Masterarbeit überarbeitet Fremder Militärdienst (Art. 94 MStG) beim Eintritt in eine bewaffnete nichtstaatliche Gruppierung oder terroristische Organisation Masterarbeit im Programm Master of Advanced Studies „Forensics“ der Staatsanwaltsakademie der Universität Luzern Vorgelegt von MLaw Tobias Kühne MAS Forensics 5 Betreut von lic. iur. Alberto Fabbri Erster Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt Präsident II Militärgericht 4 Eingereicht am 14. August 2015 I Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis .............................................................................................................. III Materialienverzeichnis ........................................................................................................... IV Abkürzungsverzeichnis .......................................................................................................... VI Zusammenfassung .................................................................................................................. IX 1 Einleitung ............................................................................................................................... 1 2 Entstehungsgeschichte .......................................................................................................... 1 2.1 Reisläuferei .................................................................................................................................... 1 2.2 Revision des Militärstrafgesetzes ................................................................................................... 2 3 Kasuistik ................................................................................................................................. 4 3.1 Jährliche Verurteilungen ............................................................................................................... 4 3.2 Fall 1: PKK-Kämpfer ..................................................................................................................... 5 3.3 Fall 2: Dschihad-Reisender ........................................................................................................... 6 4 Aktuelle Situation und politische Vorstösse ........................................................................ 7 4.1 Übersicht ........................................................................................................................................ 7 4.2 Motion Lukas Reimann vom 21.03.2014 „Präzisierung und Ausweitung des Verbotes des fremden Militärdienstes und der Anwerbung dazu“ ............................................................................ 9 4.3 Motion Urs Schläfli vom 11.09.2014 „Keine modernen Söldner“ .............................................. 10 5 Problemstellungen ............................................................................................................... 11 5.1 Geschütztes Rechtsgut .................................................................................................................. 11 5.2 Persönlicher Geltungskreis .......................................................................................................... 12 5.3 Definition des Militärdienstes ...................................................................................................... 14 5.3.1 Grundsätzliches ..................................................................................................................... 14 5.3.2 „Offizielle“ Streitkräfte ......................................................................................................... 15 5.3.3 Kriterium des militärischen „Endzwecks“ ............................................................................ 16 5.3.4 Bewaffnete nichtstaatliche Gruppierungen ........................................................................... 16 5.3.5 Dienst in einer privaten Sicherheitsfirma (PMC/PSC) ......................................................... 18 5.4 Qualifikation als Vergehen und Strafmass ................................................................................... 20 5.5 Rechtshilfe .................................................................................................................................... 21 II 6 Abgrenzungen und Konkurrenzen .................................................................................... 22 6.1 Kriminelle Organisation – Art. 260ter StGB ................................................................................. 22 6.2 Kriegsverbrechen und gemeinrechtliche Delikte ......................................................................... 24 7 Revisionsbedarf und Lösungsansätze ................................................................................ 25 7.1 Persönlicher Geltungskreis .......................................................................................................... 25 7.2 Definition des Militärdienstes ...................................................................................................... 28 7.2.1 Motionen Reimann und Schläfli ........................................................................................... 28 7.2.2 Mögliche zusätzliche Kriterien für die Definition von Militärdienst ................................... 29 7.2.3 Die Konfliktpartei im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt ...................................... 32 7.2.4 Die Rechtsprechung des Jugoslawientribunals ..................................................................... 33 7.2.5 Anwendbarkeit auf Art. 94 MStG ......................................................................................... 37 7.3 Qualifikation als Vergehen und Strafmass ................................................................................... 38 7.4 Rechtshilfe .................................................................................................................................... 40 7.5 Fazit .............................................................................................................................................. 41 III Literaturverzeichnis BAUMGARTNER H. (2003). Art. 260ter StGB. In: NIGGLI A. / WISPRÄCHTIGER H. (Hrsg.): Strafgesetzbuch II, Art. 111-401 StGB, Basler Kommentar. Basel / Genf / München: Helbing & Lichtenhahn. COMTESSE F. H. (1946). Das Schweizerische Militärstrafgesetz. Zürich: Schulthess & Co. AG. FABBRI A. / BLASER J. (2008). Vorbemerkungen zu Art. 18-25 MStP. In: WEHRENBERG S. et al. (Hrsg.). Kommentar zum Militärstrafprozess. Zürich / Basel / Genf: Schulthess Juristische Medien AG. FENNER B. (1973). Der Tatbestand des Eintritts in fremden Militärdienst, Dissertation. Zürich: aku-Fotodruck. FLACHSMANN S. et al. (2014). Tafeln zum Militärstrafrecht (3. Auflage). Zürich / Basel / Genf: Schulthess Juristische Medien AG. FORSTER M. (2005). Zur Abgrenzung zwischen Terroristen und militanten „politischen“ Wi- derstandskämpfern im internationalen Strafrecht: Am Beispiel des serbisch-kosovo- albanischen Bürgerkrieges. In: ZBJV 4/2005. S. 213-238. HAURI K. (1983). Militärstrafgesetz, Kommentar. Bern: Verlag Stämpfli & Cie AG. POPP P. (1992). Kommentar zum Militärstrafgesetz, Besonderer Teil. St. Gallen: Dike Verlag. SASSÒLI M. / BOUVIER A. A. (2006). How does Law protect in War (2., erweiterte und über- arbeitete Auflage), Volume I, Genf: International Committee of the Red Cross. SCAHILL J. (2007). Blackwater. New York: Nation Books. TRECHSEL S. et al. (2008). Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar. Zürich / St. Gallen: Dike Verlag AG. WEHRENBERG S. (2014). Fremder Militärdienst (Art. 94 MStG). In: Das Informationsblatt der Militärjustiz (INFOA) 2014, S. 28-31. IV Materialienverzeichnis 1. Botschaften Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das schweizerische Militärstrafgesetzbuch vom 26.11.1918; BBl 1918 V, S. 337 ff. (zit. Bot- schaft MStG). Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafge- setzes (Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der kriminellen Organisation, Melderecht des Financiers) vom 30. Juni 1993; BBl 1993 III, S. 277 ff. (zit. Botschaft OK). Botschaft betreffend das Bundesgesetz über die Armee und die Militärverwaltung sowie den Bundesbeschluss über die Organisation der Armee vom 8. September 1993; BBl 1993 IV, S. 1 ff. (zit. Botschaft MG). Botschaft zum Bundesgesetz über die im Ausland erbrachten privaten Sicherheitsdienstleis- tungen vom 23. Januar 2013; BBl 2013, 1745 ff. (zit. Botschaft Sicherheitsdienstleistungen). 2. Motionen Motion Nr. 14.3223 von Nationalrat Reimann „Präzisierung und Ausweitung des Verbots des fremden Militärdienstes und der Anwerbung dazu“ vom 21.03.2014 (zit. Motion Reimann). Motion Nr. 14.3702 von Nationalrat Schläfli „Keine modernen Söldner“ vom 11.09.2014 (zit. Motion Schläfli). Motion Nr. 14.3325 von Nationalrat Freysinger „Dschihadisten in der Schweiz“ vom 07.05.2014 (zit. Motion Freysinger). Die Motionen sind in der Curia Vista Geschäftsdatenbank des Parlamentes abrufbar unter http://www.parlament.ch/d/dokumentation/curia-vista/seiten/default.aspx. 3. Entscheide Jugoslawientribunal Prosecutor v. Boškoski/Tarčulovski, Judgement vom 10.07.2008, Fall IT-04-82 (zit. Boškos- ki/Tarčulovski Trial Judgement). V Prosecutor v. Limaj et al., Trial Judgement vom 30.11.2005, Fall IT-03-66 (zit. Limaj Trial Judgement). Prosecutor v. Orić, Trial Judgement vom 30.06.2006, Fall IT-03-68 (zit. Orić Trial Judge- ment). Prosecutor v. Tadić, Appeals Chamber Descision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction vom 02.10.1995, Fall IT-94-1 (zit. Tadić Jurisdiction Decision). Prosecutor v. Tadić, Trial Judgement vom 07.05.1997, Fall IT-94-1 (zit. Tadić Trial Judge- ment). Prosecutor v. Tadić, Appeals Chamber Judgement vom 15.07.1999, Fall IT-94-1 (zit. Tadić Appeals Judgement). Die Entscheide des Tribunals sind abrufbar unter http://www.icty.org/action/cases/4. VI Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft oder Kanton Aargau alb. albanisch AQAP Al-Qaeda in the Arabian Peninsula (engl.), Al-Qaida auf der arabi- schen Halbinsel aram. aramäisch Art. Artikel AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts AuG Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. De- zember 2005 (SR 142.20) BBL Bundesblatt BPS Bundesgesetz über die im Ausland erbrachten privaten Sicherheits- dienstleistungen vom 27. September 2013 (SR 935.41) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise Cie Compagnie (Handelsgesellschaft) Div. Ger. Divisionsgericht EIIS État islamique en Irak et al-Sham (franz.), Islamischer Staat im Irak und der Levante eng. englisch Erw. Erwägung et al. et alia (lat.), und andere etc. et cetera (lat.), und weiter so EU Europäische Union EÜR Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (SR 0.351.1) f. folgende ff. fortfolgend FN Fussnote franz. französisch VII HD Hilfsdienst HPG Hêzên Parastina Gel (kurd.), Volksverteidigungskräfte Hrsg. Herausgeber ICRC International Committee of the Red Cross (eng.), internationales Ko- mitee vom Roten Kreuz INFOA Informationsblatt der schweizerischen Militärjustiz IRSG Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (SR 351.1) i.S. in Sachen IS Islamischer Staat ISIL Islamischer Staat im Irak und der Levante ISIS Islamischer Staat im Irak und Syrien i.V.m. in Verbindung mit kurd. kurdisch lat. lateinisch lit. littera (lat.), Buchstabe m.E. meines Erachtens MFS Mawtbo Fulhoyo Suryoyo (aram.), Assyrisch-Aramäischer Militärrat MG Bundesgesetz über die Armee und die Militärverwaltung vom 3. Feb- ruar 1995 (SR 510.10) oder Militärgericht MKG Militärkassationsgericht MKGE Entscheid des Militärkassationsgerichts MO Bundesgesetz über die Militärorganisation vom 12. April 1907, auf- gehoben per 1. Januar 1996 MStG Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (SR 321.0) MStP Militärstrafprozess vom 23.03.1979 (SR 322.1) MStV Verordnung über die Militärstrafrechtspflege vom 24. Oktober 1979 (SR 322.2) Nr. Nummer para Paragraf PKK Partîya Karkerén Kurdîstan (kurd.), Arbeiterpartei Kurdistans PMC Private Military Company / Contractor, private Militärfirma PSC Private Security Company, private Sicherheitsfirma RAF Rote Armee Fraktion VIII RN Randnote S. Seite SAS Section Administrative Spécialisée (franz.), spezialisierte administra- tive Sektion SR Systematische Sammlung des Bundesrechts Sten. Bull. Stenographische Bulletin der Bundesversammlung StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) TM Tribunal militaire (franz.), Militärgericht u.a. unter anderem u.a.m. und andere mehr UÇK Ushtria Çlirimtare e Kosovës (alb.), Befreiungsarmee des Kosovos UNO United Nations Organisation (eng.), Vereinte Nationen US oder U.S. United Staates (eng.), Vereinigte Staaten (von Amerika) v. versus (lat.), gegen VZAE Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (SR 142.201) ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins z.B. zum Beispiel ZDF Zweites Deutsches Fernsehen Ziff. Ziffer zit. zitiert IX Zusammenfassung Das Verbot des Eintritts in fremden Militärdienst stellte kurz nach dem Ersten Weltkrieg die Reisläuferei, eine jahrhundertealte Tradition in der Schweiz, unter Strafe. Mit durchschnittlich zwei Verurteilungen jährlich war die Bedeutung dieser Norm in letzter Zeit eher gering. In der Regel wurden Fremdenlegionäre für ihren Dienst für Frankreich bestraft. Der Wandel in der Art und Weise wie in der heutigen Zeit Konflikte geführt werden, hat aber auch dazu ge- führt, dass sich vermehrt wieder Schweizer im Ausland anderen bewaffneten Gruppierungen als staatlichen Streitkräften anschlossen. Insbesondere diejenigen Schweizer, die sich in Syri- en und anderenorts dschihadistischen bzw. terroristischen Gruppierungen anschlossen, haben das Interesse juristischer, politischer und gesellschaftlicher Kreise am Art. 94 MStG geweckt. Neben dem ursprünglichen Rechtsgut der Wehrkraft gilt der Schutz der Neutralitätspolitik der Schweiz schon lange als zusätzlichen Zweck von Art. 94 MStG. Hinzukommen gesellschafts- politische Interessen wie, besonders in der heutigen Zeit, der Schutz der Öffentlichkeit vor Kriegsrückkehrern. Aufgrund der Gräueltaten, welche beispielsweise im Konflikt in Syrien ausgeführt werden und der Gefahr, welche von der Rückkehr von indoktrinierten und kriegs- erfahrenen Extremisten in die Schweiz ausgehen könnte, wurden Forderungen laut, Art. 94 MStG auszudehnen und anzupassen. Kämpfer in nichtstaatlichen bewaffneten Grup- pierungen bzw. terroristischer Organisationen im Ausland und in der Schweiz niedergelassene Ausländer sollen ebenfalls vom Straftatbestand erfasst werden. Das Strafmass solle zur Ver- besserung der Abschreckung und Erweiterung der Kompetenzen der Strafverfolgung im Be- reich der geheimen Überwachungsmassnahmen erhöht werden. Schliesslich solle die Rechts- hilfe in den Fällen von fremdem Militärdienst ermöglicht werden. In der vorliegenden Arbeit wird aufgezeigt, dass Art. 94 MStG in seiner gültigen Form wei- terhin den Anforderungen der heutigen Zeit genügt. Bereits heute kann auch der Eintritt in bewaffnete nichtstaatliche Gruppierungen bzw. terroristische Organisationen bestraft werden, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Die Forderungen nach einer Verschär- fung und Erweiterung von Art. 94 MStG wurden in der Regel mit den Gräueln und Gefahren des dschihadistischen Terrorismus begründet. Dabei wird m.E. aber der Zweck der Norm falsch interpretiert. Art. 94 MStG verbietet den Eintritt eines Schweizers in fremden Militär- dienst zum Schutz der Wehrkraft und Neutralitätspolitik der Schweiz. Allfällige andere Straf- X tatbestände, welche der Täter während diesem Dienst verübt (Mitgliedschaft bei einer krimi- nellen Organisation, Kriegsverbrechen, Mord, Vergewaltigung etc.) sind durch die entspre- chenden Straftatbestände abgedeckt und können – sofern die Voraussetzungen der Strafver- folgung erfüllt sind – auch in der Schweiz juristisch verfolgt werden. Aus diesem Grund ist die bisherige Qualifikation von Art. 94 MStG als Vergehen auch dem Unrechtsgehalt der konkreten Handlung angebracht und eine Erhöhung des Strafmasses ist nicht erforderlich. Der Gefahr, die von in der Schweiz niedergelassenen Ausländern ausgeht, kann bereits jetzt straf- und ausländerrechtlich begegnet werden. Art. 94 MStG ist bezüglich seinem Inhalt und Schutzzweck so konzipiert, dass er immer als rechtshilfeunfähig zu gelten hat. Eine Umge- hung dieser Tatsache scheint nicht möglich. Schliesslich wurde geprüft, welche zusätzlichen Kriterien herausgearbeitet werden könnten, die es ermöglichen würden zu unterscheiden, wann es sich bei einer bewaffneten nichtstaatli- chen Gruppierung um eine Streitmacht im Sinne von Art. 94 MStG handelt und wann es sich um eine Gruppierung bewaffneter Krimineller handelt, bei der die Mitgliedschaft eines Schweizers keine Gefährdung der schweizerischen Wehrkraft, bzw. Neutralitätspolitik erwir- ken kann. Dazu wurde auf den Begriff der Konfliktpartei im nicht-internationalen bewaffne- ten Konflikt aus dem humanitären Völkerrecht zurückgegriffen. Der gemeinsame Art. 3 der Genfer Konventionen unterscheidet zwischen bewaffneten nichtstaatlichen Gruppierungen mit einem gewissen Organisationsgrad, welche eine Anerkennung mit den entsprechenden Rechten und Pflichten erlangen, und Gruppen bewaffneter Krimineller, welche diese Aner- kennung nicht erhalten. Insbesondere das Jugoslawientribunal hat in dieser Frage eine aus- führliche Rechtsprechung entwickelt, welche m.E. auch zur Beurteilung des fremden Militär- dienstes im Sinne von Art. 94 MStG herangezogen werden kann. 1 1 Einleitung Ursprünglich zum Schutz der schweizer Wehrkraft in Zeiten der Reisläuferei und Söldnerhee- re geschaffen, steht das Verbot des fremden Militärdienstes heute wieder im Fokus juristi- scher, politischer und gesellschaftlicher Diskussionen. In meiner Tätigkeit als militärischer Untersuchungsrichter und insbesondere als Mediensprecher der Militärjustiz habe ich das aufgekommene Interesse der Öffentlichkeit an dieser Strafnorm erlebt und musste mich auch mit den Fragen nach der Aktualität und Praktikabilität dieser Bestimmung auseinandersetzen. Inhalt der Arbeit ist, einen Überblick zu verschaffen über Stellung, Anwendungsbereiche und Auswirkungen von Art. 94 MStG in einer Zeit, in welcher Konflikte vermehrt von bewaffne- ten nichtstaatlichen Gruppierungen und terroristischen Organisationen ausgetragen werden. Schliesslich stellt sich die Frage, ob und in welcher Form Art. 94 MStG dem veränderten po- litischen und gesellschaftlichen Umfeld angepasst werden muss. 2 Entstehungsgeschichte 2.1 Reisläuferei Fremder Militärdienst hat in der Schweiz eine lange Tradition. In der Zeit vor den National- staaten mit ihren Massenheeren aus Wehrpflichtigen waren Schweizer in den ständigen Hee- ren der ausländischen Herrscher begehrt. Die sogenannte Reisläuferei wurde wirtschaftlich gesehen geradezu zur Notwendigkeit. Das Söldnerwesen ermöglichte es, überschüssige Ar- beitskräfte ins Ausland abzuleiten und generierte – im Unterschied zur „gewöhnlichen“ Ab- wanderung – Devisen, Handelsprivilegien und ökonomische Erleichterungen im Ausland als Gegenleistung von denjenigen Herrschern, in dessen Diensten die Söldner gestellt wurden.1 Es gab schon früh auch kritische Stimmen, welche sich gegen die Reisläuferei aussprachen. Insbesondere im Nachgang zur Schlacht von Marignano, die sich heuer zum 500. Mal jährt, wurde Kritik an der herrschenden Praxis laut. Zwingli soll den Solddienst als schlimmstes po- 1 FENNER, S. 22 ff. 2 litisches Übel verdammt haben.2 Durchsetzten konnte sich diese Ansicht allerdings nicht. Während der Helvetischen Republik unter dem Einfluss der französischen Revolution sowie später mit der Entstehung des Bundesstaates 1848 gab es Bestrebungen, den fremden Militär- dienst zu verbieten. Umgesetzt werden konnte allerdings lediglich ein Verbot der Anwerbung zum fremden Militärdienst. Die Wirkung dieser Werbeverbote blieb aber gering. Der fremde Militärdienst als solcher blieb legal, die Rekrutierungen fanden im angrenzenden Ausland statt und die Behörden sollen den Verboten nur recht widerwillig und oberflächlich Nachach- tung verschafft haben.3 Am 13. Juli 1859 unterbreitete der Bundesrat der Bundesversammlung einen neuen Geset- zesentwurf, welcher den Eintritt in fremden Militärdienst ohne Bewilligung der zuständigen Behörde verbieten wollte. Dies geschah, nachdem es in Italien angeblich zu Ausschreitungen durch schweizer Söldner in Diensten des Königs von Neapel gekommen war.4 Selbst unter diesen Umständen stiess die Vorlage auf Widerstand im Parlament. Schliesslich einigte man sich darauf, den Eintritt in fremde „nichtnationale Truppen“ zu verbieten bzw. von einer Be- willigung abhängig zu machen. Der Dienst in „nationalen Armeen“ war weiterhin gestattet. Die Anwendung dieses Gesetzes führte zu erheblichen Schwierigkeiten. Insbesondere betref- fend der Frage, ob die Fremdenlegion nun eine nationale oder nichtnationale Truppe darstelle, konnte sich keine konstante Praxis entwickeln.5 2.2 Revision des Militärstrafgesetzes Durch die Teilrevision der Bundesverfassung von 1898 wurde dem Bund die Kompetenz zur Gesetzgebung auf dem gesamten Gebiet des Strafrechts übertragen. Ursprünglich sollte an- schliessend an die Schaffung eines schweizerischen bürgerlichen Strafgesetzbuches auch das Militärstrafgesetz einer Revision unterzogen werden.6 Während des ersten Weltkriegs ver- deutlichten sich jedoch die Unzulänglichkeiten des Militärstrafgesetzes von 1851.7 Eine voll- ständige Neugestaltung des Militärstrafrechtes drängte sich auf, der Abschluss der Arbeiten 2 FENNER, S. 23 mit weiterführenden Verweisen. 3 FENNER, S. 30. 4 FENNER, S. 31 f. mit weiterführenden Verweisen. 5 FENNER, S. 33 f. 6 FENNER, S. 34. 7 Botschaft MStG, S. 337 f. 3 am bürgerlichen Strafgesetzbuch konnte nicht mehr abgewartet werden.8 Am 26.11.1918 wurde den Räten ein Entwurf zur Beratung unterbreitet.9 Dieser enthielt in Bezug auf den fremden Militärdienst allerdings lediglich ein Werbeverbot.10 Die ständerätliche Kommission empfahl dagegen auch den Eintritt in den fremden Militärdienst unter Strafe zu stellen: Es gelte die Verdingung und den Verkauf von Schweizerkraft und Schweizerblut für fremden Kriegsdienst zu beseitigen. „Wir wollen ein für allemal und endgültig im Gesetz festlegen, dass es nach unserer heutigen Auffassung bei dem heutigen Verhältnis des Schweizers zu sei- nem eigenen Staat, bei den Pflichten, die er dem Staate gegenüber hat, und auch angesichts der Stellung der Eidgenossenschaft zu den andern Staaten, gegen die Würde des Schweizers und gegen die internationale, neutrale Stellung der Schweiz verstösst, wenn Eidgenossen in fremden Kriegsdienst laufen“.11 Der Nationalrat stimmte in einer ersten Runde gegen diese Ausweitung, gab seinen Widerstand aber auf, nachdem der Ständerat an seiner Version fest- hielt.12 Das neue Militärstrafgesetz trat schliesslich am 13.06.1927 in Kraft.13 Die zahlreichen zuvor gescheiterten Versuche und die Differenzen zwischen Stände- und Nationalrat zeigen, wie umstritten es war, den fremden Militärdienst zu verbieten bzw. wie lange einflussreiche Kräf- te daran festhalten wollten.14 8 FENNER, S. 35. 9 Siehe FN 7. 10 Art. 95: Wer einen Schweizer für fremden Militärdienst anwirbt oder ihn zum Zweck der Anwerbung einem Werber zuführt, wird mit Gefängnis nicht unter einem Monat und Busse bestraft. In Kriegszeiten ist die Strafe Zuchthaus. BBl 1918 V, S. 433. 11 Sten. Bull. 1921, Ständerat Band V, S. 456. 12 Sten. Bull. 1925, Nationalrat Band II, S. 428 f. und Sten. Bull. 1926, Ständerat Band IV, S. 235 f. 13 Militärstrafgesetz (MStG) vom 13. Juni 1927 (SR 321.0). 14 FENNER, S. 35. 4 3 Kasuistik 3.1 Jährliche Verurteilungen In seiner aktuellen Fassung verbietet der Art. 94 MStG unter der Marginalie „Schwächung der Wehrkraft“ den fremden Militärdienst wie folgt: 1 Der Schweizer, der ohne Erlaubnis des Bundesrates in fremden Militärdienst eintritt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 2 Der Schweizer, der noch eine andere Staatszugehörigkeit besitzt, im anderen Staate nieder- gelassen ist und dort Militärdienst leistet, bleibt straflos. 3 Wer einen Schweizer für fremden Militärdienst anwirbt oder der Anwerbung Vorschub leis- tet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe nicht unter 30 Tagessät- zen bestraft. Mit der Freiheitstrafe ist Geldstrafe zu verbinden. 4 In Kriegszeiten kann auf Freiheitsstrafe erkannt werden. Die jährlichen Verurteilungen wegen Art. 94 MStG liegen im tiefen einstelligen Bereich. Gemäss Bundesamt für Statistik gab es zwischen 2000 und 2014 durchschnittlich zwei Verur- teilungen pro Jahr.15 Eine Durchsicht der Verfahren der Militärjustiz zeigt, dass in den letzten 15 Jahren ungefähr die Hälfte der Fälle Schweizer betraf, welche sich der französischen Fremdenlegion ange- schlossen haben. Eine zweite Gruppe der Fälle betraf Schweizer mit einer zusätzlichen Staatsangehörigkeit, welche, ohne die Voraussetzung von Art. 94 Abs. 2 MStG zu erfüllen, Militärdienst in einem anderen Staat leisteten. In der Regel bestand das Problem darin, dass die Schweizer Militärdienst im anderen Staat leisteten, ohne dort niedergelassen gewesen zu sein. In Einzelfällen verweilten sie nur während dem Militärdienst in diesem Land.16 15 Homepage des Bundesamtes für Statistik; aufgerufen unter http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/03/03/key/ueberblick/01.Document.1 39046.xls - zuletzt besucht am 27.07.2015. 16 Interne Geschäftsdatenbank der Militärjustiz. 5 Zwei Verurteilungen unterscheiden sich von diesen Fällen. Sie betreffen Schweizer, welche sich nicht Armeen anderer Staaten anschlossen, sondern bewaffneten nichtstaatlichen Grup- pierungen (vergleiche Ziff. 3.2 und 3.3 nachfolgend). 3.2 Fall 1: PKK-Kämpfer Am 22. November 2013 verhandelte das Militärgericht 1 den Fall eines Schweizers, welcher angeklagt wurde, fremden Militärdienst geleistet zu haben „pour s’être engagé, au Kurdistan, de 2002 à 2012, au sein du HPG, fraction militaire du PKK, en qualité de chef de section et ayant, à ce titre, formé des militaires au maniement des armes et participé à des attaques ar- mées contre des biens de l’Etat turc“. 17 Der Schweizer verliess im Dezember 2001 als Endzwanziger die Schweiz, um aus ideologi- schen Gründen die Kurden in ihrem Kampf gegen den türkischen Staat zu unterstützen. Nach eigenen Aussagen ging er nicht davon aus, jemals in die Schweiz zurückzukehren und rechne- te auch mit der Möglichkeit, sein Engagement für die Sache der Kurden mit dem Leben zu bezahlen. Im Jahr 2012 habe er sich nach Differenzen innerhalb der Bewegung doch ent- schlossen, in die Schweiz zurückzukehren. Bei seiner Rückkehr wurde er aufgrund eines Haftbefehls der Militärjustiz vorläufig festgenommen, befragt und auf freien Fuss gesetzt. Er war von Anfang an geständig.18 Das Militärgericht 1 verurteilte ihn schliesslich wegen Leisten von fremdem Militärdienst zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen und einer Verbindungsbusse.19 17 Tribunal militaire 1, Jugement du 22.11.2013; TM1 07 287, S. 2. 18 Tribunal militaire 1, Jugement du 22.11.2013; TM1 07 287, S. 3 f. 19 Tribunal militaire 1, Jugement du 22.11.2013; TM1 07 287, S. 7. 6 3.3 Fall 2: Dschihad-Reisender Am 18.12.2013 verliess ein Westschweizer, ebenfalls Ende zwanzig, die Schweiz in Richtung Syrien. Zuvor war er im Frühling 2013 zum Islam konvertiert und hatte sich ab Oktober 2013 für die Situation im Bürgerkriegsland Syrien interessiert. Am 21.12.2013 schrieb er seiner Familie aus einem Hotel in der Türkei, er werde sich dem Dschihad in Syrien anschliessen um den Weg Allahs besser folgen zu können. Er akzeptiere die Möglichkeit als Märtyrer zu ster- ben und werde eine Kampfausbildung absolvieren. Er werde sein Bestes geben, keine Zivilis- ten zu verletzen.20 Die Bundeskriminalpolizei und später die Bundesanwaltschaft eröffneten eine Untersuchung gegen den Westschweizer wegen Verdacht auf Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereini- gung gemäss Art. 260ter StGB21. Der Oberauditor entschied im Anschluss an eine durch die Militärjustiz geführte vorläufige Beweisaufnahme, das Verfahren wegen Verdachts auf Leis- ten fremden Militärdienstes gemäss Art. 94 MStG an die Bundesanwaltschaft abzutreten.22 Bei seiner Rückkehr in die Schweiz Mitte März 2014 wurde der Westschweizer vorläufig festgenommen und verhört. Die Untersuchungen haben ergeben, dass er nach seinem Grenz- übertritt am 23.12.2013 nach Syrien einige Wochen in einem Dorf südwestlich von Aleppo verbrachte. Dort lebte er in einem Ausbildungscamp der Organisation, welche heute als Isla- mischer Staat (IS) bekannt ist. Der IS, früher ISIS oder ISIL (islamischer Staat im Irak und Syrien / der Levante), entstand aus dem Al-Qaida-Ableger im Irak. Später trennten sich die beiden Organisationen. Heute ist der „offizielle“ Ableger der Al-Qaida in der Levante die Al- Nusra-Front.23 Der Schweizer wurde dort ideologisch geschult und an Waffen ausgebildet, er leistete zwei- bis dreimal auch bewaffneten Wachtdienst. Daneben setzte er seine Sanitäts- kenntnisse ein, indem er Verletzte betreute und andere in erster Hilfe ausbildete. Mitte Januar 2014 wurde er mit vielen anderen nach Rakka gebracht, wo der IS sein Hauptquartier hat. Dort wurde er von einem Mitglied des „Nachrichtendienstes“ des Islamischen Staates befragt und bedroht, offenbar wurde homosexuelles Bildmaterial in seinem Besitz gefunden. Er ver- 20 Strafbefehl der Bundesanwaltschaft vom 24.11.2104; SV.14.0014-XXX, S. 5. 21 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0). 22 Strafbefehl der Bundesanwaltschaft vom 24.11.2104; SV.14.0014-XXX, S. 3. 23 Artikel Frankfurter Allgemeine vom 18.04.2014, aufgerufen unter http://www.faz.net/aktuell/politik/ausland/islamistische-terrorgruppen-gotteskrieger-loesen- sich-von-al-qaida-12901416.html - zuletzt besucht am 09.08.2015. 7 brachte 54 Tage in Haft, wurde schliesslich Mitte März 2014 freigelassen und kehrte darauf- hin via Türkei in die Schweiz zurück. 24 Die Bundesanwaltschaft verurteilte ihn schliesslich mit einem Strafbefehl wegen Mitglied- schaft in einer kriminellen Vereinigung gemäss Art. 260ter StGB und Leisten von fremdem Militärdienst gemäss Art. 94 MStG zu bedingter gemeinnütziger Arbeit von 600 Stunden. Als Bewährungsauflagen muss er eine ambulante Psychotherapie absolvieren, eine Arbeit finden und eine Fotodokumentation zum Thema „signes de paix“ erstellen.25 4 Aktuelle Situation und politische Vorstösse 4.1 Übersicht Der Fall des Dschihad-Reisenden und die anderen Fälle von – vornehmlich – jungen Schwei- zern, welche die Schweiz verlassen haben, um sich in Syrien, Irak, Somalia oder anderswo dschihadistischen Gruppierungen anzuschliessen, haben hohe Wellen geschlagen.26 Im Mai 2013 gab der Nachrichtendienst des Bundes bekannt, dass seit 2001 etwa 20 Dschihad-Reisende aus der Schweiz in Konfliktzonen gereist sind. Im Mai 2014 berichtete der Nachrichtendienst von 40 solchen Reisen. Die aktuellsten Zahlen stammen vom Juli 2015: Demnach haben seit dem Jahr 2001 66 Dschihad-Reisende die Schweiz verlassen (davon 52 nach Syrien und in den Irak, weitere nach Somalia, Afghanistan und Pakistan). Einige befin- den sich noch vor Ort, 12 sollen verstorben sein (davon sieben bestätigt), weitere reisen noch in den Konfliktgebieten umher oder sind in die Schweiz zurückgekehrt.27 24 Strafbefehl der Bundesanwaltschaft vom 24.11.2104; SV.14.0014-XXX, S. 6. 25 Strafbefehl der Bundesanwaltschaft vom 24.11.2104; SV.14.0014-XXX, S. 10. 26 Artikel Tagesanzeiger vom 15.12.2014, aufgerufen unter http://www.tagesanzeiger.ch/schweiz/standard/Mindestens-drei-JihadReisende-sind-in-die- Schweiz-zurueckgekehrt/story/20123913 - zuletzt besucht am 09.08.2015. 27 Homepage des Nachrichtendienstes des Bundes; aufgerufen unter http://www.vbs.admin.ch/internet/vbs/de/home/documentation/publikation/snd_publ/dschihad .html - zuletzt besucht am 27.07.2015. 8 Neben denjenigen, welche sich dschihadistischen Gruppierungen anschliessen, machte auch ein Schweizer Schlagzeilen, welcher sich einer christlichen Miliz in Syrien anschloss, die u.a. gegen den Islamischen Staat kämpft. Gemäss Presseberichten soll der ehemalige Unteroffizier der Schweizer Armee mit assyrischen Wurzeln ursprünglich nach Syrien gereist sein, um dort als freischaffender Journalist zu arbeiten. Kurz nach seiner Ankunft in Syrien habe er begon- nen, den Aufbau christlicher Sicherheitskräfte zu unterstützen. Aufgrund seines militärischen Hintergrundes habe er Mitglieder einer assyrischen Miliz ausgebildet. Die Sutoro – so der Name der Organisation – welche gemäss eigenen Angaben rund 1000 Mitglieder umfasse, nehme polizeiliche Aufgaben in von Christen bewohnten Gebieten im Nordosten Syriens wahr. Nach der Gründung des Militärrats der syrischen Christen im Januar 2013, bekannt als MFS, habe der Schweizer auch innerhalb des militärischen Arms der christlichen Einheitspar- tei Suryoye verschiedene Führungsaufgaben übernommen. Er soll unter anderem den Posten eines Bataillonskommandanten inne gehabt haben und sei Mitglied des zentralen Kommando- rates der Organisation gewesen. Als er nach Syrien gekommen sei, habe er die Leiden des sy- rischen Volkes miterlebt und gesehen, dass er vor Ort helfen könne. Bald danach habe er be- gonnen, den Kämpfern Tipps zum sicheren Umgang mit Waffen und zur Organisation von Kontrollposten zu geben. Mit nur wenigen hundert Kämpfern sei der MFS ein zahlenmässig unbedeutender militärischer Akteur in Syrien. Im September 2014 habe der Schweizer eine Gruppe von MFS-Kämpfern kommandiert, welche eine gemeinsame Offensive mit den kurdi- schen Einheiten gegen die vom Islamischen Staat gehaltene Stadt Tal Hamis geführt habe.28 Im März 2015 soll er in die Schweiz zurückgekehrt sein. Nach einer Befragung durch die Mi- litärjustiz sei er wieder auf freien Fuss gesetzt worden.29 Zum Zeitpunkt, in dem die vorlie- gende Arbeit verfasst wurde, ist die Voruntersuchung der Militärjustiz in diesem Verfahren noch nicht abgeschlossen.30 Politisch hatten diese Ereignisse mehrere parlamentarische Vorstösse zur Folge. Davon haben zwei auch eine Anpassung bzw. Ergänzung von Art. 94 MStG zum Thema (vergleiche Ziff. 4.2 und 4.3 nachfolgend). 28 Artikel Tagesanzeiger vom 17.10.2014, aufgerufen unter http://www.tagesanzeiger.ch/ausland/naher-osten-und-afrika/Der-Schweizer-der-gegen-den- IS-kaempft/story/26840014 - zuletzt besucht am 09.08.2015. 29 Artikel Tagblatt vom 11.03.2015, aufgerufen unter http://www.tagblatt.ch/aktuell/schweiz/schweiz-sda/Gegen-IS-gekaempft-von-der-Schweiz- verhaftet;art253650,4156478 - zuletzt besucht am 09.08.2015. 30 Dies ist dem Autor aufgrund seiner Tätigkeit als Mediensprecher der Militärjustiz bekannt. 9 4.2 Motion Lukas Reimann vom 21.03.2014 „Präzisierung und Ausweitung des Verbotes des fremden Militärdienstes und der Anwerbung dazu“ Nationalrat Reimann fordert in seiner Motion, dass der Bundesrat dem Parlament eine Vorla- ge unterbreitet, welche das Strafgesetzbuch dahingehend ergänzt, dass wer jemanden zuguns- ten einer ausländischen Macht in einer militärischen oder militär-ähnlichen Einrichtung an- wirbt, einer solchen Einrichtung zuführt oder selbst teilnimmt, mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren bestraft wird. Auch der Versuch soll strafbar sein.31 Er begründet seine Motion mit der Gefahr, welche von zurückkehrenden Terrorkämpfern aus- gehe und damit, dass das Kriterium der Unterstellung unter militärischer Befehlsgewalt, wel- che als Erkennungsmerkmal für den „fremden Militärdienst“ gelte, im Hinblick auf Terror- und Oppositionsgruppen nicht eindeutig genug sei. Der Bundesrat beantragt in seiner Stellungnahme die Motion abzulehnen. Er begründet dies mit der bereits hinreichenden Strafbarkeit der erwähnten Handlungen, sei es durch Art. 94 MStG, sei es durch die Tatbestände des gemeinen Strafrechts, namentlich die Delikte gegen Leib und Leben, gegen die Freiheit, gemeingefährliche Delikte sowie Delikte gegen den öffentlichen Frieden. Insbesondere wird auf Art. 260ter StGB verwiesen. Weiter verweist der Bundesrat auf das Übereinkommen des Europarates zur Verhütung des Terrorismus32, welches der Bundesrat am 11.09.2012 unterzeichnete und im Rahmen dessen Ratifikation und Umsetzung zurzeit die Einführung einer oder mehrerer Strafnormen geprüft wird.33 Zum Zeitpunkt der Verfassung dieser Arbeit wurde die Motion Reimann von den Räten noch nicht behandelt. 31 Motion Reimann. 32 Abrufbar unter http://www.ejpd.admin.ch/dam/data/bj/aktuell/news/2012/2012-06- 28/konvention-d.pdf. 33 Motion Reimann. 10 4.3 Motion Urs Schläfli vom 11.09.2014 „Keine modernen Söldner“ Nationalrat Schläfli fordert in seiner Motion vom Bundesrat, dass Art. 94 MStG so angepasst wird, dass er auch auf die Teilnahme an Kampfhandlungen und Aktivitäten von armee- ähnlichen, ideologisch motivierten Gruppierungen im Ausland, wie beispielsweise die IS- Miliz, angewendet werden kann. Gleichzeitig sei das Strafmass für eine solche Teilnahme auf 10 Jahre Freiheitsstrafe zu erhöhen. 34 Er begründet seine Motion damit, dass der fremde Militärdienst bereits heute verboten sei und die Bestimmung dringend auch auf armee-ähnliche, ideologisch motivierte Gruppierungen angewendet werden müsse. Zusätzlich sei die Abschreckung aufgrund des bisherigen Straf- masses von einer Freiheitsstrafe bis 3 Jahren oder Geldstrafe nicht ausreichend. Der Bundesrat beantragt in seiner Stellungnahme die Motion abzulehnen und begründet dies damit, dass der Art. 94 MStG bereits heute auch den Dienst in armeeähnlichen, ideologisch motivierten Gruppierungen verbiete. Das Erhöhen des Strafmasses spiegle in keiner Art und Weise den Unrechtsgehalt der konkreten Handlung und sei damit unverhältnismässig und un- gerechtfertigt. Verübe der Schweizer im Ausland Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder andere schwere Straftaten, so falle er unter die entsprechenden Bestim- mungen des Strafgesetzbuches oder des Militärstrafrechts.35 Zum Zeitpunkt der Verfassung dieser Arbeit wurde die Motion Schläfli von den Räten noch nicht behandelt. Wie verhält es sich nun konkret mit dem „fremden Militärdienst“ beim Eintritt in eine be- waffnete nichtstaatliche Gruppierung oder terroristische Organisation aus? Auf diese Frage- stellung wird in Ziff. 5 eingegangen. 34 Motion Schläfli. 35 Motion Schläfli. 11 5 Problemstellungen 5.1 Geschütztes Rechtsgut Das primäre Rechtsgut, welches Art. 94 MStG schützt, ist – wie bereits der Marginale zu ent- nehmen ist – die Wehrkraft. „Es schuldet bei allen Nationen jeder Wehrfähige sich selbst der eigenen Nation.“36 So lautete ein Votum im Ständerat.37 Daneben gilt auch die schweizerische Neutralitätspolitik als Schutzzweck38 dieser Norm. Die Voten aus den Räten39, die Rechtsprechung40 und die Lehre41 sind eindeutig. Die schweizeri- sche Neutralität könnte in Frage gestellt werden, wenn sich beispielsweise Schweizer Bürger in grösserer Zahl an einem Konflikt zwischen Drittstaaten beteiligen.42 Allerding kann die Neutralität als solche nicht durch den einzelnen Schweizer, welcher fremden Militärdienst leistet, verletzt werden: „Eine neutrale Macht ist nicht dafür verantwortlich, dass Leute ein- zeln die Grenze überschreiten, um in den Dienst eines Kriegsführenden zu treten.“43 Wobei es natürlich nichtsdestotrotz ein legitimes Bedürfnis der Schweiz darstellt, bei anderen Nationen gar nicht erst den Anschein zu erwecken, man rücke durch Zulassen der Parteinahme einzel- ner Bürger in einem Konflikt von der Neutralität ab. Die zahlreichen russischen Soldaten, welche sich gemäss Aussagen russischer Behörden, nur auf privater Initiative und während ihren Ferien an Kampfhandlungen in der Ostukraine beteiligen44, mögen hier als Beispiel die- nen. 36 Sten. Bull. 1921, Ständerat Band V, S. 457. 37 Siehe auch FENNER, S. 42 ff; POPP, RN 2 zu Art. 94; HAURI, RN 3 zu Art. 94. 38 „Die Neutralitätspolitik beinhaltet dabei alle Massnahmen, die ein neutraler Staat über seine rechtlichen Verpflichtungen hinaus in seinem eigenen Ermessen trifft, um die Glaub- würdigkeit seiner Neutralität zu sichern.“ (Botschaft Sicherheitsdienstleistungen, S. 1782). 39 Sten. Bull. 1921, Ständerat Band V, S. 456. 40 MKGE 3 Nr. 24, Erw. B. 41 FENNER S. 46 ff.; COMTESSE, RN 1 zu Art. 94, POPP, RN 2 zu Art. 94, HAURI, RN 3 zu Art. 94. 42 POPP, RN 2 zu Art. 94. 43 Art. 6 des V. Haager Abkommens von 1907 „Rechte und Pflichten der neutralen Mächte im Falle eines Landkrieges“; SR. 0.515.21. 44 Artikel Zeit online vom 05.09.2014, abgerufen unter http://www.zeit.de/politik/ausland/ 2014-09/russland-soldaten-ukraine-staatsfernsehen; Artikel Watson vom 28.08.2014, abgeru- fen unter http://www.watson.ch/Ukraine/Russland/327431254-Russische-Soldaten-vor- Donezk--Klare-Hinweise-und-doch-viele-Fragen - beide zuletzt besuch am 06.08.2015. 12 Als weitere Schutzzwecke werden primär gesellschaftspolitische Gründe genannt. Heimkeh- rer aus dem Kriegsdienst hätten oftmals Mühe, sich wieder an ein Leben in der Schweiz ein- zugewöhnen und es soll auch verhindert werden, dass verwundet und krank heimkehrende Schweizer der Öffentlichkeit zur Last fallen.45 Der Schutz der Öffentlichkeit vor zurückkehrenden „Terrorkämpfern“ ist auch eines der Hauptargumente der aktuellen politischen Diskussion, wenn es darum geht, Art. 94 MStG an- zupassen.46 Im Mai 2014 erschoss ein Mann nach seiner Rückkehr aus Syrien im Jüdischen Museum in Brüssel vier Menschen. Laut dem Nachrichtendienst des Bundes geht von radika- lisierten Unterstützern terroristischer Organisationen, welche nach auf einem Aufenthalt in einem Konfliktgebiet zusätzlich indoktriniert und allenfalls kampferprobt zurückkehren, eine potentielle Bedrohung aus.47 5.2 Persönlicher Geltungskreis Art. 94 Abs. 1 MStG spricht vom „Schweizer“, dem es verboten ist, in fremden Militärdienst einzutreten. Rechtsprechung48 und Lehre 49 sind einhellig der Meinung, dass damit alle schweizerischen Staatsangehörigen gemeint sind. Somit können sich auch Frauen, Militär- dienstentlassene und -untaugliche nach Art. 94 Abs. 1 MStG strafbar machen. Im Hinblick auf das Rechtsgut der Neutralitätspolitik ist dies offensichtlich. Im Bezug auf die Wehrkraft wird die Ausdehnung auf einen Personenkreis, welcher in der Schweizer Armee nicht (mehr) dienstpflichtig ist, damit begründet, dass gemäss Art. 203 Abs. 1 MO50 im Krieg auch der nicht dienstpflichtige Schweizer verpflichtet ist, seine Person zur Verfügung des Landes zu stellen und, soweit es in seinen Kräften steht, zur Verteidigung des Landes beizutragen.51 So- 45 Sten. Bull. 1921, Ständerat Band V, S. 460; POPP, RN 2 zu Art. 94; FENNER, S. 49. 46 Motion Reimann. 47 Lagebericht 2015 des Nachrichtendienstes des Bundes, S. 30 f.; abgerufen unter http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/39236.pdf - zuletzt besucht am 08.08.2015. 48 MKGE 5 Nr. 31 und MKGE 2 Nr. 43. 49 FENNER, S. 53 ff.; COMTESSE, RN 1 zu Art. 94; HAURI, RN 24 zu Art. 94. 50 Bundesgesetz über die Militärorganisation vom 12. April 1907, aufgehoben per 1. Januar 1996 und ersetzt durch das Bundesgesetz über die Armee und die Militärverwaltung (MG) vom 3. Februar 1995 (SR 510.10). 51 MKGE 2 Nr. 43 und HAURI, FN 24 zu Art. 94. 13 mit schwächt auch sein Eintritt in fremden Militärdienst die Wehrkraft. Die Bestimmung von Art. 203 MO findet sich heute in Art. 79 Abs. 2 MG.52 Eine Anwendung von Art. 94 Abs. 1 MStG auf Personen ohne Schweizer Bürgerrecht ist nach heutiger Fassung des Artikels klar ausgeschlossen.53 Im Hinblick auf das geschützte Rechts- gut der Neutralitätspolitik und den nachgelagerten Schutz der Öffentlichkeit (siehe oben), stellt sich allerdings die Frage, ob in der Schweiz niedergelassene Ausländer mit einem engen Bezug zur Schweiz nicht ebenfalls von dieser Norm erfasst werden müssten. „Schweizer Gotteskrieger drückte in Brugg die Schulbank“54 und „Aargauer Dschihadist von Komplizen schwer belastet“55. So berichteten zahlreiche Medien die Geschichte eines jungen Mannes, welcher im heutigen Kosovo geboren wurde und als Kind in die Schweiz kam, wo er – wie bereits erwähnt – in Brugg AG aufwuchs. Die berufliche Integration scheiterte. Es gibt Berichte, wonach er bereits als Jugendlicher als Gewalttäter auffiel.56 Er versuchte einen be- waffneten Raubüberfall und wurde im September 2010 zu einer Freiheitsstrafe von 24 Mona- ten verurteilt. Nach verbüsster Haftstrafe verbrachte er noch ein weiteres Jahr im Freiheitsent- zug, dies im Rahmen einer nachträglichen stationären Massnahme. Diese wurde inzwischen vom Bundesgericht als rechtswidrig beurteiltet. Nach seiner Freilassung wurde ihm die Nie- derlassungsbewilligung entzogen und er wurde in den Kosovo ausgeschafft. Rund ein Jahr nach seiner Ausschaffung wurde er in der Türkei verhaftet, nachdem er angeb- lich, aus Syrien kommend, an einem Checkpoint das Feuer eröffnet und drei Menschen (einen 52 „Er [der Bundesrat] kann in einer schwerwiegenden Notlage als letztes Mittel alle Schwei- zer verpflichten, sich dem Land zur Verfügung zu stellen und, soweit es in ihren Kräften steht, zur Verteidigung des Landes beitragen.“ (Art. 79 Abs. 2 MG). In seiner Botschaft zum MG führt der Bundesrat aber aus, dass gemäss neuerem Verständnis lediglich männliche Bürger von dieser Norm erfasst sind, da gemäss Bundesverfassung Frauen nicht wehrpflichtig sind. (Botschaft MG, S. 77). Das MKG hat in einer Entscheidung von 1946 die Schwächung der Wehrkraft durch eine Schweizerin, welche sich dem der deutschen Wehrmacht eingeglieder- ten Rotkreuzorganisation angeschlossen hat, dadurch bejaht, dass sie beim Sanitäts-HD wäh- rend dem Aktivdienst in der Schweiz hätte Verwendung finden können (MGKE 5 Nr. 31). 53 COMTESSE, RN 2 zu Art. 94; HAURI, RN 15 zu Art. 94. 54 Schweiz am Sonntag, Artikel vom 27.03.2014, abgerufen unter: http://m.schweizamsonntag.ch/aargau/brugg/schweizer-gotteskrieger-drueckte-in-brugg-die- schulbank-127822342 - zuletzt besucht am 06.08.2015. 55 Aargauer Zeitung, Artikel vom 25.01.2015, abgerufen unter: http://www.aargauerzeitung.ch/aargau/kanton-aargau/aargauer-dschihadist-von-komplizen- schwer-belastet-128767260 - zuletzt besucht am 06.08.2015. 56 Aargauer Zeitung, Artikel vom 07.02.2015, abgerufen unter: http://www.aargauerzeitung.ch/aargau/kanton-aargau/endrim-r-wie-aus-dem-sanitaer-stift- ein-terrorist-wurde-128805865 - zuletzt besucht am 06.08.2015. 14 Militäroffizier, einen Polizisten und einen Lastwagenfahrer) erschossen hatte. Gemäss den Presseberichten habe er sich dem Islamischen Staat in Syrien angeschlossen und soll nach seiner Festnahme von einer „frommen Tat“ gesprochen haben.57 Ausländer mit einem starken Bezug zur Schweiz werden zwangsläufig auch mit dieser in Verbindung gebracht. WEHRENBERG ist der Meinung, dass die Zielsetzung von Art. 94 Abs. 1 MStG in Bezug auf die Neutralitätspolitik der Schweiz und die gesellschaftliche Bedeutung des Verbotes des fremden Militärdienstes für alle in der Schweiz ansässigen und aus dem aus- ländischen Militär- oder Kriegsdienst zurückkehrenden Personen gelte, und plädiert daher da- für, Art. 94 Abs. 1 MStG zu revidieren und auf diesen Personenkreis auszudehnen.58 5.3 Definition des Militärdienstes 5.3.1 Grundsätzliches „Fremder Militärdienst“ ist jede Dienstleistung in einer Institution, welche nach der im betref- fenden Staat bestehenden Rechtsordnung zum Heer gehört oder diesem angegliedert ist. Da- bei ist ohne Bedeutung, ob die zur Beurteilung stehende Dienstleistung, wenn sie in der Schweiz erfolgt wäre, als schweizerischer Militärdienst qualifiziert werden würde. Massge- bend sind vielmehr die Verhältnisse desjenigen Landes, in welchem die zur Beurteilung ste- hende Dienstleistung erfolgte. Darunter fällt nicht nur der eigentliche Soldatendienst bei der Truppe „an der Front“, sondern auch der Dienst hinter der Front (z.B. in einer Armeewerk- stätte). Dies, soweit der in Frage stehende Betrieb, organisatorisch einen Bestandteil des Hee- res bildet und demgemäss die darin tätigen Mannschaften unter militärischer Befehlsgewalt stehen.59 Fremder Militärdienst ist nicht nur der Söldnerdienst um Sold und Geld, sondern Militärdienst schlechthin60, auch in Kampfverbänden politischer Parteien, in Formationen Freiwilliger, in 57 siehe Presseberichte (FN 45-47). 58 WEHRENBERG, RN 8. 59 MKGE 3 Nr. 24 Erw. B. 60 MKGE 3 Nr. 34 Erw. C. 15 militärisch organisierten Untergrundbewegungen.61 Entscheidend ist die Frage, ob der Täter der militärischen Befehlsgewalt unterworfen ist.62 5.3.2 „Offizielle“ Streitkräfte Der Eintritt eines Schweizers in die „offiziellen“ Streitkräfte eines international anerkannten Staates ist somit unzweifelhaft als fremder Militärdienst zu qualifizieren. Fremder Militär- dienst ist ebenfalls zu bejahen, wenn eine Institution auf den ersten Blick nicht zwangsläufig militärischen Zwecken dient, sie nach dem jeweiligen inländischen Recht aber dem Verteidi- gungsministerium angegliedert und der Täter – wie bereits ausgeführt wurde – der militäri- schen Befehlsgewalt unterworfen ist. Als Beispiel kann die US-amerikanische Coast Guard aufgeführt werden: „The U.S. Coast Guard is one of the five armed forces of the United States and the only military organization within the Department of Homeland Security“.63 Bei der französischen Gendarmerie Nationale ist die rechtliche Situation etwas komplizierter: 2009 wurde sie organisatorisch und operationell dem Innenministerium unterstellt. In vielerlei Hinsicht bleibt die Gendarmerie allerdings dem Verteidigungsministerium zugehörig: „Pour l'exécution de ses missions militaires, notamment lorsqu'elle participe à des opérations des forces armées à l'extérieur du territoire national, la gendarmerie nationale est placée sous l'autorité du ministre de la défense. Le statut militaire de la gendarmerie nationale est néan- moins réaffirmé et les missions de la gendarmerie, qu'il s'agisse du maintien de l'ordre et de l'exécution des lois, des missions judiciaires ou de la défense des intérêts supérieurs de la Na- tion, restent les mêmes. La gendarmerie nationale est désormais qualifiée comme étant une force armée instituée pour veiller à l'exécution des lois.“64 Ohne vertieft auf die rechtliche Stellung der Gendarmerie Nationale einzugehen, ist aufgrund der oben zitierten Ausführungen davon auszugehen, dass ein Eintritt in die Gendarmerie Na- tionale als fremder Militärdienst zu qualifizieren wäre. 61 COMTESSE, RN 3 zu Art. 94; POPP, FN 6 zur Art. 94; HAURI, FN 6 zu Art. 94. 62 MKGE 5 Nr. 15. 63 http://www.uscg.mil/top/about/ - zuletzt besucht am 30.07.2015 64 http://www.net-iris.fr/veille-juridique/actualite/22795/rattachement-officiel-de-la- gendarmerie-nationale-au-ministere-de-interieur.php - zuletzt besucht am 31.07.2015. 16 5.3.3 Kriterium des militärischen „Endzwecks“ Neben dem bereits aufgeführten Erkennungsmerkmal der Unterwerfung unter militärische Befehlsgewalt führt FENNER ein zweites Merkmal auf, um eine Tätigkeit für eine bestimmte Einheit als fremden Militärdienst qualifizieren zu können. Entscheidend sei nicht die Be- zeichnung oder Anerkennung einer Organisation als Streitmacht oder Armee, sondern einzig und alleine welchen Endzweck diese Organisation verfolge. Strebe sie ein militärisches Ziel an, so sei sie eine Armee im Sinne von Art. 94 MStG. Dadurch würde sich eine solche Orga- nisation eindeutig von militär-ähnlich organisierten Verbänden, wie z.B. den Pfadfindern, der Polizei u.a.m. unterscheiden. Weitere Merkmale wie die hierarchische Struktur, Bezeichnung des Verbandes, Uniformie- rung, Besoldung, freie Kost und Logis u.a.m. seien unwesentlich und dürfen höchstens in ei- nem konkreten Fall als Hilfskennzeichen herangezogen werden.65 FENNER verweist zur Illustration auf ein Urteil des Divisionsgerichts 6 vom 14. Dezember 196466: Ein Schweizer war in Algerien, als „Attaché militaire“ im Rang eines Sergeanten, der „Section Administrative Spécialisée“ (SAS) beigetreten. Diese Organisation unterstand dem Kommando eines Offiziers, welcher aber nicht gegenüber einer militärischen Stelle, sondern gegenüber einem zivilen Ministerium verantwortlich war. Sie erfüllte polizeiliche Aufgaben zum Schutze der algerischen Bevölkerung. Anhand dieses Beispiels zeigt FENNER auf, dass die Bezeichnung und der Rang des Dienstleistenden für die Beurteilung seiner Tätigkeit nicht ausschlaggebend sein könnten. Wesentlich sei hingegen, dass die SAS einen nicht- militärischen Zweck verfolgt habe und einer zivilen Instanz gegenüber verantwortlich war. Der Angeklagte sei zu Recht freigesprochen worden.67 5.3.4 Bewaffnete nichtstaatliche Gruppierungen Schwieriger gestaltet sich die Beurteilung, wenn sich der Täter einer bewaffneten nichtstaatli- chen Gruppierung anschliesst: Wann verfügt eine solche Gruppierung über eine militärische 65 FENNER, S. 58 66 Div. Ger. 6 i. S. L. vom 14. Dezember 1964. 67 FENNER, S. 59. 17 Befehlsgewalt, der sich ein Schweizer unterwerfen könnte und wann verfolgt diese Gruppie- rung einen militärischen Endzweck? Das Militärgericht 1 begründete die Verurteilung im Fall des „PKK-Kämpfers“ (siehe Ziff. 3.2), damit dass „tant la doctrine que la jurisprudence considèrent que l’unité combattante d’un parti politique doit être assimilée à une ‘armée étrangère’ au sens de la disposition pé- nal précitée. Il est donc manifeste que le HPG, en qualité de fraction militaire du PKK, peut être qualifié d’armée étrangère. En l’espèce, l’accusée a joué un rôle actif important au sein du HPG. Il a, en effet, revêtu le rôle de chef de section, formé des combattants au maniement des armes et pris part à des attaques dirigées contre des installations militaire de l’Etat turc. Par conséquent, l’accusé est reconnu coupable de service militaire étranger au sens de l’art. 94 CPM.“68 Weitere Ausführungen zur Organisation oder Befehlsstruktur der PKK bzw. des HPG machte das Gericht nicht. Die Bundesanwaltschaft begründet ihre Verurteilung des „Dschihad-Reisenden“ (siehe Ziff. 3.3) ebenfalls mit dem Hinweis auf die Rechtsprechung und Lehre, wonach auch Frei- willigenverbände, Untergrundbewegungen oder Kampfverbände politischer Parteien unter den Begriff des fremden Militärdienst subsumiert werden können, wenn die betreffende Ein- heit über militärisch organisierte Strukturen verfügt und der Schweizer sich dieser Befehls- gewalt unterwirft. Sie verweist auf eine Analyse der Bundeskriminalpolizei wonach der Islamische Staat hierar- chisch aufgebaut und stark zentralisiert sei und über eine mehrstufige Kommandostruktur ver- füge. Über den genauen Aufbau der Organisation sind gemäss der Analyse wenig Informatio- nen vorhanden, da dieser vom Islamischen Staat geheim gehalten werde. Es habe sich aber gezeigt, dass sich der Islamische Staat aus verschiedenen Organen konstituiere, darunter ein Militärrat, welcher aus ehemaligen Offizieren der irakischen Armee bestehe. Dieser kümmere sich primär um die strategische Planung sowie die Überwachung von Militäroperationen und untergebenen Militärkommandanten. Daraus ergebe sich, dass der Islamische Staat selber vorgebe, ein Staat zu sein und über eine Streitmacht verfüge. Diese Streitmacht weise eine or- ganisierte Struktur auf, welche den Kämpfern auf dem Boden zwar grosse Autonomie auf dem Schlachtfeld gewähre, bei der strategischen Planung und Entscheidung über den Fort- gang der Kampfhandlungen jedoch über eine mehrstufige Hierarchie erfolge. Daher seien die 68 Tribunal militaire 1, Jugement du 22.11.2013; TM1 07 287, S. 5. 18 Streitkräfte des Islamischen Staates mit einer ausländischen Armee vergleichbar und der Be- schuldigte habe sich somit des fremden Militärdienstes gemäss Art. 94 MStG schuldig ge- macht.69 Es kann festgehalten werden, dass die Bundesanwaltschaft neben der Existenz einer militäri- schen Hierarchie, deren Befehlsgewalt sich der Beschuldigte unterworfen hat, auch die Art und Weise der Organisation der bewaffneten Kräfte des Islamischen Staates als Kriterium aufführt, um das Vorliegen von Militärdienst im Sinne des Art. 94 MStG zu bejahen. 5.3.5 Dienst in einer privaten Sicherheitsfirma (PMC/PSC) Neben staatlichen Akteuren und bewaffneten nichtstaatlichen Gruppierungen sind in den Konflikt- und Krisenregionen dieser Welt vermehrt bewaffnete Sicherheitskräfte von privaten Firmen anzutreffen. Diese private military companies / contractors oder private security companies (PMC/PSC) bieten sowohl Staaten als auch Privatpersonen oder Unternehmungen Sicherheitsdienstleistungen in ihrer gesamten Breite an und zwar hauptsächlich in Konflikt- oder Krisenregionen. Die Dienstleistungen umfassen logistische Unterstützung, Training, Per- sonal und Infrastruktur bis hin zur Bereitstellung von schwerem Kriegsgerät wie Kampfflug- zeuge, Panzer und Artillerie. Das weltweite Marktvolumen der nächsten zehn Jahre in diesem Bereich wird auf rund 100 Milliarden Dollar geschätzt.70 Das Bild dieser privaten Sicherheitsunternehmen geprägt hat sicherlich die Firma Blackwater und deren Engagement für die US-Regierung im besetzten Irak. Die Tötung von 17 unbe- waffneten irakischen Zivilisten am Nisour-Platz in Bagdad am 16. September 2007 durch Mitglieder eines Blackwater-Konvois ging um die Welt.71 Das sehr martialische Auftreten der Blackwater-Angestellten und die ausgeführten Tätigkeiten – zum Teil auch im Auftrag des US-Verteidigungsministeriums – im Bereich Logistik, Personen- und Objektschutz lassen durchaus die Frage zu, ob es sich um fremden Militärdienst im Sinne von Art. 94 MStG han- delt, wenn sich ein Schweizer unter diesem Umständen von einer solchen privaten Sicher- heitsfirma anstellen lässt. Der Auditor des Militärgerichts 6 hatte genau diese Frage zu beant- 69 Strafbefehl der Bundesanwaltschaft vom 24.11.2104; SV.14.0014-XXX, S. 7 f. 70 Botschaft Sicherheitsdienstleistungen, S. 1750. 71 SCAHILL, S. 3 ff. 19 worten. Im Verfahren gegen einen Schweizer wegen versuchtem fremden Militärdienst (der Betroffene wollte in die französische Fremdenlegion eintreten, wurde von dieser aber nicht angenommen) stellte sich heraus, dass er in den Jahren 2005 und 2006 mehrere Monate in Bagdad für die Firma Blackwater gearbeitet hat. Aufgrund der Tatsache, dass Blackwater im fraglichen Zeitraum nicht für das US-Verteidigungsministerium tätig war, seine Angestellten daher auch nicht den US-Streitkräften unterstellt waren und Art. 94 MStG Schweizer Bürgern nicht jede Tätigkeit für einen Drittstaat verbietet – selbst wenn es sich dabei um eine Kon- fliktpartei handelt – hat der Auditor die Anwendbarkeit von Art. 94 MStG im Bezug auf den Einsatz für Blackwater verneint.72 Dieser Schlussfolgerung kann m.E. grundsätzlich gefolgt werden. In Bezug auf private Si- cherheitsunternehmen, die in Gebieten aktiv sind, in denen ein amerikanischer Militäreinsatz erfolgt, oder die gar für die US-Streitkräfte tätig sind, kann ergänzt werden, dass diese nicht direkt dem militärischen Oberkommando unterstehen. Die Angestellten dieser Sicherheitsun- ternehmen bleiben Zivilisten und werden – bei Aufträgen für die Streitkräfte – von einem ei- gens dafür eingesetzten Kontrolleur (Army Procurement Contracting Officer) überwacht.73 Dadurch fehlt es bei einer privaten Dienstleistung an der Unterwerfung unter militärischer Be- fehlsgewalt, da der Angestellte nur arbeitsrechtlich verpflichtet wird, auch wenn die Tätigkeit mit einer militärischen zu vergleichen wäre. Per 1. September 2015 soll es Personen mit Wohnsitz in der Schweiz verboten werden, als Angestellte von privaten Sicherheitsunternehmen, welche ihrerseits auch in der Schweiz nie- dergelassen sind, im Ausland unmittelbar an Feindseligkeiten teilzunehmen (Art. 8 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetz über die im Ausland erbrachten privaten Sicherheits- dienstleistungen (BPS) vom 27. September 2013, SR 935.41).74 Dieser doppelte Bezug zur Schweiz solle sicherstellten, dass nur Aktivitäten verfolgt werden, welche die Interessen der Schweiz auch empfindlich treffen könnten. Das Interesse der Schweiz im Sinne des BPS ist die Gewährleistung der inneren und äusseren Sicherheit, die Verwirklichung der aussenpoliti- schen Ziele, die Wahrung der Neutralität und die Einhaltung des Völkerrechts, insbesondere der Menschenrechte und des humanitären Völkerrechts (Art. 1 BPS). Das individuelle „Aben- 72 Strafmandat und Einstellungsverfügung des Militärgericht 6 vom 09.06.2008 (6 07 242). 73 Botschaft private Sicherheitsdienstleistungen, S. 1771. 74 AS 2015 2407. 20 teuertum“ solle – solange keine weiteren Straftaten hinzukommen – straffrei bleiben. Solche Einzelaktionen im Ausland würden für die Schweiz als Staat nicht ins Gewicht fallen.75 5.4 Qualifikation als Vergehen und Strafmass In Friedenszeiten (Art. 94 Abs. 4 MStG – e contrario) wird ein Schweizer, welcher in frem- den Militärdienst eintritt, mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe be- straft (Art. 94 Abs. 1 MStG). Derjenige76, welcher einen Schweizer für fremden Militärdienst anwirbt oder der Anwerbung Vorschub leistet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe nicht unter 30 Tagessätzen bestraft (Art. 94 Abs. 3 MStG). In Kriegszeiten kann eine Freiheitsstrafe bis zu 20 Jahren ausgesprochen werden (Art. 94 Abs. 4 i.V.m. Art. 34 MStG). In Friedenszeiten stellen die in Art. 94 MStG umschriebenen Straftaten somit ein Vergehen dar (Art. 12 Abs 3 MStG). Angesichts des auf maximal drei Jahre Freiheitsstrafe begrenzten Strafrahmens stellt sich einerseits die Frage nach der genügenden Abschreckung von potenti- ellen Tätern77 und anderseits erlaubt das Strafmass auch keine geheimen Überwachungsmass- nahmen wie die Überwachung des Telefon- und E-Mail-Verkehrs, des Internets und von Nachrichten via Whatsapp, Facebook, Twitter, etc., sowie keine verdeckte Ermittlung oder Fahndung (Art. 70, Art. 71 Abs. 1 und Art. 73a Abs. 1 MStP78).79 Nationalrat Schläfli bemängelt in seiner Motion die zu geringe Abschreckung durch einen Strafrahmen von maximal drei Jahren Freiheitsstrafe und fordert eine Anhebung des Straf- masses auf mindestens zehn Jahre Freiheitstrafe.80 WEHRENBERG erachtet die Maximalstrafe von drei Jahren Freiheitsstrafe aus heutiger Sicht und im Hinblick auf die derzeit bei Kampfhandlungen im Ausland zu beobachtenden Gräuel- 75 Botschaft Sicherheitsdienstleistungen, S. 1794. 76 Als Anwerber kommt jedermann in Frage, eine Schweizerische Staatsbürgerschaft ist keine Voraussetzung. Siehe HAURI, RN 15 zu Art. 94 und COMTESSE, RN 5 zu Art. 94. 77 Motion Schläfli auch WEHRENBERG, RN 7. 78 Militärstrafprozess vom 23.03.1979 (SR 322.1). 79 WEHRENBERG, RN 7. 80 Motion Schläfli. 21 taten von IS und ähnlichen Gruppen als zu niedrig. Er verweist neben der fehlenden Abschre- ckung auf die eingeschränkten Möglichkeiten in der Strafverfolgung im Bereich der verdeck- ten Überwachungsmassnahmen (siehe oben). Er fordert eine Anpassung von Art. 94 MStG ohne einen konkreten Strafrahmen zu nennen. 81 5.5 Rechtshilfe Im Militärstrafverfahren kann Rechtshilfe nur für gemeinrechtliche Tatbestände nach Art. 108-179b MStG verlangt oder erteilt werden. Einem Rechthilfeersuchen wird nicht ent- sprochen, wenn der Inhalt des Verfahrens eine Verletzung der Pflichten im Rahmen von mili- tärischen oder ähnlichen Dienstleistungen darstellt bzw. gegen die Landesverteidigung oder die Wehrkraft des ersuchenden Staats gerichtet ist (siehe Art. 2 EÜR82, Art. 3 IRSG83 sowie Art. 24 und 25 MStV84).85 Art. 94 MStG befindet sich im fünften Abschnitt des zweiten Teils des Militärstrafgesetzes, welcher die Verbrechen und Vergehen gegen die Landesverteidigung und gegen die Wehr- kraft des Landes aufführt. Er ist somit, was seine systematische Einordnung sowie seinen In- halt anbelangt, ein militärisches Delikt und als solches nicht rechtshilfefähig. WEHRENBERG verweist auf die Tatsache, dass sich der Lebenssachverhalt des Eintritts in fremden Militärdienst grundsätzlich im Ausland ereignet und daher eine Zusammenarbeit und der Informationsaustausch mit ausländischen Behörden, insbesondere im Tatortstaat, möglich sein sollte. Daher erscheine es als sinnvoll, den Art. 94 MStG im Rahmen einer Revision in- nerhalb des MStG in einen Abschnitt mit einem weiteren, nicht rein militärischen Anwen- dungsbereich, zu verschieben. Dies insbesondere auch im Hinblick auf den „schon seit Jahr- 81 WEHRENBERG, RN 7. 82 Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (SR 0.351.1). 83 Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (SR 351.1). 84 Verordnung über die Militärstrafrechtspflege vom 24. Oktober 1979 (SR 322.2). 85 FABBRI/BLASER, Kommentar MStP, RN 14 zu Vorbemerkungen zu Art. 18-25. 22 zehnten anerkannten weiteren [neutralitätspolitischen und gesellschaftlichen] Schutzweck“ des Art. 94 MStG.86 6 Abgrenzungen und Konkurrenzen 6.1 Kriminelle Organisation – Art. 260ter StGB Art. 260ter StGB besagt: 1. Wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammen- setzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern, wer eine solche Organisation in ihrer verbre- cherischen Tätigkeit unterstützt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. 2. Der Richter kann die Strafe mildern (Art. 48a), wenn der Täter sich bemüht, die weitere verbrecherische Tätigkeit der Organisation zu verhindern. 3. Strafbar ist auch, wer die Tat im Ausland begeht, wenn die Organisation ihre verbrecheri- sche Tätigkeit ganz oder teilweise in der Schweiz ausübt oder auszuüben beabsichtigt. Ar- tikel 3 Absatz 2 ist anwendbar. Art. 260ter StGB ist gedacht als „zentrales Element einer erfolgsversprechenden Gesamtstra- tegie gegen das organisierte Verbrechen“, bei dessen Bekämpfung „die traditionellen Zu- rechnungskriterien des Einzeltäterstrafrechts versagen“, da dem Täter als Mitglied der Ver- brechensorganisation eine Einzeltat nicht oder nur sehr schwer nachweisen lässt.87 Gleichzei- tig ging es bei der Einführung des Art. 260ter StGB auch darum, den Nachbarländern, welche schon länger sogenannte „Organisationstatbestände“ kennen, die Rechtshilfe zu erleichtern, indem die Voraussetzung der gegenseitigen Strafbarkeit geschaffen wurde.88 86 WEHRENBERG, RN 9. 87 Botschaft OK, S. 295. 88 TRECHSEL, Kommentar StGB, RN 1 zu Art. 260ter. 23 Strafbar ist die Beteiligung oder Unterstützung einer Organisation, welche ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Indem das Gesetz die Be- gehung von Gewaltverbrechen ausdrücklich als Zweck nennt, stellt es klar, dass der Tatbe- stand nicht auf profitorientierte Delinquenz beschränkt ist, sondern auch terroristische Grup- pierungen erfasst.89 Bei einer Gruppierung ohne (primär) profitorientierter Delinquenz, welche Gewaltakte verübt, beispielsweise im Rahmen einer Bürgerkriegssituation, stellt sich die Frage, wann diese Ge- waltakte als Gewaltverbrechen im Sinne von Art. 260ter StGB und somit als terroristisch zu qualifizieren sind. Der Gesetzgeber führte beispielsweise in Art. 260quinquies StGB – Finanzie- rung des Terrorismus – einen Strafbarkeitsausschluss ein, wenn eine Tat „auf die Herstellung oder Wiederherstellung demokratischer und rechtsstaatlicher Verhältnisse oder die Ausübung oder Wahrung von Menschenrechten gerichtet ist“ (Abs. 3), bzw. „wenn mit der Finanzie- rung Handlungen unterstützt werden sollen, die nicht im Widerspruch mit den in bewaffneten Konflikten anwendbaren Regeln des Völkerrechts stehen“ (Abs. 4). Die Abgrenzung zwi- schen „Terroristen“ und „militanten politischen Widerstandskämpfern“ ist keine einfache: „One man’s terrorist is another man’s freedom fighter“. 90 91 In diesem Umfeld ist es durchaus denkbar, dass der Eintritt eines Schweizers in eine Gruppie- rung, bzw. Organisation sowohl den Tatbestand des Art. 260ter StGB als auch des Art. 94 MStG erfüllt. Art. 260ter StGB befindet sich im 12. Titel des Strafgesetzbuches „Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden“. Weil der öffentliche Friede grundsätzlich durch alle Normen des Strafgesetzbuches geschützt wird, stellt er kein selbstständiges Rechtsgut dar. Mit Art. 260ter StGB erhalten die durch Gewalt- und Bereicherungsverbrechen bedrohten Rechts- güter zusätzlich einen präventiven Schutz.92 89 TRECHSEL, Kommentar StGB, RN 7 zu Art. 260ter. 90 Ursprung des Zitats offenbar strittig. Siehe https://en.wikiquote.org/wiki/Talk:Terrorism - zuletzt besucht am 05.08.2015. 91 FORSTER, S. 222. 92 BAUMGARTNER, Basler Kommentar, RN 3 zu Art. 260ter. 24 Somit besteht zwischen Art. 260ter StGB und Art. 94 MStG echte Idealkonkurrenz. Das heisst, dass mit demselben Tun einerseits die Rechtsgüter von Art. 94 MStG (siehe Ziff. 5.1) als auch diejenigen von Art. 260ter StGB verletzt werden können. Entsprechend erfolgt in diesem Fall auch für beide Delikte eine Bestrafung.93 6.2 Kriegsverbrechen und gemeinrechtliche Delikte Art. 94 MStG bestraft – wie bereits ausgeführt – den Eintritt eines Schweizers in fremden Mi- litärdienst zum Schutz der schweizerischen Wehrkraft und der Neutralitätspolitik. Der Straf- tatbestand ist vollendet, wenn sich der Täter durch eine (auch nur einseitig bindende) Ver- pflichtung der militärischen Befehlsgewalt des fremden Staates unterstellt oder wenn er den Dienst ohne Eingehung einer Verpflichtung tatsächlich aufnimmt.94 Fremder Militärdienst ist kein Dauerdelikt.95 Nur der Eintritt in fremden Militärdienst und nicht die Dienstleistung hängt vom Willen des Täters ab96, da er sich mit dem Eintritt der militärischen Befehlsgewalt des fremden Staates bzw. der Gruppierung unterstellt. Begeht der Täter nun während seinem fremden Militärdienst weitere Delikte, seien dies Völ- kerstraftaten (Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder Kriegsverbrechen, Art. 108-114b MStG, bzw. Art. 264-264n StGB)97 oder gemeine Delikte insbesondere gegen Leib und Leben, Vermögen, Freiheit, sexuelle Integrität etc., besteht zwischen diesen Delik- 93 Strafbefehl der Bundesanwaltschaft vom 24.11.2104; SV.14.0014-XXX, S. 7.; auch WEH- RENBERG, RN 6. 94 MKGE 7, Nr. 16 und 19; auch HAURI, RN 19 zu Art. 94 und FENNER, S. 63 ff. 95 MKGE 2, Nr. 22; COMTESSE, RN 4 zu Art. 94 und FENNER, S. 63. 96 FENNER, S. 64. 97 Mit der Umsetzung des Römer Statuts des Internationalen Strafgerichtshof wurden die Bestimmungen des Völkerstrafrechts per 1. Januar 2011 in die neugeschaffenen Titel 12bis, 12ter und 12quater des StGB eingeführt. Davor waren diese Delikte lediglich im MStG aufge- führt. Dadurch hat sich per 1. Januar 2011 auch die Zuständigkeit in der Strafverfolgung ge- ändert: in Friedenszeiten in der Schweiz werden Völkerstraftatbestände nur dann durch die Militärjustiz verfolgt, wenn eine schweizerische Militärperson Täter oder Opfer einer solchen Straftat ist. In allen anderen Fällen liegt die Zuständigkeit der Strafverfolgung bei der Bun- desanwaltschaft. (FLACHSMANN, Tafel 16 und „Aufgaben der Bundesanwaltschaft“, aufgeru- fen unter http://www.bundesanwaltschaft.ch/aufgaben/00029/index.html - zuletzt besucht am 10.08.2015) 25 ten und Art. 94 MStG Realkonkurrenz, da mehrere verschiedene Tatbestände durch mehrere selbständige Handlungen verwirklicht werden.98 7 Revisionsbedarf und Lösungsansätze Die sicherheitspolitische Lage der letzten Jahre hat das Verbot des Eintritts in fremden Mili- tärdienst wieder in die politische und juristische Diskussion gebracht (siehe Ziff. 4). In Ziff. 5 wurde die Norm im aktuellen Verständnis von Lehre und Rechtsprechung dargestellt und auf- gezeigt, in welchen Punkten Bedarf gesehen wird, Art. 94 MStG den heutigen Anforderungen anzupassen. Es darf nicht vergessen werden, dass Art. 94 MStG vom Gesetzgeber bereits kurz nach dem Ersten Weltkrieg geschaffen wurde, um das jahrhundertealte Phänomen der Reis- läuferei zu verbieten. Das heutige Umfeld stellt neue und andere Herausforderungen an diese Norm. In diesem Kapitel werden die Reformvorschläge aufgegriffen und auf ihren Bedarf und ihre Praktikabilität geprüft. 7.1 Persönlicher Geltungskreis Wie bereits ausgeführt (Ziff. 5.2) plädiert WEHRENBERG dafür, Art. 94 Abs. 1 MStG auf in der Schweiz ansässige Ausländer und Ausländerinnen anzuwenden, bzw. Art. 94 MStG so anzupassen, dass auch diese erfasst werden. Er begründet dies mit dem – über den Schutz der Wehrkraft hinausgehenden – Schutzobjekt der Neutralitätspolitik und der gesellschaftspoliti- schen Bedeutung. „Diese wird nämlich beeinträchtigt, wenn Personen aus der Schweiz in be- achtlicher Zahl oder Aufmerksamkeit in anderen Ländern an bewaffneten Konflikten teilneh- men und dies mit der Schweiz in Verbindung gebracht werden kann. (...) Heimkehrer aus dem Kriegsdienst können sich oftmals nicht mehr in die zivile Ordnung einfügen. Zudem soll ver- mieden werden, dass verwundet oder krank Heimkehrende der Öffentlichkeit zur Last fal- len.“99 98 TRECHSEL, RN 1 zu Art. 49. 99 WEHRENBERG, RN 8; mit teilweise weiterführenden Verweisen. 26 Ausländer mit einer bestehenden Niederlassungsbewilligung in der Schweiz, welche diese verlassen um im Ausland Militärdienst zu leisten, sollen demnach bestraft werden können. Dies erscheint mir – zumindest in dieser allgemeinen Formulierung – problematisch: Ein Aus- länder mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz, welcher in seiner Heimat Militärdienst leistet, würde sich demnach strafbar machen. Analog angewandt, würde dies bedeuten, dass ein Auslandschweizer, welcher in der Schweiz seine Militärdienstpflicht erfüllt, nach seiner Rückkehr in seinem Wohnsitzland bestraft würde. Dies dürfte mit der Pflicht zur Nichteinmi- schung in die inneren Angelegenheiten anderer Staaten (Art. 2 Abs. 7 UNO-Charta100 und Völkergewohnheitsrecht) in Widerspruch stehen, solange die Teilnahme am Konflikt nicht vom schweizerischen Territorium aus erfolgt (Art. 92 MStG, bzw. Art. 300 StGB).101 Auch das Rechtsgut der Neutralitätspolitik der Schweiz kann m.E. nicht verletzt werden, wenn ein Ausländer mit Wohnsitz in der Schweiz in seiner Heimat seiner Militärdienstpflicht nach- kommt. Wenn sich Ausländer mit einer bestehenden Niederlassungsbewilligung in der Schweiz in ein Drittland begeben, um dort Militärdienst zu leisten bzw. sich an Kampfhandlungen zu beteili- gen, ist die Ausgangslage möglicherweise eine andere. Allerdings macht es den Anschein, dass viele Vorstösse, welche die eine oder andere Form der Verschärfung von Art. 94 MStG anregen, dies „im Hinblick auf die derzeit bei Kampfhandlungen im Ausland zu beobachten- den Gräueltaten von IS und ähnlichen Gruppierungen“102 tun. An dieser Stelle muss noch- mals festgehalten werden, dass Art. 94 MStG den Eintritt in fremden Militärdienst zum Schutz der Wehrkraft und Neutralitätspolitik der Schweiz unter Strafe stellt. Allfällige andere Straftatbestände, welche der Täter verübt (Mitgliedschaft bei einer kriminellen (oder terroris- tischen) Organisation, Kriegsverbrechen, Mord, Vergewaltigung etc.) sind durch die entspre- chenden Straftatbestände abgedeckt und können – sofern die Strafverfolgungsvoraussetzun- gen erfüllt sind – auch in der Schweiz juristisch verfolgt werden (siehe Ziff. 6.1 und 6.2). Art. 94 MStG sieht die Strafbarkeit desjenigen Schweizers vor, welcher seinen fremden Mili- tärdienst ansonsten gesetzeskonform – nach schweizerischem, ausländischem und internatio- nalem Recht – ausübt. Alle darüber hinausgehenden Rechtsverstösse sind durch andere Nor- men abgedeckt bzw. abzudecken. 100 Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 (SR 0.120). 101 Botschaft Sicherheitsdienstleistungen, S. 1796. 102 WEHRENBERG, RN 7; auch Nationalrat Schläfli führt in seiner Motion die „IS-Miliz“ als Beispiel an. 27 Um die Öffentlichkeit in der Schweiz vor ausländischen Kriegs-Rückkehrern schützen zu können, bedarf es nicht zwangsläufig strafrechtlicher Normen. Bei Ausländern können auch ausländerrechtliche Massnahmen geprüft werden. Nationalrat Oskar Freysinger fordert in sei- ner Motion „Dschihadisten in der Schweiz“: „Der Bundesrat wird beauftragt, die gesetzli- chen Grundlagen dahingehend anzupassen, dass Ausländerinnen und Ausländern mit Wohn- sitz in der Schweiz, die für kriegerische Handlungen in Krisenregionen (Syrien, Kenia, Af- ghanistan, Jemen u.s.w.) ziehen, ihr Ausländerausweis entzogen wird.“103 Der Bundesrat hält in seiner Stellungnahme vom 02.07.2014 dazu fest, dass bereits die heute geltenden Bestim- mungen des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG104) den Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung ermöglichen würden, wenn die ausländischen Person erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Aus- land verstossen habe, diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicherheit gefährde (Art. 62 Bst. c AuG). In Bezug auf einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung enthalte Art. 63 lit. b AuG eine ähnliche Bestimmung. Ein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung und Si- cherheit liege insbesondere dann vor, wenn die betroffene Person ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten öffentlich billige oder dafür werbe oder wenn sie zum Hass gegen Teile der Bevölke- rung aufstachle (Art. 80 lit. c VZAE)105. Auch Staatsangehörigen der EU oder der Efta (sowie ihre Familienangehörigen) könne die Aufenthaltsbewilligung entzogen oder verweigert wer- den, wenn sie eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit der Schweiz darstellen würden (Art. 5 Anhang I des Personenfreizügigkeitsabkommens, "Vorbehalt des Ordre public").106 Darüber hinaus könne das Bundesamt für Polizei zur Wahrung der inneren oder der äusseren Sicherheit der Schweiz gegenüber ausländischen Personen ein Einreiseverbot oder eine Ausweisung verfügen (Art. 67 Abs. 4 und Art. 68 Abs. 1 AuG). Eine solche Aus- weisung würde das Erlöschen einer bestehenden Aufenthaltsbewilligung nach sich ziehen (Art. 61 Abs. 1 Bst. d AuG). Ausserdem erlösche die Aufenthalts- oder Niederlassungsbewil- ligung einer ausländischen Person, welche die Schweiz verlasse, ohne sich abzumelden, nach sechs Monaten automatisch (Art. 61 Abs. 2 AuG). 103 Motion Freysinger. 104 Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20). 105 Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (SR 142.201). 106 Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäi- schen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit abgeschlos- sen am 21. Juni 1999 (SR 0.142.112.681). 28 Der Bundesrat beantragt die Ablehnung der Motion, weil er die bestehenden rechtlichen Grundlagen für ausreichend erachtet, um den Aufenthaltstitel einer Person, die im Namen des Dschihad an terroristischen Aktivitäten teilnimmt, zu entziehen und diese Person für längere Zeit von der Schweiz fern zu halten. 107 Es ist m.E. nicht Sinn und Zweck von Art. 94 MStG Ausländer zu bestrafen, welche im Aus- land Militärdienst leisten. Dazu hat ihn der Gesetzgeber nicht konzipiert. Sollten sich Auslän- der mit einer Niederlassungsbewilligung in der Schweiz im Ausland an „Gräueltaten“ beteili- gen, sind sie für diese Taten mit den entsprechenden und bereits vorhandenen Normen zu Re- chenschaft zu ziehen und sollte von ihnen trotzdem eine Gefahr für die Sicherheit und Ord- nung der Schweiz ausgehen, sind die entsprechenden ausländerrechtlichen Schritte einzulei- ten. Entsprechend sehe ich, was den persönlichen Geltungsbereich von Art. 94 MStG betrifft, keinen Revisionsbedarf. 7.2 Definition des Militärdienstes 7.2.1 Motionen Reimann und Schläfli Nationalrat Reimann fordert in seiner Motion (siehe Ziff. 4.2) eine Präzisierung und Ausdeh- nung des Verbots des fremden Militärdienst und der Anwerbung dazu. Er schlägt folgende Ergänzung des Strafgesetzbuches vor: „Wer jemanden zugunsten einer ausländischen Macht in einer militärischen oder militär-ähnlichen Einrichtung anwirbt, einer solchen Einrichtung zuführt oder selbst teilnimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahre bestraft. Auch der Ver- such ist strafbar.“108 Er begründet seine Motion mit der Gefahr, welche von zurückkehrenden Terrorkämpfern ausgehe, und damit, dass das Kriterium der Unterstellung unter militärischer Befehlsgewalt, welche als Erkennungsmerkmal für den „fremden Militärdienst“ gelte, im Hinblick auf Terror- und Oppositionsgruppen nicht eindeutig genug sei. 107 Motion Freysinger; Die Motion wurde zum Zeitpunkt der Verfassung dieser Arbeit von den Räten noch nicht behandelt. 108 Motion Reimann. 29 In die gleiche Richtung geht Nationalrat Schläfli wenn er in seiner Motion (siehe Ziff. 4.3) unter anderem eine Anpassung von Art. 94 MStG verlangt, um auch die Teilnahme an Kampfhandlungen und Aktivitäten von armee-ähnlichen, ideologisch motivierten Gruppie- rungen im Ausland, wie beispielsweise die IS-Miliz, strafrechtlich zu erfassen. Inwiefern sich die Strafbarkeit des fremden Militärdienstes mit der von Motionär Reimann geforderten neuen Strafnorm verbessern würde, ist m.E. nicht ersichtlich. Auch bei der For- mulierung „militärische oder militär-ähnliche Einrichtung“ und „teilnehmen“ müsste mittels Kriterien geprüft werden, ob eine konkrete Organisation nun eine „militär-ähnliche Einrich- tung“ darstellt oder nicht, bzw. was „teilnehmen“ in diesem Sinne genau bedeutet. Hinzu- kommt, dass es in der Lehre und Rechtsprechung unbestritten ist, dass unter fremdem Mili- tärdienst nicht nur der Söldnerdienst um Sold und Geld, sondern Militärdienst schlechthin (auch in Kampfverbänden politischer Parteien, in Formationen Freiwilliger oder in militärisch organisierten Untergrundbewegungen) verstanden wird. Entscheidend ist die Frage, ob der Täter der militärischen Befehlsgewalt unterworfen ist (siehe Ziff. 5.3). Die Verurteilung des „Dschihad-Reisenden“ (siehe Ziff. 3.3) durch die Bundesanwaltschaft wegen fremdem Mili- tärdienst gemäss Art. 94 MStG für den Islamischen Staat zeigt dies deutlich auf.109 7.2.2 Mögliche zusätzliche Kriterien für die Definition von Militärdienst Wie in Ziff. 5.3 und oben in Ziff. 7.2.1 ausgeführt, deckt Art. 94 MStG bereits in seiner heuti- gen Form auch den Eintritt in fremden Militärdienst ab, wenn dieser Dienst in einer nicht- staatlichen Streitmacht stattfindet. Entsprechend ist keine neue Strafnorm oder Revision von Art. 94 MStG erforderlich. Hilfreich wäre möglicherweise, wenn zusätzliche Kriterien her- ausgearbeitet würden, die es ermöglichen zu unterscheiden, wann es sich bei einer bewaffne- ten nichtstaatlichen Gruppierung um eine Streitmacht im Sinne von Art. 94 MStG handelt und wann es sich um eine Gruppierung bewaffneter Krimineller handelt, bei der die Mitglied- schaft eines Schweizers keine Gefährdung der schweizerischen Wehrkraft, bzw. Neutralitäts- politik erwirken kann – mögen die Taten dieser Gruppierung noch so verwerflich sein. 109 Strafbefehl der Bundesanwaltschaft vom 24.11.2104; SV.14.0014-XXX. 30 Bereits aufgegriffen wurde das Kriterium der Unterwerfung unter militärische Befehlsgewalt. Viele Gruppierungen verfügen über eine Hierarchie deren Befehlsgewalt mit derjenigen einer militärischen Hierarchie gleichzusetzen ist, beispielsweise in der organisierten Kriminalität.110 Faktisch dürfte die Wehrkraft der Schweiz beim Anschluss eines Schweizers bei der Cosa nostra oder der Pink-Panther-Bande ebenso tangiert sein wie bei dessen Eintritt in die Frem- denlegion. Dass es für die zwischenstaatlichen Beziehungen ebenfalls nicht förderlich ist, wenn sich herausstellt, dass Schweizer in der organisierten Kriminalität eines anderen Landes aktiv sind, scheint auch naheliegend, von der Schwierigkeit der gesellschaftlichen Reintegra- tion eines Schwerstkriminellen ganz zu schweigen. Trotzdem wäre es verfehlt, diese Hand- lungen als fremden Militärdienst im Sinne von Art. 94 MStG zu bezeichnen. Sowohl bezüglich der Wehrkraft als auch der Neutralitätspolitik macht es einen Unterschied, ob sich jemand der Mafia oder der Fremdenlegion bzw. der PKK anschliesst. Hier kommt das von FENNER eingebrachte Element des militärischen Endzwecks (siehe Ziff. 5.3.3) zum Tra- gen. In der allgemeinen Vorstellung sichert das Militär letztendlich das Gewaltmonopol einer staatlichen Institution auf einem gewissen Territorium.111 Was die PKK und den Islamischen Staat von der Mafia unterscheidet, ist dass die Mafia den Staat unterwandert und mittels kri- minellen Machenschaften finanzielle Profite erzielen will, während die PKK und der Islami- sche Staat den Staat – oder zumindest gewisse Territorien – kontrollieren und politische „Souveränität“ ausüben wollen. Dieser Endzweck der politischen „Souveränität“ einer Grup- pierung ist es, welcher die Wehrkraft schwächt und die Neutralitätspolitik gefährdet, wenn sich ein Schweizer dieser unterwirft, bzw. anschliesst. Allerdings kann auch nicht jede Gruppierung, welche einen politischen Umsturz als End- zweck führt, als militärisch im Sinne von Art. 94 MStG gelten. Als Beispiel kann die deutsche Rote Armeefraktion (RAF) herbeigezogen werden. Auch wenn der Name den Begriff „Ar- mee“ führte und es das Ziel war, die Gesellschaftsordnung der Bundesrepublik gewaltsam umzustossen,112 wäre der Eintritt eines Schweizers in die RAF wohl kaum als fremder Mili- tärdienst zu qualifizieren – wohl aber als Mitgliedschaft in einer kriminellen Organisation gemäss Art. 260ter StGB. Auch wenn zum Beispiel einer der Attentäter von Paris, welche vom 110 BAUMGARTNER, Basler Kommentar, RN 3 zu Art. 260ter. 111 Art. 58 BV; Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101). 112 Sendung ZDF info vom 02.08.2015, aufgerufen unter http://www.zdf.de/zdfinfo/die- geschichte-der-raf-rote-armee-fraktion-36600468.html - zuletzt besucht am 09.08.2015. 31 7. bis 9. Januar 2015 insgesamt 17 Menschen ermordeten, ein Schweizer gewesen wäre, hätte man dessen Handlungen wohl kaum als fremden Militärdienst bezeichnet. Dies obwohl die beiden Brüder, welche den Anschlag auf die Redaktion des Charlie Hebdo verübten, sagten, sie würden im Auftrag von Al-Kaida auf der Arabischen Halbinsel (AQAP) handeln und die AQAP später auch die Verantwortung für den Anschlag übernommen hat. Nicht aber für die Ermordung der Polizistin und die spätere Geiselnahme im Supermarkt – jener Attentäter be- hauptete vor seinem Tod, im Auftrag des Islamischen Staat gehandelt zu haben.113 Neben der Befehlsgewalt und dem Endzweck braucht es somit weitere militärische Eigen- schaften, welche eine Gruppe bewaffneter Banditen oder Attentäter von einer bewaffneten nichtstaatlichen Gruppierung, welche eine Armee in Sinne von Art. 94 MStG darstellt, unter- scheiden. Der Rechtsprechung des Militärgerichts 1 im Fall des „PKK-Kämpfers“ sind keine neuen Kri- terien zu entnehmen, dass Gericht begründete relativ knapp, dass „tant la doctrine que la ju- risprudence considèrent que l’unité combattante d’un parti politique doit être assimilée à une „armée étrangère“ au sen de la disposition pénal précitée. Il est donc manifeste que le HPG, en qualité de fraction militaire du PKK, peut être qualifié d’armée étrangère.“114 Die Bundesanwaltschaft begründete das Vorliegen von fremdem Militärdienst im Sinne von Art. 94 MStG in ihrem Strafbefehl im Fall des „Dschihad-Reisenden“ einerseits mit der Exis- tenz einer militärischen Hierarchie, über welche der Islamische Staat verfüge und unter des- sen Befehlsgewalt sich der Beschuldigte unterworfen habe, und andererseits damit, dass die Art und Weise der Organisation der bewaffneten Kräfte des Islamischen Staates darauf schliessen lasse, dass „les unités combattantes du groupe EIIS sont ainsi assimilables à une armée étrangère.“115 (siehe Ziff. 5.3.4). Das Element der Organisation der bewaffneten Kräfte ist m.E. geeignet, weitere Kriterien zu herauszuarbeiten, um den Eintritt in eine bewaffnete nichtstaatliche Gruppierung oder terro- ristische Organisation als fremden Militärdienst im Sinne von Art. 94 MStG zu qualifizieren. 113 Artikel Zeit Online vom 11.05.2015, aufgerufen unter http://www.zeit.de/feature/attentat- charlie-hebdo-rekonstruktion - zuletzt besucht am 09.08.2015. 114 Tribunal militaire 1, Jugement du 22.11.2013; TM1 07 287, S. 5. 115 Strafbefehl der Bundesanwaltschaft vom 24.11.2104; SV.14.0014-XXX, S. 8. 32 7.2.3 Die Konfliktpartei im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt Es gibt ein weiteres Rechtsgebiet, welches darauf angewiesen ist Merkmale zu entwickeln, um bewaffnete nichtstaatliche Gruppierungen juristisch zu klassifizieren: das humanitäre Völkerrecht. Der allen Genfer Konventionen von 1949116 gemeinsame Art. 3 verpflichtet im Falle eines bewaffneten Konflikts, der keinen internationalen Charakter aufweist und der auf dem Gebiet einer der Hohen Vertragsparteien entsteht, jede der am Konflikt beteiligten Parteien, gewisse Minimalstandards einzuhalten. Das zweite Zusatzprotokoll von 1977 zu den Genfern Konven- tionen117 definiert in Art. 1 seinen sachlichen Anwendungsbericht: „Dieses Protokoll, das den den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 gemeinsamen Art. 3 weiterentwickelt und er- gänzt, ohne die bestehenden Voraussetzungen für seine Anwendung zu ändern, findet auf alle bewaffneten Konflikte Anwendung, die von Art. 1 des Zusatzprotokolls zu den Genfer Abkom- men vorn 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll I) nicht erfasst sind und die im Hoheitsgebiet einer Hohen Vertragspartei zwischen deren Streitkräften und abtrünnigen Streitkräften oder anderen organisierten bewaffneten Gruppen stattfinden, die unter einer verantwortlichen Führung eine solche Kontrolle über ei- nen Teil des Hoheitsgebiets der Hohen Vertragspartei ausüben, dass sie anhaltende, koordi- nierte Kampfhandlungen durchführen und dieses Protokoll anzuwenden vermögen (Abs. 1). Dieses Protokoll findet nicht auf Fälle innerer Unruhen und Spannungen wie Tumulte, ver- einzelt auftretende Gewalttaten und andere ähnliche Handlungen Anwendung, die nicht als bewaffnete Konflikte gelten (Abs. 2).“ Ohne an dieser Stelle detailliert auf die unterschiedlichen Voraussetzungen und Anwen- dungsbereiche des Zusatzprotokolls II und des gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen einzugehen, ist festzuhalten, dass, sollten die enger gesteckten Voraussetzungen des Zusatz- 116 Genfer Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der be- waffneten Kräfte im Felde abgeschlossen in Genf am 12. August 1949, SR 0.518.12; Genfer Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte zur See abgeschlossen in Genf am 12. August 1949, SR 0.518.23; Genfer Abkommen über die Behandlung der Kriegsgefangenen abgeschlossen in Genf am 12. August 1949, SR 0.518.42; Genfer Abkommen über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten abgeschlossen in Genf am 12. August 1949, SR 0.518.51. 117 Zusatzprotokoll zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Op- fer nicht internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll II) angenommen in Genf am 8. Juni 1977, SR 0.518.522. 33 protokoll II in einer Konfliktsituation nicht erfüllt werden, die Gültigkeit des gemeinsamen Art. 3 nicht einschränkt wird. Praktisch heisst das, dass es Konflikte mit nicht-internationalem Charakter gibt, bei welchen nur der gemeinsame Art. 3 Anwendung findet, weil die Organisa- tion der einzelnen Konfliktparteien für die Anwendung des Protokolls II nicht ausreicht.118 Es existiert somit eine Legaldefinition, welche eine bewaffnete nichtstaatliche Gruppierung zu einer Konfliktpartei „erhebt“ und ihr somit Rechte und Pflichten auferlegt. Das humanitäre Völkerrecht ist bemüht festzuhalten, dass damit keine staatliche Anerkennung einhergeht.119 Nichtdestotrotz wird die bewaffnete nichtstaatliche Gruppierung damit zur Konfliktpartei mit Rechten und Pflichten und erlangt somit, zumindest ansatzweise, eine gewisse „Souveräni- tät“. M.E. wäre es zumindest prüfenswert, ob diese Legaldefinition herangezogen werden kann, um auch eine Anwendbarkeit von Art. 94 MStG zu begründen. 7.2.4 Die Rechtsprechung des Jugoslawientribunals Insbesondere das Jugoslawientribunal120 war intensiv mit der Frage konfrontiert, wann ein bewaffneter nicht-internationaler Konflikt vorliegt bzw. welche Gruppierungen als Konflikt- parteien gemäss dem gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen gelten und somit für Verstösse gegen diese Mindeststandards zur Verantwortung gezogen werden können. Es hat folgende Rechtsprechung entwickelt: 118 SASSOLI/BOUVIER, S. 110. 119 „Consequently, the fact of applying Article 3 does not in itself constitute any recognition by the de jure Government that the adverse Party has authority of any kind“ Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field. Geneva, 12 August 1949, Commentary of 1952 - Art. 3, S. 61 – aufgerufen unter https://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Comment.xsp?action=openDocument&documentId=19 19123E0D121FEFC12563CD0041FC08 - zuletzt besucht am 02.08.2015, fortan bezeichnet als ICRC Commentary of 1952. 120 United Nations International Tribunal for the Prosecutions of Persons Responsible for Se- rious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991, http://www.icty.org. 34 Als Test zur Feststellung, ob ein bewaffneter Konflikt vorliegt, hat die Beschwerdekammer im Urteil in Sachen Tadić festgehalten: „[a]n armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authori- ties and organised armed groups or between such groups in a State“121. Dieser Test wurde in der folgenden Rechtsprechung konsequent weiter angewendet und somit bestätigt.122 Für den Fall eines internen bewaffneten Konfliktes hat das Gericht im Verfahren Tadić diesen Test auf zwei Kriterien basiert: einerseits die Intensität eines Konflikts und andererseits die Orga- nisation der Konfliktparteien123. Damit könne ein bewaffneter Konflikt „from banditry, unor- ganized and short-lived insurrections, or terrorist activities, which are not subject interna- tional humanitarian law“124 unterschieden werden. Was das Kriterium der Organisation einer bewaffneten Gruppierung betrifft, hat das Jugosla- wientribunal in seiner Entscheidung vom 10. Juli 2008125 in Sachen Ankläger gegen Ljube Boškoski und Johan Tarčulovski folgende Auslegeordnung gemacht: Als erstes hält es fest, dass der geforderte Organisationsgrad einer bewaffneten Gruppierung für die Anwendung des gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen von 1949 weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung speziell definiert wurde.126 Es verweist auf ein Urteil der Appellationskammer im Fall Tadić127, in dem darauf hingewie- sen wird, dass „an organised group [...] normally has a structure, a chain of command and a set of rules as well as the outward symbols of authority” und dass die Mitglieder dieser Grup- pierung nicht auf eigene Faust handeln sondern konform „to the standards prevailing in the group” und sind „subject to the authority of the head of the group”. Somit ist eine hierarchi- sche Struktur Voraussetzung dafür, dass eine bewaffnete Gruppierung als organisiert gelten kann. Zusätzlich müssen ihre Führer in der Lage sein, Autorität über ihre Mitglieder auszu- üben.128 121 Tadić Jurisdiction Decision, para 70. 122 Boškoski/Tarčulovski Trial Judgement, para 175. 123 Tadić Trial Judgement, para 562. 124 Tadić Trial Judgement, para 562. 125 Boškoski/Tarčulovski Trial Judgement. 126 Boškoski/Tarčulovski Trial Judgement, para 194. 127 Tadić Appeals Judgement, para 120. 128 Boškoski/Tarčulovski Trial Judgement, para 195. 35 Im Verfahren Limaj hatte das Gericht zu prüfen, ob die Befreiungsarmee des Kosovos (UÇK) eine „organisierte“ bewaffnete Gruppierung darstellte. In dieser Entscheidung lehnte es das Gericht ab, der Argumentation der Verteidigung zu folgen, welche auf die „convenient crite- ria“ des IKRK-Kommentars129 verwies, wonach die bewaffnete Gruppierung über die Fähig- keit verfügen muss, Verletzungen des gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen zu sank- tionieren oder aber die Voraussetzungen des Zusatzprotokolls II erfüllen muss, um als „or- gansiert“ zu gelten. Vielmehr hielt das Gericht fest, dass „some degree of organisation by the parties will suffice to establish the existence of an armed conflict”.130 Die Führung der Grup- pierung muss, als ein Minimum, soviel Kontrolle über seine Mitglieder ausüben können, dass die grundlegenden Bestimmungen des gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen umge- setzt werden könnten.131 Die Voraussetzungen an die Organisation der bewaffneten Gruppie- rung sind jedoch nicht so weitgehend, dass sie an die Organisation staatlicher Streitkräfte her- anreichen müssten.132 Das Jugoslawientribunal hat in seinen Verfahren eine Vielzahl von Faktoren berücksichtig, wenn es darauf ankam, die Organisation einer bewaffneten Gruppierung zu beurteilen. Insge- samt lassen sich die Faktoren in fünf Kategorien aufteilen: Kommandostruktur, koordinierte militärische Operationen, Logistik, Disziplin und einheitlicher Verhandlungspartner. 1. Kommandostruktur: Gemeint ist damit die Existenz einer Kommandostruktur, wie eines Generalstabes oder Oberkommandos, welches Kommandanten ernennt und diese befiehlt, interne Regulationen verbreitet, den Waffennachschub organisiert, militärische Aktionen autorisiert, Individuen der Gruppierung mit Tätigkeiten beauftragt, politische Statements und Kommuniqués herausgibt und welches die Gruppen im Einsatz über alle Entwick- lungen in ihrem Einsatzgebiet auf dem Laufenden hält. Ebenfalls in diese Kategorie fal- 129 ICRC Commentary of 1952 - Art. 3, S. 49 f. (zur Quelle siehe FN 108). 130 Limaj Trial Judgement, para 89. As support for its position, the Trial Chamber noted a study submitted by the ICRC as a reference document to the Preparatory Commission for the establishment of the elements of crimes for the ICC, which stated that “The ascertainment whether there is a non-international armed conflict does not depend on the subjective judg- ment of the parties to the conflict; it must be determined on the basis of objective criteria; the term ‘armed conflict’ presupposes the existence of hostilities between armed forces organized to a greater or lesser extent; there must be the opposition of armed forces and a certain inten- sity of the fighting”. ICRC Working Paper, 29 June 1999. Emphasis added. Boškoski/ Tarčulovski Trial Judgement; FN 785. 131 ICRC Commentary of 1952 - Art. 3, S. 52. (zur Quelle siehe FN 108) und Boškos- ki/Tarčulovski Trial Judgement, para 196. 132 Orić Trial Judgement, para 254. 36 len die Existenz von internen Regulationen, welche die Gruppierung organisieren und strukturieren, die Ernennungen eines offizielles Sprechers, die Kommunikation mittels Kommuniqués über militärische Aktionen und Operationen, welche die Gruppierung ausgeführt hat, die Existenz eines Hauptquartiers sowie die Erstellung und Verbreitung interner Regulationen über Ränge der Angehörigen und der Definition von Pflichten und Hierarchien von Kommandanten auf den verschiedensten Stufen.133 2. Koordinierte militärische Operationen: Diese Kategorie enthält Faktoren, welche auf die Fähigkeit der Gruppierung hinweisen, Operationen in einer koordinierten Form auszufüh- ren. Dazu gehört die Fähigkeit, eine vereinheitlichte Militärstrategie zu bestimmen und militärische Operationen in grossem Stil auszuführen und ein Gebiet zu kontrollieren. Auch ist danach zu fragen, ob das kontrollierte Gebiet in einzelne Verantwortungsberei- che unterteilt wird, welche von bestimmten Kommandanten kontrolliert werden. Relevant ist weiter die Fähigkeit der operativen Einheiten ihre Operationen zu koordinieren sowie die effiziente Verbreitung von schriftlichen und mündlichen Befehlen und Entscheidun- gen.134 3. Logistik: Diese Kategorie enthält Faktoren, welche aufzeigen auf welchem Niveau die Logistik der Gruppierung operiert. Dabei handelt es sich unter anderem, um die Fähigkeit neue Mitglieder zu rekrutieren, die Mitglieder mit militärischen Training zu formen, die Möglichkeiten den Waffennachschub sicherzustellen, die Ausrüstung und Verwendung von Uniformen und die Existenz von Kommunikationsmitteln zwischen den Hauptquar- tier und den einzelnen Einheiten sowie unter diesen Einheiten.135 4. Disziplin: Diese Kategorie besteht aus Faktoren anhand derer bestimmt werden kann, ob die Gruppierung über ein gewisses Niveau an Disziplin verfügt und in der Lage ist, die grundlegenden Bestimmungen des gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen umzu- setzen. Dazu gehören Regeln und Mechanismen zur Aufrechterhaltung der Disziplin, ge- eignetes Training sowie die Existenz interner Regeln und deren effektiver Verbreitung innerhalb der Gruppierung. 136 133 Boškoski/Tarčulovski Trial Judgement, para 199, mit weiterführenden Einzelnachweisen. 134 Boškoski/Tarčulovski Trial Judgement, para 200, mit weiterführenden Einzelnachweisen. 135 Boškoski/Tarčulovski Trial Judgement, para 201, mit weiterführenden Einzelnachweisen. 136 Boškoski/Tarčulovski Trial Judgement, para 202, mit weiterführenden Einzelnachweisen. 37 5. Einheitlicher Verhandlungspartner: Die letzte Kategorie besteht aus Faktoren, welche aufzeigen, ob die Gruppierung in der Lage ist, mit „einer Stimme“ aufzutreten, ob es ihr möglich ist, für sich und ihre Mitglieder in Verhandlungen mit Vertretern internationaler Organisatoren und ausländischer Staaten zu treten und ob sie in der Lage ist, Vereinba- rungen auszuhandeln und auch umzusetzen.137 Als zusätzliches Element musste sich das Gericht mit dem Einwand der Verteidigung ausei- nandersetzen, die „terroristische“ Natur der Aktivitäten der betroffenen Gruppierung sowie die mutmasslichen Verletzungen des humanitären Völkerrechts sprächen dagegen, dass es sich bei der Gruppierung um eine „organisierte“ Gruppierung und somit um eine Konfliktpar- tei gemäss dem humanitären Völkerrecht handle. Dies, weil es der Gruppierung offenbar an der Autorität mangelte, die Truppen auf dem Boden zu kontrollieren und von den Verletzun- gen des humanitären Völkerrechts abzuhalten. 138 Das Gericht anerkannte, dass eine Vielzahl von Verletzungen des humanitären Völkerrechts einer Gruppierung auf mangelhafte Disziplin oder auf das Fehlen einer funktionierenden Be- fehlskette hinweisen könne. Allerdings bemerkte das Gericht, dass gewisse Terrorattacken ge- rade auf ein hohes Mass an Planung und eine koordinierte Kommandostruktur hinweisen würden. Es kam daher zum Schluss, dass Verletzungen des humanitären Völkerrechts oder terroristische Aktivitäten nicht zwangsläufig gegen eine gut organisierte Gruppierung spre- chen. Dieser Rückschluss könne nur im konkreten Einzelfall gemacht oder verworfen werden. Entscheidend sei, ob die Gruppierung in der Lage wäre, die Verpflichtungen des humanitären Völkerrechts einzuhalten und dies bei ihren Mitgliedern durchzusetzen.139 7.2.5 Anwendbarkeit auf Art. 94 MStG Sowohl beim gemeinsamen Art. 3 der Genfer Konventionen als auch beim Art. 94 MStG geht es darum zu unterscheiden, ob eine Gruppierung ein Haufen bewaffneter Aufständischer, Banditen oder sonstiger Krimineller darstellt, oder ob die Gruppierung über gewisse Stan- dards hinsichtlich ihrer Organisation und andere Fähigkeiten verfügt, was ihr eine gewisse 137 Boškoski/Tarčulovski Trial Judgement, para 203, mit weiterführenden Einzelnachweisen. 138 Boškoski/Tarčulovski Trial Judgement, para 204. 139 Boškoski/Tarčulovski Trial Judgement, para 204 f. 38 „Anerkennung“ bzw. „Souveränität“ verschafft. Im humanitären Völkerrecht hat dies zur Konsequenz, dass eine solche Gruppierung als Konfliktpartei – mit den entsprechenden Rech- ten und Pflichten – anerkannt wird. In gewisser Hinsicht wird die Gruppierung somit einer „offiziellen“ Streitmacht bzw. Armee eines Staates gleichgestellt. Diese Quasi-Gleichstellung mit einer staatlichen Armee ist es auch, was den fremden Militärdienst gemäss Art. 94 MStG ausmacht. Daher könnte auf die vom Jugoslawientribunal aufgestellten fünf Gruppen von Kri- terien – Kommandostruktur, koordinierte militärische Operationen, Logistik, Disziplin und einheitlicher Verhandlungspartner – zurückgegriffen werden, wenn es in einem Verfahren wegen Leistens von fremdem Militärdienst um die Frage geht, ob der Eintritt eines Schweizer in ebendiese Gruppierung die Voraussetzungen von Art. 94 MStG erfüllt und in seiner Kon- sequenz die Wehrkraft geschwächt und die Neutralitätspolitik der Schweiz gefährdet hat. 7.3 Qualifikation als Vergehen und Strafmass Sowohl Nationalrat Reimann als auch Nationalrat Schläfli fordern in ihren Motionen (siehe Ziff. 4.2 und 4.3) u.a. auch eine Erhöhung des Strafrahmens. Nationalrat Reimann sieht für seine neu zu schaffende Norm eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren vor,140 während Na- tionalrat Schläfli einen revidierten Art. 94 MStG mit einem Strafmass von bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe anregt.141 Dadurch würde Art. 94 MStG vom Vergehen zum Verbrechen (Art. 12 Abs. 2 MStG). Auch WEHRENBERG spricht sich für eine Erhöhung des Strafrahmens und damit auch für eine Klassifizierung von Art. 94 MStG als Verbrechen aus.142 In seiner Stellungnahme vom 05.11.2014 zur Motion von Nationalrat Schläfli hält der Bun- desrat fest: „Eine massive Anhebung des Strafmasses (von drei auf zehn Jahre) für das Ein- treten in fremden Militärdienst spiegelt in keiner Art und Weise den Unrechtsgehalt der kon- kreten Handlung und ist damit unverhältnismässig und ungerechtfertigt. Eine sachliche Not- wendigkeit, eine solch drakonische Erhöhung vorzunehmen, ist nicht ersichtlich.“143 140 Motion Reimann. 141 Motion Schläfli. 142 WEHRENBERG, RN 7. 143 Motion Schläfli. 39 Wie bereits oben (siehe Ziff. 7.1) festgestellt, scheint es so, dass die Forderungen zur Ver- schärfung von Art. 94 MStG unter dem Eindruck der kriegerischen Auseinandersetzungen insbesondere in Syrien und dem Phänomen, dass sich zahlreiche, vor allem junge Europäer in diese Konfliktregionen aufmachen, um sich dort bewaffneten – und oftmals auch terroristi- schen – Gruppierungen anzuschliessen.144 Die Gräuel im syrischen Bürgerkrieg sind schrecklich. Die Vereinten Nationen bestellten 2011 eine Untersuchungskommission, welche die Verbrechen dokumentieren und Täter iden- tifizieren soll.145 Die Gefahr von Europäern, welche sich in Konfliktgebieten begeben und später allenfalls zurückkehren und Anschläge verüben könnten, ist nicht von der Hand zu weisen. 146 Selbst vor diesem Hintergrund scheint es mir nicht zielführend, aus Art. 94 MStG ein Instrument im Kampf gegen den internationalen Terrorismus zu machen. Wie bereits er- wähnt: Art. 94 MStG bestraft den Eintritt eines Schweizers in fremden Militärdienst zum Schutz der Wehrkraft und Neutralitätspolitik der Schweiz. Allfällige Delikte wie Verstösse gegen das Völkerstrafrecht oder Mord, Folter, etc., welche der Täter während diesem fremden Militärdienst verübt, sind durch die entsprechenden Straftatbestände zu verfolgen, sofern eine Anknüpfung gemäss Art. 3 ff StGB gegeben ist. Daher ist es auch nicht notwendig, den Straf- rahmen von Art. 94 MStG zu erhöhen. In Folge dessen scheint es auch nicht nötig, Art. 94 MStG in den Katalog von Art. 70 Abs. 2 MStP aufzunehmen. Somit werden auch in künftigen Strafverfahren wegen Verdachts auf fremden Militärdienst keine geheimen Überwachungsmassnahmen – mit Ausnahme Ver- kehrs- und Rechnungsdaten sowie Teilnehmeridentifikation (Art. 70d MStP) – angeordnet werden können. Dies mag die Strafverfolgung erschweren und aus dieser Sicht bedauerlich sein, aufgrund der Schwere des Eingriffs in die Grundrechte eines Tatverdächtigen durch eine geheime Überwachungsmassnahme und des Unrechtsgehalts der durch Art. 94 MStG pönali- sierten Handlung wäre eine solche Massnahme jedoch unverhältnismässig und nicht zu recht- fertigten. Selbstverständlich sind bei einem Verdacht auf allfällige schwere Straftatbestände, welche der Täter während seinem Dienst verübt haben könnte, die geheimen Überwachungs- 144 WEHRENBERG, RN 7; Motion Schläfli; Motion Reimann und Motion Freysinger. 145 Independent International Commission of Inquiry on the Syrian Arab Republic, weitere In- formationen abrufbar unter http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/IICISyria/Pages/IndependentInternationalCommis sion.aspx - zuletzt besucht am 08.08.2015. 146 Lagebericht 2015 des Nachrichtendienstes des Bundes, S. 25 (siehe FN 47). 40 massnahmen wieder möglich, da diese im Katalog von Art. 70 Abs. 2 MStP bzw. Art. 269 Abs. 2 StPO147 aufgeführt werden. 7.4 Rechtshilfe WEHRENBERG regt an, Art. 94 MStG im Rahmen einer Revision innerhalb des Militärstrafge- setzes in einen Abschnitt mit weiterem, nicht rein militärischem Anwendungsbereich zu ver- schieben, um die internationale Rechtshilfe zu ermöglichen.148 Auch wenn Art. 94 MStG aus dem Fünften Abschnitt „Verbrechen oder Vergehen gegen die Landesverteidigung und gegen die Wehrkraft des Landes“ des MStG entfernt würde, würde sich die militärische Natur der Norm nicht ändern. Selbst der Verweis auf den erweiterten Schutzcharakter von Art. 94 MStG hilft m.E. nicht weiter, da zumindest der politische Cha- rakter der Norm bestehen bleibt und auch politische Delikte nicht rechtshilfefähig sind.149 Ei- ne Verschiebung von Art. 94 MStG innerhalb oder ausserhalb des MStG ändert nichts daran, dass es sich aufgrund des Zwecks der Norm – Verhinderung des Eintritts eines Schweizers in fremden Militärdienst – um ein rechtshilfeunfähiges Delikt handelt. Selbst wenn der Norm der militärische oder politische Charakter abgesprochen werden könnte, bleibt ein weiteres Problem, wenn im Rahmen der Rechtshilfe auf Zwangsmassnahmen zurückgegriffen werden müsste. Zwangsmassnahmen im Rechtshilfeverfahren sind nur zulässig, wenn das Delikt beidseitig strafbar ist (Art. 64 IRSG). Gemäss FENNER kennt nur Grossbritannien eine Straf- barkeit für fremden Militärdienst, wenn auch in eingeschränkterem Mass als die Schweiz.150 Schliesslich stellt sich auch die Frage, ob der jeweilige Tatortstaat überhaupt Interesse an ei- ner funktionierenden Rechtshilfe hätte. Tritt der Schweizer nämlich in dessen nationalen Streitkräfte ein, hat dieser Staat kaum ein Interesse Rechtshilfe zu leisten. Man stelle sich vor, ein militärischer Untersuchungsrichter reiche auf den entsprechenden Kanälen in Paris ein Rechtshilfeersuchen im Zusammenhang mit einem Schweizer, welcher möglicherweise in der französischen Fremdenlegion Dienst tut. Es ist davon auszugehen, dass ein solches Rechtshil- 147 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, SR 312.0. 148 Siehe Ziff. 5.5 und WEHRENBERG, RN 9 ff. 149 Art. 3 IRSG. 150 FENNER, S. 135 ff. (Stand: 1973). 41 feersuchen von ähnlichem Erfolg gekrönt wäre wie das Rechtshilfeersuchen der Bundesan- waltschaft in Deutschland bezüglich den deutschen Steuerfahndern.151 7.5 Fazit Seit der Einführung des Art. 94 MStG sind beinahe einhundert Jahre vergangen. Die Art und Weise wie Konflikte auf dieser Welt geführt werden, haben sich in dieser Zeit immer wieder gewandelt. Dennoch genügt Art. 94 MStG in seiner jetzigen Form weiterhin den Anforderun- gen der heutigen Zeit. Die Norm verbietet den Eintritt eines Schweizers in fremden Militär- dienst zum Schutz der Wehrkraft und Neutralitätspolitik der Schweiz. In der einhelligen Mei- nung von Lehre und Rechtsprechung erfasst die Norm bereits heute auch bewaffnete nicht- staatliche Gruppierungen und terroristische Organisationen, bei denen die Mitgliedschaft ei- nes Schweizers eine Gefährdung der Schweizerischen Wehrkraft bzw. Neutralitätspolitik be- wirken kann. Andere Straftatbestände, die ein Täter während dem fremden Militärdienst ver- übt, sind von den entsprechenden Normen des bürgerlichen Strafrechts erfasst. Sollte im Hin- blick auf die Terrorismusbekämpfung – sei dies im Zusammenhang mit zurückkehrenden „Dschihad-Reisenden“ oder jede andere Form von Terrorismus – die aktuelle Rechtslage je- doch nicht ausreichen, muss die Abhilfe in den entsprechenden Strafgesetzen geschaffen wer- den. Das Füllen allfälliger Gesetzeslücken sollte m.E. nicht über eine Ausweitung des Verbots des fremden Militärdienstes gemäss Art. 94 MStG geschehen, dafür wurde und ist diese Norm nicht geschaffen. 151 Interview mit Bundesanwalt Lauber vom 10.01.2014 der Bilanz. Aufgerufen unter http://www.bilanz.ch/people/michael-lauber-unsere-risiken-steigen-340859 - zuletzt besucht am 12.08.2015. 42 Erklärung: Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mit- hilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann. Winterthur, 13. August 2015 Tobias Kühne

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minunziös. Ebenfalls finden sich Minimalstan- dards in der Dopingkontrollverordnung. Der Athlet wird entweder

Häusliche Gewalt im StGB Artikel 147 StPO Theoretische Probleme und praktische Lösungen Betreuer: Dr. iur. Felix Bommer Masterarbeit MAS Forensics 5 Universität Luzern Staatsanwaltsakademie 2015 Verfasserin: Stephanie Bähler Staatsanwältin Untersuchungsamt Gossau Sonnenstrasse 4a 9201 Gossau stephanie.baehler@sg.ch Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis .................................................................................................................. II Literaturverzeichnis .............................................................................................................. V Materialien ........................................................................................................................ VIII Gerichtsentscheide ............................................................................................................ VIII Abkürzungsverzeichnis ....................................................................................................... IX Kurzfassung .......................................................................................................................... X Zusammenfassung Gerichtsentscheide .............................................................. vgl. Anhang I 1. Einleitung ...................................................................................................................... 1 2. Die Entstehung von Art. 147 StPO ............................................................................. 3 3. Die Regelung von Art. 147 StPO ................................................................................. 5 3.1. Grundsätzliches ....................................................................................................... 5 3.2. Zeitpunkt der Gewährung der Teilnahmerechte ..................................................... 6 3.3. Adressat des Teilnahmerechts................................................................................. 6 3.4. Der Inhalt des Teilnahmerechts .............................................................................. 7 3.5. Abgrenzung Teilnahme / Konfrontation ................................................................. 8 3.6. Folgen einer Verletzung des Teilnahmerechts ........................................................ 9 4. Gesetzliche Grundlagen zur Einschränkungen des Teilnahmerechts ................... 11 4.1. Einschränkungen des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 108 StPO ........................ 11 4.2. Einschränkung durch vorübergehenden Ausschluss von der Verhandlung gemäss Art. 146 Abs. 4 StPO ....................................................................................................... 12 4.3. Einschränkungen gemäss Art. 149 ff. StPO ......................................................... 13 5. Das Teilnahmerecht in der Praxis ............................................................................ 15 5.1. BGE 133 I 33 ........................................................................................................ 15 5.1.1. Sachverhalt .................................................................................................... 15 5.1.2. Erwägungen ................................................................................................... 16 5.1.3. Fazit ............................................................................................................... 17 Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen III 5.2. 1B_264/2012 vom 10. Oktober 2012 (BGE 139 IV 25) ....................................... 18 5.2.1. Sachverhalt .................................................................................................... 18 5.2.2. Erwägungen ................................................................................................... 19 5.2.3. Fazit ............................................................................................................... 21 5.3. Appellationsgericht Basel-Stadt, Entscheid vom 3. Januar 2013 (BES.2012.108) 23 5.3.1. Sachverhalt .................................................................................................... 23 5.3.2. Erwägungen ................................................................................................... 24 5.3.3. Fazit ............................................................................................................... 25 5.4. Obergericht Kanton Luzern, 2. Abteilung, Entscheid vom 17. April 2013 (2N 13 16) 27 5.4.1. Sachverhalt .................................................................................................... 27 5.4.2. Erwägungen ................................................................................................... 27 5.4.3. Fazit ............................................................................................................... 29 5.5. Obergericht Kanton Zürich, III. Strafkammer, Beschluss vom 24. Mai 2013 (UH130106) ..................................................................................................................... 29 5.5.1. Sachverhalt .................................................................................................... 29 5.5.2. Erwägungen ................................................................................................... 30 5.5.3. Fazit ............................................................................................................... 30 5.6. Obergericht Kanton Zürich, III. Strafkammer, Beschluss vom 20. August 2013 (UH130204) ..................................................................................................................... 31 5.6.1. Sachverhalt .................................................................................................... 31 5.6.2. Erwägungen ................................................................................................... 31 5.6.3. Fazit ............................................................................................................... 32 5.7. BGer 6B_510/2013 vom 3. März 2014 ................................................................ 33 5.7.1. Sachverhalt .................................................................................................... 33 5.7.2. Erwägungen ................................................................................................... 33 5.7.3. Fazit ............................................................................................................... 34 Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen IV 5.8. Obergericht Kanton Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, Entscheid vom 2. Juli 2014 (SBK.2014.35) ............................................................................................. 34 5.8.1. Sachverhalt .................................................................................................... 34 5.8.2. Erwägungen ................................................................................................... 35 5.8.3. Fazit ............................................................................................................... 35 5.9. BGer 6B_280/2014 vom 1. September 2014 (BGE 140 IV 172) ......................... 36 5.9.1. Sachverhalt .................................................................................................... 36 5.9.2. Erwägungen ................................................................................................... 36 5.9.3. Fazit ............................................................................................................... 37 6. Exkurs: Vorstösse zur Änderung des Art. 147 StPO .............................................. 39 7. Fazit und eigene Überlegungen ................................................................................. 41 8. Selbständigkeitserklärung ......................................................................................... 43 Anhang I .............................................................................................................................. A Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen V Literaturverzeichnis BERNARD, Stephan Unabdingbar bei der Wahrheitssuche, in: Neue Zürcher Zeitung, 15. Juni 2015 (Zit.: Bernard, in: Neue Zürcher Zeitung vom 15. Juni 2015) BOMMER, Felix Zur Einschränkung des Teilnahmerechts des Beschuldigten an der Einvernahme Mitbeschuldigter, in: recht 2012 (Zit.: Bommer, recht 2012, S) BONIN, Duri Bemerkungen zu Nr.39, Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, Beschluss vom 20. August 2013 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland – UH130204, in: forumpoenale, 4/2014, Jürg-Beat Ackermann, Yvan Jeanneret, Bernhard Sträuli, Wolfgang Wohlers (Hrsg.), Bern 2014 (Zit.: Bonin, S) DONATSCH, Andreas HANSJAKOB, Thomas LIEBER, Viktor Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014 (Zit.: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art., N) DONATSCH, Andreas SCHWARZENEGGER, Christian WOHLERS, Wolfgang Strafprozessrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014 (Zit.: Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, §, Kap., S.) EIKER, Andreas HUBER, Roland Grundriss des Strafprozessrechts mit besonderer Berücksichtigung des Kantons Luzern, Bern 2014 (Zit.: Eiker/Huber, S.) 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X. gegen Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm – SBK.2014.35, in: forumpoenale, 1/2015, Jürg- Beat Ackermann, Yvan Jeanneret, Bernhard Sträuli, Wolfgang Wohlers (Hrsg.), Bern 2015 (Zit.: Schleiminger Mettler, S) SCHMID, Niklaus Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013 (Zit.: Schmid, Handbuch, Art., N) SCHMID, Niklaus Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013 (Zit.: Schmid, Praxiskommentar, Art., N) WEDER, Ulrich Wahrheitssuche und Teilnahmerechte, in: Neue Zürcher Zeitung, 17. Juli 2015 (Zit.: Weder, in: Neue Zürcher Zeitung vom 17. Juli 2015) WEHRENBERG, Stefan In: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, Art. 1 – 195 StPO, Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), 2. Auflage, Basel 2014 (Zit.: BSK StPO, Wehrenberg, Art. N ) WIPRÄCHTIGER, HANS Strafzumessung und bedingter Strafvollzug – eine Herausforderung für die Strafbehörden, ZStrR 1996, Band 114, S. 422 ff. (Zit.: Wiprächtiger) Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen VIII Materialien Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, im Juni 2001 (Zit.: BeB VE-StPO, S.) Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, im Juni 2001 (Zit.: VE-StPO, Art.) Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrecht vom 21. Dezember 2005 (05.092) (Zit.: Botschaft StPO, S.) Motion Kuprecht Alex, Teilnahmerechte bei Strafprozessen. Dringender Handlungsbedarf, vom 5. März 2015 (15.3055) (Zit.: Motion Kuprecht) Parlamentarische Initiative Reimann Lukas, StPO. Teilnahmerechte. Aufklärung und Wahrheitsfindung nicht behindern, vom 9. Dezember 2014 (14.462) (Zit.: Parlamentarische Initiative Reimann) Gerichtsentscheide BGE 140 IV 172 BGE 139 IV 25 / 1B_264/2012 vom 10. Oktober 2012 BGE 133 I 33 BGer 1B_86/2015 vom 21. Juli 2015 BGer 6B_459/2014 vom 18. Mai 2015 BGer 6B_16/2015 vom 12. März 2015 BGer 6B_280/2014 vom 1. September 2014 BGer 6B_510/2013 vom 3. März 2014 BGer 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 SBK.2014.35, Obergericht Aargau vom 2. Juli 2014 BK.2013.179, Obergericht Bern vom 4. September 2013 UH 130204, Obergericht Zürich vom 20. August 2013 UH 130106, Obergericht Zürich vom 24. Mai 2013 2N 13 16, Obergericht Luzern vom 17. April 2013 UH 120378, Obergericht Zürich vom 1. Februar 2013 BES.2012.108, Appellationsgericht Basel-Stadt vom 3. Januar 2013 Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen IX Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am anderen Ort Abs. Absatz Art. Artikel Aufl. Auflage BEB Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, im Juni 2001 BGE Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts (in amtlicher Sammlung veröffentlicht) BGer Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts (nicht in amtlicher Sammlung veröffentlicht) BSK Basler Kommentar BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101 E Erwägung EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, SR 0.101 Et al. Et alii Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit Kap. Kapitel Lit. Litera m.E. meines Erachtens N Note, Randziffer S Seite StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, SR 312.0 u.a. unter anderem VE-StPO Vorentwurf zur eidgenössischen Strafprozessordnung Vgl. Vergleiche Ziff. Ziffer Zit. Zitiert Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen X Kurzfassung Die Regelung der Teilnahmerechte des Art. 147 StPO führt seit Einführung der neuen eidgenössischen StPO zu Diskussionen. Durch verschiedene Politiker und die Schweizerische Staatsanwälte Konferenz SSK wurden bereits Vorstösse lanciert, welche zu einer Änderung des Artikels führen sollen, da dieser die Wahrheitsfindung im Strafprozess unterlaufe und den Beschuldigten zu weitgehende Rechte einräume. In der Politik fanden diese Vorstösse in jüngster Zeit kein Gehör und es wird die Revision der StPO im Jahre 2018 abzuwarten sein. In der Tat geht Art. 147 StPO jedoch über die Regelung von Art. 6 EMRK hinaus, da dieser dem Beschuldigten Teilnahmerechte bei sämtlichen Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte sowie ein Fragerecht einräumt. Blickt man auf die Entstehungsgeschichte der eidgenössischen StPO zurück fällt auf, dass die Teilnahmerechte mehrmals überarbeitet wurden und im Vergleich zur endgültigen Fassung weniger streng waren. So konnte man noch Mitbeschuldigte von Einvernahmen ausschliessen, sofern man sie einmal im Verfahren konfrontierte. Die eidgenössische StPO wollte jedoch bewusst den allgemeinen Ausschlussgrund des „gefährdeten Verfahrensinteresses“ nicht mehr gelten lassen, um das rechtliche Gehör zu beschränken. Dieser Ausbau der Teilnahme- und somit der Beschuldigtenrechte soll das Gegengewicht zur starken Stellung der Staatsanwaltschaft darstellen. Dies wird u.a. damit gerechtfertigt, dass im Hauptverfahren nur noch eine beschränkte Beweiserhebung durchgeführt wird. Anfänglich wurden der Privatklägerschaft und ihrer Vertretung keine Teilnahmerechte an Einvernahmen der beschuldigten Person zugestanden, wenn dies zur Wahrung der Geschädigteninteressen nicht notwendig war oder praktisch- verfahrensökonomische Gründe entgegenstanden. In der heute geltenden Fassung der StPO stehen sämtlichen Parteien, also auch der Privatklägerschaft, sowie deren Rechtsbeiständen die Teilnahmerechte zu. Die Teilnahmerechte gemäss Art. 147 StPO gelten erst nach Eröffnung des Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft. Im polizeilichen Ermittlungsverfahren bestehen somit noch keine Teilnahmerechte nach StPO, es sei denn, es handle sich um eine delegierte Einvernahme nach Art. 312 StPO. Auch wenn der Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung in der Praxis zeitweise zu Unklarheiten führt gibt die StPO in Art. 309 vor, dass die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung eröffnet, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus einer Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt, sie Zwangsmassnahmen anordnet oder sie im Sinne von Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen XI Art. 307 Abs. 1 StPO durch die Polizei informiert worden ist. Selbstredend ist, dass die Teilnahmerechte sich auf diejenigen Verfahrenshandlungen beschränken, welche den Parteien auch zugänglich sind. Ausgeschlossen sind also u.a. Verhandlungen vor dem Zwangsmassnahmengericht, Begutachtungen sowie DNA-Abnahmen. Eine Abgrenzung hat zwischen der Konfrontationseinvernahme nach Art. 146 Abs. 2 StPO und der Gewährung der Teilnahmerechte nach Art. 147 Abs. 1 StPO zu erfolgen. Eine Konfrontationseinvernahme muss von der betroffenen Person verlangt werden, wohingegen die Teilnahmerechte von Amtes wegen eingeräumt werden müssen. Grundsätzlich kann gesagt werden, dass Art. 146 Abs. 2 StPO das Recht der Behörden statuiert, ausnahmsweise mehrere Personen gleichzeitig zu befragen, wohingegen Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht des Beschuldigten statuiert, an sämtlichen Beweiserhebungen teilzunehmen. Beweise, welche in Verletzung der Teilnahmerechte erhoben wurden, sind nicht zulasten der Partei verwertbar, deren Teilnahmerechte verletzt wurden. Die Partei kann eine Wiederholung verlangen, wenn sie aus zwingenden Gründen verhindert war. Ist eine Wiederholung jedoch nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich, so kann darauf verzichtet werden, wenn dem rechtlichen Gehör auf andere Weise Rechnung getragen wird. Eine Einschränkung der Teilnahmerechte ist beschränkt möglich nach Art. 108 StPO, Art. 146 Abs. 4 StPO und Art. 149 ff. StPO. Die Praxis hat seit Inkrafttreten der schweizerischen StPO durch diverse Gerichtsentscheide Möglichkeiten erstellt, wie sich eine Einschränkung der Teilnahmerechte zudem rechtfertigen lassen kann. So lässt sich gemäss Bundesgericht eine Einschränkung der Teilnahmerechte gegenüber dem Rechtsbeistand u.U. auch durch seinen Auftrag als Verteidiger rechtfertigen. Eine in der Praxis äusserst relevante Einschränkung bietet das Bundesgericht in Anlehnung an Art. 101 StPO mit der Möglichkeit, Teilnahmerechte einzuschränken, solange der zu befragenden Person selbst dazu noch kein Vorhalt gemacht wurde. Prozesstaktisch klug eingesetzt erlaubt diese Möglichkeit den Strafverfolgungsbehörden, eine Absprache zwischen den Beschuldigten (und anderen Parteien) zu umgehen. Wurde dem Beschuldigten jedoch bereits Vorhalt gemacht, ist eine Einschränkung der Teilnahmerechte nur unter Art. 108 StPO oder Art. 149 ff. StPO möglich. Einschränkungen gestützt auf Art. 146 Abs. 4 StPO gelten nicht gegenüber Mitbeschuldigten. Wird das Teilnahmerecht einer Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen XII Partei gestützt auf die "Erhebung übriger wichtigster Beweise" gemäss Art. 101 Abs. 1 StPO eingeschränkt, bedarf es einer einlässlichen Begründung, welche Beweise noch nicht erhoben wurden sowie überzeugende Hinweise darauf, dass die Befragungen neue, bislang noch nicht zur Kenntnis gebrachte Belastungen ergeben werden. Eine weitere wichtige Möglichkeit, die Teilnahmerechte einzuschränken, wird vom Appellationsgericht Basel-Stadt geboten, indem es als zulässig erachtet, den Beschuldigten von der Einvernahme eines Mitbeschuldigten auszuschliessen, wenn sich erst aus dieser Einvernahme konkrete Hinweise gegen den Beschuldigten ergeben. Ebenso der Praxis dienlich ist der Entscheid des Obergericht Zürich, wonach auch nach der Eröffnung einer Strafuntersuchung die Ermittlung unbekannter Personen sowie die Abklärung, ob diese etwas zum Sachverhalt beitragen können, ohne Einhaltung der Teilnahmerechte der Polizei übergeben werden können. Informelle Befragungen zu Abklärungszwecken werden auch durch das Obergericht des Kantons Aargau für zulässig erklärt. Die Abgrenzung zu formellen Einvernahme soll darüber erfolgen, dass die Stellung der zu befragenden Person im Strafverfahren noch unklar und nicht bekannt ist, ob diese zur Sache überhaupt etwas sagen kann. Einvernahmen, welche darüber hinaus gehen, sind grundsätzlich nur unter Gewährung der Teilnahmerechte zulässig. Auch das Instrument der Verfahrenstrennung bietet eine Einschränkung der Teilnahmerechte. Diese Methode greift jedoch nur, wenn eine Trennung der Verfahren mit sachlichen Gründen gerechtfertigt werden kann. Abschliessend kann gesagt werden, dass die Rechtsprechung zwar Instrumente bietet, die Teilnahmerechte zu Gunsten der Wahrheitsfindung einzuschränken. Trotzdem ist aus Sicht der Strafverteidigung eine derart weitgehende Regelung je nach Konstellation problematisch. Ob und in welchem Ausmass sich die Praxis Gehör verschaffen kann wird sich bei der Revision der Strafprozessordnung zeigen. Bis dahin kann mit Spannung erwartet werden, welche Möglichkeiten (oder Hürden) die Gerichte in Zukunft schaffen werden. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 1 1. Einleitung „Die Parteien haben das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. 1 “ Worte, welche seit der Einführung der neuen StPO schweizweit zu Diskussionen und teils auch Entrüstung geführt haben. Die Teilnahme von insbesondere beschuldigten Personen an Einvernahmen von Mitbeschuldigten erscheint tatsächlich auf den ersten Blick problematisch. Die Wahrheitsfindung kann grundlegend beeinträchtigt werden, wenn sämtliche Mitbeschuldigte über die Aussagen der anderen Beschuldigten informiert sind. Es kann ohne Weiteres zu Absprachen und so zu einer vollständigen Lähmung der Ermittlungen führen. Ebenso wurde u.a. die Frage aufgeworfen, inwiefern Untersuchungshaft aufgrund Kollusionsgefahr noch Sinn macht, wenn der Beschuldigte danach bei sämtlichen Einvernahmen und weiteren Beweiserhebungen teilnehmen kann. Wird der Sinn des Strafverfahrens durch Art. 147 StPO unterlaufen? Auch im Rahmen des MAS Forensics wurde diese Problematik immer wieder aufgenommen und diskutiert. In der kurzen Zeit, in welcher diese Regelung so besteht, wurden bereits diverse Abhandlungen zum Thema, zur Entstehung und zur Umsetzung verfasst. Von der Schweizerischen Staatsanwälte Konferenz (SSK) sowie weiteren Politikern wurden sogar bereits politische Vorstösse lanciert, die Regelung von Art. 147 StPO wieder zu ändern und die Teilnahmerechte einzuschränken. Bietet die StPO genügend Möglichkeiten, diese (auf den ersten Blick) Nachteile auszugleichen? Oder hat sich das Strafprozessrecht zu einem "Täterprozessrecht" entwickelt? Diese Arbeit soll nicht eine weitere theoretische Abhandlung des Themas darstellen, sondern soll helfen, einen Überblick über die wichtigsten bisherigen Gerichtsentscheide zu verschaffen und zusammenfassen, ob und welche Lösungen die Gerichtspraxis bisher entwickelt hat, um mögliche Schwierigkeiten, die Art. 147 StPO bieten kann, zu umgehen oder zu minimieren. Der erste Abschnitt der Arbeit befasst sich mit der Entstehung der Regelung und wirft einen Blick in die Botschaft und den Vorentwurf. Dadurch soll aufgezeigt werden, wie die Regelung sich bis zum heutigen Wortlaut entwickelt hat und was ursprünglich der Sinn hinter der Regelung war. In einem nächsten Abschnitt wird die Regelung im Allgemeinen kurz durchleuchtet, namentlich der Inhalt und der Adressat des Teilnahmerechts sowie die Konsequenzen einer Verletzung erörtert. 1 Art. 147 Abs. 1 StPO Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 2 Kapitel 4 zeigt die rechtlichen Möglichkeiten auf, welche die StPO bietet, um die Teilnahmerechte einzuschränken. Kapitel 5 bildet den Schwerpunkt der Arbeit, nämlich die Auflistung diverser Gerichtsentscheide, welche bisher zur Einschränkung und Regelung des Teilnahmerechts in der Praxis ergangen sind. Es wird insbesondere versucht, die gerichtlichen Lösungsansätze sauber herauszuarbeiten und eine Zusammenfassung über Möglichkeiten zu geben, wie der Problematik von Art. 147 StPO aus Sicht der Gerichte begegnet werden kann. Die Entscheide sind chronologisch nach Entscheiddatum aufgeführt. Abschliessend wird in Form eines Exkurses auf die Vorstösse zur Änderung des Art. 147 StPO eingegangen bevor ein Fazit und einige eigene Überlegungen die Arbeit abschliessen. Zur besseren Lesbarkeit wird in der gesamten Arbeit jeweils nur die männliche Form verwendet. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 3 2. Die Entstehung von Art. 147 StPO Rechtsgrundlagen für den Anspruch auf rechtliches Gehör, worunter auch das Teilnahmerecht fällt, finden sich unter anderem in Art. 6 EMRK und Art. 29 BV sowie auch ausdrücklich in Art. 107 StPO. 2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher den wohl wichtigsten Anspruch des Beschuldigten im Strafverfahren darstellt, geht relativ weit und will vor allem verhindern, dass belastende Entscheide gefällt werden, ohne dass der Beschuldigte sich zur Sache äussern konnte. 3 Das rechtliche Gehör umfasst mehrere Teilgehalte, darunter insbesondere das Recht auf Informationen sowie Teilnahme- und Verteidigungsrechte. 4 Die Einschränkung des rechtlichen Gehörs sollte neben der Anordnung von Schutzmassnahmen nur noch bei einem begründeten Verdacht des Missbrauchs durch eine Partei oder ihren Rechtsbeistand zum Tragen kommen und zurückhaltend und stets unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes angewendet werden. 5 Eine Einschränkung des rechtlichen Gehörs aufgrund des „gefährdeten Verfahrensinteresse“, wie es teilweise unter den kantonalen Prozessordnungen noch möglich war, wurde bewusst unterbunden 6 . Die Regelung im Vorentwurf zur schweizerischen StPO gestaltete sich im Vergleich zur heutigen Regelung weitaus weniger streng. Gemäss Art. 156 Abs. 4 VE-StPO konnten Parteien, die Verteidigung, die Rechtsbeistände, die Vertretung oder andere Personen vorübergehend von der Verhandlung ausgeschlossen werden, wenn eine Interessenskollision bestand (lit. a) oder sie selbst im Verfahren noch als Beschuldigte, Zeuginnen oder Zeugen, Auskunftspersonen oder Sachverständige einzuvernehmen waren (lit. b). Zudem wurde zwischen der Einvernahme der beschuldigten, bzw. mitbeschuldigten Person 7 sowie der Einvernahme weiterer Parteien unterschieden 8 . In Art. 158 Abs. 1 VE- StPO wurde unter der Marginalie „Teilnahmerechte bei Beweisabnahmen im Allgemeinen“ statuiert, dass die Staatsanwaltschaft und die Gerichte den Parteien und ihrer Verteidigung, ihren Rechtsbeiständen und ihrer Vertretung Gelegenheit geben, bei Einvernahmen von Zeuginnen und Zeugen, Auskunftspersonen und Sachverständigen sowie anderen Beweisabnahmen anwesend zu sein und den einvernommenen Personen 2 Eicker/Huber, S.109. 3 Eicker/Huber, S.110. 4 Eicker/Huber, S.110. 5 Botschaft StPO, S.1164. 6 Botschaft StPO, S.1164. 7 Art. 159 VE-StPO. 8 Art. 158 VE-StPO. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 4 Fragen zur Sache zu stellen. Bei Parteien, welche verteidigt oder anderweitig verbeiständet waren, sollten diese Rechte für sie persönlich sowie kumulativ für die Verteidigung oder Vertretung gelten. 9 Gemäss Art. 158 Abs. 2 VE-StPO genügte jedoch die Anwesenheit der Verteidigung, des Rechtsbeistandes oder der Vertretung, wenn die Anwesenheit einer Partei aus zwingenden Gründen nicht möglich ist. 10 Die Teilnahmerechte bei der Einvernahme von Beschuldigten und Mitbeschuldigten im Besonderen wurden unter Art. 159 VE-StPO geregelt. Gemäss Art. 159 Abs. 3 VE-StPO konnten Aussagen von Mitbeschuldigten im gleichen Verfahren als Beweismittel nur verwertet werden, wenn die Beschuldigten und ihre Verteidigung während des Verfahrens mindestens einmal mit diesen Mitbeschuldigten und deren Aussagen konfrontiert wurden. Es war somit nicht vorgesehen, mitbeschuldigten Personen stets Teilnahme an jeder Einvernahme zu gewähren, sondern es reichte eine einmalige Konfrontation während des Verfahrens aus, um dem Anspruch auf rechtliches Gehör gerecht zu werden. Einschränkungen der Teilnahmerechte konnten gemäss Begleitbericht zum Vorentwurf u.a. gestützt auf Art. 118 VE-StPO vorgenommen werden 11 . Dieser sah in Abs. 2 lit. c noch vor, dass die Strafbehörden für den geordneten Ablauf des Verfahrens den Verfahrensausschluss bzw. die Beschränkung des rechtlichen Gehörs anordnen konnten. 12 Diese Regelung wurde aber überarbeitet und tauchte in der späteren Fassung nicht mehr auf. In der Botschaft wurde sodann auch ausdrücklich ausgeführt, dass das gefährdete Verfahrensinteresse nicht mehr ausreiche, um das rechtliche Gehör einzuschränken. 13 Die Teilnahmerechte stehen gemäss der heutigen Regelung sämtlichen Parteien zu, also auch der Privatklägerschaft. 14 Im Vorentwurf zur eidgenössischen StPO wurden der Privatklägerschaft und ihrer Vertretung keine Teilnahmerechte an Einvernahmen der beschuldigten Person zugestanden, wenn dies zur Wahrung der Geschädigteninteressen nicht notwendig war oder praktisch-verfahrensökonomische Gründe entgegenstanden. 15 Genannt wird unter anderem die Konstellation, wenn mehrere Privatkläger betroffen sind, welche nicht alle zu einer Einvernahme aufgeboten werden können. 9 BeB VE-StPO, S.113. 10 Art. 158 Abs. 2 VE-StPO. 11 BeB VE-StPO, S.115. 12 Art. 118 Abs. 2 lit. c VE-StPO; BGE 139 IV 32, E.5.2.2. 13 Botschaft StPO, S.1164. 14 Art. 147 StPO i.V.m. Art. 104 Abs. 1 StPO. 15 VE-StPO, Art. 159 Abs. 2; BeB VE-StPO S.114. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 5 3. Die Regelung von Art. 147 StPO 3.1. Grundsätzliches Gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO haben die Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen der Staatsanwaltschaft und Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Ziel dieser Teilnahme an Einvernahmen ist es, den Parteien die Gelegenheit zu geben, die Glaubwürdigkeit der befragten Person durch Nachfragen zu überprüfen. 16 Art. 147 StPO beinhaltet somit zwei Teilaspekte: einerseits das Recht auf Teilnahme an sämtlichen Beweiserhebungen und andererseits das Recht, einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Dieses Recht ergibt sich ursprünglich aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK 17 . Im Unterschied zur EMRK geht Art. 147 StPO in seiner Regelung jedoch weiter, da er nicht nur der beschuldigten Person Teilnahmerechte zugesteht, sondern auch sämtlichen anderen Parteien. Dieser Ausbau der Rechte der beschuldigten Person und der anderen Parteien erfolgte als Gegengewicht zur starken Stellung der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren 18 . Insbesondere rechtfertigt sich dieser Ausbau durch den Umstand, dass im Hauptverfahren die nochmalige Beweiserhebung nur eingeschränkt stattfindet 19 und die Parteien somit im Hauptverfahren nur noch eingeschränkt die Möglichkeit haben, die Teilnahmerechte zu wahren. Das Teilnahmerecht verpflichtet die Strafbehörden jedoch nicht, Beweisabnahmen nur in Anwesenheit der Parteien vorzunehmen und sämtliche Termine auf die Wünsche der Parteien auszulegen 20 . Gemäss Art. 202 Abs. 3 StPO soll jedoch bei der Festlegung des Zeitpunktes auf die Abkömmlichkeit der vorzuladenden Person angemessen Rücksicht genommen werden. Zudem muss bedacht werden, ob man mit einer Terminabsprache „Extrarunden“ im Verfahren vermeiden und eine weitere Verzögerung verhindern kann, weshalb eine Absprache wohl regelmässig von Vorteil sein dürfte. Wurde die Person jedoch ordnungsgemäss vorgeladen und bleibt sie unabgemeldet und ohne zwingenden Grund fern, so darf dies als stillschweigender Verzicht auf das Teilnahmerecht gewertet werden. 21 16 Pieth, S.93; BGE 133 I 33, E.2.2. 17 „Jede angeklagte Person hat mindestens folgende Rechte: Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen (…). 18 BSK StPO, Schleiminger Mettler, Art. 147 N 3. 19 Art. 343 StPO. 20 Botschaft S.1187; gemäss Art. 147 Abs. 2 StPO besteht kein Anspruch auf Verschiebung der Einvernahme. 21 Rucktsuhl/Dittmann/Arnold, N 373. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 6 3.2. Zeitpunkt der Gewährung der Teilnahmerechte Die Teilnahmerechte stehen den Parteien grundsätzlich erst nach Eröffnung des Verfahrens zu. 22 Im polizeilichen Ermittlungsverfahren werden den Parteien demnach keine Teilnahmerechte gewährt. 23 Zu unterscheiden ist jedoch die delegierte Einvernahme nach Art. 312 Abs. 2 StPO, bei welcher Art. 147 Abs. 1 StPO wiederum anwendbar ist. Es obliegt jeweils dem zuständigen Staatsanwalt, die Polizei bei delegierten Einvernahmen darauf hinzuweisen, dass den Parteien die Teilnahmerechte gewährt werden müssen. Bei der Rückweisung an die Polizei zur Durchführung ergänzender Ermittlungen gemäss Art. 309 Abs. 2 StPO müssen wiederum keine Teilnahmerechte gewährt werden. 24 In der Praxis häufig problematisch gestaltet sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt ein Verfahren eröffnet ist. Gemäss Art. 309 Abs. 1 StPO eröffnet die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt, sie Zwangsmassnahmen anordnet oder sie im Sinne von Art. 307 Abs. 1 StPO durch die Polizei informiert worden ist. Diese Voraussetzungen sind zwingender Natur. 25 Die Eröffnung des Verfahrens wird grundsätzlich in einer Eröffnungsverfügung festgehalten, welche die beschuldigte Person sowie die ihr zur Last gelegte Straftat bezeichnet. 26 Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass der Staatsanwalt zuerst eine Einvernahme mit der beschuldigten Person durchführt, um festzustellen, ob und welche Straftatbestände erfüllt sind. 27 Eine Eröffnung hat somit nicht in jedem Fall vor der Anordnung von Zwangsmassnahmen zu erfolgen. 28 3.3. Adressat des Teilnahmerechts Wie bereits erwähnt gewährt Art. 147 StPO nicht nur der beschuldigten Person das Recht, an Beweiserhebungen teilzunehmen, sondern sämtlichen Parteien gemäss Art. 104 StPO. 29 Bei verbeiständeten Parteien genügt ohne gegenteiligen Parteiantrag die Anwesenheit des 22 Schmid, Handbuch, N 821. 23 Die Teilnahme der Verteidigung in polizeilichen Einvernahmen richtet sich gemäss Art. 147 Abs. 1 Satz 2 StPO nach Art. 159 StPO. 24 Schmid, Praxiskommentar, Art. 147 N 3. 25 BSK StPO, Omlin, Art. 309 N 21. 26 Art. 309 Abs. 3 StPO. 27 Schmid, Praxiskommentar, Art. 309 N 12. 28 Schmid, Praxiskommentar, Art. 309 N 12. 29 Vgl. aber nachfolgend Kapitel 3.4. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 7 Rechtsbeistandes, wohingegen umgekehrt die Beweisabnahme ohne Anwesenheit des Rechtsbeistandes nicht erfolgen kann, wenn kein ausdrücklicher Verzicht vorliegt. 30 Das Recht zur Teilnahme steht zudem der beschuldigten Person sowie dem Rechtsbeistand gemeinsam zu, denn „die Anwesenheit des Rechtsbeistandes ergänzt grundsätzlich die Teilhabe der Partei und vermag diese nicht zu ersetzen“ 31 . Dies insbesondere deshalb, weil es unmöglich ist, einen Rechtsbeistand auf Aussagen so vorzubereiten, dass er bei jeder unerwarteten Antwort im Sinne seines Mandanten reagieren und ergänzende Fragen stellen kann. 32 Andererseits fehlt es den Parteien regelmässig am juristischen Wissen, um allenfalls angezeigte Ergänzungsfragen zu stellen. 3.4. Der Inhalt des Teilnahmerechts Das Teilnahmerecht gemäss Art. 147 StPO umfasst neben dem Recht, während den Beweisabnahmen anwesend zu sein, weiter das Recht, einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Das Recht, über Einvernahmetermine informiert zu werden umfasst nicht auch den Anspruch, vor einer Einvernahme darüber informiert zu werden, wer einvernommen wird und was genau das Beweisthema ist. 33 Der Teilnahmeanspruch beschränkt sich zudem auf Verfahrenshandlungen, welche den Parteien zugänglich sind. 34 Nur beschränkt teilgenommen werden kann demnach im Rechtshilfeverfahren 35 , bei der Vorbereitung und Erarbeitung von Gutachten, sofern es sich nicht um psychiatrische Gutachten handelt, sowie bei der Anordnung von Schutzmassnahmen gemäss Art. 149 StPO. 36 Nicht teilgenommen werden kann an Durchsuchungen und Untersuchungen sowie bei der Erhebung von DNA-Proben und der Durchführung erkennungsdienstlicher Massnahmen. 37 Es kann grundsätzlich gesagt werden, dass Beweiserhebungen der Teilnahme zugänglich sind, nicht aber Massnahmen zur Beweissicherung. 38 30 Schmid, Praxiskommentar, Art. 147 N 5. 31 BSK StPO, Schleiminger Mettler, Art. 147 N 25. 32 BSK StPO, Schleiminger Mettler, Art. 147 N 25. 33 Schmid, Handbuch, N 824. 34 Jositsch, N 294. 35 Vgl. Art. 148 StPO. 36 Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, N 372. 37 Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, N 372. 38 Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 147 N 1. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 8 Das Fragerecht beinhaltet das Recht, selbst oder durch den Rechtsbeistand direkt Fragen an die befragte Person zu stellen. 39 Zu welchem Zeitpunkt in der Einvernahme dieses Fragerecht ausgeübt werden darf, bestimmt die Verfahrensleitung bzw. diejenige Person, welche die Einvernahme durchführt. 40 Dieses direkte Fragerecht kann aber bei Missbrauch eingeschränkt werden. 41 In der Praxis dürfte das Fragerecht regelmässig so gehandhabt werden, dass die teilnehmende Person oder der Rechtsbeistand nicht direkt Fragen an die befragte Person richten, sondern über die Verfahrensleitung, bzw. die Person, welche die Befragung durchführt. 3.5. Abgrenzung Teilnahme / Konfrontation Eine klare Trennung zwischen Konfrontation und Teilnahme lässt sich nicht vornehmen, da das Teilnahmerecht insofern einen Konfrontationsaspekt besitzt, dass die beschuldigte Person derjenigen Person, welche befragt wird, Fragen stellen darf und sie so mit den Aussagen konfrontieren kann. Dass jedoch zwischen Konfrontationseinvernahmen mehrerer Personen und der Teilnahme an parteiöffentlichen Einzelbefragungen differenziert werden muss, sieht auch das Bundesgericht so. 42 Grob gesagt besteht der Unterschied der Teilnahme an einer Einvernahme zur Konfrontationseinvernahme in der Frage, welche Person in welcher Stellung von der Verfahrensleitung befragt wird. Gemäss Art. 146 Abs. 1 StPO sind Personen im Strafverfahren grundsätzlich getrennt einzuvernehmen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz bildet die Gegenüberstellung, bzw. Konfrontationseinvernahme nach Abs. 2. Das Teilnahmerecht nach Art. 147 StPO besteht darin, dass bei der Einvernahme einer Person den Parteien das Recht gewährt wird, im Raum anwesend zu sein, zuzuhören und, meist im Anschluss an die Befragung vor Schliessung des Protokolls, Fragen zu stellen. Es werden grundsätzlich keine Fragen der Verfahrensleitung an die teilnehmenden Personen gestellt. Bei der Konfrontationseinvernahme hingegen werden gleichzeitig mehrere Personen befragt, welche meist direkt zu den Äusserungen der jeweils anderen Person Stellung beziehen und Ergänzungsfragen stellen können. 43 Art. 146 StPO bezieht sich 39 Schmid, Handbuch, N 826. 40 Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 147 N 6; Goldschmid/Maurer/Sollberger, S.136. 41 Schmid, Praxiskommentar, Art. 147 N 8. 42 BGE 139 IV 25, E.4.2. 43 Vgl. auch BGE 139 IV 25, E.5.4.2. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 9 allgemein auf sämtliche einzuvernehmende Personen, wohingegen Art. 147 StPO lediglich Parteien und deren Rechtsbeistände betrifft. Eine weitere Abgrenzung kann über den Aspekt erfolgen, dass Art. 146 Abs. 2 StPO grundsätzlich das Recht der Behörden statuiert, in Ausnahmefällen mehrere Personen gleichzeitig zu befragen, wohingegen Art. 147 StPO das Recht des Beschuldigten (und weiteren Parteien) festhält, an Verfahrenshandlungen teilzunehmen. 44 Eine Konfrontationseinvernahme muss von der beschuldigten Person oder ihrem Rechtsbeistand verlangt werden 45 , wohingegen das Teilnahmerecht von Amtes wegen zu gewähren ist. Wenn der Antrag zur Durchführung einer Konfrontationseinvernahme nicht rechtzeitig gestellt wird, kann der Anspruch verwirkt werden. 46 Ob ein Antrag rechtzeitig gestellt wurde, muss im Einzelfall beurteilt werden, wobei davon auszugehen ist, dass dies in der Regel spätestens in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung der Fall sein muss. 47 3.6. Folgen einer Verletzung des Teilnahmerechts Die Teilnahmerechte gelten grundsätzlich absolut. 48 Gemäss Art. 147 Abs. 3 StPO können die Partei oder ihr Rechtsbeistand die Wiederholung der Beweiserhebung verlangen, wenn der Rechtsbeistand oder die Partei ohne Rechtsbeistand aus zwingenden Gründen an der Teilnahme verhindert waren. Als zwingende Gründe gelten äussere Faktoren wie misslungene Zustellung der Vorladungen, Krankheit, Auslandabwesenheit, Verhinderung durch Verkehrsprobleme, usw., aber auch rechtliche Hindernisse wie z.B. Gründe von Art. 108 oder Art. 149 ff. StPO. 49 Auf eine Wiederholung kann verzichtet werden, wenn sie mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden wäre, was wohl nur ausnahmsweise der Fall sein dürfte, und dem Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör, insbesondere dem Recht, Fragen zu stellen, auf andere Weise Rechnung getragen werden kann. 50 Die Partei, die eine Wiederholung wünscht, hat dies jedoch ausdrücklich zu verlangen, ansonsten das erhobene Beweismittel verwertbar bleibt. 51 Das Zusenden einer Kopie der Vorladung an den Rechtsbeistand reicht aus. Eine 44 BSK StPO, Häring, Art. 146 N 14. 45 BSK StPO, Häring, Art. 146 N 15. 46 BSK StPO, Häring, Art. 146 N 16a. 47 BSK StPO, Häring, Art. 146 N 16a. 48 Schmid, Handbuch, N 828. 49 Schmid, Handbuch, N 828. 50 Art. 147 Abs. 3 Satz 2 StPO; Goldschmid/Maurer/Sollberger, S.137. 51 Jositsch, N 297. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 10 persönliche Vorladung an den Beschuldigten muss nicht geschickt werden, da die persönliche Teilnahme fakultativ ist 52 - eben ein Recht des Beschuldigten, keine Pflicht. Beweise, die in Verletzung der Bestimmung dieses Artikels erhoben worden sind, dürfen nicht zulasten der Partei verwendet werden, die nicht anwesend war. 53 Dieser Formulierung ist zu entnehmen, dass das Verwertungsverbot zwar gilt, wenn das Anwesenheitsrecht nicht gewährt wurde, jedoch nicht, wenn nur das Fragerecht der anwesenden Partei bzw. des Rechtsbeistandes unrechtmässig eingeschränkt wurde. 54 Eine Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO führt somit nicht zu einem vollständigen Beweisverwertungsverbot gegenüber allen Parteien, sondern nur gegenüber jener Partei, deren Teilnahmerechte verletzt wurden. Wenn eine Wiederholung nicht mehr möglich ist, so kann der Beweis auch ohne Wiederholung verwertet werden, sofern der beschuldigten Person das Äusserungsrecht gewährt wurde und das Beweismittel nicht allein für den Entscheid ausschlaggebend war. 55 Beruht die Unmöglichkeit jedoch auf Umständen, welche die Strafverfolgungsbehörden zu vertreten haben, so sind die Angaben nicht verwertbar. 56 Wurde das Teilnahmerecht zu Recht verweigert oder eingeschränkt, so besteht trotzdem nach wie vor der Anspruch auf Konfrontation. 57 Bei Beweisen, welche im Rahmen eines Rechtshilfegesuchs im Ausland erhoben werden, ist dem Teilnahmerecht der Parteien genüge getan, wenn diese zuhanden der ersuchten ausländischen Behörde Frage formulieren können, nach Eingang des erledigten Rechtshilfegesuchs Einsicht in das Protokoll erhalten und schriftliche Ergänzungsfragen stellen können. 58 52 BGer 6B_16/2015 vom 12. März 2015, E.1.4.2. 53 Art. 147 Abs. 4 StPO. 54 Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, $6, Kap. 3.23, S.139; Art. 147 Abs. 4 StPO. 55 Jositsch, N 298. 56 Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, §6, Kap. 3.21, S.135. 57 Bommer, recht 2012, S.155. 58 Art. 148 Abs. 1 StPO. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 11 4. Gesetzliche Grundlagen zur Einschränkungen des Teilnahmerechts Die StPO bietet auf den ersten Blick drei Möglichkeiten, die Teilnahmerechte einzuschränken. Erstens über Art. 108 StPO, Einschränkung des rechtlichen Gehörs allgemein, über Art. 146 Abs. 4 StPO bei Interessenskollision oder über die Anordnung von Schutzmassnahmen gemäss Art. 149 ff. StPO. Im Rechtshilfeverfahren im Ausland erfolgt gemäss Art. 148 StPO ebenfalls eine Einschränkung der Teilnahmerechte, worauf hier jedoch nicht näher eingegangen wird. 4.1. Einschränkungen des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 108 StPO Gemäss Art. 108 Abs. 1 StPO können die Strafbehörden das rechtliche Gehör einschränken, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei ihre Rechte missbraucht (lit. a) oder wenn dies für die Sicherheit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen erforderlich ist (lit. b). Solche Einschränkungen sind jedoch zu befristen oder auf einzelne Verfahrenshandlungen zu beschränken 59 und das rechtliche Gehör ist nachträglich in geeigneter Form zu gewähren, wenn der Grund für die Einschränkung weggefallen ist. 60 Besteht der Grund für die Einschränkung fort, so dürfen Entscheide nur soweit auf die einer Partei nicht eröffneten Unterlagen gestützt werden, als ihr von deren wesentlichen Inhalt Kenntnis gegeben wurde. 61 Zudem sind Einschränkungen gegenüber Rechtsbeiständen nur zulässig, wenn der Rechtsbeistand selbst Anlass für die Beschränkung gibt. 62 Fraglich ist, welche Rechte der Gesetzgeber meint, die missbraucht werden können. 63 Die beschuldigte Person besitzt Informationsrechte, worunter u.a. das Recht auf konkrete Vorhalte der Anschuldigungen, das Akteneinsichtsrecht, das Recht auf Information über die Beschuldigtenrechte sowie Recht auf Urteilsbegründung fallen, ebenso Teilnahme- und Verteidigungsrechte, worunter das Recht auf Stellung von Beweisanträgen, das Recht, bei Beweiserhebungen durch Gerichte und Staatsanwaltschaft anwesend zu sein sowie das 59 Art. 108 Abs. 3 StPO. 60 Art. 108 Abs. 5 StPO. 61 Art. 108 Abs. 4 StPO. 62 Art. 108 Abs. 2 StPO. 63 Vgl. dazu eingehend Bommer, recht 2012, S.147. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 12 Recht auf Verteidigung fallen. 64 Über den Inhalt der Anschuldigung sowie die Beschuldigtenrechte dürfte der teilnahmeberechtigte Beschuldigte jeweils bereits informiert worden sein, da die Teilnahme erst gewährt werden muss, wenn der Beschuldigte selbst bereits einmal zum Sachverhalt befragt wurde. 65 Ein Missbrauch der Informationsrechte ist somit kaum möglich. Ebensowenig ein Missbrauch der Teilnahmerechte durch Gewährung der Teilnahme, da der Sinn der Teilnahme ja gerade darin besteht, den Beschuldigten über die Aussagen der anderen Partei zu informieren. Gemäss Bommer 66 läge ein Missbrauch des Teilnahmerechts in Form des Anwesenheitsrechts darin, wenn es zu Zwecken verwendet würde, deren Verwirklichung unter jedem Gesichtspunkt ausserhalb der Ziele des Strafverfahrens liegen würde. Als Beispiel wird der Fall aufgeführt, wenn das Teilnahmerecht alleine dazu dienen würde, den Mitbeschuldigten durch die physische Präsenz einzuschüchtern und so sein Aussageverhalten zu manipulieren. 67 Wann dies jedoch der Fall sein soll, wird in der Praxis schwierig oder gar unmöglich nachzuweisen sein. Wenn Hinweise auf einen solchen Fall bestehen, greifen die Regelungen bezüglich Schutzmassnahmen gemäss Art. 149ff. StPO. Art. 108 StPO bietet zwar die Möglichkeit, die Teilnahmerechte einzuschränken. Wann jedoch genau ein solcher Missbrauchsfall vorliegen soll, bleibt jedoch weitgehend offen. 4.2. Einschränkung durch vorübergehenden Ausschluss von der Verhandlung gemäss Art. 146 Abs. 4 StPO Gemäss Art. 146 Abs. 4 StPO kann die Verfahrensleitung eine Person vorübergehend von der Verhandlung ausschliessen, wenn eine Interessenkollision besteht (lit. a) oder diese Person im Verfahren noch als Zeugin, Zeuge, Auskunftsperson oder sachverständige Person einzuvernehmen ist. Dass der Mitbeschuldigte nicht von dieser Möglichkeit umfasst ist, zeigt ein Blick in den Vorentwurf: Art. 156 Abs. 4 lit. b VE-StPO lautete noch „Parteien, die Verteidigung, die Rechtsbeistände, die Vertretung oder anderen Personen können vorübergehend von der Verhandlung ausgeschlossen werden, wenn sie selbst im Verfahren noch als Beschuldigte, Zeuginnen oder Zeugen, Auskunftspersonen oder 64 Eicker/Huber, S.111. 65 Vgl. nachfolgend Kapitel 5. 66 Bommer, recht 2012, S.147. 67 Bommer, recht 2012, S.147. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 13 Sachverständige einzuvernehmen sind“. Aus dem Umstand, dass der Wortlaut geändert wurde, ist zu schliessen, dass man Art. 146 Abs. 4 StPO bewusst nicht auf die beschuldigte Person hat ausdehnen wollen. 68 Abzugrenzen ist der Anwendungsbereich dieser Norm von den sitzungspolizeilichen Massnahmen nach Art. 63 Abs. 2 StPO, wonach die Verfahrensleitung Personen, die den Geschäftsgang stören oder Anstandsregeln verletzen, aus dem Verhandlungsraum weisen können. 69 Ein Ausschluss nach Art. 146 Abs. 4 StPO kommt bei Personen in Betracht, welche selbst zu einem späteren Zeitpunkt noch einzuvernehmen sind, oder bei Interessenkollisionen durch anwesende Personen wie Vertrauenspersonen beim Opfer oder Eltern bei der Kinderbefragung. 70 Gegenüber Mitbeschuldigten ist diese Regelung jedoch nicht oder nur sehr beschränkt anwendbar. 71 4.3. Einschränkungen gemäss Art. 149 ff. StPO Die Schutzmassnahmen für Verfahrensbeteiligte sollen ein Gegenstück zu den ausgebauten Rechten des Beschuldigten darstellen. 72 Gemäss Art. 149 Abs. 1 StPO trifft die Verfahrensleitung auf Gesuch hin oder von Amtes wegen die geeigneten Schutzmassnahmen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass ein Zeuge, eine Auskunftsperson, eine (mit-)beschuldigte Person, eine sachverständige Person oder ein Übersetzer durch die Mitwirkung im Verfahren sich oder eine Person, die mit ihm in einem Verhältnis nach Art. 168 Abs. 1-3 StPO steht, einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem andern schweren Nachteil aussetzen. Die Liste der aufgezählten Personen ist abschliessend und erfasst demnach keine Rechtsbeistände. 73 Um solche Schutzmassnahmen zu treffen, müssen ernstzunehmende Anzeichen einer konkreten Gefährdung vorliegen 74 , wobei daran nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen sind 75 . So reichen beispielsweise allgemeine Ängste vor Nachteilen oder denkbare Einschüchterungen regelmässig nicht aus, um die Anordnung einer Schutzmassnahme zu begründen. 76 Die Anordnung der Schutzmassnahmen durch die Polizei ist nicht möglich, 68 Vgl. dazu eingehend Bommer, recht 2012, S.148f. 69 BSK StPO, Häring, Art. 146 N 22. 70 BSK StPO, Häring, Art. 146 N 22a und 23. 71 Vgl. Kapitel 5.4. 72 Schmid, Praxiskommentar, vor Art. 149-156, N 1. 73 Schmid, Praxiskommentar, Art. 149 N 1. 74 Jositsch, N 299. 75 Schmid, Praxiskommentar, Art. 149 N 3. 76 Schmid, Praxiskommentar, Art. 149 N 3. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 14 da die Anordnung der Staatsanwaltschaft oder den Gerichten obliegt. 77 Die Polizei kann aber bei der Staatsanwaltschaft oder den Gerichten beantragen, Schutzmassnahmen anzuordnen. 78 Mögliche Schutzmassnahmen sind beispielhaft in Art. 149 Abs. 2 und 3 StPO aufgeführt und beziehen sich allein auf den Schutz von Verfahrensbeteiligten während dem Strafverfahren. 79 Es bestehen jedoch Massnahmen, welche über das abgeschlossene Strafverfahren hinaus greifen können, wie etwa die Zusicherung der Anonymität. 80 Bei der Anordnung und Wahl der Schutzmassnahmen muss der Grundsatz der Verhältnismässigkeit berücksichtigt und die Verteidigungsrechte der beschuldigten Person müssen anderweitig gewährt werden. 81 Wenn die Wahrung der Rechte der beschuldigten Person nicht möglich sein sollte, auf den Schutz des Zeugen oder Opfers jedoch nicht verzichtet werden kann, so führt dies im Allgemeinen zum Verlust der Aussage und somit zum Verlust des Beweismittels. 82 77 Schmid, Praxiskommentar, Art. 149 N 4. 78 Schmid, Praxiskommentar, Art. 149 N 4. 79 Jositsch, N 299; BSK StPO, Wehrenberg, vor Art. 149-156, N 12. 80 BSK StPO, Wehrenberg, vor Art. 149-156, N 12. 81 Jositsch, N 300; Art. 149 Abs. 5 StPO. 82 BSK StPO, Wehrenberg, vor Art. 149-156, N 14. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 15 5. Das Teilnahmerecht in der Praxis In diesem Kapitel werden diverse Gerichtsentscheide aufgeführt, welche seit Inkrafttreten der neuen Strafprozessordnung in Bezug auf Verletzung oder Umgehung der Teilnahmerechte ergangen sind. Es soll insbesondere einen Überblick verschaffen, wie in der Praxis einer Einschränkung der Teilnahmerechte begegnet werden kann und worauf ein Augenmerk zu legen ist. Die Gerichtsentscheide werden chronologisch nach dem Entscheiddatum aufgeführt, wobei kantonale Entscheide wie auch Entscheide des Bundesgerichts aufgeführt werden. Es wird anfänglich eine praktische Fragestellung formuliert, welche das Kernthema des Entscheides aufgreifen und eine Handhabung der Arbeit in der Praxis erleichtern soll. Es folgt eine kurze Zusammenfassung des im Gerichtsentscheid aufgeführten relevanten Sachverhaltes sowie der Erwägungen, bevor ein Fazit und eigene Anmerkungen folgen. Im Fazit wird zudem teilweise auf weitere, ähnlich gelagerte Entscheide eingegangen. 5.1. BGE 133 I 33 Darf ein anonymer Zeuge auch gegenüber dem Verteidiger abgeschirmt werden oder wird dadurch das Recht auf Teilnahme unterlaufen? 5.1.1. Sachverhalt X wurde vom Geschworenengericht der vorsätzlichen Tötung sowie der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen. Dagegen erhob X kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche vom Kassationsgericht des Kantons Zürich gutgeheissen wurde mit der Begründung, die Verurteilung beruhe massgebend auf den Aussagen eines anonymisierten Zeugen, deren Verwertung mit Art. 6 EMRK unvereinbar sei und dass die Einschränkung gegenüber dem Verteidiger eine konventionswidrige Einschränkung der Verteidigungsrechte darstelle. Die Oberstaatsanwaltschaft Zürich erhob gegen diesen Beschluss eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht mit der Begründung, dass mit dem Beschluss des Kassationsgerichtes einem anonymisierten Zeugen generell die Beweiseignung abgesprochen werde. Die Befragungen des Zeugen fanden jeweils unter optischer und akustischer Abschirmung (Stimmverzerrung) für den Beschuldigten sowie für dessen Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 16 Verteidiger statt. Es wurde beiden jedoch jeweils erlaubt, Ergänzungsfragen zu stellen; lediglich Fragen, welche dazu dienen konnten, Rückschlüsse auf die Person des Zeugen zu ziehen, wurden ihnen verwehrt. 83 Die Identität des Zeugen sowie dessen Leumund waren der Untersuchungsbehörde sowie dem Präsidenten des Geschworenengerichts bekannt. 5.1.2. Erwägungen Das Bundesgericht führt aus, dass, wäre der Verteidiger zur direkten Teilnahme zugelassen gewesen, dieser danach einem unzumutbaren Spannungsverhältnis zu seinem Mandanten ausgesetzt gewesen wäre, zumal es keine Rechtsgrundlage gebe, „welche den Verteidiger zur Verschwiegenheit gegenüber seinem Mandanten verpflichten oder ihn nur schon berechtigen würde, sich entsprechenden Fragen ohne Verletzung der Treuepflicht zu widersetzen“ 84 . Eine Abschirmung gegenüber dem Verteidiger sei daher zulässig gewesen. 85 Es sei mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung unvereinbar, wenn einem Beweismittel in allgemeiner Weise die Beweiseignung entzogen werde, was hier der Fall sei, „denn die Anonymisierung eines Zeugen liesse sich nicht mehr konsequent durchführen, wenn dessen Identität gegenüber dem Verteidiger offengelegt werden müsste“. 86 Ebenso wenig mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung vereinbar sei die vom Kassationsgericht erhobene prozessuale Anforderung, „dass anonymisierte Zeugenaussagen lediglich dann verwertet werden dürfen, wenn ihnen kein massgebender Beweiswert zukommt“. 87 Das Bundesgericht verweist auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und führt aus, „dass ein Schuldspruch auf eine anonymisierte Zeugenaussage nur abgestützt werden kann, wenn der Zufallszeuge konkret schweren Repressalien aus dem Umfeld des Angeklagten ausgesetzt wäre, sofern diesem seine Identität bekannt würde. In einem solchen Fall rechtfertigt sich eine Einschränkung der Verteidigungsrechte insofern, als dem Angeklagten die Identität des Zeugen nicht offengelegt zu werden braucht, nötigenfalls auch nicht seinem Verteidiger, wenn eine nicht nur theoretische, sondern praktische Gefahr besteht, dass dem Angeklagten die Identität des Zeugen bekannt würde und dieser folglich in gleicher Weise der Gefahr für Leib und Leben ausgesetzt wäre, wie wenn von einer Anonymisierung überhaupt abgesehen würde. Eine anonymisierte Aussage ist auch in einem solchen Fall 83 BGE 133 I 33, E.2.3. 84 BGE 133 I 33, E.2.3. 85 BGE 133 I 33, E.2.3. 86 BGE 133 I 33, E.2.5. 87 BGE 133 I 33, E.2.6. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 17 nur statthaft, wenn der Zeuge durch das Gericht selber befragt wird, seine Identität und allgemeine Glaubwürdigkeit durch das Gericht einer Überprüfung unterzogen wird und der Verteidiger sowie der Angeklagte unter optischer und akustischer Abschirmung dem Zeugen Fragen stellen können“ 88 . Dann sei kein Grund erkennbar, der einer Verwertung einer auf diese Art erhobenen Zeugenaussage entgegenstehen würde, zumal die Glaubhaftigkeit der Aussage weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung sei als die Glaubwürdigkeit. Einer Glaubhaftigkeitsprüfung stehe eine optische und akustische Abschirmung nicht entgegen. 89 Zur Frage, ob die Aussage eines anonymisierten Zeugen auch einen Schuldspruch zu tragen vermag, wenn keine weiteren Beweismittel zur Verfügung stehen, äussert sich das Bundesgericht nicht eingehend. Es hält jedoch fest, dass die Aussage eines anonymisierten Zeugen, bei welcher die Teilnahmerechte wie im vorliegenden Fall so weit als möglich gewahrt wurden, zusätzlich zu anderen Beweismittel herangezogen werden dürfe. 5.1.3. Fazit Die Teilnahmerechte umfassen insbesondere auch das Recht des Beschuldigten, die Mimik und Gestik der befragten Person während der Einvernahme zu verfolgen. Dies wurde vorliegend verwehrt. Dieser Entscheid, selbst wenn er unter altem Recht erging, begründet die Notwendigkeit, Teilnahme auch gegenüber dem Rechtsbeistand beschränken zu können. Der Grund der Einschränkung muss nicht nur, wie in Art. 108 Abs. 2 StPO statuiert, in der Person des Rechtsbeistandes liegen, sondern kann auch durch seinen Auftrag als Verteidiger begründet werden. Es versteht sich von selbst, dass dieser Umstand nicht extensiv auszulegen ist, sondern lediglich in begründeten Ausnahmefällen zur Anwendung kommen sollte. 88 BGE 133 I 33, E.4.3. 89 BGE 133 I 33, E.4.3. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 18 5.2. 1B_264/2012 vom 10. Oktober 2012 (BGE 139 IV 25) Muss einem Beschuldigten ab der ersten Einvernahme die Teilnahme an den Einvernahmen von Mitbeschuldigten gewährt werden? 5.2.1. Sachverhalt Die Staatsanwaltschaft Emmental Oberaargau führte gegen drei Beschuldigte ein Verfahren wegen Diebstahls. Der Beschuldigte X stellte ein Gesuch um Teilnahme an den Einvernahmen der beiden Mitbeschuldigten, welches von der Staatsanwaltschaft abgewiesen wurde. Ein weiteres Gesuch des Beschuldigten X um Teilnahme an den weiteren Einvernahmen von Mitbeschuldigten, Auskunftspersonen und allfälligen Zeugen, eventuell vorerst beschränkt auf den Offizialverteidiger, wies die Staatsanwaltschaft ebenfalls ab. Sie stützte in diesem Fall die Verweigerung des Teilnahmerechts auf Art. 146 Abs. 1 StPO, wonach die einzuvernehmenden Personen getrennt einvernommen werden müssen. Gemäss Ausführungen der Staatsanwaltschaft bezwecke diese Bestimmung, Kollusionshandlungen zu verhindern und daher sei es in der Anfangsphase des Strafverfahrens zulässig, die einzelnen Beschuldigten getrennt voneinander zu befragen und zwar in dem Sinne, dass sie und ihre Verteidiger wechselseitig von den Einvernahmen der übrigen Mitbeschuldigten vorerst ausgeschlossen werden. 90 Eine gegen diesen ablehnenden Entscheid erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Bern mit der Begründung gut, die Parteien hätten grundsätzlich das Recht, an sämtlichen Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft teilzunehmen. Gewisse Einschränkungen seien zwar gemäss StPO zulässig, im vorliegenden Fall sei jedoch nicht erkennbar, dass ein Fall solcher Einschränkungen vorliege und die Teilnahme sei zu Unrecht verweigert worden. 91 Diesen Beschluss zog die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern ans Bundesgericht weiter. Sie begründete den Entscheid damit, dass der in der StPO statuierte Grundsatz der Parteiöffentlichkeit primär den Konfrontationsanspruch aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK konkretisiere und die bisherige Praxis des Bundesgerichtes lediglich grundrechtliche Minimalgarantien für das Teilnahmerecht entwickelt habe. 92 Die Staatsanwaltschaft habe im Haftantrag Kollusionsgefahr als Haftgrund aufgeführt und daher erscheine es sachgerecht, „das Teilnahmerecht an Beweiserhebungen mit der 90 BGE 139 IV 25, E.3.1. 91 BGE 139 IV 25, E.2. 92 BGE 139 IV 25, E.3.2. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 19 gleichen Begründung einzuschränken, mit der die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr angeordnet wurde“. 93 5.2.2. Erwägungen Das Bundesgericht führt in den Erwägungen aus, dass Art. 146 StPO die allgemeinen Modalitäten der strafprozessualen Einvernahmen regelt. Sinn und Zweck der Regelung, mehrere zu befragende Personen getrennt voneinander einzuvernehmen, sei die ungestörte Wahrheitsfindung, insbesondere die Verhinderung gegenseitiger Beeinflussung bzw. Kollusion. Aus dem Wortlaut von Art. 146 StPO lasse sich jedoch insbesondere nicht entnehmen, dass die Parteien zu den getrennten Einzeleinvernahmen nicht zuzulassen seien. Im Gegensatz zu den allgemeinen Regelungen der Einvernahme in Art. 142 bis Art. 146 StPO seien die Teilnahmerechte in Art. 147 StPO ausdrücklich geregelt. 94 Das Bundesgericht prüft in diesem Entscheid zuerst, ob der gesetzliche Anspruch des Beschuldigten auf Teilnahme auch für die Einvernahmen von Mitbeschuldigten gilt. Dies wird durch das Bundesgericht bejaht. Es führt insbesondere auf, dass bereits der Vorentwurf der StPO den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit von Einvernahmen aufgenommen und für zulässige Einschränkungen von Parteirechten auf den gesetzlichen Ausnahmekatalog verwiesen habe 95 und auch in der bundesrätlichen Botschaft ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass das „gefährdete Verfahrensinteresse“ für sich allein nicht mehr genüge, um das rechtliche Gehör in der Anfangsphase des Vorverfahrens einzuschränken. 96 Im Rahmen der Prüfung, ob der Ausschluss des Beschuldigten und seines Verteidigers im vorliegenden Fall rechtskonform erfolgte, macht das Bundesgericht „angesichts der grossen praktischen Bedeutung“ 97 Ausführungen zum Verhältnis von Art. 147 StPO und Art. 101 StPO und bejaht dabei, dass die Staatsanwaltschaft ähnlich wie bei der Akteneinsicht nach Art. 101 Abs. 1 StPO im Einzelfall prüfen müsse, ob sachliche Gründe für eine vorläufige Beschränkung der Parteiöffentlichkeit bestehen. 98 „Solche Gründe liegen insbesondere vor, wenn im Hinblick auf noch nicht erfolgte Vorhalte eine konkrete 93 BGE 139 IV 25, E.3.2. 94 BGE 139 IV 25, E.4.1. 95 BGE 139 IV 25, E.5.2.1. 96 BGE 139 IV 25, E.5.2.2. 97 BGE 139 IV 25, E.5.5.4. 98 BGE 139 IV 25, E.5.5.4.1. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 20 Kollusionsgefahr gegeben ist. Falls die Befragung des Mitbeschuldigten sich auf untersuchte Sachverhalte bezieht, welche den (noch nicht einvernommenen) Beschuldigten persönlich betreffen und zu denen ihm noch kein Vorhalt gemacht werden konnte, darf der Beschuldigte von der Teilnahme ausgeschlossen werden“. 99 Es hält jedoch ausdrücklich fest, dass die blosse Möglichkeit einer abstrakten Gefährdung des Verfahrensinteresses durch rechtmässiges prozesstaktisches Verhalten noch keinen Ausschluss rechtfertige und eine Beschränkung gestützt auf Art. 101 Abs. 1 StPO bei Beschuldigten, welche bereits befragt worden sind, nicht greife. 100 In einem nächsten Schritt prüft das Bundesgericht (hier wieder fallbezogen), ob ein Ausschlussgrund nach Art. 108 StPO vorliegt. Es greift dabei die Ausführungen der Staatsanwaltschaft auf, dass der Beschuldigte wegen Kollusionsgefahr in Untersuchungshaft versetzt worden und eine Gewährung der Teilnahmerechte schon deswegen nicht möglich sei, da dies gerade eine Kollusion begünstige. Gegen diese Meinung führt das Bundesgericht aus, dass Haft regelmässig aus qualifizierten allgemeinen Verdunkelungsgründen angeordnet würde, ein Ausschluss gestützt auf Art. 108 Abs.1 lit. a StPO demgegenüber Anhaltspunkte für rechtsmissbräuchliches Verhalten im Hinblick auf die fragliche Beweiserhebung verlange. 101 Die blosse Möglichkeit, dass der Inhaftierte, welcher nach Art. 224 Abs. 1 StPO bereits befragt wurde, sein späteres Aussageverhalten jenem von Mitbeschuldigten anpassen könnte, genüge weder als Haftgrund, noch für einen pauschalen Ausschluss der Parteiöffentlichkeit von Einvernahmen und sei vom Gesetzgeber grundsätzlich in Kauf genommen worden. 102 Wenn jedoch ein Ausschluss des Beschuldigten aufgrund eines Rechtsmissbrauchsverdachts gemäss Art. 108 StPO zulässig sei, dürfe auch die Verteidigung eine Kollusion nicht fördern und daher könne die Staatsanwaltschaft in begründeten Fällen prüfen, ob der an der Einvernahme teilnehmenden Verteidigung gegenüber ihrer Klientschaft eine zeitlich eng befristete förmliche Geheimhaltungsverpflichtung auferlegt werden soll, auch wenn den Verteidiger nicht persönlich ein konkreter Rechtsmissbrauchsverdacht im Sinne von Art. 108 StPO trifft. 103 Die von der Staatsanwaltschaft vorgebrachten Bedenken, es bestehe auch beim Offizialverteidiger der begründete Verdacht des Rechtsmissbrauchs, da dieser einseitig für seinen Mandanten tätig sei und seinerseits kolludieren könne, lässt das Bundesgericht nicht 99 BGE 139 IV 25, E.5.5.4.1. 100 BGE 139 IV 25, E.5.5.4.2. 101 BGE 139 IV 25, E.5.5.8. 102 BGE 139 IV 25, E.5.5.7 und 5.5.8. 103 BGE 139 IV 25, E.5.5.9. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 21 gelten. Die Bedenken würden von der Staatsanwaltschaft nicht weiter ausgeführt oder konkretisiert, weshalb es für den Ausschluss des Beschuldigten sowie seines Verteidigers an einer gesetzlichen Grundlage fehle. 104 5.2.3. Fazit Mit diesem Entscheid, bzw. mit den Ausführungen bezüglich dem Konnex zwischen den Teilnahmerechten gemäss Art. 147 StPO und der Akteneinsicht gemäss Art. 101 StPO hat das Bundesgericht der Staatsanwaltschaft eine Möglichkeit eröffnet, das Teilnahmerecht prozesstaktisch einzusetzen. So kann die Absprache zwischen Beschuldigten geschickt umgangen bzw. in einem gewissen Grad vorgebeugt werden. Zudem ist es sachgerecht, die Einschränkungsmöglichkeiten der primären Form der Teilnahme, also die unmittelbare Kenntnisnahme von Informationen, und der sekundären Form, mittelbare Kenntnisnahme über Akteneinsicht, zu harmonisieren und eine Verbindung herzustellen. 105 Ansonsten könnte dies zu Konstellationen führen, in welchen bezüglich einer Einvernahme die Teilnahmerechte zwar gewährt werden müssen, die Akteneinsicht aber noch verweigert werden dürfte. Zu bedenken ist dabei aber wohl, dass bei mehreren Beschuldigten zwar bei der Einvernahme des Beschuldigten A Beschuldigter B ausgeschlossen werden darf; wird anschliessend jedoch Beschuldigter B zum gleichen Sachverhalt befragt, so sind dem Beschuldigten A grundsätzlich Teilnahmerechte zu gewähren. Die Staatsanwaltschaft hat sich somit gut zu überlegen, welchen Beschuldigten sie in solchen Konstellationen zuerst befragen will. Da auch bei Art. 101 Abs. 1 StPO eine einlässliche Einvernahme nicht vorausgesetzt ist 106 - also Akteneinsicht auch dann zu gewähren ist, wenn der Beschuldigte anlässlich der ersten Einvernahme geschwiegen hat - gilt dies ebenfalls für die Regelung der Teilnahmerechte. 107 Dieser Umstand wiederum entkräftet die Rechtsprechung in gewisser Weise. So kann der zu befragende Beschuldigte anlässlich der ersten Einvernahme die Aussage verweigern und muss danach zu Einvernahmen über das gleiche Thema zugelassen werden. Im Urteil BGer 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 bestätigte das Bundesgericht diese Rechtsprechung dahingehend, dass bei noch nicht einschlägig einvernommenen Beschuldigten die Staatsanwaltschaft im Einzelfall prüfen könne, „ob sachliche Gründe für eine vorläufige Beschränkung der Parteiöffentlichkeit bestehen. 104 BGE 139 IV 25, E.5.5.11. 105 Bommer, recht 2012, S.153. 106 Schmid, Praxiskommentar, Art. 101 N 3. 107 Bommer, recht 2012, S.154. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 22 Solche Gründe liegen insbesondere vor, wenn im Hinblick auf noch nicht erfolgte Vorhalte eine konkrete Kollusionsgefahr gegeben ist.“ 108 Der Beschuldigte dürfe von der Teilnahme ausgeschlossen werden, wenn sich die Befragung von Mitbeschuldigten auf Sachverhalte beziehe, zu denen ihm noch kein Vorhalt gemacht werden konnte. 109 In der Praxis wird es somit sinnvoll sein, dass wenn der Beschuldigte seine Aussage verweigert, nicht alle Vorhalte gemacht, bzw. nicht alle Fragen gestellt werden. Im Urteil 6B_459/2014 vom 18. Mai 2015 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung erneut bestätigt und zudem ausgeführt, dass aus dem Umstand, dass auf eine Anfechtung eines Beschwerdeentscheids verzichtet wird, kein Verzicht auf Gewährung der Teilnahmerechte geschlossen werden kann. Im Fall 6B_459/2014 (und damit zusammenhängend 6B_450/2014) hatte eine Beschuldigte gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft, worin ihr keine Teilnahmerechte an Einvernahmen von Mitbeschuldigten gewährt wurde, Beschwerde erhoben. Die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau hatte diese abgewiesen, u.a. mit der Begründung, dass ein Sachgericht zu entscheiden habe, ob die Rechte auf Teilnahme an Einvernahmen verletzt worden seien, und die Beschuldigte hatte es in der Folge unterlassen, diesen ablehnenden Entscheid ans Bundesgericht weiterzuziehen. Das Bezirksgericht Baden stellte anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung in Anbetracht des inzwischen ergangenen Entscheids BGE 139 IV 25 fest, dass die Teilnahme zu Unrecht verweigert worden war. 110 Die so erhobenen Beweise seien aber nur gegenüber der nicht anwesenden Partei unverwertbar und die Beschuldigte habe auch nach Abweisung ihres Gesuchs weiter ausgesagt und sich selber belastet. Die Beweisergebnisse stützten sich zum grössten Teil auf die Aussagen der Beschuldigten selbst, worauf Art. 147 Abs. 4 StPO nicht anwendbar sei. 111 Wo doch auf die Aussagen des Mitbeschuldigten abgestützt werde, habe die Beschuldigte anlässlich Konfrontationseinvernahmen die Möglichkeit erhalten, Stellung zu nehmen. Die Verletzung der Teilnahmerechte sei somit unbeachtlich. 112 In der Berufungsverhandlung vor dem Obergericht des Kantons Aargau machte die Beschuldigte geltend, es sei in der Untersuchung jeweils unterlassen worden, ihr die Einvernahmetermine mitzuteilen und das Akteneinsichtsrecht sei ihr verweigert worden. 108 BGer 1B_404/2012, E.2.3. 109 BGer 1B_404/2012, E.2.3. 110 BGer 6B_459/2014, E.2.2.1. 111 BGer 6B_459/2014, E.2.2.1. 112 BGer 6B_459/2014, E.2.2.1. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 23 Daher seien alle Einvernahmen unverwertbar und sie sei freizusprechen. 113 Das Obergericht stellte fest, dass indem die Beschuldigte den Entscheid der Beschwerdekammer nicht angefochten habe, habe sie auf ihre Teilnahmerechte verzichtet. Dies könne man auch daraus ableiten, dass die Beschuldigte trotz Abweisung des Gesuchs um Teilnahme weiterhin ausgesagt habe. 114 Das Bundesgericht folgt dieser Argumentation nicht 115 und hält fest, dass die Teilnahmerechte verletzt wurden und die Aussagen, die sie belasten, nicht verwertbar seien. 116 Bezüglich der Rüge, es sei keine Akteneinsicht gewährt worden, wies das Bundesgericht die Beschwerde in diesem Punkt ab, da der Verteidiger gar nie ein Akteneinsichtsgesuch gestellt hatte. 117 5.3. Appellationsgericht Basel-Stadt, Entscheid vom 3. Januar 2013 (BES.2012.108) Muss dem Beschuldigten die Teilnahme an Einvernahmen anderer Verdächtiger gewährt werden, wenn erst vage Hinweise auf seine Beteiligung am tatbestandsrelevanten Sachverhalt bestehen? 5.3.1. Sachverhalt Die Staatsanwaltschaft führte ein Strafverfahren gegen den Beschuldigten X sowie dessen Mitbeschuldigten Y wegen Verdacht auf Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Im Verlauf der Ermittlungen wurde unter Beizug der Hauswartin A eine Hausdurchsuchung in der Wohnung gemacht, in welcher der Beschuldigte Y vermutungsweise logiert hatte. Dort wurde ein Fingerabdruck des Beschuldigen X gefunden. Nach der Hausdurchsuchung wurde A von der Staatsanwaltschaft befragt. Zudem wurde aufgrund der Randdatenermittlung aus dem Mobiltelefon von X B als Abnehmerin ermittelt und nach Einleitung eines Vorverfahrens gegen sie ebenfalls von der Staatsanwaltschaft befragt. In beiden Fällen wurde der Verteidiger von X, welcher bereits zu Beginn des Verfahrens darauf hingewiesen hatte, an weiteren Einvernahmen teilnehmen zu wollen, nicht über die Einvernahmen informiert. Gegenüber B war die Staatsanwaltschaft der Meinung, dass diese nicht Mitbeschuldigte im Verfahren gegen X 113 BGer 6B_459/2014, E.2.2.3. 114 BGer 6B_459/2014, E.3.1. 115 BGer 6B_459/2014, E.3.2 und 3.3. 116 BGer 6B_459/2014, E.5. 117 BGer 6B_459/2014, E.6. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 24 sei und er daher keine teilnahmeberechtigte Partei sei. Nachdem X mit den Aussagen von A und B konfrontiert worden war, beantragte sein Verteidiger die Entfernung der Protokolle sowie allfälliger Folgeprotokolle, welchen die Staatsanwaltschaft abwies. Gegen diesen Entscheid erhob X Beschwerde beim Appellationsgericht Basel-Stadt, wobei er u.a. die Meinung vertritt, dass wenn im Vorfeld der Befragung einer Person vorhersehbar sei, dass in diesem Zusammenhang gestellte Fragen auch für eine angeschuldigte Person von Bedeutung sein könnten, diese Person als Partei zu betrachten sei und daher Anspruch auf Teilnahme habe. 5.3.2. Erwägungen Das Appellationsgericht verweist in den Erwägungen auf einen seiner früheren Entscheide, in welchem erwogen wurde, dass es für die Berufung auf das Teilnahmerecht nicht drauf ankommen könne, ob ein oder mehrere Verfahren eröffnet worden seien, soweit im Verfahren gegen mehrere Personen der Verfahrensgegenstand identisch sei. 118 „Das Teilnahmerecht (…) erstrecke sich auf sämtliche Einvernahmen zu Taten, die der formell beschuldigten Person auch selbst angelastet würden“ 119 . Dies müsse auch für Fälle gelten, in welchen eine Person im Zusammenhang mit den Delikten befragt wird, welche einer beschuldigten Person vorgeworfen werden, wobei es unerheblich sei, „ob die befragte Person offiziell im Verfahren des Beschuldigten als Zeuge oder Auskunftsperson oder in einem andern Verfahren befragt wird“. 120 Es verweist weiter auf den Entscheid des Bundesgerichts, wonach zwischen dem Teilnahmerecht und dem Recht auf Akteneinsicht ein Konnex hergestellt werden könne und führt aus, dass grundsätzlich erst nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person (vorliegend B) Akteneinsicht bestehe. 121 Da sich konkrete Vorhalte gegen X erst aus einer Einvernahme von B ergeben konnten, musste er nicht vorsorglich zu ihrer Einvernahme beigezogen werden. 122 Ein Ausschluss bezüglich der Einvernahme von B sei somit zulässig gewesen. Bezüglich der Teilnahme an der Einvernahme von A führt das Appellationsgericht aus, dass diese als Auskunftsperson im Verfahren gegen Y befragt worden sei. So habe sie nach Vorlage einer Fotowahlkonfrontation Y als den Mann identifiziert, der die Wohnung 118 BES.2012.108, E.2.1. 119 BES.2012.108, E.2.1. 120 BES.2012.108, E.2.1. 121 BES.2012.108, E.3.1 und E.4.2.2. 122 BES.2012.108, E.4.2.2. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 25 gemietet habe und X als den Besucher. Das Appellationsgericht führt weiter aus, dass die Teilnahme eines Tatverdächtigen an der Einvernahme einer Auskunftsperson zur Identifizierung von Tatverdächtigen ein Widerspruch in sich wäre und das Ergebnis mit grosser Wahrscheinlichkeit verfälschen würde. 123 Zu diskutieren sei, ob die Verteidigung hätte hinzugezogen werden müssen. Dies verneint das Appellationsgericht mit der Begründung, es sei nicht konkret absehbar gewesen, ob überhaupt und allenfalls wie viele Personen die Auskunftsperson identifizieren würde und welche Verteidiger somit vorsorglich beizuziehen gewesen wären. 124 Da die Einvernahme im Verfahren gegen Y durchgeführt wurde, sei richtigerweise sein Verteidiger beigezogen worden. Gegen X sei erst zu einem späteren Zeitpunkt formell eröffnet worden, wonach es sich bei der Einvernahme von A noch um eine polizeiliche Ermittlungshandlung nach Art. 306 lit. a bzw. b StPO handelte, woran keine Teilnahme gewährt werden müsse. 125 5.3.3. Fazit 126 Dieser Entscheid zeigt einmal mehr, wie der Konnex zwischen Teilnahmerecht und Recht auf Akteneinsicht als Instrument dient, die Wahrheitsfindung nicht zu unterlaufen. Zudem erkennt das Appellationsgericht die Notwendigkeit, in gewissen Konstellationen zuerst „Abklärungseinvernahmen“ vorzunehmen, welche zeigen sollen, ob eine Person überhaupt etwas Brauchbares zur Untersuchung beitragen kann. Sollte sich in einer solchen Einvernahme ergeben, dass tatsächlich etwas Gewichtiges zu Protokoll gegeben wird, wird die Einvernahme von der Staatsanwaltschaft unter Gewährung der Teilnahmerechte regelmässig zu wiederholen sein. Klar sollte jedoch sein, dass nicht sämtliche weitere Personen unter dem Vorwand der „Abklärungseinvernahme“ vorab ohne Gewährung der Teilnahmerechte befragt werden dürfen. Logisch erscheint die Argumentation, dass die Teilnahme einer Person an einer Einvernahme, anlässlich derer mittels Fotowahlkonfrontation eine Person identifiziert werden soll, ein Widerspruch in sich darstellt. Eine Teilnahme hier auf den Verteidiger zu beschränken, ist – auch zum Vorteil der beschuldigten Person – sachgerecht. Nicht ganz nachvollziehbar ist hier der Entscheid, dass der Verteidiger von X an der Einvernahme von A nicht zugelassen wurde, derjenige des Mitbeschuldigten Y jedoch 123 BES.2012.108, E.5. 124 BES.2012.108, E.5. 125 BES.2012.108, E.5. 126 Damit zusammenhängend Kapitel 5.6 und 5.8. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 26 schon. Gemäss Ausführungen im Urteil wurde seit dem 9. Juli 2012 ein Verfahren gegen X und Y geführt. In der Begründung, warum der Ausschluss des Verteidigers von X gerechtfertigt war, führt das Appellationsgericht aus: „Hingegen war die Aussage (von A) im Verfahren des Beschwerdeführers (X) erst eine polizeiliche Ermittlungshandlung im Sinne von Art. 306 lit. a bzw. b StPO (die Voruntersuchung wurde im Fall des Beschwerdeführers (X) am 6. August 2012 formell eröffnet)“ 127 . Es liegen somit widersprüchliche Angaben bezüglich dem Zeitpunkt der Eröffnung vor. Wenn tatsächlich seit dem 9. Juli 2012 ein Verfahren gegen X und Y geführt wurde und die beiden bereits befragt wurden, dann hätte der Verteidiger zugelassen werden müssen. Bestand jedoch zum Zeitpunkt der Einvernahme erst ein Anfangsverdacht gegen X, wurde tatsächlich noch keine Untersuchung eröffnet und X trat zum ersten Mal anlässlich der Fotowahl konkret in Erscheinung, so rechtfertigt sich der Ausschluss des Verteidigers, da es sich tatsächlich erst um eine polizeiliche Ermittlung gehandelt hat. Da die Randdaten von X jedoch offenbar bis zum 9. Juli 2012 erhoben wurden und nicht bis zum Datum der angeblichen Verfahrenseröffnung am 6. August 2012 liegt der Verdacht nahe, dass das Mobiltelefon und somit auch X sich seit dem 9. Juli 2012 in den Händen der Strafbehörden und somit in Untersuchungshaft befand, wonach natürlich ein Verfahren eröffnet worden wäre. Der Verweis auf den Umstand, dass nicht klar gewesen sei, wie viele Personen identifiziert werden würden und wie viele Verteidiger daher vorsorglich hätten eingeladen werden müssen, ist meiner Ansicht nach ebenfalls nicht ganz nachvollziehbar. Wenn bereits eine Untersuchung gegen X und Y geführt wird, dann kann zumindest davon ausgegangen werden, dass X identifiziert werden könnte. Werden weitere Personen identifiziert, dann müsste diese Einvernahme bzw. Identifikation wohl im Beisein des Verteidigers dieser Person wiederholt werden. Meiner Meinung nach hätte hier der Verteidiger beigezogen, bzw. zumindest die Einvernahme wiederholt werden müssen. 127 BES.2012.108, E.5. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 27 5.4. Obergericht Kanton Luzern, 2. Abteilung, Entscheid vom 17. April 2013 (2N 13 16) Darf auch der Beschuldigte, dem bereits Vorhalt gemacht wurde, von der persönlichen Teilnahme an Einvernahmen von Mitbeschuldigten ausgeschlossen werden? 5.4.1. Sachverhalt Die Luzerner Strafbehörden ermittelten gegen eine Gruppe von Einbrechern, wovon einige während der Untersuchung noch auf der Flucht waren, wegen gewerbs- und bandenmässigen Einbruchdiebstahls. Der Beschuldigte X wurde im Laufe der Untersuchung bereits zu diversen Sachverhalten und Tatorten befragt und es wurden auch bereits Konfrontationseinvernahmen durchgeführt. Der Beschuldigte X verlangte nicht nur die Zulassung seines Verteidigers, sondern auch die Zulassung von ihm persönlich an sämtlichen künftigen Einvernahmen aller Mitbeschuldigten. Die Staatsanwaltschaft machte geltend, dass weder der Beschuldigte noch seine inhaftierten Mitbeschuldigten zu allen Sachverhalten bzw. Tatvorwürfen ein erstes Mal hätten einvernommen werden können und verweigerte dem Beschuldigten die persönliche Teilnahme an den Einvernahmen. 5.4.2. Erwägungen Bezüglich der Gefahr des Rechtsmissbrauchs gemäss Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO führt das Obergericht aus, dass bezüglich bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu differenzieren sei, ob ein Beschuldigter schon staatsanwaltschaftlich zu den Tatvorwürfen einvernommen wurde oder nicht. 128 Bei noch nicht dazu befragten Beschuldigten könne die Staatsanwaltschaft im Einzelfall prüfen, ob sachliche Gründe für eine vorläufige Beschränkung der Parteiöffentlichkeit bestehen. 129 Als einer solcher Gründe führt das Obergericht die konkrete Kollusionsgefahr im Hinblick auf noch nicht erfolgte Vorhalte auf. 130 Mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung 131 sei ein Ausschluss des Beschuldigten von der Einvernahme ohne weiteres zulässig, falls die Befragung sich auf untersuchte Sachverhalte beziehe, welche den noch nicht einvernommenen Beschuldigten 128 2N 13 16, E.4.4. 129 2N 13 16, E.4.4. 130 2N 13 16, E.4.4. 131 BGer 1B_264/2012 vom 10.10.2012, E.5.5.2.- 5.5.5. und BGer 1B_404/2012 vom 4.12.2012, E.2.3. (vgl. Kapitel 5.2.) Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 28 persönlich betreffen und zu denen ihm noch kein Vorhalt gemacht werden konnte. 132 Der Ausschluss gestützt auf Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO verlange aber konkrete Anhaltspunkte für rechtsmissbräuchliches Verhalten im Hinblick auf die fragliche Beweiserhebung. 133 „Es müssen zureichende Anhaltspunkte vorliegen, dass der Beschuldigte seine Anwesenheit oder das durch die Anwesenheit erlangte Wissen dazu missbrauchen würde, durch Verdunkelungshandlungen, etwa durch das Einwirken auf Beweismittel oder durch unzulässige Beeinflussung des einzuvernehmenden Mitbeschuldigten, die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen“. 134 Das Obergericht führt weiter aus, dass „sollen die Mitbeschuldigten zu Sachverhaltskomplexen einvernommen werden, zu denen der Beschuldigte selber bereits einvernommen wurde oder zu denen bereits eine Konfrontationseinvernahme stattgefunden hat, darf der Beschuldigte von der persönlichen Teilnahme nur, aber immerhin, ausgeschlossen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte für rechtsmissbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO vorliegen, d.h. dass der Beschuldigte seine Anwesenheit oder das durch die Anwesenheit erlangte Wissen dazu missbrauchen würde, durch Verdunkelungshandlungen, etwa durch das Einwirken auf Beweismittel oder durch unzulässige Beeinflussung des einzuvernehmenden Mitbeschuldigten, die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen“. 135 Das Obergericht geht zudem auf die Möglichkeit gemäss Art. 146 Abs. 4 lit. a StPO ein, wonach die Verfahrensleitung eine Person vorübergehend von der Verhandlung ausschliessen kann, wenn eine Interessenkollision besteht. Es komme bei der Einschränkung der Teilnahmerechte aufgrund einer Interessenkollision gemäss Art. 146 Abs. 4 lit. a StPO auf die Person des einzuvernehmenden Mitbeschuldigten an. 136 Grundsätzlich geeignet, die Gefahr zu begründen, dass die einzuvernehmende Person aus Rücksicht auf die Anwesenheit der teilnahmeberechtigten Person wahrheitswidrig oder unvollständig aussagt, sind gemäss Obergericht verwandtschaftliche und persönliche Beziehungen, Hierarchie oder Abhängigkeiten etc. unter Mitbeschuldigten. 137 132 2N 13 16, E.4.4. 133 2N 13 16, E.4.4. 134 2N 13 16, E.4.4. 135 2N 13 16, E.5.2. 136 2N 13 16, E.5.3. 137 2N 13 16, E.5.3. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 29 5.4.3. Fazit Wie bereits unter Kapitel 4.2. ausgeführt muss davon ausgegangen werden, dass sich der Anwendungsbereich von Art. 146 Abs. 4 StPO bewusst nicht auf Mitbeschuldigte bezieht. Das Obergericht Luzern führt vorliegend Art. 146 Abs. 4 lit. a StPO trotzdem ins Feld. Ob und inwieweit dieser Einwand in der Praxis benutzt werden darf, wird wohl mit einem Bundesgerichtsentscheid zu klären sein. Anlehnend an die Diskussion zum Zusammenhang zwischen Art. 146 Abs. 1 und Art. 147 StPO kann auch bei Art. 146 Abs. 4 StPO gesagt werden, dass sich dieser systematisch unter dem Abschnitt „Einvernahmen“ und nicht unter dem Abschnitt der Teilnahmerechte befindet, was ebenfalls so zu deuten ist, dass die Anwendung bezüglich der Teilnahmerechte keine oder nur geringe Bedeutung entfalten soll. 5.5. Obergericht Kanton Zürich, III. Strafkammer, Beschluss vom 24. Mai 2013 (UH130106) Darf eine Beschränkung der Teilnahmerechte gestützt auf Art. 101 StPO ohne ausführliche Begründung erfolgen? 5.5.1. Sachverhalt Die Staatsanwaltschaft führte gegen den Beschuldigten A ein Strafverfahren und delegierte die Untersuchung im Sinne von Art. 312 StPO an die Kantonspolizei. In Ziff. 4 der Delegationsverfügung beauftragte sie die Polizei, die zur Klärung des Sachverhaltes nötigen Ermittlungen und Befragungen durchzuführen, wobei deren Rolle im Strafverfahren sowie auch die Frage, ob die Personen sachrelevante Angaben machen könnten, zu klären sei. Die formelle Beweisabnahme erfolge danach durch die Staatsanwaltschaft. Der Verteidiger von X beantragte, bei sämtlichen Einvernahmen dabei zu sein und wies darauf hin, dass für nichtöffentliche Befragungen kein Raum bestehe. Die Staatsanwaltschaft verweigerte daraufhin dem Beschuldigten sowie dessen Verteidiger die Teilnahme. Sie nahm dabei u.a. Bezug auf Art. 101 Abs. 1 StPO und gab an, dass die Einvernahme polizeilicher Auskunftspersonen dem Beschuldigten aus ermittlungstaktischen Gründen müsse vorenthalten werden können. Dass solche Einvernahmen erst durch eine anschliessende Konfrontation verwertbar würden, sei dabei Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 30 unbestritten. 138 Der Verteidiger von X erhob dagegen Beschwerde und führte aus, dass die Staatsanwaltschaft nicht darlege, aufgrund welcher konkreter Anhaltspunkte sie eine Gefährdung der Verfahrensinteressen erkenne. 139 Zudem sei der Beschuldigte geständig und kooperativ. 5.5.2. Erwägungen Bezüglich der Argumentation, der Beschuldigte sei noch nicht einlässlich zu allen vorgeworfenen Sachverhalten befragt worden und deshalb rechtfertige sich ein Ausschluss gestützt auf Art. 101 Abs. 1 StPO, führt das Obergericht aus, dass der Beschuldigte offenbar bereits so umfassend wie möglich zur Sache befragt und ihm Vorhalt von sämtlichen vorliegenden Belastungen gemacht wurde. 140 Es bedürfe einer einlässlichen Begründung und überzeugender Hinweise darauf, dass die Befragungen neue, dem Beschwerdeführer bislang noch nicht zur Kenntnis gebrachte Belastungen ans Licht bringen werden. 141 Dies werde vorliegend von der Staatsanwaltschaft zu wenig dargelegt. Das Obergericht hält weiter fest, dass ein Verweis darauf, es seien noch nicht alle übrigen wichtigsten Beweise erhoben worden, ohne genaue Angabe dieser Beweise (z.B. Namen der zu befragenden Person sowie Umschreibung, weshalb es sich um übrige wichtigste Beweise handelt) nicht genüge, um die Teilnahmerechte des Beschuldigten zu beschränken. 142 5.5.3. Fazit Mit diesem Entscheid wird dargelegt, dass die Teilnahmerechte nicht mit der im Gesetz verankerten Formulierung „Erhebung übriger wichtigster Beweise“ umgangen werden können. Auf den ersten Blick erschien diese Formulierung als Ausweg aus dem ganzen Dilemma, insbesondere bezüglich Teilnahmerechte an Einvernahmen von Mitbeschuldigten. Das Obergericht schliesst diese Tür nicht ganz, verlangt aber eine einlässliche Begründung, welche „übrigen wichtigsten Beweise“ noch erhoben werden sollen und weshalb ihnen diese Qualifikation zukommt. Dies ist grundsätzlich zu begrüssen, da ansonsten das Teilnahmerecht völlig umgangen werden kann. Handelt es 138 UH130106, E.II/2. 139 UH130106, E.II/3. 140 UH130106, E.III/2.2. 141 UH130106, E.III/2.2. 142 UH130106, E.III/2.3. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 31 sich tatsächlich um „übrige wichtigste Beweise“, so sollte es grundsätzlich auch kein Problem sein, dazulegen, inwiefern diese Qualifikation erfüllt ist. 5.6. Obergericht Kanton Zürich, III. Strafkammer, Beschluss vom 20. August 2013 (UH130204) Darf nach Eröffnung einer Untersuchung die Ermittlung bisher unbekannter Personen und die Abklärung, ob diese etwas zum Sachverhalt beitragen können, ohne Gewährung der Teilnahmerechte an die Polizei übergeben werden? 5.6.1. Sachverhalt Der Beschuldigte X wurde verdächtigt, in mindestens einem Fall durch einen „Enkeltrickbetrug“ mehrere zehntausend Franken ergaunert zu haben. Die Staatsanwaltschaft beauftragte im Verlaufe der Ermittlungen die Polizei mit einem Ermittlungsauftrag gemäss Art. 312 StPO und verfügte unter anderem: „3. Zur Klärung des Sachverhalts sind zudem die nötigen Ermittlungen und Befragungen von polizeilichen Auskunftspersonen (Befragungen zur Klärung, ob diese Personen sachrelevante Angaben machen können und zur Klärung ihrer Stellung im Strafverfahren) durchzuführen. Die formellen Beweisabnahmen erfolgen durch die Staatsanwaltschaft.“ 5.6.2. Erwägungen Das Obergericht kommt zum Schluss, dass durch den Ermittlungsauftrag keine Einvernahme delegiert wurde. Die Staatsanwaltschaft habe offenbar die Befragung von polizeilichen Auskunftspersonen i.S. von Art. 179 Abs. 1 StPO gemeint, welche sie nicht selber befragen und deshalb die Befragung auch nicht an die Polizei delegieren könne. 143 Aus dem Auftrag gehe hervor, dass die Polizei Personen, welche offenbar noch nicht bekannt seien, ermitteln soll, die zur Klärung der zu untersuchenden Straftat etwas sagen können. 144 Dies sei zulässig, um zur Kenntnis zu gelangen, ob sie überhaupt etwas zur 143 UH130204, E.4.3. 144 UH130204, E.4.3. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 32 Sache sagen können, wobei den Parteien bei solchen Einvernahmen kein Teilnahmerecht zustehe. 145 5.6.3. Fazit 146 Auch in diesem Entscheid wird dem Umstand Rechnung getragen, dass es oftmals auch nach Eröffnung der Untersuchung notwendig ist, polizeiliche Abklärungen zu tätigen. Wäre die Staatsanwaltschaft nach Eröffnung verpflichtet, sämtliche Auskunftspersonen selbst zu befragen (auch wenn noch gar nicht klar ist, ob diese überhaupt etwas zur Untersuchung beitragen können), würde das den Rahmen ihrer Kapazität sprengen. Festzuhalten ist jedoch, dass die Verweigerung der Teilnahmerechte voraussetzt, dass die Stellung der zu befragenden Personen im Strafverfahren unklar ist und auch noch nicht bekannt ist, ob diese überhaupt etwas zur Sache sagen können. 147 Sobald die polizeilichen Ermittlungen jedoch weitergehen als lediglich dem Nachgehen vager Hinweise ist eine formell korrekte Einvernahme inkl. Gewährung der Teilnahmerechte durchzuführen. 148 Dass ein Ausschluss jedoch eingehend und gut überlegt begründet werden muss, zeigte das Obergericht Zürich noch im Entscheid UH120378 vom 1. Februar 2013. In diesem Verfahren erklärte der Beschuldigte X, dass er bei Einvernahmen von Drittpersonen anwesend sein wolle, nachdem die Staatsanwaltschaft der Polizei einen Ermittlungsauftrag zur Befragung einer Drittperson erteilt hatte. Die Staatsanwaltschaft lehnte dieses Begehren mit der Begründung ab, es gehe lediglich darum zu klären, was diese Drittperson (in diesem Fall der Vermieter der Wohnung, in welcher Drogen gefunden wurden) allenfalls gewusst habe oder hätte wissen müssen. Er werde nur als polizeiliche Auskunftsperson befragt. 149 Der Verteidiger des Beschuldigten brachte vor, dass die Meinung, es dürfen im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens kurze Befragungen zur Klärung der Rolle der befragten Person sowie zur Klärung eines relevanten Bezugs zum untersuchten Sachverhalt stattfinden, abzulehnen sei. "Eine Klärung dieser Fragen bringe es zwingend mit sich, dass Äusserungen zum Sachverhalt getätigt würden, was möglicherweise auch die Rechtsposition des Beschuldigten tangiere". 150 Das Obergericht hielt mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung fest, dass der Beschuldigte 145 UH130204, E.4.4. 146 Damit zusammenhängend Kapitel 5.3 und 5.8. 147 Bonin, S.216. 148 Bonin, S. 216 und 217. 149 UH120378, E.II/2. 150 UH120378, E.II/2. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 33 grundsätzlich das Recht habe, an den delegierten Einvernahmen von Auskunftspersonen teilzunehmen. Dies gelte umso mehr, als die Staatsanwaltschaft lediglich prozessökonomische Überlegungen anführe, um die Teilnahme zu verweigern, und diese vermögen keine Verweigerung des Teilnahmerechts des Beschuldigten zu rechtfertigen. 151 Ob ermittlungstaktische Überlegungen beziehungsweise das Interesse der Wahrheitsfindung einen Ausschluss der Parteiöffentlichkeit zu rechtfertigen vermögen, könne offen bleiben. 152 5.7. BGer 6B_510/2013 vom 3. März 2014 Ist eine Aussage ohne Gewährung der Teilnahmerechte und ohne Konfrontation verwertbar? 5.7.1. Sachverhalt Der Beschuldigte A führte mit der Beschuldigten B mehrere Einbruchdiebstähle, teils versuchte, durch. Er machte vor Bundesgericht geltend, er sei nie mit der Beschuldigten B konfrontiert worden, die Verurteilung stütze sich jedoch hauptsächlich auf deren Aussagen. Die Vorinstanz räumt ein, dass keine Konfrontationseinvernahme stattgefunden hat. Es lägen jedoch weitere wichtige objektive Anhaltspunkte vor, welche die Aussagen der Beschuldigten B bekräftigen würden. Ihren Aussagen käme daher nicht ein alles entscheidender Beweiswert, sondern lediglich indizieller Charakter zu. 153 5.7.2. Erwägungen Gemäss Bundesgericht verleiht die Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen. 154 Eine belastende Zeugenaussage sei daher grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal während dem Verfahren Gelegenheit hatte, die Aussage in Zweifel zu ziehen und Ergänzungsfragen zu stellen. 155 Nach der Rechtsprechung sei dieses Recht nicht verletzt, wenn der Zeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigert, wenn er trotz angemessener 151 UH120378, E.II/5. 152 UH120378, E.II/5. 153 BGer 6B_510/2013, E.1.2. 154 BGer 6B_510/2013, E.1.3.2. 155 BGer 6B_510/2013, E.1.3.2. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 34 Nachforschung unauffindbar bleibt, dauernd oder für lange Zeit einvernahmeunfähig wird oder wenn er verstorben ist und der Beschuldigte sich zu den belastenden Aussagen hinreichend äussern konnte, die Aussagen sorgfältig geprüft wurden und ein Schuldspruch sich nicht allein darauf abstützt. 156 Die Beschwerde von A sei in diesem Punkt begründet und die Aussagen der Beschuldigten B nicht verwertbar. 157 5.7.3. Fazit Dieser Entscheid erstaunt nicht. Dass der Beschuldigte A weder an den Einvernahmen der B teilnehmen konnte noch eine Konfrontationseinvernahme durchgeführt wurde, verstösst ganz klar gegen das rechtliche Gehör. 158 5.8. Obergericht Kanton Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, Entscheid vom 2. Juli 2014 (SBK.2014.35) Darf nach Eröffnung der Untersuchung eine Person informell ohne Gewährung der Teilnahmerechte befragt werden? 5.8.1. Sachverhalt Die Staatsanwaltschaft führte gegen X ein Strafverfahren wegen eventualvorsätzlicher Tötung, eventuell fahrlässige Tötung und qualifizierte Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz. Während der Strafuntersuchung beauftragte sie die Polizei mit folgenden Ermittlungshandlungen: „1. Ermittlungen von Personen, welche zum Verkehrsunfall (…) sachrelevante Angaben machen können; Befragung als polizeiliche Auskunftsperson i.S.v. Art. 179 Abs. 1 StPO; 2. Ermittlung des Zugführers und von Zugpassagieren, welche sich zum Unfallzeitpunkt auf der Fahrtstrecke (…) befanden; Befragung als polizeiliche Auskunftspersonen i.S.v. Art. 179 Abs. 1 StPO. Bitte beachten sie, dass bei den Befragungen kein Teilnahmerecht gewährt werden muss.“ 156 BGer 6B_510/2013, a.a.O. 157 BGer 6B_510/2013, E.1.4. und E.3.4.1. 158 Vgl. die bisher getätigten Ausführungen. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 35 5.8.2. Erwägungen Das Obergericht führt aus, dass die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm nicht hinreichend substantiiert darlegt „und auch nicht erläutert, inwiefern hier in zeitlicher Hinsicht von Dringlichkeit ausgegangen werden müsste. Ebenso wenig kann gesagt werden, es handle sich um ein Verfahren mit vielen Parteien (…). Ferner ist anhand des vorliegenden Sachverhalts nicht ersichtlich, dass hier eine Gewährung der Teilnahmerechte bei allfälligen polizeilichen Befragungen zu einer eigentlichen Lähmung der polizeilichen Ermittlungen führen könnte, weil die Einvernahmen nicht mehr schnell und flexibel durchgeführt werden könnten. Schliesslich substantiiert die Staatsanwaltschaft Zofingen- Kulm für den vorliegenden Fall auch nicht hinreichend konkret, inwiefern eine Vorprüfung der Relevanz der Aussagen nötig wäre“ 159 und das Obergericht kommt zum Schluss, dass dieser Hinweis im Ermittlungsauftrag unzulässig und zu entfernen ist. 5.8.3. Fazit 160 Dieser Entscheid ist nach Ansicht der Autorin gerechtfertigt, da es sich in casu nicht mehr nur um informelle Befragungen zu Abklärungszwecken, sondern um formelle Befragungen zum Sachverhalt handelt. Wenn die Polizei die vorgegebenen Personen ermittelt hat, wird sie mutmasslich nur diejenigen formell einvernehmen, welche bei einer ersten Kontaktaufnahme angeben, etwas zum Unfall aussagen zu können. Die Unterscheidung, wann solche Befragungen ohne Gewährung der Teilnahmerechte nach Eröffnung eines Strafverfahrens zulässig sein sollen, hat über die Kriterien zu erfolgen, dass die Stellung der zu befragenden Person im Strafverfahren noch unklar ist und noch nicht bekannt ist, ob diese zur Sache überhaupt etwas sagen können. 161 Sobald jedoch klar ist, dass die zu befragende Person Angaben zum Sachverhalt machen kann, muss diese formell unter Gewährung der Teilnahmerechte einvernommen werden. Demnach folgt das Obergericht Aargau grundsätzlich den Entscheiden des Appellationsgerichts Basel Stadt 162 und des Obergerichts Zürich 163 . 159 SBK.2014.35, E.3.2.2. 160 Damit zusammenhängend Kapitel 5.3 und 5.6. 161 Bonin, S.216. 162 Vgl. Kap. 5.3. 163 Vgl. Kap. 5.6. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 36 5.9. BGer 6B_280/2014 vom 1. September 2014 (BGE 140 IV 172) Stehen der beschuldigten Person in einem getrennt geführten Verfahren bezüglich desselben Lebenssachverhalts Teilnahmerechte zu? 5.9.1. Sachverhalt Die Beschuldigte A reiste von Zürich nach Barcelona und übergab dem Beschuldigten B eine grössere Menge Geld. Der Beschuldigte B übergab der Beschuldigten A am nächsten Tag einen Personenwagen, in welchem sich Betäubungsmittel befanden. Bei ihrer Ankunft in Zürich wurde A festgenommen. B wurde nach seiner Einreise in die Schweiz ebenfalls festgenommen und es wurden getrennte Verfahren eröffnet. Der Beschuldigte B wurde einen Tag vor der Konfrontationseinvernahme in seinem, parallel geführten Verfahren als Beschuldigter befragt, ohne dass die Beschuldigte A über diese Einvernahme informiert wurde. Das Protokoll dieser Einvernahme wurde der Beschuldigten A und ihrer Verteidigerin rund eine Stunde vor der Konfrontationseinvernahme zur Kenntnis gebracht. 5.9.2. Erwägungen Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass in getrennt geführten Verfahren dem Beschuldigten im jeweils anderen Verfahren keine Parteistellung zukommt. 164 Ein gesetzlicher Anspruch auf Teilnahme an den Beweiserhebungen im eigenständigen Untersuchungs- und Hauptverfahren der anderen beschuldigten Person würden daher nicht bestehen. 165 „Die Einschränkung der Teilnahmerechte von Beschuldigten in getrennten Verfahren im Vergleich zu Mitbeschuldigten im gleichen Verfahren ist vom Gesetzgeber implizit vorgesehen und hinzunehmen“ 166 . Sofern sich die Strafverfolgungsbehörde auf Aussagen eines Beschuldigten aus einem getrennt geführten Verfahren stütze, sei jedoch dem Konfrontationsrecht Rechnung zu tragen und diese Person als Auskunftsperson ins andere Verfahren aufzunehmen. 167 So erhalte der Beschuldigte angemessene und 164 BGE 140 IV 172, E.1.2.3. 165 BGE 140 IV 172, E.1.2.3. 166 BGE 140 IV 172, E. 1.2.3. 167 BGE 140 IV 172, E.1.3. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 37 hinreichende Gelegenheit, die ihn belastenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Beschuldigten im anderen Verfahren zu stellen. 168 5.9.3. Fazit Diese Regelung bietet grundsätzlich einen gangbaren Weg, die Teilnahmerechte einzuschränken. Sie öffnet jedoch das Problemfeld der extensiven Verfahrenstrennung, was gegen den vom Gesetzgeber statuierten Grundsatz der Verfahrenseinheit gemäss Art. 29 StPO verstösst. Kann man die Verfahrenstrennung jedoch mit sachlichen Gründen rechtfertigen, sollte dies regelmässig kein Hindernis darstellen. Das Obergericht des Kantons Bern hatte bereits im Urteil vom 4. September 2013 (BK.2013.179) konkretisiert, dass der Begriff „Mitbeschuldigte“ sowohl eine formelle wie auch eine materielle Betrachtung ermöglicht. Die formelle Betrachtung beziehe sich auf die Anzahl geführter Verfahren, wohingegen bei der materiellen Betrachtung ausschlaggebend sei, dass gegen die Beschuldigten wegen desselben Sachverhalts bzw. Tatvorwurfs ermittelt werde. 169 Mit Verweis auf die Regelung in Art. 159 Abs. 3 und 4 VE-StPO gelangt das Obergericht zum Schluss, dass es sich beim Begriff der „Mitbeschuldigten“ gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO um einen formellen Begriff handelt, somit der beschuldigten Person nur dann ein Teilnahmerecht an Einvernahmen von „Mitbeschuldigten“ zu gewähren ist, wenn diese im gleichen Verfahren verfolgt werden. 170 Das Obergericht erinnert an dieser Stelle an den Grundsatz der Verfahrenseinheit und dass für eine getrennte Verfahrensführung sachliche Gründe vorliegen müssen, ansonsten die Trennung mit Beschwerde angefochten werden könne. 171 Es führt zudem aus, dass der Beizug von Einvernahmen von Beschuldigten in anderen Verfahren durch die Staatsanwaltschaft ohne weiteres gerechtfertigt sei, wenn der beschuldigten Person im Anschluss das rechtliche Gehör gewährt wird, namentlich einmal im Verfahren eine Konfrontation stattgefunden hat. 172 Für derart gelagerte Fälle wurde mit der Auskunftsperson eine Figur geschaffen, welche zwischen dem Zeugen und der 168 BGE 140 IV 172, E.1.3. 169 BK.2013.179, E.5. 170 BK.2013.179, E.5. 171 BK.2013.179, E.5. 172 BK.2013.179, E.6. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 38 beschuldigten Person steht. 173 Der Beschuldigte aus einem anderen Verfahren ist somit als Auskunftsperson zu befragen. Dass das Bundesgericht damit nicht die Möglichkeit öffnen wollte, Verfahren extensiv zu trennen, zeigt es in einem neueren Entscheid. Im Entscheid vom 21. Juli 2015 (BGer 1B_86/2015) führt das Bundesgericht aus, dass die sachlichen Gründe für eine Verfahrenstrennung objektiver Natur sein müssen und eine Trennung die Ausnahme bleiben sollte. 174 „Die Verfahrenstrennung soll dabei vor allem der Verfahrensbeschleunigung dienen, bzw. eine unnötige Verzögerung vermeiden helfen.“ 175 In diesem Entscheid trennte die Präsidentin des Appellationsgerichts des Kantons Basel- Stadt ein Verfahren von insgesamt drei Beschuldigten wegen Befangenheit der Verfahrensleiterin – sich selber – ab. Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass eine „bereits vorbestehende und sich nicht erst im Laufe des Berufungsverfahrens ergebende Befangenheit der Appellationsgerichtspräsidentin gegenüber einem der drei Beschuldigten“ keinen sachlichen Grund für eine Verfahrenstrennung darstellt. 176 173 Botschaft StPO, S.1208. 174 BGer 1B_86/2015, E.2.1. 175 BGer 1B_86/2015, E.2.1. 176 BGer 1B_86/2015, E.2.3. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 39 6. Exkurs: Vorstösse zur Änderung des Art. 147 StPO Die Diskussionsbasis zum Thema der Teilnahmerechte gemäss StPO hat sich bereits auf die politische Ebene bewegt. Die Schweizerische Staatsanwälte Konferenz (SSK) fordert seit Längerem eine Änderung des Art. 147 StPO. Am 9. Dezember 2014 reichte der Politiker Lukas Reimann deshalb im Nationalrat eine parlamentarische Initiative zur Änderung von Art. 147 StPO ein 177 . Demgemäss soll Art. 147 StPO wie folgt geändert werden: „Aussagen zulasten einer Partei sind verwertbar, wenn diese wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, ihr Fragerecht auszuüben.“ 178 Begründet wird die Initiative unter anderem damit, dass die gemäss StPO statuierten uneingeschränkten Teilnahmerechte bereits zu Beginn des Verfahrens die Ermittlung der materiellen Wahrheit enorm erschweren oder gar bisweilen verunmöglichen. Die aktuelle Regelung laufe dem zentralen Postulat des Strafprozessrechts, der Wahrheitsfindung, zuwider, da die beteiligten Personen ihre Aussagen problemlos aufeinander abstimmen können. Die Auslegung der Regelung durch das Bundesgericht unterstütze die Wahrheitsfindung zudem ebenfalls nicht. Es sei ebenfalls davon auszugehen, dass die Person, welche zuerst aussagen müsse, benachteiligt sei, da diese im Gegensatz zu den anderen Beteiligten nicht wisse, was die anderen aussagen. Zudem wird aussagepsychologisch argumentiert, dass die Anwesenheit einer weiteren Person das Aussageverhalten beeinflusse. 179 Der Sinn und Zweck des Strafverfahrens werde durch die Teilnahme aller Mitbeschuldigten an allen Einvernahmen und durch das Gewähren des Akteneinsichtsrechts für alle Parteien ausgehöhlt, da das Untersuchungsgeheimnis, „welches als zentrales Element der Wahrheitsfindung zu Beginn des Vorverfahrens zwingend aufrechtzuerhalten ist“, nicht geschützt werde. 180 Gegner der Initiative sind der Meinung, dass die Staatsanwaltschaft ohnehin mehr der Strafverfolgung als der Entlastung verpflichtet sei und daher eine Argumentation, welche sich auf die Wahrheitsfindung stütze, an der Sache vorbei gehe. 181 „Wahrheit“ könne in einem Strafprozess nur eine formelle sein, die in einem kontradiktorischen Prozess zwischen allen Beteiligten zu suchen sei. 182 177 Parlamentarische Initiative Reimann. 178 Parlamentarische Initiative Reimann, eingereichter Text. 179 Parlamentarische Initiative Reimann, Begründung. 180 Parlamentarische Initiative Reimann, Begründung. 181 Bernard, in: Neue Zürcher Zeitung vom 15. Juni 2015. 182 Bernard, in: Neue Zürcher Zeitung vom 15. Juni 2015. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 40 Am 5. März 2015 wurde durch Alex Kuprecht im Ständerat bereits eine weitere Motion eingereicht, welche auf eine Änderung von Art. 146ff. StPO zielt. 183 Darin wird der Bundesrat beauftragt, dem Parlament einen Entwurf zur Änderung von den Artikeln 146ff. StPO vorzulegen. 184 Begründet wird dieser Vorstoss wiederum mit der erschwerten Ermittlung der materiellen Wahrheit. 185 Der Bundesrat nahm am 29. April 2015 wie folgt dazu Stellung: Die Anliegen der Motion seien zwar nachvollziehbar. Jedoch sei durch die Motion 14.3383, „Anpassung der Strafprozessordnung“, bereits eine Revision der Strafprozessordnung bis 2018 eingeleitet worden, im Zuge derer auch die Regelung der Teilnahmerechte diskutiert werden müsse. Ein neues, umfassendes Regelwerk wie die StPO solle in den ersten Jahren nach der Verabschiedung nur sehr zurückhaltend revidiert werden, damit sich die neue Regelung bewähren und sich eine Rechtsprechung zu den einzelnen Fragen festigen könne. Punktuelle Revisionen seien dagegen „der Rechtssicherheit und der Rechtsbeständigkeit abträglich und auch ineffizient“ 186 Am 18. Juni 2015 lehnte der Ständerat die Motion mit 22 zu 11 Stimmen ab. 187 Mit Blick auf den Umstand, dass die Revision der Strafprozessordnung bevorsteht und die Rechtsprechung im Bereich der Teilnahmerechet stetig ausgebaut wird, ist die vorläufige Ablehnung nicht einschneidend. Selbst der Bundesrat sieht aber die Problematik, welche die Gewährung der Teilnahmerechte in der Praxis bietet. Es ist abzuwarten, was im Zuge der Revision bis 2018 in diesem Bereich entschieden wird. 183 Motion Kuprecht. 184 Motion Kuprecht, eingereichter Text. 185 Motion Kuprecht, Begründung. 186 Motion Kuprecht, Stellungnahme des Bundesrates vom 29.04.2015. 187 www.parlament.ch/d/sessionen, Stand am 23. Juni 2015. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 41 7. Fazit und eigene Überlegungen Nach dem Abriss über die wichtigsten Gerichtsentscheide zum Teilnahmerecht bzw. zur Einschränkung desselben kann gesagt werden, dass grundsätzlich Massnahmen bestehen, um der Wahrheitsfindung im Strafverfahren und zeitgleich dem Anspruch des Beschuldigten auf Teilnahme gerecht zu werden. Dass jedoch die Teilnahmerechte, so wie sie im heutigen Zeitpunkt existieren, sehr weit gehen, ist nicht von der Hand zu weisen. In der Praxis ist und bleibt eine sachgerechte Handhabung der Teilnahmerechte neben dem Führen einer sinnvollen Ermittlung eine Herausforderung. Zudem ist der Meinung von Weder zu folgen, wonach der Machtzuwachs der Staatsanwaltschaft nicht dermassen ausufernd ist, wie es häufig dargestellt wird. 188 Immerhin bestehen gegen die Verfahrenshandlung der Staatsanwaltschaft stets Rechtsmittel, welche ergriffen werden können. 189 Zudem kann gesagt werden, dass bisher verhältnismässig wenige Gerichtsurteile zu diesem Thema gefällt wurden oder werden mussten. Wenn man sich nicht eingehend mit dem Thema befasst, erscheint es so, dass die Teilnahmerechte in der Praxis ein riesiges Problem darstellen würden und ständig dagegen verstossen wird. Sucht man aber nach Gerichtsurteilen zu diesem Thema, erscheint verhältnismässig wenig. Ob dies daran liegt, dass insbesondere die Verteidiger sich selbst noch nicht vertieft mit den Teilnahmerechten auseinandergesetzt haben und eine Verletzung daher nur in krassen Fällen erkennen, muss offen bleiben. Während dem Verfassen der Arbeit stellte sich mir eine weitere Frage, welche bisher offenbar von den Gerichten nicht entschieden werden musste, nämlich die Frage der Gewährung des Geständnisdrittel in der Strafzumessung nach Gewährung der Teilnahmerechte. Gemäss BGE 121 IV 202 190 kann das Strafmass um bis zu einem Drittel reduziert werden, wenn der Täter von Anfang an geständig ist und dieses Geständnis Ausdruck von Einsicht und Reue bedeutet. Von einem solchen Bonus kann jedoch nur profitiert werden, wenn das Geständnis zu Beginn der Untersuchung erfolgt und nicht erst nach Vorlage der entsprechenden Beweise. 191 Ein solches Geständnis muss somit Ausdruck von Einsicht und Reue sein. Es stellt sich nun die Frage, inwiefern eine Reduktion des Strafmasses erreicht werden kann, wenn bei sämtlichen Einvernahmen, insbesondere solchen von Mitbeschuldigten, Teilnahmerechte gewährt werden müssen. 188 Weder, in: Neue Zürcher Zeitung vom 17. Juli 2015. 189 Weder, in: Neue Zürcher Zeitung vom 17. Juli 2015. 190 BGE 121 UV 202, E.2d/cc. 191 BGer 6B_426/2012, E.1.5. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 42 Gehen wir davon aus, dass der Beschuldigte A anlässlich der ersten Einvernahme nicht oder nur teilweise geständig ist. Der Mitbeschuldigte B wird am nächsten Tag befragt, unter Gewährung der Teilnahmerechte des A, weil dieser zum Sachverhalt bereits befragt worden ist. B möchte grundsätzlich reden, ist aber eingeschüchtert von der Anwesenheit von A und legt somit kein Geständnis ab. A überlegt es sich dann anders und erzählt bei der nächsten Einvernahme, anlässlich welcher der Mitbeschuldigte B wiederum Teilnahmerechte wahrnimmt, da er ja ebenfalls bereits befragt wurde, sämtliche Details und ist vollumfänglich geständig. Als B sieht, dass A geständig ist, legt er in der nächsten Einvernahme ebenfalls ein umfassendes Geständnis ab. Oder die Konstellation anders gedacht, wenn B in der ersten Einvernahme geständig gewesen wäre und A danach in der zweiten Einvernahme ebenfalls - wie wirkt sich dieses Verhalten nun auf eine allfällige Reduktion des Strafmasses aus? Wird, im ersten Fall, bei A eine Reduktion vorgenommen, da er schlussendlich ja geständig war, bei B aber nicht, da man davon ausgehen muss, dass sein Geständnis nicht aus freien Stücken, sondern lediglich deshalb erfolgte, weil A geständig war? Ob und inwieweit diese Frage in der Praxis relevant werden wird, wird sich zeigen. Nach Ansicht der Verfasserin kann keine volle Reduktion mehr gewährt werden, wenn bereits bekannt ist, ob und was der Mitbeschuldigte aussagt. Abschliessend kann gesagt werden, dass es nicht Wille des Gesetzgebers war, ein unbeschränktes Teilnahmerecht zu gewähren und damit die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen, sondern dass der gewichtigen Stellung, welche der Strafverfolgungsbehörde mit der Einführung der schweizerischen Strafprozessordnung eingeräumt wurde, ein Gegengewicht gegenüber gestellt werden sollte. Es wäre meiner Meinung nach jedoch falsch, in den Teilnahmerechten nur einen Nachteil zu sehen. In bestimmten Konstellationen können sich die Behörden so dem Vorwurf, das Verfahren sei nicht fair geführt worden, ohne Angst entgegenstellen. Bis zu einer Änderung des Artikels werden insbesondere die Strafverfolger jedoch in einem Spannungsverhältnis zwischen der Einsicht, die Grundrechte zu bewahren sowie dem Willen, einen für ein Strafverfahren relevanten Sachverhalt so gut als möglich rekonstruieren zu können, ausharren müssen. Grundsätzlich liegt es bis dahin in den Händen der Staatsanwälte, mit den erörterten Möglichkeiten verantwortungsvoll umzugehen und diese prozesstaktisch einzusetzen – zumindest bis zu dem Zeitpunkt, wenn die Teilnahmerechte tatsächlich überarbeitet werden. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 43 8. Selbständigkeitserklärung „Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mithilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann.“ Ort/Datum, Unterschrift: Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen A Anhang I 5.1. BGE 133 I 33 Verwertung anonymer Zeugenaussage; Abschirmung auch gegenüber dem Verteidiger 5.2. BGE 139 IV 25 Teilnahmerechte auch bei EV von Mitbeschuldigten; Konnex zwischen Art. 147 und Art. 101 StPO: Einschränkung der Teilnahmerechte möglich, wenn noch kein Vorhalt erfolgt ist unter 5.2.3. BGer 1B_404/2012 Der Beschuldigte darf von der Teilnahme ausgeschlossen werden, wenn sich die Befragung von Mitbeschuldigten auf Sachverhalte bezieht, zu denen ihm noch kein Vorhalt gemacht werden konnte unter 5.2.3. BGer 6B_459/2014 Keine Anfechtung des Ablehnenden Entscheids, Teilnahmerechte zu gewähren, bedeutet kein Verzicht auf Teilnahmerechte 5.3. Appellationsgericht Basel-Stadt, 03.01.2013 Ergeben sich konkrete Vorhalte gegen A erst aus der EV von B muss dieser nicht vorsorglich zur EV beigezogen werden; Teilnahme eines Tatverdächtigen an der Einvernahme einer Auskunftsperson zur Identifizierung von Tatverdächtigen ein Widerspruch in sich 5.4. Obergericht Kanton Luzern, 17.04.2013 Wurde der Beschuldigte selber bereits zu Sachverhalten einvernommen oder fand bereits eine Konfrontationseinvernahme statt, darf der Beschuldigte von der persönlichen Teilnahme nur, aber immerhin, ausgeschlossen werden, wenn konkrete Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen B Anhaltspunkte für rechtsmissbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO vorliegen; Einschränkung der Teilnahmerechte aufgrund einer Interessenkollision gemäss Art. 146 Abs. 4 lit. a StPO ( man beachte aber 5.4.3.) 5.5. Obergericht Kanton Zürich, 24.05.2013 Eine Beschränkung der Teilnahmerechte nach Art. 101 StPO bedarf einer einlässlichen Begründung und überzeugender Hinweise darauf, dass die Befragungen neue, dem Beschwerdeführer bislang noch nicht zur Kenntnis gebrachte Belastungen ans Licht bringen werden; Einschränkung aufgrund "Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise" nur unter genauer Aufführung der Beweise zulässig 5.6. Obergericht Kanton Zürich, 20.08.2013 Ermittlung bisher unbekannter Personen und Abklärung, ob diese etwas zum Sachverhalt aussagen können ohne Teilnahmerechte zulässig; Stellung muss aber noch unklar sein unter 5.6.3. Obergericht Kanton Zürich, 01.02.2013 Lediglich prozessökonomische Gründe vermögen eine Einschränkung des Teilnahmerechts nicht zu rechtfertigen 5.7. BGer 6B_510/2013 Eine belastende Zeugenaussage ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal während dem Verfahren Gelegenheit hatte, die Aussage in Zweifel zu ziehen und Ergänzungsfragen zu stellen 5.8. Obergericht Kanton Aargau, Bezug zu 5.6; Es muss hinreichend konkret Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen C 02.07.2014 substantiiert werden, inwiefern eine Vorprüfung nötig ist 5.9. BGE 140 IV 172 In getrennt geführten Verfahren kommt dem jeweils anderen Beschuldigten keine Parteistellung und somit kein Teilnahmerecht zu; die Verfahrenstrennung muss jedoch mit sachlichen Gründen gerechtfertigt sein unter 5.9.3. Obergericht Kanton Bern, 04.09.2013 Beizug von Einvernahmen von Beschuldigten in anderen Verfahren durch die Staatsanwaltschaft ohne weiteres gerechtfertigt, wenn der beschuldigten Person im Anschluss das rechtliche Gehör gewährt wird, namentlich einmal im Verfahren eine Konfrontation stattgefunden hat unter 5.9.3. BGer 1B_86/2015 Befangenheit der Präsidentin des Appellationsgerichts stellt keinen sachlichen Grund für eine Verfahrenstrennung dar

Iyengar (2008). “A New Era of Minimal Effects? The Changing Foundations of Political Communication’’

Microsoft Word - MAS Arbeit.docx Kanton Zürich Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat ref MAS3 Arbeit Der Risikotäter im Strassenverkehr strafrechtliche Möglichkeiten verfasst von: StA lic. iur. Lukas Wehrli c/o Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat Stauffacherstrasse 55 8004 Zürich betreut von: stv. OStA lic. iur. Peter Bühlmann c/o Oberstaatsanwaltschaft Luzern Zentralstrasse 28 6000 Luzern Kurs MAS3 (2009 – 2011) Seite 2/44 Inhaltsverzeichnis Titel Seite Literaturverzeichnis 4 Abkürzungsverzeichnis 7 Management summary 8 Masterarbeit 10 1. Problemstellung 10 1.1 Einführung 10 1.2 Definition des Risikotäters bzw. Rasers 10 1.2.1 Definition der Staatsanwaltschaft Zürich 11 1.2.2 Sozialer Raserbegriff 12 1.2.3 Psychologischer Raserbegriff 12 1.3 Eingrenzung des Themas 13 2. Ausgesuchte Raserfälle 14 2.1 Einführung 14 2.2 Der Winterthurer Fall 15 2.2.1 Einführung 15 2.2.2 Sachverhalt und Beurteilung 15 2.3 Der Fall von Muri 17 2.4 Fall von Zug: die Verfolgungsfahrt 18 3. Vorsätzliche Tötung im Sinne von Art. 111 StGB 19 3.1 Einführung 19 3.2 Eventualvorsatz 19 3.2.1 Begriff 19 3.2.2 Anwendungsfälle allgemein 20 3.3 Eventualvorsatz bei tödlichen Verkehrsunfällen 21 3.3.1 Bewusste Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz: Theorie 21 3.3.2 Bewusste Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz: Praxis 22 a Eventualvorsatz bejaht 22 b Eventualvorsatz verneint 22 3.3.3 Zusammenfassung 23 3.4 Normativierung des Vorsatzes 23 3.5 Selbstgefährdung der Täter 25 3.6 Selbstüberschätzung der Fahrer und Raser 26 3.7 Fazit 27 Seite 3/44 4. Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB 28 4.1 Einführung 28 4.2 Objektiver Tatbestand 29 4.2.1 Lebensgefahr 29 4.2.2 Unmittelbarkeit 30 4.3 Subjektiver Tatbestand 30 4.3.1 Direkter Vorsatz 30 4.3.2 Skrupellosigkeit (Gewissenlosigkeit) 31 4.4 Kasuistik 32 4.4.1 Einführung 32 4.4.2 Schusswaffen im Einsatz 32 4.4.3 Strassenverkehr 33 a Schikanestopp auf der Autobahn 33 b Selbstunfall auf der Autobahn 34 c Rammbock auf der Autobahn 35 d Rennfahrt auf der Autobahn 35 e Fluchtfahrt in der Stadt Zug 36 f Selbstunfall mit tödlichen Folgen bei Malters 36 4.4.4 Schlussfolgerungen 37 4.5 Konkurrenzfragen 38 4.5.1 Art. 129 StGB und Art. 117 StGB 38 4.5.2 Art. 129 StGB und Art. 90 Ziff. 2 SVG 39 4.5.3 Schlussfolgerung 40 5 Fazit und Ausblick 40 Erklärung Seite 4/44 Literaturverzeichnis Aebersold Peter Kommentar zu Art. 129 StGB Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 2007, Band 2 Arzt Gunther Der Apfelschuss - strafrechtliche Randbemerkungen zu Wilhelm Tell recht 1988, S. 180 ff. Strafzumessung – Revolution in der Sackgasse recht 1994 S. 141 ff. und S. 234 ff. Boll Jürg Grobe Verkehrsregelverletzung Davos 1999 Autoraserei ZStrR 124 (2006) S. 388 ff. Raserphänomen, neue Wahrnehmun- gen und Reaktion Strassenverkehr, Auto und Kriminalität; SAK Bd 25, Bern 2008, hrsg von Nicolas Queloz et al; S. 117 ff. Bommer Felix Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2007 ZBJV 145 (2009), S. 916 ff. Cardinaux France Françoise Le concours et les dispositions pénales de la loi fédérale sur la circulation routiére Diss., Lausanne 1987 Donatsch Andre- as/Tag Brigitte Strafrecht I, Verbrechenslehre 8. Auflage, Zürich 2006 Donatsch Andreas Strafrecht III, Delikte gegen den Ein- zelnen 9. Auflage, Zürich 2008 Giger Hans SVG, Kommentar 7. Auflage, Zürich 2008 Gudenzi Gun- hild/Bächli-Biétry Jacqueline Tötungsvorsatz wider Willen? Die Praxis des Bundesgerichts bei Raser- fällen Jahrbuch zum Strassen- verkehrsrecht, hrsg von René Schaffhauser, St. Gallen 2009; S. 561 ff. Gudenzi Gunhild Schwerpunkt Allgemeiner Teil Forum poenale 2010, S.330 ff. Guignard Jean- D’une affaire de sang, qui fait couler JdT IV Droit pénal,1988, Seite 5/44 Pierre de l‘encre S. 129 ff. Jeanneret Yvan Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routiére (LCR) ; com- mentaire Bern 2007 Le nouveau droit des sanctions: quel apport à la lutte contre la délinquance routiére? Strassenverkehr, Auto und Kriminalität; SAK Bd 25, Bern 2008, hrsg von Nicolas Queloz et al; S. 221 ff. Jenny Guido Kommentar zu Art. 12 StGB Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 2007, Band 1 Nussbaumer Mar- kus/Pantli Anna- Katharina Anmerkungen aus sprachwissenschaft- licher Sicht zu ZR 96 Nr. 9 AJP 1998 S. 112 ff. Oberholzer Nik- laus Raser sind Mörder? oder von den Ge- fahren normativer Zuschreibung aus Gründen der Generalprävention Strassenverkehr, Auto und Kriminalität; SAK Bd 25, Bern 2008, hrsg von Nicolas Queloz et al; S. 181 ff. Riklin Franz Straf- und Verwaltungsrecht – Wichti- ge Urteile Strassenverkehrsrechts- tagung 16. – 17. März 2006; Bern 2006 Schleiminger Mett- ler Dorrit „… denn sie wissen, was sie tun“, Abgrenzung des Eventualvorsatzes von der bewussten Fahrlässigkeit am Bei- spiel der Raserfälle AJP 2007 S. 40 ff. Schubarth Martin Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafge- setzbuch; Band I, Delikte gegen Leib und Leben, Art. 111 – 136 StGB Bern 1982 Dolus eventualis – positive und nega- tive Indikatoren; Analyse der Recht- sprechung des Bundesgerichtes von 1943 – 2007 AJP 2008 S. 519 ff. Schultz Hans Rechtsprechung und Praxis zum Stras- senverkehrsrecht in den Jahren 1983 – 1987 Bern 1990 Seite 6/44 Stratenwerth Gün- ter/Jenny Gui- do/Bommer Felix Schweizerisches Strafrecht, Besonde- rer Teil I: Straftaten gegen Individual- interessen 7. Auflage, Bern 2010 Trechsel Ste- fan/Jean-Richard- dit-Bressel Marc Praxiskommentar zum Schweizeri- schen Strafgesetzbuch Zu Art. 12 StGB Zürich/St. Gallen 2007 Trechsel Ste- fan/Fingerhuth Thomas Praxiskommentar zum Schweizeri- schen Strafgesetzbuch Zu Art. 129 StGB Zürich/St. Gallen 2007 Vest Hans/Weber Jonas Anmerkungen zur Diskussion über den Eventualvorsatz bei Raserfällen ZStrR 127 (2008) S. 443 ff. Weissenberger Philippe Tatort Strasse: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Strassenverkehrs- strafrecht im Jahre 2004 Jahrbuch zum Strassen- verkehrsrecht, hrsg von René Schaffhauser, St. Gallen 2006; S. 423 ff. Zünd Andreas Geht die Strafjustiz mit Strassenver- kehrskriminalität adäquat um? Strassenverkehr, Auto und Kriminalität; SAK Bd 25, Bern 2008, hrsg von Nicolas Queloz et al; S. 191 ff. Schweizerische Eidgenossenschaft, EJPD Erläuternder Bericht zum Bundesge- setz über die Harmonisierung der Strafrahmen im Strafgesetzbuch, im Militärstrafgesetz und im Nebenstraf- recht Bern http://www.ejpd.admin.c h/content/dam/data/siche rheit/gesetzgebung/strafr ahmenharmonisie- rung/vn-ber-d.pdf Seite 7/44 Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angegebenen Ort Abs. Absatz AJP Allgemeine Juristische Praxis, St. Gallen (Zeitschrift) Art. Artikel AT Allgemeiner Teil BGE Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts Bst. Buchstabe BSK Basler Kommentar BT Besonderer Teil d.h. das heisst Diss. Dissertation Erw. Erwägung et al. (lateinisch) und Weitere etc. et cetera f./ff. und folgende Seite/Seiten Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.S. im Sinne i.V.m. in Verbindung mit JdT Journal des Tribunaux, Genf (Zeitschrift) km/h Kilometer pro Stunde (Geschwindigkeit) LCR Loi sur la Circulation Routière (Strassenverkehrsgesetz) m.E. meines Erachtens NZZ Neue Zürcher Zeitung o.Ä. oder Ähnliche(s) Pra Die Praxis des Bundesgerichts, Basel PW Personenwagen (Auto) Rn/z Randnote/-zahl S. Seite s. siehe sog. sogenannt(e) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19.12.1958 u.a. unter anderem u.U. unter Umständen v.a. vor allem vgl. vergleiche vs. versus (gegen) z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Ziff. Ziffer(n) zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht z.T. zum Teil Seite 8/44 Management-Summary Einführung Die Raserei und damit hochriskantes Verhalten im Strassenverkehr beschäftigt die Öf- fentlichkeit und die Strafverfolgungsbehörden. Diskussionen an den sprichwörtlichen Stammtischen werden oft hitzig geführt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung vor allem zu tödlich verlaufenen Raser-Unfällen, konkreter die Frage, ob zu Recht von eventualvorsätzlicher Tötung ausgegangen wurde, wird in der Literatur kontrovers dis- kutiert. Als überzeugtem Mitglied der Verkehrsgruppe der Staatsanwaltschaft Zürich, der selber den zweiten kontrovers diskutierten tödlichen Verkehrsunfall (BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006) untersucht hatte, schien es dem Schreibenden sinnvoll, sich einmal mit dem Thema etwas grundsätzlicher und sine ira et studio zu befassen. Begriff des Rasers Strafrechtlich geht um jene Lenker, die im Strassenverkehr ein äusserst risikoreiches Verhalten zeigen, oft über eine längere Zeitdauer. Dabei nehmen sie keine Rücksicht auf andere Verkehrsteilnehmerinnen und -teilnehmer. Ein gutes Beispiel stellen die Ra- ser von Schönenwerd dar. Psychologisch wird der Raser anders definiert. Ein Raser hat eine emotional überhöhte Beziehung zu seinem Auto. Seine Stellung der Gruppe Gleichaltriger wird oft über ein potentes Auto bestimmt. Kein Raser wird je einen ernsthaften Gedanken daran ver- schwenden, dass er mit seinem äusserst gefährlichen Tun andere Verkehrsteilnehmerin- nen und –teilnehmer sowie allfällige Mitfahrer gefährden könnte. Und dieses psycholo- gische Verständnis des Rasers hat Auswirkungen auf die strafrechtliche Bewältigung des Raserphänomens bzw. es sollte Auswirkungen haben. Strafrechtliches: Beschränkung des Themas Es spielen mehrere Tatbestände des Strafgesetzbuches im Alltag der Strafverfolgung von Verkehrsfällen eine Rolle. Es geht dabei vor allem um Tatbestände der fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von Art. 125 StGB sowie der fahrlässigen Tötung im Sinne von Art. 117 StGB. Da es bei extrem risikoreichem Fahrverhalten meist um die Frage geht, ob eventualvorsätzliche Tötung im Sinne von Art. 111 StGB vorliegt oder von fahrlässiger Tötung gemäss Art. 117 StGB ausgegangen werden muss, wird der Tatbe- stand von Art. 111 StGB relativ breit behandelt. Das Studium von Literatur und Judika- tur zeigte, wie wichtig auch der Tatbestand der Gefährdung des Lebens sein kann bei der Verfolgung von Raserfällen. Somit wurden die Tatbestände von Art. 111 StGB (Eventualvorsatz) und Art. 129 StGB (Gefährdung des Lebens) behandelt. Seite 9/44 Eventualvorsätzliche Tötung im Strassenverkehr Strittig ist trotz mehrerer höchstrichterlicher Urteile, wie v.a. im Falle eines tödlichen Unfalls das Verhalten des Rasers bzw. Verdächtigen zu würdigen ist: als eventualvor- sätzliches Handeln oder als (bewusste) Fahrlässigkeit. Äusserst schwierig und proble- matisch ist die Abgrenzung zwischen dem Eventualvorsatz und der bewussten Fahrläs- sigkeit. Letztere kann auch noch vorliegen, wenn ein Täter in frivoler Weise darauf ver- traut, ein als möglich erkannter (tödlicher) Erfolg werde nicht eintreten. Diese Abgren- zung ist auch deshalb heikel, weil ein Raser faktisch nicht daran denkt, dass sein fahre- risch extremes Verhalten zu einem Unfall mit tödlichen Verletzungen führen könnte. Das reale Rasergeschehen zeigt, dass es oft nicht zu Unfällen mit Verletzten kommt. Gefährdung des Lebens im Strassenverkehr Als ein für die Verfolgung von Extrem-Rasern in vielen Fällen taugliches Instrument, hat sich der Tatbestand der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB erwie- sen. Dieser Tatbestand kann in Fällen Anwendung finden, in denen es glücklicherweise zu keinem Unfall mit Drittbeteiligten kommt oder die unfallfrei ausgehen. Das erscheint aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden gerade wegen der hohen Strafandrohung von fünf Jahren Freiheitsstrafe bedeutsam. Es können auch gefährliche Fahrweisen ohne Unfall mit angemessenen Sanktionen belegt werden. Die Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) kann aber auch in Fällen Anwendung finden, da zwischen diesem Tatbe- stand und jenem der fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB) oder Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB) echte Konkurrenz besteht. Sofern somit der Tatbestand von Art. 129 StGB zusammen mit einem weiteren Straftatbestand zur Anwendung gelangt, liegt die Strafobergrenze bei siebeneinhalb Jahren Freiheitsstrafe (Art. 49 Abs. 1 StGB). Ausschöpfung des Strafrahmens Interessant ist es an dieser Stelle kurz einen Blick auf die beiden schweren Luzerner Raserfälle zu werfen. Der erste schwere Raserfall im Kanton Luzern (Gelfingen), bei dem zwei unbeteiligte jugendliche Fussgänger zu Tode kamen, ergab In Anwendung von Art. 111 StGB und Art. 90 Ziff. 2 SVG ein Strafmass von 6 ½ Jahren Zuchthaus (BGE 130 IV 58). Der Fall von Malters, in dem der Beschuldigte einen für seine zwei mit ihm fahrenden besten Freunde tödlichen Selbstunfall verursachte, endete unter An- wendung von Art. 129 StGB und 117 StGB (mehrfach) mit einem Strafmass von 6 Jah- ren Freiheitsstrafe. Damit ist die Problematik angesprochen, dass die Gerichte allge- mein, und besonders in Raserfällen, die jeweils gegebenen Strafrahmen in den seltens- ten Fällen ausschöpfen. Seite 10/44 Masterarbeit MAS3 1. Problemstellung 1.1 Einführung In der französischen Sprache liegen die Bezeichnungen für normale Fahrzeuglenker und Raser nahe beieinander. Die beiden Begriffe unterscheiden sich lediglich durch wenige Buchstaben: Chauffeur (Fahrer) und Chauffard (Raser, Verkehrsrowdy). Beide Fahrer- kategorien beschäftigen die Justiz stark. So gingen im Jahr 2009 insgesamt 57.3 % aller wegen eines Vergehens oder Verbrechens erfolgten Verurteilungen auf das Konto der Delikte im Strassenverkehr (www.bfs.admin.ch). Diese Massendelinqenz, welche die im Übertretungsstrafverfahren beurteilten Strassenverkehrswiderhandlungen nicht be- rücksichtigt, beschäftigt zwar die Justiz und die Verwaltung, letztere im Rahmen von Administrativmassnahmen. Dennoch interessieren sich die Medien und damit die Öf- fentlichkeit hauptsächlich für Gewaltdelikte und in geringerem Mass für grosse Vermö- gensstraffälle. Und dann wären da noch die Raserfälle, welche die Medien und das brei- te Publikum beschäftigen. Es sei hier nur an den tödlichen Unfall von Schönenwerd erinnert oder an den jüngsten Fall aus dem Kanton Zürich: am frühen Morgen des 2. April 2011 lenkte ein 23-jähriger angetrunkener Schweizer einen für zwei Personen zugelassenen Ferrari, in welchem neben ihm noch zwei junge Frauen sassen, mit stark überhöhter Geschwindigkeit in eine Mauer. Der Lenker wurde schwer verletzt, eine der beiden jungen Frauen starb auf der Unfallstelle, während die andere wie der Lenker schwer verletzt wurde (NZZ Nr. 79 v. 04.04.2011 S. 18). Der Unfall wird von einem Staatsanwalt der Verkehrsgruppe (auch „Rasergruppe“ genannt) der Zürcher Staatsan- waltschaft untersucht (NZZ Nr. 80 vom 05.04.2011 S. 11). Es muss also eine Gruppe von Delinquenten im Strassenverkehr geben, die sich aus der Masse von 54‘191 der im Strassenverkehr begangenen Vergehen abhebt. Diese Gruppe interessiert vorliegend ausschliesslich. 1.2 Definition des Risikotäters bzw. Rasers Das Wort „Raser“ hat im Sprachgebrauch einen stark negativen Beigeschmack bekom- men. Es stellt sich hier die Frage, ob es eine Definition des Begriffs des Rasers braucht, um mit dem Raser als Täter strafrechtlich umgehen zu können. Tatsache ist, dass es einerseits noch keinen rechtlich gefassten Raserbegriff gibt, auch wenn es derselbe be- reits in die Annalen der Bundesgerichtsentscheide geschafft hat. Das Bundesgericht erwähnt in seinem Urteil zum Gelfinger Fall (dazu unten) in der Regeste den Begriff „Raserunfall“ (BGE 130 IV 58), definiert jedoch nicht näher, was strafrechtlich unter einem Raser zu verstehen ist. Es gibt dennoch bereits jetzt den Versuch, den Raser zu definieren. Einen weiteren Versuch, den Raser rechtlich zu definieren wird unter Umständen der Verfassungsgeber machen können. Die Raserinitiative sieht vor, dass zukünftig Raser wie folgt definiert werden: Raser verletzen elementare Verkehrsregeln vorsätzlich und gehen das Risiko von Todesopfern ein, namentlich indem sie Seite 11/44 die zulässige Höchstgeschwindigkeit krass missachten, immer bei folgenden Ge- schwindigkeitsüberschreitungen: 40 km/h in Tempo 30 Zonen 50 km/h innerorts 60 km/h ausserorts 80 km/h auf Autobahnen waghalsig überholen an (nicht bewilligten) Rennen mit Motorfahrzeugen teilnehmen Die Raserinitiative lehnt sich damit eng an die im Folgenden darzustellende Raserdefi- nition der Zürcher Staatsanwaltschaft an (www.raserinitiative.ch). 1.2.1 Definition der Staatsanwaltschaft Zürich Im Jahr 2005 wurde eine aus fünf Staatsanwälten bestehende Verkehrsgruppe gegrün- det, die sich mit allen schweren Delikten im Strassenverkehr befassen sollte. Der Raser wird seitdem wie folgt umschrieben: „Raserfälle definieren sich durch eine massive Überschreitung der zulässigen Höchst- geschwindigkeit und/oder durch andere hochriskante Fahrweisen, wie beispielsweise die Durchführung privater Autorennen oder waghalsiger Überholmanöver, welche den Eindruck erwecken, es sei den Fahrzeuglenkern bzw. Fahrzeuglenkerinnen gleichgültig, einen Unfall mit Personenschaden zu verursachen. Nicht vorausgesetzt ist, dass sich tatsächlich ein Unfall ereignet.“ (Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft für das Vorfahren, Ziff. 12.8.8.3) Diese Umschreibung verwendete auch Jürg Boll bereits anlässlich der SAK-Tagung in Interlaken vom März 2007 (Jürg Boll, Raserphänomen, neue Wahrnehmungen und Re- aktion, in „Strassenverkehr, Auto und Kriminalität“ Bd. 25, hrsg v. Nicolas Queloz et al., Bern 2008, S. 122). Im Jahr 2006 erwähnte Boll noch die Geschwindigkeitsangaben, mit deren Hilfe im Jahr 2005 der Raser zusätzlich umschrieben wurde: Tempo 30 Zone (netto) 70 km/h innerorts (netto) 100 km/h ausserorts (netto) 160 km/h Autobahn (netto) 200 km/h (Jürg Boll, Autoraserei; ZStrR 124 (2006) S. 396; Richtlinien Verfahren bei Raserfällen vom 01.01.2011). Die Zürcher Verkehrsgruppe orientiert sich somit schwergewichtig am Element der Geschwindigkeit, d.h. an den Geschwindigkeitsexzessen junger Auto- fahrer. Damit ist endgültig klargestellt: der fahrerische Extremtäter ist männlich. Und er ist jung. Der Raser ist primär im Sommerhalbjahr unterwegs, und zwar in den Monaten Mai bis September (Boll, Autoraserei, S. 391). Seite 12/44 1.2.2 Sozialer Raser-Begriff Anlässlich der Berufungsverhandlung im Fall von Malters (BGE 136 IV 76, 6B_168/2010 v. 04.06.2010) wagte sich der Ankläger an eine soziale Umschreibung des Rasers. Der Raser sei Teil einer Jugend, die immer mehr die Grenzen überschreite, weil sie mit der Elektronik und deren Möglichkeit aufgewachsen sei. Sie kenne deshalb kei- ne Grenzen mehr oder messe denselben keine Bedeutung bei. Normale Freizeitbeschäf- tigungen oder alltägliche Herausforderungen genügten den jungen Leuten nicht mehr. Um in der Freizeit einen Kick zu erleben, strebten viele junge Leute nach Beschäfti- gungen und Herausforderungen. Der Nervenkitzel werde gesucht, der Kick müsse her. Man wolle in neue Sphären vordringen oder neue Massstäbe setzen. Daraus erklärten sich risikobehaftete Beschäftigungen wie Freeriding, Basejumping oder Skydiving (Pe- ter Bühlmann, Plädoyer vom 17.08.2009 im Fall AK-Nr. 01 07 42, S. 12). Es gelang der Anklagebehörde, dies sei hier vorweggenommen, nicht, das Obergericht vom Eventual- vorsatz des Rasers von Malters zu überzeugen (BGE 6B_168/2010 v. 04.06.2010). Die- ser Versuch der Wahrnehmung des Rasers als soziales Phänomen der heutigen männli- chen Jugend, führt zu einer weiteren möglichen Definition des Rasers. 1.2.3 Psychologischer Raser-Begriff In schweren Fällen von Raserei auf der Strasse werden die Täter regelmässig verkehrs- psychologisch untersucht. Auf diese Art und Weise kam und kommt die Psychologie mit dem Phänomen des Rasers in Berührung. Es ist wohl wenig erstaunlich, wenn die Psychologie das Phänomen des Rasers grundlegend anders definiert als die Strafverfol- gungsbehörden dies tun, zumindest jene von Zürich. Jacqueline Bächli-Biétry bezeich- net einen Raser als eine Person, die primär aus reiner Freude am Fahren unterwegs ist, also kein bestimmtes örtliches Ziel hat. Ein Raser benützt sein meist potentes Auto zur Selbstdarstellung. Er identifiziert sich förmlich mit dem Auto, welches ihm auch hilft, seinen Selbstwert zu erhöhen. Auch Jacqueline Bächli-Biétry führt das Bedürfnis, die eigenen Grenzen auszuloten als (Extra)Motiv an, massiv zu schnell zu fahren. Extremes und risikoreiches Fahrverhalten soll auch dazu führen, dass die Stellung des Rasers in der Gruppe der Gleichaltrigen verbessert wird. Ein Raser hat eigentlich nie im Sinn, das zu tun, was er manchmal erreicht: Menschen, seien es Mitfahrer oder aussenstehende Drittpersonen, zu töten oder schwer zu verletzen. Der Raser sucht den Lustgewinn, das „gute Gefühl“. Aus psychologischer Sicht besonders bedeutsam ist, dass Raser nicht in der Lage sind, ihre Taten so zu hinterfragen, wie die Gesellschaft dies von ihnen als Straftäter erwartet. Der von Jacqueline Bächli-Biétry zitierte Ausschnitt aus dem verkehrspychologischen Gutachten über den Raser von Winterthur zeigt dies überdeutlich. Jener Raser war der im Rahmen eines länger dauernden nächtlichen Autorennens mit 167 km/h in eine Leit- planke geprallt und hatte dabei seinen Beifahrer direkt getötet. Die fragliche Autobahn- ausfahrt Winterthur-Töss wäre maximal mit 125 km/h noch in extremis unfallfrei zu befahren (BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006). Der Winterthurer Raser sagte im Rah- men der Begutachtung zur Psychologin: „ wenn alle so fahren würden wie er, dann gäbe es keine Unfälle mehr.“ (Gunhild Godenzi/Jacqueline Bächli-Biétry, Tötungsvorsatz Seite 13/44 wider Willen, Die Praxis des Bundesgerichts bei Raserdelikten; in Jahrbuch zum Stras- senverkehrsrecht, hrsg. René Schaffhauser, St. Gallen 2009, S. 575 f.). Der Winterthurer Raser hatte übrigens die erwähnte enge Beziehung zu seinem Auto: er leaste einen BMW 328, den er zugunsten eines Nissan ZX verkaufte, mit dessen Verkaufserlös er schliesslich einen BMW M3 (Unfallauto) kaufte. Beachtenswert erscheint, dass sich letztlich die soziale und die psychologische Definiti- on des Rasers stark ähneln. Beide Definitionen beschlagen letztlich auch die Frage des Vorsatzes bzw. die Frage, ob bei tödlichen Raserunfällen von Eventual-Vorsatz des Täters, also des Rasers, ausgegangen werden darf. Diese Fragestellung ist zentral bei der Prüfung der strafrechtlichen Möglichkeiten, mit Raserdelikten umzugehen. 1.3 Eingrenzung des Themas Raser leben gefährlich. Und sie bringen durch ihr riskantes Verkehrsverhalten meistens auch (beteiligte und unbeteiligte) Dritte in Gefahr. Raser verletzen regelmässig auf gro- be Art und Weise Verkehrsregeln. Im Vordergrund steht dabei Art. 32 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG, d.h. die angemessene oder maximal zulässige Geschwin- digkeit. Es können noch weitere Verkehrsregeln, die verletzt werden, hinzukommen. Gerade bei Verkehrsdelinquenten, die sich am absoluten physikalisch möglichen Limit oder oft auch jenseits von dessen Grenzen bewegen, stellt sich vor allem noch die Frage nach der Anwendbarkeit von Tatbeständen aus dem besonderen Teil des Strafgesetzbu- ches. Es waren nicht zuletzt tödliche Verkehrsunfälle, die vor allem durch absolut kras- se Missachtung der zulässigen Geschwindigkeiten verursacht worden waren, welche seit zehn Jahren die Problematik der Raserei auf der Strasse wieder ins Bewusstsein der Allgemeinheit und der Strafverfolgungsbehörden gebracht haben. Dabei ging und geht gerne vergessen, dass auch ohne Rasen viele Lenker sich sehr riskant verhalten: sie fah- ren unter starkem Einfluss bewusstseinsverändernder Substanzen (Drogen, Alkohol), drängeln mit zwar gemäss Signalisation korrekter Geschwindigkeit über längere Zeit mit viel zu geringem Abstand einen vor ihnen fahrenden Lenker. Oder sie benützen ein absolut nicht mehr betriebssicheres Fahrzeug (Reifen ohne Profil, defekte Bremsen etc.) (Gudenzi/Bächli-Biétry a.a.O. S. 624). Derartige Fälle werden im Folgenden gänzlich vernachlässigt. Es sollen jene Fälle im Vordergrund stehen, die auch im Fokus der Ver- kehrsgruppe der Staatsanwaltschaft Zürich sind: die Verkehrsdelinquenten, die haupt- sächlich durch Geschwindigkeitsexzesse von sich reden machen. Glücklicherweise en- det nicht jede Raserfahrt tödlich oder mit mehr oder weniger schwer Verletzten. Im Ge- genteil ist es so, dass in der Praxis der Zürcher Verkehrsgruppe mehr Fälle behandelt werden, die ohne Unfall ausgehen. Wie zu zeigen sein wird, können auch solche Fälle die Frage aufwerfen, wie weit Tatbestände des besonderen Teils des Strafgesetzbuches anwendbar sein können. Im Folgenden werden krasse Raser-Fälle mit tödlichem Aus- gang und Fallkonstellationen und solche ohne Unfall (mit Drittbeteiligten) im Vorder- grund stehen. Seite 14/44 2. Ausgesuchte Raserfälle 2.1 Einführung Es liegt eine bereits recht umfangreiche Rechtsprechung des Bundesgerichtes und damit der kantonalen Gerichte vor. Diese hat im Wesentlichen vor etwa elf Jahren mit dem Urteil des Bundesgerichts um Fall Gelfingen (BGE 130 IV 58 ff.) begonnen und mit einem Urteil des höchsten Gerichts zu einer Raserfahrt mit tödlichem Ausgang im Kan- ton Bern (von Lyss Richtung Büetigen) ein einstweiliges Ende gefunden (BGE 6B_168/2010 vom 04.06.2010). Doch die Rechtsprechung zu Raserfällen ist wesentlich älter. Wie ein erratischer Block ragt ein Bundesgerichtsurteil vom 6. Oktober 1986 aus dem Meer der Gerichtsentscheide. Damals hatte unser höchstes Gericht eine Verurteilung eines Autofahrers wegen eventualvorsätzlicher Tötung bestätigt, der am 8. März 1985 nach Mitternacht seinen Lamborghini mit eingeschaltetem Abblendlicht mit 240 km/h auf der Autobahn von Lausanne nach Yverdon gelenkt hatte und auf einen Verkehrsun- fall mit zwei beteiligten Fahrzeugen (Selbstunfall eines-Peugeotlenkers und ein Folge- unfall mit einem zweiten Auto) getroffen war, der sich kurz vorher ereignet hatte. Er versuchte dem einen von zwei verunglückten Autos auszuweichen, indem er bremste und nach links auswich. Das Manöver misslang. In der Folge prallte der Autofahrer in den Peugeot, der 25 Meter weit weg geschleudert wurde und danach in dessen Lenker, der auf der Stelle tot war. Der Autofahrer wurde neben anderen Delikten von beiden kantonalen Instanzen der eventualvorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB und Art. 18 Abs. 2 aStGB schuldig gesprochen. Das Bundesgericht bestätigte deren Urteile: wer nachts mit Abblendlichtern derart schnell fahre, müsse mit hoher Wahr- scheinlichkeit damit rechnen, einen tödlichen Unfall zu verursachen. Ein Hindernis auf der Fahrbahn der Autobahn sei gerade für eine Freitagnacht nichts Ungewöhnliches. Der Lamborghini-Fahrer habe während langer Zeit ein hohes Risiko geschaffen. Das Bundesgericht wies auch auf die Beweggründe des Lamborghini-Fahrers hin (Egois- mus) und die Qualifikation von dessen Fahrweise durch die kantonalen Gerichte als „Kamikaze-Fahrt“. Hans Schultz kritisierte jenen Bundesgerichtsentscheid, der nie in der amtlichen Sammlung der BGE veröffentlicht wurde, kurz und scharf. Schultz war der Meinung, ein hohes Risiko für die eigene schwere und die fremde tödliche Verlet- zung könnte nur in den seltensten Fällen erkannt und somit bewusst in Kauf genommen werden. Zweifel am Eventualvorsatz erwecke das versuchte Ausweichmanöver des Lamborghini-Fahrers (Schultz, Rechtsprechung und Praxis im zum Strassenverkehrs- recht in den Jahren 1983-1987, Bern 1990, S. 92 ff.). Bereits im Jahr 1988 hatte Jean- Pierre Guignard die Annahme des Bundesgerichts ausführlich kritisiert, es habe auf Sei- ten des Lamborghini-Fahrers Eventualvorsatz vorgelegen (Giugnard, D’une affaire de sang qui fait couler de l’encre, JdT 1988 S. 130 ff.). Während 14 Jahren blieb es danach an der Raserfront ruhig, bis zum bereits erwähnten Fall von Gelfingen. Im Folgenden sollen drei Fälle dargestellt werden, die für die drei wichtigsten Konstel- lationen der Raserfälle typisch sind: ein Rennen mit tödlichem Ausgang (Täter verurteilt nach Art. 111 StGB), ein kurzes halsbrecherisches Kräftemessen mit tödlichem Aus- gang (Verurteilung nach 111 StGB abgelehnt) sowie eine halsbrecherische Verfol- gungsfahrt durch eine Kleinstadt (ohne Verkehrsunfall und damit ohne Verletzte). Seite 15/44 2.2 Der Winterthurer Fall (04.10.2000) 2.2.1 Vorbemerkung Diesen Fall hat der Schreibende in den Jahren 2001 bis 2004 persönlich untersucht. Es ist dies der Hauptgrund, vorliegend diesen Fall als typisches Beispiel für einen Raserfall mit tödlichem Ausgang, der nach Art. 111 StGB i.V.m. Art. 18 Abs. 2 aStGB beurteilt wurde, darzustellen. Dies erscheint auch deshalb gerechtfertigt, weil der Fall von Gel- fingen (BGE 130 IV 58 ff.) und jener von Winterthur (BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006) als gleichartige und gleichwertige Fälle bezeichnet werden dürfen. So wer- den sie insbesondere auch vom Bundesgericht wahrgenommen (BGE 133 IV 6 Erw. 4.4, 133 IV 19 Erw. 4.3, 6B_168/2010 vom 04.05.2010 Erw. 1.4). Aber auch in der Li- teratur werden die beiden Fälle als gleichartig und gleichwertig gesehen (Dorrit Schlei- minger Mettler, „… denn sie wissen, was sie tun“, AJP 2007 S. 525; Martin Schubarth, Dolus eventualis – positive und negative Indikatoren; Analyse der Rechtsprechung des Bundesgerichtes von 1943-2007, AJP 2008 S. 525; Gunhild Godenzi, Schwerpunkt All- gemeiner Teil, forum poenale 06/2010 S. 334). Es erscheint somit legitim, den Winter- thurer als typisches Beispiel für einen Raserfall mit tödlichem Ausgang und Verurtei- lung nach Art. 111 StGB i.V.m. Art. 18 Abs. 2 aStGB darzustellen. 2.2.2 Sachverhalt und Beurteilung Am 4. Oktober 2000, vor 300 Uhr, trafen sich X mit Beifahrer sowie Y mit drei Mitfah- rern beim Hauptbahnhof Winterthur. X. äusserte sich abschätzig über den Ford Escort Cosworth 4x4 von Y. Die jungen Männer beschlossen schliesslich, zur Raststätte Kemptthal zu fahren. Bereits nach wenigen hundert Metern Fahrt versuchte X mit sei- nem BMW M3 auf der geraden Zürcherstrasse Y (Ford Escort Cosworth) zu überholen. Beide Lenker fuhren mit Geschwindigkeiten von bis zu 100 km/h durch Winterthur und hernach mit 150 km/h auf der Autobahn zur Raststätte Kempthal. Es gelang X auf der ganzen Fahrt dorthin nicht, Y mit dem Ford Escort Cosworth zu überholen. Y parkierte seinen PW auf einem Parkfeld der Raststätte Kemptthal. Doch X fuhr an demselben vorbei, hielt kurz an und betätigte die Warnblinkanlage (oder er liess sie durch seinen †Beifahrer betätigen): das Signal, dass X ein erneutes Rennen zurück nach Winterthur haben wollte. X beschleunigte seinen BMW M3 sofort stark und bog wieder auf die A1 Richtung Winterthur ein. Y folgte ihm mit dem Ford Escort Cosworth umgehend und überholte X schon nach kürzester Zeit. Die beiden Lenker X und Y fuhren in der Folge mit 150 km/h Richtung Winterthur. Y liess auf dieser Fahrt seinen Kontrahenten X re- gelrecht stehen, d.h. holte sofort einen grossen Vorsprung heraus. Etwa einen Kilometer vor der Ausfahrt Winterthur-Töss reihte sich Y hinter einem mit der zulässigen Höchst- geschwindigkeit von 100 km/h fahrenden Hondalenker ein und drückte mehrmals auf die Fussbremse, um den Abbruch des Rennens zu signalisieren. X betätigte in der An- fahrt zur Autobahnausfahrt Winterthur-Töss mehrmals die Lichthupe. Kurz vor der der Autobahnausfahrt bretterte X mit einem seitlichen Abstand von weniger als zwei Me- tern und einer Geschwindigkeit von mindestens 170 km/h (tatsächlich wohl 200 km/h) am Ford Escort Coxworth von Y vorbei und in die Ausfahrt. Mitten in der Ausfahrt be- Seite 16/44 fand sich bereits der schon erwähnte Honda. Diesen überholte X mit einem seitlichen Abstand von maximal 1.5 Metern. Auf der Kuppe der Autobahn Ausfahrt Winterthur- Töss verlor X die Herrschaft über seinen BMW M3. Er kollidierte danach mit 167 km/h mit der rechten Leitplanke und einem dahinter stehenden Kandelaber, der fast boden- eben gefällt wurde. Danach kam es zu einer unkontrollierten Schleuderfahrt auf der Zürcherstrasse über eine Distanz von knapp 170 Metern. Der Beifahrer von X, der wie X nicht angegurtet gewesen war, erlitt bei der Kollision mit der Leitplanke und dem Kandelaber einen offenen Schädelbruch, der zum sofortigen Tod führte. X wurde der vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB sowie der mehrfachen groben Verlet- zung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG (vorsätzlich begangen) an- geklagt. Das Zürcher Obergericht erachtete das Wissenselement des Eventualvorsatzes als er- füllt, da X sich abschätzig über den Ford von Y geäussert und dann versucht habe, den- selben zu überholen. Zudem sei spätestens ab der Raststätte Kemptthal von einer Renn- Absprache der Beteiligten auszugehen. X habe zudem trotz der Signale von Y, das Ren- nen sei vorbei, die Fahrt nicht abgebrochen, sondern sei mit 170 bis 200 km/h in die Autobahnausfahrt gefahren. Die Wahrscheinlichkeit eines Unfalls sei derart gross gewe- sen, dass X sie spätestens zum Zeitpunkt seiner Überholmanöver erkannt haben müsse. Das Willenselement bejahte das Obergericht ebenfalls, denn wer mit 170 bis 200 km/h in eine Autobahnausfahrt fahre, die er nur bis zu einer Kuppe einsehen könne, könne nicht anders, als den Deliktserfolg in Rechnung zu stellen. X habe sich für die Rechts- gutsverletzung entschieden. Sein Verhalten, d.h. dass er das Rennen nicht auch aufge- geben, sondern noch zu waghalsigen Überholmanövern angesetzt habe, lasse sich nur als Inkaufnahme des als möglich erkannten Erfolgs werten. X habe es letztlich dem Glück oder Zufall überlassen müssen, ob sich die Gefahr seiner Fahrt verwirkliche oder nicht. Die Selbstgefährdung lege zwar bei der Annahme der Inkaufnahme des Erfolgs Zurückhaltung nahe. Aus dem ganzen Verhalten von X könne aber nur die Schlussfol- gerung gezogen werden, derselbe habe sein Ziel, das Gesicht nicht zu verlieren höher bewertet als die drohenden Folgen desselben. Das Bundesgericht entschied in einer Dreier Besetzung über die Nichtigkeitsbeschwer- de von X, es holte nicht einmal eine Beschwerdeantwort der Staatsanwaltschaft oder eine Vernehmlassung des Obergerichts ein. Das Bundesgericht erwog im Wesentlichen, je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung sei und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiege, desto näher liege die tatsächliche Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Aufgrund der gege- benen Verhältnisse sei die Wahrscheinlichkeit eines Verkehrsunfalles mit schwersten Folgen derart gross gewesen, dass X diese bei seinem Entschluss, die vor ihm fahrenden PW noch zu überholen und in die Ausfahrt einzubiegen, erkannt haben müsse. Damit war das Wissenselement nach Meinung des Bundesgerichts gegeben. Doch auch das Willenselement habe das Obergericht zu Recht bejaht. Angesichts der herrschenden Verhältnisse habe X nicht mehr ernsthaft darauf vertrauen können, er werde den als möglich erkannten Erfolg vermeiden können. X habe es letztlich drauf ankommen las- sen. Die Annahme, ein Lenker habe sich gegen das Rechtsgut entschieden und nicht auf einen guten Ausgang vertrauen, dürfe nicht leichthin getroffen werden. X habe das Ziel, Y seine fahrerische Überlegenheit zu demonstrieren höher bewertet als die eigene Si- Seite 17/44 cherheit. Wenn X geltend mache, er habe darauf vertraut, er werde die Situation meis- tern, liege darin die blosse Hoffnung, dass sich der Tatbestand dank glücklicher Fügung doch nicht verwirklichen werde, welche die Inkaufnahme des Erfolgs nicht ausschliesse (BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006). 2.3 Der Fall von Muri AG (BGE 133 IV 9) Am 8. November 2003, 1900 Uhr, kam es auf der Aarauerstrasse ausserhalb Muri AG zu einer tödlichen Frontalkollision. F, der einen Mercedes Benz 280 E X, in welchem seine Frau und seine Kinder sassen, lenkte, setzte nach dem Ortsende zu einem Überholma- növer an. Er wollte X. überholen, der einen VW Vento lenkte. Als F sein Überholma- növer begann, waren die Frontlichter des in einem Toyota Starlet entgegenfahrenden G bereits sichtbar. X verhinderte, dass F ihn überholen konnte, indem er ebenfalls be- schleunigte. Es kam ca. 82 bis 62 Meter vor der späteren Frontalkollision (zwischen F und G) zu einer Streifkollision zwischen F und X. F hatte versucht, auf die rechte Fahr- spur zurückzugelangen. Beide Lenker fuhren mit bis 114 bzw. 116 km/h statt der ma- ximal erlaubten 80 km/h im Moment der Streifkollision. F zog den Mercedes Benz 380 E X nach links und machte eine Vollbremsung, konnte die Frontalkollision mit dem Toyota Starlet von G auf der 6.3 Meter breiten Aarauerstrasse jedoch nicht mehr ver- hindern. X lenkte zuerst auch etwas nach links, danach aber nach rechts und leitete eine Teilbremsung ein. In der Folge geriet er mit dem VW Vento über den rechten Strassen- rand hinaus und ins Gelände, wo es denselben mehrmals überschlug. X blieb unverletzt. F und G wurden getötet, die Familienmitglieder von F verletzt. Das Bezirksgericht Muri sprach X am 8. Juli 2005 vom Vorwurf der eventualvorsätzli- chen Tötung frei. Es verurteilte ihn unter anderem wegen mehrfacher fahrlässiger Tö- tung im Sinne von Art. 117 StGB. Demgegenüber verurteilte das Aargauer Obergericht X mit Urteil vom 27. April 2006 unter anderem wegen mehrfacher eventualvorsätzli- cher Tötung im Sinne von Art. 111 StGB. Die von X gegen dieses Urteil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde war erfolgreich. Das Bundesgericht erwog, das Verhalten von X habe mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Frontalkollision zwischen dem überholenden Auto von F und dem entgegenkom- menden Fahrzeug und damit zum tatbestandsmässigen Erfolg geführt, falls F sein Über- holmanöver nicht im letzten Moment abbräche. Nach der Meinung des Obergerichts habe X die Verwirklichung des ihm bekannten Risikos in Kauf genommen, indem er nicht gebremst habe, um dem überholenden Lenker den Abschluss des Überholmanö- vers zu ermöglichen. X habe schnell bemerkt, dass F sein Überholmanöver trotz des nahenden Gegenverkehrs nicht abgebrochen habe. X sei klar gewesen, dass F das Über- holmanöver beenden wolle. Das Bundesgericht hielt fest, die Tatsache, dass X im Mai 2003 ein Überholmanöver nur dank des Bremsmanövers des überholten Lenkers habe unfallfrei beenden können, lege nicht den Schluss nahe, X sei vorliegend bewusst gewe- sen, dass F das Überholmanöver wie er selber beenden werde. Die Tatsache, dass F sein Überholmanöver nicht abgebrochen habe, lege den Schluss auch nicht nahe, dass F das- selbe beenden werde. F habe das Überholmanöver auch noch in einer späteren Phase Seite 18/44 des Geschehens durch ein Abbremsen und Einbiegen nach rechts hinter dem Fahrzeug von X abbrechen können. Einige Umstände sprächen dafür, dass X (eventuell pflicht- widrig unvorsichtig) davon ausgegangen sei und darauf vertraut habe, F werde das Überholmanöver rechtzeitig abbrechen und die drohende Frontalkollision vermeiden. F habe die Herrschaft über das Geschehen gehabt: er habe am besten selber abschätzen können, wann der beste Moment gekommen sei, das Überholmanöver abzubrechen. Es seien bei einem Überholmanöver denn auch in erster Linie die Insassen des überholen- den Fahrzeugs betroffen und nicht jene des überholten Fahrzeugs. Der Sachverhalt un- terscheide sich zudem wesentlich von jenen des Falles von Gelfingen (BGE 130 IV 58) und jenes von Winterthur (6S.114/2005 vom 28.03.2006). In jenen Fällen hätten sich zwei Lenker auf längeren Strecken ein Rennen geliefert. Im vorliegenden Fall bestehe das Geschehen im Wesentlichen darin, dass X sich auf einer geraden Strasse nicht habe überholen lassen wollen. Abschliessend wies das Bundesgericht darauf hin, bei Unfäl- len im Strassenverkehr dürfe aus der hohen Wahrscheinlichkeit des Eintritts des tatbe- standsmässigen Erfolgs nicht ohne Weiteres auf dessen Inkaufnahme geschlossen wer- den. Fahrzeuglenker neigten erfahrungsgemäss dazu, die Gefahr zu unter- und andrer- seits ihre Fähigkeiten zu überschätzen. 2.4 Der Fall von Zug: die Verfolgungsfahrt (6B_678/2007 vom 14.04.2008) Am 22. Juni 2000 lenkte X ein Auto kurz nach Mitternacht durch die Stadt Zug. X war trotz eines Führerausweisentzuges auf unbestimmte Zeit am Steuer eines Autos unter- wegs. Zudem war X leicht alkoholisiert (0.49 ‰ Blutakloholkonzentration). Im Bereich der St. Antonsgasse in Zug geriet X in eine Polizeikontrolle, nachdem er ein Nachtfahr- verbot missachtet hatte. Nachdem ihn ein uniformierter Polizeibeamter angehalten und aufgefordert hatte, Führer- und Fahrzeugausweis zu zeigen, fuhr X plötzlich mit hoher Geschwindigkeit rückwärts durch den Hirschenplatz und in die Neugasse (Querstrasse) Richtung Bahnhof Zug (Postplatz). Auf der Fahrt über den Hirschenplatz mussten meh- rere Fussgänger zur Seite springen, um nicht vom Auto von X erfasst zu werden. X missachtete beim rückwärts Einbiegen ein Stoppsignal und geriet auf die Gegenfahr- bahn, was eine herannahende Automobilistin zu einer Vollbremsung zwang. Die Zuger Polizei nahm sofort mit einem Patroullienfahrzeug die Verfolgung auf. X missachtete auf der nun folgenden Fluchtfahrt beim Postplatz ein für ihn auf Rot stehendes Licht- signal, überholte auf der Bahnhofstrasse mehrere Fahrzeuge. Danach fuhr er mit Tempi bis zu 100 km/h via Bundesplatz (schmale Gasse) schliesslich der Vorstadt entlang. Auf letzterer Strasse mussten zweimal mehrere Fussgänger, welche die Strasse überqueren wollten, fluchtartig wegrennen, um nicht überfahren zu werden. Das erstinstanzliche Gericht sprach X am 22. Januar 2007 unter anderem der mehrfa- chen Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB schuldig. Das Zuger Oberge- richt bestätigte diesen Schuldspruch am 20. September 2007. Die strafrechtliche Be- schwerde von X an das Bundesgericht brachte nicht den erwünschten Erfolg. Die Be- gründung des Bundesgerichts wird unter 4.4.3 unten dargestellt. Seite 19/44 3. Vorsätzliche Tötung im Sinne von Art. 111 StGB 3.1 Einführung Wer vorsätzlich einen Menschen tötet, ohne dass einer der Tatbestände der Art. 112 bis 117 StGB zutrifft, wird mit Freiheitsstrafe von fünf bis 20 Jahren belegt. Dies ist der Inhalt von Art. 111 StGB. Vorsatz liegt dann vor, wenn der Täter alle objektiven Merkmale eines Tatbestandes mit Wissen und Willen verwirklicht hat (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB). Unter Wissen wird die Voraussetzung des Wollens verstanden, d.h. der Täter muss alle Umstände gekannt haben, die den betroffenen objektiven Tatbestand ausmachen. Mit dem Willen ist gemeint, dass der Täter den Entschluss gefasst haben muss, die von seiner Vorstellung (seinem Wissen) umfassten objektiven Tatbestands- merkmale auch zu verwirklichen. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Täter einen be- stimmten Erfolg gutgeheissen haben muss, derselbe kann ihm auch unerwünscht sein. Er muss ihn jedoch als nötige Folge seines Tuns oder als Mittel zur Erreichung seines Ziels in seinen Entschluss eingebunden haben (Andreas Donatsch/Brigitte Tag, Straf- recht I, 8. Auflage, Zürich 2006, S. 109 und 114; Guido Jenny, BSK 2. Auflage, Basel 2007; N 18 ff. und N 20; Trechsel/ Jean-Richard, Praxiskommentar zum StGB, 2. Auf- lage, Zürich/St. Gallen 2008; N 4 f. zu Art. 12 StGB; BGE 119 IV 194). In den Fällen tödlicher Verkehrsunfälle, die auf eine vorangegangene Raserfahrt zu- rückzuführen sind, liegt die Schwierigkeit jedoch gerade darin, dass die Täter den Tö- tungsvorsatz bestreiten (BGE 130 IV 58 [Gelfingen]; BGE 6S.144/2005 vom 28.03.2006 [Winterthur]; BGE 133 IV 9 [Muri AG]; BGE 6B_168/2010 vom 04.06.2010 [Lyss]). Diese Überlegungen gelten direkt auch für allenfalls in Frage kommende weitere Verletzungstatbestände, sofern es um den Vorwurf der vorsätzlichen Begehung geht (Art. 122 und 123 StGB). Es bleibt somit nur die Möglichkeit, auf den Eventualvorsatz zurückzugreifen (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Darauf ist somit in den folgenden Ausführungen näher einzugehen. Es kann bereits an dieser Stelle festgehalten werden, dass die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung für viel Kontrover- sen gesorgt hat und in der Literatur mehrheitlich auf Ablehnung gestossen ist, zuletzt sogar in der Tagespresse (NZZ Nr. 142 v. 13.06.2010 S. 13 zum BGE 6B_168/2010 [Lyss]). 3.2 Eventualvorsatz allgemein 3.2.1 Begriff Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Diese Bestimmung hält fest, was gestützt auf die Praxis und die Lehre bereits unter Art. 18 Abs. 2 aStGB Geltung hatte, d.h. als Eventu- alvorsatz verstanden wurde (Jenny, BSK N 43 zu Art. 12 StGB). Hinsichtlich des Even- tualvorsatzes ergeben sich somit durch die am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Revisi- on des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches keinerlei Änderungen. Seite 20/44 Es ist von Eventualvorsatz auszugehen, wenn der Täter handelt, obwohl er den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung eines Tatbestandes für möglich hält. Ein solcher Täter nimmt den Erfolg, sofern er eintritt, in Kauf, findet sich mit ihm ab. Das bedeutet aber nicht, dass der Erfolg für den Täter auch erwünscht ist, oder dass er ihn billigt. Es darf für den Nachweis des Eventualvorsatzes auf äusserlich feststellbare Indizien und Erfahrungsregeln abgestellt werden, sofern ein Täter nicht geständig ist. Die erwähnten Indizien und Erfahrungsregeln helfen dabei, den Schluss zu ziehen, ob ein Täter einen bestimmten Erfolg in Kauf genommen hat. Dabei wird praxisgemäss auf die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorg- faltspflichtverletzung abgestellt. Der Eventualvorsatz gilt regelmässig als gegeben, wenn sich der eingetretene Erfolg dem Täter als derart wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten nur noch als Inkaufnahme des Erfolgs gewertet werden kann (BGE 134 IV 28 f.; 133 IV 225 Erw. 5.3; BGE 119 IV 3 f.; BGE 125 IV 252; Jenny BSK N 49 zu Art. 12 StGB; Trechsel/Jean-Richard PK StGB N 13 zu Art. 12 StGB; Donatsch/Tag a.a.O. S. 114 ff.). Der (eigennützige) Beweggrund eines Täters für sein Handeln kann auch helfen, den Schluss auf dessen Eventualvorsatz zu ziehen (Jenny BSK N 49 zu Art. 12 StGB; Schubarth a.a.O. S. 521 Ziff. 12; BGE 119 IV 3 f., BGE 125 IV 254, 131 IV 5). Gute Dienste kann schliesslich auch die sogenannte 2. Frank’sche Formel leisten, die wie folgt lautet: „Mag es so oder anders kommen, auf jeden Fall handle ich“ (Do- natsch/Tag a.a.O. S. 117; Jenny BSK N 47 zu Art. 12 StGB). Der eingetretene Erfolg kann somit für den Täter lediglich ein Nebenprodukt eines eigentlich angestrebten Er- folges sein (Jenny BSK N 45 zu Art. 12 StGB). 3.2.2 Anwendungsfälle allgemein Wann liegt nun konkret ein Eventualvorsatz vor? Ende der 50-er Jahre hielt das Bun- desgericht dafür, das Verhalten eines Wirtes, der, auch wenn er selber in der Wirtschaft anwesend war, nichts gegen das gepflegte illegale Spiel unternahm, sei eventualvorsätz- lich hinsichtlich jener Zeiträume, während derer er selber nicht in der Wirtschaft anwe- send gewesen war und von den Gästen dennoch gespielt wurde. Der Schluss, es werde auch während seiner Abwesenheit weiter gespielt, habe sich dem Wirt aufgedrängt (Schubarth AJP S. 520 Ziff. 9). 1970 hiess das Bundesgericht die Verurteilung eines Mannes wegen versuchter eventu- alvorsätzlicher Tötung gut, der auf Dritte geschossen hatte, um im Rahmen eines von ihm provozierten Eklats seiner schwierigen finanziellen Lage zu entkommen. Der Mann habe sich damit abgefunden, dass ein Mensch sterben könnte (BGE 96 IV 99 zit. in Guignard a.a.O. S. 132). Es erscheint in der Tat als offensichtlich, dass der Täter, der auf Personen schiesst, mit deren Tod auch dann rechnen muss, wenn er denselben nicht in erster Linie will. Schliesslich sei ein letztes klares Beispiel aufgeführt. Eine Medienbeauftragte eines Pharmaunternehmens mit mehrjähriger Erfahrung liess Artikel für die Laienpresse über ein verschreibungspflichtiges Medikament gegen Akne schreiben. Die Artikel enthielten den Namen des Medikamentes mehrmals. Die Täterin wusste, dass das Medikament verschreibungspflichtig war und für solche Medikamente die Publikumswerbung verbo- Seite 21/44 ten war. In Würdigung dieser Umstände konnte das Verhalten der Täterin nur als In- kaufnahme des verbotenen Erfolgs (Werbung) aufgefasst werden (BGE 133 IV 222). Diese Rechtsprechung ist auf keine Kritik in der Lehre gestossen. Sie ist in sich schlüs- sig. Vielleicht liegt dies auch daran, dass in den Fällen 1 und 3 der Täter bzw. die Täte- rin ein Interesse an der Verwirklichung des Tatbestandes hatte (Dorrit Schleiminger Mettler, a.a.O. S. 42). Bei tödlich verlaufenen Raserunfällen ist dies jedoch anders. Das könnte unter anderem daran liegen, dass neben der vorsätzlichen Begehung gemäss Art. 111 StGB auch eine fahrlässige Begehung gemäss Art. 117 StGB möglich und praktisch auch viel häufiger ist. 3.3 Eventualvorsatz bei tödlichen Verkehrsunfällen 3.3.1 Bewusste Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz: Theorie Alle tödlich verlaufenen Raserunfälle bewegen sich an der Grenze zwischen dem Even- tualvorsatz, d.h. der Inkaufnahme des tödlichen Erfolgs, und der bewussten Fahrlässig- keit. Letztere bedeutet, dass der Täter aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit darauf ver- traute, es werde alles gut gehen, d.h. sich (kein) tödlicher Unfall ereignen. Wie wichtig und oft schwierig diese Abgrenzung im Einzelfall sein kann, zeigt die bereits dargestell- te Praxis des Bundesgerichts zu tödlichen Verkehrsunfällen. Von bewusster Fahrlässigkeit ist auszugehen, wenn ein Täter bei seinem deliktischen Tun einen Erfolg verursacht, den er nicht wollte, als mögliche Folge seines Tuns er- kannt, jedoch aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit darauf vertraut hatte, der Erfolg wer- de nicht eintreten (Donatsch/Tag a.a.O. S. 116). Die Abgrenzung der bewussten Fahr- lässigkeit zum Eventualvorsatz ist somit oft sehr schwierig. Der bewusst fahrlässig und der eventualvorsätzlich handelnde Täter weiss um die Möglichkeit, das Risiko eines Erfolgseintritts. Auf der Wissensseite gibt es somit in beiden Formen des subjektiven Tatbestandes keinen Unterschied. Auf der Willensseite besteht demgegenüber ein Un- terschied. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut aus pflichtwidriger Unvor- sichtigkeit darauf, es werde schon nichts passieren. Das gilt gemäss Bundesgericht so- gar für jenen Täter, der sich leichtfertig bzw. frivol über den möglichen Eintritt des tat- bestandsmässigen Erfolgs hinwegsetzt: es wird schon nichts passieren. Der eventualvor- sätzlich handelnde Täter demgegenüber nimmt den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, wenn er ihn auch nicht will (Donatsch/Tag a.a.O. S. 117; BGE 130 IV 61 Erw. 8.3, BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006; BGE 133 IV 16 Erw. 4.1), BGE 6B_168/2010 Erw. 1.3). Die Tatsache, dass sich der Täter der möglichen Verwirkli- chung des Erfolgs bewusst war, darf für sich allein nicht zur Schlussfolgerung führen, dieser sei sich des Risikos bewusst gewesen. Dieses Erfordernis besteht auch bei der bewussten Fahrlässigkeit (BGE 130 IV 62 Erw. 8.4).Es kann bereits an dieser Stelle festgehalten werden, dass die hier vom Bundesgericht gemachte Unterscheidung in der Praxis grösste Schwierigkeiten bereiten kann. Gerade in jenen zahlreichen Fällen, in denen ein Geständnis fehlt, besteht eine grosse Beweisproblematik. Es muss nämlich von äusseren Fakten auf innere psychische und damit oft unlogische Vorgänge ge- schlossen werden (Jenny BSK N 52 und 54 zu Art. 12 StGB). Seite 22/44 3.3.2 Bewusste Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz: Praxis a) Eventualvorsatz bejaht Im Fall Gelfingen hielt das Bundesgericht fest, jener Täter, der die Herrschaft über sein Auto verloren hatte, habe wegen seiner Fahrweise und der örtlichen Verhältnisse spätes- tens dann, als er zum Überholen seines Gegners angesetzt habe, die Wahrscheinlichkeit eines Unfalls erkannt haben müssen. Wer mit 120 bis 140 km/h (also bis zu 90 km/h zu schnell) in eine Ortschaft fahre, könne nicht anders, als den Deliktserfolg ernstlich in Rechnung stellen. Er habe nicht mehr darauf vertrauen können, durch die eigene Fahr- geschicklichkeit den Erfolg verhindern zu können. Er habe es letztlich darauf ankom- men lassen (BGE 130 IV 63 f.). Schliesslich erwähnt das Bundesgericht das Motiv des Täters: er habe seinem Ziel, seine fahrerische Überlegenheit zu zeigen, alles andere un- tergeordnet (BGE 130 IV 65). Im Fall Winterthur wies das Bundesgericht darauf hin, die Wahrscheinlichkeit eines Unfalls mit schwersten Folgen sei aufgrund der gegebenen Verhältnisse derart hoch gewesen, dass der Täter sie bei seinem Entschluss, zwei Autos vor ihm zu überholen und in die Ausfahrt zu fahren, erkannt haben musste (BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006 Erw. 5). Interessant erscheint der Hinweis, dass einer der damals mitwirkenden Bundesrichter später bezüglich des Winterthurer Unfalles aus- führte, es sei aus technischen Gründen ausgeschlossen gewesen, den Unfall durch Fahr- geschicklichkeit zu vermeiden (Andreas Zünd, Geht die Strafjustiz mit Strassenver- kehrskriminalität adäquat um?, in Strassenverkehr und Kriminalität, Bd. 25, hrsg von Nicolas Queloz et al., Bern 2008, S. 195). Dieser sich aus dem verkehrstechnischen Gutachten ergebende Aspekt hatte weder Eingang in die Anklage noch in die ergange- nen Urteile von Ober- und Bundesgericht gefunden. Tatsächlich liegt die Kurvengrenz- geschwindigkeit auf der Kuppe der Ausfahrt Winterthur-Töss bei etwa 125 km/h, wes- halb ein Unfall mit deutlich höherer Geschwindigkeit tatsächlich objektiv unvermeidbar war. b) Eventualvorsatz verneint Am 1. Februar 2004 rammte der Automobilist X mit Tempo 120 km/h auf der Autobahn A5 mit seinem Renault 19 den mit 100 km/h auf der Normalspur fahrenden VW Golf eines anderen Lenkers. In der Folge gerieten beide Fahrzeug auf der trockenen und ge- rade Fahrbahn ins Schleudern, wobei beide Lenker ihr jeweiliges Fahrzeug wieder auf- fangen konnten. Verletzt wurde niemand. X hatte die Kollision verursacht, weil er we- gen einer zuvor in einem Club ausgetragenenen Auseinandersetzung auf den Beifahrer im VW Golf wütend war. Die kantonalen Gerichte verurteilten X. wegen versuchter eventualvorsätzlicher Tötung. Das Bundesgericht wies vorerst darauf hin, dass vorlie- gend anders als in den Fällen von Gelfingen und Winterthur der Kollision kein längeres Rennen vorausgegangen war. Es habe die reelle Möglichkeit bestanden, dass die ins Schleudern geratenen Fahrzeuge durch fahrerisches Geschick des Lenkers stabilisiert und somit schwerwiegende Konsequenzen verhindert werden könnten. Aus diesem Grund habe X darauf vertrauen dürfen, dass sich die Gefahr eines Unfalls mit Todesfol- gen nicht verwirkliche. Auch im Fall von Muri (BGE 133 IV 9 ff.), der für zwei Men- Seite 23/44 schen tödlich geendet hatte, hatte das Bundesgericht festgehalten, der beteiligte Lenker des Mercedes Benz 280E X habe auch die Herrschaft über das Geschehen gehabt (Mög- lichkeit, Überholmanöver abzubrechen), zudem habe sich der beschuldigte Lenker durch sein Verhalten auch selbst gefährdet. Schliesslich wies das Bundesgericht erneut darauf hin, dass kein über eine längere Strecke sich hinziehenden Rennen vorgelegen habe, sondern dass sich das relevante Geschehen auf einer kurzen Strecke ereignet habe (BGE 133 IV 19 f.). 3.3.3 Zusammenfassung Es erscheint gerechtfertigt, kurz die Praxis des Bundesgerichts zu den Raserfällen, so wie sie bis hierher dargestellt wurde, zusammenzufassen. Die Rechtsprechung des Bun- desgerichts geht zusammenfassend bei der Beurteilung der Frage, ob eine eventualvor- sätzliche Tötung von folgenden Kriterien aus: Höhe der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts: im Winterthurer Fall war diese Wahrscheinlichkeit nahe bei 100 % Grösse des (dem Täter bekannten) Risikos: der Täter im Winterthurer Fall kannte die Gefahr beim Befahren von Autobahnaus- fahrten und er kannte die Ausfahrt Winterthur-Töss Schwere der Sorgfaltspflichtsverletzung: Der Täter im Winterthurer Fall fuhr mit mindestens 170 km/h durch die Ausfahrt, d.h. mindestens 70 km/h zu schnell, wobei er die Geschwindigkeit nicht reduzierte bis zur tödlichen Kollision Beweggründe des Täters: Der Täter hatte lediglich seinem Beifahrer ermöglichen wollen, nachhause zu fah- ren ohne Umweg (via Winterthur-Wülflingen) langes Renngeschehen: Im Winterthurer Fall führte das Rennen vom Zentrum Winterthur zur Raststätte Kempttal und zurück nach Winterthur-Töss, somit über mehrere Kilometer. Diese Kriterien sind sowohl im Winterthurer Fall (oben Ziff. 2.2) als auch im Gelfinger Fall erfüllt (oben Ziff. 3.3.2 a). Das letzte Kriterium hat das Bundesgericht in den er- wähnten Fällen nicht aufgeführt, jedoch im Fall Muri (oben Ziff. 2.3) und dem Fall des Berner Rammers (oben Ziff. 3.3.2 b) als eines der Abgrenzungskriterien gegen den Eventualvorsatz bei der Tötung verwendet. Wie zu zeigen sein wird, ist diese Recht- sprechung auf Kritik gestossen und wird auch nicht konsequent angewandt (zum letzten Punkt: unten Ziff. 3.5 und 3.7). 3.4 Normativierung des Vorsatzes Die sich stark an der (hohen) Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts orientierende Rechtsprechung des Bundesgerichts ist von der Lehre mehrheitlich kritisch oder we- nigstens skeptisch aufgenommen worden. Die Einstellung eines Täters, der in Kenntnis eines grossen Risikos dennoch handelt, zum Eintritt des verpönten Erfolgs ist eine subti- Seite 24/44 le und innere psychische Tatsache. Sie ist somit dem Beweis nicht zugänglich. Wird dennoch von Eventualvorsatz ausgegangen, so liegt eine Zuschreibung des Willensele- mentes zum Täter vor (Gunther Arzt, der Apfelschuss – strafrechtliche Randbemerkun- gen zu Wilhelm Tell, recht 2004 S. 180 f.). Schleiminger Mettler teilt die Meinung, dass es bei der Frage, ob im Falle eines Raserrennens von Eventualvorsatz auszugehen sei, um eine Zuschreibung geht. Sie hält es nicht für wahrscheinlich, dass die Raser von Gelfingen (und Winterthur) den Tod von Menschen für die Erreichung eines höheren Ziels tatsächlich in Kauf nahmen bzw. dass ihnen derselbe gleichgültig war. Viel wahr- scheinlicher sei, dass die Täter die Gefahr verdrängt hätten. Letztlich bestimme der Richter, auf was ein Täter habe vertrauen dürfen(Schleiminger Mettler a.a.O. S. 43). Die medial vermittelte Volksseele kocht regelmässig, wenn junge Männer wieder einmal nach äusserst gefährlichen Verkehrsmanövern einen tödlichen Unfall verursacht haben. Dennoch darf nicht übersehen werden, dass solche tödlichen Raserfälle anders liegen, als andere Fälle von Gewaltdelikten, in denen die Täter gestützt auf den Eventualvorsatz verurteilt wurden. Das leuchtet ein, wenn man an jene Rocker denkt, die zur Verteidi- gung der Rockerehre (niederes Motiv) einen Mann zusammenschlugen und in die Aare mit starker Strömung warfen. Hier ging das Bundesgericht von eventualvorsätzlich ver- suchter Tötung aus (BGE 103 IV 65, zit. in Schubarth a.a.O. S. 521 Ziff. 12). Schlei- minger Mettler erwähnt noch einen Fall versuchter eventualvorsätzlicher Tötung, in dem mehrere rechtsextreme junge Männer einen anderen jungen Mann fast zu Tode prügelten, was beim Opfer zu dauernden Schäden führte (Schleiminger Mettler a.a.O. S. 43, Fall „Dominik“). In solchen Fällen stimmt der so verstandene Vorsatz mit jenem Sinn überein, der ihm im „deskriptiv-psychologischen“ in der Alltagssprache zugemes- sen wird (Schleiminger Mettler a.a.O. S. 43). Gudenzi/Bächli-Biétry kritisieren die nicht nur in Raserfällen bestehende normative Zuschreibung des Willensmomentes beim Eventualvorsatz einlässlich. Sie weisen darauf hin, dass mindestens ein Teil der Lehre derselben positiv gegenübersteht (Gudenzi/Bächli-Biétry a.a.O. S. 600 ff.; s. auch Hans Vest/Jonas Weber, Anmerkungen zur Diskussion über den Eventualvorsatz; ZStR 127 S. 442 ff.). Guido Jenny geht schliesslich davon aus, beim Eventualvorsatz liessen sich die Beweisprobleme gar nicht anders als über eine letztlich normative Zuschreibung lösen. Dem kann grundsätzlich zugestimmt werden, denn bei fehlenden oder falschen Aussagen des Täters bleibt dem Gericht kein anderer Ausweg, wenn es nicht den Even- tualvorsatz seines Gehaltes entleeren will (Jenny BSK N 54 zu Art. 12 StGB). Aller- dings besteht vor allem bei Raserfällen die Gefahr der Willkür, wenn nicht anhand ge- nauer Kriterien definiert ist, in welchen Fällen davon auszugehen ist, der Täter habe sich gegen das Rechtsgut entschieden, mithin von Eventualvorsatz auszugehen ist (Franz Riklin, Straf- und Verwaltungsrecht – Wichtige Urteile, in Strassenverkehrs- rechtstagung 16.-17. März 2006, Bern 2006, S. 268). Solche Kriterien können der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung jedoch nicht entnommen werden (dazu s. unten 3.7). Noch einmal sei die Frage aufgeworfen: Warum besteht bei tödlichen Raserunfällen ein grosses Unbehagen, den Eventualvorsatz anzunehmen? Wenn die Regelung des Eventu- alvorsatzes uneingeschränkt und überzeugend begründet auch in solchen Fällen Geltung hätte, müssten auch Fälle bekannt sein, in denen von eventualvorsätzlich versuchter Tötung ausgegangen wurde. Doch genau solche Fälle gibt es nicht. Arzt hat bereits dar- auf hingewiesen nach der Publikation des Falles von Gelfingen (Arzt a.a.O. S. 181). So Seite 25/44 hat das Bundesgericht in dem Fall, in dem zwei Raser sich auf der A1 zwischen Ober- und Niederbipp ein Rennen lieferten, wobei der eine Raser seinen Kontrahenten auf den Pannenstreifen abgedrängt und danach ausgebremst hatte, die Frage der eventualvor- sätzlich versuchten Tötung nicht geprüft (BGE 6S.127/2007 vom 06.07.2007; dazu auch: Gudenzi/Bächli-Biétry a.a.O. S. 613 f.). Im Fall BGE 133 IV 1 ff. hatte der eine Lenker direktvorsätzlich ein anderes Auto mit 120 km/h seitlich gerammt. In jenem Fall gestand das Bundesgericht dem Täter zu, er habe auf einen günstigen (nicht tödlichen) Ausgang vertrauen dürfen. Mit dieser Begründung lehnte das Bundesgericht die von den kantonalen Gerichten erfolgte Verurteilung wegen versuchter eventualvorsätzlicher Tötung ab. Hätte nicht in beiden Fällen, vor allem aber im zweiten Fall, auch auf diesen Tatbestand erkannt werden können? (so Riklin, a.a.O. S. 267). Auch im Fall von Muri (BGE 133 IV 9 ff.) wurde der überlebende Lenker bereits vom Obergericht, das ihn wegen eventualvorsätzlicher Tötung an seinem Raser-Gegner und dem entgegenkom- menden Lenker verurteilte, nicht wegen vorsätzlicher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 und 2 StGB) verurteilt (s. BGE 133 IV 9/15 Erw. 3.2). Es stellt sich somit die Frage, ob die eventualvorsätzliche Tötung geeignet ist, mit Raserfällen strafrechtlich umzugehen. 3.5 Selbstgefährdung der Täter Ein wesentlicher Unterschied tödlicher Raserunfälle zu anderen Fällen eventualvorsätz- licher Gewaltdelikte liegt darin, dass sich der Täter, der auf einen Menschen schiesst oder zusammen mit mehreren Kollegen ein Opfer zusammenschlägt, selber nicht in Le- bensgefahr bringt. Raser gefährden sich bei ihrem gefährlichen Tun immer auch selber. Das tun übrigens, worauf Schleiminger Mettler zu Recht hinweist, nicht nur Raser: je- der Verkehrsteilnehmer und jede Verkehrsteilnehmerin kann täglich dutzendfachen fah- rerischen Irrsinn erleben. Abstände werden gerade auf der Autobahn im Berufsverkehr massiv unterschritten. Und wer hat noch nie in seinem fahrerischen Leben ein Über- holmanöver durchgeführt, dass er oder sie im Nachhinein nicht als brandgefährlich ein- stufen musste (Schleiminger Mettler a.a.O. S. 44). Das Bundesgericht hält denn auch fest, es dürfe nicht leichthin angenommen werden, der sich durch sein gefährliches Fahrverhalten selber auch gerfährdende Lenker habe sich gegen das Rechtsgut (das Le- ben) entschieden. Das sei nur in krassen Fällen möglich (BGE 130 IV 58/64, BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006 Erw. 5 a.E.; BGE 133 IV 19 Erw. 4.2.5). Auch dem Raser muss letztlich zugutegehalten werden, dass er auf einen guten Ausgang ohne tödliches Ende vertraut (Zünd a.a.O. S. 197, Riklin, a.a.O. S. 261). Diese Erwägungen hat das Bundesgericht auch im neusten tödlichen Raserfall festgehal- ten (BGE 6B_168/2010 vom 04.06.2010, Erw. 1.3 Abs. 4). Der junge Raser (mit VW Corrado), der erst seit 40 Tagen über den Führerausweis verfügte, hatte sich von einem ihn überholenden Saab auf der Strecke von Lyss nach Büetigen zu einer halsbrecheri- schen Verfolgungsfahrt des Saab mit teilweise viel zu kleinem Abstand zu demselben hinreissen lassen. Er fuhr auf einer normalen Hauptstrasse mit Geschwindigkeiten bis zu 138 km/h (statt 80 km/h). Er fuhr derart schnell, obwohl ihn seine Freundin mehr- mals gebeten hatte, damit aufzuhören. In einer langgestreckten Linkskurve geriet der Raser an den linken (recte: wohl rechten) Strassenrand und auf eine Grasnarbe neben Seite 26/44 der Fahrbahn, worauf der VW Corrado ins Schleudern geriet. Er bewegte sich in einem Linksbogen auf die Gegenfahrbahn, wo es mit einem korrekt entgegenkommenden Au- to einer Lenkerin heftig zusammenstiess. Jene Lenkerin sowie die Freundin (Beifahre- rin) des Rasers kamen bei diesem Unfall ums Leben. Der Raser wurde zu 5 Jahren Frei- heitsstrafe (Mindeststrafe gemäss Art. 111 StGB) verurteilt. Angesichts der kurvenrei- chen Strasse und seiner halsbrecherischen Fahrweise (an der Stabilitätsgrenze seines Autos (Tempo 128 km/h statt 80 km/h), sei für den Täter der Verlust über die Herr- schaft des Autos erkennbar gewesen. Er habe über sehr wenig Fahrpraxis verfügt, wes- halb es keine Rolle spiele, dass aus verkehrstechnischer Sicht die Unfallkurve mit 128 km/h noch bewältigbar gewesen sei. Das sehr hohe Unfallrisiko sei ihm deshalb be- wusst gewesen. Die Sorgfaltspflichtsverletzung des Täters wiege sehr schwer. Er habe nicht ernsthaft darauf vertrauen dürfen, dass der als möglich erkannte Erfolg durch fah- rerisches Können vermeidbar sei. Wenn es in einem anderen Rennen des Täters auf ei- ner Landstrasse und mit Tempi bis 120 km/h zu keinem Unfall gekommen sei, so sei dies pures Glück gewesen. Anders als im Ramm-Fall (BGE 133 IV 1) habe die entge- genkommende †Lenkerin keinerlei Abwehrchance gehabt. Der Nichteintritt des Erfolgs habe überwiegend oder gar ausschliesslich von Glück abgehangen. Indem er mit seinem tiefergelegten Auto auf der kurvenreichen Strasse dem Saab nachgebrettert sei, habe er es drauf ankommen lassen. Der Täter habe gar nicht anders gekonnt, als ernsthaft (Her- vorhebung durch Verfasser) mit der Verwirklichung des Tatbestandes zu rechnen. Dass er sich dabei selbst gefährdet habe, ändere daran nichts. Er habe dem Saab-Fahrer den Meister zeigen wollen und dieses Ziel über alles andere gestellt. Gudenzi hat dieses Ur- teil des Bundesgerichts kritisch gewürdigt. Sie ist m.E. zu Recht der Meinung, dass die Fälle Gelfingen (BGE 130 IV 58, Renndistanz ca. 7 km) und Winterthur (BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006, Renndistanz total mehr als 15 km) angesichts der dorti- gen langandauernden Renngeschehen von ganz anderem Kaliber gewesen seien, als der Fall von Lyss (Fahrdistanz deutlich unter 4.5 km; alle Distanzen nach Google-Maps bestimmt). Das weist ihrer Meinung nach auf eine neuralgische Stelle bei der Verfol- gung der Raserdelikte hin: die Strafzumessung. Letztere sei entscheidend dafür, ob das Bundesgericht einen krassen Fall annehme (Gudenzi, forum poenale, S. 334). Dieser Punkt scheint bedenkenswert. Die vorliegend ausgefällte Strafe liegt genau auf der mi- nimalen Strafandrohung. Wie zu zeigen sein wird, gibt es strafrechtlich saubere Lö- sungsmöglichkeiten, die eine harte Bestrafung krasser Raserfälle sogar ohne den Tatbe- stand der eventualvorsätzlichen Tötung zulassen, wenn die Gerichte dies auch wollen. 3.6 Selbstüberschätzung der Fahrer und Raser Autofahrerinnen und –fahrer neigen stark dazu, ihre fahrerischen Fähigkeiten zu über- schätzen, während sie die Gefahren ihres manchmal gefährlichen Fahrverhaltens als gering einstufen (BGE 6B_168/2010 vom 04.06.2010 Erw. 1.3 Abs. 4). Das zeigt nicht zuletzt der bereits erwähnte tägliche fahrerische Wahnsinn auf den Strassen (Schleimin- ger Mettler a.a.O. S. 44; Gudenzi/Bächli-Biétry a.a.O. S. 607). Riklin ist der Meinung, auch den Rasern müsse die eigene Selbstüberschätzung zugestanden werden (Riklin a.a.O. S. 261). Gudenzi/Bächli-Biétry weisen darauf hin, dass den Fahrzeuglenkern und Seite 27/44 –lenkerinnen das Ausmass des Risikos ihres Tuns bzw. ihrer Fahrweise nicht bewusst sei. Einen unbewussten Eventualvorsatz gebe es aber nicht (Gudenzi/Bächli-Biétry a.a.O. S. 607). Auch das Bundesgericht sieht diese Problematik und weist auch in Ra- ser-Urteilen darauf hin: ein Lenker eines Raserrennens vertraue leichtfertig darauf, es werde schon nicht zum Unfall kommen (BGE 130 IV 58/63 a.E.). Wie oben (Ziff. 1.2.3) bereits gezeigt, neigen Raser in extremis dazu, sich für gute Autofahrer zu halten. Der Raser von Lyss scheint ein kurz vor dem tödlich verlaufenen Unfall noch ein Ren- nen durchgeführt zu haben, das glimpflich ausging und ihn in seiner Meinung seines fahrerischen Könnens bestärkt haben muss. Der Selbstüberschätzung der Raser kann eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden. Im BGE 133 IV 1 ff. kam es trotz der hohen Geschwindigkeiten und dem vorsätzlichen Ramm-Manöver zu keinem Unfall. Immer wieder kommt es zu halsbrecherischen Rennen oder Fahrten, die letztlich unfallfrei bleiben (BGE 6S.127/2007 vom 06.07.2007; BGE 6B_383/2008 vom 24.07.2008; Boll, Raserphänomen, a.a.O. S. 125 und 131) oder mit einem Selbstunfall enden, den der Raser leicht oder unverletzt überlebt (Boll, Raserphänomen, a.a.O. S. 129 f.). Die teilweise objektiv nicht unberechtigte Hoffnung der Raser, ein Rennen wer- de gut gehen, hat somit eine tatsächliche Grundlage. Die Frage, wie gross ein bekanntes Unfallrisiko sein muss, damit zwingend gesagt werden kann, der Raser habe unter kei- nen Umständen mehr auf das Ausbleiben eines Unfalls hoffen und damit vertrauen dür- fen, d.h. in denen die Selbstüberschätzung der Raser nicht mehr greift, ist vom Bundes- gericht noch nicht beantwortet worden. Während es in BGE 130 IV und BGE 6S.114/2005 noch um Rennengeschehen ging, die sich über mehrere Kilometer hinge- zogen hatten, kann davon im BGE 6B_168/2008 (Lyss) keine Rede sein: der Täter bret- terte dem Saab über eine offenbar nicht sehr lange Strecke hinterher. Das Gewinnen eines langen (fast) verlorenen Rennens scheint jedenfalls nicht mehr das feste Kriterium zu sein, das es vorher für das Bundesgericht war (BGE 133 IV 9 ff.). 3.7 Fazit „Die Raserfälle machen deutlich, dass es sich bei den Abgrenzungsformeln der Inkauf- nahme/Ernstnahme/Vertrauen etc. um reine Leerformeln handelt.“ (Schleiminger Mett- ler a.a.O. S. 43). Die bisherigen Ausführungen können nur skizzenhaft zeigen, dass die zitierte Einschätzung letztlich zutreffen könnte. Jedenfalls hat auch Schubarth festgehal- ten, bei Grenzfällen zwischen bewusster Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz sei die Ab- grenzung auf definitorischer Ebene nicht möglich (Schubarth a.a.O. S. 519). Dem kann wenig entgegengesetzt werden. Wo liegt denn jetzt genau die Grenze zwischen „frivo- lem Vertrauen“ auf einen günstigen Ausgang und dem Inkaufnehmen eines uner- wünschten Erfolges? In allen aufgeführten Raserfällen erwog das Bundesgericht jeweils, die Selbstgefähr- dung des Lenkers bei Raserfällen verlange nach grosser Zurückhaltung bei der Annah- me, derselbe habe sich gegen das Rechtsgut entschieden, d.h. nicht auf einen günstigen Ausgang seiner Fahrt vertrauen dürfen. Auch die Selbstüberschätzung der Raser wurde erwähnt vom Bundesgericht. In drei Fällen hat das Bundesgericht entschieden, das Risi- ko eines (tragischen) Unfalls sei derart gross gewesen, dass der Raser nicht mehr habe darauf vertrauen dürfen, es werde gut kommen (BGE 130 IV 58, BGE 6S.114/2005 Seite 28/44 vom 28.03.2006, BGE 6B_168/2010 vom 04.06.2010). Unter diesen drei Fällen wäre der Winterthurer Fall jener, der am ehesten auch rückblickend als gänzlich haltbar er- scheint, da ein Unfall in jenem Fall nicht nur höchstwahrscheinlich sondern unvermeid- lich war (Zünd a.a.O. S. 197), sogar bei der vom Raser selber angegebenen Geschwin- digkeit. In den anderen Fällen war das Bundesgericht wohl zu Recht zurückhaltend, d.h. es hat den betroffenen Rasern letztlich zugestanden, dass sie sich nicht selber hatten in (Lebens)Gefahr bringen wollen, auch wenn diese Hoffnung als schwer begründbar er- schien (BGE 133 IV 1 und 9 BGE 6S.127/2007 vom 06.07.2007, BGE 6B_519/2007 vom 29.01.2008). Während das Bundesgericht im Lysser Fall wegen der fehlenden Fahrpraxis des Rasers das Argument nicht hatte gelten lassen, die Kurve sei verkehrs- technisch mit 128 km/h noch zu bewältigen gewesen, gestand es einem Waadtländer Raser genau dieses Argument zu. Die Kurve sei mit 120 km/h gut bewältigbar gewesen, wie eine Rekonstruktionsfahrt gezeigt habe. Der Unfallfahrer, der mit 140 km/h auf gerader Strecke die Herrschaft über seinen Subaru Impreza (dem das Bundesgericht eine gute Bodenhaftung attestiert!) mit tödlichen Folgen für seinen 13jährigen Neffen (Beifahrer) verloren hatte, durfte auf einen günstigen Ausgang vertrauen, weil der Er- folgseintritt letztlich vom Zufall oder Glück abhängig gewesen sei (Erw. 3: „… que la réalisation du risque dépendait du hasard ou de la chance.“). Im Lichte dieses Entschei- des wirkt der Lysser Fall, in welchem das Bundesgericht in deutscher Sprache mit gleichlautender Formulierung den Eventualvorsatz bejahte („Der Nichteintritt des Er- folgs hing damit überwiegend oder gar ausschliesslich von Glück [chance]und Zufall [hasard] ab.“) wenig überzeugend. Die Rechtsfigur des Eventualvorsatzes ist für Laien, und um solche handelt es sich bei Rasern regelmässig, nur schwer oder letztlich nicht verständlich (dazu ein illustratives Beispiel in Markus Nussbaumer/Anna-Katharina Pantli, Anmerkkungen aus linguisti- scher Sicht zu ZR 96 Nr. 9; AJP 1998 S.112 ff.). Die Anwendung des Eventualvorsatzes hängt offenbar stark vom Einzelfall ab. Schubarth hält dafür, es sei nicht entscheidend, die „richtige“ Formel für den Eventualvorsatz zu finden. Es geht um eine umfassende Abwägung im Einzelfall. Nur nach Abwägung aller positiven und negativen Vorsatzin- dizien kann das Werturteil gefällt werden, ein Beschuldigter habe sich gegen das Rechtsgut entschieden (Schubarth a.a.O. S. 526; s. auch Schleiminger Mettler a.a.O. S. 50). Im Ergebnis ist die Rechtsprechung des Bundesgerichts somit akzeptierbar, sie kann aber nur beschränkt als Leitlinie dienen und im Umgang mit Raserfällen eingesetzt werden. 4. Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB 4.1 Einführung Wer einen Menschen in skrupelloser Weise in unmittelbare Lebensgefahr bringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 129 StGB). Der Tatbestand der Gefährdung des Lebens ist sehr allgemein formuliert. Straten- werth/Jenny/Bommer erblicken in ihm fast einen Grundtatbestand der Gefährdungsde- Seite 29/44 likte (Günter Strathenwerth/Guido Jenny/Felix Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen; 7. Auflage, Bern 2010; S. 83 Rz 3). Allgemein gilt Art. 129 StGB als Auffangtatbestand für jene Fälle, in denen ei- nem Täter der Tötungsvorsatz nicht nachgewiesen werden kann. Andrerseits wird aber auch moniert, der Tatbestand sei schwammig, zu unbestimmt formuliert, genüge dem Bestimmtheitserfordernis nicht (Peter Aebersold, BSK Band II, N 1 zu Art. 129 StGB; Trechsel/Fingerhuth a.a.O. N 1 zu Art. 129 StGB; Strathenwerth/Jenny a.a.O. S. 83 Rz 3; Schubarth, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 1. Band: Delikte gegen Leib und Leben, Art. 111 – 136 StGB, Bern 1982 N 1 zu aArt. 129 StGB; zur Kritik an unbe- stimmten Rechtsbegriffen im Strafrecht allgemein: Christian Schwarzenegger, Skrupel- los und verwerflich! Über Emotionen und unbestimmte Rechtsbegriffe im Strafrecht, ZStrR 2000 S. 349 ff.). Der Tatbestand von Art. 129 StGB kann, wie zu zeigen sein wird, trotz der dargelegten Mängel bei der Lösung oder Bewältigung von Raserfällen von grosser Bedeutung sein. Niklaus Oberholzer, ein bekennender Skeptiker des Eventualvorsatzes im Bereich der Raserfälle, hält den Tatbestand von Art. 129 StGB sogar für die Lösung solcher Fälle, v.a. dann, wenn noch ein weiterer Straftatbestand hinzutritt (Oberholzer, Raser sind Mörder? oder von den Gefahren normativer Zuschreibung aus Gründen der Generalprä- vention, in Strassenverkehr, Auto und Kriminalität, Band 25, Bern 2008, Hrsg von Ni- colas Queloz et al., S. 186; s. bereits Schubarth a.a.O. Kommentar N 3 zu Art. 129 StGB). Im Folgenden soll versucht werden, diese These Oberholzers einer Prüfung zu unterziehen. 4.2 Objektiver Tatbestand 4.2.1 Lebensgefahr Der objektive Tatbestand verlangt, dass der Täter eine Lebensgefahr schafft. Nicht ge- meint ist ausdrücklich eine Gesundheitsgefahr. Das ergibt sich aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte dieser Strafbestimmung. Die Gefahr muss nach dem allge- meinen Lauf der Dinge geeignet sein, einen Zustand herbeizuführen, bei dessen Vorlie- gen die Wahrscheinlichkeit oder doch nahe Möglichkeit besteht, dass das Leben verletzt wird. Klarerweise muss die Gefahr direkt auf das Verhalten des Täters zurückzuführen sein. Das Gesetz bestimmt nicht, wie die Lebensgefahr herbeigeführt werden muss oder kann. Letztlich muss über eine später erstellte rückwirkende Prognose bestimmt wer- den, ob eine Lebensgefahr bestand (Aebersold BSK N 7, 9-11 zu Art. 129 StGB; Schu- barth, Kommentar, a.a.O. N 6 und 7 zu aArt. 129 StGB; Trechsel/Fingerhuth Praxis- kommentar N 1 vor Art. 127 StGB; Strathenwerth/Jenny a.a.O. S. 83 Rz 7 und 8; BGE 101 IV 159; BGE 106 IV 14, 121 IV 70; Pra 86 (1996) Nr. 173 Erw. 2; BGE 6B_678/2007 vom 14.04.2007 Erw. 2.5; BGE 6B_1038/2009 vom 27.04.2010 Erw. 1.2). Seite 30/44 4.2.2 Unmittelbarkeit Das Bundesgericht hat in einem Grundsatzentscheid eingeräumt, dass der Begriff der Unmittelbarkeit nicht leicht zu fassen bzw. definieren ist (BGE 121 IV 70 Erw. 2.b.aa). Es muss sich um eine akute Gefahr von besonders gravierender Art handeln, welche vom Verhalten des Täters ausgeht. Weiter ist von Bedeutung, dass es sich um die nahe Gefahr handelt, dass das Opfer getötet werden könnte. Das Bundesgericht hat dazu schon festgehalten, die Möglichkeit der Tötung müsse so nahe liegen, dass es als gewis- senlos (skrupellos) erscheine, wenn der Täter sich darüber hinwegsetze (BGE 101 IV 159, BGE 106 IV 14 Erw. 2.a). Die Gefahr für das Opfer getötet zu werden muss jeden- falls nicht über 50 % liegen. Die Gefahr ist eine unmittelbare, wenn der Tod jederzeit unabhängig vom Willen des Täters eintreten kann (Aebersold BSK N 11, 14 und 15 zu Art. 129 StGB; Schubarth, Kommentar, a.a.O. N 3 zu aArt. 129 StGB; Trech- sel/Fingerhuth a.a.O. N 3 zu Art. 129 StGB; Donatsch/Tag a.a.O. S. 63; Strathen- werth/Jenny/Bommer a.a.O. S. 84 Rz 8; Pra 86 (1996) Nr. 173; BGE 121 IV 70; BGE 6B_678/2007 vom 14.04.2008 Erw. 2.5; BGE 6B_1038/2009 vom 27.04.2010, Erw. 1.1). Weiter sind noch die allfällig besondere Situation des Täters sowie die Möglich- keiten des Opfers zu berücksichtigen, eine Gefahr abzuwehren (Aebersold BSK N 16 zu Art. 129 StGB). Aebebersold zitiert in diesem Zusammenhang ein Bundesgerichtsurteil aus dem Jahr 2006 (BGE 6S.454/2004 vom 21.03.2006). Ein Vater hatte in einem Zu- stand starker Erregung zuerst seiner 8-jährigen Tochter und danach seiner Ehefrau ein gezacktes Brotmesser an den Hals gehalten. Das Bundesgericht verwies auf den Zustand der Panik, indem sich die beiden Opfer je befunden hatten, welcher zu einer unvorher- gesehenen Reaktion hätte führen können. Beim Täter bestand demgegenüber die Mög- lichkeit einer fahrigen Bewegung im Zustand höchster Erregung. 4.3 Subjektiver Tatbestand 4.3.1 Direkter Vorsatz In der bis am 31. Dezember 1989 geltenden Fassung von Art. 129 (aAbs. 1) StGB war statuiert, dass der Täter wissentlich und gewissenlos gehandelt haben müsse. Das bedeu- tete, der Täter kannte die Gefahr und handelte dennoch. In der heutigen, seit dem 1. Januar 1990 geltenden Fassung von Art. 129 StGB heisst es nur noch, wer in skrupello- ser Weise einen Menschen in unmittelbare Lebensgefahr bringe, werde bestraft. Hin- sichtlich des direkten Vorsatzes sollte aber die neue Fassung keine Änderung bringen. Unter anderem sollte jedoch mit der neuen Formulierung die deutsche Fassung von Art. 129 StGB der bereits vor 1990 geltenden Fassung der lateinischen Texte („sans scrupu- le“ bzw. „senza scrupoli“) angenähert werden (Aebersold BSK N 6 zu Art. 129 StGB; Stratenwerth/Jenny/Bommer a.a.O. S. 83 Rz 8; Donatsch a.a.O. S. 63; BGE 6S.426/2004 vom 01.03.2004 Erw. 2.2; BGE 6B_1038/2009 vom 27.04.2010 Erw. 1.2). Es muss somit ein direkter Vorsatz (2. Grades) vorliegen. Das bedeutet, der Täter sieht die Verwirklichung eines Tatbestandes als möglich voraus und bezieht dieselbe in sei- nen Tatentschluss mit ein. Die Verwirklichung dieses Tatbestandes, die nicht das ei- gentliche Ziel des Täters ist, muss von demselben somit nicht als erwünscht angesehen werden, sie darf ihm sogar unerwünscht oder gleichgültig sein (Jenny BSK N 42 zu Art. Seite 31/44 12 StGB; Donatsch/Tag a.a.O. S. 114). Mit Bezug auf den Tatbestand des Art. 129 StGB bedeutet das, dass der Täter die Gefahr für das Leben anderer Menschen als Folge seines Tuns erkennt und diese Gefahr auch will, d.h. in seinen Tatentschluss mit einbe- zieht (Aebersold BSK N 27 zu Art. 129 StGB; Schubarth Kommentar N 12 f. zu aArt. 129 StGB; Trechsel/Fingerhuth a.a.O. N 4 zu Art. 129 StGB; BGE 101 IV 160, Pra 86 (1996) Nr. 173 Erw. 2; BGE 6S.426/2004 Erw. 2.2, BGE 6B_1038/2009 vom 27.04.2010 Erw. 1.2). Dennoch vertraut der Täter aber darauf, die von ihm erkannte und gewollte Gefahr werde sich nicht verwirklichen. So kann der Täter davon ausgehen, er könne den wahrscheinlichen Erfolg durch eigenes Verhalten (gezielter Schuss neben dem Kopf des Opfers, geschickte Fahrweise) die Gefahr abwenden oder das Opfer wer- de noch richtig reagieren können (z.B. durch einen Sprung zur Seite). Sofern er nämlich davon ausginge, die Gefahr werde sich höchstwahrscheinlich verwirklichen, läge Even- tualvorsatz zu vorsätzlicher Tötung gemäss Art. 111 StGB vor (Donatsch a.a.O. S. 63, Aebersold BSK N 28 zu Art. 129 StGB). Noll hat in seinem Lehrbuch zum Besonderen Teil des Strafgesetzbuches den Gefährdungsvorsatz zutreffend als „qualifizierten Fall von bewusster Fahrlässigkeit“ bezeichnet (zit. in Aebersold BSK N 28 zu Art. 129 StGB). Somit scheint an dieser Stelle noch einmal die Abgrenzungsproblematik mit Bezug auf die eventualvorsätzliche (Art. 111 StGB) und bewusst fahrlässige (Art. 117 StGB) Tötung auf. 4.3.2 Skrupellosigkeit (Gewissenlosigkeit) Mit dem Erfordernis der Skrupellosigkeit bzw. Gewissenlosigkeit soll der Anwen- dungsbereich von Art. 129 StGB auf wirklich gravierende Fälle eingeschränkt werden (Schubarth Kommentar a.a.O. N 14 zu aArt. 129 StGB; BGE 114 IV 108). Als gewis- sen- oder skrupellos gemäss Bundesgericht gilt ein Verhalten, das von einem allgemei- nen Standpunkt der Ethik und Sitte aus missbilligt werden muss. Nicht von Belang ist somit der individuelle Gewissensentscheid. Bestraft werden soll nur ein Verhalten, wel- ches das sittliche Empfinden beleidigt (BGE 114 IV 108). Es geht um Motive für die Gefährdung, die missbilligt werden müssen. Letztlich soll so eine besondere Vorwerf- barkeit des gefährdenden Verhaltens erfasst werden. Je grösser die vom Täter geschaf- fene Gefahr ist bzw. war und je weniger dessen Beweggründe verständlich oder zu bil- ligen sind, umso mehr liegt Skrupellosigkeit vor. Ebenso gemeint sind eine besondere Hemmungs- oder Rücksichtslosigkeit des Täters (Schubarth Kommentar a.a.O. N 14 zu aArt. 129 StGB; Aebersold BSK N 32 zu Art. 129 StGB; Stratenwerth/Jeny/Bommer a.a.O. S. 86 Rz 13; Pra 86 (1996) Nr. 173 Erw. 2; BGE 6B_678/2007 vom 14.04.2008 Erw. 3.3). Wer sich im Strassenverkehr durch stark gefährdendes Verhalten hervortut, handelt in der Regel für einen minimalen Zeitgewinn, um einem anderen Verkehrsteil- nehmer eine Lektion zu erteilen (Schikane) oder weil er einer Polizeikontrolle entkom- men will (Boll, Grobe Verkehrsregelverletzung, Davos 1999, S. 112). Ergänzt werden kann, dass ein Raser andere Verkehrsteilnehmer oder Mitfahrer massiv gefährdet, um seine Stellung in der Gruppe der Gleichaltrigen zu stärken, um sein fahrerisches Können bzw. seine fahrerische Überlegenheit zu demonstrieren (s. oben 1.2.3). Alle diese Moti- ve können mit Fug und Recht als skrupellos bezeichnet werden, sie widersprechen der allgemein akzeptierten Sitte und Moral, nicht nur im Strassenverkehr. Seite 32/44 4.4 Kasuistik 4.4.1 Einführung Die Fälle, in denen die Rechtsprechung beim Einsatz von Schusswaffen die unmittelba- re Lebensgefahr bejahte sowie die Fälle, in denen die Praxis in Strassenverkehrsfällen Art. 129 StGB anwandte, haben ein wichtiges Element gemeinsam. Den jeweiligen Tä- tern stand nur äusserst wenig Zeit zur Verfügung, die unmittelbare Lebensgefahr zu erkennen. Im Weiteren haben solche Fälle das Bundesgericht immer wieder stark be- schäftigt und zwar seit Jahrzehnten. In neuerer Zeit hat die Zahl der Fälle zugenommen, in denen sich das Bundesgericht mit der Anwendung des Tatbestandes von Art. 129 StGB im Strassenverkehr befasst hat (Trechsel/Fingerhuth a.a.O. N 7 zu Art. 129 StGB; Aebersold BSK N 21 und 43 sowie N 17 f. zu Art. 129 StGB). Es erscheint daher sinn- voll, die Rechtsprechung zu diesen beiden Bereichen kurz darzustellen (so auch Boll, Grobe Verkehrsregelverletzung, a.a.O. S. 111). 4.4.2 Schusswaffen im Einsatz Anfangs der 1970-er Jahre verhaftete die Lausanner Stadtpolizei den Beschuldigten am Bahnhof Lausanne. Je ein Beamter hielt den Beschuldigten an einem Arm fest. So führ- ten sie ihn zum Polizeiposten im Bahnhof. Als einer der Polizeibeamten wegen der en- gen Treppe, die die Männer nehmen mussten, den Beschuldigten losliess, nahm Letzte- rer mit der linken Hand eine geladene und entsicherte Pistole aus seinem Gürtel. Zuerst zielte der Beschuldigte damit gegen die Decke, danach aus einer Distanz von ca. 50 cm auf den Magen des einen Polizeibeamten. Danach löste sich ein Schuss aus der Pistole des Beschuldigten, der allerdings niemanden traf. Der Beschuldigte sagte aus, er habe nie auf einen der Polizeibeamten schiessen wollen; im Gegenteil habe er dieselben dazu bringen wollen, ihn zu erschiessen (provozierter Suizid). Das Bundesgericht erachtete die unmittelbare Lebensgefahr als klar gegeben, da jedermann bekannt sei, dass sich unvermittelt und ungewollt aus einer entsicherten und geladenen Schusswaffe ein Schuss lösen könne, welcher ohne Weiteres einen der Polizeibeamten hätte töten kön- nen. Die Gefahr liege vor allem darin, dass eine schussbereite Waffe im Rahmen eines Handgemenges gezogen werde. Auch wenn der Beschuldigte seinen Suizid habe provo- zieren wollen, habe er dennoch skrupellos gehandelt (BGE 107 IV 163 = Pra 71 Nr. 110). In folgenden Fällen hat das Bundesgericht gleich entschieden: BGE 114 IV 103: der unter physischer Erschöpfung leidende Ehemann holte einen geladenen Revolver hervor, als seine Frau ihn mit Vorwürfen zu anonymen Anrufen belästigt; im Handgemenge löst sich ein Schuss, der die Ehefrau tödlich traf. BGE 6S.426/2003 vom 01.03.2004: Der Beschuldigte begab sich mit einem gelade- nen Revolver zu seinem Schuldner, um eine Schuld einzutreiben. Der Beschuldigte entfernte auf Wunsch seines Komplizen eine Patrone, damit sich kein ungewollter Schuss lösen sollte. Als der Beschuldigte jedoch mit dem gezogenen Revolver auf seinen Schuldner losstürmte, ergriff derselbe die Flucht, konnte aber eingeholt wer- den. Danach kam es zu einem ersten Handgemenge. Nach einer weiteren kurzen Seite 33/44 Flucht des Schuldners kam es zu einem zweiten Handgemenge, in dessen Verlauf sich ein Schuss aus dem Revolver löste, der den Schuldner an der linken Schulter verletzte. BGE 121 IV 67: Der Beschuldigte stieg in einem Hotel in Villeneuve ab. Da dem Portier auffiel, dass er verdächtige Papiere bei sich hatte, alarmierte er die Polizei. Als zwei Polizeibeamte den Beschuldigten in der Hotellobby verhaften wollten, kam es zu einem Handgemenge zwischen den Polizeibeamten und dem Beschuldig- ten. Letzterer wehrte sich gegen die Verhaftung, weil er um keinen Preis mehr ins Gefängnis gehen wollte. Im Verlauf des Handgemenges gelang es dem Beschuldig- ten, sich der durchgeladenen Pistole eines der Polizeibeamten zu bemächtigen. So- fort liessen die Polizeibeamten den Beschuldigten los. Derselbe zog sich zwar etwas zurück, hielt aber die Pistole, den Zeigefinger am Abzug, auf die Polizeibeamten gerichtet, die noch immer ganz in seiner Nähe waren. Der Beschuldigte hätte nur noch den Abzug unter Überwindung von 5.5 kg Abzugsgewicht durchdrücken müs- sen, um auf einen der Beamten zu schiessen. Es gelang einem der Beamten schliess- lich, den Beschuldigten durch einen gezielten Schuss in den linken Oberschenkel ausser Gefecht zu setzen. Mit ausführlicher Begründung bejahte das Bundesgericht insbesondere die unmittelbare Lebensgefahr für die beteiligten Polizeibeamten. Gemeinsam ist allen diesen Fällen, dass die Täter eine nur noch schwer oder nicht mehr kontrollierbare hektische Situation schufen, in welcher es letztlich von einem Zufall abhing, ob es zur tödlichen Katastrophe kam oder nicht. Die unmittelbare Lebensgefahr bestand in allen Fällen nur während kurzer Zeit. Und alle Täter befanden sich in einer emotionalen Ausnahmesituation, standen somit unter grossem Stress. 4.4.3 Strassenverkehr a) Schikanestopp auf der Autobahn (Pra 86 (1996) Nr. 173) Am 16. Februar 1992 nötigte ein Autofahrer den Beschuldigten bei Gossau SG auf der nassen Autobahn A1 zu einer starken Bremsung. Danach fuhren beide Fahrzeuge mit 100 km/h hintereinander. Als der hinten fahrende Autofahrer begann, den Beschuldigten zu überholen, wechselte derselbe unvermittelt, also ohne Richtungsänderungsanzeige und grundlos auf die Überholspur, als der Überholende sich seitlich versetzt ca. 20 Me- ter hinter ihm befand. Auf der Überholspur angelangt trat der Beschuldigte voll auf die Bremse. Der zweite Automobilist vollzog ebenfalls eine Vollbremsung und wich nach links auf die Normalspur aus. Es kam zu keiner Kollision. Der erstinstanzliche Richter sprach den Beschuldigten der Gefährdung des Lebens schuldig, während ihn das St. Galler Obergericht davon freisprach. Das Bundesgericht bejahte die unmittelbare Lebensgefahr mit der Begründung, ein Zu- sammenstoss des zweiten Autos mit demjenigen des Beschuldigten hätte das zweite Auto noch stärker verzögert, als dies tatsächlich der Fall war. Damit wäre die Reakti- ons- und Bremszeit für nachfolgende Fahrzeuglenker stark eingeschränkt worden, was zu Folgekollisionen mit entsprechend hohen Geschwindigkeiten und einer damit ein- hergehenden Lebensgefahr geführt hätte. Diese Situation habe der Beschuldigte ge- schaffen. Die geschaffene Lebensgefahr sei eine unmittelbare gewesen, weil der unge- Seite 34/44 nügende Abstand der Fahrzeuge einzig auf das Verhalten des Beschuldigten zurückzu- führen sei (grundloser Spurwechsel mit anschliessender Vollbremsung). Der erstin- stanzliche Richter hatte zum subjektiven Tatbestand erwogen, der Beschuldigte habe 1990 in einer Befragung gesagt, es stimme nicht, dass er auf dem Pannenstreifen Fahr- zeuge rechts überholt habe, er sei doch nicht lebensmüde. Wenn der Beschuldigte ge- wusst habe, dass Rechtsüberholen lebensgefährlich sei, müsse das erst recht für Voll- bremsungen auf der Autobahn gelten. Dass er mit den gewaltigen physikalischen Kräf- ten, die durch gefährliche Verkehrsmanöver freigesetzt würden, vertraut gewesen sei, ergebe sich aus der Teilnahme an einem Antischleuder-Training in Veltheim. Als Vize- präsident eines Automobilclubs, zuständig für Sicherheitsfragen habe sich der Beschul- digte auch mehr als der durchschnittliche Automobilist für Sicherheit im Verkehr inte- ressiert. Der Beschuldigte habe deshalb um die Lebensgefährlichkeit seines Tuns ge- wusst und könne nicht eventualvorsätzlich gehandelt haben. Der Beschuldigte habe mit der Vollbremsung bezweckt, den zweiten Automobilisten zu schikanieren. Somit habe direkter Vorsatz vorgelegen. Diesen Erwägungen stimmte das Bundesgericht vollum- fänglich zu. Es fügte lediglich hinzu, die Schlussfolgerung auf das Wissen des Beschul- digten und dessen Skrupellosigkeit hätten sich auch gestützt auf die allgemeine Lebens- erfahrung aufgedrängt. b) Selbstunfall auf der Autobahn (BGE 6S.164/2005 vom 20.12.2005) Am 23. Februar 2003 fuhr der Beschuldigte mit seinem Auto auf der Autobahn A51 (von Bülach herkommend) mit 185 km/h statt der erlaubten 120 km/h Richtung Zürich. Er wies dabei einen Blutalkoholgehalt von 0.96 ‰ auf. Die Fahrbahn war feucht bei Temperaturen nahe beim Gefrierpunkt. Der Beschuldigte überholte auf der Überholspur zwei mit 100 km/h auf der Normalspur fahrende Autos mit knappem seitlichem Ab- stand und bog anschliessend mit einem Abstand von ca. 2 Metern vor dem vorderen Auto wieder auf die Normalspur ein. Der Beschuldigte verlor bei diesem Manöver die Herrschaft über sein Auto. Dasselbe hob von der Strasse ab, flog über eine Distanz von 45.5 Metern durch die Luft, überschlug sich mehrmals und kam auf einer Wiese zum Stillstand. Die kantonalen Gerichtsinstanzen des Kantons Zürich verurteilten den Be- schuldigten unter anderem wegen Gefährdung des Lebens zu 22 Monaten Freiheitsstrafe (Zusatzstrafe zu einem Strafbefehl mit CHF 600.—Busse). Das Bundesgericht bejahte auf Nichtigkeitsbeschwerde des Beschuldigten hin die unmittelbare Lebensgefahr. An- gesichts des Strassenzustandes, der schlechten Sicht, der massiv zu hohen Geschwin- digkeit sowie des viel zu geringen Abstandes beim Wiedereinbiegen war es nur einem Zufall zu verdanken, dass es zu keinem Unfall kam, d.h. dass der Beschuldigte mit sei- nem Auto das zweite überholte Auto nicht rammte, wodurch dessen Lenkerin ihrerseits die Herrschaft über ihr Auto verloren hätte. Die erwähnte Lenkerin hätte durch eine Vollbremsung oder eine Schreckreaktion ins Schleudern geraten können. Eine Kollision mit tödlichen Folgen zwischen dem Auto des Beschuldigten und der Autofahrerin hätte leicht eintreten können. Zu Recht habe die Vorinstanz das kamikazehafte Fahrverhalten des Beschuldigten als skrupellos qualifiziert. Seite 35/44 c) Rammbock auf der Autobahn (BGE 133 IV 1) Am 1. Februar 2004, 550 Uhr, rammte der Beschuldigte als Lenker eines Renault 19 und seinem Bruder als Beifahrer mit 120 km/h auf der A5 (Gemeindegebiet Leuzigen BE) den mit 100 km/h auf der Normalspur fahrenden VW Golf von X. Der Beschuldigte wollte damit seiner Wut über den Beifahrer des X Ausdruck geben. Er hatte mit dem- selben (und dessen Gruppe) zuvor in einem Albaner Club eine Auseinandersetzung ge- habt. Beide Autos gerieten ins Schleudern, jedoch konnten beide Lenker ihr jeweiliges Fahrzeug wieder auffangen und stabilisieren. Der Beschuldigte hatte sich vor Bundesge- richt gegen die Verurteilung wegen versuchter eventualvorsätzlicher Tötung (oben 3.4) angefochten und eine Verurteilung nach Art. 129 StGB verlangt. Das Bundesgericht hielt dafür, dass die Voraussetzungen des Tatbestandes von Art. 129 StGB offensicht- lich gegeben seien. d) Rennfahrt auf der Autobahn (BGE 6S.127/2007 vom 06.07.2007) Am 21. März 2004 wurde um ca. 330 Uhr eine Polizeipatroullie auf der A1 zwischen dem Rastplatz Oberbipp Nord und Niederbipp auf zwei Autolenker aufmerksam, die sich ein Rennen lieferten. Ein Seat und ein roter Honda überholten das Polizeifahrzeug mit 150 km/h statt der zulässigen 120 km/h. Danach fuhr der Honda auf die Normalspur und der Seat auf die gleiche Höhe auf der Überholspur und drängte den Honda auf den Pannenstreifen ab, so dass schliesslich der Seat auf der Normalspur unterwegs war. Der Honda beschleunigte und fuhr wieder auf die Normalspur und dann auf die Überhol- spur. Das war auf einem Autobahnteilstück mit Tempo 100. Der Honda war mit nicht mehr als 100 km/h unterwegs. Der Honda fuhr dabei auf gleicher Höhe wie ein unbetei- ligtes Auto auf der Normalspur. Der Seat konnte den Honda somit nicht überholen, fuhr dafür in der Mitte beider Spuren mit einem Abstand von einem Meter. Dann beschleu- nigte der Honda und fuhr auf die Normalspur. Daraufhin überholte ihn der Seat, der danach auch auf die Normalspur fuhr. Dann begann der Seat den Honda auszubremsen. Ein derartiges Fahrmanöver (überholen und ausbremsen) wiederholte der Seat noch zweimal. Am Schluss fuhr der Honda noch 70 km/h statt wie vorher mit 100 km/h (Sachverhalt gem. OG-BE Urteil vom 28.03.2006 SK-Nr. 2005/462) Das Bundesgericht bestätigte die Verurteilung des Seat-Fahrers durch das Berner Ober- gericht wegen Gefährdung des Lebens. Objektiv hielt das Bundesgericht dafür, Aus- weich- und Überholmanöver, wie sie im Sachverhalt erwähnt sind, würden hohe Risi- ken einer gravierenden Kollision in sich bergen. Durch seine sehr riskanten Fahrmanö- ver hatte der Seat-Lenker eine Situation geschaffen, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu gefährlichen Kollisionen mit tödlichen Folgen führen können. Angesichts seiner zahlreichen Ausweich- und Überholmanöver drängte sich der Schluss auf das sichere Wissen des Seat-Lenkers um die unmittelbare Lebensgefahr für den Honda- Lenker auf. Der Seat-Lenker handelt mit Gefährdungsvorsatz. Das Tatmotiv und die Tatmittel zeugten von einer besonderen Hemmungslosigkeit, so dass das Verhalten des Seat-Lenkers als skrupellos zu bezeichnen war. Seite 36/44 e) Fluchtfahrt in der Stadt Zug (BGE 6B_678/2007 vom 14.04.2008) Hinsichtlich des relevanten Sachverhaltes kann vollumfänglich auf die Ausführungen unter 2.4 (oben) verwiesen werden. Die kantonalen Schuldsprüche bestätigte das Bun- desgericht mit folgender Begründung: Es hielt im Wesentlichen fest, eine konkrete Lebensgefahr im Sinne von Art. 129 StGB liege vor, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des Lebens bestehe. Es genüge eine nahe Möglichkeit des Todeseintrittes. Die von Art. 129 StGB verlangte Unmittelbarkeit umfasse neben der ernsthaften Wahrscheinlichkeit, dass sich die Gefahr verwirkliche, dass die unver- mittelte und akute Gefahr direkt auf das Verhalten des Täters zuzuschreiben sei. Offen- sichtlich mit Bezug auf den Teil der Fluchtfahrt, der sich auf der Vorstadt zugetragen hatten (mit Tempi bis 100 km/h), hielt das Bundesgericht hinsichtlich des objektiven Tatbestandes dafür, dass die Fussgänger, welche fluchtartig die Fussgängerstreifen ver- lassen hatten, einer unmittelbaren Gefahr ausgesetzt waren. Im Falle einer Kollision Auto/Fussgänger wären bei Geschwindigkeiten bis 100 km/h tödliche Verletzungsfol- gen in erhöhtem Mass wahrscheinlich. Das Bundesgericht war klar der Meinung, auch der subjektive Tatbestand sei erfüllt, der direkte Vorsatz von X habe somit vorgelegen. Direkter Vorsatz ist gegeben, wenn der Täter einen deliktischen Erfolg als Mittel zur Erreichung des verfolgten Ziels mit einbezogen hat, wobei der Erfolg sogar uner- wünscht sein darf. Es geht um sicheres Wissen um die Lebensgefahr, welche mit dem sicheren Wissen um den Erfolgseintritt gerade nicht gleichzusetzen ist. Im Falle einer Gefährdung des Lebens nimmt der Täter an, die drohende Gefahr werde durch sein Verhalten (Bremsen, Ausweichmanöver) oder durch eine Reaktion der gefährdeten Per- sonen(Sprung zur Seite) abwendet. Der Täter vertraut also darauf, der Erfolg werde nicht eintreten. Schliesslich verlangt der subjektive Tatbestand, dass der Eintritt des Erfolgs derart wahrscheinlich ist, dass es als skrupellos erscheint, sich wissentlich dar- über hinwegzusetzen. X hatte die Fussgänger auf seiner Raserfahrt durch die Vorstadt wahrgenommen und wusste, dass er dieselben in Lebensgefahr brachte. Er fuhr dennoch weiter und bezog die Lebensgefahr so in seinen Entschluss ein, der Polizei davonzufah- ren. Damit handelte X auch egoistisch. f) Selbstunfall mit tödlichen Folgen bei Malters (BGE 6B_1038/2009 vom 27.04.2010) Am 22. Juni 2005 ca. 2300 Uhr, lenkte X seinen von ihm tiefergelegten Subaru Impreza 2.0 4WD auf der Autostrasse von Wolfhusen Richtung Malters. Mit ihm im Auto waren seine zwei besten Freunde. Die langgezogene Rechtskurve bei Malters durchfuhr X mit einer Geschwindigkeit von 188 km/h, wobei der PW durch die Kurve driftete und über die Sicherheitslinie geriet. Als ein Auto ihm entgegenfuhr, führte X eine korrigierende Lenkbewegung aus, so dass der Subaru nicht mit dem entgegenkommenden Auto kolli- dierte. Unmittelbar danach verlor X die Herrschaft über seinen Subaru Impreza und geriet mit demselben auf die Gegenfahrbahn und danach mit einer Geschwindigkeit von 90 km/h ins Unterholz, wo das Auto auf einer Höhe von 3.53 Metern mit Bäumen kolli- dierte. Dabei wurden die beiden Mitfahrer aus dem Subaru Impreza geschleudert. Sie erlagen noch auf der Unfallstelle ihren Verletzungen. X selber wurde auch aus dem Su- baru Impreza geschleudert und nur leicht verletzt. Die Kurvengrenzgeschwindigkeit lag Seite 37/44 bei 212 bis 223 km/h je nach dem gewählten Kurvenradius (Sachverhalt gemäss Urteil des Kriminalgerichts vom 05.12.2008, Nr. 01 08 12, S. 5 f. und S. 23). Die kantonalen Instanzen verurteilten X unter anderem wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB zulasten der beiden Mitfahrer sowie der mehrfachen fahrlässi- gen Tötung. Das Bundesgericht bejahte den objektiven Tatbestand von Art. 129 StGB mit der Be- gründung, X habe bereits durch seine Fahrweise eine unmittelbare Lebensgefahr für seine Beifahrer geschaffen. Schon aufgrund des kleinsten Fahrfehlers hätte er die Herr- schaft über seinen Subaru Impreza verlieren können, was zu einem schweren Unfall mit tödlichen Folgen hätte führen können. Das Kriminalgericht Luzern hatte in seinem Ur- teil den Vorsatz von X bejaht. X habe grundlegende Verkehrsregeln verletzt. Er sei mit einer exorbitant hohen Geschwindigkeit in die Kurve gefahren, so dass er auf ein plötz- lich auftauchendes Hindernis nicht mehr hätte reagieren können und durch ein geringes Lenk- und/oder Bremsmanöver die Herrschaft über das Auto verlieren können. X sei enorme Risiken eingegangen und habe absolut verantwortungslos gehandelt. X habe grundlegende Verkehrsregeln missachtet und mit seinem Verhalten leichtfertig Men- schenleben aufs Spiel gesetzt. X habe erkannt haben müssen, dass er nicht würde aus- weichen können, ohne sich und seine Mitfahrer einer grossen Gefahr für Leiben und Leben auszusetzen wegen der Unsteuerbarkeit des Autos. In Anbetracht seiner riskanten Fahrweise könne X das sichere Wissen um die Lebensgefahr ohne Weiteres zugerechnet werden (Urteil Kriminalgericht S. 43). Das Luzerner Obergericht schloss sich in seinem Berufungsurteil vom 26. August 2009 der erstinstanzlichen Begründung an. Ergänzend wies es darauf hin, dass eine allfällige Einwilligung der beiden Mitfahrer zum Tempo- exzess von X sittenwidrig und damit unwirksam gewesen wäre (Urteil 21 09 41, S. 20 Erw. 4.3.2.2). 4.4.4 Schlussfolgerungen Der Tatbestand der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB kann immer dort zur Anwendung kommen, wo konkrete, individualisierbare Personen einer konkre- ten und unmittelbaren Lebensgefahr ausgesetzt wurden. Dabei ist nicht vorausgesetzt, dass ein Täter die gefährdeten Personen kennen muss. Ebensowenig ist erforderlich, dass es zu einem Unfall gekommen sein muss. Auch den hier erwähnten Fällen zum Strassenverkehr ist gemeinsam, dass dem Täter keine längere Überlegungsfrist einge- räumt werden muss. Obwohl der Tatbestand der Gefährdung des Lebens direkten Vor- satz (zweiten Grades) voraussetzt, ist eine Verurteilung auch ohne Geständnis möglich. Dies wird dadurch erleichtert, dass einem Täter das allgemein bekannte Wissen um die Gefährlichkeit hoch- und höchstriskanter Fahrweisen zugerechnet werden darf. Damit erweist sich der Tatbestand der Gefährdung des Lebens als scharfe strafrechtliche Waffe im Kampf gegen Extrem-Raser, dies vor allem deswegen, weil der Tatbestand der Ge- fährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB nie allein zur Beurteilung steht. Dar- auf ist im Folgenden kurz einzugehen. Seite 38/44 4.5 Konkurrenzfragen 4.5.1 Art. 129 StGB und Art. 117 StGB Der Fall von Malters (BGE 6B_1038/2009 vom 27.04.2010) hat die konkrete Frage nach der Konkurrenz zwischen der Gefährdung des Lebens nach Art. 129 StGB und der fahrlässigen Tötung nach Art. 117 StGB aufgeworfen, weil der Verteidiger der Meinung war, es liege keine echte Konkurrenz zwischen diesen beiden Straftatbeständen vor (BGE 136 IV 76 [Malters]). Die Frage ist von grosser Tragweite, da sich im Falle der Konkurrenz der Strafrahmen nach oben deutlich erweitert. Das Gericht darf in einem solchen Fall nämlich die Strafe für die schwerste Straftat um die Hälfte der angedrohten Strafe erhöhen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Falls zwischen Art. 129 und Art. 117 StGB von echter Konkurrenz ausgegangen werden muss, läge die mögliche Höchststrafe somit bei 7 ½ Jahren Freiheitsstrafe (dazu bereits BGE 6S.164/2005 vom 20.12.2005, Erw. 3.2.1). In der Lehre wird ohne nähere Begründung von echter Idealkonkurrenz der Tatbestände der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) und der fahrlässigen Verletzungsdelikte (Art. 117 und 125 StGB) ausgegangen (Donatsch a.a.O. S. 64; Straten- werth/Jenny/Bommer a.a.O. S. 87 Rz 15; Aebersold BSK N 44 zu Art. 129 StGB; Trechsel/Fingerhuth a.a.O. N 8 zu Art. 129 StGB; Yvan Jeanneret, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière (LCR), Bern 2007, N 101 zu Art. 90 SVG). Das Bundesgericht erwog in einem Raserfall in einem Obiter dictum, das sichere Wis- sen um die unmittelbare Lebensgefahr sei nicht identisch mit dem sicheren Wissen um den Erfolgseintritt (BGE 6S.127/2007 vom 06.07.2007, Erw. 2.3, zit. in BGE 136 IV 79 Erw. 2.4). Ist in einem Fall, in dem es wegen höchstriskanter Fahrweise des Täters zu einem tödlichen Unfall kommt, der Tatbestand der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) anzuwenden, dann ist mit Bezug auf den Tatbestand der fahrlässigen Tötung von bewusster Fahrlässigkeit auszugehen, der Täter hat somit in frivoler Art und Weise dar- auf vertraut, seine Fahrweise werde nicht zu einem (tödlichen) Unfall führen. Damit liegt beim Wissensmoment kein Unterschied vor. Der Unterschied liegt beim Willens- moment. Denn wer die Gefährdung hervorruft, muss den Erfolg, d.h. die Tötung nicht auch wollen (BGE 136 IV 81 Erw. 2.7; Boll, Grobe Verkehrsregelverletzung, S. 113; Cardinaux a.a.O. S. 182). Die Botschaft zum jetzt geltenden Art. 129 StGB schliesst gemäss dem Bundesgericht eine echte Konkurrenz zwischen diesem Tatbestand und jenem der fahrlässigen Tötung nicht aus. Zudem ist durch das Fahrlässigkeitsdelikt das Unrecht des vorsätzlichen Gefährdungsdeliktes nicht abgegolten. Hinsichtlich des Er- folges geht denn auch Art. 117 StGB über jenen von Art. 129 StGB hinaus (BGE 136 IV 80 f., Erw. 2.6 und 2.7). Unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zur Revi- sion des Strafgesetzbuches von 1989 hält das Bundesgericht fest, es bestehe zwischen Art. 122 StGB (schwere Körperverletzung) und Art. 117 StGB echte Konkurrenz. Das Gleiche müsse auch im Verhältnis der Tatbestände der Art. 129 StGB und Art. 117 StGB gelten (BGE 136 IV 81 Erw. 2.7). Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass im Falle eines tödlichen Verkehrsunfalles zwischen der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) und der fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB) echte Idealkon- kurrenz bestehen kann. Die hier angestellten Überlegungen zum Konkurrenzverhältnis zwischen Art. 129 StGB und Art. 117 StGB beanspruchen fraglos auch für das Verhältnis der Gefährdung des Seite 39/44 Lebens (Art. 129 StGB) zur fahrlässigen Körperverletzung Geltung (Donatsch a.a.O. S. 64; Stratenwerth/Jenny/Bommer a.a.O. S. 83 Rz 13; Boll, Grobe Verletzung der Ver- kehrsregeln, S. 113; Cardinaux a.a.O. S. 182; Trechsel/Fingerhuth a.a.O. N 8 zu Art. 129 StGB; Aebersold BSK N 44 zu Art. 129 StGB). 4.5.2 Art. 129 StGB und Art. 90 Ziff. 2 SVG Die vorliegende Arbeit befasst sich mit den Möglichkeiten, die das Strafgesetzbuch im Umgang mit Rasern bietet. Somit ist es wichtig und richtig, kurz auf das Verhältnis zwischen Art. 90 Ziff. 2 SVG (grobe Verletzung der Verkehrsregeln) und Art. 129 StGB einzugehen. Zwischen der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG und der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB kann echte Konkurrenz bestehen. Das muss für jene Fälle gelten, in denen der Täter neben der unmittelbaren Lebensgefahr für eine bestimmte oder bestimmbare Person oder meh- rere solcher Personen noch die von Art. 90 Ziff. 2 SVG verlangte erhöhte abstrakte oder konkrete Gefährdung hervorgerufen hat. Das Obergericht des Kantons Bern befasste sich in seinem Urteil zum Fall d (Ziff. 4.4.3) mit der Frage der Konkurrenz zwischen Art. 129 StGB und Art. 90 Ziff. 2 SVG. Es ging dabei von der Konkurrenz zwischen Art. 125 StGB und Art. 90 SVG aus. Im Verhältnis von Art. 90 Ziff. 2 SVG und Art. 125 StGB (fahrlässige Körperverletzung) und Art. 117 StGB (fahrlässige Tötung) kann echte Konkurrenz bestehen. Vorausset- zung für echte Konkurrenz ist, dass ausser den konkret und unmittelbar gefährdeten bzw. verletzten oder getöteten Personen noch weitere Personen konkret gefährdet wa- ren. Andernfalls konsumiert der Straftatbestand der fahrlässigen Körperverletzung oder Tötung oder der Gefährdung des Lebens die Verletzung der Verkehrsregel (Hans Giger, SVG-Kommentar, 7. Auflage, Zürich 2008, N 20 zu Art. 90 SVG; Jeanneret, Kommen- tar, N 101 zu Art. 90 SVG; Boll, Grobe Verletzung der Verkehrsregeln, S. 114). Das Bundesgericht begründete diese Rechtslage in einem älteren Entscheid (BGE 91 IV 211) damit, dass im Strassenverkehr die fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB) oder Tötung (Art. 117 StGB) immer mit der Verletzung einer Verkehrsregel einhergeht. Im Falle beider Delikte liegt die Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die Verkehrsre- gelverletzung auch rechtswidrig war. Das Verschulden, das der Verkehrsregelverletzung innewohnt, bestimmt auch das Verschulden gemäss Art. 125 oder Art. 117 StGB. Die gemäss diesen Bestimmungen ausgefällte Strafe gilt somit auch das in der Gefährdung der allgemeinen Verkehrssicherheit liegende Verschulden ab. Aus diesem Grund kann nur dann echte Idealkonkurrenz vorliegen, wenn zusätzlich zur verletzten oder getöteten Person noch eine weitere Person konkret gefährdet wurde. In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht diese Praxis indirekt bestätigt (BGE 119 IV 280/284 Erw. 2.c). Das Berner Obergericht hielt in seinem bereits erwähnten Entscheid dafür, es könne gestützt auf die dargelegten Überlegungen keine echte Konkurrenz zwischen Art. 129 StGB und Art. 90 Ziff. 2 SVG vorliegen, wenn die unmittelbare Lebensgefahr durch eine einzelne Handlung (Vollbremsung, Abdrängen, zu naher Abstand beim Überholen) hervorgerufen werde und sonst keine Verkehrsregelverletzungen vorliegen (Urteil vom 28.03.2006 S. 21 Erw. e), SK-Nr. 2005/462). Angesichts der zahlreichen anderen Ver- kehrsregelverletzungen und weil noch unbeteiligte Dritte gefährdet waren, verurteilte Seite 40/44 das Berner Obergericht den Seat-Fahrer auch wegen Art. 90 Ziff. 2 SVG. Das Bundes- gericht bestätigte diese Verurteilung (BGE 6S.127/2007 vom 06.07.2007 Erw. 3.3). Offensichtlich ging das Luzerner Obergericht im Fall von Malters von der gleichen Überlegung aus: der Lenker des dem Subaru-Lenker entgegenkommenden Autos war im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG konkret gefährdet, jedoch war der subjektive Tatbe- stand von Art. 129 StGB nicht erfüllt (Urteil vom 26.08.2009, S. 21 Erw. 4.4, Nr. 21 09 41). In den bereits dargelegten Fällen (4.4.3. Fälle b) sowie d) bis f) ging das Bundesgericht ausdrücklich oder stillschweigend davon aus, dass sowohl Art. 129 StGB als auch Art. 90 Ziff. 2 SVG anwendbar waren bzw. sind (zit. in 4.4.3). Allen diesen Fällen gemein- sam ist, dass neben den im Sinne von Art. 129 StGB in unmittelbare Lebensgefahr ge- brachten Verkehrsteilnehmer noch Drittpersonen konkret gefährdet waren. Echte Ideal- konkurrenz zwischen Art. 129 StGB und Art. 90 Ziff. 2 SVG ist somit dann anzuneh- men, wenn neben auf skrupellose Weise in unmittelbare Lebensgefahr gebrachten Ver- kehrsteilnehmern und -teilnehmerinnen gegenüber konkret bestimmbaren Personen eine konkrete Gefährdung vorliegt, jedoch die Voraussetzungen von Art. 129 StGB nicht gegeben sind. Davon zu unterscheiden sind allerdings die Fälle echter Realkonkurrenz (Donatsch a.a.O. S. 396). 4.5.3 Schlussfolgerung Die dargelegten Regeln zur echten Idealkonkurrenz zwischen Art. 129 StGB und den fahrlässigen Verletzungstatbeständen einerseits und Art. 90 Ziff. 2 SVG andrerseits las- sen, wie bereits eingangs erwähnt, den Tatbestand der Gefährdung des Lebens als schar- fe Waffe im Kampf gegen Raser erscheinen. Die Anwendung des Tatbestandes von Art. 129 StGB kann insbesondere auch in Raser-Fällen mit tödlichen(oder Verletzungs-) Folgen als absolut taugliches strafrechtliches Mittel gelten. Da in solchen Fällen immer von einem Strafrahmen von 7.5 Jahren auszugehen sein wird, sind auch ohne Rückgriff auf die überaus heikle Abgrenzung zwischen bewusster Fahrlässigkeit und Eventualvor- satz angemessene Strafen erreichbar bzw. möglich. 5. Fazit und Ausblick Kann die Strafjustiz mit den Mitteln des Strafrechts die Raserproblematik lösen? Oder muss man mit Niklaus Oberholzer feststellen, dass dies gerade weil Raser nicht rational denken nicht möglich? (Oberholzer, a.a.O. S. 187) Apodiktisch liesse sich dazu feststel- len, die Strafjustiz kann, obwohl die Gesellschaft und die Politik dies von ihr erwarten (Erläuternder Bericht des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen im Strafgesetzbuch, Militärstrafgesetz und der Nebenstrafgesetzgebung, Bern 2010, S. 2) gesellschaftliche Probleme nicht „lösen“, so dass sie einmal nicht mehr da sind. Es wird noch immer getötet, gestohlen, betrogen etc., obwohl alle diese Aktivi- täten mit hohen Strafdrohungen belegt sind. Das liegt mit Sicherheit unter anderem dar- Seite 41/44 an, dass die Strafjustiz immer erst dann einschreiten kann und darf, wenn die Rechts- ordnung bereits verletzt ist. Die Strafjustiz kann aber für einen gerechten Ausgleich, d.h. für gerechte Strafen sorgen. Der oben dargelegte und in den meisten Raserfällen gelten- de Strafrahmen von bis zu siebeneinhalb Jahren Freiheitsstrafe jedenfalls erlaubt es der Strafjustiz, den Rasern die Krallen zu zeigen (Arzt a.a.O. S. 182; Vest/Weber a.a.O. S. 456; Riklin a.a.O. S. 269). Die Frage ist nur: tut sie das auch? Es ist eine aus Sicht der Staatsanwaltschaften zu bedauernde Feststellung, dass die Ge- richte den ihnen zur Verfügung stehenden Strafrahmen ganz allgemein auch nicht annä- hernd ausschöpfen (Arzt a.a.O. S. 182; Erläuternder Bericht S. 10). Wer in der Verfol- gung von Vergehen und Verbrechen im Strassenverkehr tätig ist, kann sich jedoch des Eindruckes nicht erwehren, die Gerichte hätten mit Ausnahme der Fälle extremer Raser im Bereich des Strassenverkehrs eine noch stärkere Beisshemmung als in den übrigen Fällen. Tatsache ist, dass jeder Verkehrsteilnehmer und jede Verkehrsteilnehmerin be- fürchten muss, mit der Strafjustiz in Berührung zu kommen: wie schnell ist ein (tragi- scher) Unfall passiert! Es kann somit jede und jeden treffen. Im Strassenverkehr geht es um Alltags- und Massenkriminalität. Anders als in vielen anderen Fällen, die ein klar verbotenes Verhalten sanktionieren, wird im Bereich des Strassenverkehrs ein grund- sätzlich erlaubtes und trotz seiner Gefährlichkeit akzeptiertes Verhalten mit Strafe be- legt (Schleiminger Mettler a.a.O. S. 44; Philippe Weissenberger, Tatort Strasse: Recht- sprechung des Bundesgerichts zum Strassenverkehrsstrafrecht im Jahre 2004, in Jahr- buch zum Strassenverkehrsrecht 2005 Bd. 34, St. Gallen, S. 432). Auch der Gesetzgeber trug sich offenbar mit dem Gedanken, im Hinblick auf das neue Sanktionenrecht einen Art. 33bis StGB zu schaffen, der für normale Strassenverkehrsdelikte gemäss Strassen- verkehrsgesetz keine Geldstrafe sondern (unbedingte) Bussen vorgesehen hätte. Es be- stand die Befürchtung, mit dem neuen System der Geldstrafe erhielten die Strassenver- kehrsdelinquenten keine echten Strafen mehr (Jeanneret, Le nouveau droit des sancti- ons; quel apport à la lutte contre la délinquance routière, in Strassenverkehr, Auto und Kriminalität, hrsg v. Nicolas Queloz et al., Bern 2008, S. 225 f.).Dennoch darf die Fest- stellung gewagt werden, dass Raser sich ausserhalb des Bereichs der Massen- und All- tagskriminalität bewegen. Zum Schluss sei noch ein Blick auf die besprochenen Raser- fälle und die ausgefällten Strafen im Vergleich zum jeweiligen Strafrahmen erlaubt: Entscheid Strafnormen Strafrahmen Strafe 130 IV 58 (Gelfin- gen) 90 Ziff. 2 VG 111 StGB 20 Jahre Zuchthaus 6 ½ Jahre Zucht- haus 6S.114/2005 (Win- terthur) 90 Ziff. 2 SVG 111 StGB 20 Jahre Zuchthaus 5 ¼ Jahre Zucht- haus 6B_168/2010 (Lyss) 90 Ziff. 2 SVG 111 StGB 20 Jahre Freiheits- strafe 5 Jahre Freiheits- strafe 6B_1038/2009 bzw. BGE 136 IV 90 Ziff. 2 SVG 117 StGB (mf) 7 ½ Jahre Freiheits- strafe 6 Jahre Freiheits- strafe Seite 42/44 76 (Malters) 129 StGB (mf) Pra 85 (1996) Nr. 173(Gossau SG) 90 Ziff. 2 SVG 129 StGB 181 StGB 7 ½ Jahre Zucht- haus 6 Monate Gefäng- nis 6S.164/2005 (A51 Kloten) 90 Ziff. 2 SVG 91 SVG 129 StGB 7 ½ Jahre Zucht- haus 22 Monate Gefäng- nis (vorbelastet) 6B_678/2007 (Zug) 90 Ziff. 2 SVG 91 SVG 129 StGB (mf) 7 ½ Jahre Freiheits- strafe 20 Monate Frei- heitsstrafe (10 da- von unbedingt) 6S.127/2007 (A1 Niederbipp) 90 Ziff. 2 SVG 129 StGB 7 ½ Jahre Freiheits- strafe 7 Monate Freiheits- strafe 133 IV 1 ff. (A5 bei Leuzigen BE) 90 Ziff. 2 SVG 111 StGB (Ver- such) 20 Jahre Freiheits- strafe 2 ½ Jahre (erstin- stanzlich) 4 ½ Jahre (zwei- tinstanzlich, aufge- hoben) Eine genaue Analyse der Gründe, weshalb sich die ausgefällten Strafen praktisch immer in der unteren Hälfte des Strafrahmens oder weit darunter bewegen, würde hier zu weit führen. Ein Grund wird, wie erwähnt, sein, dass auch die meisten Richter und Richte- rinnen selber Auto fahren. Ein weiterer Grund dürfte sein, dass das Bundesgericht höchste Anforderungen an den Begründungsaufwand stellt, wenn sich eine Strafe im oberen Bereich des Strafrahmens bewegt (dazu: BGE 117 IV 112 f.; Arzt, Strafzumes- sung – Revolution in der Sackgasse, recht 1994 S. 141 ff. und 234 ff.). Im Rahmen der geplanten Harmonisierung der Strafmasse gilt die Anhebung der Höchststrafe für fahrlässige Tötung (Art. 117 StGB) und schwere fahrlässige Körper- verletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) von drei Jahren auf fünf Jahre Freiheitstrafe als ein Schwerpunkt (Erläuternder Bericht S. 8 und 14 f.). Diese Lösung hat Bommer bereits im Jahr 2009 vorgeschlagen im Rahmen seiner Besprechung der Entscheide BGE 133 IV 1 und 9 (Felix Bommer, die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2007, ZBJV 145 (2009) S. 923). Bommer ging damals davon aus, es müsste dann in Zukunft nicht mehr zur Abgrenzung zwischen dem Eventualvorsatz und der bewuss- ten Fahrlässigkeit gegriffen werden bei tödlichen Raserfällen. Davon geht auch der Bundesrat aus bei seinem Vorschlag, die Strafobergrenze für u.a. Art. 117 StGB anzu- heben (Erläuternder Bericht S. S. 14). Die Hoffnung des Bundesrates, es könnten mit der neuen Strafobergrenze gegenüber rücksichtslosen Rasern wieder höhere Strafen Seite 43/44 ausgefällt werden, wird aber wohl Wunschdenken bleiben. Denn der obere Strafrahmen in den meisten Raserfällen (7 ½ Jahre Freiheitsstrafe, Art. 49 Abs. 1 StGB) wird durch die vorgeschlagene Revision nicht erweitert. Vest/Weber weisen zudem daraufhin, dass es systematisch gesehen problematisch wäre, wenn die Höchststrafe für fahrlässige Tö- tung gleich hoch wäre, wie die Mindeststrafe für eine vorsätzliche Tötung (Vest/Weber a.a.O. S. 456). Die neue Obergrenze für fahrlässige Tötung wird jedenfalls in Raserfäl- len in den meisten Fällen nicht weiterhelfen. Falls der Raser von Malters ohne Mitfahrer unterwegs gewesen wäre, hätte das maximale Strafmass viereinhalb Jahre Freiheitsstra- fe betragen, weil dann der Tatbestand der Gefährdung des Lebens entfallen wäre. In solchen seltenen Fällen könnte eine höhere Strafdrohung für fahrlässige Tötung und fahrlässige Körperverletzung wieder zu einem höheren Strafrahmen führen. So oder so können und sollen die Staatsanwaltschaften bereits heute in Raserfällen hohe Strafen beantragen. Steter Tropfen höhlt den Stein. Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Zürich, 12.05.2011 Lukas Wehrli Seite 44/44

Rechtswissenschaftliche Fakultät Staatsanwaltsakademie Erkennen von Wiederholungsgefahr – Entwicklung eines Instrumentariums zur Einschätzung der Wiederholungsgefahr Masterarbeit MAS Forensics 5 Referent: Prof. Dr. iur. Andreas Eicker vorgelegt von Urs Zellweger, M.A. HSG in Law Rötelistrasse 2 9000 St. Gallen am 8. August 2015 „Wissenschaft ist die Voraussicht von Wiederholungen.“ Antoine de Saint-Exupéry „Erinnern kann nicht ungeschehen machen, aber die Wiederholungswahrscheinlichkeit verringern.“ Friedrich Schorlemmer I Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis............................................................................................................................... I Literaturverzeichnis.......................................................................................................................... III Materialienverzeichnis ..................................................................................................................... VI Verzeichnis der Internetquellen ....................................................................................................... VI Abkürzungsverzeichnis .................................................................................................................... VII Kurzfassung .................................................................................................................................... VIII 1. Einführung ..............................................................................................................................1 1.1. Gang der Arbeit ...............................................................................................................1 1.2. Warum und zu welchem Zeitpunkt braucht ein Staatsanwalt ein einfach handhabbares Instrumentarium, um Wiederholungsgefahr zu erkennen? ..............................................1 1.3. Konkretes Fallbeispiel aus dem staatsanwaltlichen Pikettalltag und daraus resultierende Fragestellungen ...............................................................................................................3 2. Gesetzlicher Kontext im Zusammenhang mit dem Haftgrund Wiederholungsgefahr ................4 2.1. Wortlaut des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr .......................................................5 2.2. Kritik an der gesetzlichen Formulierung von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO .............................7 A) Funktionswandel des Strafprozesses ................................................................................8 B) Wiederholungsgefahr als Präventivhaft ...........................................................................9 C) Konflikte mit der Unschuldsvermutung .......................................................................... 12 D) Pönaler Charakter der Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr ....................... 13 E) Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr als strafvertretendes Zwangsmittel ... 14 F) Individualgefahr und Verhältnismässigkeit als Grenzen des Haftgrundes aufgrund Wiederholungsgefahr .................................................................................................... 15 G) Missbrauchsanfälligkeit des Haftgrundes Wiederholungsgefahr..................................... 16 2.3. Höchstrichterliche Reaktionen auf den Gesetzeswortlaut in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ... 17 2.4. Mögliche Zukunft des gesetzlichen Wortlautes von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ................ 18 2.5. Zwischenfazit ................................................................................................................. 19 3. Psychiatrisch nutzbare Instrumentarien zur Einschätzung der Wiederholungsgefahr .............. 20 3.1. Intuitive Methode der Einschätzung der Wiederholungsgefahr ...................................... 23 3.2. Statistische Methode der Einschätzung von Wiederholungsgefahr ................................. 24 3.3. Klinische Methode der Einschätzung der Wiederholungsgefahr ..................................... 27 3.4. Kriteriengeleitete Methode der Einschätzung der Wiederholungsgefahr........................ 28 3.5. FOTRES .......................................................................................................................... 29 3.6. Kritik an den psychiatrischen Prognosemethoden aus Sicht des aktiven Staatsanwalts .. 30 II 4. Staatsanwaltlich zeitgerecht nutzbare Instrumentarien zur Einschätzung von Wiederholungsgefahr ............................................................................................................ 32 4.1. Welcher Tätertyp ist Wiederholungstäter? .................................................................... 32 A) Versuch einer Typisierung nach Professor Ernst Seelig ................................................... 32 B) Einfluss von Macht und Machtmissbrauch auf Typisierung von Tätertypen .................... 33 C) Unterscheidung Persönlichkeitstäter vs. Situationstäter ................................................ 34 D) Kriminovalente und Kriminoresistente Konstellation beim Wiederholungstäter ............. 34 E) Fremdverstehen und Ermittlung der „Um-zu“ und „Weil“-Motive im Handeln eines Wiederholungstäters ..................................................................................................... 35 4.2. Ein „gefährlicher“ Wiederholungstäter in der Hafteinvernahme – was nun? .................. 36 A) Ausgangslage in der Hafteinvernahme ........................................................................... 36 B) Empathie und Umgang mit Macht ................................................................................. 37 C) Erfahrungswissen eines Staatsanwalts ........................................................................... 38 D) Was hat das menschliche Gehirn mit Wiederholungsgefahr zu tun? .............................. 40 4.3. Zwischenfazit ................................................................................................................. 43 5. Bedeutung von Psychiatrischen Gutachten im Zusammenhang mit Wiederholungsgefahr ..... 44 5.1. Sicht des involvierten Staatsanwalts .............................................................................. 46 5.2. Sicht des verdächtigten Wiederholungstäters ................................................................ 47 5.3. Bedeutung des Befunds „hohe Rückfallgefahr“ in der Hauptverhandlung ...................... 48 6. Schlussbetrachtung ............................................................................................................... 49 Eigenständigkeitserklärung .............................................................................................................. XI III Literaturverzeichnis Nachfolgende Publikationen werden, wenn in Klammern nichts anderes angegeben ist, mit dem Nachnamen des Verfassers/der Verfasser zitiert. ALBRECHT PETER, Strafprozessrecht und Gerichtsorganisation, Untersuchungshaft: Wiederholungs- oder Fortsetzungsgefahr als Haftgrund, AJP/PJA 7/2011. [zit. ALBRECHT, AJP 7/2011, Seite] ALBRECHT PETER, Die Untersuchungshaft – eine Strafe ohne Schuldspruch? Ein Plädoyer für den Grundsatz der Unschuldsvermutung im Haftrecht: in Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag, Zürich/Basel/Genf 2002. [zit. ALBRECHT, Festschrift Trechsel, Seite] CAPUS NADJA, Die Fragmentierung der Kriminalitätskontrolle, Ihre Ursachen und Bedingungen im Rahmen des Versicherungsdenkens, Bern/Stuttgart/Wien 2002. DONATSCH ANDREAS/FLACHSMANN STEFAN/HUG MARKUS/WEDER ULRICH, Kommentar StGB, Schweizerisches Strafgesetzbuch mit V-StGB-MStG und JStG, 19., überarbeitete Auflage, Zürich 2013. [zit. DONATSCH, Handkommentar, Artikel, Note] EICKER ANDREAS, Zur bundesgerichtlichen Interpretation des Haftrechts contra legem, in Kriminologie, Kriminalpolitik und Strafrecht aus internationaler Perspektive, Festschrift für Martin Killias zum 65. Geburtstag, Bern 2013. [zit. 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Ziffer VIII Kurzfassung Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr, so wie er in der schweizerischen Strafprozess- ordnung in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ausformuliert ist, verlangt vom verfahrensleitenden Staatsanwalt vielerlei Handlungen, Erkenntnisse und Entscheidungen gleichzeitig und möglichst früh in der Strafuntersuchung. Der Staatsanwalt muss nämlich im Zuge des anlaufenden Haftverfahrens, bei karger Aktenlage, unter Beachtung des Beschleunigungsgebotes, des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Grundsatzes der Unschuldsvermutung innert maximal 48 Stunden sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen für die Erstellung des Haftgrundes Wiederholungsgefahr prüfen, die Entscheidung zur Stellung eines Haftantrages aufgrund Wiederholungsgefahr, sprich eine erste Prognoseentscheidung über das zukünftige Verhalten des Beschuldigten fällen und letztere gegenüber dem Zwangsmassnahmengericht argumentativ und plausibel zu Papier zu bringen. Inhaltlich will dieser Haftgrund ein präventionsrechtliches Ziel verwirklichen, nämlich weitere Gefahr, ausgehend von der beschuldigten Person, bannen, dies möglichst ohne den im gesamten Strafverfahrensrecht bis zum Erlass eines rechtskräftigen Urteils geltenden Grundsatz der Unschuldsvermutung zuungunsten der beschuldigten Person zu verletzen. Schliesslich geht es um die Einschätzung der zukünftigen Gefährdung dritter Rechtsgüter, falls die beschuldigte Person gar nicht in Untersuchungshaft versetzt würde oder im Verlaufe der Untersuchungshaft wieder in Freiheit entlassen würde. Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr ist aufgrund seines derzeitigen gesetzlichen Wortlautes äusserst umstritten. Angesichts der Tatsache, dass es bei dieser Norm um die eingriffsintensivste Zwangsmassnahme überhaupt, den direkten Eingriff in die persönliche Freiheit einer beschuldigten Person, geht, stellt sich die Frage, was die gesetzgeberischen Absichten bei der Formulierung und Implementierung dieser Norm in die Strafprozessordnung waren. Aufgrund der Tatsache, dass der Haftgrund der Wiederholungsgefahr eine zukunftsgerichtete Zielrichtung hat - es wird klassische Gefahrenabwehr betrieben - sind vorliegend auf Stufe Bundesgesetz klar spezialpräventive gesetzgeberische Absichten zu orten, die von der Regelungsmaterie her betrachtet originär hoheitliche Aufgabe der Kantone darstellen. Nebst der Durchleuchtung des umstrittenen gesetzlichen Wortlautes dieses Haftgrundes interessiert den verfahrensleitenden Staatsanwalt, welche konkreten und anwendbaren Erkenntnismittel ihm sowohl aus dem Stand als auch im weiteren Verlaufe des Untersuchungshaftverfahrens an die Seite gestellt sind, um das Ziel dieses Haftgrundes, die Bannung der Wiederholungsgefahr für fremde zu schützende Rechtsgüter der Gesellschaft, zu verwirklichen. Die Frage des Erkennens von Wiederholungsgefahr tangiert unterschiedlichste IX Rechtsgebiete und erfordert die abgestimmte Zusammenarbeit mit Erkenntnismethoden anderer Wissenschaften, wie Psychologie, Psychiatrie oder Kriminologie. Da Wiederholungsgefahr anlässlich einer wiederholten häuslichen Gewalt, eines Strassenverkehrsdeliktes, eines wiederholten Einbruchsdeliktes, einer wiederholten qualifizierten Sachbeschädigung oder anlässlich fortgesetzter Sexualdelikte in Erscheinung treten kann, wirft sie sowohl die sich angestrengt zu schützen suchende Gesellschaft, die kritisch mediale Berichterstattung als auch die Täter nicht zuletzt auf sich selbst zurück. Handelt es sich beim Wiederholungstäter um einen Unbelehrbaren, um einen Irren oder um einen intelligenten Nimmersatt? Oder sind die installierten gesetzlichen Vorkehrungen zum Schutz der nicht delinquenten Bevölkerung vor unberechenbaren und unbelehrbaren Wiederholungstätern ausreichend? Menschliche Verhaltensweisen sind grundsätzlich nicht vorhersehbar, wäre dem so, wäre das Leben an sich und darin stattfindende Straftaten kalkulierbar. Trotzdem haben Wissenschaftler und Rechtsanwender Instrumente entwickelt, sich dem wiederholten deliktischen Verhalten entgegenzustellen und die Entwicklung dieser Instrumente ist noch längst nicht abgeschlossen. Es gibt namentlich die intuitive Methode der Einschätzung von Wiederholungsgefahr; sie basiert auf persönlichem, nicht wissenschaftlich überprüfbarem Erfahrungswissen der Entscheidungsträger. Dann gibt es die statistische Erkenntnismethode der Einschätzung der Wiederholungsgefahr; sie basiert auf dem Vergleich des betroffenen Wiederholungstäters mit Gruppen anderer Wiederholungstäter und liefert Wahrscheinlichkeitszahlen hinsichtlich erneuter zukünftiger Delinquenz. Eine weitere Erkenntnismethode liefert bspw. die kriteriengeleitete Einschätzung von Wiederholungs- gefahr; sie stellt ab auf vorgegebene Kriterien, welche vergangenheits-, gegenwarts- und zukunftsbezogene Aspekte aus dem Leben des Wiederholungstäters beleuchten und so einzelfallbasierte Resultate liefern, um die individuelle Wiederholungsgefahr situations- und personenbezogen einzuschätzen. Nebst ständiger wissenschaftsbegleiteter Weiterentwicklung der einzelnen Methoden und Kriterien zur Einschätzung der Wiederholungsgefahr, ist mit Nachdruck zu betonen, dass dem peniblen und verantwortungsvollen Aktengenerierungs- prozess und dem anschliessend einlässlichen Aktenstudium in jedem Einzelfall sowie auf jeder Stufe der unterschiedlichen Entscheidungsträger grösste Wichtigkeit zukommt. Nur auf der Grundlage von umfassender Aktenkenntnis sind wiederkehrende Tatmusterverhalten und/oder persönlichkeitsbezogene Tatsituationen oder deliktfördernde täterische Lebens- bedingungen zu erkennen und können geeignete Massnahmen zur Reduzierung der vom Wiederholungstäter ausgehenden Gefahr zugunsten schützender Rechtsgüter Dritter getroffen werden. Die zum einflussreichen Aktenstudium verpflichteten Entscheidungsträger sind X zeitlich aufeinanderfolgend der verfahrensleitende Staatsanwalt, der mit der beschuldigten Person Einvernahmen durchführt, die Akten sammelt, erstmals interpretiert und für weitere Entscheidungsträger aufbereitet, die bestellten Strafverteidiger der beschuldigten Personen, die Zwangsmassnahmenrichter, die medizinischen und psychiatrischen Sachverständigen und schliesslich die urteilfällenden Sachgerichte im dreistufigen Instanzenzug auf Bezirks-, je nach Rechtsmittelergreifung auch auf Kantons- und Bundesebene. Die vorliegende Masterarbeit zeigt, dass dem gesetzgeberischen Willen, der Gesellschaft Schutz vor Wiederholungstätern zu bieten, nicht einzig mit der bereits im Wortlaut umstrittenen Formulierung einer Strafprozessnorm genüge getan ist. Damit Wiederholungsgefahr in ihrem präventiven Zweck Wirkung entfalten kann, braucht es verlässliche wissenschaftlich überprüfbare Instrumentarien zur Erkennung von Wiederholungsgefahr. Das dafür zur Verfügung stehende Instrumentarium findet konkrete Anwendung in der pflichtbewussten alltäglichen Berufsausübung und erspriesslichen Zusammenarbeit unterschiedlichster Fachrichtungen und unabhängiger Entscheidungsträger. Da die Inhaftierung aufgrund von Wiederholungsgefahr die eingriffsintensivste offene Zwangsmassnahme in die persönliche Freiheit von Menschen darstellt, ist es beruhigend zu wissen, dass nicht ein einzelner Entscheidungsträger matchentscheidend für den als letztes Mittel auszusprechenden Freiheitsentzug ist, sondern dass das Mehraugenprinzip vorherrscht und die beschuldigte Person jede gegen sie gerichtete staatliche Massnahme und Entscheidung an der dafür vorgesehenen Instanz überprüfen lassen kann. Gleichzeitig bedeutet die nicht zuletzt gutachterliche und schriftliche Feststellung einer Wiederholungstat eine gewichtige Enttäuschung, ausgehend von der nur schwer nachzuvollziehenden Handlung einer verantwortlich zu machenden beschuldigten Person, bis hin zum nachhaltigen Funktionieren des staatlich eingerichteten Strafverfahrens, Sanktionen- und Resozialisierungssystems. 1 1. Einführung 1.1. Gang der Arbeit Anhand eines praxisnahen Fallbeispiels wird auf konkrete Fragestellungen im Zuge eines Haftverfahrens aufgrund Wiederholungsgefahr aufmerksam gemacht. Sodann wird der Fokus auf die Erörterung und kritische Diskussion der gesetzlichen Voraussetzungen des Haftgrundes Wiederholungsgefahr gelegt. Letztere bilden mithin das gesetzlich vorgegebene Instrumentarium um bestehende Wiederholungsgefahr zu erkennen. Die gesetzgeberische Absicht hinter dem Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO wird dabei auf die Prüfbank der allgemein im Strafverfahrensrecht geltenden und rechtsstaatlich verbrieften Verfahrensrechte und -grundsätze gelegt. In der Folge werden bestehende medizinisch-psychiatrische Prognose-Instrumentarien zur Beurteilung von Wiederholungsgefahr sowie staatsanwaltlich einzelfallweise anwendbare Analysemethoden und zwischenmenschliche Verhaltensstrategien gegenüber der beschuldigten Person aufgezeigt. Insbesondere werden diese Erkenntnismethoden und Instrumentarien aus Sicht des aktiven Staatsanwalts kritisch hinterfragt. Schliesslich wird hinsichtlich des Haftgrunds Wiederholungsgefahr das Instrument des Psychiatrischen Gutachtens sowie die daraus entstehenden Implikationen auf die am Prozess beteiligten Parteien genauer unter die Lupe genommen. In der Schlussbetrachtung werden die wesentlichen Erkenntnisse der vorliegenden Arbeit kurz zusammengefasst. 1.2. Warum und zu welchem Zeitpunkt braucht ein Staatsanwalt ein einfach handhabbares Instrumentarium, um Wiederholungsgefahr zu erkennen? Jeder forensisch tätige Staatsanwalt ist mit dem Thema der Wiederholungsgefahr in seiner täglichen Arbeit konfrontiert, wenn er in seinem Pikettdienst einen provisorischen Tatbestandsrapport der Polizei, eine telefonische polizeiliche Meldung oder eine schriftliche Anzeige namentlich betreffend eines wiederholten Betäubungsmittelhandels, eines wiederholten Körperverletzungsdelikts, eines wiederholten Strassenverkehrsdelikts oder eines wiederholten Sexualdelikts auf seinem Tisch liegen hat. Urplötzlich kann aus dem 2 polizeilichen Ermittlungsverfahren, zeitlich sehr geschwind, ein dringender Tatverdacht 1 gegen eine beschuldigte Person erwachsen, welcher den Staatsanwalt dazu treibt, eine Untersuchung umgehend zu eröffnen und allfällige Zwangsmassnahmen, namentlich (dies längstens innert 48 Stunden nach polizeilicher Festnahme) einen Antrag ans Zwangsmassnahmengericht betreffend Anordnung von Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr ins Auge zu fassen. Entschliesst sich der Staatsanwalt, eine verdächtigte beschuldigte Person aufgrund des Haftgrunds Wiederholungsgefahr in Untersuchungshaft zu nehmen, müssen innert sehr kurzer Zeit sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen für die allfällige Inhaftierung erstmals überprüft und erfüllt sein, weil ansonsten das unabhängige Zwangsmassnahmengericht dem Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft nicht entsprechen wird. Da sich der Haftgrund der Wiederholungsgefahr nicht auf bereits begangene Straftaten bezieht, sondern ex ante auf ernsthaft befürchtete, in Zukunft durch die beschuldigte Person, würde sie weiterhin in Freiheit belassen, begangene Straftaten bezieht, werden an die richterliche Bejahung des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr zu Recht hohe Massstäbe gelegt. Gemäss Bundesgericht ist der Haftgrund der Wiederholungsgefahr restriktiv zu handhaben. 2 Im Lichte des zeitlichen Drucks, welchem der involvierte Staatsanwalt im Anfangsstadium eines solchen Haftverfahrens ausgesetzt ist, lohnt es sich, genauer hinzusehen und die fraglichen gesetzlichen Voraussetzungen und gesetzgeberischen Absichten der für die Wiederholungsgefahr vorgesehenen Strafprozessnorm Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO kritisch zu durchleuchten. Da sich das Strafverfahrensrecht insgesamt als angewandtes Verfassungsrecht charakterisieren lässt, schliesslich treffen bspw. Sicherheitsbedürfnisse der Gesellschaft, Eigentumsgarantien von Geschädigten und fundamentale Menschenrechte von beschuldigten und unschuldigen Personen aufeinander, treten nirgendwo sonst die Kollektiv- und Individualinteressen in solcher Schärfe wie namentlich beim Freiheitsentzug gestützt auf den Haftgrund Wiederholungsgefahr aufeinander. 3 Des Weitern spielen der durch die konkrete Anwendung des Haftgrunds Wiederholungsgefahr geritzte verfassungsrechtliche Grundsatz der Unschuldsvermutung, der sachfremde Präventionsgedanke in der ansonsten repressiv und auf bereits begangene Straftaten ausgerichteten Strafverfolgungsjustiz sowie die äusserst delikate in die Zukunft gerichtete psychiatrische Gefährdungseinschätzung hinsichtlich Rückfallgefahr der beschuldigten Person, wesentliche Aspekte in der vorliegenden Auseinandersetzung mit 1 WALDER/HANSJAKOB, S. 95 ff.: „Alles kriminalistische Denken beginnt grundsätzlich mit einem Verdacht.“ 2 Urteil BGer vom 6.4.2011, 1B_126/2011. 3 BSK-StPO, STRAUB/WELTERT, Art. 1 StPO, N 7. 3 diesem neben der Fluchtgefahr und der Kollusionsgefahr im schweizerischen Strafprozessgesetzbuch letztgenannten Haftgrund. 1.3. Konkretes Fallbeispiel aus dem staatsanwaltlichen Pikettalltag und daraus resultierende Fragestellungen Die Polizei nimmt inflagranti einen regional bekannten und sozial randständigen Sprayer fest, der zum x-ten Male seine „Tags“ 4 an die Fassaden unzähligen privaten und öffentlichen Eigentums schmiert und dadurch mehrfach Sachbeschädigungen im Gesamtbetrag von total über Fr. 160‘000.00 verursacht. Der Beschuldigte zeigt sich anlässlich der polizeilichen Festnahmeeröffnung nicht geständig, teilt mit, dass längst nicht alle diese ihm mittels Fotos vorgehaltenen „Tags“ von ihm stammen und gibt keine Auskunft über seine persönlichen und finanziellen Verhältnisse und seinen geistigen Zustand. In der staatsanwaltlichen Einvernahme spürt der einvernehmende Staatsanwalt, dass mit dieser beschuldigten Person irgendetwas nicht stimmt. Der Beschuldigte lacht dem Staatsanwalt dauernd ins Gesicht, beantwortet Fragen nur teilweise oder gar nicht, wenn er eine Frage beantwortet, ist die Gesellschaft an seiner persönlichen Misere schuld, er stützt sein Gesicht auf seine Hände ab und verweigert die Zusammenarbeit mit seinem ihm beiseite gestellten amtlichen Verteidiger. Im Moment der staatsanwaltlichen Hafteinvernahme liegen dem Staatsanwalt einzig polizeiliche Bilder der Farbschmierereien an Hausfassaden und Schaufenstern sowie knappste provisorische polizeiliche Tatbestandsrapporte vor. Keine Schadensbezifferungen, keine konstituierten Privatkläger mit bezifferten Zivilforderungen in Form von Schadenersatz oder Genugtuungsansprüchen. Dem involvierten Staatsanwalt (welcher nebenher drei weitere Haftverfahren in parallelen Untersuchungsverfahren am Laufen und zu betreuen hat) stellen sich in diesem Zeitpunkt, irgendwann zwischen dem Piketttelefonanruf seitens der Polizei und vor Ablauf der 48 Stunden bis zur Einreichung des Haftantrages an das zuständige Zwangsmassnahmengericht, folgende Fragen: Wenn ich den Beschuldigten wieder laufen lasse, wie wird er sich erfahrungsgemäss verhalten und was denken die unzähligen Geschädigten von den involvierten Strafverfolgungsbehörden? Zu welchen Schlüssen gelangt die Polizei, wenn der zuständige Staatsanwalt diesen renitenten und altbekannten Schmierer wieder laufen lässt? Wie berichten die Medien über ärgerliche Schmierereien eines Sozialhilfe 4 GRAFFITI-JARGON; vgl. dazu: . Ein „Tag“ ist ein Signaturkürzel, welches das Pseudonym eines Writers darstellt. Oft als „Unterschrift“ unter gesprühten Bildern zu finden, gilt aber auch in der jugendlichen „Gang-Kultur“ als territoriale Markierung. Zum Anbringen der „Tags“ werden neben der Sprühdose oft auch wasserfeste Stifte benutzt. „Tags“ können allerdings auch genauso gut mit einer Malerrollen oder anderen Utensilien angebracht werden. https://de.wikipedia.org/wiki/Graffiti-Jargon> . Ein Tag ist ein Signaturkrzel, 4 beziehenden jungen Mannes und wie reagiert die Leserschaft? Wie ist der geistige und körperliche Zustand des offensichtlich verwirrten Beschuldigten, ist er hafterstehungsfähig? Was ist zu befürchten, wenn ich diese beschuldigte Person wieder in Freiheit entlasse, denn mehrere Jahre zuvor mit diesem Beschuldigten befasste unterschiedliche gerichtliche Instanzen und deren Urteile haben ihn nicht nachhaltig davon abhalten können, immer wieder erneut weitere gleichartige Straftaten zu begehen? Ist es nötig, diese beschuldigte Person psychiatrisch untersuchen zu lassen? Werde ich nach Ablauf von maximal 3 Monaten Untersuchungshaft im Besitz der unzähligen originalen polizeilichen Tatbestandsrapporte, Tatort- und Schadenfotodokumentationen, Behördenakten, Zivilforderungen und Gutachten sein? Werde ich genügend Zeit zur Verfügung haben, dem Beschuldigten sämtliche diese Vergehen und Verbrechen rechtsgenüglich nachzuweisen und ihm sämtliche Beweismittel rechtsstaatlich korrekt vorzuhalten? Werde ich in der Lage sein, mit dieser schwierig einschätzbaren beschuldigten Person eine gutdurchdachte und strukturierte staatsanwaltliche Schlusseinvernahme durchzuführen, bevor die bewilligte Untersuchungshaft abgelaufen sein wird? Hat ein Haftverlängerungsantrag ans Zwangsmassnahmengericht aufgrund des Haftgrundes Wiederholungsgefahr Aussicht auf Erfolg? Wie stellen sich die gerichtlichen Instanzen zu dieser erneuten Anklage? Wird der Beschuldigte sämtliche meine in Aussicht gestellten verfahrensrechtlichen Schritte mit seinem zur Seite gestellten amtlichen Verteidiger obergerichtlich überprüfen lassen? Mit wie vielen Kopiensätzen muss ich höchstwahrscheinlich das Verfahren am Laufen halten? Liegt aufs Ganze gesehen in den begrenzten Prognosemöglichkeiten ein Gewinn, weil exakt prognostizierbares Entscheidungsverhalten einer beschuldigten Person notwendigerweise auch manipulierbar wäre? 2. Gesetzlicher Kontext im Zusammenhang mit dem Haftgrund Wiederholungsgefahr Dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr liegen zwei Zwecke zugrunde: Zum einen soll er dazu beitragen, dass ein hängiges Strafverfahren erledigt werden kann, indem der beschuldigten Person 5 verunmöglicht wird, durch stetige Delinquenz den Verfahrensabschluss hinauszuzögern oder sogar zu verhindern. Zum andern kann er ausschliesslich der Gefahrenabwehr dienlich sein. In diesem Sinn handelt es sich somit um eine sichernde, 5 vgl. Art. 111 Abs. 1 StPO: „Als beschuldigte Person gilt die Person, die in einer Strafanzeige, einem Strafantrag oder von einer Strafbehörde in einer Verfahrenshandlung einer Straftat verdächtigt, beschuldigt oder angeklagt wird.“ 5 polizeiliche Zwangsmassnahme. 6 Weil Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO nicht verlangt, dass die beschuldigte Person während der Hängigkeit des Strafverfahrens ein Delikt begangen hat, ist der Haftgrund der Wiederholungsgefahr hier in diesem zweiten Sinn zu verstehen. Um definitiv zu vermeiden, dass Personen auf Grund nicht näher begründeter Annahmen in Untersuchungshaft genommen werden, sieht das Gesetz verschiedene Schranken vor. Als Erstes bedarf es eines dringenden Tatverdachts hinsichtlich eines begangenen Verbrechens oder Vergehens. Als Zweites muss der Beschuldigte bereits früher Straftaten (also mindestens zwei) begangen haben, die gleicher Art sind wie jene, deren Begehung „ernsthaft zu befürchten“ ist. 7 Gleichartigkeit muss somit nur bestehen zwischen den bereits früher begangenen und den befürchteten Delikten, nicht aber zwischen dem Delikt, auf das sich der dringende Tatverdacht bezieht, und den früher verübten oder den befürchteten. Im Normalfall wird die Befürchtung um weitere gleichartige Delikte aber wohl auf der Tat basieren, derer die beschuldigte Person dringend verdächtig ist. Gleichartigkeit erfordert nicht, dass es sich um exakt den gleichen Tatbestand handelt, da sich dieser zu Beginn der Untersuchung sowieso noch nicht genau bestimmen lässt. 8 2.1. Wortlaut des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ist Untersuchungshaft aufgrund Wiederholungsgefahr nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie (vgl. lit. c) durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat. 9 Somit steht fest, dass als erste Voraussetzung der Inhaftierung einer beschuldigten Person infolge Wiederholungsgefahr der dringende Verdacht auf Begehung eines Verbrechens oder Vergehens erfüllt sein muss. Weil es sich bei der Untersuchungshaft um die eingriffsintensivste offene Zwangsmassnahme überhaupt handelt, impliziert vorübergehenden Entzug der persönlichen Freiheit, und beachtend, dass eine beschuldigte Person bezugnehmend auf den Grundsatz der Unschuldsvermutung (vgl. Art. 10 Abs. 1 StPO / Art. 32 Abs. 1 BV) im Allgemeinen in Freiheit zu belassen ist, darf ihr nur im Ausnahmefall und unter strenger Achtung der strafprozessualen Voraussetzungen die Freiheit 6 BOTSCHAFT-StPO, S. 1229. 7 BOTSCHAFT-StPO, S. 1229. 8 BOTSCHAFT-StPO, S. 1229. 9 vgl. dazu Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO (Stand des Gesetzestexts am 1. Januar 2015). 6 entzogen werden. 10 Als „hinreichender“ Tatverdacht (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO) für die Zwangsmassnahme der Untersuchungshaft ist generell ein dringender Tatverdacht zu verstehen. 11 Neben diesem soeben erörterten allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachts müssen kumulativ die besonderen Haftgründe der Wiederholungsgefahr erfüllt sein, die da sind: erstens, die ernsthafte und erhebliche Gefährdung der Sicherheit anderer durch schwere Verbrechen oder Vergehen sowie zweitens, die Tatsache, dass der Beschuldigte bereits früher (mindestens zwei) gleichartige Vortaten begangen haben muss. 12 Die in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO genannten Delikte müssen ernsthaft drohen, indem sie die Sicherheit anderer erheblich gefährden. In diesem Sinn ist eine ausnehmend ungünstige Rückfallprognose zu verlangen. 13 Das schweizerische Bundesgericht hat die erhebliche Sicherheitsrelevanz namentlich bei Serienbetrug, gewerbsmässigem Betrug, Raub und bandenmässigem Diebstahl anerkannt. 14 Das Gesetz verlangt als weitere Voraussetzung für Wiederholungsgefahr, dass der Beschuldigte bereits früher (mindestens zwei 15 ) gleichartige 16 Vortaten verübt hat. Der blosse dringende Tatverdacht von untersuchten Delikten begründet keinen Beweis von „verübten“ Vortaten. Dagegen kann auch die sehr grosse Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung im konkreten Einzelfall als Nachweis von schwerer Vordelinquenz reichen 17 . Eine blosse abstrakte Gefahr genügt jedenfalls nicht. 18 Angenommen, dass früher gänzlich andere Rechtsgüter bzw. Geschädigte betroffen waren, als gegenwärtig bedroht erscheinen, kann nicht von der Gefahr einer „Wiederholung“ geredet werden. 19 Bei unmittelbar drohenden Schwerverbrechen kann nach der Praxis des 10 EICKER/HUBER, S. 159. 11 EICKER/HUBER, S. 159. 12 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 8 – 15. 13 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 12 sowie RIKLIN, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 4 mit Hinweisen bspw. auf BGE 125 I 62 und 123 I 270. Bei der Rückfallprognose sind namentlich die Häufigkeit und Intensität der untersuchten Delikte zu berücksichtigen, die einschlägigen Vorstrafen sowie die Rückfallprognose der psychiatrischen Begutachtung (vgl. dazu BGE 137 IV 13; 135 I 71, E. 2.9 – 2.14). 14 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 14. 15 BOTSCHAFT-StPO, S. 1229. Je geringer die Schwere der Vortaten, desto höhere Anforderungen sind grundsätzlich an deren Anzahl zu stellen. 16 Gleicher Art wie die drohenden Delikte, d.h. diejenigen, die ernsthaft zu befürchten sind. Das Gesetz verlangt nicht zwangsläufig eine Gleichartigkeit zwischen den Vortaten und den untersuchten Delikten (vgl. BOTSCHAFT- StPO, S. 1229). 17 BGE 137 IV 86; BGer vom 27.3.2013, 1B_103/2013, E. 6.3. 18 RIKLIN, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, S. 389, mit Hinweis auf BGE 125 I 62. 19 Zur Problematik von aus dem Strafregister entfernten „gelöschten“ Vorstrafen (vgl. Art. 369 StGB) siehe BGE 135 I 71, E. 2.10 – 11. 7 Bundesgerichts sogar ausnahmsweise auf das Vortatenerfordernis samt und sonders verzichtet werden (vgl. dazu BGE 137 IV 13, E. 3 – 4). 20 2.2. Kritik an der gesetzlichen Formulierung von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO Der gesetzliche Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ist aus folgenden Gründen unklar. Er spricht explizit von „schweren Verbrechen oder von Vergehen“. Dieser gesetzliche Wortlaut lässt unterschiedliche Auslegungsvarianten zu. Entweder verlangt das Gesetz drohende schwere Verbrechen oder schwere Vergehen, oder es verlangt drohende schwere Verbrechen oder schwere und minder schwere Vergehen, oder es verlangt drohende Verbrechen oder schwere Vergehen. Letztere Variante entspräche dem französischen Gesetzestext, welcher von „des crimes ou des délits graves“ spricht. 21 Die höhere Lehre bezeichnet den gesetzlichen Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ausserdem im Lichte der grundrechtlichen Praxis zur Präventivhaft als missglückt. 22 Dabei irritiere besonders der lockere Umgang des Gerichts mit dem Gesetzestext, nämlich zu Lasten der verfassungsrechtlich garantierten persönlichen Freiheit des Beschuldigten. Die Wiederholungsgefahr im Sinne der schweizerischen StPO setzt voraus, dass ein Verdächtiger bereits früher mindestens zwei gleichartige Straftaten begangen hat, hinsichtlich welcher Wiederholungsgefahr besteht. Diese höchst unglückliche Regelung entspringt der Vorstellung, schwere Taten würden von „Spezialisten“ begangen, die immer wieder gleichartige Delikte begingen, wogegen diese typischerweise gerade „Generalisten“ sind. 23 Das Strafverfahrensrecht gibt nicht nur den Behörden die Mittel zur Durchsetzung des materiellen Strafrechts in die Hand, ebenso hat es den Schutz des Einzelnen vor ungerechtfertigten Verdächtigungen und unzulässigen Eingriffen in dessen Persönlichkeitsrechte sicherzustellen. Dazu legt es namentlich Voraussetzungen und Modalitäten staatlicher Eingriffe fest und gewährleistet ein justizförmiges an der objektiven Wahrheit ausgerichtetes Verfahren. 24 In den folgenden Abschnitten wird den Ursachen und Teilaspekten dieser geäusserten Kritik am gesetzlichen Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO vertieft nachgegangen. 20 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 15. 21 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 11. 22 OBERHOLZER, 3. Auflage, N. 921. 23 WEDER/KILLIAS, vgl. . 24 OBERHOLZER, 2. Auflage, N 3. http://www.nzz.ch/ungenuegender-schutz-vor-wiederholungstaetern-1.9994635 8 A) Funktionswandel des Strafprozesses Schon lange ist in der strafrechtlichen Gesetzgebung eine ausdehnende Kraft unverkennbar. In rascher Abfolge entstehen immer neue Strafnormen. 25 Es fällt dabei ein beängstigender Druck zu Vorfeldkriminalisierungen auf, mithin zu strafrechtlichen Eingriffen bereits im Vorfeld der Verletzung individueller Rechtsgüter. Auf diese Weise wird den staatlichen Behörden beabsichtigt die Befugnis eines frühzeitigen Zugriffs eingeräumt, womit eine auffallend polizeilich-präventive Komponente (vgl. unten, Ziff. 2.2. B) in den Strafnormen zum Vorschein kommt. 26 Die vom Gesetzgeber geweckten hohen Erwartungen einer nachhaltigen Wirkkraft lassen sich nicht einlösen, sodass hier den Gesetzesbestimmungen vorrangig eine bloss übertragene Bedeutung zukommt. Vorrangig ist nicht der Schutz der Rechtsgüter, sondern die behördlichen Interventionsmöglichkeiten zur augenblicklichen Beruhigung einer verunsicherten Bevölkerung. Dass solche gesetzgeberischen Entwicklungsgänge, infolge eines gewandelten kriminalpolitischen Klimas, nicht ohne Abfärbung auf das Haftrecht bleiben können, ist unverkennbar. Die materiell-rechtliche Vorverlagerung der Strafbarkeitsgrenzen bedeutet zuallererst eine Herabsetzung der Schwelle des für jeden Haftbefehl erforderlichen dringenden Tatverdachts und dadurch wandelt sich das Strafverfahren von einem Bestandteil rechtlicher Sanktionierung abweichenden Verhaltens hin zu einem Instrument der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung. 27 Der Fülle der im Gesetz niedergelegten strafbaren Verhaltensweisen entsprechen die unüberschaubaren Fälle einer möglichen Verhaftung. Einerseits entspricht das dem wegen der Verschiebung der Schwerpunkte in den Kriminalisierungszwecken wachsenden Wunsch der Behörden nach einer weiten und flexiblen Haftregelung, andererseits sinkt auf diese Art die Achtung vor der fundamentalen Norm der Unschuldsvermutung (vgl. unten Ziff. 2.2. C). 28 Das Legalitätsprinzip („nulla poena sine lege“) dient dem Schutz vor strafrechtlicher Willkür und steht im Dienste der Rechtssicherheit. 29 Nach diesem Prinzip bedarf jede freiheitsentziehende oder -beschränkende Massnahme einer klaren gesetzlichen Grundlage in einem formellen Gesetz. Eine Ausnahme kennt dieser Grundsatz nur im Falle eines 25 OBERHOLZER, AJP 9/2000, S. 651 ff. 26 Vorverlagerung der Strafbarkeit durch Vorbereitungshandlungen und abstrakte Gefährdungsdelikte verlangen nach Vorfeldermittlungen der Polizei. 27 OBERHOLZER, 2. Auflage, N 19. 28 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 364 f. 29 DONATSCH, Handkommentar, Art. 1 StGB, N 19. 9 Polizeinotstandes (vgl. Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV). 30 Die Strafverfolgung stellt jedoch in erster Linie eine repressive Tätigkeit dar, währenddem die sicherheitspolizeilichen Aufgaben, d.h. die Abwehr von Gefahren und Störungen, zur Prävention gezählt werden. 31 Was sucht also der Haftgrund der Wiederholungsgefahr, welcher präventionsrechtliche Überlegungen in sich birgt, in der schweizerischen Strafprozessordnung, welche doch repressiven Charakter aufweist? 32 B) Wiederholungsgefahr als Präventivhaft Die auf Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO abgestützte Untersuchungshaft wegen Wieder- holungsgefahr ist als Präventivhaft 33 bzw. als „eine sichernde, polizeiliche Zwangs- massnahme“ zu betrachten. 34 Die Staatsanwaltschaft hat wegen des Informationsvorsprungs der Polizei systembedingt nur wenig Einfluss auf die Auswahl der ihr vorgelegten Informationen und die konkrete Ausgestaltung der polizeilichen Ermittlungstätigkeit. Überdies hat die Polizei unter dem Vorzeichen der Prävention 35 immer mehr Aktivitäten ausserhalb der Kontrolle der Staatsanwaltschaft entwickelt, um möglichen Straftätern bereits vor der Begehung einer Tat auf die Spur zu kommen. Das Erkenntnisinteresse der Strafjustiz ist hauptsächlich auf die Rekonstruktion eines Geschehens aus der Historie beschränkt, währenddem die Erkenntnisperspektive der Polizei zwecks Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit auch auf die Zukunft ausgerichtet ist. 36 Dieser Ausrichtung entsprechend, hoffen Polizeiorganisationen „Risiken für die öffentliche Sicherheit ausschalten zu können, indem sie rechtzeitig diejenigen Subjekte orten, die nicht dem Idealtypus des Bürgers entsprechen, der sich stets so verhält, dass die Ordnung funktioniert.“ 37 Polizeiliche Massnahmen zur Verhinderung des Entstehens einer Gefahr, zur Gefahrenminimierung oder Gefahrenabwehr sind zu unterscheiden in Präservation (bewahren, unter Schutz stellen), Prävention 30 DONATSCH, Handkommentar, Art. 1 StGB, N 22. 31 CAPUS, S. 93. 32 Die ursprüngliche Zielsetzung des Strafprozesses als rechtlich geregelte Abklärung eines Tatverdachts wird immer mehr von präventiven Zielsetzungen überlagert. 33 vgl. BGE 137 IV 86; 125 I 62. 34 Urteil BGer vom 6.04.2011, 1B_126/2011, E. 3.2.; ALBRECHT, AJP 7/2011, S.981. 35 CAPUS, S. 73: Die primäre Prävention meint kultur-, sozial-, verkehrs- und wirtschaftspolitische Massnahmen, die sozialen Problemsituationen vorbeugen sollen. Die sekundäre Prävention will bereits vor dem Eintreten eines Verbrechens ansetzen, ihre Zielrichtung geht auf die Bestimmung und Beeinflussung potentiell delinquenter Personen und kriminogener Situationen (z.B. Nachbarschaftskontrolle, polizeiliche Gefahrenabwehr und informelle Erledigungsstrategien). Reintegrierende und rehabilitierende Massnahmen sind Hauptfaktoren der tertiären Prävention. 36 CAPUS, S. 117. 37 CAPUS, S. 116 f. 10 (zuvorkommen), Präemption (unmittelbare Gefahrenabwehr) und die verwaltungs- sowie strafrechtliche Repression. 38 Die beiden Termini „präventiv“ und „repressiv“ werden häufig so verwendet, als schlössen sie die je damit gemeinten Massnahmen gegenseitig aus. Dem Begehen eines Deliktes zuvorzukommen, kann auch durch das Zurückhalten der (angenommenen) Täterschaft (durchaus noch ohne strafrechtliche Sanktion) erfolgen. 39 In der Praxis kann ein Eingriff zugleich polizeirechtlich-präventiv und polizei- oder strafrechtlich- repressiv begründet sein, so wenn bspw. ein Schläger, der bereits einen Menschen verletzt hat und weiter auf ihn eindrischt, durch polizeilichen (präventiven) Zwang daran gehindert und strafprozessrechtlich durch die gleiche Zwangsanwendung vorläufig festgenommen wird. 40 Eine Aufteilung zwischen Prävention und Repression ist also nur richtig, soweit präventive Vorkehrungen oder Massnahmen ohne belastende Normen sowie beschränkende Massnahmen möglich sind. In allen anderen Fällen polizeirechtlicher Art überlagern sich Prävention bzw. Präemption und verwaltungsrechtliche Beschränkungen oder pönale Repression. 41 Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr bricht also mit dem System, welches der Gesetzgeber dem Zwangsmassnahmenrecht in den Art. 196 ff. StPO zugrunde gelegt hat. Diesem System gemäss bezwecken Zwangsmassnahmen die Beweissicherung, die Sicherstellung der Anwesenheit von Personen im Verfahren und die Entscheidvollstreckung (vgl. Art. 196 lit. a - c StPO). Während die Haftgründe der Flucht- und Kollusionsgefahr die Sicherung des Strafverfahrens zum Ziel haben, wird mit dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr nach dem Willen des Gesetzgebers primär in Richtung Kriminalprävention gearbeitet. 42 Da aber Präventivhaft einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 BV) darstellt 43 , muss sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. c und Art. 212 Abs. 1 lit. c StPO). 44 Die rein mutmassliche Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen nicht aus, um eine Präventivhaft zu 38 MOHLER, N 806. 39 MOHLER, N 807. 40 MOHLER, N 809. 41 MOHLER, N 811. 42 MOHLER, N 814. „Die Prävention umfasst sämtliche Vorkehrungen, die auf das Vermeiden der Entstehung einer Gefährdung gerichtet sind. Vorkehrungen oder Massnahmen können von der angestrebten Wirkung her ursachen-, umstände- oder schutzobjektorientiert oder eine Kombination davon sein, auch wenn die Zielsetzung immer auf den Schutz eines Grundrechts ausgerichtet ist.“ 43 vgl. BGE 133 I 270, E. 2.2. „Bei der Annahme, dass der Angeschuldigte weitere Verbrechen oder erhebliche Vergehen begehen könnte, ist „Zurückhaltung“ geboten.“ 44 vgl. BGE 133 I 270, E. 2.2. 11 begründen. 45 Ebenso gilt bei der Präventivhaft 46 zudem, dass sie mit Blick auf die Verfassung und die EMRK nur als „ultima ratio“ Massnahme angeordnet oder aufrechterhalten werden darf. 47 In rechtlicher Denkart fragt sich immer, ob die Gefahr, dass die beschuldigte Person bei ihrer Freilassung die bereits in früherer Zeit begangenen Delikte (Verbrechen oder schwere Vergehen) in gleicher Intensität fortsetzen würde, für eine strafprozessuale Inhaftierung ausreicht. 48 Hierzu ist eine explizite Unterscheidung zwischen der Schwere der zukünftigen Delikte und dem zusätzlichen Erfordernis einer Sicherheitsgefährdung anderer Personen vonnöten und nach Meinung des Bundesgerichts können die früher begangenen Straftaten sich nicht nur aus rechtskräftig abgeschlossenen früheren Strafverfahren ergeben. 49 Vielmehr kann der Haftgrund der Wiederholungsgefahr auch bejaht werden, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die beschuldigte Person solche Straftaten begangen hat. 50 Sowohl bei einer rechtskräftigen Verurteilung als auch bei einem glaubhaften Geständnis oder einer erdrückenden Beweislage gilt der Nachweis als erbracht. 51 Der Gesetzeswortlaut lässt einen blossen Verdacht früherer gleichartiger Delikte nicht genügen, sondern verlangt vielmehr explizit, dass die beschuldigte Person solche Straftaten verübt hat. In Verbindung mit der Unschuldsvermutung kommen jedoch als verübte Delikte nur solche in Betracht, die zu einem rechtskräftigen Urteil geführt haben. 52 Diese bundesgerichtliche Rechtsprechung bildet ein Beispiel dafür, wie allgemeine Rechtsprinzipien in der Praxis gerne mit schönen Worten hervorgehoben werden, dann in der konkreten Umsetzung im Ergebnis folgenlos bleiben. So spricht sich das Bundesgericht in seinem Urteil vom 6. April 2011 mit Recht generell für eine restriktive Anordnung der strafprozessualen Präventivhaft aus. Trotzdem wird aber anschliessend im konkreten Fall der Haftgrund der 45 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 9. 46 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 9. „Eine solche Inhaftierung bildet einen Fremdkörper innerhalb des Prozessrechts und steht im Widerspruch zur Unschuldsvermutung (vgl. unten 2.2. C). Denn die Präventivhaft zielt nicht auf eine Sicherung der Strafuntersuchung oder –vollstreckung ab. Die Beseitigung der Wiederholungsgefahr ist vielmehr ein spezialpräventives Anliegen, das typischerweise den Strafsanktionen obliegt und mit ein (rechtskräftiges) Urteil voraussetzt.“ 47 BGE 135 I 71, E. 2.2; BGE 125 I 60, E. 3a; BGE 123 I 268, E. 2c. 48 ALBRECHT, AJP 7/2011, S. 981. 49 ZWEIDLER, S. 465 mit Hinweis auf RKE vom 25. August 1997, SW 97 5, S. 7 f.: „Die Delikte, deren Fortsetzung oder Wiederholung befürchtet wird, müssen an sich schon eine gewisse Schwere aufweisen und die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigen; es muss ein hohes Schutzbedürfnis der Öffentlichkeit bestehen, so dass bei zwar lästigen, aber keine grosse Gefahr für die Allgemeinheit darstellenden Kleinkriminellen der Haftgrund der Wiederholungsgefahr praktisch ausscheidet.“ 50 ALBRECHT, AJP 7/2011, S. 982. 51 ALBRECHT, AJP 7/2011, S. 982. „Zwar beruft sich diese Ansicht auf einzelne Lehrmeinungen, wird jedoch nirgends näher begründet.“ 52 ALBRECHT, AJP 7/2011, S. 982. 12 Wiederholungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO extensiv ausgelegt 53 oder das Bundesgericht setzt sich über eine eigentlich eindeutige gesetzliche Voraussetzung einfach hinweg. 54 C) Konflikte mit der Unschuldsvermutung Gemäss Art. 10 Abs. 1 StPO bedeutet der Grundsatz der Unschuldsvermutung, dass jede Person bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig gilt. Beim Begriff der Unschuldsvermutung 55 im hier verstandenen Sinne geht es nicht um eine tatsächliche Vermutung. Grundvoraussetzung jeden Strafverfahrens ist gerade gegenteilig anfänglich ein rechtsgenügender Anfangsverdacht, der im weiteren Verlauf idealtypischerweise mit weiteren Verdachtsmomenten und sich verzahnender Beweiskette laufend konkretisiert und verdichtet wird. Das Strafverfahren wird somit durch die Konkretisierung des Tatverdachts gesteuert. Die Unschuldsvermutung schliesst den Tatverdacht jedoch nicht aus, weil dieser die Voraussetzung für die Anwendung der Unschuldsvermutung erst schafft. 56 Bis zum Erlass eines etwaigen Schuldspruchs, für den die Beweislast beim Staat liegt, gilt der Beschuldigte als unschuldig. 57 Der Grundsatz der Unschuldsvermutung trägt somit normativen Charakter, denn die Ausgestaltung und Anwendung von strafprozessualen (Zwangs-) Massnahmen dürfen immer nur soweit gehen, dass sie etwa auch gegenüber einem Unschuldigen noch gerechtfertigt werden können. Daher verlangt die Unschuldsvermutung, dass sämtliche Massnahmen der Wahrheitsfindung in jedem Fall an der Möglichkeit eines späteren Freispruchs zu orientieren sind. 58 Die Unschuldsvermutung erweist sich dadurch als Kehrseite der Pflicht zur Duldung der staatlichen Strafverfolgung. 59 Die Unschuldsvermutung stellt somit ein Prinzip dar, das bei der Bestimmung der Grenzen der Untersuchungshaft aufgrund Wiederholungsgefahr zu berücksichtigen ist, sie soll nicht ein justizförmiges Verfahren verhindern. 60 Die Unschuldsvermutung 61 teilt diese begrenzende Funktion mit dem Grundsatz 53 ALBRECHT, AJP 7/2011, S. 982. 54 EICKER, Haftrecht contra legem, S. 981 ff. 55 TOPHINKE, S. 103 ff. 56 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 359. 57 M.a.W. der Staat trägt das Risiko des Tatnachweises, misslingt dieser, ergeht ein Freispruch oder allenfalls eine Einstellung des Verfahrens. 58 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 359. 59 VEST, S. 795 f. 60 HÄRRI, S. 1218. 61 ZWEIDLER, S. 465 mit Hinweis auf RKE vom 20. April 1998, SW 98, S. 5: „… der Unschuldsvermutung kommt damit im Wesentlichen nur die Bedeutung zu, dass der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ganz speziell zu beachten ist, und dass die Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der Haft und den Grund- und Freiheitsrechten des Betroffenen besonders sorgfältig vorzunehmen ist.“ 13 der Verhältnismässigkeit. 62 Aus der Unschuldsvermutung ergeben sich folgende Konsequenzen. Erstens, der Verdächtige als Störer darf zur Aufklärung des vorhandenen Tatverdachts hoheitlich in Anspruch genommen werden, und zwar allenfalls auch mittels Untersuchungshaft aufgrund von Wiederholungsgefahr. Zweitens, es dürfen keine Strafzwecke verfolgt werden, einzig der legitime Zweck des Strafverfahrens auf Klärung eines Tatverdachts. 63 Dass der Haftgrund der Wiederholungsgefahr durch Einsperrung des Täters vor dem rechtskräftigen Urteil einen Strafzweck (Spezialprävention) darstellt, ist mit der Unschuldsvermutung nicht vereinbar. 64 Weitere Konflikte mit der Unschuldsvermutung ergeben sich sodann, indem die Rechtsprechung die unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit zulässige Haftdauer unmittelbar nach dem zu erwartenden Strafmass bestimmt. 65 Die Verhinderung deliktischer Rückfälle einer tatverdächtigen Person mit dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr ist zwar ein berechtigtes Ziel staatlichen Handelns, hat aber nichts mit der Sicherung der Strafuntersuchung oder -vollstreckung zu tun. Die Gefahr einer blossen Verfahrensverzögerung oder Verfahrenserschwerung vermag jedenfalls niemals den Eingriff einer Untersuchungshaft in die persönliche Freiheit und in die Unschuldsvermutung zu rechtfertigen. 66 67 Für die beschuldigte Person bedeutet Inhaftierung aufgrund Wiederholungsgefahr faktisch nicht nur kompletter Verlust der persönlichen Freiheit, sondern auch temporär ausser Kraft gesetzter Grundsatz der Unschuldsvermutung. D) Pönaler Charakter der Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr Namentlich die unmittelbar von Wiederholungsgefahr betroffenen Beschuldigten und nicht zuletzt aber auch die Öffentlichkeit betrachten die Untersuchungshaft häufig als Akt der Bestrafung. Der enge inhaltliche Zusammenhang zwischen der prozessualen Zwangsmassnahme und der materiell-rechtlichen Sanktion zeigt sich darin, dass die Untersuchungshaft nicht nur eine prozessordnungsgemässe Durchführung des Verfahrens mit der Anwesenheit der Beschuldigten in der Hauptverhandlung ermöglichen will, sondern auch der Sicherung der Strafvollstreckung dient. Auf den pönalen Charakter der prozessualen Inhaftierung nimmt das Sanktionenrecht insoweit Rücksicht, als Art. 51 StGB die prinzipielle 62 HÄRRI, S. 1218. 63 ALBRECHT, BJM 1999, S. 2 f. 64 HÄRRI, S. 1219. 65 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 358 f. 66 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 357 f. 67 Abgesehen davon ist Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO, wie sich aus dem Gesetzestext ergibt, ausschliesslich als Präventivhaft konzipiert, was dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Das Ziel der Vermeidung einer Verfahrensverzögerung wird hingegen mit keinem Wort erwähnt oder auch bloss angedeutet. 14 Anrechnung der abgesessenen Untersuchungshaft an die Strafe aufdrängt. 68 Auch hier tauchen rasch Gedanken an mögliche Konflikte mit elementaren strafrechtlichen Grundsätzen auf, insbesondere mit dem Grundsatz der Unschuldsvermutung (vgl. oben, Ziff. 2.2. C). Man darf diesbezüglich daran zweifeln, ob eine mit Verfahrenszwecken begründete Inhaftierung die Funktionen einer Freiheitsstrafe wirklich übernehmen kann und darf. Liegt im pönalen Charakter der Untersuchungshaft allenfalls eine unzulässige Zweckentfremdung einer prozessualen Massnahme? 69 Die Übernahme von Straffunktionen durch die Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr erfolgt größtenteils einseitig selektiv, und zwar unter offenkundiger Vernachlässigung des Resozialisierungsgedankens. Vielmehr dient die Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr vielfach präventiv-polizeilichen Anliegen, so etwa als Instrument für eine Krisenintervention bei Gewalttätigkeiten innerhalb einer Familie oder für die Vorbereitung fremdenpolizeilicher Massnahmen. In denselben Zusammenhang gehört auch die häufige Beobachtung, dass jemand inhaftiert wird nicht vorrangig zur Abklärung des ihm zugeschriebenen Tatverdachts, sondern als Informationsquelle für die Ermittlung krimineller Strukturen. Bei diesen Fällen stehen nicht die Sicherung des Strafverfahrens, sondern die Verhinderung unmittelbar drohender weiterer Delikte oder andere präventive Zwecke im Zentrum. 70 E) Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr als strafvertretendes Zwangsmittel Soweit die Untersuchungshaft gemäss Art. 51 StGB an die angesprochene Strafe angerechnet wird (vgl. oben, Ziff. 2.2. D), tritt sie an deren Stelle. Es handelt sich hierbei zunächst um eine vom Gesetzgeber berechtigterweise einkalkulierte Nebenfolge der Untersuchungshaft aufgrund Wiederholungsgefahr. Ein Verstoss gegen Art. 32 Abs. 1 BV 71 liegt allerdings vor, sobald mit dem Einsatz des Zwangsmittels Strafzwecke verfolgt werden, also Zwecke, die einem rechtskräftigen Urteil vorbehalten sind. Als solche kommen sowohl Gesichtspunkte der Vergeltung wie auch der general- und spezialpräventiven Zielsetzungen ins Spiel; letztere sind unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr augenscheinlich. Wenn etwa Untersuchungshaft aufgrund Wiederholungsgefahr angeordnet wird, um das Vertrauen der Bevölkerung in die Funktionstüchtigkeit der Strafverfolgung zu stärken oder um deliktische Rückfälle des Beschuldigten zu verhindern, so bedeutet dies eine illegitime Zweckent- 68 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 356. 69 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 356. 70 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 362. 71 Jede Person gilt bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. 15 fremdung der Haft. Daraus ergibt sich eine Verdachtsstrafe, weil sich die Bestrafung nicht auf den unerlässlichen Schuldspruch, sondern bloss auf einen (dringenden) Tatverdacht abstützt. Wenn Schuldvergeltung und Prävention aber ohne oder vor einer rechtskräftigen Verurteilung betrieben werden, verliert die Hauptverhandlung als Kernstück des Strafprozesses samt den damit verbundenen rechtsstaatlichen Garantien ihren Wert. 72 F) Individualgefahr und Verhältnismässigkeit als Grenzen des Haftgrundes aufgrund Wiederholungsgefahr Im Sinne einer Eingrenzung des Haftgrundes aufgrund Wiederholungsgefahr soll die Gefahr konkret und nicht bloss theoretisch sein. Sie soll sich nach Gesetz bereits in früherer gleichartiger Delinquenz manifestiert haben, so wie der Gesetzgeber das im Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO vorgesehen hat. Gesetz und Botschaft betonen die qualifizierte Gefahr, die durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet. Diese Formel deutet darauf hin, dass eine Individualgefahr erforderlich ist, selbst wenn sie sich in einem gemeingefährlichen Delikt verbirgt. 73 Daran fehlt es indessen beim unbefugten Cannabishandel offensichtlich, weil die relevanten Bestimmungen des Betäubungs- mittelgesetzes als abstrakte Gefährdungstatbestände ausgestaltet sind (vgl. z.B. BGE 118 IV 200 ff.). 74 Eine allfällige Gefährdung der Volksgesundheit lässt sich doch schon begrifflich nicht mit einer erheblichen Gefahr für die Sicherheit anderer gleichsetzen. Das Bundesgericht stützt die geforderte Sicherheitsgefährdung durch den banden- und gewerbsmässigen Betäubungsmittelhandel u.a. auf die Tatsache, dass sich solche Delikte häufig in einem gewaltbereiten Umfeld abspielen. 75 Die Strafbestimmungen des BetmG sind jedoch auf einen Gesundheitsschutz durch Verhinderung des unkontrollierten Verkehrs mit bestimmten Stoffen ausgerichtet. Sie bezwecken nicht, andere Menschen vor einem möglicherweise gewaltbereiten Umfeld zu bewahren. Hinsichtlich der Notwendigkeit einer Haft gilt auch bei der Präventivhaft infolge Wiederholungsgefahr, dass sie gemäss Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO nur als ultima ratio angeordnet und aufrechterhalten werden darf. Wo sie durch mildere Massnahmen ersetzt werden kann, muss von der Anordnung oder Fortdauer der Haft 72 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 357. 73 PIETH, S. 115. „Der in der Praxis häufige Fall des fortgesetzten Betäubungsmittelhandels dürfte deshalb nicht ohne weiteres unter die Formel der Wiederholungsgefahr zu subsumieren sein, weil die Drittgefährdung durch ein erhebliches Mass an Selbstgefährdung erst ermöglicht wird, dass also schon ihr Charakter als „erhebliche Drittgefahr“ fraglich ist.“ 74 ALBRECHT, AJP 7/2011, S. 982. 75 BGE 118 IV 200 ff. 16 abgesehen und an ihrer Stelle eine dieser Ersatzmassnahmen verfügt werden. 76 Was die Verhältnismässigkeit im engeren Sinne angeht, so gilt auch bei der Präventivhaft, dass es keine Untersuchungshaft bei Bagatelldelikten gibt. Die Haftdauer aufgrund von Wiederholungsgefahr muss zudem verhältnismässig sein. 77 G) Missbrauchsanfälligkeit des Haftgrundes Wiederholungsgefahr „Angesichts der Tatsache, dass der Freiheitsentzug beim Haftgrund der Wiederholungsgefahr auf der Grundlage eines noch unbewiesenen Verdachts 78 erfolgt, ist der Haftgrund der Wiederholungsgefahr nicht unproblematisch. Dieser Haftgrund ist zwar wie oben dargestellt mit Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK vereinbar; bei dessen Anwendung ist allerdings Zurückhaltung geboten (vgl. dazu BGE 123 I 270), da dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr wesensgemäss eine gewisse Gefahr des Missbrauchs innewohnt (vgl. dazu BGE 105 Ia 26).“ 79 Seitens der Verteidigung von inhaftierten beschuldigten Personen aufgrund Wiederholungsgefahr werden nicht selten Thesen in den Raum gestellt, dass das Ermessen der Strafverfolger bei der Anwendung der Normen bezüglich Inhaftierung einer beschuldigten Person zu gross sei, dass Haft gerne als Druckmittel gebraucht werde, um eine prozessuale Kooperation des Beschuldigten herbeizuführen, mithin um prozessualen Ungehorsam von lügenden oder gar schweigenden Verbrechern zu ahnden. Weiter werde Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr unmittelbar im Anschluss an eine Straftat angeordnet, um den Täter sogleich die Härte eines Freiheitsentzuges spüren zu lassen. Es werde das Bedürfnis nach einer effizienten und schnellen Bestrafung problemlos mit dem Bedürfnis nach einem kurzen und schlanken Strafprozess verbunden. 80 Diesem Vorwurf an die involvierten 76 BGE 135 I 71 ff., E. 2.3. 77 So hat das Bundesgericht in den Entscheiden 132 I 21 ff. und 133 I 168 ff. Folgendes festgehalten: „Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung des Grundrechts auf persönliche Freiheit dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen.“ 78 … und zwar sowohl in Bezug auf die begangenen wie auch hinsichtlich der zu befürchtenden Straftaten. 79 OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage, N 922. 80 EIDAM; vgl. dazu . http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/13-08/index.php?sz=10> . 17 Strafverfolger betreffend Anwendung von nicht im Gesetz enthaltener, mithin „geheimer“ Haftgründe kann entgegnet werden, dass in der Schweiz ein unabhängiges Gericht, das kantonal zuständige Zwangsmassnahmengericht und die nächst höhere kantonale Beschwerdeinstanz beim Obergericht, die Anwendung und die Voraussetzung sämtlicher fraglicher Haftgründe unabhängig und mit grosser Sachkunde überprüfen. Ist ein Haftgrund in den eingereichten Haftakten nicht erstellt, setzt das Zwangsmassnahmengericht den zu Unrecht Inhaftierten spätestens innert 96 Stunden seit der polizeilichen Festnahme wieder auf freien Fuss. Die eigentliche Haftkompetenz auch im Falle von Wiederholungsgefahr liegt somit im kontradiktorischen Verfahren vor dem unabhängigen Zwangsmassnahmengericht. 81 Gemäss Art. 225 StPO hat der Beschuldigte von Anfang an Anspruch auf formelle Verteidigung, auf Einsicht in die Haftakten und unbeaufsichtigten Kontakt mit seinem Strafverteidiger. Die Haftakte enthält alles, was zur Beurteilung des Haftgrunds der Wiederholungsgefahr relevant erscheint. 82 Um festzustellen, ob aus Sicht der Staatsanwaltschaft ein dringender Tatverdacht für ein Verbrechen oder Vergehen gegeben ist und überdies ein allfälliger Haftgrund der Wiederholungsgefahr vorliegt, befragt die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten einlässlich und gibt ihm Gelegenheit, sich zu den Haftgründen zu äussern. Sie erhebt diejenigen verfügbaren Beweise, die zur Erhärtung oder Entkräftung des Tatverdachts und des Haftgrunds geeignet sind (vgl. Art. 224 Abs. 1 StPO). Bestätigen sich der Tatverdacht und ein Haftgrund, beantragt die Staatsanwaltschaft die Anordnung der Untersuchungshaft oder einer Ersatzmassnahme. 2.3. Höchstrichterliche Reaktionen auf den Gesetzeswortlaut in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO Im Ergebnis sind Lehre und Bundesgericht übereinstimmend zu folgenden vom gesetzlichen Wortlaut abweichenden Schlüssen gekommen. Drohende schwere Verbrechen als Voraussetzung für eine strafprozessuale Inhaftierung wegen Wiederholungsgefahr zu verlangen, wäre sachlich verfehlt und würde grosse Auslegungsschwierigkeiten bereiten. Gestützt auf den französischsprachigen Gesetzestext „des crimes ou des délits graves“ ist der Auslegungsvariante Vorzug zu geben, welche drohende Verbrechen oder schwere Vergehen verlangt. 83 Entgegen dem Gesetzeswortlaut bezieht sich die Vorschrift somit nicht auf „schwere Verbrechen und Vergehen“, sondern gemäss Bundesgericht auf „Verbrechen und schwere Vergehen“. Als solche Delikte kommen beispielsweise Straftaten gegen Leib und 81 Art. 31 Abs. 1 BV. 82 PIETH, S. 118. 83 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 13. 18 Leben, die sexuelle Selbstbestimmung sowie schwere Vermögensdelikte (z.B. bewaffneter Einbruchdiebstahl, mehrfache qualifizierte Sachbeschädigung durch Sprayereien) in Betracht. Neben der Befürchtung der Begehung weiterer Delikte verlangt der Gesetzgeber für das Vorliegen des Haftgrundes Wiederholungsgefahr überdies, dass die beschuldigte Person bereits früher gleichartige Straftaten begangen hat. D.h., dem Gesetzgeber zufolge müssen vom Beschuldigten schon mindestens zwei vergleichbare Delikte begangen worden sein. 84 Das Bundesgericht lässt demgegenüber im Urteil vom 8. August 2011 85 genügen, dass der Beschuldigte neben der untersuchten Tat früher bloss eine einzige gleichartige Straftat begangen hat. 86 In einem anderen Urteil 87 hat das Bundesgericht bei der Prüfung, ob der Beschuldigte bereits früher gleichartige Taten verübt hat, sogar auf ein erst bzw. noch rechtshängiges Verfahren abgestellt. Entgegen dem Grundsatz der Unschuldsvermutung (vgl. Art. 10 Abs. 1 StPO) geht das Bundesgericht zudem davon aus, dass der Nachweis früherer gleichartiger Taten schon bei einem glaubhaften Geständnis oder einer erdrückenden Beweislage als erbracht gilt. 88 In BGE 137 IV 13 hat das Bundesgericht sogar ganz auf das Vorliegen einer früheren gleichartigen Tat verzichtet und sich damit über eine eigentlich eindeutige gesetzliche Voraussetzung einfach hinweggesetzt. 89 2.4. Mögliche Zukunft des gesetzlichen Wortlautes von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO Mithin handelt es sich beim Haftgrund der Wiederholungsgefahr um die aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmende Gefahr, dass die beschuldigte Person zukünftig (mindestens) ein Verbrechen oder schweres Vergehen verüben und dadurch die Sicherheit anderer Personen erheblich gefährden wird. 90 In der Diskussion ist Art. 221 Abs. 1 StPO dahingehend zu ergänzen, dass Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr auch bei Vorliegen einer qualifizierten Wiederholungsgefahr statthaft ist, also wenn zu befürchten ist, dass der Täter wieder delinquiert, aber keine entsprechende Vorstrafe besteht. Mit Verfahrenssicherung hat dies allerdings kaum noch etwas zu tun. 91 Unter dem Titel Verhältnismässigkeit der Dauer der Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr könnte man, wie in § 78 StPO des Kantons 84 vgl. die Gesetzesformulierung im Plural; EICKER, Haftrecht contra legem, S. 981; SCHMID, Handbuch, N 1024. 85 BGer 1B_384/2011 vom 8. August 2011. 86 Gleicher Meinung RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Nr. 673, nach deren Ansicht mindestens zwei Vortaten bekannt sein müssen: die untersuchte und eine frühere; vgl. zum Ganzen EICKER, Haftrecht contra legem, S. 979 ff. 87 BGE 137 IV 84. 88 BGE 137 IV 84 ff., E. 3.2; vgl. dazu EICKER, Haftrecht contra legem, S. 981. 89 vgl. EICKER, Haftrecht contra legem, S. 981 ff. 90 vgl. BGE 137 IV 84 ff., E. 3.2. 91 EICKER/HUBER, S. 162. 19 Baselland (hatte Gültigkeit zeitlich vor dem 1.1.2004) bereits verwirklicht war, folgendermassen vorgehen. Die Untersuchungshaft aufgrund Wiederholungsgefahr darf, unabhängig vom Bestehen des Haftgrundes, nicht angeordnet oder muss unverzüglich aufgehoben werden, wenn sie unverhältnismässig wäre oder geworden ist. Unverhältnismässig ist die Untersuchungshaft aufgrund Wiederholungsgefahr insbesondere, wenn sie die Hälfte einer zu erwartenden unbedingt vollziehbaren Strafe oder einen Drittel einer zu erwartenden bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe erreicht hat. Überdies ist gesetzgeberisch miteinzubeziehen, dass eigentlich kein Platz für den Haftgrund aufgrund Wiederholungsgefahr im repressiven Strafprozessrecht ist, da Prävention Sache der Kantone ist und nicht in der Bundeskompetenz steht. 92 2.5. Zwischenfazit An dieser Stelle lässt sich nüchtern feststellen, dass nicht nur der konkrete vom schweizerischen Gesetzgeber verfasste gesetzliche Wortlaut betreffend Haftgrund Wiederholungsgefahr, sondern auch die mit diesem Haftgrund verbundenen Überlegungen hinsichtlich der in der Verfassung verbrieften Menschen- und Grundrechte höchst strittig waren und immer noch sind. Zum einen sind nicht nur die Bundeskompetenz zur Regelung dieser präventivrechtlichen Norm und der Ort der Abfassung in der Strafprozessordnung - letztere weist in erster Linie repressiven Charakter auf - strittig, sondern auch der unklare, nicht alle möglichen Fallvarianten der Wiederholungsgefahr abdeckende gesetzliche Wortlaut. Die vorgenannten Lückenfüllungen durch das Bundesgericht erscheinen rechtsstaatlich problematisch, sie sind und waren jedoch kriminalpolitisch dringend geboten und die Lücken sollten möglichst rasch vom verantwortlichen Gesetzgeber geschlossen werden. Die durch die Anwendung der Norm tendenziell geritzte Unschuldsvermutung gibt immer wieder Anlass, den Haftgrund der Wiederholungsgefahr in Frage zu stellen und zu diskutieren. Da die diese Norm umsetzenden Strafverfolgungsbehörden und gerichtlichen Instanzen Einzelfälle und Einzelschicksale mit Ermessensspielraum zu beurteilen haben, mag diese Unvollkommenheit des gesetzlichen Wortlautes nicht explizit stören. Insbesondere die Gerichte aller Instanzen haben einen Ermessensspielraum in der Urteilsfällung, bei dem sie Einzelfallgerechtigkeit anwenden können und müssen. Sie tun das, indem sie sich je nach Gebotenheit teilweise einfach über den gesetzlichen Wortlaut hinwegsetzen. Im Lichte der 92 SCHMID, Handbuch, N 1024. „Immerhin ist zu beachten, dass der Haftgrund der Wiederholungsgefahr in der Schweiz traditionsgemäss im Strafprozess- und nicht im Polizeirecht geregelt ist und es wenig wünschbar ist, hier im Zustand der Rechtszersplitterung zu verharren.“ 20 oben diskutierten Punkte, einer in sich stimmigen Gesetzgebung und einer gesamtverantwortlichen Gesetzgebungskompetenz auf Stufe Bund, insbesondere aufgrund einzelfallbezogener Rechtsgüterabwägungen unterschiedlich involvierter Entscheidungs- träger, hinterlässt Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO normanwenderbezogene Fragezeichen und Bedenken. 3. Psychiatrisch nutzbare Instrumentarien zur Einschätzung der Wiederholungsgefahr Bei der Beurteilung eines bestehenden Rückfallrisikos bzw. einer Wiederholungsgefahr bei einer beschuldigten Person ist das sorgfältige Aktenstudium von erstrangiger Bedeutung. Aktenstudium ist aber erst betreibbar, nachdem Akten produziert wurden. Der Aktengenerierungsprozess wird von Polizisten und Staatsanwälten an der Front betrieben. Es werden Rapporte und Fotodokumentationen erstellt, Einvernahmen durchgeführt, Strafregisterauszüge erhoben, Gutachten in Auftrag gegeben und von den betroffenen Parteien ins Verfahren gebrachte Eingaben weisungsgemäss zu den Akten genommen. Die der Feststellung der objektiven Wahrheit verpflichtete Produzierung schriftlicher Endprodukte von Polizei und Staatsanwaltschaft ist insofern das Fundament späterer Expertengutachten und Gerichtsprozesse. Der Spruch „quod non est in actis non est in mundo“ 93 bewahrheitet sich bei der Ausübung dieser Berufe im Besonderen, da die Produkte der Ausübung dieser Berufe letztlich mit der gleichmässigen Durchsetzung des staatlichen Machtanspruchs und der Garantie von Menschen- und Grundrechten zu tun hat. Beispiele aus der Praxis zeigen, dass einzelne Psychiater und Richter dazu neigen, sich zu sehr auf die Persönlichkeit und Lebensgeschichte des Täters, so wie sie von ihm geschildert werden, abzustützen und die Akten gar nicht oder nur oberflächlich zu studieren. 94 Dadurch kann es zur Gefahr von und zu konkreten Fehleinschätzungen kommen, namentlich unter der Voraussetzung, dass davon ausgegangen wird, dass die Handlungen eines Menschen das Resultat seiner Gedanken, Gefühle, Einstellungen etc. sind, so lassen sich aus seinen Handlungen auch Rückschlüsse auf diese inneren psychischen Vorgänge und Muster ziehen. 95 Damit stehen bei der psychiatrischen Beurteilung einer Wiederholungsgefahr zwei wichtige Informationsquellen zur Verfügung. Zum einen die Aussagen des Täters und auf der anderen Seite seine konkreten 93 „Was nicht in den Akten ist, ist nicht in der Welt“: Was nicht vorgetragen ist und somit nicht zu den Akten gelangt ist, wird bei der richterlichen Entscheidung nicht berücksichtigt. 94 NOLL, S. 41. 95 NOLL, S. 41. 21 strafrelevanten Handlungen. 96 Um in einer entsprechenden Risikoanalyse zu einer brauchbaren Hypothese zu gelangen, müssen diese beiden Informationsquellen übereinstimmen, was aber häufig nicht der Fall ist. 97 Im Fall einer Divergenz, wenn z.B. bei einem Täter in der auf Akten basierenden Tatanalyse eindeutig sadistische Handlungsmuster zu finden sind, der Täter entsprechende Fantasien aber verneint, muss dieser Widerspruch geklärt werden. Sind in einem solchen Fall die Hinweise aus den Akten eindeutig, kann beim Täter ein strategisch motiviertes Aussageverhalten angenommen werden. 98 In der forensischen Psychiatrie und Kriminologie besteht weitgehender Konsens bezüglich prädiktiver Qualität von bekannten Beurteilungskriterien hinsichtlich einer andauernden Wiederholungsgefahr. Dies betrifft sowohl die Relevanz der einzelnen Kriterien, als auch die Frage, ob sie protektiv wirken oder Risikofaktoren sind. 99 Bekannt ist etwa, dass Zeitpunkt des Beginns, Art und Häufigkeit früheren strafbaren Verhaltens zuverlässige Risikokriterien sind. Eine hilfreiche Informationsquelle ermöglichen auch Tatmusteranalysen, in denen Tatdynamiken und Tatmerkmale wie z.B. besonders grausame Tatbegehung, zufällige Opferwahl und Overkill als ungünstig, hingegen Mittäterschaft unter Gruppendruck, spezifische Täter-Opfer-Beziehung und Einzeldelikt ohne übermässige Gewalt hinsichtlich Wiederholungsgefahr generell als günstig gelten. 100 Ebenfalls relevant sind die Einstellung des Täters zu seiner Tat und zu seiner psychischen Erkrankung (falls vorhanden), die Chronizität des Verhaltens, das zur Tat geführt hat 101 sowie die Therapiewilligkeit, Therapierbarkeit, Konfliktfähigkeit und Frustrationstoleranz, um nur einige Faktoren aus dem Persönlichkeitsbereich eines Wiederholungstäters zu nennen. 102 Die Wahrscheinlichkeit strafbaren Verhaltens lässt sich zwei unterschiedlichen Einflussgrössen zuordnen. Einerseits Faktoren, die sich als Disposition in der Person des Straftäters selbst befinden, anderseits situative, extrapersonale Faktoren. Es lassen sich entsprechend zwei Arten von Straftaten 96 Aussagen des Täters lassen sich anhand von schriftlichen Einvernahmen bei der Polizei oder der Staatsanwaltschaft nachvollziehen, Handlungen aus der Vergangenheit aus dem aktuellen Strafregisterauszug und neu zu beurteilende strafbare Handlungen des Täters aus aktuell generierten polizeilichen Tatbestandsrapporten. 97 NOLL, S. 43. „Da Verhaltensweisen immer Ausdruck von Persönlichkeitsmerkmalen bzw. der innerpsychischen kognitiv-affektiven Prozesse sind, stellen Handlungsmuster eine wesentliche Informationsquelle dar. Häufig muss dem Verhalten sogar mehr Gewicht beigemessen werden als dem Gesagten, welches zum Teil durch strategische oder anderweitig subjektiv geprägte Selektionsmechanismen (Verdrängen, Vergessen, subjektive Wahrnehmungen, Aufrechterhaltung eigener Idealbilder etc.) bestimmt ist.“ 98 NOLL, S. 41. 99 NOLL, S. 41. 100 NOLL, S. 41 f. 101 D.h. ob das Delikt Ausdruck eines chronischen Verhaltensmusters oder einer akuten reaktiven Störung ist. 102 NOLL, S. 42. 22 vorstellen, die sich an entgegengesetzten Polen eines Persönlichkeitsspektrums befinden: Zum einen sind das Taten, die durch die betreffende, hoch spezifische Situation geprägt sind, und und zum andern Taten, die durch spezielle, in der Person des Täters liegende Faktoren bestimmt werden. 103 Im ersten Fall ist der Einfluss der aussergewöhnlichen Situation auf die Handlungen der involvierten Personen so gross, dass es wenig deliktfördernde Momente innerhalb der Person braucht, um sie zum Täter zu machen. 104 In dieser hoch differenzierten Situation werden selbst gewöhnliche Männer und Frauen zu gewalttätigen oder sadistischen Tätern. Am anderen Ende der Skala befinden sich die Täter, die keiner speziellen, hoch spezifischen Situation bedürfen, damit sie eine strafbare Handlung begehen. Bei ihnen befindet sich die kriminelle Energie nicht in der Situation, sondern in der Person. 105 Je ausgeprägter die Prädisposition des Täters, desto unspezifischer und somit in der Regel auch häufiger wird die tatauslösende Situation sein und umgekehrt. Die Prognoserelevanz dieser Konstellationen ergibt sich infolgedessen, dass stärker ausgeprägte deliktdeterminierende Persönlichkeitsdispositionen eher zu straffällig relevantem Verhalten führen, d.h., je prominenter die persönliche Disposition ist, desto grösser ist auch das (Rückfall-) Risiko. 106 Der Rückfallbegriff ist somit vorwiegend täter- und nicht tatbezogen, denn es soll der Täter sein, der mit der Begehung der Wiederholungstat in kriminogene Zustände oder kriminelle Verhaltensweisen „zurückfällt“, von denen angenommen wird, dass sie auch zu den vorangegangenen Taten wesentlich beigetragen haben. Dabei wird der soziale Rückfall in krimino- und viktimogene Lebensbedingungen und Situationen von allzu persönlichkeits- und täterorientierten Analysen allzu leicht übersehen. 107 Der Begriff der Gefährlichkeitsprognose ist irreleitend, denn es kann nicht um die abstrakte oder generelle Gefährlichkeit eines Menschen gehen, die ihm quasi wie ein Persönlichkeitsmerkmal anhaftet, sondern nur um die – unter bestimmten Bedingungen – gegebenenfalls von ihm ausgehende konkrete Gefahr der Begehung einer kriminellen Tat, weshalb zumindest der polizeirechtliche Begriff der Gefahrenprognose treffender wäre, zumal dieser eher auf Situationen als auf 103 URBANIOK, FOTRES, S. 127. / NOLL, S. 39. 104 NOLL, Dissertation, S. 39. Als Fallbeispiel für diese Situation wird vielfach das „Milgram-Experiment erwähnt, in welchem im Rahmen eines hoch spezifischen, simulierten Settings eine grosse Anzahl normaler Testpersonen einer Gruppe instruierter Schauspieler zur Bestrafung vermeintliche Stromstösse verabreichten, die, natürlich fiktiv, häufig ein sehr qualvolles, teilweise sogar ein tödliches Ausmass annahmen.“ 105 NOLL, Dissertation, S. 39. Beispiele hierfür sind Kernpädosexuelle, „bei denen die Verfügbarkeit eines Kindes in einer Alltagssituation Anlass genug für die Begehung eines Sexualdeliktes ist, oder ein Sadist, der bei einem beliebigen Stimulus aus der Umgebung seine devianten Fantasien deliktisch auslebt. Bei einer gewöhnlichen Person wäre es sehr unwahrscheinlich, dass sie in diesen Situationen straffällig würde.“ 106 NOLL, S. 43. 107 POLLÄHNE, S. 8 f. 23 Persönlichkeitsmerkmale orientiert ist. 108 Die Prognose ist naturgemäss schwergewichtig aus der Intensität der deliktischen Tätigkeit einer beschuldigten Person in der Vergangenheit zu ziehen. 109 In der Praxis geben Wiederholungstaten den Ausschlag für eine ungünstige Prognose und führen so faktisch zu einer Beweislastumkehr. 110 Im Hinblick auf die zahlreichen Vorbelastungen einer beschuldigten Person und ihr allfällig festgestelltes Bewährungsversagen, führen die darin zum Ausdruck kommende Rückfallkonstanz und ein derart von Straftaten geprägtes Vorleben, ungeachtet des Umstands, dass einschlägige Vorstrafen teilweise längere Zeit zurückliegen, dazu, dass eine erneute Strafaussetzung wohl oder übel nicht zu verantworten ist. Falls im direkten Vergleich zu bereits erfolgten Verurteilungen eine Steigerung der kriminellen Energie zu erkennen ist, müssten an die tatsächlichen Voraussetzungen für eine günstige Prognose umso höhere Ansprüche gestellt werden. 111 Im Folgenden werden die bekanntesten Methoden der Einschätzung von Wiederholungsgefahr vorgestellt. Je besser ein forensisch tätiger Staatsanwalt sich diese einzelnen Prognoseinstrumente und ihre Beurteilungskriterien mental verinnerlicht, desto mehr Anhaltspunkte hat er insbesondere anlässlich der ersten Einvernahmen, sein Gegenüber, die beschuldigte Person, objektiver und faktenbasierter einzuordnen und zu verstehen. 112 3.1. Intuitive Methode der Einschätzung der Wiederholungsgefahr Als intuitive Prognosemethode bezeichnet man die Ableitung einer Voraussage hinsichtlich zukünftigen Verhaltens von einem unsystematisch erlangten Eindruck von der Persönlichkeit einer beschuldigten Person. 113 Die Urteilsfindung bei der intuitiven Methode zeichnet sich vor allem durch subjektive und intuitive Kriterien aus, also „Bauchgefühle“, die empirisch nicht validiert sind. 114 So unbeständige Faktoren wie Menschenbild des Prognostikers 115 , seine persönliche Einstellung zu Veränderungsmöglichkeiten von Straftätern und die unterschiedliche Gewichtung von Faktoren über den Verlauf der künftigen Unterbringung 108 POLLÄHNE, S. 9. 109 SCHMID, Handbuch, N 1025. 110 POLLÄHNE, S. 77. 111 POLLÄHNE, S. 77. 112 URBANIOK, FOTRES, S. 62. „Selbstverständlich ist damit bei der weiteren Beschäftigung mit dem Fall die Verpflichtung verbunden, tatsächliche Informationslücken (und Widersprüche) durch entsprechende Dokumentationen (und Ermittlungen) aufzufüllen.“ 113 VOLCKART, S. 7. 114 NOLL, Dissertation, S. 47 mit Hinweis. 115 Bspw. des psychologischen oder psychiatrischen Gutachters, des Richters, des Staatsanwalts o.a. 24 sind hier entscheidend. Bei der Risikoeinschätzung mittels anderer Methoden dürften diese Faktoren ebenfalls mitspielen, jedoch sind sie aufgrund einer klareren Strukturierung bei jenen besser kontrollierbar. 116 Hinter dem Vorgehen, das sich selbst als intuitiv oder von einem Eindruck abgeleitet ausgibt, kann sich Willkür, Zuschreibung, oder Wahrsagerei verbergen. 117 Eine von irgendeinem Gesichtspunkt her als rational zu bezeichnende Prognose stellt sie nicht dar. Ein Einfall oder ein Gespür, man habe es mit einem gefährlichen Menschen zu tun, ist erst dann als Element eines rationalen Vorgehens verwertbar, wenn es sich bei kritischer Überprüfung bewährt oder Bestätigung gefunden hat. Es wäre mithin ein Fehler zu glauben, in der Kriminalprognose hätten Phantasie und Vorstellungskraft keinen Platz. Sie haben diesen Platz durchaus. Wenn aber Eingebung und Phantasie Logik und Rationalität zu ersetzen trachten, dann ist das Ergebnis nicht Prognose, sondern eben Wahrsagerei. 118 Es ist daher nicht weiter erstaunlich, dass die intuitive Prognose aufgrund ihrer mangelnden Vermittelbarkeit und Transparenz in der Mottenkiste gelandet ist. 119 3.2. Statistische Methode der Einschätzung von Wiederholungsgefahr In der statistischen Analyse werden immer Gruppen von rückfälligen und nicht rückfälligen Straftätern miteinander verglichen und mittels einer statistischen Analyse wird dann erforscht, in welchen Eigenschaften sich diese beiden Gruppen augenfällig unterscheiden. 120 Der Einzelfall hat nicht als Einzelfall Bedeutung, sondern die Frage ist vielmehr, welcher Gruppe ein Einzelfall zuzuordnen ist bzw. welche statistischen Risikomerkmale eine Einzelperson aufweist. 121 Im angelsächsischen Raum haben sich statistische Methoden bzw. Verfahren des Actuarial Risk Assessments etabliert. 122 Es werden also Kriterien für die Beurteilung der Rückfall- bzw. Wiederholungsgefahr zugrunde gelegt, die aus dem statistischen Vergleich von rückfälligen und nicht rückfälligen Straftätern ermittelt wurden. Ein Risk-Assessment, d.h. die Einschätzung von Rückfallrisiken von Straftätern anhand bekannter Risikofaktoren, ist ein wesentlicher Bestandteil der forensischen Psychiatrie. 123 In diesen Tests wird verschiedenen Variablen, die einen Einfluss auf das Risiko des Rezidivs haben, eine spezifische statistische Gewichtung zugeordnet. Die dabei erhobenen Daten bezüglich Gewalt 116 NOLL, S. 51 f. 117 VOLCKART, S. 7. 118 VOLCKART, S. 7 f. 119 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 253. 120 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 253. 121 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 253. 122 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 255. 123 NOLL, S. 55. 25 können dann statistisch mit früher erhobenen Daten in Verbindung gesetzt werden. 124 Das entscheidende Merkmal der Actuarial-Risk-Assessments ist die Tatsache, dass die Werte, die ein einzelnes Individuum im Test erzielt, mit statistisch erhobenen Referenzdaten korrelieren. 125 An prominenter Stelle steht dabei ein speziell für die Vorhersage von Gewaltrückfällen entwickeltes Instrument, das Historical-Clinical-Risk Management 20 Item-Schema (kurz HCR-20). Das HCR-20 bezieht seinen Namen aus dem Umstand, dass mit seiner Hilfe 20 Items erhoben werden, von denen zehn die Vergangenheit betreffen, fünf den klinischen Bereich und weitere fünf das Risiko-Management. 126 Jedes dieser 20 Items wird vom Untersucher zwischen 0 (als nicht vorhanden), 1 (möglicherweise vorhanden) und 2 (vorhanden) bewertet. Mittels der Gesamtpunktezahl erfolgt am Ende eine Einstufung, die zwischen einer niedrigen, mässigen und hohen Wahrscheinlichkeit 127 zukünftigen gewalttätigen Verhaltens differenziert. Einschränkend ist hervorzuheben, dass der HCR-20 für die Vorhersage von Gewalttaten psychisch Kranker entwickelt wurde. 128 In der forensischen Praxis spielt überdies der Psychopathy Checklist-Revised (kurz PCL-R) eine wichtige Rolle. Es handelt sich dabei um ein Instrument zur Diagnose eines speziellen Persönlichkeitskonstrukts, welches auch in einer Kurzform (Screening-Version mit nur 12 Merkmalen) als PCL-SV vorliegt. Es enthält 20 Charakterzüge und Verhaltensweisen wie bspw. Impulsivität oder Verantwortungslosigkeit. Die Einstufung erfolgt auch hier zwischen 0 (trifft nicht zu), 1 (trifft möglicherweise/teilweise zu) und 2 (trifft sicher zu). Addierte Werte über 30 in Nordamerika und über 25 in Europa gelten als Indikator für die Zuordnung des Täters zu dem Bild der „Psychopathy“ und sind daher Anhaltspunkte für ein erhöhtes Kriminalitätsrisiko und für fehlende Perspektiven auf einen Behandlungserfolg. 129 Als weiteres statistisches Hilfsmittel zur Einschätzung der Rückfallrisiken bei Tätern mit Sexualdelikten ist das Sexual-Violence-Risk 20 Schema (kurz SVR-20) von Bedeutung. Es enthält ebenfalls 20 Items aus drei Bereichen (psychosoziale Anpassung (11), 124 NOLL, S. 55. „Dieses Vorgehen wird grundsätzlich noch heute in der Methodologie der „Actuarial-Risk- Assessments“ bevorzugt. Es gleicht vom Prinzip her sehr demjenigen, welches die Actuaries der Versicherungsgesellschaften bei der Evaluation des Risikos verschiedener Schadensfälle anwenden, um die Versicherungsprämien entsprechend festzulegen. Daher stammt auch der Ausdruck actuarial.“ 125 NOLL, S. 55. 126 KINZIG, S. 140. 127 WALDER/HANSJAKOB, S. 84: „Unter Wahrscheinlichkeit versteht man das Mass für die Häufigkeit bestimmter Ereignisse.“ 128 KINZIG, S. 140 f. 129 KINZIG, S. 141. 26 Sexualdelinquenz (7) und Zukunftsplanung (2)), wobei eine Einschätzung nach vorhanden oder nicht vorhanden erfolgt. 130 Allen drei statistischen Instrumenten wird eine hohe empirische Bewährung attestiert. Gewährleistet sei auch die Objektivität in der Anwendung. Die (mittlere) Vorhersagegüte sei als „hoch“ (HCR-20) bzw. als moderat (PCL-R/SV sowie SVR-20) zu bezeichnen. Generell wird von den in Deutschland mit eher klinischen Methoden arbeitenden forensischen Psychiatern der (begleitende) Einsatz statistischer Verfahren empfohlen. 131 Der Violence Risk Appraisal Guide (VRAG) gilt als eines der zuverlässigsten aktuarischen Risk-Assessment-Instrumente für Gewaltstraftäter und wird dementsprechend in Nordamerika sehr häufig bei Risikoeinschätzungen verwendet. Der VRAG schätzt die Wahrscheinlichkeit ein, dass ein männlicher Gewaltstraftäter 7 oder 10 Jahre nach seiner Entlassung erneut wegen eines Gewaltdelikts verhaftet oder angeklagt wird. 132 Der VRAG umfasst 12 Kriterien. Es wird darin u.a. das Vorliegen von Verhaltensmustern und Persönlichkeitszügen wie etwa Dominanz, Arroganz, betrügerisches und manipulatives Verhalten, Grandiositätsgefühle sowie Mangel an Empathiefähigkeit und Gewissensbissen geprüft. 133 Andere VRAG-Items sind Probleme mit der Disziplin in der Grundschule, das Alter des Täters zum Zeitpunkt des Anlassdeliktes, die Diagnose einer Persönlichkeitsstörung, nicht bis zum Alter von 16 Jahren mit beiden biologischen Eltern zusammengelebt zu haben, gravierende frühere Verstösse gegen Bewährungsauflagen, Art und Häufigkeit früherer nicht- gewalttätiger Delikte, nie verheiratet gewesen zu sein, die Diagnose einer Schizophrenie, der Schweregrad der Verletzungen des Opfers des Anlassdelikts, das Ausmass einer etwaigen Alkoholanamnese und ob es beim Anlassdelikt ein weibliches Opfer gab. 134 Alter, Schizophrenie, weibliches Opfer und Verletztheitsgrad des Opfers stehen in einem inversen Verhältnis zum Rückfallrisiko, während alle anderen Items dazu direkt proportional sind. 135 Die Kriterien sind je nach Gewichtung mit einer vorgeschriebenen Punktzahl zu werten, die im Fall eines Risikofaktors positiv, bei protektiven Faktoren negativ sind. Wenn vorwiegend protektive Faktoren vorliegen, ist es möglich, am Schluss eine negative Gesamtpunktzahl zu erhalten. 136 Der Static-99, ein weiteres statistisches Prognoseinstrument, wurde entwickelt, um die Wahrscheinlichkeit sexueller und gewalttätiger (inklusive gewalttätig-sexueller) 130 KINZIG, S. 141. 131 KINZIG, S. 141 f. 132 NOLL, S. 62. 133 NOLL, S. 63. 134 NOLL, S. 63. 135 NOLL, S. 63. 136 NOLL, S. 63. 27 Rückfälle von Männern, die bereits mindestens einmal wegen einer Sexualstraftat angeklagt worden sind, zu berechnen. 137 Wie sein Name schon indiziert, besteht das Instrument aus zehn statischen Merkmalen, die nicht zeitlichen Veränderungen unterworfen sind. Wenn auf eine umfassende Aktenlage zurückgegriffen werden kann, dürfen alle zehn Variablen auch ohne direkten Kontakt zum Täter gewertet werden. Die Variablen lauten folgendermassen: vorgängige Sexualdelikte, frühere Verhandlungstermine, jemals wegen Hands-off Sexualdelikten verurteilt, aktuelle Verurteilung für nicht-sexuelle Gewalt, vorgängige Verurteilungen für nicht-sexuelle Gewalt, nicht verwandt mit dem Opfer, keine Beziehung zum Opfer, männliche Opfer, jung und alleinstehend. 138 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass statistische Prognosemethoden den Vorteil haben, dass der prognostische Schluss klar durchschaubar ist und dass sie ihre durch die Erfahrungssätze veranlasste Fehlerrate offenlegen, statt sie hinter einer subjektiven Überzeugung zu verschleiern. 139 3.3. Klinische Methode der Einschätzung der Wiederholungsgefahr Zwar sind statistische Instrumente für die klinische Prognose hilfreich, sie können aber eine individuumszentrierte Einzelfallbetrachtung nicht ersetzen. Der klinische Prognoseansatz ist dahingehend zu verstehen, dass Gruppen von Straftätern überhaupt nicht interessieren. Es geht darum, den Einzelfall möglichst genau und umfassend zu analysieren. 140 Es wird also nicht gefragt, in welche Gruppe sich eine bestimmte Person einordnen lässt, sondern es soll eine individuelle Prognose gebildet werden, die vor allem aus der genauen Kenntnis und Erfassung dieser Persönlichkeit resultiert. 141 Als klinisch bezeichnet man überdies nicht etwa die Kriminalprognosen bei psychisch gestörten Probanden, die sich in einer Klinik oder einem Krankenhaus befinden. Das Wort klinisch bezeichnet die Art und Weise der Untersuchung des Beschuldigten, die im Wesentlichen so erfolgt wie sie bei einem Psychiatriepatienten durchgeführt würde. Die in diesem Sinn klinische Untersuchung des Beschuldigten mit den Mitteln der persönlichen und sozialen Anamnese, der Erhebung des psychologischen und evtl. psychiatrischen Befundes, der körperlichen und insbesondere der neurologischen Untersuchung, der psychologischen Untersuchung und des Aktenstudiums geschieht mehr 137 NOLL, S. 102. 138 NOLL, S. 102. 139 VOLCKART, S. 7. 140 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 254. 141 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 254. 28 oder weniger systematisch. 142 Sie bildet samt den während eines Freiheitsentzugs mit ihm gesammelten Erfahrungen und eingetretenen Veränderungen die Grundlage für den Vergleich des Beschuldigten mit dem Erfahrungswissen des Prognostikers. Auch dieser Vergleich und sein Ergebnis, der prognostische Schluss, werden nicht selten als „intuitiv“ bezeichnet. Tatsächlich haben diese Prognosen regelmässig in rudimentärer Form die hier dargestellte logische Struktur. Der Prognostiker sagt sich: „Das kenne ich“ (nämlich aus seiner Ausbildung, aus der Fachliteratur und aus früheren fremden und eigenen Begutachtungen) „und weiss auch, wie es da weiter gegangen ist.“ Das ist die Basis des prognostischen Schlusses. 143 3.4. Kriteriengeleitete Methode der Einschätzung der Wiederholungsgefahr Das Prinzip der Kriterienkataloge ist, dass sie einen Leitfaden dafür bieten, den Einzelfall zu analysieren. Man kann sie mit einer Checkliste vergleichen, auf der steht, auf welche Merkmale man achten bzw. welche man näher untersuchen soll. Es werden jeweils prognostisch günstige und prognostisch ungünstige Kriterien genannt, und der Untersucher ist aufgefordert, die Liste durchzugehen und zu entscheiden, welche Kriterien vorliegen. Der Untersucher widmet sich gemäss dem klinischen Ansatz ganz dem Einzelfall. Die günstigen und ungünstigen Kriterien wurden grösstenteils nicht durch statistische Analysen ermittelt. Sie sind eher Resultat praktischer und klinischer Erfahrungen. Inzwischen gibt es verschiedene Kriterienkataloge, so z.B. den Kriterienkatalog von Nedopil, den HCR-20 oder den Dittmann-Katalog, wobei der in der deutschsprachigen Schweiz am häufigsten verwendete zurzeit der Dittmann-Katalog ist. 144 Die acht Kriterien Nedopils sind: Krankheitseinsicht und Therapiemotivation, günstiger sozialer Empfangsraum, Abnahme klinischer Symptomatik, selbstkritische Auseinandersetzung mit der Tat, Offenheit bei der Selbstdarstellung, Bewährung in der bisher erlangten Freiheit, Nachreifung der Persönlichkeit, konkrete und realisierbare Zukunftsperspektiven. 145 Beim Katalog nach Nedopil wurden bei der Analyse von verschiedenen Gefährlichkeitsgutachten acht für die Risikoeinschätzung wichtige Kriterien extrahiert, die je einen nach beiden Seiten offenen Bereich darstellen, in dem der Explorand einzuordnen ist. Der Dittmann-Katalog setzt sich im Unterschied dazu mit folgenden Punkten einlässlich auseinander: Analyse der Anlasstat(en); 142 VOLCKART, S. 8. 143 VOLCKART, S. 8 f. 144 DITTMANN; vgl. dazu . 145 NOLL, S. 53 f. http://www.forensiktagung.ch/index.cfm?action=act_getfile&doc_ id=100340> . 29 bisherige Kriminalitätsentwicklung; Persönlichkeit, vorhandene psychische Störung; Einsicht des Täters in seine Krankheit oder Störung; soziale Kompetenz; spezifisches Konfliktverhalten; Auseinandersetzung mit der Tat; allgemeine Therapiemöglichkeiten; reale Therapiemöglichkeiten; Therapiebereitschaft; sozialer Empfangsraum bei Lockerung, Urlaub, Entlassung; bisheriger Verlauf nach der/n Tat(en). Das deutsche Bundesverfassungsgericht fordert zwischenzeitlich ebenso, dass sich ein psychiatrisches Gutachten mit dem Anlassdelikt, der prädeliktischen Persönlichkeit, der postdeliktischen Persönlich- keitsentwicklung sowie dem sozialen Empfangsraum des Täters auseinandersetzen muss. 146 3.5. FOTRES Fussend auf der Überlegung, dass zusätzliche Präzision in der Wissenschaft des Risk- Assessments und ein verbessertes Qualitätsmanagement prognostisch relevanter Bewertungen und Dokumentationen einerseits durch die Differenzierung, Verfeinerung und Operationalisierung der kriteriengeleiteten Methode, anderseits durch vermehrte Integration von psychiatrischen, psychologischen und empirisch fundierten kriminologischen Erkenntnissen gewonnen werden kann, hat der Erfinder von FOTRES 147 ein mechanisches Instrument mit mehreren hundert Items entwickelt. FOTRES stellt ein Qualitätsmanagement- und Therapieevaluationsverfahren einer neuen Generation dar. Sein Ziel ist es, einzelfallspezifisch die differenzierte Beurteilung von sich im Therapieverlauf veränderndem Rückfallrisiko, zu erwartendem Behandlungserfolg und therapeutischem Verlauf der Entwicklung von Straftätern zu ermöglichen. Ein weiteres sehr wichtiges Ziel besteht darin, forensische Fachkompetenz auf Expertenniveau zu vermitteln und Entscheidungsbildungen transparent zu machen. Diese differenzierten Aussagen werden den Anforderungen aus der Praxis, wonach Risikoeinschätzungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten wiederholt vorgenommen werden sollen, gerechter als bisherige Instrumente. Obwohl FOTRES bisher vor allem bei Gewalt- und Sexualdelinquenten angewendet worden ist, kann es grundsätzlich zur Beurteilung sämtlicher Straftäter eingesetzt werden. 148 Die Anwendung von FOTRES ist komplex und dies zum einen aufgrund seines grossen Umfangs, zum andern aufgrund seiner inhaltlichen Komplexität, zu deren Bewältigung eine Schulung empfohlen bzw. forensisches 146 KINZIG, S. 143 f. 147 URBANIOK, FOTRES, S. 1 ff. 148 NOLL, S. 109 ff. 30 Fachwissen vorausgesetzt wird. 149 FOTRES ist ein Experteninstrument, welches sich weder für unerfahrene Anwender noch zu Screening-Zwecken eignet. 150 3.6. Kritik an den psychiatrischen Prognosemethoden aus Sicht des aktiven Staatsanwalts Man stelle sich vor, auf dem Tisch des Staatsanwalts liegt ein provisorischer polizeilicher Tatbestandsrapport betreffend einer Anlasstat infolge eines Verbrechens oder eines schweren Vergehens. Auf dem gleichen Tisch liegt der dieselbe verdächtigte Person betreffende aktuelle Strafregisterauszug mit mehreren Einträgen (rechtskräftigen Gerichtsurteilen und/oder Strafbefehlen) vergangener Jahre hinsichtlich gleichgearteter Verbrechen und/oder schwerer Vergehen. Um von allem Anfang des Verfahrens an dem Einzelfall gerecht zu werden, würde ein umfassendes Prognosegutachten betreffend Rückfallgefahr und Gefährlichkeit benötigt, damit der Staatsanwalt als psychiatrischer Laie die Gefahr für die Sicherheit der Gesellschaft wissenschaftlich fundiert einschätzen kann, dies für den Fall einer sofortigen Entlassung der beschuldigten Person aus der Untersuchungshaft. Die Erstellungsdauer eines einlässlichen psychiatrischen Gutachtens mit ernsthafter Beantwortung der Fragen bezüglich Zurechnungs- und Steuerungsfähigkeit des Täters im Tatzeitpunkt, zur Einsichtsfähigkeit, zur Massnahmenempfehlung und allfällig bestehender Wiederholungs- bzw. Rückfallgefahr durch einen kompetenten forensischen Psychiater dauert minimal 1 bis 2 Monate bis maximal 3 Monate bis zu 1 Jahr, je nach Verfügbarkeit dieser hochspezifisch ausgebildeten Berufsleute. Bevor überhaupt ein allfälliges Rückfallgefahr- oder Gefährlichkeitsgutachten in Auftrag gegeben werden kann, muss dem Beschuldigten im Sinne des Prinzips der Waffengleichheit noch ein notwendiger Strafverteidiger und allenfalls zusätzlich noch ein seinen speziellen Dialekt fliessend sprechender Dolmetscher zur Seite gestellt werden, damit der Staatsanwalt mit dem Beschuldigten überhaupt erstmals sprechen und überprüfen kann, ob die vom Gesetzgeber statuierten gesetzlichen Voraussetzungen gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO allesamt erfüllt sind und ein strafrelevantes Tatverhalten erstellt ist. An dieser Stelle muss Folgendes explizit festgehalten werden: Im Entscheidungsprozess des fallführenden Staatsanwalts befinden wir uns zeitlich in den ersten 48 Stunden nach der polizeilichen Festnahme eines verdächtigen Wiederholungstäters und zwar in der Weise, dass noch genügend Zeit vorhanden ist, einen wohldurchdachten schriftlichen Haftantrag aufgrund von Wiederholungsgefahr an das zuständige 149 NOLL, S. 119 f. 150 NOLL, S. 120. 31 Zwangsmassnahmengericht erstens zu erstellen und zweitens zu übermitteln. Weit und breit existiert noch keine irgendwelche psychiatrische Prognose hinsichtlich allfälliger Rückfallgefahr oder Gefährlichkeit des Verdächtigen. Der Verdächtige hat überdies zeitlich vor der Auftragserteilung an einen spezialisierten forensischen Psychiater das Recht, zur Person des Gutachters oder zu den Fragen an diesen schriftlich Stellung zu nehmen. Der modernen Gesetzgebung ist die Prognose ein wichtiges Instrument, sie passt zu unserer dynamischen und kontrollfreudigen Welt. Prognosen laden zu Prozeduralisierungen ein, insbesondere zu (vorläufigen) Verweigerungen endgültiger Entscheidungen und Vorbereitungen durch strenge Bindungen an Verfahrensprinzipien und überdies sind sie ein komplexes und fehleranfälliges Geschäft und können durch Prozeduralisierung besser abgesichert werden. 151 Sämtliche Prognoseinstrumente werden wissenschaftlich immer wieder überprüft und in Frage gestellt, auch sie befinden sich in einer Entwicklung. Insbesondere das Problem mit den „falsch Positiven“ ist bis dato nicht gelöst. Wie viele von ihnen gibt es? Weiter steht fest, dass egal welches Prognoseinstrument man anwendet, es nur in den richtigen Händen seine Wirksamkeit entfalten kann. Weiter steht fest, dass eine Verhaltensprognose auch immer Grenzen hat. Bspw. hat Verhalten immer mehrere Ursachen, es sind nie alle Motive bekannt, nie sind alle Situationsbedingungen vorhersehbar und niemand kennt eine einheitliche Handlungslehre. Mithin sind wissenschaftlich überprüfbar einzig die Erstellung von Risikoprofilen und darauf basierende Wahrscheinlichkeitsaussagen möglich. M.a.W., der verfahrensleitende Staatsanwalt als psychologischer und psychiatrischer Laie muss seine Entscheidung hinsichtlich erstellter Wiederholungsgefahr ohne wissenschaftlich nachvollziehbare Begründung fällen und zwar zeitlich weit vor der konkreten einlässlichen psychiatrischen Begutachtung. Er muss, selbst wenn er Zweifel hat, unter Zeitdruck argumentativ die für den Beschuldigten folgenschwere Entscheidung für oder gegen den Eingriff in dessen persönliche Freiheit bis mindestens zum Zeitpunkt der kontradiktorischen Haftverhandlung beim Zwangsmassnahmengericht alleine treffen und tragen. Er muss als Entscheidungsträger darüber befinden, ob die Anzeichen überwiegen, dass es sich im vorliegenden Fall um Wiederholungsgefahr im Sinne des Gesetzes handelt und ob die eingriffsintensivste staatsanwaltliche Zwangsmassnahme, der Eingriff in die persönliche Freiheitsrechte des potentiell als unschuldig zu betrachtenden Verdächtigen, gerechtfertigt ist oder nicht. Er muss anlässlich der Hafteinvernahme, gestützt auf den persönlichen Eindruck, den er von der beschuldigten Person bekommt, sowie gestützt auf die zu diesem Zeitpunkt oft 151 HASSEMER, S. 25. 32 erst rudimentär zusammengestellten, noch unvollständigen Verfahrensakten seine Entscheidung treffen und von der fraglichen Wiederholungsgefahr überzeugt sein. Insofern bildet die Hafteinvernahme, üblicherweise angesetzt in der ersten Tageshälfte der zweiten 24 Stunden im Anschluss an die polizeiliche Verhaftung, für den verdächtigten und beschuldigten Wiederholungstäter hinsichtlich der Frage seines persönlichen Freiheitsentzuges den Entscheidungskulminationspunkt schlechthin, Gefahr und Chance zugleich. Der Spürsinn 152 des verfahrensleitenden Staatsanwalts ist anlässlich einer solchen Hafteinvernahme sehr gefordert, seine Sinne sind geschärft und darauf ausgerichtet, die Hintergründe der erneuten dem (vielleicht altbekannten) Verdächtigten vorgeworfenen Straftaten zu erfahren und zu ergründen. Dazu sammelt der Staatsanwalt Wissen, er sucht gleichermassen nach entlastenden und belastenden Momenten, er sucht nach plausiblen und stringenten Erklärungen, er will Widersprüche 153 klären, er klopft den Sachverhalt, die geschilderten Tatvarianten und allfällige Alibi nach entsprechenden Motiven ab, er will verstehen und sucht dafür, kurz zusammengefasst, angestrengt und tastend nach Hinweisen auf die objektive Wahrheit im vorliegenden, zu klärenden strafrelevanten Sachverhalt. 4. Staatsanwaltlich zeitgerecht nutzbare Instrumentarien zur Einschätzung von Wiederholungsgefahr 4.1. Welcher Tätertyp ist Wiederholungstäter? A) Versuch einer Typisierung nach Professor Ernst Seelig Professor Ernst Seelig erklärte sich das Verbrechenbegehen bereits im Jahre 1949 aus dem Zusammenwirken von Tatzeitpersönlichkeit und Umweltlage im Augenblick der Tat. 154 Diese kriminogene Disposition entsteht aus den angeborenen Anlagen (Erbanlagen und Keimschädigungen) und den Umwelteinflüssen während des Lebens bis zum Zeitpunkt der Tat. Es steht zudem fest, dass Kriminelle eine biologisch völlig heterogene Menschengruppe von buntester Mannigfaltigkeit darstellen, die nicht ein einziges gemeinsames biologisches Merkmal besitzt. 155 Berücksichtigt man die unendliche Variabilität der menschlichen Persönlichkeiten überhaupt, wie auch die Teile der Menschen, die mit dem Strafgesetz in 152 HANSJAKOB; vgl. dazu . 153 WALDER/HANSJAKOB, S. 42. 154 SEELIG/WEINDLER, S. 1 f. 155 SEELIG/WEINDLER, S. 26. http://www.tagblatt.ch/ostschweiz/ostschweiz/tb-os/Wir-brauchen-einen- 33 Konflikt geraten sind, ist der Behelf einer Einteilung nach Klassen ungeeignet. 156 An seine Stelle tritt die Benennung nach Typen, die selbst kein Individuum darstellen, sondern einen Komplex innerlich verbundener Merkmale. Ein Individuum kann daher auch mehreren Typen gleichzeitig angehören, also einen Mischtyp bilden, oder keinen typischen Merkmalskomplex aufweisen. 157 Es können acht Tätertypen unterschieden werden: Berufsverbrecher aus Arbeitsscheu; Vermögensverbrecher aus geringer Widerstandskraft; aggressive Gewalttäter; Verbrecher aus sexueller Unbeherrschtheit; Krisenverbrecher; primitivreaktive Verbrecher; Überzeugungsverbrecher; Verbrecher aus Mangel an Gemeinschaftsdisziplin. 158 B) Einfluss von Macht und Machtmissbrauch auf Typisierung von Tätertypen Bei genauerer Betrachtung sind Gewalt- und Sexualstraftaten in der überwiegenden Mehrheit durch ein Ungleichgewicht an Macht gekennzeichnet, zumindest situativ hat der Täter gegenüber dem Opfer irgendeinen Vorteil. 159 Er weiss mehr, er hat den Ort des Zusammentreffens gewählt, er ist stärker, er ist bewaffnet, er hat ein Druckmittel. Es gibt unendlich viele Möglichkeiten, irgendeinen zumindest zeitweise bestehenden Machtvorsprung zu erlangen. 160 Es gibt viele unterschiedliche Formen dieser Macht: die körperliche Stärke eines Täters, seine mangelnde Empfindlichkeit gegenüber den Interessen eines anderen Menschen, seine Skrupellosigkeit, seine Möglichkeit Waffengewalt anzuwenden, seine geistige Überlegenheit gegenüber von ihm abhängigen Personen oder kleinen Kindern usw. Machtmissbrauch ist der Einsatz von Macht, der ohne Berücksichtigung der Interessen des (auch nur situativ bedingt) Unterlegenen erfolgt. Nicht gleichzusetzen ist diese Definition mit absolutem Gewaltverzicht, z.B. bei Notwehr oder bei bestimmten militärischen Einsätzen. 161 Eine Straftat ist nur ein Spezialfall der allgemeinen Frage, wie ein Mensch, der sich in der Situation eines asymmetrischen Machtverhältnisses, sich also subjektiv in der Machtausübungsmöglichkeit befindet, aus der überlegenen Position mit diesem Machtvorsprung (der faktischen Möglichkeit zu einem bestimmten Handeln) umgeht. 162 156 SEELIG/WEINDLER, S. 26. 157 SEELIG/WEINDLER, S. 27. 158 SEELIG/WEINDLER, S. 27. 159 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 201. 160 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 201. 161 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 201. 162 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 202 f. 34 C) Unterscheidung Persönlichkeitstäter vs. Situationstäter Bei den Persönlichkeitstätern sind die vorgefundenen Risikomerkmale fester Teil der Persönlichkeit. Die Deliktdynamik entwickelt sich aus der Persönlichkeit (Täter (- persönlichkeit) – Tatmotivation – (Tat-) Situation), Regeln und Normen sind unwichtig, zudem sind Gewalt- und Sexualtäter meist Persönlichkeitstäter. Bei den Persönlichkeitstätern sind risikorelevante Persönlichkeitsmerkmale stark ausgeprägt. Strafe und Abschreckung sind daher bei ihnen wirkungslos. 163 Bei den Situationstätern dagegen macht Gelegenheit Täter. Beim Situationstäter sind risikorelevante Persönlichkeitsmerkmale schwach ausgeprägt. Die Deliktdynamik entwickelt sich aus der Situation. (Tat- Situation – Tatmotivation – latente Persönlichkeitsanteile werden geweckt), Strafe und Abschreckung sind bei ihnen eher wirksam. 164 D) Kriminovalente und Kriminoresistente Konstellation beim Wiederholungstäter Wie kann eine wiederholte Begehung einer strafbaren Handlung verständlicher werden? Fertigt man Tagesverlaufsanalysen bei Wiederholungstätern an, treten häufig charakteristische Ausgangslagen, d.h. Kombinationen gegebener Lebensumstände und entsprechender Lebensführung hervor, aus denen heraus die Begehung einer strafbaren Handlung unmittelbar nachvollziehbarer wird. Es geht also um die situative Verzahnung einzelner Verhaltensauffälligkeiten zu einer Konstellation, bei der das Geschehen förmlich zur Straffälligkeit hindrängt. Die kriminovalente Konstellation zeichnet sich durch folgende relationale Kriterien aus: 1. Vernachlässigung des Arbeits- und Leistungsbereichs sowie familiärer und sonstiger sozialer Pflichten, zusammen mit 2. fehlendem Verhältnis zu Geld und Eigentum, 3. unstrukturiertem Freizeitverhalten und 4. fehlender Lebensplanung. 165 Im Unterschied dazu die kriminoresistente Konstellation: 1. Erfüllung der sozialen Pflichten zusammen mit 2. adäquatem Anspruchsniveau, 3. Gebundenheit an eine geordnete Häuslichkeit (und an ein Familienleben) sowie 4. realem Verhältnis zu Geld und Eigentum. 166 163 URBANIOK; vgl. dazu . 164 URBANIOK; vgl. dazu . 165 SCHALLERT; vgl. dazu < http://www.jura.uni-mainz.de/bock/Dateien/Schallert_DVJJ_neu.pdf> . 166 SCHALLERT; vgl. dazu . http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/jositsch/seminare/Urbaniok_ http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/jositsch/seminare/Urbaniok_ http://www.jura.uni-mainz.de/bock/Dateien/Schallert_DVJJ_neu.pdf> . http://www.jura.uni-mainz.de/bock/Dateien/Schallert_DVJJ_neu.pdf> . 35 E) Fremdverstehen und Ermittlung der „Um-zu“ und „Weil“-Motive im Handeln eines Wiederholungstäters Um die Motivationen eines Wiederholungstäters zu erkennen und um einen allfälligen deliktischen Geschehensablauf zu verstehen, baut der Staatsanwalt anlässlich der möglichst früh anzusetzenden und entscheidungsrelevanten Hafteinvernahme entsprechende Fragen ein. Diese Fragen generiert er aus den schriftlichen, mündlichen und bildlichen Informationen, die er bis zum Einvernahmezeitpunkt unter prominenter Mithilfe der mit der Sache betrauten polizeilichen Organe zusammengetragen hat. Das Bemühen des Staatsanwalts um Verständnis des Geschehensablaufs wird seitens eines Wiederholungstäters nicht selten, je nach Fallkonstellation, zumindest als positive Zuwendung in seiner misslichen Lage erfahren. Die zwischenmenschliche Erfahrung zeigt allerdings, dass es unendlich viele unerwartete Reaktionsmöglichkeiten einer beschuldigten Person gibt, wenn eine an und für sich offene, aber fremde Amtsperson auf der Suche nach der objektiven Wahrheit ist, einer unter Verdacht einer Wiederholungstat stehenden beschuldigten Person gegenüber sitzt und aus einer staatlichen Machtposition heraus neugierig Fragen stellt. Die Möglichkeiten des zwischenmenschlichen Fremdverstehens beschränken sich ohne Worte darauf, wahrgenommene nonverbale Anzeichen für einen gemeinten Sinn der Erlebnisse einer beschuldigten Person zu deuten. 167 Als solche kommen auch Bewegungen des fremden Körpers als Ausdrucksfeld und Gegenstände der äusseren Welt, die auf die Erzeugung durch eine beschuldigte Person zurückverweisen, sog. Artefakte, in Betracht. 168 Bezüglich allfälliger Motive, die einem (deliktischen) Handeln zugrunde liegen, kann man zwischen sogenannten „Um-zu“ und „Weil“-Motiven unterscheiden. Unter dem „Um-zu“-Motiv versteht man die Orientierung des Handelns an einem zukünftigen Ereignis. Z.B. „Ich muss die Tür öffnen, um an das Fenster zu gelangen.“ 169 Im Gegensatz dazu kennzeichnen „Weil“-Motive den Rückbezug des Handelns auf ein (vor-) vergangenes Erlebnis. Als alltägliches Beispiel für ein „Weil“-Motiv gilt die vor-vergangene Wahrnehmung des Regens und des hierdurch motivierten Aufspannens eines Regenschirmes. Gegenstand der menschlichen Zuwendung werden in den Fällen echten eigentlichen Fremdverstehens die fremden Bewusstseinsabläufe, es wird hinterfragt, ob überhaupt ein Handeln gegeben ist und welche „Um-zu“ und „Weil“- 167 SCHNEIDER, S. 165. 168 SCHNEIDER, S. 165 f. 169 SCHNEIDER, S. 163. 36 Motive diesem Handeln gegebenenfalls zugrunde liegen. 170 Das Bemühen um Verstehen und Fremdverstehen benötigt auf Seiten des involvierten Staatsanwalts eine empathische und intrinsische Zuwendung zur beschuldigten Person. Der Staatsanwalt ist interessiert am Verständnis der Verhaltensweisen, Lebensstile und Werteinstellungen als spezifische „Weil“- Motive für die Entstehung von strafrechtlich relevanten Sachverhalten. Auch ist er an „Um- zu“-Motiven interessiert, um Erklärungen über die Konstituierung einer deliktischen oder nicht deliktischen Handlung zu erfahren. 4.2. Ein „gefährlicher“ Wiederholungstäter in der Hafteinvernahme – was nun? A) Ausgangslage in der Hafteinvernahme Jeder Staatsanwalt mit Berufserfahrung hatte bereits beschuldigte Wiederholungstäter in seiner Hafteinvernahme, mit welchen er im normalen Alltag eher keinen persönlichen oder freundschaftlichen Umgang pflegen würde. Als erwachsener Berufsmensch, egal welcher Gattung, ist man nicht jedem Gegenüber gleichermassen innerlich zugetan. Dies bedeutet aber nicht, dass der Staatsanwalt an der sachlichen Aufklärung des dieser beschuldigten Person vorgeworfenen Delikts kein ernsthaftes, sachliches und allenfalls von Neugier getriebenes Interesse hat. An erster Stelle der Arbeit des Staatsanwalts steht die Klärung des im Recht liegenden strafrelevanten Geschehensablaufs und nicht die Schliessung einer Freundschaft mit der beschuldigten Person. Gleichwohl ist in einer Einvernahmesituation interessierte, empathische Zuwendung angesichts der unerfindlichen und mannigfaltigen Konstellation deliktischer Lebenssachverhalte zweifellos ziel- und ergebnisorientierter als eine Haltung der offensichtlichen (allenfalls gegenseitigen) inneren Abneigung. Nebst dieser beschriebenen inneren Haltung ist zudem eine aktive Beobachtung der körperlichen Reaktionen des Wiederholungstäters verfahrensfördernd. Bspw. lassen sich auch bei einem gefährlichen Wiederholungstäter emotionale Dispositionen als Informationen über das Gegenüber erkennen. 171 Ganz bestimmte Gesichtsausdrücke der Wut, Angst, Schuldgefühle, Überraschung, Ekel, Verachtung, Trauer oder Glück sind für diese Gefühle typisch und sie sind in fast jeder Kultur bekannt. Um echte von unechten Gesichtsausdrücken unterscheiden zu können, sollte man sich auf die Gesichtsmuskeln konzentrieren, die am wenigsten einer bewussten Kontrolle unterliegen, z.B. diejenigen im Bereich des Kinns, des Nasenrückens, 170 SCHNEIDER, S. 167. 171 SUPPA, S. 173. 37 der Stirn und der Augenbrauen. 172 Weitere Informationen über das Innenleben eines Wiederholungstäters, seine emotionale Verfassung, lassen sich aus der Stimme, aus Gesten und aus der Haltung gewinnen. 173 B) Empathie und Umgang mit Macht Die Empathieforschung 174 unterscheidet vier Stadien bei der Empathiefähigkeit: erstens die Emotionserkennung, zweitens die Perspektivenübernahme, drittens die Gefühlsreplikation und viertens der Antwortentscheid. 175 Die Emotionserkennung handelt davon, die bei einer anderen Person vorhandenen Gefühle überhaupt wahrnehmen bzw. erkennen zu können. Die Perspektivenübernahme ist eine mehr gedankliche Funktion, in der man quasi „die Welt für einen Moment mit den Augen der anderen Person sehen kann“, also damit einen Zugang zu deren Sichtweise erhält. 176 Die Gefühlsreplikation drückt aus, dass man das Gefühl, das eine andere Person hat, zumindest teilweise selbst erleben, das heisst im wahrsten Sinne des Wortes „nachfühlen“ kann und im vierten Stadium, dem Antwortentscheid, geht es darum, den gesamten „Nach- und Einfühlprozess“ zur Grundlage eigener Entscheidungen für Handlungsweisen zu machen. 177 Beim Empathievorgang werden diese Stadien nicht nacheinander durchlaufen, sondern sie überschneiden und vermischen sich und es wird vermutet, dass die Fähigkeit zur Empathie, also zum Nachfühlen, in der Evolution für Lebensgemeinschaften bestimmte Vorteile hatte. Wenn in einer Gemeinschaft nicht nur egoistisch gehandelt wird, sondern man sich in die anderen Mitglieder einfühlen kann, dann gibt es für alle Mitglieder der Gemeinschaft mehr Unterstützung und damit insgesamt bessere Überlebenschancen. 178 Eine offen diskutierte Frage ist zurzeit, ob Empathie eine vorhandene Fähigkeit ist, die man grundsätzlich hat oder nicht hat, oder ob es mehr ein Zustand ist, der sich je nach Situation, Person und Zeit verändern kann. Man weiss heute, dass Umwelteinflüsse und Erziehung eine Bedeutung für die Entwicklung der Empathiefähigkeit haben. Es gibt überdies Hinweise darauf, dass sichere Bindungserfahrungen im Kindesalter, also gefühlsbetontes, warmherziges Verhalten als Modell in der Entwicklung der Kinder wirkt und später übernommen wird. Wie so oft gibt es beides. Es gibt Menschen, bei denen 172 SUPPA, S. 173 f. 173 SUPPA, S. 174. 174 Mit Empathie ist die Fähigkeit gemeint, sich in andere Menschen einfühlen zu können. 175 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 204. 176 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 205. 177 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 205 mit Hinweisen. 178 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 205. 38 grundsätzliche Empathiedefizite bestehen, das heisst, die eine sehr viel geringere Fähigkeit zum Nachfühlen aufweisen, wie das bspw. bei Psychopathen der Fall ist. 179 Es ist aber auch möglich, dass Menschen, die zwar die Fähigkeit zur Empathie haben, diese in bestimmten Situationen ausschalten, z.B. unter Drogeneinfluss, bei sexueller Erregung, wenn sie wütend sind, wenn sie mit bestimmten Situationen oder bestimmten Personen konfrontiert werden. 180 Man kann sich daher fragen, welche gesellschaftlichen Bedingungen (z.B. gewalttätiges Klima, einseitige Fokussierung auf Profitmaximierung, autoritäre Ideologien, Untergang behütender familiärer Strukturen usw.) die Entwicklung von Empathiefähigkeit fördern oder das Gegenteil bewirken. Die zentrale Herausforderung im Umgang mit Macht, sei das auf Seiten einer beschuldigten Person oder sei das, nebenbei erwähnt, auf Seiten eines involvierten Staatsanwalts in einer Hafteinvernahme, ist mit der wohl sehr menschlichen Frage verbunden: Sind in der Psyche von A (situativ oder strukturell überlegene Position) die berechtigten Bedürfnisse von B (situativ oder strukturell unterlegene Position) präsent und fliessen sie in die Entscheidung darüber ein, wie A handelt. 181 Das Thema Macht, Machtmissbrauch und Empathiefähigkeit kann in der vorliegenden Arbeit nicht abschliessend behandelt werden. Die Frage, warum es auf Seiten einer beschuldigten Person infolge gar nicht vorhandener oder zeitlich beschränkt nicht vorhandener Empathiefähigkeit zu einem Rückfalldelikt oder zu einer Wiederholungstat kommen konnte oder warum von einer beschuldigten Person eine tatsächliche Wiederholungsgefahr ausgeht, ist an und für sich eine ungewöhnliche, denn als Staatsanwalt stellen sich damit Fragen zum einen nach in der Zukunft passierendem Verhalten, nach nicht auf den ersten Blick feststellbaren Motiven und Tathintergründen auf Seiten des Verdächtigen aber auch Fragen nach einem allfälligen Versagen des gesellschaftlich implementierten Straf-, Sanktionen- und/oder Resozialisierungssystems. C) Erfahrungswissen eines Staatsanwalts Das Erfahrungswissen, das zur Deutung eines bislang unverstandenen Sachverhalts im Bewusstsein des Deutenden eingesetzt wird, ist nur ein Teil dessen, was als der „Gesamtzusammenhang der (Lebens-) Erfahrung“ bezeichnet wird. 182 Im Gesamtzusammenhang der Lebenserfahrung ist das gesamte Wissen, das der einzelne 179 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 206. 180 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 206. 181 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 206. 182 SCHNEIDER, S. 199. 39 Mensch, schuldig oder unschuldig, im Verlauf seines Lebens erworben hat, erfasst. Dieser individuelle Wissensvorrat besteht demnach aus allen Informationsgehalten, die der einzelne durch eigene vergangene umweltliche Erfahrung von der Mitwelt erlangt hat. Dieser Wissensvorrat umfasst insoweit alles, was dem jeweiligen Individuum von „Lehrern, Freunden aber auch aus anonymen Berichten und Büchern“ zur Kenntnis gebracht wurde und zudem sämtliche Erfahrung von „Erzeugnissen aller Art, Vorgängen und Sachen der dinglichen Welt, von idealen und realen Gegenständlichkeiten, von Kulturobjekten, Handlungsverläufen, Geräten usw.“ 183 Für die Konstitution eines Deutungsschemas aus dem geschilderten Spektrum des Gesamtzusammenhangs der Erfahrung ist wesentlich, dass dieser Erfahrungsvorrat nie in seiner komplexen Fülle vergegenwärtigt werden kann, eher können immer nur einzelne Aspekte des Wissensvorrats ins Bewusstsein gehoben werden. 184 Falls die Motivationszusammenhänge von Handlungsabläufen erfasst werden sollen, sich also die Problemstellung auf die Deutung fremder „Um-zu“ oder „Weil“-Motive bezieht, beruht die Selektion und Ordnung des Vorwissens zu einem Deutungsschema auf der Gleichartigkeit schon vorher erfahrener, der Problemstellung entsprechender Motivationszusammenhänge. 185 Kriminalprognosen über zukünftiges deliktisches Verhalten müssen sich auf Erfahrungswissen stützen. Sie beruhen auf einem Vergleich der zu beurteilenden beschuldigten Person mit Tatsachen aus dem Erfahrungswissen des Prognostikers. 186 Zwar gibt es keine Garantie, dass Erfahrung bestätigt wird, dies weil die Bedingungen der Vergangenheit niemals sämtlich wiederkehren. Trotzdem bilden die auf Erfahrung gestützten Erwartungen die höchstwahrscheinlich einzig rationale Grundlage des menschlichen Sozialverhaltens. 187 Erlebte Enttäuschungen im Verlaufe eines Lebens sind nicht so häufig, dies zu verhindern. Trotzdem ist eine Kriminalprognose nur eine mit einem Fehlerrisiko behaftete Wahrscheinlichkeitsaussage. 188 Alle Kriminalprognosen leiden unter dem Mangel, dass Erfahrung nur aus bekanntgewordenen Fällen abgeleitet werden kann und nur ein Teil der bekanntgewordenen Straftäter Gegenstand kriminalprognostischer Bemühungen, gar eines ausführlichen Gutachtens wurde. 189 Der Gesetzgeber verpflichtet den Prognostiker zu erfahrungswissenschaftlicher Rationalität. Der logische Schluss, von einem Erfahrungssatz in 183 SCHNEIDER, S. 199. 184 SCHNEIDER, S. 199. 185 SCHNEIDER, S. 199. 186 VOLCKART, S. 5. 187 VOLCKART, S. 5. 188 VOLCKART, S. 10 f. 189 VOLCKART, S. 11. 40 Form einer ersten Prämisse auf ein Beweisergebnis in Form einer zweiten Prämisse/Konklusion, auf die Wahrscheinlichkeit künftigen kriminellen oder nicht kriminellen Verhaltens wird dadurch ermöglicht, dass der Täter einer aus Erfahrung gewonnenen Kategorie zugeordnet wird. 190 Mithin bleibt es bei der Feststellung, dass Freiheitsentzug nicht deswegen erfolgt, weil man die Rückfallgefahr mit Sicherheit vorhersagen kann, sondern weil man oft nicht die Ungefährlichkeit des begutachteten Wiederholungstäters verlässlich zu prognostizieren in der Lage ist. 191 Entscheidungsfreudigkeit, mutige Anwendung des Try and Error-Prinzips in Kombination mit Einsatz des neusten Stands der gesetzgeberisch erlaubten Ermittlungstechnik sowie eine Prise Empathie ohne Machtmissbrauch sind wohl die effektivsten Möglichkeiten eines aktiv tätigen Staatsanwalts, das Wissen über gefährliche Wiederholungstäter, von ihnen ausgehender Wiederholungsgefahr und deren spätere Implikationen, bezogen auf seine beruflichen Entscheidungssituationen innerhalb der ersten 48 Stunden nach der polizeilichen Verhaftung, zu erweitern. D) Was hat das menschliche Gehirn mit Wiederholungsgefahr zu tun? Im präfrontalen Kortex, ein Gebiet des Gehirns hinter der Stirn, sitzen jene Neuronenzentren, die für zentrale Elemente menschlichen Verhaltens von Bedeutung sind. 192 Es handelt sich um solche, die zu moralischem Denken befähigen, zur Vorausschau und Planung. Das Stirnhirn ist ausserdem dafür zuständig, Fehler bspw. beim Sprechen oder beim Rechnen, zu kontrollieren und spontane Handlungsimpulse zu bremsen oder gar zu unterdrücken. Es fragt m.a.W. immer wieder nach, ob eine geplante Aktion empfehlenswert ist oder mit gängigen Normen kollidiert und legt im Zweifel ein Veto ein, damit diese Aktion nicht stattfindet. 193 Menschen mit einer Beeinträchtigung im Stirnhirn folgen häufig hemmungslos ihren Affekten und Trieben. 194 Da wäre als erstes Beispiel Gian Franco Stevanin, 47-jähriger Italiener, zu nennen. Er tötete mit seinem scheinbar mit Tabus spielenden Sexualleben mindestens fünf Frauen auf perverse Art. 195 Im Zuge der ersten polizeilichen Ermittlungen stritt er ab, etwas mit den Toten zu tun zu haben. Doch schliesslich gestand er und teilte schockierende 190 VOLCKART, S. 6. „Diesem Denkschema entsprechen alle rationalen Kriminalprognosen.“ 191 POLLÄHNE, S. 192 f. mit Verweis auf NEDOPIL. 192 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 122. 193 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 122. 194 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 122. 195 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 116. 41 Einzelheiten mit, die zwischen den Fotografien, Drogen, Fesselungen, Sex und Gewalt passierten. Es sei sein Traum gewesen, erklärte er, ein ganzes Kissen mit den Schamhaaren von Frauen zu füllen. Die Leichen zerstückelte er, an die Gesichter hätte er keine Erinnerung. Immer wieder verwies er auf Gedächtnislücken, teilte mit, dass er einzelne Details nicht mehr parat habe, sich nach Blackouts des Öfteren an fremden Orten wiedergefunden hätte, ohne zu wissen, wie er dort hingekommen wäre. Auf Beobachter wirkte er mitunter tagträumerisch abwesend, als würde er von Momenten erzählen, in denen er nicht wusste, was er tat. 196 Im Zuge der Gerichtsverhandlung zeigte sich, dass Gian Franco Stevanin über der rechten Stirn eine grosse, kreisrunde Narbe hatte. Das Mal stammte von einem schweren Motorradunfall im Alter von 16 Jahren, bei dem er ein Schädeltrauma erlitten und anschliessend einige Wochen im Koma gelegen hatte. Das war ebenso aktenkundig, wie die Tatsache, dass er danach Einschränkungen in seinen kognitiven Leistungen hinnehmen musste. 197 Er konnte sich nicht mehr lange konzentrieren, erkrankte an Migräne und gelegentlichen epileptischen Anfällen sowie einer Hirnhautentzündung. Auch das Sexualleben und sein Sozialverhalten schienen nach dem Unfall starken Veränderungen zu unterliegen, er interessierte sich mehr und mehr für Pornografie, bat Freundinnen, sie nackt und in obszönen Posen fotografieren zu dürfen und er täuschte gegenüber seinen Eltern seine eigene Entführung vor. Mit 29 Jahren war er bereits regelmässiger Besucher des Rotlicht- und Strassenstrichmilieus. Er verletzte eine Prostituierte und beraubte sie. 198 Die Richter liessen sich schliesslich seitens der Psychologen der Anklage davon überzeugen, dass Stevanins Gedächtnislücken nichts weiter seien als ein Bluff, der spätestens dann auffliegen müsse, wenn die Ermittler ihm Beweise vorlegten und er gezwungen sei zu gestehen. Als besonders gravierend werteten die Richter die Tatsache, dass der Beschuldigte sein ganzes Leben auf die Erfüllung seiner perversen Bedürfnisse ausgerichtet hatte. Stevanin wurde seitens des Gerichts für voll schuldfähig erkannt, weil er in der Lage gewesen sei, seine Taten als verwerflich zu erkennen und verurteilten ihn zu lebenslänglicher Freiheitsstrafe, was in Italien durchschnittlich 27 Jahren Haft gleichkam. 199 Dieses Verdikt wurde mehrmals bestätigt. Trotzdem muss sein Fall keineswegs als abgeschlossen gelten. Auf einer MRT-Aufnahme vom Kopf des Triebtäters erstaunt, dass sich eine unübersehbare Auffälligkeit hinter der Stirn dieses Mannes befindet. Dort sind keine feinen Strukturen mehr zu erkennen, stattdessen gähnt ein Fleck, so gross, dass er in 196 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 118. 197 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 119. 198 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 119. 199 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 120. 42 Wirklichkeit wohl die Ausmasse einer Apfelsine haben muss. Dabei handelt es sich um einen Hirnschaden, den mancher Experte als Tumor identifiziert, der vortragende Neurologe jedoch als Atropie, also Gewebsverlust. Das Gebilde ist derartig voluminös, die Einbusse an funktionierenden Neuronen derart umfangreich, dass die anwesenden Experten an Gian Franco Stevanin Folgendes erstaunte: Hätte er damit leben können, ohne drastische Veränderungen seines Sozialverhaltens zu erleiden? Es herrschte allgemeine Übereinkunft, dass Stevanins perverse, abnorme Übeltaten mit einer massiven organischen Schädigung seines Gehirns in Zusammenhang stehen. 200 Nicht jede Boshaftigkeit eines Mitmenschen ist jedoch auf ein Leiden zurückzuführen und damit behandlungsbedürftig, vielmehr ist davon auszugehen, dass manche Gemeinheit und Tücke auch bei Gesunden völlig normal ist. Indes wissen Hirnforscher und Psychologen spätestens seit jenem haarsträubenden Unfall, den ein gewisser Phineas Gage im 19. Jahrhundert erlitt, dass Störungen im Bereich hinter der Stirn 201 einen Menschen gravierend verändern können. 202 Eine bizarre Schädelverletzung verwandelte den zuvor verlässlichen, verantwortungsbewussten und sehr respektierten Vorarbeiter in ein von seinen Instinkten gesteuertes Wesen, das ständig mit den Normen seiner Umgebung kollidierte. 203 Gage war auf einer Baustelle der Eisenbahngesellschaft Rutland and Burlington im US-Bundesstaat Vermont angestellt. Am 13. September 1848 legte der damals 25-jährige Angestellte Sprengladungen für den Bau der Terrasse in den felsigen Untergrund. Als er kurze Zeit abgelenkt wurde und eine Sprengladung Schwarzpulver unkontrolliert hochging, trieb ihm die Wucht der Explosion eine sechs Kilogramm schwere und 1.09 Meter lange Eisenstange von vorne links unten nach vorne rechts oben durch den Kopf. 204 Das Projektil zerstörte den Oberkiefer, das linke Auge, schob sich dann durch das hinter der Stirn liegende Gehirn, das Stirnhirn, trat schliesslich durch den trichterförmig splitternden Schädel wieder aus und landete in 20 bis 25 Meter Entfernung. 205 In seinen sprachlichen, motorischen und empfindlichen Fähigkeiten wie auch in der Intelligenz hatte er offenbar keine Einbussen erlitten. Doch Freunde und Kollegen registrierten einen veränderten Charakter. Statt 200 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 122. 201 STICHER-GIL, S. 43. „Besonders aufgrund von Untersuchungen von Menschen, die nach Unfällen Verletzungen im Bereich des präfrontalen Cortex aufwiesen, konnte gezeigt werden, dass dem Stirnhirn offenbar eine hohe Bedeutung für die Steuerung des Sozialverhaltens zukommt.“ 202 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 124. 203 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 124. 204 STICHER-GIL, S. 43. 205 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 124. 43 willensstark und verantwortungsvoll, sozial integriert, konsequent und energisch planend, sei er nun disziplinlos und unstet. Auch Landarzt John Harlow beschrieb Gages Wesensveränderungen in der Weise, dass sein Patient verantwortungslos und launisch sei und teils auf abscheuliche Weise lästere. Dr. Harlow kam zum Schluss, dass das Gleichgewicht zwischen seinen tierischen Trieben und seinem Intellekt aus dem Ruder gelaufen sei. Sein Patient sei impulsiv, ordinär, triebhaft und launisch – ein Mensch mit den intellektuellen Fähigkeiten eines Kindes und den animalischen Leidenschaften eines starken Mannes. 206 Und das alles nur, weil bestimmte Neuronenzentren zerstört worden waren. Im Stirnhirn, so folgerten die Forscher damals, sei gleichsam die Menschlichkeit verankert, diese Region stelle namentlich den Unterschied zum Tier her. 207 4.3. Zwischenfazit Angesichts der vielfältigen Natur menschlicher physischer und psychischer Störungen und Leiden, die Staatsanwälte als medizinische und psychiatrische Laien nicht auf den ersten Blick oder nur unter Mithilfe eines Sachverständigen in der Lage zu erkennen sind, stellt sich die Frage, ob ein Staatsanwalt überhaupt je in der Lage ist oder sein muss, innert der ihm zur Verfügung stehenden Zeit tiefergehende Gründe und Einflussfaktoren für seine einzuleitenden oder bereits eingeleiteten Zwangsmassnahmen in Form von Untersuchungshaft aufgrund von bestehender Wiederholungsgefahr zu erkennen. Jedenfalls tut ein Staatsanwalt gut daran, Störungen des Gehirns und des Zentralnervensystems in seiner Bedeutung als delikt- konstellativer Faktor zu berücksichtigen. Danebst sollen auch andere Erkrankungen, die eine indirekte Wirkung auf das Zentralnervensystem haben können, wie etwa Diabetes mellitus, Schilddrüsenerkrankungen und andere endokrinologische und Stoffwechsel-störungen, auf ihre Bedeutung als konstellative Faktoren für Wiederholungstäter berücksichtigt und müssen die Einnahme bestimmter Medikamente und natürlich Psychopharmaka und andere psychotrope Substanzen, auf ihre Bedeutung als konstellativer Faktor einer Wieder- holungsgefahr untersucht und gewürdigt werden. 208 Es ist selbstredend, dass ein Staatsanwalt, der sich bemüht, den Haftgrund der Wiederholungsgefahr zu erstellen, auf der Suche nach entlastenden und belastenden Momenten für oder gegen die beschuldigte Person ist und dabei von dieser offensichtliche Lügengeschichten in Form von kausal nicht nachvollziehbaren, zeitlich in sich nicht stimmigen Zusammenhängen anhören muss und dass, wenn die 206 STICHER-GIL, S. 44 mit Hinweis. 207 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 126. 208 MARNEROS, S. 73 f. 44 beschuldigte Person sich immer mehr in selbstproduzierte Widersprüche zum bisherigen Ermittlungsergebnis verstrickt, nervös auf dem Stuhl herumrutscht, situationsunangepasste Antworten und Reaktionen auf offensichtlich sich stellende Fragen gibt, dann der Verfahrensleiter keine andere Wahl hat, als das Strafverfahren auf rechtsstaatlich korrektem Weg voranzutreiben. Dies tut er in Abwägung der sich widerstrebenden Rechtsgüter über die eingriffsintensivste offene Zwangsmassnahme, die ihm zur Verfügung steht, sprich mit dem schriftlichen, an das zuständige Zwangsmassnahmengericht gerichteten Antrag um Anordnung von Untersuchungshaft aufgrund bestehender Wiederholungsgefahr. 5. Bedeutung von Psychiatrischen Gutachten im Zusammenhang mit Wiederholungsgefahr Der psychiatrische Sachverständige steht in einem Spannungsfeld unterschiedlicher Erwartungen des zu begutachtenden Straftäters, der Öffentlichkeit sowie der Justiz und trägt eine besondere, vielschichtig begründete Verantwortung. 209 Immer häufiger haben gerichtlich bestellte Sachverständige eine wesentliche Rolle in Rechtsstreitigkeiten. Etwa 95% der Richter folgen in ihrer Entscheidung letztlich dem Sachverständigengutachten. Auch wenn der Richter – nicht der Sachverständige – die Entscheidung in einem Verfahren treffen soll, so benötigt er zur juristischen Beurteilung entscheidungserheblicher Sachverhalte Aufklärung und Beratung durch einen Sachverständigen, wenn ihm selbst die Kenntnisse zur fachlichen Beurteilung fehlen. 210 Mithin werden Juristen bei ihrer Tätigkeit vor Fragen gestellt, deren Beantwortung ihre Erkenntnismöglichkeit übersteigt. Das Gericht darf von einem Gutachten allerdings nur dann abweichen, wenn es die zugrunde liegenden Tatsachen und die Schlussfolgerungen auf ihre Richtigkeit und Überzeugungskraft hin überprüft hat und eine abweichende Entscheidung begründen kann. Dabei muss das Gericht deutlich machen, dass die Beurteilung nicht von einem Mangel an Sachkunde beeinflusst ist. Da die mangelnde Sachkunde aber gerade der Grund für die Beauftragung eines Sachverständigen ist, befindet sich das Gericht u.U. in der Situation, das Gutachten nicht überprüfen zu können. Hat das 209 SCHNEIDER/FRISTER/OLZEN, S. 3 mit Hinweis: „Der Sachverständige muss ganz unterschiedliche Reaktionen von aussen auf sein Handeln ertragen können: Er ist sowohl angesehen wie angefeindet, er wird ebenso geschätzt wie verachtet. Der psychiatrisch Sachverständige kann nicht jede juristische Frage beantworten. Er muss sich der prinzipiellen Grenzen seiner Kompetenz bewusst sein, insbesondere ist die forensische Psychiatrie nicht geeignet, allgemeine gesellschaftliche oder politische Fragen zu lösen. Zwar ist es sicherlich positiv, dass die Rechtsprechung sich gegenüber psychiatrischen Erkenntnismöglichkeiten öffnet. Andererseits darf nicht jedes sozial auffällige Verhalten der Psychopathologie zugeordnet werden. Nicht jede Abweichung ist Ausdruck einer schweren psychischen Störung. Nicht für jedes sozial dysfunktionale oder destruktive Verhalten ist der Psychiater zuständig.“ 210 SCHNEIDER/FRISTER/OLZEN, S. 3. 45 Gericht Bedenken bezüglich des Gutachtens, so muss es den Sachverständigen zu einer Ergänzung oder mündlichen Erläuterung seines Gutachtens veranlassen oder einen weiteren Sachverständigen beauftragen. 211 Da die Prognoseentscheidung ein komplexer Prozess ist, der selbst bei der Anwendung von Kriterienkatalogen sehr weitgehend von der Erfahrung und Intuition des Gutachters abhängt, scheint es wichtig, eine Struktur zu finden, welche die Gedankengänge der Gutachter durchschaubar macht und erlaubt, diese Gedankengänge am allgemein klinischen und kriminologischen Wissen zu überprüfen. Eine Rückfall- oder Wiederholungsgefahr Prognose darf jedenfalls nicht allein oder auch nur vorrangig aus der Tat abgeleitet werden, auch wenn die Versuchung des Kurzschlusses von einer schweren Tat auf einen gefährlichen Rückfall- oder Wiederholungstäter gross ist. Sonst droht nicht nur prognostische Beweislastumkehr, sondern auch die Einkehr des Talion-Prinzips in die Prognostik und damit letztlich deren Ende. 212 Ein möglicher Vorschlag zur Struktur und Nachvollziehbarkeit der gutachterlichen Überlegungen in Psychiatrischen Prognosegutachten nicht nur betreffend Wiederholungs- bzw. Rückfallgefahr wäre gemäss Nedopil 213 folgender: Man steigt mit dem Ausgangsdelikt des Wiederholungstäters in ein Prognosegutachten ein. Dazu untersucht man die statistische Rückfallwahrscheinlichkeit (Basisrate), die situative Eingebundenheit des Delikts, den Ausdruck einer vorübergehenden Krankheit, den Zusammenhang mit der Persönlichkeit sowie die motivationalen Zusammenhänge. Als Zweites konzentriert man sich auf die prädeliktische Persönlichkeit des Wiederholungstäters. Dazu untersucht man die Kindheitsentwicklung und Faktoren einer Fehlentwicklung, die soziale Integration, lebensspezifische Umstände sowie die Art und Dauer von krankhaften Verhaltensauffälligkeiten. Als Drittes fokussiert man auf die postdeliktische Persönlichkeitsentwicklung. Dazu untersucht man die Anpassung, die Nachreifung, die Entwicklung von Coping-Mechanismen, den Umgang mit bisheriger Delinquenz, persistierende deliktsspezifische Persönlichkeitszüge, den Aufbau von Hemmungsfaktoren sowie die Folgeschäden durch die Institutionalisierung. Als viertes Themengebiet durchleuchtet man den sozialen Empfangsraum eines Wiederholungstäters. Dazu untersucht man die Arbeitssituation, die Unterkunft, die sozialen Beziehungen, die Kontroll- 211 SCHNEIDER/FRISTER/OLZEN, S. 13 f. 212 POLLÄHNE, S. 198. 213 NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, S. 188. 46 möglichkeiten, allfällige Konfliktbereiche, die rückfallgefährdende Situationen wahrscheinlich machen, sowie die Verfügbarkeit von Opfern. 214 Unumstössliche weitere Grundzüge des Prognosegutachtens sind namentlich, dass alle Tatsachen, Erfahrungssätze und Beweismittel, die für die Prognoseentscheidung hinsichtlich Wiederholungs- und Rückfallgefahr von Bedeutung sind, Gegenstände der Beweisaufnahme im Verfahren vor Gericht werden. Zudem müssen die Tatsachen und Erfahrungssätze nach Würdigung der Beweismittel zur Überzeugung des Gerichts feststehen und schliesslich muss ihre Würdigung im Sinne der Prognosefrage „rationaler Argumentation standhalten“, also insbesondere den Denk-Gesetzen der Nachvollziehbarkeit, Plausibilität und Logik folgen, womit auch die Sachkunde wieder ins Spiel kommt. 215 Was das kriminalprognostische Gutachten in diesem Rahmen leisten kann und soll, hat Nedopil treffend wie folgt zusammengefasst: Es müsse für die Beteiligten transparent verfasst werden, auf empirischer Basis beruhen und die Verfahrensregeln für ihre Schlussfolgerungen offen legen, solle aber auch die Grenzen aufzeigen, die mit Prognosen und insbesondere mit individuellen Prognosen prinzipiell verbunden sind, und deutlich machen, dass Prognosen in der Forensischen Psychiatrie nur dann Sinn machen, wenn sie aus beiden Bestandteilen, Risikoeinschätzung und dem aus der Risikoeinschätzung abgeleiteten adäquaten Risikomanagement, zusammengesetzt sind. 216 Überdies unterliegt auch ein psychiatrisches Gutachten der zeitlich beschränkten Gültigkeit, geht man von der Entwicklungs- und Besserungsfähigkeit von inhaftierten beschuldigten Personen aus. Die Praxis zeigt, dass insbesondere betäubungsmittelsüchtigen Wiederholungstätern die zumindest kurzfristige Auszeit und Erlösung vom Beschaffungsstress gut tun kann. 5.1. Sicht des involvierten Staatsanwalts Als Staatsanwalt arbeitet man in einem Verfahren, das mit der Entscheidung über die Berechtigung einer Zurechnung strafrelevanten Verhaltens beschäftigt ist und mit ihr endet. Allerdings erscheinen die Vorgänge der objektiven und subjektiven Zurechnung sowie der Schuld- und gegebenenfalls Gefährlichkeitszuschreibung unvereinbar mit erfahrungswissenschaftlich fundierter Prognostik. Während sich das Strafverfahren der Wahrheit verpflichtet sieht, bietet die Prognostik Wahrscheinlichkeit, was aber indessen kein 214 NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, S. 188. 215 POLLÄHNE, S. 196. 216 POLLÄHNE, S. 221. 47 direkter Gegensatz sein muss. 217 Bei anwendungsbezogener Betrachtungsweise ist festzuhalten, dass ungeachtet aller erkenntnistheoretischen Bedenken jeder Mensch tagtäglich das voraussichtliche Verhalten seiner Mitmenschen häufig recht gut prognostizieren kann. So ist es bspw. mit manchmal frustrierender Zuverlässigkeit möglich, vorherzusagen, was ein Partner oder eine Partnerin in bestimmten Situationen als Nächstes tun wird. Es handelt sich dabei um eine alltägliche, allgemein menschliche Erfahrung, dass das wahrscheinliche zukünftige Verhalten eines Menschen in der Regel dann gut eingeschätzt werden kann, wenn die Persönlichkeit einer Person und ihre Verhaltensweisen – z.B. in ähnlichen Situationen – aus der Vergangenheit bekannt sind. 218 Diese beiden Informationsquellen (Kenntnis der Persönlichkeit und Analyse früherer Verhaltensweisen, insbesondere Tatmusteranalysen) bilden bei einer professionellen Risikokalkulation die Basis einer forensischen Einschätzung. 219 Angesichts der kurzen Entscheidungszeit, die einem aktiven Staatsanwalt verbleibt, um über die Anwendung der eingriffsintensivsten Zwangsmassnahme, dem Entzug der persönlichen Freiheit, gegenüber einer beschuldigten Person zu entscheiden, ist es beruhigend, dass er nicht bereits zu Anfang einer Strafuntersuchung sämtliche Hintergründe, welche im spezifischen Einzelfall zu einer Rückfall- oder Wiederholungsgefahr führen oder führten, mitberücksichtigen kann und muss. Wie sollte ein Staatsanwalt aus einer ersten Hafteinvernahme mit dem ihm ansonsten unbekannten Beschuldigten erkennen, ob Letzterer seine begangene oder zu erwartende Straftat infolge einer bestehenden Geisteskrankheit, Schwachsinns, schwerer Bewusstseinsstörung, Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit durch übermässigen Betäubungsmittelabusus, Bewusstseinsbeeinträchtigung oder aufgrund mangelhafter geistiger Entwicklung begangen hat oder begehen wird. Für den involvierten Staatsanwalt ist aufgrund dieser Überlegungen von grösster Wichtigkeit, sich im konkreten Fall anhand einer rechtzeitigen Rechtsgüterabwägung klar darüber zu werden, ob die Gefahr, die vom Wiederholungstäter ausgeht, eine der (nichtsahnenden) gesetzestreuen Gesellschaft zumutbare ist oder eben nicht. 5.2. Sicht des verdächtigten Wiederholungstäters Für den unter Verdacht der Wiederholungsgefahr stehenden Straftäter ist es hingegen bereits im Anfangsstadium einer Strafuntersuchung von grösster Wichtigkeit, ganz genau zu erfahren, warum ihm Wiederholungsgefahr vorgeworfen wird. Ihm nützt es in Bezug auf 217 POLLÄHNE, S. 222. 218 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 249. 219 NOLL, S. 50. 48 seinen demnächst bevorstehenden oder bereits angetretenen Freiheitsentzug wenig, wenn der Staatsanwalt in Aussicht stellt, möglichst bald ein einlässliches psychiatrisches Gutachten zur medizinisch-psychiatrischen Feststellung der Wiederholungsgefahr in Auftrag zu geben. Unter Berücksichtigung des im gesamten Strafverfahrensrechts geltenden Grundsatzes der Unschuldsvermutung ist die beschuldigte Person in einer äusserst ungemütlichen Lage, kann sie anlässlich der Hafteinvernahme beim Staatsanwalt keine guten Gründe dafür nennen, dass bei ihr gerade nicht von Wiederholungsgefahr auszugehen ist. Damit ein einlässliches psychiatrisches Gutachten, nicht nur ein Aktengutachten, über die beschuldigte Person zustande kommen kann, muss der Beschuldigte, obwohl er sich möglicherweise in aus seiner Sicht ungerechtfertigter Untersuchungshaft befindet, bereit sein, mit dem beauftragten Psychiater offene Gespräche zu führen. Sein Verteidiger ist bei diesen Explorationsgesprächen nicht als Berater dabei. Der Beschuldigte gibt anlässlich dieser wichtigen Gespräche sehr persönliche Informationen hinsichtlich seiner Vergangenheit, seiner Gegenwart und seiner Zukunft preis. Hinzu kommt, dass ein fertig erstelltes, sich in den Akten befindendes, psychiatrisches Gutachten mit negativer Legalprognose bedeutet, dass der Wiederholungstäter, auch was seine Zukunft anbelangt, mit für ihn unter Umständen langwierigen Gesprächen oder Gruppengesprächen mit Psychologen und Therapeuten rechnen muss, deren Aufgabe es sein wird, ihn zu motivieren, in sich zu gehen und neue Problembewältigungsstrategien zu erlernen und umzusetzen. Eine beschuldigte Person, die am Anfang eines Haftverfahrens unter dem Verdacht der Wiederholungsgefahr steht, kann zu diesem Zeitpunkt kaum abschliessend abschätzen und beurteilen, inwiefern ihre Informationspreisgaben das spätere Leben im Haftverfahren oder darauf folgenden vorzeitigen Straf- und Massnahmenvollzug beeinflussen können. 5.3. Bedeutung des Befunds „hohe Rückfallgefahr“ in der Hauptverhandlung In der Hauptverhandlung vor dem urteilenden Sachgericht spielen psychiatrische Gutachten zur Beurteilung einer Wiederholungsgefahr eine eminent wichtige Rolle. Auf die Frage an den Psychiater, ob bei der aufgrund von Wiederholungsgefahr inhaftierten beschuldigten Person die Gefahr bestehe, erneut Straftaten zu begehen und welche Straftaten mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten seien, könnten die Antworten des Gutachters folgendermassen lauten: 1. Beispiel: „Bei der beschuldigten Person besteht die Gefahr, erneut Straftaten zu begehen. Es sind Straftaten im Spektrum des bislang Begangenen (also häusliche Gewalt, Drohungen, Nötigung, Straftaten im sozialen Nahraum einer Beziehung) zu erwarten. Dabei besteht eine höhere Wahrscheinlichkeit bezüglich Drohungen. Eine genaue 49 Quantifizierung des Risikos ist nicht möglich. Täter mit ähnlichen Risikomerkmalen von Tatumständen und lebenssituativen Faktoren begehen in ca. der Hälfte der Fälle innerhalb von fünf Jahren einen erneuten Übergriff auf die Partnerin, zukünftige Partnerinnen oder Ex- Partnerin.“ 2. Beispiel: „Ja, es besteht die Gefahr erneuter Straftaten. Es sind ähnliche Straftaten wie die bislang begangenen (Delikte im Zusammenhang mit illegaler Internet- Pornographie), gegebenenfalls auch Herstellung illegalen pornographischen Bild- und Filmmaterials, zu erwarten. Es sind auch weitere sexuelle Handlungen mit Kindern zu erwarten. Die Wahrscheinlichkeit derartiger Straftaten liegt in einem deutlich erhöhten Bereich.“ Das urteilende Gericht wird mangels eigener medizinischer und psychiatrischer Fachkompetenz sowohl in Beispiel 1 als auch in Beispiel 2 grösste Mühen bekunden, zu begründen, dass aus seiner Sicht keine Wiederholungs- bzw. Rückfallgefahr besteht. Insofern bedeutet eine schriftlich psychiatrische negative Legalprognose eine grosse Bindung des urteilenden Richterspruchs und eine sehr grosse Vermutung zugunsten einer Verurteilung der beschuldigten Person. Die richterliche Rechtsgüterabwägung 220 in Beispiel 1 und 2 wird mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zugunsten der Sicherheitsbedürfnisse der zu schützenden Rechtsgüter der gesetzestreuen Gesellschaft ausfallen. 6. Schlussbetrachtung Das Erkennen von Wiederholungsgefahr bildet die Kernfähigkeit beim Entscheid des Staatsanwalts, einer beschuldigten aber vermutungsweise bis zum Erlass eines rechtskräftigen Urteils als unschuldig geltenden Person, aufgrund von bestehender Wiederholungsgefahr die Freiheit zu entziehen. Wie wir im ersten Teil der Arbeit gesehen haben, ist der gesetzliche Wortlaut und die dahinter stehende gesetzgeberische Absicht von Art. 221 Abs. 1 lit. c der schweizerischen Strafprozessordnung sehr umstritten. Der präventive Charakter dieser Norm im ansonsten repressiv ausgerichteten Strafverfahrensrecht, die Regelung dieser Norm auf Stufe Bund, obwohl in erster Linie die Kantone für die präventive Gefahrenabwehr zuständig sind, als auch der Zielkonflikt zwischen dem Recht auf Sicherheit auf Seiten der regelkonformen Bevölkerung und dem Recht auf persönliche Freiheit auf Seiten eines Wiederholungstäters, sind nur einige dieser heiss umstrittenen Punkte. Für den forensisch tätigen Staatsanwalt sind in dieser strittigen Gesetzeslage jegliche Hilfsmittel zur Entscheidfindung, ob Wiederholungsgefahr im konkreten Fall erstellt ist oder nicht, 220 NINCK; vgl. dazu . http://www.nzz.ch/article9BYSQ-1.198815> . 50 willkommen. Sowohl die aktuarischen als auch die klinischen und kriteriengeleiteten Prognoseinstrumente geben dem fallbefassten Staatsanwalt bereits in der ersten Untersuchungsphase Mittel in die Hand, mit der zu inhaftierenden Person zu arbeiten und konkrete Hinweise für den Entscheid hinsichtlich bevorstehenden Freiheitsentzugs zu erhalten. Der Staatsanwalt kann diese Kriterien nicht nur in der ersten Phase der Untersuchung, sondern in der ganzen Untersuchung anlässlich der ersten Einvernahmen der beschuldigten Person, beim Lesen der Verfahrensakten, in der Hafteinvernahme oder auch beim Formulieren der schriftlichen Anträge ans Zwangsmassnahmengericht bis zu ihrem Abschluss im Plädoyer in der Hauptverhandlung oder ans erstinstanzliche Sachgericht immer wieder überprüfen und in die Waagschale werfen. Im Strafverfahren kann von Wahrheit erst die Rede sein, wenn das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen, die Wahrheitssuche also an ihr Ende gekommen ist. Nichtdestotrotz sind während der Wahrheitssuche, im Interesse der Wahrheitsfindung, schon vor deren Abschluss massive Interventionen erlaubt, die in Grundrechte der Betroffenen aktuell und substantiell eingreifen, wie vorliegend die Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr. 221 Der Staatsanwalt tut auf der Suche nach Wiederholungstätern gut daran, wenn er deren Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft genauer unter die Lupe nimmt. Erfahrungswissen, Einsatz neuster Ermittlungstechniken und umfassende Kenntnis der Verfahrensakten helfen ihm dabei, die Gründe einer Wiederholungstat zu eruieren und die Wahrheit um das strafrelevante Handeln ans Licht zu bringen. Der Staatsanwalt, der seine Macht kontrolliert, bewusst und mit Bedacht einsetzt, wissensdurstig beobachtend, offen und empathisch auf der Suche nach der objektiven Wahrheit dem beschuldigten Wiederholungstäter begegnet, wird in seiner Suche effizienter, ergebnisorientierter und ruhigeren Gemüts das Verfahren zum Abschluss bringen als andersrum. Dass nicht nur ein einzelner Staatsanwalt in diesen verfahrensgesteuerten Entscheidfindungsprozess bis zum Erlass eines rechtskräftigen Urteils miteingebunden ist, sondern auch der kritische Strafverteidiger und das unabhängige Zwangsmassnahmengericht, in einer späteren Phase zudem ein psychiatrischer Sachverständiger und schliesslich das aus mehreren Personen zusammengesetzte Sachgericht, somit ein mehrfaches Mehraugenprinzip herrscht, ist der Bedeutung des Haftgrundes Wiederholungsgefahr und der Schwere des Eingriffs in das Recht auf persönliche Freiheit angemessen. 221 HASSEMER, S. 18 f. XI Eigenständigkeitserklärung Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mithilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann. St. Gallen, 8. August 2015 Urs Zellweger

Masterarbeit Werner Burkart Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Das psychiatrische Gutachten im Strafprozess unter spezieller Betrachtung des Spannungsfeldes zwischen den Verfahrensbeteiligten Masterarbeit Eingereicht von Bezirksamtmann-Stv. Werner Burkart am 15. Juni 2009 betreut von (Masterarbeitsbetreuer) Dr. iur. Ulrich Weder, Leitender Staatsanwalt Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich Gewaltdelikte Molkestrasse 15/17 Postfach 1233 8026 Zürich HOCHSCHULE LUZERN T: 041 228 41 70 CCFW F: 041 228 41 71 Zentralstrasse 9 E: ccfw@hslu.ch CH 6002 Luzern W. www.ccfw.ch II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis II - IV Literaturverzeichnis V - VI Materialien VII - VIII Abkürzungsverzeichnis IX - X Kurzfassung XI - XII ___________________________________ 1. Einleitung 1 1.1. Definition „Forensik“ 1 1.2. Problemstellung 1 1.3. Dank 2 2. Unterschied amtliches Gutachten/Privatgutachten 2 2.1. Amtliches Gutachten 2 2.2. Privates Gutachten 2 2.3. Wie sieht die Praxis aus? 3 3. Voraussetzungen zur Erstellung eines amtlichen psychiatrischen Gutachtens 3 3.1. Strafprozessuale Voraussetzungen 3 3.2. Materielle Voraussetzungen 4 3.3. Wer kann ein amtliches psychiatrisches Gutachten in Auftrag geben? 4 3.4. Fachliche Anforderungen an den Gutachter/Zertifizierung 5 3.5. Persönliche Anforderungen an den Gutachter 5 3.6. Wie sieht die Praxis aus? 5 4. Gründe für oder gegen den Beizug eines psychiatrischen Gutachtens 6 4.1. Spezifische Wissenserweiterung 6 4.2. Beizug aufgrund eines gesetzlichen Zwangs 7 4.3. Ernsthafter Anlass zum Zweifel an der Schuldfähigkeit 7 4.4. Konkrete Gründe, welche für den Beizug eines Gutachtens sprechen 8 4.5. Konkrete Gründe, welche gegen den Beizug eines Gutachtens sprechen 9 4.6. Wie sieht die Praxis aus? 10 III 5. Auftragserteilung 10 5.1. Auswahl des Gutachters/Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten 10 5.2. Befangenheit/Ausstand eines Gutachters 11 5.3. Wie soll ein korrekter Auftrag aussehen? 12 5.4. Welches ist die korrekte Fragestellung? 12 5.5. Was sind Fangfragen und wie geht der Gutachter damit um? 12 5.6. Wie sieht die Praxis aus? 13 6. Verhältnis Auftraggeber-Gutachter/Erwartungen 14 6.1. Verhältnis Auftraggeber-Gutachter 14 6.2. Erwartungen des Gutachters an den Auftraggeber 14 6.3. Änderung der Fragestellung durch den Gutachter 14 6.4. Feststellung von Befund- und Zusatztatsachen mit allfälligem Antrag durch den Gutachter zur Ergänzung der Ermittlungen 15 6.5. Formelle Wünsche des Auftraggebers an den Gutachter 15 6.6. Materielle Wünsche des Auftraggebers an den Gutachter 16 6.7. Enttäuschungen des Auftraggebers 16 6.8. Respektieren sich in der Praxis Auftraggeber und Gutachter? 16 7. Probleme bei der Zusammenarbeit 17 7.1. Verständigungsschwierigkeiten in Bezug auf die verschiedenen Denkweisen 17 7.2. Sprachliche Verständigungsschwierigkeiten 18 7.3. Rollenprobleme 18 7.4. Was schätzt die Verfahrensleitung am Gutachter? 19 7.5. Was bemängeln die Verfahrensbeteiligten am Gutachter? 19 8. Anforderungen an Gutachten aus Sicht der Justiz 20 8.1. Form des Gutachtens 20 8.2. Inhalt des Gutachtens 20 8.3. Gliederung/Layout/Sprache 21 8.4. Anforderung an die Schlussfolgerung des Gutachtens 21 9. Ergänzungs-/Zusatz-/Obergutachten 22 9.1. Unter welchen Voraussetzungen soll ein Ergänzungs-, Zusatz- oder Obergutachten in Auftrag gegeben werden? 22 9.2. Wie lange kann ein „altes“ bestehendes Gutachten in einem neuen Verfahren noch verwendet werden? 23 IV 10. Entscheidungsprozess 23 10.1. Psychologische Theorien über die richterliche Entscheidungsfindung 23 10.1.1. Theorie der kognitiven Dissonanz 23 10.1.2. Theorie des sozialen Vergleichsprozesses 23 10.2. Freie Beweiswürdigung durch den Richter 24 10.2.1. Grundsatz der freien Beweiswürdigung 24 10.2.2. Richterliche Prüfungspflicht 24 10.2.3. Abweichung des Richters von der Schlussfolgerung des Gutachters 24 10.2.4. Welche Auswirkungen erhoffen sich die Verfahrensbeteiligten? 26 10.2.5. Welche Auswirkungen müsste das psychiatrische Gutachten aus Sicht des Gutachters auf das Urteil haben? 26 10.3. Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter 27 10.3.1. Gründe für die Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter 27 10.3.2. Was kann gegen die Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter unternommen werden? 28 10.3.3. Versucht der Richter den Entscheid und die Verantwortung auf den Gutachter abzuschieben? 28 11. Schlussbemerkungen/Fazit 28 ________________________ Anhang 1: Fragenkatalog für Forensisch-Psychiatrische Gutachten I - II Anhang 2: Musterbrief an Interviewpartner III - IV Anhang 3: Fragebogen an Interviewpartner V - XIV V LITERATURVERZEICHNIS ARMBRUSTER/VERGÈRES, Polizeiliche Ermittlung, Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung, in: ALBERTINI GIANFRANCO/FEHR BRUNO/VOSER BEAT (Hrsg.), Zürich 2008. (zit. Armbruster/Vergères, VSKC-Handbuch). BOMMER FELIX, Kommentar zu Art. 20 StGB, in: NIGGLI MARCEL ALEXANDER/WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch I, 2. Auflage, Basel 2007. (zit. Bommer). BOMMER FELIX/DITTMANN VOLKER, Kommentar zu Art. 19 StGB, in: NIGGLI MARCEL ALEXANDER/WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch I, 2. Auflage, Basel 2007. (zit. Bommer/Dittmann). DITTMANN VOLKER, Grundlagen und Technik der psychiatrischen Begutachtung im schweizerischen Strafrecht, in: TW NEUROLOGIE PSYCHIATRIE SCHWEIZ 2 (5) 209 – 222, September/Oktober 1991. (zit. Dittmann). DONATSCH ANDREAS, Der amtliche Sachverständige und der Privatgutachter im Zürcher Strafprozess, in: FS-KassGer ZH, S. 363 – 376, Zürich 2002. (zit. Donatsch, FS- KassGer ZH). DONATSCH ANDREAS/FLACHSMANN STEFAN/HUG MARKUS/MAURER HANS/WEDER ULRICH (Hrsg. DONATSCH ANDREAS), Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, siebzehnte überarbeitete Auflage, Zürich 2006. (zit. Donatsch/Flachsmann/Hug/Maurer/Weder). DONATSCH ANDREAS/SCHMID NIKLAUS, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919, Zürich 2000. (zit. Donatsch/Schmid). DONATSCH ANDREAS/TAG BRIGITTE, Strafrecht I, Verbrechenslehre, Zürcher Grundrisse des Strafrechts, Achte Auflage, Zürich 2006. (zit. Donatsch/Tag, Strafrecht I). FINK PETER, Was erwartet der Strafrichter vom Psychiater? In: ZStrR 96, 1979, S. 37 ff. (zit. Fink). FURGER RONALD, Aufgaben, Möglichkeiten und Grenzen der Psychiatrie im Strafverfahren, in: AJP/PJA 9/92, 1992, S. 1120 ff. (zit. Furger). HAISCH JOCHEN/JOHN MECHTHILD, Sozialpsychologie des Gerichtsverfahrens und der Entscheidungsfindung im Begutachtungsprozess, in: FRANK CHRISTEL/HARRER GERHART (Hrsg.), Der Sachverständige im Strafrecht/Kriminalitätsverhütung, Berlin/Heidelberg/New York 1990. (zit. Haisch/John). VI HAUSER ROBERT/SCHWERI ERHARD/HARTMANN KARL, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005. (zit. Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht). HELFENSTEIN MARC, Der Sachverständige im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1978. (zit. Helfenstein). KAUFMANN ARTHUR, Das Problem der Abhängigkeit des Strafrichters vom medizinischen Sachverständigen, in: JURISTENZEITUNG Nr. 23, Tübingen 1985, S. 1065. (zit. Kaufmann). LAEMMEL KLAUS, Der psychiatrische Gutachter im Spannungsfeld zwischen Richter, Anklage und Verteidigung, in SJZ-90245_254, 1994, S. 245 ff. (zit. Laemmel). SOLLBERGER JÜRG, Kommentar zu Art. 182 – 195 StPO CH, in: GOLDSCHMID PETER/MAURER THOMAS/SOLLBERGER JÜRG (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) vom 5. Oktober 2007, Bern 2008. (zit. Sollberger). TRECHSEL STEFAN et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar 2008, Zürich/St. Gallen 2008. (zit. Trechsel). ULSENHEIMER KLAUS, Stellung und Aufgaben des Sachverständigen im Strafverfahren, in: FRANK CHRISTEL/HARRER GERHART (Hrsg.), Der Sachverständige im Strafrecht/Kriminalitätsverhütung, Berlin/Heidelberg/New York 1990. (zit. Ulsenheimer). WITTER H., in: CHRISTIAN MÜLLER (Hrsg.), Lexikon der Psychiatrie, S. 293 – 296, Berlin/Heidelberg 1986. (zit. Witter). ___________________________________ VII Materialien Gesetzliche Grundlagen • Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04. November 1950 (SR 0.101) • Bundesverfassung der Schweiz. Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) • Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) • Gesetz über die Aargauische Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 11. November 1958 (SAR 251.100) • Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (geplante Einführung 1. Januar 2011) Bundesblatt • BBl Nr. 5, 7. Februar 2006, Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 (05.092) Bundesgerichtsentscheide • 71 IV 193 • 84 IV 137 • 98 IV 156 • 101 IV 129 • 102 IV 74 • 102 IV 225 • 106 IV 242 • 116 IV 273 • 118 IV 5 • 118 IV 6 • 119 IV 120 • 122 IV 49 • 123 IV 49 • 125 II 544 • 128 IV 247 • 134 IV 132 • Urteil BGer vom 09. Dezember 2004, 1P.440/2004 • Urteil BGer vom 14. Dezember 2007, 6B_418/2007 • Urteil BGer vom 01. Februar 2008, 6B_547/2007 • Urteil BGer vom 15. April 2008, 6B_815/2007 • Urteil BGer vom 12. Juni 2008, 6B_250/2008 • Urteil BGer vom 18. Juli 2008, 6B_136/2008 • Urteil BGer vom 03. Februar 2009, 6B_917/2008 VIII Internetseiten 1. CURRICULUM FÜR DAS ZERTIFIKAT FORENSISCHE PSYCHIATRIE, in: Schweizerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie SGFP, publiziert auf: www.swissforensic.ch, zuletzt besucht am 11. Mai 2009. (zit. SGFP, www.swissforensic.ch). 2. DONATSCH ANDREAS, Der Sachverständige im Strafverfahrensrecht, unter besonderer Berücksichtigung seiner Unabhängigkeit sowie des Privatgutachters, Jusletter 14.05.2007, publiziert auf: www.weblaw.ch, zuletzt besucht am 11. Mai 2009. (zit. Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch). 3. GMÜR MARIO, Die Anforderungen an Psychiatrische Gutachten, in Plädoyer, Magazin für Recht und Politik, Seite 28 ff., publiziert auf: www.plaedoyer.ch, zuletzt besucht am 11. Mai 2009. (zit. Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch). 4. WIKIPEDIA, Begrifflichkeit Forensik/Psychiatrie, publiziert auf: http://de.wikipedia.org/wiki/Forensik, zuletzt besucht am 11. Mai 2009. (zit. Wikipedia, http://de.wikipedia.org/wiki/Forensik). _________________________________ IX Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis, zitiert nach Band, Jahr und Seitenzahl BBl Bundesblatt, zitiert nach Jahrgang und Seitenzahl BG Bundesgesetz BGE Amtliche Sammlung der Entscheide des Bundesgerichts, zitiert nach Jahrgang, Band und Seitenzahl BGer Bundesgericht BSK Basler Kommentar, Niggli – Wiprächtiger, 2. Auflage bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweiz. Eidgenossenschaft vom 18. Dezember 1999 bzw. beziehungsweise CCT craniale Computertomographie d.h. das heisst DNA Deoxyribonucleic Acid (DNS) EEG Elektroenzephalografie EMRK Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04. November 1950 Erw. Erwägung et al. et alii (und andere AutorInnen) etc. et cetera evtl. eventuell ff. folgende Hrsg. Herausgeber ICD-10 International Classification of Diseases, 10. Auflag der WHO i.S. in Sachen lit. Litera (Buchstabe) m.a.W. mit anderen Worten m.E. meines Erachtens m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Noten (als Randnoten in Lehrbüchern und Kommentaren) Nr. Nummer resp. respektive Rz. Randziffer S. Seite SGFP Schweizerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie SJZ Schweizerische Juristenzeitung, zitiert nach Band, Jahrgang und Seitenzahl sog. so genannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StA Staatsanwaltschaft StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StPO AG Gesetz über die Strafrechtspflege des Kantons Aargau (Strafprozessordnung) vom 11. November 1958 StPO CH Schweizerische Strafprozessordnung vom 05. Oktober 2007 (geplante Einführung am 01.01.2011) u.a. unter anderem usw. und so weiter X vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel z.G. zu Gunsten Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für das Strafrecht, Bern, zitiert nach Band, Jahrgang und Seitenzahl _________________________________ XI Kurzfassung „Die Strafbehörden klären von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschul- digten Person bedeutsamen Tatsachen ab. Sie untersuchen die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt1. Sie setzen zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich zulässig sind2.“ In der heutigen modernen Strafuntersuchung gehört der Beizug verschiedenster Gutachten zur Routine. Eine für die beschuldigte Person belastende oder entlastende Beweisführung ist oft nur mit einem Gutachten zu erreichen. Wenn früher dazu zur Hauptsache Zeugen als Be- weismittel herangezogen wurden, so fand in dieser Beziehung im Verlaufe der letzten Jahre ein enormer Wandel statt. Man hat erkannt, dass sich Zeugen irren bzw. täuschen können oder schlicht trotz Androhung von strafrechtlichen Konsequenzen vorsätzlich die Unwahrheit erzählen. Je nachdem, welche Interessen der Zeuge verfolgt, macht dieser dabei seine falschen Aussagen einzig deshalb, um die beschuldigte Person be- oder entlasten zu können. Mit den heute vorhandenen technischen Möglichkeiten können in der Praxis nunmehr die ver- schiedensten Gutachten angeordnet werden. Vom gerichtsmedizinischen Gutachten, dem toxikologischen Gutachten, dem DNA-Gutachten, dem schuhspuren- und daktyloskopischen Gutachten bis hin zur Auswertung einer Blut- und Urinprobe zwecks Überprüfung der Fahr- eignung eines Automobilisten. Die vorgenannte Aufzählung ist nicht abschliessend und liesse sich fast unbegrenzt auf noch andere Möglichkeiten erweitern. Gleichzeitig hat aber auch die Bedeutung der neuesten Erkenntnisse der forensischen Psychi- atrie für das Strafrecht enorm zugenommen. Dabei befasst sich die forensische Psychiatrie im Bereiche des Strafrechts mit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Täters. Es soll herausgefunden werden, ob bei der beschuldigten Person psychische Störungen oder Defekte vorliegen, welche mit der in Frage stehenden Straftat im Zusammenhang stehen. Letztlich soll das psychiatrische Gutachten Aufschluss darüber geben, ob die beschuldigte Person zum Zeitpunkt der Tat voll oder nur eingeschränkt schuldfähig bzw. gar schuldunfähig war. Der forensische Psychiater3 soll mit seiner Arbeit aber auch klären, ob es für die bei der beschul- digten Person festgestellte Störung Behandlungsmöglichkeiten gibt und ob diese stationär oder ambulant durchzuführen sind4. Mit der Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens wird somit einem Teil nach der Suche von belastenden oder entlastenden Umständen Rechnung getragen. Die Erkenntnismöglichkeiten der Psychiatrie im Strafprozess haben in jüngster Zeit ganz ein- deutig grosse Fortschritte erzielt. Dies führte in der Folge dazu, dass sich Richter, Staatsan- wälte, Verteidiger sowie Untersuchungsrichter vermehrt mit der psychiatrischen Begut- achtung auseinandersetzen müssen. Wenn früher psychiatrische Gutachten noch von „regulär ausgebildeten Psychiatern“ erstellt wurden, so steuert die zunehmende Professionalisierung dahin, dass heute meist Psychiater mit zusätzlicher forensischer Aus- und Weiterbildung Gut- achten für Strafprozesse erstellen. Und genau diese vertiefte Spezialisierung der Psychiatrie kann dazu führen, dass Psychiater einen allzu grossen Einfluss auf den Strafprozess ausüben, 1 Art. 6 Abs. 1 + 2 StPO CH. 2 Art. 139 Abs. 1 StPO CH. 3 An Stelle von „forensischem Psychiater“ werden in dieser Arbeit die Ausdrücke „Gutachter“, „Forensiker“, „Sachverständiger“, „Experte“, „Psychiater“ mit gleicher Bedeutung verwendet. 4 Witter, S. 293. XII zumal seitens des Gerichts allein ein Grundlagen-/Basiswissen der forensischen Psychiatrie vorhanden ist. Mit der vorliegenden Arbeit soll nun das Rollenverständnis zwischen psychiatrischem Gut- achter und der Justiz näher ausgeleuchtet werden. Ebenso soll aufgezeigt werden, ob sich Gutachter, Richter, Staatsanwälte und Verteidiger schätzen und gegenseitig respektieren oder ob es häufig zu Unstimmigkeiten oder gar Reibereien kommt. Dabei wird ausnahmslos auf psychiatrische Gutachten eingegangen, welche im Rahmen von Strafprozessen Verwendung finden. Bewusst stütze ich mich nicht nur auf Literatur, sondern beziehe auch die Praxis im Kanton Aargau mit ein. Dafür habe ich Personen kontaktiert und befragt, welche sich seit Jahren mit der Jurisprudenz und speziell mit dem Strafrecht befassen. Diese Befragung hat selbstverständlich keinen repräsentativen Charakter, zeigt aber dennoch spiegelbildlich die aktuelle Situation auf. Die interviewten Personen sind unter der Rubrik Dank namentlich aufgeführt. Ich nehme an dieser Stelle bereits die Schlussfolgerung vorweg. Gemäss Umfrage sind die Unstimmigkeiten und Reibereien in der Realität glücklicherweise nicht derart gross, wie dies die Literatur teilweise vermittelt oder wie dies hätte vermutet bzw. befürchtet werden können. Als Vorbemerkungen ist zudem folgendes zur Kenntnis zu nehmen: 1. Der strafprozessrechtliche Teil dieser Arbeit wird bereits auf die voraussichtlich per 01.01.2011 in Kraft tretende neue Schweizerische Strafprozessordnung ausgerichtet. 2. In der vorliegenden Arbeit werden speziell Art. 19 StGB und Art. 20 StGB beleuchtet. Das Thema Massnahmen (Art. 56 ff. StGB) wird bewusst ausgeklammert. 3. Um den Lesefluss zu erleichtern, wird auf den folgenden Seiten stets die männliche Form verwendet. Es wird aber ausdrücklich festgehalten, dass dabei selbstverständlich stets beide Geschlechter gemeint sind. ______________________________________ - 1 - 1. Einleitung 1.1. Definition „Forensik“ Der Begriff „Forensik“ stammt aus dem lateinischen „forum“, was sinngemäss übersetzt „Markt- platz“ bedeutet. Im antiken Rom wurden Gerichtsverhandlungen, Untersuchungen, Urteilsverkün- digungen etc. öffentlich und meist auf dem Marktplatz durchgeführt5. Heute werden unter dem Begriff Forensik jene Arbeitsgebiete zusammengefasst, in welchen systematisch gerichtlich rele- vante Sachverhalte identifiziert bzw. ausgeschlossen, analysiert und rekonstruiert werden. Die forensische Psychiatrie befasst sich dabei u.a. konkret mit der Schuldfähigkeit der Straftäter, ihrer Behandlungsbedürftigkeit, ihrer Behandlungsfähigkeit, ihrem Behandlungswillen, und sie hat die Gefährlichkeit einzuschätzen. 1.2. Problemstellung Inhalt dieser Arbeit bildet die Problemstellung beim Beizug eines psychiatrischen Gutachtens. Die dabei von den Verfahrensbeteiligten erhobenen Ansprüche, Hoffnungen und Erwartungen können erfahrungsgemäss sehr unterschiedlich sein. Mithin kann also ein Spannungsfeld entstehen und es soll hier aufgezeigt werden, ob und wie gross dieses ist bzw. sein kann. Nach Vorliegen des er- stellten Gutachtens ist dieses den Parteien6 im Sinne eines fairen Prozesses7 im Rahmen der Akteneinsicht8 vollumfänglich zu eröffnen. Nebst den Parteien ist situativ auch den anderen Ver- fahrensbeteiligten9 Akteneinsicht zu gewähren. Die Akteneinsicht kann im Wesentlichen nur mar- ginal eingeschränkt werden. Dies ist dann der Fall, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei Rechte missbraucht bzw. dies für die Sicherheit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen erforderlich ist10. Es liegt auf der Hand, dass die Verfahrensbeteiligten mit dem Beizug eines psychiatrischen Gut- achtens verschiedene Interessen verfolgen. Für ein Opfer ist es z.B. meist nur schwer nachvollziehbar, weshalb „sein“ Vergewaltiger und Peiniger plötzlich vermindert schuldfähig sein soll. Vielmehr wird das Opfer oder seine Ange- hörigen eine harte Bestrafung des Täters fordern. Die beschuldigte Person wiederum erwartet in aller Regel entlastende Elemente, welche zu einer möglichst starken Verminderung seiner Schuldfähigkeit führen sollen. Dies zeigt sich darin, dass die beschuldigte Person während des Strafverfahrens von einer schweren, schicksalhaften und schikanösen Jugend bzw. von Gruppenzwang/-druck in der Schul-, Lehr- und Jugendzeit berichtet. Oftmals wird aber auch ein Suchtverhalten geltend gemacht. Die Staatsanwaltschaft, welche die Untersuchung zu führen11, den Sachverhalt tatsächlich sowie rechtlich zu erforschen und dabei die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person für die Beurteilung von Schuld und Strafe zu klären hat12, drängt auf eine rasche Erstellung des Gut- achtens mit überzeugender Schlussfolgerung. Die Praxis zeigt, dass sie sich tendenziell eher be- lastende Faktoren bzw. das nicht Vorhandensein von entlastenden Momenten wünscht/erhofft. 5 Wikipedia, http://de.wikipedia.org/wiki/Forensik. 6 Art. 104 Abs. 1 StPO CH. 7 Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 29 Abs. 1 + 2 BV; Art. 3 Abs. 1 + 2 StPO CH. 8 Art. 107 StPO CH. 9 Art. 105 Abs. 2 StPO CH. 10 Art. 108 Abs. 1 StPO CH. 11 Art. 16 Abs. 1 + 2 StPO CH. 12 Art. 308 Abs. 1 – 3 StPO CH. - 2 - Das später urteilende Gericht ist dem Psychiater dankbar dafür, wenn das Gutachten möglichst ausgewogen, verständlich, nachvollziehbar sowie gut strukturiert ist und mit einer klaren Schluss- folgerung endet. Dies selbstverständlich nach den neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen und nach bestem Wissen und Gewissen. Von Anfang an war es erklärte Absicht, in diese Arbeit Personen miteinzubeziehen, die möglichst praxisnah aus ihren Erfahrungen berichten können. Im Verlaufe der nun vorliegenden Arbeit wer- den diese Meinungen und Statements einfliessen. Dies in der Hoffnung, die Arbeit damit interes- santer und basisnah beleben zu können. 1.3. Dank Unkompliziert und uneigennützig stellten sich folgende Personen für die vorliegende Arbeit spontan zur Verfügung. Ihnen gebührt deshalb der herzliche und aufrichtige Dank: Personen Funktion für Diplomarbeit • Dr. iur. Ulrich Weder, Leiter StA IV Gewaltdelikte, Kanton Zürich Masterarbeitsbetreuer • Dr. med. Josef Sachs, Psychiater, Psychiatrische Klinik Königsfelden Gutachter • Dr. iur. Benno Weber, Bezirksgericht Muri Gerichtspräsident • lic. iur. Peter Thurnherr, Bezirksgericht Bremgarten Gerichtspräsident • lic. iur. Erich Kuhn, Staatsanwaltschaft Kanton Aargau I. Staatsanwalt • lic. iur. Christina Zumsteg, Staatsanwaltschaft Kanton Aargau Staatsanwältin • lic. iur. Gabi Kink, Rechtsanwältin, Bremgarten Opfervertreterin • lic. iur. Esther Küng, Rechtsanwältin, Baden Opfervertreterin • lic. iur. Matthias Fricker, Rechtsanwalt, Wohlen Verteidiger • lic. iur. Christoph Suter, Rechtsanwalt, Wohlen Verteidiger 2. Unterschied amtliches Gutachten/Privatgutachten 2.1. Amtliches Gutachten Beim amtlichen Gutachten handelt es sich um ein Gutachten, welches von der zuständigen Ver- fahrensleitung unter Berücksichtigung sämtlicher Auflagen der Strafprozessordnung in Auftrag gegeben wird13. Somit ist gesetzlich klar geregelt, wie ein amtliches Gutachten zu erstellen ist. Niemand darf zum amtlichen Gutachter ernannt werden, der als Richter abgelehnt werden könnte14. Zudem wird der amtlich bestellte Gutachter durch die Verfahrensleitung mit der Auf- tragserteilung auf den Tatbestand des Falschen Gutachtens15 unmissverständlich hingewiesen und somit sinngemäss als gutachterlicher Zeuge in Pflicht genommen. Dem amtlich bestellten Gutach- ter wird somit eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe für den Fall in Aussicht ge- stellt, wenn er vorsätzlich einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt. Es steht auch ausser Frage, dass ein amtliches Gutachten immer Eingang in die Akten findet (Dokumentations- pflicht)16. 2.2. Privates Gutachten Demgegenüber kann ein psychiatrisches Gutachten auch von der beschuldigten Person selber bzw. von seinem Verteidiger in Auftrag gegeben werden. Ein solches Gutachten wird als Privat- oder (seltener) Parteigutachten bezeichnet. Ein Privatgutachter, welcher z.B. von der beschuldigten 13 Art. 182 ff. StPO CH; Art. 251 Abs. 1 + 2 StPO CH. 14 BGer vom 09. Dezember 2004, 1P.440/2004, Erw. 4.2. 15 Art. 307 StGB. 16 Art. 100 StPO CH. - 3 - Person zur Erstellung eines Gutachtens beauftragt wird, ist an die unter Ziff. 2.1. erwähnten ge- setzlichen Vorschriften nicht gebunden. Grundsätzlich ist ein Sachverständiger auch bei einem von einer Partei in Auftrag gegebenen Privatgutachten zur Sachlichkeit und Neutralität verpflich- tet17. Negativ auf den Stellenwert eines Privatgutachtens wird sich aber mit Sicherheit auswirken, dass sich die anderen Verfahrensbeteiligten weder zur Persönlichkeit des Gutachters noch zu den an ihn gerichteten Fragen äussern konnten. Ebenso wird ein Rechtsanwalt den Gutachter nie im Sinne von Art. 307 StGB in Pflicht nehmen können, bleibt dies doch klar der Verfahrensleitung im Rahmen eines amtlichen Gutachtens vorbehalten18. Nach Vorliegen des Privatgutachtens bleibt es dem privaten Auftraggeber letztlich anheim gestellt, das Gutachten vollständig, nur auszugs- weise oder überhaupt nicht ins Recht zu legen. Es versteht sich dabei von selbst, dass sich in der Praxis wohl kaum ein Anwalt finden lässt, der ein Privatgutachten ins Recht legt, welches mit einer ungünstigen Schlussfolgerung endet und damit seinen Klienten belastet. Folglich ergibt sich aus dem Gesagten, dass der Stellenwert eines amtlichen Gutachtens ungleich höher ist. 2.3. Wie sieht die Praxis aus? Die Hauptunterschiede zwischen einem Privatgutachten und einem Gutachten, welches von der Verfahrensleitung unter Beachtung der gesetzlichen Normen in Auftrag gegeben wurde, sind augenscheinlich. Einem auch noch so gut ausgearbeiteten Privatgutachten wird immer der Makel der Parteilichkeit anhaften. Da ein Privatgutachten nicht unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB erstellt wurde, verkörpert dieses eine reine Parteibehauptung und ist formal kein Beweis- mittel19. Das Bundesgericht hat in einem neuen Entscheid klar die Haltung der Berner Vorinstanz bestätigt, wonach einem gerichtlichen Gutachten grundsätzlich eine erhöhte Glaubhaftigkeit zukommt. Begründet wird dies damit, dass der forensisch-psychiatrische Dienst neutral sei und über ein grosses spezifisches Fachwissen für die Beurteilung der zahlreichen interdisziplinären Fragen verfüge. Die behandelnden Ärzte eines Patienten stünden demgegenüber in einem Nähe- verhältnis20. Die Negativpunkte eines Privatgutachtens liegen somit auf der Hand. In der Praxis, so die über- einstimmenden Aussagen der Interviewpartner, kommt es praktisch nie vor, dass Privatgutachten erstellt und ins Recht gelegt werden. Auch während meiner 17-jährigen Tätigkeit als Unter- suchungsrichter ist mir kein Verfahren bekannt, in welchem ein Privatgutachten Eingang in die Akten gefunden hätte. Aus diesem Grund wird im weiteren Verlauf der Arbeit auf das Thema Privatgutachten nicht weiter eingegangen. 3. Voraussetzungen zur Erstellung eines amtlichen psychiatrischen Gutachtens 3.1. Strafprozessuale Voraussetzungen Unter Beachtung des Beschleunigungsgebots21 und eines fairen Verfahrens22 hat die Verfahrens- leitung in Strafprozessen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeut- samen Tatsachen abzuklären. Dabei ist den entlastenden Umständen ebenso Rechnung zu tragen, wie den belastenden23. Zur Vervollständigung eines Strafverfahrens ist es deshalb unter Umstän- den unumgänglich, dass die Verfahrensleitung zur Abklärung der Schuldfähigkeit der beschul- 17 Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 3. 18 Art. 177 Abs. 1 StPO CH. 19 Bommer, Art. 20 N 18; Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 2.2. (Rz. 16). 20 BGer vom 01. Februar 2008, 6B_547/2007, Erw. 2.1 – 2.3. 21 Art. 5 Abs. 1 + 2 StPO CH. 22 Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 9 und Art. 29 BV; Art. 3 Abs. 1 + 2 StPO CH. 23 Art. 6 Abs. 1 + 2 StPO CH. - 4 - digten Person ein psychiatrisches Gutachten erstellen lässt24. Mit dem psychiatrischen Gutachten wird somit die Fähigkeit der beschuldigten Person zur Einsicht in das Unrecht der Tat (intellek- tuelles Element) wie auch die Fähigkeit zum Steuern des eigenen Verhaltens nach dieser Einsicht (voluntatives, affektives Element) abgeklärt25. An die Erstellung eines Gutachtens sind strafpro- zessuale Bedingungen geknüpft, denn die Strafbehörden haben zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel einzusetzen, welche recht- lich zulässig sind26. Der Beizug eines oder mehrerer Sachverständigen ist dann angezeigt, wenn die Verfahrensleitung nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, welche zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhaltes erforderlich ist27. Ebenso ist klar geregelt, welche Anforderungen die sachverständige Person erfüllen muss28. Ferner ist definiert, wie unter Wahrung der Parteirechte die Verfahrensleitung die sachverständige Person zu ernennen und wie sie ihr den Auftrag zu erteilen hat29. Detaillierter als in der bis heute noch geltenden Aargauischen Strafprozessordnung30 wird in der Schweizerischen Strafprozessordnung die Ausarbeitung des Gutachtens31, die stationäre Behandlung32, die Form des Gutachtens33, die Stellungnahmen der Parteien34, die Ergänzung sowie die Verbesserung des Gutachtens35 geregelt. Gesetzlich festgelegt wird neu aber auch die Entschädigungsfrage36 sowie die Folgen eines möglichen Pflichtversäum- nisses37 seitens des Gutachters. Diese letzten beiden Bestimmungen stellen für aargauische Ver- hältnisse ein Novum dar. 3.2. Materielle Voraussetzungen Die materiellen Voraussetzungen finden sich im allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches. Nicht strafbar ist, wer eine Straftat begeht und zur Zeit der Tat nicht fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln; mithin also bei Schuldunfähigkeit. Ist die Schuldfähigkeit bei der beschuldigten Person zur Tatzeit vermindert, so hat das Gericht die Strafe zu mildern38. Wird also die Schuld(un)fähigkeit einer beschuldigten Person ernsthaft angezweifelt, so ordnet die Verfahrensleitung eine sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an39. Zur Klärung der Schuld(un)fähigkeit kann als Sachverständiger denn auch nur ein Arzt in Frage kommen40. Soll eine Massnahme im Sinne von Art. 56 ff. StGB angeordnet werden, so ist eine sachverständige Begutachtung zwingend durchzuführen41. 3.3. Wer kann ein amtliches psychiatrisches Gutachten in Auftrag geben? Ein amtliches psychiatrisches Gutachten wird immer nur die Verfahrensleitung, mithin also die Staatsanwaltschaft (während des Untersuchungsverfahrens) oder das Gericht (im Haupt- bzw. im Rechtsmittelverfahren) in Auftrag geben können42. So kann also beispielsweise die Polizei keine psychiatrischen Gutachten anordnen43. Selbstverständlich steht es den Parteien aber frei, ein sog. 24 Art. 251 Abs. 1 + 2 StPO CH; Art. 308 Abs. 2 + 3 StPO CH. 25 Trechsel, Art. 19 N 1. 26 Art. 139 Abs. 1 StPO CH. 27 Art. 182 StPO CH. 28 Art. 183 Abs. 1 StPO CH. 29 Art. 184 Abs. 1 – 7 StPO CH. 30 § 108 – 114 StPO AG. 31 Art. 185 StPO CH. 32 Art. 186 StPO CH. 33 Art. 187 StPO CH. 34 Art. 188 StPO CH. 35 Art. 189 StPO CH. 36 Art. 190 StPO CH. 37 Art. 191 StPO CH. 38 Art. 19 Abs. 1 + 2 StGB. 39 Art. 20 StGB. 40 Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 267 m.w.H.; BGE 84 IV 138. 41 Art. 56 Abs. 3 + 4 StGB. 42 Art. 184 Abs. 1 StPO CH. 43 Bommer, Art. 20 N 25. - 5 - „Privatgutachten“ in Auftrag zu geben. Über dessen Stellenwert und Beweiskraft habe ich bereits referiert. 3.4. Fachliche Anforderungen an den Gutachter/Zertifizierung Psychiatrische Gutachten haben gemäss Art. 20 StGB Sachverständige durchzuführen. Gmür zu den Anforderungen an den Sachverständigen: „Der Experte soll das mitteilen, was der juristische Auftraggeber nicht selber erfahren, wissen und verstehen kann, aber für seine normative Urteils- bildung braucht.“44 Gemäss Art. 183 Abs. 1 StPO CH handelt es sich bei den Sachverständigen um natürliche Personen. Diese müssen auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen beson- deren Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen. Es handelt sich dabei in aller Regel um Fachärzte für Psychiatrie45. Erfreulich ist nun, dass sich die deutschsprachige Region der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie (SGFP) vor noch nicht allzu langer Zeit zur Zertifizierung der Foren- sischen Psychiatrie durchgerungen und eigens dafür ein Curriculum erarbeitet und verabschiedet hat. In einem intensiven Lehrgang haben die Anwärter verschiedenste Fachgebiete zu bearbeiten. Dabei werden nebst psychiatrischen Fragen auch juristische Problemstellungen im Straf-, Zivil- und Versicherungsrecht behandelt. Letztlich müssen die Kandidaten eine schriftliche und münd- liche Prüfung absolvieren. Mit Datum vom 13.03.2008 hat die Schweizerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie ein Prüfungsreglement verabschiedet. Die heute bereits zertifizierten forensischen Psychiater können der Namensliste auf der Internetseite der Schweizerischen Gesell- schaft für Forensische Psychiatrie entnommen werden46. Mit der Wahl eines auf dieser Liste auf- geführten Forensikers ist Gewähr dafür geboten, dass ein fachlich bestens ausgewiesener Sachver- ständiger für die Begutachtung bestellt werden kann. Es wird deshalb empfohlen, nur Forensiker mit der vorgenannten Aus-/Weiterbildung als Sachverständige zu bestellen. 3.5. Persönliche Anforderungen an den Gutachter Der amtliche Sachverständige ist als Entscheidungshilfe des Richters zu bezeichnen. Sein auf ein besonderes Fachgebiet konzentriertes Wissen und die dazu gehörende Erfahrung hat das fehlende Wissen des Richters zu ergänzen. Der Stellenwert eines amtlichen Gutachters darf deshalb nicht unterschätzt werden, denn dieser ist gross. Es liegt daher auf der Hand, dass eine beschuldigte Person Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Sachverständigen hat. In dieser Hin- sicht gelten weitgehend die gleichen Anforderungen an den Gutachter, wie an den Richter selbst47. Daraus ergibt sich, dass niemand als Sachverständiger beigezogen werden darf, der als Richter abgelehnt werden könnte48. Würde also z.B. ein Richter wegen Begünstigung49 oder Amtsmiss- brauchs50 verurteilt, so müsste dieser ernsthaft mit dem Verlust seiner Richterfunktion rechnen. Selbstredend erklärt sich deshalb, dass einem wegen Falschem Zeugnis51 rechtskräftig verurteilten Gutachter kein Auftrag erteilt werden darf, da bei diesem die Integrität und vor allem die Glaub- würdigkeit in Frage zu stellen ist. 3.6. Wie sieht die Praxis aus? Nebst den Mitarbeitern der Abteilung Forensik der psychiatrischen Klinik Königsfelden erstellen im Kanton Aargau ein paar wenige freiberufliche Psychiater seit Jahren psychiatrische Gutachten. Mit Ausnahme eines Sachverständigen haben diese jedoch die von der Schweizerischen Gesell- 44 Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 1. 45 Bommer, Art. 20 N 26. 46 SGFP, www.swissforensic.ch, SGFP, Zertifizierte Mitglieder. 47 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 3.1. (Rz. 20). 48 BGer vom 09. Dezember 2004, 1P.440/2004, Erw. 4.2. 49 Art. 305 StGB. 50 Art. 312 StGB. 51 Art. 307 StGB. - 6 - schaft für Forensische Psychiatrie angebotene Weiterbildung nicht absolviert. Wer relativ rasch und kostengünstig ein Gutachten in den Händen haben will, wird gerne dazu neigen, einen dieser freiberuflichen Sachverständigen zu beauftragen. Man muss sich dabei aber stets im Klaren sein, dass diese Gutachten in aller Regel nicht die Qualität aufweisen, wie jene, welche bei einem Gut- achter erstellt werden, der die Weiterbildung der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie genossen hat. Diese Meinung teilen auch einhellig alle meine Interviewpartner. Provo- kativ wurden sodann die Interviewpartner u.a. auch mit der Frage konfrontiert, ob sie Mühe be- kunden würden, wenn eine des Mordes beschuldigte Person von einem freiberuflich tätigen Psy- chiater ohne SGFP-Weiterbildung begutachtet würde. Diese Frage wurde mit einer Ausnahme mit einem JA beantwortet. Begründet wurde dies mit dem Hinweis, dass bei Kapitaldelikten unbedingt die höchsten Anforderungen an den Gutachter und dessen Arbeit zu stellen sei. Zeit und Kosten müssten dabei Nebensache bleiben. Die Gerichtspräsidenten sowie mit einer Ausnahme auch die Anwälte beider Seiten (Opfervertretung/Verteidiger) verfechten die Meinung, dass bei „kleineren“ Fällen ein freiberuflicher Sachverständiger (ohne Weiterbildung der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie) sehr wohl ein Gutachten durchführen könne. Ein Anwalt meint, wenn ein Sachverständiger in einem Kapitalverbrechen nicht als Gutachter bestimmt werden könne, so dürfe dies auch bei kleinen Fällen nicht der Fall sein. Diese Haltung ist m.E. zu teilen. Die Ver- treter der Staatsanwaltschaft fordern klar das Vorhandensein der von der Schweizerischen Gesell- schaft für Forensische Psychiatrie angebotenen Weiterbildung als Rahmenbedingung. Diese For- derung der Staatsanwaltschaft wird auch vom interviewten Gutachter unterstützt. Er gibt aber gleichzeitig zu bedenken, dass dies vorderhand ein Wunsch bleibe. Verantwortlich dafür seien aber nicht etwa z.B. fehlende finanzielle Ressourcen, sondern vielmehr der Nachwuchsmangel. Es sei in den vergangenen Jahren immer schwieriger geworden, junge Ärzte und insbesondere junge Psychiater für diese Arbeit zu überzeugen und zu gewinnen. Im Ausland seien sodann geeignete Fachkräfte wegen sprachlicher Probleme nur sehr beschränkt zu rekrutieren (zu den sprachlichen Verständigungsschwierigkeiten vgl. Ziff. 7.2.). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Auswahl des Gutachters in der Praxis in aller Regel zu keinen Klagen Anlass gibt. 4. Gründe für oder gegen den Beizug eines psychiatrischen Gutachtens 4.1. Spezifische Wissenserweiterung Grundsätzlich kann man sich fragen, weshalb überhaupt ein Gutachten beizuziehen ist. Dazu gibt Laemmel folgende Antwort: „Die Frage nach dem «Warum» des Gutachtens kann folgender- massen beantwortet werden: Der in unserer Zeit weit verbreitete Spezialisierungsprozess hat zu einer derartigen Verfeinerung des Wissens geführt, dass sich dem Richter auf Grund der Kom- plexität eines Falles eine Begutachtung geradezu aufdrängt.“ 52 Der Richter kann mit seinem Allgemeinwissen in Bezug auf den psychischen Zustand eines Men- schen unmöglich alle Einzelheiten eines Täterprofils verstehen. Die Kluft zwischen dem Wissen des Richters und den Fachkenntnissen des Gutachters ist enorm und wird mit dem Fortschritt in der psychiatrischen Medizin immer noch grösser. Der psychiatrische Gutachter hat mit seiner Arbeit dem Gericht somit fehlendes Fachwissen zu vermitteln, weshalb er als Hilfsperson des Richters zu bezeichnen ist53. Es braucht also eine Fachperson, welche das Wissen des Richters kompetent ergänzt, damit dieser in der Lage ist, ein richtiges Urteil zu fällen. In diesem Zusam- menhang ist klar festzuhalten, dass ein psychiatrisches Gutachten zur Strafzumessung gebraucht wird und nicht zur Verurteilung. Der Richter verurteilt einen Täter nur auf Grund handfester Indi- zien/Beweise, niemals aber nur basierend auf Vermutungen, die ein Gutachter äussert. Ist also z.B. 52 Laemmel, S. 246. 53 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 1.1. (Rz. 8). - 7 - einer Person mit Tendenz zu sexuellen Übergriffen ein solcher Übergriff nicht rechtsgenügend nachzuweisen, so kann sie nicht verurteilt werden, nur weil ihr Profil solche Tendenzen aufweist. 4.2. Beizug aufgrund eines gesetzlichen Zwangs Gemäss Art. 20 StGB ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die Begutachtung durch einen Sachverständigen an, wenn ernsthafter Anlass zum Zweifel an der Schuldfähigkeit des Täters vorhanden ist. In Art. 182 StPO CH wird ergänzt: „Staatsanwaltschaft und Gerichte ziehen eine oder mehrere sachverständige Personen bei, wenn sie nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind“. Die Verpflichtung auf den Beizug eines Gutachters leitet sich ferner auch aus Art. 308 Abs. 1 - 3 StPO CH ab, welcher klar besagt, dass die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so abklärt, dass das Vorverfahren abgeschlossen werden kann. Soll Anklage erhoben oder ein Strafbefehl erlassen werden, so gehört zu dieser Pflicht auch die Abklärung der persön- lichen Verhältnisse der beschuldigten Person. Soll Anklage erhoben werden, so hat die Unter- suchung dem Gericht die für die Beurteilung von Schuld und Strafe wesentlichen Grundlagen zu liefern. Nun könnte z.B. ein Richter, welcher sich in seiner Studienzeit auf dem Gebiet der Forensik hat weiterbilden lassen oder im Besitze entsprechender Fachliteratur ist, sagen, er weise den Antrag auf Erstellung eines Gutachtens ab, da er über die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind, verfüge. Dies kann aber nach herrschender Lehre nicht angehen. Es gilt nämlich zu bedenken, dass die anderen Ver- fahrensbeteiligten (z.B. Verteidiger, Staatsanwalt, aber auch der mögliche Berufungsrichter) unter Umständen auf dem Fachgebiet der Forensik über ein bescheideneres Wissen verfügen, als der in unserem Beispiel vorgängig beschriebene Richter54. Mithin heisst dies konsequenterweise, dass zwingend immer dann ein Gutachten anzuordnen ist, wenn ernsthafter Anlass besteht, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln55. Ebenso könnte man als Verfahrensleiter in Versuchung kommen, Zweifel nicht zu beachten und einfach beiseite zu schieben. Dies widerspricht jedoch klar dem gesetzlichen Auftrag, ist doch die Verfahrensleitung prozessual verpflichtet, die mate- rielle Wahrheit (belastende als auch entlastende Faktoren) zu ergründen56. Art. 20 StGB ist somit nicht als „Kann-Vorschrift“, sondern als zwingende Verpflichtung zu interpretieren. Ein Gutach- ten ist anzuordnen, nicht nur wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Schuldfähigkeit hegt, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte57. Dazu Bommer konkret: „Der Weg vom Zweifel zur prozessualen Gewissheit führt ausschliesslich über den Gut- achter.“ 58 Mit Beruhigung kann das Umfrageergebnis zu diesem Thema zur Kenntnis genommen werden, denn mit einer Ausnahme haben alle Interviewpartner bestätigt, dass die Verfahrensleiter tenden- ziell grosszügig Gutachten in Auftrag geben. 4.3. Ernsthafter Anlass zum Zweifel an der Schuldfähigkeit In concreto stellt sich nun aber die Frage, unter welchen Umständen die Verfahrensleitung denn von einem ernsthaften Zweifel an der Schuldfähigkeit ausgehen muss. Wie bereits zuvor angetönt, könnte man einen bestehenden, ernsthaften Zweifel an der Schuldfähigkeit ganz einfach negieren, verharmlosen oder beiseite schieben. Dies wäre indessen nicht statthaft. 54 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 2.1. (Rz. 10 + 11); BGE 98 IV 156; BGE 116 IV 273. 55 Bommer, Art. 20 N 7; BGer vom 03. Februar 2009, 6B_917/2008, Erw. 2.2. 56 Art. 6 Abs. 1 + 2 StPO CH. 57 BGE 106 IV 242; BGE 119 IV 123. 58 Bommer, Art. 20 N 8. - 8 - Verständlich erscheint nun, dass der Begriff: „Ernsthafter Anlass zum Zweifel an der Schuld- fähigkeit“ dehn- und vor allem nicht messbar ist. Für die Verfahrensleitung wäre es natürlich einfacher und evtl. für einzelne Verfahrensbeteiligte auch wünschenswert, wenn durch ein inter- disziplinäres Gremium (bestehend z.B. aus Psychiatern und Juristen) Richtlinien und Parameter geschaffen würden, aufgrund derer man sich für oder gegen ein Gutachten entscheiden könnte. Derartige Richtlinien konnten bis heute nicht definiert werden. Als Faustregel kann gesagt wer- den, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen bzw. jede man- gelhafte Erziehung oder Ausbildung zu einer Verminderung der Schuldfähigkeit führt. Anlass zum Zweifel an der Schuldfähigkeit besteht dann, wenn der Täter in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fällt und/oder seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweicht59. Dieser Grundsatz findet sich in diversen Bundesgerichtsentscheiden. In den nachfolgenden Kapiteln 4.4. und 4.5. werden nun, die m.E. wichtigsten Gründe aufgezeigt, welche für oder gegen ein Gutachten sprechen. 4.4. Konkrete Gründe, welche für den Beizug eines Gutachtens sprechen Grundsätzlich kann von der Notwendigkeit eines Gutachtens ausgegangen werden, wenn klare Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel an der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken. Dazu gehört z.B. ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder ein völlig unübliches Verhalten. Aber auch die Kenntnis aus den Akten (z.B. Strafregisterauszug), wonach eine beschuldigte Person bereits in einem früheren Verfahren als vermindert schuldfähig oder gar schuldunfähig erklärt wurde. Ebenso, wenn die Schuldfähigkeit eines Epileptikers, geistig Zu- rückgebliebenen, Schwachsinnigen oder Hirngeschädigten zu beurteilen ist. Beim altersbedingten psychischen Abbau drängt sich eine Begutachtung dann auf, wenn die Tatausführung auffällige Einzelheiten zeigt oder die Tat mit der bisherigen Lebensführung der beschuldigten Person nicht kohärent erscheint (Knick der Lebenslinie). Auffällig und zu begutachten sind auch beschuldigte Personen, welche durch wiederholte Sittlichkeitsdelikte, bei erstmaliger Kriminalität während oder nach den Wechseljahren oder durch mehrere Suizidversuche aufgefallen sind60. Ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Schuldfähigkeit eines Ersttäters ist auch dann gegeben, wenn der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch einer schweren allergischen oder psycho- somatischen Hautkrankheit zusammen fällt61. Begeht ein Drogensüchtiger Straftaten, welche im Zusammenhang mit seiner Drogenabhängigkeit stehen könnten, so muss sich der Richter zu dessen Schuld- und Massnahmebedürftigkeit äussern, wozu ebenfalls ein psychiatrisches Gut- achten erforderlich ist62. Das Bundesgericht bejahte auch die Begutachtung einer Frau, welche mit ihrer schizophrenen Tochter zusammen lebte und aufgrund ihrer übergrossen seelischen Belastung wegen der Krankheit der Tochter mit echten und tiefgreifenden depressiven Verstimmungen reagiert hatte63, sowie bei einem Sexualdelinquenten mit möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb64. Das Bundesgericht hat im Übrigen die nun aufgezeigten und praktisch massgeblichsten Gründe zur Begutachtung in seiner jahrelangen Praxis bis in die jüngste Zeit mehrfach bestätigt, zuletzt am 03. Februar 200965. 59 BGE 116 IV 276; Donatsch/Flachsmann/Hug/Maurer/Weder, Art. 19 Abs. 2. 60 BGE 116 IV 273 ff.; BGE 119 IV 123. 61 BGE 118 IV 6. 62 BGE 102 IV 76. 63 BGE 98 IV 157 f. 64 BGE 71 IV 193. 65 BGer vom 12. Juni 2008, 6B_250/2008, Erw. 3.3.; BGer vom 03. Februar 2009, 6B_917/2008, Erw. 2.3. - 9 - 4.5. Konkrete Gründe, welche gegen den Beizug eines Gutachtens sprechen Grundsätzlich ist vorerst zu sagen, dass kein psychiatrisches Gutachten angeordnet werden muss, wenn berechtigterweise keine Zweifel an der vollen Schuldfähigkeit der beschuldigten Person bestehen. Das Bundesgericht hat sich unter anderem auch mit der Frage befasst, ob ein ange- trunkener Automobilist psychiatrisch zu begutachten ist. Diesbezüglich hält es klar fest, dass auf die Begutachtung einer beschuldigten Person verzichtet werden kann, wenn ausser der fraglichen Blutalkoholkonzentration keine weiteren Faktoren für die Beurteilung der Schuld(un)fähigkeit sprechen66. Im konkreten Fall ging es um die Angetrunkenheit einer beschuldigten Person mit 2.39 Gewichtspromillen. Gemäss dem zitierten Bundesgerichtsentscheid kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass bei einer Angetrunkenheit von 2 – 3 Promillen im Regelfall von einer verminderten Schuldfähigkeit und ab 3 Promille auch bei einer trinkgewohnten beschuldigten Person Schuldunfähigkeit anzunehmen ist. Beim Vorliegen von konkreten Gegenindizien kann jedoch davon abgewichen werden67. Ein psychiatrisches Gutachten ist auch dann nicht angezeigt, wenn sich die beschuldigte Person erst nach der Tat und unter dem Druck des Verfahrens psychisch belastet fühlt68. Ebenso abgewie- sen hat das Bundesgericht die Begutachtung, welche mit der Begründung beantragt wurde, die beschuldigte Person hätte frühere Kriegseinsätze hinter sich69. Abgelehnt hat das Bundesgericht die Begutachtungspflicht ebenso bei: • Arbeitsscheu verbunden mit sicherem Auftreten; • Geldgier zur Kompensation von Minderwertigkeitskomplexen; • ärztlicher Behandlung wegen einer posttraumatischen Belastungsstörung bzw. der Aus- sprechung einer vollen IV-Rente aufgrund einer solchen Störung70. Um der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Nachdruck zu verschaffen, wird bewusst wiederholt, dass: „Nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen genügt, um ver- minderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen, seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen.“71 Und noch konkreter: „Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zuzuziehen, ist erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches Verhalten (BGE 116 IV 273 E. 4a). Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar konstellieren konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (BGE 133 IV 145 E. 3.3; 132 IV 29 E. 5.1).“72 Die blosse und von einigen Anwälten immer vorgebrachte pauschale und nicht näher begründete Behauptung, die beschuldigte Person sei zur Tatzeit geistig nicht gesund oder abnormal gewesen, genügt also nicht zur Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens. 66 BGE 119 IV 120. 67 BGE 122 IV 49 f. 68 BGer vom 18. Juli 2008, 6B_136/2008. 69 BGer vom 14. Dezember 2007, 6B_418/2007, Erw. 2.4. 70 BGer vom 03. Februar 2009, 6B_917/2008, Erw. 2.3. 71 BGer vom 14. Dezember 2007, 6B_418/2007, Erw. 2.5. 72 BGer vom 15. April 2008, 6B_815/2007, Erw. 2. - 10 - 4.6. Wie sieht die Praxis aus? In der Praxis, so die mehrfachen Voten der Gesprächspartner, wird bei geringfügigen Delikten und Ersttätern hin und wieder auf den Beizug eines Gutachtens aus Gründen der Verhältnismässigkeit verzichtet. Aufwand und Ertrag stünden dabei in einem krassen Missverhältnis und die ohnehin chronisch überlasteten Sachverständigen würden noch viel mehr mit Gutachten überhäuft. Diese Argumentation ist gemäss Bommer nicht unbedenklich, denn es „…ist zu berücksichtigen, dass die Interessenlage des Beschuldigten an der Untersuchung ambivalent sein kann: Zwar macht erst sie die Verhängung von Massnahmen nach Art. 59 f. oder Art. 64 Abs. 1 (lit. b) möglich, insofern kann sie sich belastend auswirken. Aber im günstigen Fall führt sie zu einer Verringerung der Strafdauer; insofern hat der Beschuldigte ein Interesse an der Begutachtung, und wenn sie objek- tiv notwendig ist und er in sie einwilligt, lässt sich die Pflicht zur Begutachtung nicht mit dem Hinweis auf angeblich fehlende Verhältnismässigkeit überspielen.“73 Und Bommer weiter: „Soweit schliesslich der Verzicht auf die Begutachtung einzig aus finanziellen Gründen erfolgen sollte, widerspricht diese Praxis Art. 20 StGB.74“ Es gibt aber auch Fälle, bei welchen ohne gesetzliche Pflicht ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gegeben wird. Als Beispiel werden Tötungsdelikte genannt. Die aargauische Praxis zeigt auf, dass bei Tötungsdelikten regelmässig bereits in der Voruntersuchung psychiatrische Gutach- ten erstellt werden. In aller Regel tritt der Gutachter auch bereits kurz nach der Verhaftung mit dem Täter ein erstes Mal in Kontakt, damit er in einem frühen Stadium medizinische Unter- suchungen anstellen kann. Man kann sich bei Tötungsdelikten durchaus auf den Standpunkt stel- len, dass bereits aufgrund des Umstandes, dass jemand eine solche Tat begangen hat, Zweifel an dessen Schuldfähigkeit bestehen. Die gerichtliche Beurteilung einer wegen Mordes, vorsätzlicher Tötung oder Totschlags angeklagten beschuldigten Person ohne psychiatrisches Gutachten können sich die Interviewpartner denn auch übereinstimmend nicht vorstellen. Der blosse Umstand eines sehr schweren Delikts ergibt jedoch keine Voraussetzung für eine psychiatrische Begutachtung. Die Begutachtung muss grundsätzlich auch bei schweren Delikten nur angeordnet werden, wenn die unter Ziff. 4.4. genannten Gründe erfüllt sind. In Zweifelsfällen (pro oder contra Anordnung eines Gutachtens) verfolgen die interviewten Gerichtspräsidenten m.E. einen durchaus gangbaren und auch vernünftigen Weg. Es wird eine erste Verhandlung angesetzt, um von der beschuldigten Person einen Eindruck gewinnen zu kön- nen. Falls das Gericht zur Überzeugung kommt, es brauche kein Gutachten, so wird das Urteil ge- sprochen. Andernfalls setzt es das Urteil aus und gibt ein Gutachten in Auftrag. Nachdem später das Gutachten vorliegt, folgt die zweite Verhandlung mit Abschluss des Verfahrens. 5. Auftragserteilung 5.1. Auswahl des Gutachters/Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten Grundsätzlich wählt und bestimmt die Verfahrensleitung den Gutachter75. Bereits heute wird im Kanton Aargau den Parteien (der Begriff der Verfahrensbeteiligten existiert in der Aargauischen Strafprozessordnung nicht) vor der Auftragserteilung ein Mitspracherecht bei der Benennung des Gutachters und zur Fragestellung eingeräumt76. Dies ändert sich auch nach Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung nicht. Die Verfahrensleitung hat den Verfahrensbeteiligten vor Bestellung des Gutachters Gelegenheit zu geben, sich zum Sachverständigen und zu den Fra- 73 Bommer, Art. 20 N 23. 74 Bommer, Art. 20 N 23. 75 Art. 20 StGB; Art. 182 und Art. 184 Abs. 1 StPO CH. 76 § 109 Abs. 1 und § 114 Abs. 1 StPO AG. - 11 - gen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen77. Hernach erteilt die Verfahrensleitung unter Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen (Art. 307 StGB) den Auftrag an eine natürliche Person78, welche die Anforderungen zur Erstellung eines Gutachtens erfüllt (vgl. Ziff. 3.4. und Ziff. 3.5.). In der Praxis wird in aller Regel der auserwählte Gutachter vorgängig mündlich angefragt. Dies ins- besondere hinsichtlich der Fristansetzung bzw. der Befangenheit79. Eine solche Anfrage sowie das Ergebnis sind selbstverständlich aktenkundig zu machen80. Wichtig erscheint der Hinweis, dass juristischen Personen (z.B. also der Forensischen Abteilung der Psychiatrischen Klinik Königs- felden) keine Aufträge erteilt werden können81. Vielfach wird festgestellt, dass Verfahrensleiter diesen formellen Fehler begehen. Zur Wahl des Gutachters wurden die Interviewpartner, insbesondere die Verteidiger, mit der etwas ketzerischen Frage konfrontiert: „Wie stellen Sie sich zur These, das Gericht kenne jene Psy- chiater, die schwammige Gutachten abliefern, damit man sich wie in einem Selbstbedienungsladen nach Gutdünken bedienen könne, bzw. man kenne Gutachter „zackigen Gemüts“, die einem beim Wegsperren des Beschuldigten behilflich seien?“ Mit dieser Frage sollte den Verteidigern bewusst Platz eingeräumt werden, um ein allfällig vorhandenes Unbehagen rügen zu können. Erstaunlich war, dass niemand diese Bedenken teilte. 5.2. Befangenheit/Ausstand eines Gutachters Niemand darf als Sachverständiger beigezogen werden, der als Richter abgelehnt werden könnte82, denn der amtlich bestellte Gutachter ist Gehilfe des Gerichts83. Damit erhält der Gutachter eine sehr grosse Bedeutung und einen eminent wichtigen Stellenwert. Wie unter Ziff. 3.4. und 3.5. die- ser Arbeit bereits erwähnt, werden an den Gutachter die gleichen Anforderungen wie an den Richter gestellt. Dies bedeutet, dass für den Ausstand eines Gutachters die selben Anforderungen gelten, wie für den Richter selbst. Konkret können Experten dann abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit erwecken oder die Gefahr der Voreinge- nommenheit objektiv begründen. Eine ganz normale Beziehung zwischen Gutachter und einer Partei reicht zur Ablehnung des Sachverständigen nicht aus84. Die strafprozessualen Vorgaben zum Ausstand richten sich nach Art. 56 – 60 StPO CH. Donatsch zeigt in einem Überblick über die Ausstandsgründe anschaulich und sehr umfassend auf, dass nicht nur das „Sich-Versprechenlassen“ von Geschenken etc. einen Ausstandsgrund darstellt, sondern auch, wer im gleichen Verfahren als Zeuge einvernommen worden ist oder noch einver- nommen werden soll. Weitere Ausstandsgründe bilden die Verwandtschaft, eine spezielle Freund- /Feindschaft zwischen Gutachter und einer Prozesspartei sowie das Anbringen von eindeutig negativen Äusserungen über einen Prozessbeteiligten. Übt hingegen eine Prozesspartei an einem Gutachter massive Kritik an dessen fachlichen oder persönlichen Fähigkeiten, so bildet dieser Umstand keine Befangenheit. Äussert sich aber z.B. ein Gutachter bei einem unbeteiligten Dritten dahingehend, er halte die beschuldigte Person für schuldig, so kann Befangenheit angenommen werden. Ein weiterer Ausstandsgrund ist anzunehmen, wenn sich der Gutachter bereits vor Auf- tragserteilung über einen Fall geäussert und sich eine eigene Meinung gebildet hat85. Es ist deshalb eindringlich davon abzuraten, einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens zu beauftragen, wenn sich dieser zuvor öffentlich (z.B. in den Medien) über den zu beurteilenden Fall äusserte und womöglich gar eine Position bezogen hat. 77 Art. 184 Abs. 3 StPO CH. 78 Art. 20 StGB; Art. 183 Abs. 1 StPO CH. 79 Dittmann, S. 212. 80 Art. 77 StPO CH. 81 Sollberger, S. 175. 82 BGer vom 09. Dezember 2004, 1P.440/2004, Erw. 4.2. 83 Dittmann, S. 211. 84 BGE 125 II 544 ff. 85 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 3.2. – 3.4. (Rz. 22 – 36). - 12 - 5.3. Wie soll ein korrekter Auftrag aussehen? Theoretisch ist es nach gültiger Aargauischer Strafprozessordnung möglich, den Auftrag zur psy- chiatrischen Begutachtung mündlich zu erteilen86. Dies kommt heute in der Praxis aber kaum noch vor. Man könnte nun vorerst glauben, dass mit Einführung der Schweizerischen Strafprozessord- nung die Thematik der mündlichen Auftragserteilung der Vergangenheit angehört, verlangt doch Art. 184 Abs. 2 StPO CH explizit die Schriftlichkeit. Der Botschaft zur Schweizerischen Straf- prozessordnung ist jedoch zu entnehmen, dass die Schriftlichkeit nicht als Gültigkeits-, sondern als Ordnungsvorschrift zu verstehen ist87. Es kann somit von der Schriftlichkeit abgewichen wer- den und es wird also auch nach Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung möglich sein, ein Gutachten mündlich in Auftrag zu geben. Verlangt wird aber, dass der mündlich erteilte Auftrag im Sinne eines Verfahrensprotokolls gemäss Art. 77 StPO CH aktenkundig gemacht wird. Da bei der mündlichen Auftragserteilung weder verfahrenstaktische noch wesentliche ökono- mische Vorteile zu erkennen sind, wird sich in der künftigen Praxis die Schriftlichkeit der Auf- tragserteilung mit grosser Sicherheit durchsetzen. Nachdem den Parteien schliesslich der Fragenkatalog eröffnet und der mit der Aufgabe zu be- trauende Gutachter bezeichnet wurde, ist der Auftrag an Letzteren entsprechend den strafpro- zessualen Richtlinien zu erteilen. Der Auftrag muss sodann die Bezeichnung der sachverständigen Person beinhalten. Ebenso ist im Auftrag der Vermerk anzubringen, dass es dem beauftragten Gutachter evtl. erlaubt ist, für die Ausarbeitung des Gutachtens weitere Personen unter ihrer Ver- antwortung einzusetzen. Damit der Gutachter überhaupt eine Grundlage für seine künftige Arbeit hat, übergibt die Verfahrensleitung dem Gutachter die notwendigen Akten in paginierter (Praxis Kanton Aargau) bzw. akturierter Form. Zu formulieren sind die präzisen Fragen, die Frist zur Erstattung des Gutachtens, der Hinweis auf die Geheimhaltungspflicht des Gutachters und all- fälliger Hilfspersonen. Ebenso darf nie der Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB fehlen88. Damit wird der Sachverständige formell in Pflicht genommen. Wird dieser Hinweis unterlassen, so stellt das Ergebnis der Sachverständigentätigkeit kein verwertbares Gutachten dar und andererseits kann der Sachverständige bei vorsätzlich falsch erstattetem Gutachten gemäss herrschender Lehre strafrechtlich nicht verfolgt werden89. 5.4. Welches ist die korrekte Fragestellung? Über die korrekte Fragestellung hat man sich über Jahre differenziert unterhalten. Die Schwei- zerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie hat nun erstmals an ihrer Sitzung vom 26.09.2006 einen ausführlichen Fragenkatalog erarbeitet und verabschiedet. Dieser Katalog ist im Anhang 1 der vorliegenden Arbeit sowie auf der Internetseite der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie zu finden90. Mit einstimmiger Unterstützung der kontaktierten Inter- viewpartner wird empfohlen, nunmehr diese Fragestellung zu verwenden. Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass dabei auch die Fragestellung bezüglich einer Massnahmebedürftigkeit verabschiedet wurde. Aus bekannten Gründen wird das Thema der Massnahmen hier aber ausge- klammert. Als selbstverständlich gilt, dass der vorliegende Fragenkatalog individuell ergänzt werden kann. 5.5. Was sind Fangfragen und wie geht der Gutachter damit um? Es steht ausser Frage, dass Sachverständige Fang- oder Suggestivfragen nicht beantworten müs- sen. Rechtsfragen wie z.B. Stellungnahmen zu klar juristischen Fragen wie Tatmotiv, Heimtücke, Gefährlichkeit oder noch gravierender „Wahrheit“ dürfen nicht gestellt werden, da solche Fragen 86 § 112 StPO AG. 87 BBl 2005 1212; Armbruster/Vergères, VSKC-Handbuch, S. 280. 88 Art. 184 Abs. 1 + Abs. 2 lit. a – f StPO CH. 89 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 4.2. (Rz. 40 – 42). 90 SGFP, www.swissforensic.ch, Publikationen, Downloads SGFP. - 13 - nicht vom Forensiker, sondern vom Richter zu beantworten sind91. Derartige Begriffe, so Dittmann, müssten jeden Psychiater „hellhörig“ machen. Und Dittmann weiter: „Bei diesen und ähnlichen Problemen muss man sich stets selbstkritisch fragen, ob denn die Psychiatrie uns wirk- lich die wissenschaftlichen Grundlagen bietet, um solche Fragen fundierter und damit sicherer beantworten zu können als sorgfältig analysierende, lebenserfahrene Juristen. Es ist nicht Auf- gabe des Sachverständigen, sogenannte Güterabwägungen vorzunehmen.“92 Gmür seinerseits nennt konkret folgende Fragen, die von einem Gutachter nie beantwortet werden dürfen: „Hat der Angeklagte den Tatbestand erfüllt? Hat der Täter vorsätzlich gehandelt? Trauen Sie die Tat dem Angeklagten zu? Wie hoch schätzen Sie die Wahrscheinlichkeit ein, dass der An- geklagte die Tat begangen hat? Handelte der Täter in einem entschuldbaren Affekt? Ist der Ange- klagte glaubwürdig? Hat der Angeklagte einen Hang zum Verbrechen? Müssen die Bestreitungen des Angeklagten ernst genommen werden? War es dem Exploranden zuzumuten, die Straftat zu unterlassen und ist er dementsprechend heute in der Lage, eine Strafe auf sich zu nehmen? Ist das Verhalten des Angeklagten eher als Aggressionsausbruch oder als Vergewaltigungsversuch zu werten?“93 Dittmann hat festgestellt, dass bei Rechtsanwälten eine beliebte Fangfrage folgende ist: „Herr Sachverständiger, können Sie ausschliessen, dass …?“ Dittmann dazu: „Die einzige richtige Ant- wort hierauf kann nur ein Hinweis auf die unterschiedlichen methodischen und erkenntnis- theoretischen Grundlagen von Medizin und Jurisprudenz sein. Im naturwissenschaftlichen Sinne bedeutet „ausschliessen“ etwas anderes als im juristischen. Für das Gericht ist es z.B. in aller Regel ausreichend, wenn der Psychiater feststellt, dass sich keine Anhaltspunkte für eine psy- chische Störung gefunden haben. Dies bedeutet im naturwissenschaftlichen Sinne nicht, dass damit eine psychische Störung auch ausgeschlossen ist, wohl aber im juristischen.“94 Ich hielt die vorgenannten Darstellungen betreffend angeblich gestellten Fangfragen zu Beginn der Arbeit doch für etwas übertrieben. Dass die zitierten Schilderungen aber tatsächlich ab und zu der Realität angehören, bestätigte im Interview auch glaubhaft der hiesige Forensiker. 5.6. Wie sieht die Praxis aus? Die Möglichkeit der Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten vor Auftragserteilung bietet in der Praxis keine wesentlichen Probleme. Ganz im Gegenteil empfinden dies die Interviewpartner als vorteilhaft, denn es können Fragen über die Auswahl des Gutachters und die Fragestellung generell erörtert und bereinigt werden. Auch für den Untersuchungsrichter ist diese Möglichkeit als positiv zu beurteilen, werden doch ab und zu berechtigte Zusatzfragen gestellt. Auf diese Art und Weise können unliebsame Ergänzungsgutachten vermieden werden. Die Möglichkeit zur Mitwirkung führt aber auch zweifellos dazu, dass bei der Umfrage kein Fall genannt wurde, bei welchem im Nachgang gegen einen Gutachter eine Befangenheitsklage erhoben wurde. Art. 184 Abs. 4 StPO CH verlangt, dass dem Gutachter die notwendigen Akten und Gegenstände zur Erstellung des Gutachtens ausgehändigt werden. Dies könnte in der Praxis auch so ausgelegt werden, dass dem Gutachter für seine Arbeit nur ein (Bruch-)Teil der Akten oder Gegenstände zur Verfügung gestellt werden. Die heutige Praxis zeigt aber klar auf, dass kaum mehr ein Gutachten erstellt wird, ohne dass dem Gutachter die gesamten und vollständigen Akten zur Verfügung ge- stellt werden. Ausnahmsweise kann es vorkommen, dass dem Sachverständigen nur Teilakten zur Verfügung gestellt werden. Dann nämlich, wenn aufgrund der Dringlichkeit im Sinne eines „Vorabgutachtens“ die Gefährlichkeit bzw. Rückfallgefahr einer beschuldigten Person abgeklärt werden muss, damit über eine allfällige Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft oder anderer 91 Dittmann, S. 212. 92 Dittmann, S. 212. 93 Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 3. 94 Dittmann, S. 221 f. - 14 - Zwangsmittel beförderlich entschieden werden kann. In einem solchen Ausnahmefall können und müssen dem Gutachter mit Fortschreiten der Strafuntersuchung selbstverständlich weitere Unter- lagen (Einvernahmen, Ergebnisse über die Spurenauswertung etc.) nachgereicht werden. 6. Verhältnis Auftraggeber-Gutachter/Erwartungen 6.1. Verhältnis Auftraggeber-Gutachter Wie der Auftraggeber (Verfahrensleitung) und der Psychiater zueinander stehen, ist klar zu defi- nieren. Der Verfahrensleiter ist Auftraggeber und erteilt den Auftrag. Der Gutachter ist somit der „beauftragte Helfer“ und hat lediglich die Lücke der spezifischen Fachkenntnisse des Richters aufzufüllen. Folglich ist der Gutachter dem Richter bzw. der Verfahrensleitung untergeordnet95. Der Sachverständige ist somit klar der „Gehilfe“ des Gerichts, nicht aber ein Richter mit „weisser Robe“. Es darf also nicht vorkommen, dass bequeme Verfahrensleiter ihre gesetzlichen Kompe- tenzen und Aufgaben mehr oder minder an Gutachter abtreten/delegieren. Diese Schnittstellen- überschreitungen sind vor allem für Anfänger und wenig routinierte Verfahrensleiter, aber auch für Gutachter schwer(er) zu erkennen. Ein Gutachter kann nicht nur die Beantwortung von Fragen ablehnen, wenn diese nicht in seinem Kompetenz- und Zuständigkeitsbereich liegen, sondern er muss dies sogar tun96. 6.2. Erwartungen des Gutachters an den Auftraggeber Der Gutachter darf von seinem Auftraggeber einen präzisen Auftrag mit klarer Fragestellung, das Überlassen von Akten und Gegenständen sowie eine genaue Instruktion erwarten97. Selbstver- ständlich hat der Gutachter, falls keine Pflichtversäumnisse98 vorliegen, für seine Aufwendungen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung99. Zudem darf der Sachverständige von seinem Auftraggeber erwarten und verlangen, dass ihm die in Untersuchungshaft sitzende beschuldigte Person rechtzeitig zur Exploration zugeführt wird. Falls notwendig ist eine polizeiliche Zuführung inkl. Überwachung während der Untersuchung anzuordnen, wenn der Explorand als gewalttätig oder fluchtgefährlich einzustufen ist. Die Umfrage hat gezeigt, dass der Gutachter eine rechtzeitige Erteilung des Auftrages wünscht, damit kein Zeitdruck entsteht. Zudem wünscht sich der Gutachter dann eine Rückmeldung zu seiner Arbeit, wenn ein Gutachten zu wenig aussagekräftig ist oder sonst den Ansprüchen nicht genügt. Ein berechtigter und verständlicher Wunsch, den sich jene Auftraggeber beherzigen mögen, welche kaum bis nie ein „Feedback“ an den Gutachter geben. Es ist aber zu beachten, dass eine Rückmeldung an den Psychiater erst erfolgen darf, wenn ein rechtskräftiges Urteil vorliegt. 6.3. Änderung der Fragestellung durch den Gutachter Hat der Gutachter den Eindruck, dass eine Änderung der Fragestellung nötig ist, so stellt er der Verfahrensleitung entsprechend Antrag100. Der Gutachter darf somit nicht ohne Zustimmung des Richters die Fragestellung ändern. Vielmehr, so Helfenstein: „Ist die Fragestellung unklar oder lässt sich eine Frage generell oder gestützt auf die besondere Sachkunde eines Experten nicht be- antworten, muss der Sachverständige diesbezüglich eine Klarstellung verlangen.“101 Der Gutachter ist also nicht definitiv an die Fragestellung der Verfahrensleitung gebunden. Wird auf Antrag hin sodann die Fragestellung geändert, worüber letztlich die Verfahrensleitung zu entschei- 95 Fink, S. 38 f. 96 Dittmann, S. 211. 97 Art. 184 Abs. 2 + 4 StPO CH. 98 Art. 191 StPO CH. 99 Art. 190 StPO CH. 100 Art. 185 Abs. 3 StPO CH. 101 Helfenstein, S. 47. - 15 - den hat, so sind diese Änderungen im Sinne eines fairen Verfahrens den Verfahrensbeteiligten mitzuteilen. Diese können sich letztlich zur neuen Fragestellung vernehmen lassen. In der Praxis, so der kontaktierte Gutachter, komme dies aber sehr selten vor: pro Jahr höchstens ein bis zwei Mal. 6.4. Feststellung von Befund- und Zusatztatsachen mit allfälligem Antrag durch den Gutachter zur Ergänzung der Ermittlungen Tatsachen, welche der Gutachter aufgrund seiner Sachkenntnisse feststellt, sind sog. Befundtat- sachen102. Sie werden mit dem Gutachten bei der Urteilsbildung verwendet. Eigentliches Ziel der Begutachtung ist es, solche Befundtatsachen zu ergründen und festzustellen, denn dazu wird der Forensiker letztlich beigezogen. Es kann aber durchaus möglich sein, dass der Gutachter während seiner Tätigkeit Zusatztatsachen erfährt. Dabei handelt es sich um Tatsachen, welche auch die Verfahrensleitung hätte feststellen können. So kann es sich z.B. um ein weiteres Delikt handeln, welches die beschuldigte Person bei der Polizei bzw. der Verfahrensleitung nicht eingestanden und verschwiegen hat, dem Gutachter gegenüber (aus welchem Grund auch immer) nun aber offenbart. Es liegt auf der Hand, dass es zur Ergründung dieser Tatsachen kein psychiatrisches Fachwissen braucht. Andererseits ist die Klärung weiterer Delikte nicht Sache der Sachverstän- digen, sondern der Polizei/Verfahrensleitung103. Einzige Ausnahme bilden einfache Erhebungen, die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen. Solche Erhebungen kann der Gutachter selber vornehmen und zu diesem Zwecke Personen aufbieten104. Selbstverständlich steht diesen Personen auch beim Sachverständigen das Aussage- bzw. Zeugnisverweigerungsrecht zu. Zwin- gend hat der Gutachter diese Personen auf diese Verweigerungsrechte hinzuweisen105. Kommt nun also ein Gutachter zum Schluss, dass die Ermittlungen im vorliegenden Fall noch ausgedehnt werden müssen, so beantragt er dies bei der zuständigen Verfahrensleitung. Die Verfahrensleitung hat in der Folge den Antrag zu prüfen und situativ die neuen Erkenntnisse zu erforschen. Dass bei der psychiatrischen Begutachtung eine beschuldigte Person zusätzliche Delikte eingesteht, komme in der Praxis, so die Antwort des Gutachters, ca. fünf bis sechs Mal pro Jahr vor. 6.5. Formelle Wünsche des Auftraggebers an den Gutachter Die Verfahrensleitung und die Verfahrensbeteiligten, so das Resultat der Umfrage, wünschen sich gut strukturierte, leicht verständliche, leicht lesbare und mit wenigen Fachbegriffen versehene Gutachten mit einem klaren Aufbau und einer ebenso klaren Schlussfolgerung. Ferner wünschen sich die Interviewpartner inhaltlich knappere Gutachten. Dies, so wurde mehrfach angetönt, müsste realisierbar sein, indem unnötige Wiederholungen vermieden werden. Als ein weiteres Anliegen wird der Faktor Zeit genannt. Die Verfahrensleitung wünscht sich „Lieferfristen“ von höchstens 3 Monaten bei Haftfällen und maximal 6 Monaten bei den übrigen Fällen. Wenn immer möglich, so die Ansprechpartner, sollen Verzögerungen frühzeitig bekannt gegeben werden. Meines Erachtens drängt es sich geradezu auf, dass der Gutachter bereits bei der mündlichen Anfrage zur möglichen Auftragserteilung der Verfahrensleitung eine Überlastung sowie die damit verbundene „Lieferfrist“ offen und ehrlich anzeigt. Der Gutachter ist also aufzu- fordern, die Frist mitzuteilen, innert welcher er das Gutachten abliefert. So hat die Verfahrens- leitung die Möglichkeit, nach allfälligen Alternativen zu suchen. Obwohl nachfolgende Bemerkung womöglich als selbstverständlich erscheinen mag, so sei trotz- dem der Hinweis erlaubt, dass sich der Sachverständige zwingend an die strafprozessualen Vor- gaben (wie z.B. Eröffnung Aussage-/Zeugnisverweigerungsrecht etc.) zu halten hat. 102 Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, N 15 zu § 64 m.w.H. 103 Bommer, Art. 20 N 30. 104 Art. 185 Abs. 4 StPO CH. 105 Bommer, Art. 20 N 31. - 16 - 6.6. Materielle Wünsche des Auftraggebers an den Gutachter Ein Gutachten, so die Interviewpartner, soll für den Juristen verständlich sein, sich aufs Wesent- liche konzentrieren und die Fragen des Richters klar beantworten. Dieser Anspruch der Ver- fahrensleitung wird auch von Gmür überzeugend beschrieben: „Der Sachverständige hat seine aufgrund fachwissenschaftlichen Spezialwissens erlangten Erkenntnisse in einer dem Gericht verständlichen und nachvollziehbaren Form darzustellen und zu interpretieren. Er vermittelt so dem Gericht Grundlagen einer selbständigen Entscheidungsfindung.“106 Richter, Verteidiger und Staatsanwälte haben bei der Umfrage einhellig betont, dass es für sie wichtig ist, dass der Sachverständige in seinem Gutachten genau aufzeigt, wie er auf die Diagnose und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen gekommen ist. Es muss klar aus dem Gutachten hervorgehen, welche Untersuchungen durchgeführt, wie oft der Täter konsultiert wurde, welche Drittpersonen befragt wurden usw. Dann soll die Diagnose gestellt werden. Die Schlussfolgerung soll schliesslich für den Laien klar, transparent und logisch nachvollziehbar aufgezeigt werden. Der Sachverständige hat das Gutachten zudem nach bestem Wissen und Gewissen abzufassen. Ebenso haben Gutachten stets objektiv zu sein. Es ist zwingend von Wahrscheinlichkeiten anstatt von absoluten Gewissheiten auszugehen. Persönliche Wertungen haben in einem psychiatrischen Gutachten nichts verloren. Die Verfahrensleitung hat sich auf ein wissenschaftliches Gutachten zu stützen, welches nicht durch die persönliche Meinung eines Gutachters beeinflusst werden darf. Dies ist jedoch nicht ganz unproblematisch, da letztlich jegliches Fachwissen auf Wertungen be- ruht und im Falle seiner Anwendung Wertungen voraussetzt107. Der Gutachter exploriert nicht nur Tatsachen, sondern wertet und urteilt auch108. Mit kritischer Prüfung haben sich Verfahrensleitung und insbesondere die Richter gegen die persönlichen Wertungen des Sachverständigen so gut als möglich zu schützen. Wenn ihnen womöglich auch das nötige Fachwissen zur Hinterfragung einer Diagnose fehlt, so können sie aber durchaus die Schlussfolgerungen auf ihre Logik hin über- prüfen. 6.7. Enttäuschungen des Auftraggebers Selbstkritisch haben bei der Umfrage die beiden interviewten Richter eingeräumt, dass gelegent- lich zuviel vom Gutachter erwartet wird. Es komme nämlich vor, dass Antworten auf Fragen aus- blieben bzw. diese nicht oder zumindest nicht mit Sicherheit beantwortet würden. Der Gutachter, so postuliert einer der befragten Gerichtspräsidenten, müsse den Weg aufzeigen, wie er zu seiner Diagnose kam. Mache er dies nicht, könne das Gutachten vom Gericht nicht nachvollzogen oder in Frage gestellt werden. Sodann könne auch ein allfälliges Obergutachten die Qualität des Erstgutachtens nicht überprüfen. Ferner müsse auf „gummihafte“ Aussagen und Schlussfolge- rungen verzichtet werden. Dass gelegentlich „gummihafte“ Aussagen verwendet werden, monier- ten mehrere Gesprächspartner, zu meinem Erstaunen aber nicht die Verteidiger. Unklare und undeutliche Aussagen sind meist damit zu erklären, dass die Psychiatrie eine „ungenaue“ Wissen- schaft ist und deshalb selten eine Frage mit hundertprozentiger Sicherheit beantwortet werden kann. Als Enttäuschung kann letztlich auch die Nichteinhaltung der in Aussicht gestellten „Liefer- frist“ genannt werden. Das Nichteinhalten der „Lieferfrist“ kommt in der Praxis leider doch recht oft vor. 6.8. Respektieren sich in der Praxis Auftraggeber und Gutachter? Es kann als positiv gewertet werden, dass sich in der Praxis Auftraggeber und Sachverständige respektieren. Die Umfrage hat klar aufgezeigt, dass sich Gutachter keineswegs als Richter auf- 106 Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 1. 107 Donatsch, FS-KassGer ZH, S. 2. 108 Kaufmann, S. 1066. - 17 - spielen oder sich gar in den Zuständigkeitsbereich des Richters einmischen. Eigentlich war ich über die diesbezüglichen Ausführungen in der Literatur ein wenig erstaunt. Den Gutachtern wird darin nämlich immer wieder unterstellt, sie gingen zu weit und mischten sich zu sehr in die Rolle des Richters ein. Die Umfrage bei den Gesprächspartnern einerseits wie auch die eigenen Erfah- rungen andererseits zeigen auf, dass die Literatur das Verhältnis zwischen Richter und Gutachter offensichtlich gar negativ darstellt. Eine Einschätzung die auch dadurch bestätigt wird, dass zu dieser Thematik insbesondere kein Verteidiger Reklamationen oder gar Proteste anbrachte. 7. Probleme bei der Zusammenarbeit 7.1. Verständigungsschwierigkeiten in Bezug auf die verschiedenen Denkweisen Psychiater und Richter haben in ihren Arbeitsfeldern von Grund auf verschiedene Denk- und Arbeitsweisen. Dies kann naturgemäss mitunter zu erheblichen Verständigungsschwierigkeiten führen. Während die Medizin eine Naturwissenschaft ist, handelt es sich bei der Jurisprudenz um eine Geisteswissenschaft. Die Psychiatrie weist fliessende Grenzen auf; konkret messbar ist prak- tisch nichts. Das Recht hingegen setzt starre Grenzen. Während sich der Psychiater mit Wahr- scheinlichkeiten befasst, fragt und sucht der Jurist nach handfesten Beweisen. Vertreter beider Berufsgruppen nehmen für sich dabei gerne in Anspruch, dass sie sich für kompetent halten, menschliches Verhalten zu beurteilen und zu bewerten. Die sehr unterschiedlichen Betrachtungs- weisen können naturgemäss zu erheblichen Problemen, Frustrationen oder gar Spannungen füh- ren109. Diese Spannungen können erfahrungsgemäss nur dann eliminiert werden, wenn sich beide Seiten darüber im Klaren sind, dass ein und der selbe Tatbestand im Lichte der unterschiedlichen fachspezifischen Denkweisen völlig anders verstanden werden kann, ohne dass dabei weder das eine noch das andere „falsch“ oder „richtig“ sein muss. Die Verfahrensleitung muss sich daher immer wieder bewusst werden, dass die Psychiatrie deshalb nicht immer eindeutige und klare Antworten liefern kann. Andererseits muss sich der Gutachter vor Augen führen, dass er bei seiner spezifischen Aufgabe nicht primär die Behandlungsaspekte im Vordergrund sieht. Die Neigung dazu ist zwar aufgrund der inneren Haltung zu verstehen, doch ist sie bei einem Gutachter fehl am Platz, da er bei der forensischen Arbeit zur Neutralität und Objektivität verpflichtet ist. Selbstverständlich ist aber auch von Gemeinsamkeiten zwischen Psychiatrie und Jurisprudenz zu berichten, geht es doch stets um die Klärung eines Sachverhalts. In beiden Berufsgruppen sind Ermessensentscheidungen unumgänglich. Deshalb besteht für beide Seiten ein Entscheidungs- zwang110. Bei der Beurteilung der Schuld(un)fähigkeit sind m.E. die Differenzen nicht sonderlich gross. Ein grösseres Spannungsfeld ergibt sich eher, wenn es um die Frage geht, ob allein eine Strafe oder zusätzlich eine Massnahme auszusprechen ist. Der Unterschied der Denkweisen lässt sich hier deutlicher erkennen. Wenn es dabei um die Frage geht, ob die Strafe z.G. einer Mass- nahme aufgeschoben oder der Strafvollzug angeordnet werden soll, so neigt der Gutachter doch eher zur Massnahme. Er möchte natürlich für seine vorgeschlagene Behandlung die bestmögliche Voraussetzung schaffen, weshalb er eher einmal zu einem Aufschub der Strafe tendiert. Der Richter hingegen schiebt die Strafe erst dann z.G. einer (stationären/ambulanten) Massnahme auf, wenn er überzeugt wird, dass dies für den Erfolg der Massnahme tatsächlich unabdingbar ist. Vor dem Hintergrund der Rechtsgleichheit versucht der Richter naturgemäss, möglichst alle Ver- urteilten die Strafe antreten zu lassen. Ein Aufschub der Strafe z.G. einer Massnahme soll dabei nur eine begründete Ausnahme bilden. Zur vorgenannten Thematik konnten sich auch die Inter- viewpartner frei äussern. Die Auswertung führte hier zu Antworten ohne klare Tendenzen. 109 Dittmann, S. 209. 110 Laemmel, S. 251; Fink, S. 37. - 18 - 7.2. Sprachliche Verständigungsschwierigkeiten Das psychiatrische Gutachten beinhaltet häufig komplizierte medizinische Zusammenhänge, die vom Richter verstanden werden müssen, um rechtmässig und unabhängig vom Gutachter ent- scheiden zu können. Es liegt also am Psychiater, die Zusammenhänge anschaulich, logisch, mög- lichst klar, nachvollziehbar und schlüssig darzulegen. Und dies auf eine Art und Weise, welche ein normal intelligenter Richter versteht. Auf Anhieb ist somit das Gutachten einem Nichtfachmann verständlich zu machen111. Selbstverständlich bedeutet dies nicht den Verzicht auf medizinische Termini. Unnötige und im Sprachjargon wenig gebräuchliche (lateinische) Wörter sollen aber wenn immer möglich vermieden oder dann umschrieben werden112. Es liegt auf der Hand, dass es zu Missverständnissen und gar Fehlurteilen kommen kann, wenn der Richter das Gutachten nicht oder nur mit Hilfe eines medizinischen Wörterbuches interpretieren kann113. Jeder Verfahrens- leiter ist dem Gutachter echt dankbar, wenn sich Letzterer bei der Wortwahl möglichst nahe bei der „Alltagssprache“ bewegt. Die Sprache ist dabei der Schlüssel für ein gutes und gelungenes Gutachten. Und Gmür zum Thema Sprache leicht süffisant aber äusserst treffend: „Die Sprache ist das Vehikel, das die Mitteilung transportiert. Sie soll ans Ziel gelangen, nicht zu früh, nicht zu spät, und ohne grossen Schaden für das Transportgut. Sie sollte nicht schludrig, nicht zu umständlich - kompliziert sein und inhaltlich klar bleiben.“114 Eine Feststellung, die sich nicht nur Gutachter merken können. Wird nämlich nicht versucht, das sprachliche Problem zu beseitigen, so kann dies zu einer ge- wissen Abhängigkeit des Richters von Gutachter führen. Ohne dessen Hilfe könnte ein Richter ein schwer verständliches Gutachten nicht oder nur kaum sachgerecht würdigen115. Furger wirft in seinem Aufsatz den Richtern gar vor, bei sprachlichen Unklarheiten zu wenig bei den Gutachtern nachzufragen, obwohl sich diese immer dazu bereit erklären würden, für allfällige Fragen zur Ver- fügung zu stehen116. Die getätigte Umfrage ergab, dass lediglich zwei Interviewpartner wegen der Vielfalt von medizi- nischen Fachausdrücken Verständigungsprobleme bekunden. Genau dagegen verwehrte sich ein Anwalt mit dem Hinweis, der Jurist müsse sich halt nötigenfalls diese Fachausdrücke aneignen! Dieses Votum ist als unmissverständlicher Appell an die eigene Weiterbildung zu verstehen. Fair- erweise muss aber auch als positiv angefügt werden, dass sich die Forensiker in den letzten Jahren zunehmend bemühen, wenn immer möglich verständliche Ausdrücke zu verwenden. 7.3. Rollenprobleme Die Rollen zwischen Gutachter und Verfahrensleitung sind grundsätzlich klar verteilt. Während der Gutachter dem Richter mit seinem Fachwissen unterstützend zur Seite steht, ist der Richter für die Entscheidung allein verantwortlich. Es darf also nicht vorkommen, dass sich ein Richter als Gutachter aufführt und umgekehrt der Gutachter in die Rolle des Richters/Verfahrensleiters schlüpft. Konkret ist also das Abgeben normativer Schlüsse als Gutachter verpönt. In der Literatur wird ausgeführt, dass dies regelmässig zu Spannungen zwischen Richtern und Gutachtern führt117. Die beiden interviewten Richter kennen diese Probleme nicht. Die Richter fühlen sich in ihrer Arbeit ganz offensichtlich autoritär und respektiert. Ein echtes Konkurrenzdenken war hier nicht im Keime zu spüren. Anders aber das Statement des Gutachters. Er postuliert, dass das Anmassen der anderen Rolle durchaus vorkomme und zwar wechselseitig. Es gäbe einerseits tatsächlich 111 Laemmel, S. 253; Fink, S. 42. 112 Dittmann, S. 213. 113 Ulsenheimer, S. 7. 114 Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 11. 115 Kaufmann, S. 1070. 116 Furger, S. 1126. 117 Laemmel, S. 252; Kaufmann, S. 1066. - 19 - Richter, die Diagnosen stellen und Therapien empfehlen. Andererseits gäbe es aber auch Gut- achter, die sich auf den Standpunkt stellen, sie müssten ihrem „Klienten“ eine Freiheitsstrafe „ersparen“. Das Votum des Gutachters endete mit der Bemerkung, dass dies aber sehr selten und im Kanton Aargau kaum vorkomme. Den befragten Anwälten und Staatsanwälten stellte ich die kritische und wohl auch etwas suggestive Frage: „Teilen Sie die Meinung, wonach Richter die Verantwortung immer wieder dem Gutachter übertragen möchten und der Gutachter so, überspitzt formuliert, in die Robe des Richters schlüpft?“ Mit einer Stimme, stammend von der Staats- anwaltschaft, wurde meine Frage negiert. Die anderen Interviewteilnehmer sahen tatsächlich eine gewisse Tendenz dazu, wobei erfreulicherweise auch festgestellt wurde, dass die Gerichte heute viel selbstbewusster agieren würden, als noch vor einigen Jahren. Die Gerichte seien sich heute ihrer Aufgabe viel bewusster. 7.4. Was schätzt die Verfahrensleitung am Gutachter? Die Verfahrensleitung schätzt an den Psychiatern, dass diese für den Juristen das nötige Fach- wissen liefern. Mit Hilfe des Sachverständigen kann letztlich ein gerechtes und angemessenes Urteil gefällt werden. Die Verfahrensleitung und insbesondere das Gericht wären in manchen Fällen ohne Mitarbeit der Forensiker nicht im Stande, den zu beurteilenden Fall in seiner ganzen Tragweite zu überblicken bzw. zu erkennen. Die befragten Richter haben übereinstimmend ihre Wertschätzung gegenüber den Gutachtern kund getan und es wird klar festgehalten, dass sich diese meist sehr zurückhaltend verhalten und ihren Auftrag so erledigen, wie es von ihnen erwartet wird. 7.5. Was bemängeln die Verfahrensbeteiligten am Gutachter? Wie bereits ausgeführt, muss als zentrales Problem immer wieder der Faktor Zeit angeführt wer- den. Vor allem bei Haftfällen werden lange „Lieferfristen“ zu einem echten Problem, hat der Ver- fahrensleiter doch ständig das Beschleunigungsgebot zu beachten118. Ausschlaggebend für eine lange Wartezeit ist aber nicht die Bequemlichkeit der Gutachter, sondern vielmehr deren Über- lastung aus Mangel an geeigneten Fachleuten. Bei angeordneter Untersuchungshaft ist der Sach- verständige vor Annahme des Auftrags deshalb zur kurzen Einsichtnahme in die Akten sowie zur beförderlichen Behandlung anzuhalten119. Auf diese Art und Weise kann der Gutachter seinen zeitlichen Aufwand besser und vor allem seriös abschätzen. Es gibt aber auch weitere Punkte, die hin und wieder beanstandet werden. Ich zeige diese anhand der Lübecker Umfrage (Dittmann 1990)120 auf. Diese Studie hat ergeben, dass aus juristischer Sicht folgende Fehler am meisten kritisiert werden: 76 % Nicht-Festlegenwollen auf eine klare Aussage 36 % Mangelhafte Verständlichkeit 35 % Verwechseln von Begutachtung und Therapie 23 % Äusserungen von Verdächtigungen und Vorwürfen 21 % Übernahme der Verteidigerrolle 19 % Demonstrativ gerichtskonformes Verhalten 13 % Formale Mängel 7 % Gefälligkeitsgutachten Es fällt auf, dass das Nicht-Festlegenwollen auf eine klare Aussage mit Abstand an der Spitze der Umfrage liegt. Gespannt wartete ich natürlich auf die Antworten der Interviewpartner zu dieser Frage. Wenn auch nicht sehr häufig, so stellen aber auch sie mitunter unklare, etwas schwammige bzw. „gummihafte“ Schlussfolgerungen fest. Schützend stellte sich aber auch gleich ein Mitglied 118 Art. 5 Abs. 1 + 2 StPO CH. 119 Bommer, Art. 20 N 44. 120 Laemmel, S. 252. - 20 - der Staatsanwaltschaft vor die Forensiker, indem es mit der Begründung, die Psychiatrie sei schliesslich keine genaue Wissenschaft, Verständnis für dieses Verhalten aufbringt. Fink hält in seinem Aufsatz fest, dass eigentlich der Hauptfehler der Gutachter aus richterlicher Sicht darin bestehe, dass sie zu vage und zu unpräzis sind. Die Fragen des Richters werden nicht klar beantwortet, stattdessen werden Theorien aufgestellt. Zudem werde häufig nicht objektiv, sondern subjektiv begutachtet, die Akten unvollständig oder ungenau gewürdigt und anstatt Wahr- scheinlichkeiten würden Gewissheiten angenommen121. Vor allem die letzten Punkte wurden bei der durchgeführten Umfrage nur von einzelnen Befragten marginal bemängelt. 8. Anforderungen an Gutachten aus Sicht der Justiz 8.1. Form des Gutachtens Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass der Experte für das Gutachten persönlich verantwortlich ist. Dies ungeachtet davon, ob er dieses als Angestellter einer juristischen Person verfasst oder weitere Personen eingesetzt hat122. Sodann hat der Experte das Gutachten in schriftlicher Form zu erstatten. Darin hat er auch jene Personen namentlich zu benennen, welche ihm bei der Erstellung des Gutachtens behilflich gewesen sind. Ebenso müssen die Funktionen der Hilfspersonen bekannt gegeben werden123. Die Verfahrensleitung kann auch anordnen, dass der Sachverständige das Gutachten mündlich erstattet oder dass ein schriftlich abgefasstes Gutachten mündlich ergänzt oder erläutert wird124. In diesem Falle sind die Vorschriften über die Zeugeneinvernahme zu beachten125. In der Praxis wird das Gutachten fast ausnahmslos schriftlich erstattet. Nur in abso- luten Ausnahmefällen kann es vorkommen, dass ein Gutachter als Zeuge vor Gericht geladen wird, um das Gutachten zu erläutern oder zu ergänzen. Ergänzungen oder Verbesserungen des Gutachtens werden in der Regel schriftlich von der gleichen oder einer anderen sachverständigen Person eingeholt. Dies führt folglich dazu, dass nach schriftlicher Verbesserung oder Ergänzung des Gutachtens kaum mehr Erklärungsbedarf vorhanden ist und sich eine mündliche Erläuterung des Gutachtens vor Gericht erübrigt. 8.2. Inhalt des Gutachtens In Ziff. 4.4. dieser Arbeit wurde ausführlich umschrieben, dass ein Gutachten dann anzuordnen ist, wenn ernsthafter Anlass zum Zweifel an der Schuldfähigkeit der beschuldigten Person vorhanden ist. Das zu erstellende Gutachten soll deshalb in seinem Ergebnis Aufschluss und Klarheit darüber geben, ob eine mit einer Straftat im Kausalzusammenhang stehende psychische Störung zur Tat- zeit tatsächlich vorgelegen hat. Und wenn eine solche Störung bestand, so hat sich der Gutachter darüber zu äussern, in welchem Grade die Schuldfähigkeit vermindert war. Das Gutachten soll also in verständlicher Art Antwort darauf geben, ob die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit der beschuldigten Person zur Tatzeit vorhanden oder in welchem Grade diese eingeschränkt war126. Zu dieser Frage hatten auch die Gesprächspartner keine abweichende Erwartungshaltung. 121 Fink, S. 44. 122 Armbruster/Vergères, VSKC-Handbuch, S. 286; Sollberger, S. 177. 123 Art. 187 Abs. 1 StPO CH. 124 Art. 187 Abs. 2 StPO CH. 125 Art. 162 – 177 StPO CH. 126 Bommer, Art. 20 N 32 + 33. - 21 - 8.3. Gliederung/Layout/Sprache Die Lehre empfiehlt, dass ein psychiatrisches Gutachten folgende Gliederung aufweisen soll127: a) Im Sinne eines „Vorspanns“ sind zu Beginn die Personalien des Exploranden, das Akten- zeichen, der Auftraggeber, das Auftragsdatum, die Kennzeichnung des Sachverständigen, die Zusammenfassung der Fragestellung, der Gutachter sowie die Angabe von Quellen zu nen- nen. b) Danach soll ein kurzer Aktenzusammenzug, bestehend aus dem aktuellen Verfahren, den Vor- strafen, den Krankenunterlagen und den Vorgutachten, folgen. c) In einem dritten Teil folgt die Vorgeschichte mit den Angaben der beschuldigten Person, die Familienanamnese, gefolgt von der Biographie, der Eigenanamnese und den Angaben zur Tat bei der Exploration. In diesen Abschnitt des Gutachtens gehören aber auch die Angaben von Bezugspersonen (Eltern, Geschwister, Lebenspartnerin, Freunde etc.). d) In einem vorletzten Teil ist schliesslich über den psychischen und physischen Befund, die Labor- und EEG/CCT-Ergebnisse sowie über die Testpsychologie zu berichten. e) Am Schluss folgt schliesslich die Beurteilung, die sich ausrichtet an die diagnostische Ein- ordnung, der Zuordnung zu den juristischen Kriterien, der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit, der Prognose sowie an die Therapie und evtl. sonstigen Massnahmen. Die vorgenannte Gliederung ist nicht zwingend; sie gilt vielmehr als Empfehlung. Das Gutachten hat, in welcher Reihenfolge auch immer, die vorgenannten Themen jedoch zu behandeln. Zum Thema Layout wird folgende Kurzbemerkung angefügt. Wünschenswert ist, wenn das Gutachten mit einer angenehmen Schriftgrösse (minimal Schriftgrösse 11, besser Grösse 12) und mit einer gängigen, leicht lesbaren Schriftart (z.B. Arial, Times New Roman) verfasst wird. Ein mit einer Zierschrift oder in Schriftgrösse 9 verfasstes Gutachten zu studieren ist äussert mühsam und zeit- raubend. Zugegebenermassen kommt dies aber in der Praxis sehr selten vor. Die Interviewpartner wurden auch auf die Art und Weise der Abfassung bzw. Gliederung jener Gutachten angesprochen, welche von der Klinik Königsfelden stammen. Ausnahmslos können sich alle mit dieser Form und Gestaltung einverstanden erklären. Ein Spannungsfeld seitens der Verfahrensbeteiligten ist in diesem Punkt nicht auszumachen. Das bereits geäusserte Anliegen zum Thema Sprache (Ziff. 6.7. + 7.2.) wurde von den Gesprächspartnern ebenso in allen Teilen unterstützt. Als Schlussbemerkung zu diesem Thema ist darauf hinzuweisen, dass das Gutachten von seinem Verfasser handschriftlich zu unterzeichnen ist. Nur so erlangt es letztlich Gültigkeit128. 8.4. Anforderung an die Schlussfolgerung des Gutachtens Die Schlussfolgerung des Gutachtens hat zum Zweck, der Verfahrensleitung Mitteilung darüber zu machen, ob die beschuldige Person zur Tatzeit vermindert schuldfähig oder gar schuldunfähig war. Letztlich muss der Richter Klarheit darüber erhalten, ob bei der beschuldigten Person allen- falls eine psychische Störung (gemäss ICD-10) vorliegt und ob sich diese auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit ausgewirkt hat. Der Sachverständige soll also Zweifel am „biologisch-psy- chologischen Zustand“ der beschuldigten Person beseitigen129. Ist die Schuldfähigkeit in Frage zu stellen, so darf und soll der Gutachter dazu Stellung nehmen. Ferner hat der Gutachter auch die zentrale Frage zu beantworten, in welchem Grade die Schuldfähigkeit herabgesetzt war130. 127 Dittmann, S. 214; Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 10. 128 Armbruster/Vergères, VSKC-Handbuch, S. 289. 129 Bommer, Art. 20 N 32. 130 Bommer, Art. 20 N 33. - 22 - 9. Ergänzungs-/Zusatz-/Obergutachten 9.1. Unter welchen Voraussetzungen soll ein Ergänzungs-, Zusatz- oder Obergutachten in Auftrag gegeben werden? In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass Verfahrensbeteiligte ein Ergänzungs-, Zusatz- oder Obergutachten beantragen. Es stellt sich vorerst die Frage, welchen Unterschied die drei vor- genannten Begriffe ausmachen. Dazu kann Folgendes festgehalten werden: a) Ergänzungsgutachten: Als Ergänzungsgutachten wird bezeichnet, wenn ein erstelltes Gut- achten infolge Unklarheiten vom selben Sachverständigen ergänzt oder präzisiert wird. b) Zusatzgutachten: Sobald ein anderer Forensiker an einem bestehenden Gutachten eine Ergänzung, Korrektur oder Präzisierung vornimmt, wird von einem Zusatzgutachten ge- sprochen. c) Obergutachten: Letztlich verbleibt noch der Begriff des Obergutachtens. Als ein solches wird bezeichnet, wenn ein dritter, übergeordneter Sachverständiger mehrere bereits vor- liegende Gutachten kommentieren muss. Dies ist in aller Regel dann der Fall, wenn die beiden ersten Experten in ihrer Schlussfolgerung diametral voneinander abgewichen sind. Begründet werden Anträge zur Erstellung eines Ergänzungs-, Zusatz- oder Obergutachtens in der Praxis verschieden, aber selten sehr stichhaltig. Vorwiegend liegen die Gründe unverkennbar darin, dass die Hoffnungen einer Partei zu gross waren und das für sich erhoffte günstige Gut- achten Wunschdenken blieb. Bemängelt wird dabei mitunter die Unerfahrenheit bzw. die ober- flächliche und/oder schludrige Arbeitsweise des Gutachters etc. Vielfach sind die Einwände halt- los. Mit fast schon an Zwängerei grenzenden Anträgen wird mitunter versucht, die Erstellung eines Ergänzungs-, Zusatz- oder Obergutachtens zu erkämpfen, um damit eine andere und womöglich bessere Situation für die eigene Partei zu erreichen. So hat z.B. ein Beschwerdeführer vor Bundes- gericht gerügt, das gerichtliche Gutachten sei wegen des Fehlens einer Fremdanamnese von vorn- herein mangelhaft. Das Bundesgericht hat diesen Einwand mit der Begründung, die Fremdanam- nese sei nicht ein unerlässlicher Bestandteil eines Gutachtens, abgewiesen131. Ebenso wurde vom selben Beschwerdeführer beim Bundesgericht gerügt, dass zwischen dem fünfseitigen „Diagnoseteil“ des gerichtlichen Gutachtens und der bloss 12 Zeilen umfassenden Beurteilung der Schuldfähigkeit ein Missverhältnis bestehe. Das Bundesgericht liess diese Argu- mentation nicht gelten und hielt in seiner Begründung fest, dass: „…die Gutachterin dann knapp, aber nachvollziehbar und schlüssig darlegt, weshalb sie zur Auffassung gelangt, dass der Beschwerdeführer trotz seiner dissozialen Persönlichkeitsstörung voll schuldfähig war.“132 Ferner ist zu beachten, dass das Bundesgericht Art. 20 StGB so auslegt, dass kein Anspruch auf ausreichende Begutachtung besteht. Dies bedeutet, dass der Begutachtungspflicht Genüge getan ist, wenn eine Untersuchung der Schuldfähigkeit durchgeführt wurde oder ein älteres noch aktuelles Gutachten vorhanden ist, und dies unbesehen der Qualität133. Solange sich die sachverständige Person also an die anerkannten Regeln der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie hält, die Schlussfolgerung des Gutachtens klar und ohne Widersprüche ist, die strafprozessualen Voraussetzungen eingehalten sind und keine Zweifel an der Richtigkeit bestehen, so gibt es grundsätzlich keine Veranlassung, ein Ergänzungs-, Zusatz- 131 BGer vom 01. Februar 2008, 6B_547/2007, Erw. 2.7. 132 BGer vom 01. Februar 2008, 6B_547/2007, Erw. 2.6. 133 Bommer, Art. 20 N 40. - 23 - oder Obergutachten in Auftrag zu geben. Insbesondere im Stadium des Untersuchungsverfahrens ist m.E. davon abzuraten. Falls dann das später zuständige Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens erkennt, so muss das Gutachten ergänzt werden134. Letztlich ist aber auch immer zu beachten, dass beim Vorliegen mehrerer Gutachten mit unterschiedlichen Schluss- folgerungen auch ein Obergutachten kaum Widersprüche beseitigen kann135. 9.2. Wie lange kann ein „altes“ bestehendes Gutachten in einem neuen Verfahren noch verwendet werden? In der Praxis stellt sich immer wieder die Frage, wie lange überhaupt ein früheres, also bereits bestehendes Gutachten, noch verwendet werden darf/kann. Grundsätzlich kann dazu festgehalten werden, dass es auf alle Fälle immer Sinn macht, ein solches Gutachten im Rahmen des Akten- beizugs zu edieren. Auf ein bestehendes Gutachten darf nach geltender Lehre nur solange abge- stellt werden, als dass sich seit der Erstellung die Verhältnisse nicht geändert haben136. Bestehen über die Aktualität eines vorliegenden Gutachtens Unsicherheiten, so kann es durchaus genügen, ein Ergänzungsgutachten zum bestehenden, alten Gutachten anzuordnen. Beim Entscheid, ob ein solches notwendig ist oder nicht, ist die Verhältnismässigkeit zu beachten137. Es versteht sich so- mit von selbst, dass in dieser Frage kein genaues bzw. konkretes „Verfalldatum“ angegeben wer- den kann. 10. Entscheidungsprozess 10.1. Psychologische Theorien über die richterliche Entscheidungsfindung 10.1.1. Theorie der kognitiven Dissonanz Der erste Eindruck ist entscheidend! Dies ist auch der Fall, wenn der Richter einen Straffall zur Beurteilung erhält. Der Richter gewichtet Informationen, die mit seinem ersten Eindruck überein stimmen, meist stärker, als jene Informationen, die seinen Vorstellungen zuwider laufen. Das kann dazu führen, dass der Richter aus einem psychiatrischen Gutachten nur das heraus liest, was er gerne hören möchte. Der Rest läuft sodann Gefahr, nicht berücksichtigt zu werden. Informationen des Gutachters, die nicht mit dem ersten Eindruck des Richters übereinstimmen, erzeugen deshalb ein Spannungsfeld. Diese urteilsverzerrende Tendenz durch Vorinformationen kann mit der Theorie der kognitiven Dissonanz erklärt werden. Sollte dann das Gutachten sogar gänzlich dem eigenen Eindruck widersprechen, so wird dieses abwertend beurteilt und damit die Aussage des Gutachters in Frage gestellt. Im Zweifel wird der Richter dann wohl ein weiteres Gutachten in Auftrag geben138. Würde man sich auf diese Theorie stützen, liesse sich sagen, dass der Einfluss des Sachverständigen auf den Richter nicht allzu gross wäre. 10.1.2. Theorie des sozialen Vergleichsprozesses Die Theorie des sozialen Vergleichsprozesses zeigt auf, dass je ähnlicher sich eine Person einer anderen gegenüber fühlt, desto eher hält man dessen Meinung für glaubwürdig139. Daraus ergibt sich, dass je mehr sich der Richter mit dem Gutachter identifiziert, umso grösser wird dessen Einfluss auf die Entscheidungsfindung. Damit lässt sich auch die folgende Aussage erklären, der Richter wähle vor allem jene Gutachter, von welchen er wisse, dass sie in seinem Sinne ein Gut- achten erstellen würden140. Die mögliche Identifikation des Richters mit dem Gutachter darf somit nicht unterschätzt werden, denn der Richter wird das Gutachten viel weniger kritisch prü- 134 Donatsch/Schmid, §127 N 21. 135 Sollberger, S. 180. 136 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 2.1. (Rz. 15). 137 BGE 128 IV 247 f. 138 Haisch/John, S. 60. 139 Haisch/John, S. 61. 140 Laemmel, S. 246. - 24 - fen/hinterfragen, wenn er dieser Identifikation verfallen ist. Der Richter wird diesfalls viel schneller bereit sein, etwas zu übernehmen, als wenn er sich dem Gutachter gegenüber distanziert fühlt. Die Auswertung der Umfrage zu dieser Thematik ergab, dass alle Interviewpartner in der Ver- gangenheit keine derartigen Tendenzen festgestellt haben. 10.2. Freie Beweiswürdigung durch den Richter 10.2.1. Grundsatz der freien Beweiswürdigung Vorerst ist festzuhalten, dass der Richter unabhängig im Rahmen der Beweiswürdigung nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung zu entscheiden hat und er diese Aufgabe nicht delegieren kann141. Wie bereits gehört, ist der Sachverständige die beauftragte Hilfsperson des Richters, weshalb dem Gutachter keinerlei Entscheidungskompetenz zusteht142. Dem Gericht steht auf dem Gebiete der Beweiswürdigung ein weites Ermessen zu. Willkür liegt dann vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in einem klaren Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen143. 10.2.2. Richterliche Prüfungspflicht Da bezüglich den Mindestanforderungen an ein Gutachten keine rechtlichen Grundlagen bestehen, hat der Richter allein zu prüfen, ob ein Gutachten allenfalls unvollständig oder ungenau ist bzw. ob sich Widersprüche oder sonst erhebliche Zweifel an dessen Richtigkeit ergeben. Da der Richter die alleinige Verantwortung für das zu fällende Urteil trägt, liegt es an ihm, frei und nach bestem Wissen und Gewissen ein Gutachten kritisch zu prüfen und er kann dabei durchaus von den Schlussfolgerungen des Gutachters abweichen. Hier ist aber anzumerken, dass ein Abweichen von den Schlussfolgerungen nur aus triftigen und sachlich vertretbaren Gründen zulässig ist. Sind tat- sächlich solche Gründe vorhanden, so soll der Richter nicht nur von der Schlussfolgerung ab- weichen, sondern er muss dies geradezu tun144. Der Richter hat sich also von der Richtigkeit des Gutachtens überzeugen zu lassen, indem er sich mit diesem auseinandersetzt und es überprüft. Nur so erhält der Richter Klarheit darüber, ob die Untersuchung der beschuldigten Person ausreichend war. Ein Richter kann ein Gutachten jedoch nur dann ausreichend überprüfen, wenn er sich auch selbst mit der in Frage kommenden Thematik befasst und auseinander setzt. Kapituliert der Richter und versucht er, sich nicht zu informieren, so läuft er Gefahr in eine immer grösser werdende Abhängigkeit des Psychiaters zu geraten145. Klar muss an dieser Stelle aber präzisiert werden, dass der Richter aufgrund seiner fehlenden Fachkenntnisse nicht die Diagnose, jedoch aber die Logik der Nachvollziehbarkeit der Schlussfolgerung nachvollziehen kann. 10.2.3. Abweichung des Richters von der Schlussfolgerung des Gutachters Wichtig zu diesem Thema ist vorerst der Hinweis, dass der freien Beweiswürdigung durch das Willkürverbot Grenzen gesetzt sind146. Innerhalb dieses Rahmens aber darf der Richter vom Gut- achten bzw. von der Schlussfolgerung abweichen147. Denkbar ist dies vor allem bei juristischen Fragen wie z.B. der Schuld(un)fähigkeit oder der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit. Hier handelt es sich klar um Schlussfolgerungen, die der Gutachter aus seiner Diagnose zieht. Handelt es sich aber um Fachfragen, von denen vor allem der Sachverständige etwas versteht, so kann ein Abweichen nur beim Bestehen triftiger Gründe erfolgen148. 141 Art. 10 Abs 2 StPO CH; Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 5 (Rz. 43). 142 Fink, S. 39. 143 BGer vom 14. Dezember 2007, 6B_418/2007, Erw. 2.2. 144 Bommer, Art. 20 N 34. 145 Kaufmann, S. 1071 f. 146 Art. 9 BV. 147 BGE 102 IV 225 f. 148 BGE 101 IV 129 f.; Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 268. - 25 - Als triftige Gründe gelten die Unvollständigkeit eines Gutachtens bzw. wenn erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens bestehen. Zugegebenermassen wird es in der Praxis aber wegen fehlender Fachkenntnisse für den Richter nicht einfach sein, gegen das Fachwissen des Sachver- ständigen zu intervenieren. Nun stellt sich aber die konkrete Frage, wann denn überhaupt ein Gutachten unvollständig ist. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn149: a) unklar ist, welche Akten dem Sachverständigen überlassen wurden, bzw. dieser die ihm über- lassenen Akten offensichtlich nicht zur Kenntnis genommen hat; b) nicht alle dem Gutachter gestellten Fragen beantwortet wurden; c) eine nachvollziehbare Begründung fehlt, die eine Überprüfung des Ergebnisses durch den Richter oder eines anderen Experten möglich macht; d) das Gutachten nicht auf dem aktuellen Stand der Tatsachenerkenntnisse und der Wissenschaft basiert; e) Widersprüche auftreten und ein Hinweis auf die unterschiedlichen Auffassungen in der Lehre und Praxis fehlt. Sonstige erhebliche Zweifel an der Richtigkeit eines Gutachtens sind dann zu erkennen, wenn150: a) der Inhalt des Gutachtens auf eine mangelnde Sachkunde des Gutachters hindeutet; b) der Gutachter zwischen Einvernahme und schriftlichem Gutachten in wichtigen Punkten von der von ihm vertretenen Auffassung abweicht; c) der Sachverständige nicht über die notwendigen technischen Mittel zur Vornahme der Abklä- rungen verfügt. Wer trotz eines nicht schlüssigen und nicht vollständigen Gutachtens auf dieses abstellt, tangiert Parteirechte, die aber nicht wesentlich beeinträchtigt werden dürfen. Beeinträchtigt der Richter dabei die Parteirechte wesentlich, bedeutet dies einen klaren Verstoss gegen das Willkürverbot151. Beim Vorliegen eines mangelhaften Gutachtens hat die Verfahrensleitung zu prüfen, ob die Män- gel mit einer Ergänzung beseitigt werden können oder ob ein weiteres Gutachten einzuholen ist. Selbstverständlich bleibt es den Parteien unbenommen, auch selber die Verbesserung bzw. Ein- holung eines neuen Gutachtens formell zu beantragen. Es liegt auf der Hand, dass die mit der Neuausarbeitung eines Gutachtens beauftragte Person nicht jener Gutachter sein kann, dessen Sachkompetenz und Fähigkeit angezweifelt wurde152. Den Interviewpartnern, insbesondere den Anwälten und Staatsanwälten, wurde die Frage gestellt, wie häufig in der Praxis die Gerichte letztlich von den Schlussfolgerungen des Gutachters abweichen. Dies komme, so die Antworten, nur in sehr seltenen Fällen vor. Weiter interessierte mich, ob in der Vergangenheit Gerichte im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu stark, mithin also fast willkürlich, von den Schlussfolgerungen abgewichen sind. Diese Frage wurde mir allseits mit einem klaren NEIN beantwortet. Ein Verteidiger ergänzte, dass in einem ihm bekannten Fall zwar von der Schlussfolgerung abgewichen wurde, jedoch nicht zu Ungunsten der beschuldigten Person. Daraus ist zu schliessen, dass vorliegend kaum ein Spannungsfeld zwischen den Verfah- rensparteien vorhanden ist. 149 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 5 (Rz. 45); Donatsch/Schmid, §127 N 7 ff. 150 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 5 (Rz. 46); Donatsch/Schmid, §127 N 17. 151 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 5 (Rz. 47). 152 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 5 (Rz. 48). - 26 - 10.2.4. Welche Auswirkungen erhoffen sich die Verfahrensbeteiligten? Die beschuldigte Person erwünscht sich vom Resultat der psychiatrischen Begutachtung in aller Regel eine möglichst stark verminderte Schuldfähigkeit, um damit ein für sich günstigeres Straf- mass erreichen zu können. In der Praxis erlebt man hin und wieder, dass sich effektiv gesunde beschuldigte Personen für die Zeit des Verfahrens mit allem Nachdruck als debil, krankhaft, persönlichkeitsgestört oder schizophren bezeichnen. Damit wird natürlich versucht, ein psychiatrisches Gutachten zu „erzwingen“. Dabei wird von den beschuldigten Personen gerne verdrängt oder verkannt, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherr- schen, zur Annahme einer verminderten Schuldfähigkeit führt. Vielmehr muss der Täter in einem hohen Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Zur Anerkennung verminderter Schuldfähig- keit ist praxisgemäss von Bedeutung, dass die Geistesverfassung der beschuldigten Person nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrecherge- nossen abweichen muss153. Nicht selten brechen alsdann bei der Urteilseröffnung die ersehnten Hoffnungen und Erwartungen wie ein Kartenhaus zusammen. Das Opfer erhofft sich in aller Regel, dass der Staat und konkret das Gericht mit starker Hand seinen Peiniger hart, z.T. auch unrealistisch hart, bestrafen möge. Traumatisierte und viktimisierte Opfer bringen sodann meist wenig Verständnis dafür auf, wenn ein Gutachter bei einer beschul- digten Person mildernde Umstände findet. Dass bei dieser Konstellation der Gutachter in den Augen des Opfers eine schlechte Note erhält, liegt auf der Hand. Gram und Ärger sind ob des erlittenen Leides aber menschlich nachvollziehbar und verständlich. Die Verfahrensleitung erlebt von Opferseite aber auch mehrfach die Kehrseite der vorgenannten Argumentation. Es kommt nicht selten vor, dass sich Opfer plötzlich stark dafür einsetzen, dass die beschuldigte Person möglichst sanft bestraft werden soll. Eine solche Reaktion ist meist dann festzustellen, wenn es sich um Beziehungsdelikte (z.B. häusliche Gewalt) handelt. Von Schuldge- fühlen und Zukunftsängsten geplagte Opfer bereuen plötzlich, Anzeige gegen einen Angehörigen erstattet oder diesen mit Aussagen belastet zu haben. Sie befürchten meist den Verlust eines weiteren „harmonischen“ Zusammenlebens mit dem Ehemann oder Freund. In solchen Situationen ist den Opfern sehr daran gelegen, ein für die beschuldigte Person möglichst positives Gutachten erreichen zu können. 10.2.5. Welche Auswirkungen müsste das psychiatrische Gutachten aus Sicht des Gutachters auf das Urteil haben? Das Bundesgericht hat sich bekanntlich vielfach darüber geäussert, wie sich eine attestierte Ver- minderung der Schuldfähigkeit bei einer beschuldigten Person auf das Urteil auszuwirken hat154. Es muss nicht lange diskutiert werden, dass bei verminderter Schuldfähigkeit die Strafe zwingend herabzusetzen ist. Die Frage ist einzig in welchem Umfang. In der Praxis hat sich über lange Zeit folgende Strafreduktion durchgesetzt155: • Verminderung der Schuldfähigkeit im leichten Grade Reduktion um 25% • Verminderung der Schuldfähigkeit im mittleren Grade Reduktion um 50% • Verminderung der Schuldfähigkeit im schweren Grade Reduktion um 75% Die Frage, welche Auswirkungen das psychiatrische Gutachten im Endeffekt auf das Strafmass hat, ist bekanntlich vom Gericht zu beantworten. Im Bewusstsein darüber habe ich mir aber trotz- dem erlaubt, für einmal den Gutachter mit dieser Frage zu konfrontieren. Dies nicht zuletzt des- halb, weil dieser den Straffall und die Persönlichkeit der beschuldigten Person aus einem anderen 153 BGE 102 IV 225 f. 154 BGE 134 IV 135 ff. 155 Bommer/Dittmann, Art. 19 N 73; Trechsel, Art. 19 N 16; BGE 118 IV 5; BGE 123 IV 49 ff. - 27 - Blickwinkel betrachtet. Interessant war zu erfahren, wie er denkt, fühlt und diese Kernfrage wür- digt und beantwortet. Die Fragestellung an den Gutachter lautete wie folgt: „In welchem Masse sollte nach Ihrem persönlichen Dafürhalten eine Strafe gemildert werden, wenn die Schuldfähig- keit des Beschuldigten zur Tatzeit, leicht, mittelgradig bzw. schwer herabgesetzt war?“ Der Gut- achter wurde dabei um Angabe einer konkreten Strafreduktion in Jahren oder in Prozent ausge- hend von einer Einsatzstrafe von 10 Jahren gebeten. Im ersten Satz tat der Gutachter kund, dass er sich zu dieser Frage nicht äussern möchte; tat dies aber in den Folgesätzen erfreulicherweise doch. Und dies wie folgt (Zitat): „Meiner Ansicht nach liegt dies ausschliesslich im Ermessen des Gerichts, welches verschiedene Umstände zu würdigen hat. Eine Angabe im % wäre nach meinem Dafürhalten falsch, weil die Kategorien „leicht“, „mittel“ und „schwer“ fliessend ineinander übergehen. Schon die Strafzumessung ist ja Ermessenssache und somit nicht exakt messbar. Eine messbare Verminderung einer nicht messbaren Ausgangsgrösse wäre eine Scheingenauigkeit.“ Eine m.E. einleuchtende und absolut nachvollziehbare Begründung. Die gleiche Frage wurde auch den anderen Interviewpartnern gestellt und alle haben diese beant- wortet. Es erstaunt, dass die Gerichtspräsidenten sowie die Anwälte (Opfervertreter sowie die Verteidiger) unisono mit der Praxis der linearen Strafreduktion keine Mühe bekunden. Gegenteilig aber die Vertreter der Staatsanwaltschaft. Sie sind ob der Praxis der prozentualen Strafreduktion alles andere als glücklich und nennen dieselben Gründe wie der Gutachter. Ergänzt wird, dass ein arithmetisches Vorgehen fehl am Platze sei, denn sowohl die Reduktion der Schuldfähigkeit als auch die Strafhöhe würden ohne exakte Wertskalen festgesetzt. Die lineare Strafreduktion wird auch deshalb nicht verstanden, da beim Asperationsprinzip (Art. 49 Abs. 1 StGB) ebenso keine Prozentwerte angewendet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Prozess gegen den „Fluglotsen-Mörder“ von Kloten kann das Gericht aber auch von der starren Haltung der vorgenannten linearen Strafreduk- tion abweichen. Das Bundesgericht greift dabei genau jene Argumentation des befragten Gut- achters auf und weist darauf hin, dass der Sachverständige eine Herabsetzung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit nicht exakt in einem bestimmten Prozentsatz beziffern könne. Ebenso sei der Richter nicht gehalten, in Urteilserwägungen in absoluten Zahlen und Prozenten eine Strafre- duktion anzugeben156. Die Schlussfolgerung des Sachverständigen lässt dem Richter somit bei der Bestimmung des Ausmasses der Reduktion der Strafe einen (m.E. genügenden) Ermessen- spielraum. 10.3. Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter 10.3.1. Gründe für die Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter Um die Problematik der Abhängigkeit des Richters vom Sachverständigen zu erhellen, wird zum den Aufsatz Kaufmann157 gegriffen. Die Abhängigkeit des Strafrichters vom Gutachter lässt sich damit erklären, dass sich in den letzten hundert Jahren die Schere zwischen dem normalen Allge- meinwissen und dem Erfahrungsgut der Wissenschaft enorm erweitert hat. Aus diesem Grund sind die Richter immer häufiger gezwungen, einen Forensiker beizuziehen. Andererseits hat in Straf- verfahren auch eine „Psychologisierung“ Einzug gehalten, welche dazu führt, dass sich Richter immer weniger zutrauen, um die vom Gesetz her übertragenen Aufgaben wahrzunehmen. Den Richtern wird vorgeworfen, einen übertriebenen Respekt vor der modernen Psychiatrie zu haben. Dadurch gerate die Strafjustiz in eine immer grössere Abhängigkeit der Psychiatrie und es bestehe die Gefahr, dass der Richter seine Entscheidungskompetenz immer mehr auf den Sachverstän- digen abwälze. Dieser Missstand, so Kaufmann, könne nur durch den Richter wieder rückgängig gemacht werden, indem dieser seine Machtstellung wieder ausbaue und dem Sachverständigen die zu Unrecht zugekommene Position wieder abnehme. Diese vorgebrachte Kritik scheint m.E. doch 156 BGE 134 IV 135 ff. 157 Kaufmann, S. 1065. - 28 - ein wenig übertrieben zu sein. Diese persönliche Einschätzung wird auch darin bestärkt, dass keiner der Gesprächspartner ein solches Phänomen beanstandete. 10.3.2. Was kann gegen die Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter unternommen werden? Es ist nicht weg diskutierbar, dass zwischen Richter und Sachverständigen immer eine gewisse Abhängigkeit besteht. Es gilt aber, diese Abhängigkeit auf ein absolutes Minimum zu reduzieren und zu beschränken. Damit der Richter seiner Pflicht zur freien Beweiswürdigung nachkommen kann ist es unumgänglich, dass dieser das psychiatrische Gutachten versteht, werten und nachvoll- ziehen kann. Da ein Richter in unserem Rechtsystem vielfach Arbeits-, Zivil- und Strafrichter ist, wird es für diesen schwierig, sich auf dem Gebiete der Psychiatrie ein fundiertes Wissen anzu- eignen. Sein breites Aufgabengebiet lässt ihm die Möglichkeit nur im begrenzten Masse zu, sich mit der Psychiatrie so tiefgreifend zu befassen, wie es vielleicht nötig/wünschenswert wäre. So wurde den Interviewpartnern die provokative Frage gestellt, ob es denn nicht sinnvoll wäre, das System des „Allround-Richters“ aufzugeben, um an deren Stelle spezielle Fachrichter einzusetzen, welche sich dann vertiefter mit der Thematik auseinander setzen könnten. Diese Frage wurde, mit einer Ausnahme, allseits negativ beantwortet. Begründet wurde die Ablehnung mit dem zusätz- lichen finanziellen Aufwand, welcher niemand zu tragen bereit sei, bis hin zum etwas saloppen Hinweis, man begehre keine „Fachidioten“. 10.3.3. Versucht der Richter den Entscheid und die Verantwortung auf den Gutachter abzuschieben? Gelegentlich hört man immer wieder mutmassen, dass mit dem Beizug eines psychiatrischen Gut- achtens ein Teil der Verantwortung des Richters auf den Gutachter abgewälzt werde. Dass diesbe- züglich gelegentlich gewisse Tendenzen bestehen, wird auch von den Gesprächspartnern nicht bestritten. Sie werden jedoch als sehr marginal bezeichnet. Problematisch kann dies insbesondere dann sein, wenn ein Richter ein derart deutliches Gutachten verlangt, dass bei der Beurteilung gar kein Spielraum mehr offen bleibt. In diesen Fällen verlagert sich die Entscheidung vom Dialog zwischen Richter und Angeklagten zwangsläufig auf das Gutachten158. Erfreulich scheint aber, dass die Interviewpartner keine derartigen Fälle meldeten. 11. Schlussbemerkungen/Fazit Um nicht gegen Art. 6 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV zu verstossen, muss die Verfahrensleitung stets Garantie für die Durchführung eines fairen Verfahrens bieten. Damit dieser obersten Maxime des „Fair Trial“ Genüge getan wird, ist es unumgänglich, dass Richter und Sachverständige zu einer offenen, intensiven und erbaulichen Zusammenarbeit bereit sind. Absolute Priorität haben Wahrheitsfindung und Gerechtigkeit. Wären diese beiden grundlegenden Prinzipien wegen zwischenmenschlichen Spannungen und mangelnder Kooperation nicht mehr gewährleistet, so wäre das verfassungsmässige Recht auf ein faires Verfahren klar verletzt. Fachliche oder persön- liche Ressentiments haben deshalb ganz eindeutig in den Hintergrund zu rücken. Jedem Richter muss bewusst sein, dass er ohne die professionelle Hilfe des Gutachters kaum in der Lage wäre, in jedem Prozess alle relevanten Tatsachen zu erkennen. Ich gebe gerne zu, dass ich zu Beginn meiner Arbeit gefühlsmässig davon ausging, dass in der nun behandelten Thematik mit grosser Sicherheit latent vorhandene Probleme existieren müssten. Dies vor allem zwischen Gutachtern, Richtern, Opfervertretern und Verteidigern. Als ich mich zudem in die eingangs zitierte Literatur vertiefte, wurde mein Gefühl bestärkt. Insbesondere wird in der 158 Laemmel, S. 246. - 29 - Literatur der Eindruck erweckt, dass das Verhältnis zwischen Richter und Psychiater eher ange- spannt sei und es am Kooperationswillen fehle159. Aufgrund meiner im Kanton Aargau beschränkt getätigten Abklärungen kann ich heute jedoch feststellen, dass das Verhältnis zwischen Gutachtern, Richtern und Anwälten nicht derart trübe ist, wie dies die Literatur zu vermitteln versucht. Im Verlaufe der verschiedenen Kontakte und Gespräche mit den Interviewpartnern kam nie das Gefühl auf, dass sich die Gerichte in einer Abhängigkeit oder gar Bevormundung befinden würden. Gegenteiliges wurde mir auch aus dem Blickwinkel der Anwälte nicht berichtet. Ebenso war in keiner Art und Weise ein Konkurrenz- denken zwischen Psychiatern und Richtern spürbar. Es steht selbstverständlich ausser Frage, dass eine unvermeidbare Abhängigkeit des Richters in Bezug auf das spezifische Fachwissen eines Psychiaters besteht. Eine Abhängigkeit besteht aber auch zu Sachverständigen ganz anderer Fach- gebiete. Als Beispiel können da Spezialisten von traditionellen Naturwissenschaften wie der Physik, Chemie etc. aufgezählt werden. Es gehört heute im täglichen Strafverfahren vielfach dazu, dass die Verfahrensleitung, ob im Stadium der Untersuchung oder im gerichtlichen Verfahren, Gutachten der verschiedensten Art in Auftrag geben muss. Und immer ist der Richter vom Fach- wissen des Sachverständigen abhängig. Ich bin fest davon überzeugt, dass der moderne Richter heute genügend sensibilisiert und feinfühlig ist, dass er sich mit der kritischen Bewertung eines Gutachtens professionell auseinander setzen kann. Abschliessend darf somit jedenfalls für den Kanton Aargau eine positive Bilanz gezogen werden. Mit Genugtuung ist zu resümieren, dass die Zusammenarbeit zwischen Psychiatrie und Strafrecht in diesem doch spezifischen und heiklen Bereich gut bis sehr gut funktioniert und das Spannungs- feld als sehr gering bezeichnet werden darf. Die getätigten Erhebungen haben gezeigt, dass die Erwartungshaltung und somit das Spannungsfeld zwischen beschuldigter Person/Opfer auf der einen und der Gutachter auf der anderen Seite, mit Abstand am grössten ist (vgl. Ziff. 10.2.4). Am Ende der nun vorliegenden Arbeit sei noch folgender Hinweis erlaubt: Einzelne Interview- partner führten ins Feld, es wäre wünschenswert, wenn sowohl für die Gerichte als auch für Anwälte Weiterbildungsveranstaltungen zu dieser Thematik angeboten und durchgeführt würden. Dabei sollten einerseits die psychiatrischen Grundbegriffe sowie die verschiedenen Testverfahren erklärt und vertieft behandelt werden. Andererseits hätten Sachverständige die Möglichkeit, sich über den Stand der Rechtsprechung in diesen Fragen systematisch zu orientieren. Diese Anregung wird gerne aufgenommen. Die Praxis zeigt nämlich, dass das Thema der foren- sischen Psychiatrie in der Aus- und Weiterbildung von Verfahrensleitern und Anwälten eher „stiefmütterlich“ behandelt wird. Zu begrüssen wäre eine interdisziplinäre Fachtagung, welche sich an Richter, Staatsanwälte, Untersuchungsrichter, Anwälte und forensische Psychiater richtet. Eine solche Tagung würde zudem Gelegenheit zum Erfahrungsaustausch bieten, was der Sache sicherlich nur förderlich und dienlich sein kann. Die Recherchen haben ergeben, dass das „Aargauische Forum für Kriminologie und Strafvoll- zugskunde“ vom 05. – 06. September 2003 eingeschränkt für Mitarbeiter der aargauischen Gerichte in der Psychiatrischen Klinik Königsfelden eine Fachtagung zum Thema der foren- sischen Psychiatrie durchführte. Die damalige Traktandenliste sah wie folgt aus: • Einführung in die Thematik/Grundsätzliches und Begriffe • Psychiatrische Krankheitsbilder 159 Dittmann, S. 211 f.; Haisch/John, S. 60 f.; Kaufmann, S. 1065. - 30 - • Behandlungsmöglichkeiten • Grundzüge Forensischer Psychiatrie • Vom Auftrag bis zur Verhandlung: Werdegang eines psychiatrischen Gutachtens • „Spots“ Grundsätzliches anhand von konkreten Fällen aus der Praxis • Forum/Diskussion Der Appell richtet sich daher an die Leiter der zuständigen staatlichen Stellen sowie an den Anwaltsverband des Kantons Aargau sich zusammen zu schliessen, um in naher Zukunft neuerlich eine Tagung mit ähnlichen Themen im Sinne eines Weiterbildungs-/Wiederholungskurses ins Leben zu rufen. ______________________________ I Anhang 1: Fragenkatalog für Forensisch-Psychiatrische Gutachten 1. Zur Frage nach einer psychische Störung Hat die psychiatrische Untersuchung ergeben, dass die beschuldigte Person zur Zeit der Tat(en) an einer psychischen Störung gelitten hat? Wenn ja, an welcher und welchen Ausmasses? 2. Zur Frage der Schuldfähigkeit (Art. 19 Abs. 1 und 2 StGB) 2.1. War die beschuldigte Person zur Zeit der Tat(en) wegen dieser psychischen Störung nicht fähig zur Einsicht in das Unrecht der Tat(en) oder zum Handeln gemäss dieser Einsicht (Art. 19 Abs. 1 StGB)? 2.2. War die beschuldigte Person zur Zeit der Tat(en) wegen dieser psychischen Störung nur teilweise fähig - zur Einsicht in das Unrecht der Tat(en) oder - zum Handeln gemäss dieser Einsicht (Art. 19 Abs. 2 StGB)? Wenn ja, in welchem Grad (leicht, mittel, schwer) schätzen Sie die Verminderung der Schuldfähigkeit ein? 3. Zur Rückfallgefahr 3.1. Besteht bei der beschuldigten Person die Gefahr, erneut Straftaten zu begehen? 3.2. Welche Straftaten sind mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten? 3.3. Sofern ein Delikt gemäss Art. 64 in Betracht kommt: Besteht die Gefahr erneuter solcher Straftaten auf Grund einer anhaltenden oder lang dauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, oder besteht die Gefahr auf Grund von Persönlichkeitsmerkmalen der beschuldigten Person, der Tatumstände oder seiner gesamten Lebensumstände? 4. Zu einer Massnahme (Art. 59-61 und 63 StGB) 4.1. Besteht die für die Tatzeit festgestellte psychische Störung weiterhin? Stand(en) die vorgeworfene(n) Tat(en) damit in Zusammenhang? 4.2. Gibt es für die festgestellte psychische Störung eine Behandlung? Lässt sich durch diese der Gefahr neuerlicher Straftaten begegnen? Wenn ja, wie sollte eine solche Behandlung aussehen? 4.3. Ist die beschuldigte Person bereit, sich dieser Behandlung zu unterziehen? Könnte allenfalls auch die gegen den Willen der beschuldigten Person angeordnete Behandlung erfolgversprechend durchgeführt werden? 4.4. Ist die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 - 60 StGB, einer ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB oder mehrerer Massnahmen im Sinne von Art. 56a StGB zweckmässig? Ist nur eine stationäre Behandlung geeignet, der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen oder genügt auch eine ambulante Behandlung? Welche Möglichkeiten der praktischen Durchführbarkeit der Massnahme gibt es? II 4.5. Kann der Art der Behandlung auch bei gleichzeitigem oder vorherigem Strafvollzug Rechnung getragen werden? 4.6. Sofern die beschuldigte Person zur Zeit der Tat(en) noch nicht 25 Jahre alt war: 4.6.1 Ist die beschuldigte Person in ihrer Persönlichkeitsentwicklung erheblich gestört? 4.6.2 Besteht ein Zusammenhang zwischen Tat und Störung der Persönlichkeitsentwicklung? 4.6.3 Kann die Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten vermindern? Ist die beschuldigte Person zu einem Aufenthalt in einer solchen Anstalt bereit? Ist diese Massnahme gegen den Willen der beschuldigten Person erfolgreich durchführbar? Bedarf es zusätzlich einer Massnahme nach Art. 59 - 60 und 63 StGB? 5. Zusätzliche Fragen 6. Haben Sie noch weitere Bemerkungen? Verabschiedet an der Sitzung der AG For.Psych.+RM und SGFP vom 26.09.2006 in Bern III Anhang 2: Musterbrief KANTON AARGAU Bezirksamt Bremgarten Burkart W. Rathausplatz 3 5620 Bremgarten Telefon 056 648 75 31 Fax 056 648 75 30 Mail werner.burkart@ag.ch Gesch.Nr. Diplomarbeit Bremgarten, {Datum} Herr Dr. med. Josef Sachs Chef Abteilung Forensik Klinik Königsfelden Postfach 5201 Brugg Diplomarbeit „Master of Advanced Studies Forensics 2“ Sehr geehrter Herr Dr. Sachs Das Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalität führt an der Hochschule Luzern (www.hslu.ch) seit Oktober 2007 nun zum zweiten Male den Nachdiplomstudiengang in Fo- rensik unter der Leitung des St. Galler Staatsanwaltes Herrn lic. iur. Christoph Ill, durch. Die- ses Nachdiplomstudium richtet sich zur Hauptsache an Personen, die in der Strafuntersuchung tätig sind, konkret an Staatsanwälte und Untersuchungsrichter. Die rund 1 ½ jährige Weiterbildung beleuchtet eindrücklich sowie vertieft und praxisnah Probleme des Strafrechts und des Strafprozessrechts. Ich gehöre zu den Teilnehmern dieses Master-Lehrganges und es gilt, diese Ausbildung mit einer Diplomarbeit abzuschliessen. Die Diplomarbeit soll dabei ein strafrechtliches Thema zum Inhalt haben, welches sich konkret aus der untersuchungsrichterlichen Tätigkeit ergeben kann. Ich habe mich nun entschieden, folgende Problematik zu thematisieren: Das psychiatrische Gutachten im Strafprozess unter spezieller Betrachtung des Spannungsfeldes zwischen den Verfahrensbeteiligten Meine Absicht ist, die Interessen der Psychiatrie mit jenen der Prozessbeteiligten (Gericht, Staatsanwaltschaft sowie Rechtsanwälte auf Opfer- und Täterseite) gegenüber zu stellen und aufzuzeigen, ob und wo allenfalls ein Spannungsfeld besteht. Dabei werde ich u.a. auch darauf eingehen, wann und unter welchen rechtlichen Voraussetzungen ein Gutachten anzuordnen ist. IV Gerne habe ich zur Kenntnis genommen, dass Sie sich spontan auf meine Anfrage hin bereit erklärt haben, mir bei dieser Arbeit im Sinne eines Interviewpartners als Gutachter Red und Antwort zu stehen. Ihre spontane Zusage hat mich sehr gefreut und ich danke Ihnen dafür vorerst ganz herzlich. Ich erlaube mir, Ihnen in der Beilage einen Fragenkatalog zu unterbreiten, den Sie bitte bis Ende Oktober ausfüllen und mir zustellen mögen. Für Sie ist vor dem Ausfüllen des Fragebogens wichtig zu wissen, dass: 1. sich meine Arbeit auf Art. 19 + 20 StGB (mithin also auf die Schuldfähigkeit und nicht auf die Massnahmen nach Art. 56 ff StGB) konzentriert; 2. dem Fragebogen eine Legende angefügt ist. Dieser können Sie unschwer entnehmen, bei welcher Fragestellung ich von Ihnen gerne eine Stellungnahme erwarte; 3. die Fragestellung nicht abschliessend ist und Sie durchaus weitere Inputs aus Ihrer Optik anbringen können. Damit für die Ausfertigung der Diplomarbeit kein Zeitdruck entsteht, wäre ich Ihnen sehr dankbar, wenn Sie mir den ausgefüllten Fragebogen pünktlich retournieren würden. Falls Sie Interesse an meiner Arbeit haben, so werde ich Ihnen selbstverständlich gerne zu gegebener Zeit ein Exemplar zustellen. Bei allfälligen Unklarheiten oder Fragen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung. Ich hoffe, Sie mit meinen Fragen ansprechen und aus der „Reserve“ locken zu können und danke Ihnen nochmals herzlich für Ihr Mitmachen in dieser Sache. Freundliche Grüsse Bezirksamt Bremgarten Bezirksamtmann-Stv. Werner Burkart Beilagen: - Fragenkatalog V Anhang 3: Fragenkatalog zu Diplomarbeit: Name: Vorname: Funktion: Legende: GP = Gerichtspräsident StA = Staatsanwalt RA = Rechtsanwalt (Beschuldigter oder Opfer) G = Gutachter Alle = Alle obgenannten Personen Hinweis: Mit der Taste F11 können Sie direkt ins Antwortfeld springen! Nr. Frage: Antwort: An wen richtet sich die Frage? 1. Wann, bzw. unter welchen Voraussetzungen ist aus Ihrer Sicht die psychiatrische Begutachtung eines Beschuldigten angezeigt? Antwort : Alle 2. Gibt es aus Ihrer Sicht in der Praxis Fälle, in denen völlig unnötig ein psychiatrisches Gutachten erstellt wurde? Antwort : Alle 3. Wenn Sie die Frage 2 mit ja beantwortet haben, können Sie spontan den Sachverhalt eines Ihnen noch geläufigen Falles kurz zusammen fassen? Antwort : Alle 4. Haben Sie (interne) Richtlinien oder Merkblätter, welche Ihnen vorschreiben oder nahe legen, wann ein Gutachten zwingend in Auftrag zu geben ist? Antwort : GP StA 5. Bei Tötungsdelikten werden in der Praxis (Kt. AG) ausnahmslos psychiatrische Gutachten meist schon in der Voruntersuchung, also auf Stufe Bezirksamt, erstellt. Ist es für Sie vorstellbar, bei schweren Verbrechen auf ein Gutachten zu verzichten? Wenn nein, bitte um nähere Begründung. Antwort : Alle VI 6. Sind die Gerichte aus Ihrer Optik zum Beizug eines psychiatrischen Gutachtens für die Beurteilung der Schuldfähigkeit eher grosszügig oder eher zurückhaltend? Wenn zurückhaltend, wie erklären Sie sich diesen Umstand? Antwort : Alle 7. Wie gehen Sie in der Praxis vor wenn Zweifel bestehen, ob überhaupt ein psychiatrisches Gutachten anzuordnen ist? Wird im Zweifel immer ein Gutachten eingeholt oder wird zuerst eine Verhandlung mit Befragung des Beschuldigten durchgeführt, damit das Gericht einen 1. Eindruck vom Beschuldigten erhält? Antwort : GP, StA 8. Kann es aus Ihrer Sicht auch Situationen geben, in welchen das Gericht ohne Gutachten auf verminderte Schuldfähigkeit erkennen kann? Wenn ja, in welchen Fällen würden Sie dies als adäquat und verhältnismässig erachten? Antwort : GP, StA, RA 9. Teilen Sie die Auffassung, dass bei Massnahmen (Art. 56 ff StGB) viel schneller und bereitwilliger ein psychiatrisches Gutachten beigezogen wird, als wenn es um die Klärung der Schuldfähigkeit geht? Wenn ja, wie ist dies zu erklären? Antwort : GP, StA RA 10. Teilen Sie die Auffassung, dass Gerichte in der Praxis nur dann psychiatrische Gutachten beiziehen, wenn ein gesetzlicher Zwang besteht? Antwort : GP, StA, RA 11. Wird der Beizug eines psychiatrischen Gutachters überhaupt geschätzt oder empfinden Sie dies eher als mühsamen Ballast, welcher vom Strafgesetzbuch aufgezwungen wird? Begründen Sie bitte Ihre Haltung näher. Antwort : GP, StA, RA 12. Teilen Sie die Meinung, dass der Beizug eines psychiatrischen Gutachters die Arbeit des Gerichts erleichtert? • Wenn ja, Erleichterung in welcher Art? • Wenn nein, weshalb nicht? Antwort : GP 13. Welche Voraussetzungen muss Ihrer Meinung nach ein psychiatrischer Gutachter erfüllen, damit er Garantie dafür bietet, ein gerichtsverwertbares Gutachten erstellen zu können? Antwort: GP, StA, RA VII 14. Im Kanton Aargau werden praxisgemäss die meisten psychiatrischen Gutachten beim forensischen Dienst der psychiatrischen Klinik Königsfelden in Auftrag gegeben. Erfahrungsgemäss werden aber auch freiberuflich tätige Psychiater (z.B. Dr. med. Beat Börlin, Wohlen) damit beauftragt. Stellen Sie dabei Qualitätsunterschiede zwischen Gutachten von freiberuflich tätigen Psychiatern und jenen der Klinik Königsfelden fest? Wenn ja, welches sind nach Ihrem Dafürhalten die wichtigsten Unterschiede? Antwort: GP, StA, RA 15. Hätten Sie Mühe, eine des Mordes angeklagte Person von einem freiberuflich tätigen Psychiater (z.B. Dr. med. Beat Börlin) begutachten zu lassen? Wenn ja, weshalb? Antwort: GP 16. Falls das Gericht eine wegen Mordes angeklagte Person bei einem freiberuflich tätigen Gutachter psychiatrisch begutachten möchte, würden Sie sich dagegen zur Wehr setzen? Wenn ja, weshalb? Antwort: StA, RA 17. Sollen Ihrer Meinung nach freiberuflich tätigen Psychiatern auch in Zukunft Aufträge zur Erstellung von psychiatrischen Gutachten erteilt werden? Wenn ja, welche Fälle sind nach Ihrem Dafürhalten geeignet, den Auftrag eines psychiatrischen Gutachtens einem freiberuflich tätigen Psychiater zu erteilen? Antwort: GP, StA, RA 18. Gibt es in der Praxis Vor-/Nachteile, welche für oder gegen die Auf- tragserteilung an einen freiberuflich tätigen Psychiater sprechen? Wenn ja, welche Vor-/Nachteile? Antwort: GP, StA, RA 19. Teilen Sie die Auffassung, dass freiberuflich tätigen Psychiatern nur deshalb Aufträge erteilt werden, da diese kostengünstiger und effizienter (rascher) Gutachten erstellen? Antwort: GP, StA, RA 20. Wie gross ist die forensische Abteilung der Klinik Königsfelden? • Stellenprozente Fachkräfte: % • Stellenprozente Sekretariat: % G VIII 21. Psychiatrischen Gutachten haftet der Mythos an, es würde viel zu lange dauern, bis diese erstellt seien. Müsste nach Ihrem Dafürhalten eine Stellenaufstockung der Fachkräfte/Sekretariat erfolgen, damit diesem Umstand Rechnung getragen werden kann? Antwort: G 22. Welche Ausbildung/Praxis müssen Ihre Fachkräfte haben, bis diese selbständig ein psychiatrisches Gutachten erstellen können? Ist diese Ausbildung Ihrer Meinung nach ausreichend oder wäre mehr wünschenswert aber nicht realisierbar (z.B. aus finanziellen Gründen)? Antwort: G 23. Nach welchen Kriterien werden in der Klinik Königsfelden die eingehenden Aufträge den Mitarbeitenden verteilt? Antwort: G 24. Welches sind die konkreten Wünsche/Forderungen, welche der psychiatrische Gutachter an den Auftraggeber stellt? Antwort: G 25. Wie stellen Sie sich zur These, das Gericht kenne jene Psychiater, die schwammige Gutachten abliefern, damit man sich wie in einem Selbst- bedienungsladen nach Gutdünken bedienen könne, bzw. man kenne Gutachter „zackigen Gemüts“, die einem beim Wegsperren des Beschuldigten behilflich seien? Antwort: GP, StA, RA 26. Wie oft werden Ihrer Meinung nach in der Praxis Anträge auf die Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens abgelehnt und welche Gründe werden jeweils für die Ablehnung vorgebracht? Antwort: RA 27. In der Praxis wird festgestellt, dass Verteidiger psychiatrische Gutachten beantragen, der Verfahrensleitung aber überlassen wird, wem sie den Auftrag dazu erteilen soll. Weshalb bezeichnen Sie bei der Antragsstellung nicht gleich auch namentlich den von Ihnen gewünschten Gutachter? Antwort: RA 28. Wie oft haben Sie in Ihrer Praxis ein Privatgutachten erstellen lassen und letztlich auch ins Recht eingebracht? Antwort: RA 29. Wie beurteilen Sie aus Ihrer Optik die Tauglichkeit und Verwertbarkeit eines Privatgutachtens? Wo sehen Sie Vor-/Nachteile eines Privatgutachtens? Antwort: GP, StA RA IX 30. Wie oft haben Sie in der Praxis ein Privatgutachten mit in die Beurteilung des Falles mit einbeziehen müssen? Wo sehen Sie aus Ihrer Optik die Problematik? Antwort: GP 31. Wie beurteilen Sie die bei Ihnen eingehenden Aufträge der zuständigen Verfahrensleitung? Sind die Aufträge schwammig oder konkret genug formuliert? Wenn Auftrag schwammig oder zu wenig konkret, wo liegen die meisten Probleme? Antwort: G 32. Soll der Psychiater nach Ihrem Dafürhalten in seinem Gutachten rechtliche Qualifikationen vornehmen? • Wenn ja, in welchen Fällen? • Kommt es in der Praxis auch vor, dass Auftraggeber oder Anwälte Fragen zur rechtlichen Qualifikation stellen? Antwort: Alle 33. Kommt es in der Praxis vor, dass Gutachter rechtliche Qualifikationen vornehmen? Wenn ja, wie oft und war die rechtliche Qualifikation berechtigt? Antwort: Alle 34. Teilen Sie die Meinung, dass Gutachter trotz spezieller Bildung ab und zu verkennen, dass die Schuldfähigkeit des Beschuldigten nicht an der Schuldfähigkeit eines durchschnittlichen Bürgers gemessen wird sondern an der eines durchschnittlichen Delinquenten? Antwort: GP, StA, RA 35. Teilen Sie die Meinung, wonach Richter die Verantwortung immer wieder dem Gutachter übertragen möchten und der Gutachter so, überspitzt formuliert, in die Robe des Richters schlüpft? Antwort: StA, RA, G 36. Teilen Sie die Auffassung, wonach dem Gutachter nur ein Teil der Akten zur Erstellung eines Gutachtens zur Verfügung gestellt werden soll, um diesen so nicht unnötig zu beeinflussen? Antwort: Alle 37. Kommt es in der Praxis vor, dass dem Gutachter aus obgenannten Aspekt nur Teilakten zur Verfügung gestellt werden? Antwort: GP, G X 38. Erachten Sie die Möglichkeit zur Stellung von Ergänzungsfragen im Vorfeld der Auftragserteilung als hinderlich/förderlich? Wenn ja, weshalb? Antwort: GP 39. Gutachter können situativ vom Auftraggeber eine andere Fragestellung oder die Ergänzung der Untersuchung beantragen. Wie oft kommt dies in der Praxis vor? • Änderung Fragestellung: • Ergänzung Untersuchung: GP, G 40. Der Gutachter steht zweifellos auch gegenüber dem Beschuldigten in einem Spannungsfeld. Mit welchen Vorstellungen, Hoffnungen oder Forderungen erscheinen die Beschuldigten beim Psychiater? Geben Sie bitte einen kurzen Abriss über Ihre Erfahrungen und zeigen Sie auf, inwiefern Sie diese Wünsche erfüllen können. Antwort: G 41. Erfahrungsgemäss ist der Beschuldigte beim Gutachter aussagefreudiger als bei der Polizei oder dem Untersuchungsrichter. So kann es vorkommen, dass der Beschuldigte beim Gutachter weitere, bis anhin der Polizei und UR nicht bekannte Delikte gesteht. Diese Delikte dürfen nicht vom Gutachter sondern nur von der Polizei und UR weiter erforscht werden. Wie oft kommen solche Geständnisse vor, bei welchen Delikten und wie oft werden deshalb Verfahren an die Verfahrensleitung zurück gegeben? Antwort: GP, StA, G 42. Gab es in der Praxis auch Fälle, bei welchen der Beschuldigte die Aussagen kategorisch verweigerte? Falls ja, konnte trotzdem ein vollständiges Gutachten erstellt und alle Fragen beantwortet werden? Antwort: G 43. Gibt es Fälle, bei denen der Beschuldigte durch gezielte Falschaussagen das Resultat des Gutachtens (zu seinen Gunsten) beeinflussen kann? Antwort: G 44. Sind Ihnen Fälle bekannt, bei welchen der Rechtsvertreter bei der psychiatrischen Begutachtung vom Teilnahmerecht Gebrauch machen wollte? Wenn ja, wie wurden diese Fälle in der Praxis gelöst? Antwort: G 45. Teilen Sie die Meinung, wonach Gutachter ab und zu in ihrer Aufgabe zu weit gehen? Konkret: Werden Sie als Auftraggeber vom Gutachter respektiert oder haben Sie das Gefühl, dieser mische sich in Ihre Arbeit ein? Antwort: GP XI 46. Sind die Gutachten für Sie in der Regel verständlich formuliert und auf das Wesentlichste konzentriert? Antwort: GP, StA, RA 47. Teilen Sie die Auffassung, dass es für das Gericht wichtig ist, dass der Psychiater in seinem Gutachten genau aufzeigt, wie er auf die Diagnose und die Schlussfolgerungen gekommen ist, welche Untersuchungen durchgeführt wurden, wie oft man den Beschuldigten konsultiert hat und welche Drittpersonen befragt wurden? Halten Sie weitere Punkte für wichtig/unwichtig? Antwort: GP, StA, RA 48. Haben Sie als Richter, Staatsanwalt oder Verteidiger spezielle Wünsche an den Gutachter (z.B. Abfassung des Gutachtens, Layout, Inhalt etc.)? Wenn ja, welche? Antwort: GP, StA, RA 49. Welche Kriterien sind für Sie massgebend, um nach genauer Prüfung des Gutachtens ein Zweit- oder Obergutachten zu beantragen bzw. in Auftrag zu geben? Antwort: GP, StA, RA 50. Bekanntlich ist die Psychiatrie keine genaue/exakte Wissenschaft, weshalb selten Fragen mit 100%-iger Sicherheit beantworten werden können. Teilen Sie die Ansicht, dass Gerichte und Anwälte häufig zuviel von Gutachtern erwarten? Antwort: Alle 51. Der forensische Dienst der psychiatrischen Klinik Königsfelden verfasst Gutachten nach einer bestimmten Gliederung, die allseits bekannt ist. Sind Sie mit dieser Gliederung zufrieden? Wenn nein, welche Gliederung schlagen Sie vor und weshalb? Antwort: GP, StA, RA 52. Teilen Sie die Meinung, wonach ein Gutachten möglichst knapp gehalten, verständlich und in nützlicher Frist erstellt werden soll? Unnötige Wiederholungen sind möglichst zu unterlassen und Verzögerungen sind der Verfahrensleitung bekannt zu geben. Antwort: GP 53. Teilen Sie die Ansicht, dass der Gutachter für seine vorgeschlagene Behandlung die bestmögliche Voraussetzung will und schnell dazu tendiert, eine Aufschiebung der Strafe vorzuschlagen, der Richter hingegen aber einen Strafaufschub erst dann gewährt, wenn er merkt, dass dies für den Erfolg der Massnahme unumgänglich ist? Antwort: Alle XII 54. Diese unterschiedliche Grundhaltung der vorgenannten Frage erzeugt natürlich ein Spannungsfeld zwischen Gericht und Therapeut. Wie gehen Sie damit um bzw. was müsste geändert werden, damit eine Verbesserung erreicht werden könnte? Antwort: Alle 55. Ergeben sich für Sie in der Praxis Verständigungsprobleme? Konkret: Stellen Sie fest, dass Gutachten zu wenig verständlich ausgedrückt werden (Fachausdrücke, welche auf Anhieb unverständlich sind)? Antwort: RA, StA, GP 56. Teilen Sie die Meinung, dass sich Gutachter oftmals sprachlich unklar oder „gummihaft“ ausdrücken? Antwort: GP, StA, RA 57. Sind Sie die Meinung, dass Gutachter ab und zu nicht objektiv sondern subjektiv begutachten und dass dabei statt Wahrscheinlichkeiten Gewissheiten angenommen werden? Antwort: GP, StA, RA 58. Teilen Sie die Meinung, dass es immer wieder vorkommt, dass Richter in die Rolle des Psychiaters oder umgekehrt, Psychiater in die Rolle des Richters schlüpfen und es deshalb zu Spannungen zwischen Forensikern und Richtern kommt? Antwort: GP, G 59. Teilen Sie die Theorie, dass Richter gerne jene Gutachter wählen, welche in ihrem Sinne Gutachten erstellen? Antwort: GP, StA, RA 60. Das Gericht ist verpflichtet, ein Gutachten kritisch zu prüfen. Bei psy- chiatrischen Gutachten soll sich der Richter überdies Klarheit verschaffen, ob die Untersuchung des Betroffenen ausreichend war. Haben Sie das Gefühl, dass dies die Richter in der Praxis auch tun? Antwort: StA, RA, 61. Wie häufig wird in der Praxis von den Schlussfolgerungen des Gutachtens abgewichen? In welchen Punkten wird am häufigsten abgewichen? Antwort: GP, StA, RA 62. Stellen Sie fest, dass Richter im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu stark, mithin also fast willkürlich von den Schlussfolgerungen des Gutachters abweichen? Antwort: StA, RA 63. Teilen Sie die Meinung, wonach Richter es einfach hinnehmen, dass der Gutachter die Schuldfähigkeit bejaht oder verneint ohne sich darüber Gedanken zu machen, ob der Gutachter die rechtlichen Voraussetzungen der Schuldfähigkeit mit grosser Wahrscheinlichkeit gar nicht kennt? Antwort: GP, StA, RA XIII 64. Im Kanton Aargau sind die Bezirksrichter „Allround-Richter“, welche nicht nur Fragen des Strafrechts zu beurteilen haben. Wäre es Ihrer Ansicht nach wünschenswert, wen man weg vom „Allround-Richter“ zum Spezialisten (Trennung Strafrichter/Zivilrichter) wechseln würde, damit sich dieser ein stärkeres und fundiertes Wissen im Bereiche der forensischen Psychiatrie aneignen könnte? Antwort: GP, StA, RA 65. Welche Erfahren haben Sie gemacht, wenn sich Laienrichter mit psy- chiatrischen Gutachten zu befassen haben? Sind diese in der Lage, die Zusammenhänge und die Schlussfolgerungen zu erkennen? Antwort: GP 66. In welchem Masse sollte nach Ihrem persönlichen Dafürhalten eine Strafe gemildert werden, wenn die Schuldfähigkeit des Beschuldigten zur Tatzeit leicht, mittelgradig bzw. schwer herabgesetzt war? Ausgehend von einer Freiheitsstrafe von 10 Jahren bei voller Schuldfähigkeit. Bitte Angabe der Strafmilderung in % oder Jahren. Antwort: G 67. Haben Sie weitere Bemerkungen, Anregungen? Antwort: Alle Legende: GP = Gerichtspräsident StA = Staatsanwalt RA = Rechtsanwalt (Beschuldigter oder Opfer) G = Gutachter Alle = Alle obgenannten Personen XIV Erklärung des Verfassers Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Unterlunkhofen, 15. Juni 2009 …………………………………… Werner Burkart

1 Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Die pikettmässige Bewältigung schwerer Straftaten – am Beispiel des Tötungsdeliktes Muotathal vom 11./12. April 2008 Eingereicht von lic. iur. Paul Schmidig, Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz, Si- cherheitsstützpunkt Biberbrugg, 8836 Bennau SZ Klasse MAS Forensics 3 am 13. Mai 2011 betreut von Dr. iur. Ulrich Weder, Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Gewaltdelikte, Molkenstrasse 15/17, Postfach 2251, 8026 Zürich Seite 2 I. INHALTSVERZEICHNIS.................................................................................................................3 II. LITERATURVERZEICHNIS...........................................................................................................4 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS.......................................................................................................5 IV. EINLEITUNG ................................................................................................................................6 Seite 3 I. INHALTSVERZEICHNIS 1. Ein weiterer Routinefall im Pikett-Dienst? 8 2. Kurze Fallvorstellung 10 2.1. Tatablauf 10 2.2. Tat von R (verurteilter Haupttäter) 10 2.3. Tatbeitrag von K (verurteilter Gehilfe) 11 2.4. Tatbeitrag von I (verurteilter Gehilfe) 13 3. Gesetzliche Regelung des Pikett-Dienstes 15 3.1. Definition des Pikettfalles 15 3.2. Gesetzliche Regelung des Pikett-Dienstes 16 3.2.1. Eidgenössische Gesetzgebung (E-StPO) 16 3.2.2. Kantonalschwyzerische Gesetzgebung 18 3.2.2.1.Rechtslage bis 31. Dezember 2010 18 3.2.2.2.Rechtslage seit 1. Januar 2011 19 3.2.2.2.1. Sachliche Zuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden 19 3.2.2.2.2. Kompetenz zum Erlass von Weisungen 20 3.2.2.2.3. Inhalt der OSTA-Weisungen 20 3.3. Aufgaben des Untersuchungsrichters / Staatsanwaltes im Pikett-Dienst 22 4. Pikett-Dienst bei schweren Straftaten 28 4.1. Allgemeines 28 4.1.1. Meldung im konkreten Fall 28 4.1.2. Ausrückung 29 4.1.3. Fragestellungen 32 4.1.3.1.Materiellrechtlich 33 4.1.3.2.Prozessual 35 4.1.3.3.Praktische Fragen 36 4.1.4. Tatortarbeit 36 4.1.5. Rückwärtige Büroarbeit 37 4.1.6. Medien 38 4.1.6.1.Rechtliche Regelung 38 4.1.6.2.Fallspezifische Medienarbeit 39 4.1.7. Zusammenarbeit mit Polizei 41 4.2. Fallspezifische Besonderheiten 42 4.2.1. Jugendstraftrecht – verkürzte Fristen 42 4.2.2. Fallentwicklung: Tatbeteiligte kommen zum Vorschein 44 4.3. Suche nach dem Motiv 45 5. Schlussfolgerungen 47 5.1. Überblick bewahren 47 5.2. Proaktives Zuhören 47 5.3. „Weniger ist manchmal mehr“ 48 5.4. Offenheit und Vertrauen 48 5.5. Ermessensspielräume nutzen 48 5.6. Konklusion 49 Seite 4 II. LITERATURVERZEICHNIS Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, ZH/BS 2008 (zit. Autor in Albertini/Fehr/Voser, S.) Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBL 2006, S. 1085ff. (zit.: Botschaft) Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zü- rich/Basel/Genf 2010 (zit.: Autor in Donatsch/Hansjakob/Lieber) Duden, Deutsche Rechtsschreibung, im PC-Programm „Office Bibliothek“, Version 5.0.5.0 vom 23. April 2008 (zit.: Duden, Suchbegriff) Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar ur Schweizerischen Strafprozessordnung und Ju- gendstrafprozessordnung, Basel 2011 (zit: Autor in BSK StPO) Schmid Niklaus, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich / St. Gallen 2009 (zit: Schmid, Handbuch) Schmid Niklaus, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009 (zit: Schmid, Praxiskommentar) Schwyzer Justizhandbuch, Justizerlasse mit Kurzkommentar zur Justizverordnung, Kantonsge- richtskanzlei 2010, 1. Auflage (zit. Schwyzer Justizhandbuch) Stefan Trechsel et. al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, ZH/SG 2008 (zit.: Trechsel/Autor, StGB PK) Seite 5 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS - AgT: Aussergewöhnlicher Todesfall - a.M.: anderer Meinung - GO: Gerichtsordnung vom 10. Mai 1974 (SRSZ 231.110) - FN: Fussnote - i.d.R.: in der Regel - inkl.: inklusive - i.V.m.: in Verbindung mit - JStG: Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 20. Juni 2003 (Jugendstrafgesetz, SR 311.1) - JugaVO-SZ: Verordnung über die Organisation der Jugendanwaltschaft vom 30. Oktober 2007 (SRSZ 231.211) - JV: Justizverordnung des Kantons Schwyz vom 18. November 2009 (SRSZ 231.110) - KTD: Kriminaltechnischer Dienst - m.E.: meines Erachtens - N: Note - Nr.: Nummer - OSTA: Oberstaatsanwaltschaft - Rz: Randziffer - sog.: so genannt - StPO-SZ: Verordnung über den Strafprozess im Kanton Schwyz (Strafprozessordnung, SRSZ 233.110) - StPO: Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) - usw.: und so weiter - Ziff.: Ziffer Seite 6 IV. EINLEITUNG Der Beruf des Staatsanwaltes bzw. vormals Untersuchungsrichters ist spannend, vielschichtig und herausfordernd. Die Herausforderungen bestehen auf verschiedenen Ebenen und sind zahl- reich. Diese gilt es im Rahmen jeder Fallbearbeitung zu meistern. Verstärkt wird diese Heraus- forderung, wenn deren Bewältigung während des Pikettdienstes und den damit zusammenhän- genden speziellen Bedingungen realisiert werden muss. Die vorliegende Arbeit baut auf dem seinerzeit schweizweit medienträchtigen Tötungsdelikt Muotathal vom 11./12. April 2008 auf. Dabei kam es zu zwei Todesopfern. Zudem konnte der Täterschaft der Angriff auf eine weitere Person in Tötungsabsicht sowie den Plan der Tötung einer weiteren Person nachgewiesenen werden. Im Verlaufe des Piketteinsatzes stellte sich zu- dem heraus, dass die Täterschaft jugendlichen Alters war und daher besondere Verfahrensregeln zur Anwendung gelangten. Zudem ergab sich, dass die primär ermittelte Täterschaft nicht allei- ne vorging, sondern Gehilfen hatte. Der Verfasser leistete damals Pikettdienst als kantonaler Untersuchungsrichter und stellvertretender Jugendanwalt und hatte damit sämtliche Facetten der sich stellenden mannigfaltigen Herausforderungen zu bewältigen. Im Verlaufe des MAS-Ausbildungslehrganges wurde ich in den meisten Teilkursen mit Teil- problemen konfrontiert, welche sich in irgendwelcher Form anlässlich des Tötungsdeliktes Muotathal stellten und zu bewältigen waren. Kurz vor bzw. während des Ausbildungslehrgangs fanden die Gerichtsverfahren statt. Es resultierten rechtskräftige Verurteilungen wegen mehrfa- chen Mordes sowie Gehilfenschaft dazu. In den Gerichtsverfahren wurde keine wesentliche Kri- tik an der Untersuchungsführung geübt. Daraus war zu schliessen, dass die pikettmässige Be- wältigung dieser schweren Straftat gelungen war. Daraus stellte sich mir immer wieder die Fra- ge, was denn eigentlich genau ausschlaggebend für die erfolgreiche Bewältigung war. Ich suchte in der Literatur und stellte mir die Frage, ob die geglückte Art der Untersuchungsführung auch unter der Schweizerischen Strafprozessordnung möglich wäre. Dem Leser wird nach der Einführung ins Thema zuerst der Strafrechtsfall vorgestellt, welcher dieser Arbeit zugrunde liegt. Der Verfasser leistete damals als kantonaler Untersuchungsrichter Pikettdienst, der auch Pikettfälle der Jugendanwaltschaft mitumfasste. Des weiteren werden ver- schiedene, dem Verfasser wichtig erscheinende Einzelaspekte aus Sicht der Staatsanwaltschaft beleuchtet. Selbstverständlich erhebt die Arbeit keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Die Arbeit soll aber einen Einblick darüber geben, was die Strafverfolgungsbehörden bei ihrer täglichen Arbeit im Rahmen des Pikett-Dienstes berücksichtigen und leisten müssen, um ihrem gesetzli- chen Auftrag nachzukommen. Abgerundet wird die Arbeit durch eine Reihe von Konsequenzen, welche sich aus den verschiedenen Aspekten ergeben. Nach einer kurzen Beschreibung des Tatablaufes werden der Tatbeitrag des Täters sowie dieje- nigen seiner Gehilfen umschrieben. In der Folge wird auf die gesetzliche Regelung des Pikettfalles näher eingegangen. Dabei wer- den die eidgenössische Gesetzgebung sowie die kantonale Gesetzgebung angeschaut. Die Dar- stellung der kantonalen Gesetzgebung wird in die Regelung vor und nach Bestehen der Schwei- Seite 7 zerischen Strafprozessordnung aufgeteilt. Als Hauptteil werden die Aufgaben des Staatsanwal- tes im Pikettdienst anhand der gesetzlichen Regelung sowie der Literatur dargelegt. Anhand des der vorliegenden Arbeit zugrunde liegenden Tötungsdeliktes werden dann die ein- zelnen Schritte, welche der Pikettstaatsanwalt zu bewältigen hat, dargelegt. Begonnen wird mit der bei der Polizei eingegangenen Meldung sowie deren Weiterleitung. Dann werden die sich vor Ort stellenden Fragen und deren Bewältigung ebenso erläutert wie die Tatortarbeit aus Sicht des Staatsanwaltes. Es wird auf die rückwärtige Büroarbeit sowie die Medienarbeit eingegan- gen. Zum Schluss dieses Teils werden Besonderheiten dargelegt, welches sich vor dem Hinter- grund der jugendlichen Täterschaft ergaben. Die Arbeit wird beendet durch Folgerungen, welche sich als Lehren aus der Bewältigung des strafbaren Muotathaler-Grossereignisses ergaben. Der Verfasser hat zudem aus praktischen Gründen auf die geschlechtsneutrale Formulierung verzichtet. Selbstverständlich sind bei dem jeweiligen männlichen auch die weiblichen Bezeich- nungen mitgemeint. Seite 8 V. Die pikettmässige Bewältigung schwerer Straftaten – am Bei- spiel des Tötungsdeliktes Muotathal vom 11./12. April 2008 1. Einführung: Ein weiterer Routinefall im Pikett-Dienst? Wie oft denkt der pikettleistende Staatsanwalt im Pikettdienst: mal ein AgT, mal eine Festnah- me, alles Routine. Aber bekanntlich kommt es öfters anders, als man denkt. So auch im der vor- liegenden Arbeit zugrunde liegenden Fall, welcher für den Verfasser alle bis dahin sich ange- eignete sog. Routine mit einem Schlag in den Hintergrund drängte. Improvisation und Phantasie waren gefragt zur Bewältigung der Fallführung vor Ort, und - selbst in der Hitze des Gefechtes – jeder Schritt musste „beweismässig sitzen“, d.h. der Beweis musste korrekt erhoben werden. Es stellte sich die Frage, was alles im Hinblick auf welche in Frage kommenden Delikte bewiesen werden musste. Taktisches Vorgehen war gefragt, Ermüdungserscheinungen der Einsatzkräfte waren zu überwinden, die Medien waren zu betreuen und und und…. Im Strafprozess ist der Staat beweispflichtig, er trägt die Beweislast. Dieser rechtsstaatliche Grundsatz und die sich aus der Unschuldsvermutung sowie Art. 10 Abs. 1 und 3 StPO ergeben- de Beweislastregel hat Konsequenzen für alle staatlichen Funktionäre, welche am Strafprozess mitwirken. Auf staatlicher Seite wirken einerseits die Strafverfolgungsbehörden 1 , welche den strafrechtlich relevanten Sachverhalt beweisverwerbar ermitteln müssen und anderseits Gerichte verschiedener Stufen 2 , welche entweder einzelne Verfahrensschritte 3 oder nach Anklageerhe- bung in Form eines Urteils 4 das Ergebnis der Untersuchung zu beurteilen haben. Die Beweislastregel bedeutet einerseits, dass alles, was nicht bewiesen ist, gegen den Beschul- digten nicht verwendet werden darf. Bestehen unüberwindbare Zweifel an der Erfüllung der tat- sächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so geht das Gericht von der für die beschuldi- ge Person günstigeren Sachlage aus 5 . Folglich besteht für blosse Mutmassungen irgendwelcher Art durch die Strafbehörden kein Raum. Mutmassungen können allerdings dazu dienen, die Be- weisabnahme in eine bestimmte Richtung zu lenken; d.h. sie können eine Art Inspiration darstel- len, wobei man dann die entsprechenden Beweise korrekt abzunehmen hat. Anderseits heisst die Unschuldsvermutung und Beweiswürdigungsregel gemäss Art. 10 Abs. 1 und 3 StPO aber auch, dass die an der Erhebung der Beweise mitwirkenden staatlichen Organe die von ihnen geschaf- fenen Beweise stets kritisch zu hinterfragen haben; für nicht bewiesene Mutmassungen besteht wie dargelegt kein Raum. In die kritische Beurteilung einzubeziehen sind mutmassliche bzw. voraussehbare Einwände der anderen Prozessparteien inkl. deren Rechtsbeiständen, namentlich und vor allem diejenigen des Beschuldigten, aber auch diejenige eines Opfers. Als Konsequenz daraus hat eine ausgewogene Beweisführung verschiedene Aspekte der Untersuchungsführung und damit verschiedene Sichtweisen bezüglich desselben Beweisgegenstandes stets zu berück- 1 vgl. Art. 12 StPO: Polizei, Staatsanwaltschaft 2 vgl. Art. 13 StPO: Zwangsmassnahmengericht, erstinstanzliches Gericht, Beschwerdeinstanz, Berufungsgericht 3 vgl. etwa Art. 272 Abs. 1 StPO, wonach die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht bedarf 4 vgl. Art. 351 StPO 5 Art. 10 Abs. 3 StPO Seite 9 sichtigen. Dies kann und soll ohne Weiteres in die Arbeit der Strafverfolgungsbehörden einflies- sen. Schwere Straftaten und andere strafrechtliche Grossereignisse bringen es aber mit sich, dass nicht nur staatliche Akteure und die Prozessparteien ihre Sichtweise einbringen, sondern stets auch die andern Regeln unterworfenen Medien. Schwere Straftaten und Grossereignisse sind regelmässig medienträchtig. Die Medien als sog. „vierte Staatsgewalt“ sind im Unterschied zu den Strafverfolgungsbehörden weder beweispflichtig noch im selben strengen Ausmass der Ob- jektivität verpflichtet wie die Strafverfolgungsbehörden bei der Beweisführung, abgesehen von der Unschuldsvermutung, welche auch die Medien zu beachten haben. Das heisst für die Straf- verfolgungsbehörden, dass die Medien ausseramtlich und ohne Einhaltung gewisser gesetzlicher Prozessformen zu Informationen gelangen, welche die Strafverfolgungsbehörden im Rahmen ihrer gesetzlichen Beweismittelerhebung – etwa anlässlich von Befragungen – nie erhalten. Die- se Informationen können positive wie negative Rückkoppelungen auf die staatliche Beweismit- telerhebung haben und sind folglich durch die Strafverfolgungsbehörden ebenso zu berücksich- tigen wie die eigenen. Seite 10 2. Fallvorstellung 2.1. Tatablauf In der Nacht vom 11./12. April 2008 um ca. 24.00 Uhr erstach R an seinem Wohnort in Ried/Muotathal SZ mit einem Fleischermesser zuerst seinen Stiefbruder P. Danach begab sich R ins Elternschlafzimmer, attackierte mit demselben Messer seinen Vater S und fügte diesem im Kopfbereich eine Schnittwunde zu. Anschliessend erstach R seine Stiefmutter I, worauf er erneut seinem Vater S mindestens eine Schnitt- bzw. Stichwunde im Kopfbereich zuführte. R sah vor, auch seine Stiefschwester S zu erstechen, wozu es jedoch zufolge seiner Flucht vor dem Vater S nicht mehr kam. Aufgrund des Untersuchungsergebnisses handelte R nicht im Affekt, sondern plante die Tat. An der Planung der Tat, der Flucht sowie der in Aussichtstellung von Fluchthilfe beteiligten sich nebst dem Ausführenden R auch seine beiden Kollegen K und I massgeblich. K beteiligte sich aktiv und besprach mehrmals detailliert mit R das Vorhaben ‚Umbringen der El- tern von R’, inkl. Flucht nach Rorschach. Im Verlaufe der verschiedenen persönlichen und telefoni- schen Gespräche konkretisierte sich die Tat. Im Zusammenhang mit der Tatplanung wurde I als weiterer Beteiligter von R ins Tatgeschehen miteinbezogen. 2.2. Tat von R (verurteilter Haupttäter) In der Nacht vom 11./12. April 2008 um ca. 23.20 Uhr begab sich R auf die Toilette und schloss die Türe. Dort zog er sich Latex-Handschuhe über, um einerseits beim Anziehen im Schlafzimmer keinen Lärm im Form von Quietschgeräuschen zu verursachen und so seinen im selben Zimmer schlafenden Stiefbruder aufzuwecken und anderseits, um wie mit K und I besprochen bei der nun folgenden Tatverübung keine Spuren wie Fingerabdrücke zu hinterlassen. Nachdem sich R die La- tex-Handschuhe angezogen hatte, begab er sich via Erdgeschoss, wo er die Hauseingangstüre auf- schloss, damit I vereinbarungsgemäss nach vollbrachter Tat ins Haus gelangen konnte, in die Werkstatt, wo er einen Geissfuss behändigte und damit in den Wohnbereich im ersten Oberge- schoss zurückkehrte. Beim Geissfuss handelte es sich nach Meinung von R um einen stumpfen Gegenstand. Bevor R sein Schlafzimmer, welches er mit seinem Stiefbruder P teilte, in Tötungsab- sicht betrat, behändigte er in der Küche aus einer Schublade das seiner Meinung nach schärfste Fleischermesser des Haushaltes mit 20.7 cm langer Klinge und goldener Kante. Das Messer steckte in einer Plastikhülle. Im Schlafzimmer setzte sich R auf das Bett und liess sich den Tatablauf, wel- chen er zuvor mit K und I detailliert besprochen hatte, nochmals detailliert durch den Kopf gehen. R deponierte den Geissfuss auf seinem Bett und entfernte die Plastikhülle vom Fleischermesser. Die letzten Gedanken, welche R vor Beginn der Tatausführung durch den Kopf gingen waren die Worte von K: „Du weisch, was passiert, wänn’s nüd machsch…“. Darunter verstand R die Tötung von vier Personen auftrags der sog. Geheimorganisation „Definity“ bzw. deren Chef K. Um ca. 24.00 Uhr stach R im dunklen Zimmer mit dem Fleischermesser mehrfach mit voller Kraft auf seinen Stiefbruder P ein und fügte diesem insgesamt 23 Stich- und Schnittverletzungen zu. Da- bei schrie P nach Wahrnehmung von R. R fügte P u.a. einen tödlichen Rumpfdurchstich sowie ei- nen von hinten zugefügten Oberschenkeldurchstich zu. Danach rannte R im dunklen Haus unter andauerndem Geschrei in den oberen Stock ins ebenfalls dunkle Elternschlafzimmer in der Ab- sicht, seinen Vater S und seine Stiefmutter I zu erstechen. Im Elternschlafzimmer begab sich R mit Seite 11 demselben Messer, mit welchem er zuvor P erstochen hatte, zuerst auf die übliche Schlafseite sei- nes Vaters S. Vater S stand zufolge des Geschreis von R unmittelbar beim Aufgang bzw. Eingang zum offenen Schlafbereich der Eltern neben seinem Bett. Dort stach R auf ihn ein und fügte diesem dabei an der linken Seite der Stirne eine bis auf die Kopfhaut reichende Stichwunde zu. R zog das mitgeführte Messer erneut auf und stach abermals und mehrfach blindlings zu. Dabei traf R insge- samt 7 Mal seine Stiefmutter I und fügte dieser dabei u.a. einen tödlichen Stich von der linken Brustseite durch das Herz zu. Stiefmutter I befand sich im Tatzeitpunkt zufolge des Geschreis von R sitzend im Bett auf der üblichen Schlafseite von Vater S. Danach rannte R auf die übliche Schlafseite seiner Stiefmutter I an der Wand vis à vis des Aufgangs. Dort zog R das Messer erneut auf und stach erneut auf seinen Vater S ein. R stach dort zufällig auf seinen Vater ein, weil dieser sich nach der Stichzufügung an seine Person aufgrund der Verfolgung das anhaltenden Geschreis auf die übliche Bettseite seiner Ehefrau begab. R fügte bei dieser zweiten Messerattacke seinem Vater S mindestens eine weitere tiefe Schnitt- bzw. Stichwunde zu, welche von der rechten Seite des Kopfes bis zum Ohr ging. Danach floh R, wobei er das Tatmesser im Ehebett der Eltern verlor. Vater S verfolgte R bis zum ersten Obergeschoss herunter. Dort wurde es dem Vater S zufolge der ihm von R zugefügten Verletzungen schwindlig und dieser brach die weitere Verfolgung von R ab. Vor der Küche zog R die Latex-Handschuhe aus und warf diese auf den Boden. Danach begab sich R in die Küche und behändigte dort aus dem auf der Küchenkombination stehenden Rumtopf ein zweites, gleichartiges Fleischermesser wie das Tatmesser, welches eine 19.8 cm lange Klinge auf- wies. Mit dem zweiten Fleischermesser in der Hand verliess R das Haus und begab sich zur nahe- gelegenen Holzbrücke, welche den Fluss Muota überquert. Einige Minuten später kehrte R ins Wohnhaus zurück, wo er sich in der Werkstatt im Erdgeschoss versteckte. Zufolge des auftretenden grossen Geschreis, von Sirenengeheul sowie Blaulichtern verliess R die Werkstatt mit dem zweiten Fleischermesser in der Hand und begab sich zur Treppe, über welche man üblicherweise von der Werkstatt in den Wohnbereich der Familie gelangt. Am unteren Ende der Treppe konnte R von der Polizei widerstandslos festgenommen werden. Unmittelbar vor der Überwältigung durch die Poli- zei deponierte er aufforderungsgemäss das in der Hand gehaltene Fleischermesser auf der Treppe. R wurde für seine Tat am 14. August 2009 vom Schwyzer Jugendgericht wegen mehrfachen Mor- des sowie Versuches dazu zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 9 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Als Massnahme wurden ambulante Behandlung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 2 JStG sowie Unterbringung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 JStG angeordnet. Das Kantongericht Schwyz bestätigte das Urteil der Vorinstanz am 27. April 2010 und ist rechtskräftig. 2.3. Tatbeitrag von K (verurteilter Gehilfe) An der Planung der Tat, Flucht und in Aussichtstellung von Fluchthilfe beteiligte sich K aktiv und in massgeblicher Weise. Mit R besprach er mehrmals detailliert das Vorhaben „Umbringen der El- tern von R“, inkl. Organisation und Hilfe zur geplanten Flucht nach Rorschach. Erst im Verlaufe der verschiedenen persönlichen und telefonischen Gespräche zwischen R und K konkretisierte sich die Tat, und zwar im Detail wie folgt: Am Samstag, 22. März 2008, sagte R in der Werkstatt an seinem Wohnort anlässlich einer persön- lichen Besprechung zu K, dass er seine Eltern am liebsten loshaben möchte; dies im Sinne von Umbringen. K erwiderte darauf lapidar „mach’s doch“. Am Dienstag, 25. März 2008, rief K den R an und sprach ihn auf das Thema „Eltern loshaben“ an. K sagte zu R etwas in der Art von „Mier händ öppis besproche am Samschtig“ oder so und fragte ihn dann, wie er es machen würde. R sagte zu K, er würde die Tat vollbringen, wenn sein Stiefbru- Seite 12 der P und seine Stiefschwester S nicht da wären; zudem würde er nach der Tat das Haus anzünden. K meinte dazu, das mit dem Haus anzünden sei zu auffällig, man würde das ein andermal bespre- chen. Am Mittwoch, 2. April 2008, sagte K zu R, dass es für die Tat noch eine zusätzliche Person brau- che. R solle gemäss K den I, den Neuesten der Organisation „Definity“, zu welcher R etwa im Feb- ruar 2008 gestossen war, nehmen. K war der Chef der Organisation „Definity“. Gemäss K sollte I von R bis Samstag, 5. April 2008, als Hilfsperson über das geplante Tötungsvorhaben informiert sein. K wollte die gesamte Familie von R umbringen lassen, R aber seine beiden leiblichen Ge- schwister nicht. Damit war geplant, den leiblichen Vater S, die Stiefmutter I sowie die beiden Stiefgeschwister P und S umzubringen. Am Samstag, 5. April 2008, kam es zu einem persönlichen Treffen von K mit R bei R zu Hause. Als R zu K sagte, dass er I noch nichts gesagt habe, wurde K böse und sagte zu R, dies sei ein Auf- trag der Organisation „Definity“ gewesen. Anlässlich dieses Treffens kam von K zudem die Idee, auch die beiden leiblichen Schwestern von R, A und B, umzubringen. K wollte auch, dass R die geplante Tat am folgenden Wochenende, also 11./12. April 2008 und trotz Anwesenheit seiner Stiefgeschwister P und S, durchführen müsse. Am Mittwoch, 9. April 2008 um 19.00 Uhr, rief K den R an und telefonierte mit diesem während insgesamt 108 Minuten. K sagte R, dass sie nun nochmals alles genau besprechen würden. Auch sagte K zu R, dies sei jetzt definitiv ein Auftrag der Organisation „Definity“ und er könne jetzt nicht mehr zurücktreten. K telefonierte parallel dazu mit seinem in Rorschach wohnhaften Freund A und schilderte diesem während rund 15 Minuten das für Freitag 11. April 2008 geplante Tatvor- haben. Nach dem Telefonat mit A teilte K dem R mit, dass er wisse, was passieren würde, wenn er es nicht täte. Darunter verstand R aufgrund der bereits vorgängig mehrfach gemachten Äusserun- gen des K, dass er sonst selbst namens der Organisation „Definity“ von einem ihm unbekannten „Astrit“ umgebracht würde. Anlässlich dieses Telefonats wurde erneut festgelegt, dass neben den Eltern von R auch dessen Stiefgeschwister P und S umzubringen seien. Nach diesem Telefonat hat- ten K und R bis zur Tatausführung keinen Kontakt mehr miteinander. Am Donnerstag, 10. April 2008 um ca. 20.00 Uhr, rief K seinen Freund A in Rorschach an und teilte diesem mit, dass R es – gemeint die geplante Tat mit dem Umbringen von Familienangehöri- gen – am Freitagabend machen werde. Am Samstagmorgen kämen und er und R nach Rorschach zum Untertauchen. Zudem meldete sich K beim Schiessverein, in welchem er tätig war, vom Trai- ning des Samstagvormittages ab. K und R besprachen auch detailliert das Nachtatverhalten. Um das ganze Delikt wie einen Raub- mord aussehen zu lassen, hätte R die Umzubringenden mit einem Alltagsgegenstand erschlagen und anschliessend das Haus verwüsten sollen. Die Beiden planten die Flucht nach Rorschach und das dortige vorübergehende Untertauchen von R. R hätte die Nacht im Anschluss an die Tat je nach Aussage in einem Heuschopf bei S auf dem Stoos oder aber bei I zu Hause verbracht. Für den da- rauf folgenden Samstagmorgen war geplant, dass R gemeinsam mit K nach Rorschach zu dessen leiblichen Mutter gegangen wäre und dort geblieben wäre. Auslöser, dass R die geplante Tat an jenem Freitagabend des 11. April 2008 um 24.00 Uhr effektiv ausführte, war aufgrund des Untersuchungsergebnisses nebst der Familiensituation von R der Tat- plan, die Organisation „Definity“ und die Aussage von K: „Du weisch, was passiert, wänns’ nid machsch“. Darunter verstand R, dass er, falls er die geplante Tat nicht ausführen würde, selber na- mens der Organisation umgebracht würde, allenfalls von einem ihm damals nicht bekannten „Ast- rit“. Seite 13 Am Samstagvormittag, 12. April 2008 etwa um 07.30 Uhr erfuhr K von seinem Vater von der Tat, welche R in der vergangenen Nacht verübt hatte. Im Anschluss daran kontaktierte K zwischen 07.37 und 07.51 per Telefon bzw. mittels SMS verschiedene Mitglieder der Organisation „Defini- ty“, namentlich A, S und I. K teilte diesen mit: „Anubis hat versagt“. Sämtliche von K informierten drei Personen verstanden darunter, dass entweder R die umgebrachten Personen erstochen und nicht erschlagen habe oder aber, weil er nicht alle geplanten Personen habe umbringen können, in seiner Mission versagt habe, womit die geplante Tat gemeint war. K wurde für seinen Tatbeitrag wegen Mittäterschaft zur Tat von R angeklagt. K wurde am 14. Au- gust 2009 vom Schwyzer Jugendgericht wegen Gehilfenschaft zu mehrfachen Mordes sowie Ver- suches dazu zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren ver- urteilt. Als Massnahmen wurden ambulante Behandlung i.S.v. Art. 14 Abs. 1 JStG sowie Aufsicht i.S.v. Art. 14 Abs. 2 JStG angeordnet. Das Kantongericht Schwyz bestätigte das Urteil der Vo- rinstanz am 27. April 2010 und ist rechtskräftig. 2.4. Tatbeitrag von I (verurteilter Gehilfe) I und R telefonierten im Frühjahr 2008 miteinander. Anlässlich dieses Telefonats, an welchem I dem R Ratschläge zur Tatausübung erteilte, fragte R den I, ob er in einer Organisation namens „Definity“, welche aus 5-6 Mitgliedern bestünde, mitmachen wolle. Diese Organisation verkaufe Drogen. Es müsse noch einer umgebracht werden, dann würden dieser Organisation im Kosovo 5 Häuser gehören. Chef dieser Organisation sei ein „Astrit“. Die Personen hätten Übernamen ägypti- scher Götter. K bezeichnete sich als „RE“, R sich als „ANUBIS“. I hatte anfänglich noch keinen Übernamen und ging davon aus, dass K dieser Unbekannte namens „Astrit“ sei. Wäre das Tö- tungsdelikt wie geplant verlaufen, hätte I genug bewiesen gehabt und hätte sich ebenfalls einen Namen aus der ägyptischen Götterwelt auswählen können. In diesem Zeitraum war auch „Umbrin- gen der Eltern von R“ mehrfach Gesprächsthema und R teilte I mit, dass er seine Eltern umbringen „müsse“. Im Zusammenhang mit der geplanten Tat und dem vorgesehenen Tatbeitrag des I beim Vorhaben „Umbringen der Eltern R“ sagte R zu I, dass dieser im Anschluss an die Tat zu den 5-6 Höchsten der Organisation zählen würde. R legte I im Zusammenhang mit der Organisation „Defi- nity“ zudem einen schriftlichen Vertrag zur Unterzeichnung vor, welchen I jedoch nie unterzeich- nete. Am Montag, 7. April 2008 informierte R den I über seine für den kommenden Freitag auf 24.00 Uhr geplante Tat im Detail. R sagte I, dass er ihm dabei von der Organisation „Definity“ aus, konk- ret von „RE“ aus, helfen müsse. I müsse nach vollbrachter Tat mit seinem Mofaanhänger zu R kommen, damit R und I einige Gegenstände wie Computerspiele, X-Box und weitere Wertgegen- stände zum Hause I wegschaffen könnten, um das Ganze wie einen Raubmord aussehen zu lassen. Danach würde R die restliche Nacht bei I verbringen, womit dieser einverstanden war. Zudem übergab I an jenem Montag R auf dessen Begehren hin seine Luftpistole mitsamt Munition zu Selbstverteidigungszwecken nach der Tat sowie CHF 100.00 zu Fluchtzwecken. Es war geplant, dass I nach der Tat von K ein SMS erhalten hätte, worin ihm dieser mitgeteilt hätte, wann R auf den Bus in Richtung Rorschach hätte gehen müssen. I machte den Vorschlag, dass R mit ihm nach vollbrachter Tat per Funk auf Kanal 4 Kontakt aufnehmen könne und er dann mit dem Mofaanhänger zu ihm komme, um die Wertgegenstände abzutransportieren. I übergab zu die- sem Zweck R ein Funkgerät. In der Nacht vom 11./12. April 2008 kam I extra wegen der geplanten Tat und seinem vereinbarten Fluchthilfebeitrag eine Stunde früher vom Ausgang nach Hause. Um 00.35 Uhr sandte I folgendes Seite 14 SMS an RE (K): „Du gehst morgen früh mit M nach Rohrschach oder. Sorry dass ich noch so spät schreibe. Und ich habe mitbekommen dass du heute Nachmittag eine mms an S gesendet hast. Er konnte diese leider nicht lesen. Wenn du willst, kannst du die mms auch mir schiken dann zeige ich sie ihm am Montag. Gruss I“. I wartete, bis R mit ihm vereinbarungsgemäss per Funkkanal 4 Kon- takt aufnehmen würde. R meldete sich jedoch nicht. I dachte, R könnte einen falschen Kanal ge- wählt haben. Deshalb versuchte I mit der Funktion Sendersuche des Funkgerätes mit R in Kontakt zu treten. Auch diese Kontaktaufnahme blieb erfolglos. Um ca. 01.15 Uhr schaute I ein letztes Mal auf sein Natel und schlief dann um ca. 01.30 Uhr ein. Am 12. April 2008 um 08.48 Uhr erhielt I von K ein SMS mit dem Inhalt „Anubis hat versagt“. I schrieb K zurück „Shit. Kann ich dich anrufen“, worauf K den I sofort angerufen hatte. Anlässlich dieses Telefonates tönte K normal, wie wenn nichts gewesen wäre. K tönte gemäss I immer ziem- lich selbstsicher, als ob er wisse, was er mache. K und I kannten sich zu diesem Zeitpunkt nicht. I wurde für seinen Tatbeitrag von der Jugendanwaltschaft mittels Strafverfügung vom 4. Juni 2009 wegen Gehilfenschaft zu mehrfachen Mordes sowie Versuches dazu zu 10 Tagen persönlicher Leistung verurteilt. Als Massnahmen wurden ambulante Behandlung i.S.v. Art. 14 Abs. 1 JStG und Aufsicht i.S.v. Art. 14 Abs. 2 JStG angeordnet. Die Strafverfügung ist rechtskräftig. Seite 15 3. Gesetzliche Regelung des Pikett-Dienstes 3.1. Definition des Pikettfalles Pikett bedeutet gemäss Duden Bereitschaftsdienst, einsatzbereite Mannschaft bei Militär und Feuerwehr 6 . Die Pikett-Stellung wird auch Bereitschaftsstellung genannt. Pikett-Dienst bei der Strafverfolgung bedeutet folglich, dass Funktionäre der Strafverfolgungsorgane jeglicher Funk- tionsstufen – also Polizei und Staatsanwaltschaft 7 - innert einer bestimmten Zeit zur Verfügung stehen müssen, um die ihnen von Gesetzes wegen übertragenen Aufgaben wahrzunehmen. Der Pikett-Dienst ist eine strafprozessrechtliche Angelegenheit und regelt etwa Fragestellungen wie den Zeitpunkt der Übernahme der polizeilichen Ermittlungen, Ausrückungspflicht etc. 8 . Bis 31. Dezember 2010 regelten die Kantone das Strafprozessrecht und damit auch das gesamte Pi- kett- bzw. Brandtoursystem in eigener Kompetenz 9 . Seit Inkraftsetzung der eidgenössischen Strafprozessordnung per 1. Januar 2011 sind die Grundlagen für den Pikett-Dienst auf eidgenös- sischer Ebene geregelt; den Kantonen verbleibt die konkrete Ausgestaltung, namentlich die Ausgestaltung der Informationspflicht der Polizei gegenüber der Staatsanwaltschaft 10 . Für die Staatsanwaltschaft bedeutet dies, dass der Pikett-Staatsanwalt einerseits jederzeit 11 er- reichbar sein muss und anderseits, dass er fachlich und persönlich in der Lage ist, die ihm oblie- genden Aufgaben wahrzunehmen. Der Staatsanwaltschaft obliegt die Aufgabe, den Sachverhalt tatsächlich und so weit abzuklären, dass sie das Vorverfahren abschliessen kann 12 , das heisst, einen Deliktsvorwurf in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht soweit abzuklären, dass an- schliessend Anklage erhoben, ein Strafbefehl erlassen oder aber das Verfahren eingestellt wer- den kann 13 . Mit diesem Ziele vor Augen hat die Staatsanwaltschaft bereits im Pikettdienst ver- fahrensmässig die notwendigen Weichen zu stellen und die unaufschiebbaren Verfahrenshand- lungen vorzunehmen. Die Zusammenarbeit zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft ist gesetzlich geregelt 14 . Dazu gehört etwa die Informationspflicht der Polizei gegenüber der Staatsanwaltschaft bei schweren Straftaten 15 . Aufgabe der Staatsanwaltschaft bei schweren Straftaten wie Tötungsdelikten ist es, so bald als möglich die Leitungsfunktion wahrzunehmen 16 und bei entsprechender Information durch die Polizei eine Untersuchung zu eröffnen 17 . Mit der Informationspflicht wird erreicht, 6 Duden, gemäss Suchbegriff „Pikett“ 7 Art. 12 StPO 8 § 15c StPO-SZ, Art. 307 Abs. 1 und 2 StPO, Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO 9 Botschaft, S. 1262 10 Art. 307 Abs. 1 Satz 2 StPO; vgl. auch Schmid, Handbuch, Rz 1220 11 Art. 307 Abs. 1 StPO: Die Strafprozessordnung spricht von unverzüglicher Information, was die jederzeitige Er- reichbarkeit impliziert. 12 Art. 308 Abs. 1 StPO 13 Schmid, Handbuch, Rz 1224 14 Art. 307 StPO 15 Art. 307 Abs. 1 Satz 1 StPO 16 Schmid, Handbuch, Rz 1220 17 Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO Seite 16 dass der Staatsanwalt sofort am Ort des Geschehens erscheinen und die Leitung des Vorverfah- rens übernehmen kann 18 . 3.2. Gesetzliche Regelung des Pikett-Dienstes, speziell im Kanton Schwyz 3.2.1. Eidgenössische Gesetzgebung (StPO) Das Strafprozessrecht war wie oben dargelegt vor Einführung der eidgenössischen Strafprozess- ordnung Sache der Kantone 19 . Gesetzliche Vorgaben des Bundesgesetzgebers zum Pikett-Dienst gibt es somit erst seit 1. Januar 2011. Die Strafprozessordnung regelt in Art. 307 StPO den Pikett-Dienst lediglich in den Grundzügen. Die konkrete Ausgestaltung des Pikettdienstes ist Sache des Bundes sowie der Kantone 20 . Ge- mäss Art. 307 Abs. 1 StPO informiert die Polizei die Staatsanwaltschaft unverzüglich über schwere Straftaten sowie über andere schwer wiegende Ereignisse. Auslöser des Pikettfalles für den Staatsanwalt ist somit die Information durch die Polizei. Dieser Informationsweg entspricht der Realität, wonach die Polizei via Notrufnummer 117 Ansprechpartnerin der Bevölkerung in verschiedenen Angelegenheiten ist, namentlich auch bei schweren Straftaten wie etwa bei Tö- tungsdelikten. Die Polizei und nicht die Staatsanwaltschaft ist daher regelmässig die erste staat- liche Institution, welche über schwere Straftaten wie Tötungsdelikte in Kenntnis gesetzt wird. Der Polizei kommt somit bezüglich Informationen, namentlich der eingegangenen Meldung und der Weiterleitung derselben an die Staatsanwaltschaft, eine wichtige Triage-Funktion zu. Ent- scheidend ist dabei für die Staatsanwaltschaft, dass sie sich dessen stets bewusst ist. Problema- tisch bei dieser Konstellation ist, dass damit automatisch eine Filterfunktion zwischen der ein- gegangenen Meldung und der weitergegebenen Information verbunden ist! Ausgehend von dieser gesetzlich vorgesehenen Triage-Funktion ergeben sich für die Polizei bundesrechtliche Verpflichtungen. Die Polizei hat gemäss Art. 307 Abs. 1 StPO unverzüglich die Staatsanwaltschaft zu orientieren 21 und dieser gemäss Art. 307 Abs. 3 StPO laufend Bericht zu erstatten 22 . Die Orientierungspflicht der Polizei gegenüber der Staatsanwaltschaft besteht bei schweren Straftaten sowie andern schwerwiegenden Ereignissen 23 . Die Orientierung hat unverzüglich – gemäss StPO normalerweise telefonisch – im Sinne einer ausserordentlichen Berichterstattung zu geschehen 24 . Die unverzügliche Orientierungspflicht stellt sicher, dass die Staatsanwaltschaft bei schweren Straftaten wie dem der vorliegenden Arbeit zugrunde liegenden Tötungsdelikt so- 18 Schmid, Handbuch, Rz 1220 19 Vgl. oben, Ziff. 3.1 20 Schmid, Handbuch, Rz 1220 21 Albertini in Albertini/Fehr/Voser, S. 557 22 Albertini in Albertini/Fehr/Voser, S. 558 23 Art. 307 Abs. 1 Satz 1 StPO; Botschaft, S. 1262; Schmid, Handbuch, Rz 1220; Landshut in Do- natsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 7 StPO 24 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 15 StPO Seite 17 fort am Tatort erscheinen und die Leitung des Vorverfahrens übernehmen 25 kann. Die Informa- tion der Polizei stellt somit sicher, dass die Staatsanwaltschaft ihre gesetzliche Aufgabe über- haupt wahrnehmen kann. Entsprechend ist die Schwelle, wann die Polizei die Staatsanwaltschaft zu orientieren hat, tief angesetzt 26 , was bei Verdacht auf ein Tötungsdelikt wie vorliegend keine weiteren Fragen bezüglich dem Zeitpunkt der Orientierung aufwerfen sollte. Die Staatsanwaltschaft soll durch die sofortige Orientierung die Gelegenheit erhalten, massge- benden Einfluss auf die Beweismittelsicherung – seien es Personal- oder Sachbeweise – nehmen zu können. Dies kann sich auf den weiteren Verlauf des Vorverfahrens entscheidend auswir- ken 27 . Dieser Sinn und Zweck der sofortigen Orientierungspflicht ergibt sich zudem aus der primären Verantwortlichkeit der Staatsanwaltschaft und ihrer Leitungsfunktion für das gesamte Vorverfahren. Dazu gehört neben der eigentlichen Untersuchung des Sachverhaltes explizit auch das polizeiliche Ermittlungsverfahren 28 . Namentlich soll sich die Staatsanwaltschaft bei schwerwiegenden Straftaten wie einem Tötungsdelikt möglichst früh ins Verfahren einschalten 29 und der Polizei diejenigen Aufträge oder zumindest Weisungen erteilen können, welche keinen Verzug erfahren dürfen 30 . Damit die Staatsanwaltschaft dazu in der Lage ist, hat die Polizei die laufend erstellten Akten, z.B. Einvernahmeprotokolle, kriminaltechnische Erkenntnisse usw., jederzeit und sofort der Staatsanwaltschaft zu unterbreiten 31 . Folge der Verantwortung für das Vorverfahren und der damit einhergehenden Leitungsfunktion der Staatsanwaltschaft ist, dass die Staatsanwaltschaft aufgrund der polizeilichen Orientierung in den Fällen von Art. 307 Abs. 1 StPO gestützt auf Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO ein Vorverfahren zu eröffnen hat 32 . Zudem kann die Staatsanwaltschaft der Polizei sofort gestützt auf Art. 312 Abs. 1 StPO im Hinblick auf die Verfahrensführung verbindliche Weisungen und Aufträge er- teilen 33 . Die Aufträge und Weisungen können sich auf Art und Inhalt der polizeilichen Tätigkeit beziehen 34 . Es gehört explizit zu den Aufgaben der Staatsanwaltschaft, die Ermittlungen festzu- legen und die notwendigen Zwangsmassnahmen anzuordnen 35 . Die Aufträge und Anweisungen an die Polizei sind schriftlich zu erteilen. In dringenden Fällen, was im Pikett-Dienst regelmäs- sig der Fall ist, kann dies auch mündlich geschehen 36 . Bei der Auftragserteilung hat sich zudem bei grösseren Ereignissen, wozu der vorliegende Fall explizit gehört, in der Praxis eine enge Zu- sammenarbeit zwischen der Staatsanwaltschaft und der Polizei bewährt, namentlich bei der 25 Botschaft, S. 1262; Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 26 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 9 StPO 27 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 28 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 21 StPO; vgl. auch Art. 16 Abs. 2 und Art. 299 Abs. 1 StPO 29 Schmid, Praxiskommentar, Art. 307 Rz 1 StPO; gl. M. Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 5 StPO 30 Albertini in Albertini/Fehr/Voser, S. 559 31 Albertini in Albertini/Fehr/Voser, S. 558 32 Schmid, Praxiskommentar, Art. 307 Rz 1 StPO 33 Botschaft, S. 1262; Schmid, Handbuch, Rz 1220; Schmid, Praxiskommentar, Art. 307 Rz 1 StPO 34 Schmid, Handbuch, Rz 1221; Schmid, Praxiskommenar, Art. 307 Rz 1 StPO 35 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 21 StPO 36 Art. 312 Abs. 1 Satz 2 StPO Seite 18 Formulierung und Umsetzung von Aufträgen 37 . Diese enge Zusammenarbeit hat sich nicht zu- letzt auf die Motivation und die Effizienz der Untersuchungsführung positiv ausgewirkt. Die Leitung des Polizeieinsatzes selbst und die Koordination der verschiedenen Hilfs- und Ret- tungskräfte vor Ort verbleiben jedoch bei der Polizei 38 . Hiezu gehören insbesondere unauf- schiebbare Sicherungsmassnahmen 39 . Im vorliegenden Fall kamen als sofortige und unauf- schiebbare Sicherungsmassnahme der Anhaltung und Festnahme (Art. 306 Abs. 2 lit. c StPO) der mit einem Fleischermesser bewaffneten tatverdächtigen Person R sowie der Sicherung des Tatortes besondere Bedeutung zu. Ersteres diente nicht zuletzt dem Schutz der ausgerückten Po- lizei- und Rettungskräfte, letzteres der Gewährung einer einwandfreien Spurensicherung. Insgesamt überträgt somit die per 1. Januar 2011 in Kraft gesetzte eidgenössische Strafprozess- ordnung der Staatsanwaltschaft die Verantwortung für die Beweismittelsicherung und Be- weisabnahme im Rahmen des Vorverfahrens, der Polizei die Koordinationsverantwortung vor Ort. 3.2.2. Kantonalschwyzerische Gesetzgebung 3.2.2.1.Rechtslage bis 31. Dezember 2010 „Bei gemeingefährlichen Verbrechen oder Vergehen, bei Tötung sowie bei Todesfällen, deren Ursache unbekannt oder verdächtig ist, hat sich der Untersuchungsrichter sofort an den Tatort zu begeben“ (§ 43 Abs. 1 StPO-SZ). Damit statuierte die kantonale Strafprozessordnung explizit eine Ausrückungspflicht des Untersuchungsrichters, namentlich bei Tötungsdelikten wie vorlie- gend. Der Untersuchungsrichter war bei Tötungsdelikten zudem zur Übernahme der Leitung der polizeilichen Ermittlungen verpflichtet (§ 15c Abs. 1 i.V.m. Art. 15c Abs. 2 lit. a StPO-SZ). Das vorliegende Delikt wurde von einem Jugendlichen begangen, weshalb sachlich die Jugend- anwaltschaft zur Führung der Strafuntersuchung zuständig war. Vom 1. Januar 2007 – 31. Dezember 2010 war die Organisation der Jugendanwaltschaft des Kantons Schwyz in der JugaVO-SZ geregelt. Die Jugendanwaltschaft war in vier Kreise einge- teilt. Die Kreise I-III waren örtlich nach Bezirken und sachlich primär zuständig. Ihnen standen Rechtsanwälte vor, welche im Nebenamt tätig waren und welche vom Regierungsrat des Kan- tons Schwyz als Jugendanwälte gewählt waren (§ 49 Abs. 1 StPO-SZ). Die Jugendanwaltschaft Kreis IV war beim kantonalen Verhöramt angesiedelt 40 . Seitens des Verhöramtes waren drei Untersuchungsrichter/-innen vom Regierungsrat als stellvertretende Jugendanwälte gewählt. Die Jugendanwaltschaft Kreis IV war örtlich für das ganze Kantonsge- 37 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 38 Schmid, Praxiskommentar, Art. 307 Rz 3 StPO; Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 39 Schmid, Handbuch, Rz 1218 40 § 3 Abs. 2 Satz 1 JugaVO-SZ Seite 19 biet zuständig 41 . Sachlich war sie zuständig für Strafverfahren betreffend Opferdelikten im Sin- ne des OHG, sofern die Tat ein Opfer unter 18 Jahren betraf und dieses auf die ihm gemäss Op- ferhilfegesetz zustehenden Rechte nicht verzichtete 42 . Zudem konnte die Staatsanwaltschaft von sich aus oder auf Antrag der übrigen Jugendanwaltschaften ein Verfahren an die Jugendanwalt- schaft Kreis IV übertragen, wenn der Sachverhalt hohe Anforderungen an die Untersuchung stellte oder wenn es zweckmässig erschien 43 . Letztlich war der jeweils Pikettdienst leistende Un- tersuchungsrichter ausserhalb der Bürozeiten zuständig für den Pikettdienst der gesamten Ju- gendanwaltschaft 44 . Gestützt auf § 2 Abs. 3 JugaVO-SZ übertrug die Staatsanwaltschaft dem Verfasser das vorlie- gende Delikt zur weiteren Bearbeitung. 3.2.2.2.Rechtslage seit 1. Januar 2011 Die Justizverordnung als kantonales Ausführungsgesetz zur Schweizerischen Strafprozessord- nung regelt hauptsächlich zweierlei: einerseits die Zuständigkeit der einzelnen Strafbehörden (§ 47 ff. JV), anderseits die Kompetenz zum Erlass von generellen Weisungen gegenüber der kan- tonalen Staatsanwaltschaft, der Jugendanwaltschaft und den Staatsanwaltschaften der Bezirke (§ 48 lit. h JV) sowie gegenüber der gerichtlichen Polizei, insbesondere über die Informations- pflicht im Sinne von Art. 307 Abs. 1 Satz 2 StPO (§ 48 lit. i JV). 3.2.2.2.1. Sachliche Zuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden Das kantonale Strafgericht beurteilt Anklagen wegen Verbrechen (§ 20 lit. a JV). Die kantonale Staatsanwaltschaft führt die Verfahren, die in die Zuständigkeit des kantonalen Strafgerichts fal- len. Vorbehalten bleiben Verfahrenshandlungen im Rahmen des Pikett-Dienstes (§ 56 Abs. 1 JV), und insbesondere kann die Oberstaatsanwaltschaft ausnahmsweise gestützt auf § 48 lit. a JV auch eine anderweitige Zuständigkeit festlegen 45 . Ebenso kann die Oberstaatsanwaltschaft gestützt auf § 48 lit. b JV jederzeit Verfahren an sich ziehen. Eine abweichende Zuständigkeit ergibt sich auch aus den Bestimmungen über die Jugendanwaltschaft nicht (§ 59 ff. JV). Eine Kompetenz zur Führung von Jugendstrafverfahren ergibt sich daraus nicht. Damit ist die kanto- nale Staatsanwaltschaft, das vormalige kantonale Verhöramt, zur Führung von Strafuntersu- chungen bei Tötungsdelikten zuständig. Da vorliegend aufgrund der Information der Polizei ei- ne jugendliche Täterschaft zur Diskussion stand, ist für die Führung der Strafuntersuchung hin- gegen die Jugendanwaltschaft zuständig, vorbehalten Handlungen im Rahmen des Pikett- Dienstes (§ 60 JV). Die vorliegende Arbeit bezieht sich explizit auf die pikettmässige Bewältigung von strafrechtli- chen Grossereignissen wie einem Tötungsdelikt mit mehreren Beschuldigten. Somit sind die kantonalen Staatsanwälte auch nach geltendem kantonalen Recht zur pikettmässigen Bewälti- 41 § 1 JugaVO-SZ 42 § 2 Abs. 2 JugaVO-SZ 43 § 2 Abs. 3 JugaVO-SZ 44 § 3 Abs. 2 JugaVO-SZ 45 Schwyzer Justizhandbuch, Rz 1 zu § 56 JV Seite 20 gung des vorliegenden Falles zuständig. Eine Übergabe der Verfahrensleitung an die Jugendan- waltschaft wäre hingegen inskünftig unumgänglich, es sei denn, die Oberstaatsanwaltschaft würde die Zuständigkeit im Sinne einer Ausnahme anders festlegen. 3.2.2.2.2. Kompetenz zum Erlass von Weisungen Die Kompetenz zum Erlass von Weisungen seitens der Oberstaatsanwaltschaft ist im Kanton Schwyz in § 48 JV geregelt. Die Oberstaatsanwaltschaft kann gegenüber der kantonalen Staats- anwaltschaft, der Jugendanwaltschaft sowie den Staatsanwaltschaften der Bezirke generelle Weisungen erlassen (§ 48 lit. h JV). Ausserdem erlässt sie generelle Weisungen gegenüber der gerichtlichen Polizei, insbesondere über die Informationspflicht (§ 48 lit. i JV). Die Oberstaats- anwaltschaft hat entsprechend den kantonsrätlichen Vorgaben Weisungen erlassen. Im folgen- den wird auf die Weisungen eingegangen, soweit sie den Pikettfall in Tötungsdelikten bei ju- gendlichen Straftätern betrifft. 3.2.2.2.3. Inhalt der OSTA-Weisungen Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz erliess bezüglich der Pikett-Organisation eine Weisung 46 . Die kantonale Staatsanwaltschaft leistet demnach im Rahmen ihrer sachlichen Zu- ständigkeit und jener der Jugendanwaltschaft für das ganze Kantonsgebiet Pikett 47 . Die Kon- taktaufnahme zum pikettleistenden Staatsanwalt hat zudem in der Regel mittels Pager zu ge- schehen 48 . Der polizeilichen Informationspflicht kommt somit entscheidende Bedeutung zu. Gegenüber der Polizei erliess die Oberstaatsanwaltschaft eine Meldungs- und Rapportierungs- pflicht 49 . Die Weisung statuiert gestützt auf Art. 307 Abs. 1 StPO eine Meldepflicht der Polizei. Welche Staatsanwaltschaft konkret durch die Polizei zu orientieren ist, ergibt sich aus der kan- tonalen Gesetzgebung sowie den Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft 50 . Entscheidungskrite- rien sind einerseits die sachliche Zuständigkeit und anderseits der Zeitpunkt der Meldung. Die sachliche Zuständigkeit gemäss § 20 JV ist bei der Unterscheidung, ob die kantonale Staatsan- waltschaft oder diejenige der Bezirke orientiert wird, von Bedeutung 51 . Bei der Orientierung der kantonalen Staatsanwaltschaft oder der Jugendanwaltschaft ist der Zeitpunkt der Meldung aus- schlaggebend 52 . Konkret hat die Polizei unverzüglich mittels Pager werktags von 08.00 – 17.00 Uhr die sachliche zuständige Staatsanwaltschaft – kantonale Staatsanwaltschaft, Staatsanwalt- schaft des Bezirkes, Jugendanwaltschaft - zu kontaktieren, zu den übrigen Zeiten den pikettleis- tenden Staatsanwalt des Kantons oder des Bezirkes 53 . Die Jugendanwaltschaft leistet im Rah- men ihrer Zuständigkeit somit ausschliesslich während den Bürozeiten Pikett-Dienst; ausserhalb 46 OSTA-Weisung Nr. 5.3 47 OSTA-Weisung Nr. 5.3, Ziff. 1 Abs. 1 48 OSTA-Weisung Nr. 5.3, Ziff. 4 49 OSTA-Weisung Nr. 1.1 50 § 20 JV; OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 6 51 OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 6 52 OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 1, 2 und 3 53 OSTA-Weisung Nr. 1.1 Seite 21 der Bürozeiten sowie an Samstagen, Sonn- und Feiertagen ist die kantonale Staatsanwaltschaft für das Pikett der Jugendanwaltschaft zuständig 54 und somit über deren Pikettangelegenheiten zu orientieren. Das vorliegende Delikt und die daraus resultierende Meldung der Polizei an die Staatsanwalt- schaft fanden in der Nacht vom 11./12. April 2008 um ca. 24.00 Uhr statt. Die Zuständigkeit der kantonalen Staatsanwaltschaft zur pikettmässigen Bewältigung dieses strafrechtlichen Grosser- eignisses wäre somit auch nach der neuen Rechtslage gegeben. Bei versuchten und vollendeten Tötungsdelikten gemäss Art. 111 – 117 StGB hat eine Orientie- rung der Staatsanwaltschaft zu erfolgen 55 . Weitere Orientierungspflichten zur Gewährung der Ausübung des Weisungsrechts der Staatsanwaltschaft ergeben sich in definierten Fallkonstella- tionen 56 . Ebenfalls muss die Staatsanwaltschaft orientiert werden, wenn die Polizei zufolge Ge- fahr in Verzug - etwa bei Betreten von Räumlichkeiten i.S.v. Art. 213 Abs. 2 StPO, vorläufiger Festnahme i.S.v. Art. 219 StPO, Untersuchungen oder Durchsuchungen i.S.v. Art. 241 Abs. 3 StPO sowie Sicherstellung von Gegenständen oder Vermögenswerten i.S.v. Art. 263 StPO – be- reits gehandelt hat 57 . Keine weitergehenden Verpflichtungen als diejenigen, welche sich aus der Strafprozessordnung ergeben, regeln die Weisungen bezüglich der polizeilichen Rapportie- rungspflicht 58 . Gegenüber der kantonalen Staatsanwaltschaft erliess die Oberstaatsanwaltschaft die Weisung, bei versuchten und vollendeten Tötungsdelikten unverzüglich auszurücken und in der Regel die Verfahrensleitung zu übernehmen 59 . Aufgrund dieser Weisung ist die Staatsanwaltschaft bei Tö- tungsdelikten verpflichtet, unverzüglich auszurücken 60 und ein Strafverfahren zu eröffnen 61 . Über das Bundesrecht hinaus verpflichtet das kantonale Recht die kantonale Staatsanwaltschaft explizit, bei Tötungsdelikten auszurücken und an den Tatort zu gehen. Die Formulierung „in der Regel“ verpflichtet m.E. zudem die kantonale Staatsanwaltschaft auch, bei Kapitalverbrechen wie Tötungsdelikten die Verfahrensleitung zu übernehmen. Bezüglich Jugendanwaltschaft erging zudem gestützt auf Art. 106 JV die Weisung, bei schwe- ren Delikten gegen Leib und Leben bestimmte Drittpersonen über strafbare Handlungen von Jugendlichen zu orientieren. Namentlich sind die Schule, die Lehrerschaft und die Schulbehörde sowie bei Heimaufenthalten die Betreuer sowie die Heimleitung, über die strafbare Handlung des Jugendlichen zu orientieren 62 . Dabei liegt das Schwergewicht auf dem Schutz potentieller Opfer 63 . Beim der vorliegenden Arbeit zugrunde liegenden Delikt hätte eine solche Orientie- rungspflicht gegenüber den Schulbehörden und der Lehrerschaft zweifelsohne bestanden. 54 OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 1, 2 und 3 55 OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 1.1 56 OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 2 57 OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 4 58 OSTA-Weisung Nr. 1.1, Ziff. 5 59 OSTA-Weisung Nr. 5.5 60 Die Regelung entspricht Art. 307 Abs. 1 StPO 61 Die Regelung entspricht Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO 62 OSTA-Weisung Nr. 2.2 63 Schwyzer Justizhandbuch, Rz 1 zu Art. 106 JV Seite 22 Zusammengefasst ergibt sich aufgrund der kantonalen Regelungen somit für den Pikettdienst der kantonalen Staatsanwaltschaft ergänzend zur bundesrechtlichen Regelung explizit die sofor- tige Ausrückungspflicht, die Pflicht zur Übernahme der Verfahrensleitung sowie die Pflicht zur Orientierung bestimmter, vordefinierter Drittpersonen, sofern das Ereignis bestimmte Straftaten von Jugendlichen betrifft. 3.3. Aufgaben des Staatsanwaltes im Pikett-Dienst Was aber sind die Aufgaben, welche der Pikett-Staatsanwalt materiell im Rahmen eines Pikett- Einsatzes zu erfüllen hat? Was konkret hat er vor Ort zu tun, was heisst Verfahrensleitung? Praxisgemäss begibt sich der zuständige Pikett-Staatsanwalt unverzüglich nach der Orientierung durch die Polizei an den Tatort, falls es sich um einen Fall gemäss Weisung 64 handelt. Dort wird er von den bereits vor Ort anwesenden Polizeikräften ergänzend zu den telefonischen Orientie- rungen informiert. Der Pikett-Staatsanwalt hat massgebenden Einfluss auf die Beweismittelsi- cherung – seien es Personen- oder Sachbeweise – zu nehmen, was sich für den weiteren Verlauf des Vorverfahrens entscheidend auswirken kann 65 . Konkret soll der Pikett-Staatsanwalt von sei- nem Weisungsrecht der Polizei gegenüber Gebrauch machen, d.h. er erteilt Aufträge und Wei- sungen bezüglich Art und Umfang einzelner Ermittlungshandlungen, wobei sich diese auch auf die Ermittlungstiefe und die anzuwendenden Beweismittel bezieht 66 . Bei komplexen Verfahren, wozu das der vorliegenden Fallarbeit zugrunde liegende Tötungsdelikt mit mehreren in die Tat- handlung einzubeziehenden jugendlichen Beschuldigten zweifellos gehört, hängt die Ermitt- lungstiefe zudem vom Entschluss der Staatsanwaltschaft ab, welche Beweismittel, namentlich technische Überwachungsmassnahmen, sie einsetzen will. Dabei ist eine Absprache mit der Po- lizei notwendig, da sie i.d.R. über die detaillierten Fallkenntnisse und zudem über das technische Know-How und das Personal zur Durchführung der entsprechenden Massnahme verfügt 67 . Weiter hat die Staatsanwaltschaft bei komplexen Verfahren wie dem vorliegenden Tötungsde- likt mit mehreren in Frage kommenden Tatbeteiligten festzulegen, gegen wen zu ermitteln ist 68 . Bei ganzen Täternetzwerken kann nicht jeder mutmassliche Täter sofort verfolgt werden, da dies eine Lähmung der Strafverfolgungsbehörden zur Folge hätte. Daher verfügt die Staatsanwalt- schaft über einen gewissen Spielraum in der Entscheidung, gegen wen überhaupt ermittelt wer- den soll. Der Ermessensspielraum findet seine Grenzen beim Vorliegen eines dringenden Tat- verdachts, welcher zu einer Verfolgungspflicht führt. Eine Verfolgungspflicht liegt etwa vor, wenn sich der dringende Tatverdacht auf klare Beweismittel wie namentlich Telefonüberwa- chungen oder Aussagen von Geschädigten stützt 69 . Im vorliegenden Fall ergab sich der dringen- de Tatverdacht gegenüber K und I aufgrund von Aussagen der Schwester des Täters R sowie Auswertungen von sichergestellten Mobiltelefonen, womit eine Verfolgungspflicht bestand. 64 OSTA-Weisung Nr. 5.5: Ausrückungspflicht der Staatsanwaltschaft bei versuchen und vollendeten Tötungsdelik- ten 65 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 66 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 5 StPO 67 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 5 FN 20 StPO, 68 Schmid, Praxiskommentar, Art. 307 Rz 4 StPO; gl.M.: Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 6 StPO 69 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 6 StPO Seite 23 Damit die Untersuchung materiell Erfolg haben kann, hat der Pikett-Staatsanwalt im Rahmen der Übernahme des Verfahrens in einer sehr frühen Phase des Verfahrens eine erste provisori- sche Einschätzung der Sachlage vorzunehmen. Diese trifft er aufgrund von Angaben und Infor- mationen, welche er von der Polizei erhält. Das bedeutet, dass bereits früh im Rahmen einer Grobeinschätzung festzulegen ist, wegen welchen Delikten zu ermitteln ist. Daraus ergeben sich dann die Konsequenzen für die weitere Ermittlungsarbeit der Polizei und der Staatsanwaltschaft. Die Frage, wegen welchen Delikten gegen die einzelnen Tatbeteiligten zu ermitteln ist, ist na- mentlich bezüglich den Anforderungen an den Tatverdacht von Bedeutung. Als erstes ist zu fra- gen, ob ein hinreichender oder bei schwerwiegenden Eingriffen in die Grundrechte ein dringen- der Tatverdacht vorliegen muss 70 . Dementsprechend kann dann die Staatsanwaltschaft die gebo- tenen, rechtlich zulässigen und gesetzlich vorgesehenen 71 Zwangsmassnahmen anordnen oder nicht 72 . Weiter sind die Anforderungen an den Tatverdacht vom Verfahrensstadium und dem zu untersuchenden Delikt abhängig. Je schwerer das zu untersuchende Delikt und je geringfügiger die Eingriffsintensität einer Massnahme ist, desto weniger ausgeprägt müssen die Verdachts- gründe sein. Je länger aber eine Untersuchung bereits dauert, desto verdichteter muss der Ver- dachtsgrad sein, damit eine Massnahme gerechtfertigt ist 73 . Zu Beginn der Untersuchung, was im Pikett-Dienst regelmässig der Fall ist, sind die Anforderungen an den dringenden Tatver- dacht noch geringer; im Laufe es Strafverfahrens ist ein immer strengerer Massstab an die Er- heblichkeit und Konkretheit des Tatverdachtes zu stellen 74 . Das heisst für die Staatsanwaltschaft aber auch, dass zu Beginn der Untersuchung und damit im Pikettfall grosszügiger einschneiden- de Zwangsmassnahmen angeordnet werden können. Dies gilt insbesondere bei dem im vorlie- genden Delikt zugrunde liegenden Verbrechen. Was an Beweismitteln rechtskonform erhoben wurde, liegt als Beweisergebnis vor und kann für das weitere Verfahren und den Verfahrensaus- gang von entscheidender Bedeutung sein 75 . Auch deshalb sollte die Staatsanwaltschaft im Pi- kett-Dienst tendenziell grosszügig Zwangsmassnahmen anordnen. Folglich ist sicherzustellen, dass verfahrensrelevante Beweise mit hoher Priorität erhoben wer- den. Unter verfahrensrelevanten Beweisen meine ich diejenigen, welche den weiteren Verfah- rensverlauf entscheidend beeinflussen können. Hier ist etwa an Beweise zu denken, welche eine Haft begründen können und folglich dem Zwangsmassnahmengericht zusammen mit dem An- trag vorgelegt werden müssen. Es ist auch hier nochmals zu betonen, dass die Priorisierung und damit die Reihenfolge der Beweisabnahme im Rahmen des Pikett-Dienstes dauernd und jeder- zeit ändern kann, was vom Pikett-Staatsanwalt entsprechende geistige und organisatorische Fle- xibilität verlangt! Die Leitung des Verfahrens muss auf veränderte Sachlagen – etwa wenn neue, entscheidende Beweismittel / Hinweise zum Vorschein kommen – sofort und beweisadäquat reagieren können. Daher muss der verfahrensleitende Staatsanwalt stets den Überblick bewah- ren. Daher erscheint es zentral, dass die Verfahrensleitung versucht, aus der „Vogelperspektive“ 70 Hug in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 197 Rz 3, 10 und 11 StPO 71 Art. 197 Ziff. 1 lit. a StPO; vgl. auch Hug in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 197 Rz 2 StPO, wonach die Zwangsmassnahmen zufolge des Legalitätsprinzips in einem Gesetz im formellen Sinne vorgesehen sein müssen. Das bedeutet, dass die zulässigen Zwangsmassnahmen im Gesetz abschliessend geregelt sind! 72 Art. 198 Ziff. 1 lit. a StPO 73 Hug in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 197 Rz 12 StPO 74 Hug in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 221 Rz 5 StPO 75 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO Seite 24 zu denken. Das heisst, man versucht vor dem geistigen Auge die einzelnen Akteure des Falles – Tatbeteiligte (Tatverdächtige, Opfer, Zeugen), deren Rechtsbeistände, agierende Polizei, Ver- fahrensleitung, weitere involvierte Amtsstellen wie Zwangsmassnahmengericht – in einem Ge- samtzusammenhang zu sehen. Diese gedankliche Vogelperspektive lässt es zu, die Schritte der einzelnen Akteure in Relation zu den Schritten der übrigen Verfahrensakteure zu sehen. Daraus können durch die Verfahrensleitung wertvolle Rückschlüsse über mögliche Verfahrenshandlun- gen der übrigen Verfahrensbeteiligten gewonnen werden oder deren nächste Schritte gar vo- rausgesehen werden. Dies wiederum gibt der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit, präventiv zu wirken und dementsprechend ihre Verfahrenshandlungen anzupassen. Ziel ist ja immer, den Sachverhalt derart zu untersuchen, dass letztlich über den Verfahensabschluss entschieden wer- den kann 76 , namentlich gegen die beschuldigte Person ein Strafbefehl erlassen, Anklage erhoben oder das Verfahren eingestellt werden kann 77 . Sind die in Frage kommenden Delikte bestimmt, gilt es, nach Rücksprache mit den polizeilichen Fachkräften 78 – etwa dem kriminaltechnischen Dienst sowie dem Ermittlungsdienst – eine Prio- ritätenordnung vorzunehmen. Erste Priorität hat stets, sich bezüglich Beweismittelerhebung sämtliche Optionen offen zu halten und somit sämtliche verwertbaren Spuren sichern zu lassen. Namentlich ist die sofortige Abnahme vergänglicher Beweise – etwa Körperasservate der Tatbe- teiligten wie Blut-, Urin- und Haarproben – aber auch die Sicherstellung biologischer Tatortspu- ren wie Fingerabdrücke erforderlich. Es ist zu beachten, dass Spuren nicht nur täter-, sondern auch opferbezogen erhoben werden. Namentlich kann der Zustand des Opfers bezüglich Alko- hol- oder Betäubungsmittelkonsums für die spätere Beweiswürdigung von zentraler Bedeutung sein. Die Abnahme der entsprechenden Asservate ist daher seitens der Staatsanwaltschaft bezüg- lich Tatverdächtigem und Opfer – auch beim toten Opfer – anzuordnen und zu überwachen, dass dies effektiv auch geschieht. Die Abnahme der Körperasservate soll jedoch die Erhebung der übrigen Spuren nicht verzögern, weshalb die Polizei über genügend Einsatzkräfte verfügen soll- te. Dies kann etwa so geschehen, dass sich der kriminaltechnische Dienst den zu sichernden Spuren vor Ort widmet und beispielsweise eine Patrouille sich um die Abnahme der Körperas- servate kümmert. Beweismässig kommt der ersten Einvernahme wesentliche Bedeutung zu 79 . Deshalb hat die Staatsanwaltschaft diese nach Möglichkeit selber durchzuführen 80 . Die Praxis zeigt, dass die Staatsanwaltschaft bei solchen Ereignissen mit mehreren involvierten Personen nicht alle we- sentlichen Einvernahmen selber durchführen kann, sondern auf die Möglichkeit der Delegation an die Polizei angewiesen ist 81 . Sofern die entsprechenden prozessualen Vorschriften eingehal- ten werden, sind solche polizeilichen Einvernahmen gültig und prozessual verwertbar 82 . Mit den prozessualen Vorschriften sind hier vor allem die verschiedenen Teilnahme- und insbesondere die Verteidigungsrechte gemeint. Erfolgt eine Delegation an die Polizei, ist der Auftrag an die 76 Art. 308 Abs. 1 StPO 77 Art. 299 Abs. 2 StPO 78 vgl. Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 und 5 sowie Fn 20 StPO 79 Landshut Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 23 StPO 80 Art. 307 Abs. 2 Satz 2 StPO 81 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 4 StPO 82 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 4 StPO Seite 25 Polizei folglich dahingehend zu konkretisieren. Trotz der Delegationsmöglichkeit sollte eine De- legation der ersten wesentlichen Einvernahme an die Polizei aber die Ausnahme bleiben 83 . Die Staatsanwaltschaften des Kantons Schwyz sind gehalten, bei schweren Straftaten und schwerwiegenden Ereignissen die notwendigen Beweiserhebungen grundsätzlich selber durch- zuführen. Wesentliche Einvernahmen und wichtige Untersuchungshandlungen, was insbesonde- re für die erste wesentliche Einvernahme des Beschuldigten gilt, werden grundsätzlich nicht de- legiert 84 . Eine Delegation von Einvernahmen ist etwa bei schweren Straftaten oder schwer wie- genden Ereignissen mit mehreren Verfahrensbeteiligten, wenn die Staatsanwaltschaft nicht über die notwendigen Ressourcen, das notwendige Spezialwissen oder die notwendige Technik ver- fügt, hingegen angezeigt 85 . Unstatthaft sind zudem Generalaufträge an die Polizei wie „zur Durchführung der notwendigen Ermittlungen“; vielmehr sind die an die Polizei erteilten Aufträ- ge konkret zu umschreiben 86 . Werden Einvernahmen an die Polizei delegiert, hat die Staatsan- waltschaft sicherzustellen, dass die von der Polizei durchgeführten Einvernahmen direkt ver- wertbar sind und von der Staatsanwaltschaft nicht wiederholt werden müssen 87 . Die Delegation hat grundsätzlich schriftlich zu erfolgen, kann bei zeitlicher Dringlichkeit aber auch mündlich erteilt werden, was jedoch aktenkundig zu machen ist 88 . In Bezug auf das der vorliegenden Ar- beit zugrunde liegende Tötungsdelikt mit mehreren Verfahrensbeteiligten wäre eine Delegation – auch der ersten Einvernahme des Beschuldigten – nicht nur möglich, sondern angezeigt gewe- sen. Dies umso mehr, als ich persönlich in Bezug auf das gesamte Untersuchungsergebnis der Verfahrensleitung vor Ort durch die Staatsanwaltschaft eine höhere Bedeutung beimesse als ei- ner ersten staatsanwaltlichen Einvernahme des Beschuldigten. Die Aufgabe der Staatsanwaltschaft besteht gerade im Rahmen des Pikett-Dienstes weiter darin, über die Anordnung von Zwangsmassnahmen entscheiden zu können. Dem dafür erforderlichen Tatverdacht, welcher je nach in Aussicht genommener Zwangsmassnahme unterschiedlich ist, kommt daher zentrale Bedeutung zu. Der dringende Tatverdacht ist z.B. bei Stellung eines An- trages auf Untersuchungshaft dem Zwangsmassnahmengericht unter Hinweis auf die wesentli- chen Beweise darzulegen 89 . Dem Haftantrag sind die hierfür wesentlichen Akten beizulegen 90 . Die Staatsanwaltschaft muss dem Zwangsmassnahmengericht jedoch nicht sämtliche bisherigen Verfahrensakten offen legen. Taktische Überlegungen sind ausdrücklich erlaubt. Es ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte und die Verteidigung gestützt auf Art. 224 Abs. 2 StPO Ein- sicht in sämtliche dem Zwangsmassnahmengericht vorgelegten Akten nehmen können. Ebenso ist jedoch zu bedenken, dass die Staatsanwaltschaft bei zurückhaltender Aktenvorlage eher ris- kiert, dass ihr Haftantrag abgelehnt wird 91 . Somit ist auch im Hinblick auf ein Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht eine Priorisierung der noch zu erhebenden oder der Verwen- 83 Landshut Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 23 StPO 84 OSTA-Weisung Nr. 1.5, Ziff. 2.1 85 OSTA-Weisung Nr. 1.5, Ziff. 3 86 OSTA-Weisung Nr. 1.5, Ziff. 1.2 87 OSTA-Weisung Nr. 1.5, Ziff. 2.2 88 OSTA-Weisung Nr. 1.5, Ziff. 5 89 Hug in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 224 Rz 9 StPO 90 Hug in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 224 Rz 10 StPO 91 Hug in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 224 Rz 10 StPO Seite 26 dung von bereits erhobenen Beweisen vorzunehmen. Dies vor dem Hintergrund taktischer Über- legungen, welche wiederum im Optimalfall mit der Polizei abgesprochen werden sollen. Aus dem der vorliegenden Arbeit zugrunde liegenden Ereignis kann hier folgendes Beispiel an- geführt werden: Die Polizei teilte mir beim Eintreffen am Tatort mit, der Tatverdächtige stünde unter Schock und können nicht befragt werden, er würde jetzt in Polizeihaft genommen und morgen Vormittag befragt. Ich bestand darauf, diesen sofort (hand-)unterschriftlich polizeilich zu befragen und führte als Begründung an, auch der Umstand, dass der Tatverdächtige nichts sage, könne im Gesamtkonnex des Verfahrens und der Beweisführung Bedeutung erlangen. Wi- derwillig kam die Polizei dieser Anordnung nach und befragte den Tatverdächtigen handschrift- lich in einem polizeilichen Einsatzfahrzeug, sozusagen analog eines Verkehrsdeliktes zur Nachtzeit im Feld. Das Resultat war, dass der Tatverdächtige einräumte, „dann kann nur ich es gewesen sein“. Damit war rund 1 1/2 Stunden nach der Tat zusammen mit dem fotografisch festgehaltenen Spurenbild der dringende Tatverdacht gegenüber dem Haupttatverdächtigen R bereits in diesem sehr frühen Verfahrensstadium unzweifelhaft gegeben. Mithin war so ein wichtiger Meilenstein für den weiteren Verfahrensverlauf und insbesondere das Haftverfahren gelegt. Ergänzend zu diesem vagen Geständnis kam eine Bemerkung des tatbestandaufnehmenden KTD-Mitarbeiters dazu, der am Tatort blaue blutverschmierte Gummihandschuhe herumliegen sah. Er bemerkte zum Chef des Rettungsdienstes, er und seine Mannschaft sollten das nächste Mal die gebrauchten Handschuhe nicht einfach am Ort des Geschehens herumliegen lassen, sondern selber entsorgen. Der Chef Rettungsdienst bemerkte darauf, dass sie gar keine blauen Handschuhe hätten, sondern weisse. In der Folge stellte der KTD diese Handschuhe sicher, und es erklärte sich noch vor Ort, weshalb der Tatverdächtige R erst leicht oberhalb der beiden Handgelenke Blutspritzer an beiden Armen hatte, nicht aber an den Händen selber. Letztlich konnte die Tat dem Tatverdächtigen R mit diesen blauen Gummihandschuhen im weiteren Ver- lauf des Verfahrens spurenmässig eindeutig nachgewiesen werden. Dies wiederum stützte die Glaubhaftigkeit der Aussage von R bei der ersten polizeilichen Befragung, wonach nur er es gewesen sein könne. Zusammenfassend kommt dem Pikett-Staatsanwalt somit die Funktion eines Projektleiters zu. Gefragt ist ein Gefahrenmanagement der Strafverfolgungsbehörden, welches nicht nur die Ver- fahrensrechte des Beschuldigten, sondern auch die Freiheitsrechte der Geschädigten berücksich- tigt 92 . Deshalb sollte der Pikett-Staatsanwalt auch den ihm zustehenden Ermessensspielraum 93 vollumfänglich im Sinne der ihm von Gesetzes wegen übertragenen Aufgabe nutzen und im Zweifel eine Zwangsmassnahme anordnen oder ggfs. beim zuständigen Zwangsmassnahmenge- richt beantragen und die aus seiner Sicht erforderlichen Beweise vorlegen. Kann etwas nicht ab- solut vollständig belegt werden, ist auf die Pikett-Situation hinzuweisen. Damit dies erfolgreich geschehen kann, ist von wesentlichen Wahrnehmungen im Rahmen des Pikett-Dienstes jeweils eine Aktennotiz zu erstellen und zumindest diese, sofern notwendig, dem Zwangsmassnahmen- gericht vorzulegen. Der Pikett-Staatsanwalt sollte zudem stets daran denken, dass er bei der Be- wältigung seiner Aufgabe von der Öffentlichkeit wahrgenommen wird und er sollte sich dessen 92 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO 93 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz StPO Seite 27 bewusst sein. Denn früher oder später wird jeder Pikett-Staatsanwalt bei strafrechtlichen Gros- sereignissen Medienauskünfte erteilen und damit bis zu einem gewissen Grad öffentlich Re- chenschaft über sein Handeln im konkreten Einzelfall ablegen müssen. Seite 28 4. Pikett-Dienst bei schweren Straftaten 4.1. Allgemeines 4.1.1. Meldung im konkreten Fall Die Polizei informiert die Staatsanwaltschaft unverzüglich über schwere Straftaten (Art. 307 Abs. 1 StPO). Tötungsdelikte sind praxisgemäss schwere Straftaten. Zu Tötungsdelikten rücken i.d.R. zuerst die polizeilichen Einsatzkräfte aus, worauf die Einsatzleitstelle der Polizei die Staatsanwaltschaft mittels Telefon oder Pager orientiert 94 . Im Kanton Schwyz besorgt dies der Zentralendienst der Polizei, welcher den Pikett-Staatsanwalt in der Regel mittels Pager kontak- tiert 95 . Der Pikett-Staatsanwalt ist zudem verpflichtet, in den Fällen gemäss OSTA-Weisung Nr. 5.5 unverzüglich auszurücken und i.d.R. die Verfahrensleitung zu übernehmen. Dazu gehören versuchte und vollendete Tötungsdelikte 96 . Die Meldung der Polizei an den Pikett-Staatsanwalt stellt die Entscheidgrundlage für das weite- re Vorgehen der Staatsanwaltschaft dar. Damit die Staatsanwaltschaft die notwendigen Ent- scheide treffen kann, hat diese Meldung der Polizei an den Staatsanwalt möglichst umfassend 97 und nicht wertend zu sein. Allenfalls ist der Pikett-Staatsanwalt gehalten, der Polizei gezielt er- gänzende Fragen zu stellen, damit er die anstehenden Entscheide fällen kann. Im vorliegenden Fall erging in der Nacht vom Freitag/Samstag, 11./12. April 2008, um 00.08 Uhr, telefonisch die Meldung beim Zentralendienst der Polizei ein. Konkret meldete ein Mäd- chen: „S’Mami hed es Mässer im Buuch“. Die Polizei setzte ob dieser Meldung unverzüglich den Pager des Untersuchungsrichters ab. Auf sofortigen Rückruf hin orientierte die Polizei den Untersuchungsrichter über die eingegangene Meldung. Weiter teilte die Polizei mit, sie habe den Rettungsdienst an die Örtlichkeit aufgeboten und zwei Patrouillen vor Ort geschickt. Die Polizei teilte weiter mit, aufgrund der eingegange- nen Meldung würden sie von einem Tötungsdelikt ausgehen, weshalb auch der Ermittlungs- dienst und der kriminaltechnische Dienst aufgeboten worden seien. Über die Täterschaft sei bis anhin nichts bekannt. Um 00.13 Uhr rief der Vater von R beim Zentralendienst der Polizei an und teilte mit, sein Sohn – der Tatverdächtige R - sei mit einem Messer auf sie losgegangen. Seine Frau habe keinen Puls mehr. Sie wüssten nicht, wo der Sohn sei. Der Sohn sei 15 ½ Jahre alt und aus dem Haus ge- rannt. Diese Meldung wurde mir seitens der Polizei unverzüglich telefonisch als Pikett- Untersuchungsrichter und damit dem stellvertretenden Jugendanwalt weitergeleitet. Vorliegend hatte ich damit bereits beim Anfahrtsweg zum Tatort die Gewissheit, dass einerseits ein Tö- 94 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 2 StPO 95 OSTA-Weisung Nr. 5.3, Ziff. 4 Abs. 1 96 OSTA-Weisung Nr. 5.5 97 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 6 StPO: In der Verantwortung der Polizei, die zuerst mit dem Delikt konfrontiert wird, liegt es, die Staatsanwaltschaft „über Inhalt und Tragweite des Ereignisses bzw. des Falles zu informieren und deren Entscheide abzurufen“. Seite 29 tungsdelikt wahrscheinlich war und anderseits, dass die Täterschaft jugendlichen Alters war. Entsprechend konnte ich mir auf dem Anfahrtsweg eine Vorgehensstrategie überlegen, etwa welche Delikte zur Abklärung stehen, welche (externen) Instanzen aufgrund der in Frage kom- menden Delikte aufzubieten sind usw. . Zudem musste ich damit rechnen, zumindest in der An- fangsphase ein Strafverfahren nach den Regeln des Jugendstrafrechts führen zu müssen. 4.1.2. Ausrückung Sinn und Zweck der unverzüglichen Orientierung des Pikett-Staatsanwaltes bei gewissen Straf- taten ist es, der Staatsanwaltschaft die Gelegenheit zu geben, sogleich persönlich am Ort des Er- eignisses zu erscheinen und damit den gesetzlich vorgesehenen massgeblichen Einfluss auf die Beweismittelsicherung zu nehmen 98 . Der Staatsanwalt trägt die primäre Verantwortung für die Voruntersuchung und hat die Lei- tungsfunktion für das gesamte Vorverfahren 99 . Entsprechend dieser Verantwortung soll dem Pi- kett-Staatsanwalt die Möglichkeit gegeben werden, am Ort des Geschehens zu erscheinen und sofort massgebenden Einfluss auf die Beweismittelsicherung – seien es Personen- oder Sachbe- weise – zu nehmen. Diese mögliche Einflussnahme kann sich für den weiteren Verlauf des Vor- verfahrens entscheidend auswirken 100 . Erfahrungsgemäss sollte die Pikett-Staatsanwaltschaft diese Verantwortung wahrnehmen, indem sie sich einerseits an den Tatort begibt und anderseits unverzüglich die Leitung des Vorverfahrens übernimmt 101 . Im Kanton Schwyz ist die zuständige Staatsanwaltschaft zur unverzüglichen Ausrückung verpflichtet und gehalten, i.d.R. die Verfah- rensleitung zu übernehmen 102 . Vor Ort erhält die Staatsanwaltschaft einen Eindruck der bisher geleisteten Polizeiarbeit. Er wird im weiteren Verlaufe des Verbleibens am Tatort laufend über die neuesten Ermittlungsergebnis- se orientiert, kann so die dynamische Fallentwicklung begleiten und ist daher auch jederzeit in der Lage, die anstehenden Entscheide zu fällen und Aufträge zu erteilen. Dabei sind die Ent- scheide im Hinblick auf den Zweck der staatsanwaltlichen Verfahrensleitung, der Beweismittel- sicherung zu fällen. Die Orientierung kann insbesondere direkt vor Ort von den Ermittlern bzw. Fachspezialisten – wie etwa den Mitarbeitern des Kriminaltechnischen Dienstes – erfolgen. Sol- che mündlichen Orientierungen haben einerseits den Vorteil, dass sie unverzüglich und zeit- gleich mit der Information der übrigen polizeilichen Einsatzkräfte erfolgen und folglich mit die- sen beweismässig in Einklang gebracht werden können, und anderseits, dass sie ungefiltert auch gegenüber der Verfahrensleitung in Person des Pikett-Staatsanwaltes ergehen. Dies bedeutet somit einerseits keinen Informationsverlust, wie er bei nachträglicher Orientierung durch die polizeiliche Einsatzleitung üblich ist; und anderseits erhält der Pikett-Staatsanwalt die Möglich- keit, sofort und direkt Rückfragen zu stellen. 98 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 99 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO 100 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 101 Albertini in Albertini/Fehr/Voser, S. 557 102 OSTA-Weisung Nr. 5.5 Seite 30 In der Praxis hat sich bei grösseren Vorfällen eine enge Zusammenarbeit zwischen der Staats- anwaltschaft und der Polizei, namentlich bei der Formulierung und Umsetzung von Aufträgen, bewährt 103 . Eine enge Zusammenarbeit verpflichtet die Staatsanwaltschaft gerade, sich an den Ort des Ereignisses zu begeben, sich einen Überblick zu verschaffen, Rückfragen bei den ein- zelnen Funktionären zu stellen sowie Einblick in die polizeiliche Einsatzleitung zu nehmen. Die von der Polizei erhaltenen Rückmeldungen sind durch die Staatsanwaltschaft im Hinblick auf die Beweismittelsicherung und -führung kritisch zu hinterfragen und in Relation zu den polizei- lichen Möglichkeiten und derjenigen externer Fachstellen wie etwa dem Forensischen Institut Zürich zu setzen. Verfahrensleitung mittels Einflussnahme heisst für die Staatsanwaltschaft ge- rade, gezielt die Beweissicherung bezüglich der fraglichen Delikte im Auge zu behalten, in die- sem Sinne weiter als nur bloss an die vor Ort notwendige Ereignisbewältigung zu denken und somit Anweisungen und Aufträge im Hinblick auf den mutmasslich zukünftigen Verfahrensver- lauf zu erteilen. Dabei sind auch mögliche Einwände der übrigen Prozessparteien, namentlich der Verteidigung oder Opfervertretung, soweit als möglich mitzuberücksichtigen. Dies ist umso mehr von Bedeutung, als dass für die Polizei nach der Tatortarbeit mit Ausnahme der involvier- ten Spezialdienste - Kriminalpolizei und kriminaltechnischer Dienst – die Arbeit abgeschlossen ist und der übrige Polizeialltag unabhängig vom Pikett-Ereignis wieder beginnt. Für die polizei- lichen Spezialdienste sowie die Staatsanwaltschaft beginnt jedoch genau dann die (Knochen- )Arbeit, weshalb auch hier seitens der Staatsanwaltschaft Einfluss zu nehmen ist. Und was in der Pikett-Phase nicht erhoben worden ist, kann vielfach später nicht mehr nachgeholt werden. Nur stehen nach der Bewältigung des Pikett-Ereignisses erheblich weniger polizeiliche Einsatzkräfte bereit, und sei es nur für die Wahrnehmung von spontanen Äusserungen von Drittpersonen wie Nachbarn etc.. Diese Spontanäusserungen stellen selbstverständlich keine Einvernahmen im Sinne der Strafprozessordnung dar. Spontanäusserungen von Drittpersonen sind jedoch unbe- dingt schriftlich mitsamt den Personalien der sich äussernden Person festzuhalten, damit die Staatsanwaltschaft später bei beweismässigem Bedarf – welcher sich häufig erst im weiteren Verlauf des Untersuchungsverfahrens zeigt - darauf zurückgreifen und entsprechende Personen unter Wahrung der Parteirechte zu den Spontanäusserungen befragen und damit entsprechende Beweise erheben kann. Auch hier ist seitens der Staatsanwaltschaft Einfluss zu nehmen. Für die erfolgreiche enge Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Polizei ist denn auch notwendig, dass Absprachen primär mit den involvierten polizeilichen Spezialdiensten erfolgen. Diese tragen massgeblich zum Gelingen der Beweisführung bei, da bei ihnen das Fachwissen angesiedelt ist. Entsprechend hat sich die Staatsanwaltschaft über mögliche Grenzen der Ermitt- lungsmöglichkeiten der Polizei zu informieren und die sich daraus ergebenden notwendigen Entscheide zu fällen. Hier sei etwa an ein Aufgebot des Forensischen Instituts zur Spurensiche- rung sowie des Rechtsmedizinischen Instituts vor Ort gedacht. Versäumnisse in der Beweissi- cherung können zu einem späteren Zeitpunkt oft nicht mehr nachgeholt werden. Die Auswer- tungsaufträge hingegen müssen vor Ort nicht erteilt werden. Sie können in den meisten Fällen auf einen späteren Zeitpunkt verschoben und der Fallentwicklung entsprechend angepasst wer- den. Entsprechend hat die Staatsanwaltschaft hier im Sinne eines Projektmanagements zu fun- gieren 104 . 103 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 104 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO Seite 31 Entscheidend ist nicht alleine der materielle Aspekt der Verfahrensleitung, sondern insbesondere auch der zwischenmenschliche. Die Vertreter der polizeilichen Spezialdienste schätzen regel- mässig die enge und auch persönliche Zusammenarbeit mit dem verfahrensleitenden Staatsan- walt. Diese Art der Zusammenarbeit ist beidseits motivierend, verleiht dem Einsatz prozessual das notwendige Gewicht und ermöglicht es durch vor Ort getätigte Absprachen, „Leerläufe“ zu vermeiden. Anderseits kann gerade der Staatsanwalt gegenüber den Vertretern der Spezialdiens- te kritische Rückfragen stellen. Die zu erhebenden Beweise sollen zwischen Staatsanwaltschaft und den polizeilichen Spezialdiensten abgesprochen werden. Der Zusammenarbeit ist abträglich, wenn Polizeispezialisten eine Beweismittelsicherung für notwendig erachten, die Staatsanwalt- schaft sich aber darüber einfach und ohne plausible Begründung hinwegsetzt. Solches Gebaren verträgt sich auch nicht mit dem Gedanken der Verfahrensleitung im Sinne eines Projektmana- gements 105 . Als Beispiel für häufige Beweiserhebungsfehler, welche in der Hitze des Gefechtes der Polizei passieren, sind der unterlassene Beizug einer „anderen geeigneten Person 106 “ bei Hausdurchsuchungen (sofern keine sonst wie berechtigte Person gemäss Art. 245 Abs. 2 StPO anwesend ist) oder aber die unterlassene Erhebung von Blut- und Urinproben bei Opfern und Tatverdächtigen oder allenfalls weiteren relevanten Personen zu erwähnen. Solche vermeintli- chen Kleinigkeiten können einen entscheidenden Einfluss auf das letztendliche Beweisergebnis haben. Es ist daher Sache der Verfahrensleitung vor Ort, solche Gedanken losgelöst von der Bewältigung des Ereignisses einzubringen und auf deren Durchsetzung zu beharren, wobei ein Beharren in der Regel nicht nötig ist, wenn die im Hinblick auf das Verfahren prozessuale Not- wendigkeit seitens der Staatsanwaltschaft dargelegt wird. Am Tatort erscheint mir neben der eigentlichen Verfahrensleitung zentral, sich einfach dort auf- zuhalten und „mitzuhören“, wo die polizeilichen Informationen zusammenlaufen. Verfahrenslei- tung und Einflussnahme auf die Beweismittelsicherung bedeutet nicht, andauernd Anweisungen zu geben und Aufträge zu erteilen. Oft führt aktives Zuhören zu mehr Informationen für die Staatsanwaltschaft. Eine diskrete Verfahrensleitung bewirkt oft, dass die Polizei bzw. deren Funktionäre offener und transparenter kommunizieren. Erst dies ermöglicht der Staatsanwalt- schaft die Kenntnisnahme von Informationen, welche sie bei autoritärer Verfahrensleitung nicht erhält. Da die Staatsanwaltschaft sämtliche Informationen und Erkenntnisse in Bezug auf ihre Beweisrelevanz überprüfen muss, kann sie somit bei diskreter Verfahrensleitung ihre Entscheide auf eine breitere Palette an Informationen abstützen. Eine diskrete Verfahrensleitung führt i.d.R. dazu, dass Einwände und Gedanken der Staatsanwaltschaft seitens der Polizei eher akzeptiert werden. Die Polizei soll solche Einwände und Gedanken der Staatsanwaltschaft auch kritisch hinterfragen können. Gemeinsam ergibt sich nach meiner Erfahrung stets eine Lösung, welche sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Polizei akzeptieren kann. Für spätere Verfahren als das gerade aktuelle Pikett-Ereignis hat diese Art der Zusammenarbeit vor allem auch im zwi- schenmenschlichen Bereich sehr positive Auswirkungen, schafft es doch eine konstruktive Ver- trauensbasis für künftige Ereignisbewältigungen. Im vorliegenden Fall kam der frühzeitigen Einflussnahme auf die Polizeiarbeit entscheidende Bedeutung zu. Die Polizei vertrat bislang stets die Meinung, die Staatsanwaltschaft könne sagen, 105 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO 106 Keller in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 245 Rz 5 StPO: „Als „geeignete Personen gelten insbesondere Ur- kundspersonen oder Behördenvertreter der Gemeinde inkl. Gemeindeschreiber“. Seite 32 was zu tun sei; die Polizei hingegen sage, wie etwas zu tun sei. Diese Auffassung ergibt sich auch aus der aktuellen Polizeiliteratur, indem die Polizei in der Staatsanwaltschaft die strafpro- zessuale Verfahrensleitung mittels Weisungen und Aufträgen sieht und für sich deren Umset- zung – konkret Mittelzuteilung und Priorisierung – beansprucht 107 . Aus strafprozessualer Sicht hingegen verbleiben bei der Polizei die Leitung der polizeilichen Einsatzkräfte und die Koordi- nation der verschiedenen Hilfs- und Rettungskräfte 108 . Hier ergeben sich folglich Zielkonflikte, bei welchem das geforderte Gefahrenmanagement gefragt ist und die Staatsanwaltschaft die „Projektleitung Vorverfahren“ zu übernehmen hat 109 . Entsprechend dieser Funktion kann und sollte die Staatsanwaltschaft auch auf Fragen des „wie“ Einfluss nehmen. Namentlich können sich hier strafprozessuale Fragen stellen. Zudem kann die Priorisierung der Beweismittelerhe- bung für den weiteren Verfahrensverlauf von entscheidender Bedeutung sein und ist daher nicht einfach der Polizei zu überlassen. Die polizeiliche Einsatzleitung hat stets nicht „nur“ die Be- weismittelsicherung, sondern auch arbeitsrechtliche Aspekte wie Ruhezeiten, Überzeitkompen- sation etc. zumindest im „Hinterkopf“. Dies beeinflusst letztlich die polizeiliche Priorisierung. Als Beispiel aus dem vorliegenden Delikt sei angeführt, dass bei Erscheinen des Untersuchungs- richters vor Ort die Polizei sagte, der jugendliche Straftäter sage nichts, weshalb eine entspre- chende Befragung unnötig sei, unnötig Ressourcen binde; der Tatverdächtige werde daher erst kommenden Vormittag befragt. Auf nachhaltige Intervention des ausgerückten Staatsanwaltes, dass auch die Aussageverweigerung kurz nach vollbrachter Tat könne im Gesamtkonnex des Verfahrens und der Beweisführung Bedeutung erlangen, wurde der Tatverdächtige R widerwil- lig polizeilich und handschriftlich in einem Polizeifahrzeug befragt. Der Tatverdächtige R machte zumindest rudimentäre Angaben und sagte u.a. aus, „demzufolge könne nur er es gewe- sen sein“. Diese Aussage, welche ohne die hartnäckige Intervention des Staatsanwaltes in die- sem frühen Zeitpunkt des Verfahrens nicht und damit möglicherweise gar nicht mehr zustande gekommen wäre, vereinfachte das weitere Verfahren erheblich. Es sei in diesem Zusammenhang etwa an die Haftproblematik hingewiesen. Mit dieser Aussage war die Frage des dringenden Tatverdachtes und damit des beweispflichtigen allgemeinen Haftgrundes für die Anordnung von Untersuchungshaft weitgehend gelöst. 4.1.3. Fragestellungen Es stellen sich der Verfahrensleitung im Pikett-Dienst – sei es bei der Ausrückung auf der Fahrt an den Tatort oder aber vor Ort – verschiedenste Fragen, welche beantwortet werden müssen. Einige Fragen – etwa Unterstützung der Spurensicherung durch das Forensische Institut Zürich oder das Institut für Rechtsmedizin – sind sofort zu beantworten und dulden keinen Aufschub, andere Antworten auf Fragestellungen – etwa Auswertung von erhobenen Blut- und Urinproben - können in der Regel warten. Entsprechend sind die sich stellenden Fragen bereits pikettmässig zu gewichten und bezüglich Dringlichkeit – etwa zwecks Belegung eines dringenden Tatver- dachtes im Hinblick auf einen Haftantrag, welcher in einer frühen Phase der Untersuchung zu stellen und zu belegen ist – durch die Staatsanwaltschaft zu priorisieren. Es sind somit materiell- rechtliche, prozessuale und auch rein praktische Fragestellungen zu beantworten. 107 Albertini in Albertini/Fehr/Voser, S. 558 108 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 109 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO Seite 33 4.1.3.1.Materiellrechtliche Fragen Die zentrale sich stellende materiellrechtliche Frage für die Staatsanwaltschaft ist eine grobe Einschätzung der in Frage kommenden Delikte. Im Rahmen der Bewältigung des Pikett- Dienstes kann dies nicht bis ins kleinste Detail beachtet werden. Hingegen sollte der verfahrens- leitende Staatsanwalt im Hinblick auf mögliche in Frage kommende Tatbestände „breit“ denken. Dies ist insbesondere deshalb wichtig, damit nicht nur das gleich offensichtlichste Delikt unter- sucht wird, sondern namentlich auch solche in Frage kommenden Delikte, welche andere Rechtsgüter betreffen, etwa Delikte gegen die Freiheit. Entsprechend ist dies bei der Priorisie- rung und den Aufträgen und Weisungen an die Polizei zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall stand ein vorsätzliches Tötungsdelikt i.S.v. Art. 111 ff. StGB im Vorder- grund der Untersuchung, im später Verlauf kamen strafbare Vorbereitungshandlungen i.S.v. Art. 260 bis StGB hinzu. Aufgrund der im Pikett-Fall unklaren Detailumstände gilt es, die Abgren- zung der einzelnen Straftatbestände im Auge zu behalten. Fraglich war, ob der Straftatbestand der vorsätzlichen Tötung i.S.v. Art. 111 StGB, des Mordes i.S.v. Art. 112 StGB oder des Tot- schlages i.S.v. Art. 113 StGB im Vordergrund der Ermittlungen standen. Vorliegend war am Tatort von einem Einzeltäter und mehreren Tötungen desselben auszugehen, was im Hinblick auf die Frage bezüglich echter oder unechter Ideal- oder Realkonkurrenz von Bedeutung sein konnte 110 . Es ist Sache der Verfahrensleitung und somit der Staatsanwaltschaft, die Beweismittelsicherung so zu steuern, dass eine Beweisführung bezüglich sämtlicher in Frage kommender Straftatbe- stände möglich ist. Folglich hat sich die Verfahrensleitung Gedanken darüber zu machen, wel- che Straftatbestände allenfalls zu beweisen sein werden. Entsprechend ist darauf einzuwirken, dass auch sämtliche im Hinblick auf die möglicherweise zu beweisenden Straftatbestände rele- vanten Beweismittel effektiv erhoben werden. Vorliegend war vom Grunddelikt einer vorsätzlichen Tötung i.S.v. Art. 111 StGB auszuge- hen 111 . Das Vor 112 - und Nachtatverhalten 113 war gegenüber dem Haupttäter R und auch den Tat- beteiligten K und I von grosser Relevanz, wie sich später im gerichtlichen Erkenntnisverfahren zeigte. Zudem mussten Beweise bezüglich dem Tatbestandselement der besonderen Skrupello- sigkeit des qualifizierenden Tatbestandes des Mordes i.S.v. Art. 112 StGB 114 , welche sich aus der Tat selber ergeben müssen, erhoben werden. Ebenso mussten Beweise bezüglich des privi- legierenden Tatbestandes des Totschlages i.S.v. Art. 113 StGB erhoben werden. Folglich war 110 Trechsel/Affolter-Eijsten, StGB PK, Art. 49 Rz 1-3 StGB: Ideal- oder Realkonkurrenz, echte oder unechte (Ge- setzes-)Konkurrenz; ob eine oder mehrere Handlungen vorliegen, ist eine Rechtsfrage 111 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 111 Rz 1StGB: Vorsätzliche Tötung als Grunddelikt. Der Tatbestand ist charakterisiert durch das Fehlen von spezifischen Tatbestandsmerkmalen und setzt lediglich die vorsätzliche Verur- sachung des Todes eines Menschen voraus. 112 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 112 Rz 23 StGB 113 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 112 Rz 24 StGB 114 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 112 Rz 1 StGB: Ob eine Tötung als Mord zu qualifizieren ist, ist anhand einer Gesamtprüfung sämtlicher Tatumstände zu entscheiden. Seite 34 die allfällige Entschuldbarkeit eines Affektes 115 von Relevanz. Namentlich waren Beweise hin- sichtlich heftiger Gemütsbewegung 116 oder grosser seelischen Belastung 117 zu erheben. Für alle drei in Frage kommenden Delikte waren Beweise bezüglich des jeweiligen objektiven Tatbe- standes, aber anderseits auch bezüglich der subjektiven Tatbestände zu erheben. Entsprechend dieser Rechtslage waren die einzelnen zu erhebenden Beweismittel durch die Verfahrensleitung und damit die Staatsanwaltschaft zu priorisieren und darauf acht zu geben, dass die Polizei die entsprechenden Beweise effektiv erhob. Zur Sicherung der objektiven Beweise kommt am Tatort der Spurensicherung besondere Bedeu- tung zu. Das heisst einerseits, dass nach der Intervention durch die polizeilichen Ersteinsatzkräf- te und Absicherung des Tatortes als erstes sämtliche möglichen Spuren gesichert werden müs- sen. Bevor die Spurensicherung abgeschlossen und der Tatort durch die Spurensicherungskräfte freigegeben wird, haben dort weder die Staatsanwaltschaft noch andere Polizeikräfte Zutritt, was durch die Polizei sicherzustellen ist. Eine Notwendigkeit der sofortigen Tatortbesichtigung durch die Staatsanwaltschaft ergibt sich aus der Arbeit als Projektmanager ohnehin nicht 118 . Da- bei ist seitens der Staatsanwaltschaft darauf zu achten, dass der Informationsfluss läuft. Das heisst einerseits, dass die Staatsanwaltschaft und auch die übrigen Polizeikräfte, namentlich der Ermittlungsdienst, stets auf dem neuesten Stand der Erkenntnisse der Spurensicherung sind, damit die neuesten Erkenntnisse der Spurensicherung unverzüglich in die weitere Ermittlung und damit Priorisierung einbezogen werden können. Anderseits bedeutet dies auch, dass die Spurensicherungsspezialisten stets mit der Staatsanwaltschaft in Kontakt stehen, um externe Spezialisten – etwa das Forensische Institut Zürich sowie das Institut für Rechtsmedizin – recht- zeitig beiziehen zu können. Dass seitens der Staatsanwaltschaft bei Tötungsdelikten externe Spezialisten beigezogen werden, sollte eine Selbstverständlichkeit sein. Besondere Beachtung ist dem subjektiven Tatbestand zu schenken, über welchen ebenso Beweis geführt werden muss. Ausgehend vom Grunddelikt der vorsätzlichen Tötung i.S.v. Art. 111 StGB kann sich der in Frage kommende Tatbestand letztlich über die subjektiven Tatbestandse- lemente und deren Beweisbarkeit ergeben. So verlangt Mord als qualifizierte vorsätzliche Tö- tung subjektiv beispielsweise einen besonders verwerflichen Beweggrund. Eventualvorsätzliche Tatbegehung genügt beim Mord im Unterschied zur vorsätzlichen Tötung 119 nicht 120 . Beim pri- vilegierten Totschlag hingegen muss beispielsweise eine nach den entsprechenden Umständen entschuldbare heftige Gemütsbewegung oder aber ein Handeln unter grosser seelischer Belas- tung als objektive Tatbestandselemente nachgewiesen werden, wobei die Entschuldbarkeit des 115 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK: entscheidend für die Privilegierung ist die Entschuldbarkeit des Affektes, wobei die Gemütsbewegung und nicht die Tat zu bewerten sind. 116 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 113 Rz 2 StGB: starke Gefühlsregung, welche die Fähigkeit zur Selbstbe- herrschung beeinträchtigt. 117 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 113 Rz 4 StGB: Grosse seelische Belastung bezieht sich auf den astheni- schen Affekt, der als Ergebnis einer längeren progressiven Entwicklung eine Lähmung der Antriebskräfte bezeich- net. 118 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO 119 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 111 Rz 1 StGB 120 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 112 Rz 3 StGB; a.M.: BGer 6S.487/2001 vom 26. November 2001, Erw. 2 b aa i.V.m. Erw. 3c Seite 35 Affektes für die Privilegierung ausschlaggebend ist 121 . Die entsprechende Beweisführung wird einerseits über objektiv beweisbare Tatumstände und anderseits über Befragungen verschiedener Personen geführt. Dabei stellt sich einerseits die Frage, wer – Staatsanwaltschaft oder Polizei – welche Befragung durchführt. Dies zu entscheiden ist Sache der Verfahrensleitung. Die Verfah- rensleitung hat aber auch darauf zu achten, dass die entsprechenden Befragungen korrekt – ins- besondere unter Wahrung der Parteirechte etc. - durchgeführt werden. Nach der Schweizeri- schen Strafprozessordnung kommen durch die Polizei nur delegierte Einvernahmen in Frage, da bei Tötungsdelikten eine sofortige Verfahrenseröffnung geboten ist. Die Verfahrensleitung hat den dazu erforderlichen Auftrag eventuell nach Rücksprache mit der Polizei entsprechend zu formulieren und auch darzulegen, wem Teilnahmerechte an den Untersuchungshandlungen zu gewähren sind. Ebenso ist inhaltlich seitens der Verfahrensleitung die Abgrenzungsproblematik zwischen Tatbeständen einzubringen und folglich der Inhalt der Befragungen mit der Polizei zumindest in groben Zügen abzusprechen. Im vorliegenden Verfahren wurde ich seitens der Polizei noch vor Erscheinen am Tatort darüber informiert, dass das mutmassliche Tötungsdelikt innerhalb einer Patchwork-Familie geschehen sei. Bereits bei der Anfahrt zum Tatort ging mir der Gedanke durch den Kopf, die „Stiefmutter- problematik“, wie sie des Öfteren Thema in Märchen ist, im Auge zu behalten. Dies wurde mit der Polizei am Tatort besprochen und hatte letztlich für den Verfahrensverlauf entsprechende Auswirkungen. 4.1.3.2.Prozessuale Fragen Es ist Sache der Verfahrensleitung, die korrekte Beweismittelsicherung und Beweismittelerhe- bung sicherzustellen. Das heisst, die Verfahrensleitung trägt die Verantwortung dafür, dass nicht nur die Beweise anhand der zu beweisenden Straftatbestände vollständig, sondern auch in der strafprozessual vorgeschriebenen Form erhoben werden. Werden Beweise strafprozessual un- korrekt erhoben, drohen Beweismittelverwertungsverbote, was zu einem Freispruch führen kann. Entsprechend stellt sich noch vor Ort die Frage, in welcher Form Weisungen und Aufträge an die Polizei sowie die externen beigezogenen Fachspezialisten zu richten sind. Die Bewältigung der prozessualen Fragen stellt denn auch die Hauptaufgabe des Pikett- Staatsanwaltes dar, weshalb auf obige Ziff. 3.3 verwiesen wird. Es sei hier lediglich darauf hin- gewiesen, dass aufgrund des vorliegenden Deliktes, welches innerhalb einer Patchwork-Familie geschah, spezielle Aussageverweigerungsrechte bestanden. Diese wurden mit der Polizei am Tatort besprochen. Bei einem Delegationsauftrag nach der Schweizerischen Strafprozessord- nung wären diese im Auftrag an die Polizei aufzuführen. 121 Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 113 Rz 8 StGB Seite 36 4.1.3.3.Praktische Fragen Die Leitungsverantwortung der Staatsanwaltschaft bedeutet nach der StPO eine fachliche Unter- stellung der Polizei unter die Staatsanwaltschaft; im Übrigen ist die Polizei unabhängig 122 . Die Leitung des Vorverfahrens durch die Staatsanwaltschaft tangiert den taktischen Handlungsspiel- raum der Polizei nicht. In ihrem Kompetenzbereich entscheidet und handelt die Polizei selbstän- dig 123 . Die Polizeiarbeit bei strafrechtlichen Grossereignissen geht über die strafprozessuale Tä- ter- und Beweissicherung hinaus und umfasst nebst der Gefahrenabwehr – Intervention und Evakuation – auch die Einsatzkoordination sämtlicher Blaulichtorganisationen sowie die Infor- mation und Betreuung 124 . Daneben berücksichtigt die Polizei bei ihrer Einsatzplanung regelmäs- sig auch ihre begrenzten Ressourcen, namentlich die Anzahl der zur Verfügung stehender Per- sonen, deren Ermüdungserscheinungen sowie Verpflegung bei länger andauernden Einsätzen. Diese umfassende Aufgabe der Polizei hat für die Verfahrensleitung der Staatsanwaltschaft Fol- gen, welche ihre Aufgabe nach Art eines Projektmanagements auszuführen hat 125 . Die verschie- denartigen Aufgaben können zu einem Zielkonflikt führen, welcher es bereits am Tatort zu be- wältigen gilt. Zu einem gelungenen Projektmanagement gehört m.E., die verschiedenen anste- henden Aufgaben zu priorisieren und zu koordinieren. Vor diesem Hintergrund ist aus meiner Sicht im Hinblick auf die Erteilung von Aufträgen und Weisungen an die Polizei insofern Rück- sicht zu nehmen, als dadurch die Beweismittelsicherung – die zentrale Aufgabe der Staatsan- waltschaft – nicht gefährdet wird. Entsprechende Handlungsspielräume sind in der Regel auf beiden Seiten vorhanden, sie werden aber nur durch eine offene Kommunikation beider Seiten bekannt. Versagt die Kommunikation oder werden die vorhandenen Handlungsspielräume nicht genutzt, drohen auf beiden Seiten verhärtete Fronten, was einer effizienten, fachlich korrekten und motivierten Fallbewältigung i.d.R. abträglich ist. 4.1.4. Tatortarbeit Wichtig im Hinblick auf eine umfassende Beweismittelerhebung erscheint mir, einerseits sich selber und anderseits bei der Polizei die richtigen Fragen zu stellen. Bei einer vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen der Staatsanwaltschaft und der Polizei im Sinne eines Prozesses, bei welchem der Staatsanwaltschaft die Rolle der Projektleitung zufällt 126 , sollten vor Ort unverzüg- lich die laufend eingehenden Informationen verarbeitet werden. Mit Verarbeiten meine ich, dass die Erkenntnisse mit dem bisherigen vorläufigen Beweisergebnis verglichen und – ganz wichtig – beidseitig kritisch hinterfragt werden. Das Verhältnis Staatsanwaltschaft – Polizei sollte derart sein, dass dies auch möglich ist. Es dient auch einer effizienten Tatortarbeit. 122 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 25 StPO 123 Landshut Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 307 Rz 26 StPO 124 Albertini in Albertini/Fehr/Voser, S. 558 125 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO 126 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO Seite 37 Nebst der Informationsbeschaffung sind die notwendigen Aufträge und Weisungen an die Poli- zei zu erteilen. Diese sollten stets in Absprache mit der Polizei erfolgen 127 , damit einerseits si- chergestellt ist, dass die relevanten Fragen auch geklärt und anderseits primär erfolgverspre- chende Ermittlungen getätigt werden. Mithin ist ein Ressourcenmanagement gefragt. Aus der strafprozessualen Dokumentationspflicht 128 ergibt sich primär, dass alle Verfahrens- handlungen sowie mündlichen Entscheide der Behörden protokolliert werden müssen. Es emp- fiehlt sich daher, darüber Handnotizen anzufertigen. Daneben ist das Beschwerderecht den Be- troffenen von Zwangsmassnahmen wie etwa bei Hausdurchsuchungen zu gewähren, welche zu- folge zeitlicher Dringlichkeit vorerst mündlich angeordnet worden sind und schriftlich dem Be- troffenen nachzureichen sind 129 . 4.1.5. Rückwärtige Büroarbeit Im Anschluss an die Tatortarbeit ändert sich die Aufgabe der Staatsanwaltschaft nicht grund- sätzlich. Der dynamische Prozess mit sich dauernd ändernder Sachlage geht weiter. Die Ver- antwortung für die Beweismittelsicherung bleibt bei der Staatsanwaltschaft. Allerdings entfällt zumindest ein Teil der zeitlichen Hektik, welche vor Ort regelmässig herrscht. Schriftlich nachzuholen sind vor Ort erteilte mündliche Aufträge und Weisungen zu Handen der Polizei 130 oder zumindest dessen Aktenkundigmachen mittels Aktennotiz 131 . Mündlich angeord- nete Hausdurchsuchungen sind nachträglich schriftlich zu verfügen 132 mit der Angabe, dass die Anordnung bereits mündlich vor Ort durch den Unterzeichner erfolgte. Wichtig ist den von Ent- scheiden bzw. Zwangsmassnahmen Betroffenen die gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittel zu gewähren. Zudem soll ersichtlich sein, wann in zeitlicher Hinsicht der entsprechende Entscheid – sei es zufolge zeitlicher Dringlichkeit mündlich oder aber schriftlich - gefällt wurde. Bei sol- chen ursprünglich mündlich gefällten und anschliessend schriftlich ausgefertigten Entscheiden empfiehlt sich daher, im Dispositiv den Zeitpunkt des Entscheides zu deklarieren, etwa mit der Formulierung „wie bereits am X.X.2011 um XY Uhr mündlich angeordnet“. Dieses Vorgehen entspricht auch der strafprozessualen Dokumentationspflicht 133 und ermöglicht einer Beschwer- deinstanz, den Entscheid im Lichte der damaligen, im Zeitpunkt der Entscheidfällung bestehen- den Aktenlage, zu überprüfen. Weiter sind notwendige Verfügungen im Hinblick auf die Beweismittelerhebung – etwa Editi- ons- oder Bankenverfügungen – zu erlassen, allenfalls die rückwirkende Erhebung des Telefon- verkehrs (Art. 260 ff. StPO) zu verfügen. Selbstverständlich sind diese Untersuchungshandlun- gen von Fall zu Fall unterschiedlich und dem Einzelfall entsprechend anzuordnen. 127 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 3 StPO 128 Art. 76 Abs. 1 StPO 129 Art. 241 Abs. 1 StPO 130 Art. 312 Abs. 1 Satz 2 StPO 131 Landshut in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 312 Rz 7 StPO 132 Art. 241 Abs. 1 StPO 133 Art. 76 Abs. 1 StPO Seite 38 Im Hinblick auf die Wahrnehmung der Leitungsfunktion des Vorverfahrens ist sicherzustellen, dass regelmässig Sachbearbeitersitzungen mit der Polizei zwecks Informationsaustausch statt- finden. Im vorliegenden Fall bewährte sich, eine solche täglich um 17.00 Uhr mit allen in die Fallbearbeitung einbezogenen Polizeifunktionären jeder Funktions- und Führungsstufe abzuhal- ten. Dadurch konnten einerseits regelmässig die angefallenen Ergebnisse der Tätigkeiten von Polizei und Staatsanwaltschaft und damit die neuesten Erkenntnisse ausgetauscht werden, an- derseits konnte so sichergestellt werden, dass unverzüglich neue Schwerpunkte für die Be- weisabnahme gesetzt und entsprechend notwendige Anordnungen getroffen werden konnten. 4.1.6. Medien Die Medien recherchieren bei schweren Straftaten regelmässig. Sie sind, wie eingangs erwähnt, nicht an dieselben Regeln wie die Strafverfolgungsbehörden gebunden. Sie verdienen daher be- sondere Beachtung, damit die korrekte und nach den Regeln der strafprozessualen Kunst zu- stande gekommene Beweisabnahme durch die Medien(-tätigkeit) nicht oder nur in möglichst geringem Ausmass beeinflusst wird. Die Medien stellen bei der pikettmässigen Bewältigung schwerer Straftaten für die Strafverfol- gungsbehörden eine besondere Herausforderung dar. Einerseits werden Grossereignisse von den Medien unverzüglich aufgegriffen, anderseits dürfen die Strafverfolgungsbehörden das Verfah- ren durch Medienauskünfte nicht gefährden. Kommt hinzu, dass die Medien sog. News verkau- fen und fallrelevante Informationen für die Medien genau in jenem Zeitpunkt von besonders ho- hem Interesse sind, in welchem seitens der Strafverfolgungsbehörden die entscheidenden Wei- chen für die weitere Fallbearbeitung zu stellen sind. Vor dem Hintergrund der Aufgabe der Staatsanwaltschaft, der Projektleitung 134 , ist dies unbedingt zu berücksichtigen. Das heisst einer- seits, dass die Staatsanwaltschaft Medienarbeit in fallangepasster Form zu leisten hat, anderseits dadurch die eigentliche Kernaufgabe der Beweismittelsicherung durch die zu leistende Medien- arbeit nicht gefährdet werden darf. 4.1.6.1.Rechtliche Regelung Die Orientierung der Öffentlichkeit ist neu bundesrechtlich in Art. 74 StPO geregelt. Gemäss Art. 74 Abs. 1 und 2 StPO ist die Polizei nur dann zur selbständigen Orientierung der Öffent- lichkeit befugt, wenn es sich um Unfälle sowie Straftaten ohne Namensnennung handelt. Folg- lich liegt die Medienhoheit bei schwerwiegenden Ereignissen wie Tötungsdelikten in der Hand der für die Beweisführung zuständigen Staatsanwaltschaft. Auf kantonaler Ebene hat der Oberstaatsanwalt Weisungen über Mitteilungen an die Öffentlich- keit zu erlassen (§ 51 JV). Diese Pflicht der Oberstaatsanwaltschaft ergibt sich aus ihrer Zustän- digkeit, die Staatsanwaltschaft nach aussen hin zu vertreten. In diesem Zusammenhang hat er eine koordinierte und einheitliche Informationspraxis innerhalb der Staatsanwaltschaft sicherzu- 134 Rüegger in BSK StPO, Art. 307 Rz 1 StPO Seite 39 stellen 135 . Gemäss § 51 Satz 2 JV und dessen Verweis auf die Regeln über die Gerichtsbe- richtserstattung gemäss § 46 JV sollen sichergestellt sein, dass beschuldigte Personen in der Öf- fentlichkeit nicht unnötig zur Schau gestellt werden 136 . Der Oberstaatsanwalt regelte die Information der Öffentlichkeit durch die Strafverfolgungsbe- hörden mittels Weisung 137 . Die Zuständigkeit zur Orientierung der Öffentlichkeit im Einzelfall liegt bei der zuständigen Staatsanwaltschaft 138 . Im vorliegenden Fall wäre der Verfasser der Ar- beit daher nach wie vor zuständig für die Medienarbeit. Im Grundsatz sind sowohl das polizeiliche Ermittlungsverfahren als auch die staatsanwaltliche Untersuchung geheim 139 . Die Orientierung über laufende Vorverfahren haben in Abwägung der Interessen einer effizienten Strafverfolgung, der Interessen der durch das Verfahren betroffenen Privatpersonen und des Informationsinteresses der Öffentlichkeit zu erfolgen 140 . Bei Jugendli- chen hat die Jugendanwaltschaft zudem die Schule und bei Heimaufenthalten die Heimleitung mitsamt Betreuer bei schweren Delikten gegen Leib und Leben - namentlich somit Tötungsde- likten – zu orientieren. Vorliegend handelte es sich um ein weit über den Kanton Schwyz hinausgehendes und im öf- fentlichen Interesse liegendes schweres Verbrechen eines Jugendlichen. Deshalb bestand trotz dem Grundsatz der geheimen Untersuchung ein überwiegendes Informationsbedürfnis der Öf- fentlichkeit 141 . Eine Medienorientierung wäre somit auch unter dem geltenden Strafprozessrecht grundsätzlich möglich. 4.1.6.2.Fallspezifische Medienarbeit Das der vorliegenden Arbeit zugrunde liegende Delikt stand seit Beginn unter besonderem Inte- resse der Medien. Im vorliegenden Fall erwies sich als grosser Vorteil, dass das Delikt zur Nachtzeit an einem eher abgelegenen Ort geschah und daher zumindest in der ersten Phase der Tatortarbeit dort keine Medienvertreter erschienen. Diese Konstellation erlaubte den Strafver- folgungsbehörden, von sich aus am andern Tag und damit zu einem selbstbestimmten Zeitpunkt mit Informationen an die Medien zu gelangen. Es galt aber auch, die weitere Medienarbeit noch in der Tatnacht zusammen mit der Medienstelle der Polizei festzulegen. Seit Samstag nach der Tat, ab dem 12. April 2008, waren zahlreiche Medien am Tatort und Um- gebung präsent und recherchierten. Da der Tatablauf selber ermittlungstechnisch noch weitge- hend unklar war, konnte den Medien dazu praktisch keine Auskunft erteilt werden. Die Aus- kunft reduzierte sich mehr auf eine Bestätigung, dass zwei Personen mutmasslich getötet wur- 135 Schwyzer Justizhandbuch, Rz 1 zu § 51 JV 136 Schwyzer Justizhandbuch, Rz 2 zu § 51 JV 137 OSTA-Weisung Nr. 2.1 138 Ziff. 6.2 Abs. 1 der Weisung Nr. 2.1 139 Ziff. 2 der Weisung Nr. 2.1 140 Ziff. 2 der Weisung Nr. 2.1 141 Abs. 6 von Ziff. 3.3 der Weisung Nr. 2.1 Seite 40 den. Zudem wurde um Bilder des Tatverdächtigen nachgefragt, was mit Hinweis auf die Persön- lichkeitsrechte des Tatverdächtigen von den Behörden abgelehnt wurde. Als zuständiger Jugendanwalt delegierte ich die Medienarbeit weitgehend der Polizei. Freie Hand in der Berichterstattung hatte die Polizei deswegen jedoch nicht. Von besonderer Wichtig- keit war, dass der Polizei seitens der Jugendanwaltschaft Vorgaben gemacht wurden, über was Auskunft erteilt wird und über was gerade nicht, um einerseits die Beweisabnahme nicht zu ge- fährden und anderseits den Persönlichkeitsschutz der Betroffenen zu gewähren. Bei sämtlichen Medienauskünften hat stets die Sicherung der Beweisabnahme Vorrang vor der Medienauskunft. Dies führte dazu, dass seitens der Strafverfolgungsbehörden – ausser der Be- stätigung, dass mutmasslich ein Jugendlicher seinen Stiefbruder und seine Stiefmutter erstach – keine genaueren Informationen zum Tatablauf gemacht werden konnten und folglich auch nicht gemacht wurden. Es hätte nur die Gefahr bestanden, den Medien exklusives Täterwissen preis- zugeben und so die Beweismittelsicherung und –erhebung dadurch zu gefährden. Ebenso wur- den entsprechende Recherchen der Medien unkommentiert im Raume stehen gelassen. Entspre- chende Anfragen hätten wahrheitsgemäss auch nicht beantwortet werden können, da weder am Samstag noch am Sonntag nach dem Delikt die entsprechenden Beweise gerichtsverwertbar 142 erhoben waren. Zum Beispiel fanden bis dahin noch keine gerichtsverwertbare Befragungen un- ter Gewährung sämtlicher Verteidigungs- und Konfrontationsrechte statt. Eine Gefährdung der Beweisführung war daher gegeben. Täterwissen gelangte somit durch zurückhaltende Medien- orientierung der Strafverfolgungsbehörden nicht an die Medien. Dass die Medien die Strafverfolgungsbehörden zeitweilig unter erheblichen Druck setzen konn- ten, hat u.a. damit zu tun, dass den Medienvertretern andere Mittel zur Verfügung stehen, als die Strafverfolgungsbehörden Instrumente in der Hand haben, die Preisgabe von fallrelevanten In- formationen zu unterbinden. Dies zeigt sich insbesondere bei auskunftswilligen sog. Drittperso- nen. Im vorliegenden Fall beispielsweise händigten die Strafverfolgungsbehörde den Medien trotz entsprechenden Anfragen kein Täterbild aus. Die Medien bezahlten dem Vernehmen nach kurzer Hand einen Mitschüler des Tatverdächtigen und hatten damit eine Fotografie des Tatver- dächtigen zur Verfügung. Die Behörden kommentierten das derart erhaltene Bild nicht. Ebenso kommentierten die Behörden Spekulationen der Medien zu verschiedenen Aspekten wie etwa der Persönlichkeit des Tatverdächtigen, dessen Umfeld, den Tatablauf etc. nicht. Dies ist m.E. von grosser Bedeutung, da die Strafverfolgungsbehörden für Spekulationen, welche die Medien mangels Informationen seitens und ohne Kommentar der Behörden anstellen, keine Verantwor- tung tragen. Vielmehr war Sachlichkeit seitens der Strafverfolgungsbehörden in der Information der Medien und damit der Öffentlichkeit gefragt. Wenn überhaupt wurde nur darüber Auskunft gegeben, was beweisverwertbar erhoben war. Genau hier lag eine Hauptdiskrepanz zur Informa- tionspolitik der Polizei, welche auch nur vorläufig feststehende polizeiliche Ermittlungsergeb- nisse bereits den Medien preisgegeben hätte. Als fallführender und -verantwortlicher Jugendan- walt zog ich daher die Medienarbeit an mich und delegierte der Polizei lediglich die Aus- kunftserteilung anhand meiner Vorgaben. Damit war die beweisnotwendige „Zensur“ der an die 142 Polizeiliche Einvernahmen waren nach der damals geltenden Strafprozessordnung der Gerichtspraxis im Kanton Schwyz nicht direkt gerichtsverwertbar. Entsprechend konnten daraus gewonnene Erkenntnisse den Medien nicht bekannt gegeben werden. Seite 41 Medien gelangenden Informationen durch die Jugendanwaltschaft gesichert. Seitens der Ju- gendanwaltschaft war stets darauf zu achten, dass durch die Strafverfolgungsbehörden keine In- formationen an die Öffentlichkeit gelangen, welche die Beweisführung gefährden könnten. Einen Grossteil der Medienarbeit erbrachte die Polizei. Namentlich war die Medienstelle der Polizei gleichzeitig Anlaufstelle für Medienanfragen, was der Jugendanwaltschaft die für die übrige Fallbearbeitung notwendigen Zeiträume verschaffte. Aufgrund des Mediendruckes er- wies es sich als notwendig, im Verlaufe des Samstag, 12. April und vor allem Sonntag, 13. April mit verschiedenen, jeweils Neuerungen enthaltenden Medienbulletins an die Medien zu gelan- gen. Vorliegend sah sich die zuständige Schulbehörde Muotathal veranlasst, am Montag, 14. April 2008 eine Medienkonferenz abzuhalten. Die Schulbehörde sprach sich mit den Strafverfol- gungsbehörden ab, über was die Medien informiert wurden und über was nicht. Diese Medien- konferenz, an welcher bewusst und absprachegemäss keine Vertreter der Strafverfolgungsbe- hörden teilnahmen, verschaffte den Strafverfolgungsbehörden wichtige Zeitreserven, um die Fallbearbeitung und damit die Beweisabnahme voranzutreiben. Sie stillte in gewissem Ausmas- se in einer frühen Phase des Verfahrens die Informationsbedürfnisse der Medien und der Öffent- lichkeit, ohne dass die Strafverfolgungsbehörden zeitlich davon in Anspruch genommen wur- den. Ab Donnerstag, 17. April wurde der Mediendruck grösser. Die Strafverfolgungsbehörden ent- schlossen sich, auf Dienstagnachmittag, 22. April 2008 nachmittags um 14.00 Uhr eine Medien- konferenz anzusetzen. Der in gewisser Ferne liegende Termin wurde bewusst gewählt und er- laubte so den Strafverfolgungsbehörden, Medienanfragen mit Verweis auf die Medienkonferenz kurz und knapp zu beantworten und keine weiteren Informationen preisgeben zu müssen. Es verpflichtete die Strafverfolgungsbehörden aber auch, die Beweisabnahme - insbesondere die Befragungen des Beschuldigten, notwendiger Auskunftspersonen, Zeugen etc. – voranzutreiben. Mit Hinweis auf diese Medienkonferenz erteilten die Strafverfolgungsbehörden bis zu diesem Zeitpunkt materiell keine Auskünfte mehr, was seitens der Medien grösstenteils respektiert wur- de. Auch dies verschaffte den Strafverfolgungsbehörden wertvolle Zeit für die Fallbearbeitung. Letztlich konnten den Medien anlässlich der Medienkonferenz auch materiell Informationen präsentiert werden, welche die Bedürfnisse der Medienschaffenden weitgehend befriedigten. In der Folge konzentrierte sich die Medienarbeit auf Einzelauskünfte bezüglich Neuerungen im Fall, was jedoch unregelmässig und ohne zusätzliche Belastung wie zu Beginn der Untersu- chungsführung zu handhaben war. 4.1.7. Zusammenarbeit mit Polizei Bei der Bearbeitung strafrechtlicher Grossereignisse im Pikett-Dienst gilt der Zusammenarbeit mit der Polizei ein besonderes Augenmerk. Zum einen sind hier im Unterschied zur Justiz die Fachspezialisten – etwa des kriminaltechnischen Dienstes – angesiedelt, zum andern haben sie schlichtweg andere Aufgaben als die Justiz zu bewältigen, etwa Sicherung eines Tatortes, Be- Seite 42 treuung Angehöriger etc. Das Zusammenspiel Fachkräfte / Fallverantwortung kann, wenn es seitens der Staatsanwaltschaft als Projektmanagement verstanden wird, reichlich Früchte tragen. Die Verantwortung für das Vorverfahren trägt wie bereits dargelegt die Staatsanwaltschaft. Die Polizei liefert der Staatsanwaltschaft jedoch die dazu notwendigen Grundlagen, welche einer- seits die Basis der erhobenen Beweise darstellen und anderseits auf welchen die Staatsanwalt- schaft ihre Entscheide trifft. Das bedeutet, einen Ausgleich finden zu müssen zwischen der staatsanwaltschaftlichen Arbeitsweise und derjenigen der Polizei, insbesondere auch deren Möglichkeiten. Einerseits darf die Staatsanwaltschaft keine Abstriche – etwa Umgehung straf- prozessualer Vorgaben - bei der Erhebung der Beweise machen, anderseits ist der Polizei bei ihrer Arbeit der grösstmögliche Freiraum zu geben, dies alleine schon aus Motivationsgründen. Im vorliegenden Fall durfte der fallführende Untersuchungsrichter auf eine vertrauensvolle Zu- sammenarbeit mit der Polizei, insbesondere auch deren Sachbearbeitern, bauen. Vor diesem Hintergrund wurde täglich um 17.00 Uhr eine Sachbearbeitersitzung mit Teilnahme des fallfüh- renden Jugendanwaltes sowie sämtlichen involvierten Polizeikräften durchgeführt. Dass dabei gegenseitige Offenheit und Ehrlichkeit als Grundbedingung bestanden, verstand sich von selbst. Als Folge der regelmässigen konstruktiven Sitzungen konnten die zu erhebenden Beweise und Ermittlungshandlungen unter Rücksprache mit der Polizei bezüglich deren fachlichen und zeitli- chen Möglichkeiten besprochen und erhoben werden. So konnte seitens der Polizei in fachlicher Hinsicht zielgerichtet gearbeitet werden und die effektiv erhobenen Beweise waren nicht nutz- los. Zudem hatten alle täglich denselben Informationsstand, und es fand regelmässig ein fächer- übergreifender Meinungsaustausch statt (auch innerhalb der Polizei, etwa zwischen dem krimi- naltechnischen Dienst und dem Ermittlungsdienst). Nicht zu unterschätzen war, dass durch die regelmässigen Sitzungen die involvierten Polizeibeamten weg vom rein technischen Bearbeiten des Falles kamen. Sie waren vielmehr direkt in die Fallbearbeitung und damit –verantwortung eingebunden, erhielten einen Überblick über die Fallentwicklung anhand des stets aktuellen Beweisergebnisses und waren daher ausserordentlich motiviert in ihrer Arbeit. Dies wiederum hatte direkte Rückkoppelungen auf die Arbeit des Jugendanwaltes und erleichterte auch diesem die Arbeit – etwa mit Rechtsbeiständen – erheblich. 4.2. Fallspezifische Besonderheiten 4.2.1. Jugendstrafrecht – verkürzte Fristen Die Untersuchungsführung im Jugendstrafrecht zeichnet sich gegenüber dem Erwachsenenstraf- recht durch einige Besonderheiten aus. Die Anforderungen an die Beweisführung sind grund- sätzlich dieselben, hingegen gibt es spezifische Besonderheiten, namentlich etwa kürzere Fris- ten. Aufgezeigt werden soll dies anhand des Zeitpunktes der notwendigen Verteidigung und der Haftfristen. Im Zeitpunkt des Deliktes im Jahre 2008 war die Regelung des Strafprozessrechtes grundsätz- lich Sache der Kantone, wobei das Jugendstrafgesetz Minimalstandards festlegte. Gemäss kantonalem § 18 Abs. 2 StPO war dem Angeschuldigten, der nicht selber einen Vertei- diger bestellte, ein amtlicher Verteidiger beizugeben. Voraussetzung war etwa eine länger als 14 Seite 43 Tage andauernde Untersuchungshaft 143 oder in den übrigen Fällen, wenn es die Umstände erfor- derten, namentlich etwa wenn der Angeschuldigte wegen seiner Jugend nicht imstande war, sei- ne Rechte zu wahren 144 . Weitere jugendspezifische kantonale Regelungen gab es keine. Gemäss Art. 40 Abs. 2 JStG bestellte die zuständige Behörde dem Jugendlichen einen amtlichen Verteidiger, falls der Jugendliche oder seine gesetzlichen Vertreter nicht selber einen Verteidi- ger bestellten, wenn es die Schwere der Tat erforderte 145 oder sie den Jugendlichen für mehr als 24 Stunden in Untersuchungshaft nahm oder seine vorsorgliche Unterbringung anordnete 146 . Vorliegend waren beide bundesjugendrechtlichen Vorgaben gegeben, weshalb innert 24 Stun- den der Fall einer notwendigen Verteidigung bestand und daher die Jugendanwaltschaft innert 24 Stunden ab Festnahme einen amtlichen Verteidiger zu bestellen hatte. Dies bedeutete, bis Samstag, 12. April 2008 um Mitternacht einen Verteidiger bestellen zu müs- sen. Ein Anwalts-Pikett gab es im damaligen Zeitpunkt im Kanton Schwyz nicht, sodass die zu- ständige Behörde auf Kontakte zu Verteidigern aus der Vergangenheit zurückgreifen musste. Zudem war damals der Jugendliche durch den Amtsarzt in der Tatnacht für nicht hafterstehungs- fähig erklärt worden, weshalb seitens der Behörden eine Unterbringung in der Bewachungsab- teilung im Inselspital Bern angeordnet wurde. Die Untersuchungshaft wurde dem Beschuldigten durch die Pikett-Jugendanwältin des Kantons Bern rechtshilfeweise im Inselspital Bern eröffnet. In der Folge konnte dem beschuldigten Jugendlichen innert der gesetzlichen Frist eine amtliche Verteidigung bestellt werden. Ebenso galt es, die in zeitlicher Hinsicht verkürzten Freiheitsstrafen beim Jugendstrafrecht zu beachten. Einer der Tatverdächtigen, der rechtskräftig verurteilte Gehilfe I, war im Tatzeitpunkt noch nicht 15 Jahre alt. Das hatte zur Folge, dass gesetzlich keine Freiheitsstrafe vorgesehen war 147 . Um der Problematik von drohender Überhaft bei der gebotenen Untersuchungshaft des jugendlichen Gehilfen I adäquat zu begegnen, stellte die Behörde hilfsweise und ohne Interven- tion der Verteidigung auf die maximal 10 Tage mögliche persönliche Leistung ab 148 . Entspre- chend musste die gesamte Untersuchungsführung derart gestaltet werden, dass bis zur Haftent- lassung von I sämtliche relevanten Beweise – inkl. der für die Beweisführung nötigen Konfron- tationseinvernahmen – innert 10 Tagen ab Inhaftnahme von I erledigt sein mussten. Entspre- chend war die Untersuchungsführung vor diesem Hintergrund zu priorisieren, was nicht nur die Strafverfolgungsbehörden vor Probleme und Zeitnot stellte, sondern z.T. den Unmut der Vertei- diger der übrigen inhaftierten Jugendlichen mitsamt deren Eltern nach sich zog. Damit galt es umzugehen. 143 § 18 Abs. 1 lit. b StPO 144 § 18 Abs. 1 lit. c StPO 145 Art. 40 Abs. 1 lit. a JStG 146 Art. 40 Abs. 2 lit. c JStG 147 Art. 25 JStG 148 Art. 23 Abs. 3 Satz 1 JStG Seite 44 4.2.2. Fallentwicklung: Tatbeteiligte kommen zum Vorschein In der Nacht von Freitag, 11./12. April 2008, mussten die Strafuntersuchungsbehörden aufgrund des vorläufigen Ermittlungsergebnisses davon ausgehen, dass R die Tat alleine verübt hatte. Am Sonntagabend, 13. April 2008 um ca. 21.00 Uhr, bekam die Polizei einen Telefonanruf der einen leiblichen Schwester von R. Diese sagte gegenüber einem sie betreuenden Psychologen und in der Folge ihres schlechten Gewissens auch gegenüber der Polizei aus, sie und weitere Personen hätten von der Tat und vom Tatzeitpunkt gewusst. Namentlich gäbe es eine Organisa- tion namens „Definity“. Der Organisation „Definity“ würden nebst ihr selber die verurteilten Gehilfen K und I sowie ihr Freund S angehören. Die Organisation „Definity“ sei an der Tatpla- nung und Tatausführung massgeblich beteiligt gewesen. Aufgrund dieser am Sonntagabend eingegangenen Meldung musste unverzüglich pikettmässig reagiert werden. Die beiden leiblichen Schwestern von R wurden unverzüglich polizeilich und unterschriftlich an deren Wohnort befragt, um mehr Details – namentlich zu involvierten oder zumindest mitwissenden Personen – zu erfahren und was diese genau wüssten. Dies war not- wendig, um über allenfalls gebotene Zwangsmassnahmen entscheiden zu können. Aufgrund des Befragungsergebnisses wurde beschlossen, bei den nun bekannt gewordenen Personen – alle- samt Jugendliche – eine Hausdurchsuchung durchführen und sie zwecks Befragung vorerst der Polizei zuführen zu können. Die ersten Aussagen genügten hingegen für eine Inhaftierung der Jugendlichen nicht. Zudem war taktisch auf verschiedene Begebenheiten, auf welche die Straf- verfolgungsbehörden keinen Einfluss hatten, Rücksicht zu nehmen. So befürchtete die Polizei – wie sich im Nachhinein herausstellte zu Recht – dass am Montag- morgen vor Ort bei der Schule Pressevertreter anwesend sein könnten, um Informationen von Mitschülern des Tatverdächtigen R zu erhalten. Folglich kam eine Festnahme von K, I und S ab der Schule nicht in Frage. Anderseits war es bloss aufgrund der vorerst noch ersten handschrift- lichen Einvernahmen der Schwestern des inhaftierten Tatverdächtigen R kaum vertretbar, bei möglichen jugendlichen Tatbeteiligten – wobei unklar war, in welchem Ausmass diese über- haupt beteiligt gewesen sein sollten – des Nachts Hausdurchsuchungen durchzuführen und sie in Haft zu nehmen. In der Folge wurde in Absprache mit der Polizei beschlossen, am Montag Mit- tag, vor den einzelnen Wohnorten auf die jugendlichen Tatverdächtigen zu warten, sie dort fest- zunehmen und gleich die Hausdurchsuchungen vorzunehmen. Einzig der Gehilfe K konnte, da er in einer Berufslehre war, am Montagvormittag an seinem Arbeitsplatz arretiert und gleich die Hausdurchsuchung durchgeführt werden. Dabei galt den elektronischen Kommunikationsmitteln wie PC’s sowie Mobiltelefonen ein Hauptaugenmerk; zu Recht, wie sich im Verlaufe der weite- ren Fallentwicklung herausstellte. In der Folge wurden die Jugendlichen K, I und S am Montagvormittag bzw. über Mittag polizei- lich befragt. Das Ergebnis genügte vorerst für die Anordnung von Untersuchungshaft nicht, weshalb die Polizei unverzüglich nach der Einvernahmen keinen Antrag auf Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft stellte, sie jedoch aufgrund der Gesamtumstände noch in Polizeihaft beliess. Gleichzeitig mit der Einvernahme wertete eine extern beigezogene Fachperson die si- chergestellten PC’s sowie Mobiltelefone aus. Bereits die ersten, noch am Montagnachmittag er- hältlichen Auswertungsresultaten, namentlich ein SMS mit dem Inhalt „Anubis hat versagt“, ergaben im damaligen Gesamtzusammenhang einen für die Anordnung von Untersuchungshaft Seite 45 genügenden dringenden Tatverdacht gegen K und I. Die Polizei stellte noch am Montagnachmit- tag Antrag auf Aufrechterhaltung der Haft, und sie wurde vom zuständigen Jugendanwalt ge- genüber K und I angeordnet. Bei den anschliessenden Befragungen von R und seinen beiden Gehilfen K und I zeigte sich, dass sich die drei gegenseitig nicht belasteten. Daran änderte auch der konkrete Vorhalt von SMS wie „Anubis hat versagt“ und der Frage, was dies bedeuten soll, nichts. Der inhaftierte Tatverdächtige R hingegen gab mehrfach eine Drohung mit einem „Astrit“ zu Protokoll. Ge- mäss dieser Drohung wäre R durch einen „Astrit“ umgebracht worden, wenn er das geplante Delikt nicht ausgeführt hätte. Die Auswertung der zwischenzeitlich erhobenen rückwirkenden Telefonranddaten ergaben, dass dieser „Astrit“ tatsächlich existierte. „Astrit“ wohnte in Ror- schach, was dem geplanten Fluchtort von R entsprach. Zudem war „Astrit“ ein ehemaliger Kol- lege von K, welcher im Tatzeitpunkt erst seit rund einem halben Jahr im Muotathal wohnte. Dieser „Astrit“ wurde polizeilich unverzüglich befragt, und der dringende Tatverdacht gegen- über K verdichtete sich erheblich. Namentlich bestätigte „Astrit“, dass er von K sowohl vom geplanten Delikt erfuhr als auch, dass dieser im Anschluss an das Delikt noch am Samstag mit R nach Rohrschach käme. K bestritt die Vorhalte, so dass eine Konfrontation mit „Astrit“ notwen- dig wurde. „Astrit“ blieb dabei im Wesentlichen bei seinen Aussagen. Bei I war eine Konfronta- tion nicht nötig, er anerkannte die vorgelegten objektiven Beweise und Interpretationen dersel- ben durch „Astrit“. Ein weiteres Augenmerk galt den beiden leiblichen Schwestern von R, welche untereinander Zwillingsschwestern waren. Es ist bei der Tatortarbeit aufgefallen und konnte nicht interpretiert werden, weshalb im Zimmer der beiden Zwillingsschwestern ein Koffer mit Kleidern herum- stand. Die Befragungen ergaben, dass die eine Zwillingsschwester von R diesem den Koffer packte und zu Fluchtzwecken bereitgestellt hatte. Dies geschah am Tatabend im Hinblick auf die nächtlich vorgesehene Flucht. 4.3. Suche nach dem Motiv Für die Qualifikation Mord / vorsätzliche Tötung, ebenso für die Qualifikation einer Tat als Tot- schlag, kann u.a. das Motiv ausschlaggebend sein. Entsprechend der Wichtigkeit des Motivs für die strafrechtliche Qualifikation der Tat wurde dem Motiv seit Beginn der Untersuchung noch vor Ort besondere Beachtung geschenkt. Als erstes gingen die Strafverfolgungsbehörden von der Annahme aus, dass es sich um eine Tat im Affekt handeln könnte. Bekanntlich fand die Tat zudem in einer Patchwork-Familie statt. Als Pikett-Untersuchungsrichter machte ich anlässlich einer Besprechung mit der Polizei noch vor Ort die Bemerkung, in verschiedenen Märchen sei die böse Stiefmutter ein Thema. Entspre- chend thematisierte die Polizei die „Stiefmutterproblematik“ bei sämtlichen Erstbefragungen noch vor Ort; es kam dabei nicht besonders viel Brauchbares heraus; aber auch nichts, was da- gegen sprach. Ebenso ergab sich nichts, was auf eine Affekthandlung schliessen liess. Anhalts- punkte für das Tatmotiv ergaben die ersten Ermittlungen somit keine. Zudem wurde im Zimmer des Täters R, wo dieser mit mehr als 20 Messerstichen seinen Stief- bruder erstach, ein „Geissfuss“ auf dem Bett von R gefunden. Weshalb, konnte nicht erklärt Seite 46 werden. Die Situation wurde aber fotografisch festgehalten und der Geissfuss unter Wahrung der Spurensicherung sichergestellt. Polizeiliche Einvernahmen aus dem überlebenden Familienumfeld von R ergaben keine Hinwei- se auf eine Affekthandlung oder Anhaltspunkte dazu, etwa Streit am Vorabend der Tat etc. Das- selbe ergab sich aus Befragungen im weiteren Lebensumfeld von R, namentlich Mitschüler, Lehrer, Nachbarn etc. Wie ein roter Faden zog sich hingegen durch die Befragungen, dass R in- nerhalb der Familie „das schwarze Schaf“ gewesen sei, namentlich dass R bei üblichen Entglei- sungen von Jugendlichen wesentlich strenger bestraft worden sei als seine Geschwister, v.a. auch der beiden Stiefgeschwister. Hier lag also ein mögliches Motiv des Täters. Im Verlaufe der Untersuchung stellte sich heraus, dass R im Auftrag der Organisation „Defini- ty“ die umzubringenden Personen mit dem sichergestellten Geissfuss hätte erschlagen sollen, um die Tat wie einen Raubmord aussehen zu lassen. Da R die Methode des Erschlagens unsi- cher erschien, entschied er sich unmittelbar vor der Tat, zur Tatausführung das seiner Meinung nach schärfste Fleischermesser des Haushaltes zu benutzen. Den Geissfuss, welchen er kurz vor der Tat auftragsgemäss aus der Werkstatt in sein Zimmer holte, liess er einfach dort liegen. Durch dieses Untersuchungsergebnis war eigentlich klar, dass R nicht im Affekt handelte. Folglich konzentrierten sich die Untersuchungen auf die Persönlichkeit von R, welcher psychiat- risch begutachtet wurde, sowie auf Befragungen zu den Lebensumständen von R. Das Motiv liess sich trotz erheblichem Aufwand nicht restlos klären. Es resultierte ein Mix aus den Le- bensumständen von R und dessen Persönlichkeit. Für die Qualifikation als Mord war im vorlie- genden Fall das Tatmotiv nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Seite 47 5. Schlussfolgerungen 5.1. Überblick bewahren Die Verfahrensleitung wird nach Art eines Projektmanagements ausgeübt. Es ist stets auf verän- derte Sachlagen einzugehen. Die Staatsanwaltschaft als Leiterin des Vorverfahrens muss immer den Überblick bewahren. Zentral ist daher, dass die Staatsanwaltschaft die Verfahrensleitung und damit die anstehenden Verfahrensschritte stets mit einer gewissen Distanz angeht. Zudem muss sie aus der „Vogelperspektive“ denken, um sofort und adäquat reagieren und dabei mögli- che Schritte der andern Verfahrensbeteiligten einplanen zu können. 5.2. Proaktives Zuhören Hauptaufgabe des Staatsanwaltes im Pikettdienst ist die Verfahrensleitung vor Ort. Dies bedeu- tet physische und geistige Präsenz. Im Zusammenhang mit dieser Art der Präsenz halte ich es im Pikett-Dienst für unabdingbar, für Verschiedenstes wachsam zu sein und demzufolge stets Au- gen und Ohren für Informationen offen zu halten. Darunter verstehe ich, die Arbeit der Polizei sowie von extern beigezogenen Spezialdiensten wie dem Forensischen Institut oder dem rechtsmedizinischen Institut zu beobachten. Dieses Beobachten generiert für den Staatsanwalt Informationen und ermöglicht ihm, bei Unklarheiten Rückfragen zu stellen. Vor Ort bespricht sich zudem die Polizei regelmässig. Die polizeilichen Fachkräfte besprechen sich untereinander und melden der polizeilichen Führungsperson Auffälligkeiten. Ergo ist für den Staatsanwalt wichtig, bei der Polizeiführung präsent zu sein, da er hier die Chance hat, für die weitere Unter- suchungsführung oder Entscheide wichtige und ungefilterte Informationen zu erhalten. Zudem kann der Staatsanwalt hier auch auf Entscheide der polizeilichen Führungskräfte Einfluss neh- men, indem er die eintreffenden Informationen vor dem Hintergrund der Beweisführung be- trachtet und der Polizei nötigenfalls gebotene Aufträge und Weisungen erteilt. Am Tatort sind Informationen nicht ausschliesslich von der Polizei oder den beigezogenen Spe- zialdiensten erhältlich. Anderweitig Anwesende wie etwa der mutmassliche Täter und deren Angehörige sind meist in einer aussergewöhnlichen psychischen Verfassung. Diese sprechen daher oft über Dinge, welche im Rahmen einer förmlichen Befragung nie gesagt würden oder man als Befrager gar nicht darauf käme, entsprechende Themen zu erfragen. Durch aktives Zu- hören erhält man die Chance, solche m.E. wichtigen Erkenntnisse überhaupt erst zu erhalten und in Befragungen und damit in die Untersuchung einfliessen zu lassen. 5.3. „Weniger ist manchmal mehr“ Bei der Priorisierung vor Ort im Rahmen des Pikettdienstes sind die Beweise vollständig im Hinblick auf die gerichtliche Beweisabnahme zu erheben, und zwar belastende und entlastende Beweise gleichermassen. Am Tatort stellt sich daher oft die Frage, welche Beweismittel über- haupt erhoben werden soll. Die Anzahl zu erhebender Beweise übersteigt die für die Fallführung notwendigen Beweise meist erheblich. Sinn und Zweck der verschiedenen Beweismöglichkeiten werden mit den polizeilichen Sachbearbeitern erörtert. Es ist dabei selten notwendig, alle erheb- baren Beweise auch zu erheben und auszuwerten. Es gilt daher, diese zu priorisieren. Seite 48 Für das Gerichtsverfahren gilt es, die wesentlichen Beweise zu erheben. Manchmal kann weni- ger mehr sein, indem treffsichere be- und entlastende Beweise erhoben werden, diese dann aber vollständig. Die weiteren, ebenfalls möglichen Beweise sind nicht zu erheben. Dabei ist allen- falls an eine Beweismittelerhebung ohne Auswertung zu denken, um bei entsprechenden Partei- einwänden den entsprechenden Beweis erbringen zu können. 5.4. Offenheit und Vertrauen Einer guten Zusammenarbeit mit der Polizei kommt meist eine entscheidende Rolle zu. Dies kann nur erreicht werden, wenn die einzelnen polizeilichen Sachbearbeiter vollstes Vertrauen in den Pikett-Staatsanwalt haben und umgekehrt. Ist dieses Vertrauen – und damit meine ich kei- neswegs naive Leichtgläubigkeit! - vorhanden, bringen die einzelnen polizeilichen Sachbearbei- ter ohne Scheu ihre Sicht der Dinge ein. Durch diese Offenheit seitens der Polizei erhält der Staatsanwalt die für seine Entscheide notwendige breite Grundlage. Diese Grundlage kann zu- dem verbreitert und weitere Aspekte bei der Polizei erfragt werden, wenn die einzelnen polizei- lichen Sachbearbeiter in die Entscheidfindung des Staatsanwaltes eingebunden werden, indem der Staatsanwalt mündlich und vor Ort zusammen mit diesen die polizeilich vorgeschlagenen Beweismassnahmen im Hinblick auf die gesamte Beweislage erörtert, den Entscheid darüber fällt und ihn der Polizei gegenüber gegebenenfalls mündlich erläutert. Aus Sicht des Staatsanwaltes gilt es m.E., das Ohr eher bei polizeilichen Sachbearbeitern als bei polizeilichen Führungskräften zu haben. Der Grund liegt schlichtweg darin, dass die polizeili- chen Führungskräfte nicht nur polizeilich die Fallkoordination wahrnehmen, sondern auch Per- sonalbelange – zu denken ist etwa an anfallende Überstunden, Kompensationen, Sachbearbeiter für andere Fallbearbeitung abziehen etc. – in ihre Entscheide einfliessen lassen. Solches darf hingegen die Beweisführung eines Kapitalverbrechens nicht beeinflussen, weshalb es unabding- bar ist, vor Ort präsent zu sein und die gesetzliche Aufgabe, die Leitung des Vorverfahrens, ef- fektiv und mit Entschlossenheit wahrzunehmen. Dazu gehört auch, mittels entsprechenden Auf- trägen und Weisungen sicherzustellen, dass die Polizei die für die Bewältigung des Ereignisses erforderlichen Einsatzkräfte zur Verfügung stellt. 5.5. Ermessensspielräume nutzen Die Staatsanwaltschaft hat im Rahmen der Vorverfahrens zahlreiche Ermessensspielräume. Sol- che bestehen etwa bei der Beurteilung der Rechts- und Sachlage, der Antragestellung beim Zwangsmassnahmengericht, etc.. Eine erfolgreiche Untersuchungsführung heisst immer, die vorhandenen Ermessensspielräume für die eigene Sache und damit zugunsten der Erforschung der materiellen Wahrheit zu nutzen. Seite 49 5.6. Konklusion Eine erfolgreiche Führung des Vorverfahrens hängt von wenigen, aber entscheidenden Faktoren ab. Die Staatsanwaltschaft hat stets den Überblick zu bewahren, proaktiv zuzuhören, wenige aber treffsichere Beweise zu erheben, dabei stets auf Offenheit und Vertrauen in der Zusam- menarbeit mit der Polizei zu setzen und die ihr zustehenden zahlreichen Ermessensspielräume im Sinne der Sache zu eigenen Gunsten zu nutzen. Erklärung des Verfassers: Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Schwyz, 13. Mai 2011 lic. iur. Paul Schmidig, Staatsanwalt

I-III), in denen detaillierte minimale Anforde- rungen an den Haftvollzug formuliert werden. Ludwig A