminimum anzurechnen. Da Konkubi- natspartner einander – vertragliche Pflichten vorbehalten – nicht zu nachgemein- 1607 Siehe dazu hinten, Rz. 561. 1608 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1609 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 18; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 7; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 754. 1610 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 f. ZGB; siehe BGE 95 II 385 E. 3 S. 388 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 146; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 20; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31; siehe HÄFELI, Be- suchstage, S. 199; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR a.a.O. 1611 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 282; BGer 5A_593/2021 vom 29. Oktober 2021 E. 3.2; 5A_507/2020 vom 2. März 2021 E. 7.3.1; 5A_365/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 5.4.2. 542 543 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 270 schaftlichem Unterhalt verpflichtet sind, können dem faktischen Stiefelter ent- sprechende Kosten zwar nicht im Rahmen einer Unterhaltsberechnung angerech- net werden. Dies ändert m.E. nichts daran, dass grundsätzlich auch der faktische Stiefelter für die Kosten, die im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts entste- hen, aufzukommen hat. Dies rechtfertigt sich, weil er über die Ausgestaltung der Besuchszeit selbst bestimmen und damit die Höhe der in diesem Kontext anfal- lenden Ausgaben beeinflussen kann.1612 Damit trifft den Stiefelter m.E. nachgemeinschaftlich im vorerwähnten Umfang eine direkte, aus dem Umgangsrecht – und nicht aus der ehemaligen Beziehung mit dem obhutsberechtigten Elter – resultierende Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.1613 Konsequenterweise müssten die Besuchskosten vor diesem Hintergrund in einem allfälligen Betreibungsverfahren gegen den rechtlichen Stiefelter bei seiner Existenzminimumsberechnung berücksichtigt werden.1614 So- weit ersichtlich liegt dazu jedoch noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vor. Ferner äussern sich die Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtli- chen Existenzminimums nicht dazu.1615 Deshalb ist unklar, ob in der Praxis schweizweit eine Anrechnung erfolgt und inwiefern Betreibungsbeamte in diesem Kontext eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern vor- nehmen.1616 1612 Siehe dazu vorne, Rz. 475. 1613 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 ZGB. 1614 Siehe BGer 7B.145/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 4, wonach bei der Berechnung des Existenz- minimums des besuchsberechtigten rechtlichen Vaters die Kosten für die Ausübung des persön- lichen Verkehrs mit dem Kind zu berücksichtigen sind. Siehe OGer ZH PS140175-O/U vom 23. Oktober 2014 E. 2.3 ff.; siehe BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 24b; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 1615 Siehe KONFERENZ DER BETREIBUNGS- UND KONKURSBEAMTEN DER SCHWEIZ, S. 193 ff. 1616 Die meisten angefragten Betreibungsämter hatten noch nie mit entsprechenden Fällen zu tun. Tendenziell würden die angefragten Personen – wenn sie sich damit befassen müssten – sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen Stiefeltern die Besuchskosten bei der Existenzminimums- berechnung berücksichtigen, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Diejeni- gen Betreibungsämter, die bereits mit der Frage der Anrechnung der Besuchsrechtskosten bei der Existenzminimumsberechnung des Stiefelters konfrontiert waren, berücksichtigen diese auf An- trag des Stiefelters, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Wenn letzteres auf einem Urteil basiert, geht ein angefragtes Betreibungsamt von der Ausübung des Rechts aus, 544 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 271 Klarheit herrscht demgegenüber im Sozialhilferecht: Ist der Stiefelter sozialhilfe- abhängig, werden ihm die Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts mit dem Stiefkind unter dem Titel «situationsbedingte Leistungen» in gewissem Um- fang1617 an den Bedarf angerechnet.1618 Ist der Stiefelter finanziell zwar deutlich schlechter gestellt als die rechtlichen El- tern, erfüllt er jedoch die Voraussetzungen zum Bezug von Sozialhilfe nicht, kann es unter Umständen gerechtfertigt sein, letzteren die Besuchskosten ganz oder teilweise zu überbinden.1619 Da bei der Gewährung des Umgangsrechts an den Stiefelter die Interessen des Stiefkindes im Zentrum stehen,1620 muss dessen fak- tische Umsetzbarkeit m.E. notfalls über einen Beitrag der zu Unterhalt verpflich- teten rechtlichen Eltern gewährleistet werden. Die Kosten im stiefelterlichen Mangelfall immer und per se auf denjenigen recht- lichen Elter zu überwälzen, der zur Fortsetzungsfamilie gehört hat, erscheint dem- gegenüber nicht angezeigt. Er hat das Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stief- kind bzw. die damit einhergehenden Kosten nämlich nicht verschuldet.1621 Wer die Beziehung beendet hat, spielt für die Antwort auf die Frage, ob dem Stiefelter ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt, keine Rolle. Stattdessen hängt das wohingegen bei einem einvernehmlich vereinbarten Besuchsrecht weitere Abklärungen betref- fend dessen faktischer Wahrnehmung vorgenommen werden. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern erfolgt dabei in gewissen Betreibungsämtern insofern, als bei ersteren die geltend gemachten Kosten schneller als glaubhaft erachtet werden. Andere Be- treibungsämter verzichten demgegenüber gänzlich auf eine entsprechende Unterscheidung und knüpfen einzig am gelebten Besuchsrecht an. 1617 Unter Umständen werden hierfür Pauschalbeträge herangezogen. Dem besuchsberechtigten Stiefelter steht indes i.d.R. der Nachweis höherer Kosten offen. Siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 360 f. 1618 Siehe HÄFELI, Besuchstage, S. 199; siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 387; siehe SKOS-RL, C.6.4.6; siehe WIDER-PFISTER/WIEDERKEHR, Rz. 754; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 361. 1619 Vgl. BGer 5A_390/2012 vom 21. Januar 2013 E. 6.4; siehe OGer LU vom 23. Dezember 2002, in: FamPra.ch 2003, S. 957; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 146; vgl. CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; vgl. HÄFELI, Besuchstage a.a.O.; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406. 1620 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2. 1621 Vgl. zur Berücksichtigung des Verschuldens bei der Verteilung der Kosten für ein begleitetes Besuchsrecht BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 28; vgl. dazu auch im Detail HÄFELI, Besuchstage, S. 199 f. Vgl. zur ermessensweisen Prozesskostenverteilung in familien- rechtlichen Verfahren Art. 107 Abs. 1 lit. c und d ZPO; vgl. dazu BGer 5A_73/2013 vom 20. Au- gust 2013 E. 6.2; vgl. dazu ebenso BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, Art. 107 N 6; vgl. dazu auch Dike Komm. ZPO-URWYLER/GRÜTTER, Art. 108 N 5. 545 546 547 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 272 stiefelterliche Besuchsrecht von der Kindeswohldienlichkeit sowie einer engen Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind ab.1622 Keines von beidem kann der obhutsberechtigte Elter i.e.S. «verschuldet» haben. Dem Vorstehenden zufolge ist der besuchsberechtigte Stiefelter – sofern es seine finanziellen Verhältnisse erlauben – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie im Verhältnis zu seinem Umgangsrecht nachgemein- schaftlich direkt zu Unterhalt für das Stiefkind verpflichtet. Im Mangelfall haben hingegen die rechtlichen Eltern die Besuchskosten zu tragen. b. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ändert nichts an der Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern. Die Änderung der familiären Verhältnisse auf Seiten des obhutsberechtigten Elternteils kann jedoch den Barbedarf des Kindes beeinflussen. Zum einen dürfte sein Mietkostenanteil nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefelter häufig steigen, zumal der Mietzins der Familienwohnung, die nach der Trennung oftmals dem obhutsberechtigten Ehegatten zugeteilt wird,1623 auf insgesamt weniger Personen aufgeteilt werden muss. Zum anderen kann sich der Steueranteil des Stiefkindes vor allem nachehelich erhöhen, sofern die Ehegatten in finanziell bescheidenen Verhältnissen gelebt haben.1624 Vor diesem Hintergrund kann der obhutsberech- tigte Elter nach der Trennung vom rechtlichen Stiefelter unter Umständen eine Erhöhung des monetären Unterhaltsbeitrages vom anderen rechtlichen Elter ein- fordern.1625 Vermag der obhutsberechtigte Elter mit dem (erhöhten) Unterhaltsbeitrag und al- lenfalls durch Beisteuerung eigener Mittel für den gebührenden Unterhalt des Kindes selbständig aufzukommen, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht 1622 Siehe zu den Voraussetzungen für die Festsetzung eines Anspruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind detailliert vorne, Rz. 437 ff. 1623 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1624 Siehe IVANOVIC, Rz. 24. 1625 Siehe Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14. 548 549 550 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 273 i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts trotz fort- bestehender Ehe nicht (mehr) zum Tragen. Sind die Voraussetzungen für die finanzielle stiefelterliche Beistandspflicht dem- gegenüber (auch) nachgemeinschaftlich erfüllt,1626 bleibt der rechtliche Stiefelter seinem Ehegatten bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils zur Unterstützung bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind verpflichtet.1627 Der Umfang der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des rechtlichen Stiefel- ters bemisst sich wie folgt: Bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts im Ehe- schutz- oder vorsorglichen Massnahmenverfahren1628 bleiben die Kosten des vor- gemeinschaftlichen Kindes unberücksichtigt.1629 Stattdessen werden bei der Be- darfsberechnung nur die betreibungs- und familienrechtlichen Existenzminima der Ehegatten und allfälliger gemeinsamer Kinder ausgewiesen.1630 In der Folge wird der Überschuss nach grossen und kleinen Köpfen verteilt.1631 Reicht der Überschussanteil des obhutsberechtigten Elters aus, um das Manko auf Seiten des vorgemeinschaftlichen Kindes zu decken, hat es dabei i.d.R. sein Bewenden. An- 1626 Siehe zu den Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB ausführlich vorne, Rz. 293 ff. 1627 Siehe BGer 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 4.1; siehe OGer ZH LE200036 vom 12. Feb- ruar 2021 E. 2.5.4.2; siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; siehe KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; siehe OGer ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.5; siehe Rekurskommission TG vom 9. November 1976, RBOG 1976 S. 45; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122. 1628 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Art. 276 ZPO; Art. 17 Abs. 2 lit. a PartG. 1629 Siehe aber OGer ZH 200036 vom 12. Februar 2021 E. 4.2.2; vgl. ebenso ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.6; siehe auch ZH LE110020 vom 1. Oktober 2011 E. 7.2, wo der Grundbe- darf eines minderjährigen Stiefkindes und die KVG-Kosten eines volljährigen Stiefkindes direkt im Bedarf des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt wurden; siehe ebenso GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 122, wonach bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts ein Beitrag für das vorge- meinschaftliche Kind zu berücksichtigen sei. 1630 Siehe zur Unterhaltsberechnung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 1631 Siehe zur Überschussverteilung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff. 551 552 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 274 dernfalls greift im Umfang des verbleibenden Mankos die stiefelterliche Bei- standspflicht,1632 wobei der Anspruch wie während der Dauer des Zusammenle- bens1633 direkt dem Ehegatten als Bestandteil des ehelichen Unterhalts und nur indirekt dem Stiefkind zukommt.1634 Hat der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens in Abspra- che mit seinem Ehegatten den gesamten Unterhalt des Stiefkindes finanziert und haben sie damit auf die Unterhaltsbeiträge des anderen rechtlichen Elters verzich- tet,1635 gehört der gebührende Unterhalt des Stiefkindes – anderweitige Regelun- gen vorbehalten – bis zur rechtskräftigen Ehescheidung vollumfänglich zum Un- terhalt der Familie i.S.v. Art. 163 ZGB.1636 Vermag der obhutsberechtigte Elter diesen nicht insgesamt aus dem eigenen Überschuss zu decken, hat der rechtliche Stiefelter qua Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufzukommen. Ebenso verhält es sich m.E., wenn das Stiefkind als Mitglied der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von der finanziellen Leistungskraft des rechtlichen Stiefelters profitiert und damit einen höheren Lebensstandard geführt hat.1637 Diesen darf es über die stiefelterliche Beistandspflicht bis zur Ehescheidung beibehalten.1638 Die nachgemeinschaftliche Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters korreliert wie dargelegt mit den während des gemeinsamen Haushalts von ihm übernomme- nen finanziellen Verpflichtungen.1639 Sie kann folglich das reine Manko im ge- bührenden Bedarf des Stiefkindes übersteigen. 1632 Zum Ganzen KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; zum Ganzen auch BÄHLER, S. 297 f.; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 12. 1633 Siehe dazu vorne, Rz. 297. 1634 Siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 27, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; siehe CREVOISIER/ COTTIER, S. 307. 1635 Siehe zum Schuldübernahmevertrag vorne, Rz. 345. 1636 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff. 1637 Siehe dazu vorne, Rz. 301. 1638 Vgl. OGer ZH LG200001 vom 30. April 2020 E. 3.2.3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; siehe PICHONNAZ, Contributions, S. 24. 1639 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 521 ff. 553 554 555 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 275 Mit der Ehescheidung findet die eheliche Beistandspflicht ein Ende, womit auch die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ipso iure erlischt.1640 Will der recht- liche Stiefelter dessen ungeachtet weiterhin und über die Tragung allfälliger Be- suchskosten sowie die Erbringung von Naturalunterhalt im Rahmen der Aus- übung des persönlichen Verkehrs hinaus1641 zum Unterhalt des Stiefkindes beitra- gen, kann er das gestützt auf einen Vertrag mit dem Ex-Ehegatten oder mit dem Stiefkind tun.1642 Ferner steht es ihm offen, sich an den Unterhaltskosten des Stief- kindes ab und an i.S.e. Gefälligkeit zu beteiligen.1643 Der rechtliche Stiefelter hat bei Auflösung der Ehe stattdessen auch die Möglich- keit, vom Ehegatten eine Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB1644 zu verlan- gen und damit über die während der Ehedauer für das Stiefkind erbrachten Leis- tungen teilweise abzurechnen. Dafür muss er während der Ehe bedeutend mehr an den Unterhalt des Stiefkindes beigetragen haben, als er es gestützt auf Art. 278 Abs. 2 ZGB hätte tun müssen.1645 Das ist der Fall, wenn er für das Stiefkind fi- nanzielle Beiträge erbracht hat, die weder von dessen gebührenden Bedarf i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB i.e.S. erfasst waren.1646 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat der obhutsberechtigte Ehegatte eine ange- messene Zahlung, die den Verhältnissen der Ehegatten Rechnung trägt und damit 1640 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; m.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 40; BOOS-HERSBERGER, S. 121; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 170; STEGMÜLLER, Rz. 898. 1641 Siehe zur Pflicht des Stiefelters, die Besuchskosten zu tragen vorne, Rz. 543. 1642 Siehe zum Unterhaltsvertrag hinten, Rz. 632 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; STEGMÜLLER, Rz. 898. Sofern die nachgemeinschaftliche Verpflichtung des rechtli- chen Stiefelters an das Stiefkind als Schenkung zu qualifizieren ist, unterliegt sie der kantonal unterschiedlich geregelten Schenkungssteuer. Eine allfällige schenkungssteuerrechtliche Privile- gierung des Stiefkindes – wie sie in gewissen Kantonen vorgesehen ist – greift nach der Ehe- scheidung bzw. Auflösung der eingetragenen Partnerschaft nicht mehr. Ausführlich zu den kan- tonalen Unterschieden PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 1643 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 1644 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, welcher auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. 1645 Siehe BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2 ff., in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwägung. 1646 Siehe dazu vorne, Rz. 303. 556 557 558 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 276 nicht der gesamten vom rechtlichen Stiefelter erbrachten Leistung entspricht,1647 zu entrichten.1648 Vermag ersterer unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse keine Entschädigung zu leisten, ohne sich dadurch zu verschulden, kann keine angemessene Zahlung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB festgesetzt wer- den.1649 Letzteres dürfte m.E. vor allem in knappen finanziellen Verhältnissen, in welchen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind nach Auflösung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie (teilweise) auf öffentlich-rechtliche Unterstützungs- leistungen angewiesen sind, der Fall sein. Wird die Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB im Rahmen der güterrechtli- chen Auseinandersetzung geltend gemacht, ist dafür das Scheidungsgericht zu- ständig.1650 Davor kann der Anspruch als normale Forderung eines Ehegatten ge- genüber dem anderen vor dem ordentlich zuständigen Gericht jederzeit eingeklagt werden,1651 wohingegen nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe eine Berufung auf Art. 165 Abs. 2 ZGB unzulässig ist.1652 1647 Siehe BGer 5A_672/2012 vom 3. April 2013 E. 5.1; siehe auch BGE 138 III 348 E. 7.1.3 S. 351; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 23, 36; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 10; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14. 1648 BGE 138 III 348 a.a.O.; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 11; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 55 ff. 1649 Siehe BGer 5A_260/2013 vom 9. September 2013 E. 4.3.3; siehe 5A_642/2011 vom 14. März 2012 E. 5.2; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 27; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 59. 1650 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 52, wonach eine Kompetenzattraktion statt- finde, wenn der Anspruch anlässlich einer Scheidung geltend gemacht werde. Dasselbe muss m.E. im Rahmen der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft gelten, obschon es in diesem Kontext ansonsten i.d.R. keine vermögensrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen gilt. Denn der Anspruch kann sich auf die Antwort auf die Frage, ob nachpartnerschaftlicher Unterhalt geschuldet ist oder nicht, auswirken. BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 24. 1651 Art. 134 Abs. 1 Ziff. 3 und 3bis OR; BGE 123 III 433 E. 4a S. 435 ff.; siehe BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50, 52; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O.; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 18. 1652 BGE 123 II 433 E. 4c S. 437 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O. 559 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 277 c. Faktische Stiefeltern Für die Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern sowie allfällige Gründe für die Anpas- sung des Kindesunterhalts nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der fakti- schen Fortsetzungsfamilie wird hiermit vollumfänglich auf die vorstehenden Aus- führungen betreffend rechtliche Fortsetzungsfamilien verwiesen.1653 Die nachfol- gende Analyse beschränkt sich einzig auf die Fragen, ob Art. 278 Abs. 2 ZGB auch nachgemeinschaftlich analog auf faktische Stiefeltern anwendbar ist und welche unterhaltsrechtlichen Schlussfolgerungen daraus gezogen werden können. Obschon im vorliegenden Werk während der Dauer des Zusammenlebens der fak- tischen Fortsetzungsfamilie unter gewissen Voraussetzungen eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1654 kommt nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts ein Analogieschluss nicht mehr in Frage. Erstens wird die faktische Fortsetzungsfamilie mit Aufhebung des gemeinsamen Haushalts definitiv aufgelöst. Ein mit der Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie vergleichbares Verfahren, in welchem allfällige Unterhalts- beiträge theoretisch festgesetzt werden könnten, existiert nicht.1655 Zweitens erlö- schen die analogen immateriellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB ebenso mit dem Ende des Zusammenlebens.1656 Deshalb wäre es widersprüchlich, die finanziellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern für ei- nen längeren Zeitraum als analog anwendbar zu erklären.1657 Drittens leben mit der definitiven Trennung der Konkubinatspartner sämtliche öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/oder des Stiefkindes 1653 Siehe dazu vorne, Rz. 549. 1654 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 1655 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1656 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1657 Obschon danach allenfalls Art. 300 ZGB greift, kann dies nicht zur längeren analogen Anwend- barkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern führen. In der Funktion als Pflegeeltern sind sie nämlich nicht unterhaltspflichtig, weshalb sich aus Art. 300 ZGB keine monetären Ver- pflichtungen ableiten lassen. Siehe dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 4. 560 561 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 278 – allenfalls mit einer zeitlichen Verzögerung – wieder auf,1658 womit die Begrün- dung für die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB teilweise nicht mehr greift.1659 Viertens und letztens vermag ein allfälliges nachgemeinschaftli- ches Besuchsrecht keine länger andauernde analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB zu begründen. Damit geht nämlich kein Kindesverhältnis einher, wel- ches eine – über die aus dem Besuchsrecht als solchem resultierende – Unterhalts- pflicht des faktischen Stiefelters rechtfertigen würde.1660 Die Verneinung einer analogen nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des fak- tischen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB ist de lege lata rechtlich und dogma- tisch korrekt. Dessen ungeachtet überzeugt sie m.E. nicht in jeder Sachlage. Hat der faktische Stiefelter dem Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts z.B. eine Privatschule oder ein teures Hobby im Wissen darum finanziert, dass die damit einhergehenden Ausgaben die finanziellen Verhältnisse der recht- lichen Eltern übersteigen, wäre es nicht angemessen, dass er sich mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ohne Weiteres aus der Verantwortung ziehen kann. Dies umso weniger, als Verträge mit Schulen, Vereinen etc. von den sorgeberech- tigten Eltern i.d.R. nicht per sofort aufgelöst werden können oder ein erworbenes Haustier, das weiterhin Kosten verursacht, nicht unverzüglich verkauft werden kann. Stattdessen bedarf der Verkauf des letzteren Zeit und Verträge mit Schulen, Vereinen etc. unterliegen Kündigungsfristen, während denen die damit zusam- menhängenden Gebühren weiterhin zu entrichten sind. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob und gestützt worauf der faktische Stiefelter mindestens bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen und dem schnellstmöglichen Verkauf eines Haustiers zur Bezahlung entsprechender Kos- ten verpflichtet werden kann. 1658 Siehe dazu hinten, Rz. 583 ff. 1659 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 1660 Siehe zur Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern vorne, Rz. 271 ff.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76. 562 563 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 279 Das Recht der einfachen Gesellschaft, welches vom BGer und der h.L. unter be- stimmten Voraussetzungen auf die vermögensrechtliche Abwicklung von Konku- binaten zur Anwendung gebracht wird,1661 kann in diesem Kontext unter Umstän- den Abhilfe schaffen.1662 Haben Konkubinatspartner während der Dauer des Zu- sammenlebens eine gemeinsame Kasse geführt und aus dieser sämtliche Kosten der Gemeinschaft – insbesondere diejenigen des Stiefkindes – beglichen, sind sie diesbezüglich für die Dauer des gemeinsamen Haushalts als einfache Gesellschaft zu qualifizieren.1663 Wird diese durch die Trennung der Konkubinatspartner auf- gelöst,1664 müssen bei der Liquidation der ursprünglichen Verbrauchsgemein- schaft1665 sämtliche Schulden beglichen und Dauerschuldverhältnisse gekündigt werden.1666 Die Trennung der Konkubinatspartner und damit die Auflösung der einfachen Gesellschaft stellt i.d.R. keinen wichtigen Grund für die umgehende Beendigung von Verträgen mit Dritten dar.1667 Deshalb sind die daraus resultie- renden Verpflichtungen vom Ex-Konkubinatspaar bis zum ordentlichen Kündi- gungstermin aus der gemeinsamen Kasse und, wenn die darin enthaltenen Mittel dafür nicht ausreichen, aus noch ausstehenden Beiträgen der Konkubinatspartner zu erfüllen.1668 Sie haften folglich trotz der Trennung und der Beendigung des Zusammenlebens für bereits eingegangene Verbindlichkeiten der Verbrauchsge- meinschaft gegenüber Dritten bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen persönlich und solidarisch weiter.1669 Der faktische Stiefelter bleibt in dieser 1661 BGE 109 II 228 E. 2b S. 230 f.; siehe 108 II 204 E. 4 S. 208 f.; ausführlich dazu COTTIER/ CREVOISIER, S. 33 ff. 1662 Kritisch zur Anwendung von Gesellschaftsrecht auf Konkubinatspartner HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 03.14. 1663 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 60; BÜCHLER/VETTERLI, S. 188; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 580 f.; siehe PULVER, S. 23. 1664 Siehe MEIER-HAYOZ, S. 587. 1665 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 6; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 37. 1666 Siehe BGE 119 II 119 E. 3a S. 122; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe CHK OR- JUNG, Art. 547 – 551 N 12; siehe MEIER-HAYOZ, S. 587; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 105, 109 f., 140 ff. 1667 BSK OR II-STAEHELIN a.a.O.; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 111 ff. 1668 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.10; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 142. 1669 Siehe ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN a.a.O. 564 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 280 Konstellation zumindest für während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ein- gegangene finanzielle Verpflichtungen betreffend das Stiefkind qua in der ge- meinsamen Kasse verbleibender Mittel oder ausstehender Beiträge – die je nach Vereinbarung zwischen den Partnern nicht gleichwertig sein müssen1670 – solange haftbar, bis die ordentliche Kündigungsfrist sämtlicher Verträge mit Dritten abge- laufen ist. Hat der faktische Stiefelter das Haustier zu Eigentum der Gesellschaft1671 gekauft und will bzw. kann keiner von ihnen das Tier nachgemeinschaftlich zu Alleinei- gentum übernehmen,1672 ist dieses zu veräussern.1673 Dessen Verkauf und die Til- gung der mit dem Haustier zusammenhängenden Schulden1674 finden folglich im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft statt, die nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie vorzunehmen ist und für die die Ex-Konkubinatspartner dessen ungeachtet solidarisch haften.1675 Haben die Konkubinatspartner demgegenüber während der Dauer des Zusam- menlebens finanziell weitgehend ihre Selbständigkeit bewahrt und hat der fakti- sche Stiefelter dem Stiefkind dessen ungeachtet z.B. ein Haustier geschenkt sowie 1670 Siehe Art. 531 Abs. 2 OR; siehe BGer 4A_509/2010 vom 11. März 2011 E. 5.5.1; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 531 N 2; siehe auch MEIER-HAYOZ, S. 580 f. 1671 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 9; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 149. Denkbar ist auch, dass nur in Bezug auf das Halten des Haustiers eine einfache Gesellschaft besteht oder aber dass zwei einfache Gesellschaften vorliegen, eine betref- fend die bzw. einen Teil der gemeinsamen Haushaltskosten und eine betreffend die Haltung des Haustiers. 1672 Siehe Art. 651a Abs. 1 ZGB, wonach das Gericht ein im häuslichen Bereich gehaltenes Tier im Streitfall derjenigen Partei zu Alleineigentum überträgt, die aus tierschützerischer Sicht dem Tier eine bessere Unterbringung gewährleisten kann. Diese Bestimmung gilt es auch im Fall der Auf- lösung einer einfachen Gesellschaft (Art. 654 Abs. 2 ZGB) oder bei der Auflösung eines Konku- binatsverhältnisses, welches zumindest diesbezüglich keine einfache Gesellschaft war, per ana- logiam zu beachten. So CHK ZGB-GRAHAM-SIEGENTHALER, Art. 651a N 6. 1673 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 4; siehe ferner ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 126, 129. 1674 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 - 551 N 140 ff. 1675 Art. 551 OR; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 551 N 1, wonach die Gesellschafter sogar nach Ab- schluss der Liquidation für entsprechende Verpflichtungen weiterhin persönlich und solidarisch haftbar bleiben. So auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 199. 565 566 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 281 dessen Haltung ermöglicht, wurde während der Dauer des Zusammenlebens man- gels gemeinsamer Zweckverfolgung und eines Beitrages des obhutsberechtigten Elters1676 an die Gemeinschaft keine einfache Gesellschaft gegründet.1677 Ähnlich verhält es sich, wenn die Konkubinatspartner zwar eine gemeinsame Kasse ge- führt haben, den Unterhalt des Stiefkindes und/oder des im Eigentum des letzteren stehenden Haustiers nicht daraus beglichen haben. Diesfalls fehlt ein Gemein- schaftsbezug im Zusammenhang mit das Stiefkind und/oder das Haustier betref- fende Kosten.1678 Daher bleibt in diesen Konstellationen nach der Trennung des Konkubinatspaars für die Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft kein Raum. Für daraus resultierende Verpflichtungen kann der faktische Stiefelter bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist m.E. aber trotz fehlendem Gesell- schaftsvertrag belangt werden,1679 sofern die Voraussetzungen für eine Vertrau- enshaftung erfüllt sind.1680 Ebenso verhält es sich bezüglich der wiederkehrenden Kosten, die bis zum Verkauf eines Haustieres anfallen. Das trifft zu, wenn zwischen zwei Personen eine rechtliche Sonderverbindung1681 besteht, eine Partei bei der anderen ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt hat, welches treuwidrig enttäuscht wird und für letztere einen Schaden nach sich 1676 Siehe zur Ablehnung der Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft auf den persönlichen Stiefelternvertrag vorne, Rz. 335. 1677 BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 579. 1678 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209, wonach zwischen den Konkubinatspartnern neben der einfachen Gesellschaft weitere Vertragsverhältnisse bestehen können. 1679 Siehe BGer 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5.1, wonach die Vertrauenshaftung in einem Subsidiaritätsverhältnis zur Vertragshaftung steht; so auch BGE 131 III 377 E. 3 S. 380; siehe auch BSK OR I-KESSLER, Art. 41 N 44; so auch GAUCH et al., Rz. 982e; ebenso SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.03. 1680 Vgl. DIEZI, Rz. 385 f.; vgl. zur Vertrauenshaftung und ihrem Hintergrund im Allgemeinen GAUCH et al., Rz. 982c; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681 f.; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1681 BGE 134 III 390 E. 4.3.2 S. 395; 128 III 324 E. 2.2 S. 327; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 178; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 18; FEHLMANN, S. 171 ff.; siehe dazu auch GAUCH et al., Rz. 982f; LEUENBERGER, S. 175; kritisch dazu SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.04. 567 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 282 zieht.1682 Das Verhalten der schädigenden Partei muss folglich i.S.e. Kausalzu- sammenhangs geeignet sein,1683 bestimmte Erwartungen bei der Gegenpartei zu wecken, gestützt auf welche letztere Dispositionen vornimmt, die sich aufgrund des enttäuschten Vertrauens als nachteilig erweisen.1684 Ferner muss die Vertrauen erweckende Person ein Verschulden treffen, das i.S.v. Art. 97 Abs. 1 OR vermutet wird.1685 Sind die Voraussetzungen erfüllt, resultiert eine Haftung (prinzipiell) im Umfang des negativen Interesses.1686 Im vorliegenden Kontext ist m.E. spätestens dann von einer rechtlichen Sonder- beziehung auszugehen, wenn das Konkubinat vor der Auflösung des gemeinsa- men Haushalts als gefestigt gegolten hat.1687 Schliesst der obhutsberechtigte Elter danach aufgrund der vom faktischen Stiefelter für das Stiefkind zur Verfügung gestellten Mittel zugunsten des letzteren z.B. einen Vertrag mit einem Verein ab1688 und kündigt diesen nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. lässt ihn wei- terlaufen,1689 trifft er eine Disposition, die sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts und nach umgehender Einstellung der Zahlungen des faktischen Stiefelters für ihn als nachteilig erweist. Sein Vertrauen in die zumindest bis zum 1682 Das Verhalten ist einem «venire contra factum proprium» gleichzusetzen. Siehe dazu BGE 125 III 257 E. 2a S. 259; siehe dazu auch 121 III 350 E. 5b S. 353; siehe zur Vertrauenshaftung im Allgemeinen BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451; 120 II 331 E. 5a S. 335 ff.; siehe BSK OR I- KESSLER, Art. 41 N 44; siehe CHK OR-MÜLLER, Art. 41 N 48; siehe ferner GAUCH et al., Rz. 982g f.; siehe MARTI, S. 513; siehe auch RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1683 FEHLMANN, S. 183 ff.; MARTI, S. 515 f. 1684 BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 176; CHK ZGB- MIDDENDORF/GROB, Art. 2 N 12; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1685 CHK ZGB-MIDDENDORF/GROB a.a.O.; FEHLMANN, S. 182; GAUCH et al., Rz. 982j; siehe MARTI, S. 516; a.M. ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 127. 1686 BGE 124 III 363 E. II.5b S. 369; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 184 Fn. 353, N 193; GAUCH et al., Rz. 982k; siehe aber LEUENBERGER, S. 175, wonach unter Umständen auch das positive Interesse geschuldet sein kann; siehe auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05, denen gem. es unklar ist, ob in jedem Fall nur das negative oder unter Umständen das positive Interesse zu ersetzen ist. 1687 Siehe zum Begriff des gefestigten Konkubinats vorne, Rz. 262; siehe FEHLMANN, S. 202 ff.; vgl. MARTI, S. 514; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1688 Vgl. DIEZI, Rz. 847. Wenn der faktische Stiefelter den Vertrag während der Dauer des Zusam- menlebens demgegenüber in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abgeschlossen hat, muss er für dessen ordentliche Kündigung selbst besorgt sein und die bis dahin anfallenden Kosten tragen. 1689 Vgl. BGE 120 II 331 E. 6 S. 341; vgl. GAUCH et al., Rz. 982i. 568 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 283 Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist des entsprechenden Vertrages fortbeste- hende Zahlungsbereitschaft des faktischen Stiefelters wird damit treuwidrig ent- täuscht. Das erwähnte Vertrauen gilt als schutzwürdig, weil der faktische Stiefel- ter dem Vertragsschluss seines Konkubinatspartners mit Dritten und der Nicht- Kündigung des Vertragsverhältnisses durch das (regelmässige) Zurverfügungstel- len von finanziellen Mitteln zumindest konkludent zugestimmt hat.1690 Die plötz- liche Einstellung der Zahlungen – trotz Kenntnis um die Dauer der Kündigungs- frist und die fehlenden finanziellen Mittel des rechtlichen Elters – stellt m.E. ein treuwidriges Verhalten auf Seiten des faktischen Stiefelters dar,1691 welches den Schaden natürlich und adäquat kausal verursacht.1692 Der Schaden i.S.d. negati- ven Interesses besteht schliesslich in den während der Dauer der Kündigungsfrist zu bezahlenden Beiträgen und allenfalls weiteren damit zusammenhängenden Auslagen.1693 Denkbar ist ferner eine Vertrauenshaftung gestützt auf das soziale Elter-Kind- Verhältnis als rechtliche Sonderverbindung1694 und damit zwischen faktischem 1690 Vgl. MARTI, S. 514. 1691 Vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. aber SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 785, die sogar für den Fall, dass ein Konkubinatspartner während der Dauer des gemeinsamen Haushalts für den gesamten Un- terhalt der Gemeinschaft aufgekommen ist und der andere nach der Trennung den eigenen Un- terhalt nicht finanzieren kann, keinen Anspruch auf nachgemeinschaftlichen Unterhalt entstehen lassen will. 1692 Zur adäquaten Kausalität FEHLMANN, S. 183. 1693 Vgl. BGer 4A_251/2010 vom 12. August 2010 E. 3; vgl. BK OR-WEBER/EMMENEGGER, Art. 109 N 90; vgl. BSK OR I-WIEGAND, Art. 109 N 9. Das positive Interesse wäre z.B. im Fall, in dem der Stiefelter dem Stiefkind eine Privatschule finanziert hat, in der Pflicht des ersteren zur Bezahlung der Gebühren bis zum ordentlichen Schulabschluss des zweiteren zu erblicken. Befindet sich das Stiefkind z.B. im ersten Semester des letzten Schuljahres im Gymnasium, wäre die Entschädigung des positiven Interesses m.E. wünschenswert. Da die Entschädigung des ne- gativen statt des positiven Interesses gem. BGer nicht zwingend zu sein scheint, kann nicht aus- geschlossen werden, dass ein Gericht im vorliegend interessierenden Kontext in einem konkreten Fall den Schaden i.S.d. positiven Interesses bemisst. Vgl. Art. 26 Abs. 2 OR; siehe BK ZGB- HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 185 Fn. 353; siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Einl. vor Art. 1 ff. N 54; siehe LEUENBERGER, S. 175; vgl. LOSER, Rz. 282; siehe SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05. 1694 Siehe MARTI, S. 513 f. Das Beziehungsgeflecht zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind, insbesondere die aus Art. 2 Abs. 1 direkt und aus Art. 272 ZGB indirekt abgeleiteten gegenseiti- gen Pflichten, rechtfertigen m.E. die Bejahung eines rechtlichen Sonderverhältnisses. 569 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 284 Stiefelter und Stiefkind. Das könnte z.B. dann relevant sein, wenn ersterer letzte- rem ein Pferd schenkt, der obhutsberechtigte Elter in der Folge in Vertretung des Kindes einen Unterbringungsvertrag für das Tier i.S.e. Vermögensdisposition ab- schliesst, der Stiefelter ausnahmslos für die damit zusammenhängenden Kosten aufkommt und seine Zahlungen nach der Trennung vom obhutsberechtigten Elter, ohne dem Stiefkind eine Übergangsfrist zum Verkauf des Tieres und zur Kündi- gung des Unterbringungsvertrages zu gewähren, im Wissen um die fehlenden Mittel auf seitens des Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters sofort ein- stellt. Da der obhutsberechtigte Elter i.d.R. im Umfang, in dem der Bedarf (Hobbys, Schulkosten etc.) und damit der Unterhaltsanspruch des Kindes betroffen ist, nicht in dessen Vertretung, sondern lediglich zu Gunsten des Kindes handelt,1695 dürfte eine Vertrauenshaftung zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind m.E. selte- ner von Relevanz sein als zwischen Konkubinatspartnern. Dass Konkubinatspartner bzw. der faktische Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens keinen Vertrag abgeschlossen haben, darf der ver- trauenden Partei in einer faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. nicht zum Nachteil gereichen.1696 In diesen Konstellationen wird nämlich regelmässig vertraut, an- statt Verträge abzuschliessen.1697 Deshalb dürfen an die Vertrauenshaftung in die- sem Zusammenhang nicht gleich strenge Voraussetzungen gestellt werden wie im Schuldrecht.1698 Ungeachtet dessen, ob der faktische Stiefelter nachgemeinschaftlich gestützt auf Gesellschaftsrecht oder in Anwendung der Vertrauenshaftung für aus nicht sofort auflösbaren Verträgen resultierenden Verpflichtungen betreffend das Stiefkind zur 1695 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 83. 1696 Vgl. DIEZI, Rz. 848. 1697 Vgl. DIEZI a.a.O.; vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. auch MARTI, S. 514 f. 1698 Siehe zu den strengen Voraussetzungen für die Anwendung der Vertrauenshaftung im Schuld- recht BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451 f.; siehe dazu auch BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 181; siehe dazu auch DIEZI a.a.O.; siehe dazu weiter GAUCH et al., Rz. 982g; siehe ferner LOSER, Rz. 971 ff. 570 571 572 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 285 Verantwortung gezogen werden kann, bleibt es letztlich doch bei einer finanziel- len Benachteiligung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen.1699 Zum einen, weil die stiefelterliche Beistandspflicht – wenn man sie in diesem Kontext so be- zeichnen will – i.d.R. viel kürzer zum Tragen kommt als in rechtlichen Fortset- zungsfamilien.1700 Zum anderen, weil der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Konkubinatsverhältnisses während der Dauer des Zusammenlebens der fakti- schen Fortsetzungsfamilie unter Umständen nacheheliche Unterhaltsansprüche gegenüber dem anderen rechtlichen Elter des Kindes definitiv verliert,1701 wäh- rend ihm gegenüber dem faktischen Stiefelter mangels Eheschlusses keinerlei ver- gleichbare Ansprüche erwachsen.1702 Folglich leben faktische Stiefkinder nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie häufig in bescheideneren finanziellen Verhältnissen als wenn der obhutsberechtigte Elter und Stiefelter geheiratet hätten.1703 Will der faktische Stiefelter diese Benachteiligung zumindest teilweise verhin- dern, kann er sich gegenüber dem faktischen Stiefkind qua Vertrag nachgemein- schaftlich explizit zu Unterhalt verpflichten.1704 Wünscht der faktische Stiefelter demgegenüber einen Ausgleich für einen wäh- rend der Dauer des Zusammenlebens erbrachten bedeutenden Mehrbeitrag an den Unterhalt des faktischen Stiefkindes, kann er sich hierfür nach Beendigung des Konkubinatsverhältnisses nicht (mehr) analog auf Art. 165 Abs. 2 ZGB berufen. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung findet genauso wie diejenige von Art. 278 Abs. 2 ZGB mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ein Ende,1705 1699 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63. 1700 Für eine Klage auf Auflösung der eingetragenen Partnerschaft müssen die Partner gem. Art. 30 PartG mindestens ein Jahr getrennt leben. Art. 114 ZGB setzt demgegenüber ein Getrenntleben von mindestens zwei Jahren voraus. 1701 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 307. 1702 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4; siehe BOVEY, S. 259; siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 41 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.47; vgl. LUKS DUBNO, S. 147; siehe STEGMÜLLER, Rz. 900. 1703 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.49. 1704 Vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.07. 1705 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 573 574 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 286 weshalb der Anspruch danach als verwirkt zu betrachten ist.1706 Vor diesem Hin- tergrund ist der Vollständigkeit halber abschliessend noch der Frage nachzugehen, ob der faktische Stiefelter eine vergleichbare Entschädigung gestützt auf Gesell- schaftsrecht oder unter Anwendung der Vertrauenshaftung geltend machen kann. Haben die Konkubinatspartner eine Verbrauchsgesellschaft gebildet,1707 fällt eine Rückerstattung der Einlagen, die zum Verbrauch in der faktischen Fortsetzungs- familie bestimmt waren, ausser Betracht.1708 Damit kann der faktische Stiefelter, der dem Stiefkind z.B. eine Privatschule finanziert hat, die Gebühren bei der Li- quidation der einfachen Gesellschaft nicht gestützt auf Art. 548 Abs. 2 OR zurück- verlangen. Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs i.S.v. Art. 538 Abs. 2 OR erscheint m.E. in diesem Kontext ebenso wenig zielführend. Es fehlt nämlich an einem widerrechtlichen Verhalten sowie an einem Verschulden auf Seiten des obhutsberechtigten Elters,1709 wenn zwischen den Konkubinatspart- nern ein Konsens betreffend die Finanzierung z.B. der Privatschule bestanden hat.1710 Folglich bietet das Gesellschaftsrecht diesbezüglich keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Handhabe für die Geltendmachung einer Entschädi- gung durch den faktischen Stiefelter. Die Vertrauenshaftung ist dafür m.E. gleichermassen ungeeignet.1711 Erstens weil fraglich ist, worin die treuwidrige Vertrauensenttäuschung durch den obhutsbe- rechtigten Elter in diesem Zusammenhang zu erblicken wäre. Da die Beziehung zwischen den Konkubinatspartnern aufgrund der persönlichkeitsrechtlichen Komponente jederzeit aufgelöst werden kann, erscheint das generelle Vertrauen 1706 Siehe zu den Rechtsfolgen der verzögerten Rechtsausübung im Allgemeinen BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 512 ff.; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 49; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 21; vgl. zur Verwirkung LOSER, Rz. 992. 1707 Siehe dazu vorne, Rz. 564. 1708 Siehe BGE 108 II 204 E. 6a S. 212; siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 8. 1709 BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 538 N 1 ff.; siehe CHK OR-JUNG, Art. 538 N 1. 1710 Siehe BGE 43 II 496 E. 1 S. 501 f., wonach es an einer Pflichtverletzung fehlt, wenn die Gesell- schafter in das schädigende Verhalten in Kenntnis aller relevanten Umstände einwilligen. So auch CHK OR-JUNG a.a.O. sowie KUKO OR-SETHE, Art. 538 N 3. 1711 M.w.H. FEHLMANN, S. 188 f. 575 576 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 287 in den Fortbestand der faktischen Fortsetzungsfamilie m.E. nicht schützens- wert.1712 Zweitens fehlt es an einer Pflichtverletzung und an einem Schaden. Bei Weiterführung des gemeinsamen Haushalts hätte der faktische Stiefelter die be- deutende Investition in den Unterhalt des Stiefkindes wahrscheinlich weiterhin erbracht, womit sein Vermögen nach Beendigung des Zusammenlebens höher bleibt als es bei dessen Beibehaltung mutmasslich wäre. Drittens käme es m.E. einem Zirkelschluss gleich, wenn der obhutsberechtigte Elter oder das Stiefkind den faktischen Stiefelter gestützt auf die Vertrauenshaftung für während dem Zu- sammenleben eingegangene Dauerschuldverhältnisse bis zum Ende der ordentli- chen Kündigungsfrist belangen könnten, letzterer jedoch gestützt auf dieselbe Grundlage gleichzeitig einen Entschädigungsanspruch gegenüber ersterem gel- tend machen dürfte. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der faktische Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Entschädigung geltend machen kann. Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht a. Allgemeines Während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie verlieren das Stiefkind und/oder der obhutsberechtigte Elter aufgrund der Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Stiefelters anlässlich der Anspruchsprüfung (zumin- dest teilweise) diverse öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche.1713 Des- halb ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von Interesse, ob und inwiefern diese Ansprüche unter Beachtung der vorne dar- gestellten beschränkten nachgemeinschaftlichen Unterhaltspflichten des Stiefel- ters wieder aufleben. Darauf wird nachfolgend kurz eingegangen. 1712 Vgl. zum Vertrauen in den Fortbestand einer vertraglichen Bindung LOSER, S. 399 ff. 1713 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 577 578 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 288 b. Rechtliche Stiefeltern Sobald aus einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie wieder eine Einelternfamilie wird, d.h. i.d.R. mit endgültiger Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haus- halts, bilden nur noch der obhutsberechtigte Elter und das Kind eine sozialhilfe- rechtliche Unterstützungseinheit.1714 Allfällige Unterhaltsansprüche werden ihnen bei der Anspruchsprüfung jedoch als Einkommen angerechnet.1715 Je nach deren Höhe besteht folglich trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- hin kein oder nur ein gekürzter Anspruch auf Sozialhilfe.1716 Ebenso kann es sich verhalten, wenn vertraglich nachgemeinschaftliche Unterhaltszahlungen zuguns- ten des Stiefkindes vereinbart werden,1717 sofern diese nicht nur von bescheide- nem Umfang sind, dem Stiefkind mit einem besonderen Zweck zukommen und bei der Berücksichtigung als Einkommen entfallen würden.1718 Bei der kantonalen Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung ist es gem. BGer zulässig, auf die Steuerveranlagung des obhutsberechtigten Elters und allenfalls des Kindes abzustellen,1719 womit die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge – auf- grund der Postnumerando-Besteuerung allenfalls mit zeitlicher Verzögerung – bei der Anspruchsprüfung soweit steuerrechtlich beachtlich als Einkommen ange- rechnet werden dürfen. Ebenso Berücksichtigung finden können stiefelterliche Unterhaltsbeiträge je nach kantonaler Regelung bei der Beurteilung des Rechts 1714 VGer ZH VB.2005.00292 vom 17. November 2005 E. 2.3, wonach das auch dann der Fall sein kann, wenn die Ehegatten weiterhin in derselben Liegenschaft wohnen, aber in Bezug auf ander- weitige Haushaltsfunktionen (z.B. Essen, Reinigen etc.) getrennte Wege gehen; siehe VB.2004.00414 vom 23. Dezember 2004 E. 4.5; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 459. 1715 Siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 389; siehe SKOS-RL, D.4.1; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 435. 1716 Siehe zu den öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen während der Dauer der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 1717 Vgl. BGer 8C_708/2018 vom 26. März 2019 E. 4.2; vgl. auch KGer BL 810 18 295 vom 24. Ap- ril 2019 E. 5.1 f.; vgl. VGer ZH VB.2017.00684 vom 13. August 2018 E. 2.1. 1718 Vgl. KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 5.2; vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 1719 Siehe BGer 2P.18/2000 vom 25. April 2000 E. 2a; exemplarisch § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 EG KVG ZH; siehe auch Art. 11 Abs. 2 und 3 EG KVG SG, wonach i.d.R. auf die definitive Steuerveranlagung des vorletzten Jahres abgestellt wird. Sofern diese jedoch den ak- tuellen wirtschaftlichen Verhältnissen offensichtlich nicht entspricht, sind letztere für die Ermitt- lung des Einkommens massgebend. 579 580 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 289 auf ein Stipendium für das Stiefkind, zumal für die Berechnung des Elternbeitra- ges auf das steuerrechtliche Reineinkommen sowie für die Ermittlung der Eigen- leistungen des Kindes auf die um die steuerrechtlich abziehbaren Gewinnungs- kosten gekürzten Einkünfte und Zuwendungen des/an das Stiefkind/es abgestellt werden kann.1720 Ähnlich verhält es sich bei der Alimentenbevorschussung, wo Unterhaltsbeiträge Dritter bei der Einkommensberechnung des obhutsberechtig- ten Elters in vollem Umfang zu berücksichtigen sind.1721 Demzufolge erfüllen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind trotz Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie je nach Höhe der Unterhaltsbeiträge des rechtlichen Stiefelters die Voraussetzungen für öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche womöglich nicht. Bei knappen fi- nanziellen Verhältnissen auf Seiten der Einelternfamilie und/oder mit dem Ende der stiefelterlichen Beistandspflicht, allfälliger vertraglich vereinbarter sowie (nach-)ehelicher Unterhaltspflichten können öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche hingegen wieder vollumfänglich aufleben. Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie keinen Anspruch (mehr) auf Familienzula- gen.1722 Sofern ihm jedoch ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt, sollte er zumindest die damit zusammenhängenden Kosten im Rahmen seiner betreibungsrechtlichen Existenzminimums- und Sozialhilfean- spruchsberechnung geltend machen können.1723 1720 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 22 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 StipV. Solange der mittelbar geschuldete Unterhalt für das Stiefkind im ehelichen Unterhalt enthalten ist, wird er im Reinein- kommen des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt werden und damit für die Berechnung des Stipendienanspruchs des Kindes massgebend sein. Siehe dazu MÜLLER, S. 200 ff. Wird danach auf vertraglicher Basis weiterhin Unterhalt für das Stiefkind entrichtet und muss das Kind diesen Beitrag als Schenkung versteuern, liegt gegebenenfalls eine stipendienrechtlich zu berücksichti- gende Zuwendung an das Stiefkind vor. 1721 Art. 4bis Abs. 2 lit. c GIVU SG; KOS, S. 84. 1722 Art. 4 FamZV e contrario. 1723 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 581 582 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 290 c. Faktische Stiefeltern Nach Auflösung eines einfachen oder gefestigten Konkubinats können daran mangels Vorliegens einer Lebensgemeinschaft grundsätzlich keinerlei Rechtsfol- gen mehr geknüpft werden. Konsequenterweise erübrigt sich im Sozialhilferecht in der Folge die Anrechnung einer Haushaltsentschädigung oder eines Konkubi- natsbeitrages.1724 Gleichzeitig verändert sich die Bedarfsberechnung des obhuts- berechtigten Elters und des Stiefkindes, da sämtliche mit dem Konkubinat zusam- menhängenden Kosteneinsparungen (Grundbedarf, Wohnkosten etc.) dahinfallen. Folglich hat die Einelternfamilie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. einen höheren Bedarf und ein tieferes Ein- kommen. Dies ist umso mehr der Fall, als zwischen den Konkubinatspartnern – andere vertragliche Regelungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten bestehen.1725 Infolgedessen kann das Recht auf Sozialhilfe im auf die Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie fol- genden Monat unter Umständen wieder vollumfänglich aufleben.1726 Ähnlich verhält es sich mit dem Anspruch auf Alimentenbevorschussung. Da die finanziellen Mittel des ehemaligen Konkubinatspartners nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie bei der Einkommensbe- rechnung nicht mehr berücksichtigt werden dürfen,1727 kann sich die Ausrichtung der Vorschüsse nach Beendigung des Zusammenlebens als wirtschaftlich notwen- dig erweisen.1728 Bezahlt der faktische Stiefelter dem Stiefkind hingegen trotz 1724 Siehe zur Haushaltsentschädigung vorne, Rz. 263; siehe zum Konkubinatsbeitrag vorne, Rz. 266. 1725 Siehe dazu vorne, Rz. 561. 1726 Vgl. VGer ZH VB.2006.00464 E. 3.2; WIZENT, S. 480 f., wonach die Bedürftigkeitsbemessung in der Sozialhilfe grundsätzlich monatlich erfolgt und aus Praktikabilitätsgründen häufig auf die Zahlen des Vormonates abgestellt wird. 1727 Siehe BGE 129 I 1 E. 3.1 ff. S. 4 ff. 1728 Siehe KOS, S. 83. 583 584 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 291 Auflösung des gemeinsamen Haushalts einen Unterhaltsbeitrag und ist der Unter- halt des ersteren dadurch (teilweise) gesichert, lebt der Anspruch auf Alimenten- bevorschussung nachgemeinschaftlich nicht (vollumfänglich) wieder auf.1729 Vergleichbar ist die Rechtslage bei der Prüfung der Ansprüche auf Prämienver- billigung, Stipendien etc. Da die faktische Fortsetzungsfamilie formlos und jeder- zeit beendet werden kann1730 und zwischen den ehemaligen Familienmitgliedern – anderweitige vertragliche Regelungen vorbehalten – keine gegenseitigen nach- gemeinschaftlichen Unterhaltsansprüche bestehen, haben Anträge auf entspre- chende Unterstützungsleistungen nach Beendigung des Zusammenlebens bei an- sonsten gegebenen Voraussetzungen (erneut) Aussicht auf Erfolg. Indes gilt es zu berücksichtigen, dass allfällige Fristen zur Einreichung von Unterstützungsgesu- chen nach der Trennung der faktischen Fortsetzungsfamilie abgelaufen und die Ansprüche für das laufende Jahr bereits verwirkt sein können. In diesem Fall kann der obhutsberechtigte Elter bzw. das Stiefkind sie erst in der folgenden Berech- nungsperiode wieder geltend machen.1731 Das führt dazu, dass die Einelternfami- lie womöglich aufgrund der während des Zusammenlebens der faktischen Fort- setzungsfamilie an das gefestigte Konkubinat geknüpften Rechtsfolgen und der fehlenden gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen des faktischen Stiefelters zu- mindest vorübergehend in eine wirtschaftliche Notlage geraten und auf Sozial- hilfe angewiesen sein kann.1732 Das Vorstehende gilt insgesamt auch für den faktischen Stiefelter selbst, sofern er nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie für sich allein (wieder) als bedürftig zu betrachten ist. Demgegenüber kann er, wie 1729 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 3 lit. b GIVU SG; ebenso KOS a.a.O. 1730 BGE 137 V 133 E. 6.3 S. 141. 1731 Siehe für den Anspruch auf Prämienverbilligung exemplarisch Art. 22 EG KVG AR sowie § 9c EG KVG BL; siehe für den Anspruch auf Stipendien statt vieler Art. 35 StipV SG. 1732 Siehe zur Subsidiarität der Sozialhilfe HÄNZI, Richtlinien, S. 114 f.; siehe dazu auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 228 f. 585 586 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 292 schon während der Dauer des Zusammenlebens,1733 aufgrund des beendeten fak- tischen Stiefkindverhältnisses keine sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche (Familienzulagen etc.) geltend machen.1734 Sofern ihm jedoch ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zukommt und er diesen tatsächlich wahr- nimmt, sollten ihm zumindest die damit zusammenhängenden Kosten bei der be- treibungsrechtlichen Existenzminimums- sowie bei der sozialhilferechtlichen Be- darfsberechnung angerechnet werden.1735 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel V.1 geht hervor, dass der Umfang der nachgemeinschaftlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters massgeblich von seinem Umgangsrecht mit dem Stiefkind abhängt. Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend in einem ersten Schritt analysiert werden, welche privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten de lege lata vorhanden sind, um das Besuchsrecht sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind zu regeln. In einem zwei- ten Schritt wird der Vollständigkeit halber1736 kurz auf die Option des Stiefelters, nachgemeinschaftlich als Beistand des Stiefkindes zu fungieren, eingegangen. In einem dritten Schritt wird schliesslich dargelegt, inwiefern Gerichte und Behör- den durch eine Anpassung der Rechtsprechung die Rechtsstellung des Stiefelters und damit auch diejenige des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie stärken könnten. 1733 Siehe dazu vorne, Rz. 269. 1734 Vgl. für das Migrationsrecht BGE 144 I 266 E. 2.6 S. 271, wonach sich Konkubinatspartner nach Auflösung der Lebensgemeinschaft nicht auf Art. 50 Abs. 1 AuG (heute: AIG) berufen können. 1735 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 1736 Auf diese Option wurde in Kapitel IV.2.C ebenfalls eingegangen, weshalb eine knappe Analyse im spiegelbildlichen Kapitel V.2.C ebenfalls vonnöten ist. 587 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 293 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ist noch mehr als diejenige der Kernfamilie mit Unsicherheiten in Bezug auf die Eltern-Kind- Beziehung verbunden.1737 Während nach Beendigung des gemeinsamen Haus- halts der Kernfamilie aufgrund des fortbestehenden Kindesverhältnisses zumin- dest die Notwendigkeit ihrer Reorganisation klar ist, findet diese in Fortsetzungs- familien weder vor der KESB noch vor dem Gericht zwingend statt.1738 Daraus resultiert die Gefahr, dass mit dem Ende des gemeinsamen Haushalts auch das Ende der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einhergeht. Um dieser Gefahr zu begegnen, ist es – sofern nachgemeinschaftlich auf Erwach- senenebene ein Minimum an Vertrauen, Kooperations- und Kommunikationsfä- higkeit vorhanden sind – angezeigt, die Wünsche und Vorstellungen betreffend die Regelung der nachgemeinschaftlichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in einer schriftlichen Vereinbarung festzuhalten.1739 Bestenfalls können die (Ex-)Ehegatten oder die Ex-Konkubinatspartner dafür auf während der Dauer des Zusammenlebens abgeschlossene Stiefelternverträge zu- rückgreifen und diese im Hinblick auf die Trennung modifizieren.1740 Häufig wird eine schriftliche Vereinbarung jedoch zum ersten Mal dann in Frage stehen, wenn die Beziehung auf Erwachsenenebene zerbricht bzw. kurz davor steht, zu zerbre- chen, und alltägliche, spontane Absprachen in Bezug auf das Stiefelter-Stiefkind- Verhältnis nicht mehr möglich sind bzw. in naher Zukunft nicht mehr möglich sein werden.1741 1737 Vgl. RAVEANE, Rz. 396. 1738 Demgegenüber werden Kinderbelange nach Auflösung der Kernfamilie zwingend neu geregelt. Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 ZGB; Art. 298d ZGB. 1739 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 15; vgl. RAVEANE, Rz. 396; vgl. SCHWAB, S. 53. 1740 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 319 ff. 1741 Vgl. RAVEANE, Rz. 397, 400. 588 589 590 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 294 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Modalitäten, Gren- zen und Besonderheiten es beim Abschluss nachgemeinschaftlicher Stiefeltern- verträge zu beachten gilt. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird dabei im We- sentlichen auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B verwiesen. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Für die Zulässigkeit von Unterhaltsvereinbarungen kann weitestgehend auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.b verwiesen werden, weshalb sogleich dazu nur wenige Präzisierungen angebracht werden.1742 Demgegenüber wurde die Zuläs- sigkeit einer schriftlichen Vereinbarung über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind in Kapitel IV.2.B.b noch nicht beurteilt, weshalb der Fo- kus der nachfolgenden Ausführungen darauf liegen wird. Nur am Rande themati- siert wird letztlich die Statthaftigkeit von schriftlichen Wohnrechtsvereinbarun- gen, zumal diese auch ausserhalb des Familienrechts vorkommen und es diesbe- züglich im vorliegenden Kontext kaum Besonderheiten zu beachten gilt. Was die Zulässigkeit des Unterhaltsvertrags bei oder nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie betrifft, gilt es unter Beachtung von Art. 27 Abs. 2 ZGB was folgt zu berücksichtigen: Solange zwischen dem Ab- schluss des Unterhaltsvertrages und der Aufhebung des Zusammenlebens ein zeit- licher Kontext besteht, ist er unproblematisch.1743 Zulässig wäre unter Beachtung der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wohl auch ein Unterhaltsver- trag auf Vorrat, zumal das Gesetz keine Vorschrift vorsieht, die eine nachgemein- schaftliche Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem Stiefkind verbieten würde.1744 Fraglich wäre demgegenüber die Statthaftigkeit eines Unterhaltsvertra- 1742 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1743 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52, wonach vorgängig abgefasste Vereinbarungen betreffend eine nachpartnerschaftliche Unterhalts- pflicht problematisch seien. 1744 Vgl. m.w.H. BGE 145 III 474 E. 5.5 S. 480 ff., wonach eine Scheidungskonvention auf Vorrat, in der eine nacheheliche Unterhaltsverpflichtung in bestimmter Höhe ohne Scheidungshorizont 591 592 593 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 295 ges, der keinen Bezug auf die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters nimmt, zu- mal dadurch eine übermässige Bindung resultieren könnte.1745 Unrechtmässig wäre schliesslich auch die Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt an das Stief- kind bis zum Lebensende des Stiefelters.1746 Ist zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens eine tragfähige Bindung und damit ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden, ist die Aufrechterhaltung dieser Beziehung durch ein geregeltes Besuchs- und Kontaktrecht i.d.R. nicht nur durch das Kindeswohl geboten,1747 sondern auch durch das Persönlichkeitsrecht des Kindes i.S.v. Art. 28 Abs. 1 ZGB geschützt.1748 Folglich spricht aus der Sicht des Stiefkindes nichts gegen die Zulässigkeit einer Vereinbarung betreffend ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht mit dem Stiefelter. Eltern- und Persönlichkeitsrechte der rechtlichen Eltern stehen entsprechenden Regelungen ebenso wenig im Weg: Wenn Stiefeltern gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB gegen den Willen der rechtlichen Eltern ein Besuchsrecht eingeräumt wer- den kann,1749 muss dies umso mehr einvernehmlich zulässig sein.1750 Ist die nachgemeinschaftliche Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind zulässig, müssen auch Vereinbarungen betreffend sämtli- che damit einhergehende/n Rechte (z.B. Informationsrechte) und Pflichten (z.B. faktische Obhut) erlaubt sein.1751 Das bedeutet jedoch nicht, dass entspre- vereinbart wird, zulässig sei. E contrario kann die Zulässigkeit einer stiefelterlichen Unterhalts- vereinbarung nicht daran scheitern, dass es dafür keine gesetzliche Pflicht gibt. 1745 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 14; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1746 Siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 15; siehe ferner CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 27 N 9; siehe auch HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519. 1747 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1 f. 1748 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 80; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 217. 1749 Siehe dazu vorne, Rz. 440 ff. 1750 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16. 1751 Siehe zur Zulässigkeit von Vereinbarungen betreffend die Übertragung der faktischen Obhut auf Dritte vorne, Rz. 329. 594 595 596 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 296 chenden Regelungen im Streitfall auch unbeschränkte Bindungswirkung zu- kommt.1752 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird diesbezüglich vollum- fänglich auf Kapitel V.2.B.g verwiesen.1753 Die schriftliche Vereinbarung betreffend die Übertragung des Mietvertrages oder eines Wohnrechts auf den obhutsberechtigten Elter ist ohne Weiteres zulässig.1754 Nach Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie kann das Gericht gestützt auf die erstgenannte vertragliche Übereinkunft den Mietvertrag betreffend die Fa- milienwohnung – ohne Einwilligung des Vermieters – auf den obhutsberechtigten Elter übertragen.1755 Lebte das Paar demgegenüber in einem Konkubinat, ist Letz- teres ungeachtet eines Einvernehmens der Parteien ohne Zustimmung des Vermie- ters nicht möglich.1756 Stattdessen können sie nur über Rechte an der Eigentums- liegenschaft einer der Parteien verfügen und damit insbesondere ein obligatori- sches oder dingliches Wohnrecht vereinbaren.1757 c. Rechtsnatur In Bezug auf die Rechtsnatur der Vereinbarung kann insgesamt auf die Ausfüh- rungen in Kapitel IV.2.B.c verwiesen werden.1758 Die zusätzliche Regelung des persönlichen Verkehrs und allfälliger damit zusammenhängender Rechte und Pflichten sowie eines Wohnrechts ändert nämlich nichts an der Qualifikation der Vereinbarung(-en) als Vertrag/Verträge sui generis. Folglich beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf notwendige Ergänzungen. Ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist demjenigen Vertrag sui generis zu- zuordnen, der die persönlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters beinhaltet. 1752 Siehe dazu hinten, Rz. 644 ff. 1753 Siehe dazu hinten a.a.O. 1754 Siehe zu den Formvorschriften für die Errichtung eines Wohnrechts hinten, Rz. 616. 1755 Siehe Art. 121 Abs. 1 ZGB; siehe dazu auch BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 8, wonach ein gerichtliches Gestaltungsurteil auch im Fall einer Vereinbarung zwischen den Parteien, die Ein- gang in die Scheidungskonvention findet, möglich sei; vgl. dazu vorne, Rz. 508 f. 1756 Siehe dazu vorne, Rz. 510 f. 1757 Siehe zu den verschiedenen inhaltlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten des Wohnrechts hinten, Rz. 639 ff. 1758 Siehe dazu vorne, Rz. 331 ff. 597 598 599 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 297 Eine Koppelung an eine allfällige Unterhaltsvereinbarung oder an ein Wohnrecht ist auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht zulässig.1759 Durch die Einräumung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und die da- mit einhergehende faktische Obhut über das Stiefkind erhält der persönliche Stief- elternvertrag Komponenten eines Pflegeverhältnisses,1760 weshalb es insbeson- dere bei der Ausgestaltung der Vertretungsrechte Art. 300 Abs. 1 ZGB zu berück- sichtigen gilt. Das Wohnrecht kann schliesslich entweder als Personaldienstbarkeit,1761 als per- sönliches Recht,1762 als Miet-1763 oder als Leihvertrag1764 qualifiziert werden. Es ist m.E. entweder im Vertrag sui generis einzusiedeln, der die Unterhaltsvereinba- rung enthält, oder es besteht innerhalb der Stiefelternvereinbarung als eigenstän- diges Vertragsverhältnis neben dem persönlichen und unterhaltsrechtlichen Stief- elternvertrag. d. Vertragsparteien Unter diesem Titel ist in Ergänzung zu den Ausführungen in Kapitel IV.2.B.d zum einen fraglich, ob sich an der Parteistellung etwas ändert, wenn im nachgemein- schaftlichen, persönlichen Stiefelternvertrag ein Besuchsrecht enthalten ist. Er- läuterungsbedürftig ist zum anderen die Parteistellung im das Wohnrecht enthal- tenden Vertrag. Nachfolgend wird vor diesem Hintergrund analysiert, wessen Mit- wirkung es zum Abschluss der erwähnten Verträge bedarf. Dabei wird angesichts der Bedeutung des Umgangsrechts für die nachgemeinschaftliche Stiefelter-Stief- kind-Beziehung mit diesem begonnen. 1759 Siehe dazu vorne, Rz. 336. 1760 Siehe dazu vorne, Rz. 463, 467. 1761 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 1. 1762 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 1763 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 12. 1764 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 600 601 602 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 298 Klar ist, dass der Stiefelter – dem durch den Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind Rechte gewährt, aber auch Pflichten auferlegt werden1765 – Par- teistellung im persönlichen Stiefelternvertrag haben muss. Ebenso wenig diskus- sionsbedürftig ist die fehlende Parteistellung des Stiefkindes, welches weder die Obhut noch die elterliche Sorge über sich selbst innehaben und damit dem Stiefel- ter kein eigentliches Besuchsrecht mit sich selbst gewähren kann,1766 im sämtliche Kinderbelange betreffenden, persönlichen Stiefelternvertrag. Fraglich ist demgegenüber, ob das Stiefkind in einem gesonderten Besuchsrechts- vertrag – der neben dem persönlichen Stiefelternvertrag Geltung hat – Parteistel- lung haben könnte. Das urteilsfähige Stiefkind kann nämlich mit zunehmendem Alter, spätestens nach der Pubertät, selbständig persönliche Kontakte mit dem Stiefelter vereinbaren.1767 Diese Befugnis hat es gestützt auf das Recht zur Bezie- hungspflege mit nahestehenden Personen i.S.v. Art. 28 ZGB inne.1768 Daher könnte das jugendliche Stiefkind mit dem Stiefelter als Ausfluss seiner Persön- lichkeit einen Besuchsrechtsvertrag abschliessen und darin die nachgemeinschaft- lichen Kontakte regeln. Ein entsprechender Vertragsschluss i.S.e. Dauerschuld- verhältnisses wird in der Praxis jedoch kaum je vonnöten sein. Ist das urteilsfähige Stiefkind in der Lage, die Beziehung mit dem Stiefelter selbständig aufrechtzuer- halten, wird es jedes Treffen mit letzterem im Einzelfall vereinbaren, damit sich der nachgemeinschaftliche soziale Elter-Kind-Kontakt in seine Freizeitplanung 1765 Siehe zu den mit dem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht einhergehenden Rechten und Pflich- ten ausführlich vorne, Rz. 461 ff. 1766 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2 ff., wonach an erster Stelle die sorgeberechtigten bzw. obhutsberechtigten Eltern und an zweiter Stelle die KESB oder das Gericht über Anordnun- gen betreffend den persönlichen Verkehr mit dem Kind entscheiden. 1767 Siehe dazu vorne, Rz. 438; vgl. m.w.Verw. BGer 5C.197/2002 vom 18. November 2002 E. 2; vgl. auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354. 1768 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 603 604 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 299 einfügen lässt.1769 Diesfalls erübrigt sich m.E. eine schriftliche Regelung des nachgemeinschaftlichen Umgangsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind.1770 Fraglich ist weiter, ob beide rechtliche Eltern beim Vertragsabschluss als Parteien mitwirken müssen oder ob es genügt, wenn der obhutsberechtigte Elter in ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht des Stiefelters einwilligt. Im Verhältnis zwischen den rechtlichen Eltern resultiert die Befugnis zum Ent- scheid über die Ausübung des persönlichen Verkehrs zwischen einem rechtlichen Elter und dem Kind, solange keine behördlichen oder gerichtlichen Anordnungen vorliegen, gem. Art. 275 Abs. 3 ZGB aus der elterlichen Sorge oder der Obhut. Ist ein rechtlicher Elter alleine sorgeberechtigt, kann er folglich zumindest vorüber- gehend über das Besuchsrecht des anderen selbständig entscheiden.1771 Steht bei- den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge über das Kind zu, wohingegen die Ob- hut einem Elternteil allein zukommt, ist letzterer in diesem Kontext entscheidbe- fugt, solange weder eine Anordnung des Gerichts noch der KESB vorliegt.1772 Geniesst der obhutsberechtigte Elter in Bezug auf die Gewährung des Anspruchs und die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Kind sogar gegenüber dem anderen sorgeberechtigten Elternteil Vorrangstellung, muss er – vorbehält- lich einer anderslautenden behördlichen Anordnung – a maiore ad minus auch über die Gewährung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefel- ter alleine entscheiden können. Dafür sprechen auch seine weitgehenden Allei- nentscheidungsbefugnisse und insbesondere sein Recht, über eine allfällige 1769 Siehe dazu vorne, Rz. 446. 1770 Vgl. BGer 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.3, wonach sich im Fall eines 16-jährigen Kindes die behördliche Regelung des Kontaktrechts mit dem besuchsberechtigten Elter erübrige, weil ersteres bei dieser Sachlage die Kontakte mit letzterem selbständig regeln könne; vgl. auch KGer SG FO.2019.5-K2 vom 20. April 2022 E. 5a; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 35. 1771 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275 N 5; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2. 1772 Siehe zum alten Recht BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 14; a.M. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; zurückhaltend FamKomm ZGB-BÜCHLER a.a.O., die in diesem Kontext von einer faktischen Entscheidbefugnis des obhutsberechtigten El- ters spricht; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282. 605 606 607 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 300 Fremdbetreuung des Kindes selbständig zu bestimmen.1773 Schliesslich wird durch die Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stiefkind das Aufenthaltsbestimmungsrecht des anderen sorgebe- rechtigten Elters nicht berührt. Deshalb kann der obhutsberechtigte Elter während seiner Betreuungszeit über den temporären Aufenthaltsort des Kindes – und damit auch über seinen Aufenthalt mit bzw. beim Stiefelter – selbständig befinden.1774 Vor diesem Hintergrund kann m.E. sowohl bei alleiniger als auch bei gemeinsa- mer elterlicher Sorge der obhutsberechtigte Elter grundsätzlich ohne Mitwirkung des anderen rechtlichen Elters selbständig über die Gewährung eines nachgemein- schaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter entscheiden.1775 Vorausgesetzt ist einzig, dass bei der Ausgestaltung der Besuchszeit das Umgangsrecht des be- suchsberechtigten Elters nicht berührt bzw. eingeschränkt wird.1776 Sobald die Ausübung des stiefelterlichen Umgangsrechts eine Anpassung der Besuchszeit des letzteren bedingt, muss er beim Vertragsabschluss mitwirken. Folgerichtig kann m.E. auch im Fall der alternierenden Obhut jeder rechtliche Elter mit einem Stiefelter Vereinbarungen über den persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind al- leine treffen, sofern dessen Besuchsrecht nur seine eigene Betreuungszeit ein- schränkt bzw. berührt. Das Wohnrecht wird i.d.R. – unabhängig von dessen rechtlicher Qualifikation1777– zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter vereinbart. Der Mitwirkung des 1773 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1774 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 14; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301a N 7; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 1775 Ist das Besuchsrecht in die Scheidungskonvention des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters integriert, ist das Urteil in Bezug auf diese Kinderbelange auch dem daran nicht beteiligten rechtlichen Elter zu eröffnen. So BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 301 N 8; so auch Fam-Komm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 301 N 11. Folgerichtig müsste letzterer, sofern der Stiefelternvertrag ausserhalb eines entsprechenden Verfahrens abgeschlossen wird, i.S.v. Art. 275a ZGB Abs. 1 und 2 ZGB über dessen Abschluss und Inhalt informiert werden. 1776 Siehe Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 34; relativierend BUCHER ANDREAS, Rz. 114 f.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1777 Siehe dazu vorne, Rz. 601. 608 609 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 301 zweiten sorgeberechtigten Elters bedarf es mangels Verpflichtung des Stiefkindes nicht. Gleich verhält es sich, wenn der Stiefelter zugunsten des urteilsfähigen Stiefkindes ein unentgeltliches Wohnrecht bestellen will.1778 Demgegenüber be- darf es der Zustimmung beider sorgeberechtigter Eltern, wenn das Wohnrecht zu- gunsten des Stiefkindes entgeltlich sein soll und/oder dem urteilsfähigen Stiefkind damit weitere Verpflichtungen auferlegt werden sollen.1779 Will der Stiefelter für das Wohnrecht ein Entgelt, empfiehlt sich m.E. zwecks Ein- heitlichkeit der Parteistellung bezüglich sämtlicher in den Stiefelternverträgen enthaltener Rechte und Pflichten ein Vertragsabschluss zwischen ersterem und dem obhutsberechtigten Elter. Im Fall des unentgeltlichen Wohnrechts kann im Einzelfall auch eine Wohnrechtsvereinbarung zwischen Stiefelter und Stiefkind angezeigt sein, z.B. wenn sowohl ersterer als auch der obhutsberechtigte Elter nach der Trennung die Eigentumsliegenschaft des Stiefelters nicht mehr bewoh- nen wollen und das demnächst volljährige Stiefkind bis zum Abschluss des Gym- nasiums und des darauffolgenden Studiums darin soll verbleiben können. e. Zustandekommen Beim Abschluss des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages ist, sofern der Stiefelter das Kind anknüpfend an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie auch nachgemeinschaftlich hauptsächlich betreuen soll, einer allfälligen Bewilli- gungs- oder Meldepflicht Rechnung zu tragen.1780 1778 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 26, wonach die berechtigte Person zwecks Begründung des Wohnrechts nicht handlungsfähig sein muss. 1779 Siehe Art. 19 Abs. 1 ZGB; siehe zum Zustimmungserfordernis ausführlich BK ZGB-BUCHER/ AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 64 ff.; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, 292 ff.; siehe zum Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern vorne, Rz. 82 ff. 1780 Siehe Art. 1 ff. PAVO; ausführlich zur Bewilligungspflicht im Allgemeinen GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 668 ff.; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 610 611 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 302 Sofern die Betreuung unentgeltlich erfolgen soll und sich der Stiefelter nachge- meinschaftlich nicht gleichzeitig anbietet, weitere fremde Kinder unter zwölf Jah- ren gegen Bezahlung zu beaufsichtigen (Art. 12 Abs. 1 PAVO),1781 unterliegt er bundesrechtlich weder einer Bewilligungs- noch einer Meldepflicht. Die Kantone können jedoch weitergehen als die PAVO und die Tagespflege einer Melde- oder Bewilligungspflicht unterstellen.1782 So braucht z.B. der Stiefelter im Kanton BS eine Bewilligung, wenn er das Stiefkind regelmässig mehr als 16 Stunden pro Woche in Tagesbetreuung nimmt, selbst wenn die Betreuung unentgeltlich er- folgt.1783 Ist die Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter nachgemeinschaftlich in einem konkreten Fall bewilligungspflichtig und schliessen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag ab, ohne dass letzterer vorgängig eine Bewilligung eingeholt hat, ist der Vertrag zwischen ihnen zwar verbind- lich.1784 Gültig zustande gekommen ist er jedoch erst, wenn die Bewilligung vor- liegt.1785 Regelmässig werden sich die nachgemeinschaftlichen Begegnungen zwischen Stiefelter und Stiefkind auf kurzzeitige Besuche beschränken und nicht die alltäg- liche Betreuung des Stiefkindes erfassen. Für eine entsprechende Vereinbarung sind weder eine Bewilligungspflicht noch Formvorschriften vorgesehen. Dessen ungeachtet ist es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit und Vermeidung von Missverständnissen in jedem Fall empfehlenswert, die nachgemeinschaftlichen Stiefelternvereinbarungen zu verschriftlichen.1786 Dasselbe gilt für die Erteilung von damit zusammenhängenden Vollmachten,1787 obschon sich deren Umfang 1781 Siehe zur Tagespflege im Allgemeinen BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 40 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 316 N 7; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 316 N 2; m.w.H. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 31 f.; OFK ZGB-HÄFELI, Art. 316 N 3. 1782 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 41. 1783 § 8 Abs. 1 lit. a KTV; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 1784 ANDERER, Pflegegeld, Rz. 243; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 164; MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 1785 ANDERER, Pflegegeld a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern a.a.O.; MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1786 Siehe dazu bereits vorne, Rz. 349. 1787 Siehe dazu vorne, Rz. 353. 612 613 614 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 303 i.d.R. konkludent aus der Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchs- rechts des Stiefelters ergeben sollte. Anzufügen ist als rechtliche Fortsetzungsfamilien betreffende Besonderheit wei- ter, dass ein vor oder während eines Scheidungsverfahrens abgeschlossener Stief- elternvertrag Bestandteil einer vom Gericht zu genehmigenden Scheidungskon- vention sein kann.1788 Dies wohlbemerkt, obschon das Gericht über ein allfälliges Besuchsrecht des Stiefelters und damit zusammenhängende persönliche Rechte und Pflichten ungeachtet der Vereinbarung der Ehegatten – wie auch in Bezug auf gemeinsame Kinder betreffende Belange – selbständig entscheidet,1789 wogegen die stiefelterliche Unterhaltsvereinbarung als solche keiner gerichtlichen Geneh- migung bedarf.1790 Ist der Stiefelternvertrag Teil einer vom Gericht genehmigten Scheidungskonven- tion, wird für die Errichtung eines Wohnrechts weder eine öffentliche Beurkun- dung noch ein Grundbucheintrag vorausgesetzt.1791 Ansonsten – d.h. i.d.R. zwi- schen Ex-Konkubinatspartnern – ist für die Begründung eines dinglichen Wohn- rechts beides notwendig,1792 wohingegen die Vereinbarung eines rein obligatori- schen Wohnrechts, eines Mietvertrages oder einer Gebrauchsleihe formlos zuläs- sig ist.1793 1788 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zur Zuständigkeit des Schei- dungsrichters zur Regelung des Verkehrsrechts i.S.v. Art. 274a ZGB BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 28; siehe dazu auch GÖKSU, S. 5; ebenso GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 142; a.M. PICHONNAZ, Contributions, S. 33 ff. 1789 Art. 296 Abs. 3 ZPO; vgl. BREITSCHMID, S. 91 f.; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 15; vgl. FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f. 1790 Siehe dazu vorne, Rz. 349. Die Genehmigung der Konvention durch den Scheidungsrichter ver- mag nichts an der vertraglichen Natur der Unterhaltsverpflichtung zu ändern. So KGer FR vom 31. März 2021, FZR 2021 E. 3.3 S. 84; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; vgl. MARANTA/MEYER, S. 307; vgl. RAVEANE, Rz. 464; vgl. RUSCH, S. 198. 1791 Vgl. BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 19, wonach ein Grundbucheintrag nicht zwingend erfor- derlich sei; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 19 f. 1792 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 21 ff.; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 10 ff. 1793 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe weiter BSK ZGB II- MOOSER, Art. 776 N 13; siehe ferner OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18 f. 615 616 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 304 Im Übrigen kann für das Zustandekommen des Stiefelternvertrages vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.e verwiesen werden.1794 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages sollte festgehalten werden, wann der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie be- gründet und wann er aufgelöst wurde/wird. Überdies kann darin verschriftlicht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie während diesem Zeitraum war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind wahrgenommen hat.1795 Ferner empfiehlt es sich gegebenenfalls festzu- halten, dass zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammen- lebens ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden ist. Diese Feststellung kann mit der Absichtserklärung verknüpft werden, wonach die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind trotz der Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- geführt werden soll. Schliesslich sollte vermerkt werden, wie und wann mit dem Stiefkind über die Reorganisation der Fortsetzungsfamilie gesprochen wurde und ob die Weiterführung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung dem Willen des Kindes entspricht. Diese Feststellungen dienen zum einen dazu, einleitend den Sinn und Zweck der nachgemeinschaftlichen Stiefelternverträge zu erläutern. Zum anderen können sie dem Stiefelter im Fall, dass sich der obhutsberechtigte Elter zu einem späteren Zeitpunkt nicht an die Vereinbarungen hält und eine gerichtliche oder behördliche Anordnung eines Umgangsrechts erforderlich wird, den Beweis der dafür notwen- digen Voraussetzungen erleichtern.1796 Die zuständige Behörde wird nämlich die 1794 Siehe dazu vorne, Rz. 348 ff. 1795 Vergleichbare Feststellungen wurden bereits für den deklaratorischen Teil der während der Dauer des Zusammenlebens geschlossenen Stiefelternvereinbarung empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 354 ff. 1796 Siehe zu den in diesem Kontext vorliegenden Beweisschwierigkeiten im Streitfall vorne, Rz. 443. 617 618 619 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 305 über längere Zeit gelebte Aufgabenteilung und die durch den Stiefelter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts wahrgenommene Verantwortung für das Stiefkind in ihren Entscheid einbeziehen müssen,1797 wenn sie aus einer Verein- barung hervorgeht, die sowohl der Stiefelter als auch der obhutsberechtigte Elter freiwillig abgeschlossen haben. bb. Persönlicher Verkehr Was die Regelung des persönlichen Verkehrs mit Stiefkindern, die dazu (noch) nicht selber in der Lage sind, betrifft, gibt es grundsätzlich drei Optionen. Die erste beinhaltet eine «flexible Grundsatzvereinbarung».1798 Sie empfiehlt sich dann, wenn auf Erwachsenenebene trotz der räumlichen Trennung Vertrauen herrscht und spontane Kooperation sowie Kommunikation möglich bleiben.1799 Bei dieser Sachlage reicht es m.E. aus, festzuhalten, dass dem Stiefelter nachge- meinschaftlich ein Besuchsrecht zukommt, über dessen Modalitäten und Ausge- staltung sich die Parteien unter Einbezug des Stiefkindes von Fall zu Fall eini- gen.1800 Die zweite Option enthält neben der Grundsatzvereinbarung eine grobe Ausge- staltung des Besuchsrechts. Sie ist angezeigt, wenn der Stiefelter und der obhuts- berechtigte Elter zwar trotz der Trennung miteinander kommunizieren und koope- rieren können, ihre Erwartungen über die Ausgestaltung des Umgangsrechts im Einzelfall jedoch auseinandergehen (könnten). Um zu vermeiden, dass die kon- krete Umsetzung der Besuchsrechtsvereinbarung daran scheitert,1801 empfiehlt es sich, im Vertrag den gemeinsamen Nenner der Parteien – unter Einbezug der Wün- sche und Bedürfnisse des Stiefkindes1802 – festzuhalten.1803 Folglich sollte in die- ser Konstellation zumindest verschriftlicht werden, in welchem Umfang und mit 1797 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 60 f.; vgl. zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214; siehe dazu auch m.w.Verw. SCHWAB, S. 43 f., 54. 1798 RAVEANE, Rz. 400. 1799 Vgl. RAVEANE a.a.O.; vgl. SCHWAB, S. 53. 1800 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1801 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173. 1802 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1803 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 620 621 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 306 welchen Abständen das Besuchsrecht erfolgen soll (z.B. ein Nachmittag pro Wo- che). Ferner ist es sinnvoll, zu definieren, ob und in welchem Ausmass neben dem Besuchsrecht auch ein Ferienrecht von der Vereinbarung erfasst sein soll. Wollen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den nachgemeinschaftlichen Kontakt auf Erwachsenenebene demgegenüber auf ein Minimum beschränken, ist es i.S.e. dritten Option ratsam, eine möglichst detaillierte Vereinbarung betreffend den Anspruch des letzteren auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind auszuar- beiten.1804 Dadurch kann vermieden werden, dass das Stiefkind in die konfliktbe- ladene Beziehung zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter miteinbezo- gen wird.1805 Deshalb ist es in diesem Fall angezeigt, genau festzulegen, wann der Stiefelter das Stiefkind zu sich auf Besuch nehmen darf (z.B. jeden Mittwoch- nachmittag ungerader Kalenderwochen), wer das Kind wo1806 abholt und zurück- bringt, ob, wann und in welchem Umfang der Stiefelter ein Ferienrecht haben soll, ob eine Kompensation von ausgefallenen Besuchs- und Ferientagen erfolgen soll sowie inwieweit der obhutsberechtigte Elter mit elektronischen Kontakten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind einverstanden ist.1807 Weiter empfiehlt es sich auf- grund der sich fortlaufend verändernden Bedürfnisse des Kindes, von Vorneherein zu definieren, in welchen Abständen sowie beim Eintritt welcher Ereignisse (z.B. Beginn der Lehre) die Vereinbarung anzupassen ist.1808 Schliesslich kann es sich – angesichts des in dieser Konstellation i.d.R. angespannten Verhältnisses zwi- schen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter – aufdrängen, eine gemeinsame Vertrauensperson oder Fachstelle1809 zu bezeichnen. Diese kann den Parteien im 1804 Vgl. RAVEANE, Rz. 401. 1805 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 740. 1806 In hochstrittigen Fällen kann es angezeigt sein, neutrale Übergabeorte (z.B. Kindergarten, Schule etc.) zu definieren, um Konflikte auf Erwachsenenebene und Loyalitätskonflikte für das Stief- kind möglichst zu vermeiden. Siehe dazu CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 10; siehe dazu auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 371. 1807 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173; vgl. auch TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1808 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 174. 1809 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 622 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 307 Streitfall bei der Anpassung der Vereinbarung oder bei sonstigen Konflikten be- ratend zur Seite stehen.1810 Dadurch kann sichergestellt werden, dass Gerichtsver- fahren – wenn immer möglich – vermieden werden.1811 cc. Ausübung der elterlichen Sorge Dem verkehrsberechtigten Stiefelter kommen, wie vorne ausführlich dargelegt wurde, während der Besuchszeit auch nachgemeinschaftlich gewisse Erziehungs- rechte und -pflichten zu.1812 Aus reorganisatorischen Aspekten ist es folglich adä- quat, im Stiefelternvertrag seine an die neue Lebenssituation angepassten Aufga- ben zu umschreiben.1813 Das sollte sich angesichts des i.d.R. beschränkten Kon- taktrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts weniger komplex gestalten als während der Dauer des Zusammenle- bens. Soll der Stiefelter das Stiefkind hingegen nachgemeinschaftlich ausnahmsweise in einem vergleichbaren Umfang betreuen, wie er das während des gemeinsamen Haushalts getan hat (z.B. weil beide rechtliche Eltern vollzeiterwerbstätig sind), ist zwecks Gewährleistung von Flexibilität auch nachgemeinschaftlich eine of- fene Aufgabenumschreibung ratsam.1814 Möglich ist m.E. auch, an die während der Dauer des Zusammenlebens übernommenen Aufgaben anzuknüpfen und diese im Stiefelternvertrag als vom Betreuungsauftrag mitumfasst zu erklären. Ungeachtet dessen, ob der stiefelterliche Aufgabenbereich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts spezifisch oder allgemein umschrieben wird, ist es auf- grund seiner «Teilhabe» an der elterlichen Sorge über das Stiefkind aus Sicht des 1810 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1811 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 2. 1812 Siehe dazu vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1813 Eine Aufgabenumschreibung im Stiefelternvertrag wurde bereits während der Dauer des Zusam- menlebens empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 357. 1814 Siehe dazu vorne a.a.O. 623 624 625 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 308 obhutsberechtigten Elters empfehlenswert, wichtige Weisungen im Stiefelternver- trag zu verschriftlichen.1815 Zu denken ist dabei vor allem an Erziehungsgrund- sätze des obhutsberechtigten Elters sowie an die Befriedigung besonderer Bedürf- nisse des Stiefkindes.1816 Weiter ist es – wie auch schon während der Dauer des Zusammenlebens – gebo- ten, die Reichweite der stiefelterlichen Vertretungsbefugnis zu definieren und dem Stiefelter gleichzeitig die entsprechenden Vollmachten schriftlich zu erteilen.1817 Dadurch wird einerseits geklärt, ob das Vertretungsrecht des Stiefelters im An- wendungsbereich von Art. 300 Abs. 1 ZGB eingeschränkt werden soll.1818 Ent- sprechende Einschränkungen kann der obhutsberechtigte Elter m.E. selbst anbrin- gen, zumal das Vertretungsrecht des Stiefelters – Notfälle vorbehalten – aufgrund der eingeschränkten Betreuungszeit i.d.R. nicht über Alltägliches hinausgeht.1819 Andererseits wird damit festgelegt, inwieweit der Stiefelter den obhutsberechtig- ten Elter oder beide sorgeberechtigte Eltern über Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1820 Im letztge- nannten Fall bedarf es konsequenterweise der Zustimmung beider sorgeberech- tigter Eltern,1821 so z.B. wenn der Stiefelter (weiterhin) die Vermögensverwaltung des Kindes in Vertretung der rechtlichen Eltern übernehmen soll.1822 Eine Generalvollmacht erscheint angesichts des i.d.R. im Vergleich zur Dauer des gemeinsamen Haushalts eingeschränkten Betreuungsauftrages des Stiefelters 1815 Siehe dazu vorne, Rz. 358. 1816 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1817 Siehe dazu vorne, Rz. 359. 1818 Das Vertretungsrecht i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB steht unter dem Vorbehalt abweichender Anord- nungen der sorgeberechtigten Eltern. Siehe dazu statt vieler BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 5; siehe ebenso MÖSCH PAYOT, S. 90. 1819 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters ausführlich vorne, Rz. 99 ff.; siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1820 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; DIES., Vertretungsrecht, S. 93, 95. 1821 Ein rechtlicher Elternteil kann den anderen mit seiner Vertretung betrauen. Folglich ist denkbar, dass der bevollmächtigte obhutsberechtigte Elter den Stiefelter im Namen beider rechtlicher El- tern mit der Vermögensverwaltung beauftragt. Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 259. 1822 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 626 627 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 309 nicht erforderlich. Überdies ist im nachgemeinschaftlichen Kontext an ihrer Zu- lässigkeit zu zweifeln, zumal der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter aufgrund der Auflösung des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden einge- schränkten Interaktion nicht ohne Weiteres beaufsichtigen und kontrollieren kann.1823 Ebenso unzulässig wäre die Verpflichtung des obhutsberechtigten Elters, gewisse das Kind betreffende und in seinen Aufgabenbereich fallende Entscheidungen nachgemeinschaftlich nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Nach Been- digung des Zusammenlebens kann nämlich nicht mehr von intakten Verhältnissen ausgegangen werden. Deshalb ist die Gefahr, dass eine Zusammenwirkungs- pflicht zu Lasten des Kindeswohls missbraucht wird oder notwendige Entschei- dungen mangels Einigkeit nicht getroffen werden können, nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts nicht von der Hand zu weisen.1824 Demgegenüber ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts zulässig und angezeigt, das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters zu konkreti- sieren.1825 Z.B. kann im Stiefelternvertrag festgehalten werden, dass der obhuts- berechtigte Elter den Stiefelter über das allgemeine Befinden des Kindes und seine Entwicklung in regelmässigen Abständen (z.B. über ein telefonisches El- terngespräch alle drei Monate) informieren muss, wohingegen dem Stiefelter die Gesundheit des Stiefkindes betreffende Informationen allerspätestens vor dem nächsten Besuchstermin zukommen müssen.1826 Schliesslich ist es – zwecks Hervorhebung der Stellung des Stiefelters als sozialer Elter1827 – ratsam, ihn in Anlehnung an Art. 272 ZGB vertraglich mindestens zu 1823 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1824 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 361, wo die Zulässigkeit einer entsprechenden Vereinbarung für die Zeit des Zusammenlebens bejaht worden ist. 1825 Siehe zur Wichtigkeit des nachgemeinschaftlichen Informationsrechts vorne, Rz. 512 ff. 1826 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 1. 1827 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34, wonach die aus Art. 272 ZGB resultierenden Pflichten weiter gehen als diejenigen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 ZGB ergeben. 628 629 630 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 310 immateriellem Beistand sowie zur Rücksichtnahme und Achtung gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Da die finanzielle Beistandspflicht je nach den Verhält- nissen des Stiefelters relativ weit gehen kann1828 und im Fall einer vertraglichen Verankerung eingeklagt werden könnte,1829 sollte darauf m.E. verzichtet werden. Dies umso mehr, als die immateriellen Pflichten i.d.R. dafür ausreichen dürften, um eine Basis für die Ableitung von im Stiefelternvertrag nicht konkret geregelten persönlichen Rechten und Pflichten zu schaffen.1830 Letzteren kommt während der Besuchszeit ausschlaggebende Bedeutung zu, wohingegen finanzielle Bei- standspflichten zumindest teilweise über eine vertragliche Unterhaltsvereinba- rung abgefedert werden können. dd. Obhut Mit der Erteilung der Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchs- recht des Stiefelters durch den obhutsberechtigten Elternteil wird ersterem wäh- rend der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind übertragen.1831 Inso- fern kommt zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter nachge- meinschaftlich gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 ZGB1832 erneut ein Obhutsver- trag zustande.1833 Dieser geht aufgrund der Natur der Sache umfangmässig deut- lich weniger weit als die ihm vorangehende Vereinbarung. Dessen ungeachtet sollte in den nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag der Vollständigkeit halber eine Obhutsklausel aufgenommen werden. Wie schon während der Dauer des Zu- sammenlebens bedarf es in diesem Kontext jedoch keiner weitergehenden Rege- lungen, zumal das Obhutsrecht de lege lata ein reines Faktum darstellt und damit durchweg inhaltslos ist.1834 1828 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 3. 1829 Die aus Art. 272 ZGB ipso iure resultierenden Pflichten können demgegenüber weder eingeklagt noch vollstreckt werden. Siehe dazu vorne, Rz. 188. 1830 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4. 1831 Siehe dazu vorne, Rz. 507. 1832 Siehe zur Abgrenzung der Anwendbarkeit dieser beiden Bestimmungen vorne, Rz. 463. 1833 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 1, 7. 1834 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 631 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 311 ee. Unterhaltspflicht Wie vorne dargelegt wurde, findet die indirekte Unterhaltspflicht des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mehr oder weniger schnell ein Ende.1835 Dieses kann durch einen Unterhaltsvertrag zeitlich hinausgeschoben werden. Überdies kann die indirekte Unterhaltsverpflichtung in- haltlich erweitert werden, indem z.B. eine unmittelbare finanzielle Pflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind vereinbart wird.1836 Die in der Folge zu leistenden direkten oder indirekten Unterhaltsbeiträge sind entweder als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht oder als formbedürf- tiges Schenkungsversprechen – mit allenfalls unerwünschten Steuerfolgen1837 – zu qualifizieren.1838 Was die in diesem Kontext möglichen Gestaltungsmittel (Bedingungen, Befris- tungen etc.) betrifft, kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.f.dd verwiesen werden.1839 Die nach- folgenden Darlegungen beschränken sich folglich auf für nachgemeinschaftliche Unterhaltsverträge notwendige Ergänzungen. Sofern die stiefelterliche Unterhaltspflicht nachgemeinschaftlich von gewisser Dauer sein soll, ist es angezeigt, sie umfangsmässig schon von vornherein auf verschiedene Lebenssituationen des Stiefkindes anzupassen1840 oder für verschie- 1835 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 556. 1836 Kritisch zur Unterhaltsverpflichtung zwischen Nichtverwandten COPUR, Kindeswohl, S. 76. 1837 Siehe dazu ausführlich vorne, Fn. 996. 1838 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681, wonach nachgemeinschaftliche Unterhaltsbeiträge zwischen Konkubinatspartnern grundsätzlich als Schenkungen zu qualifizieren sind; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Die Qualifikation als Leibrentenvertrag i.S.v. Art. 516 ff. OR scheidet demgegenüber i.d.R. des- halb aus, weil zur zeitlichen Bemessung der Verpflichtung nicht auf das Leben einer Person, sondern z.B. auf die Dauer der Ausbildung des Stiefkindes, abgestellt wird. Siehe BSK OR I- BAUER/BAUER, Art. 516 N 1. 1839 Siehe dazu vorne, Rz. 364 ff. 1840 Das wird bei der Auflösung einer Kernfamilie regelmässig gemacht, weshalb der geschuldete Unterhaltsbeitrag i.d.R. schon im Zeitpunkt der Ehescheidung für verschiedene Phasen, mitunter 632 633 634 635 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 312 dene Lebensabschnitte eine Anpassungsklausel in den Stiefelternvertrag aufzu- nehmen. Die Kooperationsbereitschaft der Parteien nach Beendigung der Bezie- hung dürfte nach allgemeiner Lebenserfahrung häufig nicht gleich ausgeprägt sein wie während der Dauer des Zusammenlebens. Deshalb können durch automati- sche Unterhaltsmodifikationen künftige Diskussionen und Konflikte verhindert werden. Ist z.B. vorhersehbar, dass ein sich im Zeitpunkt der Trennung im Gym- nasium befindliches Stiefkind nach dessen Beendigung zunächst ein Zwischen- jahr im Ausland und danach ein Studium im Inland absolvieren wird, können die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge für diese drei Phasen von Anfang an in unter- schiedlicher Höhe festgesetzt werden. Aus demselben Grund ist es ratsam, im Unterhaltsvertrag das Nettoeinkommen und das Vermögen des Stiefelters sowie den vom Unterhaltsbeitrag zu deckenden Bedarf des Stiefkindes und damit die Berechnungsgrundlagen für die nachge- meinschaftlichen Unterhaltsbeiträge festzuhalten.1841 Gleichzeitig sollte m.E. be- stimmt werden, ob und in welchem Umfang die Unterhaltsbeiträge automatisch anzupassen sind, wenn sich die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters oder der Bedarf des Stiefkindes verändern/verändert.1842 Weiter kann es im Hinblick darauf, dass der obhutsberechtigte Elter und das Stief- kind nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie (wieder) sozialhilfebedürftig wer- den können, ratsam sein, den Beitrag des Stiefelters an den Unterhalt des Stief- kindes einem besonderen Zweck (z.B. für einen Sprachaufenthalt) zu widmen und festzulegen, dass er bei einer sozialhilferechtlichen Anrechnung entfällt.1843 Um bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Kindes, berechnet wird. Siehe dazu GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 1; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 91, demgemäss bei konkret festgelegten Änderungen des Unterhaltsbeitrages von einem anpassungsfähigen Vollstreckungs- titel auszugehen ist. 1841 Vgl. Art. 287a lit. a ZGB; vgl. GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 3.1 ff. 1842 Vgl. Art. 250 Abs. 1 Ziff. 2 OR. 1843 Vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 636 637 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 313 eine Kürzung des Sozialhilfeanspruchs der Einelternfamilie als Unterstützungs- einheit1844 zu vermeiden, gilt es überdies – je nachdem, welcher Zweck durch die Unterstützungsleistung verfolgt wird – darauf zu achten, dass sich der stiefelterli- che Unterhaltsbeitrag in Grenzen hält.1845 Will der Stiefelter dem Stiefkind dem- gegenüber nachgemeinschaftlich die Teilhabe am eigenen (luxuriösen) Lebens- standard ermöglichen, ist eine sozialhilferechtliche Berücksichtigung des Unter- haltsbeitrages in Kauf zu nehmen. Letzteres ist auch dann vonnöten, wenn der Stiefelter verhindern will, dass sich der obhutsberechtigte Elter durch Bezug von Sozialhilfe nachgemeinschaftlich verschuldet.1846 Die Verabredung einer nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltspflicht ist aus Sicht des Stiefkindes in den meisten Fällen zu begrüssen. Geboten er- scheint sie – zumindest in zeitlich befristeter Form – jedoch vor allem nach Auf- lösung der faktischen Fortsetzungsfamilie. Hat der obhutsberechtigte Elter z.B. während dem Zusammenleben mit dem faktischen Stiefelter nicht um ein Stipen- dium für das vorgemeinschaftliche Kind ersucht und kommt es nach Fristablauf für die Gesuchseinreichung zur Trennung, müsste er danach unter Umständen um Sozialhilfe ersuchen und sich damit vorübergehend verschulden.1847 Um dem ob- hutsberechtigten Elter und dem Stiefkind eine Anpassung an die Lebensverhält- nisse nach Ende des Zusammenlebens zu ermöglichen und sie vor einer (kurzfris- tigen) finanziellen Notlage zu bewahren, ist ein Unterhaltsvertrag angezeigt. Gleich verhält es sich, wenn das Stiefkind z.B. kurz vor Abschluss der Oberstufe steht und ihm ein Umzug sowie ein Schulwechsel durch die zeitweise Finanzie- rung der allenfalls für den obhutsberechtigten Elter zu teuren Mietwohnung er- spart bleiben soll. 1844 Siehe dazu vorne, Rz. 579. 1845 Soll dem Stiefkind damit Luxus (z.B. teures Wohnen) ermöglicht werden, werden Beiträge des Stiefelters in der Praxis rascher als nicht mehr bescheiden betrachtet, als wenn es z.B. um die Finanzierung einer Privatschule oder der Kosten für Fahrstunden geht. Vgl. dazu KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 6.1; vgl. auch m.w.Verw. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3. 1846 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 1847 Siehe dazu vorne a.a.O. 638 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 314 ff. Wohnrecht Die Umzugsproblematik nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fort- setzungsfamilie lässt sich im Fall, dass es sich bei der einst gemeinsam bewohnten Liegenschaft um Eigentum des Stiefelters handelt, durch ein dingliches Wohn- recht i.S.v. Art. 776 ZGB zugunsten des obhutsberechtigten Elters lösen.1848 Die- ses kann zeitlich befristet werden,1849 indem z.B. festgelegt wird, dass der obhuts- berechtigte Elter mit dem Stiefkind bis zum Abschluss der Oberstufe des letzteren darin wohnen darf. Weiter sollte verschriftlicht werden, ob und in welchem Um- fang ersterer dem Stiefelter für das Wohnrecht eine Entschädigung schuldet.1850 Schliesslich steht es letzterem offen, das Recht ausdrücklich auf den obhutsbe- rechtigten Elter und das Stiefkind zu beschränken, so dass z.B. kein neuer Kon- kubinatspartner oder Ehegatte des obhutsberechtigten Elters während der Dauer des Wohnrechts in seine Eigentumswohnung ziehen darf.1851 Die Einräumung eines Wohnrechts drängt sich vor allem nach Auflösung der fak- tischen Fortsetzungsfamilie zwecks Beibehaltung des Lebensumfelds für das fak- tische Stiefkind auf.1852 Bei dieser Sachlage fehlt es nämlich an einer Regelungs- kompetenz des Gerichts oder der KESB,1853 weshalb es einer vertraglichen Ver- einbarung bedarf, wenn dem Stiefkind neben der Trennung auf Erwachsenen- ebene nicht auch noch ein Umzug zugemutet werden soll. Die Sicherstellung der Lebensverhältnisse für das Stiefkind kann auch durch den Abschluss eines Mietvertrages i.S.v. Art. 253 ff. OR zwischen dem Stiefelter und 1848 Siehe zu den unterschiedlichen Formvorschriften für die Errichtung eines obligatorischen und eines dinglichen Wohnrechts vorne, Rz. 616. 1849 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 15; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/ MAUERHOFER, Art. 776 N 13. 1850 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 13; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 30. 1851 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 777 N 12; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 8 ff., 12; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 14 f., 31 ff. 1852 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 18, 28. 1853 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 639 640 641 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 315 dem obhutsberechtigten Elternteil erreicht werden.1854 Will der Stiefelter für die Benutzung seiner Eigentumswohnung demgegenüber kein Entgelt verlangen, kann eine Gebrauchsleihe gem. Art. 305 ff. OR vereinbart werden.1855 Schliesslich besteht auch die Möglichkeit der Einräumung eines rein obligatorischen, persön- lichen Wohnrechts.1856 Anzumerken ist in diesem Kontext abschliessend, dass eine vertragliche Übertra- gung des Mietvertrages betreffend die gemeinsam bewohnte Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie auf den obhutsberechtigten Elter ohne Mitwirkung des Vermieters nicht möglich ist.1857 Deshalb können Ex-Konkubinatspartner im Stiefelternvertrag zugunsten des Stiefkindes lediglich die Absichtserklärung ein- fügen, wonach sie gemeinsam versuchen werden, den Vermieter von der Übertra- gung des Mietvertrages auf den obhutsberechtigten Elter zu überzeugen. Das wird vor allem dann glücken, wenn der obhutsberechtigte Elter finanziell gleich oder besser gestellt ist als der Stiefelter oder wenn letzterer sich im Unterhaltsvertrag zur weiteren Bezahlung des Mietzinses zugunsten des Vermieters verpflichtet. g. Bindungswirkung Der nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternvertrag beinhaltet – anders als derjenige während der Dauer des Zusammenlebens1858 – nicht mehr das blosse 1854 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe zur Abgrenzung der Miete vom dinglichen Wohnrecht BGE 88 II 331 E. 6 S. 340; siehe dazu auch BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 11. 1855 Siehe OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18, wonach dieses Recht rein obligatorisch wirke und formlos bestellt werden könne. 1856 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; 82 II 333 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, demgemäss darauf Art. 776 ff. ZGB, unter Umständen aber auch Mietrecht oder die Best- immungen über die Leihe anzuwenden sind; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 11. 1857 Da Art. 121 Abs. 1 ZGB bei der Auflösung eines Konkubinatsverhältnisses nicht gilt, fehlt es in diesem Kontext an einer gesetzlichen Grundlage zur Einschränkung der Vertragsfreiheit des Ver- mieters. Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 10. 1858 Siehe dazu vorne, Rz. 370. 642 643 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 316 Abbild der faktischen Lebensverhältnisse des Stiefkindes. Deshalb besteht er ge- nauso wie entsprechende Vereinbarungen zwischen rechtlichen Eltern (nachfol- gend: Elternvereinbarung/en) gem. h.L. nur auf Zusehen hin.1859 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, wie der Terminus auf Zu- sehen hin im Kontext von Elternvereinbarungen zu verstehen ist und was das Be- griffsverständnis für die Bindungswirkung des nachgemeinschaftlichen persönli- chen Stiefelternvertrages bedeutet. Das BGer und die h.L. sind sich darüber einig, dass Elternvereinbarungen auf- grund der Geltung der Offizialmaxime der Disposition der Parteien entzogen sind und es folglich an ihrer Verbindlichkeit für das Gericht oder die KESB fehlt.1860 Das ist insofern verständlich, als das Kind nicht zum Vertragsgegenstand verkom- men darf.1861 Stattdessen müssen seine Interessen durch den Staat geprüft und ge- schützt werden können,1862 weshalb die urteilende Behörde bei der Entscheidung über persönliche Belange des Kindes nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist.1863 Das gilt sogar dann, wenn diese ganz oder teilweise übereinstimmen,1864 weshalb sie auch für rechtliche Eltern bis zum Urteil nicht bindend sind.1865 1859 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127; vgl. BREITSCHMID, S. 86 f.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.19a; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 580. 1860 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 3 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; statt vieler BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364; OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4; siehe BREITSCHMID, S. 91 f.; BSK ZPO-BÄHLER, Art. 279 N 1c; Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; Fam- Komm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21; Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 7; KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 296 N 11; siehe OFK ZPO-SCHWANDER, Art. 279 N 5, 13. 1861 VON SCHELIHA, S. 599. 1862 Siehe OGer ZH LE170050 vom 5. Dezember 2017 E. IV/2.4; vgl. SCHWAB, S. 54 f.; VON SCHELIHA a.a.O. 1863 Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; FamKomm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 296 N 38; FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21. 1864 Vgl. BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; vgl. auch OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 10.1, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff. Indes wird das Gericht bzw. die KESB bei (teilweiser) Einigkeit der Par- teien – sofern die Anträge vom Kindeswillen getragen sind – i.d.R. von der Kindeswohldienlich- keit ausgehen und sie gutheissen. Siehe dazu FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f.; siehe auch KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 279 N 8. 1865 BK ZPO-SPYCHER, Art. 279 N 7, wonach gemeinsame Anträge hinsichtlich der Kinder (elterli- che Sorge, Obhut, persönlicher Verkehr) nicht verbindlich seien, solange das Gericht nicht ent- sprechend entschieden habe. 644 645 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 317 Nicht restlos geklärt ist demgegenüber, wie es sich mit der Verbindlichkeit der Elternvereinbarung im Zeitraum verhält, in welchem sich die Parteien vorpro- zessual einvernehmlich daran halten. In der kantonalen Rechtsprechung wird zwar betont, dass Kinderbelange betreffende Vereinbarungen streng genommen gar nicht möglich seien, weshalb bei Einigkeit der rechtlichen Eltern in familien- rechtlichen Verfahren lediglich von übereinstimmenden Anträgen auszugehen sei.1866 Daraus erhellt jedoch die vorprozessuale Qualifikation der Vereinbarung – die unter Umständen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts über Jahre hinweg eingehalten wird1867 – nicht, zumal gemeinsame Anträge ein hängiges Verfahren voraussetzen. Man könnte nun einerseits argumentieren, dass rechtliche Eltern, die sich selbst bei gemeinsamen Anträgen im Fall eines Verfahrens in Bezug auf persönliche Kinderbelange bis zum Urteil nicht binden können, dies a maiore ad minus auch aussergerichtlich und vorprozessual nicht tun können. Andererseits könnte man vorbringen, dass in der Praxis vorprozessualen aussergerichtlichen Vereinbarun- gen, an die sich rechtliche Eltern über eine gewisse Zeit hinweg gehalten haben und deren Einhaltung ein Elternteil plötzlich willkürlich verweigert, bei einem darauffolgenden Prozess grosses Gewicht zukommt.1868 Nur wenn das Kindes- wohl oder andere wichtige Gründe gegen die Aufrechterhaltung der bisherigen Lösung sprechen,1869 wird die zuständige Behörde dem Vereinbarten und damit der gelebten Kontinuität zuwider entscheiden.1870 Dies wohlbemerkt, obschon die 1866 KGer FR 101 2018 317 vom 1. Juli 2019 E. 2; so auch OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4. 1867 Man denke z.B. an Fälle von getrennt lebenden Ehegatten, die aus Kostengründen kein Ehe- schutzverfahren anhängig machen, sondern sich aussergerichtlich über die Folgen der Auflösung des gemeinsamen Haushalts, insbesondere über die Kinderbelange, einigen. 1868 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4, wo das BGer eine Vereinbarung der Eltern, wonach der Vater das Kind jedes zweite Wochenende betreut und die Grosseltern väterlicherseits das Kind einen Tag pro Woche betreuen, für massgebend erachtete, obschon sich die Mutter nicht mehr daran halten wollte; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 126 f.; siehe für das deutsche Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214, wonach aktuellen Elternvereinbarungen in Gerichts- verfahren grosse Indizwirkung zukommt. 1869 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127. 1870 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O. 646 647 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 318 Vereinbarung vor ihrem Abschluss keiner gerichtlichen oder behördlichen Über- prüfung unterzogen worden ist und folglich «nur» auf dem elterlichen Einverneh- men beruhte.1871 Folglich kann Elternvereinbarungen nicht jegliche Bindungswir- kung abgesprochen werden. Für ihre Bindungswirkung spricht indes nicht nur die familienrechtliche Praxis, sondern auch eine obligationenrechtliche Analyse. Im letztgenannten Kontext kann der Terminus «auf Zusehen hin» unter anderem mit einem jederzeitigen Kündigungsrecht gleichgesetzt werden.1872 Das bedeutet m.a.W., dass ein auf Zu- sehen hin geltender Vertrag bis zur Kündigung gültig und bindend sein kann. In dieselbe Richtung weist die Qualifikation der Elternvereinbarung als Dauer- schuldverhältnis.1873 Dieses kann gem. h.L. und BGer sogar im Fall der Nichtig- keit zufolge fehlender Dispositionsfähigkeit über den Vertragsgegenstand nur für die Zukunft und damit ex nunc als ungültig qualifiziert werden.1874 Demzufolge kommt Elternvereinbarungen – selbst wenn man sie sowohl vorprozessual als auch im Rahmen eines Prozesses als aufgrund des Vertragsinhalts unmöglich be- trachten würde – Bindungswirkung zu, solange das «Zusehen» andauert.1875 A maiore ad minus müssen nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternverein- barungen bindend sein, da sie weder die Zuteilung der elterlichen Sorge noch der 1871 Ebenso verhält es sich, wenn die Regelung betreffend Kinderbelange in einer Eheschutz- oder Ehescheidungskonvention nach abgeschlossenem Verfahren nicht (mehr) eingehalten bzw. von den Eltern einvernehmlich abgeändert wird. Letzteres geschieht in der Praxis häufig ausserge- richtlich. Dessen ungeachtet ist der abgeänderten Regelung, sofern sie über längere Zeit von den Parteien gelebt wurde und dem Kindeswohl nicht widerspricht, in einem allfälligen späteren Ge- richtsverfahren grosse Bedeutung zuzumessen. Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22, 26. 1872 BSK OR I-MAUERBRECHER/SCHÄRER, Art. 310 N 1. 1873 Vgl. dazu vorne, Rz. 337. 1874 Vgl. Art. 320 Abs. 3 OR; vgl. BGE 132 III 242 E. 4.2 S. 245; 129 III 320 E. 7.1.2 S. 328; BK OR-MÜLLER, Art. 1 N 405; BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 128; CHK OR-KUT, Art. 1 N 66; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 28.62. 1875 Vgl. GAUCH et al., Rz. 1189; vgl. SCHWENZER/FOUNTOULAKIS a.a.O. 648 649 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 319 Obhut zum Inhalt haben, sondern «nur» ein i.d.R. relativ bescheidenes Besuchs- recht1876 sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten. Diese Schluss- folgerung darf jedoch über die allgemeinen kindesrechtlichen Beschränkungen der Bindungswirkung nicht hinwegtäuschen: Aus Kindeswohlgründen sowie bei dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse muss der persönliche Stiefelternvertrag, selbst während der Dauer des Einvernehmens der Parteien, je- derzeit abänderbar sein und damit nur beschränkt bindend bleiben.1877 Demgegenüber gilt in Bezug auf den nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag das Prinzip «pacta sunt servanda» uneingeschränkt.1878 Ebenso verhält es sich im Zusammenhang mit dem vertraglichen oder dinglichen Wohnrecht,1879 für das – vorbehältlich Art. 121 ZGB1880 – keine familienrechtlichen Besonderheiten zu be- achten sind. Für detailliertere Ausführungen zur Verbindlichkeit von stiefelterlichen Unter- haltsverträgen sowie zur jederzeitigen Widerrufbarkeit sämtlicher an den Stiefel- ter erteilten Vollmachten wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen schliess- lich vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B.g verwiesen.1881 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages In Bezug auf die Rechtsfolgen bei Verletzung des Unterhaltsvertrages sowie auf die Unmöglichkeit der Verletzung des deklaratorischen Teils der Vereinbarung, der Obhutsklausel sowie der erteilten Vollmachten bei Nichtgebrauch derselben kann insgesamt auf das in Kapitel IV.2.B.h Ausgeführte verwiesen werden.1882 Was Besuchsrechts- und Wohnrechtsvereinbarungen betrifft, sind demgegenüber 1876 Siehe zur Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1877 Siehe dazu vorne, Rz. 371. 1878 Siehe dazu vorne, Rz. 373. 1879 Art. 776 ff. ZGB. Das Wohnrecht gilt im vorliegenden Kontext i.d.R. bis zum Ablauf der Befris- tung und bindet die Parteien während diesem Zeitraum. Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 15. 1880 Siehe dazu vorne, Rz. 508 ff. 1881 Siehe dazu vorne, Rz. 370 ff. 1882 Siehe dazu vorne, Rz. 374 ff. 650 651 652 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 320 Präzisierungen und Ergänzungen notwendig. Diese werden nachfolgend in Kürze dargestellt. Primär gilt es festzuhalten, dass ein Zuwiderhandeln gegen die ein Besuchsrecht beinhaltende persönliche Stiefelternvereinbarung aufgrund der vorne bejahten Bindungswirkung1883 diverse obligationenrechtliche Rechtsfolgen nach sich zie- hen kann. Holt der Stiefelter das Stiefkind z.B. nicht zur vereinbarten Zeit ab und muss es der obhutsberechtigte Elter deshalb zeitweilig fremdbetreuen lassen, wird ersterer für den dem letzteren daraus resultierenden Schaden (z.B. Fremdbetreu- ungskosten) ersatzpflichtig. Sekundär ist auch in diesem Kontext – wie schon während der Dauer des Zusammenlebens1884 – darauf hinzuweisen, dass bei der Vereinbarung von Konventionalstrafen wegen Verletzung der Besuchsrechtsklau- sel und damit zusammenhängender Bestimmungen Zurückhaltung angezeigt ist. Zwar kann die Festsetzung einer Konventionalstrafe, wenn es z.B. um die Einhal- tung von Weisungen, Abhol- und Zurück-Bring-Zeiten sowie Informationspflich- ten geht, im Einzelfall durchaus zweckmässig sein. Indes darf das mit der Einfor- derung von hohen und/oder wiederholten Konventionalstrafen einhergehende Konfliktpotential bei einer auf Zusehen einer Partei basierenden Vereinbarung nicht ausser Acht gelassen werden.1885 Will der obhutsberechtigte Elter nach Aus- bruch eines Konflikts das auf Vertrag beruhende Besuchsrecht nicht mehr gewäh- ren, wird der Stiefelter bis zu einem Entscheid des Gerichts oder der KESB um sein Besuchsrecht mit dem Stiefkind gebracht.1886 Um dieses Konfliktpotential zu entschärfen, empfiehlt es sich auf jeden Fall, die Konventionalstrafe – sofern ihre 1883 Siehe dazu vorne, Rz. 649. 1884 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1885 Zu beachten gilt es überdies, dass selbst ein besuchsberechtigter rechtlicher Elter, dessen Recht auf einem Urteil beruht, dieses gegen den Willen des anderen sorgeberechtigten Elters in der Praxis kaum durchsetzen kann. Siehe dazu ausführlich ARNDT et al., S. 999 ff. Folglich ist die Aufrechterhaltung der Kooperationsbereitschaft in diesem Zusammenhang im Allgemeinen von grosser Bedeutung. 1886 Siehe ARNDT et al., S. 999. 653 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 321 Festsetzung im konkreten Fall als angebracht erscheint – zugunsten des Stiefkin- des zu vereinbaren.1887 Was das Wohnrecht betrifft, gilt es in erster Linie hervorzuheben, dass das Nicht- bewohnen der Liegenschaft an sich keine Vertragsverletzung darstellt. M.a.W. be- steht keine Pflicht des Berechtigten, vom eingeräumten Wohnrecht Gebrauch zu machen.1888 Tut er das jedoch, was die Regel sein dürfte, und beschädigt er die vom Stiefelter zur Verfügung gestellte Liegenschaft, wird er ihm für den daraus entstandenen Schaden haftbar.1889 Ferner kann er im Fall des Nicht- oder Zu-spät- Bezahlens des für das Wohnrecht geschuldeten Entgelts insbesondere in Verzug gesetzt und betrieben werden.1890 Ist das Stiefkind der Schuldner des Entgelts, wird die Betreibungsurkunde i.d.R. dem obhutsberechtigten Elter zugestellt.1891 Weitere Ausführungen zu den Rechtsfolgen der Verletzung des Wohnrechts erüb- rigen sich an dieser Stelle, zumal dieses kein spezifisches familienrechtliches Institut darstellt und es in diesem Kontext keine weiteren kindesrechtlichen Be- sonderheiten zu beachten gilt. i. Vertragsauflösung Für die Ausführungen zur Vertragsauflösung in Bezug auf den Unterhaltsvertrag sowie die Vollmachten kann vollumfänglich auf die Analyse in Kapitel IV.2.B.i verwiesen werden.1892 Demgegenüber bedarf die Frage der Auflösbarkeit des nachgemeinschaftlichen persönlichen Stiefelternvertrages sowie des Wohnrechts nachfolgend einer genaueren Betrachtung, zumal sie sich von derjenigen in Kapi- tel IV.2.B.i (partiell) unterscheidet bzw. – was das Wohnrecht betrifft – darin nicht enthalten war. 1887 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1888 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 39. 1889 Art. 97 ff. OR; siehe Art. 267 f. OR; siehe zum Mietrecht BSK OR I-WEBER, Art. 257f N 1b. 1890 Art. 102 ff. OR; Art. 257c f. OR; Art. 38 ff. SchKG. 1891 Art. 68c Abs. 1 SchKG. 1892 Siehe dazu vorne, Rz. 382 ff. 654 655 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 322 Werden ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht sowie diverse davon abhängige Rechte und Pflichten des Stiefelters (Obhut, Erziehungspflichten etc.) rein ver- traglich vereinbart, kann der obhutsberechtigte Elter jederzeit von der Vereinba- rung Abstand nehmen bzw. formell deren Kündigung mit sofortiger Wirkung er- klären.1893 Ebenso kann der Stiefelter die persönliche Stiefelternvereinbarung auf- grund der auftragsrechtlichen Elemente jederzeit auflösen.1894 Die Vereinbarung von Kündigungsfristen ist folglich – genauso wie beim für die Dauer des Zusam- menlebens geltenden, persönlichen Stiefelternvertrag – unzulässig.1895 Die Auflösung der Vereinbarung zur Unzeit1896 – die nachgemeinschaftlich eher als während des Zusammenlebens vorkommen könnte, zumal sie dort häufig mit der Trennung einhergeht1897 – kann jedoch Schadenersatzansprüche nach sich zie- hen. Hat der ferienberechtigte Stiefelter z.B. den Urlaub mit dem Stiefkind in Ab- sprache mit dem obhutsberechtigten Elternteil bereits gebucht und löst letzterer den persönlichen Stiefelternvertrag unmittelbar vor der bereits bezahlten Reise ohne Kindeswohlgefährdung und ohne andere wichtige Gründe auf, läge m.E. eine Kündigung zur Unzeit vor. Der obhutsberechtigte Elter müsste dem Stiefelter folglich die unnützen Reisekosten ersetzen.1898 Hingegen kann der Stiefelter, der aufgrund des Besuchsrechts z.B. eine grössere Wohnung mietet, m.E. den Mietkostenanteil des Stiefkindes in diesem Kontext nicht als Schaden geltend machen.1899 Da er mit der jederzeitigen Auflösung des persönlichen Stiefelternvertrages rechnen muss, gelten nur besondere Nachteile 1893 Siehe Art. 275 Abs. 3 ZGB. 1894 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 384. 1895 Siehe zur Begründung der Unzulässigkeit von Kündigungsfristen vorne a.a.O. 1896 Siehe Art. 404 Abs. 2 OR; siehe dazu BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 1897 Siehe dazu vorne, Rz. 385. 1898 Siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 17. 1899 Siehe BGE 109 II 462 E. 4c S. 469; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 656 657 658 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 323 (z.B. bezahlte Reisekosten) als Schaden. Ansonsten könnte die jederzeitige Auf- lösbarkeit i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR durch drohende Schadenersatzansprüche ad absurdum geführt werden, was es aus Kindeswohlgründen zu vermeiden gilt.1900 Was schliesslich das Wohnrecht betrifft, sind drei Konstellationen auseinanderzu- halten. Beim rein obligatorischen Wohnrecht können die Parteien entweder eine Frist, mit der das Recht ohne Weiteres endet, oder eine Kündigungsfrist vereinba- ren.1901 Dasselbe gilt, wenn das Benutzungsrecht aus einem Mietvertrag oder ei- ner Gebrauchsleihe resultiert.1902 Demgegenüber geht ein dingliches Wohnrecht insbesondere durch eine Auflösungsvereinbarung zwischen den Parteien, durch den Verzicht des obhutsberechtigten Elters oder durch Eintritt der vereinbarten Frist unter.1903 Indes steht es den Parteien auch im letztgenannten Fall frei, eine Kündigungsfrist zu vereinbaren.1904 C. Stiefelter als Beistand Ist der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens zum Beistand des Stief- kindes ernannt worden,1905 ist nach der Trennung aufgrund der veränderten Ver- hältnisse zu prüfen, ob die Massnahme weiterhin geeignet ist.1906 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ab und nimmt ersterer folglich keine Aufgaben in Vertretung des obhutsberechtigten Elters oder beider sorgeberechtigten Eltern mehr wahr, ist die 1900 Siehe BGE 106 II 157 E. 2c S. 160; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16. 1901 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, 36 f. 1902 Art. 266 ff. OR; Art. 309 f. OR; siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 a.a.O.; siehe KUKO OR-SCHWAIBOLD, Art. 305 N 7, wonach die Bestimmungen über die Leihe allesamt dis- positiver Natur sind. 1903 BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 36 f.; KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 20; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 16 ff. 1904 BGE 115 II 213 E. 4c S. 219; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37. 1905 Siehe dazu vorne, Rz. 393 ff. 1906 Siehe BGE 120 II 384 E. 4d S. 386 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 6; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 313 N 1; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 659 660 661 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 324 Massnahme mangels Eignung aufzuheben.1907 Kommt ihm nachgemeinschaftlich nur ein gewöhnliches Besuchsrecht zu, wird es i.d.R. ebenso an der Eignung der Massnahme fehlen, zumal der Stiefelter während seiner überschaubaren Besuchs- zeit – von Notfällen abgesehen – kaum je die direkte Vertretung des Stiefkindes gewährleisten muss.1908 Unter Umständen kann sich diesfalls aber auch lediglich eine Modifikation der Massnahme rechtfertigen,1909 z.B. indem seine Befugnisse an die veränderten Verhältnisse angepasst werden. Betreut der Stiefelter das Stief- kind schliesslich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vergleichbarem Umfang wie während der Dauer des Zusammenlebens, kann er es – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern vorbehalten – gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1910 Dessen ungeachtet kann die Aufrechterhaltung der während des Zusammenlebens errichteten Beistandschaft bei dieser Sachlage notwendig bleiben, sofern die Vertretung des Kindes durch den Stiefelter von Drit- ten nicht akzeptiert wird.1911 Folglich ist in diesem Kontext in jedem Einzelfall zu entscheiden, ob sich die Beibehaltung und Anpassung der Beistandschaft aufdrän- gen. War die Ernennung des Stiefelters zum Beistand während der Dauer des Zusam- menlebens nicht notwendig, wird Letzteres m.E. nachgemeinschaftlich kaum je der Fall sein. Auszuschliessen ist es jedoch nicht. Zwecks Vermeidung von Wie- derholungen wird für die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.C verwiesen.1912 1907 Siehe Art. 313 Abs. 1 ZGB; vgl. auch BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.372; siehe CHK ZGB- BIDERBOST, Art. 313 N 2. 1908 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1909 Vgl. BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.373 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 14 ff. 1910 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1911 Siehe dazu vorne, Rz. 390. 1912 Siehe dazu vorne, Rz. 388 ff. 662 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 325 D. Rechtsprechungsänderung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stellt für die Beteiligten eine emotionale Ausnahmesituation dar. Deshalb kann eine einver- nehmliche Reorganisation des Familienlebens qua Vertrag teilweise illusorisch sein.1913 Damit ist der Stiefelter zur Aufrechterhaltung der Beziehung zum Stief- kind unter Umständen auf ein Urteil angewiesen, das ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sowie weitere damit zusammenhän- gende Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind regelt. Da das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB im vorliegenden Kontext derzeit sehr restriktiv anwendet,1914 wird der Stiefelter – selbst wenn er über Jahre der soziale Elternteil des Stiefkindes war – nur selten ein Besuchsrecht gegen den Willen des obhuts- berechtigten Elters durchsetzen können.1915 Damit wird die gewachsene und trag- fähige Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind aktuell zugunsten vermeintli- cher Elternrechte rechtlicher Eltern und zulasten des Kindeswohls1916 nicht aus- reichend geschützt.1917 Diesem Problem könnte das BGer entgegenwirken, wenn es seine Rechtspre- chung überdenken und Art. 274a Abs. 1 ZGB in Bezug auf Stiefeltern extensiver auslegen würde.1918 Dafür müsste es vor allem von der Prämisse, wonach ein Kind nur zwei «echte elterliche Bezugspersonen»1919 haben kann, Abstand nehmen.1920 1913 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1914 Siehe dazu vorne, Rz. 443 f. 1915 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1916 Siehe KILDE, Dritte, S. 330; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 141. 1917 Vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 229; siehe PAPAUX VAN DELDEN, S. 337. 1918 JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; PICHONNAZ, Contributions, S. 36. 1919 Siehe BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213; siehe auch BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. Fraglich ist, wie das BGer mit Situationen von drei oder vier Wunscheltern, die sich alle an einem Elternprojekt beteiligt haben und in denen im Streitfall mehr als zwei Personen ein Besuchsrecht beantragen könnten, umgehen würde. M.E. müssten in solchen Konstellationen alle Beteiligten als echte elterliche Bezugspersonen qualifiziert werden, sofern sie nachgeburtlich die Betreuung des Kindes zumindest teilweise übernehmen. 1920 Das BGer hat früher dem rechtlichen Vater das Besuchsrecht abgesprochen, wenn der Stiefvater während einer längeren Abwesenheit des ersteren die Vaterrolle übernommen hat. Siehe dazu vorne, Rz. 174. Von dieser Rechtsprechung hat es sich schon lange verabschiedet und anerkannt, 663 664 665 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 326 In der Folge bestünde kein Grund mehr, um bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB «besondere Vorsicht walten [zu] lassen, wenn das von Dritten anbe- gehrte Recht zusätzlich zu dem von den Eltern ausgeübten Recht auf persönlichen Verkehr hinzukommen würde.»1921 Ergo könnte künftig die Kindeswohldienlich- keit nach Auflösung einer Fortsetzungsfamilie regelmässig auch in Fällen bejaht werden, in denen das Besuchsrecht des Stiefelters neben dasjenige eines rechtli- chen Elters tritt. Erfreulich wäre überdies ein Leiturteil, welches festhält, dass Stiefkinder bei der Auflösung bzw. Reorganisation rechtlicher Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche Kinder anzuhören sind. Wie sich aus den Interviews der Autorin erge- ben hat, wird das aktuell selten gemacht. Stattdessen werden Fortsetzungsfamilien in die für Kernfamilien vorgesehene Prozedur gedrängt, in der es für Stiefkinder keinen Platz hat.1922 Wenn von dieser – m.E. nicht sachlich gerechtfertigten – Pra- xis abgesehen würde und Stiefkinder in die Verfahren betreffend die Auflösung rechtlicher Fortsetzungsfamilien miteinbezogen werden würden, wäre die gem. Art. 274a Abs. 1 ZGB erforderliche Kindeswohldienlichkeit sogar unter der aktu- ell restriktiven Rechtsprechung zu bejahen, wenn sich das Stiefkind für die Auf- rechterhaltung des Kontakts zum Stiefelter ausspricht.1923 Ferner wäre es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit zu begrüssen, wenn das BGer ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB nach Auflösung des mindestens vier Jahre andauernden Haushalts einer Fortsetzungsfamilie ver- muten würde.1924 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind wird im dass das Kind mehrere Bezugspersonen haben kann. Letzteres gilt es m.E. konsequenterweise auch im Auge zu behalten, wenn der gemeinsame Haushalt mit dem Stiefelter aufgehoben wird. 1921 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2. 1922 Vgl. dazu vorne, Rz. 50. 1923 Siehe dazu vorne, Rz. 442. 1924 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, wonach in sämtlichen Fällen, in denen die Aufrechterhaltung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung in Frage steht, von ausserordentli- chen Umständen auszugehen sei; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1264; siehe ebenso KILDE, Dritte, S. 329; siehe weiter DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; siehe überdies WYSS SISTI, S. 502; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 666 667 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 327 Durchschnitt nach Ablauf dieser Zeit tragfähig1925 und mit derjenigen zwischen rechtlichen Eltern und Kind vergleichbar.1926 Deshalb wäre eine entsprechende Vermutung angezeigt. Davor rechtfertigt sich demgegenüber weiterhin eine Ein- zelfallprüfung.1927 Im Rahmen dieser wäre künftig insbesondere zu beachten, dass der Stiefelter vor allem für jüngere Kinder schon nach einer kürzeren Dauer des Zusammenlebens zum sozialen Elter und damit zu einer wichtigen oder sogar «echten elterlichen»1928 Bezugsperson werden kann.1929 Mit diesen Anpassungen könnte die Rechtsprechung den aktuellen gesellschaftli- chen Gegebenheiten Rechnung tragen.1930 Entsprechend bleibt zu hoffen, dass die in BGE 147 III 209 in Bezug auf das Besuchsrecht von Stiefeltern nach wie vor betonte Zurückhaltung bald der Vergangenheit angehört. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus dem Vorstehenden wird ersichtlich, dass die Aufrechterhaltung der sozialen Elternstellung des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie de lege lata nicht gewährleistet ist. Das ZGB kennt trotz der grossen gesellschaftlichen Bedeutung von Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen keine speziellen Bestimmungen, die sich mit ihrer Reorganisation und Weiterführung nach Beendigung des Zusammenlebens befassen.1931 Stattdessen gilt der Stiefelter 1925 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1926 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; PLÖTZGEN, S. 104 f. 1927 Siehe BLUM, S. 47 f. 1928 BGE 147 II 209 E. 5.2 S. 213. 1929 Siehe dazu vorne, Fn. 17, wonach jüngere Kinder schneller eine Bindung zum Stiefelter aufbauen als ältere. Vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1265, der für die Antwort auf die Frage, wie lange das Stiefkind und der Stiefelter zusammengelebt haben müssen, damit eine Vermutung zugunsten einer trag- fähigen Beziehung greift, auf das kindliche Zeitempfinden abstellen will. Deshalb sollen bei Kleinkindern bereits wenige Monate genügen, wohingegen bei älteren Kindern ein Zusammen- leben von sechs bis zwölf Monaten vorliegen müsse; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 233; siehe m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 187. 1930 Siehe dazu vorne, Rz. 1, wonach aktuell zwischen 6-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien aufwachsen. Sie haben folglich neben rechtlichen Eltern häufig auch soziale, zu denen sie ver- gleichbare Bindungen aufbauen. 1931 Siehe WYSS SISTI, S. 500. 668 669 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 328 ab diesem Zeitpunkt familienrechtlich bloss als «Dritter», dem nur ausnahms- weise ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt.1932 Davon hängen jedoch diverse weitere Rechte und Pflichten ab,1933 weshalb der Stiefelter nachgemein- schaftlich je nach Gutdünken des obhutsberechtigten Elters mangels Umgangs- rechts mit dem Stiefkind rechtlich und sozial zu einem Fremden werden kann. Um die Entfremdung zwischen Stiefelter und Stiefkind zu vermeiden, besteht de lege lata die Möglichkeit, ihre Beziehung durch Stiefelternverträge abzusi- chern.1934 Indes geht die Trennung auf Erwachsenenebene häufig mit zahlreichen Konflikten einher. Folglich sind einvernehmliche Lösungen zwischen obhutsbe- rechtigtem Elter und Stiefelter in der Phase der Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vielen Fällen illusorisch. Vor diesem Hintergrund wäre es de lege lata wünschenswert, wenn das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB extensiver auslegen und Stiefeltern im Streitfall eine realistische Chance zur Durchsetzung eines nach- gemeinschaftlichen Besuchsrechts bieten würde.1935 Angesichts der betonten Zu- rückhaltung in einem erst kürzlich publizierten Urteil1936 ist jedoch keine baldige Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu erwarten. Hält man sich vor Augen, dass der Stiefelter für das Stiefkind eine ähnliche oder gar gleichwertige Bedeutung haben kann wie ein rechtlicher Elternteil1937 und dass Fortsetzungsfamilien i.d.R. brüchiger sind als Kernfamilien,1938 wird klar, dass in puncto Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendi- gung des Zusammenlebens dringender gesetzgeberischer Handlungsbedarf be- steht.1939 Letzterer ist für die Situation nach Auflösung des gemeinsamen Haus- 1932 Art. 274a Abs. 1 ZGB; siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 440 ff. 1933 Siehe dazu im Einzelnen vorne, Rz. 462 ff. 1934 Siehe dazu im Detail vorne, Rz. 589 ff. 1935 Siehe dazu eingehend vorne, Rz. 665 ff. 1936 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 1937 Siehe dazu vorne, Rz. 3 f.; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219; SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach faktische Eltern-Kind-Verhältnisse ungeachtet einer genetischen Verbindung für das Kind von grösster Bedeutung seien. 1938 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1939 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7. 670 671 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 329 halts der Fortsetzungsfamilie sogar noch akuter als während der Dauer des Zu- sammenlebens,1940 wo die bestehende Rechtsunsicherheit durch die Normativität des Faktischen teilweise aufgefangen werden kann. Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, wie der Gesetzgeber de lege ferenda vorgehen könnte, um die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind nachgemeinschaftlich abzusichern und dabei der Diversität der möglichen Bindungen ausreichend Rechnung zu tragen.1941 Zwecks Gewährleistung von Ko- härenz knüpft die Autorin dafür an die Revisionsvorschläge in Kapitel IV.3 an und ergänzt diese soweit notwendig. B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Weshalb sich eine Angleichung der Rechte und Pflichten rechtlicher und fakti- scher Stiefeltern de lege ferenda aufdrängt, wurde in Kapitel IV.3.B bereits aus- führlich dargelegt. Darauf wird hiermit zwecks Vermeidung von Wiederholungen integral verwiesen,1942 zumal diese Darlegungen nach Auflösung des Zusammen- lebens gleichermassen berechtigt sind. Darauf aufbauend wird nachfolgend auf- gezeigt, wo der Gesetzgeber künftig Anpassungen vornehmen müsste, damit rechtliche und faktische Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie zumindest partiell eine Gleichbehandlung erfahren und die Diskriminierung von faktischen Stiefkindern gegenüber rechtlichen so gut wie möglich ein Ende findet. Nach Beendigung des Zusammenlebens trifft den rechtlichen Stiefelter unter An- wendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils die Pflicht, seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem 1940 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 27; siehe RAVEANE, Rz. 396, wonach Trennungen häufig mit Spannungen und Unsicherheiten ver- bunden seien. 1941 Siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182 f.; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 329; siehe REISER, S. 942; siehe WYSS SISTI, S. 497. 1942 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 399 ff. 672 673 674 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 330 vorgemeinschaftlichen Kind beizustehen.1943 Dadurch wird dem obhutsberechtig- ten Elter nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ermöglicht, den Lebens- standard an die veränderten Verhältnisse anzupassen, ohne dem Kind neben der Trennung vom Stiefelter zusätzlich eine sofortige Modifikation der Lebensver- hältnisse zuzumuten. Demgegenüber endet die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern de lege lata mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie.1944 Dies obschon das faktische Stiefkind ebenso unter der Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie leidet und auf stabile Verhältnisse angewiesen ist. Deshalb wäre es m.E. de lege ferenda wünschens- wert, wenn der faktische Stiefelter vom Gesetzgeber zumindest während einer Übergangsphase dazu verpflichtet werden könnte, dem Stiefkind dieselbe finan- zielle Unterstützung zu bieten wie während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts. Nach der Trennung von Konkubinatspartnern findet indes kein mit der Eheschei- dung vergleichbares Verfahren statt. Überdies bestehen zwischen Konkubinats- partnern – anderweitige vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten.1945 Deshalb kann die Ausgestaltung der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des faktischen Stiefelters de lege ferenda nicht gleich erfolgen wie diejenige des rechtlichen. Stattdessen müsste der Gesetzgeber klären, was sich als Anknüpfungspunkt dafür eignet, wie sie zeit- lich zu begrenzen und zu berechnen ist sowie welche Behörde im Streitfall für die Bemessung zuständig sein soll. Als Anknüpfungspunkt bietet sich m.E. der Zeitpunkt der Auflösung des gemein- samen Haushalts an. Dieser sollte in der Praxis i.d.R. problemlos festgestellt wer- den können. Der Stiefelter, der obhutsberechtigte Elter und das Kind oder alle 1943 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 549 ff. 1944 Siehe dazu vorne, Rz. 560 f. 1945 CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 675 676 677 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 331 muss/müssen nämlich den Wohnsitzwechsel und damit die Adressänderung beim Einwohneramt der neuen Gemeinde melden.1946 Folglich würden sich diesbezüg- lich keine Beweisschwierigkeiten stellen. Als Übergangsfrist erscheint m.E. eine Frist von sieben Monaten als Basis ange- zeigt. Ein Blick in den besonderen Teil des Obligationenrechts erlaubt die Schlussfolgerung, dass die meisten Verträge spätestens nach Ablauf von sechs Monaten gekündigt werden können.1947 Da Kündigungen vertraglich häufig auf das Ende eines jeden Monats terminiert sind, ist eine siebenmonatige Übergangs- frist prädestiniert. Dadurch würde dem obhutsberechtigten Elter zum einen die termingerechte Kündigung diverser Verträge und damit die Reorganisation der Lebensverhältnisse ermöglicht. Zum anderen würde ihm ausreichend Zeit für die allgemeine Transformation von der Fortsetzungs- zur Einelternfamilie gegeben. Während die Siebenmonatsfrist im Gesetz als Regel vorzusehen wäre, könnte der zuständigen Behörde i.S.e. Ermessensentscheids überdies ermöglicht werden, in Ausnahmefällen die Unterhaltspflicht um allerhöchstens weitere fünf Monate zu verlängern. Folglich könnte die Übergangsfrist im Einzelfall bis zu zwölf Monate ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts dauern. Letzteres rechtfertigt sich z.B. in Fällen, in denen der obhutsberechtigte Elter während der Dauer des Zusam- menlebens mit dem faktischen Stiefelter kein Gesuch um ein Stipendium für das Stiefkind gestellt hat bzw. nicht erfolgreich hätte stellen können und der Anspruch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts für das laufende Jahr bereits verwirkt ist.1948 In solchen und vergleichbaren Konstellationen gilt es zu vermeiden, dass der obhutsberechtigte Elter mit dem Kind aufgrund der Trennung vom faktischen Stiefelter vorübergehend sozialhilfeabhängig wird und sich verschulden muss. 1946 Exemplarisch für den Kanton SZ § 10 Abs. 1 EMG. 1947 Siehe Art. 266c OR, wonach ein Mietvertrag für eine Wohnung – anderweitige Fristvereinbarun- gen zwischen den Parteien vorbehalten – mit einer Frist von drei Monaten kündbar ist. Siehe Art. 296 Abs. 1 und 2 OR für die Pacht, wo eine sechsmonatige Kündigungsfrist vorgesehen ist. 1948 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 678 679 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 332 Was die Berechnung der (indirekten) Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters betrifft, kann mangels Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspart- nern nicht auf die Vorgehensweise abgestellt werden, wie sie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts rechtlicher Fortsetzungsfamilien zur Anwendung ge- langt.1949 Stattdessen müsste das faktische Stiefkind notwendigerweise selbstän- dig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden, wohingegen der obhutsbe- rechtigte Elter – solange keine nachpartnerschaftlichen Unterhaltspflichten im Gesetz verankert werden1950 – in diesem Kontext auszublenden wäre. Kann das faktische Stiefkind das familienrechtliche Existenzminimum durch die Unter- haltsbeiträge der rechtlichen Eltern sowie allfälliges eigenes Einkommen nicht decken, hätte der faktische Stiefelternteil, sofern es ihm zumutbar ist, für die Dauer der Übergangsfrist das Manko zu tragen. Überdies müsste er das Stiefkind in gleichem Umfang an seinem Überschuss teilhaben lassen, wie er das während der Dauer des Zusammenlebens getan hat.1951 Da das faktische Stiefkind selbständig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden würde, wäre es durchaus möglich, ersterem für die Dauer der Übergangs- frist in Anlehnung an Art. 289 Abs. 1 ZGB die Gläubigerstellung zu gewähren. Solange die finanziellen Pflichten rechtlicher Stiefeltern nicht modifiziert werden, erscheint es unter dem Titel der möglichst weitgehenden Gleichstellung faktischer und rechtlicher Stiefkinder jedoch konsequenter, den obhutsberechtigten Elter als Gläubiger der nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge zu be- zeichnen. 1949 Siehe dazu vorne, Rz. 552. 1950 Die Nichtberücksichtigung des obhutsberechtigten Elters bei der vorgeschlagenen Unterhaltsbe- rechnung soll nicht bedeuten, dass die Autorin gegen die Festsetzung nachpartnerschaftlicher Unterhaltspflichten ist. Indes würde ihre Thematisierung den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Deshalb wurden sie der Einfachheit halber bei der vorgeschlagenen Berechnungsme- thode ausser Acht gelassen. 1951 Siehe dazu vorne, Rz. 554, wonach rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind bis zur rechtskräftigen Ehescheidung denjenigen Lebensstandard finanzieren müssen, den sie ihm während der Dauer des Zusammenlebens gewährleistet haben. 680 681 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 333 Fraglich ist schliesslich, welche Behörde für die Berechnung der indirekten Un- terhaltsansprüche des faktischen Stiefkindes zuständig wäre. M.E. rechtfertigt sich grundsätzlich eine Kompetenzattraktion bei der KESB. Letztere ist nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie auch für die Regelung des Besuchsrechts zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind zu- ständig.1952 Bricht hingegen über die Höhe der stiefelterlichen Unterhaltspflicht ein Streit aus, wäre – genauso wie bei rechtlichen Kindern – die Angelegenheit samt aller weiteren zu regelnden Kinderbelange vom Gericht zu beurteilen.1953 Mit diesem Vorschlag würden faktische Stiefeltern rechtlichen zwar nicht gänz- lich gleichgestellt, da die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft im Streitfall frühestens nach einem und die Ehescheidung nach zwei Jahren Trennung durch- gesetzt werden kann.1954 Folglich dauert die Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters unter Umständen mehrere Jahre fort, während diejenige faktischer Stiefeltern i.d.R. schon nach sieben Monaten ein Ende finden würde. Letzteres erscheint m.E. jedoch insofern sachgerecht, als mit der vorstehenden Idee nur er- reicht werden soll, dass sich der faktische Stiefelter mit der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter nicht umgehend jeglicher Verantwortung für die gelebten Verhältnisse entziehen kann und dem obhutsberechtigten Elter zugunsten des Kin- des eine angemessene Übergangsfrist zur Reorganisation der Lebensumstände ge- währt wird. Das faktische Stiefkind wird gegenüber dem rechtlichen de lege lata indes nicht nur unterhaltsrechtlich diskriminiert. Vielmehr werden die kindlichen Bedürfnisse nach Kontinuität sowie Stabilität und damit nach einem Verbleib in der Familien- wohnung der Fortsetzungsfamilie im Streitfall ebenfalls unterschiedlich behan- delt. Derweil der obhutsberechtigte Elter des rechtlichen Stiefkindes gestützt auf Art. 121 ZGB – unter bestimmten Voraussetzungen auch gegen den Willen des 1952 Art. 275 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 63; siehe auch BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 3; GÖKSU, S. 5. 1953 Vgl. Art. 298b Abs. 3 ZGB; vgl. dazu auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298b N 14. 1954 Art. 30 PartG; Art. 114 ZGB. 682 683 684 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 334 rechtlichen Stiefelters – sowohl in der gemeinsamen Mietwohnung als auch in der Eigentumswohnung des letzteren verbleiben kann,1955 wenn dies dem Interesse des Stiefkindes dient, fehlt eine vergleichbare Rechtsgrundlage für faktische Fort- setzungsfamilien.1956 Dieser Missstand könnte de lege ferenda gelöst werden, in- dem für Konkubinatspartner eine zu Art. 121 ZGB spiegelbildliche Norm geschaf- fen wird. Diese könnte m.E. nach Art. 299 ZGB und damit in einem Art. 299a ZGB platziert werden, um mit der Marginalie «Asexies. Stiefeltern» systematisch den Zusammenhang zur Fortsetzungsfamilie zu betonen. Der neue Art. 299a ZGB könnte so formuliert werden, dass er neben faktischen Fortsetzungsfamilien auch auf rechtliche anwendbar wäre. Dadurch würde sicher- gestellt werden, dass de lege ferenda die Interessen von Stiefkindern durch ihre explizite Erwähnung im Gesetz in jedem Fall gleich gewichtet werden müssen wie diejenigen rechtlicher Kinder. Mit diesen zwei punktuellen Gesetzesänderungen würde der Gesetzgeber die de lege lata bestehende, durch keine sachlichen Gründe gerechtfertigte, nachgemein- schaftliche Diskriminierung von faktischen gegenüber rechtlichen Stiefkindern soweit möglich beseitigen.1957 Das wäre zu begrüssen. C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit bietet es sich für den Gesetzgeber anknüpfend an die Möglichkeit einer qualifizierten Stiefelternschaft während der Dauer des Zusammenlebens1958 an, nachgemeinschaftlich ausdrücklich ein eigenständiges Besuchs- und Informationsrecht sowie damit einhergehende Pflichten für qualifi- zierte Stiefeltern im Gesetz zu normieren. Das nachgemeinschaftliche Besuchsrecht könnte systematisch in einem Art. 274b ZGB mit der Marginalie «Stiefeltern» verankert werden. Inhaltlich könnte 1955 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1956 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 1957 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1958 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 407 ff. 685 686 687 688 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 335 Art. 274b Abs. 2 dem zweiten Absatz von Art. 274a ZGB entsprechen. Demge- genüber müsste sich die Norm von Art. 274a Abs. 1 ZGB insofern unterscheiden, als qualifizierten Stiefeltern – und damit denjenigen, die mindestens vier Jahre mit dem Stiefkind zusammengelebt haben1959 – sowie Stiefkindern auf Antrag ein Anspruch auf gegenseitigen persönlichen Verkehr zukäme, solange dieser dem Kindeswohl nicht widerspricht.1960 Damit würde das nachgemeinschaftliche Be- suchsrecht des qualifizierten Stiefelters de lege ferenda genauso wie dasjenige von rechtlichen Eltern und Kindern zur Regel werden,1961 was zu begrüssen wäre. Ferner würde das Recht nicht nur dem Stiefelter (vgl. Art. 274a Abs. 1 ZGB),1962 sondern angesichts seiner Bedeutung explizit auch dem Stiefkind eingeräumt wer- den,1963 was wiederum zu einem Gleichlauf mit den Bestimmungen betreffend rechtliche Eltern und Kinder führen würde.1964 Weiter wäre Art. 275a ZGB derart zu revidieren, dass neben «Eltern ohne elterli- che Sorge» auch «besuchsberechtigte Stiefeltern» ausdrücklich als berechtigte Personen erwähnt werden.1965 Wie bereits ausführlich dargelegt wurde, hängen die darin normierten Rechte sehr eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr zusammen.1966 Wird dieser für qualifizierte Stiefeltern zur Regel, muss es sich mit dem Recht auf Information und Auskunft konsequenterweise gleich verhalten. Dies würde im Vergleich zur aktuellen Rechtslage zu deutlich mehr Rechtssicher- heit führen, zumal einerseits das stiefelterliche Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht nicht aus verschiedenen Rechtsgrundlagen abgeleitet werden müssten.1967 Andererseits würden sich Diskussionen darüber, ob und wenn ja, welche dieser Rechte Stiefeltern zukommen, erübrigen. 1959 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1960 Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 162, 241. 1961 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219, 229. 1962 Kritisch dazu PLÖTZGEN, S. 99; WYSS SISTI, S. 500; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 18. 1963 SCHWENZER/DIMSEY, S. 161 f. 1964 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB. 1965 Siehe RUSCH, S. 205. 1966 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 181. 1967 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations-, Auskunfts- und Anhörungsrecht von Stiefel- tern vorne, Rz. 513 ff. 689 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 336 Werden qualifizierten Stiefeltern de lege ferenda nachgemeinschaftlich explizit Rechte eingeräumt, ist m.E. die Normierung von gewissen Pflichten ebenfalls un- verzichtbar.1968 Z.B. könnte im neuen Art. 274b ZGB in einem dritten Absatz ver- ankert werden, dass qualifizierte Stiefeltern während der Besuchszeit unter Be- achtung der Weisungen des entscheidbefugten Elters bzw. beider sorgeberechtig- ter Eltern die Pflege und Erziehung des Stiefkindes sicherstellen müssen (vgl. Art. 301 Abs. 1 ZGB). Im selben Absatz könnte das Stiefkind in einem zwei- ten Satz ausdrücklich zu Gehorsam gegenüber dem besuchsberechtigten Stiefelter verpflichtet werden. Weiter wäre es unter Umständen angezeigt, in einem vierten Absatz aufzuführen, dass der Stiefelter während der Besuchszeit – Notfälle und Unerreichbarkeit der rechtlichen Eltern vorbehalten – nur Entscheidungen treffen darf, die keine über die Besuchszeit hinausgehenden Auswirkungen haben. Letzt- lich könnten Stiefelter und Stiefkind in einem fünften Absatz zu gegenseitigem immateriellem Beistand sowie zu gegenseitiger Rücksicht und Achtung verpflich- tet werden (vgl. Art. 272 ZGB). Eine andere Möglichkeit bestünde darin, in Art. 274b Abs. 3 ZGB Art. 272 sowie Art. 301 ff. ZGB während der Besuchszeit des qualifizierten Stiefelters als sinngemäss anwendbar zu erklären. Wie während der Dauer des Zusammenlebens1969 wären qualifizierte Stiefeltern de lege ferenda auch nachgemeinschaftlich zur Leistung von Unterhalt direkt an das Stiefkind zu verpflichten.1970 Für den Umfang und die Dauer der direkten Un- terhaltspflicht könnte bei rechtlichen Stiefeltern an die aktuelle Rechtslage ange- knüpft werden, derweil für faktische Stiefeltern eine Übergangsfrist von einem Jahr angemessen erscheint.1971 Sowohl während dieser Zeit als auch danach stünde es Stiefeltern offen, sich vertraglich zu weitergehenden oder länger andau- ernden Unterhaltszahlungen gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Diese Lö- sung wirkt sachgerecht, weil sie in finanzieller Hinsicht zu den persönlichen 1968 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 201; siehe SANDERS, S. 408 f. 1969 Siehe dazu vorne, Rz. 408. 1970 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 241. 1971 Vgl. dazu bereits vorne, Rz. 678 f. 690 691 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 337 Rechten und Pflichten des Stiefelters in einem angemessenen Verhältnis stünde.1972 Damit der Stiefelter de lege ferenda einerseits nicht dem Wohlwollen des obhuts- berechtigten Elters überlassen bleibt, andererseits aber auch nicht in jedem Fall zur Führung eines Prozesses genötigt wird, sollte im Gesetz die Möglichkeit vor- gesehen werden, einen nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag durch die KESB oder das Gericht genehmigen zu lassen.1973 Wenn nämlich die Rechte und Pflichten von qualifizierten Stiefeltern im Gesetz ausdrücklich verankert werden würden, hätten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter eine Basis, an der sie sich zur Reorganisation der Fortsetzungsfamilie orientieren könnten. Deshalb und weil für alle Beteiligten klar wäre, dass der qualifizierte Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind hat, würden nachgemeinschaftliche Stiefelternverträge wohl häufiger abge- schlossen werden als de lege lata. Um diese mit der grösstmöglichen Bindungs- wirkung auszustatten und Stiefkinder gegenüber rechtlichen Kindern – die unter Umständen ihre Halbgeschwister sind und mit ihnen zusammenleben – nicht schlechter zu stellen, ist die Genehmigungsmöglichkeit de lege ferenda vonnöten. Durch die Normierung ausdrücklicher nachgemeinschaftlicher Rechte und Pflich- ten für qualifizierte Stiefeltern könnte die unterbruchlose Verantwortungsüber- nahme für das Stiefkind1974 und damit die Aufrechterhaltung der sozialen Elter- Kind-Bindung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie abgesichert werden. Dadurch würde künftig der Bedeutung der Stiefelter- Stiefkind-Beziehung für das Stiefkind Rechnung getragen und die Lebenswirk- lichkeit vieler Kinder vom Gesetz aufgefangen,1975 was zu begrüssen wäre. 1972 Siehe SANDERS, S. 426. 1973 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 176, wonach es dem Interesse des Kindes entspricht, wenn elterliche Vereinbarungen die grösstmögliche Verbindlichkeit erhalten. 1974 Vgl. WYTTENBACH, S. 228. 1975 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 20. 692 693 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 338 Um neben qualifizierten Stiefeltern, die während der Dauer des Zusammenlebens effektiv als soziale Eltern fungiert haben, auch losere oder kürzere Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen gesetzlich zu erfassen, wäre die qualifizierte Stiefelternschaft zusätzlich zur partiellen Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern zu normieren. Dadurch würde im Rahmen der Revision des Kindesrechts das Kin- deswohl in den Mittelpunkt gerückt, indem einerseits Diskriminierungen ipso iure aufgehoben oder zumindest soweit es geht vermieden und andererseits gelebte Beziehungen abgesichert werden würden. D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Die rechtliche Bedeutung von Stiefeltern könnte de lege ferenda schliesslich er- weitert werden, wenn sie auch nachgemeinschaftlich neben den rechtlichen Eltern die elterliche Verantwortung für das Stiefkind innehaben könnten.1976 Da in verschiedenen Rechtsordnungen, die vergleichbare Institute bereits kennen, die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht per se etwas an der Teilhabe des Stiefelters an der Elternverantwortung ändert,1977 stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen dies de lege ferenda auch in der Schweiz der Fall sein könnte. Eine mögliche Antwort wird nachfolgend präsen- tiert. Wenn die elterliche Verantwortung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens angeordnet wurde, müssten das Gericht oder die KESB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie angesichts der dauerhaften und wesentlich veränderten Umstände prüfen,1978 ob sich die Auf- rechterhaltung rechtfertigt oder ein Entzug angezeigt erscheint.1979 Letzteres wäre 1976 Siehe zum Inhalt der elterlichen Verantwortung ausführlich vorne, Rz. 415 ff.; vgl. BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14, wonach der Bundesrat auch in Zukunft am Zwei-Eltern-Prinzip fest- halten wolle, aber nicht ausschliesse, dass künftig neben den rechtlichen Eltern weitere Personen gewisse Elternrechte wahrnehmen können werden. 1977 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98, wonach dies in Holland, in England und in Wales der Fall sei; siehe auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1978 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 127. 1979 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 283. 694 695 696 697 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 339 in Fällen, in denen das urteilsfähige Stiefkind aus nachvollziehbaren Gründen kei- nen Kontakt zum Stiefelter wünscht1980 oder in Konstellationen, in denen der Stiefelter die Verantwortung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich nicht mehr tragen kann oder will,1981 in Erwägung zu ziehen. Ersteres ist demgegenüber an- gezeigt, wenn sowohl der Stiefelter als auch das Stiefkind sowie bestenfalls auch der obhutsberechtigte Elter trotz räumlicher Trennung die Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung anstreben. Möglich wäre jedoch auch, dass sich der Stiefelter mit den rechtlichen Eltern erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie über seine Teilhabe an der elterlichen Verantwortung einigt oder beim Gericht bzw. der KESB einen entsprechenden Antrag stellt.1982 Dies könnte zum einen dann vor- kommen, wenn die Voraussetzungen für die Übernahme der elterlichen Verant- wortung erst zu diesem Zeitpunkt erfüllt sind.1983 Zum anderen sind Konstellati- onen denkbar, in denen Stiefeltern die Relevanz der Teilhabe an der elterlichen Verantwortung erst dann klar wird, wenn das Zusammenleben ein Ende findet und die faktischen Verhältnisse eine Verantwortungsübernahme für das Stiefkind nicht mehr ermöglichen. Rechtfertigt es sich aus Sicht des Kindeswohls, die während der Dauer des Zu- sammenlebens angeordnete oder vereinbarte elterliche Verantwortung aufrecht- zuerhalten oder diese für die Zukunft anzuordnen,1984 hätte die zuständige Be- hörde in einem nächsten Schritt zu prüfen, wie die elterliche Sorge, die Obhut, der persönliche Verkehr oder die Betreuungsanteile sowie der Unterhaltsbeitrag nach- gemeinschaftlich zu regeln und unter den verschiedenen Inhabern der elterlichen 1980 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 163. 1981 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY a.a.O. 1982 Siehe zu den vorgeschlagenen Modalitäten, die es bei der Begründung der elterlichen Verantwor- tung des Stiefelters zu beachten gilt, vorne, Rz. 417 ff.; vgl. EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 22; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 162; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 171. 1983 Siehe zu den Voraussetzungen vorne, Rz. 417. 1984 Vgl. RUSCH, S. 190; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 698 699 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 340 Verantwortung zu verteilen sind (vgl. Art. 133 Abs. 1 ZGB).1985 Im besten Fall könnten sich letztere vorprozessual über die Neugestaltung der elterlichen Verant- wortung einigen und das Ausgehandelte in einer schriftlichen Vereinbarung fest- halten. In der Folge hätte die zuständige Behörde, den Vertrag auf die Vereinbar- keit mit dem Kindeswohl zu prüfen und ihn danach gegebenenfalls zu genehmi- gen.1986 Um Konflikten vorzubeugen, erscheint für den Fall, dass die elterliche Verantwortung für ein Kind von drei oder mehr Personen getragen wird, eine möglichst detaillierte Vereinbarung bzw. ein möglichst detailliertes Urteil hilf- reich. Deshalb wären über die Zuteilung der elterlichen Sorge und der Obhut so- wie die Regelung des persönlichen Verkehrs und die Aufteilung des Unterhalts hinaus weitere Punkte klärungsbedürftig. Ein möglicher Regelungsgegenstand beträfe die Definition der wichtigen Entscheide,1987 die alle Inhaber der elterlichen Verantwortung gemeinsam zu treffen hätten.1988 Weiter würde sich die Festlegung der Modalitäten betreffend den Informationsfluss aufdrängen, damit alle Beteilig- ten ihre Rechte und Pflichten zweckgemäss wahrnehmen können.1989 Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie eine gegenüber rechtlichen Eltern gleichwertige Verantwortungsübernahme für das Stiefkind zu ermöglichen, ist angesichts der allgemeinen Brüchigkeit von Ehen und Konkubinaten1990 und der erhöhten Trennungsquote in Fortsetzungsfa- milien geboten.1991 Aus Sicht des Kindes spielt es nämlich keine Rolle, ob und inwieweit sich seine erwachsenen Bezugspersonen als Familie betrachten und in welchem Statusverhältnis es zu ihnen steht.1992 Deshalb muss sich ein künftiges Kindesrecht, welches die elterliche Verantwortung für soziale Eltern öffnet, vom Statusdenken lösen und stattdessen denjenigen Personen Rechte gewähren und 1985 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 155. 1986 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 162; RUSCH, S. 198; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 216. 1987 RUSCH a.a.O. 1988 SCHWENZER/DIMSEY, S. 159. 1989 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 164. 1990 Siehe zur hohen Scheidungs- und Trennungsziffer vorne, Fn. 7. 1991 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1992 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 95. 700 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 341 Pflichten auferlegen, die sich tatsächlich um die Erziehung und Betreuung eines Kindes kümmern (wollen).1993 Um der bereits mehrfach erwähnten Diversität der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung optimal Rechnung zu tragen,1994 empfiehlt sich de lege ferenda, neben der Öff- nung der Elternverantwortung für soziale Eltern auch die qualifizierte Stiefeltern- schaft im Gesetz zu verankern sowie Diskriminierungen von faktischen gegen- über rechtlichen Stiefkindern durch eine partielle Revision des Kindesrechts zu beseitigen. Dadurch würden sich die unterschiedlichen Beziehungen zwischen Stiefkindern und Stiefeltern und damit die aktuellen gesellschaftlichen Gegeben- heiten künftig im Gesetz widerspiegeln. Letzteres muss das Ziel des Gesetzgebers sein.1995 Deshalb bleibt zu hoffen, dass dieses in Bezug auf Fortsetzungsfamilien in naher Zukunft erreicht wird. 4. Zusammenfassung Im ZGB finden sich keine besonderen Bestimmungen, die die Begegnungen zwi- schen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie regeln. Deshalb gelten Stiefeltern in diesem Kontext bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen werden kann. Die Bestimmung wird in der Praxis sehr restriktiv angewandt, weshalb Stiefeltern im Streitfall nur selten ein eigenständiges Be- suchs- und Kontaktrecht mit dem Stiefkind durchsetzen können. Vor diesem Hintergrund verliert der rechtliche Stiefelter mit Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie i.d.R. sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Zwar gilt Art. 299 ZGB bis zur formellen Rechtskraft der Ehescheidung de iure weiter. De facto kann der recht- liche Stiefelter seinen Ehegatten – der das Stiefkind betreffende Entscheidungen 1993 PREISNER, S. 795. 1994 Siehe dazu vorne, Rz. 54 f.; siehe dazu auch WYSS SISTI, S. 497. 1995 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; siehe KELLER TOMIE, S. 17. 701 702 703 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 342 nicht mehr mit ihm abspricht – mangels Besuchsrechts weder bei der Ausübung der elterlichen Sorge unterstützen noch ihn dabei vertreten. Ihm kommen deshalb nachgemeinschaftlich auch keine Entscheidkompetenzen, Erziehungsrechte etc. mehr zu. Demgegenüber gilt bei gegebenen Voraussetzungen die finanzielle Bei- standspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur formel- len Auflösung der Ehe unbesehen eines Besuchsrechts weiter. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB findet auf fak- tische Stiefeltern mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fort- setzungsfamilie umgehend ein Ende. Das hat zur Folge, dass der nicht besuchs- berechtigte faktische Stiefelter mit Beendigung des Zusammenlebens nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich aller persönlichen Rechte und Pflichten gegen- über dem faktischen Stiefkind verlustig geht. Finanzielle Beistandspflichten tref- fen ihn ebenso wenig. Stattdessen muss er den obhutsberechtigten Elter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts allerhöchstens für gewisse finanzielle Auf- wendungen schadlos halten, die letzterem entstehen, weil er mit Dritten Verträge im Vertrauen auf die finanzielle Unterstützung seines Konkubinatspartners ge- schlossen bzw. diese nicht zeitgerecht gekündigt hat. Kann sich der Stiefelter mit dem obhutsberechtigten Elter hingegen über ein nach- gemeinschaftliches Besuchsrecht einigen oder wird ihm dieses ausnahmsweise auf Antrag von der zuständigen Behörde zugesprochen, gehen damit diverse wei- tere Befugnisse und Pflichten einher. Während der Besuchszeit darf er insbeson- dere über alltägliche Belange des Stiefkindes sowie damit zusammenhängende Erziehungsfragen entscheiden. Das Stiefkind hat ihm währenddessen zu gehor- chen. Weiter steht dem Stiefelter ein Informationsrecht über wichtige Ereignisse und Entscheidungen im Leben des Stiefkindes zu, damit er sein Besuchsrecht kin- deswohlgerecht ausüben kann. Genauso wie während des Zusammenlebens kann der rechtliche Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten. Solange die Ehe formell nicht geschieden wurde, kann 704 705 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 343 er das gestützt auf Art. 299 ZGB tun. Danach bzw. nach Auflösung des Konkubi- natsverhältnisses ist der Stiefelter dazu als Pflegeelter gem. Art. 300 Abs. 1 ZGB befugt. Überdies haben sowohl der rechtliche als auch der faktische Stiefelter für die Besuchskosten des Stiefkindes aufzukommen. Haben der Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens ein soziales Eltern-Kind-Verhältnis aufgebaut, ist es grundsätzlich im Interesse des letzteren, dieses auch nachgemeinschaftlich aufrechtzuerhalten. Das erfordert eine Reorganisation des Familienlebens nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts. Letztere wird de lege lata am besten durch einen Stiefelternvertrag erreicht, in welchem dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht eingeräumt wird und seine persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind klar geregelt werden. In einem separaten Vertrag kann sich der Stiefelter zusätzlich zu nachgemeinschaftlichen Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter ein befristetes Wohnrecht an der gemein- sam bewohnten Eigentumswohnung gewähren. In denjenigen Fällen, in denen eine einvernehmliche Reorganisation der sozialen Elter-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie scheitert, wird der Stiefelter aufgrund der restriktiven Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB nur selten ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht zugesprochen erhalten. Deshalb wäre es wünschenswert, wenn das BGer seine Rechtsprechung überdenken und mit den gesellschaftlichen Gegebenheiten in Übereinstimmung bringen würde. Dafür müsste es insbesondere von der Prä- misse, dass mehrere Besuchsrechte dem Kindeswohl zuwiderlaufen, Abstand neh- men. Ungeachtet dessen, ob und wann das BGer seine Rechtsprechung mit der stattge- fundenen gesellschaftlichen Entwicklung in Übereinstimmung bringt, besteht sei- tens des Gesetzgebers Handlungsbedarf. Als erste Handlungsoption erscheint es unabdingbar, die Diskriminierung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen so weit wie möglich zu beseitigen. Dafür müsste der faktische Stiefelter zum einen 706 707 708 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 344 verpflichtet werden, nachgemeinschaftlich vorübergehend finanzielle Verantwor- tung für die gelebten Verhältnisse und damit für das Stiefkind zu übernehmen. Zum anderen bedarf es einer mit Art. 121 ZGB vergleichbaren Rechtsgrundlage, die es dem obhutsberechtigten Elter auch gegen den Willen des faktischen Stiefel- ters ermöglicht, in der ehemals gemeinsam bewohnten Wohnung zu bleiben, wenn es die Interessen des Stiefkindes gebieten. Mit der (weitgehenden) Beseitigung der nicht sachgerechten Differenzierung zwi- schen faktischen und rechtlichen Stiefkindern wird der Bedeutung der Stiefeltern für Stiefkinder jedoch noch nicht ausreichend Rechnung getragen. Deshalb müsste der Gesetzgeber de lege ferenda als zweite Handlungsmöglichkeit Stiefel- tern und Stiefkindern in qualifizierten Stiefelternverhältnissen einen gegenseiti- gen Anspruch auf persönlichen Verkehr gewähren. Dadurch würde sichergestellt werden, dass ihre Beziehung auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ausreichend geschützt wird. Will der Gesetzgeber die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind nachge- meinschaftlich nicht nur schützen, sondern auch aufwerten, könnte er ersterem überdies die Möglichkeit geben, die elterliche Verantwortung für zweiteres auch nach Beendigung des Zusammenlebens inne zu haben. Dadurch würden Stiefel- tern in Bezug auf Elternrechte und -pflichten rechtlichen Eltern gleichgestellt, weshalb diese nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie zwingend neu geregelt werden müssten. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung unter Be- rücksichtigung der Diversität dieser Verbindung erscheint eine Kombination der drei Möglichkeiten – genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens1996 – wünschenswert. 1996 Siehe dazu vorne, Rz. 424. 709 710 711 345 3. Teil: Schlussbetrachtung 346 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 346 3. Teil: Schlussbetrachtung 347 VI. Schlussbetrachtung 1. Zusammenfassung Hierzulande leben zwischen 6 bis 15 % aller Kinder mit einem Stiefelter und da- mit mit einer erwachsenen Bezugsperson zusammen, mit der sie nicht durch ein Kindesverhältnis verbunden sind. Da sich der Stiefelter angesichts der faktischen Verhältnisse i.d.R. an der Erziehung und Betreuung des Stiefkindes beteiligt, kann er für letzteres zu einer vergleichbar wichtigen Bezugsperson werden, wie es rechtliche Eltern sind. Dessen ungeachtet finden sich in der Rechtsprechung des BGer und der kantona- len Behörden kaum Urteile, die sich mit den Rechten und Pflichten von Stiefeltern gegenüber Stiefkindern befassen. Wie sich aus den Interviews der Autorin mit Richtern und KESB-Mitgliedern ergeben hat, liegt dies jedoch nicht etwa daran, dass das gesellschaftliche Phänomen der Fortsetzungsfamilie rechtlich nicht von Bedeutung ist. Stattdessen wird es in der Praxis bisher kaum beachtet. Während die Parteien die notwendigen Anträge nicht stellen, hören Richter Stiefkinder nicht an und verzichten darauf, von Amtes wegen allfälligen Reorganisationsbe- darf in Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien anzu- sprechen. Die faktische Fortsetzungsfamilie bleibt juristisch schliesslich noch viel mehr aussen vor, weil der Gang zur KESB gescheut wird. Deshalb darf davon ausgegangen werden, dass auch die Reorganisation der faktischen Stiefelter-Stief- kind-Beziehung in vielen Fällen unterbleibt. Führt man sich vor Augen, dass im ZGB lediglich zwei Artikel (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB) ausdrücklich dem rechtlichen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis gewidmet sind und das Gesetz die faktische Stiefelter-Stiefkind-Beziehung keines einzigen Wortes würdigt, verwundert die aktuelle Praxis nicht. Sie lässt jedoch die tatsächliche rechtliche Bedeutung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern für Stiefkinder ausser Acht. 712 713 714 3. Teil: Schlussbetrachtung 348 Rechtliche und faktische Stiefeltern haben während der Dauer des Zusammenle- bens der Fortsetzungsfamilie eine ähnliche Rechtsstellung innerhalb des Famili- engefüges. Erstere haben ihren Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Aus- übung der elterlichen Sorge zu unterstützen und in Notfällen zu vertreten. Zwei- tere schulden ihrem Konkubinatspartner in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB dasselbe. Diverse weitere Rechte und Pflichten ergeben sich aus der Aufga- benteilung in der Fortsetzungsfamilie und damit einhergehenden Verträgen sowie Vollmachten, weshalb sie rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen be- treffen können. In Korrelation zu den stiefelterlichen Befugnissen schuldet das Stiefkind dem Stiefelter Gehorsam. Ferner sind Stiefelter und Stiefkind gegensei- tig mittelbar zu Beistand sowie direkt und indirekt zu Rücksichtnahme und Ach- tung verpflichtet. Fühlt sich das Stiefkind mit dem Stiefelter schliesslich in ähnli- cher Weise verbunden wie mit seinen rechtlichen Eltern, kann es mittels Namens- änderungsgesuchs die Einheit des Familiennamens mit dem Stiefelter erreichen. In finanzieller Hinsicht divergieren die Pflichten rechtlicher und faktischer Stief- eltern demgegenüber etwas mehr. Erstere müssen ihrem Ehegatten ab Eheschluss bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefkind in angemessener Weise beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB). Das bedeutet, dass sie – sofern es ihre finanziellen Verhältnisse erlauben – den Unterhalt des rechtlichen Stiefkindes vorschiessen und das Risiko der Uneinbringlichkeit tragen müssen. Ferner haben sie letzterem als Mitglied der rechtlichen Fortsetzungsfamilie den- selben Lebensstandard zu bieten wie dem Ehegatten sowie allfälligen gemeinsa- men Kindern. Demgegenüber ist Art. 278 Abs. 2 ZGB auf zweitere nicht direkt anwendbar. Eine analoge Anwendung der Bestimmung rechtfertigt sich jedoch ab dem Zeitpunkt, ab dem die nichteheliche Lebensgemeinschaft als gefestigt gilt und der obhutsberechtigte Elter sowie das faktische Stiefkind aufgrund der finan- ziellen Verhältnisse des faktischen Stiefelters diverser öffentlich-rechtlicher Un- terstützungsansprüche verlustig gehen. Ein Gleichlauf der finanziellen Pflichten von rechtlichen und faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkindern findet demzu- folge de lege lata frühestens nach dem Ablauf einer gewissen Zeit statt. 715 716 VI. Schlussbetrachtung 349 Obschon Stiefeltern gegenüber Stiefkindern folglich deutlich mehr Rechte und Pflichten haben können, als man nach dem ersten Blick ins Gesetz vermuten würde, ist ihre Rechtsstellung in der Fortsetzungsfamilie derzeit mit viel Unsi- cherheit verbunden. Da sich der Umfang der persönlichen Rechte und Pflichten grösstenteils aus konkludent abgeschlossenen Verträgen und stillschweigend er- teilten Vollmachten ergibt, divergieren sie von Fortsetzungsfamilie zu Fortset- zungsfamilie. Der Bestand und die Höhe finanzieller Pflichten sind vor allem in faktischen Fortsetzungsfamilien unsicher, da die h.L. und das BGer – entgegen der im vorliegenden Werk vertretenen Auffassung – die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnen. Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich de lege lata, die Rechte und Pflichten des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind in schriftlichen Stiefelternverträgen zu regeln und ihm gleichzeitig sowie ebenfalls in Schriftform die zu ihrer Wahrnehmung notwendigen Vollmach- ten zu erteilen. Reicht das ausnahmsweise nicht aus, um dem Stiefelter die not- wendigen Handlungsbefugnisse zu erteilen, kann es sich im Einzelfall rechtferti- gen, ihn darüber hinaus zum Beistand des Kindes zu ernennen. Da Stiefelternverträge in der Praxis selten abgeschlossen werden und die Errich- tung einer Beistandschaft für das Stiefkind an strenge Voraussetzungen geknüpft ist, vermögen diese Instrumente die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nicht ausrei- chend abzusichern. Folglich besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbe- darf. Diesem könnte er nachkommen, indem er eine Gleichstellung zwischen fak- tischen und rechtlichen Stiefeltern schaffen und damit die Diskriminierung fakti- scher Stiefkinder beseitigen würde. Gleichzeitig empfiehlt sich die Institutionali- sierung einer qualifizierten Stiefelternschaft, so dass Stiefeltern nach Ablauf von vier Jahren des Zusammenlebens mit dem Stiefkind ipso iure weitere Rechte und Pflichten gewährt bzw. auferlegt werden. Dadurch würden die derzeit in vielen Fortsetzungsfamilien gelebten Verhältnisse rechtlich abgesichert. Will der Gesetz- geber indes nicht nur eine Absicherung erreichen, sondern die juristische Bedeu- tung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung erweitern, empfiehlt sich als letzte Hand- lungsoption die Einführung des Instituts der elterlichen Verantwortung im ZGB. 717 718 3. Teil: Schlussbetrachtung 350 Dadurch würde Stiefeltern die Möglichkeit gegeben, nach dem Ablauf von vier Jahren gestützt auf eine Vereinbarung mit den sorgeberechtigten Eltern oder auf Antrag bei der zuständigen Behörde die elterliche Verantwortung für das Stiefkind zu übernehmen und damit dieselbe Rechtsstellung zu erhalten wie rechtliche El- tern. Um der Diversität der möglichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen Rech- nung zu tragen, sollten alle drei Vorschläge parallel Eingang ins Gesetz finden. Dadurch würde das Kindeswohl de lege ferenda bestmöglich abgesichert, was das Ziel des Gesetzgebers sein muss. Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie akzentuiert sich die Notwendigkeit einer Gesetzesrevision. Das ZGB kennt de lege lata näm- lich keine einzige Bestimmung, die sich explizit mit der Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendigung des Zusammenlebens befasst. Stattdessen gelten Stiefeltern im Streitfall familienrechtlich bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Letz- tere wird derzeit i.d.R. verneint, weshalb Stiefeltern nur selten gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind erhalten. Wird ihnen dieses ausnahmsweise zugesprochen oder können sie sich mit dem obhutsberechtigten Elter darüber einigen, stehen ihnen auch nachgemeinschaft- lich diverse von letzterem abgeleitete Rechte und Pflichten zu. Dabei gilt es wie- derum zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern zu unterscheiden: Bis zur Rechtskraft der Ehescheidung haben erstere ihre Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB während der Besuchszeit weiterhin bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu unterstützen und im Notfall zu vertreten. Danach stehen ihnen dieselben Pflich- ten gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB in der Funktion als Pflegeeltern zu. Für fak- tische Stiefeltern gilt Art. 300 Abs. 1 ZGB demgegenüber bereits ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts, da die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB ab diesem Zeitpunkt ein Ende findet. Gestützt auf die erwähnten Artikel dürfen Stief- 719 720 VI. Schlussbetrachtung 351 eltern während der Besuchszeit insbesondere den Aufenthaltsort des Kindes be- stimmen. Ferner haben sie das Kind unter Beachtung des Erziehungskonzepts des obhutsberechtigten Elters zu erziehen. Darüber hinaus sind sie befugt, diejenigen Entscheidungen in Vertretung des obhutsberechtigten Elters für das Stiefkind zu treffen, die während der Dauer der Besuchszeit üblicherweise anfallen. Letzteres trifft für die Zeit des Umgangsrechts wiederum eine Gehorsamspflicht gegenüber dem Stiefelter. Schliesslich schulden Stiefelter und Stiefkind einander im Zeit- raum der gemeinsamen Begegnungen unter direkter Anwendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB und indirekter Applikabilität von Art. 272 ZGB Rücksicht und Achtung. Bleibt dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht hingegen ver- wehrt, verliert er mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Da- mit einher geht ein Kontaktverlust, der für letzteres in allen Fällen, in denen der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens als sozialer Elternteil wahrge- nommen wurde, mit viel Leid verbunden sein kann. In finanzieller Hinsicht hängen die stiefelterlichen Pflichten demgegenüber nur marginal vom Recht des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ab. Steht ihm ein solches zu, hat er sowohl in der Funktion als rechtlicher als auch als faktischer Stiefelter die Besuchskosten zu tragen. Hingegen kommt Art. 278 Abs. 2 ZGB nachgemeinschaftlich auf rechtliche Stiefeltern ungeachtet eines Be- suchsrechts zum Tragen, solange die Ehe mit dem obhutsberechtigten Elter nicht rechtskräftig geschieden ist. Den faktischen Stiefelter treffen ab Beendigung des Zusammenlebens schliesslich keinerlei indirekte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind, und zwar selbst dann nicht, wenn ihm ein Umgangsrecht gewährt wird. Um die Aufrechterhaltung der sozialen Elter-Kind-Beziehung nachgemeinschaft- lich sicherzustellen, empfehlen sich de lege lata wiederum Stiefelternverträge. In einem persönlichen Stiefelternvertrag können das Besuchsrecht sowie dessen Mo- dalitäten geregelt werden. Weiter ist es ratsam, darin die darüber hinausgehenden 721 722 723 3. Teil: Schlussbetrachtung 352 Befugnisse des Stiefelters und deren Grenzen mittels Weisungen zu verschriftli- chen sowie dem Stiefelter die notwendigen Vollmachten zu erteilen. Ferner kann sich der Stiefelter in einem finanziellen Stiefelternvertrag nachgemeinschaftlich zu indirekten oder direkten Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung einer beständigen Umgebung für das Stiefkind ein Wohnrecht an der in seinem Eigentum stehenden Wohnung gewähren. Die letzten beiden Regelungen drängen sich vor allem nach der Trennung von Konkubinatspartnern auf. Da das Zustandekommen von Stiefelternverträgen im Zeitpunkt der Trennung der (Ex-)Ehegatten oder der Ex-Konkubinatspartner durch die damit einhergehende emotionale Ausnahmesituation erschwert ist, wäre eine Rechtsprechungsände- rung seitens des BGer de lege lata mehr als angezeigt. Nur wenn letzteres von der restriktiven Anwendungspraxis bezüglich Art. 274a Abs. 1 ZGB Abstand nehmen würde, hätten Stiefeltern nachgemeinschaftlich eine realistische Chance, um den Kontakt zum Stiefkind auch im Streitfall aufrechterhalten zu können. Da das BGer in einem erst kürzlich publizierten Entscheid seine restriktive Praxis bestätigt hat,1997 ist eine Rechtsprechungsänderung in naher Zukunft nicht zu er- warten. Entsprechend ist der Gesetzgeber in der Pflicht. Um die Aufrechterhal- tung der sozialen Eltern-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu gewährleisten, sollte er, neben der – zumin- dest partiellen – Beseitigung der Diskriminierung faktischer Stiefkinder, qualifi- zierten Stiefeltern ein eigenständiges, nicht als Ausnahme formuliertes, Besuchs- recht gewähren. Soll die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung demgegenüber nachge- meinschaftlich nicht nur durch ein Umgangsrecht aufrechterhalten, sondern dar- über hinaus gestärkt werden, ist die Beibehaltung der elterlichen Verantwortung des Stiefelters trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts bei gegebenen Vo- raussetzungen vonnöten. 1997 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 724 725 VI. Schlussbetrachtung 353 Eine Kombination aller drei Revisionsvorschläge erscheint wünschenswert. Auf diese Weise würden sämtliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen, so unterschied- lich sie auch sein mögen, auch nachgemeinschaftlich vom künftigen Kindesrecht erfasst und geschützt. 2. Fazit und abschliessende Gedanken Abschliessend kann festgehalten werden, dass das Wohl von Stiefkindern unter Beachtung des aktuellen Kindesrechts und der derzeitigen Rechtsprechung zweit- rangig erscheint. Vorrangstellung geniessen in Fortsetzungsfamilien stattdessen die Rechte der rechtlichen Eltern. Sobald ein Konflikt zwischen letzteren bzw. dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter entflammt, wird dieser ungeach- tet seiner sozialpsychologischen Bedeutung für das Stiefkind und des Umfangs seines Engagements für dieses von den rechtlichen Eltern bzw. zugunsten dieser aus dem Leben des Stiefkindes verdrängt.1998 Damit wird dem Stiefkind und dem Stiefelter das Recht auf Fortsetzung ihrer Beziehung aktuell verwehrt. Berücksichtigt man die zunehmende gesellschaftliche Bedeutung von Fortset- zungsfamilien, erhellt, dass sowohl seitens der Gerichte und Behörden als auch seitens des Gesetzgebers dringend ein Umdenken notwendig ist. In der Praxis muss anerkannt werden, dass Kontinuität für Stiefkinder ebenso wichtig ist wie für rechtliche Kinder. Genauso wie ein Kontaktabbruch zu einem rechtlichen Elter nach der Trennung auf Erwachsenenebene zu vermeiden ist, gilt es die tragfähige soziale Elter-Kind-Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu schützen. Das bedingt primär den Einbezug des Stiefkindes in Eheschutz- und Ehescheidungsverfahren der rechtlichen Fort- setzungsfamilie und damit die Ermittlung seiner Wünsche und Bedürfnisse mit- tels Anhörung. Sekundär ist eine extensivere Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB vonnöten, damit Stiefeltern auch im Streitfall eine reale Chance auf Fortset- zung der Beziehung mit dem Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens 1998 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027. 726 727 728 729 3. Teil: Schlussbetrachtung 354 haben. Damit würde insbesondere faktischen Stiefeltern Anlass dazu gegeben, um den Gang zur KESB in Zukunft zu wagen. Der Gesetzgeber hat zwecks Gewährleistung des Kindeswohls von Stiefkindern demgegenüber die Rechtsstellung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens zu stärken. Dabei hat er jegliche sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern und Stiefkindern zu beseitigen. Konsequenterweise muss er überdies dafür sorgen, dass die soziale Elter-Kind-Beziehung de lege ferenda nachgemeinschaftlich – wenn immer das den Bedürfnissen des Stiefkindes entspricht – aufrechterhalten werden kann. Im Sinne des Kindeswohls hat er folglich die schematische Vorrangstellung rechtli- cher Eltern gegenüber sozialen aufzugeben und die Erwachsenen – die dem Wohl des Kindes verpflichtet sind – zur Verantwortung für die gelebten Verhältnisse zu ziehen. Vor diesem Hintergrund bleibt zu hoffen, dass das Wohl von Stiefkindern alsbald in den Mittelpunkt der kindes- und familienrechtlichen Praxis sowie der Gesetz- gebung rückt und damit die im Titel der vorliegenden Arbeit gestellte Frage nach dem Recht auf Fortsetzung der Familie nicht nur theoretisch, sondern auch prak- tisch bejahend beantwortet werden kann. 730 731 3. Teil: Schlussbetrachtung 355 Anhang Fragebogen – Fortsetzungsfamilien im Recht, Dissertation Tanja Coskun- Ivanovic Teilnehmer: Ort: Zeit: Einleitung Der gesellschaftliche Wandel hat eine Vielzahl von verschiedensten Familienmo- dellen hervorgebracht. Im Fokus meiner Dissertation stehen Fortsetzungsfami- lien, die aufgrund der hohen Scheidungsrate in den letzten Jahrzehnten stark zu- genommen haben. Leben Kinder in diesen Familien, entwickelt sich zum rechtli- chen/faktischen Stiefelternteil häufig eine soziale Eltern-Kind-Beziehung. Dieser Bande wird im ZGB mangels Entstehung eines familienrechtlichen Statusverhält- nisses1999 kaum Beachtung geschenkt (Art. 278 Abs. 2, 274a und 299 ZGB). Des- sen ungeachtet übernehmen rechtliche/faktische Stiefeltern im Alltag häufig so- ziale Funktionen der Elternschaft. Vor diesem Hintergrund will ich in meiner Arbeit zum einen der Frage nachge- hen, welche Rechte und Pflichten zwischen rechtlichem/faktischem Stiefelternteil und dem/den Stiefkind(-ern) während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ent- stehen können und wie diese de lege lata und de lege ferenda abgesichert werden könnten. Zum anderen befasse ich mich mit den rechtlichen Schwierigkeiten, die sich mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und damit mit der örtlichen Trennung des rechtlichen/faktischen Stiefelternteils vom 1999 Die Stiefkindadoption beleuchte ich im Rahmen meiner Dissertation nicht, zumal in diesem Fall die soziale und die rechtliche Beziehung in Einklang gebracht werden, wohingegen die rechtliche Beziehung zum leiblichen Elternteil ein Ende findet. Anhang 356 Stiefkind ergeben. Schliesslich widme ich mich zivilprozessualen Problemstel- lungen, die sich in Verfahren, an welchen Fortsetzungsfamilien bzw. einzelne Mitglieder beteiligt sind, stellen können. Obschon mir die Fragestellung äussert praxisrelevant zu sein scheint, habe ich im Rahmen meiner Literaturrecherche nur sehr wenige Urteile dazu gefunden. Des- halb ist die Durchführung der Interviews für die Ausarbeitung meiner Dissertation unabdingbar. Begriffliche Erläuterungen - Fortsetzungsfamilie: Neu zusammengefügte Familie, die nach einer Tren- nung und/oder Scheidung mit Kindern zusammenlebt.2000 - Rechtlicher Stiefelternteil: Person, die den rechtlichen Elternteil eines un- mündigen Kindes in Kenntnis des bestehenden Kindesverhältnisses geheira- tet hat.2001 - Faktischer Stiefelternteil: Person, die in Kenntnis um den Bestand eines Kin- desverhältnisses zu einem unmündigen Kind mit dem rechtlichen Elternteil lebt.2002 - Halbgeschwister: Kinder, die wissentlich nur von einem gemeinsamen El- ternteil abstammen2003 und sich erst aus der Fortsetzungsfamilie ergeben. 2000 LEY KATHARINA, Die neue Vielfalt familialer und alternativer Lebensformen, Verhältnisse – Ver- hinderungen – Perspektiven, in: Fleiner-Gerster Thomas/Gilliand Pierre/Lüscher Kurt (Hrsg.), Familien in der Schweiz, Familles en Suisse, Famiglie nella Svizzera, Freiburg 1991, S. 225 ff., S. 226; SCHULTHEIS FRANZ/BÖHMLER DANIELA, Einleitung: Fortsetzungsfamilien – ein Stief- kind der deutschsprachigen Familienforschung, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Fortsetzungsfamilien, Neue familiale Lebensformen in pluridisziplinärer Betrachtung, Konstanz 1998, S. 7 ff., S. 8. 2001 Vgl. BOOS-HERSBERGER ASTRID, Die Stellung des Stiefelternteils im Kindsrecht bei Auflösung der Stieffamilie im amerikanischen und im schweizerischen Recht, Diss. Basel 2000, S. 32. 2002 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 32. 2003 Duden, (besucht am: 23.04.2021); vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 32. Anhang 357 - Stiefgeschwister2004: Kinder verheirateter Eltern (Vater oder Mutter), die wis- sentlich von keinem gemeinsamen Elternteil abstammen und in einer Fortset- zungsfamilie zusammenleben.2005 Gliederung des Interviews In meiner Dissertation unterscheide ich die folgenden vier Situationen: A. Der rechtliche Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. B. Der faktische Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. C. Der rechtliche Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemein- samen Haushalt auf. D. Der faktische Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemeinsa- men Haushalt auf. Der Fragenkatalog ist folglich zweigeteilt (Teil 1: Situationen A und B; Teil 2: Situationen C und D), wobei es sich weitgehend um dieselben Fragen handelt. Mich interessiert zum einen, ob Sie in Ihrer Praxis schon Fälle hatten, in welchen es zu Problemen während des bestehenden Haushalts der Fortsetzungsfamilie kam (Teil 1: Situationen A und B). Zum anderen will ich wissen, ob und wenn ja, welche Themenbereiche nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie bei Ihrem Gericht/Ihrer Behörde strittig waren und wie sie gelöst wurden (Teil 2: Situationen C und D). 2004 Bei Stiefgeschwistern wird im Fragenkatalog wiederum zwischen rechtlichen und faktischen un- terschieden, wobei sich die Unterscheidung daraus ergibt, ob ein rechtlicher Elternteil mit dem Stiefelter verheiratet ist oder nicht. 2005 Duden, (besucht am: 23.04.2021); ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Anhang 358 Teil 1: Angaben zu Fällen während des Zusammenlebens der Fortsetzungs- familie A. Rechtliche Stiefelternschaft 1) Wie viele Fälle, in welchen es rechtliche Probleme während des bestehenden Haushalts mit dem rechtlichen Stiefelternteil gab, hatten Sie bisher zu beur- teilen? (Schätzung) 2) Wer hat diese Verfahren eingeleitet und wie? - Beistand vom Kind/KESB (Schätzung, Anteil in %): - Beistand eines Elternteils (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Stiefelternteil (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Elternteil (Schätzung, Anteil in %): - Kind (Schätzung, Anteil in %): - Andere Person (Schätzung, Anteil in %): 3) Was war dabei hauptsächlich strittig (Angaben in %)? a) Elterliche Sorge als solche2006: Wenn ja, wie häufig? b) Vertretungsrecht: Wenn ja, wie häufig? c) Entscheidungen im alltäglichen Bereich2007: Wenn ja, wie häufig? d) Aufenthaltsbestimmungsrecht: Wenn ja, wie häufig? e) Faktische Obhut: Wenn ja, wie häufig? f) Persönlicher Verkehr: 2006 Z.B. weil der rechtliche Elternteil, der mit dem Stiefelter eine Fortsetzungsfamilie gegründet hat, die Einmischung des anderen rechtlichen Elters verhindern wollte. 2007 Art. 301 Abs. 1bis lit. a ZGB. Anhang 359 Wenn ja, wie häufig? g) Informationspflicht und Auskunftsanspruch: Wenn ja, wie häufig? h) Unterhalt (alle Unterhaltsformen): Wenn ja, wie häufig? i) Name/Namensänderung: Wenn ja, wie häufig? j) Wegfall/Kürzung der Sozialhilfe: Wenn ja, wie häufig? k) Wegfall/Kürzung der Alimentenbevorschussung: Wenn ja, wie häufig? l) Wegfall/Kürzung der Prämienverbilligung: Wenn ja, wie häufig? m) Wegfall/Kürzung des Stipendienanspruchs: Wenn ja, wie häufig? n) Andere Streitpunkte: Wenn ja, welche und wie häufig? 4) Wurden die rechtlichen Stiefelternteile in die oben beschriebenen Ver- fahren miteinbezogen? 4.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 4.2) Wenn nein, weshalb nicht? 5) Haben Sie dem rechtlichen Stiefelternteil in diesen Fällen direkt/indi- rekt2008 Rechte zugesprochen oder Pflichten auferlegt? Wenn ja, welche? Wenn nein, weshalb nicht? 2008 Z.B. indem Sie dem Vater gegenüber den Kindern aus erster Ehe einen grösseren Unterhaltsbei- trag zugemutet haben, weil seine neue Ehefrau (rechtliche Stiefmutter) sehr gut verdient, was zur indirekten Pflicht der Stiefmutter und evtl. zur finanziellen Entlastung der Mutter führte. Anhang 360 5.1) Wenn ja, haben Sie direkte/indirekte Rechte und Pflichten unabhängig von Parteianträgen zugesprochen? 6) Wurden rechtliche Stiefkinder in die Verfahren miteinbezogen? 6.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 6.2) Wenn nein, weshalb nicht? 7) Wurden rechtliche Stiefgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 7.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 7.2) Wenn nein, weshalb nicht? 8) Wurden Halbgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 8.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 8.2) Wenn nein, weshalb nicht? 9) Welche rechtlichen Schwierigkeiten haben sich Ihnen in familienrechtli- chen Verfahren, in welche zusammenlebende Stieffamilien involviert waren, gestellt? 10) Was könnte man in der Praxis bei der praktischen Handhabung solcher Fälle anpassen, solange das Gesetz nicht geändert wird? 10.1) Befürworten Sie die vertragliche Regelung von Rechten und Pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zu- sammenlebens? 10.2) Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Wenn ja, wie intensiv müsste die Beziehung zwischen rechtlichem Stief- elternteil und Stiefkind gewesen sein, damit sie vertraglich geregelt wer- den kann? Und wie würden Sie die erforderliche Intensität bestimmen? Welche Rechte und Pflichten sollten vertraglich geregelt werden? Anhang 361 11) Würden Sie als Gesetzgeber etwas anpassen und gegebenenfalls was? 12) Weitere Bemerkungen B. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 1A auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Teil 2: Angaben zu Fällen nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie C. Rechtliche Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie unter Teil A diskutiert und abgehandelt. Hinzu kommen die folgenden Fragen: 10.1) Befürworten Sie die Festsetzung eines Rechts auf persönlichen Verkehr zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der Fort- setzungsfamilie? 10.2) Wenn ja, unter welchen Umständen? Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Befürworten Sie die Regelung weiterer Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie? Wenn ja, welche Rechte und Pflichten? Wenn nein, weshalb nicht? D. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 2C auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Anhang 362 Sachregister 363 Sachregister Die Verweise beziehen sich auf Seiten. A Alimentenbevorschussung 127 f., 134, 289 f. Aufenthaltsort: - Begriff 65; - Bestimmungsrecht 66 f.; - Entzug Bestimmungsrecht 251 f.; - Rechtsfolgen unberechtigter Verlegung 68, 70 Aussereheliche Lebensgemeinschaft Siehe Konkubinat B Besuchsrecht: - ausserordentliche Umstände 219 f., 227; - detaillierte Vereinbarung 306 f.; - Entscheidbefugnis 299; - flexible Grundsatzvereinbarung 305; - grobe Ausgestaltung 305 f.; - Kindeswohldienlichkeit 220 ff., 227 f.; - Koordinationsbedarf 92 f.; - Kostenübernahme 269 f.; - mit jugendlichem Stiefkind 224 f.; - mit Stiefkind im (Vor-) Kindergartenalter 225 f.; - mit Stiefkind im Grundschulalter 225; - Schranken 89 f., 91; - Zusammenhang mit Informationsrecht 93 f., 255 ff.; - zwischen Stiefgeschwistern 228 f. Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind: - Beziehungsgeflecht in der Fortsetzungsfamilie 99 f., 102, 259 f.; - Beziehungsverläufe 35; - Einfluss Eheschluss 200; - Einfluss Erziehung 246; - Kontaktverlust 216; - Verfestigung der Beziehung 5 Bürgerrecht: - erleichterte Einbürgerung 125, 267 f.; - Erwerb 123 f.; - Verlust 267 E Eheähnliche Gemeinschaft Siehe qualifiziertes Konkubinat einfache Gesellschaft 279 f., 286 Elterliche Sorge: - Inhalt 35 f.; - Rechtsnatur 36; - Umfang Vertretungszugänglichkeit 42 f. Elternschaft: - Rechtliche Eltern 18; - Rechtliche Mutter 18; - Rechtlicher Vater 18; - Soziale Eltern 19; - Stiefelter 16 Elternverantwortung: - Begriff 207; - Entstehung 209; - möglicher Inhalt 207 f., 339 f.; - nachgemeinschaftlich 338 ff.; - Problemfelder 210 f.; - Voraussetzungen 208 f. Elternvereinbarung: - Bindungswirkung 316 ff. Entschädigungsanspruch des Stiefelters: - i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB 152 f., 161 f., 275 f., 285 f. Entscheidbefugnis: - alltägliche Entscheidungen 57; - dringliche Entscheidungen 58; - Einfluss faktischer Stiefeltern 61 f., 240; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 58 ff., 238 ff.; - Rechtsfolgen vollmachtloses Handeln Stiefelter 60; - Umfang 56; - während Besuchszeit 238 ff., 245 Entziehen des Stiefkindes 242 Erziehung: - Begriff 72; - Strafbarkeit bei Vernachlässigung 73, 74 f., 246 Sachregister Anhang 364 F Familie: - Begriff 11 f.; - Einelternfamilie 288; - Fortsetzungsfamilie 15 ff., 83 f.; - Kernfamilie 12 Familienname: - Begriff 111; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 112 f.; - Einluss faktischer Stiefeltern 113 f.; - Wahl durch rechtliche Eltern 111 f. Familiennamensänderung: - Anhörungsrecht des Stiefelters 121 f.; - Anpassung Rechtsprechung 117 ff.; - Erfolgsaussichten 119 f.; - Legitimation zur Gesuchseinreichung 116, 120; - rückgängig machen 265 f.; - Voraussetzungen 115 Familienwohnung: - Zuteilung 252 ff. Familienzulagen 129, 135, 289, 292 G Gehorsamspflicht: - Inhalt 62; - Schranken 62 Geschwister: - Halbgeschwister 16; - Stiefgeschwister 16 H Hausgewalt des Stiefelters: - im Kontext der Erziehungspflicht 74, 75; - im Kontext der Gehorsamspflicht 64, 241; - nach Beendigung Zusammenleben 238 f., 245 f.; - während Zusammenleben 40, 47 Haushalt Fortsetzungsfamilie: - Aufnahmepflicht Stiefkind 68, 84, 87 f. I Informations- und Auskunftsrecht: - besondere Ereignisse 93; - Missbrauch 258; - wichtige Entscheidungen 93 Interview 22 ff. K Kindesvermögen: - Auswirkung auf stiefelterliche Beistandspflicht 80 f.; - Inhalt und Erwerb 78; - Verhältnis zur elterlichen Unterhaltspflicht 137 f.; - Verwaltung durch Dritte 78, 248; - Verwaltungspflicht rechtlicher Eltern 77 f. Kindeswohl: - Begriff 19; - Gefährdung nach Auflösung Haushalt 251 f.; - Gefährdung zufolge Meinungsverschiedenheit 41; - Gefährdung zufolge Nichtakzeptanz Vollmacht 194; - Gefährdung zufolge Unentschlossenheit 42 Konkubinat: - Begriff 13 f.; - einfaches Konkubinat 130; - gefestigtes Konkubinat 130, 132; - qualifiziertes Konkubinat 13 f. O Obhut: - alternierende 82; - faktische 232, 252, 297, 310; - Zuteilung 83, 249 f. Obhutsvertrag: - Aufhebung 249; - nachgemeinschaftlich 310; - Parteistellung rechtlicher Eltern 173 f.; - während der Dauer des Zusammenlebens 84 f., 87 f., 183 P Pflegeelternschaft: - Anhörungsrecht 257; - Auskunftsanspruch 257 f.; - Begriff 232; - direktes Vertretungsrecht 236; - Loyalitätspflicht 261 f.; Sachregister 365 - Vertretungsrecht 232 f. Pflegevertrag: - zwischen sorgeberechtigten Eltern und Stiefelter 250 f. Prämienverbilligung 128, 134, 288, 291 Q Qualifizierte Stiefelternschaft: - Entstehung 203 ff.; - möglicher Inhalt 202 f., 334 ff.; - Opting-out 204 f. R Religiöse Erziehung: - Anhörung und Information 247; - stiefelterliche Bekehrungsversuche 77; - Verfügungsbefugnis rechtlicher Eltern 76, 247 S Sozialhilfe 128, 131, 288, 290; - Entschädigung Haushaltsführung 131; - Konkubinatsbeitrag 132 f. Sozialhilfequote: - Alleinerziehende 126 Stiefelter als Vormund 36 ff., 85, 109, 230 stiefelterliche Beistandspflicht: - analoge Anwendung auf faktische Stiefeltern 45 ff., 155 ff., 277; - Auswirkung von Kindesvermögen 80 f., 248 f.; - Ende 231, 275; - i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB 139, 147 ff.; - i.S.v. Art. 299 ZGB 38 ff.; - relative Subsidiarität 147; - Umfang finanzielle 150 ff., 273 f.; - Unterstützung bei Erziehung 38; - Vertretungsrecht 40 ff., 248; - wirtschaftliche Zumutbarkeit 148 f. Stiefelternvertrag: - Anwendbarkeit Gesellschaftsrecht 168 f.; - Anwendbarkeit Schenkungsrecht 169; - Begriff 167 f.; - Bewilligungspflicht 177, 302; - Dauerschuldverhältnis 171; - Einschränkung Alleinentscheidungsbefugnis 182 f., 309; - Formerfordernisse 176 f.; - Konventionalstrafen 189, 320 f.; - Weisungen 181, 307 f. Stipendienanspruch 129, 134, 291 U Unterhalt: - Barunterhalt 136 f.; - Betreuungsunterhalt 137, 141 f.; - Betreuungsunterhalt vs. eheliche Unterhaltspflicht 142 ff.; - Dahinfallen nachehelicher 154; - Erhöhung Barunterhalt 272; - gebührende 136; - Herabsetzung Barunterhalt 141; - Naturalunterhalt 136, 269; - Sistierung nachehelicher 154 Unterhaltsvertrag: - Anpassungsklausel 185, 312; - Bedingungen 184; - Befristungen 184 f.; - Vertrag zugunsten Dritter 184 V Vertrauenshaftung: - Voraussetzungen 281 f.; - zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind 283 f.; - zwischen Konkubinatspartnern 282 f. Vertretung durch das Stiefkind: 54 ff. Vertretungsrecht: - Inhalt und Reichweite 47 ff., 235 f.; - Verhältnis zu Art. 299 ZGB 50 ff.; - Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag 53, 235; - Verhältnis zur rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung 51 f. Vollmacht: - Aufgabenteilung 43 f., 95; - Generalvollmacht 181, 308 f.; - Niederlegung 190; - Überschreitung 188; - Widerruf 190 Vorname: - Begriff 107; - Einfluss faktischer Stiefeltern 109 f.; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 107 ff.; Sachregister Anhang 366 - Wahl durch rechtliche Eltern 106 Z Zulässigkeit: - Besuchsrechtsvereinbarungen 295; - persönliche Stiefelternverträge 165 ff.; - Übertragung Mietvertrag 296; - Unterhaltsvereinbarungen 164 f., 294; - Wohnrecht 296

Masterarbeit MAS Forensics 5 "Die strafrechtliche Beurteilung des Suizides während des stationären Aufenthaltes in einer psychiatrischen Klinik" Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät Staatsanwaltschaftsakademie eingereicht durch lic.iur. Martina Weber, Staatsanwältin, Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, An der Aa 4, Postfach 1356, 6301 Zug, Tel 041 728 46 00, martina.weber@zg.ch begleitet von Dr. Ulrich Weder, Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Ge- waltdelikte, Molkenstrasse 15/17; Postfach 1233, 8026 Zürich, Tel 044 248 31 51 ulrich.weder@ji.zh.ch Abgabedatum: 9. Juli 2015 mailto:martina.weber@zg.ch mailto:ulrich.weder@ji.zh.ch Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS .................................................................. III II. LITERATURVERZEICHNIS .............................................................. V III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ......................................................... X IV. KURZFASSUNG.................................................................................. XI Seite III I. INHALTSVERZEICHNIS 1. Einleitung .................................................................................................................... 1 2. Der Suizid .................................................................................................................... 2 2.1 Historische, religiöse und ethische Aspekte................................................................. 2 2.2 Die Zahlen .................................................................................................................... 3 2.3 Ursachen für den Suizid ............................................................................................... 4 3. Der stationäre Aufenthalt in einer psychiatrischen Klinik .................................... 6 3.1 Die Arzt-Patienten-Beziehung ..................................................................................... 6 3.1.1 Natur ............................................................................................................................. 6 3.1.2 Ärztliche Pflichten ....................................................................................................... 7 3.1.2.1 Aufklärungspflicht ....................................................................................................... 7 3.1.2.2 Rechenschafts- und Dokumentationspflicht ................................................................ 7 3.1.2.3 Diagnosestellung .......................................................................................................... 8 3.1.2.4 Wahl der Heilmethode ................................................................................................. 8 3.1.2.5 Durchführung der Heilbehandlung .............................................................................. 8 3.1.2.6. Vermeidung des Übernahmeverschuldens ................................................................... 9 3.1.2.7 Fortbildungspflicht ....................................................................................................... 9 3.1.2.8 Besondere Pflichten bei neuen Behandlungsmethoden ............................................... 9 3.1.2.9 Diskretions- und Geheimhaltungspflicht ..................................................................... 9 3.2 Der freiwillige stationäre Aufenthalt in der psychiatrischen Klinik .......................... 10 3.2.1 Das rechtliche Verhältnis ........................................................................................... 10 3.2.2 Der Rückbehalt........................................................................................................... 10 3.3 Die fürsorgerische Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik ........................... 11 3.4 Der stationäre Aufenthalt im Wandel ........................................................................ 13 4. In Betracht zu ziehende Tatbestände ..................................................................... 15 4.1 Vorbemerkungen ........................................................................................................ 15 4.2 Der zu beurteilende Sachverhalt ................................................................................ 15 4.3 Tötung auf Verlangen (Art. 114 StGB) ..................................................................... 16 4.4 Verleitung und Beihilfe zu Suizid (Art. 115 StGB) ................................................... 17 4.5 Aussetzung (Art. 127 StGB) ...................................................................................... 19 4.6 Unterlassung der Nothilfe (Art. 128 StGB) ............................................................... 20 5. Die fahrlässige Tötung (Art. 117 StGB) ................................................................. 22 5.1 Vorbemerkung............................................................................................................ 22 5.2 Die fahrlässige Tötung im Allgemeinen .................................................................... 23 5.2.1 Die Fahrlässigkeit....................................................................................................... 23 5.2.2 Tun oder Unterlassen?................................................................................................ 24 5.2.3 Der Deliktsaufbau ...................................................................................................... 26 5.2.3.1 Das ungewollte Bewirken des tatbestandsmässigen Erfolges .................................... 26 5.2.3.2 Die Missachtung der Sorgfaltspflicht......................................................................... 26 5.2.3.3 Der Risikozusammenhang ......................................................................................... 28 5.3 Zwischenfazit ............................................................................................................. 29 Seite IV 6. Die fahrlässige Tötung als unechtes Unterlassungsdelikt im Besonderen .......... 30 6.1 Vorbemerkungen ........................................................................................................ 30 6.2 Die Garantenstellung .................................................................................................. 32 6.2.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 32 6.2.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 33 6.3 Die tatbestandsmässige Situation ............................................................................... 34 6.3.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 34 6.3.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 34 6.4 Die Tatmacht .............................................................................................................. 35 6.4.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 35 6.4.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 35 6.5 Untätigsein infolge Missachtung der Sorgfaltspflicht................................................ 35 6.5.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 35 6.5.2 Ärztliche Sorgfaltspflichtverletzungen ...................................................................... 36 6.5.3 Sorgfaltspflichtverletzungen in Zusammenhang mit Suizid ...................................... 38 6.5.4 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 39 6.6 Voraussehbarkeit ........................................................................................................ 40 6.6.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 40 6.6.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 40 6.7 Erfolg.......................................................................................................................... 41 6.7.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 41 6.7.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 41 6.8 Hypothetische Kausalität ........................................................................................... 41 6.8.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 41 6.8.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 41 6.9 Gleichwertigkeit ......................................................................................................... 42 6.9.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 42 6.9.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 42 6.10 Zwischenergebnis ....................................................................................................... 42 7. Rechtfertigungsgründe ............................................................................................ 43 7.1 Einleitende Bemerkungen .......................................................................................... 43 7.2 Urteilsfähigkeit ........................................................................................................... 44 7.2.1 Im Allgemeinen .......................................................................................................... 44 7.2.2 Beim psychisch kranken Patienten............................................................................. 45 7.3 Selbstbestimmung ...................................................................................................... 46 7.4 Eigenverantwortliche Selbstgefährdung .................................................................... 47 8. Schlusswort ............................................................................................................... 48 Anhang 1 bis 3 Seite V II. LITERATURVERZEICHNIS AEBI-MÜLLER Regina, Der urteilsunfähige Patient - eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 BUNDESAMT FÜR GESUNDHEIT, Epidemiologie von Suiziden, Suizidversuchen und assistierten Suiziden in der Schweiz, April 2015, Download von http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik/14149/14173/index.html?lang=de , letztmals konsultiert am 27. Juni 2015 (zitiert: BAG, Epidemiologie von Suiziden) BUNDESAMT FÜR GESUNDHEIT, Suizid und Suizidprävention in der Schweiz - Bericht in Erfül- lung des Postulates Widmer (02.3251), April 2005, Download von http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik/14149/14173/index.html?lang=de, letztmals konsultiert am 27. Juni 2015 DITTMANN Volker, Einschätzung der Urteilsfähigkeit - psychologische und psychopathologi- sche Grundlagen, in: HAFNER Felix / SEELMANN Kurt / WIDMER LÜCHINGER Corinne (Hrsg.), Selbstbestimmung an der Schwelle zwischen Leben und Tod, Zürich 2014 (zitiert: Dittmann, Einschätzung der Urteilsfähigkeit - psychologische und psychopathologi- sche Grundlagen) DONATSCH Andreas / TAG Brigitte, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9. Auflage, Zürich 2013 DONATSCH Andreas, Auftrag zum medizinischen Eingriff - Einwilligung oder Selbstgefähr- dung, in: DONATSCH Andreas / BLOCHER Felix / HUBSCHMID VOLZ Annemarie (Hrsg.), Straf- recht und Medizin, Tagungsband des Instruktionskurses der Schweizerischen Kriminalisti- schen Gesellschaft vom 26./27. Oktober 2006 in Flims, Bern 2007 (zitiert: Donatsch, Auftrag zum medizinischen Eingriff - Einwilligung oder Selbstgefährdung) ELGER Bernice, Paternalismus in der Medizin: Der Respekt vor der Patientenautonomie als ethische und rechtliche Herausforderung, in: HAFNER Felix / SEELMANN Kurt / WIDMER LÜ- CHINGER Corinne (Hrsg.), Selbstbestimmung an der Schwelle zwischen Leben und Tod, Zü- rich 2014 (zitiert: Elger, Paternalismus in der Medizin, Der Respekt vor der Patientenautonomie als ethische und rechtliche Herausforderung) FELLMANN Walter, Die Haftung des Privatarztes und des Privatspitals, in: FELLMANN Walter, POLEDNA Tomas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003 (zitiert: Fellmann, Die Haftung des Privatarztes und des Privatspitals) FISCHER Anne Christin, Straflose Mitwirkung am Suizid oder strafbare Fremdtötung, Hamburg 2011 FISCHER Johannes, Warum überhaupt ist Suizid ein ethisches Problem? Über Suizid und Sui- zidbeihilfe, Zürich 2009 http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik/14149/14173/index.html?lang=de http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik/14149/14173/index.html?lang=de Seite VI FLACHSMANN Stefan / ECKERT Andreas / ISENRING Bernhard, Tafeln zum Strafrecht, Allge- meiner Teil, 5. Auflage, Zürich 2008 (zitiert: Flachsmann/Eckert/Isenring, Tafeln zum Strafrecht) FLACHSMANN Stefan, Fahrlässigkeit und Unterlassung, Zürich 1992 GASSMANN Jürg, Wirksamkeit des Rechtsschutzes bei psychiatrischen Zwangseinweisungen in der Schweiz, im Auftrag des Bundesamt für Gesundheit, Winterthur 2011, Download von http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik/14149/14150/14168/index.html?lang=de, letztmals konsultiert am 27. Juni 2015 GEISER Thomas / ETZENSBERGER Mario, Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz, Basel 2012 (zitiert: Bearbeiter, BSK Erwachsenenschutz) GEISER Thomas, Selbstbestimmungsrecht des Patienten aus juristischer Sicht, in: HAFNER Felix / SEELMANN Kurt / WIDMER LÜCHINGER Corinne (Hrsg.), Selbstbestimmung an der Schwelle zwischen Leben und Tod, Zürich 2014 (zitiert: Geiser, Selbstbestimmungsrecht des Patienten aus juristischer Sicht) GMÜR Mario, Suizidbeihilfe und Urteilsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht, in: PETERMANN Frank (Hrsg.), Sterbehilfe im Fokus der Gesetzgebung, St. Gallen 2010 (zitiert: Gmür, Suizidbeihilfe und Urteilsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht) GRABENWARTER Christoph, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Auflage, Wien 2008 HÄFELI Christoph, Grundriss zum Erwachsenenschutzrecht, Bern 2013 HALMICH Michael, Behandlungspflicht bei Suizidpatienten? Strafbarkeit bei unterlassener Lebensrettung, Wien 2011 HALTER Hans, Die Haftung des Arztes und des Spitals - Ethische Überlegungen, in: FELLMANN Walter, POLEDNA Tomas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003 (zitiert: Halter, Die Haftung des Arztes und des Spitals) HAUSHEER Heinz / AEBI-MÜLLER Regina, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilge- setzbuches, 3. Auflage, Bern 2012 HELD Tilo, Suizid als Krankheit, in: BRUDERMÜLLER Gerd / MARX Wolfgang / SCHÜTTAUF Konrad (Hrsg.), Suizid und Sterbehilfe, Würzburg 2003 (zitiert: Held, Suizid als Krankheit) HERZBERG Rolf Dietrich, Zur Strafbarkeit der Beteiligung am frei gewählten Selbstmord, dar- gestellt am Beispiel des Gefangenensuizids und der strafrechtlichen Verantwortung der Voll- zugsbediensteten, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1979, Vol.91(3) http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik/14149/14150/14168/index.html?lang=de Seite VII HOLDEREGGER Adrian, Der Suizid - ein Recht auf den freigewählten Tod? Ethische und theo- logische Überlegungen, in: BRUDERMÜLLER Gerd / MARX Wolfgang / SCHÜTTAUF Konrad (Hrsg.), Suizid und Sterbehilfe, Würzburg 2003 (zitiert: Holderegger, Der Suizid - ein Recht auf den freigewählten Tod) HONSELL Heinrich / VOGT Nedim Peter / GEISER Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch, Art. 1 - 456 ZGB, 4. Auflage, Basel 2010 (zitiert: Bearbeiter, BSK ZGB) JÄGER Peter / SCHWEITER Angela, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Arzthaftpflicht- und Arztstrafrecht, 3. Auflage, Zürich 2012 KÜCHENHOFF Bernhard, Suizidbeihilfe für Menschen mit psychischen Krankheiten?, in: Sui- zidprophylaxe 41 (2014) Heft 2 KUHN Moritz, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, in: HONSELL Heinrich (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994 (zitiert: Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient) LEHLE Bernd, Suizidalität und Suizid während der stationären psychiatrischen Behandlung, in: Psychiatrie 02/2007, Schaffhausen 2007 NÄGELI Max, Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, Zürich 1984 NATIONALE ETHIKKOMMISSION im Bereich Humanmedizin, Beihilfe zu Suizid, Stellungnahme Nr.9/2005, Bern 2005 (zitiert: Nationale Ethikkommission, Beihilfe zu Suizid) NIGGLI Marcel Alexander / WIPRÄCHTIGER Hans (Hrsg.), Strafrecht I, Basler Kommentar, Art. 1 – 110 StGB, 3. Auflage, Basel 2013 (zitiert: Bearbeiter, BSK StGB) NIGGLI Marcel Alexander / WIPRÄCHTIGER Hans (Hrsg.), Strafrecht II, Basler Kommentar, Art. 111 – 392 StGB, 3. Auflage, Basel 2013 (zititert: Bearbeiter, BSK StGB) ORDEIG Enrique Gimbernat, Das unechte Unterlassungsdelikt, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1999, Vol. 111(2) PANAGOPOULOU-KOUTNATZI Fereniki, Die Selbstbestimmung des Patienten, Berlin 2009 PAYLLIER Pascal, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung unter besonderer Berücksichti- gung der spitalärztlichen Aufklärung, Zürich 1999 POLEDNA Tomas, Arzt- und Spitalhaftung vor neuen Entwicklungen - ein Überblick, in: FELLMANN Walter, POLEDNA Tomas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003 (zitiert: Poledna, Arzt- und Spitalhaftung vor neuen Entwicklungen) Seite VIII REHBERG Jörg, Arzt und Strafrecht in: HONSELL Heinrich (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994 (zitiert: Rehberg, Arzt und Strafrecht) RIKLIN Franz, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Verbrechenslehre, 3. Auflage, Zürich 2007 (zitiert: Riklin, Schweizerisches Strafrecht) ROGGO Antoine, Roadmap Aufklärung von Patienten, in: FELLMANN Walter, POLEDNA Tomas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003 (zitiert: Roggo, Roadmap Aufklärung von Patienten) ROSCH Daniel / BÜCHLER Andrea / JAKOB Dominique, Das neue Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360ff. ZGB, Basel 2011 (zitiert: Rosch/Büchler/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht) SCHUBARTH Martin, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafge- setzbuch, Besonderer Teil, 1. Band: Delikte gegen Leib und Leben, Bern 1982, (zitiert: Schubarth) SCHÜTTAUF Konrad, Suizid im Recht, in: BRUDERMÜLLER Gerd / MARX Wolfgang / SCHÜTTAUF Konrad (Hrsg.), Suizid und Sterbehilfe, Würzburg 2003 (zitiert: Schüttauf, Suizid im Recht) Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften SAMW, Medizinisch-ethische Richtlinie Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende, revidierte Fassung 2013, 6. Auflage 2014, Download von http://www.samw.ch/de/Ethik/Lebensende.html letztmals konsultiert am 27. Juni 2015 (zitiert: SAMW, Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende) SOLLBERGER Daniel/ LANG Udine, Psychiatrie mit offenen Türen, Teil I: Rational für Tür- öffnungen in der Akutpsychiatrie, in: Der Nervenarzt, Basel 2013 (zitiert: Sollberger/Lang, Psychiatrie mit offenen Türen I) SOLLBERGER Daniel/ LANG Udine, Psychiatrie mit offenen Türen, Teil II: Therapeutische Herausforderungen, in: Der Nervenarzt, Basel 2013 (zitiert: Sollberger/Lang, Psychiatrie mit offenen Türen II) STEFANOPOULOU Georgia, Einwilligung in die Lebensgefährdung: Rechtfertigung der fahr- lässigen Tötung, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 2013, Vol.124(3) STRATENWERTH Günter, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 4. Auf- lage, Bern 2011 (zitiert: Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht) SUTTER-SOMM Thomas / SPITZ Brigitte, Beweisfragen im Arzthaftungsprozess, in: FELL- MANN Walter, POLEDNA Tomas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003 (zitiert: Sutter-Somm/Spitz: Beweisfragen im Arzthaftungsprozess) Seite IX TRECHSEL Stefan / NOLL Peter, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, 5. Auflage, Zürich 1998 (zitiert: Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht) VENETZ Petra, Feststellung der Urteilsfähigkeit als gesetzliche Vorgabe - Juristische Aspekte, in: PETERMANN Frank (Hrsg.), Sterbehilfe im Fokus der Gesetzgebung, St. Gallen 2010 (zitiert: Venetz, Feststellung der Urteilsfähigkeit als gesetzliche Vorgabe) VON COELLN Sibylle, Das "rechtliche Einstehenmüssen" beim unechten Unterlassungsdelikt, Berlin 2008 WIPRÄCHTIGER Hans, Die Strafbarkeit des Arztfehlers in: FELLMANN Walter, POLEDNA To- mas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003 (zitiert: Wiprächtiger, Die Strafbarkeit des Arztfehlers) ZENTRALE ETHIKKOMMISSION bei der Bundesärztekammer, Zwangsbehandlung bei psychi- schen Erkrankungen, in Deutsches Ärzteblatt, Jg. 110, Heft 26, Berlin 2013 Seite X III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz AJP Allgemeine Juristische Praxis Art. Artikel BGE Entscheid des Bundesgerichts BGH Bundesgerichtshof BGHSt Bundesgerichtshof in Strafsachen BSK Basler Kommentar BtmG Betäubungsmittelgesetz bzw. beziehungsweise d.h. das heisst E. Erwägung EMRK Europäische Menschenrechtskonvention Erw. Erwägung etc. et cetera f./ff. und folgende (Seite/Seiten) FU Fürsorgerische Unterbringung Hrsg. Herausgeber KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde lit. Litera (Buchstabe) M.E. Meines Erachtens N Note OR Schweizerisches Obligationenrecht Pra Die Praxis PKZ Psychiatrische Klinik Zugersee Rz Randziffer S. Seite StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch u.a. unter anderem u.ä. und ähnliche usw. und so weiter vgl. vergleiche ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch Ziff. Ziffer zit. Zitiert Seite XI IV. KURZFASSUNG Die praktische Arbeit eines Staatsanwaltes bringt die Beurteilung von Suiziden mit sich. Nicht ungewöhnlich sind dabei Suizide, die während eines stationären psychiatrischen Auf- enthaltes oder nach dem Entweichen aus einer psychiatrischen Institution verübt werden. Die vorliegende Arbeit erörtert die strafrechtliche Verantwortung in diesen Fällen. Dabei wird nicht der Einzelfall geprüft, sondern es werden allgemeine Kriterien erarbeitet, die in der konkreten Situation zu prüfen sind. Obwohl verschiedene Kulturen und Religionen die Selbsttötung gesellschaftlich nach wie vor nicht tolerieren, ist allgemein anerkannt, dass der Suizid straflos zu bleiben hat. Nimmt sich eine freiverantwortliche und urteilsfähige Person das Leben, so gilt dies als letzter Ausfluss ihrer Autonomie und ihres Rechtes auf Selbstbestimmung. In Zusammenhang mit psychisch Kranken und sich in Behandlung befindenden Personen stellt sich allerdings die Frage, inwiefern sich der Arzt, der unbestritten eine Garantenstellung gegenüber dem Patienten einnimmt, sich für den Suizid strafrechtlich zu verantworten hat. Dabei ist zu beachten, dass der Arzt zum Patienten in einem Auftragsverhältnis steht: seine Pflicht ist es, den Patienten bestmöglich zu behandeln, hingegen ist es nicht seine Pflicht, ei- nen Erfolg herbeizuführen. Entsprechend kann der Arzt auftragsrechtlich nicht dafür verant- wortlich gemacht werden, wenn der Erfolg – hier die Verhinderung des Suizides – nicht ein- tritt. Gestützt auf diese Erkenntnis ist es dem Arzt auch nicht im Sinne einer Sorgfaltswidrig- keit anzulasten, wenn der Suizid tatsächlich eintritt. Eine Verletzung seiner ärztlichen Sorg- faltspflicht ist stets nur dann zu bejahen, wenn die von ihm gewählte Behandlungsmethode nicht adäquat war. In dieser Frage steht dem Arzt aber ein erheblicher Ermessensspielraum zu – ärztliche Kunstfehler insbesondere in Zusammenhang mit der Behandlung von psychisch kranken Patienten sind in der Rechtsprechung kaum zu finden. Doch wie steht es um die strafrechtliche Verantwortung? In dieser Arbeit wird bei der Prü- fung der Frage vorausgesetzt, dass niemand den Suizid des Patienten wissentlich und willent- lich ermöglicht und der Patient diesen in alleiniger Tatherrschaft verübt. Somit kommt nur die fahrlässige Begehung der Tat in Betracht. Die Anwendung des Tatbestandes der Tötung auf Verlangen gemäss Art. 114 StGB scheitert insbesondere daran, dass kein eindringliches Verlangen auf Tötung seitens des Patienten vor- liegt. Zudem wird bei der Tötung auf Verlangen die Tötungshandlung vom Täter vorgenom- men. Der Suizid wird indes vom Patienten selber verübt. Somit fällt der Tatbestand gemäss Art. 114 StGB ausser Betracht. Seite XII Bleibt die Beihilfe zum Suizid gemäss Art. 115 StGB zu prüfen. Diese strafrechtliche Be- stimmung basiert auf der Voraussetzung, dass ein Suizid an sich straflos ist. Nimmt ein Drit- ter an dieser selbstzerstörerischen Handlung teil, kann er dafür nicht bestraft werden. Der Ge- setzgeber hat nun mit Art. 115 StGB eine Ausnahme der Straflosigkeit für denjenigen ge- schaffen, der aus selbstsüchtigen Beweggründen den Suizid fördert und ermöglicht. Unbestrit- ten ist dabei, dass Art. 115 StGB eine abschliessende Regelung für die Teilnahmeregeln des Suizides darstellt. Zu betonen ist allerdings, dass nur derjenige straflos bleibt, der den freiver- antwortlichen Suizid ermöglicht. Ist der Suizident nicht urteilsfähig, findet Art. 115 StGB keine Anwendung. Der freiverantwortliche Suizid in der psychiatrischen Klinik kann nicht unter Art. 115 StGB subsumiert werden, da es grundsätzlich an den selbstsüchtigen Motiven des Täters mangelt. Zudem scheint gestützt auf die Sperrwirkung von Art. 115 StGB, also die abschliessende Regelung der Teilnahmeformen am Suizid, keine Begehung durch unechte Unterlassung möglich. Geprüft werden weiter zwei Gefährdungstatbestände, namentlich die Aussetzung gemäss Art. 127 StGB sowie die Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129 StGB. Beide Tatbestände erfordern Vorsatz auf die Gefährdung; somit können diese Strafbestimmungen a priori keine Anwendung finden. Denkbar ist sodann die Anwendung von Art. 117 StGB: fahrlässige Tötung durch unechte Unterlassung. Unbestritten ist, dass der Arzt gegenüber dem Patienten eine Garantenstellung innehat. Doch welche Pflichten leiten sich aus der Garantenstellung ab? Diesbezüglich wird auf die auftragsrechtlichen bzw. spitalrechtlichen Bestimmungen abgestellt. Der Arzt haftet somit für eine adäquate Behandlung, nicht aber für einen Erfolg, namentlich das Verhindern des Suizides. Eine Missachtung der Sorgfaltspflichten kann dem Arzt daher hauptsächlich dann vorgeworfen werden, wenn er einen ärztlichen Kunstfehler begeht. Dieser kann insbe- sondere bei psychiatrisch tätigen Ärzten im Nichterkennen der Suizidalität liegen, oder dem ungenügenden Berücksichtigen derselben. Scheitern könnte die Anwendung von Art. 117 StGB hingegen bei der durch Fahrlässigkeit geforderten Vorausseh- und Vermeidbarkeit des Erfolges, also des Suizides. In der Praxis kommt es für Ärzte sehr oft überraschend zum Sui- zid; zudem ist in medizinischen Kreisen umstritten, unter welchen – menschenwürdigen und therapeutisch tragbaren – Voraussetzungen ein Suizid verhindert werden kann. Zu guter Letzt fordert das Rechtsinstitut der Begehung durch Unterlassung die sogenannte „Gleichwertig- keit“. Gemeint ist damit, dass dem Täter derselbe Unrechtsgehalt zum Vorwurf gemacht wer- den muss, wie wenn er aktiv gehandelt hätte. Nachdem Art. 115 StGB die aktive Ermögli- chung des Suizides aber nur bei Verfolgung selbstsüchtiger Motive pönalisiert, kann beim Seite XIII fahrlässigen Ermöglichen eines Suizides keineswegs von einer Vorwurfsidentität gesprochen werden. Entsprechend entfällt eine Strafbarkeit gemäss Art. 117 StGB beim freiverantwortli- chen Suizid durch den urteilsfähigen Patienten. Zum gleichen Resultat führt auch die Berücksichtigung des Selbstbestimmungsrechts und der sich daraus ergebenden eigenverantwortlichen Selbstgefährdung. Das Schweizer Recht aner- kennt den Suizidwunsch des urteilsfähigen Patienten und bemisst seinem Selbstbestimmungs- recht mehr Wert zu als der ärztlichen Garantenstellung. Der Suizid des urteilsfähigen Patien- ten in einer stationären psychiatrischen Klinik hat deshalb keine strafrechtlichen Konsequen- zen, sei es für die Ärzte, das Pflegeteam, den Einweiser oder den Staat. „Es resultiert die Einsicht, dass es eine Pflicht der urteilsfähigen Person gegenüber gibt, ihre Selbstbestimmung zu respektieren und dieser Pflicht entspricht auf ihrer Seite das Recht, in ihrer Selbstbestimmung respektiert zu werden. Dieses Recht schliesst das Recht darauf ein, selbst über Art und Zeitpunkt des eigenen Todes zu bestimmen.“1 Anders ist hingegen der Suizid des urteilsunfähigen Patienten zu beurteilen. Ein Urteilsunfä- higer kann sein Selbstbestimmungsrecht nicht ausüben und kann deshalb auch keinen eigent- lichen Suizid im Sinne einer freiverantwortlichen Selbsttötung begehen. Die Urteilsunfähig- keit des Patienten führt insbesondere dazu, dass die Garantenpflichten gegenüber dem Patien- ten weitläufiger sind, dass der Patient mehr Schutz bedarf und dass das Selbstbestimmungs- recht nicht als Rechtfertigung dienen kann. Gleichzeitig entfällt auch die Sperrwirkung von Art. 115 StGB. Der Tatbestand der fahrlässigen Tötung durch unechte Unterlassung hat ins- besondere im Hinblick auf die Sorgfaltspflichtverletzung durch inadäquate Wahl der Behand- lungstherapie geprüft zu sein. Es ist stets im Einzelfall zu prüfen, ob sich der Arzt richtig ent- schieden hat und in wie fern der Suizid dadurch zu verhindern gewesen wäre. Abschliessend kann somit festgehalten werden, dass die Frage der strafrechtlichen Verant- wortlichkeit hauptsächlich darauf zu prüfen ist, ob der Suizident zum Zeitpunkt der Tat be- züglich seines Todes urteilsfähig war. Obwohl das Gesetz beim psychisch Kranken vermutet, er sei urteilsunfähig, ist bei weitem nicht jeder psychisch Kranke urteilsunfähig. Entsprechend ist diese (praktisch sehr schwierige) Prüfung stets im Einzelfall vorzunehmen. 1 Fischer, Warum überhaupt ist Suizid ein ethisches Problem? Über Suizid und Suizidbeihilfe, S. 15 Seite 1 1. Einleitung Pikettleistende Staatsanwälte treffen regelmässig auf Suizide. Nicht wenige davon werden von psychiatrisch hospitalisierten Patienten2 verübt; sei dies nun während des stationären Aufenthaltes selber oder nach gelungener Entweichung aus der Institution. Ziel dieser Arbeit ist es, strafrechtliche Verantwortlichkeiten in solchen Fällen zu klären. Dabei wird von einer Situation ausgegangen, in welcher weder Ärzte noch das Pflegepersonal oder andere Drittper- sonen die Selbsttötung wissentlich und willentlich ermöglichen; es geht somit um den Suizid als „Unglücksfall“. Trifft den behandelnden Arzt oder – im Falle einer Zwangseinweisung – den Einweiser eine Schuld? Hätte der Suizid des Patienten verhindert werden müssen? Wo endet der staatliche Paternalismus und wo beginnt die Selbstbestimmung des Patienten? Um die einzelnen anwendbaren Strafbestimmungen zu prüfen, ist es unerlässlich, den Suizid und dessen Geltung in der Gesellschaft zu klären. Sodann wird das Arzt-Patienten-Verhältnis erörtert, spitalrechtliche Bestimmungen werden erarbeitet und die zwangsweise Unterbrin- gung in einer stationären psychiatrischen Klinik genauer betrachtet. Sodann folgt die Prüfung der einzelnen relevanten Tatbestände, wobei das Hauptaugenmerk auf die fahrlässige Tötung durch unechte Unterlassung im Sinne von Art. 117 StGB gerichtet ist. Ist zwingend von einer Sorgfaltspflichtverletzung auszugehen, wenn es dem Patienten gelingt, sich zu suizidieren? Zum Schluss werden allfällige Rechtfertigungsgründe, namentlich das Recht auf Selbstbe- stimmung und die eigenverantwortliche Selbstgefährdung, durchleuchtet. Die vorliegende Arbeit konzentriert sich auf strafrechtliche Verantwortlichkeiten; zivilrechtli- che Haftungsfragen3 werden nicht geprüft. Zudem geht es vorliegend nicht darum, einen kon- kreten Einzelfall zu prüfen, sondern vielmehr Kriterien aufzustellen, die in solchen Situatio- nen zu bedenken sind. Das Thema „Suizid“ wurde gewählt, da es den Menschen in seiner existentiellsten Art betrifft und deshalb ethisch, moralisch, kulturell und religiös wie kaum ein anderes Thema verankert ist. Indem wir Staatsanwälte den Suizid bzw. dessen Nichtverhindern strafrechtlich zu beur- teilen haben, kommen wir nicht darum herum, selber eine Wertung vorzunehmen. 2 Die männliche Bezeichnung schliesst in der Folge die weibliche mit ein. 3 Die zivilrechtliche Haftung einer Institution scheint weitläufiger zu sein als die strafrechtliche Verantwortung. Zudem stellen sich Fragen bezüglich Disziplinarmassnahmen im Rahmen von staatlichen Leistungsaufträgen und erteilten Betriebsbewilligungen. Seite 2 2. Der Suizid Der Suizid, auch „Selbsttötung“, „Freitod“ oder „Selbstmord“ genannt, ist das wissentliche und willentliche Beenden des eigenen Lebens. Nachdem der Suizid fundamental die mensch- liche Existenz berührt, setzt er eine Selbstreflexion4 voraus. Die in der Schweiz gängigsten Methoden sich das Leben zu nehmen sind Erhängen5, Vergiften6, Erschiessen7, der Sturz in die Tiefe8 und das Überfahrenlassen durch den Zug9. Bevor über den Suizid während eines stationären psychiatrischen Aufenthaltes befunden wer- den kann, ist es unumgänglich, ein paar wenige aber essentielle Fakten darzulegen. 2.1 Historische, religiöse und ethische Aspekte Bereits die Verwendung der verschiedenen Terminologien (Selbsttötung, Selbstmord, Freitod) zeigt auf, dass der Entscheidung, sein eigenes Leben zu beenden, unterschiedliche Wertan- schauungen basieren. Tatsache ist jedenfalls, dass der Suizid die Menschheit seit jeher be- schäftigt. Der vorchristliche Philosoph Platon erklärte bereits, der Suizid könne nicht gebilligt werden, weil er Ausdruck der Ablehnung des Schutzes sei, den die Götter dem Leben eines jeden Menschen gewähren würden10. Ähnlich war denn auch die christliche Haltung, die den „Selbstmord“ als Sünde sah, da er zum einen dem Gebot „du sollst nicht töten!“ zuwiderhan- delt und zum andern auch die Souveränität Gottes in Frage stellt, indem das göttliche Ge- schenk „Leben“ abgelehnt wird. Thomas von Aquin11 schrieb dazu Folgendes: „Die Ent- scheidung über Leben und Tod liegt allein bei Gott“12. Noch heute ist diese Auffassung teil- weise sowohl im katholischen als auch im protestantischen christlichen Glauben zu finden. Auch andere Religionen, wie zum Beispiel das Judentum oder der Islam, lehnen den Suizid heute noch kategorisch ab. 4 Vgl. dazu Halmich, Behandlungspflicht bei Suizidpatienten, S. 43 5 Vgl. dazu Todesursachenstatistik BFS 2014, Anteil Männer 28.7 %, Anteil Frauen 18.5% in BAG, Epidemiologie von Suiziden 6 Vgl. dazu Todesursachenstatistik BFS 2014, Anteil Männer 16.5 %, Anteil Frauen 38.8% in BAG, Epidemiologie von Suiziden 7 Vgl. dazu Todesursachenstatistik BFS 2014, Anteil Männer 29.7 %, Anteil Frauen 3% in BAG, Epidemiologie von Suiziden 8 Vgl. dazu Todesursachenstatistik BFS 2014, Anteil Männer 9.8 %, Anteil Frauen 16% in BAG, Epidemiologie von Suiziden 9 Vgl. dazu Todesursachenstatistik BFS 2014, Anteil Männer 8.2 %, Anteil Frauen 9.9% in BAG, Epidemiologie von Suiziden 10 Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, „Beihilfe zu Suizid“, S. 17 11 Mittelalterlicher Philosoph und Kirchenlehrer der römisch katholischen Kirche 12 Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, „Beihilfe zu Suizid“, S. 17 mit Hinweisen Seite 3 Erst mit der Aufklärung kamen die ersten kritischen Stimmen zum Suizidverbot auf. Einzelne liessen verlauten, es sei Zeichen menschlicher Freiheit „frei zum Tode“ sterben zu können13. Das Argument „Freiheit“ brachte aber neue Themen auf14. Ist der Wille, frei aus dem Leben zu treten, tatsächlich frei? Oder ist es einzig Ausdruck eines gesellschaftlichen Zwanges, einer Not, die einem dazu treibt, „freiwillig“ aus dem Leben zu scheiden? Bedeutet die „freiwilli- ge“ Selbsttötung nicht, den anderen Übeln dieses Lebens aus dem Weg zu gehen, indem man sich ein noch grösseres Übel antut? Ist die Selbsttötung nicht endgültige Absage an die Auto- nomie und die Freiheit des Menschen? Und wozu dient die Freiheit, wenn man sie nicht dazu verwenden kann, um sich ihrer endgültig zu entbehren? All diese Fragen wurden kontrovers diskutiert und finden auch heute noch Niederschlag in ethischen Diskussionen. Das Thema „Selbstbestimmung“ ist entsprechend in der Diskussion um den Suizid nicht wegdenkbar. 2.2 Die Zahlen15 Gemäss einer im April 2015 herausgegebenen Studie des Bundes wurde im Jahre 2000 welt- weit schätzungsweise alle 40 Sekunden eine Selbsttötung vorgenommen. In der Schweiz begingen im Jahre 2012 1‘037 Menschen Suizid, was rund 3 suizid-bedingten Todesfällen pro Tag entspricht. Somit sind die suizid-bedingten Todesfälle in der Schweiz häufiger als alle durch Verkehrsunfälle und Drogen bedingten Todesfälle zusammen16. Des Weiteren ist be- merkenswert, dass in der Schweiz Suizide bei Männer häufiger17 vorkommen als bei Frauen. Suizidraten erfahren zudem deutliche regionale Unterschiede. Während die Suizidrate (ohne Berücksichtigung von Sterbehilfe) in den Kantonen Appenzell Ausserrhoden18, Freiburg, Bern und Neuenburg über dem Landesdurchschnitt von 13 Personen pro 100‘000 Einwohner liegt, weisen die Kantone Tessin19, Baselland und Zug beispielsweise eine unterdurchschnitt- liche Suizidrate aus. Gemäss dem Bundesamt für Gesundheit liegen die Gründe für die regio- nalen Unterschiede einerseits darin, dass sich ein kulturell unterschiedlicher Umgang mit psy- 13 Vgl. dazu Holderegger, Der Suizid – ein Recht auf den freigewählten Tod?, S. 9 14 Vgl. dazu Holderegger, Der Suizid – ein Recht auf den freigewählten Tod? S. 15 ff. 15 Vgl. dazu in BAG, Epidemiologie von Suiziden 16 Im Jahre 2012 starben gemäss der Todesursachenstatistik des Bundes BFS 2014 1.6% aller Personen an einem Suizid. 0.4 % der Todesfälle stammen aus Verkehrsunfällen und 0.18% aus Drogenkonsum. Häufigste Todesursache waren mit 33.8% Herzkreislaufkrankheiten. 17 Gemäss Todesursachenstatistik des Bundes suizidierten sich im Jahre 2012 752 Männer und 285 Frauen. 18 21 Suizide pro 100‘000 Einwohner 19 8 Suizide pro 100‘000 Einwohner Seite 4 chischen Problemen zeigt; zum anderen aber auch die Verfügbarkeit von Suizidmethoden20 eine Rolle spielen kann. Die Suizidrate in der Schweiz liegt über dem weltweiten Durchschnitt von 11.5 pro 100‘000 Einwohner. Die weltweit höchste Suizidrate weist die Russische Föderation mit rund 42 Sui- ziden pro 100‘000 Einwohner auf. Schweizer Suizidraten während des stationären psychiatrischen Aufenthalts sind wenig er- forscht. Aus eigener Erfahrung kann aber festgehalten werden, dass solche Suizide statistisch nicht zu vernachlässigen21 sind. Gemäss einer im Jahre 2007 publizierten Studie der Arbeits- gemeinschaft Suizidalität und psychiatrisches Krankenhaus22 betreffend Suizid während der stationären Behandlung in den Jahren 1990 bis 199923 konnte ermittelt werden, dass der Sui- zid im Mittel nach rund 2 Monaten nach Eintritt in die Klinik verübt wurde. Für die Erörte- rung der strafrechtlichen Relevanz des Suizides während des stationären Aufenthaltes auch von Bedeutung sind folgende Zahlen: Nur ein Viertel der begangenen Suizide fand auf der Behandlungsstation statt, die restlichen wurden während regulären Aussenaufenthalten wie Wochenendurlaub oder Einzelausgang verübt. 10 Prozent der untersuchten Suizide wurden nach Entweichen aus der Klinik verübt. 56 Prozent der Suizidenten befanden sich zum Zeit- punkt des Suizids auf einer offenen Station, was dazu führt, dass bei 44 Prozenten ein Suizid selbst auf einer geschlossenen Abteilung nicht zu vermeiden war. 2.3 Ursachen für den Suizid Grundsätzlich besteht Einigkeit darüber, dass nicht jeder Suizident eine psychische Krankheit aufweist. „Suizidalität“, so die Nationale Ethikkommission, „lässt sich heute als komplexes und meist durch mehrere Umstände bedingtes Verhalten verstehen, das grundsätzlich allen Menschen möglich ist. Suizidalität ist keine Krankheit, steht aber erfahrungsgemäss meist mit einer psychischen Erkrankung oder einer krankheitsbedingten, belastenden Lebenssituation in Zusammenhang.“24 So weist denn auch das Bundesamt für Gesundheit25 aus, dass 50 % bis 20 In Kantonen mit wenigen hohen Brücken werden beispielsweise weniger Suizidsprünge verzeichnet, weil der Suizident bei deren Fehlen nicht zwingend auf hohe Gebäude ausweicht. 21 Im Kanton Zug werden seitens der Staatsanwaltschaft jährlich rund 17 Suizide behandelt; davon sind durch- schnittlich 3 in Zusammenhang mit einem stationären psychiatrischen Aufenthalt in Verbindung zu bringen (Ent- weichen oder Suizid in der Klinik). 22 Untersucht wurden Zahlen aus 13 Kliniken aus dem süddeutschen Raum sowie von 2 assoziierten Kliniken in der Schweiz. 23 Vgl. dazu Lehle, Suizidalität und Suizid während der stationären psychiatrischen Behandlung 24 Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, „Beihilfe zu Suizid“, S. 27 Seite 5 70 % aller Suizidenten an einer Depression leiden. Nebst Depressiven gelten aber auch Alko- hol-, Medikamenten- und Drogenabhängige, Schizophrene, alte und vereinsamte Menschen, Personen, die bereits einen Suizidversuch unternommen haben26 und Personen, die durch eine Suizidankündigung aufgefallen sind zur Risikogruppe27. Nebst psychischen Erkrankungen spielen auch somatische Krankheitsbilder eine Rolle. Nicht zu vergessen ist der sogenannte „Bilanzsuizid“28, bei welchem der Suizident „in Freiheit und in klarer Bilanz ein ihm uner- träglich oder sinnlos gewordenes Leben von sich stösst“29. Hinter dem Suizidwunsch steckt allgemein ein ambivalenter Wunsch: der Wunsch zu sterben und der Wunsch nach einem bes- seren, einem anderen Leben30. Ohne in dieser juristischen Arbeit vertieft in die Ursachenforschung des Suizides eintauchen zu wollen, scheint es für die weitere Abhandlung des Themas zentral, die präsuizidalen Symptome31 für den Suizid zu kennen. Dabei handelt es sich um die Phasen vor dem Suizid, namentlich die zunehmende Einengung (bezüglich der aktuellen Situation, der Wahrneh- mung, der zwischenmenschlichen Beziehungen als auch der Wertwelt), die Aggressionsan- stauung (Bedürfnis nach Aggression gegen sich selber gerichtet) und als letztes die Flucht in die Irrealität (insbesondere Selbstmordphantasien). Folgt man der Ansicht von HELD32, so führt das präsuizidale Symptom bei psychiatrisch behandelten Patienten zu einem Kontaktab- bruch, da der Patient keine emotionalen Signale mehr aussendet. Entsprechend seien Suizide von stationär behandelten Patienten für deren Behandler fast immer überraschend. Auch wenn dem Suizidenten oftmals ein psychisches Krankheitsbild zugeschrieben werden muss, ist zu betonen, dass die allgemeine Aussage, wonach Sterbewillige per se unzurech- nungsfähig und demnach auch nicht einsichts- und urteilsfähig sind, vehement abzulehnen ist33. 25 Vgl. dazu Epidemiologie von Suiziden, Suizidversuchen und assistierten Suiziden in der Schweiz, Bundesamt für Gesundheit, April 2015, S. 13 26 Gemäss Studie des Bundesamt für Gesundheit ist ein erfolgter Suizidversuch mit Abstand der grösste Risiko- faktor für vollendeten Suizid; das Risiko ist im Vergleich zur Durchschnittsbevölkerung über Jahrzehnte hinweg um das 40-fache oder mehr erhöht. 27 Vgl. dazu Held, Suizid als Krankheit, S. 166 28 Vgl. dazu Küchenhoff, Suizidhilfe für Menschen mit psychischen Krankheiten, S. 59: „der selbstbestimmte, wohlerwogene und dauerhafte Entscheid einer urteilsfähigen Person“. 29 Holdergger, Der Suizid – ein Recht auf den freigewählten Tod, S. 11 30 Vgl. dazu Küchenhoff, Suizidbeihilfe für Menschen mit psychischen Krankheiten, S. 60 31 Vgl. dazu Held, Suizid als Krankheit, S. 166 mit Hinweisen auf den Suizidforscher Ringel sowie Halmich, Be- handlungspflicht bei Suizidpatienten, S. 50, ebenfalls mit Hinweisen auf Ringel 32 Held, Suizid als Krankheit, S. 167 33 Vgl. dazu Halmich, Behandlungspflicht bei Suizidpatienten, S. 75 sowie Holderegger, Der Suizid – ein Recht auf den frei gewählten Tod, S. 12 Seite 6 3. Der stationäre Aufenthalt in einer psychiatrischen Klinik 3.1 Die Arzt-Patienten-Beziehung 3.1.1 Natur Die Arzt-Patientenbeziehung entsteht in der Regel dadurch, dass ein Patient einen Arzt auf- sucht, weil er von ihm eine Heilbehandlung wünscht. Der Patient geht mit dem Arzt übli- cherweise nur einen mündlichen und formlosen Vertrag ein, der durch konkludentes Verhal- ten abgeschlossen wird. Die herrschende Lehre34 geht heute davon aus, dass der Patient, wel- cher den Arzt aufsucht, sich mit den gewöhnlichen Untersuchungs- und Behandlungsarten einverstanden erklärt. Zwischen Arzt und Patient entsteht ein Behandlungsvertrag, der als Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR zu qualifizieren ist. Der Arzt verpflichtet sich, sich sachgerecht um die Heilung des Patienten zu bemühen35. Er verspricht somit nicht einen Er- folg36, sondern „lediglich“ das Tätigwerden in eine bestimmte Richtung. Dabei steht ihm die Freiheit zu, „die Wahl der Behandlungsmethode bezüglich Diagnostik und Therapie nach eigenem Ermessen vorzunehmen“37. Diese sogenannte Berufsausübungsfreiheit ist in Zu- sammenhang mit dem hippokratischen Eid zu sehen, der den Arzt „verpflichtet“, Leben nicht zu töten, aber auch Schmerzen und Leidenszustände beim sterbenden Patienten zu lindern38. Der Berufsausübungsfreiheit des Arztes steht die Therapiefreiheit des Patienten gegenüber. „Der Patient ist frei, darüber zu entscheiden, welchen Gefahren er sich aussetzen will und hat die Freiheit, die Risiken eigenen Handelns selbst einzuschätzen und Eigengefährdungen hin- zunehmen.“39 Die Berufsausübungsfreiheit des Arztes findet somit ihre Grenzen im Selbstbe- stimmungsrecht des Patienten. Einigkeit herrscht in der Lehre auch darüber, dass dem Arzt gegenüber dem zu behandelnden Patienten eine Garantenstellung zukommt. Diese endet dort, wo der urteilsfähige Patient sich nicht mit der Behandlung des Arztes einverstanden erklärt40. 34 Vgl. dazu Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 23 35 Vgl. dazu Nägeli, Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, S. 70 ff. 36 Vgl. dazu Urteil 4C.53/2000 vom 13. Juni 2000 in Pra 2000 155, wonach keine Verpflichtung besteht, den Erfolg im Sinne einer Garantie herbeizuführen oder das schädigende Ereignis effektiv zu vermeiden. 37 Panagopoulou, Die Selbstbestimmung des Patienten, S. 94 38 Vgl. dazu Panagopoulou, Die Selbstbestimmung des Patienten, S. 94 39 Panagopoulou, Die Selbstbestimmung des Patienten, S. 94 40 Vgl. dazu Panagopoulou, Die Selbstbestimmung des Patienten, S. 95 Seite 7 3.1.2 Ärztliche Pflichten Wie bereits erwähnt, hat der Arzt grundsätzlich die Verpflichtung, „alles zu unternehmen, um den Patienten zu heilen und alles zu vermeiden, was ihm schaden könnte“41. Im Einzelnen bestehen folgende ärztliche Pflichten: 3.1.2.1 Aufklärungspflicht42 Gestützt auf die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 398 Abs. 2 OR hat der Arzt als Ers- tes zu klären, was Umfang seines Auftrages ist. Entsprechend hat der Arzt den Patienten auf- zuklären. Die ärztliche Aufklärungspflicht besteht zum einen aus der Sicherungsaufklärung, welche dazu dient, den Patienten zu beraten und zu informieren. Dabei geht es beispielsweise um die Aufklärung bezüglich Befund und möglicher Behandlungsmethoden. Gleichzeitig dient sie auch dem Arzt, den Auftragsumfang zu ermitteln. Sie nennt sich „Sicherungsaufklä- rung“, da sie ebenfalls der Absicherung des Arztes dient. Kommt der Arzt der Sicherungsauf- klärung nicht nach, spricht man von einem Behandlungsfehler43. Nebst der Sicherungsaufklärung schuldet der Arzt dem Patienten aber auch die Eingriffsauf- klärung. Die Eingriffsaufklärung wird direkt aus der vertraglichen Treuepflicht abgeleitet. Der Arzt ist verpflichtet, den Patienten vorgängig über die Art der Behandlung, die Tragweite, den voraussichtlichen Verlauf und die Folgen der geplanten Therapie, über mögliche Risiken und Heilungschancen sowie über alternative Methoden zu informieren. Die ärztliche Eingriffsauf- klärung ist derart wesentlich, dass sie die Hauptpflicht des Arztvertrages bildet44. Die Aufklärungspflicht bezweckt den Schutz des Patienten vor eigenmächtigen Heilbehand- lungen und liefert die Grundlage dafür, dass sich der Patient ein eigenes Bild über seine Krankheit verschaffen kann. Die Erfüllung der Aufklärungspflicht ist Voraussetzung für eine Einwilligung des Patienten in den Eingriff in die körperliche Integrität. 3.1.2.2 Rechenschafts- und Dokumentationspflicht Die Dokumentationspflicht ergibt sich direkt aus Art. 400 Abs. 1 OR. Damit ist der Beauf- tragte verpflichtet, über die Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen. Der Arzt ist gehalten, eine Krankengeschichte zu führen. Auch wenn offenbar der Beweiswert von Krankenge- 41 Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 24 42 Vgl. dazu ausführlich, Roggo, Roadmap Aufklärung von Patienten, S. 73 ff. 43 Vgl. dazu Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 139 44 Vgl. dazu Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 141 Seite 8 schichten in zivilrechtlichen Haftungsprozessen ungeklärt ist45, kommt der Krankengeschich- te im Strafverfahren wesentliche Bedeutung zu. 3.1.2.3 Diagnosestellung Der Arzt ist vertraglich verpflichtet, eine vollständige Anamnese aufzunehmen und „durch direkte und persönliche Beobachtung und Befragung des Patienten nach den Ursachen der Krankheit zu forschen“46. Indes besteht kein Rechtsanspruch auf richtige Diagnosestellung. 3.1.2.4 Wahl der Heilmethode Nachdem der Arzt die Diagnose gestellt hat, ist er verpflichtet, eine zweckmässige Behand- lungsmethode zu wählen. Zweckmässig ist eine Methode dann, wenn die Erfolgsaussichten in Verbindung mit dem bestehenden Risiko intakt sind47. 3.1.2.5 Durchführung der Heilbehandlung Für den Patienten steht zweifelsohne die Durchführung der Behandlung im Zentrum. Der Arzt ist dabei verpflichtet, die Therapie nach den momentan geltenden Standards des ärztlichen Berufes, so genannt lege artis, durchzuführen. Dabei darf er sich „keiner Sorgfaltspflichtver- letzung im Sinne eines Kunst- und Behandlungsfehlers“48 schuldig machen. Ein Kunstfehler liegt gemäss deutscher Rechtsprechung49 dann vor, wenn das ärztliche Verhalten gegen gesi- cherte und bewährte medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen verstösst. Es muss ein Fehl- verhalten sein, das aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil ein solcher Fehler dem behandelnden Arzt nicht unterlaufen darf50. Das Schweizerische Bundes- gericht äussert sich zum Thema Kunstfehler wie folgt: „Die Besonderheit der ärztlichen Kunst liegt darin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können auf einen erwünschten Erfolg hin- zuwirken hat. Dies heisst aber nicht, dass er diese auch herbeiführen oder gar garantieren müsse, denn der Erfolg als solcher gehört nicht zu seiner Verpflichtung. […] Der Arzt hat Kranke stets fachgerecht zu behandeln und zum Schutze ihres Lebens oder ihrer Gesundheit 45 Vgl. dazu Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 26 mit Hinweisen 46 Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 27 47 Vgl. dazu Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 28 48 Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 136 49 Urteil des BGH 50 Vgl. dazu Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 139 mit Hinweisen Seite 9 insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten, grund- sätzlich folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen.“51 3.1.2.6. Vermeidung des Übernahmeverschuldens Vor der Übernahme des Auftrages hat der Arzt selbstkritisch zu prüfen, ob er gestützt auf seine fachlichen Fähigkeiten aber auch der ihm zur Verfügung stehenden operativen Einrich- tungen in der Lage ist, den Patienten erfolgsversprechend zu behandeln. Fühlt er sich dazu nicht in der Lage, hat er den Auftrag abzulehnen oder gegebenenfalls einen Spezialisten bei- zuziehen. 3.1.2.7 Fortbildungspflicht Gemäss bundesrichterlicher Rechtsprechung hat der Arzt sein Fachwissen stets à jour zu hal- ten und sich anhand von Fachliteratur weiterzubilden. Gefordert wird dabei, dass der Arzt stets über den aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft informiert ist52. 3.1.2.8 Besondere Pflichten bei neuen Behandlungsmethoden Bei neuen Behandlungsmethoden und medizinischen Experimenten steht nicht primär der Heilzweck im Vordergrund, sondern das wissenschaftliche Interesse. Dies kann dem Patien- tenbedürfnis zuwiderlaufen, weshalb spezielle (Aufklärungs-)pflichten gefordert sind. 3.1.2.9 Diskretions- und Geheimhaltungspflicht Dem Arzt-Patienten-Verhältnis liegt ein besonderes Vertrauensverhältnis zu Grunde, welches in der Diskretions- und Geheimhaltungspflicht Niederschlag findet. Sie verbietet dem Arzt, ohne Ermächtigung des (urteilsfähigen) Patienten Kenntnisse aus dem Auftragsverhältnis preis zu geben. Verletzt der Arzt diese Pflicht, stellen sich nicht nur zivilrechtliche, sondern auch strafrechtliche Probleme53. 51 BGE 120 Ib 411 ff., dabei ging es um einen Fall von Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit. 52 Vgl. dazu BGE 64 II 207 in Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 137 mit zahlreichen Hinwei- sen sowie Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 29 mit Hinweisen 53 Verletzung des Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB Seite 10 3.2 Der freiwillige stationäre Aufenthalt in der psychiatrischen Klinik 3.2.1 Das rechtliche Verhältnis Tritt ein Patient freiwillig54 in eine psychiatrische Klinik ein55, so schliesst er einen Spitalver- trag ab. Dieser unterscheidet sich in keinster Weise von einem Spitalvertrag mit einer soma- tisch tätigen Klinik. Nebst der geschuldeten ärztlichen Betreuung – die sich notabene vom ordentlichen Behandlungsvertrag inhaltlich nicht unterscheidet – verpflichtet sich die Klinik zusätzlich zu Pflege und Fürsorge, Unterkunft, Verpflegung und anderen Nebenleistungen56. Bei den Spitalverträgen unterscheidet man zwischen dem einheitlichen Spitalvertrag, der die ärztliche Leistung miteinschliesst, und dem gespaltenen Spitalvertrag, in welchem der Patient einerseits mit dem Spital und andererseits mit dem behandelnden Arzt separat ein Vertrags- verhältnis eingeht. Welche Art von Vertrag auch immer zu Stande kommt, der Arzt ist in je- dem Fall für die medizinische Betreuung des Patienten in vollem Umfang verantwortlich57. Ob es sich bei der Klinik um eine staatliche oder um eine private Klinik58 handelt, ist insofern von Interesse, als dass bei staatlichen Kliniken in Haftungsfragen das Verantwortlichkeits- recht des jeweiligen Kantons zur Anwendung gelangt59. Bezüglich der strafrechtlichen Ver- antwortung ist die Frage aber unerheblich. 3.2.2 Der Rückbehalt Will der freiwillig eingetretene Patient60 die Klinik verlassen, so steht ihm dies jederzeit of- fen. Eine ausnahmsweise61 Rückbehaltung ist in Anwendung von Art. 427 ZGB möglich. 54 Als freiwillig gilt, wer die Hospitalisation mit Überzeugung und im Zustand der Urteilsfähigkeit akzeptieren kann. 55 Dem freiwilligen Eintritt in die psychiatrische Klinik kommt (zumindest im Kanton Zug) erhebliche Bedeutung zu. So hatte die Psychiatrische Klinik Zugersee im Jahre 2014 insgesamt 1‘284 Eintritte zu verzeichnen, wovon 831 freiwillig eintraten. 56 Man denke hier beispielsweise an die Verwahrung von mitgebrachten Effekten oder einem Wäscheservice. 57 Vgl. dazu ausführlich Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 158 ff mit Hinweisen 58 Private Kliniken sind meist mit einem Leistungsauftrag des Kantons ausgerüstet. Steht fest, dass die in der Betriebsbewilligung aufgeführten Angaben der Klinik nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen, drohen der Klinik aufsichtsrechtliche Disziplinarmassnahmen oder gar der Entzug der Betriebsbewilligung. Hält bei- spielsweise die Klinik in ihrer Betriebsbewilligung fest, dass sie über eine geschlossene Abteilung verfügt, tat- sächlich die Patienten aber offene Türen betreffen und somit das Entweichen möglich gemacht wurde, hat dies aufsichtsrechtliche Konsequenzen für die besagte Institution. 59 Vgl. dazu Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 49 ff. 60 Gleiches gilt für den FU Patienten, der nunmehr freiwillig in der Klinik sich aufhält. 61 Fraglich bleibt, inwiefern ein Rückbehalt in der Praxis tatsächlich Ausnahme ist. Gemäss eigener Erfahrung werden praktisch sämtliche freiwillig eingetretenen Patienten, welche nach erlaubtem Ausgang nicht fristgerecht zurückkehren, mit einem Rückbehalt belegt. Ob sich der Rückbehalt in Anbetracht der geforderten akuten Ge- fährdung immer rechtfertigt, ist zu bezweifeln. Andererseits ist festzuhalten, dass dem Patient dadurch kaum geschadet wird und er Rechtsschutz geniesst. Seite 11 Art. 427 Abs. 1 ZGB statuiert: Will eine Person, die an einer psychischen Störung leidet und freiwillig in eine Einrichtung eingetreten ist, diese wieder verlassen, so kann sie von der ärzt- lichen Leitung der Einrichtung für höchstens drei Tage zurückbehalten werden, sofern sie sich selbst an Leib und Leben gefährdet oder das Leben oder die körperliche Integrität Dritter ernsthaft gefährdet. Der Rückbehalt kommt sodann einer Fürsorgerischen Unterbringung im Sinne von Art. 426 ZGB gleich, weshalb die Selbst- und Fremdgefährdung ein Ausmass er- reichen muss, welches eine Einweisung rechtfertigen würde62. Der Entscheid über den Rück- behalt ist ein hoheitlicher Akt, der das bisher privatrechtliche Verhältnis zwischen dem Pati- enten und der Institution zu einem öffentlich rechtlichen Verhältnis wandelt. Nach Ablauf der dreitägigen Frist darf der Patient die Klinik ungehindert verlassen. Ausnahme bleibt ein zwi- schenzeitlicher vollstreckbarer Entscheid der KESB nach Art. 426 ZGB. Fraglich63 ist, ob beim sich freiwillig in der Klinik befindenden Patienten eine FU zu beantra- gen ist, wenn der Arzt erkennt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind. Aufgrund der Gesetzessystematik aber auch dem Gesetzeswortlaut, namentlich „darf […] untergebracht werden, wenn die nötige Behandlung nicht anders erfolgen kann“ scheint dies aber zu verneinen. Eine FU ist somit erst mit den in Art. 427 ZGB verbundenen Vorausset- zungen zu beantragen. 3.3 Die fürsorgerische Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik Eine medizinische Behandlung gegen den Willen einer urteilsfähigen Person ist sowohl im somatischen als auch im psychiatrischen Bereich nur möglich, soweit das Gesetz dies vor- sieht. Mit Art. 426 ZGB besteht eine solche Grundlage für die sogenannte Fürsorgerische Unterbringung. Art. 426 Abs. 1 ZGB lautet: Eine Person, die an einer psychischen Störung oder an geistiger Behinderung leidet oder schwer verwahrlost ist, darf in einer geeigneten Einrichtung unterge- bracht werden, wenn die nötige Behandlung oder Betreuung nicht anders erfolgen kann. Die fürsorgerische Unterbringung ist die praktisch bedeutsamste, nicht amtsgebundene Mass- nahme des Erwachsenenschutzrechts. Wie ihr Name schon sagt, ist sie auf die persönliche Fürsorge und die Pflege des Patienten ausgerichtet. Nur wer eine besondere Schutzbedürftig- 62 Vgl. dazu Geiser, BSK Erwachsenenschutz, Art. 427 N 10 63 Diese Frage stellt sich insbesondere bezüglich der gesetzlichen Vermutung der Urteilsunfähigkeit beim FU Patienten. Gelten freiwillige Patienten grundsätzlich als selbstbestimmt (wer das Mass seiner Pflegebedürftigkeit erkennt, gilt grundsätzlich als urteilsfähig und somit selbstbestimmt), gilt diese gesetzliche Vermutung nicht beim FU Patienten. Somit ist dies nicht nur für die hier zu prüfende Problematik der strafrechtlichen Verantwortung von Bedeutung, sondern auch bezüglich sämtlicher formellen Anordnungen gegenüber dem Patienten. Vgl. dazu auch Geiser/Etzensberger, BSK Erwachsenenschutz, Art. 426 N 31 Seite 12 keit zeigt, kann mittels FU in eine Institution eingewiesen werden. Ziel ist es, den FU- Patienten wieder in die Selbständigkeit zu führen und Selbstverantwortung zu übernehmen64. Entsprechend dient paradoxerweise gerade die Zwangsmassnahme dazu, den Patienten in seiner Selbstbestimmung zu fördern65. Das Schutzbedürfnis kann gemäss GEISER auch darin bestehen, eine Suizidgefahr abzuwen- den66. Allerdings reicht die alleinige Gefahr einer Selbsttötung nicht aus, um den Suizidalen mittels FU in eine Klinik einzuweisen. Auch hier muss eine der gesetzlichen Voraussetzun- gen, namentlich die psychische Krankheit, vorliegen. Wie bereits unter dem Titel „Suizid“ erörtert, ist dies nicht zwingend der Fall. Des Weitern ist Verhältnismässigkeit vorausgesetzt. Eine dauernd suizidgefährdete Person kann deshalb nicht bloss aus diesem Grund in eine In- stitution eingewiesen werden; es muss die Möglichkeit der Besserung bestehen. Die Freiheits- entziehung darf somit nicht nur der Absonderung und der Fernhaltung einer Person dienen. Die Zwangsbehandlung hat ausschliesslich im Interesse der betroffenen Person und nicht der Öffentlichkeit zu dienen67. Die Bewegungsfreiheit des FU-Patienten ist insofern eingeschränkt, als dass dieser nicht sel- ber entscheiden kann, ob er sich nun in die vorgesehene Institution begibt oder nicht. Das Gesetz sieht vor, dass der FU-Patient in einer „geeigneten Klinik“ untergebracht wird. „Ge- eignet“ bedeutet nicht, dass es eine geschlossene Einrichtung sein muss. Auch muss – im Ge- gensatz zum alten Erwachsenenschutzrecht – die Bewegungsfreiheit aufgrund der Betreuung und der Überwachung nicht mehr spürbar eingeschränkt sein. Geeignet ist eine Einrichtung dann, wenn das Ziel der Unterbringung überhaupt erreicht werden kann. Zudem muss sie über die Organisation und die personellen Kapazitäten verfügen, um der eingewiesenen Person die Pflege und Fürsorge respektive die Behandlung zu erbringen, die diese im Wesentlichen be- nötigt68. Die Fürsorgerische Unterbringung ist gemäss ROSCH eine „Bestimmung über den Aufenthalt gegen oder ohne den Willen einer Person mit dem Ziel der Personensorge sowie die mit dem Aufenthalt verbundenen Betreuung und Behandlung“69. Wichtig, insbesondere im Zusammenhang mit der hier zu erörternden Frage der strafrechtli- chen Verantwortung im Falle eines Suizids, ist die Tatsache, dass die Fürsorgerische Unter- 64 Vgl. dazu Rosch, Das neue Erwachsenenschutzrecht, zu Art. 426 N 4 65 Vgl. dazu Geiser, BSK Erwachsenenschutz, vor Art. 426 N 14 66 Vgl. dazu Geiser, BSK Erwachsenenschutz, Art. 426 N 11 67 Vgl. dazu Geiser, Selbstbestimmungsrecht des Patienten aus juristischer Sicht, S.14 68 BGE 114 II 213 69 Rosch, Das neue Erwachsenenschutzrecht, zu Art. 426 N 14 Seite 13 bringung ohne Auswirkung auf die Handlungsfähigkeit ist und den Betroffenen lediglich in der Bewegungsfreiheit einschränkt70. Auch bei einer FU infolge festgestellter psychischer Störung ist nicht zwangsläufig von Urteilsunfähigkeit auszugehen71. Allenfalls ergibt sich aus dem Vorliegen der psychischen Störung aber eine Vermutung zugunsten der Urteilsunfähig- keit72. 3.4 Der stationäre Aufenthalt im Wandel Der Respekt der Patientenautonomie ist zum Meilenstein der modernen Medizin geworden. Während früher die paternalistisch geprägte Arzt-Patientenbeziehung aufgrund der Fachkom- petenz des Arztes nicht hinterfragt wurde, entwickelt sich die Arzt-Patientenbeziehung heute immer mehr zu einem partnerschaftlichen Verhältnis. Als paternalistisch gilt ein Verhalten, welches den „Zweck hat, einem andern Schutz aufzu- zwingen, und zwar unabhängig davon, ob dieser Schutz erwünscht ist oder nicht“73. Es ver- folgt das „Fürsorge- und das Nichtschadenprinzip“74, welches gegenüber der Selbstbestim- mung des Patienten zu dessen eigenen Wohl Vorrang hat. ELGER nennt es gar einen „mensch- lichen“ Paternalismus, sei dieser doch insbesondere bei medizinischem Personal und Angehö- rigen ein vorhandener Reflex, der menschliche Wesen vor Leiden schützen wolle75. Von diesem Paternalismus ist man in den vergangenen Jahren abgekommen; das Selbstbe- stimmungsrecht des Patienten rückt immer mehr ins Zentrum. Doch nicht nur die Patientenau- tonomie hat zu dieser partnerschaftlichen Beziehung geführt: Der Patient hat heute Zugang zu weit mehr Informationen, als dies bislang möglich war. So informiert er sich eigenständig über Krankheitsbilder und Therapieformen, die dem Arzt teilweise nicht einmal bekannt sind. Gleichzeitig weiss er heute auch, was seine Rechte als Patient sind und nimmt diese ganz be- wusst in Anspruch. Schliesslich wird Gesundheit immer mehr zur Ware und wird nicht mehr als Schicksalsschlag wahrgenommen. Der Patient wird damit zum Konsumenten und nimmt hohe Kosten auf sich76. Das bislang asymmetrische Verhältnis wird somit neu als „auf Gleichwertigkeit und Gleichberechtigung beruhendes Verhältnis“77 verstanden. Konsequen- 70 Vgl. dazu Geiser, BSK Erwachsenenschutz, vor Art. 426 N 6 71 Vgl. dazu Hausheer / Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, S. 52 72 BGE 124 III 5 73 Panagopoulou, Die Selbstbestimmung des Patienten, S. 197 74 Halter, Die Haftung des Arztes und des Spitals, S. 11 75 Vgl. dazu Elger, Paternalismus in der Medizin, S. 36 76 Vgl. dazu Poledna, Arzt- und Spitalhaftung vor neuen Entwicklungen, S. 23 77 Halter, Die Haftung des Arztes und des Spitals, S. 12 Seite 14 terweise muss somit eine risikoreiche Entscheidung auch in geteilter Verantwortung erfolgen. HALTER steht dieser Entwicklung kritisch gegenüber und meint dazu, dass „Patienten mit ih- rem Selbstbestimmungsrecht elend allein gelassen würden“ und es „gehe nicht an, als Arzt die Verantwortung auf die Patienten zu schieben“78. Der Respekt der Patientenautonomie hat auch in den psychiatrischen Kliniken einen Paradig- menwechsel hervorgerufen. Während vor nicht allzu langer Zeit psychiatrische Kliniken als „totale Institution“ wahrgenommen wurden, die depersonalisierend, entmündigend und ent- würdigend79 waren, kommt man heute immer mehr von Zwang in jeglicher Hinsicht ab80. Sogar in der Akutpsychiatrie, wo Zwangsmassnahmen als unfreiwillige Hilfeleistung für den Patienten weit verbreitet und teilweise auch notwendig sind, ist die Tendenz spürbar, Türen zu öffnen und von Isolationsmassnahmen abzusehen. Gemäss SOLLBERGER81 bringt die Ein- schliessung von psychisch Kranken denn auch nichts. Der therapeutische Nutzen von Verle- gungen auf geschlossene Abteilungen sei kaum belegt. Die Einschliessung führe bei Suizida- len zum Beispiel dazu, dass sie sich nicht im erlaubten Ausgang, sondern auf der geschlosse- nen Station suizidieren82. Zudem werde dem Suizidalen durch die Isolation jede Form von Kontaktaufnahme verweigert, was dazu führe, dass er umso mehr in seinen Hoffnungen ent- täuscht und in seiner Einengung bestärkt sei. Geschlossene Abteilungen wiesen generell eine grössere Unzufriedenheit auf, sie hätten ein höheres Aggressionsniveau, durch die rigiden Stationsregeln würde der Patient bevormundet, es fehle an Mitsprache des Patienten und gleichzeitig an einem therapeutischen Angebot. Zudem entstehe eine Art Gefängnisatmosphä- re, die dazu führe, dass eine Stigmatisierung der Patienten erfolgt. Konkret, so folgert SOLL- BERGER, würde der potentielle Suizident in seinen präsuizidalen Symptomen83 gestärkt. Die Türöffnung hingegen stelle eine patientenorientierte psychiatrische Behandlung dar. Als ge- eignetes Mittel zur Eindämmung des Suizidrisikos bei Suizidgefährdeten anerkennt SOLL- BERGER indes die Zwangsmedikamentation und die 1:1 Beobachtung. 78 Halter, Die Haftung des Arztes und des Spitals, S. 16 79 Vgl. dazu Sollberger/Lang, Psychiatrie mit offenen Türen I, S. 1 80 Vgl. dazu Stellungnahme der Zentralen Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten bei der Bundesärztekammer vom 28. Juni 2013 81 Sollberger/Lang, Psychiatrie mit offenen Türen I, S. 1 82 In England sollen sich 75 % der Suiziden während der Behandlung auf geschlossenen Stationen durch Erhän- gen zutragen 83 Vgl. weiter oben, Kapitel 2.3 Seite 15 4. In Betracht zu ziehende Tatbestände 4.1 Vorbemerkungen Mit der Bemerkung, es sei eine „Kriminalisierung ärztlicher Tätigkeit“84 im Gange, eröffnet WIPRÄCHTIGER seine Publikation zur Strafbarkeit des Arztfehlers. Nachdem früher offenbar Patienten und deren Angehörigen sich mit einer nicht gelungenen Operation oder einem Be- handlungsfehler abgefunden haben, herrscht heute ein Zeitgeist, der bei erfolglosen Thera- pien, tödlichen Komplikationen und schicksalshaften Geschehensabläufen menschliches Ver- sagen und damit den Arzt als schuldigen Urheber suchen. Als wäre der Druck der Patienten (und der Angehörigen) auf den Arzt dadurch nicht schon genug gestiegen, als würden nicht bereits die zivilrechtlichen Haftungsprozesse genug am Fleisch der Ärzte nagen, nein, auch die Strafverfolgungsbehörden schalten sich ein und greifen den Arzt zusätzlich an. Auch wenn der Grossteil der wegen ärztlicher Sorgfaltspflichtsverletzungen geführten Strafverfah- ren eingestellt wird85, ist bereits das Untersuchungsverfahren gegen den Arzt oftmals exis- tenzgefährdend, teilweise gar existenzvernichtend, zumindest aber Ursache von tiefgreifenden persönlichen Belastungen. Strafbehörden unterschätzen wohl diese psychischen und physi- schen Belastungen ganz allgemein, auch wenn sie sich bewusst sind, dass der menschliche Körper und dessen Psyche kaum wie eine Maschine beherrschbar sind. 4.2 Der zu beurteilende Sachverhalt Selbstmordhandlungen und deren Versuche dazu, also Verhaltensweisen, die sich auf die Herbeiführung des eigenen Todes richten, sind nicht strafbar86. Keine Selbstmordhandlung liegt dagegen vor87, wenn eine Drittperson auf Verlangen eines Sterbewilligen aktiv eingreift, um sein Ableben zu bewirken oder auch nur zu beschleunigen. Die Drittperson muss sich somit unter Umständen strafrechtlich verantworten. Wie einleitend bereits festgehalten, soll mit dieser Arbeit erörtert werden, ob eine strafrechtli- che Verantwortung besteht, wenn sich ein Patient während eines stationären psychiatrischen Aufenthaltes suizidiert. Dabei werden indes nur die zwei häufigsten Fälle, welche in der Pra- xis durch die Staatsanwaltschaft betroffen werden, namentlich der Suizid nach Entlaufen aus 84 Wiprächtiger, Die Strafbarkeit des Arztfehlers, S. 233 85 Vgl. dazu Wiprächtiger, Die Strafbarkeit des Arztfehlers, S. 237 86 Eine Strafbarkeit ist insbesondere beim Suizidversuch denkbar. Man stelle sich beispielsweise vor, dass der Sterbewillige sich mit einer illegal erworbenen Schusswaffe zu suizidieren versucht oder aber dem BetmG unter- stehende Substanzen dafür zu sich nimmt. Hier stellt sich die Frage der Verurteilung infolge Widerhandlung ge- gen das Waffengesetz bzw. gegen das BetmG. Allerdings ist unter Umständen auch eine Strafbefreiung im Sinne von Art. 54 StGB möglich. 87 Vgl. dazu Rehberg, Arzt und Strafrecht, S. 322 Seite 16 der Klinik und der Suizid in der Institution selbst betrachtet. Vorausgesetzt wird dabei, dass niemand den Suizid des Patienten willentlich herbeiführt; es geht somit nur um den Suizid als „Unglücksfall“88. Zu beachten ist, dass in den angenommenen Fällen stets der Patient Tatherrschaft hat, sprich ihm lediglich (ungewollt) die Möglichkeit geboten wird, den Suizid zu begehen. 4.3 Tötung auf Verlangen (Art. 114 StGB) Gemäss Art. 114 StGB wird, wer aus achtenswerten Beweggründen, namentlich aus Mitleid, einen Menschen auf dessen ernsthaftes eindringliches Verhalten tötet, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Der Tatbestand der Tötung auf Verlangen ist eine privilegierte Form eines Tötungsdeliktes. Eine Privilegierung liegt insofern vor, als dass das Tötungsunrecht durch das Verlangen des Getöteten herabgesetzt wird. Tatbestandsmässig wird die „Verursachung des Todes“ eines lebenden Menschen vorausge- setzt. Auch die Beschleunigung des Todeseintrittes reicht zur Erfüllung des objektiven Tatbe- standsmerkmales aus. Als privilegierendes objektives Tatbestandsmerkmal verlangt der Ge- setzgeber „ernsthaftes und eindringliches Verlangen“ des Getöteten selbst. Hier fordert das Gesetz mehr als nur eine Einwilligung in den Tod. Der Getötete muss in der Regel89 mindes- tens einmal mündlich äussern, dass er getötet werden will. Zentral ist, dass der Täter nur han- delt, weil der Sterbewillige ihn dazu aktiv auffordert. Ernsthaft gilt das Verlangen, „wenn es dem wahren und unbeeinflussten Willen des Opfers entspricht, also weder im Spass oder Zu- stand der Trunkenheit noch aus einer vorübergehenden depressiven Stimmung heraus geäus- sert wird“90. Damit wird unterstrichen, dass der Sterbewillige zum Zeitpunkt des Tötungsver- langens bezüglich seines Todes urteilsfähig91 sein muss. Subjektiv werden vom Täter achtenswerte Beweggründe wie beispielsweise Mitleid verlangt. Der Gesetzgeber lässt hier eindrücklich ethische Werte miteinfliessen. Im Lichte des strafrechtlich zu prüfenden Sachverhaltes ist es unumgänglich, die Frage nach der Möglichkeit der Tatbegehung durch unechte Unterlassung aufzuwerfen. In unserem Bei- spiel nimmt keine Drittperson eine aktive Tötungshandlung vor, sondern bietet lediglich – 88 „Unglücksfall“ in Bezug auf die Ärzte, nicht aber zwingend in Bezug auf den Suizidenten. 89 Bei Sprachbehinderung reicht ausnahmsweise auch Gestik oder eine andere Form von aktiver Kommunikation aus. 90 Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 114 N 6 91 Vgl. dazu weiter unten in Kapitel 7.2 Seite 17 und ungewollt – die Möglichkeit dazu. Übernimmt man die Meinung von SCHWARZENEGGER, so kann eine Tötung auf Verlangen nur dann durch unechte Unterlassung erfolgen, falls der Sterbewillige zum Zeitpunkt des Sterbewunsches nicht urteilsfähig ist. Ansonsten, so seine Argumentation, komme der Wunsch des Getöteten einer eigenverantwortlichen Selbstgefähr- dung gleich, was wiederum einem Suizid gleichgestellt ist und somit infolge der abschlies- senden Regelung an der Teilnahme des Suizides straflos zu bleiben hat92. Persönlich halte ich diese Argumentation für verfehlt. Tatsache bleibt, dass das objektive Tat- bestandsmerkmal der Fremdtötung bestehen bleibt, auch wenn diese „bloss“ durch ein be- wusstes Unterlassen erfolgt ist. Meiner Meinung nach handelt es sich bei der eigenverant- wortlichen Selbstgefährdung93 einzig um einen Rechtfertigungsgrund, der den Unrechtsgehalt der Fremdtötung aufzuheben vermag. Im Resultat stimme ich zwar mit SCHWARZENEGGER überein, halte die Begründung dafür aber für unzutreffend. Somit ist der Tatbestand von Art. 114 StGB auf unseren Sachverhalt infolge Sperrwirkung der Teilnahmeregeln am Suizid nicht anwendbar. Vielmehr scheint mir die Anwendung dieser Strafbestimmung aber undenkbar, da es an einem aktiven, eindringlichen Verlangen des Sui- zidenten fehlt. In unserem Sachverhalt wissen weder der Arzt noch andere Drittpersonen da- von, dass der Patient sterben möchte. Ein eindringliches Verlangen des Patienten liegt also nicht vor, weshalb dieser Tatbestand keine Anwendung finden kann. 4.4 Verleitung und Beihilfe zu Suizid (Art. 115 StGB) Wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemanden zum Selbstmorde verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet, wird in Anwendung von Art. 115 StGB, wenn der Selbstmord ausgeführt oder verursacht wurde, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Der Tatbestand der Beihilfe zum Suizid scheint eher auf den uns vorliegenden Sachverhalt anwendbar, nur schon gerade aufgrund der Tatsache, dass der Suizident die alleinige Herr- schaft über seinen Tod hat und die Tötungshandlung selber vornimmt. Der Tatbestand stellt eine Ausnahme im Strafrecht dar. Die Selbsttötungshandlung an und für sich ist nämlich straf- frei; dies würde somit implizieren, dass die Teilnahme daran auch straffrei sein müsste. Der Gesetzgeber hat aber „angesichts der Höchstrangigkeit des Rechtsguts Leben und der Mög- 92 Vgl. dazu Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 114 N 3 93 Vgl. dazu weiter unten, Kapitel 7.4 Seite 18 lichkeiten der Missbräuche“94 entschieden, einen Spezialtatbestand im Strafgesetzbuch auf- zunehmen. Die Bestimmung gemäss Art. 115 StGB teilt sich in zwei. Zum Einen wird derjenige bestraft, der einen in seiner Willensbildung freien Menschen dazu bewegt, sich das Leben zu nehmen. Tatbestandsmässig ist gefordert, dass der spätere Suizident nur durch die Handlung des Täters den Entschluss fasst, sich zu suizidieren. Praktisch bedeutsamer95 ist die zweite Tatvariante, namentlich, dass der Täter den Suizidalen in seinem bereits gefassten Entschluss zur Selbsttö- tung unterstützt. Subjektiv fordern beide Tatbestandsvarianten, dass der Täter aus selbstsüch- tigen Beweggründen handelt. Selbstsüchtig ist ein Beweggrund dann, wenn damit persönliche Interessen verfolgt werden. Diese Interessen können wirtschaftlicher96, ideeller oder affekti- ver97 Art sein. Auch beim Tatbestand der Beihilfe zum Selbstmord stellt sich die Frage, ob die Tathandlung ein Unterlassen sein kann. In dem von uns zu beurteilenden Sachverhalt wird keine aktive Handlung einer Drittperson vorausgesetzt, die den Suizid ermöglicht. Vorweg gleich dies: der Tatbestand findet auf unseren Fall keine Anwendung, mangelt es doch bereits am subjektiven Tatbestandsmerkmal der selbstsüchtigen Beweggründe. Es scheint mir kein praktischer Fall denkbar, in welchem ein Arzt aus selbstsüchtigen Beweggründen einen Patienten aus „seiner“ Institution entweichen lassen würde. Nichtsdestotrotz scheint es lohnenswert über die Unterlassungsstrafbarkeit nachzudenken. Während SCHUBARTH98 die Meinung vertritt, Suizidbeihilfe sei durch Unterlassen nicht mög- lich99, gehe ich in Übereinstimmung mit Rehberg100 davon aus, dass ein Garant, welcher be- wusst nicht gegen eine suizidale Handlung seines Schützlings einschreitet, tatbestandsmässig handeln kann, wenn egoistische Interessen bestehen. Vorstellbar wäre hier beispielsweise die Ehefrau, welche den angekündigten Suizid ihres Mannes nicht verhindert, weil sie an seinem Erbe interessiert ist und mit ihrem Geliebten zusammen davon profitieren möchte. SCHWAR- 94 Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 115 N 2 95 Suizidbeihilfe ist durch Sterbebegleitungsorganisationen wie EXIT beispielsweise in aller Munde. Die Strafbar- keit nach Art. 115 StGB wird in jenen Fällen aber regelmässig daran scheitern, dass keine „selbstsüchtigen“ Moti- ve vorliegen. 96 Beispielsweise die Aussicht auf eine Erbschaft 97 Beispielsweise aus Hass, Bosheit, Rache, etc. 98 Vgl. dazu Schubarth, Art. 115 N 36 99 Er vertritt dagegen die Meinung, dass die Frage über den Tatbestand der Tötung zu lösen sei, da der Garant zum Unterlassungstäter eines Tötungsdeliktes angesehen werden kann (Schubarth, Art. 115 N 36). 100 Vgl. dazu Rehberg, Arzt und Strafrecht, S. 324 Seite 19 ZENEGGER101 wirft erneut das Selbstbestimmungsrecht des urteilsfähigen Suizidenten ein; auch diesmal, ohne das Unterlassungsunrecht an und für sich zu prüfen. Im Ergebnis herrscht in der Lehre jedoch Einigkeit: Sofern ein urteilsfähiger Patient sich bewusst entscheidet, einen Suizid zu begehen, macht sich der Garant nicht wegen Beihilfe zum Selbstmord strafbar, wenn er nicht dagegen einschreitet102. REHBERG hält zusammenfassend treffend fest: „Dies [die Straflosigkeit] gilt umsomehr, wenn er [der Arzt] es lediglich unterlässt, gegen die Ver- wirklichung entsprechender Absichten einzuschreiten, selbst wenn er hierzu verpflichtet ge- wesen wäre, weil sein Auftrag ausschliesslich oder unter anderem in sich schloss, den Patien- ten von seinen Selbstmordgedanken und ihrer Realisierung zu bewahren.“103 Zentral für die Anwendung von Art. 115 StGB ist die Annahme, dass der Suizident urteilsfä- hig ist. Ist er urteilsunfähig, mangelt es an einem freiverantwortlichen Suizid, weshalb Art. 115 StGB keine Anwendung finden kann. Entsprechend ist der Tatbestand der vorsätzlichen Tötung (insbesondere Anstiftung, mittelbare Täterschaft, etc.) zu prüfen104. 4.5 Aussetzung (Art. 127 StGB) „Wer einen Hilflosen, der unter seiner Obhut steht oder für den er zu sorgen hat, einer Gefahr für das Leben oder einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit aussetzt oder in einer solchen Gefahr im Stiche lässt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstra- fe bestraft.“ Nachdem die psychiatrische Klinik für den Patienten eine besondere Verantwortung105 zu übernehmen hat, stellt sich die Frage, ob das Entlaufen lassen bzw. das Zulassen der Mög- lichkeit eines Suizides allenfalls den Tatbestand der Aussetzung gemäss Art. 127 StGB erfül- len kann. Schutzzweck dieser Norm ist nämlich, Hilflose vor den Risiken, die das Leben oder die Gesundheit gefährden, zu schützen. Scheitern wird die Anwendung dieser Strafbestimmung bereits an den objektiven Tatbe- standsmerkmalen. So fordert der Gesetzgeber, dass das Opfer „hilflos“ sein muss. Im franzö- sischen Gesetzestext wird diesem Erfordernis noch deutlicher Ausdruck verliehen, indem es heisst „une personne hors d’état de se protéger elle-même“. Dies bedeutet konkret, dass die Person nicht in der Lage sein darf, sich selber zu schützen. Gleichzeitig wird damit betont, 101 Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 115 N 8 102 Vgl. dazu Rehberg, Arzt und Strafrecht, S. 325 sowie Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 115 N 8, Urteil des BGHSt 32, 367 103 Rehberg, Arzt und Strafrecht, S. 326 104 Vgl. dazu Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 115 N 4 105 Vgl. dazu detailliert weiter unten, Kapitel 6.2 Seite 20 dass es einzig dem Täter möglich sein kann, die Gefahr abzuwenden. Der Täter hat somit al- leinige Tatherrschaft. Besteht die Möglichkeit des Opfers, sich selber zu retten, kann der Tat- bestand von Art. 127 StGB nicht erfüllt sein. Somit kommt denn die Lehre106 auch zum Schluss, dass der Garant im Hinblick auf den Tatbestand des Aussetzens einen Suizid nicht aktiv zu verhindern hat. Es versteht sich von selbst, dass diese Option indes nur dann besteht, wenn das Opfer – in unserem Fall der Patient, der sich umbringen will – urteilsfähig ist. Besteht keine Urteilsfä- higkeit des Opfers wird dem Opfer wohl auch die Möglichkeit, sich selber zu retten, abge- sprochen werden müssen. Bei Urteilsunfähigkeit des Patienten muss daher die Strafbestim- mung von Art. 127 StGB zumindest in objektiver Hinsicht Anwendung finden. Subjektiv fordert der Tatbestand der Aussetzung Gefährdungsvorsatz und zwar direkten Vor- satz oder Eventualvorsatz. „Im Falle der Unterlassung muss der Täter mindestens mit der Möglichkeit des Gefahreneintritts sowie mit der Abwendbarkeit durch sein Handeln rechnen und sich dann entschliessen, nicht einzuschreiten.“107 Spätestens hier scheitert die Anwen- dung der Strafbestimmung nach Art. 127 StGB auf unseren zu prüfenden Sachverhalt. Der Arzt will keineswegs die Gefährdung des Patienten und er nimmt diese auch nicht in Kauf. Er entscheidet sich eben gerade nicht aktiv dafür, nicht einzuschreiten, da er sich gar nicht be- wusst ist, einschreiten zu müssen. Somit findet der Tatbestand gemäss Art. 127 StGB auf unseren Sachverhalt auch keine An- wendung108. Es mangelt in erster Linie an der Hilflosigkeit, sprich am Patienten, der nicht anders entscheiden kann109, und zweitens am Gefährdungsvorsatz. 4.6 Unterlassung der Nothilfe (Art. 128 StGB) „Wer einem Menschen, den er verletzt hat, oder einem Menschen, der in unmittelbarer Le- bensgefahr schwebt, nicht hilft, obwohl es ihm den Umständen nach zugemutet werden könn- te, wer andere davon abhält, Nothilfe zu leisten, oder sie dabei behindert, wird mit Freiheits- strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ 106 Vgl. dazu Aebersold, BSK StGB, Art. 127 N 13 107 Aebersold, BSK StGB, Art. 127 N 17 108 Eine Anwendung von Art. 127 StGB wäre denkbar, wenn dem behandelnden Arzt die akute Suizidalität des Patienten bewusst ist, der Patient bezüglich seines Todes beispielsweise infolge einer akuten Psychose nicht urteilsfähig ist und der Arzt trotzdem keine Sicherungsmassnahmen (1:1 Beobachtung o.ä.) trifft und somit be- wusst in Kauf nimmt, dass der Patient sich das Leben nimmt. Eine Strafbarkeit gemäss Art. 127 StGB wäre auch denkbar im Falle eines versuchten Suizides des urteilsunfähi- gen Patienten. Betrifft das Pflegepersonal den Patienten beispielsweise bewusstlos nach einem versuchten Sui- zid und nimmt keine Rettungsmassnahmen vor, so findet Art. 127 StGB Anwendung. 109 Unter der Voraussetzung, dass dieser urteilsfähig ist. Seite 21 Beim Tatbestand der Unterlassung der Nothilfe gemäss Art. 128 StGB handelt es sich um ein klassisches echtes Unterlassungsdelikt. Kern der Bestimmung ist die durch jedermann zu leis- tende Nothilfe. Der Tatbestand besteht aus drei Tathandlungsvarianten. Die erste Variante kommt der früher geltenden Regelung des „Im Stiche lassen eines Verletzten“ gleich. Hier wird derjenige be- straft, der einem Menschen, den er selber verletzt hat, nicht hilft, obwohl es ihm möglich ge- wesen wäre. Täter kann bei dieser Variante also nur derjenige sein, der dem Opfer der Unter- lassung der Nothilfe bereits einen körperlichen Schaden zugefügt hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob dieser körperliche Schaden rechtmässig110 erfolgte oder nicht111. Tatbestandsmässi- ges Verhalten ist ein Nichttun, unbeachtet davon, ob ein Helfen nützlich gewesen wäre oder nicht112. Die zu leistende Hilfe hat dem Täter indes zumutbar zu sein. Die Zumutbarkeitsprü- fung wird dabei immer nachträglich vorgenommen. Es wird geprüft, ob der zur Hilfe Ver- pflichtete nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Möglichkeiten dem Hilfsbedürfnis des Verletzten hätte gerecht werden können113. Heutzutage scheint dem Hilfsbedürfnis leicht Rechnung zu tragen sein; praktisch jedermann ist im Besitze eines Mobiltelefons, das es er- möglicht, rasch einen professionellen Rettungsdienst zu rufen. Damit ist der Hilfepflicht be- reits genüge getan. Die zweite Tatbestandsvariante statuiert eine allgemeine Hilfepflicht bei Situationen, in wel- chen ein Mensch sich in unmittelbarer Lebensgefahr befindet. Auch hier ist einzig relevant, ob der Täter gehandelt hat oder nicht. Ein Nichttun kann auch bei dieser Variante dem Täter nur dann angerechnet werden, wenn ihm die Hilfeleistung zumutbar war114. Letztendlich ist durch Art. 128 StGB auch vorgesehen, denjenigen zu bestrafen, der andere davon abhält, Nothilfe zu leisten oder sie daran hindert. Im Gegensatz zu den beiden ersten Tatbestandsvarianten handelt es sich dabei also nicht mehr um ein Unterlassungsdelikt, son- dern um ein Begehungsdelikt. Tathandlung ist jede Handlung, die die notwendige Hilfe er- schwert oder verunmöglicht. Diese kann namentlich verbal erfolgen oder – mehrheitlich – 110 Bezüglich medizinischen Fragen ist die Rechtmässigkeit insbesondere betreffend Einwilligung eines körperli- chen Eingriffs zu prüfen. 111 Vgl. dazu Schubarth, Art. 128 N 11 112 Vgl. dazu Aebersold, BSK StGB, Art. 128 N 14 113 Die Hilfeleistungspflicht kann entfallen, wenn der Täter sich durch die Hilfeleistung einer erheblichen eigenen Gefahr aussetzt. So scheint es nicht zumutbar, dass im Winter in einen eiskalten Fluss gesprungen werden muss, um eine ertrinkende Person zu retten. Das Risiko einer Lungenentzündung wäre hier zu gross (vgl. dazu Aeber- sold, BSK Art. 128 N 17). Unbestritten ist jedoch, dass je schwerer die Verletzung und je höher der Verursa- chungsbeitrag des Hilfepflichtigen ist, desto mehr ihm zugemutet werden kann, Risiken in Kauf zu nehmen. 114 Hier sind die Anforderungen an den Hilfepflichtigen jedoch nicht dieselben wie bei der ersten Tatbestandsva- riante. Seite 22 physisch. Als Beispiele sind das Zurückhalten der Hilfepflichtigen, das Beseitigen von not- wendigen Rettungshilfen oder auch das Blockieren von Rettungsfahrzeugen zu nennen. Die Bestimmung sei auch auf Gaffer anzuwenden, die sich an einen Unfallort begeben und dort verharren115. Bei allen drei Tatbestandsvarianten ist subjektiv Vorsatz bezüglich sämtlicher objektiven Tat- bestandsmerkmale (Wissen um Hilfeleistungspflicht und unmittelbare Lebensgefahr sowie Willen, nicht einzuschreiten) gefordert. Bleibt zu prüfen, ob der Tatbestand der Unterlassung der Nothilfe auf unseren Fall Anwen- dung findet. Die Frage kann indes sehr kurz abgehandelt werden. Art. 128 StGB unterscheidet sich vom Tatbestand der Aussetzung insofern, als dass die Aussetzung gemäss Art. 127 expli- zit für Garanten statuiert wurde. Somit geht Art. 127 StGB als lex specialis vor116. Abgesehen davon, fehlt es auch hier am Vorsatz. 5. Die fahrlässige Tötung (Art. 117 StGB) 5.1 Vorbemerkung Nachdem nun die sich offensichtlich präsentierenden strafrechtlichen Bestimmungen bezüg- lich (ungewollten) Suizids während des stationären Aufenthaltes geprüft wurden, stellt sich die Frage, ob allenfalls der Tatbestand der fahrlässigen Tötung gemäss Art. 117 StGB an- wendbar sein könnte. Ein gewisser natürlicher Widerstand lässt sich dabei nicht vom Tisch wischen. Stellen wir uns folgende Situation vor: Ein Freund eines Patienten, der von dessen Suizidabsichten weiss, bringt eine Schusswaffe in die psychiatrische Klinik, übergibt sie ihm und weiss dabei, dass sein Freund sich nun mit dieser Waffe suizidieren wird. Der Patient tut dies denn auch. Der Freund bleibt straflos, hat er doch dem Patienten lediglich die Mittel verschafft, sich zu suizi- dieren. Art. 115 StGB ist nicht anwendbar, da der Freund zwar absichtlich, nicht aber mit selbstsüchtigen Motiven gehandelt hat. Im Gegensatz dazu sollen nun ein behandelnder Arzt oder die Klinikleitung einer psychiatrischen Klinik sich der fahrlässigen Tötung schuldig ma- chen, weil diese gewisse Sorgfaltspflichten verletzt haben sollen und dadurch – total unbe- wusst und ungewollt – einen Suizid ermöglicht haben? Kann es sein, dass absichtliches Ermöglichen eines Suizides nicht strafbar ist, fahrlässiges Bewirken aber schon? Muss denn Art. 115 StGB nicht eine Sperrwirkung haben? Regelt die 115 Vgl. dazu Aebersold, BSK StGB, Art. 127 N 33 116 Vgl. dazu Schubarth, Art. 127 N 24 sowie Aebersold, BSK StGB, Art. 128 N 40 Seite 23 Strafbestimmung „Beihilfe zum Suizid“ die strafbare Beteiligung am freiverantwortlichen Suizid tatsächlich abschliessend117? REHBERG erklärt dazu Folgendes: „Begeht ein in ambulanter oder stationärer psychiatrischer Behandlung stehender Patient Suizid, so kommt eine strafrechtliche Verantwortung des Arz- tes bzw. des Pflegepersonals entsprechend den Ausführungen zu Art. 115 StGB nicht in Fra- ge, auch wenn ihnen eine Garantenstellung zukommt. Insbesondere gilt dies selbst dann, wenn in pflichtwidriger Weise medizinisch indizierte Massnahmen unterlassen wurden. StGB 115, welcher die strafbare Beteiligung am Selbstmord eines andern abschliessend regelt, er- fasst die bloss fahrlässig erfolgte Förderung eines Suizides von vornherein nicht. Ein solches Verhalten darf daher auch nicht als fahrlässige Tötung im Sinne von StGB 117 qualifiziert werden.“118 Folgt man dieser Auffassung, so würde sich das vorliegende Kapitel erübrigen. Zumal REH- BERG aber nicht argumentiert, weshalb auch eine Strafbarkeit nach Art. 117 StGB entfällt, lohnt sich ein vertieftes Auseinandersetzen mit dem Tatbestand. 5.2 Die fahrlässige Tötung im Allgemeinen Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird gemäss Art. 117 StGB mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die fahrlässige Tötung kann sowohl als Begehungsdelikt als auch als Unterlassungsdelikt begangen werden. Das Delikt wird mit dem Eintritt des Todes eines andern Menschen vollen- det. Es handelt sich um ein Erfolgsdelikt. 5.2.1 Die Fahrlässigkeit Die strafrechtliche Fahrlässigkeit wird in Art. 12 Abs. 3 StGB statuiert. Es heisst: „Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Un- vorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.“ Die Tatbestandsmässigkeit von Fahrlässigkeitsdelikten setzt sich somit wie folgt zusammen: Ungewolltes Bewirken eines tatbestandsmässigen Erfolges, Verletzung einer Sorgfaltspflicht 117 Wie dies Schwarzenegger in BSK StGB, Art. 115 N 2 vertritt. 118 Rehberg, Arzt und Strafrecht, S. 327 f. Seite 24 sowie dem Risikozusammenhang zwischen dem eingetretenen Erfolg und der verletzten Sorg- faltspflicht. 5.2.2 Tun oder Unterlassen? Wie bereits erwähnt, kann die fahrlässige Tötung sowohl als Begehungs- als auch als Unter- lassungsdelikt begangen werden. Die Unterscheidung zwischen den beiden Deliktsbege- hungsarten ist fundamental im Strafrecht. Während sämtliche Tatbestände119 durch aktives Tun begangen werden können, sind Unterlassungsdelikte nur dann strafbar, wenn die Vor- nahme der unterlassenen Handlung strafrechtlich geboten ist. Umso mehr ist die Unterschei- dung bei der fahrlässigen Tötung von Bedeutung. Ein fahrlässiges Unterlassen kann nur ei- nem Garanten angerechnet werden, der denn auch seine Garantenpflicht verletzt. Entspre- chend ist es also zentral, vor der Abhandlung des Tatbestandes der fahrlässigen Tötung Bege- hungs- und Unterlassungsdelikte zu unterscheiden120. In der Praxis gestaltet sich diese Unterscheidung nämlich ganz schwierig. Denkbar sind hier ganz viele Beispiele. Die Rezeptionistin der psychiatrischen Klinik, die einer Patientin mittels Knopfdruck die Türe öffnet, so dass die Patientin entweichen kann. Handelt sie, weil sie die Türe öffnet oder unterlässt sie, weil sie die Patientin nicht am Entweichen hindert? Der Ver- käufer, der gefälschten Schmuck verkauft, tut er, weil er verkauft oder unterlässt er, weil er nicht auf die Fälschung hinweist? Der am Ufer stehende Bauer wirft dem im reissenden Fluss Ertrinkenden einen Rettungsring zu. Der Ertrinkende kann ihn aber nicht greifen, weshalb der Bauer den Rettungsring zurück zieht. Macht sich der Bauer einer Begehung schuldig, indem er zurückzieht, oder macht er sich der Unterlassung schuldig, weil er nicht rettet? Das Ab- schalten des Beatmungsgerätes, ist es ein Tun, weil der Knopf gedrückt wurde oder ist es ein Unterlassen, weil darauf verzichtet wird, das Leben aufrecht zu erhalten? In der Praxis stellen sich immer wieder solche Fragen. Einheitliche Kriterien zur Abgrenzung von Tun und Unterlassen wurden aber bis dato nicht gefunden. FLACHSMANN121 befürwortet, in einem ersten Schritt nach dem Willen des Täters zu fragen. Was bezweckt der Täter mit seiner Handlung bzw. mit seinem Nichttun? Besteht 119 Ausgenommen sind freilich die echten Unterlassungsdelikte wie beispielsweise die Unterlassung der Nothilfe gemäss Art. 128 StGB. 120 Die Frage ist auch hinsichtlich der fakultativen Strafmilderung von Unterlassungsdelikten gemäss Art. 11 Abs. 4 StGB von Interesse. 121 Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 107 Seite 25 das Ziel im Bewirken eines Erfolges, so sei von einem Begehungsdelikt auszugehen122. Zwi- schenzeitlich – zumindest schweizweit – anerkannt ist sodann die Subsidiaritätstheorie. Diese besagt, dass ein Verhalten, welches sowohl als Tun als auch als Unterlassung qualifiziert werden kann, als Begehungsdelikt behandelt werden soll123. Berechtigte Kritik124: Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB spricht von einer „Schaffung einer Gefahr“. In Anwendung des Subsidiari- tätsprinzips müsste hier von einem Begehungsdelikt ausgegangen werden und dies, obwohl die Schaffung der Gefahr explizit als Unterlassung statuiert wird. In Deutschland weit ver- breitet ist die Schwerpunkttheorie125. Hier wird aktives Tun und Unterlassen nach dem Schwerpunkt der strafrechtlichen Vorwerfbarkeit abgegrenzt. Es wird im Einzelfall geprüft, wogegen sich der strafrechtliche Vorwurf richtet. Eine dritte Variante richtet sich nach dem Energieeinsatz126. Positives Tun ist anzunehmen, wenn Energie in eine bestimmte Richtung angewandt wird, Unterlassen hingegen, wenn Nichtaufwand von Energie in eine bestimmte Richtung betrieben wird. Dabei wird Energie nicht zwingend physikalisch, sondern eher im Sinne einer Anstrengung oder Leistung verstanden. VON COELLN schlägt daher vor, die Differenzierung anhand des Energieeinsatzes und der Schwerpunkttheorie vorzunehmen. Sie definiert strafrechtlich relevantes Unterlassen als „Nichtvornahme einer möglichen sowie sinnvollen Anstrengung oder Leistung zur Verhinde- rung des Erfolges, die von einem inneren Willen getragen wird und an welche die Rechtsord- nung einen strafrechtlichen Vorwurf knüpft.“127 Gestützt auf die präsentierten Methoden sollte nun Tun vom Unterlassen zu unterscheiden sein. In diesem Kapitel wird einzig die fahrlässige Tötung als Begehungsdelikt128 geprüft; der Unterlassungstatbestand wird im darauf folgenden Kapitel erörtert. 122 M.E. hat der Wille selbst wenig Einfluss auf die Frage ob es sich um ein Tun oder ein Unterlassen handelt. Vielmehr scheint mir der Wille einzig Abgrenzungskriterium für die Frage des Vorsatzes zu sein. 123 Vgl. dazu die Kritik von von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Unterlassungsdelikt, S. 62. Mehrheitlich wird in Deutschland eingebracht, dass das Subsidiaritätsprinzip in Konflikt mit Wertungshal- tungen stehe. Zudem kann der Unterlassungstäter nicht von der ihm gewährten fakultativen Strafbefreiung profi- tieren. 124 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 303 125 Auch die Schwerpunktformell erfährt Kritik. Auch sie beruhe auf Wertungsgesichtspunkten und könne mit Begriffen wie „Gegenstand des Vorwurfs“ auch keine klare Abgrenzung zu Tage fördern. Zudem sei sie ein Zir- kelschluss; wenn jemand wegen eines Unterlassens bestraft werde, sei klar, dass der Schwerpunkt des Vorwur- fes im Unterlassen liege. Vgl. dazu ausführlich von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Un- terlassungsdelikt, S. 67 126 Hier wird indes hinterfragt, dass die Theorie keinen Aufschluss darüber gibt, welches Tun oder Unterlassen strafrechtlich relevant ist. Vgl. dazu ausführlich von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Un- terlassungsdelikt, S. 68 127 von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Unterlassungsdelikt, S. 69 128 Fraglich bleibt, ob die Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen beim Fahrlässigkeitsdelikt überhaupt eine Auswirkung auf die Tatbestandsmässigkeit hat. Vgl. dazu Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, Seite 26 5.2.3 Der Deliktsaufbau 5.2.3.1 Das ungewollte Bewirken des tatbestandsmässigen Erfolges Der Erfolg kann je nach Bestimmung entweder in einer Verletzung129 oder nur in einer Ge- fährdung des Rechtsgutes130 bestehen. Nur wenn der Erfolg eingetreten ist, kann die Fahrläs- sigkeitsbestimmung anwendbar sein. Die folgenlose Fahrlässigkeit ist somit straflos131 und auch der Versuch einer fahrlässigen Handlung ist strafrechtlich nicht zu ahnden. Als Tathandlung kommt wie bereits erwähnt ein Tun oder ein Unterlassen in Frage. Zu guter Letzt wird ein „Bewirken“ verlangt. Faktisch muss also die Tathandlung Ursache für den un- gewollten Erfolg sein. Das Bundesgericht prüft dabei in ständiger Rechtsprechung nicht nur die natürliche Kausalität, sondern auch die adäquate Kausalität132. Die Lehre verwendet auch den Begriff der „Bedingungs- bzw. Äquivalenztheorie“133. 5.2.3.2 Die Missachtung der Sorgfaltspflicht Nebst dem ungewollten Bewirken eines Erfolges muss die Handlung (oder die Unterlassung) pflichtwidrig unvorsichtig sein. Sorgfaltswidrig ist gemäss bundesrichterlicher Rechtspre- chung „ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat.“134 Somit kann eine Handlung, die nicht mit einer voraussehbaren Gefähr- dung von Rechtsgütern verbunden ist, nicht pflichtwidrig sein. Nicht jede gefährliche Hand- lung aber stellt eine Sorgfaltspflichtverletzung dar. Nimmt der Täter indes eine rechtsgutge- fährdende Handlung vor, welche a) unnütz135 oder ausschliesslich schädlich ist, b) gegen eine S. 117: „Was die strafrechtliche Haftung angeht, führt eine Verwechslung der Strukturelemente von Tun und Unterlassen, bzw. „Nicht“- und „Schlechterfüllung“ oder gar von Unterlassen und „Nichterfüllung“ bzw. Tun und Schlechterfüllung zu keinem mangelhaften Resultat. Der Grund dafür liegt einmal darin, dass sowohl Tun auch Unterlassen in Bezug auf die „Handlungs“struktur als auch „Nicht“- und „Schlechterfüllung“ in Bezug auf die Pflichtwidrigkeit gleichermassen zur Begründung ausreichen.“ Weiter erklärt er (S. 121, a.o.O.) „es sollte dem- nach genügen, lediglich die Pflichtwidrigkeit eines Verhaltens nachzuweisen, ohne dieses als Begehung oder Unterlassen qualifizieren zu müssen.“ 129 Man denke dabei an eine fahrlässige Körperverletzung gemäss Art. 125 StGB beispielsweise. Hier wird das Rechtsgut der körperlichen Integrität verletzt. 130 Beispielsweise die fahrlässige Gefährdung von Leib und Leben durch die Feuersbrunst gemäss Art. 222 Abs. 2 StGB. Hier reicht die Gefährdung aus. 131 Vgl. dazu Jenny, BSK StGB Art. 12 N 66 132 Vgl. dazu Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, S. 494 133 Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 339 134 BGE 135 IV 64 135 Beispielsweise auf einer Wanderung einen grossen Steinbrocken den Weg hinunterrollen lassen oder auf einer Strasse ohne Grund Nägel zu verstreuen. Seite 27 statuierte Norm verstösst, welche das Mass des erlaubten Risikos festlegt136 oder aber c) das erlaubte Risiko überschreitet, so handelt er pflichtwidrig. Sämtliche aufgeführten Pflichtwid- rigkeiten gelten als Missachtung von generellen Sorgfaltspflichten. FLACHSMANN hält dazu zutreffend fest: „Die praktische Tauglichkeit der Rechtsordnung im täglichen Leben kann erfordern, dass unter Umständen der Mensch bestimmte Gefahren setzen darf, ohne dafür oder für die daraus entstehenden Rechtsgüterverletzungen bestraft zu werden. Überschreitet er diese Grenze des höchstzulässigen und damit noch erlaubten Risikos, so handelt der Täter pflichtwidrig.“137 Nebst dem unerlaubten Risiko kann auch die Missachtung der persönlichen Fähigkeiten und der konkreten Umstände eine Pflichtwidrigkeit darstellen. Ist der Täter aufgrund seiner indi- viduellen Fähigkeiten nicht in der Lage das höchstzulässige Risiko einzuhalten138, oder hat er diese Fähigkeiten zwar, übt sie aber nicht aus139, liegt ebenfalls pflichtwidriges Verhalten vor. Pflichtwidrig ist das Verhalten auch, wenn die Vorsicht nicht den Umständen140 angepasst ist. Als Orientierungshilfe dienen diesbezüglich oft die generellen Sorgfaltsregeln in bestimmten Tätigkeitsgebieten141. Letztlich kann auch die Missachtung des Vertrauensgrundsatzes als pflichtwidrige Unvorsich- tigkeit qualifiziert werden. Der Vertrauensgrundsatz basiert auf der Annahme, dass sich jeder Mitbürger pflichtgemäss verhält. Das Mass der Sorgfalt hat schliesslich davon abzuhängen, ob insbesondere bei arbeitsteiligen Handlungen auch Fehlverhalten Dritter möglich sind. Wo erkennbare Zeichen dafür vorhanden sind, darf der Vertrauensgrundsatz keine Anwendung mehr finden142. Der Ausgangspunkt sämtlicher Sorgfaltspflichten liegt im prinzipiellen Verbot, fremde Rechtsgüter zu gefährden. Dieses Verbot soll indes nur so weit reichen, wie die menschliche Fähigkeit, Geschehensabläufe zu beherrschen. Entsprechend muss der Geschehensablauf in den grossen Zügen voraussehbar sein. „Die Annahme einer Pflichtwidrigkeit setzt voraus, 136 Beispielsweise der Bauarbeiter, der sich gemäss SUVA Normen bei Arbeiten in einer Höhe von über 2 Me- tern stets zu sichern hat, dies nicht tut, fällt und sich dabei verletzt. 137 Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 93 138 Hier stellt sich zudem die Frage des Übernahmeverschuldens: Hätte der Täter die Aufgabe überhaupt über- nehmen dürfen? Vgl. dazu Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, S. 498 und Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 92 139 Beispiel: Erkennt ein Chirurg, dass er den Tod seines Patienten nur vermeiden kann, wenn er seine ganze Erfahrung und seine aussergewöhnlichen Fähigkeiten einsetzt, so muss er dies tun, um nicht sorgfaltswidrig zu handeln. 140 Beispiel: Ein Autofahrer überholt einen sichtlich betrunkenen Radfahrer. In dieser konkreten Situation hat der seitliche Abstand zum Radfahren mit Sicherheit grösser zu sein, als dies üblicherweise der Fall ist. 141 Vgl. dazu Jenny, BSK StGB, Art. 12 N 88 142 Vgl. dazu ausführlich Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 94 Seite 28 dass nicht nur der Eintritt des im Bereich des Schutzzweckes liegende Erfolg, sondern auch der zum Erfolg führende Geschehensablauf angesichts der konkreten Umstände in seinen we- sentlichen Zügen voraussehbar ist.“143 Auch hier wird der Massstab der Adäquanz ange- wandt. Voraussehbar ist ein Geschehensablauf dann, wenn das Verhalten nach dem gewöhn- lichen Lauf der Dinge und der Erfahrungen des Lebens den eingetretenen Erfolg herbeiführen oder mindestens begünstigen kann. Die „Erfahrungen des Lebens“ werden dabei individuali- siert144. Es geht darum herauszukristallisieren, was nicht nur theoretisch denkbar ist, sondern mit welchen Folgen gerechnet werden muss. Es genügt dabei, wenn der Täter „überhaupt die Möglichkeit des entsprechenden Erfolges“145 voraussehen kann. Nebst der Verletzung einer Sorgfaltspflicht und der Voraussehbarkeit des eingetretenen Er- folges ist tatbestandsmässig, dass der Täter bei pflichtgemässer Sorgfalt den eingetretenen Erfolg hätte vermeiden können. Nicht jeder voraussehbare Erfolg ist vermeidbar. Vermeid- barkeit umfasst zwei Komponenten: Zum einen die individuelle Bemessung der Fähigkei- ten146 des Täters: War der Täter tatsächlich in der Lage, den Erfolg zu vermeiden? Zum ande- ren wird geprüft, ob durch die pflichtgemässe Handlung der Erfolg als solches überhaupt hätte vermieden werden können. Dabei handelt es sich um eine ex post Beurteilung147, die prak- tisch als grosse Herausforderung gilt. 5.2.3.3 Der Risikozusammenhang Sind all die genannten Kriterien erfüllt, namentlich das ungewollte Bewirken des Erfolges und auch die Missachtung der Sorgfaltspflicht samt der Voraussehbarkeit des Erfolges und der Möglichkeit der Vermeidung desselben, bedeutet dies noch nicht, dass auch tatsächlich eine fahrlässige Tatbegehung, in unserem Fall eine fahrlässige Tötung gegeben ist148. Das Kriterium des Risikozusammenhanges149 fordert, dass der Eintritt des tatbestandsmässigen 143 Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 352 144 Beispielsweise wird von einem Arzt bezüglich Nebenwirkungen eines Medikamentes mehr erwartet, als von einem Laien. 145 Vgl. dazu Stratenwerth, a.o.O., S. 495 mit Hinweisen 146 Hier können Ausbildung, Erfahrung, etc. eine zentrale Rolle spielen. 147 Vgl. dazu ausführlich Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 98 148 An dieser Stelle sei als Beispiel das nicht gesetzeskonforme Treppengeländer aufgeführt. Ein junger betrun- kener Mann stürzt aus unbekannten Gründen über das Treppengeländer und verunfallt dabei tödlich. Es stellt sich heraus, dass das Treppengeländer nicht die gesetzlich vorgeschriebene Höhe hatte. Der Verantwortliche wollte den Tod des Mannes keineswegs, aber das zu tiefe Treppengeländer hat den Sturz ermöglicht. Der Ge- schehensablauf war für den Verantwortlichen voraussehbar und mit einem höheren Treppengeländer theoretisch auch vermeidbar. Es stellt sich nun aber konkret die Frage, ob das pflichtwidrig angebrachte Treppengeländer Ursache für den tödlichen Sturz war. Diese Frage muss verneint werden. Ein pflichtgemässes Handeln wäre in casu nutzlos gewesen, wäre der junge Mann durch seine Betrunkenheit doch trotzdem über das korrekt ange- brachte Geländer gefallen. 149 Früher auch „Rechtswidrigkeitszusammenhang“ genannt. Vgl. dazu Schubarth, Art. 117 N 47 Seite 29 Erfolges eben gerade die Auswirkung der sorgfaltswidrigen Handlungsweise des Täters ist. Dieser Risikozusammenhang fehlt sicher immer dann, wenn das pflichtgemässe Handeln nutzlos gewesen wäre, sprich, den Geschehensablauf nicht verändert hätte150. Zur Beurteilung dieser Frage wurde früher die „Wahrscheinlichkeitstheorie“151 herangezogen. Die Zurech- nung des Erfolges wird davon abhängig gemacht, „dass er, hätte der Täter sorgfaltsgemäss gehandelt, mit an Sicherheit grenzender oder doch mit einem hohen Grad der Wahrschein- lichkeit ausgeblieben wäre.“152 Die Gegenmeinung und heute herrschende Auffassung stützt sich dagegen auf die „Risikoerhöhungstheorie“153. Dabei wird die Frage gestellt, ob durch die pflichtwidrige Handlung die Gefahr, die zum Erfolg wurde, gesteigert wurde. Es wird somit nicht mehr ein Ausbleiben des Erfolges gefordert. Der Risikozusammenhang ist aber auch stets dann zu verneinen, wenn der Erfolg nicht dem Schutzzweck der Norm erfüllt. Es gibt somit einen Haftungsausschluss für Erfolge, „die nicht auf mit dem verbotenen Verhalten in typischer Weise einhergehenden Gefahren beruhen“154. 5.3 Zwischenfazit Der von uns auf strafrechtliche Verantwortlichkeit zu prüfende Sachverhalt wirft der psychi- atrischen Klinik im Grunde ein Nichtstun vor, indem der Suizid nicht verhindert wird. Dieses Nichtstun kann indes, wie erörtert, als Begehungsdelikt qualifiziert werden. Allerdings scheint die Frage, ob es sich um ein Begehungs- oder ein Unterlassungsdelikt han- delt, unerheblich. Tatsache ist, dass, egal ob das Verhalten der Klinik als Unterlassung oder als Tun einzustufen ist, diese infolge ihrer Garantenstellung so oder so einzustehen hat. Eine aktiv begangene fahrlässige Tötung wäre aber grundsätzlich denkbar. So zum Beispiel die Empfangsdame, die der suizidalen Patientin im Wissen um deren Suizidalität die Türe öffnet. Oder aber der Pfleger, der dem suizidalen Patient erlaubt, auf dem Balkon eine Ziga- rette zu rauchen. Beide könnten sich der fahrlässigen Tötung als Begehungsdelikt schuldig machen. Abschliessend kann diese Frage derzeit nicht beantwortet werden. 150 Hier scheint in der Praxis kaum eine Unterscheidung zum Kriterium der Vermeidbarkeit auszumachen zu sein. 151 Kritiker schwärzen der Wahrscheinlichkeitstheorie an, dass eine Fahrlässigkeitshaftung immer dann aus- scheiden muss, wenn die riskante Handlung mit einer zweiten riskanten Handlung zusammentrifft. Der Täter hat auf die zweite Handlung keinen Einfluss. Die Wahrscheinlichkeit verändert sich aber zu Ungunsten des pflichtwid- rig handelnden. Der Erfolg kann ihm entsprechend nicht zugerechnet werden. 152 Jenny, BSK StGB, Art. 92 N 97 153 Gegner kritisieren, dass diese Zurechnungstheorie gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“ verstösst. 154 Jenny, BSK StGB, Art. 12 N 100 Seite 30 6. Die fahrlässige Tötung als unechtes Unterlassungsdelikt im Besonderen 6.1 Vorbemerkungen „Das schlimmste Übel ist nicht, Verbrechen zu begehen, sondern das Gute, das man hätte tun können, nicht vollbracht zu haben. Es ist die Sünde der Unterlassung, welche nichts anderes ist als die Nicht-Liebe, und niemand klagt sich ihrer an.“155 Das reine Nichtstun an und für sich ist nicht von strafrechtlicher Relevanz. Wäre jede Unter- lassung, sprich, jedes stille Verharren, strafrechtlich zu ahnden, würde dies komplett ausufern. Strafrechtlich relevant darf daher ein Unterlassen nur dann sein, wenn die Vornahme der un- terlassenen Handlung zur Erfolgsverhinderung sinnvoll, dem Täter möglich und zumutbar ist156. Unterlassungsdelikte unterscheiden sich in echte und in unechte Unterlassungen. Ein echtes Unterlassungsdelikt liegt dann vor, wenn die Unterlassung in der betreffenden Gesetzesnorm explizit erwähnt ist157 und diese auch sanktioniert158. Echte Unterlassungsdelikte bieten prak- tisch meist wenige Probleme159. Praktisch sämtliche Erfolgsdelikte können als unechtes Unterlassungsdelikt begangen wer- den160; es braucht dazu keine ausdrückliche Erwähnung im Gesetzestext. Die Tatbestandsva- riante durch unechte Unterlassung ist deshalb in dieser Weise gar nicht normiert. Nicht jeder aber, der beispielsweise einen Menschen sterben lässt, macht sich der Tötung strafbar. Eine Mutter hingegen, die ihren Säugling sterben lässt, indem sie sich nicht um ihn kümmert, macht sich sehr wohl strafbar. Als Voraussetzung der Strafbarkeit braucht es somit „eine rechtliche Pflicht, die verpönte Beeinträchtigung des Rechtsgutes zu verhindern und damit das fremde Rechtsgut zu schützen“161. Das Bundesgericht formulierte: „Die Strafbarkeit des un- echten Unterlassungsdeliktes findet ihre Rechtfertigung darin, dass derjenige, der verpflichtet 155 Léon Bloy, französischer Schriftsteller und katholischer Sprachphilosoph 156 Vgl. dazu von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Unterlassungsdelikt, S. 58 157 Das klassische Beispiel dafür ist die Unterlassung der Nothilfe gemäss Art. 128 StGB. 158 Teilweise wird die Unterscheidung nicht danach vorgenommen, ob das Unterlassen mit Strafe bedroht ist, sondern danach, ob sich das Delikt in der Untätigkeit als solcher erschöpft oder in der Nichtabwendung eines bestimmten Erfolges besteht. Das Unterscheidungsmerkmal ist somit die Zweckmässigkeit. Vgl. dazu Straten- werth, Schweizerisches Strafrecht, S. 461 159 Problematisch wird es dann, wenn ein echtes Unterlassungsdelikt in der gleichen Strafbestimmung ein analo- ges Begehungsdelikt statuiert, wie dies beispielsweise bei Art. 127 StGB der Fall ist. Es ist nicht nur das „im Stich lassen“ strafbar, sondern auch das Aussetzen (welches einem Tun gleichkommt). Auch kann es echte Unterlas- sungsdelikte geben bei denen der Tatbestand sowohl durch ein Tun als auch durch ein Unterlassen erfüllt werden kann, wie dies beispielsweise beim Tatbestand der Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde ge- mäss Art. 229 StGB der Fall ist. Vgl. dazu auch Riklin, Schweizerisches Strafrecht, S. 274 160 Kritisch dazu: Ordeig, Das unechte Unterlassungsdelikt, S. 324. Durch Unterlassung kann nichts verursacht werden (ex nihilo nihil fit). 161 Riklin, Schweizerisches Strafrecht, S. 276 Seite 31 ist, durch Handeln einen bestimmten Erfolg abzuwenden, und dazu auch in der Lage ist, aber untätig bleibt, grundsätzlich ebenso strafwürdig ist wie derjenige, der den Erfolg durch sein Tun herbeiführt.“162 Diese Voraussetzung wurde früher gesetzlich nicht erwähnt und das Le- galitätsprinzip konnte in Frage gestellt werden. Dem Manko wurde mit der Revision des all- gemeinen Teils des Strafgesetzbuches im Jahre 2007 Abhilfe163 geschaffen, indem Art. 11 StGB eingeführt wurde. Er regelt das „Begehen durch Unterlassen“. Die Strafbarkeit der un- echten Unterlassung wird also nur bejaht, wenn eine Garantenstellung vorliegt. Das unechte Unterlassungsdelikt ist deshalb ein echtes Sonderdelikt. Fahrlässig wird ein unechtes Unterlassungsdelikt regelmässig dann begangen164, wenn der Täter weder das Wissen noch das Wollen bezüglich des Erfolges hat. Dies kann der Fall sein, weil der Täter verkennt, dass die seine Garantenpflicht auslösenden tatsächlichen Umstände eingetreten sind oder weil der Garant verkennt, dass er das Rechtsgut durch sein Eingreifen noch retten könnte und bleibt in der Überzeugung untätig, er könne nicht erfolgreich helfen. Das unechte Unterlassungsdelikt – insbesondere in Form von Fahrlässigkeit – hat viele Be- sonderheiten, weshalb das klassische Muster „Tatbestandsmässigkeit – Rechtswidrigkeit – Schuld“ kaum anwendbar scheint. Vielmehr ist in jedem Einzelfall eine Checkliste165 durch- zuarbeiten166. Bezüglich Tatbestandsmässigkeit167 stellen sich folgende Fragen: 1. Liegt eine Garantenstellung für ein bestimmtes Rechtsgut vor? 2. Gibt es eine Situation, in der dieses durch einen Straftatbestand geschützte Rechtsgut gefährdet ist? 3. Hat der Täter die Tatmacht zur Abwendung der Gefahr? 4. Ist das Unterlassen der gebotenen Rettungshandlung auf eine Sorgfaltspflichtverletzung zurückzuführen? 5. War die Gefahr voraussehbar? 6. Ist ein tatbestandsmässiger Erfolg eingetreten? 7. Wäre der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Garanten vermeidbar gewesen (hy- pothetische Kausalität)? 162 BGE 94 IV 174 163 Auch heute ist noch umstritten, ob die Bestimmung gemäss Art. 11 StGB dem Bestimmtheitsgebot „nulle crimen sine lege“ überhaupt gerecht wird. 164 Vorausgesetzt ist freilich, dass der Gesetzgeber die fahrlässige Begehung dieses Deliktes denn auch als strafbar vorsieht. Vgl. dazu Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 76 165 Vgl. dazu Flachsmann/Eckert/Isenring, Tafeln zum Strafrecht, Tafel 60 166 Vgl. dazu Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, S. 234 167 Das Thema der Rechtswidrigkeit wird weiter unten im Kapitel 7 behandelt. Auf die Schuld wird in dieser Arbeit nicht eingegangen. Seite 32 8. Liegt das Unterlassen ungefähr gleich schwer, wie wenn der Täter den Erfolg durch ein Tun herbeigeführt hätte? Im Folgenden werden die einzelnen sich stellenden Fragen systematisch erörtert und jeweils gleichzeitig eine mögliche Subsumtion auf unseren Sachverhalt des Suizides während des stationären psychiatrischen Aufenthaltes präsentiert. 6.2 Die Garantenstellung 6.2.1 Grundsätzlich In Anwendung von Art. 11 StGB entsteht die Garantenstellung aufgrund des Gesetzes, eines Vertrages, einer freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft oder der Schaffung einer Gefahr. Es handelt sich um ein „Einstehenmüssen“ und zwar immer dann, wenn der Täter in einem bestimmten rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnis zu dem zu schützenden Rechtsgut steht. Gesetzliche Garantenstellungen können beispielsweise aus dem Familienrecht entstehen; so haben Eltern gegenüber ihren Kindern eine Obhutspflicht168. Nicht jede gesetzliche Hand- lungspflicht begründet indes Garantenstellung. Entscheidend ist, dass die gesetzliche Pflicht der Gefahrenabwehr dient169. Die Garantenstellung kann auch aus einem Vertrag entstehen; hier wird allerdings vorausge- setzt, dass eine der zentralen Verpflichtungen eine Fürsorge- oder Beistandspflicht darstellt. Dies ist beispielsweise beim Arzt der Fall, der eine Gefahrenabwehr für körperliche Leiden schuldet oder aber beim Schwimmlehrer, der zur Gefahrenabwehr des Ertrinkens verpflichtet ist. Diese Personen werden zur Beherrschung oder Minimierung von Risiken verpflichtet170. Gemäss Art. 11 Abs. 2 lit. c StGB kann eine Garantenstellung auch aus einer freiwillig einge- gangenen Gefahrengemeinschaft entstehen. Das klassische Beispiel dafür ist die Bildung ei- ner Seilschaft anlässlich einer Bergtour. Diese bildet sich einzig, um mittels Zusammen- schluss den drohenden Gefahren besser begegnen zu können. Jeder der Gemeinschaft darf also darauf vertrauen, dass die anderen Mitglieder sich auch für seine Rechtsgüter einsetzen. Die alleinige Tatsache, dass sich mehrere Personen in einer Gefahr befinden, lässt aber noch keine Garantenstellung begründen171. 168 Art. 159 Abs. 2 ZGB 169 Vgl. dazu Riklin, Schweizerisches Strafrecht, S. 276 170 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 311 171 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 318 Seite 33 Das Ingerenzprinzip macht denjenigen zum Garanten, der Gefahren für ein bestimmtes Rechtsgut selber geschaffen oder vergrössert hat172. Folglich hat er dafür zu sorgen, dass sich die Gefahr nicht verwirklicht. Uneinigkeit herrscht in der Lehre173 darüber, ob das Ingerenz- prinzip auch bei pflichtgemässem Vorverhalten anwendbar ist. Grossmehrheitlich wird indes davon ausgegangen, dass es dafür ein unzulässiges oder ein pflichtwidriges Verhalten braucht, welches die Gefahr schafft. Nachdem Art. 11 Abs. 2 StGB nur exemplarisch Begründungen der Garantenstellung auf- zählt, können auch andere Gründe in Betracht kommen. Diese wurde beispielsweise bei ar- beitsteiliger Organisation in einer Unternehmung bejaht, bei Herrschaft über einer Gefahren- quelle oder bei engen Lebensgemeinschaften174. Von absolut zentraler Bedeutung ist, die Begrifflichkeiten „Garantenstellung“ und „Garanten- pflicht“ klar voneinander zu trennen. Bei der Garantenpflicht handelt es sich um die aus der Garantenstellung ergebende Handlungs- oder Sorgfaltspflicht. Eine Garantenstellung ist im Gegensatz zur Garantenpflicht entweder gegeben oder nicht. Garantenpflichten indes sind jeweils einzeln zu konkretisieren und relativ. Dies hat auch zur Folge, dass die Garantenstel- lung tatbestandsmässig sein muss, während die Garantenpflichten durch Rechtfertigungs- gründe ausgehebelt werden können175. 6.2.2 In unserem konkreten Beispiel Es ist allgemein anerkannt und völlig unbestritten, dass dem behandelnden Arzt gegenüber seinem Patienten eine Garantenstellung gestützt auf den abgeschlossenen Behandlungsvertrag zukommt176. Auch die Gehilfen des Arztes, namentlich das Pflegepersonal, nehmen eine Ga- rantenstellung ein177. Fraglich ist, ob noch weitere Personen eine Garantenstellung gegenüber dem stationär unter- gebrachten Patienten haben. Meines Erachtens ist dies zumindest im Falle eines sich freiwillig aufhaltenden Patienten zu verneinen. Zwar besteht mit der Klinik ebenfalls ein vertragliches Verhältnis. Dieses deckt aber nur Unterkunft, Verpflegung u.ä. ab, was nichts mit einer Ge- 172 Als Beispiel kann hier der Bauarbeiter genannt werden, der einen Strassengraben errichtet und die diesbe- zügliche Warnsignalisation nicht anbringt. 173 Vgl. dazu Seelmann, BSK StGB Art. 11 N 46 sowie Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 319 und Riklin, Schweizeri- sches Strafrecht, S. 278 174 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 323 ff. sowie Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, S. 467 ff. 175 Vgl. dazu von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Unterlassungsdelikt, S. 86 176 Vgl. dazu (unter vielen), Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 37 177 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 369. Seite 34 fahrenabwehr zu tun hat. Selbst bei einem einheitlichen Spitalvertrag, in welchem der Patient nur die Klinik als Vertragspartner hat, kommt ihr keine Garantenstellung zu, gibt sie doch die Verantwortung für die Heilbehandlung dem behandelnden Arzt ab178. Doch was ist mit dem zwangseingewiesenen Patienten? Wer ist Garant für sein Leibeswohl? Die fürsorgerische Unterbringung bezweckt einzig die Fürsorge und Pflege des Patienten. Somit kommt der FU ganz zentral eine Fürsorgepflicht zu. Nur, wen genau trifft diese Garan- tenstellung? Den Einweiser (sei dies nun die KESB oder aber ein Arzt)? Oder den Staat? Vielleicht die Klinik oder doch die behandelnden Ärzte samt Pflegeteam? Um diese Frage zu klären, scheint meines Erachtens darauf Rücksicht zu nehmen, wer denn in tatsächlicher Hin- sicht dem Patienten die nötige Fürsorge in Form von Behandlung bieten kann. Der einweisen- de Arzt oder die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde können dies nicht179. Sie haben gar keinen Kontakt zum Eingewiesenen. Auch dem Staat ganz allgemein kann diese Stellung nicht zukommen. Faktisch können nur diejenigen für den Schutz des Patienten aufkommen, die tagtäglich mit ihm konfrontiert sind. Entsprechend ist meines Erachtens auch bei einer Zwangseinweisung im Sinne des Erwachsenenschutzrechtes lediglich der behandelnde Arzt180 samt seinem Team in Garantenstellung. 6.3 Die tatbestandsmässige Situation 6.3.1 Grundsätzlich Zur Erörterung dieses Kriteriums ist danach zu fragen, ob das zu schützende Rechtsgut bereits konkret gefährdet ist und somit der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolges droht. 6.3.2 In unserem konkreten Beispiel In unserem Fall stellt sich somit die Frage, ob sich die Gefahr des Suizides bereits konkreti- siert hat. Hier kann keine pauschale Antwort gegeben werden, da jeder Einzelfall individuell geprüft werden muss. Die Frage wird in der Praxis jedoch meist zu bejahen sein, ist doch zu- mindest eine Grunderkrankung für potentielle Suizidalität eben gerade bekannt und oftmals auch der Grund für den stationären Aufenthalt. 178 Vgl. dazu weiter vorne, Kapitel 3.1.1 179 Ein sich lohnender Gedanke ist allerdings die Frage, wie es sich damit verhält, wenn die einweisende Behör- de in eine Institution einweist, die nicht geeignet im Sinne von Art. 426 ZGB ist. Hat die KESB eine Garantenstel- lung bezüglich der Wahl der Klinik, im Sinne einer gewählten Klinik, die den nötigen Schutz eben nicht aufbringen kann? Oder ist es so, dass ein Arzt der in einer nicht „geeigneten“ Klinik arbeitet, im Sinne der Vermeidung des Übernahmeverschuldens den FU-Patienten zur Behandlung abweisen müsste? Meines Erachtens ist zweiteres zu bejahen. Abgesehen davon, scheint mir diese Frage in der Praxis strafrechtlich kaum relevant. 180 Die Frage der zivilrechtlichen Verantwortlichkeiten ist damit natürlich nicht geklärt! Seite 35 6.4 Die Tatmacht181 6.4.1 Grundsätzlich Der Täter muss physisch und psychisch in der Lage sein, die pflichtgemässe Handlung vorzu- nehmen und damit die drohende Gefahr abzuwenden. Gleichzeitig muss dem Täter zumut- bar182 sein, die Rettungshandlung vorzunehmen. Das Kriterium der Tatmacht ist nicht zu verwechseln mit der Vermeidbarkeit des Erfolges. Meines Erachtens lassen sich die beiden Kriterien jedoch nicht klar voneinander trennen, scheint doch die Vermeidbarkeit an und für sich Voraussetzung für eine mögliche Tatmacht183. 6.4.2 In unserem konkreten Beispiel Folgt man gewissen medizinischen Lehrmeinungen, so ist ein Suizid nicht zwingend ver- meidbar. Dies führt also mit sich, dass der Arzt unternehmen kann was auch immer er will, damit aber die Suizidgefährdung des Patienten nicht abwehren kann. Unbestritten gibt es hingegen Suizidale, die von ihrem Sterbewunsch abkommen. Die Ab- wendung der Gefahr ist bei ihnen somit möglich. Ob der Arzt oder das Pflegepersonal in der Lage ist, die gebotene Sorgfaltspflicht anzuwenden, müsste bei einer professionellen Instituti- on eigentlich vorausgesetzt sein. Setzt man voraus, dass der Suizid zu vermeiden ist, so ist meines Erachtens kaum ein Fall denkbar, in welchem diese Tatmacht nicht vorhanden sein könnte184. 6.5 Untätigsein infolge Missachtung der Sorgfaltspflicht185 6.5.1 Grundsätzlich Das Untätigsein besteht darin, dass der Garant es unterlässt, eine ihm gebotene Handlung vor- zunehmen. Die ihm gebotene Handlung wird auch als Garantenpflicht oder als Sorgfalts- 181 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 370. Hier wird die Meinung vertreten, dass die Tatmacht nicht als eigenständiges Kriterium zu prüfen gilt, da die persönlichen Umstände bei der Sorgfaltsbemessung zu berück- sichtigen seien. 182 Vgl. dazu Riklin, Schweizerisches Strafrecht, S. 280. Die Zumutbarkeit ist allerdings in Relation zur eigenen Gefährdung zu sehen. 183 Trifft man beispielsweise auf einen Verletzten und dessen Gesundheitszustand ist bereits derart schlecht, dass er zwingend an diesen Verletzungen sterben wird, nützt es kaum etwas, wenn der Täter psychisch in der Lage ist, zu helfen. Vermeidbarkeit scheint also conditio sine qua non für die Tatmacht zu sein. 184 Mutmasslich ist dieser Aspekt nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt der aufgewendeten personellen Res- sourcen zu prüfen. Vorstellbar wäre beispielsweise, dass ein akutsuizidaler mit einer 1:1 Beobachtung kontrolliert wird. Muss die Betreuung kurz weg (beispielsweise für einen Toilettengang oder einen Notfall) so müsste ein Ersatz für diese Betreuung aufgeboten werden. Hier fragt sich, inwiefern ein solch hoher Personalschlüssel noch zumutbar ist. Gemäss Riklin ist die Zumutbarkeit hinsichtlich der eigenen Gefährdung zu prüfen und nicht auf wirtschaftliche Faktoren. 185 Vgl. dazu auch die Ausführungen unter Kapitel 5.2.3.2 Seite 36 pflicht186 bezeichnet. Wie bereits ausgeführt, stellt sich die Frage, was von der Garanten- pflicht umfasst wird. Endet beispielsweise die Garantenpflicht mit dem Selbstbestimmungs- recht des Patienten oder aber besteht die Garantenpflicht an und für sich, wird aber durch den Rechtfertigungsgrund der Selbstbestimmung aufgehoben? Diese Frage ist in der Lehre um- stritten187. Im folgenden Kapitel werden nun aber die Garantenpflichten an sich erörtert und die Rechtfertigungsgründe später188 separat abgehandelt. Grundsätzlich sind zwei verschiedene Konstellationen von Sorgfaltspflichtverletzungen denkbar: Der Garant macht von seinen Rettungsmöglichkeiten überhaupt keinen Gebrauch oder aber der Garant nimmt eine ungeeignete oder ungenügende Rettungshandlung vor. Im Folgenden wird der Fokus auf die ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzungen gelegt. 6.5.2 Ärztliche Sorgfaltspflichtverletzungen Grundsätzlich bestehen für Ärzte die gemäss Kapitel 3 erarbeiteten Pflichten. Gemäss Bun- desgericht richten sich die ärztlichen Sorgfaltspflichten „nach den Umständen des Einzelfal- les, namentlich der Art der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessens- spielraum und der Zeit, die dem Arzt zur Verfügung steht, sowie nach Ausbildung, Leistungs- fähigkeit und Ausstattung, die objektiv vom Medizinalpersonal bzw. von der vertraglich ver- pflichteten Institution erwartet werden darf.“189 In der Kasuistik sind hauptsächlich drei Typen von Missachtungen von Sorgfaltspflichten auszumachen: a) die eigentliche Krankenbehandlung selber190, b) unsachgemässes Vorgehen bei der Patientenaufklärung191 und c) organisatorische Mängel192. Unter Behandlungsfehler sind insbesondere Diagnosefehler oder falsche Indikationsstellungen denkbar, Kontrollfehler, Nichterhebungen von Befunden, falsche Wahl der Heilmethode etc. Auch Aufklärungsfehler, namentlich unsachgemässe therapeutische Aufklärung oder die Aufklärung über die Risiken 186 Der Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung und der Verletzung der Garantenpflicht fallen zusammen. Vgl. dazu Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 77 187 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 338: Rechtfertigungsgründe sind bei der Sorgfaltspflichtsbemessung zu berücksichtigen. Das Mass der Sorgfalt ist den persönlichen Umständen im Einzelfall anzupassen. Entspre- chend kann es für die konkrete Situation auch keine typischen Rechtfertigungsgründe geben. Die Situation selber ist genug „atypisch“. 188 Kapitel 7 189 Entscheid vom 13. Juni 2000 in Pra 2000 Nr. 155 190 Zur Abklärung eines Behandlungsfehlers dient oftmals der Beizug der Krankengeschichte oder die Erstellung eines medizinischen Gutachtens. Vgl. dazu Sutter-Somm/Spitz, Beweisfragen im Arzthaftungsprozess, S. 159 191 Auch hier kann der Blick in die Krankengeschichte Klarheit verschaffen, sind doch Aufklärungsmerkblätter und diverse Formulare auszufüllen. Vgl. dazu Sutter-Somm/Spitz, Beweisfragen im Arzthaftungsprozess, S. 161 192 Vgl. dazu Wiprächtiger, Die Strafbarkeit des Arztfehlers, S. 246 Seite 37 einer Heilmethode, sind häufig. Unter organisatorischen Mängeln werden Organisationsfehler im Rahmen von Arbeitsteilung, insbesondere der Teamarbeit, verstanden. Wann aber gilt eine Pflicht als verletzt? Gerade Ärzte, die landläufig auch als „Götter in weiss“ bezeichnet werden, stehen unter einem enormen Leistungsdruck. Wo ihre rechtlichen Pflichten enden, werden noch immer moralische und soziale Pflichten geltend gemacht193. Das Bundesgericht äussert sich zur ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzung in einem Entscheid, welcher sich mit einem Suizidversuch einer psychiatrischen Klinik befasste, wie folgt: „Der Begriff der Pflichtverletzung darf […] nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Unterlassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Scha- den bewirkt oder vermieden hätte. Der Arzt hat für jene Gefahren und Risiken, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind, im allge- meinen nicht einzustehen und übt eine gefahrengeeignete Tätigkeit aus, der auch haftpflicht- rechtlich Rechnung zu tragen ist. Dem Arzt ist sowohl in der Diagnose wie in der Bestim- mung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum gegeben, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Sich für das eine oder das andere zu entscheiden, fällt in das pflichtgemässe Ermessen des Arztes, ohne dass er zur Verantwortung gezogen werden könn- te, wenn er bei einer Beurteilung ex post nicht die objektiv beste Lösung gefunden hat. Eine Pflichtverletzung ist nur dort gegeben, wo eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und damit ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst steht.“194 Die Sorgfaltspflichten des im Rahmen des FU tätigen Arztes sind insofern erhöht, als dass durch die freiheitsentziehende Massnahme sichergestellt werden soll, dass die notwendige persönliche Fürsorge gewährleistet werden kann. Auch hier verpflichtet sich der Arzt zu einer Dienstleistung, namentlich der Betreuung und der Behandlung. Die Fürsorgepflicht des FU- Arztes kann auch darin bestehen, den Patienten vor dem Suizid zu bewahren. Allerdings ver- pflichtet er sich nicht zur Verhinderung des Suizides sondern lediglich zur Behandlung der dem Suizidwunsch zu grundeliegenden Krankheit195. 193 Vgl. dazu Ordeig, Das unechte Unterlassungsdelikt, S. 309 194 BGE 120 Ib 411 E. 4a 195 Auch wenn der Suizidalität nicht zwingend ein Krankheitsbild zu Grunde liegen muss, ist dies beim FU Patien- ten vorausgesetzt, würden sonst die Bedingungen gemäss Art. 426 ZGB nicht erfüllt. Seite 38 6.5.3 Sorgfaltspflichtverletzungen in Zusammenhang mit Suizid In Deutschland gibt es Stimmen196, die eine Sorgfaltspflichtverletzung desjenigen, der einen Suizid fördert, verneinen. Als Begründung wird dabei geltend gemacht, dass, wer aus Unacht- samkeit eine Selbsttötung veranlasst, keine strafrechtlich relevante Pflicht verletzen kann, da diese nicht durch die Rechtsordnung vorgesehen sei. So sei es widersprüchlich, die Beachtung einer Sorgfaltspflicht dort zu verlangen, wo dasselbe vorsätzliche Verhalten vom Gesetzgeber bewusst nicht mit Strafe bedroht sei197. Gleiches kann wohl auch auf schweizerische Gege- benheiten angewandt werden, besteht doch – mit Ausnahme der selbstsüchtigen Motive als Beweggrund – ebenfalls keine Strafbarkeit der Beihilfe zum Suizid. Des Weiteren herrscht in Deutschland die Auffassung, dass die Selbsttötung keine Rechtsgutsverletzung darstellt, wes- halb also die angeblich verletzte Sorgfaltsnorm ja gar nicht den Schutz dieses (inexistenten) Rechtsguts bezwecken kann. In die gleiche Richtung zielt auch das Argument, es könne nicht sein, dass der Garant verpflichtet sei, das zu verhindern, was der Sterbewillige eben gerade zu tun berechtigt ist198. Zur Veranschaulichung der Absurdität einer solchen Garantenpflicht wird oft das Beispiel der Ehefrau aufgeführt, welche zuerst ihrem Ehemann auf dessen Wunsch tödliche Medikamente verabreicht (straflos), aber sobald dieser mit der Einnahme deren begonnen hat, ihn wieder daran zu hindern hat. In die gleiche Richtung geht auch fol- gendes Beispiel: Jemand beschafft einem Suizidenten einen Strick und ermöglicht ihm das Erhängen, der Garant hat dann aber unmittelbar einzuschreiten und die Schlinge zu durch- trennen. All diese Kriterien sprechen dafür, dass es aufgrund der Sperrwirkung der straflosen Teilnahme eines Suizides eigentlich auch keine Sorgfaltspflicht für den Garanten geben darf, den Suizid zu verhindern199. Das Bundesgericht sieht dies teilweise anders. So wurde in einem Fall200 von akuter Suizida- lität und anschliessender Zwangseinweisung in die psychiatrische Klinik entschieden, dass das Entweichen des Patienten und der darauffolgende Suizid einer ungenügenden Überwa- chung des Patienten gleichkomme und somit die Sorgfaltspflicht verletzt sei. Indes anerkennt das Bundesgericht im genannten Entscheid, dass den Ärzten ein erheblicher Ermessensspiel- raum zwischen der Ergreifung von Sicherheitsmassnahmen und dem Therapiezweck zukom- me. Allerdings, so das Bundesgericht, hätten die Sicherheitsmassnahmen im konkreten Fall 196 Vgl. dazu Fischer, Straflose Mitwirkung am Suizid oder strafbare Fremdtötung, S. 63 197 Vgl. dazu Schüttauf, Suizid im Recht, S. 96 198 BGHSt 32, 367 E III 2: „weil das Geschehenlassen eines auf freier Entschliessung beruhenden Selbstmordes nicht erfasst werde, wenn sich der Fürsorgepflichtige dem Willen des Suizidenten unterordne“. 199 Vgl. dazu ausführlich: Fischer, Straflose Mitwirkung am Suizid oder strafbare Fremdtötung, .S. 101 ff. 200 BGE 112 Ib 322 Seite 39 anders ergriffen werden können. Auch in einem anderen Fall201 entschied das Bundesgericht auf Verletzung der Sorgfaltspflicht. Dem Täter wurde dabei vorgeworfen, die Sicherheit des Patienten ungenügend gewährleistet zu haben. Eine psychiatrische Klinik bzw. deren Ärzte haben in aller Regel nicht dafür zu sorgen, dass ein Patient nicht entläuft202. Sie haben lediglich die Pflicht, die richtige Heilmethode zu wäh- len. Und die gewählte Heilmethode bringt mit sich, in wie fern ein Patient überwacht werden muss. Wichtig ist einzig, dass die gewählte Therapiemethode mit sich bringt, dass festgestellt werden kann, ob der Patient suizidal ist, entlaufen will oder gar bereits entlaufen ist. Kann dies nicht festgestellt werden, so war allenfalls das Betreuungsverhältnis ungenügend, was wiederum auf eine Sorgfaltspflichtverletzung zurückzuführen wäre203. Dies bestätigt denn auch das Bundesgericht, wenn es ausführt, einen psychiatrischen Behandlungsfehler begehe derjenige, der eine konkret erkennbare Suizidgefährdung oder die Gefahr des Entweichens nicht erkennt, sie fehlerhaft einschätzt oder sie schlicht nicht beachtet204. Die reine Tatsache, dass ein Patient aus der Klinik entlaufen kann, stellt an sich noch keine Garantenpflichtverlet- zung dar205. 6.5.4 In unserem konkreten Beispiel Nachdem der Arzt sich „lediglich“ für eine Dienstleistung, namentlich die Durchführung ei- ner Heilbehandlung, verpflichtet, haftet er weder zivilrechtlich noch strafrechtlich für einen Erfolg. Wenn er also keine Pflicht hat, den Tod zu vermeiden, kann ihm der eingetretene Er- folg auch nicht als Sorgfaltspflichtwidrigkeit angelastet werden206. Der behandelnde Arzt ist nicht Garant für das Nichteintreten des Suizides, er ist Garant für den Schutz des Patienten, welchen er mittels einer im ärztlichen Ermessensspielraum liegenden Heilmethode zu ge- währleisten hat. Stellt sich hingegen heraus, dass die gewählte Heilmethode falsch im Sinne eines Kunstfehlers war, so liegt eine Sorgfaltswidrigkeit vor. Die alleinige Tatsache also, dass es einem stationär untergebrachten psychisch kranken Men- schen gelungen ist, zu entweichen und sich anschliessend zu suizidieren, sagt nichts über das 201 BGE 130 I 337 202 Vgl. dazu die Ausführungen zum Thema „geeignete Einrichtung“ in Zusammenhang mit dem FU unter Kapi- tel 3.3. Gemäss GEISER ist es nicht notwendig, dass ein Austritt ohne Zustimmung der Anstaltsleitung nur durch eine eigentliche Flucht möglich ist. Es braucht sich nicht um eine geschlossene Einrichtung zu handeln. Vielmehr genügt es, dass der betroffenen Person ein Entweichen entweder tatsächlich nicht ohne Weiteres möglich oder aber verboten ist. Geiser, BSK Erwachsenenschutz, Art. 426 N 35 203 Somit bleibt das Endresultat dasselbe, wenn man davon ausgeht, dass die gewählte Heilmethode auch unter Berücksichtigung des ärztlichen Ermessensspielraumes als verfehlt angesehen würde. 204 Vgl. dazu Pra 2011 Nr. 102 205 Vgl. dazu Häfeli, Grundriss zum Erwachsenenschutzrecht, S. 238 206 Vgl. dazu Halmich, Behandlungspflicht bei Suizidpatienten, S. 94 ff. Seite 40 Vorliegen einer Sorgfaltswidrigkeit aus. Vielmehr ist ausfindig zu machen, ob der Arzt eine geeignete Behandlung gewählt hat, die es ihm ermöglichte, die Suizidalität zu erkennen und diese zu behandeln. Es ist also im Nachhinein (wohl anhand von Befragungen des Personals und der Krankengeschichte) zu ermitteln, in welchem Zustand207 sich der Patient befunden hat und ob die Suizidalität erkennbar war. War diese erkennbar, so ist zu prüfen, ob die richti- ge Therapiemethode zur Verbesserung dieses Zustandes gewählt wurde. Erst danach kann geprüft werden, ob sich der Arzt einer Sorgfaltswidrigkeit im Sinne eines Behandlungsfeh- lers208 schuldig gemacht hat. 6.6 Voraussehbarkeit 6.6.1 Grundsätzlich Bezüglich des Kriteriums Voraussehbarkeit209 wird auf die Ausführungen im Kapitel 5.2.3.2 verwiesen. Im Grundsatz stellt sich somit die Frage, ob es zum Zeitpunkt der Unterlassung der gebotenen Handlung für den Täter voraussehbar war, dass sich aufgrund seiner Garanten- pflichtverletzung in der tatbestandsmässigen Situation die Gefährdung mit grosser Wahr- scheinlichkeit in einen tatbestandsmässigen Erfolg umschlagen wird210. Die Voraussehbarkeit ist nur dann zu verneinen, wenn ganz spezielle Umstände hinzutreten. Die blosse Denkbarkeit des Erfolges reicht indes nicht aus211. Wie weiter oben ausgeführt, ist es gemäss bundesrich- terlicher Rechtsprechung als Behandlungsfehler zu werten, wenn ein psychiatrisch tätiger Arzt die Suizidgefahr nicht erkennt212. Es stellt sich deshalb die Frage, ob dieses Kriterium bei Suizidpatienten überhaupt separat und nicht im Rahmen der Sorgfaltspflichtverletzung zu prüfen ist. 6.6.2 In unserem konkreten Beispiel Die Kenntnis von Risikofaktoren für einen Suizid in einer Klinik ist als Voraussetzung für eine adäquate Behandlung anzusehen. Insbesondere die erläuterten präsuizidalen Sympto- me213 lassen einen Arzt aufhorchen. Nichts desto trotz ist gemäss der von SOLLBERGER publi- 207 Hier ist insbesondere auch die Urteilsfähigkeit zu prüfen. 208 Solche Behandlungsfehler sind meines Erachtens durchaus möglich. Allerdings scheint es schwierig, den Zustand eines psychisch kranken Menschen nachträglich zu beurteilen, weshalb auch nicht ohne Weiteres auf einen Kunstfehler im Sinne der bundesrichterlichen Rechtsprechung zu schliessen ist. 209 Auch „Vorhersehbarkeit“ genannt. 210 Vgl. dazu Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 111 211 Vgl. dazu Wiprächtiger, Die Strafbarkeit des Arztfehlers, S. 253 212 Vgl. dazu Kapitel 6.5.3 213 Vgl. dazu Kapitel 2.3 Seite 41 zierten Studie214 der Grossteil der Suizide (90 %!) in Kliniken für das Personal unvorherseh- bar und ereignet sich trotz expliziter Verneinung und „Antisuizidversprechen“ mit dem be- handelnden Arzt. Meines Erachtens muss ein Suizid in einer psychiatrischen Klinik immer voraussehbar im juristischen Sinn sein. Zum einen darf dies von einem professionellen Psychiater erwartet werden215, zum anderen bringen aber auch die Hauptindikationen216 für einen psychiatrischen Aufenthalt meist eine mögliche Suizidalität mit sich. 6.7 Erfolg 6.7.1 Grundsätzlich Grundvoraussetzung für die Anwendung des Tatbestandes ist, dass der Erfolg eintritt. Beim fahrlässigen Tötungsdelikt ist somit der Todeseintritt als Erfolg zu qualifizieren. Des Weite- ren kann auf die Ausführungen unter Kapitel „Fahrlässige Tötung“ verwiesen werden. 6.7.2 In unserem konkreten Beispiel Der Suizid ist ein selbst herbeigeführter Todeseintritt, weshalb dieses Kriterium per se gege- ben ist. 6.8 Hypothetische Kausalität 6.8.1 Grundsätzlich Gemäss der Lehre der hypothetischen Kausalität stellt sich die Frage nach der höchstwahr- scheinlichen Vermeidbarkeit217 des tatbeständigen Erfolges bei sorgfaltspflichtgemässer Vor- nahme der Rettungshandlung. Nur wenn diese Frage positiv zu beantworten ist, ist eine Ver- antwortlichkeit des Garanten gegeben. Das Bundesgericht argumentiert mit der Wahrschein- lichkeitstheorie und verlangt grundsätzlich, dass der Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszubleiben hat. 6.8.2 In unserem konkreten Beispiel In Kreisen von psychiatrisch tätigen Ärzten herrscht Einigkeit darüber, dass, wenn ein Suizi- daler sein Leben beenden will, er immer eine Möglichkeit dazu finden wird. Will der Arzt den 214 Vgl. dazu Sollberger/Lang, Psychiatrie mit offenen Türen II, S. 5 215 Die PKZ prüft beispielsweise bei Eintritt des Patienten dessen Suizidrisiko anhand einer Checkliste. Dabei werden Kriterien wie Resignation, Wahnvorstellungen, Schuld- und Versagensgefühle, suizidale Gedanken, das Stimmenhören etc. geprüft. Vgl. dazu Anhang 1. 216 Depression, Schizophrenie, Alkohol- und Drogenmissbrauch, vgl. dazu Kapitel 2.3 217 Bezüglich des Begriffs „Vermeidbarkeit“ wird auf die Ausführungen unter Kapitel 5.2.3.2 verwiesen. Seite 42 Suizid vermeiden, kann er dies oft nur mit Zwangsmassnahmen, sprich, mit Zwangsmedikati- on, Isolation, Fixierung, Einschliessung oder 1:1 Beobachtung tun. All diese Massnahmen scheinen dem Gesundheitszustand des Patienten eher zu schaden als zu helfen218. Entspre- chend wird in der heutigen Psychiatrie von solchen Massnahmen immer mehr abgesehen. Meines Erachtens ist die Frage der Vermeidbarkeit eines Suizides eine Gratwanderung zwi- schen effektiver Behandlung und Zwangsmassnahmen, welche der Arzt im Rahmen seines therapeutischen Ermessensspielraums vorzunehmen hat. Es wäre verfehlt, an dieser Stelle über effektive Suizidprävention zu reflektieren. 6.9 Gleichwertigkeit 6.9.1 Grundsätzlich Mit dem Kriterium der Gleichwertigkeit219 will Lehre und Rechtsprechung das Unbehagen ausgleichen, welches dadurch entsteht, dass derjenige, der nichts getan hat, gleich bestraft wird wie derjenige, der etwas getan hat220. Es wird die Frage des Unrechtsgehaltes aufgewor- fen: „Kann dem Unterlassenden nach den Umständen der Tat derselbe Vorwurf gemacht wer- den, wie wenn er die Tat durch ein aktives Tun begangen hätte?“221 Die gesetzliche Formulie- rung nach Art. 11 Abs. 3 StGB fordert explizit nicht die Identität der Tat durch Unterlassen und der Tat durch aktives Tun, sondern nur eine Identität des vorzuwerfenden Unrechts222. 6.9.2 In unserem konkreten Beispiel Das mit dem unechten (fahrlässigen) Unterlassungsdelikt dem behandelnden Arzt vorgewor- fene Unrecht liegt darin, den Suizid eines Patienten ermöglicht zu haben. Gemäss geltender Rechtsordnung ist die Beihilfe zum Suizid – sofern keine selbstsüchtigen Motive vorliegen – aber nicht strafbar. Hätte der Arzt nicht eine Garantenstellung, könnte ihm das aktive Mithel- fen am Suizid nicht zum Vorwurf gemacht werden. Entsprechend scheint das Kriterium der Vorwurfsidentität nicht gegeben. 6.10 Zwischenergebnis Die Frage ob sich ein behandelnder Arzt in einer psychiatrischen Klinik der fahrlässigen Tö- tung durch unechte Unterlassung strafbar machen kann, scheint mir schwierig pauschal zu 218 Vgl. dazu die Ausführungen unter Kapitel 3.4 219 Auch „Vorwurfsidentität“ genannt. 220 Vgl. dazu Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, S. 253 221 Riklin, Schweizerisches Strafrecht, S. 280 222 Vgl. dazu, Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 81 Seite 43 beantworten. Obwohl die Garantenstellung, die tatbestandsmässige Situation und der einge- tretene Erfolg unbestritten sind, scheint mir fraglich, ob eine Sorgfaltspflichtverletzung vor- liegt. Der Arzt verpflichtet sich gegenüber dem Patienten eine Behandlung durchzuführen, nicht aber einen Suizid zu verhindern. Eine Pflichtverletzung könnte also höchstens dann vor- liegen, wenn auf eine Verletzung der ärztlichen Sorgfalt im Sinne von BGE 120 Ib 411 zu schliessen wäre. Dies ist anhand des Einzelfalles zu prüfen. Gleichzeitig stellt sich auch die Frage der Vermeidbarkeit des Suizides. Besteht im Rahmen der (sorgfaltsgemäss) gewählten therapeutischen Behandlung die tatsächliche Möglichkeit, den Suizid zu verhindern? Letztlich scheint mir eine Strafbarkeit aber an der Gleichwertigkeit zu scheitern, da Art. 115 StGB eine Sperrwirkung auslöst. Beim Suizid des urteilsunfähigen Patienten hingegen, löst der Tatbestand der Beihilfe zum Suizid keine Sperrwirkung aus. Zudem sind die ärztlichen Sorgfaltspflichen beim Urteilsun- fähigen weitläufiger. Die Strafbarkeit der behandelnden Ärzte nach Art. 117 StGB ist somit prüfenswert. 7. Rechtfertigungsgründe 7.1 Einleitende Bemerkungen Das Schweizer Strafrecht sieht diverse Rechtfertigungsgründe vor: die Notwehr223, der Not- stand224, ausserstrafrechtliche Rechtfertigungsgründe225 aber auch übergesetzliche Rechtfer- tigungsgründe226. Es würde das Mass dieser Arbeit sprengen, sämtliche Rechtfertigungsgrün- de zu prüfen, weshalb ein Augenmerk auf die auf unsere konkrete Fragestellung wohl bedeu- tendsten Gründe, namentlich das Selbstbestimmungsrecht und die sich daraus ergebende ei- genverantwortliche Selbstgefährdung, gerichtet wird. Beide sind als übergesetzliche Rechtfer- tigungsgründe zu qualifizieren; die eigenverantwortliche Selbstgefährdung berücksichtigt zudem angemessen, dass das Opfer bis zum Schluss die alleinige Tatherrschaft innehat227. 223 Art. 15 StGB: Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuweh- ren. 224 Art. 17 StGB: Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer anderen Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten, handelt rechtmässig, wenn er dadurch höherwertige Interessen wahrt. 225 Art. 14 StGB: Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist. 226 Insbesondere die Einwilligung des Verletzten, rechtfertigende Pflichtenkollision, notstandsähnliches Wider- standsrecht und die Wahrung berechtigter Interessen. Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 254 ff. 227 Dies im Unterschied zur einverständlichen Fremdgefährdung (Einwilligung), bei welcher das Opfer in die Handlung und den daraus resultierenden Erfolg einwilligt. Die Tatherrschaft bleibt indes beim Täter. Seite 44 Wie bereits im Kapitel 6.5 erwähnt, ist in der Lehre umstritten228, ob bei Fahrlässigkeitsdelik- ten229 eine separate Prüfung von Rechtfertigungsgründen vorzunehmen ist, oder ob die Rechtsfertigungsgründe bei der Bemessung der erforderlichen Sorgfalt berücksichtigt sein sollen. In der vorliegenden Arbeit wird eine separate Prüfung vorgenommen230. Sowohl das Selbstbestimmungsrecht als auch die eigenverantwortliche Selbstgefährdung set- zen Urteilsfähigkeit231 des Patienten voraus. Entsprechend wird vorab der Begriff der Urteils- fähigkeit insbesondere im Zusammenhang mit psychisch kranken Patienten geklärt. 7.2 Urteilsfähigkeit232 7.2.1 Im Allgemeinen Urteilsfähig ist gemäss Art. 16 ZGB jeder, dem nicht wegen Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln. Anders ausgedrückt ist derjenige urteilsfähig, der die „Beweg- gründe seines Verhaltens richtig zu erkennen und einer richtigen Erkenntnis gemäss zu han- deln vermag“233. Im Einzelnen werden für die Bejahung der Urteilsfähigkeit folgende Voraussetzungen234 ver- langt: vorab das Erfordernis der verstandesgemässen Einsicht, welche auch die Realitätserfas- sung und die damit verbundene Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentlichem zu trennen, die Fähigkeit zur Bildung und Abwägung von nachvollziehbaren Motiven sowie die Fähigkeit zur Motivkontrolle und der Willensbildung umfasst. Zum andern wird aber auch die Fähigkeit verlangt, sich frei einen Willen zu bilden. Sind diese Voraussetzungen gegeben, ist Urteilsfä- higkeit gegeben, selbst wenn ein gesetzlicher Schwächezustand vorliegt. Die Urteilsfähigkeit wird bei erwachsenen Personen grundsätzlich vermutet; ausgenommen ist diese Vermutung bei Personen, welche einen gesetzlichen Schwächezustand aufweisen. Urteilsfähigkeit ist immer relativ, sprich, sie bezieht sich stets auf ein konkretes Rechtsge- 228 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 336 ff. mit zahlreichen Hinweisen. Auch Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 55 229 Fraglich ist, ob bei Fahrlässigkeitsdelikten Rechtfertigungsgründe überhaupt möglich sind. Vgl. dazu Ste- fanopoulou, Einwilligung in die Lebensgefährdung, S. 689 ff. 230 Das Endresultat ist unabhängig davon, wie praktisch vorgegangen wird. Im Sinne der Verständlichkeit des komplexen Themas scheint es einfacher, eine Trennung vorzunehmen. 231 Dies insbesondere weil es sich gerade beim Suizid um eine irreversible Entscheidung handelt. 232 Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich um einen Rechtsbegriff und nicht um einen medizinischen Begriff 233 Hans Binder, in Gmür, Suizidbeihilfe und Urteilsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht, S. 32 234 Vgl. dazu Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, Rz 27 ff. Seite 45 schäft oder eine konkrete rechtsgeschäftsähnliche Handlung235 zu einem bestimmten Zeit- punkt. Die Urteilsfähigkeit eines Patienten setzt voraus, dass dieser gehörig aufgeklärt wurde236. 7.2.2 Beim psychisch kranken Patienten „Es ist ein wesentliches Merkmal unserer freiheitlich-demokratischen Rechtsordnung, dass jeder Mensch das Recht hat, auch unvernünftig, dumm, unmoralisch und für andere nicht nachvollziehbar zu handeln, um sein Leben selbstbestimmt zu beenden, solange sein Verhal- ten nicht Ausdruck einer erheblichen psychischen Störung ist.“237 Liegt eine psychische Störung vor, so wird die Urteilsunfähigkeit des Patienten gesetzlich vermutet238. Dies hat allerdings nicht zur Folge, dass die psychische Störung die Urteilsfähig- keit ganz239 verunmöglicht240. Die Lehre241 schliesst somit nicht aus, dass auch ein psychisch Erkrankter zu einem freien und wohlüberlegten Entschluss zur Selbsttötung findet. Im Straf- verfahren führt dies dazu, dass der Beweis242 zu erbringen ist, dass die Urteilsfähigkeit eines psychisch kranken Patienten zum Zeitpunkt des Suizides bezüglich des Todes nicht vorhan- den war. Doch wie kann die Urteilsfähigkeit bei einem psychisch Kranken in der Praxis abgeklärt wer- den? Gemäss DITTMANN243 gibt es wesentliche psychische Grundfunktionen, welche vorab geklärt werden müssen. Wird ein auffälliger Befund konstatiert, so ist Urteilsunfähigkeit an- zunehmen244. GMÜR vertritt die Meinung, dass der praktizierende Psychiater sich auf seinen „gesunden beruflichen Menschenverstand“ verlassen wird. Urteilsfähigkeit sei immer zu ver- neinen, wenn der Suizid aus dem Motiv einer geisteskranken Symptomatik stamme. Indes sei 235 Vgl. dazu Biggler-Eggenberger, BSK ZBG, Art. 16 N 34 236 Vgl. dazu Panagopoulou, Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, S. 207 237 Dittmann, Einschätzung der Urteilsfähigkeit – psychologische und psychopathologische Grundlagen, S. 44 238 Vgl. dazu die Ausführungen zum Thema FU und Urteilsfähigkeit unter Kapitel 3.3. Unerheblich ist dabei, ob sich der Patient freiwillig oder aber zwangsweise in der Institution befindet. 239 Vgl. dazu Biggler-Eggenberger, BSK ZBG, Art. 16 N 25 und N 47 sowie Aebi-Müller, Der urteilsfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, Rz 43 240 Vgl. dazu Venetz, Feststellung der Urteilsfähigkeit als gesetzliche Vorgabe – Juristische Aspekte, S. 52, wel- che gar die Meinung vertritt, wonach die psychische Störung nur in wenigsten Fällen zur Urteilsunfähigkeit führt. 241 Vgl. dazu Venetz, Feststellung der Urteilsfähigkeit als gesetzliche Vorgabe – Juristische Aspekte, S. 60 sowie Nägeli, Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, S. 107 242 In einem strafrechtlichen Verfahren muss also vorab der Beweis erbracht werden, dass der Patient trotz psy- chischer Störung urteilsunfähig war, gelten doch die gesetzlichen Vermutungen nicht, um den strafrechtlichen Beweis zu erbringen. Dies wird sich in der Praxis als sehr schwierig erweisen, muss dieses Unvermögen doch stets post mortem festgestellt werden. 243 Vgl. dazu Dittmann, Einschätzung der Urteilsfähigkeit – psychologische und psychopathologische Grundla- gen, S. 39 ff. Die von ihm erstellte Checkliste ist in Anhang 2 zu finden. 244 Dittmann hat auch eine Liste von Merkmalen erstellt, die für die Urteilsunfähigkeit sprechen. Diese Liste findet sich in Anhang 3. Seite 46 Urteilsfähigkeit aber auch bei psychisch chronisch Kranken möglich, die „ein bewusstes, re- flektierendes Verhältnis“ zu ihrem Krankheitszustand hätten245. Daraus lässt sich schliessen, dass immer eine Beurteilung des Einzelfalls vorzunehmen ist. 7.3 Selbstbestimmung „Jeder Mensch hat das Recht auf Selbstbestimmung.“246 Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten ist die Befugnis, über sein Leben und seinen Kör- per zu verfügen. Es führt mit sich, darüber entscheiden zu dürfen, welchen Gefahren sich der Einzelne aussetzen will, die Risiken seines Handelns selber einzuschätzen und Eigengefähr- dungen hinzunehmen247. Das Selbstbestimmungsrecht wird durch verfassungsrechtliche und zivilrechtliche Bestimmungen248 geschützt. Von hoher Bedeutung sind dabei die durch die EMRK geschützten Grundrechte, namentlich Art. 2 EMRK, der ein Recht auf Leben statuiert sowie Art. 8 EMRK, der die Privatsphäre eines jeden Einzelnen schützt249. Während das Recht auf Selbsttötung250 unbestritten ist, wurde bis vor Kurzem kontrovers diskutiert, ob Art. 2 EMRK auch ein allgemeines Recht am Sterben mit sich bringt. Mit dem am 5. Juni 2015 in der Sache „Affaire Lambert et autres c. France“251 scheint diese Frage nun aber geklärt; der EMRK anerkennt in gewissen Fällen das Recht zu sterben. Grundlage dieser Kontroverse bildet das Spannungsfeld zwischen staatlichem Paternalismus, also der staatlichen Fürsorgepflicht, Leben zu schützen, und der Patientenautonomie. Wo en- det die staatliche Fürsorgepflicht?252 Unbestritten ist, dass der Staat eine besonders hohe Schutzpflicht gegenüber Pflegebedürftigen und solchen, die sich in staatlicher Obhut befin- den, innehat. Inwieweit diese reicht, sei – so das Bundesgericht – „vor dem Hintergrund einer umfassenden Interessenabwägung in Anbetracht der Notwendigkeit der Behandlung zu beur- 245 Vgl. dazu Gmür, Suizidbeihilfe und Urteilsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht, S. 40 f. 246 SAMW, Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende, S. 6 247 Vgl. dazu Panagopoulou, Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, S. 24 248 Insbesondere der Persönlichkeitsschutz gemäss ZGB 249 Vgl. dazu Grabenwarther, Europäische Menschenrechtskonvention, S. 130 ff und S. 189 ff. 250 Vgl. dazu BGE 133 I 58 E. 6.1, wonach zum Selbstbestimmungsrecht gehört, „über Art und Zeitpunkt der Beendigung des eigenen Lebens zu entscheiden; dies zumindest, soweit der Betroffene in der Lage ist, seinen entsprechenden Willen frei zu bilden und danach zu handeln.“ 251 In diesem Fall geht es um Vincent Lambert, der einen Verkehrsunfall hatte und dabei schwere Gehirnschä- den erlitt. Nachdem ärztlich festgestellt wurde, dass für den Wachkoma-Patienten keine Aussicht auf Besserung besteht, entschieden die Ehefrau und die behandelnden Ärzte, die künstliche Ernährung einzustellen. Eine Pati- entenverfügung von Vincent Lambert, welche diese Frage klären würde, liegt nicht vor. Gegen den Entscheid der Ehefrau rekurrierten die streng katholischen Eltern und machten geltend, Art. 2 EMRK sei verletzt. Das EMRG hat die Beschwerde abgelehnt. 252 Diese Frage stellt sich insbesondere auch in Zusammenhang mit dem Gefangenen oder mit zwangseinge- wiesenen Patienten. Seite 47 teilen.“253 Im Fall Rapaz254 erklärte das Bundesgericht gar, dass es infolge Paternalismusver- bot selbst gegenüber Inhaftierten keine absolute Garantenstellung des Staates geben könne. In dieselbe Richtung argumentiert auch die deutsche Kasuistik, wenn festgehalten wird, es sei nicht die Aufgabe des Staates, seine Bürger zu bessern, sondern deren Lebensentscheidungen zu respektieren. Es gäbe gestützt auf die staatliche Garantenstellung auch keine Rechtspflicht, den anderen am selbstgewollten Ableben zu hindern; die Garantenpflicht ende nämlich dort, wo der Schutzbefohlene die Hilfe nicht wolle255. Gemäss der NATIONALEN ETHIKKOMMISSI- ON ist der staatlichen Fürsorgepflicht bei suizidgefährdeten Personen Genüge getan256, wenn der Suizidwunsch mit dem urteilsfähigen suizidalen Patienten besprochen wird und ihm mög- liche Alternativen aufgezeigt werden257. „Fürsorge gehört zu den Voraussetzungen wirklicher Selbstbestimmung. Davon ist auch Suizid [...] nicht ausgenommen“258. Gemäss HALMICH259 gibt es nur einen einzigen Fall, in welchem ein paternalistisches Vorgehen „nicht nur erlaubt, sondern sogar geboten ist“: beim Suizidenten, der die Urteilsfähigkeit nicht aufweist. 7.4 Eigenverantwortliche Selbstgefährdung Aus dem Selbstbestimmungsrecht und der Patientenautonomie wird denn auch der Rechtferti- gungsgrund der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung abgeleitet. Sie basiert zudem auf dem Kriterium des Risikozusammenhanges260 und besagt, dass die Verantwortlichkeit des Garanten ausgeschlossen werden muss, wenn der Erfolg einzig dem Tun des „Opfers“ zuzu- rechnen ist261. Während die eigenverantwortliche Selbstgefährdung als Einrede allgemein kaum umstritten ist, führt sie bezüglich der Einwilligung in die Vernichtung des Lebens, also als Rechtferti- 253 BGE 130 I 16 E. 2 254 BGE 136 IV 97; hier ging es um die Frage der Rechtmässigkeit von Zwangsernährung eines Häftlings, der im Hungerstreik war. 255 Vgl. dazu Panagopoulou, Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, S. 100 ff. mit Hinweisen auf zahlreiche Entscheide des BGH 256 Kritisch dazu: Herzberg, Zur Strafbarkeit der Beteiligung am frei gewählten Selbstmord, dargestellt am Bei- spiel des Gefangenensuizids und der strafrechtlichen Verantwortung der Vollzugsbediensteten, S. 574. „wer mit der heutigen Lehre die Unterlassung des Garanten aus weiter keinem Grunde als wegen der Freiverantwortlich- keit des Selbstmörders gutheisst, kann das nur folgendermassen schlüssig begründen. Er muss sich auf den Standpunkt stellen, die Selbstbestimmung des Suizidenten sei dann, wenn dieser freiverantwortlich handle, ein so hoher Wert, dass man stets, um ihn unangetastet zu lassen, den Verlust des anderen Wertes, des individuellen Lebens, hinnehmen dürfe.“ 257 Dies ist ein Niederschlag aus der ärztlichen Aufklärungspflicht. Fehlt es an dieser Aufklärung, könnte dem behandelnden Arzt allenfalls eine Missachtung der Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden. 258 Nationale Ethikkommission, Beihilfe zu Suizid, S. 51 259 Halmich, Behandlungspflicht beim Suizidpatienten, S. 95 260 Entsprechend kann die eigenverantwortliche Selbstgefährdung auch bei der Beurteilung der Tatbestands- mässigkeit abgehandelt werden. 261 Vgl. dazu Halmich, Behandlungspflicht beim Suizidpatienten, S. 96 Seite 48 gungsgrund zur Selbsttötung, zu Meinungsverschiedenheiten. Dies insbesondere, da eine Einwilligung in den Tod – nicht zuletzt als Ausfluss von Art. 114 StGB (Tötung auf Verlan- gen) – nicht möglich ist. Ob es sich um eine vorsätzliche oder aber fahrlässige Tötung han- delt, scheint für Verfechter der Validität der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung uner- heblich, da beides die Unantastbarkeit fremden Lebens tangiert. Sie lassen sich auch nicht durch das Argument überzeugen, dass der Rechtsgutinhaber dabei eigenhändig über sein Rechtsgut verfügt und in eigenverantwortlicher Weise die alleinige Tatherrschaft inne hat262. Das Bundesgericht hat den Rechtfertigungsgrund der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung anerkannt263: Der Urteilsfähige, der sich selber gefährdet, sei dies durch eine Verletzung oder gar Selbsttötung, kann dafür strafrechtlich nicht belangt werden; umso weniger kann die Mit- wirkung an fremder Selbstgefährdung strafbar sein264. In BGE 125 IV 189 erklärt das Bun- desgericht sinngemäss, die eigenverantwortliche Selbstgefährdung habe immer dann straflos zu bleiben, wenn das Opfer „bewusst die unmittelbare Ursache für den Erfolg gesetzt, bis zuletzt die Herrschaft über das den Erfolg herbeiführende Geschehen gehabt und sich damit selbst gefährdet hat“. Dies gilt selbst dann, wenn der „Täter“ dem Opfer gegenüber eine Ga- rantenstellung inne hat265. Somit wertet das Bundesgericht das Selbstbestimmungsrecht des urteilsfähigen Individuums höher als dessen Schutz des Rechts auf Leben. 8. Schlusswort Die strafrechtliche Aufarbeitung des Suizides während des stationären Aufenthaltes ist - so beweist diese Arbeit - komplex. Umso wichtiger ist es, sich in den einzelnen Prüfkriterien nicht zu verlieren und sich an das Wesentliche zu halten. Begeht ein sich in der psychiatrischen Klinik aufhaltender Patient Suizid, ist vorab abzuklä- ren, ob dieser zum Zeitpunkt des Suizides bzw. dessen Entweichen bezüglich seines Todes- wunsches urteilsfähig266 war. Bereits die Prüfung dieser Frage bereitet in der Praxis erhebli- che Schwierigkeiten: zwar wird von Gesetzes wegen bei psychisch Kranken angenommen, sie 262 Vgl. dazu Stefanopoulou, Einwilligung in die Lebensgefährdung, S. 699 ff. 263 Allerdings erachtet das Bundesgericht die eigenverantwortliche Selbstgefährdung nicht als eigenständiges Rechtsinstitut, sondern ordnet es insbesondere im Zusammenhang mit Fahrlässigkeitsdelikten regelmässig bei der Voraussehbarkeit an. Vgl. dazu Donatsch, Auftrag zum medizinischen Eingriff – Einwilligung oder Selbstge- fährdung, S. 111 264 BGE 131 IV 9 E. 3.3 265 Vgl. dazu Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 117 N 4 mit Hinweisen 266 Es ist somit das Kriterium der Urteilsfähigkeit, welches entscheidend ist. Unerheblich ist somit, ob der Patient freiwillig oder mittels FU in der Klinik sich befindet. Allerdings wird ganz praktisch argumentiert werden können, dass der sich freiwillig in der Klinik aufhaltende Patient trotz psychischer Störung urteilsfähig ist, da dieser eben gerade mit dem freiwilligen Eintritt beweist, dass er in der Lage ist, vernunftgemäss zu entscheiden und danach zu handeln. Seite 49 seien urteilsunfähig. Für das Strafverfahren bedeutet dies nichtsdestotrotz, den Beweis der Urteilsunfähigkeit zu erbringen. Nachdem dies nur im Nachhinein, also posthum, geschehen kann, bietet dies erhebliche Probleme267. Hat ein urteilsfähiger Patient sich das Leben genommen, so gibt es keinerlei Gründe dafür, den Garanten, in concreto den behandelnden Arzt und sein Team, für diesen Suizid strafrecht- lich verantwortlich zu machen268. Zum einen hat der Suizid grundsätzlich als selbstbestimmt zu gelten. Zum anderen, und dies scheint mir wichtig, gibt es nur in den seltensten Konstella- tionen einen anwendbaren Straftatbestand. Wie SEELMANN richtig erkennt, entfaltet die Bei- hilfe zum Suizid gemäss Art. 115 StGB eine Sperrwirkung269. Und was vorsätzlich nicht strafbar ist, kann – a maiore ad minus – fahrlässig schon gar nicht strafbar sein. Was den Tat- bestand der fahrlässigen Tötung durch unechte Unterlassung anbelangt, so wären zwar Sorg- faltspflichtswidrigkeiten insbesondere bezüglich der gewählten Behandlungsmethode oder aber dem Nichterkennen der Suizidalität denkbar, die Strafbarkeit scheitert aber spätestens an der Vorwurfsidentität. Meines Erachtens ist somit nicht so sehr von Bedeutung, ob ein Selbst- bestimmungsrecht anerkannt wird oder nicht, sondern lediglich, dass den Ärzten kein Vor- wurf der Unterlassung zu machen ist, welcher den gleichen Unrechtsgehalt abdeckt wie ein aktives Tun. Diese Abgrenzung führt dazu, dass die Frage der Strafbarkeit nicht mehr von einer ethischen, ja gar philosophischen Frage der Selbstbestimmung abhängig gemacht wer- den muss, sondern anhand der klaren Gesetzesstrukturen dogmatisch beantwortet werden kann. Und zu guter Letzt bleibt bei der Prüfung der fahrlässigen unechten Unterlassung frag- lich, ob ein Suizid in den Limiten des therapeutisch Sinnvollen zu verhindern ist. Eine Straf- barkeit beim Suizid des urteilsfähigen Patienten scheint somit nicht gegeben. Anders sieht die abschliessende Beurteilung des Suizides eines urteilsunfähigen Patienten aus. Auch wenn der behandelnde Arzt nicht verpflichtet ist, im Sinne eines Erfolges den Suizid zu verhindern, sondern „nur“ die geeignete Behandlungsmethode zu finden, gibt es zahlreiche denkbare Varianten, wie eine Sorgfaltspflicht verletzt werden kann. Im Falle von urteilsunfä- higen Patienten ist die staatliche Garantenpflicht klar weitläufiger; insbesondere muss auch mehr Schutz im Sinne von Therapieintensität gegenüber dem Patienten gewährleistet werden. In denjenigen Fällen, in welchen sich ein urteilsunfähiger Patient während eines stationären 267 Hier empfiehlt sich die Krankengeschichte zu edieren und diese vorab anhand der Checkliste von Dittmann bezüglich Kriterien der Urteilsfähigkeit zu prüfen. 268 Gleicher Meinung ist auch Fischer: „Der grundsätzliche Respekt, den die Rechtsordnung unbeschadet sittli- cher Wertbegriffe dem Selbstmörder durch Straflosstellung entgegenbringt, muss sich – jedenfalls bei dessen einsichtig freiwilligem Handeln – auch gegenüber jenen dritten Personen auswirken.“ Fischer, Straflose Mitwir- kung am Suizid oder strafbare Fremdtötung, S. 101 269 Als Beispiel unter vielen: Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 55 Seite 50 Aufenthaltes suizidiert, scheint mir eine strafrechtliche Verantwortung im Sinne einer fahrläs- sigen Tötung durch unechte Unterlassung nach den erarbeiteten Kriterien stets prüfenswert. Abschliessend kann somit festgehalten werden, dass die Strafbarkeit massgeblich davon ab- hängig ist, ob der Patient zum Zeitpunkt des Suizides bezüglich seines Todes urteilsfähig war oder nicht. Der Suizid des urteilsfähigen Patienten hat grundsätzlich für niemanden strafrecht- liche Konsequenzen. War der Patient allerdings urteilsunfähig und kann diese Urteilsunfähig- keit denn auch bewiesen werden, ist die Sorgfaltspflichtsverletzung zu prüfen. Kann auch eine solche bejaht werden, ist letztlich abzuklären, ob der Suizid im Rahmen des therapeutisch vertretbaren Behandlungsrahmens zu verhindern gewesen wäre. Erst wenn all diese Fragen positiv beantwortet (und rechtsgenüglich bewiesen) sind, scheint die Verurteilung eines be- handelnden Arztes vertretbar. *** "Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mit- hilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann." Zug, 9. Juli 2015 ………………………..………. (Martina Weber) Anhang 1 Beurteilungskriterien für Suizidalität gemäss interner Checkliste der PKZ 1. Beurteilungskriterien für akute Suizidalität Vorliegen einer Krisensituation z. Bsp. Aktuelle Verlust- oder Kränkungserlebnisse Lebenskrisen Traumatische Krisen Existenzbedrohende Situationen Vorliegen aktiver Suizidtendenzen Beschäftigung mit Ruhewünschen, Sterben, Tod oder Suizid, je konkreter, desto gefährlicher Suizidversuch oder Suizidabsichten unmittelbar vor der Aufnahme oder innerhalb der letzten zwei Wochen Psychostatus Hoffnungslosigkeit, Resignation Ängstigende und bedrohlich erlebte Wahninhalte Schwere Schuld- und Versagensgefühle Zunehmende Einengung auf suizidale Gedanken Quälend erlebte und andauernde Schlafstörungen, Unruhe Hilflosigkeitserleben Wertlosigkeitserleben Panikzustände Stimmenhören, die zum Suizid auffordern 2. Beurteilungskriterien für Basissuizidalität Suizidversuche / Suizidabsichten in der Vorgeschichte Schwerwiegende, selbstschädigende Handlungen in der Vorgeschichte Suizide / Suizidversuche bei nahen Angehörigen oder Bezugspersonen Soziale Isolation Traumatisierende Lebensereignisse in der Vorgeschichte Störungen in der Impuls- und Aggressionskontrolle Potentiell riskante Jahrestage spezieller Ereignisse 3. Massnahmen Eine tragfähige Beziehung zum Patienten ist essentiell. Eine akzeptierende, offene Gesprächs- atmosphäre schaffen, Vermittlung von Hoffnung, therapeutisch-pflegerisches Hilfsangebot. Vermit- teln, dass Krisenzeiten im Leben wieder vorbei gehen können. Ernst nehmen der Siutation ohne zu be- schönigen und zu verharmlosen. Bindungen thematisieren und wichtige Bezugspersonen einbeziehen. Bei Hinweisen auf Suizidalität näher explorieren: nach konkreten Suizidgedanen, Suizidhandlungen und möglicher Suizidmethode fragen. Immer klären, ob Waffen oder andere Suizidmittel vorhanden sind. Begleitung: engmaschige bzw. 1:1 Betreuung, hohe Kontaktdichte, gemeinsame Aktivitäten. Anhang 2 Kriterien für ungestörte psychische Grundfunktionen gemäss Dittmann270 Psychopathologischer Bereich Merkmale ungestörter Funktion Bewusstsein Wach, bewusstseinsklar Orientierung Zur Person, Ort, Zeit und Situation vorhanden Wahrnehmung Richtige Aufnahme und Verarbeitung von Sinneseindrücken, keine Hal- luzinationen Auffassungsgabe Fähigkeit, Wahrnehmungen richtig in die eigenen Erfahrungen zu integ- rieren Aufmerksamkeit und Konzentra- tion Bewusste Hinwendung auf und aktive Auseinandersetzung mit Wahrzu- nehmenden Merkfähigkeit In der Lage, sich frische Eindrücke über einen Zeitraum von ca. zehn Minuten merken zu können Gedächtnis Fähigkeit zur längeren Speicherung und richtigen Widergabe von zu- rückliegenden Eindrücken, Ereignissen und Erlebnissen Ich-Bewusstsein Vorhandensein einer Vorstellung von der eigenen Identität; auf die eigene Person bezogenen individuelles Kontinuitätserleben: ich war ich und bin ich; Fähigkeit sich von der Umgebung abzugrenzen: Ich- Umwelt-Grenze; Gefühl, lebendig zu sein und eigenständig zu handeln Affektivität Situationsangemessene Gefühle und Stimmungen, keine ausgeprägte Herabgestimmtheit (Depressivität), keine unangemessene Hochstim- mung (Euphorie) Antrieb Situationsangemessene Grundaktivität Psychomotorik Mimik, adäquate Gestik Denken formal Intaktes Zusammenspiel vieler Einzelfunktionen, vor allem Ordnen und Bewerten von Informationen, in Beziehung setzen, Beurteilen, Ent- scheiden, sich etwas vorstellen, Handlungen gedanklich richtig vorberei- ten Denken inhaltlich Keine Wahnphänomene, d.h. keine Fehlberurteilung der Realität mit oft grotesker Umdeutung von Begebenheiten, für die die Mehrzahl der Menschen in der Umgebung plausible Erklärungen akzeptieren und an der mit erfahrungsabhängiger besonderer Gewissheit festgehalten wird, wobei der Betroffene weder Begründung noch Beweis benötigt, selbst wenn sie im Widerspruch zu allgemein akzeptierten Überzeugungen steht und schliesslich völlig isoliert. Keine Phobien im Sinne unangemessener Ängste oder Befürchtungen Keine Zwänge im Sinne sich ungewollt aufgrängender Gedanken und Handlungen, die zwar als quälend empfunden werden, aber dennoch umgesetzt werden müssen Keine Phobien im Sinne unbegründeter und anhaltender Ängste vor an sich harmlosen Situationen, Gegenständen, Tätigkeiten oder Personen 270 Dittmann, Einschätzung der Urteilsfähigkeit – psychologische und psychopathologische Grundlagen, S. 45 Anhang 3 Merkmale, die für eine Urteilsunfähigkeit sprechen gemäss Dittmann271 Fehlende Kommunikationsfähigkeit Mangelndes Informationsverständnis Fehlende Umsetzungsmöglichkeit einer an sich verstandenen Information in eine realitätsbezogene, ver- nünftige und angemessene Entscheidung Fehlende Einsicht in die eigene Situation Fehlende Krankheitseinsicht Durch Verhalten unerkennbares Unvermögen, verschiedene Wahlmöglichkeiten zu nutzen Fehlende Fähigkeit, sich selbst authentisch nach seinen eigenen persönlichkeitsgebundenen Werten, Zielen und Haltungen zu entscheiden Fehlende Beständigkeit der eigenen Entscheidung 271 Dittmann, Einschätzung der Urteilsfähigkeit – psychologische und psychopathologische Grundlagen, S. 46

Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen von Karin Müller Titelei ZSR-Beiheft 54.qxp_Layout 1 06.12.17 14:04 Seite 1 Titelei ZSR-Beiheft 54.qxp_Layout 1 06.12.17 14:04 Seite 2 Bibliothek zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht Beiheft 54 Karin Müller Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen Helbing Lichtenhahn Verlag Titelei ZSR-Beiheft 54.qxp_Layout 1 06.12.17 14:04 Seite 3 Alle Rechte vorbehalten. Dieses Werk ist weltweit urheberrechtlich geschützt. Insbesondere das Recht, das Werk mittels irgendeines Mediums (grafisch, tech nisch, elektronisch und/oder digital, einschliesslich Fotokopie und downloading) teilweise oder ganz zu vervielfältigen, vorzutragen, zu verbreiten, zu bearbeiten, zu übersetzen, zu übertragen oder zu speichern, liegt ausschliesslich beim Verlag. Jede Verwertung in den genannten oder in anderen als den ge setzlich zugelassenen Fällen bedarf deshalb der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Verlags. ISBN 978-3-7190-4086-4 © 2017 Helbing Lichtenhahn Verlag, Basel www.helbing.ch Bibliographische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet unter http://dnb.d-nb.de abrufbar. Titelei ZSR-Beiheft 54.qxp_Layout 1 06.12.17 14:04 Seite 4 V Dank Der Beitrag beruht auf einem Vortrag am Achten Deutsch-Österreichisch- Schweizerischen Symposium für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht vom Juni 2017 im Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privat- recht in Hamburg. Eine leicht überarbeitete Version dieses Beitrags ist auch zur Publikation im Tagungsband des Symposiums vorgesehen. Das Manuskript wurde am 1. September 2017 abgeschlossen und sämtliche Links waren zu die- sem Zeitpunkt aktuell. Ich danke meinen Assistierenden und Hilfsassistierenden, RA Simon Leu, MLaw, Alice Käch, MLaw, Hermann Julen, BLaw und Kristina Martinovic, BLaw, für ihre wertvolle Mithilfe. Sie haben nicht nur für Teile dieses Beitrags Material gesammelt und Vorabklärungen getroffen, sondern waren mir auch bei der Zitatkontrolle und der formellen Bereinigung des Beitrags behilflich. VII Inhaltsverzeichnis I. Einleitung 1 II. Macht und Einfluss von Unternehmen in einer globalisierten Welt 3 A. Allgemeines 3 B. Corporate Social Responsibility 4 1. Allgemeines und theoretischer Hintergrund 4 2. Begriff und Regelwerke der Corporate Social Responsibility 5 3. Theorien der erweiterten Unternehmensverantwortung in der Ökonomie 6 a. Allgemeines 6 b. Politische Theorien 7 aa. Allgemeines 7 bb. Corporate Citizenship 7 III. Politisches Engagement von Unternehmen 11 A. Allgemeines und Begriff des politischen Engagements von Unternehmen 11 B. Arten politischen Engagements von Unternehmen 11 C. Formen politischen Engagements von Unternehmen 12 1. Allgemeines 12 2. Spenden 12 3. Sponsoring 13 4. Lobbyismus 13 5. Ausübung von Grundrechten 14 6. Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben 15 D. Interesse an politischem Engagement von Unternehmen 16 IV. Das Unternehmen als good corporate citizen 19 V. Korporative Freigiebigkeit 21 VI. Rechtliche Rahmenbedingungen politischen Engagements 23 A. Allgemeines 23 Inhaltsverzeichnis VIII B. Voraussetzungen der Zulässigkeit politischen Engagements, insbesondere der korporativen Freigiebigkeit 23 1. Allgemeines 23 2. Zuständigkeit 24 3. Vom Gesellschaftszweck gedeckt 27 4. Im Gesellschaftsinteresse liegend 29 a. Allgemeines 29 b. Positive und negative Dimension der Ausrichtung am Gesellschaftsinteresse 31 c. Gewinnstreben und korporative Freigiebigkeit 32 d. Die Spendentätigkeit im Besonderen 34 aa. Zulässige Spenden 34 bb. Unzulässige Spenden 36 e. Die Wahrung des Gesellschaftsinteresses als Schranke politischen Engagements und korporativer Freigiebig- keit 38 5. Verhältnismässigkeit bzw. das Gebot der Angemessenheit 38 a. Allgemeines 38 b. Beurteilungskriterien 39 c. Sonderfall: Angespannte Finanzlage des Unternehmens 39 C. Überprüfung von Ermessensentscheiden 40 VII. Grenzen politischen Engagements 43 A. Allgemeines 43 B. Problematik der Korruption 44 VIII. Erforderlichkeit staatlicher Regulierung von politischem Engagement von Unternehmen? 49 IX. Fazit und Schlussbemerkungen 55 1 I. Einleitung Darf und soll ein Unternehmen sich politisch engagieren? Und wenn ja, wo lie- gen die Grenzen des zulässigen politischen Engagements? Die Stora, die älteste, heute noch bestehende Aktiengesellschaft der Welt,1 hatte sich Mitte des 15. Jahrhunderts in das politische Geschehen in Schweden eingemischt, in- dem sie sich gegen den damaligen schwedischen König aufgelehnt hatte. Der schwedische König sicherte die finanziellen Interessen des Staates, indem er hohe Forderungen an die Unternehmen stellte. Diese Forderungen bedrohten die Existenz von Unternehmen wie Stora. Die Stora musste dem König die Stirn bieten, um ihre Unabhängigkeit und Identität bewahren zu können. In den Aufzeichnungen zum 700-jährigen Jubiläum der Stora, die damals Kupfer- erzabbau betrieb, heisst es, dass die Bergwerksmeister eine Gilde gründeten, die sich von anderen Zusammenschlüssen von Kaufleuten dadurch unterschied, dass sie eine unabhängige und kämpferische Haltung einnahm. «For the mem- bers, loyalty to the Guild superceded the law of the land, and the word of the Master of the Guild weighed heavier than that of a judge.»2 Indem die Stora sich kämpferisch gegen den schwedischen König auflehnte, mischte sie sich in das politische Geschehen der Zeit ein, sicherte ihre Existenz und hat bis heute überlebt. Nicht nur damals für die Stora, sondern auch heute kann sich für ein Unter- nehmen die Frage stellen, ob es sich politisch engagieren darf und soll oder ob vielmehr gilt, «The business of business is business». Die gemeinhin verkürzt wiedergegebene Aussage von Milton Friedman, «The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits»,3 suggeriert, dass ein Unternehmen – im Sinne von Gewinnmaximierung – ausschliesslich seinen shareholdern ver- pflichtet ist. Oft sehen sich Unternehmensleitungen indessen mit der Frage konfrontiert, ob sie Mittel der Gesellschaft unentgeltlich für soziale, politische oder kultu- 1 Die Stora ist erstmals 1288 urkundlich verbrieft (seit 1862 als Stora Kopparbergs Bergslags Ak- tiebolag). Ihr Zweck bestand ursprünglich im Kupfererzabbau, wobei freie Minenarbeiter An- teile an der Mine proportional zu ihrem Besitz an Kupferhütten bzw. Kupferschmelzbetrieben besassen (zur Geschichte der Stora vgl. RYDBERG, The Great Copper Mountain, The Stora Story, 1988). Die Stora ist damit der Vorläufer einer modernen Aktiengesellschaft. Nach der Fu- sion mit einer finnischen Gesellschaft im Jahr 1998 firmiert das Unternehmen heute unter Stora Enso und ist «a leading provider of renewable solutions in packaging, biomaterials, wooden constructions and paper on global markets» (‹http://www.storaenso.com›). 2 RYDBERG (Fn. 1), S. 50; vgl. dazu auch DE GEUS, Jenseits der Ökonomie, 1998, S. 50 ff. 3 FRIEDMAN, The New York Times Magazine, September 13, 1970, 33; vgl. auch DERSELBE, Capitalism and Freedom, 1962, 133. Vollständig lautet die Aussage: «That responsibility is to conduct the business in accordance with their desires, which generally will be to make as much money as possible while conforming to the basic rules of the society, both those embodied in law and those embodied in ethical custom» (FRIEDMAN, The New York Times Magazine, Sep- tember 13, 1970, 33). Karin Müller 2 relle Zwecke investieren dürfen.4 Soweit es um parteipolitische Einflussnahme von Unternehmen geht, ist diese zudem vielfach verpönt.5 Es wird befürchtet, dass es dadurch zu einer regelwidrigen Beeinflussung des politischen Willens- bildungsprozesses oder wenigstens zu einer Verzerrung des Wettbewerbs zwi- schen politischen Gruppierungen kommen kann.6 Lobbying durch einzelne Unternehmen wird von der Öffentlichkeit oft als anrüchige, wenn nicht gar als korruptionsnahe, egoistische und informelle Einflussnahme auf staatliche (ins- besondere politische) Prozesse wahrgenommen. Mischen sich Unternehmen in den politischen Prozess ein, wird rasch der Verdacht gehegt, dies geschehe aus eigennützigen Motiven.7 Im Folgenden wird auf die Fragen eingegangen, ob politisches Engagement von Unternehmen zulässig oder gar geboten ist und wo gegebenenfalls die Grenzen der Zulässigkeit liegen. Ferner wird dazu Stellung genommen, ob zu- sätzliche rechtliche Regelungen zur Festlegung des Rahmens zulässigen politi- schen Engagements erforderlich sind. Politisches Engagement von Unternehmen wird mitunter im Rahmen der Diskussion um die Corporate Social Responsibility (CSR) erörtert. Zahlreiche – vorab multinationale – Unternehmen sind machtvolle und einflussreiche Insti- tutionen.8 Insbesondere mit Blick auf sie stellt sich die Frage, wieweit sie sich in das politische Geschehen einmischen dürfen und sollen. Aber auch für klei- nere und mittlere Unternehmen kann die Frage nach der Zulässigkeit politi- schen Engagements auftauchen. Zahlreiche solcher Unternehmen engagieren sich nämlich im lokalen Bereich auf verschiedenen Ebenen.9 Bevor auf die Zulässigkeit politischen Engagements eingegangen wird, soll daher die Problematik der Macht von Unternehmen und ihres Einflusses auf die Gesellschaft thematisiert werden. In diesem Zusammenhang sind auch Ausfüh- rungen zur Corporate Social Responsibility erforderlich. 4 WESTERMANN, ZIP 1990, 771, 771. 5 Vgl. auch STINDT, Mit einem «Zustupf» Rahmenbedingungen beeinflussen, Finanz und Wirt- schaft, 22.1.2000, 29. 6 Vgl. WESTERMANN, ZIP 1990, 771, 772. 7 Vgl. WYSS, LeGes 2013, 571, 572. 8 Vgl. dazu hinten II. 9 Vgl. dazu etwa BRAUN, APuZ 31/2008, 6, 6 ff. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 3 II. Macht und Einfluss von Unternehmen in einer globalisierten Welt A. Allgemeines Die Globalisierung hat zu einem Pluralismus von Rechtssystemen und Werte- gemeinschaften geführt.10 Multinationale Unternehmen sind keiner bestimmten Rechtsordnung unterworfen, sondern können diese nach ökonomischen Ge- sichtspunkten auswählen.11 Das hat unter anderem dazu geführt, dass zahlrei- che – vorab multinationale – Unternehmen zu machtvollen und einflussreichen Institutionen geworden sind.12 In einer globalisierten Welt konnten viele dieser Unternehmen in ökonomischer und sozialer Hinsicht beträchtliche Macht erlan- gen und sich als zentrale Akteure der Weltpolitik etablieren.13 Teilweise besit- zen sie mehr Macht als manche Regierung.14 Macht und Einfluss generieren die Unternehmen unter anderem durch das Wissen über die Gesellschaft, durch proaktive und flexible Organisation und die Verknüpfung mit sozialen Lebens- bereichen wie Arbeit und Medien.15 In einer globalisierten Welt hat sich auch die Rolle des Staates verändert. Die klare Aufgabenteilung zwischen Staat und Wirtschaft ist verwischt. Der Staat befindet sich nicht nur in einer Funktions-, sondern auch in einer Legitima- tionskrise.16 Durch diese Veränderungen hat die Selbstregulierung an Bedeu- tung gewonnen. Neben grossen multinationalen Unternehmen können auch kleinere und mittlere Unternehmen auf lokaler Ebene massgebenden Einfluss ausüben, in- dem sie sich – in unterschiedlichster Weise – in den gesellschaftspolitischen Diskurs einbringen. Eine Studie belegt, dass sich viele kleine und mittlere Unternehmen in ihrer lokalen Umgebung in verschiedenster Art und Weise 10 Vgl. SCHERER, Multinationale Unternehmen und Globalisierung, 2003, S. 10 ff. und 43 f. 11 Vgl. SCHERER (Fn. 10), S. 90. 12 Vgl. auch MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 111; NOBEL, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Das Aktienrecht, 2017, § 9 Rn. 284 f.; WATTER/SPILL- MANN, GesKR 2006, 94, 94. Zu den multinationalen Unternehmen und den für sie geltenden OECD-Leitsätzen vgl. etwa NOBEL, Internationales und Transnationales Aktienrecht, Band 1: Teil IPR und Grundlagen, 2. Aufl., 2012, Kap. 3 Rn. 1 ff. und 16 ff.; DERSELBE, in: Berner Kom- mentar (Fn. 12), § 9 Rn. 282 ff. und 286 ff. 13 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 56 f. (2004); NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 285; DERSELBE, 2012 (Fn. 12), Kap. 3 Rn. 3. Zur Rolle multinatio- naler Unternehmen im Prozess der Globalisierung und zu ihrer ökonomischen Bedeutung vgl. SCHERER (Fn. 10), S. 1 ff. und 98 ff. 14 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 57 (2004); vgl. auch WATTER/ SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 94. 15 Vgl. MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 111m.w.H.; vgl. auch SCHERER (Fn. 10), S. 92. 16 Vgl. dazu SCHERER (Fn. 10), S. 125 ff. Karin Müller 4 engagieren. Das Engagement ist allerdings selten in eine übergeordnete unter- nehmerische Konzeption und Strategie eingebettet. Es erfolgt vielmehr spon- tan, zufällig und unkoordiniert. Die Aktivitäten sind zudem eher personalisiert und informell als zentralisiert und standardisiert.17 Politisches Engagement von Unternehmen ist auf unterschiedliche Art und Weise möglich. Neben parteipolitischem Engagement kommt auch sozialpoliti- sches Engagement in Betracht.18 Für viele Unternehmen stellt sich damit die Frage, ob und wie sie sich politisch engagieren dürfen oder sollen und wieweit ein zulässiges Engagement gehen darf. Im Zusammenhang mit grossen und multinationalen Unternehmen wird seit geraumer Zeit zudem diskutiert, inwiefern sie Pflichten bzw. Obliegenheiten haben, die über die gesetzlichen Pflichten hinausgehen. Diese Diskussion fin- det unter dem Schlagwort Corporate Social Responsibility statt.19 B. Corporate Social Responsibility 1. Allgemeines und theoretischer Hintergrund Bis in die 1970-Jahre haben sich vor allem die Disziplinen der Ökonomie, des Business Managements, der Soziologie und in gewissem Masse auch die Politi- schen Wissenschaften für Corporate Social Responsibility (CSR) interessiert. Das Recht hat in der Corporate Social Responsibility erst in neuerer Zeit einen Forschungsgegenstand entdeckt.20 Der CSR-Ansatz geht davon aus, dass Unternehmen gegenüber der Gesellschaft auch soziale und ethische Verpflich- tungen haben und nicht nur dem reinen Profitstreben verpflichtet sind.21 Im Sinne einer freiwilligen Selbstverpflichtung sollen Unternehmen unter Berück- sichtigung der Interessen der stakeholder zu einer nachhaltigen ökonomischen, ökologischen und gesellschaftlichen Entwicklung beitragen.22 Das CSR-Kon- zept fordert Aktivitäten, die über die blosse Einhaltung gesetzlicher Vorschrif- ten hinausgehen.23 17 BRAUN, APuZ 31/2008, 6, 6 ff. insbes. 12. 18 Vgl. dazu hinten III. 19 Vgl. NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 282. 20 AMSTUTZ, SZW 2015, 189, 198; vgl. auch FORSTMOSER, ZSR 92 (1973) I, 1, 1 ff.; WATTER/ SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 95 f. Literatur zur Corporate Social Responsibility kann bis in die 30er-Jahre des 20. Jahrhunderts zurückverfolgt werden (vgl. dazu CARROLL, Business & So- ciety 38(3), 268, 268 ff. [1999]; vgl. auch FLEISCHER, AG 2017, 509, 517). 21 Vgl. etwa MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 107 f.; vgl. auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 94 f. 22 NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 276. 23 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 96. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 5 2. Begriff und Regelwerke der Corporate Social Responsibility Corporate Social Responsibility wird nicht einheitlich definiert.24 Der schweizerische Bundesrat umschreibt Corporate Social Responsibility in sei- nem Positionspapier und Aktionsplan zur Verantwortung der Unternehmen für Gesellschaft und Umwelt wie folgt: «CSR umfasst ein breites Spektrum von Themen, die bei der Unternehmensführung neben den Eigentümerinteres- sen zu berücksichtigen sind. Dazu gehören die Arbeitsbedingungen (inkl. Ge- sundheitsschutz), Menschenrechte, Umwelt, Korruptionsprävention, fairer Wettbewerb, Verbraucherinteressen, Steuern, Transparenz und weitere As- pekte (Berücksichtigung der Bedürfnisse der lokalen Umgebung, Einbindung lokaler Kapazitäten, Wissenstransfer, Schutz der Rechte an geistigem Eigen- tum, usw.).»25 Bei der Corporate Social Responsibility geht es um «die Ver- antwortung der Unternehmen für die Auswirkungen ihrer Tätigkeit auf Ge- sellschaft und Umwelt».26 CSR soll einen Beitrag der Unternehmen zur nachhaltigen Entwicklung leisten.27 In diesem Sinn definiert auch die Europä- ische Union CSR als «Verantwortung von Unternehmen für ihre Auswirkun- gen auf die Gesellschaft».28 Auf internationaler Ebene sind seit geraumer Zeit Bestrebungen im Gange, einheitliche Standards und Regelwerke zur Corporate Social Responsibility zu erlassen.29 Dazu gehören insbesondere die OECD Guidelines for Multinational Enterprises (OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen),30 der UN Glo- bal Compact,31 die UN Guiding Principles on Business and Human Rights 24 Vgl. etwa CRANE/MATTEN/SPENCE, Corporate Social Responsibility, 2. Aufl., 2014, S. 66 ff.; FLEISCHER, AG 2017, 509, 509; KLEIN, Die Bedeutung nachhaltigen Verhaltens von Unterneh- men – ein interdisziplinärer Ansatz, 2011, S. 50 f.; MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 108. Für eine Auswahl von Definitionen vgl. etwa SCHNEUWLY, Cor- porate Social Responsibility an der Schnittstelle von Wirtschaft, Recht und Politik, 2012, S. 8 ff.; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 96; vgl. auch CARROLL, Business & Society 38(3), 268, 269 ff. (1999). 25 BUNDESRAT, Gesellschaftliche Verantwortung der Unternehmen, Positionspapier und Aktions- plan des Bundesrates zur Verantwortung der Unternehmen für Gesellschaft und Umwelt vom 1.4.2015, S. 5 (‹http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/38880.pdf›). 26 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 3. 27 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 3. 28 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirt- schafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, Eine neue EU-Strategie (2011- 14) für die soziale Verantwortung der Unternehmen (CSR) vom 25.10.2011, KOM(2011) 681 endgültig, Ziff. 3.1. 2001 hatte die Kommission CSR noch definiert «als ein Konzept, das den Unternehmen als Grundlage dient, auf freiwilliger Basis soziale Belange und Umweltbelange in ihre Unternehmenstätigkeit und in die Wechselbeziehungen mit den Stakeholdern zu integrie- ren» (Grünbuch, Europäische Rahmenbedingungen für die soziale Verantwortung der Unterneh- men vom 18.7.2001, KOM[2001] 366 endgültig, Ziff. 20). 29 Vgl. dazu etwa BOHRER, GesKR 2016, 273, 274; NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 286; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 110. 30 ‹https://www.oecd.org/corporate/mne/48004323.pdf›. 31 ‹https://www.unglobalcompact.org/what-is-gc/mission/principles›. Karin Müller 6 (UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, Ruggie-Principles),32 die ILO Core Conventions33 und die ISO 1400034 und 2600035. 3. Theorien der erweiterten Unternehmensverantwortung in der Ökonomie a. Allgemeines In der Ökonomie hat sich im Kontext von CSR eine Vielzahl von Theorien und Konzepten entwickelt.36 Dabei werden verschiedene Theorien der erweiterten Unternehmensverantwortung diskutiert.37 Nach den (ökonomisch-)instrumen- tellen Theorien sind Unternehmen auf Profitmaximierung ausgerichtet. Im Zentrum steht der klassische shareholder-value-Ansatz.38 Die politischen Theo- rien legen den Fokus auf die Tatsache, dass zahlreiche Unternehmen einfluss- reiche Institutionen sind. Von ihnen wird erwartet, dass sie als gesellschaftliche Akteure ihre Macht verantwortungsbewusst einsetzen und teilweise auch staat- liche Aufgaben übernehmen. Ein zentraler Begriff dieser Theorien ist die sog. corporate citizenship.39 Nach den (sozial-)integrativen Theorien sind die Unter- nehmen auf die (zivile) Gesellschaft angewiesen und müssen daher gesell- schaftliche Belange bei ihrem Handeln mitberücksichtigen. Die Diskussion dreht sich bei diesen Theorien unter anderem um die Begriffe stakeholder management und corporate social performance.40 Ethische Theorien gehen von der Notwendigkeit aus, dass sich Unternehmen für eine gute Gesellschaft 32 ‹http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_EN.pdf›. 33 ‹http://www.ilo.org/asia/decentwork/dwcp/WCMS_143046/lang–en/index.htm›; vgl. auch die Tripartite declaration of principles concerning multinational enterprises and social policy (MNE Declaration) (‹http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/–-ed_emp/–-emp_ent/–-multi/ documents/publication/wcms_094386.pdf›). 34 Umweltmanagement. 35 Leitfaden zur gesellschaftlichen Verantwortung, vgl. dazu ‹https://www.kmu.admin.ch/kmu/de/ home/praktisches-wissen/kmu-betreiben/zertifizierung-und-normierung/normierung/quali taetsmanagement/corporate-social-responsibility.html›. 36 Vgl. etwa CRANE/MATTEN/SPENCE (Fn. 24), 66 ff. 37 Vgl. dazu GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 52 ff. (2004). 38 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 53 ff. (2004). Zu den Vertretern dieser Theorien vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 63 f. (Table 1) (2004), wobei MILTON FRIEDMAN der bekannteste Vertreter sein dürfte. Zum shareholder- value-Ansatz vgl. hinten VI.B.4.a. 39 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 55 ff. (2004). Zu den Vertretern dieser Theorien vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 63 f. (Table 1) (2004). Zur corporate citizenship vgl. hinten II.B.3.b.bb. 40 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 57 ff. (2004). Zu den Vertretern dieser Theorien vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 63 f. (Table 1) (2004). Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 7 engagieren. Dabei stehen das sog. sustainable development, die universal rights und der the common good approach im Zentrum der Diskussion.41 Im vorliegenden Zusammenhang interessieren die politischen Theorien und der im Zentrum stehende Begriff der corporate citizenship bzw. des good cor- porate citizen. Darauf ist im Folgenden einzugehen. b. Politische Theorien aa. Allgemeines Wie ausgeführt, knüpfen die politischen Theorien daran an, dass zahlreiche Unternehmen einflussreiche Institutionen sind. Die Gesellschaft darf von ihnen erwarten, dass sie ihre Macht und ihren Einfluss verantwortungsbewusst einset- zen. Dazu kann auch gehören, dass sie staatliche Aufgaben übernehmen, soweit der Staat nicht in der Lage ist, diese Aufgaben selbst zu erfüllen.42 Das Engagement der Unternehmen wird bisweilen mit der Rolle als «Bür- ger»43 umschrieben. Unternehmen sind somit corporate citizens44 und sollen sich als good corporate citizens 45 aufführen. bb. Corporate Citizenship Der Begriff der sog. corporate citizenship wurde in den 80er-Jahren des 20. Jahrhunderts in die Unternehmenspraxis eingeführt.46 Er umschreibt die Rolle des Unternehmens in der Gesellschaft.47 Der herrschende Ansatz kon- zentriert sich hauptsächlich auf die Pflichten, Verantwortung und Beziehungen der Unternehmen zu weiteren gesellschaftlichen Gruppen und Institutionen.48 Die corporate citizenship-Theorie ist Teil des politischen Konzepts des CSR- Ansatzes und beinhaltet ihrerseits verschiedene Ausrichtungen und Modelle.49 41 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 60 ff. (2004). Zu den Vertretern dieser Theorien vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 63 f. (Table 1) (2004). 42 Vgl. auch MATTEN/CRANE/CHAPPLE, Journal of Business Ethics 45(1–2), 109, 116 f. und 118 (2003); MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 112; SCHERER/ PALAZZO/MATTEN, Business & Society 53(2), 143, 143 ff. (2014). 43 Zur Problematik des Begriffs vgl. auch Fn. 54 hinten. 44 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON, in: Scherer/Palazzo (Hrsg.), Handbook of Research on Global Corporate Citizenship, 2008, S. 35; vgl. auch GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53 (1–2), 51, 56 f. (2004). 45 Vgl. etwa CARROLL, Business Horizons 34(4), 39, 42 (1991). 46 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 25; GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53 (1–2), 51, 57 (2004); MELÉ, in: Crane/McWilliams/Matten/Moon/Siegel (Hrsg.), The Oxford Handbook of Corporate Social Responsibility, 2009, S. 47, 69. Der Begriff citizenship stammt aus der Politikwissenschaft (GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 57 [2004]). 47 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 35. 48 Vgl. auch CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 28. 49 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 55 ff. (2004); MILDENBERGER/ KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 111 und 124. Neben einer limited view of Karin Müller 8 Je nach Ansatz sollen die Verantwortung und Aufgaben der Unternehmen wei- ter gehen. Bei der limited view of corporate citizenship steht die philanthropische Verantwortung der Unternehmen im Zentrum.50 Nach der CSR-Pyramide von Carroll steht die philanthropische Verantwortung an der Spitze der vierstufigen Pyramide, wobei auf den unteren Stufen aufsteigend die ökonomische, recht- liche und ethische Verantwortung dargestellt werden.51 Nach diesem Ansatz führt nur ein stabiles soziales, ökologisches und politisches Umfeld zu gewinn- bringender unternehmerischer Aktivität. Eigennützige Interessen des Unterneh- mens werden langfristig durch Investitionen in die soziale Umwelt maximiert.52 In diesem Sinn ist die Verfolgung eigennütziger Interessen des Unternehmens nicht ausgeschlossen. Auf freiwilliger Basis sollen finanzielle und personelle Ressourcen zum Wohl der Gesellschaft «im Sinne der Mildtätigkeit» bereit- gestellt werden.53 Das Unternehmen wird als «korporative Bürgerschaft»54 betrachtet, das in einem vertikalen Verhältnis zur Regierung steht und in der politischen Debatte eine Schlüsselfunktion einnimmt, indem es bestimmte Pro- bleme ansprechen kann.55 Bei der extended view of corporate citizenship nehmen Unternehmen eine Rolle ein, die originär dem Staat gebührt.56 Sie werden mit öffentlichen Aufga- ben betraut, namentlich mit der Bereitstellung von öffentlichen Gütern wie Wasser und Strom, aber auch der Sicherstellung von Rechten und Tätigkeiten im Gesundheits- und Bildungswesen. Zur Staatsgewalt, die selbst nicht in der Lage ist, diese Aufgaben wahrzunehmen,57 stehen sie in einem horizontalen Verhältnis.58 Vorab in Entwicklungsländern treten multinationale Konzerne als «Regierungssurrogat» auf.59 Damit kommt es zu einer problematischen Ver- corporate citizenship werden auch eine view equivalent to CSR bzw. eine equivalent view of corporate citizenship und eine extended view of corporate citizenship vertreten, die inhaltlich unterschiedlich weit gehen (vgl. zu diesen Ansätzen etwa MATTEN/CRANE/CHAPPLE, Journal of Business Ethics 45(1–2), 109, 112 ff. [2003]; GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 57 [2004]). 50 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 28; GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53 (1–2), 51, 57 (2004); MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 111. 51 CARROLL, Business Horizons 34(4), 39, 42 (1991). 52 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 28 f. 53 Vgl. MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 118. 54 Zur Problematik der Übersetzung des englischen citizenshipmit dem Begriff der deutschen Bür- gerschaft vgl. MATTEN/CRANE/CHAPPLE, Journal of Business Ethics 45(1–2), 109, 118 (Note) (2003) m.w.H. 55 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 35 f. 56 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 30 f. und 36 ff.; GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 57 (2004); MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 112. 57 Entweder liegt ein Staatsversagen vor oder die Regierung konnte sich die öffentliche Aufgabe noch nicht anmassen (CRANE/MATTEN/MOON [Fn. 44], S. 37). 58 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 37. 59 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 37 f. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 9 schiebung der Rollen zwischen Unternehmen und Regierung, die vielfach mit Ängsten und mangelnder Transparenz verbunden ist, weil Unternehmen für sol- che Aufgaben nicht bestimmt sind.60 Corporate citizenship-Konzepte haben derzeit zwar Hochkonjunktur,61 sie stossen aber nicht nur auf Zustimmung,62 sondern verschiedentlich auch auf Kritik und Ablehnung.63 Ob corporate citizenship «An Idea Whose Time Has Not Yet Come»64 ist bzw. ob die verschiedenen Theorien dazu beitragen wer- den, die Auswirkungen der Tätigkeit von Unternehmen in einer globalisierten Welt besser zu verstehen und Probleme zu lösen, kann an dieser Stelle nicht erörtert werden. Ebenso wenig kann im Rahmen dieses Beitrags näher auf die verschiedenen corporate citizenship-Konzepte eingegangen werden. Vorlie- gend interessiert die Frage, ob politisches Engagement von Unternehmen zuläs- sig ist und wo die Grenzen liegen. Dies ist eine rechtliche Frage, auf die einge- gangen werden soll.65 Inwieweit politisches Engagement demgegenüber wünschenswert ist, ist eine soziologische und philosophische sowie allenfalls ökonomische Frage, die im Rahmen dieses Beitrags nicht abgehandelt werden kann. 60 Vgl. auch CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 38. 61 So NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 277. 62 Vgl. MATTEN/CRANE/CHAPPLE, Journal of Business Ethics 45(1–2), 109, 117 (2003), die von einer «enthusiastic adoption of the term CC [corporate citizenship] in the business world» spre- chen. 63 Vgl. dazu CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 44. 64 VAN OOSTERHOUT, Academy of Management Review 4/30, 677, 677 (2005). 65 Vgl. dazu hinten VI. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 11 III. Politisches Engagement von Unternehmen A. Allgemeines und Begriff des politischen Engagements von Unternehmen Der Einfluss von Unternehmen auf den politischen Prozess etwa durch Spen- dentätigkeit, Lobbyismus oder andere Aktivitäten hat stark zugenommen. Unternehmen sind zu einem öffentlich mehr oder weniger akzeptierten Player im politischen Prozess geworden.66 Durch Lobbyismus und Kampagnenfinan- zierung können Unternehmen einen wichtigen Beitrag zur politischen Diskus- sion leisten.67 Der Begriff des politischen Engagements von Unternehmen wird in der Literatur indessen nicht als rechtlich feststehender Begriff verwendet. Die Unternehmen selbst brauchen den Begriff oder ähnliche Begriffe, um ihre Aktivitäten im (partei-)politischen Bereich zu umschreiben, insbesondere Lob- bying-Aktivitäten und Spendentätigkeit. Politisches Engagement beinhaltet aber nicht nur parteipolitische Aktivitäten, sondern kann auch im sozialpoli- tischen Umfeld stattfinden. Im Folgenden werden die Arten und Formen von politischem Engagement von Unternehmen näher betrachtet. B. Arten politischen Engagements von Unternehmen Bei den Arten von politischem Engagement in einem weiteren Sinn kann man parteipolitisches Engagement (im eigentlichen Sinn) sowie sozialpolitisches Engagement bzw. gesellschaftspolitisches Engagement im weiteren Sinn unter- scheiden. Beim parteipolitischen Engagement geht es darum, dass sich das Unterneh- men in die Politik einmischt, indem es beispielsweise Spenden an politische Parteien tätigt, Lobbyismus betreibt oder Grundrechte ausübt. Unter sozialpoli- tischem bzw. gesellschaftspolitischem Engagement kann die Verfolgung der unterschiedlichen Anliegen der verschiedenen stakeholder verstanden werden. Hauptsächlich um diese Art von Engagement dreht sich die Diskussion im Rah- men der Corporate Social Responsibility. Es geht um die Frage, wieweit sich ein Unternehmen beispielsweise für Arbeitnehmer, Umwelt und die Einhaltung von Menschenrechten einsetzen soll. Gesellschaftspolitisches Engagement im weiteren Sinn umfasst demnach jede Tätigkeit des Unternehmens, die nicht nur und unmittelbar der Gewinnmaximierung dient, sondern neben dem Mehr- wert für die shareholder auch für die stakeholder einen added value generiert. 66 Vgl. etwa MATTEN/CRANE/CHAPPLE, Journal of Business Ethics 45(1–2), 109, 117 (2003). 67 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 36. Karin Müller 12 Dabei wird auch vom Triple-Bottom-Line-Ansatz gesprochen. Letztlich geht es dabei um die Schaffung von Mehrwert im Interesse aller Anspruchsgruppen.68 C. Formen politischen Engagements von Unternehmen 1. Allgemeines Es gibt verschiedene Formen, wie sich ein Unternehmen politisch engagieren kann. Neben der Spendentätigkeit und dem Sponsoring kommt auch Lobbyis- mus in Betracht. Auch die Ausübung von Grundrechten und die Wahrnehmung öffentlicher – an sich dem Staat vorbehaltener – Aufgaben sind eine Form von politischem Engagement. Im Folgenden sollen diese Formen näher beleuchtet werden. 2. Spenden Spenden sind freiwillig erfolgte Zuwendungen, denen keine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung durch den Empfänger gegenübersteht, die aber in der Absicht erbracht werden, dass der Empfänger mit den Mitteln einen be- stimmten Zweck verfolgt.69 Zivilrechtlich handelt es sich dabei in aller Regel um Schenkungen.70 Spenden von Unternehmen werden bisweilen unter dem Begriff korporative Freigiebigkeit bzw. korporative Philanthropie abgehandelt.71 Dabei kann man einerseits zwischen öffentlich gemachten und nicht öffentlichen Spenden, an- dererseits zwischen gemeinnützigen Spenden, Parteispenden und sonstigen Spenden unterscheiden.72 Im Rahmen von parteipolitischen Spenden unterstüt- zen Unternehmen vielfach Komitees, Verbände, Kampagnen und Veranstaltun- 68 Vgl. dazu etwa FORSTMOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 158. In neuster Zeit hat der stakeholder approach (vgl. dazu hinten VI.B.4.a.) durch das Konzept des shared value, bei dem es nicht (bloss) um Verantwortung, sondern um die Schaffung von Mehrwert sowohl für die Unterneh- men (Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit) wie auch für die Gesellschaft (Verbesserung der wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen) geht, eine Akzentuierung erhalten (vgl. dazu POR- TER/KRAMER, Harvard Business Review 89(1–2), 62, 62 ff. insbes. 66 [2011]; vgl. auch FORST- MOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 158m.w.H.). 69 Zum Begriff vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 330 ff. m.w.H.; vgl. auch HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band V./5.b, 2. Aufl., 1997, Art. 717 Rn. 966, der von Vergabungen spricht. 70 Art. 239 Abs. 1 und Art. 245 Abs. 1 OR. «Spenden erfolgen wie Schenkungen freiwillig. Von der gewöhnlichen Schenkung unterscheidet sich die Spende darin, dass der Spender mit seiner Zuwendung bezweckt, dass der Empfänger eine bestimmte Aufgabe erfüllt» (BGE 126 II 443, E. 8.a) [im mehrwertsteuerlichen Kontext]). 71 Vgl. dazu hinten VI.B.4.c. 72 Vgl. dazu hinten VI.B.4.d. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 13 gen im Umfeld von Abstimmungen, die für sie von Interesse sind. Die gezielte Unterstützung von Parteien als solche wird von den Unternehmen demgegen- über als heikel eingestuft.73 Durch Geld soll keine Machtpolitik betrieben wer- den und politisches Engagement soll nicht als Schuss nach hinten losgehen. Gemeinhin ist man versucht, wirtschaftlichen Schaden durch politisches En- gagement zu verhindern und gibt sich daher mit Informationen lieber bedeckt.74 3. Sponsoring Das Sponsoring beruht – anders als die Spende75 – auf dem Prinzip von Leis- tung und Gegenleistung. Der Sponsor erbringt im Rahmen eines Vertragsver- hältnisses mit dem Sponsornehmer gewisse Leistungen und der Sponsornehmer entfaltet seinerseits eine bestimmte Tätigkeit und überlässt dem Sponsor Rechte für kommunikative (Werbe-)Massnahmen.76 Sponsoring ist ein Instrument der Public Relations, indem der Sponsor sich damit in der Öffentlichkeit zur Gel- tung bringt.77 Unternehmen legen in aller Regel Wert darauf, dass durch Geldvergabe keine Machtpolitik betrieben wird und mit dem Sponsoring keine konkreten Forderungen verbunden sind.78 4. Lobbyismus Beim Lobbyismus oder Lobbying geht es um die Einflussnahme von Interes- sengruppen auf die politische Entscheidungsfindung.79 Lobbyisten sind Perso- nen, die Interessen Dritter in deren Auftrag und gegen Entgelt gegenüber den 73 Vgl. etwa STINDT, Mit einem «Zustupf» Rahmenbedingungen beeinflussen, Finanz und Wirt- schaft, 22.1.2000, 29; vgl. dazu auch hinten VI.B.4.d.aa. 74 Vgl. STINDT, Mit einem «Zustupf» Rahmenbedingungen beeinflussen, Finanz und Wirtschaft, 22.1.2000, 29; vgl. auch ACTARES, Politische Spenden von Unternehmen im Swiss Market In- dex 2013 & 2014, 3 ff. (‹http://www.actares.ch/download/150709_Actares_SMI_Politische- Spenden13–14.pdf›). 75 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342 Fn. 58, weisen aller- dings richtigerweise darauf hin, dass die Grenze zwischen Spende und Sponsoring fliessend ist. Die Unterscheidung zwischen Spende und Sponsoring spielt etwa im mehrwertsteuerlichen Kontext eine Rolle (vgl. Art. 3 lit. i MWSTG zum Begriff der Spende). 76 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 331m.w.H.; vgl. auch HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 973; RAPP, SZW 1991, 189, 190 ff. Eingehend zum Sponsoring BRUHN, Sponsoring, 5. Aufl., 2010. 77 HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 973. 78 STINDT, Mit einem «Zustupf» Rahmenbedingungen beeinflussen, Finanz und Wirtschaft, 22.1.2000, 29. 79 BÖSCH, LeGes 2013, 631, 631. Karin Müller 14 politischen Entscheidungsträgern vertreten.80 Für eine demokratische Ordnung ist es charakteristisch, dass soziale Probleme der Allgemeinheit in öffentlicher Auseinandersetzung gelöst werden.81 Interessenverbände fungieren dabei als strukturierte, meinungsbildende Öffentlichkeit.82 Sie werden etwa auf dem Ge- biet der Rechtssetzung und im Rahmen von Vernehmlassungsverfahren tätig, indem sie Entscheidungsträger mit fachlichen Informationen dokumentieren und für eigene Anliegen sensibilisieren.83 Die zunehmend stärkere weltweite Vernetzung von Wirtschaft und Gesellschaft führt dazu, dass heute nicht mehr nur (grosse) Interessenver- bände, sondern vermehrt auch einzelne Unternehmen oder kleine Gruppen von Unternehmen eigenständig ihre Interessen vertreten und Lobbyismus betreiben.84 Die wachsende Komplexität der Gesetzgebung bringt zudem mit sich, dass wissenschaftliche Politikberatung an Bedeutung gewinnt. Vielfach sind die Grenzen zwischen einer Expertenbeteiligung im Sinne eines fachlichen Inputs von Kennern der Materie und aktiver Interessen- politik fliessend.85 5. Ausübung von Grundrechten Nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische Personen des Privatrechts können sich auf Grundrechte berufen.86 Wer –wie juristische Personen des Privat- rechts – rechtsfähig ist,87 ist grundsätzlich auch grundrechtsfähig. Juristische Per- sonen sind indessen nur dann Träger eines Grundrechts, wenn das entsprechende Grundrecht seiner Natur nach einer juristischen Person zustehen kann.88 Soweit das Unternehmen Rechtspersönlichkeit besitzt, kann es daher grundsätzlich auch verfassungsrechtliche Garantien mit politischem Einschlag anrufen.89 Die Aus- 80 WYER, LeGes 2013, 591, 594. 81 MÜLLER, Die demokratische Verfassung, 2. Aufl., 2009, S. 91. 82 Vgl. WYSS, LeGes 2013, 571, 571 f.; zur strukturierten, meinungsbildenden Öffentlichkeit vgl. MÜLLER (Fn. 81), S. 94 ff. 83 WYSS, LeGes 2013, 571, 572 f. 84 BÖSCH, LeGes 2013, 631, 634; vgl. auch ANASTASIADIS, Business & Society 53(2), 260, 260 ff. (2014). 85 Vgl. WYSS, LeGes 2013, 571, 574 f. 86 Zur Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen vgl. MÜLLER/BALDEGGER, FS Wiegand, 2005, S. 551, 551 ff., insbes. 558 ff., die festhalten, dass in der Bundesverfassung nichts zur Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen gesagt werde und auch die staatsrechtliche Litera- tur das Problem wenig grundsätzlich diskutiere. 87 Art. 53 ZGB. 88 Vgl. etwa HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9.Aufl., 2016, Rn. 294; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2.Aufl., 2013, S. 63 f. Zum Begriff der Grundrechte vgl. etwa HALLER/KÖLZ/GÄCHTER, Allgemeines Staatsrecht, 5.Aufl., 2013, Rn. 1047. 89 Vgl. auch für das deutsche Recht FLEISCHER, AG 2001, 171, 179. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 15 übung von Grundrechten ist aber nur imRahmen der Zweckbestimmung der juris- tischen Person geschützt.90 Zu den Grundrechten, die eine juristische Person ausüben kann, gehört insbe- sondere das Petitionsrecht.91 Dabei geht es allerdings nicht um eine eigentliche Mitwirkung am politischen Willensbildungsprozess, sondern darum, dass sich jemand mit einer Bitte, einem Vorschlag oder einer Kritik an eine Behörde wen- det und von ihr auch gehört wird.92 Auch auf die Wirtschaftsfreiheit,93 welche kommerzielle Kundgaben94 und gewinnstrebige Vereinigungen schützt,95 kön- nen sich juristischen Personen berufen.96 Die politischen Rechte im Sinne von Art. 34 BV97 stehen demgegenüber den als juristische Personen konstituierten privatrechtlichen Unternehmen nicht zu.98 6. Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben Unternehmen können sich (sozial-)politisch engagieren, indem sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen, etwa im Gesundheitswesen oder in der Bildung. Oft ge- schieht die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben im Rahmen von Öffentlich- Privaten Partnerschaften, sog. Public Private Partnerships. Was Public Private Partnerships sind, wird nicht einheitlich umschrieben. So zahlreich die Defini- tionen sind, so weit sind auch die Felder und Formen, in denen sie in Erschei- nung treten.99 Public Private Partnerships umfassen in einem weiteren Sinn 90 Vgl. BALDEGGER, Menschenrechtsschutz für juristische Personen in Deutschland, der Schweiz und den Vereinigten Staaten, 2017, S. 349 f. (in Bezug auf das Petitionsrecht). 91 Art. 33 BV; vgl. etwa HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR (Fn. 88), Rn. 903; HUGUENIN/ REITZE, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., 2014, Art. 53 Rn. 11; KIENER/KÄLIN (Fn. 88), S. 283; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S. 647. Man spricht dabei auch vom korporativen Petitionsrecht, vgl. etwa BALDEGGER (Fn. 90), S. 349. 92 MÜLLER/SCHEFER (Fn. 91), S. 641; vgl. auch KIENER/KÄLIN (Fn. 88), S. 283. 93 Art. 27 BV. 94 MÜLLER/SCHEFER (Fn. 91), S. 366 f. 95 KIENER/KÄLIN (Fn. 88), S. 265. 96 Vgl. HUGUENIN/REITZE, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I (Fn. 91), Art. 53 Rn. 11; KIE- NER/KÄLIN (Fn. 88), S. 63; REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, 2011, Rn. 138; UHLMANN, in: Basler Kommentar Bundesverfassung, 2015, Art. 27 Rn. 28. 97 Dazu gehören die aktive Teilnahme an der staatlichen Willensbildung im Rahmen des Wahl- rechts, die Teilnahme an Volksabstimmungen, die Lancierung und Unterzeichnung von Initiati- ven und Referenden (vgl. etwa KIENER/KÄLIN [Fn. 88], S. 289 und 292 f.). 98 Vgl. HUGUENIN/REITZE, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I (Fn. 91), Art. 53 Rn. 11 (be- züglich des Stimm- und Wahlrechts in öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften); KIENER/ KÄLIN (Fn. 88), S. 291 (mit Hinweis darauf, dass das Bundesgericht ausnahmsweise aber auch juristischen Personen, die politische Aktivitäten entfalten, wie etwa politische Parteien und Ini- tiativkomitees, die Befugnis zugestehe, sich im Beschwerdeverfahren auf Art. 34 BV zu beru- fen); vgl. auch ATTINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu kantonalen Volksinitiati- ven, 2016, S. 25 f.; BESSON, ZBJV 2011, 843, 852 ff. 99 Vgl. BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rn. 924m.w.H., wonach bei ge- nauerer Betrachtung unter den Titel Public Private Partnership verschiedenste Sachverhalte von Karin Müller 16 sämtliche Formen und Arten der Zusammenarbeit und Kooperationen zwischen öffentlichen Stellen und Privatunternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufga- ben.100 Sie befinden sich an der Schnittstelle von privatem und öffentlichem Recht, wobei die juristische Diskussion vorab im öffentlichen Recht stattfindet. Indem im Rahmen von Public Private Partnerships die öffentliche Hand und privatrechtlich organisierte Unternehmen zusammenarbeiten und Ressourcen zusammenlegen, kann fallweise ein Mehrwert erzeugt werden. Aufgaben kön- nen entsprechend den Stärken und Kenntnissen der Partner aufgeteilt werden. Wird ein Partner aus der Privatwirtschaft in Projekte der öffentlichen Hand ein- gebunden, kann der längerfristige Nutzen eines Projekts erhöht werden.101 Die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Private ist kein modernes Phänomen, auch wenn die Problematik in der heutigen Zeit intensiv diskutiert wird, unter anderem weil von Unternehmen erwartet wird, dass sie als gesell- schaftliche Akteure ihre Macht verantwortungsbewusst einsetzen und unter Umständen auch staatliche Aufgaben übernehmen.102 Bereits im Mittelalter gab es Unternehmen, die sich für das Wohl der Allgemeinheit einsetzten und damit sozialpolitisch tätig waren. Zu denken ist etwa an die Fugger, eine Kauf- mannsfamilie, welche die älteste bestehende Sozialsiedlung der Welt, die Fug- gerei, im Jahre 1521 in Augsburg gestiftet hatte.103 D. Interesse an politischem Engagement von Unternehmen Damit ein Unternehmen nachhaltig bestehen und erfolgreich wirken kann, braucht es günstige Rahmenbedingungen. Unternehmen haben daher ein Inte- resse, durch politisches Engagement wie beispielweise Lobbying vorteilhafte wirtschaftliche Rahmenbedingungen zu erwirken.104 In diesem Sinn fungiert etwa die Avenir Suisse als Lobby des Liberalismus.105 ganz unterschiedlicher tatsächlicher Natur und rechtlicher Qualifikation subsumiert werden könnten; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rn. 1805; EUROPÄISCHE KOMMISSION, Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen vom 30.4.2004, KOM(2004) 327 endgültig, Ziff. 1.1 sowie die daran angelehnte Definition bei CHAMAKOU, Die Öffentlich-Private Partnerschaft als neues Handlungsinstrument zwischen öf- fentlichem Recht und Zivilrecht, 2011, S. 50. 100 Vgl. EHRENSPERGER, ErfolgsvoraussetzungenvonPublic Private Partnership imöffentlichenHoch- bau, 2007, S. 6 f.; LOER, Public Private Partnership undPublic Public Partnership, 2007, S. 31. 101 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 14. 102 Vgl. dazu auch SCHERER/PALAZZO/MATTEN, Business & Society 53(2), 143, 143 ff. (2014) so- wie vorne II. 103 Vgl. dazu ‹http://www.fugger.de/home.html›. 104 Vgl. auch STINDT, Mit einem «Zustupf» Rahmenbedingungen beeinflussen, Finanz und Wirt- schaft, 22.1.2000, 29. 105 Vgl. GRÜNENFELDER, «Die Schweiz braucht einen Weckruf», Finanz und Wirtschaft, 29.3.2017, 12. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 17 Ein Interesse daran, dass sich Unternehmen politisch engagieren, haben in- dessen nicht nur die Unternehmen selbst, sondern auch die Zivilgesellschaft. Ein Unternehmen, das sich politisch engagiert bzw. engagieren darf und für seine Interessen kämpft, wird weniger geneigt sein, seinen Standort zu verle- gen. Damit bleiben Arbeitsplätze im Land erhalten und Steuereinnahmen wer- den gesichert. Das ist im Interesse der Zivilgesellschaft. Schliesslich hat auch der Rechtsstaat als solcher ein Interesse am politischen Engagement von Unternehmen. Unternehmen sind Machtfaktoren und können auf Missstände aufmerksam machen.106 Werden Missstände behoben und un- günstige Rahmenbedingungen beseitigt, ist die Wahrscheinlichkeit höher, dass ein Unternehmen seinen Standort nicht in ein rechtsstaatlich problematisches Land verlegt und dort seine Tätigkeit fortführt. Damit ist letztlich auch rechts- staatlichen Interessen gedient. (Sozial-)politisches Engagement wird daher verschiedentlich auch vom Staat gefördert. So unterstützt der Bund Unternehmen beispielsweise bei der Wahrnehmung der Corporate Social Responsibility durch verschiedene Mass- nahmen,107 etwa durch die Förderung von Öffentlich-Privaten Partnerschaften, sog. Public Private Partnerships (PPP),108 aber auch durch die Förderung der Teilnahme von Schweizer Unternehmen an Projekten der Entwicklungszusam- menarbeit109 und von globalen Partnerschaften für die Entwicklung.110 106 Zu den Unternehmen als machtvolle Institutionen vgl. vorne II. 107 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 14. 108 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 14. Zu den Public Private Partnerships vgl. auch vorne III.C.6. 109 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 36 ff. 110 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 36, wonach Partnerschaften mit multinationalen fortschrittlichen Unter- nehmen, Anspruchsgruppen der Zivilbevölkerung sowie Regierungen gefördert werden. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 19 IV. Das Unternehmen als good corporate citizen Wie vorne ausgeführt, sind zahlreiche Unternehmen machtvolle und einfluss- reiche Institutionen. Von ihnen wird erwartet, dass sie ihre Macht verant- wortungsbewusst einsetzen.111 Das Auftreten des Unternehmens als good cor- porate citizen verbessert die soziale Akzeptanz und die gesellschaftliche Integration.112 Ein Unternehmen ist für ein «erfolgreiches Wirtschaften auf den Rückhalt aller Bezugsgruppen angewiesen».113 In diesem Sinn sind nicht nur die Interessen der shareholder zu berücksichtigen, sondern auch – in angemes- senem Umfang – diejenigen der stakeholder.114 Die soziale Akzeptanz des Un- ternehmens ist untrennbar mit seinen erwerbswirtschaftlichen Zielen verknüpft, indem sie letztlich auch das wirtschaftliche Fortkommen der Gesellschaft ver- bessert. Nur wenn das Gemeinwohl mitberücksichtigt wird, kann langfristig auch der wirtschaftliche Erfolg des Unternehmens sichergestellt werden.115 So- ziales Engagement erlaubt es dem Unternehmen, bestimmte Kundengruppen anzusprechen, neue Märkte für Produkte zu erschliessen und dadurch seinen Goodwill zu festigen.116 Es stellt sich somit die Frage, ob sich aus der Corporate Social Responsibi- lity bzw. der Tatsache, dass die Gesellschaft ein good corporate citizen sein soll, für das politische Engagement von Unternehmen unmittelbar etwas ablei- ten lässt. Nach der hier vertretenen Auffassung ist es weder eine aus der (good) cor- porate citizenship folgende Verantwortung, die das Unternehmen zu politi- schem Engagement verpflichtet noch gibt es eine spezielle Corporate Social Responsibility, die per se eine Gesellschaft zu politischem Engagement ermäch- tigt.117 Vielmehr ist es eine genuine Frage des Rechts, ob und in welchem Um- fang politisches Engagement von Unternehmen zulässig ist. 111 Vgl. dazu vorne II. 112 Vgl. BGHSt 47, 187, 195; FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., 2015, § 76 Rn. 46; DER- SELBE, FS Meincke, 2015, S. 101, 105. 113 BGHSt 47, 187, 194 f.; vgl. auch FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 46; DERSELBE, AG 2001, 171, 175; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 338. 114 Zur Diskussion shareholder-value-Ansatz vs. stakeholder approach vgl. hinten VI.B.4.a. 115 Vgl. RAPP, SZW 1991, 189, 193; vgl. auch FORSTMOSER, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 222; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 338; für das deutsche Recht FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 45 f.; KIND, NZG 2000, 567, 568. 116 FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 45; vgl. auch DERSELBE, FS Meincke, 2015, S. 101, 105. 117 Vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 338 und 345, wonach eine spezielle Corporate Social Responsibility per se keine Spendenkompetenz des Ver- waltungsrats rechtfertigen könne. Vgl. auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 108, wo- nach die «fundamentalste Form sozial verantwortlichen Verhaltens, nämlich die Einhaltung der Gesetze, [. . .] durch das Aktienrecht bereits abgedeckt» sei. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, Karin Müller 20 Die Bezeichnung des Unternehmens als good corporate citizen hat zwar einen rechtstatsächlich richtigen Kern, weil die Gesellschaft integraler Bestand- teil eines Sozialgefüges ist. Letztlich ist es aber nur eine Beschreibung der ju- ristischen Person, die in gesellschaftsrechtliche Kategorien übersetzt und dogmatisch untermauert werden muss.118 Es geht somit darum, das politische Engagement von Unternehmen in einen rechtlichen Rahmen einzuordnen. 94, 112 ff., insbes. 114 weisen zu Recht darauf hin, dass ein Aufweichen der Pflichten des Ver- waltungsrats und des Managements durch die Statuierung eines Rechts oder gar einer Pflicht, auch andere Ziele als die langfristige Steigerung des Unternehmenswerts zu verfolgen, die Ge- fahr mit sich bringe, dass Verantwortlichkeiten verwischt und damit auch die Funktionsweise des Aktienmarktes in Mitleidenschaft gezogen würden. 118 FLEISCHER, AG 2001, 171, 175; vgl. auch hinten VI.B.4.c. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 21 V. Korporative Freigiebigkeit Im Zusammenhang mit dem politischen Engagement von Unternehmen kreist die gegenwärtige Diskussion in Deutschland hauptsächlich um die Grenzen kor- porativer Freigiebigkeit, wobei die Spendentätigkeit des Vorstands im Zentrum steht.119 Im Gegensatz zu Deutschland, aber auch dem weiteren Ausland,120 gibt es in der Schweiz nur vereinzelt Beiträge, die sich mit dieser Problematik aus- einander setzen,121 obwohl auch Schweizer Unternehmen in beträchtlichemUm- fang Geld spenden.122 Das Problem korporativer Freigiebigkeit besteht darin, dass der Verwaltungsrat123 nicht sein eigenes Geld ausgibt, sondern dasjenige der Gesellschaft.124 Man spricht dabei auch von sog. corporate charitable con- tributions.125 Politisches Engagement von Unternehmen beinhaltet aber nicht nur korpora- tive Freigiebigkeit in Form von Spenden. Auch Lobbyismus, in dessen Rahmen Geldzahlungen an Dritte fliessen, damit diese die Interessen des Unternehmens gegenüber den politischen Entscheidungsträgern vertreten, oder die Wahrneh- mung öffentlicher Aufgaben, bei der Mittel des Unternehmens im Interesse ver- schiedener Anspruchsgruppen verwendet werden, sind Formen politischen En- gagements,126 die danach fragen, wo die Grenzen der Zulässigkeit liegen. Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich auf das Problem der korpo- rativen Freigiebigkeit. Für die anderen Formen politischen Engagements kön- nen die Überlegungen sinngemäss herangezogen werden. 119 Vgl. etwa FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 102 ff. (mit Besprechung des Urteils des LG Essen vom 9.9.2013 – 44 O 164/10, BeckRS 2014, 22313) und 111; DERSELBE, in: Spindler/ Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 47; DERSELBE, AG 2017, 509, 523; DERSELBE, AG 2001, 171, 171 ff.; LAUB, AG 2002, 308, 308 ff.; BGHSt 47, 187. 120 Vgl. dazu etwa FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 103 Fn. 11 f., 112 f. m.w.H. Für die USA vgl. etwa den berühmten Streit in Sachen Ford Motor Company aus dem Jahre 1919 (Dodge v. Ford Motor Company, 204 Mich. 459, 170 N.W. 668) sowie dazu FLEISCHER, AG 2001, 171, 172; RAPP, SZW 1991, 189, 193; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 329 Fn. 1. 121 Vgl. etwa RAPP, SZW 1991, 189, 189 ff. (in Bezug auf Sponsoring); WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 329 ff.; vgl. auch HOMBURGER, in: Zürcher Kom- mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 965 ff.; KUNZ, in: Kunz et al. (Hrsg.), Berner Gedanken zum Recht, 2014, S. 217, 226 f.; WATTER, Unternehmensüber- nahmen, 1990, Rn. 13 f.; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 94 ff. 122 Vgl. ACTARES, Politische Spenden von Unternehmen im Swiss Market Index 2013 & 2014, 3 ff. (‹http://www.actares.ch/download/150709_Actares_SMI_PolitischeSpenden13–14.pdf›). 123 Bzw. im deutschen Recht der Vorstand. 124 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 101. 125 Vgl. FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 103. 126 Zu den verschiedenen Formen politischen Engagements vgl. vorne III.C. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 23 VI. Rechtliche Rahmenbedingungen politischen Engagements A. Allgemeines Politischem Engagement von Unternehmen setzen sowohl die Verfassung127 als auch Gesetze Schranken. Zur Beurteilung der im vorliegenden Zusammenhang besonders interessierenden Zulässigkeit korporativer Freigiebigkeit von Gesell- schaften stehen gesetzliche Schranken sowie statutarische Vorgaben im Vorder- grund.128 Neben öffentlich-rechtlichen Einschränkungen129 sind es vorab pri- vatrechtliche Schranken, die der korporativen Freigiebigkeit von Unternehmen Grenzen setzen. Darauf ist im Folgenden einzugehen. B. Voraussetzungen der Zulässigkeit politischen Engagements, insbesondere der korporativen Freigiebigkeit130 1. Allgemeines Im schweizerischen Recht gibt es keine ausdrückliche Regelung der korporati- ven Freigiebigkeit von Unternehmen.131 Die korporative Freigiebigkeit ist so- mit in das allgemeine aktienrechtliche System132 einzuordnen.133 Daraus erge- ben sich die Schranken für politisches Engagement von Unternehmen. Neben den aktienrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften und dem Gesellschaftszweck 127 Juristische Personen des Privatrechts können sich zwar grundsätzlich auch auf Grundrechte be- rufen. Sie sind aber nur dann Träger eines Grundrechts, wenn dieses seiner Natur nach einer ju- ristischen Person zustehen kann (vgl. dazu vorne III.C.5.). 128 Für das deutsche Recht vgl. FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 108. Zu einer möglichen verfassungsrechtlichen Einschränkung vgl. die zurzeit pendente eidgenössische Volksinitiative «Für mehr Transparenz in der Politikfinanzierung (Transparenz-Initiative)», deren Ziel es ist, in der Bundesverfassung einen neuen Art. 39a «Offenlegung der Finanzierung von politischen Par- teien sowie von Wahl- und Abstimmungskampagnen» einzufügen (vgl. dazu hinten VIII.). 129 Vgl. dazu CARONI, Geld und Politik, 2009, S. 161 ff., die aber darauf hinweist, dass die Finan- zierung politischer Kampagnen durch Private, mithin auch Unternehmen, in der Schweiz prak- tisch keinen Einschränkungen unterliegt (S. 160). 130 Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich wie vorne ausgeführt auf das Problem der kor- porativen Freigiebigkeit, wobei die Überlegungen für die anderen Formen politischen Engage- ments sinngemäss herangezogen werden können. 131 Gleiches gilt für das deutsche (vgl. dazu FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 104) und soweit ersichtlich auch für das österreichische Recht. 132 Die vorliegenden Ausführungen konzentrieren sich auf die Aktiengesellschaft als in der Schweiz häufigste Gesellschaftsform, gelten sinngemäss aber auch für die anderen Gesell- schaftsformen. 133 Für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 103 ff.; vgl. auch WATTER/ ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 333. Karin Müller 24 ist Art. 717 Abs. 1 OR massgebend, wonach die Mitglieder des Verwaltungsra- tes «ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesell- schaft in guten Treuen wahren» müssen. Sorgfältiges Tätigwerden des Verwal- tungsrats im Sinne von Art. 717 Abs. 1 OR bedingt stets gesetzeskonformes Verhalten.134 Der Verwaltungsrat ist verpflichtet, die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen zu überwachen.135 Die Einhaltung der Gesetze ist die fundamentalste Form sozial verantwortlichen Verhaltens.136 Das politische Engagement muss zudem dem Gebot der Angemessenheit genügen. Auf diese Voraussetzungen, unter denen politisches Engagement von Unterneh- men zulässig ist, wird im Folgenden eingegangen.137 2. Zuständigkeit Die Frage, ob politisches Engagement von Unternehmen zulässig ist – mithin die Legitimationsfrage –, ist im Kern eine Kompetenzfrage,138 nämlich die Frage danach, welches Organ der Gesellschaft dafür zuständig ist. In Frage kommen der Verwaltungsrat und die Generalversammlung. Nach Art. 716 Abs. 1 OR kann der Verwaltungsrat in allen Angelegenheiten Beschluss fassen, die nicht nach Gesetz oder Statuten der Generalversammlung zugeteilt sind. Es besteht somit eine Kompetenzvermutung zugunsten des Ver- waltungsrats.139 Der Verwaltungsrat führt die Geschäfte der Gesellschaft und vertritt die Gesellschaft nach aussen, soweit nichts anderes bestimmt ist.140 Das Gesetz enthält keine Vorschrift zur Frage des politischen Engagements von Unternehmen. Soweit auch keine einschlägige Statutenbestimmung be- steht, ist daher der Verwaltungsrat für das politische Engagement der Gesell- schaft zuständig.141 Nach Art. 716b Abs. 3 OR steht die Geschäftsführung allen Mitgliedern des Verwaltungsrats gesamthaft zu, soweit sie nicht übertragen worden ist.142 Hat 134 Vgl. BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, S. 243m.w.H.; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 107. 135 Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR (unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des Verwaltungsrats). 136 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 108; vgl. auch hinten VII.B. 137 Vgl. dazu auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 333 ff. 138 FLEISCHER, AG 2001, 171, 175; vgl. auch WESTERMANN, ZIP 1990, 771, 772 und 774. 139 Vgl. etwa WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl., 2016, Art. 716 Rn. 1. 140 Art. 716 Abs. 2 und Art. 718 Abs. 1 und 2 OR. 141 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 334 (bezüglich der Spendenkompetenz); HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 965 (bezüglich Vergabungen, Sponsoring, Mäzenatentum). 142 Die Verfassung der Aktiengesellschaft ist in der Schweiz nach der gesetzlichen Grundkonzep- tion «monistisch» (einstufig) ausgestaltet. Geschäftsführungs- und Überwachungsfunktionen sind grundsätzlich durch den Verwaltungsrat in corpore auszuüben, womit – im Unterschied zur dualistischen Struktur der Leitungsorgane im deutschen Recht – eine personelle und funk- Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 25 keine Delegation von Geschäftsführungskompetenzen stattgefunden, besteht daher eine Notwendigkeit, über Geschäftsführungsakte im Gesamtverwaltungs- rat abzustimmen, wobei allerdings kein Einstimmigkeitserfordernis gilt.143 Zumindest bei grösseren Gesellschaften ist indessen die Delegation von Geschäftsführungskompetenzen an einzelne Verwaltungsratsmitglieder oder an eine Geschäftsleitung die Regel,144 sodass sich aus der internen Geschäftsver- teilung eine andere Zuständigkeit ergeben kann. Aus diesen Ausführungen folgt, dass (vermutungsweise) der (Gesamt-)Ver- waltungsrat zuständig ist, über politisches Engagement der Gesellschaft zu ent- scheiden, zumal politisches Engagement ein Geschäftsführungsakt ist.145 Wie zu zeigen sein wird, ist die Kompetenz des Verwaltungsrats aber kein plein pouvoir, sondern hat sich in den Schranken des Gesetzes zu bewegen.146 Im Unterschied zur Geschäftsführung steht die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft jedem Mitglied des Verwaltungsrats einzeln zu, sofern die Statuten oder das Organisationsreglement nichts anderes bestimmen.147 Beruht das poli- tische Engagement nicht auf einem Beschluss des Gesamtverwaltungsrats, son- dern wird ein einzelnes Mitglied des Verwaltungsrats (gegen aussen) tätig, ohne dass (intern) eine Delegation von Geschäftsführungsbefugnissen stattgefunden hat, indem es beispielsweise eigenmächtig eine Spende ausrichtet, stellen sich vorab zwei Fragen: Erstens, ist das Rechtsgeschäft gegenüber dem Dritten ver- bindlich? Zweitens, kann sich das Verwaltungsratsmitglied im Rahmen einer allfälligen Verantwortlichkeitsklage mit dem Einwand entlasten, der mutmass- liche Schaden (der Gesellschaft) wäre auch bei rechtmässigem Verhalten, mit- hin einem vorgängigen Beschluss des Gesamtverwaltungsrats, eingetreten? Zur Beantwortung der Frage, ob ein Rechtsgeschäft gegenüber dem Dritten verbindlich ist, wenn es beispielsweise wegen des fehlenden Entscheids des Gesamtverwaltungsrats von der Vertretungsbefugnis des Handelnden nicht er- fasst und damit aus interner Sicht unzulässig ist, kommt es darauf an, ob das Geschäft vom Gesellschaftszweck gedeckt ist.148 Der Verwaltungsrat kann die tionelle Identität der Führungsebene besteht (WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II [Fn. 139], Art. 716b Rn. 1). 143 WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 716b Rn. 31. 144 WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 716b Rn. 1. Damit kristallisiert sich eine gewisse Trennung der Funktionen der Geschäftsführung und Überwachung heraus (vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationen- recht II [Fn. 139], Art. 716b Rn. 3) und es wird eine Annäherung an das deutsche dualistische System möglich (WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II [Fn. 139], Art. 716 Rn. 10 und Art. 716b Rn. 2). 145 Vgl. dazu hinten VI.B.4.c. 146 Vgl. dazu hinten VI.B.3. und VI.B.4.; für das deutsche Recht FLEISCHER, AG 2001, 171, 177 ff. 147 Art. 718 Abs. 1 OR. 148 Zur Frage, ob ein zweckwidriges Geschäft vorgängig oder nachträglich durch die Aktionäre ge- nehmigt werden kann, vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342 f. Karin Müller 26 Gesellschaft nur durch Handlungen verpflichten, die innerhalb des Gesell- schaftszwecks liegen. Weil der Gesellschaftszweck extensiv ausgelegt wird, ist das Geschäft in aller Regel vom Gesellschaftszweck gedeckt.149 Soweit der Dritte in gutem Glauben davon ausgehen durfte, das Geschäft sei durch die Or- ganvollmacht gedeckt, ist es für die Gesellschaft verbindlich.150 Das Vorhan- densein des guten Glaubens wird vermutet und der Dritte darf darauf vertrauen, dass der Verwaltungsrat im Umfang der objektiven Zweckgrenze Vertretungs- befugnis hat.151 Ist das Geschäft demgegenüber nicht vom Gesellschaftszweck gedeckt und auch nicht durch einstimmigen Beschluss der Aktionäre geneh- migt worden, ist es im Aussenverhältnis unverbindlich.152 Die Einrede, der mutmassliche Schaden wäre auch bei rechtmässigem Ver- halten eingetreten, mithin auch dann, wenn der Gesamtverwaltungsrat einen entsprechenden Beschluss gefasst hätte, muss zulässig sein.153 Der Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens kann auch bei einer Kompetenzüber- schreitung geltend gemacht werden,154 sodass das Verwaltungsratsmitglied sich entlasten kann, wenn ihm der Beweis gelingt,155 dass der Gesamtverwal- tungsrat der Spende mit der erforderlichen Mehrheit zugestimmt hätte und die Zahlung im Rahmen des Ermessensspielraums des Verwaltungsrats lag.156 Art. 698 OR regelt die Befugnisse der Generalversammlung. Danach ist die Generalversammlung unter anderem zuständig für die Beschlussfassung über die Gegenstände, die ihr durch das Gesetz oder die Statuten vorbehalten 149 Vgl. dazu hinten VI.B.3. 150 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 336 und 344 (in Be- zug auf Spenden); vgl. auch WATTER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl., 2016, Art. 718a Rn. 8 ff.; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 112 (in Bezug auf CSR-Akti- vitäten im Allgemeinen). 151 Vgl. WATTER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 150), Art. 718a Rn. 8 und 11; ZOBL, ZBJV 1989, 289, 296 ff. Zur Frage, wonach sich die Gutgläubigkeit des Dritten beurteilt, vgl. ZOBL, ZBJV 1989, 289, 297 ff. 152 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 343 f. (in Bezug auf Spenden). 153 Der Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens kann als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens gelten, wonach «keine Haftung greift, wenn der präsumtiv Haftpflichtige be- weist, dass ein rechtmässiges Alternativverhalten denselben Schaden bewirkt hätte wie das tat- sächlich erfolgte rechtswidrige Verhalten» (BGE 131 III 115, E. 3.1m.w.H.). Zum Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens vgl. etwa FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haft- pflichtrecht, Band I, 2012, Rn. 510 ff.; KRAMER, ZBJV 1987, 289, 292 ff. In welchen Fällen der Einwand zugelassen werden muss, ist in der Literatur umstritten. Einig ist sich die (schwei- zerische) Lehre, dass der Einwand bei Unterlassungen möglich sein muss. Strittig ist demgegen- über, ob der Einwand auch zulässig ist, wenn es nicht um eine Unterlassung, sondern um ein aktives Tun geht (vgl. etwa FELLMANN/KOTTMANN [Fn. 153], Rn. 510 ff.). 154 Vgl. etwa BÜHLER, in: Isler/Sethe (Hrsg.), Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht VIII, 2016, S. 61, 78 f. und 84; RUSTERHOLZ/HELD, GesKR 2016, 186, 195 f. m.w.H. 155 Der Entlastungsbeweis muss strikt erbracht werden (BGE 131 III 115, E. 3.3), sodass sich in der Regel beträchtliche Beweisschwierigkeiten ergeben dürften (vgl. dazu BÜHLER [Fn. 154], S. 82 f.). 156 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 108 f. und 114m.w.H.; DER- SELBE, DStR 2009, 1204, 1207 ff. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 27 sind.157 Wie ausgeführt, gibt es keine gesetzliche Bestimmung über die Zustän- digkeit für politisches Engagement. Die Generalversammlung kann aber zu- ständig sein, wenn die Statuten dies vorsehen. Ferner ist sie zuständig, wenn die weiteren Voraussetzungen der Zulässigkeit politischen Engagements nicht erfüllt sind. Dies ist beispielsweise bei Spenden der Fall, die über den Gesell- schaftszweck hinausgehen, mithin vom Gesellschaftszweck nicht gedeckt sind.158 Gleiches gilt, wenn die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft durch die Spendentätigkeit partiell aufgehoben wird159 oder Spenden zur Diskussion ste- hen, die der bisherigen Zuwendungspraxis zuwiderlaufen oder dem mutmass- lichen Willen der Gesellschafter widersprechen, mithin nicht im Gesellschafts- interesse liegen.160 Fallen Spenden summenmässig aus dem Rahmen und verletzten sie demnach das Gebot der Angemessenheit, ist ebenfalls die Gene- ralversammlung zuständig.161 3. Vom Gesellschaftszweck gedeckt Das politische Engagement des Unternehmens muss vom Gesellschaftszweck gedeckt sein.162 Der Zweck der Gesellschaft bestimmt den abstrakten Umfang der Vertretungsmacht der Organe.163 Im vorliegenden Zusammenhang be- schränkt sich die Frage nach dem Gesellschaftszweck auf die Unterscheidung zwischen rechtlichem (externen) Können und rechtlichem (internen) Dürfen.164 Die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen können nach Art. 718a Abs. 1 OR im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vorneh- 157 Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 OR. 158 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 336 und 342 f., die in diesem Fall eine Verletzung der Gewinnstrebigkeit der Aktiengesellschaft sehen und daher einen einstimmigen Beschluss der Aktionäre für erforderlich halten. 159 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342 f. (einstimmiger Be- schluss der Aktionäre aufgrund von Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR). 160 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, MünchKomm GmbHG, 2. Aufl., 2016, § 43 Rn. 106; DERSELBE, GmbHR 2010, 1307, 1311; vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Ju- ristentag, 2006, S. 329, 343. 161 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, MünchKomm GmbHG (Fn. 160), § 43 Rn. 106; DER- SELBE, GmbHR 2010, 1307, 1311; SCHNEIDER, in: Scholz, GmbHG, 11.Aufl., 2014, § 43 Rn. 72; zum Gebot der Angemessenheit vgl. hinten VI.B.5. 162 Zum Gesellschaftszweck vgl. etwa VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, § 2 Rn. 47 f.; FORST- MOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 8 Rn. 46 f. 163 Art. 718a Abs. 1 OR; VON DER CRONE (Fn. 162), § 2 Rn. 49. 164 Für das deutsche Recht vgl. FLEISCHER, AG 2001, 171, 173. Zur Unterscheidung zwischen (externem) Können (Vertretungsmacht) und (internem) Dürfen (Vertretungsbefugnis) vgl. grundlegend ZOBL, ZBJV 1989, 289, 291 ff.; vgl. auch WATTER, in: Basler Kommentar Obliga- tionenrecht II (Fn. 150), Art. 718a Rn. 10. Im Interesse des Verkehrsschutzes gilt die sog. ultra- vires-Lehre als überwunden. Danach waren die Rechtsmacht des Verwaltungsrats und die Zweckverfolgung aufeinander abgestimmt und die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft auf den Satzungszweck limitiert, was vor allem dem Schutz der Anteilseigner diente (vgl. dazu etwa FLEISCHER, AG 2001, 171, 173). Karin Müller 28 men, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Die Handlungen des Verwaltungsrats müssen demnach zweckkonform sein.165 Der Begriff des Zwecks der Gesellschaft wird von der Rechtsprechung weit ausgelegt. Unter die Bestimmung von Art. 718a Abs. 1 OR fallen alle Rechtshandlungen, die durch den Gesellschaftszweck nicht geradezu ausgeschlossen sind.166 Erlaubt der Gesellschaftszweck ausdrücklich politisches Engagement und/ oder eine Spendentätigkeit der Gesellschaft,167 bestehen grundsätzlich keine Schwierigkeiten.168 Fehlt in den Statuten demgegenüber eine Klausel, die poli- tisches Engagement bzw. Spendentätigkeit explizit gestattet – und das dürfte der Regelfall sein169 –, ist zu prüfen, ob das politische Engagement oder die Spendentätigkeit aus objektiver Sicht dem Gesellschaftszweck zumindest indi- rekt dienlich sein können170 bzw. durch diesen nicht geradezu ausgeschlossen sind. In aller Regel wird das politische Engagement des Verwaltungsrats von der Vertretungsmacht und damit vom externen Können gedeckt sein.171 Die Proble- matik liegt daher nicht so sehr in der Zweckkonformität der Handlung, sondern vielmehr in der Frage, ob das Engagement auch im Gesellschaftsinteresse liegt.172 165 Der Gesellschaftszweck darf weder unsittlich noch widerrechtlich sein (Art. 52 Abs. 3 ZGB; vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL [Fn. 162], § 8 Rn. 49). 166 Vgl. BGE 126 III 361, (unveröffentlichte) E. 2a; 116 II 320, 323; 111 II 284, 288 ff.; BGer 4A_147/2014 vom 19.11.2014, E. 3.1.1, 4A_617/2013 vom 30.6.2014, E. 5.1; vgl. auch WATTER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 150), Art. 718a Rn. 3; WATTER/ ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 335. 167 So etwa, wenn sich in den Statuten eine Gemeinwohlklausel findet, vgl. dazu FLEISCHER, AG 2001, 171, 173 mit Beispielen; vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristen- tag, 2006, S. 329, 336. 168 RAPP, SZW 1991, 189, 192 f. 169 Vgl. FLEISCHER, AG 2001, 171, 173, wonach in den meisten Fällen keine für alle Anleger ein- sehbare Satzungsermächtigung existiere; vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 336. 170 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 336; vgl. auch RAPP, SZW 1991, 189, 193. 171 Vgl. RAPP, SZW 1991, 189, 193 f. (in Bezug auf Sponsoring); vgl. auch KUNZ (Fn. 121), S. 226 Fn. 57 (in Bezug auf Unternehmensspenden). Eine andere Frage ist, ob der Verwaltungsrat im Innenverhältnis seine Vertretungsbefugnis überschritten hat, indem er sich bei seinem Entscheid nicht vom Gesellschaftsinteresse leiten liess (vgl. auch WATTER, in: Basler Kommentar Obliga- tionenrecht II [Fn. 150], Art. 718a Rn. 5, wonach interessen- und pflichtwidriges Handeln stets ausserhalb der Organvollmacht liegt; BGE 126 III 361, 363 f.; BGer 4A_147/2014 vom 19.11.2014, E. 3.1.1) oder es am erforderlichen Beschluss des Gesamtverwaltungsrats fehlt (vgl. dazu vorne VI.B.2.). In diesem Fall ist zu prüfen, ob der Dritte bezüglich der Kompetenz- überschreitung gutgläubig oder bösgläubig war (vgl. ZOBL, ZBJV 1989, 289, 296 f.). 172 RAPP, SZW 1991, 189, 194 (in Bezug auf Sponsoring). Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 29 4. Im Gesellschaftsinteresse liegend a. Allgemeines Das politische Engagement des Unternehmens muss im Gesellschaftsinteresse liegen, damit es zulässig ist. Zentrale Norm ist in diesem Zusammenhang Art. 717 Abs. 1 OR, wonach die Mitglieder des Verwaltungsrates die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren müssen. Das Gesetz definiert das Ge- sellschaftsinteresse nicht. Beim Gesellschaftsinteresse handelt es sich um einen unscharfen Begriff,173 der in der Lehre kontrovers diskutiert wird.174 Vorliegend reduziert sich die Frage nach dem Begriff des Gesellschaftsinteresses im Ergeb- nis auf den Konflikt zwischen dem shareholder-value-Ansatz und dem stake- holder approach.175 Der shareholder-value-Ansatz hat die nachhaltige Maximierung des Werts der Gesellschaftsbeteiligung bzw. des Unternehmenswerts im Auge,176 wäh- rend beim stakeholder approach neben den Aktionärsinteressen auch die Inte- ressen weiterer Anspruchsgruppen bzw. stakeholder wie etwa Gläubiger, Ar- beitnehmer, Kunden, Lieferanten und die Allgemeinheit mit in Betracht zu ziehen sind.177 Im Rahmen dieses Beitrags kann nicht ausführlich auf die Dis- kussion über den shareholder-value-Ansatz und den stakeholder approach ein- gegangen werden.178 Letztlich geht es um die Frage, ob der Verwaltungsrat die 173 Vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 1a; vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 337m.w.H. Für das deutsche Recht vgl. etwa FLEISCHER, GmbHR 2010, 1307, 1308m.w.H., der von der «viel strapazierten Vokabel des Unternehmensinteresses» spricht; DERSELBE, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl., 2009, S. 185, 189. 174 Vgl. dazu DRENHAUS, Das Gesellschaftsinteresse im Schweizer Aktienrecht, 2015, S. 33 ff.; GRAF, Gesellschaftsorgane zwischen Aktienrecht und Strafrecht, 2017, Rn. 690 ff.; SOMMER, Die Treuepflicht des Verwaltungsrats gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, 2010, S. 36 ff. m.w.H. 175 Vgl. auch WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 1a. 176 Vgl. statt vieler SOMMER (Fn. 174), S. 38m.w.H. 177 Vgl. statt vieler SOMMER (Fn. 174), S. 39m.w.H. 178 Die Diskussion um das Konzept des shareholder value und seine Antipode stakeholder value geht bis in die früheren 60er-Jahre des letzten Jahrhunderts zurück (WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 94 Fn. 1m.w.H.; vgl. auch SOMMER [Fn. 174], S. 37 f.). Zum shareholder- value-Ansatz und stakeholder approach vgl. etwa SOMMER (Fn. 174), S. 38 f. mit zahlreichen weiteren Hinweisen; FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 60 ff.; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 213 ff. (jeweils zu den Stärken und Schwächen der beiden Ansätze); WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 1a; für das deutsche Recht FLEISCHER, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Fn. 173), S. 185 ff. Im schweizerischen Recht hat sich bislang keine vorherrschende Ansicht herausgebildet (vgl. DRENHAUS [Fn. 174], S. 50; GRAF [Fn. 174], Rn. 690 ff.; SOMMER [Fn. 174], S. 36 und 42; vgl. aber auch FORSTMOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 160). In der neu- eren deutschen Lehre wird überwiegend ein interessenmonistisches Modell vertreten, wonach die Aktionärsinteressen massgebend sind oder es jedenfalls einen Gewichtungsvorsprung der Aktionärsinteressen gibt (vgl. dazu FLEISCHER, GmbHR 2010, 1307, 1308). Die hergebrachte Karin Müller 30 Interessen der stakeholder auch um den Preis derjenigen der Aktionäre, mithin der shareholder, verfolgen darf, mithin «mit Blick auf weitere Anspruchsgrup- pen Kosten in Kauf nehmen [darf], denen keine Steigerung des Unternehmens- werts gegenübersteh[t]».179 Dazu wird zu Recht gesagt, die Antwort laute nein, wenn die Frage in dieser Schärfe gestellt werde.180 Denn ein Unternehmen wird nur dann nachhaltig bestehen können, wenn es auch Wert schafft.181 Der Ver- waltungsrat hat daher für die dauerhafte Rentabilität des Unternehmens und die langfristige Steigerung des Unternehmenswerts zu sorgen, solange die Ak- tionäre nicht beschliessen, die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft aufzuhe- ben.182 In diesem Sinn gebührt den Aktionärsinteressen ein genereller Vorrang, der die Förderung von Interessen anderer stakeholders allerdings nicht aus- schliesst.183 Diese Überlegungen stehen unter dem Vorbehalt, dass die Gesell- schaft ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt. Dem Verwaltungsrat ist es daher nicht erlaubt, Aktivitäten zu ergreifen, die zwar zu einer Steigerung des Unternehmenswerts führen, aber mit dem Gesetz in Widerspruch stehen.184 In der Praxis wird es zudem oft zu einem Gleichlauf der Interessen der shareholder und der stakeholder kommen.185 Eine Konvergenz der Interessen und bislang herrschende deutsche Doktrin vertrat demgegenüber eine interessenpluralistische Konzeption, nach welcher der Vorstand im Konfliktfall zwischen den Interessen der Aktionäre (Kapital), der Arbeitnehmer (Arbeit) und der Allgemeinheit (Gemeinwohl) vermitteln soll, ohne an eine bestimmte Reihenfolge der Interessen gebunden zu sein (vgl. dazu FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG [Fn. 112], § 76 Rn. 37 f.; DERSELBE, FS Meincke, 2015, S. 101, 104m.w.H.; DERSELBE, GmbHR 2010, 1307, 1307 und 1309, der sich kritisch zur Begründung des herkömmlichen Ansatzes äussert). 179 VON DER CRONE (Fn. 162), § 1 Rn. 24. 180 VON DER CRONE (Fn. 162), § 1 Rn. 24. 181 VON DER CRONE (Fn. 162), § 1 Rn. 24. 182 Vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 37; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 338; WATTER/ SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 105. Zur Zulässigkeit der Aufhebung der Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft vgl. etwa WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 39. Für das deutsche Recht vgl. FLEISCHER, AG 2001, 171, 173, der die langfristige Rentabilität des Unternehmens als «aktienrechtlichen Leitstern» bezeichnet. 183 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 337 f.; für das deut- sche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 104, der von einem «generellen Gewich- tungsvorsprung» spricht. Der sog. Triple-Bottom-Line-Ansatz fordert vermehrt die Berücksichti- gung der Interessen aller Anspruchsgruppen und einen Ausgleich zwischen finanziellem Erfolg (Gewinnmaximierung bzw. -optimierung), sozial verantwortungsvollem Handeln (Social Res- ponsibility) und nachhaltigem sowie umweltschonendem Wirtschaften (Environmental Respon- sibility) (vgl. FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 60; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 212; DERSELBE, FS Nobel, 2015, S. 157, 158; NOBEL, in: Berner Kommentar [Fn. 12], § 9 Rn. 280). 184 Vgl. WATTER (Fn. 121), Rn. 7 und 15 (mit Beispiel); vgl. dazu auch hinten VII.B. 185 FORSTMOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 160; vgl. auch VON DER CRONE (Fn. 162), § 1 Rn. 23; FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 104; HOFSTETTER, corporate governance in der schweiz, 2002, S. 7, wonach shareholders und übrige stakeholders letztlich im selben Boot sitzen wür- den; SOMMER (Fn. 174), S. 49 f.; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 105, wonach die Dis- kussion über den shareholder-value-Ansatz und den stakeholder approach «ideologisch be- bzw. überladen» sei. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 31 der unterschiedlichen Anspruchsgruppen ist umso eher gegeben, je länger der Zeithorizont angesetzt wird, auf den der Verwaltungsrat seine Tätigkeit und seine Entscheidungen auszurichten hat.186 Diese Überlegungen dürften auch für ein politisches Engagement von Unternehmen gelten, das geeignet ist, das Gesellschaftsinteresse zu fördern.187 Setzt sich ein Unternehmen beispielsweise für günstige Rahmenbedingungen an seinem Standort ein, dient dies nicht nur den Interessen der Aktionäre, indem eine langfristige Steigerung des Unter- nehmenswerts in Aussicht steht, sondern auch verschiedenen stakeholdern, wie etwa den Arbeitnehmern, indem Arbeitsplätze erhalten bleiben und dem Gemeinwesen, das sich durch den Verbleib des Unternehmens am bisherigen Standort Steuereinnahmen sichert. In diesem Sinn bestehen zwischen dem shareholder-value-Ansatz und dem stakeholder approach tatsächlich mehr Ge- meinsamkeiten als man gemeinhin erwarten würde.188 Ein Gleichlauf der Interessen der verschiedenen Anspruchsgruppen ist in- dessen nicht zwingend.189 Unter Umständen lohnt es sich für ein Unternehmen auch über einen längeren Zeithorizont nicht, gewissen Interessen der Allge- meinheit Rechnung zu tragen. Sollen diese Interessen auch durch die Unterneh- men gewahrt werden, sind staatliche Massnahmen oder Selbstregulierung ge- fragt.190 Die Förderung des Gemeinwohls kann nämlich nicht unmittelbar Ziel privatwirtschaftlichen Tuns sein. Vielmehr bedeutet die Verfolgung von Gesell- schaftsinteressen die Wahrnehmung von Privatinteressen.191 b. Positive und negative Dimension der Ausrichtung am Gesellschaftsinteresse Die Ausrichtung des politischen Engagements am Gesellschaftsinteresse hat eine positive und eine negative Dimension. Im Sinne einer negativen Bindung sind alle Aktivitäten unzulässig, die mit dem Gesellschaftsinteresse nicht ver- einbar sind. Soweit kein erkennbarer Nutzen für das Unternehmen ersichtlich ist, liegt das Engagement nicht im Gesellschaftsinteresse.192 186 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 106; vgl. auch FORSTMOSER, Herzensanliegen oder Fei- genblatt?, Neue Zürcher Zeitung, 6.1.2005, 25, wonach es nicht Gutmenschentum sei, soziale Verantwortung und eine schonungsvolle Nutzung von Umweltressourcen ernst zu nehmen, son- dern auch dem shareholder value bekömmlich, jedenfalls in einer längerfristigen Optik. 187 Vgl. auch FLEISCHER, MünchKomm GmbHG (Fn. 160), § 43 Rn. 105 bzgl. Spenden. 188 FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 67; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 219 f. 189 Vgl. FORSTMOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 160; DERSELBE, Festgabe Schweizerischer Juristen- tag, 2006, S. 55, 82 ff.; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 220 und 232 ff. (der da- bei jeweils von hard cases spricht); WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 107. 190 Vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 107; vgl. auch hinten VIII. 191 FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 81; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 230 f. 192 Vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 111. Karin Müller 32 Geboten ist demgegenüber die Verfolgung von Aktivitäten, die im Gesell- schaftsinteresse liegen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich das Unter- nehmen politisch engagiert, um die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zu optimieren und damit längerfristig den Wert des Unternehmens zu steigern. Geht der Verwaltungsrat in guten Treuen davon aus, dass das Engagement dem langfristigen Gedeihen des Unternehmens dient und den Unternehmenswert steigert bzw. dessen Verminderung verhindert, ist es vom Gesellschaftsinteresse gedeckt.193 Setzt sich das Unternehmen beispielsweise für neue gesetzliche Vorschriften, Branchenstandards oder codes of best practices ein, die CSR-For- derungen reflektieren, kann es unter Umständen auch Kostennachteile vermei- den, die sich durch die freiwillige Einhaltung solcher Regelungen gegenüber den Konkurrenten ergeben, und den Markteintritt durch neue Konkurrenten er- schweren.194 c. Gewinnstreben und korporative Freigiebigkeit Wie vorne ausgeführt, besteht das Problem korporativer Freigiebigkeit darin, dass der Verwaltungsrat nicht sein eigenes Geld ausgibt, sondern dasjenige der Gesellschaft.195 Es stellt sich damit die Frage, ob sich korporative Freigiebig- keit und Gewinnstreben der Gesellschaft ausschliessen. Auf den ersten Blick könnte man versucht sein, dies zu bejahen, zumal jede Spende unmittelbar zu einem Geldabfluss führt. Spendentätigkeit muss indessen auf langfristige Sicht den Gewinn nicht schmälern, sondern kann im Gegenteil dazu beitragen, dass das Unternehmen dadurch seine soziale Akzeptanz steigert und mehr Gewinn erwirtschaftet. Das Streben nach Gewinn und korporative Freigiebigkeit sind demnach nicht notwendigerweise einander widersprechende, sondern durchaus komplementäre Ziele.196 Korporative Freigiebigkeit stellt die Gewinnorientie- rung des Unternehmens nicht notwendigerweise auf den Kopf.197 In der Lehre wird versucht, die Zulässigkeit korporativer Freigiebigkeit von Unternehmen auf unterschiedliche Weise zu begründen.198 Im Vordergrund ste- hen zwei Begründungsversuche: Einerseits die Annahme, dass die Gesellschaft als good corporate citizen199 Spenden tätigen darf und soll sowie andererseits das Geschäftsführungsermessen des Verwaltungsrats. 193 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 339 bezüglich der Ausrichtung von Spenden; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 111. 194 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 111. 195 Vgl. dazu vorne V. 196 BGHSt 47, 187, 194 für das deutsche Recht; vgl. auch FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 46; DERSELBE, AG 2001, 171, 173; zu den Grenzen des Gleichlaufs FLEI- SCHER, AG 2001, 171, 174. 197 Vgl. FLEISCHER, AG 2001, 171, 181. 198 Zu den verschiedenen Begründungsversuchen (im deutschen Recht) vgl. FLEISCHER, AG 2001, 171, 174 ff. m.w.H. 199 Zur Corporate Citizenship vgl. vorne II.B.3.b.bb. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 33 Die Überlegung, dass die Zivilgesellschaft von einflussreichen Unterneh- men erwarten darf, dass sie ihre Macht und ihren Einfluss verantwortungsbe- wusst einsetzen, sich mithin als good corporate citizen aufführen und daher auch Spenden tätigen dürfen und sollen, weist einen rechtstatsächlich richtigen Kern auf, weil das Unternehmen integraler Bestandteil eines Sozialgefüges ist.200 Zu Recht wird allerdings eingewendet, es gehe dabei aber nur um die «vorläufige, anthropomorphe Beschreibung der juristischen Person, die in ak- tienrechtliche Kategorien übersetzt und dogmatisch stabilisiert werden» müsse.201 Die Denkweise, dass korporative Freigiebigkeit der Marktwirt- schaftsordnung ein menschliches Antlitz verleiht, ist letztlich überzeichnet.202 Weder aus der Corporate Social Responsibility noch der Corporate Citizen- ship ergeben sich nach der hier vertretenen Auffassung somit weitere Befug- nisse oder Pflichten als diejenigen, die das Gesetz dem Verwaltungsrat aufer- legt.203 Wie vorne ausgeführt, ist die Frage, ob politisches Engagement von Unter- nehmen zulässig ist, im Kern ein Kompetenzproblem.204 Der Verwaltungsrat hat in Bezug auf Geschäftsentscheide einen grossen Ermessenspielraum. Weil Spendentätigkeit, Sponsoring und politisches Engagement an sich unternehme- rische Entscheidungen sind, gilt das auch in diesem Bereich.205 Es liegt dem- nach im Ermessen des Verwaltungsrats, darüber zu befinden, für welche politi- schen und sozialen Zwecke er Gelder des Unternehmens einsetzt und welchen Aufwand er zur Erreichung sozialpolitischer Ziele betreibt.206 Das Unterneh- men ist in erster Linie zwar auf die Interessen der shareholder ausgerichtet. Für die Mitberücksichtigung anderer Interessen und damit auch für «korpora- tive Philanthropie»207 bleibt indessen Raum.208 Das Geschäftsführungsermes- sen erlaubt es dem Verwaltungsrat somit, sich für das Unternehmen politisch zu betätigen, soweit das Engagement vom Gesellschaftszweck gedeckt ist und im Gesellschaftsinteresse liegt. 200 FLEISCHER, AG 2001, 171, 175. 201 FLEISCHER, AG 2001, 171, 175. 202 FLEISCHER, AG 2001, 171, 181. 203 Vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 338 und 345; vgl. dazu auch vorne IV. 204 Vgl. dazu vorne VI.B.2. 205 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 107. 206 FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 46; DERSELBE, FS Meincke, 2015, S. 101, 105, jeweils unter Bezugnahme auf BGHSt 47, 187, 195. 207 FLEISCHER, AG 2001, 171, 181. 208 FLEISCHER, AG 2001, 171, 181; vgl. dazu auch vorne VI.B.4. Karin Müller 34 d. Die Spendentätigkeit im Besonderen209 aa. Zulässige Spenden Man kann zwischen öffentlich gemachter Spendentätigkeit und nicht öffent- lichen Spenden unterscheiden. Öffentlich gemachte Spenden haben in aller Re- gel einen Werbeeffekt und steigern somit die soziale Akzeptanz des Unterneh- mens in der Öffentlichkeit.210 Sie dienen dem Ansehen des Unternehmens und leisten dadurch einen Beitrag an ein stabiles Gesellschaftsumfeld. Dies gilt bei- spielsweise für Spenden an gemeinnützige Institutionen, die öffentlich gemacht werden.211 Solche Spenden liegen im Gesellschaftsinteresse und sind daher zu- lässig, soweit sie auch vom Gesellschaftszweck gedeckt und angemessen sind.212 Öffentlich gemachte Spendentätigkeit wird regelmässig auch steuerlich anerkannt, indem die Zuwendungen aufgrund des Werbecharakters als ge- schäftsmässig begründeten Aufwand qualifiziert und damit bei der Bemessung der Gewinnsteuer berücksichtigt werden.213 Ob sich Spenden und soziales En- gagement für das Unternehmen indessen finanziell tatsächlich lohnen, ist dem- gegenüber eine andere Frage.214 209 Die schweizerische Rechtsprechung beschäftigte sich bis anhin soweit ersichtlich lediglich im steuer- und (steuer-)strafrechtlichen Kontext mit der Spendentätigkeit von Unternehmen, vgl. dazu etwa BGE 115 Ib 111 (= Pra. 1990, Nr. 84; Migros Genf); BGer 2P.54/1999 vom 1.5.2000 (Denner); OGer Solothurn, in: forumpoenale 2013, 297, 297 ff. 210 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 339. In diesem Zu- sammenhang wird vielfach von Reputationsmanagement gesprochen (NOBEL, in: Berner Kom- mentar [Fn. 12], § 9 Rn. 280; vgl. auch BÜHLER, Regulierung im Bereich der Corporate Gover- nance, 2009, Rn. 439; KUNZ [Fn. 121], S. 226 f.). 211 Vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 38, die allerdings fordern, dass der Verwaltungsrat solche Zuwendungen eher aus den eige- nen Taschen als aus fremden Mitteln der Gesellschaft tätigen soll; vgl. auch HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 966 f. 212 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 339; vgl. auch HOM- BURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 967; WATTER (Fn. 121), Rn. 13. Für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 104m.w.H. 213 Vgl. für die direkte Bundessteuer Art. 58 Abs. 1 lit. b (voll abzugsfähig) sowie auch Art. 59 Abs. 1 lit. c DBG (bis zu 20% des Reingewinns abzugsfähig, sofern nicht bereits geschäftsmäs- sig begründet) und für die Kantons- und Gemeindesteuern Art. 24 Abs. 1 lit. a und Art. 25 Abs. 1 lit. c StHG sowie die (unterschiedlichen) kantonalen Regelungen; vgl. auch BGE 115 Ib 111, E. 6. (= Pra. 1990, Nr. 84; Migros Genf). Zum Ganzen vgl. BRÜLISAUER/MÜHLEMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), 3. Aufl., 2017, Art. 58 Rn. 322 ff., insbes. Rn. 328 ff.; BRÜLISAUER/GULER, in: Kom- mentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), 3. Aufl., 2017, Art. 59 Rn. 1 ff. und 58 ff.; BRÜLISAUER/KRUMMENACHER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 3. Aufl., 2017, Art. 24 Rn. 303 ff., insbes. Rn. 312; KUHN/ GULER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Harmonisie- rung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 3. Aufl., 2017, Art. 25 Rn. 63 ff. 214 In einer neueren Studie kommen ROST/EHRMANN, Business & Society 56(6), 840, 870 (2017), zum Ergebnis, dass es kaum Belege für einen tatsächlichen Zusammenhang zwischen corporate social performance und corporate financial performance gäbe. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 35 Auch nicht öffentlich gemachte Spendentätigkeit kann längerfristig posi- tive Auswirkungen auf den Unternehmenswert haben. Zwar ist damit kein Werbeeffekt verbunden, dennoch kann die Wettbewerbssituation des Unter- nehmens verbessert werden, indem solche Spenden zur Schaffung eines für die Gesellschaft günstigen Umfelds beitragen. Sind solche Zuwendungen vom Gesellschaftszweck gedeckt und angemessen, sind sie gesellschafts- rechtlich zulässig.215 Steuerlich können nicht öffentlich gemachte Zuwen- dungen demgegenüber als geschäftsmässig begründeten Aufwand nur be- rücksichtigt werden, wenn die Aktivität der Abwehr eines unmittelbar gegen das Unternehmen gerichteten Angriffs – etwa zur Verhinderung einer politischen Aktion gegen die Gesellschaft – dient.216 Die gesellschaftsrecht- liche Zulässigkeit deckt sich in diesem Fall nicht mit der steuerlichen Ab- zugsfähigkeit. Nicht öffentlich gemacht werden häufig auch Parteispenden. Sie sind eine geläufige Form politischer Interessenwahrung.217 Die Gesellschaft unterstützt diejenigen politischen Parteien, die für die Geschäftstätigkeit günstige Rahmen- bedingungen zu schaffen versprechen.218 Weil keine Verpflichtung der Gesell- schaft zu parteipolitischer Neutralität besteht, sind Parteispenden grundsätzlich zulässig, soweit sie eine positive Auswirkung auf den Unternehmenswert 215 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 340, die als Beispiel eine nicht öffentlich gemachte Spende eines Pharmaunternehmens zur Finanzierung eines Lehr- stuhls an der Universität am Sitz der Gesellschaft anführen, sofern dieser Lehrstuhl dazu dienen könne, die vom Unternehmen benötigten Spezialisten auszubilden. A.M. offenbar WATTER/ SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 112, wonach finanzielle Zuwendungen an Dritte, die das Unter- nehmen nicht publik macht, nicht im Gesellschaftsinteresse liegen und damit – folglich – unzu- lässig sind; zurückhaltend auch KUNZ (Fn. 121), S. 227. 216 Vgl. BGer 2P.54/1999 vom 1.5.2000, E. 2.b, wonach es nicht willkürlich sei, wenn von einem Unternehmen, das politische Anliegen fördern will, die ausserhalb einer blossen Abwehr von «Angriffen» auf seine unmittelbaren Geschäftsinteressen liegen, grundsätzlich verlangt werde, dass es sich dafür öffentlich engagiere, sowie E. 3.a. Vgl. auch BRÜLISAUER/MÜHLEMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) (Fn. 213), Art. 58 Rn. 329 (in Bezug auf Zuwendungen an politische Parteien), wonach ein Handeln im Hintergrund keine geschäftsmässig begründeten Aufwendungen entstehen lasse, sowie Rn. 332 (vgl. aber auch Rn. 330 mit Hinweis auf abweichende Meinungen). 217 Für das deutsche Recht FLEISCHER, AG 2001, 171, 179. 218 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 340. Man spricht da- bei – jedenfalls soweit die Zuwendungen öffentlich gemacht werden – auch von Politsponso- ring. Die politischen Parteien wirken an der Meinungs- und Willensbildung des Volkes mit (Art. 137 BV) und haben daher im politischen System der Schweiz eine erhebliche Bedeutung. Sie können aber nur auf geringfügige staatliche Unterstützung zählen. Der Staat vergibt kein Geld direkt an die Parteien oder andere politische Organisationen. Die Fraktionsbeiträge sind die einzige direkte finanzielle Unterstützung des Staates an die Parteien (vgl. dazu Art. 62 Abs. 5 ParlG und Art. 12 PRG [jährlicher Beitrag an die Fraktionen zur Deckung der Kosten ihrer Sekretariate]). Zur steuerlichen Behandlung bzw. Abzugsfähigkeit politischer Aufwendun- gen vgl. BGer 2P.54/1999 vom 1.5.2000 (finanzielle Unterstützung eines Referendums); OGer Solothurn, in: forumpoenale 2013, 297 (private Wahlkampfkosten des Alleinaktionärs und Ver- waltungsratspräsidenten). Karin Müller 36 haben.219 Sie können aber ungewöhnlich sein, weil sie ein besonderes Konflikt- potenzial mit sich bringen.220 Denkbar ist auch ein (negativer) Einfluss auf das Sozialprestige der Gesellschaft, wenn Parteispenden einseitig erfolgen. Bei po- litisch anders denkenden Aktionären können sie zu Unmut führen.221 Bei Spen- den im politischen Bereich ist daher Zurückhaltung geboten.222 Aufgrund des politischen Systems mit direktdemokratischen Elementen und nebenamtlichen Parlamentariern haben Parteispenden in der Schweiz nicht die- selbe Bedeutung wie teilweise im Ausland. Im Rahmen des Referendumsrechts hat das Volk das letzte Wort,223 sodass der privaten Parteifinanzierung ein ande- res Gewicht als anderorts zukommt.224 Spendet ein Unternehmen an eine ihm genehme Partei, ist nämlich nicht garantiert, dass bestimmte Vorhaben tatsäch- lich geltendes Gesetz werden, selbst wenn die Partei über Mehrheitsverhält- nisse im Parlament verfügt. bb. Unzulässige Spenden Die Spendenkompetenz des Verwaltungsrats ist kein plein pouvoir. Die Ent- scheidung, wie sich die Gesellschaft politisch engagiert, muss im Gesell- schaftsinteresse liegen und darf insbesondere nicht sachwidrig durch persön- liche Präferenzen der Verwaltungsratsmitglieder beeinflusst sein. Auch im Bereich des politischen Engagement und insbesondere bei der Spendenkom- petenz besteht ein Verbot von Interessenkonflikten und insofern eine negative Bindung an das Gesellschaftsinteresse.225 Diese Vorgaben schliessen indessen nicht aus, dass der Verwaltungsrat sich bei der erforderlichen Auswahl zwi- schen verschiedenen gleichermassen geeigneten Empfängern von Spenden- zahlungen für diejenigen entscheidet, die ihm persönlich besonders am Her- zen liegen.226 219 Vgl. auch FLEISCHER, AG 2001, 171, 179 für das deutsche Recht; differenzierend HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 969 ff.; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 340. 220 Vgl. FLEISCHER, GmbHR 2010, 1307, 1311; DERSELBE, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 51. 221 FLEISCHER, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Fn. 173), S. 202 und Fn. 153; vgl. auch MERTENS, FS Goerdeler, 1987, S. 349, 357. FLEISCHER, AG 2001, 171, 172 verweist auf das Beispiel des Siemens-Konzerns, der laut Presseberichten eine grössere Parteispende an die CDU ausgerichtet hatte, was zu einem Protest verschiedener Aktionäre führte, die einer anderen politischen Rich- tung zuneigten. 222 Vgl. für das deutsche Recht MERTENS, FS Goerdeler, 1987, S. 349, 357; MERTENS/CAHN, in: Kölner Kommentar AktG, Band 2/1, 3. Aufl., 2010, § 76 Rn. 41. 223 Nach Art. 141 Abs. 1 lit. a BV können 50'000 Stimmberechtigte oder acht Kantone innerhalb von 100 Tagen seit der amtlichen Veröffentlichung eines Bundesgesetzes verlangen, dass der Erlass dem Volk zur Abstimmung vorgelegt wird. 224 Vgl. auch SENTI, Transparenz ist kein Selbstzweck, Neue Zürcher Zeitung, 30.4.2011, 25. 225 FLEISCHER, AG 2001, 171, 178; vgl. auch vorne VI.B.4.b. 226 Für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 105m.w.H. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 37 Unzulässig sind aber jedenfalls Spenden, die der Verwaltungsrat im Eigen- interesse ausrichtet.227 Man spricht in diesem Zusammenhang von sog. pet charities und personal aggrandizement. Bei den pet charities verfolgt der Ver- waltungsrat mit der Spende persönliche Vorstellungen. Beim personal ag- grandizement dient die Spende vorab dem persönlichen Prestigegewinn des Verwaltungsrats. Solche Spenden dürfen nicht aus Mitteln des Unternehmens finanziert werden.228 Dies bedeutet indessen nicht, dass jede Spende an eine na- hestehende Person oder an eine Einrichtung, an der nahestehende Personen ein Interesse haben, per se unzulässig ist. Soweit solche Spenden auch im Gesell- schaftsinteresse liegen, dürfen sie grundsätzlich ausgerichtet werden. An die Beurteilung, ob die Spende tatsächlich im Interesse der Gesellschaft liegt, ist aber ein besonders strenger Massstab zu legen,229 weil es sich in solchen Fällen um problematische Interessenvermischungen handeln kann.230 Unzulässig sind ferner Spenden, denen kein oder nur ein konstruiertes Inte- resse der Gesellschaft zugrunde liegt.231 Gleiches gilt für Spenden, die ausser- halb des Gesellschaftszwecks liegen.232 Zu Recht wird gesagt, bei ethisch begründeten Projekten müsse stets gefragt werden, «ob die handelnden Personen nicht wesentlich ethischer handeln wür- den, wenn sie mit ihrem privaten Geld, statt mit dem fremden ihrer Aktionäre spenden würden.»233 227 Vgl. HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 974; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 341; für das deutsche Recht FLEISCHER, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Fn. 173), S. 200 f.; vgl. auch SCHNEIDER, in: Scholz, GmbHG (Fn. 161), § 43 Rn. 72. 228 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 107 und 109; vgl. auch DER- SELBE, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Fn. 173), S. 200 f.; WATTER/ROHDE, Festgabe Schwei- zerischer Juristentag, 2006, S. 329, 341, wonach beispielsweise Spenden an den Fussballverein, bei dem der Sohn des Verwaltungsratspräsidenten mitspielt, unzulässig seien. 229 Dies gilt jedenfalls dann, wenn die betroffenen Mitglieder des Verwaltungsrats bei der Entschei- dung nicht in den Ausstand getreten sind (WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristen- tag, 2006, S. 329, 341). 230 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 341m.w.H. 231 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 341, wonach beispiels- weise Zahlungen an die Klimaforschung unzulässig seien, wenn kein Interesse bei Abnehmern oder gegenwärtigen oder künftigen Mitarbeitern bestünde; vgl. auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 111, wonach eine Spende eines in der Schweiz lokal tätigen KMU für ein Strassenprojekt in Brasilien grundsätzlich keine zulässige CSR-Aktivität sei. 232 Vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 112, wonach eine Spende eines Biotech-Unterneh- mens, das nach statutarischer Zwecksetzung auch Genforschung betreibt, an ein Komitee, das ein gänzliches Verbot der Genforschung in der Schweiz anstrebt, klar ausserhalb des Zwecks der Gesellschaft wäre. Zu den Rechtsfolgen eines solchen Rechtsgeschäfts vgl. vorne VI.B.2. 233 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 341. Karin Müller 38 e. Die Wahrung des Gesellschaftsinteresses als Schranke politischen Engagements und korporativer Freigiebigkeit Zentrale Schranke politischen Engagements und korporativer Freigiebigkeit ist die Wahrung des Gesellschaftsinteresses. Hält sich der Verwaltungsrat nicht an diese Schranke, begeht er eine Sorgfaltspflichtverletzung wegen Verschwen- dung des Gesellschaftsvermögens. Gerade auch beim Einsatz von Mitteln der Gesellschaft für Spendenzwecke hat der Verwaltungsrat die Sorgfalt eines ge- wissenhaften Geschäftsführers aufzuwenden.234 In Frage kommt auch ein Ver- stoss gegen die Treuepflicht, wenn die Zuwendung sachwidrig durch persön- liche Präferenzen der Verwaltungsratsmitglieder bestimmt ist oder aus Sicht der Gesellschaft kein Grund besteht, sie zu gewähren.235 Verletzt der Verwaltungsrat die ihm nach Art. 717 Abs. 1 OR obliegende Sorgfalts- und/oder Treuepflicht, wird er verantwortlich, wenn die weiteren Voraussetzungen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, mithin ein Schaden, der adäquate Kausalzusammenhang und ein Verschulden, vorliegen.236 5. Verhältnismässigkeit bzw. das Gebot der Angemessenheit a. Allgemeines Politisches Engagement eines Unternehmens muss verhältnismässig sein. Kor- porative Freigiebigkeit darf einen vernünftigen Rahmen nicht überschreiten und muss dem Gebot der Angemessenheit genügen.237 Weil Angemessenheit ein un- bestimmter Rechtsbegriff ist,238 stellt sich die Frage, wie dieser Begriff ausge- füllt werden soll. Es geht darum, zu entscheiden, nach welchen Kriterien sich die Angemessenheit des politischen Engagements bzw. der korporativen Frei- giebigkeit beurteilt und wo die Grenze zulässiger und unzulässiger Spenden liegt. 234 Vgl. FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 107 und 115. 235 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 109; vgl. auch DERSELBE, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 93 Rn. 153 (Aneignung von Gesellschaftsressourcen als Fallgruppe der Treue- pflichtverletzung) sowie vorne VI.B.4.d.bb. 236 Zur Frage, wann bei einer unzulässigen Spende ein Schaden vorliegt, vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 344. Zu den Voraussetzungen der aktien- rechtlichen Verantwortlichkeit im Allgemeinen vgl. statt vieler GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl., 2016, Art. 754 Rn. 13 ff. 237 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342 (in Bezug auf die Höhe von Spenden); für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 111m.w.H.; DERSELBE, AG 2001, 171, 177; vgl. auch HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 967. 238 FLEISCHER, AG 2001, 171, 178, spricht von einem Blankettbegriff. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 39 b. Beurteilungskriterien Zur Beurteilung der Angemessenheit wäre es denkbar, eine summenmässige Begrenzung von unentgeltlichen Zuwendungen des Unternehmens festzulegen. Dabei könnte auf die steuerliche Abzugsfähigkeit abgestellt werden.239 Unter bestimmten Voraussetzungen können juristische Personen Spenden vom Rein- gewinn steuerlich in Abzug bringen.240 Das Abstellen auf die steuerliche Ab- zugsfähigkeit erscheint indessen nicht sachgerecht, weil den steuerrechtlichen Vorschriften mit fiskalischen Zweckmässigkeitserwägungen andere Wertungen zugrunde liegen.241 In Betracht kämen auch gesellschaftsrechtliche Höchstgrenzen wie bei- spielsweise ein bestimmter Prozentsatz des Bilanzgewinns.242 Gesellschafts- rechtliche Höchstgrenzen sind aber ebenfalls abzulehnen, weil sie auf die mannigfaltigen Spendenaktivitäten im Unternehmensalltag nicht genügend Rücksicht nehmen.243 Sinnvoll erscheint es demgegenüber, das Gebot der Angemessenheit nach der Grössenordnung und der finanziellen Lage der Gesellschaft zu konkretisie- ren.244 Als Anhaltspunkte dafür kommen die Ertragslage der Gesellschaft, die Verkehrsüblichkeit der Spende sowie die Nähe des unterstützten Zwecks zum Unternehmensgegenstand in Betracht.245 Je enger die Verbindung zum Unter- nehmensgegenstand, desto grösser der Handlungsspielraum des Verwaltungs- rats. c. Sonderfall: Angespannte Finanzlage des Unternehmens Ist die Finanzlage des Unternehmens angespannt, können sich bei der Beurtei- lung der Zulässigkeit bzw. Angemessenheit korporativer Freigiebigkeit beson- dere Schwierigkeiten ergeben.246 Es stellt sich in diesem Fall nämlich – getreu 239 Vgl. für das deutsche Recht BAAS, Leitungsmacht und Gemeinwohlbindung der AG, 1976, 211 f.; KIND, NZG 2000, 567, 569. 240 Vgl. dazu vorne VI.B.4.d.aa. 241 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 111m.w.H.; DERSELBE, AG 2001, 171, 178. 242 Für das deutsche Recht KIND, NZG 2000, 567, 569 f. (1% des Bilanzgewinns); vgl. auch SCHNEIDER, in: Scholz, GmbHG (Fn. 161), § 43 Rn. 72, wonach 2% des Bilanzgewinns in der Regel unbedenklich seien. 243 Für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 111m.w.H.; vgl. auch DERSELBE, AG 2001, 171, 178. 244 Für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 111m.w.H.; vgl. auch WATTER/ ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342, wonach die Spende ein ange- messenes Mittel zur langfristigen Steigerung des Unternehmenswerts darstellen müsse. 245 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 111 f. m.w.H. 246 FLEISCHER, AG 2001, 171, 178, mit Hinweis auf das Beispiel des Flugzeugherstellers Boeing, der im Geschäftsjahr 1997 einen Verlust von 178Mio. $ erwirtschaftete und Mitarbeiter entliess, gleichzeitig aber 51Mio. $ für philanthropische Zwecke ausgab. Karin Müller 40 dem Grundsatz «nemo liberalis, nisi liberatus»247 – die Frage, ob ein Unterneh- men, das keinen Gewinn erwirtschaftet, Geld für Spenden oder Sponsoring aus- geben darf.248 Grundsätzlich ist auch in Krisenzeiten kein vollständiger Verzicht auf eine Spendentätigkeit oder Sponsoring geboten.249 Auch in Verlustjahren kann vom Verwaltungsrat weder juristisch noch ökonomisch verlangt werden, vollständig auf Spenden oder andere Zuwendungen zu verzichten, so «wie es in Krisenzeiten ein Kardinalfehler sein kann, den Werbeetat drastisch zu kür- zen».250 Es ist in solchen Fällen indessen in besonderer Weise zu prüfen, ob die korporative Freigiebigkeit noch im Interesse der Gesellschaft liegt.251 Je- denfalls ist grössere Zurückhaltung geboten, als wenn die Gesellschaft finanzi- ell robust ist.252 C. Überprüfung von Ermessensentscheiden Wie vorne ausgeführt, hat der Verwaltungsrat in Bezug auf ein politisches En- gagement und eine Spendentätigkeit des Unternehmens einen grossen Ermes- sensspielraum.253 Ob politisches Engagement oder die Spendentätigkeit zuläs- sig sind, beurteilt sich aufgrund einer ex-ante-Betrachtung. Es kommt somit nicht darauf an, ob das politische Engagement sich später tatsächlich positiv auf den Unternehmenswert auswirkt. Von Bedeutung ist lediglich, ob der Ver- waltungsrat im Zeitpunkt der Vornahme in guten Treuen davon ausgehen durfte, das politische Engagement oder die Spende lägen im Gesellschaftsinte- resse und seien angemessen.254 Nach der sog. Business Judgement Rule haben sich die Gerichte bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden Zurückhaltung aufzuer- legen, wenn diese in einem einwandfreien (formell korrekten), auf einer ange- messenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidungsprozess zustande gekommen sind.255 Der Geschäftsentscheid ist alsdann in inhaltlicher Hinsicht lediglich darauf zu prüfen, ob er als vertretbar erscheint. Fehlt es demgegenüber an einer dieser Voraussetzungen, rechtfertigt 247 Freigiebig nur, wenn schuldenfrei. 248 Vgl. FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 114; vgl. auch MERTENS, FS Goerdeler, 1987, S. 349, 357. 249 Vgl. FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 110, 111 f. und 114; DERSELBE, AG 2001, 171, 178. 250 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 114; DERSELBE, AG 2001, 171, 178. 251 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 110. 252 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 114. 253 Vgl. dazu vorne VI.B.4.c. 254 Vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342. 255 BGE 139 III 24, 26; BGer 4A_259/2016 und 4A_267/2016 vom 13.12.2016, E. 5.1, 4A_603/ 2014 vom 11.11.2015, E. 7.1.1, 4A_626/2013 und 4A_4/2014 vom 8.4.2014, E. 5.1, 4A_97/ 2013 vom 28.8.2013, E. 5.2, 4A_15/2013 vom 11.7.2013, E. 6.1, 4A_74/2012 vom 18.6.2012, E. 5.1. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 41 es sich nicht, besondere Zurückhaltung zu üben.256 Die Business Judgement Rule dient somit der Abschirmung von Haftungsansprüchen.257 Soweit der Verwaltungsrat sich daher an die genannten Kriterien hält, wird sein Entscheid bezüglich des politischen Engagements des Unternehmens nur eingeschränkt überprüft.258 Fehlt es hingegen an einer Voraussetzung, findet eine uneingeschränkte Prüfung statt. In diesen Fällen liegt alsdann eine Pflicht- verletzung vor, wenn der Geschäftsentscheid bei umfassender Prüfung als feh- lerbehaftet erscheint, mithin beispielsweise ein Spendenentscheid mit einem In- teressenkonflikt behaftet ist und somit nicht im Interesse der Gesellschaft liegt. 256 BGer 4A_259/2016 und 4A_267/2016 vom 13.12.2016, E. 5.1, 4A_603/2014 vom 11.11.2015, E. 7.1.1, 4A_219/2015 vom 8.9.2015, E. 4.2.1, 4A_97/2013 vom 28.8.2013, E. 5.2; vgl. auch FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 114, wonach die Business Judgement Rule bei einem Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Pflichten nicht anwendbar sei. 257 FLEISCHER, AG 2001, 171, 175 f. 258 Vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 43 VII. Grenzen politischen Engagements A. Allgemeines Verfassung und Gesetze setzen politischem Engagement von Unternehmen Schranken. Politisches Engagement ist – wie vorne ausgeführt – (gesellschafts- rechtlich) zulässig, wenn es vom zuständigen Organ ausgeht, vom Gesell- schaftszweck gedeckt ist, im Gesellschaftsinteresse liegt und dem Gebot der Angemessenheit genügt.259 Im Rahmen ihrer Tätigkeit können sich Unterneh- men auch öffentlichen Aufgaben widmen, indem sie sich beispielsweise an Public Private Partnerships beteiligen.260 Die Förderung des Gemeinwohls und die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben sind indessen nicht unmittelbar Ziel privatwirtschaftlichen Tuns.261 Privatwirtschaftliche Unternehmen haben letztlich nur eine öffentliche Aufgabe, nämlich diejenige, «ihre Dienstleistun- gen und Produkte effizient und in der richtigen Qualität bereitzustellen und am Markt abzusetzen – und zwar gewinnbringend».262 Unternehmen als unmittel- bare Förderer des Gemeinwohls zu betrachten, ist verfehlt. «Wo die Wahrung von Privatinteressen nicht genügt, um den Interessen der Allgemeinheit gerecht zu werden, wo also die invisible hand von ADAM SMITH ihren Segen nicht allen legitimerweise Interessierten spenden kann, da ist der Staat gefordert».263 Es stellt sich damit die Frage, ob im Bereich des politischen Engagements von Unternehmen staatliche Regulierung erforderlich ist. Darauf ist zurückzukom- men.264 Mischen sich Unternehmen in den politischen Prozess ein, besteht immer auch ein gewisses Risiko, dass die Handlungen korruptionsanfällig sind. Bei Zuwendungen an Dritte kann die Gefahr bestehen, dass das Unternehmen seine Macht für private Zwecke missbraucht. Im Folgenden sollen daher einige Aus- führungen zur Problematik der Korruption bei politischem Engagement von Unternehmen gemacht werden. 259 Vgl. dazu vorne VI.B. 260 Vgl. dazu vorne III.C.6. 261 FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 81; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 230. 262 FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 81; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 231. 263 FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 81; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 230 f. 264 Vgl. dazu hinten VIII. Karin Müller 44 B. Problematik der Korruption Die Grenzen zwischen zulässigem politischem Engagement und Korruption bzw. (strafbarer) Bestechung können fliessend sein. Ist beispielsweise eine (geldwerte) Zuwendung an Dritte zwar vomGesellschaftszweck gedeckt und liegt sie auch im Gesellschaftsinteresse, weil sie zu einer Steigerung des Unternehmenswerts bei- trägt, verfolgt dasUnternehmen damit aber ein unlauteres Ziel, kann sich die Frage stellen, ob sich das Unternehmen imBereich der Korruption bewegt. Zu denken ist etwa an Spenden und andere unentgeltliche Zuwendungen, die sich für das Unter- nehmen objektiv gesehen profitabel auswirken, die aber gesetzeswidrig sind oder mittels derer das Unternehmen jedenfalls seine Macht missbraucht. Vor allem in Entwicklungsländern und Übergangsökonomien ist Korruption als klassisches In- strument der Herrschaftssicherung weit verbreitet.265 Das schweizerische Strafrecht kennt keinen Tatbestand, der als «Korrup- tion» an sich bezeichnet wird. Der Begriff der Korruption wird vielmehr als Überbegriff verwendet, der verschiedene Formen des Machtmissbrauchs zu pri- vaten Zwecken beinhaltet.266 Im Titel zu den Korruptionstatbeständen der Art. 322ter ff. StGB spricht das Strafgesetzbuch von «Bestechung».267 Der (akti- ven) Bestechung strafbar machen kann sich grundsätzlich jedermann und die Bestechung kann auch Bezugstatbestand der strafrechtlichen Verantwortung des Unternehmens sein.268 Die Strafbarkeit des Unternehmens ist in Art. 102 265 PIETH, in: Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Aufl., 2013, Vor Art. 322ter Rn. 1m.w.H.; vgl. auch DERSELBE, in: Ackermann/Heine (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2013, § 22 Rn. 2. Zum Problem der transnationalen Korruption und dem Reformbedarf für das innerstaat- liche Korruptionsstrafrecht in der Schweiz vgl. Botschaft über die Änderung des Schweize- rischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) so- wie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 19.4.1999, BBl 1999, S. 5497, 5515 ff. Vgl. auch das OECD-Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (SR 0.311.21), das für die Schweiz am 30.7.2000 in Kraft getreten ist. 266 PIETH, in: Basler Kommentar Strafrecht II (Fn. 265), Vor Art. 322ter Rn. 7m.w.H.; vgl. auch DER- SELBE, in: Ackermann/Heine (Fn. 265), § 22 Rn. 14, der darauf hinweist, dass unterschiedlich weite Begriffe der Korruption bestünden. In der Schweiz war das Korruptionsstrafrecht bis in die 80er-Jahre des 20. Jahrhunderts von untergeordneter Bedeutung (vgl. JOSITSCH, ZStrR 2005, 241, 243m.w.H.). Allerdings darf heute die Relevanz des schweizerischen Finanzplatzes bei der Vorbereitung und Ausführung von Bestechungsvorgängen und damit die Gefahr und das Ausmass von Korruption nicht unterschätzt werden (vgl. PIETH, in: Basler Kommentar Straf- recht II [Fn. 265], Vor Art. 322ter Rn. 3). 267 Durch die Revision des Korruptionsstrafrechts wurden unter dem neunzehnten Titel «Beste- chung» die Art. 322ter bis Art. 322decies ins Strafgesetzbuch (StGB) eingefügt. Diese Bestimmun- gen regeln sowohl die aktive wie die passive Korruption im weiteren Sinn (JOSITSCH/BRUNNER, ST 2009, 141, 141), wobei das Gesetz von «Bestechen», «Sich bestechen lassen», «Vorteilsge- währung» und «Vorteilsannahme» spricht. Im Weiteren wird im Gesetz zwischen der Beste- chung schweizerischer Amtsträger, der Bestechung fremder Amtsträger und der Bestechung Privater unterschieden. 268 PIETH, in: Ackermann/Heine (Fn. 265), § 22 Rn. 25. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 45 StGB geregelt. Nach Art. 102 Abs. 1 StGB gilt der Grundsatz der subsidiären Strafbarkeit.269 Bei gewissen Straftatbeständen wird das Unternehmen indessen unabhängig von der Strafbarkeit natürlicher Personen bestraft, «wenn dem Unternehmen vorzuwerfen ist, dass es nicht alle erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehren getroffen hat, um eine solche Straftat zu verhin- dern».270 Zu diesen Straftaten gehören auch die (aktive) Bestechung und die Vorteilsgewährung.271 Was ein Unternehmen im Sinne von Art. 102 StGB ist, regelt schliesslich Abs. 4 dieser Bestimmung. Dazu zählen unter anderem Ge- sellschaften.272 Bei geldwerten Zuwendungen einer Gesellschaft kann sich daher der Ver- waltungsrat oder auch die Gesellschaft strafbar machen. Im Einzelfall ist zu prüfen, ob der strafrechtliche Tatbestand erfüllt ist.273 Was strafrechtlich rele- vant ist, ist auch gesellschaftsrechtlich unzulässig, zumal sorgfältiges Tätigwer- den des Verwaltungsrats gesetzeskonformes Verhalten bedingt274 und es keine Berechtigung gibt, aus Profitüberlegungen Gesetze zu missachten.275 In diesem Zusammenhang von Bedeutung ist insbesondere auch, dass nicht nur die Bestechung von schweizerischen und ausländischen Amtsträgern straf- bar ist,276 sondern seit dem 1. Juli 2016 auch die Bestechung Privater.277 Dabei wird das Unternehmen unabhängig von der Strafbarkeit natürlicher Personen bestraft, wenn ihm vorzuwerfen ist, dass es nicht alle erforderlichen und zumut- baren organisatorischen Vorkehren getroffen hat, um eine Privatbestechung zu verhindern.278 Der Geltungsbereich der strafrechtlichen Korruptionsbestim- mungen ist weit. Entsprechend hoch sind auch die Anforderungen an das unter- nehmensinterne Compliance-System und die Vorsichtsmassnahmen, die das Unternehmen vorsehen muss, um sich nicht den Folgen des Unternehmensstraf- rechts auszusetzen.279 269 «Wird in einem Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unter- nehmenszwecks ein Verbrechen oder Vergehen begangen und kann diese Tat wegen mangelhaf- ter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden, so wird das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen zugerechnet. In diesem Fall wird das Unternehmen mit Busse bis zu 5 Millionen Franken bestraft» (Art. 102 Abs. 1 StGB). 270 Art. 102 Abs. 2 StGB. 271 Vgl. die in Art. 102 Abs. 2 StGB aufgeführten Straftatbestände. 272 Art. 102 Abs. 4 lit. c StGB. 273 Vgl. dazu auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 108 f. Im Rahmen dieses Beitrags kann nicht näher auf die strafrechtliche Problematik der Korruption eingegangen werden. Es wird hierfür auf die einschlägige Literatur verwiesen. Zu den Möglichkeiten und Grenzen der straf- rechtlichen Korruptionsbekämpfung in der Schweiz vgl. JOSITSCH, ZStrR 2005, 241, 241 ff. 274 Vgl. dazu vorne VI.B.1. 275 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 108. 276 Art. 322ter und Art. 322septies Abs. 1 StGB. 277 Art. 322octies StGB. 278 Art. 102 Abs. 2 StGB. 279 Vgl. BLATTNER, forumpoenale 2015, 94, 96 ff. Zur Privatbestechung vgl. auch ACKERMANN/ BAUMANN, Gedächtnisschrift Heine, 2016, S. 1, 7 ff.; JOSITSCH/DRZALIC, AJP 2016, 349, 349 ff. Karin Müller 46 Weil Korruption letztlich ein Überbegriff ist, der verschiedene Formen des Machtmissbrauchs zu privaten Zwecken beinhaltet, muss korruptes Verhalten nicht notwendigerweise strafbar sein.280 Bei der Ausrichtung von unentgelt- lichen Zuwendungen befindet sich der Verwaltungsrat daher bisweilen auf einer Gratwanderung und zwar gleich in zweierlei Hinsicht. So ist nicht nur der Grat zwischen (gesellschaftsrechtlich) zulässigen, strafrechtlich nicht relevanten, aber korrupten Zuwendungen einerseits und strafbarer Korruption andererseits schmal, sondern auch derjenige zwischen rechtlich unproblematischen und da- mit unbedenklichen Zuwendungen sowie korrupten, aber straflosen Vorteilsge- währungen.281 In welchem Bereich sich das Unternehmen befindet, ist erheb- lich. Ist es in einen Korruptionsskandal verwickelt und wird dies publik, wird es nämlich regelmässig einen Reputationsschaden erleiden, und zwar unabhän- gig davon, ob das korrupte Verhalten strafbar ist oder nicht.282 Korruption bezeichnet letztlich nichts anderes als den Degenerationsprozess der sozialen und wirtschaftlichen Ordnung.283 Um diesem Prozess Einhalt zu gebieten, wurden verschiedene internationale Vereinbarungen zur Bekämpfung von Korruption geschlossen.284 Mit dem Erlass der Richtlinie 2014/95/EU be- treffend die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Infor- mationen durch bestimmte Unternehmen ist auch der Europäische Gesetzgeber tätig geworden. Danach sind die Mitgliedstaaten der Europäischen Union ge- halten, Bestimmungen bezüglich einer Berichtspflicht grosser Unternehmen im Lagebericht unter anderem in den Bereichen Sozialbelangen und Bekämp- fung von Korruption und Bestechung zu erlassen.285 Die Richtlinie betrifft ex- plizit zwar nur nichtfinanzielle Informationen. Indem die Erklärung der Unter- nehmen aber eine Beschreibung der Konzepte, Ergebnisse und Risiken sowie Angaben zu den Due-Diligence-Prozessen in Bezug auf die erwähnten Belange umfassen sollte,286 können davon (indirekt) auch die Politfinanzierung und an- dere Zuwendungen an Dritte erfasst sein. Die Schweiz ist zwar nicht Adressat der EU-Richtlinie. Der Bundesrat beabsichtigt indessen eine Vorlage zur Nach- 280 PIETH, in: Basler Kommentar Strafrecht II (Fn. 265), Vor Art. 322ter Rn. 7m.w.H., der als Bei- spiel dafür die illegale Parteifinanzierung nennt. 281 Vgl. SATZGER, ZStW 115 (2003), 469, 472, wonach zwischen Sponsoring und Bestechung strukturelle Ähnlichkeiten bestehen. 282 Vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 109, unter Hinweis auf das Beispiel von Statoil, die in einen Korruptionsskandal verwickelt gewesen sein soll. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 109 Fn. 166 weisen richtigerweise darauf hin, dass ein Reputationsschaden oft nur sehr schwer quantifizierbar ist. 283 Vgl. DEMBINSKI, in: Cassani/Héritier Lachat (Hrsg.), Lutte contre la corruption internationale, 2011, 15, 26 f. 284 Vgl. dazu etwa NOBEL 2012 (Fn. 12), Kap. 3 Rn. 41 ff. 285 Richtlinie 2014/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2014 zur Änderung der Richtlinie 2013/34/EU im Hinblick auf die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen durch bestimmte grosse Unternehmen und Gruppen (ABl. L 330 vom 15.11.2014). 286 Richtlinie 2014/95/EU (Fn. 285), S. 2 (6). Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 47 haltigkeitsberichterstattung auszuarbeiten, welche sich an der Regelung in der Europäischen Union orientiert. Vorerst will er aber die Erfahrungen in der EU abwarten und die Arbeiten dann an die Hand nehmen, wenn die Umsetzungs- vorhaben der EU-Mitgliedstaaten weiter fortgeschritten sind und der Kenntnis- stand somit besser ist.287 287 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 41. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 49 VIII. Erforderlichkeit staatlicher Regulierung von politischem Engagement von Unternehmen? Es stellt sich die Frage, ob politisches Engagement von Unternehmen staatlich reguliert werden soll. Staatliche Regulierung ist dort angezeigt, wo ein Markt- versagen288 besteht, das eine behördliche Intervention erforderlich macht.289 Rechtsnormen braucht es dann, wenn Selbstverpflichtungen und der Druck von Markt und Gesellschaft nicht ausreichen290 und eine Regulierung effizien- ter ist als keine. Dabei ist zu bedenken, dass jede rechtliche Regelung in einem Spannungsverhältnis von Rechtssicherheit, Zweckmässigkeit und Gerechtig- keit steht.291 Letztlich geht es um die Frage, wie Massnahmen und gesetzliche Vorschriften aussehen müssen, damit das fragile Gleichgewicht zwischen ver- schiedenen Faktoren nicht zerstört wird.292 Soweit ersichtlich gibt es keine Hinweise oder Belege, dass Unternehmen im Bereich des politischen Engagements systematisch gegen Regeln verstossen oder dass der Markt versagt. In Bezug auf staatliche Regulierung von politi- schem Engagement von Unternehmen ist daher Zurückhaltung geboten.293 Es sind keine (zusätzlichen) rechtlichen Regelungen erforderlich, die politisches Engagement von Unternehmen verbieten oder umgekehrt Unternehmen zu (so- zial-)politischem Engagement verpflichten. Regulatorische Eingriffe bringen Nebeneffekte mit sich und können das marktwirtschaftliche System unterwan- dern. Jede rechtliche Regelung läuft zudem Gefahr, über das Ziel hinauszu- schiessen. Gerade auch im Bereich der Corporate Social Responsibility droht diese Gefahr, wenn das Konzept überstrapaziert wird.294 Auch im vorliegenden Kontext gilt: So viel wie notwendig, so wenig wie möglich. 288 Ein Marktversagen liegt – vereinfacht gesagt – vor, wenn es in einem sich selbst überlassenen Markt nicht möglich ist, die Ressourcen effizient zu allozieren und demnach kein Marktgleich- gewicht entsteht. Die Gründe für Marktversagen sind unterschiedlichster Natur (WATTER/SPILL- MANN, GesKR 2006, 94, 97 ff.; vgl. auch VON DER CRONE/BEYELER/DÉDEYAN, ZSR 122 [2003] I, 409, 439 ff.). Zu den Ursachen eines Marktversagens vgl. etwa FRITSCH, Marktver- sagen und Wirtschaftspolitik, 9. Aufl., 2014, S. 79 ff. 289 Vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 101 f. und 114. 290 FORSTMOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 174. 291 Vgl. RADBRUCH, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1946, 105, 107; vgl. dazu auch MÜLLER, Eigen- kapitalersetzende Darlehen, 2014, Rn. 633 f. m.w.H. 292 In diesem Sinn setzt auch der Bundesrat im Rahmen der Umsetzung der CSR auf einen sog. smart mix, der rechtlich nicht verbindliche Massnahmen und nötigenfalls ergänzende gesetz- liche Vorschriften vorsieht (vgl. BUNDESRAT [Fn. 25], S. 10 f.). 293 Vgl. auch VON DER CRONE/BEYELER/DÉDEYAN, ZSR 122 (2003) I, 409, 441 f., wonach der Ruf nach staatlicher Regulierung nicht unreflektiert erfolgen dürfe. 294 Vgl. auch HOFSTETTER, Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance 2014, 2014, S. 4, wonach das Gewinnstreben der Aktionäre Motor des gesellschaftlichen Wohlstands und Fortschritts sei und dessen Unterbindung das marktwirtschaftliche Gesamtsystem aus den Fu- gen heben würde. Karin Müller 50 Zu überlegen wäre, ob im Bereich von Unternehmensspenden und sonstigen Zuwendungen die Transparenz verbessert werden sollte.295 Transparenz fördert das Vertrauen der Aktionäre, erhöht die soziale Anerkennung des Unterneh- mens und steigert damit dessen Wert.296 Regulierung und staatlich verordnete Transparenz dürfen aber nicht dazu führen, dass die nachhaltige Existenz von Unternehmen gefährdet wird. Zwingende Regeln werden von Unternehmen zu- dem häufig als Kosten und nicht als Chance betrachtet.297 Bezüglich der Transparenz kommen zwei Ansätze in Betracht. In privatrecht- licher Hinsicht könnte die handelsrechtliche Transparenz von Unternehmens- spenden im Rahmen der Rechnungslegungsvorschriften verbessert werden.298 Als öffentlich-rechtlicher Ansatz wäre die Offenlegung von Parteispenden durch die politischen Parteien zu diskutieren. Unentgeltliche Zuwendungen wie Spenden sind in der Erfolgsrechnung nicht gesondert auszuweisen, sondern gehen in der Regel ununterscheidbar im Sammelposten «übriger betrieblicher Aufwand»299 (sonstiger Betriebsaufwand) auf.300 Im Jahr 2012 wurde in der Schweiz eine parlamentarische Initiative ein- gereicht, die unter anderem verlangte, dass börsenkotierte Gesellschaften im Geschäftsbericht die Gesamtsumme der Zuwendungen an politische Akteure (insbesondere politische Parteien, Verbände und für Kampagnen) anzugeben haben.301 Der Initiative wurde allerdings keine Folge geleistet; sie wurde als er- ledigt abgeschrieben.302 Dass (börsenkotierte) Unternehmen Spenden offenle- gen sollen, wird von verschiedener Seite gefordert. So wurde in der Vergangen- heit auch versucht, das Ziel über die Generalversammlungen zu erreichen, indem die Aktionäre börsenkotierter Unternehmen aufgefordert werden sollten, anlässlich der Generalversammlungen Auskunft darüber zu verlangen, welche Parteien Geld erhalten und wie viel dafür eingesetzt werde. Davon erhoffte man sich Verbesserungen bezüglich der Transparenz, hatte dieses Vorgehen doch bereits einmal zum Erfolg geführt, nämlich bei der Transparenz von Ma- 295 FLEISCHER, AG 2001, 171, 178 f. 296 Vgl. FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 85; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 235. 297 Vgl. auch BOHRER, GesKR 2016, 273, 277. 298 Für das deutsche Recht FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 49; DERSELBE, AG 2001, 171, 178 f., der in der zwingenden Einzelaufschlüsselung Steuerungsvorteile in ver- schiedener Hinsicht sieht. 299 Art. 959b Abs. 2 Ziff. 5 OR. 300 Vgl. BOEMLE/LUTZ, Der Jahresabschluss, 5. Aufl., 2008, 238, wonach es aus Sicht der Bilanz- analyse erwünscht sei, die wichtigsten Posten des sonstigen Betriebsaufwands im Anhang auf- zuschlüsseln (vgl. nun auch Art. 959c Abs. 1 Ziff. 2 OR). Gleich verhält es sich im deutschen Recht, vgl. dazu FLEISCHER, AG 2001, 171, 178 f. 301 Parlamentarische Initiative 12.499. Zum Instrument der parlamentarischen Initiative vgl. Art. 160 Abs. 1 BV und Art. 107 ff. ParlG. 302 Vgl. ‹https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId= 20120499›. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 51 nagergehältern.303 Der Aktionärsverein Actares304 fordert ebenfalls mehr Trans- parenz bezüglich Unternehmensspenden. Er führt regelmässig Umfragen bei SMI-Unternehmen zur politischen Spendentätigkeit durch und veröffentlicht die Ergebnisse in einem Bericht zur Partei- bzw. Politfinanzierung. Nach diesen Berichten variiert die Informationsfreudigkeit der Unternehmen im Bereich der politischen Spenden allerdings stark und ist insbesondere im Bereich der Spen- den an Verbände und Abstimmungskomitees für Kampagnen tief.305 Handelsrechtliche Transparenzvorschriften könnten sich als sinnvoll erwei- sen, führen sie doch dazu, dass das Vertrauen der Aktionäre und der Allgemein- heit in die schweizerischen Unternehmen und die Wirtschaft und damit auch der Standort Schweiz gestärkt würde.306 Dass durch die Einführung von ent- sprechenden Rechnungslegungsvorschriften Unternehmen und Privatpersonen in Bezug auf ihre Spendentätigkeit nicht in gleicher Weise zu Transparenz ver- pflichtet würden, lässt sich rechtfertigen, zumal der Verwaltungsrat nicht sein eigenes, sondern fremdes Geld ausgibt.307 Beim Erlass neuer Bestimmungen wäre aber jedenfalls dem Grundsatz de minimis non curat praetor Rechnung zu tragen, indem eine gesonderte Offenlegung von unentgeltlichen Zuwendun- gen erst ab einem bestimmten Betrag bzw. einer bestimmten Grenze zu erfolgen hätte. Eine entsprechende Regelung sollte zudem rechtsformneutral ausgestaltet werden. Zu bedenken wäre ferner, dass – wenn mit den Transparenzregelungen hauptsächlich die Offenlegung der Empfänger beabsichtigt wird – die Regelun- gen auch umgangen werden könnten, indem die Zahlungen über Vereine und Stiftungen getätigt werden und die definitiven Empfänger der Leistungen, z.B. bei politischen Spenden die Parteien, nicht bekannt werden. 303 Vgl. dazu BUNDI, Parteispenden: SP nimmt Firmen ins Visier, Tagesanzeiger, 12.6.2008, 2. Da- bei ist zu beachten, dass allgemeine politische oder soziale Postulate der Aktionäre an der Gene- ralversammlung unzulässig sind, soweit kein direkter Bezug zur Tätigkeit des Unternehmens besteht, wobei es auf den Inhalt des Antrags selbst und nicht auf das zugrundeliegende Motiv ankommt (FORSTMOSER, ZSR 92 [1973] I, 1, 16 f.). 304 AktionärInnen für nachhaltiges Wirtschaften. Actares setzt sich für die Ausrichtung von Unter- nehmen auf eine nachhaltige Entwicklung im sozialen, ökologischen und wirtschaftlichen Be- reich sowie auf Basis der Menschenrechte ein (Actares, Charta ‹http://www.actares.ch/down load/160225-Actares-Charta-D.pdf›). 305 Vgl. etwa ACTARES, Politische Spenden von Unternehmen im Swiss Market Index 2013 & 2014, 3 ff. (‹http://www.actares.ch/download/150709_Actares_SMI_PolitischeSpenden13–14. pdf›). 306 Der schweizerische Gesetzgeber beabsichtigt, im Rahmen der laufenden Aktienrechtsrevision für grosse Rohstoffunternehmen Transparenzvorschriften einzuführen (vgl. BBl 2017, 683 ff.). Nach Art. 964a Abs. 1 E OR 2016 müssen grosse Rohstoffunternehmen jährlich einen Bericht über die Zahlungen (Geld- oder Sachleistungen, vgl. Art. 964b Abs. 1 E OR 2016) an staatliche Stellen (zum Begriff vgl. Art. 964a Abs. 5 E OR 2016) verfassen. 307 Zum Problem der korporativen Freigiebigkeit vgl. vorne V. Soweit es um Spenden an politische Parteien und andere politische Akteure geht, ist zudem zu beachten, dass sich juristische Perso- nen nicht auf das Wahl- und Abstimmungsgeheimnis berufen können (vgl. SCHIESS RÜTIMANN, in: St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl., 2014, Art. 137 Rn. 29; vgl. auch SCHIESS RÜTIMANN, in: Baer/Rother [Hrsg.], Geld, 2013, S. 116). Karin Müller 52 Neben handelsrechtlichen Transparenzvorschriften, welche die Unterneh- men zur Offenlegung von unentgeltlichen Zuwendungen (wobei davon nicht nur Parteispenden erfasst würden)308 verpflichten, kommt auch die Offenle- gung von Parteispenden durch die politischen Parteien selbst in Betracht. In der Schweiz gab es in den letzten Jahren verschiedene politische Vorstösse zur Verbesserung der Transparenz von Parteispenden. Auf Bundesebene sind bislang alle gescheitert.309 Die Parteien und ihre Vertreter im Parlament haben offensichtlich kein Interesse an einer Offenlegung. Auf kantonaler Ebene war den meisten Initiativen ebenfalls kein Erfolg beschieden.310 Auch der schwei- zerische Bundesrat lehnt eine gesetzliche Regulierung der Finanzierung von Parteien und Wahlkampagnen ab311 und stellt sich damit gegen die Forderun- gen der GRECO.312 Er begründet seine Haltung damit, dass sich die Offenle- gung nicht mit der direkten Demokratie, dem föderalistischen Staatsaufbau und dem schweizerischen Milizsystem vereinbaren liesse.313 In ihrem vierten 308 Vgl. auch SCHIESS RÜTIMANN, in: Baer/Rother (Hrsg.) (Fn. 307), S. 91 ff. und 115 f., die fordert, dass Zahlungen von Unternehmen im Zusammenhang mit Wahlen (nicht aber Abstimmungen) de lege ferenda ausdrücklich zu verbieten seien. 309 Vgl. nur etwa unlängst die Motionen 15.3715 «Transparenz über die Parteienfinanzierung» (‹https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20153715›) und 15.3714 «Politische Kampagnen zu Wahlen und Abstimmungen. Transparenz über die Finan- zierung» (‹https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?Affair Id=20153714›), welche der Nationalrat am 1.6.2017 mit deutlicher Mehrheit ablehnte, nach- dem der Bundesrat sich gegen die Motionen ausgesprochen und dem Parlament beantragt hatte, sie abzulehnen. In den beiden Motionen wurde der Bundesrat eingeladen, einen Erlassentwurf vorzulegen, der Transparenz über die Parteienfinanzierung sowie die Finanzierung politischer Wahl- und Abstimmungskampagnen schafft. Darin soll festgehalten werden, dass Zuwendun- gen von natürlichen und juristischen Personen an Parteien oder Kampagnen öffentlich gemacht werden müssen, wenn sie einen bestimmten Betrag überschreiten. 310 Vgl. nur etwa Kanton Aargau (‹https://www.nzz.ch/schweiz/abstimmungen/aargauer-politiker- muessen-finanzen-nicht-offenlegen-1.18392560›). Einzelne Kantone (Tessin, Genf und Neuen- burg) hingegen kennen Regelungen bezüglich der Transparenz von Wahl- und Abstimmungs- kampagnen (vgl. dazu AUER, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 2016, Rz. 1102 ff.; SCHÜRER, AJP 2016, 476, 480 f. [Tessin und Genf]). Zur Unzulässigkeit der Begrenzung von Politspenden in einem kantonalen Gesetz (Tessin) vgl. BGE 125 I 441 sowie dazu etwa CARONI (Fn. 129), S. 162 ff.; SCHIESS RÜTIMANN, SJZ 2011, 329, 332. 311 Vgl. etwa die in Fn. 309 genannten beiden Motionen; vgl. auch FLÜCKIGER, Anhaltende Kritik an Parteienfinanzierung, Neue Zürcher Zeitung, 5.7.2014, 13; SCHOENENBERGER, Kein Gesetz zur Finanzierung der Parteien, Neue Zürcher Zeitung, 13.11.2014, 9. 312 Die GRECO (Group d'états contre la corruption/Group of States against Corruption) ist die Staatengruppe zur Korruptionsbekämpfung des Europarats. 313 Medienmitteilung des Bundesrats, Parteienfinanzierung wird nicht gesetzlich geregelt vom 12.11.2014 (‹https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id- 55194.html›); vgl. auch HÄFLIGER, Bundesräte erklären Europa die helvetischen Parteifinanzen, Neue Zürcher Zeitung, 11.4.2013, 11; SCHOENENBERGER, Kein Gesetz zur Finanzierung der Parteien, Neue Zürcher Zeitung, 13.11.2014, 9; vgl. ferner GRECO, Vierter Zwischenbericht über die Konformität der Schweiz, «Transparenz der Parteienfinanzierung» vom 23.6.2017 (GrecoRC3[2017]10) (‹https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/sicherheit/kriminalitaet/korrup tion/grecoberichte/ber-iii-2017–10-d.pdf›), Ziff. 10 (bezüglich der Argumente der Schweizer Regierung): «Aufgrund der direkten Demokratie und, damit verbunden, der häufigen Volksab- stimmungen sind die Parteien bei Weitem nicht die einzigen Akteure des politischen Gesche- Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 53 Zwischenbericht vom 23.6.2017 über die Konformität der Schweiz betref- fend Parteienfinanzierung moniert die GRECO, dass die Schweiz die ent- sprechenden Empfehlungen nach wie vor nicht umgesetzt hätte und deshalb weiterhin im Nichtkonformitätsverfahren bleibe. «Die GRECO nimmt erneut mit Bedauern zur Kenntnis, dass die Schweizer Regierung an ihrer Haltung, im Bereich der Transparenz der Finanzierung der politischen Parteien und der Wahlkampagnen zurzeit nicht gesetzgeberisch tätig zu werden, fest- hält».314 Zurzeit ist auch eine eidgenössische Volksinitiative «Für mehr Transparenz in der Politikfinanzierung (Transparenz-Initiative)» pendent. Ziel der Initiative ist es, in der Bundesverfassung einen neuen Art. 39a «Offenlegung der Finan- zierung von politischen Parteien sowie von Wahl- und Abstimmungskampag- nen» einzufügen.315 Man darf auf den Ausgang der Initiative und die weitere Diskussion um die Verbesserung der Transparenz von Parteispenden gespannt sein.316 Abgesehen von der Verbesserung der Transparenz im Bereich von Unterneh- mensspenden und sonstigen Zuwendungen ist wie vorne ausgeführt eine staat- liche Regulierung politischen Engagements von Unternehmen nicht erforder- lich und auch nicht wünschenswert. Jedenfalls wären allfällige negative externe Effekte durch Gesetze in den entsprechenden Bereichen aufzufangen und nicht dadurch, dass das Verwaltungsratsmandat um die Pflicht zur Wah- rung von Interessen von stakeholdern bzw. eine Pflicht zu (sozial-)politischem Engagement erweitert wird.317 In diesem Sinn ergeben sich aus der Corporate Social Responsibility bzw. der corporate citizenship keine weiteren Pflichten als diejenigen, die das Gesetz dem Verwaltungsrat auferlegt und es existiert so- mit auch keine Pflicht der Unternehmen zu (sozial-)politischem Engagement. hens in der Schweiz. Die Kantone verfügen über eine grosse Autonomie. Ihnen eine einheitliche nationale Regelung über die Parteienfinanzierung aufzuerlegen, wäre nicht mit dem Föderalis- mus zu vereinbaren. Schliesslich herrscht in der Schweiz die Auffassung, dass die Politik und die Parteienfinanzierung zum grossen Teil durch privates Engagement und nicht vom Staat zu tragen sind. Dank dem Milizsystem ist der finanzielle Bedarf der Parteien deutlich geringer als im Ausland». 314 GRECO (Fn. 313), Ziff. 18. Die Schweiz wird von der GRECO gebeten, bis Ende März 2018 erneut Bericht über die Fortschritte bei der Umsetzung der noch nicht vollständig berücksichtig- ten Empfehlungen zu erstatten (GRECO [Fn. 313], Ziff. 24). 315 BBl 2016, 3613 f. Die Volksinitiative ist ein Kernelement der direkten Demokratie in der Schweiz. 316 Die Initiative ist im Oktober 2017 zustande gekommen (BBl 2017, 6893). 317 Vgl. auch VON DER CRONE (Fn. 162), § 1 Rn. 23; VON DER CRONE/BEYELER/DÉDEYAN, ZSR 122 (2003) I, 409, 437 f. Zur Internalisierung externer Effekte vgl. auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 101. Karin Müller 54 Unternehmen werden vielfach bereits im eigenen Interesse auf ihr Umfeld Rücksicht nehmen, weil sie sonst Gefahr laufen, einen Reputationsschaden zu erleiden oder gar staatliche Regulierung heraufzubeschwören.318 Ein nachhal- tiges und langlebiges Unternehmen ist sensibel für die Welt, in der es lebt.319 318 Vgl. FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 81 f.; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 231; vgl. auch AIOLFI, Der Staat als Anstandsdame, Neue Zürcher Zeitung, 22.6.2017, 34. 319 DE GEUS (Fn. 2), S. 23 f. und 310 f. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 55 IX. Fazit und Schlussbemerkungen Politisches Engagement von Unternehmen ist zulässig, soweit es sich in den Schranken des Gesetzes bewegt. Dazu muss es vom Gesellschaftszweck ge- deckt sein, im Interesse der Gesellschaft liegen und das Gebot der Angemessen- heit wahren. Grundsätzlich ist der Verwaltungsrat das für das politische En- gagement der Gesellschaft zuständige Organ. In Bezug auf eine (zusätzliche) staatliche Regulierung von politischem En- gagement von Unternehmen ist Zurückhaltung geboten. Sinnvoll könnte eine Verbesserung der Transparenz von Zuwendungen von Unternehmen an Dritte sein. Von einer weitergehenden Regulierung, die Unternehmen systematisch zu good corporate citizien erziehen will, ist demgegenüber abzusehen. Sozial- politisches Engagement von Unternehmen kann je nach Situation erwünscht sein,320 staatlich verordnet werden sollte es aber nicht. Um kein Missverständnis aufkommen zu lassen: Auch in Drittwelt- und Schwellenländern sollen Unternehmen neben den lokalen Vorschriften ge- wisse – international festzulegende – (Minimal-)Standards insbesondere in Be- zug auf Menschenrechte und Umwelt einhalten müssen. Unternehmen, die ihre Produktion in solche Länder auslagern oder Produkte aus diesen Ländern er- werben, profitieren vielfach von nicht existierenden oder sehr viel niedrigeren Regulierungsstandards oder einem Rechtsdurchsetzungssystem, das nicht funk- tioniert und/oder korruptionsanfällig ist.321 Ob die neben den lokalen Vorschrif- ten einzuhaltenden Standards zwingend deckungsgleich sein müssen, mit de- nen, die in hochindustrialisierten Ländern gelten, ist zu diskutieren. Beim Aufzwingen von Vorstellungen ist Vorsicht geboten, besteht doch die Gefahr, dass eine Art «moderner Imperialismus» betrieben wird und sich der Rechts- staat im betroffenen Land erst recht nicht entwickelt. Ferner ist zu bedenken, dass ethisches Verhalten und Moral nicht absolut und «(z)eitstabile Moral- systeme [.. .] ebenso wenig wahrscheinlich wie erstrebenswert»322 sind. Im zweiten Vorbehalt begründet liegt wohl auch ein Problem der Legitima- tion der zahlreichen Forderungen, die aus der Corporate Social Responsibility fliessen.323 Unternehmen zu verantwortungsvollen «Bürgern» zu erziehen, 320 Es gibt allerdings zahlreiche Beispiele, bei denen sozialpolitisches Engagement oder die Über- nahme öffentlicher Aufgaben durch Unternehmen nicht zum gewünschten Ziel geführt haben, sondern eher zum Gegenteil (vgl. etwa die Berichterstattung im ARTE «Konzerne als Retter? Das Geschäft mit der Entwicklungshilfe», 2017 [‹http://www.arte.tv/de/videos/059525–000-A/ konzerne-als-retter›]). 321 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 102. 322 BECKER, Moral ist Privatsache, Neue Zürcher Zeitung, 6.1.2016, 10; vgl. auch WATTER/SPILL- MANN, GesKR 2006, 94, 114. 323 Vgl. auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 107, wonach sich gewisse CSR-Forderungen als fragwürdig erweisen bzw. unter dem Deckmantel von CSR unreflektiert handfeste Eigen- interessen verfolgt würden. Karin Müller 56 scheint auf den ersten Blick erstrebenswert.324 Auf den zweiten Blick schies- sen die Bemühungen vielfach über das Ziel hinaus. Dies gilt nicht nur für die sog. Konzernverantwortungsinitiative,325 sondern teilweise auch für das Massnahmenprogramm des schweizerischen Bundesrats im Bereich Corpo- rate Social Responsibility. In einem im Juni 2017 veröffentlichten Bericht nimmt der Bundesrat Stellung zum Stand der Umsetzung seines Aktionsplans zur gesellschaftlichen Verantwortung der Unternehmen aus dem Jahre 2015. Der CSR-Aktionsplan hat verschiedene Stossrichtungen und beinhaltet einen umfangreichen Katalog von Massnahmen, mit denen Unternehmen zu verant- wortlichem Handeln angehalten werden sollen.326 Der Bund engagiert sich unter anderem in verschiedenen Organisationen wie der OECD, der UNO oder der ILO327 und wirkt so bei der Festlegung grenzüberschreitender Rah- menbedingungen und CSR-Standards mit, an die sich auch schweizerische Unternehmen halten müssen. Dies ist in der Sache zu begrüssen. Die UNO- Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte und die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen328 fordern eine erweiterte Sichtweise in Be- zug auf die Unternehmensverantwortung, bei der es nicht ausschliesslich um die Gewinnmaximierung geht, und führen somit zu einem Überdenken des traditionellen Begriffs des Gesellschaftszwecks und desjenigen des Unterneh- mensinteresses.329 Auch dagegen ist grundsätzlich gar nichts einzuwenden. Zu hoffen bleibt indessen, dass der Bundesrat mit Augenmass reguliert und – entgegen verschiedener Befürchtungen330 – kein Bürokratiemonster geboren wird. Der Bericht des Bundesrats unterstreicht zweifelsohne den Willen der Poli- tik, auf den Gang der Wirtschaft auf unterschiedlichste Art und Weise einzu- 324 Zur Frage, ob Unternehmen als juristische Personen aus rechtsdogmatischer Sicht überhaupt in der Lage sind, sozial bzw. ethisch oder moralisch zu handeln, vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 102 ff. 325 Eidgenössische Volksinitiative «Für verantwortungsvolle Unternehmen – zum Schutz von Mensch und Umwelt» (BBl 2015, 3245 ff.), die dem Volk und den Ständen zur Abstimmung unterbreitet wird mit der Empfehlung der Bundesversammlung, die Initiative abzulehnen (BBl 2017, 6379 f. und BBl 2017, 6335 ff. [Botschaft]). Problematisch ist insbesondere der weite Geltungsbereich der Sorgfaltspflichten (vgl. etwa KAUFMANN, AJP 2017, 967, 977). Zur Kon- zernverantwortungsinitiative vgl. BOHRER, GesKR 2017, 323, 323 ff.; DERSELBE, GesKR 2016, 273, 276 f.; HANDSCHIN, AJP 2017, 998, 998 ff.; KAUFMANN, AJP 2017, 967, 977; DIESELBE, SZW 2016, 45, 45 ff.; NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 296 ff.; PIETH, AJP 2017, 1005, 1005 ff. (aus strafrechtlicher Perspektive); WEBER, SJZ 2016, 25, 26 f. 326 Vgl. BUNDESRAT, Positionspapier und Aktionsplan des Bundesrates zur Verantwortung der Unternehmen für Gesellschaft und Umwelt, Bericht des Bundesrates zum Stand der Umsetzung des Aktionsplans, 21.6.2017 (‹https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/487 40.pdf›). 327 International Labour Organization (ILO) (Internationale Arbeitsorganisation [IAO]). 328 Vgl. dazu vorne II.B.2. 329 Vgl. dazu KAUFMANN, FS von der Crone, 2017, S. 3, 4 ff. 330 So etwa AIOLFI, Bern lehrt die Firmen Mores, Neue Zürcher Zeitung, 22.6.2017, 23. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 57 wirken.331 Tatsächlich sind staatliche Massnahmen – insbesondere in Fällen tat- sächlichen Marktversagens – effektiver, als die in der CSR-Diskussion verbrei- teten moralischen Appelle, die wenig wirksam sind.332 Ob eine Intervention des Staates in derart vielen Bereichen indessen tatsächlich erforderlich ist und auch zum gewünschten Ziel führt, ist nicht gesichert. Indem der Staat sich zuneh- mend als «Vorkämpfer einer besseren, gesünderen, gerechteren und mora- lischeren Welt»333 präsentiert, wird die kantische Unterscheidung von Recht und Moral als eine der zentralen Errungenschaften der Moderne aufgeweicht.334 «Moral wird immer dann aktiviert, wenn die Probleme im Rahmen rechtlicher oder sozialer Kontexte nicht mehr lösbar scheinen.»335 Dass Unternehmen nicht nur gegenüber den shareholdern verantwortungsvoll handeln sollen, sondern auch gegenüber den stakeholdern, steht ausser Diskussion. Die Frage ist aller- dings, wie weit der Staat eingreifen und den Unternehmen diesbezügliche Pflichten auferlegen soll. Auf diese Debatte kann im Rahmen des vorliegenden Beitrags nicht eingegangen werden, sie muss an anderer Stelle geführt werden. Für das politische Engagement von Unternehmen gilt jedenfalls, dass das gel- tende Recht ausreicht, um die Grenzen der Zulässigkeit abzustecken. Lediglich im Bereich der Transparenz könnten sich neue Vorschriften als sinnvoll erwei- sen. 331 AIOLFI, Bern lehrt die Firmen Mores, Neue Zürcher Zeitung, 22.6.2017, 23, der die Rolle des Bundes als «Vorbild für die Privatwirtschaft» als «Indiz für ein skurriles paternalistisches Credo» erachtet und fragt, ob man «in Bern im Ernst [glaube], dass die Schweizer Firmen ohne Anleitung des Bundes völlig verantwortungslos handeln würden?». 332 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 100 f. 333 BECKER, Moral ist Privatsache, Neue Zürcher Zeitung, 6.1.2016, 10. 334 BECKER, Moral ist Privatsache, Neue Zürcher Zeitung, 6.1.2016, 10. 335 BECKER, Moral ist Privatsache, Neue Zürcher Zeitung, 6.1.2016, 10. Inhaltsverzeichnis I. Einleitung II. Macht und Einfluss von Unternehmen in einer globalisierten Welt A. Allgemeines B. Corporate Social Responsibility 1. Allgemeines und theoretischer Hintergrund 2. Begriff und Regelwerke der Corporate Social Responsibility 3. Theorien der erweiterten Unternehmensverantwortung in der Ökonomie a. Allgemeines b. Politische Theorien aa. Allgemeines bb. Corporate Citizenship III. Politisches Engagement von Unternehmen A. Allgemeines und Begriff des politischen Engagements von Unternehmen B. Arten politischen Engagements von Unternehmen C. Formen politischen Engagements von Unternehmen 1. Allgemeines 2. Spenden 3. Sponsoring 4. Lobbyismus 5. Ausübung von Grundrechten 6. Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben D. Interesse an politischem Engagement von Unternehmen IV. Das Unternehmen als good corporate citizen V. Korporative Freigiebigkeit VI. Rechtliche Rahmenbedingungen politischen Engagements A. Allgemeines B. Voraussetzungen der Zulässigkeit politischen Engagements, insbesondere der korporativen Freigiebigkeit 1. Allgemeines 2. Zuständigkeit 3. Vom Gesellschaftszweck gedeckt 4. Im Gesellschaftsinteresse liegend a. Allgemeines b. Positive und negative Dimension der Ausrichtung am Gesellschaftsinteresse c. Gewinnstreben und korporative Freigiebigkeit d. Die Spendentätigkeit im Besonderen aa. Zulässige Spenden bb. Unzulässige Spenden e. Die Wahrung des Gesellschaftsinteresses als Schranke politischen Engagements und korporativer Freigiebigkeit 5. Verhältnismässigkeit bzw. das Gebot der Angemessenheit a. Allgemeines b. Beurteilungskriterien c. Sonderfall: Angespannte Finanzlage des Unternehmens C. Überprüfung von Ermessensentscheiden VII. Grenzen politischen Engagements A. Allgemeines B. Problematik der Korruption VIII. Erforderlichkeit staatlicher Regulierung von politischem Engagement von Unternehmen? IX. Fazit und Schlussbemerkungen