beim Bau- handwerkerpfandrecht – strenge Gerichtspraxis zur Behauptungs- und Substanzie- rungslast,

Nichtanhandnahmeverfügung Nach strengem Gesetzeswortlaut ergeht eine Entschädigung einzig unter der

das Bundesgericht vorab auf das strenge Rügeprinzip (E.!3), dessen Anforderungen die Beschwerdefüh- rer

deshalb grundsätzlich an einem strengeren Massstab als dieselbe Handlung eines Privaten, der seinerseits

nur im Ausnahmefall und unter strenger Achtung der strafprozessualen Voraussetzungen die Freiheit 6

Masterarbeit_Version_für Website ___________________________________________________________________________ Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Der Tatverdacht und seine Quellen Masterarbeit der Universität Luzern, eingereicht am 14. August 2015 von: Philip Karnusian, Fürsprecher Klasse MAS Forensics 5 Betreuender Dozent: Prof. Dr. iur. Felix Bommer Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern ___________________________________________________________________________ I Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis ............................................................................................................................... III Abkürzungsverzeichnis ........................................................................................................................ VII Rechtsquellen- und Materialienverzeichnis ......................................................................................... IX Kurzfassung ............................................................................................................................................. X 1. Einleitung .......................................................................................................................................... 1 2. Der Tatverdacht ............................................................................................................................... 2 2.1. Der Tatverdacht als Voraussetzung für Grundrechtseingriffe .................................................... 2 2.2. Begriffliches in Gesetz und Lehre .............................................................................................. 3 2.2.1. Die drei Elemente des Tatverdachts ....................................................................................... 3 2.2.1.1. Tatsachen ............................................................................................................................ 5 2.2.1.2. Erkenntnisse allgemeiner Natur ......................................................................................... 6 2.2.1.3. Die strafrechtliche Relevanz............................................................................................... 6 2.2.2. Das Zusammenspiel der drei Elemente .................................................................................. 7 2.3. Die verschiedenen Verdachtsgrade und ihre Bedeutung ............................................................ 7 2.4. Der Anfangsverdacht .................................................................................................................. 9 2.4.1. Einleitende Bemerkungen ...................................................................................................... 9 2.4.2. Hürde des Anfangsverdachts ................................................................................................ 10 2.4.2.1. Die Voraussetzungen des Anfangsverdachts .................................................................... 10 2.4.2.2. Der zweifelhafte Verdacht und die materielle Wahrheit .................................................. 13 2.4.3. Beweisausforschung und Zufallsfund .................................................................................. 15 2.4.3.1. Die Beweisausforschung .................................................................................................. 15 2.4.3.2. Zufallsfunde ...................................................................................................................... 16 2.4.3.3. Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden ............................................................................. 17 2.5. Die Abgrenzung zum hinreichenden und zum dringenden Tatverdacht .................................. 19 2.5.1. Einleitende Bemerkungen .................................................................................................... 19 2.5.2. Der hinreichende Tatverdacht .............................................................................................. 20 2.5.3. Der dringende Tatverdacht ................................................................................................... 21 2.5.4. Abgrenzungen zwischen den Verdachtsstufen ..................................................................... 21 2.6. Zwangsmassnahmen ohne Tatverdacht? .................................................................................. 23 2.6.1. Einleitende Bemerkungen .................................................................................................... 23 2.6.2. DNA-Massenuntersuchungen............................................................................................... 23 2.6.3. Antennensuchläufe ............................................................................................................... 24 2.6.4. Aufbewahrung und Verwendung erkennungsdienstlicher Unterlagen ................................. 25 II 2.6.5. Haft wegen Ausführungsgefahr ............................................................................................ 27 3. Die Rolle der Polizei ................................................................................................................... 29 3.1. Einleitende Bemerkungen ........................................................................................................ 29 3.2. Die Aufgaben der Polizei ......................................................................................................... 29 3.3. Erkenntnisse aus gerichtspolizeilichen Ermittlungen ............................................................... 30 3.4. Erkenntnisse aus Vorermittlungen der Polizei ......................................................................... 31 3.4.1. Allgemeine Bemerkungen .................................................................................................... 31 3.4.2. Erkenntnisse aus präventiven verdeckten Massnahmen im Speziellen ................................ 31 3.4.3. Vertrauliche Quellen ............................................................................................................ 39 3.5. Erkenntnisse aus doppelfunktionaler Aufgabenerfüllung der Polizei ...................................... 41 3.6. Erkenntnisse als Abfallprodukt sicherheits- oder verwaltungspolizeilicher Tätigkeit ............. 42 4. Nachrichtendienstliche Quellen ................................................................................................ 45 4.1. Einleitende Bemerkungen ........................................................................................................ 45 4.2. Zweck des Nachrichtendienstes ............................................................................................... 46 4.3. Der fehlende Tatverdacht ......................................................................................................... 46 4.4. Die Verwertung nachrichtendienstlicher Informationen im Strafprozess ................................ 47 4.5. Amtsbericht .............................................................................................................................. 50 5. Schlussfolgerungen ..................................................................................................................... 50 III Literaturverzeichnis Zitierweise: Die angeführten Autoren werden, wo nicht anders angegeben, mit ihrem Nach- namen und mit der Seitenzahl, des Paragraphen oder der Randnote der Fundstelle zitiert. ACKERMANN JÜRG-BEAT, Tatverdacht und Cicero, - in dubio contra suspicionem maleficii, in M.A. Niggli, J. Hurtado Pozo, N. Queloz (Hrsg.), Festschrift für Franz Riklin, Zürich 2007, S. 319ff. ACKERMANN JÜRG-BEAT/VOGLER PATRICK, Nachrichtendienst und Strafprozess – zur Verwertbarkeit von Beweisen zwischen Systemen, in TOP SECRET, Geheimnisschutz und Spionage (Hrsg: ACKERMANN JÜRG-BEAT/HILF MARIANNE JOHANNA), Zürich/Basel/Genf 2015 ALBERTINI GIANFRANCO, Das Verfahren vor der Eröffnung der Untersuchung - aus der Sicht der Polizei, ZStrR 128/2010, S. 333 ff. 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November 2009 ?, BB.2009.64 (Urteilsanmerkung), forumpoenale 3/2010, S. 145 ff. SCHMID NIKLAUS, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013 (zit: SCHMID-Handbuch) SCHMID NIKLAUS, Schweizerische Strafprozessordnung (StPO), Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013 (zit: SCHMID-Praxiskommentar) SCHULZ LORENZ, Normiertes Misstrauen, Der Verdacht im Strafverfahren, Frankfurt 2001 VETTERLI LUZIA, Illegaler Waffen- und Drogenfund, Kommentar zu BGE 6B_628/2013 vom 26.06.2014, ius.focus, Aktuelle Rechtsprechung kompakt, 8/2014, S. 32 (zit: VETTERLI, Illegaler Waffen- und Drogenfund) VETTERLI LUZIA, Kehrtwende in der bundesgerichtlichen Praxis zu den Verwertungsverboten, ZStrR 130/2012, S. 447 ff. (zit: VETTERLI, Kehrtwende) WALDER HANS, Grenzen der Ermittlungstätigkeit, ZstW 95/1983, S. 862 ff. (zit. WALDER, Grenzen der Ermittlungstätigkeit) WALDER HANS, Strafverfolgungspflicht und Anfangsverdacht, recht 8/1990, S. 1 ff. (zit: WALDER, Strafverfolgungspflicht) WALDER HANS/HANSJAKOB THOMAS, Kriminalistisches Denken, 9. Auflage, Heidelberg 2012 VI VII Abkürzungsverzeichnis a.M. Anderer Meinung Abs. Absatz Art. Artikel BBl Bundesblatt BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BKP Bundeskriminalpolizei BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung bzw. beziehungsweise DAP Dienst für Analyse und Prävention E Entwurf EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte etc. et cetera f. folgende (Seite/Bestimmung/Randziffer) ff. fortfolgende (Seiten/Bestimmungen/Randziffern) FN Fussnote Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit lit. Litera LS Zürcher Gesetzessammlung m.E. meines Erachtens m.M.n. meiner Meinung nach N Note NDB Nachrichtendienst des Bundes Prof. Professor S. Seite SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SRL Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern TPF Entscheid des Schweizerischen Bundesstrafgerichts (offizielle Samm- lung) u.a. unter anderem v. versus VE Verdeckte Ermittlung VIII VF Verdeckte Fahndung vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer zit. Zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht ZstW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft IX Rechtsquellen- und Materialienverzeichnis aBVE Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung vom 20. Juni 2003, SR 312.8 (aufgehoben per 1. Januar 2011) Botschaft StPO Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezem- ber 2005, BBl 2006 1085 ff. BÜPF Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmelde- verkehrs vom 6. Oktober 2000, SR 780.1 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101 BWIS Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997, SR 120 E AlkHG Entwurf zum Bundesgesetz über den Handel mit alkoholischen Geträn- ken (BBl 2012 1493 ff.) E NDG Entwurf zum Nachrichtendienstgesetz (BBl 2014 2237 ff.) E StPO Entwurf zur Schweizerischen Strafprozessordnung vom 21. Dezember 2005 (BBl 2006 1389 ff.) EMRK Europäische Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950, SR 0.101 PolG BE Polizeigesetz des Kantons Bern vom 8. Juni 1997, BSG 551.1 PolG LU Polizeigesetz des Kantons Luzern vom 27. Januar 1998, SRL 350 PolG ZH Polizeigesetz des Kantons Zürich vom 23. April 2007, LS 550.1 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, SR 312.0 V-NDG Verordnung über den Nachrichtendienst des Bundes vom 4. Dezember 2009, SR 121.1 VÜPF Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 31. Oktober 2001, SR 780.11 ZNDG Bundesgesetz über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes vom 3. Oktober 2008, SR 121 X Kurzfassung Eine Legaldefinition des Tatverdachts fehlt. Das mag erstaunen, handelt es sich dabei doch um ein zentrales Element im Strafprozessrecht. An den Tatverdacht knüpft der Gesetzgeber die Beantwortung der Frage, ob Ermittlungshandlungen aufgenommen werden dürfen und welche Zwangsmassnahmen zulässig sind. Unterschieden wird im Gesetz zwischen Anfangsverdacht, hinreichendem und dringendem Tatverdacht. Ob ein genügender Anfangsverdacht vorliegt, muss zu Beginn eines Vorverfahrens besonders genau geprüft werden. Erkenntnisse, die ohne Anfangsverdacht erhoben werden, unterliegen als Ergebnisse einer „fishing expedition“ einem Verwertungsverbot. Deshalb haben sich die Strafverfolgungsbehörden mit Eingang einer Meldung stets die Frage zu stellen, ob genügend Anhaltspunkte im Sinne von wahrgenommenen Tatsachen vorliegen, die auf eine mögliche strafbare Handlung schliessen lassen. Dazu bedienen sie sich Erkenntnissen allgemeiner Natur. Vom Anfangsverdacht sind der hinreichende und der dringende Tatverdacht abzugrenzen. In Hinblick auf zu ergreifende Zwangsmassnahmen muss der Verdachtsgrad hier eine höhere Hürde nehmen als bei der Eröffnung eines Ermittlungsverfahrens. Je schwerer die Zwangs- massnahmen in die Freiheitsrechte des Betroffenen eingreifen, desto höhere Anforderungen sind an den Verdachtsgrad zu stellen. Für besonders gravierende Eingriffe verlangt das Gesetz einen dringenden Tatverdacht. Dass es mit den DNA-Massenuntersuchungen und den Antennensuchläufen zumindest täter- bezogen verdachtsfreie Zwangsmassnahmen gibt, ist aus rechtsstaatlicher Sicht zu hinterfragen. Sie verdienen aber Zustimmung, sofern die Instrumente lege artis und mit Zurückhaltung ein- gesetzt werden. Auch die Aufbewahrung und Verwendung erkennungsdienstlicher Unterlagen sowie die Haft wegen Ausführungsgefahr sind verdachtsfreie Zwangsmassnahmen. Die Bestimmungen dazu finden sich zwar in der StPO, ihre Berechtigung liegt indessen in der Ge- fahrenabwehr. Deshalb sollten sie im Polizeirecht angesiedelt sein. Eine zentrale Rolle bei der Verdachtsgewinnung und -verdichtung kommt der Polizei zu. Weil sie aber nicht nur gerichtspolizeiliche Aufgaben wahrnimmt, sondern auch die Aufgabe der Gefahrenabwehr erfüllt, ist ihre Rolle delikat. Sie muss ihr Handeln teils auf die StPO, teils auf das kantonale Polizeirecht stützen. Als Gerichtspolizei besteht ihr Auftrag im Sammeln von Beweisen in Hinblick auf die Beurteilung eines strafrechtlich relevanten Sacherhalts. Auch im Bereich der Gefahrenabwehr kann sie auf Erkenntnisse stossen, die in einem Strafverfahren XI von Belang sind. Ob so gewonnene Erkenntnisse im Strafverfahren verwendet werden können, ist im Einzelfall zu prüfen. Wesentlich sind dabei drei Punkte: Erstens muss die ursprüngliche Massnahme rechtmässig erfolgt sein. Zweitens müssten die Erkenntnisse auch in einem Straf- verfahren rechtmässig erlangt werden können. Und drittens dürfen sie nicht in Umgehung der strafprozessualen Bestimmungen in ein Strafverfahren eingebracht werden. Der Umgang mit Informationen aus nachrichtendienstlichen Quellen ist besonders kritisch. Elementar dabei ist, dass der Tatverdacht bei der Informationsbeschaffung überhaupt keine Rolle spielt, weil der nachrichtendienstliche Auftrag im Erkennen von Bedrohungslagen liegt. Ob nachrichtendienstliche Informationen in ein Strafverfahren eingebracht werden können, muss von Fall zu Fall geprüft werden. Die Verwertung sollte aber zulässig sein, sofern die Beschaffung sowie die Weitergabe der Nachrichten gesetzeskonform erfolgt sind, die Erhebung auch im Strafverfahren möglich gewesen wäre und eine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse der Strafverfolgung und den privaten Interessen des Betroffenen für die Verwertung spricht. 1 1. Einleitung Ausgangspunkt für die Ermittlung durch die Strafverfolgungsbehörden ist der Tatverdacht. Er ist Voraussetzung dafür, dass überhaupt Ermittlungshandlungen aufgenommen werden können. Zudem wird der Tatverdacht in verschiedenen Abstufungen als gesetzliche Voraussetzung für die Anordnung von Zwangsmassnahmen herangezogen.1 Was aber bedeutet Tatverdacht? Und wie grenzt sich der Anfangsverdacht vom hinreichenden und vom dringenden Tatverdacht ab? Welche Bedeutung hat die Unterscheidung in Bezug auf die Ermittlungshandlungen und die zu ergreifenden Zwangsmassnahmen? Sind Zwangsmass- nahmen ohne Tatverdacht zulässig? Und sind Erkenntnisse, die ohne vorbestehenden Tat- verdacht gewonnen werden, verwertbar? Um diesen Fragen nachzugehen, wird im zweiten Teil der vorliegenden Arbeit zunächst der Begriff des Tatverdachts untersucht. Es wird der Versuch unternommen, diesen unbestimmten Rechtsbegriff2 mithilfe von Lehre und Rechtsprechung zu analysieren und anhand von Bei- spielen zu erläutern. Der Anfangsverdacht als Schnittstelle zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung verdient besondere Beachtung, weil von ihm zu einem wesentlichen Teil die Verwertbarkeit von polizeilich erlangten Erkenntnissen abhängt. Vom Anfangsverdacht sind sodann der hinreichende und der dringende Tatverdacht abzugrenzen, weil die verschiedenen Verdachtsgrade einen entscheidenden Einfluss auf die Zulässigkeit von Zwangsmassnahmen haben. Der dritte Teil der Arbeit widmet sich der Polizei. Nach einer kurzen Analyse der polizeilichen Tätigkeit ist der Frage nachzugehen, ob und unter welchen Voraussetzungen Erkenntnisse, welche die Polizei ausserhalb eines gerichtspolizeilichen Verfahrens gewinnt, in ein Strafver- fahren eingebracht werden können. Dazu werden Fallgruppen gebildet. In der vierten Ziffer wird der brisanten Problematik nachgegangen, ob nachrichtendienstliche Quellen in einem Strafverfahren verwertet werden können. Die Arbeit wird im fünften Teil mit den Schlussfolgerungen abgeschlossen. 1 ROOS/JEKER, S. 177. 2 HÜRLIMANN, S. 95. 2 2. Der Tatverdacht 2.1. Der Tatverdacht als Voraussetzung für Grundrechtseingriffe Nach Art. 7 StPO sind die Strafverfolgungsbehörden verpflichtet, ein Verfahren einzuleiten oder durchzuführen, wenn ihnen Straftaten oder auf Straftaten hinweisende Verdachtsgründe bekannt werden (sogenannter Verfolgungszwang).3 Voraussetzung für die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens sind somit Verdachtsgründe in Bezug auf eine begangene Straftat. Daraus folgt, dass die Einleitung eines Strafverfahrens ohne das Vorliegen von Ver- dachtsgründen unzulässig ist. Mit der Einleitung eines Strafverfahrens werden unweigerlich die Grundrechte des Betroffenen berührt. Denn jedes staatliche Handeln, das auf Verfolgung von Straftaten ausgerichtet ist, greift in die Freiheitsrechte ein. Eine Verhaftung oder körperliche Untersuchung berühren etwa die persönliche Freiheit (Art.10 Abs. 2 BV), eine Beschlagnahme die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) oder eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs die geschützte Privatsphäre nach Art. 13 Abs. 1 BV.4 Zum Schutz dieser Grundrechte sind besondere Regeln zu beachten: Sie können nur unter den Voraussetzungen und Grenzen von Art. 36 BV angetastet werden. Demnach bedürfen Grundrechtseingriffe (a) einer gesetzlichen Grundlage, (b) der Rechtferti- gung durch das öffentliche Interesse und (c) der Beachtung der Verhältnismässigkeit. Die in Art. 32 Abs. 1 BV statuierte Unschuldsvermutung besagt, dass bis zur rechtskräftigen Verurteilung jede Person als unschuldig gilt. Trotz Unschuldsvermutung ist es aber möglich, diese Grundrechte teils massiv einzuschränken. Zentrales Element dabei spielt der Tatverdacht. Die Unschuldsvermutung wird als Regelfall bezeichnet, der Tatverdacht als Ausnahme. Er bildet den Sonderfall. In der Lehre wird etwa von einem Grundsatz-Ausnahme-Verhältnis (mit Grundsatz Unschuldsvermutung) gesprochen.5 Der Tatverdacht steht dabei aber keineswegs in einem Widerspruch zur Unschuldsvermutung. Letztere verlangt lediglich, dass die Verdachtslage durch die Durchführung eines Strafprozesses mit formellem Abschluss (in Form einer Einstellung, eines Frei- oder Schuldspruchs) geklärt wird.6 Der Tatverdacht bildet das Element, aufgrund dessen trotz Unschuldsvermutung Zwangsmass- nahmen zulässig sind. „Der ‚Tatverdacht‘ ist somit zwingendes rechtsstaatliches Erfordernis 3 Botschaft StPO, S. 1130. 4 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, § 67 N 3. 5 Zum Ganzen ACKERMANN, S. 322 f. 6 HÜRLIMANN, S. 96; ähnlich auch NATTERER, S. 15 f. 3 nach Art. 36 BV […]“,7 im Tatverdacht findet sich die Legitimation der gegen den Beschuldig- ten zulässigen Eingriffe.8 Daraus folgt, dass die Strafverfolgungsbehörde, will sie ein Verfah- ren einleiten, den Tatverdacht zu begründen hat.9 Zusammenfassend ist der Tatverdacht mit Blick auf Art. 36 BV (1) gesetzliche Voraussetzung für den Grundrechtseingriff und er begründet (2) zudem das Verfolgungs- bzw. Aufklärungs- interesse und damit zugleich das öffentliche Interesse. Schliesslich sind (3) die Verdachtsgrade Ausdruck des Verhältnismässigkeitsprinzips im engeren Sinn.10 2.2. Begriffliches in Gesetz und Lehre 2.2.1. Die drei Elemente des Tatverdachts Eine Legaldefinition des Tatverdachts fehlt. Dies mag erstaunen, ist doch der Begriff des Tat- verdachts im Strafprozessrecht von zentraler Bedeutung.11 Der Tatverdacht wird in der StPO zwar wiederholt verwendet, doch was damit gemeint ist, bleibt unklar. Es wird unterschieden zwischen „Tatverdacht“12 bzw. „Verdacht“,13 „hinreichendem Tatverdacht“14 und „dringendem Tatverdacht“.15 Überdies verwendet der Gesetzgeber den Begriff des „begründeten Ver- dachts“.16 Die Botschaft zur StPO hält sich ebenfalls zurück, was die Klärung der Begrifflichkeiten anbelangt. Im Gegenteil, wird dort doch zusätzlich von „genügendem Tat- verdacht“,17 von „besonders schwerem Tatverdacht“,18 von „konkretem Tatverdacht“19 oder von „gewöhnlichem Tatverdacht“20 gesprochen, ohne dass diese Begriffe voneinander abge- grenzt oder näher definiert werden. 7 ACKERMANN, S. 322. 8 PIETH, S. 118. 9 ACKERMANN, S. 323; ähnlich SCHULZ, Normiertes Misstrauen, S. 499 f. 10 ACKERMANN, S. 322. 11 ACKERMANN, S. 325, ROOS/JEKER, S. 177; BSK StPO-JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Art. 269 N 34. 12 So etwa in Art. 219 Abs. 2 und 3, Art. 309 Abs. 1 lit. a und Abs. 3, Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO. 13 So etwa in Art. 108 Abs. 1 lit. a, Art. 269 Abs. 1 lit. a, Art. 273 Abs. 1, Art. 286 Abs. 1 lit. a, Art. 299 StPO. 14 So etwa in Art. 197 Abs. 1 lit. b, Art. 261 Abs. 1, Art. 309 Abs. 1 lit. a, 324 Abs. 1 StPO. 15 So etwa in Art. 207 Abs. 1 lit. d, Art. 210 Abs. 2, Art. 221 Abs. 1, Art. 269 Abs. 1 lit. a, Art. 271 Abs. 2 lit. a, Art. 273 Abs. 1 StPO. 16 So in Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO und in 235 Abs. 4 StPO. 17 Botschaft StPO, S. 1130 und 1264. 18 Botschaft StPO, S. 1138 FN 166. 19 Botschaft StPO, S. 1224. 20 Botschaft StPO, S. 1256. 4 Auch in der Lehre wagen sich erstaunlich wenig Autoren daran, den Terminus genauer unter die Lupe zu nehmen. Weder OBERHOLZER 21 noch HAUSER/SCHWERI/HARTMANN 22, RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD 23, JOSITSCH 24, DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS 25 oder RIEDO/FIOLKA/NIGGLI 26 vertiefen die Definition des Tatverdachts in ihren Lehrbüchern, ebenso wenig RIKLIN im StPO-Kommentar27 oder SCHMID im Handbuch28 bzw. im Praxiskom- mentar.29 PIETH 30 umschreibt den Tatverdacht zunächst etwas vage als „die auf Indizien gestützte vorläu- fige Hypothese der Schuld“ und fährt fort: „Fest steht, dass sich die Annahme, es sei eine Tat begangen worden und eine allenfalls verdächtige Person sei der Täter/die Täterin, aus konkre- ten Tatsachen ergeben muss, die eine vorläufige Subsumption unter einen Straftatbestand erlauben.“31 Eine prägnante Konkretisierung liefert WALDER: Demnach ergibt sich der Verdacht eines Delikts „aus bestimmten Tatsachen, welche zusammen mit kriminalistischen, kriminologischen oder anderen allgemeinen Erkenntnissen und in Hinblick auf einen gesetzlichen Straftatbestand den Wahrscheinlichkeitsschluss erlauben, es sei eine strafbare Handlung verübt worden“.32 Der Tatverdacht setzt sich in Anlehnung an WALDER 33 somit aus drei Elementen zusammen: Erstens müssen konkrete und objektive Tatsachen vorliegen, die zweitens aufgrund besonderer Kenntnisse oder Erfahrungen zum Schluss führen, dass drittens wahrscheinlich eine strafbare 21 OBERHOLZER, begnügt sich auf S. 328 mit wenigen Ausführungen zum dringenden Tatverdacht und weist auf S. 483 f. auf das Erfordernis des hinreichenden Tatverdachts hin als Grundlage zur Eröffnung eines Strafverfahrens. 22 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, § 68 N 9, § 70 N 12, § 71 N 9, § 73 N 7, wobei die Autoren keine ausführlichen Bemerkungen zum Begriff machen. 23 RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, S. 209 ff. definieren zwar den dringenden Tatverdacht, ohne allerdings auszuführen, was mit Tatverdacht gemeint ist. 24 JOSITSCH, erwähnt den Tatverdacht in mehreren Randziffern nur als Voraussetzung für Zwangsmassnahmen, umschreibt den Begriff aber nirgends. 25 DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, S. 2, 189, 285 erwähnen den Tatverdacht ebenfalls nur im Zusammenhang mit der Aufnahme von Ermittlungen oder Zwangsmassnahmen. 26 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI., N 3327, streift das Thema lediglich im Zusammenhang mit der Rechtshilfe. 27 RIKLIN, StPO, Art. 197 N 3, Vorbemerkungen zu Art. 269–298 N 4 f., Art. 299 N 3 und Art. 309 N 1 f. 28 SCHMID-Handbuch, N 1019, N 1228 und N 973. 29 SCHMID-Praxiskommentar, wo der Tatverdacht an mehreren Stellen als Voraussetzung für die Aufnahme von Ermittlungen sowie Anordnung von Zwangsmassnahmen erwähnt wird, ohne den Begriff zu umschreiben. 30 PIETH, Strafprozessrecht, S. 78. 31 PIETH, Strafprozessrecht, S. 118. 32 WALDER, Strafverfolgungspflicht, S. 3. 33 WALDER, Grenzen der Ermittlungstätigkeit, S. 867, wo die drei Elemente „bestimmte Tatsachen“, „kriminalistische, kriminologische oder andere allgemeine Erkenntnisse“ und „ein gesetzlicher Straftatbestand“ zur Begründung des Anfangsverdachts hervorgehoben werden; ähnlich auch WALDER/HANSJAKOB, allerdings besser dargestellt in der 8. Auflage, S. 100 f., die 9. Auflage verzichtet auf eine klare Unterteilung. 5 Handlung begangen worden ist.34 Ausgehend von dieser Definition gilt es, die drei Elemente des Tatverdachts genauer auszuleuchten. 2.2.1.1. Tatsachen Beim ersten Element, den Tatsachen, muss es sich um konkrete Anhaltspunkte bzw. Tatsachen handeln,35 also um einen sinnlich wahrnehmbaren und auch tatsächlich wahrgenommenen Lebensvorgang bzw. Zustand.36 Vermutungen zu möglichen Lebensvorgängen oder Gerüchte reichen dazu ebenso wenig aus wie mathematische Wahrscheinlichkeiten.37 Tatsachen können nur vorbestehende, objektiv begründete konkrete Anhaltspunkte sein.38 Fallbeispiel: Am Stammtisch wird ausgiebig über den Neuzuzüger X. samt Familie diskutiert. Dabei wird mehrfach geltend gemacht, X. schlage regelmässig seine Frau. Kantonspolizist A., der gerade seine Kaffeepause geniesst, sitzt dabei. Er überlegt sich, ob er gestützt auf die Schilderungen Ermittlungen aufzunehmen hat. Die dem Polizisten zugetragenen Informationen sind im obigen Beispiel keine konkreten Anhaltspunkte, sie stellen Mutmassungen und Gerüchte dar. Aufgrund einer solchen Informa- tionslage ist es dem Polizisten nicht erlaubt, gestützt auf die StPO Ermittlungen aufzunehmen. Immerhin bleibt ihm die Möglichkeit, wie nachfolgend unter Ziff. 3.4. noch darzulegen sein wird, im Rahmen von sogenannten Vorermittlungen zu Erkenntnissen zu gelangen. Diese erlauben allenfalls ein Ermittlungsverfahren zu eröffnen. Unterschieden wird zwischen tatbezogenen Tatsachen und täterbezogenen Tatsachen.39 Bei der ersten Kategorie geht es um Tatsachen, die auf die Begehung einer Straftat hinweisen; bei der zweiten Kategorie um solche, die auf die Person des Tatverdächtigen hindeuten. Geht es um die Begründung des Tatverdachts im hier umschriebenen Sinn, interessieren nur die tatbezo- genen Anhaltspunkte, d.h. solche, die sich auf eine Straftat richten, die von einer individuell konkretisierbaren Person begangen wurde. Anhaltspunkte hingegen, die auf eine bestimmte Person als Täter gerichtet sind, sind zur Bildung eines Tatverdachts nicht erforderlich.40 34 Ähnlich BSK StPO-HAGENSTEIN, Art. 302 N 2. 35 ACKERMANN, S. 325. 36 HÜRLIMANN, S. 96 f. 37 ACKERMANN, S. 326; BSK StPO-OMLIN, Art. 309 N 27; ähnlich HÜRLIMANN, ebenda. WALDER, Strafverfolgungspflicht, S. 3. 38 ACKERMANN, ebenda. 39 HÜRLIMANN, S. 97. 40 HÜRLIMANN, ebenda; ähnlich WALDER, Strafverfolgungspflicht, S. 3. 6 2.2.1.2. Erkenntnisse allgemeiner Natur Zu den Tatsachen gesellt sich ein zweites Element: Es sind Erkenntnisse allgemeiner Natur, z.B. Erfahrungen, Errungenschaften der Kriminal- und Sozialwissenschaften, Elemente der Medizin, Physik, Biologie oder Chemie, die es dem Betrachter erlauben, aus den objektiv vorhandenen, vielleicht erst fragmentarischen Tatsachen einen Sachverhalt zu rekonstruieren. Mit Hilfe dieser Erkenntnisse allgemeiner Natur wird versucht, von einem unvollständigen Geschehensablauf auf einen mutmasslichen Sachverhalt in der Vergangenheit zu schliessen.41 Es handelt sich dabei in gewissem Sinn um die gedankliche Eigenleistung des Betrachters, in vorliegendem Zusammenhang des Kriminalisten,42 die es erlaubt, eine auf Erfahrungen gestützte, gedankliche Verknüpfung der wahrgenommenen Elemente vorzunehmen. Fallbeispiel: Die Feststellung des Kriminaltechnikers, dass das Blut am Körper des unver- letzten Y. und am Messer, das er bei der Anhaltung auf sich trug, von einem Menschen stammt, lässt gestützt auf allgemeine Erkenntnisse den Schluss zu, dass jemand mit dem Messer sich selber oder jemand anderen verletzt hat. 2.2.1.3. Die strafrechtliche Relevanz Drittes Element ist die strafrechtliche Relevanz.43 Ausgangspunkt ist die Frage, ob ein nach materiellem Recht strafbares Verhalten in Frage kommt oder nicht. Heranzuziehen ist also das materielle Recht als Programm, in diesem Verfahrensstadium als Verdachtsprogramm.44 Gestützt auf die erhobenen Tatsachen und die allgemeinen Erkenntnisse muss der Betrachter somit zum Schluss kommen, dass wahrscheinlich gegen ein strafrechtliches Verbot verstossen bzw. ein entsprechendes Gebot missachtet wurde.45 Ohne Strafbestimmung gibt es keinen Tatverdacht. Auch die klarsten Tatsachen und die schärfsten Erkenntnisse dürfen keinen strafrechtlich relevanten Verdacht aufkommen lassen, wenn sich der Sachverhalt unter keinen Tatbestand subsumieren lässt. Mag das Verhalten 41 Ähnlich HÜRLIMANN, S. 97 f.; WALDER/HANSJAKOB, S. 102. 42 WALDER/HANSJAKOB, S. 100, verwenden den Begriff des Kriminalisten m.E. in einem weiten Sinne. 43 HÜRLIMANN, S. 98. 44 WALDER/HANSJAKOB, S. 101; ACKERMANN, S. 326. 45 Ähnlich ACKERMANN, S. 331. 7 moralisch noch so verwerflich sein: Wenn es strafrechtlich nicht verpönt ist, darf kein Verdacht aufkommen.46 Fallbeispiel: Die Aussage von Z., er sei Pornoliebhaber, schaue sich regelmässig entsprechen- des Foto- und Filmmaterial an und habe auf seinen Datenträgern tausende Filme und Bilder pornografischen Inhalts, lässt noch keinen Verdacht aufkommen, er konsumiere illegale Pornografie. 2.2.2. Das Zusammenspiel der drei Elemente Beim Zusammenfügen der drei Elemente zeigt sich, dass das mittlere als Bindeglied zwischen dem ersten und dem dritten Element fungiert. Das Wahrnehmen gewisser Tatsachen lässt durch die gedankliche Eigenleistung des Betrachters, die auf besonderen Erkenntnissen oder Erfahrungen beruht, auf ein strafbares Handeln schliessen. HÜRLIMANN bedient sich für den Vorgang eines zweistufigen Systems: In einem ersten Schritt wird die Frage geprüft, ob konkrete Tatsachen vorliegen, aus denen sich unter Einbezug eines Erfahrungsschatzes ein Sachverhalt konstruieren lässt, der sich in der Vergangenheit abgespielt haben könnte (sog. retrospektive Verdachtsdiagnose). In einem zweiten Schritt wird beurteilt, ob sich der rekonstruierte Sachverhalt unter eine Strafbestimmung subsumieren lässt. Dieser zweite Schritt wird prospektive Verdachtsprognose genannt, weil eine Aussage über die zukünftige Entwicklung des Verfahrens und somit die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung vorgenommen wird.47 2.3. Die verschiedenen Verdachtsgrade und ihre Bedeutung Mit dem Begriff Verdachtsgrad ist die Intensität des Tatverdachts gemeint, anders gesagt die Höhe der Wahrscheinlichkeit für eine Verurteilung des für das objektive Geschehen verant- wortlichen Beschuldigten.48 Während, wie einleitend festgestellt, in der Botschaft hin und wieder von „gewöhnlichem“, „konkretem“, „begründetem“ oder gar „besonders schwerem“ Tatverdacht die Rede ist, sind 46 WALDER, Strafverfolgungspflicht, S. 4; ACKERMANN, S. 327; HÜRLIMANN, ebenda; WALDER/HANSJAKOB, ebenda. 47 HÜRLIMANN, S. 100 f.; ähnlich BSK StPO-HEIMGARTNER/NIGGLI, Art. 324 N 8. 48 BSK StPO-HAGENSTEIN, Art. 302 N 24; ähnlich HÜRLIMANN, S. 101 sowie WALDER/HANSJAKOB, S. 106, für welche allerdings der Versuch, den Grad des Verdachts über die Verurteilungswahrscheinlichkeit zu definieren, problematisch ist; zum Ganzen ausführlich SCHULZ, S. 566 ff. 8 gemäss StPO lediglich die drei Verdachtsgrade des „Anfangsverdachts“, des „hinreichenden Tatverdachts“ und des „dringenden Tatverdachts“ von Bedeutung.49 Weshalb aber ist die Unterscheidung derart bedeutungsvoll? Stichwort ist das von Art. 36 Abs. 3 BV postulierte Verhältnismässigkeitsprinzip, welches zu beachten ist, wenn – wie bei einem Strafverfahren – mehr oder weniger intensiv in die Freiheitsrechte der Betroffenen eingegriffen wird. Ob strafprozessuale Grundrechtseingriffe gerechtfertigt sind und – falls ja – welche, hängt einerseits von der Schwere des Tatverdachts ab.50 Anders gesagt wird die Verhältnismäs- sigkeit über die Verdachtsgrade typisiert. Je schwerer der Grundrechtseingriff, desto höhere Anforderungen sind an den Verdachtsgrad zu stellen.51 Andererseits ist die Art des Grundrechtseingriffs abhängig von der Schwere des Tatvorwurfes: Je schwerer die vorgewor- fene Tat, desto einschneidender die Massnahmen, die sich der Betroffene gefallen lassen muss.52 Dieser Gedanke lag bereits der Botschaft zur StPO zugrunde53: „Artikel 194 [E StPO] ruft diese verfassungsrechtlichen Schranken in Erinnerung und nimmt insbesondere Bezug auf die für die Verhältnismässigkeit einer strafprozessualen Massnahme relevanten Kriterien, also die Schwere des Delikts und den Grad des Tatverdachts. Absatz 1 Buchstabe b stellt klar, dass jede Zwangsmassnahme das Vorliegen eines Tatverdachts verlangt und sich der notwendige Verdachtsgrad nach der Eingriffsschwere der jeweiligen Massnahme bemisst.“ Überdies ist zu Beginn des Verfahrens von grosser Bedeutung, ob die Verdachtslage die Hürde zum Anfangsverdacht überschritten hat oder nicht. Ohne Anfangsverdacht dürfen keine polizeilichen Ermittlungen aufgenommen werden.54 Weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung existieren genaue Definitionen, welcher Höhe der Verurteilungswahrscheinlichkeit die unterschiedlichen Verdachtsgrade entsprechen. HÜRLIMANN versuchte, die Intensität des Tatverdachts in einer Skala der 49 Zwar verwendet der Gesetzgeber in Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO sowie Art. 235 Abs. 4 StPO den Begriff des „begründeten Verdachts“ und bringt damit scheinbar eine weitere Variante ins Spiel. Allerdings geht es in diesen beiden Fällen nicht um den Tatverdacht im hier interessierenden Sinn. Vielmehr ist ein Verdacht im Sinne von Anhaltspunkten auf dem Missbrauch gewisser Parteirechte gemeint; ACKERMANN, S. 331, fügt den drei Graden noch einen vierten bei, den der richterlichen Überzeugung. Dieser für das Erkenntnisverfahren massgebliche Verdachtsgrad ist vorliegend nicht von Bedeutung, weshalb darauf nicht weiter eingegangen wird. 50 HÜRLIMANN, S. 95. 51 ACKERMANN, S. 331. 52 WALDER/HANSJAKOB, S. 106; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Strafprozessrecht, § 68 N 9, wo als zusätzliches Element die erwartete Strafe ins Spiel gebracht wird. 53 Botschaft StPO, S. 1216. 54 Dazu ausführlich in Ziffer 2.4. nachfolgend. 9 Verurteilungswahrscheinlichkeit mit Werten zwischen 0.01 und 0.99 festzulegen. Dabei wählte die Autorin für eine geringe Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung des Täters einen Wert im unteren Bereich der Skala und für eine hohe Verurteilungswahrscheinlichkeit entsprechend einen Wert gegen 0.99. Sie ging dabei – gestützt auf die damals gültige Strafprozessordnung des Kantons Zürich – von vier Verdachtsgraden (Anfangsverdacht, konkreter Verdacht, dringender Verdacht oder hinreichender Verdacht) aus und bildete zwei Verdachtsstufen, eine für die einfache Verurteilungswahrscheinlichkeit mit den Verdachtsgraden Anfangsverdacht (auf der Skala zwischen 0.01 und 0.25) und konkreter Tatverdacht (zwischen 0.26 und 0.50) sowie eine für die qualifizierte Verurteilungswahrscheinlichkeit mit den Verdachtsgraden dringender Tatverdacht (zwischen 0.51 und 0.75) und hinreichender Tatverdacht (zwischen 0.76 und 0.99). Diese Unterscheidung – und namentlich die Einordnung des hinreichenden Tatverdachts als qualifizierteste Form der Verdachtsgrade – ist mit der eidgenössischen StPO überholt. Problematisch an einer solch schematischen Einordnung ist der Umstand, dass die Beurteilung der Verurteilungswahrscheinlichkeit ein dynamischer Vorgang ist. Sie unterliegt einem steten Wandel. Der Verdachtsgrad kann lediglich als Momentaufnahme beurteilt werden, abhängig vom Zeitpunkt innerhalb des Strafverfahrens und dem Stand der Ermittlungen.55 2.4. Der Anfangsverdacht 2.4.1. Einleitende Bemerkungen Polizeiliche Ermittlungen dürfen, wie bereits in der vorangehenden Ziffer erwähnt, nur bei Vorliegen eines Anfangsverdachts aufgenommen werden.56 Doch was bedeutet „Anfangs- verdacht“ und welches Schicksal erleiden Erkenntnisse, die ohne genügenden Anfangsverdacht erhoben worden sind? Die Behörden erhalten viele Hinweise auf mögliche Straftaten von privater Seite.57 Beim überwiegenden Teil der Straftaten gegen individuelle Rechtsgüter hängt es vom Anzeigeverhalten der Betroffenen ab, ob die Strafverfolger davon überhaupt Kenntnis erhalten. Erst die Anzeigen erlauben den Strafverfolgern tätig zu werden. Aber auch bei Delikten gegen 55 HÜRLIMANN, S. 102. 56 Art. 299 Abs. 2 StPO spricht vom „Verdacht, es sei eine Straftat begangen worden“. 57 BSK StPO-RIEDO/BONER, Art. 301 N 1. 10 die Allgemeinheit hängt die Kenntnisnahme durch die Strafverfolgungsbehörden nicht selten vom Anzeigeverhalten der Bevölkerung ab.58 Polizeiliche Ermittlungen und insbesondere Zwangsmassnahmen haben nicht der Tatver- dachtsgewinnung bzw. Tatverdachtsausforschung zu dienen, sie dürfen also nicht eingesetzt werden, um einen nicht bestehenden Tatverdacht zu begründen. Vielmehr haben polizeiliche Ermittlungen und Zwangsmassnahmen dem Zweck zu dienen, einen vorbestehenden Tatverdacht zu erhärten, diesen zu verdichten.59 So sind z.B. Einvernahmen unzulässig, in denen der Betroffene in der Hoffnung befragt wird, auf Verdacht erweckende Tatsachen zu stossen.60 Ohne auf der Grundlage eines Anfangsverdachts getätigte Ermittlungshandlungen haben den Makel, als Ergebnisse sogenannter Beweisausforschung von einem Beweisverwertungsverbot betroffen zu sein.61 2.4.2. Hürde des Anfangsverdachts 2.4.2.1. Die Voraussetzungen des Anfangsverdachts Zur Bejahung eines Anfangsverdachts reicht die Annahme einer gewissen Wahrscheinlichkeit strafbaren Verhaltens, wobei zu Beginn des Verfahrens durchaus Zweifel bestehen können, ob überhaupt ein Delikt begangen wurde.62 Die Verdachtslage mag zu Beginn des Verfahrens noch schwach sein. In diesem Zusammenhang wird auch etwa vom „einfachen Verdacht“ gesprochen.63 Es genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit strafbaren Verhaltens. CORNU meint dazu: „ […] il n’est pas nécessaire qu’il existe une forte vraisemblance qu’une condamnation soit prononcée à l’issue de la procédure et il suffit qu’il existe des indices concrets d’une infraction et pas seulement une possibilité indéterminée en ce sens“.64 Ein Tatverdacht kann ohne wahrgenommene objektivierbare Tatsachen bzw. konkrete Anhaltspunkte nicht entstehen. Fehlen solche und wird ein strafrechtlich relevantes Geschehen bloss vermutet, so spricht man von einer kriminalistischen Hypothese.65 Eine blosse 58 OBERHOLZER, N 1324. 59 Ähnlich LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 299 N 26; BSK StPO-GFELLER/THORMANN, Art. 243 N 16. 60 HÜRLIMANN, S. 109. 61 Siehe Ziff. 2.4.3.1. nachfolgend. 62 Urteile A-7342/2008 und A-7426/2008 des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. März 2009, sowie BGer 1C_653/2012, vom 01.10.2014, E. 5.4. in fine. 63 WALDER/HANSJAKOB, S. 108. 64 CORNU-CR CPP, art. 309 N 8. 65 HÜRLIMANN, S. 98 f. 11 Vermutung jedoch, es sei eine strafbare Handlung begangen worden, reicht für die Aufnahme von Ermittlungshandlungen nicht aus.66 Fallbeispiel67: Der Umstand, dass ein vorbestrafter Einbrecher nachts um vier Uhr mit dem Auto durch ein Einfamilienhausquartier fährt, reicht als Anfangsverdacht für einen Einbruch- diebstahl nicht. Führt er indessen ein Brecheisen und Handschuhe mit sich, ist der Anfangsver- dacht zu bejahen. Ob ein genügender Anfangsverdacht zur Aufnahme von Ermittlungen besteht, ist häufig Gegenstand juristischer Streitigkeiten. Die vom Bundesgericht gesetzte Hürde ist indessen nicht besonders hoch. Jedenfalls reicht offenbar bereits eine Strafanzeige ohne Sachbeweise zur Begründung eines Tatverdachts. So hat das Bundesgericht den Anfangsverdacht bejaht nach einer „motivierten“ Anzeige eines Rechtsanwaltes68 oder bei „vertretbaren“ Beschuldigungen eines angeblichen Opfers von sexuellen Übergriffen.69 Auch Medienberichte hat das Bundesgericht für die Begründung eines Anfangsverdachts anerkannt.70 In einem Fall vor Bundesstrafgericht musste die Frage geprüft werden, ob eine Meldung des Dienstes für Analyse und Prävention (DAP) an die Bundeskriminalpolizei (BKP) für den Anfangsverdacht als genügend zu betrachten sei, was bejaht wurde.71 Einen interessanten Sachverhalt hatte das Bundesgericht im Entscheid 6B_628/2013 vom 26.06.2014 zu beurteilen: Aufgrund anonymer Hinweise, Y. handle im grossen Stil mit Partydrogen, unterzog ihn die Stadtpolizei Zürich in der Zürcher Innenstadt einer Kontrolle, bei der 8 g Kokain und 6 g Marihuana sicherstellt wurden. Y. gab an, zur Untermiete bei X. ein Zimmer zu bewohnen. Die Staatsanwaltschaft ordnete telefonisch eine Hausdurchsuchung in den von Y. (mit-) bewohnten Räumen an. In der Küche fand die Stapo im Kühlschrank 26 g Amphetamin (MDMA). Sie durchsuchte deshalb auch das Zimmer von X. und fand 558 g Marihuana, zwei Feinwaagen, mehrere Waffen und Munition. X wehrte sich gegen die Verurteilung mit dem Argument, die Durchsuchung seines Zimmers sei unrechtmässig erfolgt, weil gegen ihn kein Tatverdacht bestanden habe. Die Ergebnisse seien deshalb nicht verwertbar. 66 WALDER, Strafverfolgungspflicht, S. 3. 67 In Anlehnung an das Beispiel aus WALDER/HANSJAKOB, S. 104. 68 BGE 106 IV 413, E. 4 a)–c). 69 Urteils des BGers 1B_445/2013 vom 14.02.2014, E. 2.2. 70 BGE 132 I 181, E. 4.5., Urteil des BGer 1B_293/2013 vom 31.01.2014, E. 2.3.2. 71 Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 02.05.2014 (mit Berichtigung vom 22.07. 2014), E. 2.5., nicht rechtskräftig, Weiterzug ans Bundesgericht. 12 Das Bundesgericht stellte zunächst fest, es sei unstrittig, dass bei Beginn der Hausdurch- suchung kein Tatverdacht gegen X. bestanden habe und dass die Durchsuchung des ausschliesslich von ihm genutzten Zimmers nicht vom Durchsuchungsbefehl erfasst gewesen sei. Im Weiteren hielt es fest, dass die Feststellung der Vorinstanz nicht willkürlich sei, wonach Drogenmaterial und Drogenutensilien in der Küche und Drogenmaterial im gemeinsamen Kühlschrank keinen hinreichenden Tatverdacht gegen X. begründeten. Da die Durchsuchung dieses Zimmers rechtswidrig erfolgt sei, handle es sich bei den dort sichergestellten Betäubungsmitteln und Waffen nicht um Zufallsfunde im Sinne von Art. 243 Abs. 1 StPO.72 Dieser Entscheid wurde seitens der Anwaltschaft aufgrund der Begründung begrüsst, es habe vorliegend am ausreichenden Tatverdacht gemangelt, da Drogenutensilien in der gemeinsam genutzten Küche bzw. im gemeinsam genutzten Kühlschrank nicht zwingend darauf hindeuteten, dass auch der Mitbewohner in die Dealertätigkeit involviert sein müsse.73 Dem ist nicht beizupflichten. Im Gegenteil muss festgehalten werden, dass der Fund von Drogen in der gemeinsam genutzten Küche und im gemeinsamen Kühlschrank für einen Anfangsverdacht gegen X. reichen muss. Entgegen VETTERLI 74 ist nämlich nicht erforderlich, dass die Sicherstellungen zwingend darauf hindeuten müssen, dass auch der Mitbewohner in die Dealertätigkeit involviert sein muss. Für einen Anfangsverdacht müssen die festgestellten Tatsachen alleweil reichen. Ein zwingender Hinweis, wonach er in die Straftat involviert sein muss, ist nicht nötig. Kommen weitere Elemente (wie starker Marihuanageruch) dazu und wirft das Verhalten von Y. (mangelhafte Kooperation, Aussageverhalten etc.) weitere Fragen auf, verdichtet sich der Anfangsverdacht gegen X. sogar rasch zu einem hinreichenden Tatverdacht bezüglich Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Zu denken ist hier nicht nur an eigenständige Dealertätigkeiten von X. Auch Mittäterschaft von X. mit Y. kommt in Frage. Klar scheint hier, dass die Polizei deutlich mehr als reine Vermutungen angestellt hat, dass – um dies anhand der drei Elemente des Tatverdachts75 auszudrücken – der Wahrscheinlichkeits- schluss einer strafbaren Handlung anhand der festgestellten Tatsachen und mithilfe der allge- meinen Erkenntnisse in jedem Fall zulässig war.76 72 Urteil des BGer 6B_628/2013 vom 26.06.2014; zum Begriff des Zufallsfunds siehe Ziff. 2.4.3.2. nachfolgend. 73 VETTERLI, Illegaler Waffen- und Drogenfund, S. 32. 74 VETTERLI, ebenda. 75 Vgl. die Ausführungen unter Ziff. 2.2. 76 Ein anderes Problem stellte sich in Bezug auf den fehlenden Durchsuchungsbeschluss: M.M.n. war die Durchsuchung des Zimmers von X. wegen Gefahr in Verzug nach Art. 241 Abs. 3 StPO auch ohne vorgängigen mündlichen oder schriftlichen Durchsuchungsbeschluss zulässig. Die fehlende unverzügliche Mitteilung an die Staatsanwaltschaft ist deshalb nicht als problematisch zu bezeichnen, weil diese eine blosse 13 Würde man anders entscheiden, wäre der Anfangsverdacht gegenüber Dritten auch in folgen- dem Beispiel fraglich: Fallbeispiel77: Ein Fahrzeug wird wegen unsicherer Fahrweise des Lenkers A. angehalten. Im Fahrzeug befinden sich nebst A. drei weitere Personen. Im Kofferraum des Wagens befindet sich Verbrecherwerkzeug und Diebesgut. Gestützt auf die Feststellungen wird sich der Anfangsverdacht kaum auf den Lenker des Fahrzeuges beschränken. Dieser muss sich auf die drei Mitfahrer ausdehnen. Die polizeilichen Feststellungen reichen für die Annahme einer gewissen Wahrscheinlichkeit strafbaren Verhal- tens aller Fahrzeuginsassen, selbst wenn zu Beginn des Verfahrens Zweifel bestehen können.78 2.4.2.2. Der zweifelhafte Verdacht und die materielle Wahrheit Ob bei zweifelhaftem Verdacht Ermittlungen aufzunehmen sind oder nicht, ist strittig. Der Staatsanwaltschaft steht dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum zu.79 Allerdings ist stets der Grundsatz „in dubio pro duriore“ zu beachten, welcher – im hier zu erörternden Zusammen- hang – besagt, dass bei Zweifeln ein Strafverfahren einzuleiten ist.80 Ein Teil der Lehre widerspricht: Nach dieser Meinung dürfen – mit Blick auf die Unschulds- vermutung81 – keine Strafverfahren eröffnet und schon gar keine Zwangsmassnahmen angeord- net werden, wenn Zweifel an der Schlüssigkeit eines Verdachts bestehen. Bei zweifelhaftem Verdacht habe sich der Staatsanwalt gegen das Strafverfahren und für die Unschuldsvermutung zu entscheiden. 82 WALDER/HANSJAKOB stimmen dem insofern zu, als die Zweifel die Zuverlässigkeit der Aus- gangsdaten betreffen.83 Damit dürften die Anhaltspunkte und Tatsachen gemäss Ziff. 2.2.1.1. vorstehend gemeint sein. Sind diese zweifelhaft, ist folgerichtig auf die Einleitung von Verletzung von Ordnungsvorschriften darstellt, was letztlich nicht zur Unverwertbarkeit der sichergestellten Beweise führt; siehe dazu auch BGE 139 IV 128 E. 1.7. 77 Beispiel nach HANSJAKOB THOMAS, anlässlich MAS-Referat zum Thema „Kriminalistischer Zyklus“, gehalten am 12.09.2014 in St. Gallen. 78 HANSJAKOB THOMAS, anlässlich MAS-Referat zum Thema „Kriminalistischer Zyklus“, gehalten am 12.09.2014 in St. Gallen. 79 HÜRLIMANN, S. 172; LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 309 N 13. 80 BSK StPO-RIEDO/FIOLKA, Art. 7 N 22; BSK StPO-OMLIN, Art. 309 N 26; HÜRLIMANN, ebenda, wo auch der Terminus „in dubio contra reo“ verwendet wird; vertiefend zum Begriff: BSK StPO-GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319 N 8. 81 Siehe Ziff. 2.2. vorstehend. 82 Z.B. ACKERMANN, S. 323; VETTERLI, Kehrtwende, S. 544. 83 WALDER/HANSJAKOB, S. 105. 14 Ermittlungshandlungen zu verzichten. Stützen sich die Anhaltspunkte z.B. auf unzuverlässige oder nicht überprüfbare Quellen, sind sie wenig präzis, pauschal oder lassen sich teils gar widerlegen, darf kein Ermittlungsverfahren eingeleitet werden. Zwangsmassnahmen sind erst recht ausgeschlossen. Anders aber ist die Sachlage bei Zweifeln über die Strafbarkeit des abzuklärenden Sachverhalts zu beurteilen: Ist offen, ob dieser im Sinne der strafrechtlichen Relevanz84 ein strafbares Verhalten darstellt, weil z.B. Rechtsfragen ungeklärt sind oder die Subsumption Spielraum bietet, ist m.E. ein Strafverfahren einzuleiten.85 Die Einleitung eines Verfahrens lässt sich – trotz offener Fragen – mit dem Hinweis rechtfertigen, dass zu einem derart frühen Verfahrens- stadium oft noch nicht genügend Fakten vorliegen um zu entscheiden, ob das fragliche Verhalten strafbar ist oder nicht. Zudem liegt die Abklärung von Verdachtshinweisen geradezu im ureigenen gesetzlichen Auftrag der Strafbehörde.86 In diesem Zusammenhang lohnt sich auch ein Blick auf den Tatbestand der Begünstigung nach Art. 305 StGB. Wer es als Straf- behörde trotz Pflicht zum Handeln unterlässt, tätig zu werden, muss mit strafrechtlichen Kon- sequenzen wegen Begünstigung rechnen.87 Im Vordergrund muss die Wahrheitsfindung stehen. Dem Praktiker fällt indes auf, dass bei der Anwendung des Strafprozessrechts die materielle Wahrheit gegenüber der formellen zunehmend in den Hintergrund tritt.88 Die insbesondere bei VETTERLI 89 festzustellende Tendenz, den staatlichen Anspruch auf Durchsetzung des Strafrechts zugunsten von durch Grundrechtseingriffe Betroffenen immer mehr zurückzudrängen, bereitet Sorge. Anders aus- gedrückt: „Eine Gesellschaft, die nicht mehr dazu stehen will, dass Wahrheitsfindung als prioritäres Ziel des Strafverfahrens anzusehen ist, nimmt es erst mit Gleichmut und dann mit Gleichgültigkeit hin, wenn Wahrheitsfindung nicht erreicht wird.“90 Wo aber von „Opfern“ strafprozessualer Massnahmen statt von „Betroffenen“ die Rede ist, stutzt der Leser.91 Wo es Opfer gibt, hat es auch Täter. Täter von strafprozessualen 84 Zum Begriff siehe Ziff. 2.2.1.3. vorstehend. 85 A.M. ACKERMANN, S. 326 f. und WALDER/HANSJAKOB, S. 101. 86 Art. 7 StPO. 87 WALDER, Strafverfolgungspflicht, S. 4; LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO- Kommentar, Art. 302 N 20; BSK StPO-HAGENSTEIN, Art. 302 N 34. 88 Zu den Begriffen OBERHOLZER, N 19 f.; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, § 53 N 1 ff. 89 VETTERLI, Kehrtwende, S. 453. 90 ARZT, S. 362. 91 VETTERLI, Kehrtwende, S. 453, wörtlich: „Der Tatverdacht bedeutet für den Einzelnen also die Grenze zwischen Freiheitsbereich und Eingriffsbereich und verhindert, dass Unbeteiligte zum Opfer von strafprozessualen Massnahmen werden.“ (Hervorhebungen durch den Verfasser). 15 Massnahmen ist jedoch notwendigerweise der Staat als Inhaber des Gewaltmonopols. In dieser Lesart werden der Betroffene zum „Opfer“ und der Staat zum „Täter“. Solches Denken ist m.E. nicht zielführend. Wer das Ermittlungs- und Strafverfahren als eine Kette von Grundrechts- eingriffen statt als Instrument zum Schutz der Grundrechte sieht, stilisiert das Strafverfahren zum Gegner von Grundrechten.92 Dabei geht es keineswegs „bloss [um] vage Interessen wie dasjenige an der Funktionstüchtigkeit der Justiz oder der Wirksamkeit der Strafverfolgung“,93 sondern nicht zuletzt um den Schutz der Interessen von durch eine Straftat Geschädigten, mithin sehr wohl um konkrete öffentliche Interessen. 2.4.3. Beweisausforschung und Zufallsfund 2.4.3.1. Die Beweisausforschung Werden gestützt auf verdachtslose Eingriffe strafrechtlich relevante Erkenntnisse gewonnen, die den Verdacht erst begründen sollen, spricht man von einer Beweisausforschung oder „fishing expedition“.94 In den Worten von ACKERMANN/VOGLER liegt eine „fishing expedition“ vor, „[w]enn der Staat ohne Verdacht seine Netze auslegt, um Anhaltspunkte für einen Tat- verdacht erst einzufangen […]“.95 Fallbeispiel: Die Polizei erwägt, bei einem im linksextremen Umfeld agierenden jungen Mann eine Hausdurchsuchung durchzuführen in der Hoffnung, Belastungsmaterial für Sachbeschädigungen (Spraydosen), Drogen oder Waffen zu finden. Ohne konkrete tatsächliche Anhaltspunkte ist es mit einem rechtsstaatlichen Strafverfahren nicht vereinbar, irgendwelche Lebensvorgänge auf ihre Legalität hin zu überprüfen.96 Denn eine verdachtslose Zwangsmassnahme verletzt die Unschuldsvermutung „in flagranter Weise“.97 Planlos oder aufs Geratewohl durchgeführte Beweiserhebungen sind unzulässig und führen zur Unverwertbarkeit der erhobenen Beweise.98 Insbesondere ist eine Heilung über den hypothetischen Ersatzeingriff nicht statthaft. Die Unschuldsvermutung würde ihres Sinngehalts 92 Ähnlich ARZT, S. 361. 93 VETTERLI, Kehrtwende, S. 453. 94 Botschaft StPO, S. 1237 sowie 1255, wo zutreffender von Verdachtsausforschung gesprochen wird. Siehe auch Urteil des Bundesstrafgerichts TPF 2011 42, E. 2.4. 95 ACKERMANN/VOGLER, S. 164. 96 HÜRLIMANN, S. 109. 97 BSK StPO-GFELLER, vor Art. 241 – 254 N 46. 98 BGE 137 I 218, E. 2.3.2.; BGE 128 II 407, E. 5.2.1, S. 417, mit Hinweisen; SCHMID-Handbuch, § 69 N 1067; BSK STPO-GLESS, Art. 141 N 81, welche ein absolutes Verwertungsverbot postuliert; ebenso VETTERLI, Kehrtwende, S. 453 f.; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, N 553, gehen hingegen nur von einem relativen Verwertungsverbot aus. Zu den Begrifflichkeiten Ziff. 4.4. nachfolgend. 16 entleert, wenn verdachtslos durchgeführte Zwangsmassnahmen nachträglich legalisiert würden.99 2.4.3.2. Zufallsfunde Von der Beweisausforschung abzugrenzen sind die Zufallsfunde, die in Art. 243 StPO explizit geregelt sind.100 Gemäss Bundesgericht versteht man unter Zufallsfunden „die bei der Durchführung von Zwangsmassnahmen allgemein und bei Durchsuchungen und Unter- suchungen im Besonderen zufällig entdeckten Beweismittel, Spuren, Gegenstände oder Vermögenswerte, die mit der abzuklärenden Straftat in keinem direkten Zusammenhang stehen und den ursprünglichen Verdacht weder erhärten noch widerlegen, aber auf eine weitere Straftat hinweisen.“101 „Im Gegensatz zu den Ergebnissen unzulässiger Beweisausforschung basieren die Zufallsfunde auf einer rechtsgültigen strafprozessualen Massnahme, die in einer konkreten Strafsache gestützt auf einen begründeten Tatverdacht angeordnet wurde.“102 Zufallsfunde liefern „Erkenntnisse, auf die zu stossen mit dem betreffenden Zwangsmassnahmeneinsatz nicht beabsichtigt war […].“103 Sie werden denn auch als „Abfallprodukte“ des strafprozessualen Zwangsmassnahmeneinsatzes oder als „Resultat einer Divergenz zwischen Eingriffsziel und Ergebnis“ bezeichnet.104 Das Besondere an Zufalls- funden ist, dass auf das Erfordernis eines vorbestehenden Tatverdachts bezüglich jenes Delikts verzichtet wird, das den Zufallsfund betrifft.105 Der Tatverdacht ergibt sich aus dem Fund selbst, somit ex post.106 Weil kein Tatverdacht bezüglich der zufällig gefundenen Erkenntnisse besteht, wird der Zufallsfund in der „Grauzone zwischen der rechtmässig angeordneten Zwangsmassnahme und der verbotenen Beweisausforschung“ angesiedelt.107 Fallbeispiel: Die Polizei führt wegen des Tatverdachts auf Diebstahl bei B. eine Hausdurch- suchung statt. Dabei wird 1 kg Kokain sichergestellt, das offensichtlich für den Handel bestimmt war. 99 BSK StPO-GFELLER, vor Art. 241–254 N 47; zum Begriff des hypothetischen Ersatzeingriffes siehe Ziffer 2.4.3.2. nachfolgend. 100 Art. 243 StPO lautet wie folgt: Abs. 1: „Zufällig entdeckte Spuren oder Gegenstände, die mit der abzuklärenden Straftat nicht in Zusammenhang stehen, aber auf eine andere Straftat hinweisen, werden sichergestellt“. 101 BGE 139 IV 128, E. 2.1. 102 HÜRLIMANN, S. 109 103 NATTERER, S. 12. 104 NATTERER, S. 13 mit weiteren Hinweisen. 105 RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, N 747. 106 BSK StPO-GFELLER/THORMANN, Art. 243 N 2. 107 BSK StPO-GFELLER/THORMANN, Art. 243 N 2. 17 2.4.3.3. Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden Lehre und Rechtsprechung gehen grundsätzlich von der Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus. Kriterium für deren Verwertbarkeit ist einerseits, dass die ursprüngliche Massnahme zulässig war. Mit anderen Worten wird eine rechtsgültige strafprozessualen Massnahme verlangt, die in einer konkreten Strafsache gestützt auf einen hinreichenden Tatverdacht bezüglich des ursprünglich verfolgten Delikts bzw. der ursprünglich verfolgten Person erfolgte.108 Andererseits wird die Beweiserhebung einer hypothetischen Prüfung unterzogen. Dies bedeutet, dass eine nachträgliche Überprüfung ergeben muss, dass die Durchsuchung für das – zufällig – gefundene Delikt und gegen die betroffene Person zulässig gewesen wäre und keine besonderen Umstände (wie z.B. Berufsgeheimnisse) dagegen gesprochen hätten.109 In diesem Zusammenhang ist auch vom hypothetischen Ersatzeingriff die Rede.110 Dazu ist ein Bundesgerichtsurteil von besonderem Interesse. Dem Entscheid BGE 137 I 218 lag folgender Sachverhalt zu Grunde111: Ein Autolenker wurde u.a. wegen mehrfacher grober und einfacher Verkehrsregelverletzungen zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. Die Verurteilung stützte sich im Wesentlichen auf Videoaufnahmen, die der Beifahrer des Verurteilten erstellt hatte. Die Videokamera, auf der diese Fahrt dokumentiert war, ging an einem Volksfest verloren. Ein ehrlicher Finder übergab die Kamera der Polizei, welche diese "zur Identifizierung" des Eigentümers zwecks Rückgabe auswertete und dabei zufällig auf die Videoaufnahme stiess. Der Beschuldigte wurde daraufhin mit den Aufnahmen konfrontiert und hatte keine andere Wahl, als die dokumentierten Tatvorwürfe anzuerkennen. Das erstinstanzliche Gericht hatte argumentiert, bei den Aufnahmen handle es sich um Zufalls- funde, weil die Polizei die Daten der Kamera im Hinblick auf die Ermittlung der Eigentümer- schaft der Kamera untersucht habe. Das Bundesgericht hielt demgegenüber fest, die Aufnahmen seien nicht im Rahmen einer abzuklärenden Straftat entdeckt worden und gegen den Beschwerdeführer oder Drittpersonen habe in diesem Zusammenhang auch kein Tat- verdacht bestanden. Bei den Filmaufnahmen habe es sich deshalb nicht um eigentliche Zufalls- funde gehandelt. Weil Hinweise auf eine mögliche Straftat gefehlt und weil weder wesentliche 108 SCHMID-Handbuch, N 1067; HÜRLIMANN, S. 109 f. 109 KELLER, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 243 N 4; SCHMID-Handkommentar, N 1067. 110 ACKERMANN/VOGLER, S. 181. 111 Sachverhalt nach GFELLER/BIGLER, S. 107. 18 Gründe noch eine zeitliche Notwendigkeit bestanden hätten, den Inhalt des Gerätes zu sichten, habe die Polizei aufs Geratewohl Daten durchsucht. Dies sei im Ergebnis mit einer unzuläs- sigen Beweisausforschung vergleichbar. Es habe keine gesetzliche Grundlage bestanden, die der Untersuchungsbehörde die Möglichkeit einräume, losgelöst von einem (genügenden) Anfangsverdacht und ohne Einwilligung des Berechtigten den Speicher einer aufgefundenen Kamera zu sichten. Mangels schwerer und unmittelbarer Gefahr habe auch nicht auf die Polizeigeneralklausel zurückgegriffen werden können. Im Ergebnis sei die Kamera gesichtet worden, ohne dass ein Tatverdacht oder eine gesetzliche Grundlage bestanden habe.112 Das Bundesgericht hielt sodann fest, dass die Verwertbarkeit unrechtmässig erlangter Beweis- mittel verfassungsrechtlich nicht in jedem Fall ausgeschlossen sei, sondern lediglich dem Grundsatz nach. Massgebend sind demnach die Schwere des Delikts und die Frage, ob das Beweismittel an sich zulässig und auch auf gesetzmässigem Weg zu erlangen gewesen wäre. Das Bundesgericht nahm in der Folge eine Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der betroffenen Person vor und kam dabei zum Schluss, dass die privaten Interessen des Beschwerdeführers überwogen hätten. Die Verwertung der Beweise hielt demnach dem Fairnessgebot nicht stand.113 Ob dieses Urteil im Ergebnis richtig ist, ist zu bezweifeln. Dem Bundesgericht ist zwar insofern zuzustimmen, als es das Vorliegen eines Zufallsfundes verneinte, weil die Kamera nicht im Zuge einer strafprozessualen Zwangsmassnahme ausgewertet wurde. Es trug zudem dem Umstand Rechnung, dass für eine Zwangsmassnahme eine gesetzliche Grundlage gegeben sein muss. Eine solche hat hier nach Meinung des Bundesgerichts gefehlt. Der Polizei sei es – losgelöst von einem Anfangsverdacht und insbesondere auch unter Beachtung des Polizeirechts – nicht erlaubt gewesen, den Speicher der Kamera ohne Einwilligung des Berechtigten zu sichten, zumal auch die polizeiliche Generalklausel114 nicht habe herbeigezogen werden können. Indem das Bundesgericht festhielt, die Daten seien aufs Geratewohl durchsucht worden, verkannte es allerdings den Zweck der Handlung, nämlich den Eigentümer der Kamera zu eruieren. Es bezeichnete – mit Verweis auf entsprechendes Dekret – lediglich die blosse Entgegennahme von Fundgegenständen als polizeiliche Aufgabe, womit das Bundesgericht den verwaltungspolizeilichen Auftrag unnötig einschränkte. Die Zuordnung von verlorenen oder gestohlenen Gegenständen gehört m.M.n. sehr wohl zum polizeilichen 112 BGE 137 I 218, E. 2.3.1.–2.3.3. 113 BGE 137 I 218, E. 2.3.4.–2.3.5. 114 Eine solche findet sich z.B. in Art. 22 PolG BE. 19 Auftrag, weshalb bereits die Feststellung, der Beweis sei unrechtmässig erhoben worden, kaum haltbar ist.115 Im Rahmen einer Güterabwägung entschied das Bundesgericht sodann, die privaten Interessen des Betroffenen höher zu gewichten als die öffentlichen Interessen der Strafverfolgung. Auch diese Feststellung ist diskutabel, wurde der Beschuldigte wegen seiner groben Vergehen erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe von immerhin 18 Monaten verurteilt, was für eine hohe kriminelle Energie, ein erhebliches Gefährdungspotential und mithin für ein gesteigertes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung des Täters spricht. Wäre auf der Kamera im obigen Beispiel hingegen eine schwere Straftat, beispielsweise ein Tötungsdelikt oder eine Vergewaltigung, aufgezeichnet gewesen, so wäre der Beweis wohl auch ohne Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage verwertbar gewesen. Das Bundesgericht hat diese Frage zwar offengelassen.116 Es hat aber festgestellt, dass in einem Fall unrechtmässig erlangter Beweismittel die Verwertung nur dem Grundsatz nach ausgeschlossen sei und gegebenenfalls eine Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheits- findung und den privaten Interessen des Beschuldigten durchzuführen sei. Diese Güter- abwägung wäre wohl zugunsten des öffentlichen Interesses zu entscheiden, was die Verwert- barkeit des Beweises bedeuten würde. 2.5. Die Abgrenzung zum hinreichenden und zum dringenden Tatverdacht 2.5.1. Einleitende Bemerkungen Der Anfangsverdacht ist zum hinreichenden und zum dringenden Tatverdacht abzugrenzen. Diese Gradierung ist von erheblicher Bedeutung, weil zum einen das Gesetz Zwangsmass- nahmen vom Vorhandensein eines mindestens hinreichenden Tatverdachts abhängig macht und weil zum anderen die Parteirechte zu beachten sind, sobald eine Untersuchung durchgeführt wird.117 Gewisse Zwangsmassnahmen sind erst bei einem dringenden Tatverdacht erlaubt. Um der Verwertungsproblematik Rechnung zu tragen, müssen sich die Strafverfolgungsbehörden bei der Anordnung einer Untersuchungshandlung oder einer Zwangsmassnahme immer die Frage nach der Höhe des Verdachtsgrades stellen. 115 A.M. VETTERLI, Kehrtwende, S. 452. 116 BGE 137 I 218, E. 2.3.2. 117 Art. 309 i.V.m. Art. 147 Abs. 1 StPO. 20 2.5.2. Der hinreichende Tatverdacht Einen hinreichenden Tatverdacht verlangt das Gesetz zur Eröffnung einer Untersuchung (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO), sodann zur Ergreifung von Zwangsmassnahmen (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO). Diese beiden Bestimmungen hängen eng miteinander zusammen, verlangt doch Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO, dass bei der Anordnung von Zwangsmassnahmen eine Untersuchung zu eröffnen ist. Mit anderen Worten gilt: ohne hinreichenden Tatverdacht keine Untersuchung und auch keine Zwangsmassnahmen, und ohne Untersuchung keine Zwangsmassnahmen. Ein hinreichender Verdacht setzt das Vorliegen konkreter und tatsächlicher Hinweise auf eine strafbare Handlung voraus.118 SCHMID spricht deshalb von einem mittleren Verdacht.119 Gemäss Bundesgericht setzt der hinreichende Tatverdacht den Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten voraus, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrschein- lichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte.120 Kritisch zu beurteilen ist die Meinung von OMLIN, wonach für die Eröffnung einer Unter- suchung bereits ein vager Verdacht genüge.121 Würde man dieser Meinung folgen, wäre eine Abgrenzung zwischen Anfangsverdacht – der zur Aufnahme von polizeilichen Ermittlungen nach Art. 299 StPO berechtigt – und hinreichendem Tatverdacht – der Zwangsmassnahmen erlaubt und vorbehältlich des Erlasses eines Strafbefehls nach der Eröffnung einer Unter- suchung verlangt – nicht mehr möglich. Es sei wiederholt: Bei Vorliegen eines Anfangsverdachts hat die Polizei Ermittlungen aufzunehmen.122 Liegt hingegen ein hinreichender Tatverdacht vor, so muss eine Untersuchung eröffnet werden und die Verfahrensleitung geht an die Staatsanwaltschaft über.123 Selbständige polizeiliche Ermittlungen, die zu einem Zeitpunkt durchgeführt werden, in welchem bereits eine Untersuchung eröffnet worden ist oder hätte eröffnet werden müssen, tangieren die Partei- rechte der Verfahrensbeteiligten und können zu Verwertungsproblemen der erhobenen Beweise führen.124 118 LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 309 N 25; Urteil des BGer 1C_275/2012 vom 21.09.2012; ähnlich Urteil des BGer 1S.16/2006 vom 09.01.2007. 119 SCHMID-Handbuch, N 1228. 120 Urteil des BGer 1S.16/2006 vom 09.01.2007. 121 BSK STPO-OMLIN, Art. 309 N 28. 122 Art. 299 Abs. 2 StPO. 123 BSK StPO-OMLIN, Art. 309 N 11; HÜRLIMANN, S. 193. 124 LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 309 N 2 f. 21 2.5.3. Der dringende Tatverdacht Gewisse Zwangsmassnahmen setzen einen dringenden Tatverdacht voraus, so etwa die polizeiliche Vorführung nach Art. 207 Abs. 1 lit. d StPO, die Ausschreibung zur Fahndung nach Art. 210 Abs. 2 StPO, die Untersuchungshaft nach Art. 221 Abs. 1 StPO sowie die Über- wachungsmassnahmen (Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO, 271 Abs. 2 lit. a StPO und 273 Abs. 1 StPO). Grund für die Abgrenzung zum hinreichenden Tatverdacht ist, dass die erwähnten Zwangsmassnahmen dem Grundsatz nach stärker in die Freiheitsrechte des Betroffenen eingreifen als andere (beispielsweise die Beschlagnahme, wo lediglich ein hinreichender Tatverdacht verlangt ist).125 Von dringendem Tatverdacht ist bei erheblicher Wahrscheinlichkeit für einen späteren Schuld- spruch auszugehen. Wenn also erhebliche tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die auf die Begehung einer Straftat hinweisen, liegt ein dringender Tatverdacht vor.126 2.5.4. Abgrenzungen zwischen den Verdachtsstufen Die Grenzen zwischen Anfangsverdacht, hinreichendem und dringendem Tatverdacht sind nicht messerscharf. Zwar wird in der Praxis häufig geltend gemacht, die von den Ermittlungs- behörden präsentierten Anhaltspunkte reichten nicht aus für einen hinreichenden bzw. dringenden Tatverdacht, doch räumen die Gerichte den Behörden einen erheblichen Ermessensspielraum ein.127 In diesem Zusammenhang ist ein Beschluss des Bundesstrafgerichts von Interesse, der sich mit der Anordnung von Untersuchungshaft eines Terrorverdächtigen befasste. Dabei ging es um die Frage, inwieweit ein Amtsbericht des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB) für die Eröffnung einer Untersuchung und damit für gewisse Zwangsmassnahmen reicht. Das Gericht hielt fest, dass der Bericht des NDB für sich allein noch keinen genügenden Tatverdacht ergebe. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens sei der Tatverdacht durch weitere Hinweise zu 125 Art. 263 i.V.m. Art. 197 StPO; wobei der Einzelfall zu prüfen ist: eine Kontensperre bzw. Beschlagnahme in Millionenhöhe greift ungleich schwerer in die Grundrechte ein als beispielsweise eine polizeiliche Vorführung. 126 LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 309 N 27. 127 BSK StPO-OMLIN, Art. 309 N 31. 22 verdichten, damit die – für eine Untersuchungshaft geforderte – Hürde des dringenden Tatverdachts überwunden werde.128 Es sei wiederholt, dass sich die Eingriffsschwere der Zwangsmassnahme u.a. nach dem Verdachtsgrad richtet.129 Je schwerer der Eingriff in die Grundrechte, desto höhere Anforderungen sind an den Verdachtsgrad zu stellen.130 Da es sich beim Verdachtsgrad um einen dynamischen Begriff handelt, können sich die Anforderungen an den Verdacht im Ver- laufe des Verfahrens ändern. Sie werden mit der Dauer der Massnahmen graduell angehoben. „Die Verdachtslage hat sich mit zunehmender Verfahrensdauer grundsätzlich zu konkretisieren und zu verstärken.“131 Ansonsten ist die Zwangsmassnahme aufzuheben.132 Fallbeispiel: Mitten in der Nacht wird in einem Industriequartier ein Mann angehalten. Da er Verbrecherwerkzeug auf sich trägt, wird er – als mutmasslicher Einbrecher – festgenommen. Mag der dringende Tatverdacht zu Beginn der Untersuchung für eine Untersuchungshaft dringend genug sein, genügt er diesen Anforderungen nach wenigen Tagen nicht mehr. Die Ermittlungen müssen weitere den Verdacht verdichtende Elemente ans Licht befördern (wie z.B. Zeugenaussagen, Einbruchspuren an Gebäuden, daktyloskopische oder DNA-Spuren des Beschuldigten, Diebesgut etc.), damit die Untersuchungshaft aufrecht gehalten werden kann. Auch innerhalb eines Verdachtsgrades kann es zu graduellen Abstufungen kommen. So ist HANSJAKOB zu Recht der Ansicht, für technische Massnahmen nach Art. 269 StPO sei die Verdachtsschwelle tiefer anzusetzen als für eine Untersuchungshaft.133 Zu ergänzen ist schliesslich, dass der Schwere des Eingriffs in die Grundrechte des Betroffenen Rechnung getragen wird. So bedürfen besonders einschneidende Zwangsmassnahmen, wie z.B. die Untersuchungshaft nach Art. 220 ff. StPO oder die Überwachung des Post- und Fernmelde- verkehrs nach Art. 269 ff. StPO, einer Anordnung bzw. Überprüfung durch das Zwangsmass- nahmengericht (sogenannter Richtervorbehalt).134 128 Urteil des Bundesstrafgerichts BH.2014.2/BP.2014.19 vom 29. April 2014, E. 4.–5; siehe auch das bereits erwähnte Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 02.05.2014 (mit Berichtigung vom 22.07. 2014), E. 2.5., nicht rechtskräftig, Weiterzug ans Bundesgericht. 129 Siehe Ziff. 2.3. vorstehend. 130 ACKERMANN, S. 331. 131 Urteil des Bundesstrafgerichts BH.2015.3/BP.2015.14 vom 30.04.2045, E. 4.1. 132 PIETH, S. 118. 133 HANSJAKOB, BÜPF, Art. 3 N 7. 134 ACKERMANN/VOGLER, S. 165; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, N 247; SCHMID-Praxiskommentar, Art. 18, N 1; PIETH, S. 66 f. Allerdings ist das Gesetz insofern nicht konsequent, als es auch für Zwangsmassnahmen 23 Von hinreichenden Tatverdachtsgründen ist schliesslich auch in Art. 324 StPO die Rede. Gemäss dieser Bestimmung erhebt die Staatsanwaltschaft beim Gericht Anklage, wenn sie aufgrund der Untersuchung die Verdachtsgründe als hinreichend erachtet und keinen Straf- befehl erlassen kann. Gemäss Systematik des Gesetzes geht es bei dieser Bestimmung also um das Vorgehen nach Abschluss des Vorverfahrens. Inhaltlich decken sich die hinreichenden Verdachtsgründe mit dem Begriff gemäss Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO bzw. 309 Abs. 1 lit. a StPO, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.135 2.6. Zwangsmassnahmen ohne Tatverdacht? 2.6.1. Einleitende Bemerkungen Nimmt man den Verdacht als Legitimation bzw. als zwingendes rechtsstaatliches Erfordernis eines Eingriffs in die Grundrechte durch Zwangsmassnahmen136, so überrascht, dass das Gesetz in engen Grenzen auch verdachtsfreie Ermittlungshandlungen zulässt137. Auf die Wesentlichsten wird in den nächsten Ziffern eingegangen. 2.6.2. DNA-Massenuntersuchungen DNA-Massenuntersuchungen nach Art. 256 StPO sind zwar nicht tatbezogen, aber täterbezogen138 verdachtsfrei139. Ausgangspunkt solcher Massenuntersuchungen ist ein Verbrechen,140 über dessen mutmassliche Täterschaft ein DNA-Profil vorliegt, das keiner in der DNA-Datenbank erfassten Person zugeordnet werden kann.141 Die mutmassliche Täterschaft muss sich auf einen einigermassen umgrenzten Personenkreis beschränken, ohne dass innerhalb dieses Kreises ein hinreichender Tatverdacht gegen eine oder mehrere bestimmte Personen vorhanden ist.142 Die Untersuchung hat sich somit auf Personen wie die Überwachung von Bankbeziehungen, DNA-Massenuntersuchungen, die Überwachung mit technischen Geräten oder etwa die verdeckte Ermittlung eine Überprüfung bzw. Anordnung durch das Zwangsmassnahmengericht verlangt, obgleich diese bereits bei einem hinreichenden Tatverdacht nach Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO angeordnet werden können. 135 BSK StPO-HEIMGARTNER/NIGGLI, Art. 324 N 9f. 136 Siehe Ziff. 2.1. vorstehend. 137 Zum Ganzen auch WALDER/HANSJAKOB, S. 119 ff. 138 Zu den Begriffen siehe vorne Ziff. 2.2. 139 BSK StPO-FRICKER/MAEDER, Art. 256 N 4 140 Gemeint ist ein Verbrechen im technischen Sinne, ein Vergehen reicht nicht; RUCKSTUHL/DITT- MANN/ARNOLD, N 795; zu Recht kritisch dazu HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO- Kommentar, Art. 256 N 4. 141 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 256 N 1. 142 HANSJAKOB, ebenda. 24 zu beschränken, welche bestimmte Merkmale aufweisen, welche mit der Tat in Verbindung stehen. Fallbeispiel143: Im Falle eines Tötungsdelikts im Kanton Zürich wurden rund 300 Männer getestet und ihr Profil mit einer vermutlich von der Täterschaft stammenden Spur verglichen. Dabei mussten in einem ersten Schritt männliche Personen, welche in den beiden letzten Jahren vor der Tat von der Verstorbenen behandelt wurden, einen Wangenschleimhautabstrich abliefern. Da diese Massnahme ergebnislos blieb, wurde die DNA-Massenuntersuchung auf die männlichen Personen ausgedehnt, welche die Verstorbene nachweislich gekannt hatten. Weitere wesentliche Voraussetzungen einer solchen Massnahme sind die Subsidiarität nach Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO und die Verhältnismässigkeit nach Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO, welche besonders strikt zu beachten ist.144 Zusätzliche Zurückhaltung gebietet überdies Art. 197 Abs. 2 StPO, weil die Massnahme begriffsnotwendig in die Grundrechte vieler nicht beschuldigter Personen eingreift. Sofern diese Grundsätze berücksichtigt werden, wird der von BOMMER eingebrachten Kritik, welcher die Massnahme aus rechtsstaatlichen Gründen ablehnt, weil sie verdachtsbegründend ist, m.E. Rechnung getragen.145 2.6.3. Antennensuchläufe Ein weiteres Beispiel ohne personen- bzw. täterbezogenen Verdacht sind sogenannte Antennen- suchläufe. Dabei handelt es sich um eine mittels Rasterfahndung146 durchgeführte „rück- wirkende Eruierung aller an einem bestimmten Standort angefallenen mobilen Kommunikationsvorgänge während eines bestimmten Zeitraumes, sofern es zum Aufbau einer Kommunikation gekommen ist.“147 Fallbeispiel148: Im Frühjahr 2011 fanden an drei verschiedenen Orten in drei verschiedenen Kantonen zu drei verschiedenen Zeitpunkten bewaffnete Raubüberfälle statt, von denen die Strafverfolger annahmen, dass sie zumindest teilweise von derselben Täterschaft begangen worden waren. In der Folge wurde ein Antennensuchlauf durchgeführt. 143 Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 05.09.2011, UH110165. 144 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 256 N 4. 145 BOMMER, S. 154. 146 Zum Begriff: ROOS/JEKER, S. 176. 147 Art. 16 lit. e VÜPF. 148 BGE 137 IV 340 ff. 25 Das Bundesgericht hielt zur Frage des Tatverdachts fest, dass „[e]ntgegen der Ansicht der Vorinstanz […] die hier streitige nachträgliche Überwachungsmassnahme nicht erst der Suche nach Straftaten bzw. der Begründung eines vorher inexistenten Tatverdachtes [dient]. Vielmehr dient sie der Individualisierung und Identifizierung der Täterschaft bei bereits objektiv konkretisiertem dringendem Verdacht von Schwerverbrechen.“149 Es liess den Antennen- suchlauf im obigen Fall als strafprozessuale Zwangsmassnahme denn auch zu, da a) der dringender Tatverdacht eines Verbrechens vorlag, b) die unbekannte Täterschaft grundsätzlich individualisierbar war, c) die Massnahme dem Subsidiaritätsprinzip im Sinne einer ultima ratio besonders Beachtung schenkte, d) die Verbindungsranddaten zunächst bloss in anonymisierter Form erhoben und ausgewertet wurden und e) eine voraussichtlich kleine Schnittmenge der verdächtigen Mobiltelefon-Verbindungen betroffen war.150 Wie bei der DNA-Massenuntersuchung handelt es sich beim Antennensuchlauf um eine – zumindest bezogen auf den Täter – verdachtsbegründende Massnahme.151 Diesem Umstand trägt das Bundesgericht mit den eben erwähnten strengen Vorgaben Rechnung. Umso mehr erstaunt allerdings, wenn das Bundesgericht unter Verwerfung zahlreicher Lehrmeinungen festhält, der Antennensuchlauf sei durch Art. 273 StPO nicht abgedeckt, er stelle einen „nicht ausdrücklich“ geregelten Spezialfall dar.152 Zwangsmassnahmen verlangen nach Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO eine gesetzliche Grundlage. Beruht der Antennensuchlauf tatsächlich ausschliess- lich auf Art. 16 VÜPF, ist der verfassungsmässigen Vorgabe für eine strafprozessuale Zwangsmassnahme nicht Genüge getan.153 Dem Problem kann nur beigekommen werden, indem der Antennensuchlauf – entgegen der Meinung des Bundesgerichts und in Anlehnung an die Lehrmeinungen – auf Art. 273 StPO abgestützt wird; oder aber indem de lege ferenda eine unzweideutige gesetzliche Grundlage analog derjenigen für die DNA-Massenuntersuchungen geschaffen wird. Damit aber wären sämtliche bislang durchgeführten Antennensuchläufe rechtswidrig erfolgt. 2.6.4. Aufbewahrung und Verwendung erkennungsdienstlicher Unterlagen Um eine weitere, mit Blick auf den Tatverdacht ausserordentliche Bestimmung handelt es sich bei Art. 261 Abs. 2 StPO. Nach dem Grundsatz von Art. 261 Abs. 1 lit. b StPO dürfen 149 BGE 137 IV 340, E. 6.3. 150 BGE 137 IV 340. E. 6.1.; HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 273 N 4; ROOS/JEKER, S. 176. 151 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, ebenda. 152 BGE 137 IV 340, E. 5.4. 153 ROOS/JEKER, S. 179 f. 26 erkennungsdienstliche Unterlagen der beschuldigten Person im Falle eines Freispruchs, einer Einstellung oder Nichtanhandnahme des Verfahrens nur bis zur Rechtskraft des Entscheides aufbewahrt und verwendet werden. Danach sind sie zu löschen bzw. dürfen nicht mehr verwendet werden.154 Nach Abs. 2 derselben Bestimmung dürfen erkennungsdienstliche Unterlagen mit Zustimmung der Verfahrensleitung aber weitere zehn Jahre aufbewahrt und verwendet werden, sofern aufgrund bestimmter Tatsachen zu erwarten ist, dass diese Daten der Aufklärung künftiger Straftaten dienen könnten. Fallbeispiel: Anlässlich einer Hausdurchsuchung wird beim Beschuldigten eine Hanfindoor- anlage sichergestellt. Er gibt bei der anschliessenden Befragung zu, diese zum Zwecke des Marihuanahandels zu betreiben. Dennoch wird er erkennungsdienstlich erfasst. Er muss zudem einen Wangenschleimhautabstrich zulassen zwecks Erstellung eines DNA-Profils. Überraschend ist diese Bestimmung in zweierlei Hinsicht: Zum einen dürfen erkennungs- dienstliche Daten auch dann erhoben werden, wenn sie zur Verdichtung des Tatverdachts gar nicht nötig sind. Dies wirft im Bezug auf die in Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO umschriebene Erforderlichkeit zumindest Fragen auf. Zum anderen dürfen diese Daten nicht nur aufbewahrt, sondern auch verwendet werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen davon auszugehen ist, dass sie der Aufklärung künftiger Straftaten dienen könnten. Das Besondere an dieser Bestimmung ist, dass es gar nicht um die Ermittlung begangener Straftaten geht, sondern um die Aufklärung künftiger Straftaten. Anders ausgedrückt handelt es sich dabei um eine Zwangsmassnahme, welche letztlich der Verdachts- begründung (im Zusammenhang mit einem zukünftigen Delikt) dienen soll. Begründet wird diese Besonderheit – m.M.n. etwas hilflos – damit, dass bei der von der erkennungsdienstlichen Massnahme betroffenen Person immerhin mit einer substanziell erhöhten Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen sei, dass sie sich in der Vergangenheit oder in der Zukunft anderer Delikte von gewisser Schwere schuldig gemacht habe oder machen werde.155 Mit Blick auf das Gewicht des Tatverdachts im Rahmen strafprozessualer Massnahmen156 ist diese Bestimmung, welche auch für die Erstellung des DNA-Profils anwendbar ist157, von 154 Art. 261 Abs. 1 StPO e contrario. 155 BGE 120 Ia 147 E. 2.e. 156 Siehe Ziff. 2.4. vorstehend. 157 BGE 141 IV 87 ff. 27 besonderer Bedeutung. Denn unter Umständen bietet erst der Umstand, dass die Daten erhoben und gespeichert werden, die Möglichkeit, einen Tatverdacht auf ein zukünftiges Delikt auf- kommen zu lassen.158 Damit rückt der Tatverdacht in den Hintergrund und büsst seine Legitimation für den Eingriff ein. Die Forderung aber, die Unterlagen dürften nur dann künftig verwendet werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht auf ein neues Delikt besteht, ist indessen abzulehnen.159 Dies macht keinen Sinn, denn der hinreichende Tatverdacht wird in der Regel erst mit der Übereinstimmung der Spur mit den Daten der registrierten Person begründet.160 Klar scheint immerhin, dass die Verwendung von erkennungsdienstlichen Unterlagen in einem späteren Verfahren auf einem bezüglich der Anlasstat hinreichenden Tatverdacht beruhen muss. Fehlte bei der Erfassung der Daten ein entsprechender Tatverdacht, muss von einer verpönten Beweisausforschung gesprochen werden, deren Ergebnisse nicht verwertbar sind. 2.6.5. Haft wegen Ausführungsgefahr Eine gleichermassen heikle Bestimmung ist Art. 221 Abs. 2 StPO. Nach dieser Bestimmung zur Ausführungsgefahr ist Haft zulässig, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahr machen. Entgegen der Unter- suchungshaft gemäss Art. 221 Abs. 1 StPO verlangt der Haftgrund der Ausführungsgefahr keinen wie auch immer gearteten Tatverdacht, Haft kann sogar ohne besonderen Konnex zu einer laufenden Strafuntersuchung angeordnet werden.161 Die vom Gesetz verlangte Drohung kann, muss selber aber nicht strafbar sein.162 Aufgrund der Drohung muss aber ernsthaft zu befürchten sein, dass ein schweres Verbrechen verübt werden könnte. Da die Haft wegen Ausführungsgefahr gar keinen Tatverdacht verlangt, stellt sich die Frage, wie sich diese Bestimmung mit den Vorgaben nach Art. 197 Abs. 1 StPO vereinbaren lässt. Diese Frage gewinnt umso mehr an Brisanz, als es sich beim Freiheitsentzug stets um einen massiven Eingriff in die persönliche Freiheit des Betroffenen handelt.163 Sie lässt sich mit dem Hinweis darauf beantworten, dass die Haft wegen Ausführungsgefahr systematisch betrachtet gar keine strafprozessuale Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 197 StPO darstellt. Es handelt 158 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 261 N 8. 159 RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, N 804. 160 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, ebenda. 161 HUG/SCHEIDEGGER, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 221 N 41; SCHMID- Praxiskommentar, Art. 221 N 14. 162 SCHMID, Praxiskommentar, ebenda; BSK StPO-FORSTER, Art. 221 N 18. 163 BSK StPO-FORSTER, Art. 221 N 17. 28 sich vielmehr um eine Massnahme der Gewaltprävention.164 Der primäre Zweck ist die Verhinderung von Straftaten. Der Gesetzgeber hat denn auch den Begriff „Haft“ (anstatt Unter- suchungs- bzw. Sicherheitshaft) gewählt und spricht zudem nicht von der „beschuldigten Person“, sondern lediglich von „einer Person“.165 Dass dieses Institut Eingang in die StPO gefunden hat, ist einerseits aus systematischer Sicht zu kritisieren: Die StPO hat die Verfolgung und Beurteilung von begangenen Straftaten zum Inhalt, nicht die Prävention. Zum anderen sind die Regelungen zur Haft wegen Ausführungs- gefahr verfassungswidrig: Kriminalprävention ist nicht Sache des Bundes, weshalb diese Bestimmung die verfassungsmässige Kompetenzordnung zwischen Bund und Kantonen verletzt.166 164 HUG/SCHEIDEGGER, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 221 N 40. 165 Art. 221 Abs. 2 StPO. 166 PIETH, S. 128. 29 3. Die Rolle der Polizei 3.1. Einleitende Bemerkungen Eine zentrale Funktion bei der Verdachtsbegründung bzw. -verdichtung kommt der Polizei zu. Die Polizei als staatliches Organ hat für Ruhe, Ordnung und Sicherheit zu sorgen.167 Der gerichtspolizeiliche Auftrag ist nur ein Teil des polizeilichen Aufgabenfeldes, wie in der nach- folgenden Ziffer zu vertiefen sein wird. Gelangt die Polizei im Rahmen sicherheitspolizeilicher Tätigkeiten zu Informationen, die einen Tatverdacht begründen, stellt sich die Frage, ob und wie diese in ein Strafverfahren eingebracht werden können. Diese Frage ist aufgrund der verpönten Beweisausforschung168 von besonderer Bedeutung. Die Polizei könnte versucht sein, ausserhalb des Strafverfahrens zu Erkenntnissen zu gelangen, die sie im engen Korsett des Strafverfahrens nicht erlangen darf. Damit würden die Vorgaben der StPO – namentlich in Bezug auf das Erfordernis des Anfangsverdachts – ausgehöhlt.169 Zum Verständnis der Abgrenzungsfragen lohnt sich ein kurzer Blick auf das Aufgabengebiet der Polizei. 3.2. Die Aufgaben der Polizei Die Vollzugsaufgaben der Polizei lassen sich grob gesagt in zwei Kategorien aufteilen: In die erste Kategorie gehören die sicherheitspolizeilichen Aufgaben zum Zwecke der Gefahren- abwehr. Diese Tätigkeiten umfassen etwa verkehrs-, sicherheits- und verwaltungspolizeiliche Aufgaben, die Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung, die Abwehr von Gefahren und die Beseitigung von Störungen, Hilfe- und Unterstützungsleistungen, Amts- und Vollzugshilfe, aber auch die Verhütung und Verhinderung von Straftaten.170 Bei der Verhütung und Verhinderung von Straftaten geht es um klassische präventive Arbeit, im Fokus stehen somit künftige Straftaten. Ziel ist deren Verhinderung (Prävention).171 In der zweiten Kategorie nimmt die Polizei zum Zwecke der Strafverfolgung gerichtspolizeiliche Aufgaben wahr. Es sind Handlungen zur Aufklärung und Ahndung von begangenen Straftaten bei entsprechenden Verdachtsgründen (Repression). 167 ALBERTINI, VSKC Handbuch, S. 10. 168 Siehe Ziff. 2.4.3.1. vorstehend. 169 HANSJAKOB, Die neuen Bestimmungen, S. 221. 170 BSK StPO-RHYNER, Art. 306 N 5. 171 HANSJAKOB, Grenzen und Rahmenbedingungen, S. 34. 30 Die gesetzlichen Grundlagen für das polizeiliche Handeln finden sich in unterschiedlichen Erlassen. Gestützt auf Art. 123 Abs. 1 BV172 untersteht die Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Strafprozessrechts dem Bund. Diese hat er mit dem Erlass der StPO wahrgenom- men. Wenn die Polizei gerichtspolizeilich tätig ist, stützt sie ihr Handeln auf die StPO. Im Bereich der Gefahrenabwehr handelt die Polizei gestützt auf kantonales Recht. Die Zuständig- keit der Kantone, in ihrem Hoheitsgebiet für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu sorgen, gilt als originäre Kompetenz der Kantone, womit ihnen in Hinblick auf die Wahrnehmung des Auftrages zur Gefahrenabwehr auch die Rechtsetzungskompetenz zukommt.173 Solange die Polizei also präventiv tätig ist, ist die gesetzliche Grundlage ihres Handelns im kantonalen Polizeirecht zu suchen. Oft bereitet die Zuordnung von konkreten polizeilichen Handlungen erhebliche Schwierigkeiten, so etwa bei polizeilichen Grosskontrollen bei Sportanlässen, bei Demonstrationen oder bei Strassenverkehrskontrollen.174 Liegen solchen Massnahmen präventive oder repressive Gedanken zugrunde? Die beiden Bereiche können sich überschneiden oder fliessend ineinander übergehen.175 So können strafprozessuale Mass- nahmen gleichzeitig auch der Gefahrenabwehr dienen und umgekehrt. Dabei gelangen jeweils diejenigen Bestimmungen zur Anwendung, deren Zweck im Vordergrund steht.176 3.3. Erkenntnisse aus gerichtspolizeilichen Ermittlungen Ihre gerichtspolizeiliche Funktion übernimmt die Polizei ausschliesslich gestützt auf die StPO. Ihre diesbezüglichen Aufgaben sind in Art. 15 StPO bzw. Art. 306 StPO umschrieben. Gemäss Art. 15 Abs. 2 erster Teilsatz StPO ermittelt die Polizei Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten und Behörden sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft. Nach Art. 306 Abs. 1 StPO stellt die Polizei im Ermittlungsverfahren auf der Grundlage von Anzeigen, Anweisungen der Staatsanwaltschaft oder eigenen Feststellungen den für eine Straftat relevan- ten Sachverhalt fest. 172 Art. 123 Abs. 1 BV lautet wie folgt: „Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts ist Sache des Bundes.“ 173 Urteil des BGer 1C_653/2012 vom 01.10.2014, E. 5.1. 174 Zu letzteren: WALDER/HANSJAKOB, S. 118. 175 Urteil des BGer 1C_653/2012 vom 01.10.2014, E. 5.2.; HANSJAKOB, Grenzen und Rahmenbedingungen, S. 34 ff. 176 BSK StPO-RHYNER, Art. 306 N 6. 31 Der Zweck der StPO liegt in der Verfolgung strafbaren Verhaltens.177 Gestützt auf die StPO im Rahmen von Zwangsmassnahmen erhobene Ermittlungsergebnisse sind daher grundsätzlich verwertbar. Zwar kennt die StPO keine explizite Norm zur Verwertung von erhobenen Beweisen, nur Regeln zum Verbot der Verwertung.178 Da jede strafprozessuale Beweis- erhebung gerade zum Zwecke der strafprozessualen Verwertung erfolgt, bietet das Gesetz die Grundlage sowohl für die Beweiserhebung wie auch für die Beweisverwertung.179 Die StPO ist somit Grundlage für den Eingriff in die Grundrechte im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV. In ihr findet sich mit dem öffentlichen Interesse auch der Zweck des Eingriffs im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV. „Nur das öffentliche Interesse der Strafverfolgung (Repression) berechtigt zum Einsatz strafprozessualer Zwangsmassnahmen.“180 Das öffentliche Interesse bedingt aber das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts.181 E contrario ist immer von einem vorbestehenden Anfangsverdacht auszugehen, ansonsten Ermittlungen gestützt auf die StPO nicht zulässig sind.182 3.4. Erkenntnisse aus Vorermittlungen der Polizei 3.4.1. Allgemeine Bemerkungen „Unter Vorermittlungen sind Abklärungen und Massnahmen der Polizei zu verstehen, die auf Verdachtsbegründung ausgerichtet sind oder die auf einem bloss vagen, noch unbestimmten Anfangsverdacht, kriminalistischen Erfahrungswerten oder auf einer blossen Vermutung oder Hypothese gründen, die ohne vorgängige Konkretisierung und Verdichtung (oder Entkräftung) für die Einleitung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gemäss Art. 306 StPO nicht genügen.“183 Polizeiliche Vorermittlungen können verschiedene Ziele verfolgen: Bei der Aufklärung oder Milieubeobachtung zum einen geht es um die Sammlung von allgemeinen Informationen über bestimmte Milieus der Kriminalität, etwa Prostitution, Rockerszene oder Drogenhandel. Die 177 Art. 1 StPO. 178 Zu den Beweisverbotsregeln siehe Ziff. 4.4. nachfolgend. 179 ACKERMANN/VOGLER, S. 175. 180 ACKERMANN/VOGLER, S. 173. 181 ACKERMANN/VOGLER, S. 174. 182 BSK StPO-RHYNER, Art. 306 N 5; Ziff. 2.4. vorstehend. 183 Urteil des BGer 1C_653/2012 vom 01.10.2014, E. 6.1. 32 Strukturermittlungen zum anderen dienen der Abklärung der Organisationsformen innerhalb solcher Milieus.184 In der Öffentlichkeit (Medien, Internet etc.) werden oft Vorgänge und Vorfälle geschildert, die einen gewissen Verdacht auf strafbare Handlungen aufkommen lassen. Vorermittlungen können auch dazu dienen, solche Ereignisse soweit abzuklären, dass entschieden werden kann, ob ein genügender Anfangsverdacht zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens vorliegt.185 Gemäss Bundesgericht ermöglichen Vorermittlungen der Polizei „das Erkennen, dass bestimmte Straftaten begangen worden sind oder gestützt auf einen bereits gefassten Tatentschluss kurz vor der Ausführung stehen könnten. Vorermittlungen bezwecken die Fest- stellung, ob überhaupt strafprozessual abzuklärende Sachverhalte vorliegen oder nicht, um im bejahenden Fall eine möglichst gute Ausgangslage für das nachfolgende Vorverfahren gemäss StPO zu schaffen oder auch (weitere) Straftaten zu verhindern.“186 Polizeiliche Vorermittlun- gen sind unterhalb der Schwelle des strafprozessualen Tatverdachts somit durchaus möglich.187 Die Informationsbeschaffung erfolgt etwa durch Auswertung allgemein zugänglicher Informa- tionen, durch Beobachtung im öffentlichen Raum oder durch Konsultationen polizeilicher Register. Diese Massnahmen bedürfen – da sie keinen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte darstellen – keiner gesetzlichen Grundlage. So dürfte es im unter Ziff. 2.2.1.1. geschilderten Beispiel durchaus erlaubt sein, gewisse Vorermittlungen zu tätigen: polizeiliche Register konsultieren, mit Nachbarn Kontakt aufnehmen, um deren Wahrnehmungen über Lärmemissionen oder Verletzungen der Ehefrau in Erfahrung zu bringen, etc. Anders liegt die Situation, wenn im Rahmen von Vorermittlungen Grundrechte berührt werden, so etwa bei der Anhaltung und Identifizierung,188 der Observation189 oder der verdeckten Ermittlung.190 Wo aber findet sich die gesetzliche Grundlage für Vorermittlungen? Die StPO bietet dafür offensichtlich keinen Raum, dürfen doch gestützt auf diesen Erlass erst bei Vorliegen eines Anfangsverdachts Ermittlungen aufgenommen werden.191 Das Polizeirecht hat die Gefahren- 184 ALBERTINI, VSKC Handbuch, S. 544, mit Hinweisen; ähnlich: BSK StPO-RHYNER, Art. 306 N 8. 185 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, § 74 N 1. 186 Urteil des BGer 1C_653/2012 vom 01.10.2014, E. 6.1. 187 BSK StPO-RHYNER, Art. 307 N 23. 188 Für den Kanton Bern Art. 27 PolG BE. 189 Für den Kanton Bern Art. 35a PolG BE. 190 Für den Kanton Bern Art. 35b PolG BE. 191 Siehe Ziffer 2.4. vorstehend. 33 abwehr zum Zweck. Dient somit das kantonale Polizeirecht als Grundlage für die Bemühungen, eine noch ungenügende Verdachtslage zu einem Anfangsverdacht zu verdichten? OBERHOLZER spricht von einem rechtlichen Graubereich, da weder in der Polizei- gesetzgebung noch in der StPO die gesetzliche Grundlage zu finden sei.192 PIETH ist der Ansicht, dass diese kriminalpolizeiliche Aktivität weder konkret gefahrorientiert noch konkret verdachtsorientiert sei, und moniert, dass dieses Verfahren ausserhalb der Aufsicht der Staats- anwaltschaft stehe.193 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN schreiben das Vorabklärungsverfahren, wie sie es nennen, klar dem gerichtspolizeilichen Auftrag zu.194 Andere Autoren verorten die Vorermittlungen im Polizeirecht, also in der kantonalen Polizei- gesetzgebung.195 Dieser Haltung ist m.M.n. der Vorzug zu geben, nicht zuletzt weil Vorermittlungen – wie es der Name bereits sagt – vor den Ermittlungen stattfinden und weil dazu in der StPO kein Raum besteht. Dürfen Erkenntnisse, die im Rahmen solcher Vorfeld- oder Vorermittlungen getätigt werden, in ein Strafverfahren eingebracht werden? Problematisch an Erkenntnissen aus Vor- ermittlungen ist ja, dass gerade kein genügender Anfangsverdacht vorliegt, der es erlaubt, die Erkenntnisgewinnung im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens zu tätigen. Damit besteht die Gefahr, durch unerlaubte Beweisausforschung bei Vorermittlungen zu einem Tatverdacht zu kommen. Die Polizei könnte dazu verleitet werden, entsprechende Massnahmen vor das eigentliche Ermittlungsverfahren in das polizeiliche Vorermittlungsverfahren zu verschieben. Zu unterscheiden ist hier zwischen Informationen, die auf öffentlich zugänglichen Registern beruhen und solchen, die nur durch Zwangsmassnahmen erhoben werden können. Damit die Gewinnung von Erkenntnissen aus Vorermittlungen keine Umgehung der gesetzlichen Vorgaben darstellen, dürfen letztere ausschliesslich der Gefahrenabwehr dienen.196 Das Bundesgericht stellte im Entscheid 1C_532/2012 klar, dass die verdeckten Vorermittlungen zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten – also im Vorfeld des Ermittlungsverfahrens – zulässig sind.197 Ferner ging es, allerdings ohne vertiefende Erläuterungen dazu, davon aus, dass die Verwertung der im Vorfeld gewonnenen Erkenntnisse im nachmaligen Strafverfahren 192 OBERHOLZER, N 1358. 193 PIETH, S. 192. 194 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, § 74 N 2 ff, wobei sich diese Einschätzung auf das Recht vor Einführung der StPO bezieht. 195 LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 299 N 13 f., BSK StPO- RHYNER, Art. 306 N 8, SCHMID-Praxiskommentar, Art. 300 N 2. 196 LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 299 N 14. 197 Urteil des BGer 1C_532/2012 vom 25.04.2013, E. 5.5.2. 34 ohne weiteres zulässig ist, hielt es doch lediglich fest, dass die Regelungen im Strafprozess- recht und im Polizeirecht aufeinander abzustimmen seien, damit sich keine Schwierigkeiten ergäben, wenn Erkenntnisse aus präventiven polizeilichen Massnahmen in einem Straf- verfahren verwertet werden sollten.198 Die Forderung des Bundesgericht nach einer Abstimmung zwischen den Regelungen des Straf- prozessrecht und des Polizeirechts beinhaltet zwei Elemente: Zum einen wird eine gesetzliche Grundlage im Sinne eines formellen Gesetzes gefordert. Zum anderen wird eine hypothetische Betrachtung verlangt, in der geprüft wird, ob die Polizei die Erkenntnisse auch im Rahmen repressiver Aktivitäten legal hätte gewinnen können (hypothetischer Ersatzeingriff).199 Auch nach GLESS sind solche Erkenntnisse im Strafverfahren verwertbar. Immerhin muss aber „gelten, dass die polizeiliche Informationsbeschaffung nicht zur Umgehung der strafprozessualen Schranken der Beweissammlung missbraucht werden darf.“200 Dem Makel, dass zum Zeitpunkt der Aufnahme solcher präventiver Ermittlungen kein genügender Anfangsverdacht vorhanden war, kann mit drei Argumenten begegnet werden: Erstens hilft dabei, dass man sich den Zweck solcher Vorermittlungen in Erinnerung ruft. Wie ausgeführt geht es oftmals um Milieubeobachtungen und Strukturermittlungen, beispielsweise im Betäubungsmittel- oder im Menschenhandel, aber auch in bestimmten Bevölkerungs- segmenten wie Jugendszenen oder gewissen Ausländergruppierungen. Häufig handelt es sich bei Straftaten in solchen Strukturen um Holkriminalität.201 Die Polizei muss aktiv nach Delikten suchen, weil es keine Opfer gibt (wie beim Drogenhandel), Opfer z.B. aus Furcht vor Repressalien häufig auf eine Anzeigeerstattung verzichten (wie beim Menschenhandel) oder das Anzeigeverhalten szenentypisch beeinflusst wird (wie in Jugendszenen oder in bestimmten Ausländergruppierungen). In diesem Bereich wird Strafverfolgung erst durch eigeninitiative Abklärungen der Polizei möglich.202 Weil Straftaten aus der Holkriminalität ohne eigene Abklärungen der Polizei nur selten aufgedeckt werden und weil das primäre Ziel der Vorermittlungen das Verhindern von Straftaten ist, rechtfertigt sich die Verwendung von daraus gewonnenen Erkenntnissen im Strafverfahren. Womit das zweite Argument ange- sprochen wäre: das öffentliche Interesse gemäss Art 36 Abs. 2 BV. Im Gegensatz zum 198 Urteil des BGer 1C_532/2012 vom 25.04.2013, E. 5.5.3. 199 WOHLERS, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 141 N 18; zum Begriff des hypothetischen Ersatzeingriffs siehe Ziff. 2.4.3.3. vorstehend. 200 BSK StPO-GLESS, Art. 141, N 38; DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, S. 126. 201 Zum Begriff: LENTJES, S. 105. 202 ALBERTINI, S. 336; LENTJES, S. 105. 35 planlosen Suchen nach Verdachtsmomenten, zur Beweisausforschung also, liegt sehr wohl ein öffentliches Interesse vor, nämlich das der Verhinderung von Kriminalität.203 Dazu gesellt sich ein drittes Argument: Die Polizei wird sich – schon allein aus Ressourcengründen – auf Umfelder konzentrieren, die sich aus kriminalpräventiven Überlegungen lohnen. Damit beschränkt sich der Personenkreis, welcher durch solche Massnahmen tangiert werden könnte, erheblich. Zusammenfassend sind also Erkenntnisse aus Vorermittlungen in einem nachfolgenden Straf- verfahren verwertbar, wenn die Massnahmen, aus denen sie vorgegangen sind, (a) auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, (b) im öffentlichen Interesse der Gefahrenabwehr liegen und (c) auch in einem Strafverfahren hätten angeordnet werden können. Ausschlaggebend ist, dass sie nicht in Umgehung des Verbotes der Beweisausforschung erhoben worden sind. 3.4.2. Erkenntnisse aus präventiven verdeckten Massnahmen im Speziellen Im Gegensatz zur Regelung unter dem aBVE lässt die StPO eine verdeckte Ermittlung ausserhalb des Strafverfahrens nicht mehr zu. Um deren Einsatz im Rahmen von Vorermittlun- gen weiterhin erlauben zu können, haben viele Kantone die notwendigen gesetzlichen Grund- lagen erlassen.204 Um prüfen zu können, unter welchen Voraussetzungen Erkenntnisse aus präventiven verdeckten Massnahmen in ein Strafverfahren eingebracht werden können, ist zunächst ein Blick auf die Institute der verdeckten Ermittlung und der verdeckten Fahndung nötig: Verdeckte Ermittlung liegt vor, wenn Angehörige der Polizei oder Personen, die vorübergehend für polizeiliche Aufgaben angestellt sind, unter Verwendung einer durch Urkunden abgesicherten falschen Identität (Legende) durch täuschendes Verhalten zu Personen Kontakte knüpfen mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und in ein kriminelles Umfeld einzudringen, um besonders schwere Straftaten aufzuklären.205 Der verdeckte Ermittler dringt in ein Milieu ein, knüpft und pflegt Kontakte zur Zielperson und baut so das Vertrauens- verhältnis auf, damit diese schliesslich bereit ist, mit dem Ermittler ein kriminelles Geschäft abzuschliessen.206 „Er überwindet also gewisse Barrieren, welche die Zielperson daran hindern, 203 Ähnlich ACKERMANN/VOGLER, S. 180. 204 So z.B. Art. 35b PolG BE, § 32e PolG ZH. 205 Art. 285a StPO; zur Legende siehe Art. 288 StPO. 206 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 285a N 11 f. 36 mit oder gegenüber jedem beliebigen Geschäftspartner zu delinquieren“.207 Zulässig ist die verdeckte Ermittlung nur zur Aufklärung besonders schwerer Straftaten, weshalb der Gesetz- geber in Art. 286 Abs. 2 und Abs. 3 StPO einen Katalog erstellt hat. Hingegen wird kein dringender Tatverdacht verlangt. Es reicht – dies im Gegensatz zur Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs – ein hinreichender Tatverdacht.208 Was auf den ersten Blick erstaunen mag, macht auf den zweiten Blick Sinn, muss doch die Massnahme einer verdeckten Ermittlung im Regelfall früher eingesetzt werden können.209 Als Korrektiv dazu hat der Gesetzgeber den Deliktskatalog enger gefasst als denjenigen für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs nach Art. 269 StPO. Verdeckter Fahnder ist demgegenüber, wer als Polizist einen kurzen verdeckten Einsatz zur Aufklärung von Verbrechen und Vergehen durchführt, ohne dass seine wahre Identität und Funktion erkennbar ist. Dabei bedient er sich im Gegensatz zum verdeckten Ermittler nicht einer durch Urkunden untermauerten falschen Identität.210 Zentrales Unterscheidungsmerkmal zum verdeckten Ermittler ist das fehlende Vertrauens- verhältnis. Beim verdeckten Fahnder muss kein Vertrauensverhältnis zur Zielperson aufgebaut werden, um mit ihr ins Geschäft zu kommen. Er wird nicht in ein kriminelles Umfeld eingeschleust, sondern ist im Rahmen von Einzeleinsätzen tätig. Eine verdeckte Fahndung macht nur dann Sinn, wenn eine Zielperson ein Geschäft rasch und anonym abwickeln will und deshalb auf die Überprüfung des Gegenübers verzichtet.211 Aus diesen Gründen bleibt der Einsatz eines verdeckten Fahnders in der Regel auf eine kurze Dauer beschränkt. Fallbeispiel: Ein verdeckter Fahnder setzt sich in einem für Drogenumschlag bekannten Lokal an einen Tisch. Ein Kleindealer begibt sich zu ihm und bietet ihm je eine Konsumeinheit Heroin und Kokain an. Zweck der unter der Herrschaft der StPO durchgeführten verdeckten Ermittlung und Fahndung ist die Beweisbeschaffung. Anders als bei vertraulichen Quellen212 geht es bei diesen Instituten darum, die im Rahmen des verdeckten Einsatzes gewonnenen Erkenntnisse in das Verfahren 207 HANSJAKOB, die neuen Bestimmungen zu VF und FE, S. 216. 208 Art. 286 Abs. 1 lit. a StPO. 209 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 286 N 2. 210 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 285a N 22. 211 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 298a N 5; HANSJAKOB, die neuen Bestimmungen zu VF und FE, S. 216. 212 Siehe Ziff. 3.4.3. nachfolgend. 37 einzubringen und gerichtsverwertbar zu machen.213 Die vom verdeckten Ermittler gesammelten Erkenntnisse dienen der Verdichtung des Tatverdachts. Für den verdeckten Ermittler bedarf es der Vertraulichkeitszusage nach Art. 288 Abs. 2 StPO, da er in der Regel nur dann bereit ist, vor Gericht auszusagen, wenn ihm die Anonymität über den Abschluss seines Einsatzes hinaus zugesichert wird.214 Aus rechtstaatlicher Sicht wirft die Vertraulichkeitszusage in der Lehre Fragen auf, da sie im Widerspruch zu den Verteidigungsrechten gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK steht. Gerügt wird namentlich, dass der Beschuldigte angesichts der Anonymität des verdeckten Ermittlers weder dessen Glaubwürdigkeit, noch dessen Motivation, sich für einen solchen Einsatz zur Verfügung zu stellen, noch dessen Aussageverhalten in Frage stellen kann.215 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) lässt anonyme Aussagen von verdeckten Ermittlern grundsätzlich zu, wenn kumulativ (a) die Wahrung der Anonymität des verdeckten Ermittlers verhältnismässig, also geeignet, erforderlich und angemessen ist, wenn (b) die Beschränkung der Verteidigungsrechte soweit möglich kompensiert wird und wenn (c) das Zeugnis des anonym aussagenden Ermittlers nicht das einzige oder ausschlaggebende Beweismittel darstellt.216 Demgegenüber haben präventive verdeckte Ermittlungen, weil (noch) kein entsprechender Tatverdacht besteht, im Rahmen polizeilicher Vorermittlungen stattzufinden. Sie stützen sich mithin auf Polizeirecht.217 Zur Beantwortung der Frage, inwiefern Erkenntnisse aus präventiven verdeckten Ermittlungen in ein Strafverfahren eingebracht werden können, kann – nebst den eben gemachten Ausfüh- rungen – auf die Betrachtungen in Ziff. 3.4.1. vorstehend verwiesen werden. Werden diese Vorgaben berücksichtigt und liegt zudem eine Genehmigung des Einsatzes durch das Zwangs- massnahmengericht nach Massgabe von Art. 289 StPO vor, sind sowohl im Rahmen straf- prozessualer Massnahmen als auch in Vorermittlungen erlangte Beweise verwertbar, sofern beim Einsatz zudem Art. 293 Abs. 1 und 2 StPO Nachachtung geschenkt wird.218 Auch bei der 213 RHYNER/STÜSSY, VSKC Handbuch, S. 504. 214 BSK StPO-KNODEL, Art. 288 N 4. 215 Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK lautet wie folgt: Jede angeklagte Person hat mindestens folgende Rechte: Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; zum Ganzen BSK StPO- KNODEL, Art. 288 N 11 ff. 216 BSK StPO-KNODEL, ebenda. 217 Siehe Ziff. 3.4.1 vorstehend. 218 Nach Art. 293 Abs. 1 und 2 StPO darf der verdeckte Ermittler keine allgemeine Tatbereitschaft wecken, darf also nicht als „agent provocateur“ auftreten. Ebenso wenig darf er die Tatbereitschaft auf schwerere oder 38 präventiven verdeckten Ermittlung hat spätestens mit Abschluss des Verfahrens eine Mit- teilung zu erfolgen.219 Entscheidend wird letztlich sein, mit welchem Zweck die präventiven verdeckten Ermittlungen durchgeführt wurden. Dienten sie der Verdachtsausforschung, sind sie unstatthaft. Fanden sie zum Zweck der Erkennung und Verhinderung von Straftaten, mithin im Rahmen der Gefahren- abwehr statt, steht einer Verwertung m.E. nichts im Wege. Präventive verdeckte Fahndung kommt in der Praxis kaum vor. Da diese auf kurzzeitige Kon- takte ausgelegt ist, weil die Zielperson an einem raschen und anonymen illegalen Geschäft interessiert ist, liegt nach dessen Abschluss bereits ein Delikt vor. Ab diesem Zeitpunkt ist nach der StPO zu verfahren. Das zur präventiven verdeckten Ermittlung Ausgeführte gilt mutatis mutandis auch für die präventive Observation.220 Im Rahmen solcher Massnahmen erlangte Erkenntnisse sind unter den gleichen Voraussetzungen verwertbar wie Erkenntnisse aus der verdeckten Ermittlung. Zusammenfassend sind sie verwertbar, wenn (a) die präventive Observation auf einer gesetz- lichen Grundlage zur Gefahrenabwehr beruht, (b) es sich bei der vermuteten Tat um ein Verbrechen oder Vergehen handelt, (c) Subsidiarität und Verhältnismässigkeit gewahrt sind, (d) eine Genehmigung des Zwangsmassnahmengericht vorliegt und (e) bei Abschluss des Verfahrens die Mitteilungspflichten beachtet werden. Dass die Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus Präventivmassnahmen problematisch sein kann, hat der Fall Ramanauskas221 gezeigt: In jenem Entscheid ging es um die Frage, ob Beweise, die im Rahmen von – ohne Rechtsgrundlage erfolgten – polizeilichen Ermittlungen gewonnen wurden, im nachfolgenden Strafverfahren verwertbar waren. Dies verneinte der EGMR hauptsächlich mit dem Hinweis darauf, dass die vom Beschuldigten erhobenen Vorwürfe, vom polizeilichen Ermittler zur Tat (Annahme von Bestechungsgeldern) angestiftet worden zu sein, nicht entkräftet worden seien. Da die Akten der Vorphase vernichtet worden andere Straftaten lenken. Vielmehr hat er sich auf die Konkretisierung eines vorhandenen Tatentschlusses zu beschränken. Die Tätigkeit des verdeckten Ermittlers darf für den Entschluss zu einer konkreten Straftat somit nur von untergeordneter Bedeutung sein. 219 Für den Kanton Bern: Art. 35b Abs. 4 PolG, der explizit auf Art. 298 StPO verweist; Allerdings stellt sich die an dieser Stelle nicht weiter zu erörternde Frage, wem gegenüber diese Mitteilung zu erfolgen hat, gibt es doch in diesem Verfahrensstadium noch keinen „Beschuldigten“. 220 Art. 282 ff. StPO. 221 Urteil des EGMR vom 05.02.2008, Ramanauskas v. Lithuania. 39 waren, konnten die Vorwürfe an die Adresse der Ermittler nicht überprüft werden.222 Daraus folgt, dass verdeckte Ermittlungen, ob sie im Rahmen von polizeilichen Vorermittlungen oder eines Vorverfahrens nach StPO durchgeführt werden, sorgfältig zu dokumentieren sind, um solche Vorwürfe kontern zu können.223 3.4.3. Vertrauliche Quellen Zur Erfüllung ihrer Aufgaben, namentlich zur Informationsbeschaffung und Verdachts- gewinnung im Rahmen von Vorermittlungen, ist die Polizei regelmässig auf die Zusammen- arbeit mit vertraulichen Quellen angewiesen.224 Gerade in den abgeschotteten Kreisen des Rotlichtmilieus oder der organisierten Kriminalität, aber auch bei Fällen ohne Ermittlungs- ansatz können vertrauliche Quellen oft der Schlüssel zum Ermittlungserfolg sein. Die Herkunft solcher Informationen legt die Polizei in der Regel nicht offen, weshalb keine Rückschlüsse auf die Erkenntnisquellen möglich sind.225 Die Frage stellt sich, ob und wie solche Informationen in das Verfahren Eingang finden und wenn ja, ob die dergestalt gewonnenen Erkenntnisse verwertbar sind. Unter dem Oberbegriff „vertrauliche Quellen“ werden Informanten und Vertrauenspersonen verstanden. Die StPO definiert allerdings weder den Oberbegriff noch die beiden damit gemeinten Institute im hier zu erörternden Kontext.226,227 Als Informant bezeichnet wird eine Person ohne Zugehörigkeit zur Polizei, welche gegen Zusicherung von Vertraulichkeit fallweise oder über längere Zeit aus eigener Initiative erlangte Informationen liefert. Der Informant handelt demnach ohne Auftrag und aus eigenem Antrieb. Die Polizei nimmt die Informationen passiv entgegen bzw. schöpft diese ab.228 Ein Informant muss nicht ins Milieu 222 Zum Ganzen HANSJAKOB, Ramanauskas v. Lithuania, S. 262 ff.; HANSJAKOB, Die neuen Bestimmungen zu VF und VE, S. 221; HANSJAKOB, Grenzen und Rahmenbedingungen, S. 35. 223 HANSJAKOB, Ramanauskas v. Lithuania, S. 266; HANSJAKOB, Die neuen Bestimmungen zu VF und VE, S. 221. 224 RHYNER/STÜSSY, VSKC Handbuch, S. 502. 225 BSK StPO-KNODEL, Art. 297 N 13, welche diesen Umstand im Lichte von Art. 6 EMRK kritisiert; ebenso OBERHOLZER, N. 1359 f. 226 In mehreren Artikeln der StPO wird zwar die Vertrauensperson erwähnt, doch handelt es sich dabei um ein Institut aus den Opferrechten. 227 in Art. 14a Abs. 1 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, in Kraft seit 16. Juli 2012) wird der Begriff des Informanten nunmehr definiert; eine Legaldefinition der Vertrauensperson fehlt weiterhin. 228 RHYNER/STÜSSY, VSKC Handbuch, S. 503; WALDER/HANSJAKOB, S. 263. 40 eingeschleust werden, weil er sich in der Regel bereits darin bewegt.229 Er benötigt demnach in der Regel keine Legende.230 Fallbeispiel: Ein Drogenkonsument gibt der Polizei den Hinweis, dass sein Lieferant demnächst eine grössere Lieferung Kokain erwarte. Als Vertrauensperson wird eine Person ohne Zugehörigkeit zur Polizei umschrieben, welche gegen Zusicherung von Vertraulichkeit unter polizeilicher Kontrolle beauftragt ist, Infor- mationen zu beschaffen. Die Polizei nimmt diese Informationen nicht nur passiv entgegen, sondern erteilt der Vertrauensperson konkrete Weisungen und Aufträge.231 Wird ein Informationsgeber also gezielt eingesetzt, indem er von der Polizei beauftragt wird, gewisse Informationen einzuholen, ist er nicht mehr nur Informant, sondern Vertrauensperson.232 Auch die Vertrauensperson bewegt sich in der Regel im Kreise der Tatverdächtigen, weshalb sie eigentlich nicht das Vertrauen der Strafverfolger geniesst, sondern vielmehr das der Tätergruppe.233 Genau diesen Umstand können sich die Strafverfolger jedoch zu Nutze machen, um an wertvolle Informationen zu kommen. Fallbeispiel: Die Vertrauensperson hört sich in der Szene gezielt nach qualitativ gutem Kokain um und liefert der Polizei auf deren Auftrag hin die Telefonnummer des Dealers. Dem Informanten und der Vertrauensperson ist gemeinsam, dass ihnen Vertraulichkeit zusichert wird. In der Regel erscheinen weder die gelieferten Informationen noch Hinweise auf die Quelle selber in den Akten. Wesentlich ist, dass der Zweck ihres Einsatzes nicht die direkte Beweismittelbeschaffung ist („investigation“). Die von den vertraulichen Quellen gelieferten Erkenntnisse dienen vielmehr primär der Informationsbeschaffung („intelligence“), um gestützt darauf an weitere unmittelbar verwertbare Personen- und Sachbeweise zu gelangen.234 Die Gründe, weshalb sich ein Informant bzw. eine Vertrauensperson zur Zusammenarbeit mit den Behörden zur Verfügung stellt, sind meist unklar. Als Motive können etwa Eifersucht oder Rache, Suche nach Anerkennung oder Aufmerksamkeit, Geldgier235, aber auch das Ausschalten von Konkurrenz, das Ablenken vor eigenen Straftaten oder das Erkennen polizei- 229 BSK StPO-KNODEL, Art. 297 N 12. 230 Zum Begriff siehe Art. 285a StPO. 231 RHYNER/STÜSSY, VSKC Handbuch, S. 504; WALDER/HANSJAKOB, S. 264. 232 WALDER/HANSJAKOB, S. 264. 233 WALDER/HANSJAKOB, ebenda. 234 BSK StPO-KNODEL, Art. 297 N 13; HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 285a N 13 und 16. 235 Wobei sich die Entschädigungen in der Schweiz meistens auf die Deckung von Spesen beschränken. 41 licher Taktiken für eigene Bedürfnisse stehen.236 Aus diesen Gründen scheint es besonders wichtig, die Vertrauenswürdigkeit solcher Informationen zu prüfen. WALDER/HANSJAKOB bedienen sich dazu des sogenannten 4x4-Systems: Dieses beruht auf der Einteilung unter zwei Gesichtspunkten: Zum einen wird die Informationsquelle, also die vertrauliche Quelle selber, geprüft. Diese wird als zuverlässig (A), meistens zuverlässig (B) oder unzuverlässig (C) bewertet oder es fehlt eine Erfahrung, um überhaupt eine Bewertung vorzunehmen (X). Zum andern wird die abgegebene Information geprüft. Sie gilt als sicher (1), wenn sie aus der eigenen Wahrnehmung der vertraulichen Quelle stammt. Sie stammt sodann aus sicherer Quelle (2), wenn die vertrauliche Quelle Zugang zur Informationsquelle hatte, welche die Information direkt wahrnahm. Die Information gilt als bestätigt (3), wenn sich die Information vom Hörensagen durch bereits bestehende Informationen bestätigten lässt. Und schliesslich ist sie unsicher (4), wenn sie vom Hörensagen stammt, sich aber nicht durch weitere Informa- tionen bestätigen lässt. Nur die Informationen vom Typ A1, B1, A2 und B2 gelten in diesem System als wertvoll. Auf Informationen der anderen Typen (z.B. C1, X2, B3 etc.) ist nur dann abzustellen, wenn sie sich später verifizieren lassen.237 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Informationen von vertraulichen Quellen in der Regel keinen Eingang in die Verfahrensakten finden. Sie stellen keine Beweismittel dar und müssen auch keiner Überprüfung nach Art. 141 StPO standhalten.238 3.5. Erkenntnisse aus doppelfunktionaler Aufgabenerfüllung der Polizei Wenn es gleichzeitig um Gefahrenabwehr (Verhinderung der Begehung oder Fortsetzung einer Straftat) und um Aufklärung einer Straftat geht, spricht man von doppelfunktionaler Aufgaben- erfüllung.239 Fallbeispiel: Die Polizei wird mit der Meldung einer Entführung konfrontiert. Sie hat die Aufgabe, die entführte Person aus den Fängen des Missetäters zu befreien (Prävention oder Gefahrenabwehr). Gleichzeitig geht es aber darum, den Entführer dingfest zu machen und seiner gerechten Strafe zuzuführen (Repression oder Strafverfolgung). 236 KÄLIN KURT, anlässlich MAS-Referat zum Thema „Verdeckte Ermittlungen“, gehalten am 22.11.2014 in Zürich. 237 HANSJAKOB/WALDER, S. 263 f. 238 Zu den Beweisverwertungsverboten siehe Ziff. 4.4. nachfolgend. 239 BSK StPO-RHYNER, Art. 306 N 7. 42 In solchen Situationen kann es zu Kompetenzkonflikten von Polizei und Staatsanwaltschaft kommen bzw. zu paralleler Zuständigkeit (sogenannte Doppelzuständigkeit).240 Ob die Polizei in solchen Fällen gestützt auf ihre Polizeigesetzgebung oder auf die Strafprozessordnung zu handeln hat, ist unklar und umstritten. Nach der einen Lehrmeinung ist in diesen Fällen eine Güterabwägung vorzunehmen: anhand von gefährdeten Rechtsgütern, Verhältnismässigkeit und zeitlicher Dringlichkeit wird abgewogen, welche polizeiliche Aufgabe Vorrang hat und welche Rechtsgrundlage für eine konkrete Massnahme im Einzelfall zur Anwendung gelangt. Möglich ist zudem, dass sich eine Massnahme auf beide Rechtsgrundlagen stützt.241 Andere Autoren halten ab dem Zeitpunkt, wo eine strafbare Handlung zu verfolgen ist, allein die StPO für anwendbar.242 Wann sind Erkenntnisse, welche die Polizei im Rahmen ihrer doppelfunktionalen Tätigkeit gewonnen hat, verwertbar? Präziser ausgedrückt: Wie steht es mit der Verwertbarkeit, wenn die Erkenntnisse auf Polizeirecht gestützt erhoben wurden, ohne die Staatsanwaltschaft ins Boot zu holen – z.B. wegen zeitlicher Dringlichkeit? Mit Blick auf die Ausführungen in Ziff. 3.4. „Erkenntnisse aus Vorermittlungen der Polizei“ muss es möglich sein, die Erkenntnisse zu verwerten: Diente die Massnahme (a) der Gefahren- abwehr, stützte sie sich (b) auf eine gesetzliche Grundlage und wäre sie (c) auch als straf- prozessuale Massnahme zulässig, so sind die daraus gewonnenen Erkenntnisse verwertbar. 3.6. Erkenntnisse als Abfallprodukt sicherheits- oder verwaltungspolizeilicher Tätigkeit Holen die Beamten eine Katze von einem Baum oder stellen sie eine Gerichtsurkunde zu, nimmt die Polizei fraglos keine gerichtspolizeilichen Aufgaben wahr, sondern ist im Rahmen ihres sicherheitspolizeilichen Auftrags tätig. Sie stützt sich dabei auf Polizeirecht.243 Zu prüfen ist auch hier, ob dabei gewonnene Erkenntnisse in einem allfälligen späteren Strafverfahren verwertbar sind. 240 BSK StPO-RHYNER, ebenda. 241 BSK StPO-RHYNER, ebenda. 242 OBERHOLZER, N. 81 f.; KETTIGER, S. 5. 243 Siehe Ziff. 3.2. vorstehend. 43 Wie bei den Vorermittlungen fehlt es bei polizeipräventiven Interventionen an einem Anfangs- verdacht. Was für die Gerichtspolizei der Tatverdacht ist, ist für die Sicherheitspolizei die Gefährdung von Rechtsgütern.244 Fallbeispiel: Eine betagte Frau ruft die Polizei zu Hilfe, weil sie sich in der Wohnung eingeschlossen hat, den Schlüssel nicht mehr findet und in Panik geraten ist. Die ausgerückten Beamten können die Frau aus ihrer misslichen Lage befreien, stellen aber im Eingangsbereich der Wohnung mehrere Hanfpflanzen fest, die nach ihren Aussagen dem Enkel gehören, der ab und zu vorbeikomme. Unumstritten findet obige Intervention im Rahmen einer Hilfe- und Unterstützungsleistung statt, sie hat somit sicherheitspolizeilichen Charakter. Klar ist auch, dass hinsichtlich des Drogenfundes vorgängig keinerlei Verdacht bestanden hat. Sind die gewonnenen Erkenntnisse dennoch verwertbar? Gegen eine Verwertung scheint sich VETTERLI zu stellen. Nach ihrer Meinung dürfen Erkenntnisse in einem Strafverfahren nur dann verwertet werden, wenn sie aus einer strafprozessualen Ermittlung stammen. „Damit ein Beweis im Strafverfahren verwendet werden kann, muss die gesetzliche Grundlage die Beweiserhebung gerade im Hinblick auf die Verwendung im Strafverfahren gestatten.“245 Dem ist nicht zuzustimmen. Erkenntnisse, die z.B. durch sicherheitspolizeiliche Massnahmen erlangt wurden, können in einem Strafverfahren verwendet werden.246 Zu erfüllen sind allerdings die nachfolgenden Voraussetzungen: Erstens muss die Handlung, die zur Gewinnung der Erkenntnisse geführt hat, auf einer klaren gesetzlichen Grundlage im Sinne eines formellen Gesetzes beruhen. Diese Grundlage muss nicht notwendigerweise in der StPO zu finden sein, sie kann ohne weiteres in anderen Gesetzen liegen, so zum Beispiel in den kantonalen Polizeigesetzen. Die Intervention im obigen Fall- beispiel kann sich beispielsweise auf eine gesetzliche Regelung stützen, die es der Polizei erlaubt, Räume zu betreten, sofern Grund zur Annahme besteht, dass eine Person zum Schutz von Leib und Leben der Hilfe bedarf.247 244 PIETH, S. 192. 245 VETTERLI, Kehrwende, S. 452 246 BSK StPO-RHYNER, Art. 306 N 7a; SCHMID-Praxiskommentar, Art. 196 N 2; GFELLER/BIGLER, S. 109. 247 So beispielweise Art. 39 Abs. 1 lit. d i.V.m. Abs. 3 PolG BE. 44 Zweitens muss die Massnahme dem Subsidiaritätsgrundsatz entsprechen. Sie muss zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet sein und nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können. Auf den obigen Fall bezogen muss also die Frage beantwortet werden, ob die Betretung der Wohnung der Frau zu deren Befreiung notwendig war und keine alternative, mildere Massnahme zur Verfügung stand. In einem dritten Schritt ist die Verhältnismässigkeit zu prüfen. Dabei geht es um die Frage, ob der Zweck die Massnahme rechtfertigt. In unserem Fall ist die Frage zu beantworten, ob das Leben bzw. die Gesundheit der Frau den konkreten Einsatz, nämlich das Betreten der Wohnung, rechtfertigt. Im Sinne einer hypothetischen Prüfung ist in einem vierten Schritt der Frage nachzugehen, ob die Betretung der Wohnung für das (zufällig gefundene) Delikt und gegen die betroffene Person zulässig gewesen wäre (hypothetischer Ersatzeingriff).248 Auf den vorliegenden Fall umgemünzt muss die Frage beantwortet werden, ob eine Hausdurchsuchung bei Betäubungs- mittelwiderhandlungen gerechtfertigt gewesen wäre. Können diese vier Prüfelemente positiv beantwortet werden, dann liegt keine Umgehung der strafprozessualen Massnahmen vor. Dann muss ein zufällig gewonnenes Ermittlungsergebnis im zu erhebenden Strafverfahren verwendet werden dürfen. Auch die bei verwaltungspolizeilichen Massnahmen gewonnen Erkenntnisse sind nach hier vertretener Auffassung verwertbar. Anders als VETTERLI 249 darlegt, äusserte sich das Bundes- gericht in seinem Urteil 6B_334/2011 nicht zum fraglichen Thema. Dabei ging es um Alkoholtestverkäufe an Jugendliche, welche gestützt auf verwaltungsrechtliche Bestimmungen durchgeführt und deren Ergebnisse ins nachfolgende Strafverfahren eingebracht wurden. Das Bundesgericht liess die Frage der Verwertbarkeit im Strafverfahren offen, weil es feststellte, dass es bei solchen Massnahmen um verdeckte Ermittlung ging, deren Voraussetzungen nach damaligem Recht250 nicht erfüllt waren, dass mit anderen Worten bereits die Beweiserhebung nicht lege artis erfolgt war.251 Die Verwertung scheiterte somit bereits an der ersten Hürde. Damit ist die Frage nach aktuellem Recht nicht beantwortet. Immerhin sei erwähnt, dass der Entwurf zum Alkoholhandelsgesetz252 (AlkHG) in Art. 13 Testkäufe explizit erlaubt. 248 Siehe dazu die Ausführungen unter Ziff. 2.4.3.3. vorstehend. 249 VETTERLI, Kehrtwende, S. 452 und FN 21. 250 Anwendbar war zu jener Zeit das aBVE. 251 Urteil des BGer 6B_334/2011 vom 10.01.2012, E. 4.3. 252 BBl 2012 1493. 45 Besonders hervorzuheben ist, dass es festlegt, unter welchen Bedingungen die daraus gewonnenen Ergebnisse sowohl im Verwaltungs- als auch im Strafverfahren verwendet werden dürfen. Beim AlkHG handelt es sich unbestrittenermassen um einen Regelungserlass im Bereich des Verwaltungsrechts. Sein Zweck ist nicht die Strafverfolgung. Und dennoch geht der Gesetz- geber davon aus, dass die Erkenntnisverwertung in einem Strafverfahren zulässig sein muss. Um Fragen der Verwertbarkeit in einem allfälligen, nachfolgenden Strafverfahren gar nicht erst aufkommen zu lassen, beabsichtigt der Gesetzgeber die Aufnahme des alternativen Verwen- dungszwecks im verwaltungsrechtlichen Erlass. Dieser Schritt ist sicherlich zu begrüssen. Doch soll er nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch ohne entsprechenden Verweis in den Erlassen die Verwertung im Strafprozess unter Beachtung der umschriebenen Regeln zulässig sein muss. 4. Nachrichtendienstliche Quellen 4.1. Einleitende Bemerkungen Die Frage, wie im Strafprozess umzugehen ist mit Informationen, welche auf nachrichten- dienstlichem Weg beschafft worden sind, ist von grösster Brisanz. Das gilt nicht nur vor dem Hintergrund des vor Bundesgericht hängigen Verfahrens gegen zwei kurdische Iraker wegen Unterstützung einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB253 sowie der von der Bundesanwaltschaft geführten Untersuchung gegen drei Iraker wegen des Verdachts der strafbaren Vorbereitungshandlungen (Art. 260bis StGB), der Unterstützung einer kriminellen Organisation (Art. 260ter StGB) und der Gefährdung durch Sprengstoffe und giftige Gase in verbrecherischer Absicht gemäss Art. 224 StGB.254 Das Thema ist auch politisch von grosser Aktualität wegen der derzeit laufenden parlamentarischen Beratung des Nachrichtendienst- gesetz (NDG)255. Das NDG soll das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) und das Bundesgesetz über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes (ZNDG) ablösen. Das neue Gesetz soll zudem die nachrichtendienstlichen Kompetenzen gegenüber den derzeitigen Möglichkeiten ausbauen. 253 Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 02.05.2014 (mit Berichtigung vom 22.07.2014), nicht rechtskräftig, Weiterzug ans Bundesgericht. 254 Siehe z.B. Artikel von THOMAS KNELLWOLF vom 26.07.2015 in der Online-Ausgabe des „Tagesanzeiger“, “Laubers acht Strafprozesse, die Aufsehen erregen werden“, besucht am 09.08.2015 unter http://www.tagesanzeiger.ch/schweiz/standard/heisser-herbst-fuer-die-bundesanwaltschaft/story/14787519. 255 BBl 2014 2237. 46 4.2. Zweck des Nachrichtendienstes Gemäss Zweckartikel soll das E NDG (a) zur Sicherung der demokratischen und rechtstaatlichen Grundlagen der Schweiz beitragen, (b) die Sicherheit der Bevölkerung der Schweiz sowie der Schweizerinnen und Schweizer im Ausland erhöhen, (c) die Handlungs- fähigkeit der Schweiz unterstützen und (d) zur Wahrung internationaler Sicherheitsinteressen beitragen.256 Nachrichtendienstliche Tätigkeiten dienen der frühzeitigen Identifizierung von Bedrohungen bzw. Gefährdungen der inneren oder äussern Sicherheit der Schweiz, ausgehend von Terrorismus, verbotenem Nachrichtendienst, der Weiterverbreitung nuklearer, chemischer oder biologischer Waffen (…), Angriffen auf Informations-, Kommunikations-, Energie-, Transport- und weiteren Infrastrukturen sowie von gewalttätigem Extremismus.257 Der Staats- schutz bietet in diesem Sinne ein Frühwarnsystem vor spezifischen Risiken für die Existenz des Staates und für die demokratische und rechtstaatliche Ordnung.258 4.3. Der fehlende Tatverdacht Zur Erfüllung seiner Aufgaben beschafft sich der NBD Informationen aus öffentlich und nicht öffentlich zugänglichen Informationsquellen.259 Während strafprozessuale Zwangsmassnahmen einen bereits bestehenden Tatverdacht erhärten oder ausräumen260 und polizeiliche Vorermittlungen Anhaltspunkte zur Erkennung eines Tatverdachtes261 liefern sollen, geht es bei nachrichtendienstlichen Massnahmen um die Erkennung einer Bedrohung.262 Der Begriff der Bedrohung lässt aber die nötigen Konturen vermissen. Für eine „Bedrohung“ reicht offenbar bereits das Vorliegen des Willens, „die Schweiz oder ihre Interessen zu schädigen oder zumindest eine solche Schädigung in Kauf zu nehmen.“263 Tatsächliche, wahrnehmbare Anhaltspunkte, wie sie der Tatverdacht fordert, werden nicht verlangt.264 Damit entfällt ein wesentliches Element, das bei der Verdachtsbildung als Abgrenzungskriterium zu Vermu- tungen und Gerüchten dient.265 Weil durch nachrichtendienstliche Tätigkeiten nach Bedrohun- 256 Art. 2 E NDG. 257 Art. 6 Abs. 1 lit. a E NDG, siehe auch ACKERMANN/VOGLER, S. 169. 258 PIETH, S. 192. 259 Art. 5 Abs. 1 E NDG. 260 Siehe Ziff. 3.3. vorstehend. 261 Siehe Ziff. 3.4. vorstehend. 262 ACKERMANN/VOGLER, S. 163. 263 ACKERMANN/VOGLER, S. 170, mit Verweis auf die Botschaft des Bundesrates zum Nachrichtendienstgesetz vom 19. Februar 2014, BBl 2014, 2105 ff., und weiteren Hinweisen. 264 Siehe Ziff. 2.2.1.1. vorstehend; ACKERMANN/VOGLER, S. 170. 265 Siehe Ziff. 2.4.2. vorstehend. 47 gen gesucht werden soll, mithin kein vorbestehendes Verdachtselement gegeben sein muss, sind „fishing expeditions“ „nicht nur erlaubt, sondern geradezu geboten“.266 4.4. Die Verwertung nachrichtendienstlicher Informationen im Strafprozess Offenkundig ist, dass der oben ausgeführte Umstand rechtstaatliche Fragen aufwirft, wenn es um Fragen der Verwertbarkeit von nachrichtendienstlich erhobenen Erkenntnissen in einem Strafverfahren geht. Reichen die gesetzlichen Vorgaben in den Erlassen des Staatsschutzes, um die Verwertung im Strafprozess unbedenklich zu machen? ACKERMANN/VOGLER legen zunächst dar, dass durch die Beschaffung und Weitergabe nachrichtendienstlicher Informationen zwei Grundrechtseingriffe stattfinden, einer durch die Beschaffung selber, ein zweiter durch die nachfolgende Weitergabe. Da der Grundrechts- eingriff nicht mehr nur der Erkennung von Bedrohungslagen dient, sondern nun auch zum Zwecke der Strafverfolgung erfolgt, müssen beide Grundrechtseingriffe geprüft werden. Die nachrichtendienstliche Gesetzgebung267 führt nur die frühzeitige Feststellung und Verhinderung von Bedrohungen als Zweck auf, nicht aber die Strafverfolgung.268 Nach den genannten Autoren hilft der Beizug von Art. 17 BWIS bzw. Art. 59 E NDG, welche die Weitergabe von Personendaten an die Strafverfolgungsbehörden erlauben, nicht weiter, weil diese Bestimmungen eben nur die Weitergabe der Daten regeln, nicht aber deren Verwer- tung. Art 59 Abs. 3 E NDG ist offenbar den strafprozessualen Regeln über Zufallsfunde nach- empfunden.269 Doch hilft dieser Verweis vorliegend nicht weiter, weil im nachrichten- dienstlichen Kontext das Erfordernis, dass die ursprüngliche Zwangsmassnahme gestützt auf einen Tatverdacht angeordnet wurde, eben gerade fehlt.270 Entscheidend ist, wie der Tatverdacht zu qualifizieren ist. An dieser Stelle muss in der gebotenen Kürze auf das Beweisverwertungsregulativ der StPO gemäss Art. 141 StPO eingegangen werden:271 Dabei wird unterschieden zwischen absoluten Gültigkeitsvorschriften, relativen Gültigkeitsvorschriften und Ordnungsvorschriften. Nach Art. 140 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO sind Beweise, die auf verbotenen Beweiserhebungsmethoden beruhen, absolut unverwertbar. Dasselbe gilt für Beweise, die von der StPO selber als unverwertbar bezeichnet 266 ACKERMANN/VOGLER, S. 169. 267 Gemeint sind damit BWIS sowie E NDG. 268 ACKERMANN/VOGLER, S. 175. 269 ACKERMANN/VOGLER, S. 176 f. 270 Siehe Ziff. 2.4.3. vorstehend. 271 Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Regeln würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. 48 werden.272 Bei Beweisen, die in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeits- vorschriften erhoben wurden, wo es um die Verletzung weniger grundlegender Vorschriften geht, ist eine Verwertung ausnahmsweise zulässig bei Vorliegen schwerer Straftaten. Es ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (Art. 141 Abs. 2 StPO). Beweise schliesslich, bei deren Erhebung bloss Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar (Art. 141 Abs. 3 StPO).273 Stellt der Tatverdacht eine absolute Gültigkeitsvorschrift dar mit dem Ergebnis, dass Beweise, die ohne vorbestehenden Tatverdacht erhoben wurden, von einem absoluten Verwertungs- verbot belegt sind?274 Oder ist der Tatverdacht allenfalls nur als Ordnungsvorschrift zu werten, mit der Konsequenz, dass dessen Fehlen keinen Einfluss für die Verwertungsfrage hätte? Auszugehen ist vom Tatverdacht als relative Gültigkeitsvorschrift. 275 Demnach ist nicht jeder verdachtslos und somit rechtswidrig erlangte Beweis unverwertbar. Nach der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung sind rechtswidrig erlangte Beweismittel verfassungsrechtlich nämlich nicht in jedem Fall ausgeschlossen. „Massgebend sind die Schwere des Delikts und die Frage, ob das Beweismittel an sich zulässig und auch auf gesetzmässigem Weg zu erlangen gewesen wäre. Es bedarf einer Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis unterbleibt.“276 Ob ein nachrichtendienstlich erhobener Beweis strafprozessual verwertbar ist, hängt demnach von folgenden Voraussetzungen ab: Erstens ist zu klären, ob der Nachrichtendienst die Information rechtmässig beschafft hat.277 Die Weitergabe von Informationen nach Art. 58 E NDG ist nämlich nur zulässig, wenn diese „den rechtlichen Vorgaben nach diesem Gesetz“ genügen. Aber wie erfolgt eine solche Prüfung? Die Informationen, auf welche sich der NDB stützt, werden nicht offengelegt, ebenso wenig deren Quellen (Art. 29 Abs. 1 V-NDG). Reicht eine Zusicherung des NDB-Dienstchefs, dass die Informationen auf rechtmässige Weise erlangt wurden und dass die darin genannten Quellen mit rechtmässigen Methoden operiert 272 So etwa Art. 158 Abs. 2 StPO. 273 Zum Ganzen statt vieler: VETTERLI, Kehrtwende, S. 462. 274 Diese Meinung vertritt u.a. VETTERLI, Kehrtwende, S. 455 f.; weitere Befürworter finden sich bei ACKERMANN/VOGLER, S. 179. 275 ACKERMANN/VOGLER, S. 181, welche sich dabei auf Art. 141 Abs. 2 StPO beziehen. 276 BGE 137 I 218 E. 2.3.4.; a.M. VETTERLI, Kehrtwende, S. 462 ff. 277 Wobei ACKERMANN/VOGLER, S. 182 FN 62, davon ausgehen, dass dies auch gilt, wenn Ordnungs- oder relative Gültigkeitsvoraussetzungen missachtet wurden; dies im Gegensatz zur StPO, welche für solche Fälle – anders als die nachrichtendienstliche Gesetzgebung – mit Art. 141 Abs. 2 und 3 StPO eine Lösung präsentiert; siehe die vorstehende FN. 49 haben? So zumindest sieht es das Bundesstrafgericht mit der Begründung, bei einem amtlichen Bericht des NDB sei ohne weiteres zu vermuten, dass die darin enthaltenen Informationen rechtmässig beschafft worden seien. Nur wenn der Bericht denknotwendig auf Informationen beruhe, welche auf illegale Weise beschafft worden seien, fehle die gesetzliche Grundlage.278 Zweitens muss geprüft werden, ob die Weitergabe der Daten rechtmässig erfolgt ist. Dies ist im geltenden Recht nach Art. 17 Abs. 1bis BWIS der Fall, wenn die Erkenntnisse der Straf- verfolgung oder der Bekämpfung des organisierten Verbrechens dienen können, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt und wenn zur Verfolgung der Straftat eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs hätte angeordnet werden können.279 Dabei muss notwendigerweise auf das Erfordernis des dringenden Tatverdachts verzichtet werden. Anders die Regelung im neuen Nachrichtendienstgesetz: Nach Art. 59 Abs. 3 E NDG ist bei genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen280 zu prüfen, ob die dabei erhobenen Erkenntnisse Anhaltspunkte für eine Straftat enthalten, zu deren Verfolgung die Strafverfolgungsbehörden eine vergleichbare strafprozessuale Massnahme anordnen dürften, wobei auch hier der Tatverdacht fingiert werden muss. Damit eine Verwertung im Strafprozess zulässig ist, muss überdies nach Art. 141 Abs. 2 StPO geprüft werden, ob eine „schwere Straftat“ vorliegt. Und schliesslich ist die Beweisverwertung ausgeschlossen bei Beweisen, die der Nachrichtendienst unter Verletzung von Art. 141 Ab. 1 StPO erlangt hat.281 Zusammenfassend ist also die Beweisverwertung von nachrichtendienstlich erhobenen genehmigungspflichtigen Informationen im Strafprozess zulässig, wenn „(1) der NDB das Nachrichtendienstgesetz korrekt angewendet hat, (2) die übermittelten Daten für die Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich sind und (3) kein absolutes Verwertungsverbot zur Anwendung gelangt“.282 278 Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 02.05.2014 (mit Berichtigung vom 22.07.2014), E. 2.8., nicht rechtskräftig, Weiterzug ans Bundesgericht. 279 Siehe Art. 269 StPO, wobei notwendigerweise auf das Erfordernis des dringenden Tatverdachts verzichtet werden muss. 280 Zum Begriff siehe Art. 25 E NDG; die Voraussetzungen bei genehmigungsfreien Beschaffungsmassnahmen sind weniger streng, siehe Art. 59 Abs. 2 E NDG. 281 ACKERMANN/VOGLER, S. 181 ff. 282 ACKERMANN/VOGLER, S. 185. 50 4.5. Amtsbericht Es kann nur spekuliert werden, wie häufig genehmigungspflichtige Informationen Eingang in ein Strafverfahren finden.283 Erstellt der NDB lediglich Amtsberichte an die Strafbehörden, denen jeweils nur (aber immerhin) entnommen werden kann, dass eine bestimmte Person in Verdacht stehe, eine bestimmte Straftat begangen zu haben, bieten sich wenig diesbezügliche Schwierigkeiten. Beweismittel werden weder genannt noch beigelegt. Ebenso fehlen Angaben zu den Quellen dieser Informationen, weshalb auch nie eruiert werden kann, wie diese zu Stande gekommen sind.284 Hier greift der bereits erwähnte Quellenschutz gemäss Art. 29 Abs. 1 V-NDG. Dass solche Amtsberichte für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens ausreichen, wurde bereits dargelegt.285 Sobald hingegen ein Anfangsverdacht für eine schwere Straftat vorliegt, ist der NDB gehalten, die Strafverfolgungsbehörden zu informieren (Art. 17 Abs. 1bis BWIS).286 Somit geht der Lead an die Strafverfolgungsbehörden über, die anhand weiterer Ermittlungen abzuklären haben, ob ein strafbares Verhalten vorliegt. Danach laufen die weiteren Ermittlungen im Rahmen einer Untersuchung ab, womit die Verwertbarkeit von erhobenen Beweisen – unter Vorbehalt der Beweisverwertungsverbotsregelung von Art. 141 StPO – keine Schwierigkeiten bietet. 5. Schlussfolgerungen Eine Legaldefinition des Begriffes Tatverdacht ist mit Blick auf dessen zentrale Bedeutung im Strafprozessrecht wünschenswert. Eine klare Formulierung im Gesetz trüge dazu bei, Unsicherheiten v.a. zu Beginn eines Ermittlungsverfahrens auszuräumen und die unerlaubte Beweisausforschung zu vermeiden. Eine gesetzliche Definition wäre überdies mit Blick auf die Abgrenzung zwischen Anfangsverdacht, hinreichendem und dringendem Tatverdacht von Nutzen, weil den verschiedenen Verdachtsgraden als Kriterium für die Eingriffsschwere von Zwangsmassnahmen eine wichtige Funktion zukommt. Der Gesetzgeber könnte damit einen Beitrag zur Entschärfung der Beweisverwertungsproblematik leisten. 283 Ein Beispiel ist das bereits mehrfach erwähnte Urteil des Bundesstrafgerichts TPF SK.2013.39 vom 02.05.2014 (mit Berichtigung vom 22.07.2014), nicht rechtskräftig, Weiterzug ans Bundesgericht. 284 Urteil des Bundesstrafgericht TPF 2009 179 vom 17.11.2009; RUCKSTUHL/HANSJAKOB, 29 Bundesstrafgericht, S. 145 ff. 285 Siehe Ziff. 2.4. mit Verweis auf den Beschluss des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 02.05.2014 (mit Berichtigung vom 22.07.2014), E. 2.5., nicht rechtskräftig, Weiterzug ans Bundesgericht. 286 Weniger klar die Formulierung in Art. 59 Abs. 3 E NDG. 51 Aufgrund der Relevanz des Tatverdachts lohnt sich für Polizei und Staatsanwaltschaft zu Beginn eines jeden Verfahrens ein Blick auf die drei Elemente des Tatverdachts: erst bei Anhaltspunkten in Form von Tatsachen, die gestützt auf besondere Kenntnisse und Erfahrungen den Wahrscheinlichkeitsschluss einer strafbaren Handlung zulassen, sind strafprozessuale Ermittlungen erlaubt. Es mag erstaunen, dass Zwangsmassnahmen ohne Tatverdacht möglich sind. DNA- Massenuntersuchungen und Antennensuchläufe haben durchaus ihre Daseinsberechtigung, wobei auf eine zurückhaltende Anwendung zu achten ist. Dass mit der Aufbewahrung und Verwendung von erkennungsdienstlichen Unterlagen und der Haft wegen Ausführungsgefahr zwei weitere, zumindest personenbezogen verdachtsfreie Zwangsmassnahmen in der StPO statuiert sind, ist systemwidrig. Beide Massnahmen haben ihre Natur in der Gefahrenabwehr. Sie müssten daher im Polizeirecht angesiedelt werden. Der Polizei kommt bei der Begründung und Verdichtung des Tatverdachts eine zentrale Rolle zu. Sie muss sich bei jedem Einsatz bewusst sein, ob sie im Bereich der Gefahrenabwehr, der Strafverfolgung oder in doppelfunktionaler Aufgabenerfüllung tätig ist. Die gesetzlichen Grundlagen für ihr Handeln sind unterschiedlich. Dies hat direkte Folgen auf die Verwertbarkeit von dabei erlangten Beweisen. Erkenntnisse, die im Rahmen sicherheitspolizeilicher Aufgabenerfüllung erlangt werden, sind in einem nachmaligen Strafverfahren verwertbar. Dasselbe gilt für Ergebnisse aus Vorermittlungen oder solchen aus doppelfunktionaler Aufgabenerfüllung der Polizei. Entscheidend ist dabei, dass die Erkenntnisse nicht in Umgehung der strafprozessualen Bestimmungen erlangt werden. Die in der Lehre teils vertretene Auffassung, Beweise nur dann in einem Strafverfahren verwenden zu dürfen, wenn sie in einem Strafverfahren oder in Hinblick auf ein Strafverfahren gewonnen werden, ist abzulehnen. Noch delikater zeigt sich die Ausgangslage bei nachrichtendienstlichen Informationen, die Eingang in ein Strafverfahren finden sollen. Obwohl für die Erhebung solcher Informationen ein Verdacht nicht vorausgesetzt wird, muss es möglich sein, solche Erkenntnisse in ein nachmaliges Strafverfahren einzubringen. Dafür gelten folgende Bedingungen: Beschaffung sowie Weitergabe der Nachrichten müssen lege artis erfolgt sein, die Erhebung müsste auch in einem Strafverfahren möglich gewesen sein und eine Interessenabwägung im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO muss zu Gunsten der Verwertung sprechen. 52 Zweck der Strafverfolgung ist stets, strafbares Handeln zu ahnden. Dabei gilt es – unter Beachtung der aus der EMRK und der BV fliessenden Grundrechte – die materielle Wahrheit bestmöglich zu ergründen. Dazu möchte die vorliegende Arbeit einen Beitrag leisten. 53 „Ich erkläre mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mithilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann.“ Bern, 13. August 2015 Philip Karnusian

Bundesverwaltung stehen.» ➢ besonders strenge Anforderungen, wenn Aufgabenübertragung Zwangsmassnahmen betrifft

der MuKEn 2014 oder eine strengere Regelung in Bezug auf den Anteil erneuerbarer Energie beim

.29 Diese Option war jedoch an strenge Voraussetzungen geknüpft.30 Sie stand nur offen, wenn der Vater

160950_zbjv_09_2016.indb Stämpfli Verlag Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Revue de la société des juristes bernois Organ für schweizerische Rechtspflege und Gesetzgebung Redaktoren Prof. Dr. Jörg Schmid Prof. Dr. Sibylle Hofer Stämpfli Verlag AG Bern 152. Jahrgang Erscheint jeden Monat Juli/August 2016 9 2016 www.zbjv.ch IZBJV · Band 152 · 2016 Inhaltsverzeichnis Abhandlungen 593 Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft Von Prof. Dr. iur. Karin Müller und MLaw Alice Käch, Luzern 620 Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2015 Familienrecht Recht der Ehescheidung inkl. Trennungsunterhalt Von Prof. Dr. Heinz Hausheer, Bern 648 Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2015 Familienrecht Kindesrecht Von Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller, Luzern 662 Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2015 Familienrecht Ehe- und Erwachsenenschutzrecht Von Prof. Dr. Stephan Wolf und MLaw Isabelle Nuspliger, Bern Rechtsprechung 685 Unrechtmässig ausgerichtete Ergänzungsleistungen zur AHV/IV: Rückerstattungspflicht des Ehegatten? Von Marcel Attinger, Zürich II ZBJV · Band 152 · 2016 Impressum Herausgeber Stämpfli Verlag AG, Wölflistrasse 1, Postfach, 3001 Bern Tel. 031 300 63 12, Fax 031 300 66 88 E-Mail verlag@staempfli.com, Internet www.staempfli.com Verantwortliche Redaktoren Prof. Dr. Jörg Schmid, Luzern, Prof. Dr. Sibylle Hofer, Bern Redaktionelle Mitarbeiter: Prof. Dr. Regina Aebi-Müller, Luzern; Dr. Bernhard Berger, Bern; Prof. Dr. Felix Bommer, Luzern; Kantonsrichter Rolf Brunner, St.Gallen; Oberrichter Dr. Ruedi Bürgi, Aarau; Prof. Dr. Thomas Gächter, Zürich; Prof. Dr. Heinz Hausheer, Bern; Prof. Dr. Bettina Hürlimann-Kaup, Freiburg; Prof. Dr. Marc M. Hürzeler, Basel; Kantonsgerichtsschreiber Louis Iseli, Luzern; Prof. Dr. Manuel Jaun, Bern; Bundesgerichtsschreiber Dr. Martin Kocher, Studen BE; Prof. Dr. Thomas Koller, Bern; Prof. Dr. Jörg Künzli, Bern; Prof. Dr. Peter V. Kunz, Bern; Prof. Dr. Christoph Leuenberger, St.Gallen; Prof. Dr. Andreas Lienhard, Bern; Kantonsgerichtsschrei- berin Ines Meier, Luzern; Prof. Dr. Markus Müller, Bern; Prof. Dr. Peter Popp, Zug/ Bern; Prof. Dr. Wolfgang Portmann, Zürich; Dr. iur. Theres Oertli Schmid, Zürich; Kantonsrichter Dr. Lionel Seeberger, Sitten; Prof. Dr. Pierre Tschannen, Bern; Prof. Dr. Axel Tschentscher, Bern; Dr. Fridolin Walther, Bern; Prof. Dr. Stephan Wolf, Bern/Thun; Prof. Dr. Judith Wyttenbach, Bern. Abonnemente Mitgliedschaft Bernischer Juristenverein mit ZBJV inkl. Online-Archiv CHF 166.–, Printabo für Mitglieder des Luzernischen Juristenvereins inkl. Online-Archiv CHF 139.– Abonnementspreise Zeitschrift inkl. 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Der Ver- lag behält sich alle Rechte am Inhalt der ZBJV vor. Insbesondere die Vervielfältigung auf dem Weg der Fotokopie, der Mikrokopie, der Übernahme auf elektronische Datenträger und andere Verwertungen jedes Teils dieser Zeitschrift bedürfen der Zustimmung des Verlags. 593ZBJV · Band 152 · 2016 Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft Schranken der Zulässigkeit Von Prof. Dr. iur. Karin Müller und MLaw Alice Käch* Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Gesetzliche Regelungen betreffend den Ausschluss eines Gesellschafters 1. Kollektiv- und Kommanditgesellschaft 2. Einfache Gesellschaft III. Gesellschaftsvertragliche Ausschlussregelungen 1. Allgemeines 2. Automatisches Ausscheiden bei Eintritt vertraglich festgelegter Bedingungen 3. Ausschluss aufgrund eines Beschlusses A. Allgemeines B. Beschlussquorum C. Stimmrechtsausschluss bei Interessenkollisionen D. Ausschlussgründe a. Objektiv wesentliche und subjektiv wesentliche Ausschlussgründe b. Zulässigkeit eines Ausschlusses aufgrund objektiv bzw. subjektiv wesentlicher Gründe aa. Allgemeines bb. Der Ausschluss ohne wichtigen Grund, insbesondere aus subjektiv wesentlichen Gründen aaa. Allgemeines bbb. Ausschluss durch Einstimmigkeitsbeschluss ccc. Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss * Karin Müller ist Ordinaria für Privatrecht, Handels- und Wirtschaftsrecht sowie Zivilverfahrensrecht an der Universität Luzern. Alice Käch ist wissenschaft- liche Assistentin an der Universität Luzern. Sie verfasst eine Dissertation zum Thema Ausschluss der Gesellschafter aus der einfachen Gesellschaft und deren Abfindungsansprüche. Die Autorinnen danken Kilian Keller, MLaw, für die kriti- sche Durchsicht des Manuskripts. Das Manuskript wurde am 30. Juni 2016 abge- schlossen. 594 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 E. Schranken der Zulässigkeit des Ausschlusses a. Allgemeines b. Persönlichkeitsschutz aa. Allgemeines bb. Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund cc. Anwendungsfälle c. Rechtsmissbrauchsverbot aa. Allgemeines bb. Anwendungsfälle d. Gleichbehandlungsgrundsatz und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht 4. Abmahnung des auszuschliessenden Gesellschafters und Gewährung des rechtlichen Gehörs IV. Fazit Literaturverzeichnis I. Einleitung Bei den Personengesellschaften führt das Ausscheiden eines Gesellschafters grundsätzlich zur Auflösung der Gesellschaft, wobei das Gesetz einzelne Ausnahmen von dieser Regel vorsieht.1 Verschie- dentlich finden sich sodann in Gesellschaftsverträgen von Personen- gesellschaften Klauseln, wonach ein Gesellschafter von den übrigen Gesellschaftern ausgeschlossen werden kann, ohne dass die Gesell- schaft aufgelöst wird. In welcher Form der Ausschluss zu erfolgen hat und welche Gründe zum Ausschluss des Gesellschafters berechtigen, wird unterschiedlich geregelt. Es stellt sich die Frage, ob gesellschaftsvertragliche Ausschluss- klauseln zulässig sind, zumal das Gesetz die Möglichkeit eines ver- traglichen Ausschlusses eines Gesellschafters nicht vorsieht. Wird diese Frage bejaht, ist zu entscheiden, ob der Ausschluss durch (Mehr- heits-)Beschluss – d. h., ohne dass ein gerichtliches Urteil erforderlich ist – herbeigeführt werden kann und wo die Schranken der Zulässig- keit vertraglicher Ausschlussregelungen liegen. Ferner ist die Frage zu beantworten, ob zugunsten des betroffenen Gesellschafters eine Abmahnungspflicht besteht und ob der Gesellschafter einen Anspruch darauf hat, vor dem Ausschluss angehört zu werden. 1 Vgl. dazu Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 und Art. 576 ff. OR. 595Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft II. Gesetzliche Regelungen betreffend den Ausschluss eines Gesellschafters 1. Kollektiv- und Kommanditgesellschaft Im Recht der Kollektivgesellschaft befassen sich die Art. 577 und Art. 578 OR mit dem Ausschluss von Gesellschaftern.2 Aufgrund des Verweises in Art. 619 Abs. 1 OR gelten diese Vorschriften auch für die Kommanditgesellschaft.3 Während Art. 577 OR den Aus- schluss eines Gesellschafters durch den Richter regelt, befasst sich Art. 578 OR mit der Ausschliessung durch die übrigen Gesellschafter. Nach dieser Bestimmung können die Gesellschafter einen Mitgesell- schafter ausschliessen und ihm seinen Anteil am Gesellschafts- vermögen ausrichten, wenn er in Konkurs fällt oder einer seiner Gläu- biger, der seinen Liquidationsanteil gepfändet hat, die Auflösung der Gesellschaft verlangt. Art. 577 OR sieht demgegenüber vor, dass der Richter auf Antrag aller übrigen Gesellschafter die Ausschliessung eines Gesellschafters unter Ausrichtung seines Anteils am Gesell- schaftsvermögen anordnen kann, wenn die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigen Gründen verlangt werden könnte und diese vorwiegend in der Person des auszuschliessenden Gesellschafters liegen. Darüber hinaus enthält das Gesetz keine Bestimmungen, die sich mit der Zu- lässigkeit des Ausschlusses eines Kollektiv- oder Kommanditgesell- schafters befassen. 2. Einfache Gesellschaft Das Recht der einfachen Gesellschaft kennt keine Bestimmun- gen über den Ausschluss von Gesellschaftern. Nach überwiegender Ansicht der Lehre und Rechtsprechung kann daher von Gesetzes we- gen auch kein Gesellschafter durch den Richter ausgeschlossen wer- 2 Für eine Zweipersonengesellschaft vgl. auch Art. 579 OR. 3 Vgl. Strittmatter, 118 m. w. H.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.249/2006 vom 13. November 2006, E. 3. 596 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 den.4 Dies gilt selbst dann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.5 Das Vorliegen eines wichtigen Grundes berechtigt das Gericht lediglich, auf Verlangen hin die Auflösung der Gesellschaft auszusprechen.6 III. Gesellschaftsvertragliche Ausschlussregelungen 1. Allgemeines Die Gesellschafter können – abgesehen von den im Gesetz ge- regelten Fällen – den Wunsch hegen, einzelne Mitglieder aus der Gesellschaft auszuschliessen, ohne dass davon der Bestand der Ge- sellschaft tangiert wird. Gesellschaftsverträge sehen daher verschie- dentlich Ausschlussregelungen vor und machen den Ausschluss von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängig. Obwohl das Gesetz die Möglichkeit des Ausschlusses eines Gesellschafters gestützt auf den Gesellschaftsvertrag nicht vorsieht, erachten die herrschende Lehre und Rechtsprechung gesellschaftsvertragliche Ausschlussregelungen bei den Personengesellschaften grundsätzlich als zulässig.7 Umstritten 4 Vgl. BGE 94 II 119, E. [3]a); BlSchK 53 (1989), 197; BK-Becker, Art. 545 N 27; Bollmann, 25 f.; CR-Chaix, Art. 545–547 N 35; Dessemontet, Rz. 469; Fraefel, 107; ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 183; Hoch, Rz. 307; Meier- Hayoz/Forstmoser, § 12 N 95; OFK-Müller, Art. 545 N 3; Recordon, SjK, 7; BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 6; Staehelin/Straub, 28; Strittmatter, 166 ff.; a. M. Kramer, 56. Zur analogen Anwendbarkeit von Art. 577 OR bzw. all- gemein des Rechts der Kollektivgesellschaft auf die kaufmännische einfache Gesell- schaft vgl. demgegenüber Bergsma, 92; ZK-Handschin/Vonzun, Art. 530 N 86 ff., insbes. N 93 sowie Art. 545–547 N 20 und 209 f.; vgl. auch ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 39, wonach eine analoge Anwendung des Kollektivgesellschaftsrechts auf «gewisse einfache Gesellschaften» nicht ausgeschlossen sei; von Steiger, 415; vgl. dazu ferner SHK-Christ, Art. 546 N 6. 5 Vgl. BGE 94 II 119, E. [3]a); BK-Becker, Art. 545 N 27; Fraefel, 107; Hoch, Rz. 307; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 12 N 95; OFK-Müller, Art. 545 N 3; BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 6; Staehelin/Straub, 28; Strittmatter, 166 ff.; a. M. Kramer, 56. 6 Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR. 7 Vgl. BGE 94 II 119, E. [3]a); BGE 69 II 118, E. 2. b); Urteil des Bundesgerichts 4A_624/2011 vom 27. Januar 2012, E. 2.2; CR-Chaix, Art. 545–547 N 35; ZK-Hand- schin/Vonzun, Art. 545–547 N 183; OFK-Müller, Art. 545 N 3; Recordon, SjK, 7; ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 39 und Art. 577 N 1; BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 6 und Art. 577 N 3; Staehelin/Straub, 28; von Steiger, 413 und 558; CR-Vulliéty, Art. 577 N 5 f. 597Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft ist allerdings, wo die Grenzen der individuellen Ausgestaltung der Ausschlussregelungen liegen. In zwei älteren Entscheiden hat das Bundesgericht festgehalten, die Gesellschafter hätten bei der Gestaltung der internen Beziehungen, wozu auch Regelungen über den Ausschluss gehörten, freie Hand, soweit das Gesetz nichts Gegenteiliges bestimme.8 Für die Beurteilung der Zulässigkeit vertraglicher Ausschlussklauseln ist daher die Ver- tragsfreiheit massgebend.9 Diese umfasst die Freiheit der Parteien, den Inhalt eines Vertrags selbstbestimmend zu gestalten.10 Nach Art. 19 OR kann der Inhalt eines Vertrags innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgelegt werden, wobei die Vereinbarung we- der gegen die öffentliche Ordnung noch gegen die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit verstossen darf. Sie darf nach Art. 20 Abs. 1 OR auch keinen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt haben. Die Gesellschafter können demnach nicht nur bestimmen, wann die gesellschaftsvertragliche Bindung durch Eintritt beginnt, sondern auch das Ende der Bindung durch Ausschluss grundsätzlich frei regeln,11 solange sie die gesetzlichen Schranken beachten. In vertragsrechtlicher Hinsicht sind Ausschlussklauseln, die mit Einverständnis aller Gesellschafter in den Gesellschaftsvertrag auf- genommen werden, unproblematisch. Gleiches gilt, wenn der betrof- fene Gesellschafter im Wissen um den Inhalt der vertraglichen Aus- schlussklausel der Gesellschaft beigetreten ist. In diesem Fall hat er seine Zustimmung zur Ausschlussregelung bewusst (ausdrücklich oder wenigstens stillschweigend) durch seinen Eintritt in die Gesellschaft erteilt.12 Inhaltlich machen die Gesellschaftsverträge den Ausschluss eines Gesellschafters von unterschiedlichen Anforderungen abhängig. Teilweise sehen sie vor, dass ein Gesellschafter bei Eintritt bestimm- ter Bedingungen automatisch aus der Gesellschaft ausscheidet. Ver- schiedentlich wird ein Beschluss vorausgesetzt, der den Ausschluss 8 Vgl. BGE 69 II 118, E. 2. b); BGE 53 II 491, E. 2. 9 Vgl. Bollmann, 28 und 37; CR-Recordon, Art. 557 N 1; von Steiger, 553 und 556; vgl. auch Tercier/Favre/Carron, Rz. 7542. 10 Vgl. BSK OR I-Huguenin/Meise, Art. 19/20 N 1; BK-Kramer, Art. 19–20 N 23. 11 Vgl. Recordon, SjK, 7 f.; BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 6; Staehelin/ Straub, 30. 12 Staehelin/Straub, 31. 598 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 herbeiführt. Für diesen Beschluss wird entweder die Zustimmung aller Mitgesellschafter oder ein bestimmtes Quorum verlangt. Viel- fach muss der Ausschlussgrund ein wichtiger Grund sein. Gelegentlich sehen Gesellschaftsverträge aber auch vor, dass andere als wichtige Gründe für den Ausschluss genügen. Vereinzelt steht der Ausschluss gar im Belieben der Mitgesellschafter. Es stellt sich daher die Frage, welchen Anforderungen Aus- schlussklauseln in Gesellschaftsverträgen genügen müssen bzw. in welcher Form ein rechtsgültiger Ausschluss zu erfolgen hat. Darauf ist im Folgenden einzugehen. 2. Automatisches Ausscheiden bei Eintritt vertraglich festgelegter Bedingungen Ein automatisches Ausscheiden eines Gesellschafters bei Ein- tritt bestimmter vertraglich festgelegter Bedingungen ist aufgrund der Vertragsfreiheit grundsätzlich zulässig.13 Bei den Gründen, die zum Ausscheiden führen, kann es sich um beliebige Gründe handeln. In- frage kommen beispielsweise eine Alterslimite, der Wechsel des Wohnsitzes, der Verlust einer beruflichen Zulassung14 oder der Eintritt eines für die Auflösung der Gesellschaft vorgesehenen und in der Person des auszuschliessenden Gesellschafters liegenden Grundes.15 Die Ausscheidensgründe müssen weder notwendigerweise unmittelbar in der Person des betroffenen Gesellschafters liegen noch als wichti- ge Gründe qualifiziert werden können.16 Voraussetzung für ein auto- matisches Ausscheiden ist indessen, dass sich der Grund aus dem Vertrag ergibt und ausdrücklich als Ausscheidensgrund formuliert ist. Der Gesellschafter muss dem Vertrag zudem im Wissen um die kon- kreten Ausscheidensgründe zugestimmt haben. 13 Vgl. Bollmann, 19 und 37; ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 183; Recordon, SjK, 7; Staehelin/Straub, 31. Dabei wird von einem «Ausscheiden im engeren Sinn» gesprochen (vgl. ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 183). 14 Staehelin/Straub, 31. 15 Zum Letzteren vgl. etwa Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR; vgl. auch Recordon, SjK, 8. 16 Vgl. Staehelin/Straub, 31. 599Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft 3. Ausschluss aufgrund eines Beschlusses A. Allgemeines Gesellschaftsbeschlüsse sind immer dann erforderlich, wenn eine Angelegenheit nicht in die Kompetenz der geschäftsführenden Gesellschafter fällt. Bei den Personengesellschaften kann das Innen- verhältnis durch Beschluss gestaltet werden.17 Dabei können auch Handlungen, die sich gegen Gesellschafter richten, Gegenstand eines Beschlusses sein.18 In diesem Sinn ist ein Ausschluss eines Gesell- schafters durch Beschluss grundsätzlich möglich. Der Beschluss be- wirkt unmittelbar den Ausschluss des Gesellschafters, ohne dass ein gerichtliches Urteil notwendig ist. Zu beachten ist dabei allerdings, dass der Ausschluss eines Ge- sellschafters einer Änderung des Gesellschaftsvertrags in personeller Hinsicht gleichkommt. Eine Änderung oder Ergänzung des Gesell- schaftsvertrags hat indessen durch Austausch übereinstimmender Willenserklärungen und grundsätzlich nicht durch Beschluss zu er- folgen.19 Eine Änderung des Gesellschaftsvertrags durch Beschluss ist nur zulässig, wenn der Gesellschaftsvertrag selbst eine entspre- chende Kompetenznorm zur Vertragsänderung vorsieht und damit im Ergebnis die (antizipierte) Zustimmung aller Gesellschafter vorliegt.20 B. Beschlussquorum Bei der einfachen Gesellschaft ist die Beschlussfassung in Art. 534 OR geregelt. Danach werden Gesellschaftsbeschlüsse grund- sätzlich mit Zustimmung aller Gesellschafter gefasst.21 Der Gesell- schaftsvertrag kann aber Stimmenmehrheit vorsehen, wobei in diesem Fall die Mehrheit nach der Personenzahl berechnet wird.22 17 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 8; vgl. auch BGE 69 II 118, E. 2. b). 18 BSK OR II-Handschin, Art. 534 N 2. 19 Zur Frage, was Gegenstand eines Gesellschaftsbeschlusses sein kann, vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 29 ff. 20 Vgl. eingehend zur Problematik BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 26, 48 f. und 159 ff.; vgl. auch BSK OR II-Handschin, Art. 534 N 5. 21 Art. 534 Abs. 1 OR; vgl. dazu BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 144 ff. 22 Art. 534 Abs. 2 OR; vgl. dazu BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 149 ff.; BSK OR II-Handschin, Art. 534 N 3 f. 600 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 Das Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft sieht demgegenüber keine spezielle Regelung für Gesellschaftsbeschlüsse vor. Soweit der Gesellschaftsvertrag die Beschlussfassung nicht regelt, kommen aufgrund der gesetzlichen Verweisungen ebenfalls die Vor- schriften über die einfache Gesellschaft zur Anwendung.23 Wie vorne ausgeführt, kommt der Ausschluss eines Gesellschaf- ters einer Änderung des Gesellschaftsvertrags in personeller Hinsicht gleich und ist daher durch Beschluss nur zulässig, wenn der Gesell- schaftsvertrag eine klare Grundlage zur Vertragsänderung durch Be- schluss enthält. Verlangt der Gesellschaftsvertrag für die Änderung einen einstimmigen Beschluss, birgt dies für die einzelnen Gesell- schafter im Regelfall keine besonderen Risiken.24 Beim Ausschluss eines Gesellschafters ist indessen zu beachten, dass dem auszuschlies- senden Gesellschafter kein Stimmrecht zusteht, sodass er im Ergebnis über die Änderung des Gesellschaftsvertrags nicht mitabstimmen kann.25 Daher ist zu verlangen, dass sich die Kompetenzklausel zur Änderung des Gesellschaftsvertrags durch Beschluss ausdrücklich auch auf den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters bezieht. Eine allgemeine Kompetenzklausel zur Vertragsänderung durch ein- stimmigen Beschluss genügt demgegenüber nicht, um einen Gesell- schafter durch Beschluss ausschliessen zu können. Diese Überlegungen gelten insbesondere auch, wenn die Ver- tragsänderung dem Mehrheitsprinzip unterstellt wird26 und ein Aus- schluss durch Mehrheitsbeschluss daher zulässig sein soll. Zum Schutz des auszuschliessenden Gesellschafters muss sich in diesem Fall aus dem Gesellschaftsvertrag ein klarer Wille der Gesellschafter ergeben, den Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss herbeiführen zu können.27 Weil Rechte und Pflichten, die zum Kernbereich der Mitgliedschaft der Gesellschafter gehören, nur im Einverständnis mit den Betroffenen geändert werden können,28 müssen die Gesellschafter sich im Voraus mit diesem Vorgehen einverstanden erklären. Ohne antizipiertes Ein- verständnis der Gesellschafter, das sich auch auf die Tragweite des 23 Art. 557 Abs. 2 und Art. 598 Abs. 2 i. V. m. Art. 534 OR. 24 BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 48. 25 Vgl. dazu III. 3. C. hinten. 26 Zur Zulässigkeit eines Mehrheitsbeschlusses zur Vertragsänderung vgl. ein- gehend BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 49 und 159 ff. 27 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 49 und 159 ff. 28 BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 165 ff. 601Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft Entscheides bezieht, ist ein Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss unwirksam. Allgemeine Mehrheitsklauseln für vertragsändernde Beschlüsse reichen daher nicht aus, um einen Gesellschafter durch Beschluss ausschliessen zu können.29 C. Stimmrechtsausschluss bei Interessenkollisionen Das Stimmrecht steht jedem Gesellschafter im gleichen Umfang zu, soweit nichts anderes vereinbart wurde. Im Rahmen von Abspra- chen können die Gesellschafter die inhaltliche Ausgestaltung des Stimmrechts zwar grundsätzlich frei regeln. Jeder Gesellschafter hat jedoch ein unentziehbares und unverzichtbares Recht auf ein Mini- malstimmrecht.30 Dies gilt grundsätzlich auch in Angelegenheiten, an denen er ein persönliches Interesse hat.31 Hat der Beschluss über den Ausschluss eines Gesellschafters einstimmig zu erfolgen, könnte der auszuschliessende Gesellschafter durch seine ablehnende Stimmabgabe indessen den Ausschluss ver- hindern, falls ihm das Stimmrecht zusteht. Auch bei Mehrheitsbe- schlüssen kann die Stimme des auszuschliessenden Gesellschafters unter Umständen das Ergebnis beeinflussen und damit das Gesell- schaftsinteresse beeinträchtigen. Es stellt sich daher die Frage, ob der vom Ausschluss persönlich betroffene Gesellschafter wegen Interes- senkollision bei der Beschlussfassung in den Ausstand treten muss, weil ansonsten die Gefahr besteht, dass die Interessen der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter gefährdet werden. Ohne Stimmrechts- ausschluss würde der betroffene Gesellschafter zudem Richter in eigener Sache.32 Gesetzlich ist ein Stimmrechtsausschluss bei den Personengesell- schaften nicht vorgesehen. Aufgrund des Rechts auf ein Minimalstimm- recht kann das Stimmrecht somit nur in Einzelfällen ausgeschlossen 29 Vgl. dazu auch eingehend BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 48 f. und 155 ff. Zu den Problemen, die sich bei einem Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss ergeben können, vgl. III. 3. D. b. bb. ccc. hinten. 30 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 54 f. und 74; ZK-Siegwart, Art. 534 N 4; von Steiger, 396. 31 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 74; ZK-Handschin/Vonzun, Art. 534–535 N 84. 32 Vgl. für das deutsche Recht Baumbach/Hopt/Roth, § 119 N 8; Soergel/ Hadding/Kiessling, § 709 N 29. 602 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 werden.33 Besonders bei qualifizierten Interessenkollisionen erscheint eine analoge Anwendung der im Recht der Körperschaften kodifizierten Stimmrechtsausschlüsse34 indessen als gerechtfertigt und geboten.35 Ist der Ausschluss eines Gesellschafters Gegenstand des Beschlusses, steht dem betroffenen Mitglied daher kein Stimmrecht zu.36 Die Gesellschafter können auch bereits im Voraus im Gesell- schaftsvertrag für den Beschluss über den Ausschluss eines Gesell- schafters einen Stimmrechtsausschluss vereinbaren.37 Wegen des grossen Konfliktpotenzials ist eine entsprechende Regelung insbeson- dere für Einstimmigkeitsbeschlüsse zu empfehlen. D. Ausschlussgründe a. Objektiv wesentliche und subjektiv wesentliche Ausschlussgründe Die Ausschlussgründe, die Gesellschaftsverträge vorsehen, las- sen sich in objektiv wesentliche und subjektiv wesentliche Gründe einteilen.38 Bei den objektiv wesentlichen Ausschlussgründen wird auch von wichtigen Gründen gesprochen.39 Im Verfahren betreffend den Ausschluss eines Gesellschafters nach Art. 577 OR hat der Rich- 33 BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 55. 34 Vgl. Art. 695 Abs. 1 OR (AG) und Art. 806a OR (GmbH). 35 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 75; für das deutsche Recht Eben- roth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz, § 140 N 45; Soergel/Hadding/Kiessling, § 709 N 29; Staudinger/Habermeier, § 709 N 24; vgl. auch BSK OR II-Handschin, Art. 534 N 3, wonach auf die Einstimmigkeit verzichtet werden kann, wenn sich ein Gesellschafter vertragswidrig verhält. Eine solche Situation ist je nach Art des Aus- schlussgrundes denkbar. Vgl. ferner Goette, 534 und 539. 36 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 77; für das deutsche Recht Soergel/ Hadding/Kiessling, § 709 N 29; Staudinger/Habermeier, § 709 N 24. 37 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 80. 38 Vgl. auch Recordon, SjK, 7 f.; Staehelin/Straub, 29; von Steiger, 414. Die Unterscheidung zwischen objektiv und subjektiv wesentlichen Gründen ist nicht gleichbedeutend mit der Unterscheidung zwischen Gründen sachlicher und persön- licher Natur. Bei den Personengesellschaften kann der wichtige Grund sowohl per- sönlicher als auch sachlicher Natur sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.249/2006 vom 13. November 2006, E. 3.1). 39 Vgl. Staehelin/Straub, 29. Der wichtige Grund ist ein unbestimmter Rechts- begriff (vgl. Staehelin/Straub, 29), der durch den Richter nach Recht und Billig- keit, mithin nach objektiven Kriterien, beurteilt werden muss (vgl. dazu BSK ZGB I-Honsell, Art. 4 N 1 und 9; vgl. auch Gauch, 174 f., wonach der wichtige Grund ein «elastischer Rechtsbegriff» sei). 603Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft ter über das Vorliegen eines wichtigen Grundes zu urteilen. Dabei liegen wichtige Gründe vor, «wenn die wesentlichen Voraussetzungen persönlicher oder sachlicher Natur, unter denen der Gesellschafts- vertrag eingegangen wurde, nicht mehr vorhanden sind».40 Die Errei- chung des Gesellschaftszwecks ist mithin in der Art und Weise, wie sie bei der Eingehung der Gesellschaft beabsichtigt war, nicht mehr möglich, wesentlich erschwert oder gefährdet. Den anderen Gesell- schaftern kann die Fortführung der Gesellschaft daher nicht mehr zugemutet werden.41 Der wichtige Grund muss nach Art. 577 OR vorwiegend in der Person des auszuschliessenden Gesellschafters liegen.42 Damit der Ausschluss gerechtfertigt ist, muss der Grund bei objektiver Betrach- tung von derartiger Bedeutung sein, dass der Ausschluss bei Abwä- gung der Interessen des auszuschliessenden Gesellschafters und der- jenigen der übrigen Gesellschafter als angemessen erscheint.43 Die Beurteilung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist ein Ermessensent- scheid.44 Als objektiv wesentliche Ausschlussgründe gelten etwa die Verwendung des Gesellschaftsvermögens für eigene Zwecke oder andere grobe Pflichtverletzungen.45 Bei den subjektiv wesentlichen Ausschlussgründen46 handelt es sich demgegenüber um Gründe, denen aus Sicht der Gesellschafter eine derartige Bedeutung zukommt, dass der Ausschluss als geboten erscheint. Der Ausschluss rechtfertigt sich demnach aus subjektiver, nicht notwendigerweise auch aus objektiver Sicht. Ein Ausschluss ist daher auch dann möglich, wenn objektiv betrachtet kein hinreichender Anlass dafür besteht.47 Als subjektiv wesentliche Ausschlussgründe werden in der Literatur etwa die Mitgliedschaft in einer bestimmten 40 Urteil des Bundesgerichts 4C.249/2006 vom 13. November 2006, E. 3.1. 41 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.249/2006 vom 13. November 2006, E. 3.1; vgl. auch BGE 30 II 453, E. 8; BGE 24 II 186, E. 3; ZR 1945, 237 f. 42 Vgl. Bergsma, 87 m. w. H.; ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 38. 43 Vgl. auch ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 7; ZK-Siegwart, Art. 577 N 1; Staehelin/Straub, 29. 44 Vgl. auch ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 29; ZR 1945, 238. 45 Vgl. statt vieler BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 31. 46 Dabei wird auch von einfachen Ausschlussgründen gesprochen (Staehelin/ Straub, 30). 47 Vgl. ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 187; Staehelin/Straub, 30; ZR 1945, 237; a. M. ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 44. 604 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 Organisation, eine längere Krankheit oder das Erreichen einer Alters- grenze genannt.48 Die subjektiv wesentlichen Ausschlussgründe können explizit im Gesellschaftsvertrag aufgeführt werden. Verschie- dentlich sieht der Gesellschaftsvertrag aber bloss die Ausschlussmög- lichkeit als solche vor und legt den Ausschluss ins freie Ermessen der Mitgesellschafter.49 b. Zulässigkeit eines Ausschlusses aufgrund objektiv bzw. subjektiv wesentlicher Gründe aa. Allgemeines In Bezug auf die Frage, ob der Ausschluss aufgrund eines im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Grundes zulässig ist, wird unter- schieden, ob es sich um einen objektiv oder subjektiv wesentlichen Grund handelt. Die herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, dass ein auf den Gesellschaftsvertrag gestützter Ausschluss aus objektiv wesentlichen, mithin wichtigen Gründen zulässig ist.50 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Für den Ausschluss kann ein ein- stimmiger Beschluss oder ein Mehrheitsbeschluss vorgesehen wer- den.51 Die Beschlusskompetenzklausel muss dabei ausdrücklich auf den Ausschluss Bezug nehmen.52 Umstritten ist demgegenüber, was gilt, wenn kein wichtiger Grund vorliegt.53 Der Ausschluss ohne wichtigen Grund ist nämlich 48 Vgl. ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 8; Recordon, SjK, 8; Staehelin/ Straub, 30; von Steiger, 414. 49 Vgl. Staehelin/Straub, 30. 50 Vgl. BGE 94 II 119, E. [3]a); BGE 69 II 118, E. 2. b); ZR 1945, 237 f.; BK- Becker, Art. 545 N 27; Fraefel, 108; ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 43 und Art. 577 N 5; Strittmatter, 136; Stuber, 60; Tercier/Favre/Carron, N 7568; Vogelsang, 125 f.; vgl. auch Gauch, 30 f. und 173 ff. (wichtiger Grund als ausserordentlicher Beendigungsgrund bei Dauerschuldverhältnissen); ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 185 und 187; a. M. BK-Hartmann, Art. 577 N 4; Zoelly, 77 f. 51 Vgl. BGE 69 II 118, E. 2. b); ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 183; ZK-Siegwart, Art. 577 N 5; BSK OR II-Staehelin, Art. 577 N 3; von Steiger, 559; a. M. BK-Hartmann, Art. 577 N 4. 52 Vgl. dazu III. 3. B. vorne. 53 Vgl. ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 30 f.; ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 185 f.; Recordon, SjK, 7 f.; ZK-Siegwart, Art. 577 N 5; BSK OR II-Staehelin, Art. 577 N 3; Staehelin/Straub, 29 f.; Strittmatter, 137; von Steiger, 559. 605Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft in verschiedener Hinsicht problematisch. Auf diese Situation ist im Folgenden näher einzugehen. bb. Der Ausschluss ohne wichtigen Grund, insbesondere aus subjektiv wesentlichen Gründen aaa. Allgemeines Ob ein Gesellschafter gestützt auf den Gesellschaftsvertrag auch ohne wichtigen Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann, ist in der Literatur – wie soeben ausgeführt – umstritten. Wäh- rend vorab die ältere Lehre dies verneint,54 wird in der neueren Lite- ratur überwiegend die Ansicht vertreten, ein Ausschluss könne vom Eintritt beliebiger (subjektiv wesentlicher) Gründe abhängig gemacht werden, sofern diese im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich festgelegt sind.55 Verschiedene Autoren sind gar der Auffassung, der Ausschluss müsse im Gesellschaftsvertrag nicht an einen besonderen Grund ge- knüpft, sondern könne ins Belieben der Gesellschafter gestellt wer- den.56 Vereinzelt wird auch der grundlose Ausschluss von Gesellschaf- tern als zulässig erachtet, wenn dadurch die wirtschaftliche Entfaltung des Gesellschafters nicht beeinträchtigt wird und der Betroffene eine angemessene Entschädigung erhält.57 bbb. Ausschluss durch Einstimmigkeitsbeschluss Verlangt der Gesellschaftsvertrag für den Ausschluss einen ein- stimmigen Beschluss, kann er nach der hier vertretenen Auffassung den Ausschluss nicht nur aus objektiv wesentlichen, mithin wichtigen Gründen gestatten, sondern auch aus subjektiv wesentlichen Gründen. Sind die (subjektiv wesentlichen) Gründe, die zum Ausschluss berech- tigen, nicht explizit im Gesellschaftsvertrag aufgeführt, sondern ins freie Ermessen der Mitgesellschafter gestellt, müssen die Mitgesell- schafter jedenfalls den Ausschlussgrund nennen, der aus ihrer (sub- 54 Vgl. ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 44 und Art. 577 N 5. 55 Vgl. SHK-Christ, Art. 577 N 5; Dessemontet, Rz. 472; ZK-Handschin/ Vonzun, Art. 545–547 N 187; Recordon, SjK, 7 f.; BSK OR II-Staehelin, Art. 577 N 3; Staehelin/Straub, 30; von Steiger, 559; vgl. auch ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 31. 56 Vgl. Recordon, SjK, 8; Staehelin/Straub, 30 f. 57 Vgl. SHK-Christ, Art. 577 N 5; ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 31; vgl. auch Recordon, SjK, 8. 606 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 jektiven) Sicht zum Ausschluss führt. Ein Ausschluss, den der Gesell- schaftsvertrag ins Belieben der Mitgesellschafter stellt, ist somit letztlich auch nur dann möglich, wenn ein subjektiv wesentlicher Grund tatsächlich vorliegt. Die Zulässigkeit einer freien Ermessens- entscheidung soll die Gesellschafter lediglich davor bewahren, dass sie vorgängig sämtliche Ausschlussgründe ausdrücklich im Gesell- schaftsvertrag nennen müssen, weil nicht jede erdenkliche Situation vorausgesehen werden kann. Zum Schutz des auszuschliessenden Gesellschafters, der wegen Interessenkollision vom Stimmrecht aus- geschlossen ist,58 ergeben sich aus dem Gesetz alsdann zwingende Schranken der Zulässigkeit des Ausschlusses. Darauf ist zurückzu- kommen.59 Abzulehnen ist demgegenüber – entgegen einer in der Literatur teilweise vertretenen Ansicht60 – die Zulässigkeit eines grundlosen Ausschlusses eines Gesellschafters.61 Dies muss selbst dann gelten, wenn ein Einstimmigkeitsbeschluss vorliegt. Einen grundlosen Aus- schluss aus der Gesellschaft muss sich kein Gesellschafter gefallen lassen. Wollen die Gesellschafter die Gesellschaft ohne einen be- stimmten Mitgesellschafter weiterführen, sind sie – wenn keine ein- vernehmliche Lösung erzielt werden kann – auf die Auflösung der bisherigen und die Gründung einer neuen Gesellschaft verwiesen. Daran ändert auch die Tatsache, dass damit letztlich dasselbe Ergeb- nis erzielt wird, wie wenn der Gesellschafter aus der bisherigen Ge- sellschaft ausgeschieden wäre, grundsätzlich nichts. Die Uneinigkeit und die daraus regelmässig resultierenden Streitigkeiten unter den Gesellschaftern dürften denn auch vielfach dazu führen, dass ein wichtiger Grund gegeben ist, der zur Auflösung der Gesellschaft durch richterlichen Entscheid berechtigt.62 58 Vgl. dazu III. 3. C. vorne. 59 Vgl. dazu III. 3. E. hinten. 60 Vgl. SHK-Christ, Art. 577 N 5; ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 31; vgl. auch Recordon, SjK, 8. 61 Gl. M. ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 186. 62 Dazu, dass Uneinigkeit und Streitigkeiten zu einem (subjektiv wesentlichen) Grund für den Ausschluss eines Gesellschafters werden können, vgl. III. 3. E. c. bb. hinten. 607Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft ccc. Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss Problematisch ist insbesondere der Fall, wenn nach dem Gesell- schaftsvertrag für den Ausschluss eines Gesellschafters ein Mehrheits- beschluss genügt, aber keine objektiv wesentlichen Gründe erforder- lich sind. Es besteht diesfalls nämlich die Gefahr, dass der auszuschliessende Gesellschafter der Willkür der Mehrheit der ande- ren Gesellschafter ausgeliefert wird.63 Daher stellt sich vorab die Fra- ge, ob der Gesellschaftsvertrag den Ausschluss eines Gesellschafters durch Mehrheitsbeschluss überhaupt vorsehen darf, ohne dass ein objektiv wesentlicher Grund vorausgesetzt wird. Wird diese Frage bejaht, ist ferner zu entscheiden, welches die gesetzlichen Schranken der Zulässigkeit eines Ausschlusses aus subjektiv wesentlichen Grün- den durch Mehrheitsbeschluss sind.64 Wie vorne ausgeführt, ist aufgrund der Vertragsfreiheit das au- tomatische Ausscheiden eines Gesellschafters aufgrund beliebiger, im Gesellschaftsvertrag statuierter Gründe zulässig, wenn der Gesellschaf- ter dem Vertrag im Wissen um die Ausscheidensgründe zugestimmt hat.65 Es muss daher nach dem argumentum a maiore ad minus auch zulässig sein, im Gesellschaftsvertrag (ausdrücklich) beliebige (subjek- tiv wesentliche) Ausschlussgründe vorzusehen, bei deren Vorliegen über den Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss entschieden werden kann.66 Weil es zudem nicht möglich ist, jeden denkbaren Ausschlussgrund im Voraus zu benennen, muss ein Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss grundsätzlich auch dann zulässig sein, wenn die Gründe im Gesell- schaftsvertrag nicht ausdrücklich genannt sind und der Ausschluss da- mit ins Ermessen der Gesellschafter gestellt wird.67 Die blosse Gefahr der missbräuchlichen Ausübung des Ermessens macht solche Klauseln nicht per se ungültig.68 Die Vertragsfreiheit erlaubt es den Gesellschaf- tern vielmehr, ihre Beziehungen zueinander in den Schranken des Ge- setzes frei zu regeln. Sofern die Gesellschafter einer solchen Regelung 63 BK-Becker, Art. 545 N 22; vgl. auch BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 157; Staehelin/Straub, 34, bezüglich der freien Ermessensentscheide beim Aus- schluss eines Gesellschafters. 64 Vgl. dazu III. 3. E. hinten. 65 Vgl. dazu III. 2. vorne. 66 Vgl. auch Staehelin/Straub, 31. 67 Letztlich setzt der Ausschluss auch in diesem Fall voraus, dass tatsächlich ein subjektiv wesentlicher Grund vorliegt, vgl. dazu III. 3. D. b. bb. bbb. vorne. 68 Vgl. Recordon, SjK, 8; Staehelin/Straub, 31. 608 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 bewusst und ohne Zwang zugestimmt haben, ist gegen sie nichts ein- zuwenden. Voraussetzung ist in beiden Fällen, dass der Gesellschafts- vertrag eine ausdrückliche Kompetenznorm für den Mehrheitsbeschluss über den Ausschluss eines Gesellschafters enthält.69 E. Schranken der Zulässigkeit des Ausschlusses a. Allgemeines Kann ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, ohne dass objektiv wesentliche Gründe vorliegen, besteht die Gefahr eines Missbrauchs des Ausschlussrechts. Dies gilt insbeson- dere dann, wenn der Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss herbeige- führt werden kann. Die Gesellschafter sind aufgrund der Vertrags- freiheit zwar berechtigt, vertraglich die Bedingungen für den Ausschluss eines Gesellschafters zu vereinbaren. Der freien inhaltli- chen Ausgestaltung von Ausschlussregelungen im Gesellschaftsver- trag und der Ausübung des Ausschlussrechts werden dabei aber durch allgemein geltende gesetzliche Vorschriften und Rechtsgrundsätze Schranken gesetzt. Die vertraglichen Ausschlussklauseln und der Aus- schluss an sich dürfen weder das Recht der Persönlichkeit verletzen (Art. 27 f. ZGB)70 noch einen Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchs- verbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) darstellen. Ferner muss der Ausschluss das Gleichbehandlungsprinzip und die gesellschaftsrechtliche Treue- pflicht beachten und damit auch verhältnismässig sein. Darauf ist im Folgenden einzugehen. b. Persönlichkeitsschutz aa. Allgemeines Art. 27 Abs. 2 ZGB schützt die Persönlichkeit jedes Einzelnen vor übermässiger Bindung durch Rechtsgeschäfte und schränkt damit die Vertragsfreiheit ein.71 Gleichzeitig dient Art. 27 ZGB aber auch dem Schutz der Vertragsfreiheit selbst, welche die (wirtschaftliche) 69 Vgl. dazu III. 3. D. b. aa. vorne. 70 Vgl. CR-Chaix, Art. 545–547 N 35; SHK-Christ, Art. 577 N 5; BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 4, wonach Art. 27 ZGB auch Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften erfasst. 71 BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 1 f. und 8. 609Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft Entfaltung der Persönlichkeit ermöglichen und nicht einen Verzicht auf Autonomie erlauben soll.72 Die Persönlichkeitsrechtswidrigkeit eines Rechtsgeschäfts kann sich entweder aus dem Gegenstand der Bindung oder deren Übermass ergeben.73 Kriterien zur Feststellung einer übermässigen Bindung sind unter anderem die Intensität, die fehlende Parität und der Grad an Fremdbestimmung. Diese Elemente müssen zusammen mit entlastenden Faktoren wie etwa allfälligen Gegenleistungen einer Gesamtbewertung unterzogen werden.74 Die Abwägung hat im Einzelfall und aus objektiver Sicht75 zu erfolgen, weshalb die Frage, welche Fälle als persönlichkeitsrechtswidrig ein- zustufen sind, nicht allgemein beantwortet werden kann. Das Bundes- gericht erachtet eine vertragliche Bindung dann als übermässig, wenn der Verpflichtete der Willkür eines anderen ausgeliefert, seine wirt- schaftliche Freiheit aufgehoben oder in solchem Masse einschränkt wird, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind. Ein Verstoss gegen Art. 27 ZGB wird jedoch nur mit Zurück- haltung angenommen.76 bb. Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund Nach Art. 28 Abs. 2 ZGB kann ein Betroffener im Sinne eines Rechtfertigungsgrundes in Beeinträchtigungen der Persönlichkeit ein- willigen. Eine Einwilligung kann sich aus einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung ergeben.77 Vertragliche Ausschlussklauseln als sol- che, zu denen der Gesellschafter seine Zustimmung erteilt hat, sind daher in aller Regel nicht ungültig. Dies gilt grundsätzlich auch für eine Klausel, die einen Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss und ohne objektiv wesentliche Gründe vorsieht. Der Gesellschafter hat durch seine Zustimmung zur Vertragsklausel in einen allfälligen Aus- schluss im Voraus eingewilligt. 72 Vgl. BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 1 und 2; vgl. auch KUKO- Hotz, Art. 27 N 4. 73 BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 9. 74 Vgl. BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 10; BK-Bucher, Art. 27 N 274, ausführlich zu den Einzelfaktoren N 275 ff. 75 Vgl. BSK ZGB I-Meili, Art. 28 N 42. 76 Vgl. BGE 138 III 322, E. 4.3.2; 114 II 159, E. 2. a); 111 II 330, E. 4.; 104 II 6, E. 2. a); 51 II 162, E. 3. 77 BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 2. 610 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 cc. Anwendungsfälle Ob im konkreten Fall eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, beurteilt sich wie ausgeführt aufgrund einer Interessenabwägung.78 Ist der Ausschluss aus subjektiv wesentlichen Gründen gerechtfertigt und dient er damit dem Gesellschaftsinteresse, liegt keine Persönlich- keitsverletzung des ausgeschlossenen Gesellschafters vor. In diesem Fall besteht ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem Ausschluss und der Zielsetzung der Gesellschaft. Machen die subjektiv wesentli- chen Gründe die Fortführung der Gesellschaft mit dem auszuschlies- senden Gesellschafter gar unzumutbar, könnte die Gesellschaft aus wichtigen Gründen aufgelöst werden. Dies wollen die Gesellschafter mit dem Ausschluss aber gerade verhindern. Die Interessen der Ge- sellschaft überwiegen in einem solchen Fall die Interessen des auszu- schliessenden Gesellschafters, weil die Auflösung der Gesellschaft ultima ratio ist.79 Demgegenüber wäre eine Ausschlussklausel, die einem einzel- nen Gesellschafter das Recht einräumt, irgendeinen anderen Gesell- schafter nach eigenem Gutdünken auszuschliessen, ungültig, weil sie den auszuschliessenden Gesellschafter der Willkür eines einzelnen Mitgesellschafters ausliefert.80 Gleiches gilt für einen grundlosen Aus- schluss.81 Ein Verstoss gegen das Recht der Persönlichkeit ist auch denkbar, wenn der ausgeschlossene Gesellschafter aufgrund der ver- traglichen Regelung keine Entschädigung erhält oder eine Entschädi- gung, die wesentlich unter dem Wert seiner Beteiligung liegt.82 Ist die Mitgliedschaft in der Gesellschaft für die wirtschaftliche Entfaltung des auszuschliessenden Gesellschafters erforderlich, kann im Aus- schluss ebenfalls eine Verletzung von Art. 27 Abs. 2 ZGB liegen,83 weil 78 BSK ZGB I-Meili, Art. 28 N 49. 79 CHK-Jung, Art. 542 N 3 m. w. H. 80 Der Ausschluss aus freiem Ermessen durch Mehrheitsbeschluss ist demge- genüber grundsätzlich zulässig, vgl. dazu III. 3. D. b. bb. ccc. vorne. 81 Vgl. dazu III. 3. D. b. bb. bbb. vorne. 82 Vgl. auch Staehelin/Straub, 34 f. und 38. Zur Berechnung einer Austritts- entschädigung eines ausscheidenden Kollektivgesellschafters vgl. Urteil des Bundes- gerichts 4A_173/2012 vom 28. Juni 2012, E. 4. 83 Vgl. BGE 123 III 193, E. 2. c), wonach ein Ausschluss aus einem Verein, der in der Öffentlichkeit als massgebende Organisation eines Berufsstandes oder Wirt- schaftszweiges auftritt, nur aus wichtigen Gründen möglich ist. Vgl. auch ZK-Hand- schin/Chou, Art. 577–578 N 31. 611Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft die Freiheit des Gesellschafters damit in einem Masse beschränkt wird, welches die Grundlage seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet. Die Beweislast für das Vorliegen einer Persönlichkeitsverletzung obliegt dem ausgeschlossenen Gesellschafter, der auf Feststellung der Unrechtmässigkeit des Ausschlusses klagt. Rechtfertigungsgründe haben nach der Beweislastregel von Art. 8 ZGB demgegenüber die anderen Gesellschafter zu beweisen.84 c. Rechtsmissbrauchsverbot aa. Allgemeines Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet nach Art. 2 Abs. 2 ZGB keinen Rechtsschutz. Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, ist im Einzelfall anhand der gegebenen Umstände zu beurteilen.85 Auf das Rechtsmissbrauchsverbot soll man sich nur als ultima ratio beru- fen können.86 Der Rechtsmissbrauch ist ein unbestimmter Rechtsbegriff.87 Lehre und Rechtsprechung haben daher Fallgruppen gebildet, um den Wirkungsbereich des Rechtsmissbrauchsverbots festzulegen.88 Teil- weise überschneiden sich diese Fallgruppen.89 Für die vorliegende Problematik von Bedeutung sind vorab die Kategorien des fehlenden Interesses (unnütze Rechtsausübung), der verzögerten Rechtsaus- übung sowie das mit letzterer Fallgruppe zusammenhängende wider- sprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium). bb. Anwendungsfälle Bei der Fallgruppe des fehlenden Interesses geht es um eine unnütze Rechtsausübung mit einer auf eine irgendwie geartete Unbill oder Belästigung gerichteten Absicht. Ein Recht ist jeweils mit einem zu schützenden Interesse verbunden. Ist das Interesse an der Rechts- 84 Vgl. BSK ZGB I-Meili, Art. 28 N 56. 85 BGE 129 III 493, E. 5.1. 86 BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 29. 87 Vgl. etwa BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 64; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 37. 88 Vgl. BGE 129 III 493, E. 5.1; BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 68 f.; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 37 ff. 89 BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 37. 612 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 ausübung nicht vorhanden oder nur in geringem Masse schutzwürdig, stellt die Rechtsausübung eine Schikane dar.90 Beim Ausschluss von Gesellschaftern ist ein Rechtsmissbrauch in diesem Sinne denkbar, wenn ein Gesellschafter willkürlich bzw. grundlos ausgeschlossen wird, d. h., wenn weder ein objektiv noch ein subjektiv wesentlicher Ausschlussgrund gegeben ist. Gleiches gilt, wenn ein Gesellschafter nur deshalb ausgeschlossen wird, weil er in einer Angelegenheit eine andere Meinung vertritt als seine Mitgesellschafter. Gravierende Mei- nungsverschiedenheiten und daraus resultierende Streitigkeiten kön- nen allerdings dazu führen, dass ein subjektiv wesentlicher Grund vorliegt, der zum Ausschluss berechtigen kann. Dies ist dann der Fall, wenn der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich einen entsprechenden Ausschlussgrund nennt oder der Ausschluss ins Belieben der Gesell- schafter gestellt ist und damit gerade in solchen Situationen ein Aus- schluss ermöglicht werden soll. Eine verzögerte Rechtsausübung kann ebenfalls rechtsmiss- bräuchlich sein. Weil indessen kein Gebot zügiger Rechtsausübung besteht,91 ist sie es nicht bereits dann, wenn mit der Geltendmachung eines Anspruchs zugewartet wird, sondern erst wenn weitere Umstän- de hinzukommen, welche das Zuwarten als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen.92 Die bisherige Untätigkeit des Rechtsin- habers muss in einem Widerspruch zu seinem späteren Verhalten ste- hen.93 Qualifizierende Umstände sind etwa anzunehmen, wenn aus dem Stillschweigen mit Sicherheit auf einen Verzicht geschlossen werden kann oder wenn dem Betroffenen aus der Verzögerung Nach- teile erwachsen.94 Warten die Gesellschafter mit dem Ausschluss eines Mitgesellschafters zu, obwohl ein Ausschlussgrund vorliegt, kann daher grundsätzlich nicht auf einen Verzicht auf das Ausschlussrecht geschlossen werden. Es ist auch im Sinne des betroffenen Gesellschaf- ters, dass die Mitgesellschafter nicht voreilig handeln. Die Feststel- 90 Vgl. BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 207 ff.; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 38 f. 91 Urteil des BVGer A-5218/2013 vom 9. September 2014, E. 7.4.5.2; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 49. 92 BGE 116 II 428, E. 2; vgl. dazu BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 280 ff. 93 BGE 129 III 493, E. 5.1. 94 BGE 106 II 320, E. 3. b); vgl. auch BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 283; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 49. Gleiches gilt, wenn mit der Verzögerung eine Beweisverdunkelung herbeigeführt werden soll (BGE 95 II 109, E. 4). 613Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft lung, dass ein ausreichender Grund vorliegt, und die Entscheidung, einen Gesellschafter auszuschliessen, können einige Zeit in Anspruch nehmen. Ein Zuwarten ist demnach grundsätzlich nicht rechtsmiss- bräuchlich. Etwas anderes müsste jedoch in Extremfällen gelten, wenn beispielsweise mehrere Jahre seit der Entstehung des Ausschlussgrun- des vergangen und keine objektiv nachvollziehbaren Gründe für ein Zuwarten ersichtlich sind. Im Zuwarten und im anschliessenden Aus- schluss wäre die Unvereinbarkeit zweier Verhaltensweisen zu sehen, sodass in diesem Fall auch ein widersprüchliches Verhalten im Sinne eines venire contra factum proprium vorliegen würde.95 Entstehen dem ausgeschlossenen Gesellschafter durch die ver- zögerte Rechtsausübung Nachteile, kann der Ausschluss rechtsmiss- bräuchlich sein. Missfallen den Mitgesellschaftern beispielsweise die aktive Kundgabe von politischen Ansichten und die Mitwirkung eines Gesellschafters in einer politischen Partei, dulden sie diese Tätigkeiten aber über längere Zeit und warten mit dem Ausschluss ungebührlich lange zu, kann im Ausschluss eine Verletzung des Rechtsmissbrauchs- verbots liegen, wenn der ausgeschlossene Gesellschafter wegen seiner Stellung in der Gesellschaft auf eine Kandidatur für die Partei verzich- tet hat. In diesem Fall ist die Entstehung eines Nachteils denkbar. d. Gleichbehandlungsgrundsatz und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht Der Ausschluss eines Gesellschafters ist ferner unzulässig, wenn er gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder die gesellschaftsrecht- liche Treuepflicht verstösst. Der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verhältnismässigkeitsprinzip, das Ausfluss der gesellschaftsrechtli- chen Treuepflicht ist,96 vermögen in gewissem Masse die Problematik zu entschärfen, dass vertragliche Mehrheitsklauseln, die den Aus- schluss eines Gesellschafters ohne das Vorliegen objektiv wesentlicher Gründe erlauben, zulässig sind.97 Der Beschluss, der in die Rechte des ausgeschlossenen Gesellschafters eingreift, muss somit im Gesell- 95 Vgl. dazu BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 278; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 44. 96 BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 158. 97 Vgl. auch BK-Fellmann/Müller, Art. 531 N 108 sowie Art. 534 N 157 f. und 170; MüKoBGB/Schäfer, § 707 N 9 und § 709 N 100. 614 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 schaftsinteresse liegen und geeignet sein, den Gesellschaftszweck zu fördern. Der Eingriff muss zudem verhältnismässig sein.98 4. Abmahnung des auszuschliessenden Gesellschafters und Gewährung des rechtlichen Gehörs Der Ausschluss eines Gesellschafters greift in dessen Rechts- stellung ein. Es stellt sich daher die Frage, ob der Gesellschafter vor dem Ausschluss abgemahnt werden muss und ob er einen Anspruch darauf hat, vorgängig angehört zu werden. Das Gesetz sieht weder eine Abmahnungspflicht der übrigen Gesellschafter vor, noch äussert es sich dazu, ob dem auszuschliessenden Gesellschafter das rechtliche Gehör zu gewähren ist. In den vertraglich festgelegten Situationen, die das automatische Ausscheiden eines Gesellschafters zur Folge haben,99 sowie in denje- nigen Fällen, in denen objektiv wesentliche Ausschlussgründe gegeben sind, die zur Unzumutbarkeit der Fortführung der Gesellschaft mit dem auszuschliessenden Gesellschafter führen, ist eine Abmahnung nicht erforderlich. Liegen demgegenüber lediglich vertraglich festge- legte subjektiv wesentliche Gründe vor oder steht der Ausschluss im Ermessen der Mitgesellschafter, ist der betroffene Gesellschafter vor dem Beschluss über den Ausschluss abzumahnen.100 Eine Abmahnung gebietet einerseits die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht.101 Ande- rerseits verlangt das Verhältnismässigkeitsprinzip, dass der Gesell- schafter abgemahnt werden muss, weil der Ausschluss – ebenso wie die Auflösung der Gesellschaft – ultima ratio ist.102 Unter Umständen 98 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 158 und 170 f. 99 Vgl. dazu III. 2. vorne. 100 Vgl. ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 17; Strittmatter, 131 ff.; vgl. auch CR-Vulliéty, Art. 577 N 6. 101 Vgl. Bollmann, 58, wonach sich aus der Treuepflicht ergeben könne, dass vor der Beschlussfassung noch ein Versuch zur gütlichen Einigung unternommen werden müsse. 102 Strittmatter, 131 f.; vgl. auch ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 17; Staehelin/Straub, 32, wonach eine Abmahnungspflicht als (vertragliche) Neben- pflicht denkbar sei, wenn bereits sachlich geringfügige Umstände die Möglichkeit eines Ausschlusses nach sich ziehen würden. Eine Abmahnungspflicht lässt sich demgegenüber nicht unmittelbar auf den Anspruch auf rechtliches Gehör in Art. 29 Abs. 2 BV stützen (Staehelin/Straub, 32). 615Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft kann das bestehende Problem durch eine Abmahnung behoben, da- durch ein unnötiger Ausschluss verhindert und für den betroffenen Gesellschafter eine ungebührliche Härte vermieden werden. Der auszuschliessende Gesellschafter hat von Gesetzes wegen zwar keinen Anspruch darauf, sich vor dem Ausschluss zur Situation äussern zu können. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gebietet aber, den Gesellschafter vor einem solch einschneidenden Schritt anzuhören,103 jedenfalls soweit auch eine Abmahnungspflicht besteht. Die Treuepflicht gilt nämlich nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern auch gegenüber den Gesellschaftern.104 Auch im Interesse der Gesellschaft sind die Gesellschafter gehalten, allfällige Konflikte an- zusprechen, bevor ein Gesellschafter ausgeschlossen wird. Der be- troffene Gesellschafter soll sich äussern und verteidigen können und in leichten bis mittelschweren Fällen die Chance erhalten, das Problem zu beheben. Wird der Gesellschafter ausgeschlossen und ficht er den Ausschluss gerichtlich an,105 wird ihm jedenfalls vor Gericht das rechtliche Gehör gewährt.106 Aufgrund der Vertragsfreiheit steht es den Gesellschaftern frei, im Gesellschaftsvertrag selbst eine Abmahnungspflicht und ein Recht auf Anhörung vorzusehen.107 IV. Fazit Wie die vorangehenden Ausführungen gezeigt haben, sind ver- tragliche Ausschlussklauseln bei Personengesellschaften in weitem Umfang zulässig, insbesondere auch solche, die keinen wichtigen bzw. objektiv wesentlichen Grund für den Ausschluss voraussetzen. Das Interesse der Gesellschaft sowie der Gesellschaftszweck verlangen unter Umständen gerade, dass weniger gravierende Motive als wichti- 103 Bollmann, 58, der auf das Risiko hinweist, dass der Ausschluss ansonsten aufgrund eines Verstosses gegen Treu und Glauben durch den Richter aufgehoben werden könnte. Vgl. auch für das deutsche Recht Kindler, § 140 N 7; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Lorz, § 140 N 45. 104 Vgl. CHK-Jung, Art. 530 N 23. 105 Zur Möglichkeit der Anfechtung eines Beschlusses vgl. BK-Fellmann/ Müller, Art. 534 N 186 ff. 106 Art. 53 Abs. 1 ZPO. 107 Vgl. bezüglich der Abmahnungspflicht auch Staehelin/Straub, 32. 616 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 ge Gründe im Sinne des Gesetzes zum Ausschluss eines Gesellschaf- ters berechtigen. Der Ausschluss kann entweder (automatisch) aufgrund vertraglich festgelegter Voraussetzungen oder durch Einstimmigkeits- oder Mehrheitsbeschluss erfolgen, wobei für einen Mehrheitsbeschluss strenge Anforderungen gelten. Der Ausschluss darf weder gegen das Recht der Persönlichkeit noch gegen das Rechtsmissbrauchsverbot verstossen. Zudem hat der Ausschluss den Gleichbehandlungsgrund- satz und das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren. Als Ausfluss der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergeben sich in denjenigen Fällen, in denen kein objektiv wesentlicher Ausschlussgrund vorliegt und das Ausscheiden auch nicht automatisch erfolgt, eine Abmahnungspflicht der Mitgesellschafter und ein Anspruch auf rechtliches Gehör zuguns- ten des auszuschliessenden Gesellschafters. Literaturverzeichnis Baumbach Adolf/Hopt Klaus J./Roth Markus, Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne See- recht), Hopt Klaus J./Kumpan Christoph/Merkt Hanno/Roth Markus (Hrsg.), §§ 59–83 HGB bearbeitet von Markus Roth, 36. Aufl., München 2014 (zit. Baumbach/Hopt/Roth) Becker Hermann, Berner Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivilge- setzbuch, Band VI, Obligationenrecht, II. Abteilung, Die einzelnen Vertrags- verhältnisse, Art. 184–551 OR, Bern 1934 (zit. BK-Becker) Bergsma Peter, Auflösung, Ausschluss und Austritt aus wichtigem Grund bei den Personengesellschaften, Diss. 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