www.jusletter.ch Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmiss- brauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 ISSN 1424-7410, www.jusletter.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Versicherungsmissbrauch ist ein Thema, das die Gemüter bewegt. Sowohl in der Sozialver- sicherung wie auch in der privaten Unfallversicherung besteht das dringende Anliegen, Per- sonen, die eine gesundheitliche Beeinträchtigung nur vortäuschen, zu überführen. Weil dies nicht immer mittels ärztlicher Gutachten gelingt, wird nicht selten zum Mittel der Observation gegriffen. Der nachfolgende Beitrag will die Grenzen des noch Zulässigen aufzeigen. Rechtsgebiet(e): Sozialversicherungsrecht 2 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Inhaltsübersicht I. Einleitung und Problemstellung A. Observation bei Verdacht auf Versicherungsmissbrauch B. Elemente der Ermittlungstätigkeit 1. Begriff der Observation 2. Observationsarten 3. Observationsorte 4. Observationsinhalte 5. Abgrenzung: Befragung Dritter und Hausbesuche C. Übersicht über die betroffenen Rechtsgebiete II. Privatrecht A. Ausgangslage B. Widerrechtlichkeit und Rechtfertigung C. Eingriff in die rechtlich geschützte Persönlichkeit 1. Exkurs: die Sphärentheorie 2. Schutz der Geheim- und der Privatsphäre 3. Insbesondere Aufzeichnung auf einen Bildträger D. Rechtfertigung eines Eingriffs 1. Grundsätzliches 2. Überwiegende öffentliche oder private Interessen 3. Einwilligung und Gesetz E. Rechtsfolgen einer widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung 1. Passivlegitimation 2. Spezifische Klagen des Persönlichkeitsschutzes 3. Allgemeine Klagen auf Schadenersatz und Genugtuung F. Prozessuale Beweisverwertung III. Öffentliches Recht A. Anwendungsbereich B. Eingriff in die Grundrechte C. Rechtmässigkeit des Eingriffs 1. Übersicht 2. Gesetzliche Grundlage a) Allgemeines b) Gesetzliche Grundlage für die Observation im Sozialversicherungs- recht? c) Rechtsprechung d) Entwurf zu einem neuen Art. 44a ATSG 3. Öffentliches Interesse 4. Verhältnismässigkeit a) Übersicht b) Eignung c) Erforderlichkeit d) Zumutbarkeit 5. Wahrung des Kerngehalts D. Verwertung der Beweisergebnisse IV. Datenschutzrechtliche Aspekte V. Strafrecht A. Ausgangslage und Problemstellung B. Übersicht zu Art. 179quater StGB 1. Tatobjekt: Tatsachen aus dem Geheim- und Privatbereich 2. Tathandlung: Beobachten mit einem Aufnahmegerät C. Rechtfertigung 1. Allgemeines 2. Notwehr 3. Notstand 4. Gesetzlich erlaubte Handlung und überwiegendes Interesse D. Art. 179quater StGB als absolute Grenze der Observation? VI. Exkurs: internationale Verhältnisse A. Problemstellung B. Privatrecht 1. Zuständigkeit 2. Anwendbares Recht 3. Beweisverwertung C. Öffentliches Recht VII. Ergebnis I. Einleitung und Problemstellung A. Observation bei Verdacht auf Versiche- rungsmissbrauch [Rz 1] In den vergangen Jahren haben dreiste Missbrauchs- fälle immer wieder heftige emotionale Reaktionen in der Be- völkerung ausgelöst. Der Missbrauch der Sozialhilfe und der Sozialversicherungen – allen voran der Invalidenversiche- rung – befindet sich seit einigen Jahren im Visier der helveti- schen Politik.1 Als Remedur wird nicht selten die Observation genannt. Dabei handelt es sich um eine besondere Sach- verhaltsabklärungsmassnahme seitens der Versicherer, die in der Regel auf die Ablehnung oder Kürzung von Leistungen abzielt.2 Sie ist, wie nachfolgend darzulegen sein wird, recht- lich nicht unproblematisch. [Rz 2] Zum Mittel der Observation greifen Versicherer ver- schiedenster Art. Je nachdem, ob der Versicherer privat- oder öffentlich-rechtlich handelt, ist die Zulässigkeit einer Observation nach privatem oder nach öffentlichem Recht zu beurteilen. Darüber hinaus stellen sich bei einer Observation auch datenschutz- und strafrechtliche Fragen. B. Elemente der Ermittlungstätigkeit 1. Begriff der Observation [Rz 3] Observation bedeutet Beobachtung oder Überwa- chung.3 Nach der Formulierung des Bundesgerichts sollen damit «Tatsachen, welche sich im öffentlichen Raum verwirk- lichen und von jedermann wahrgenommen werden können (beispielsweise Gehen, Treppensteigen, Autofahren, Tragen von Lasten oder Ausüben sportlicher Aktivitäten), systema- tisch gesammelt und erwahrt werden.»4 Im Unterschied zur verdeckten Ermittlung im Sinne des Bundesgesetzes über verdeckte Ermittlungen ist es nicht Sinn und Zweck einer Ob- servation, dass Kontakte zur überwachten Person geknüpft werden, um in ihr Umfeld einzudringen.5 Die Observation von Versicherungsleistungsempfängern erfolgt für gewöhnlich mittels Einsatz eines Privatdetektivs. 1 Vgl. NZZ vom 28. August 2009, Drehen an der Anti-Betrugs-Schraube. 2 Kieser Ueli, Überwachung – Eine Auslegung von Art. 44a ATSG (Entwurf), hill 2009, Fachartikel 1 (zit. Kieser, ATSG 44a), Kap. IV lit. c. 3 Duden, Die deutsche Rechtschreibung, 25. Aufl., Mannheim / Wien / Zü- rich 2009, Stichwort «Observation»; vgl. Brockhaus, Die Enzyklopädie, Studienausgabe, 20. Aufl., Leipzig 2001, Stichwort «Observation». 4 Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3; BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3. 5 BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3 (bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3). 3 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 2. Observationsarten [Rz 4] Die Observation kann sich auf reines Beobachten und Rapportieren beschränken. In der Regel werden jedoch da- rüber hinaus Foto- oder Videoaufnahmen angefertigt. Diese können sich auf bestimmte Momente beschränken, in denen die entscheidenden Tatsachen zu Tage treten, oder ganze Abläufe innerhalb einer bestimmten Zeitspanne dokumentie- ren. Es ist regelmässig damit zu rechnen, dass mehr als nur die abzuklärenden Tatsachen bildlich festgehalten werden. 3. Observationsorte [Rz 5] Wo sich die Observation abspielt, ist für die Beurtei- lung von deren Zulässigkeit von grosser Bedeutung. Recht- lich relevant ist namentlich die Unterscheidung zwischen öffentlichen und privaten Räumlichkeiten, Fahrzeugen oder Aussenbereichen. Dabei können sowohl private als auch öf- fentlich zugängliche Observationsorte entweder frei einseh- bar oder sichtgeschützt sein. Entsprechend verändert sich die Erwartungshaltung der observierten Person: In einem pri- vaten, nur schwer einsehbaren Raum wird sie sich oft anders verhalten als auf einem öffentlichen Platz, weil sie sich un- beobachtet fühlt. Für den Versicherer kann eine Observation an solchen Orten deshalb von besonderem Interesse sein. Gleichzeitig stellt sich hier in erhöhtem Mass die Frage, ob eine Observation rechtmässig ist. 4. Observationsinhalte [Rz 6] Als Observationsinhalte kommen alle Tatsachen in Betracht, die Rückschlüsse auf die körperliche Leistungsfä- higkeit, die Arbeitsfähigkeit, Schmerzen usw. zulassen, wie beispielsweise Gehen, Treppensteigen, Arbeiten, Autofah- ren, Heben und Tragen von Lasten oder Ausüben sportlicher Aktivitäten.6 Je nach behaupteter Behinderung oder Beein- trächtigung sind die Observationsinhalte mehr oder weniger «privater» Natur. Ziel der Beobachtungen ist es, herauszu- finden, ob Tatsachen vorliegen, die den Schluss nahe legen, dass der Versicherungsleistungsempfänger nicht an den von ihm geltend gemachten Gebrechen leidet. [Rz 7] Beispielsweise konnte anhand von Observationser- gebnissen festgestellt werden, dass die versicherte Person bis zu zwölf Stunden am • Tag arbeitete und damit nicht erheblich arbeitsunfähig war;7 dass die versicherte Person weder bei ihrer Fuss-• balltrainer-Tätigkeit noch als Spieler irgendwelche Anzeichen von Schmerzen oder körperlichen Einschränkungen offenbarte;8 6 Vgl. ferner BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3. 7 BGE 135 I 169, nicht veröffentlichte Erwägung 7.7 (siehe Urteil des Bun- desgerichts 8C_807/2008 vom 15. Juni 2008). 8 Urteil des Bundesgerichts 8C_806/2007 vom 7. August 2008, E. 9.3.2. dass die versicherte Person in der Lage war, Lasten • zu heben und in gebückter Stellung zu arbeiten;9 dass die versicherte Person auch schwere, stark • belastende Gartenarbeiten durchführen konnte,10 oder dass die versicherte Person auch anstrengende Putz-• arbeiten durchführen und ein Auto lenken konnte.11 5. Abgrenzung: Befragung Dritter und Hausbesuche [Rz 8] Ergänzend oder alternativ zur Observation kommt auch eine Befragung von Drittpersonen aus dem Umfeld des Versicherungsleistungsempfängers als Sachverhaltsabklä- rungsmassnahme in Betracht. Weiter kommt es in der Pra- xis vor, dass die Behörden Hausbesuche durchführen. Auf diese beiden Sachverhaltsabklärungsmassnahmen wird im Folgenden nicht näher eingegangen. C. Übersicht über die betroffenen Rechtsge- biete [Rz 9] Die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit einer Ob- servation betrifft gleichzeitig mehrere Rechtsgebiete: Zunächst soll geprüft werden, inwiefern der privat-• rechtliche Schutz der Persönlichkeit einer Observa- tion entgegensteht. Diese Frage ist dann zu prüfen, wenn die Observation von einem privaten Versicherer ausgeht, der nicht-öffentliche Aufgaben wahrnimmt (Kapitel II). Handelt nicht ein Privater, sondern geht die Obser-• vation von einem Versicherer aus, der Teil der öffent- lichen Hand ist oder in deren Auftrag handelt, so steht nicht das Privatrecht im Vordergrund. Vielmehr ist diesfalls zu prüfen, ob die Observation vor den Grundrechten der betroffenen Person standzuhalten vermag (Kapitel III). Dabei stellt sich sowohl im öffentlichen Recht wie • auch im Privatrecht die Frage nach der Verwertbarkeit der erlangten Observationsergebnisse. Zu prüfen ist ferner, ob das Datenschutzrecht, das • gleichermassen auf Bundesbehörden wie auf Private anwendbar ist, eine (weitergehende) Grenze der Observation bildet (Kapitel IV). Gewisse Formen der Observation können straf-• rechtlich relevant sein. Es ist daher auch zu prüfen, inwieweit sich die auftraggebende Versicherungs- gesellschaft oder der observierende Privatdetektiv strafrechtlich verantwortlich machen (Kapitel V). 9 KGer St. Gallen, Urteil vom 15. November 2005, E. IV.3b. 10 BGE 132 V 241 / 243, E. 2.5.2. 11 BGE 129 V 323 / 324, E. 3.3.3. 4 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Und schliesslich können sich Fragen des interna-• tionalen Rechts stellen, wenn die Observation im Ausland erfolgen soll (Kapitel VI). II. Privatrecht A. Ausgangslage [Rz 10] In privatrechtlicher Hinsicht kann die Observation eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB be- wirken. Der Begriff der Persönlichkeit ist zwar keiner einfa- chen Definition zugänglich,12 der Anschaulichkeit halber (und nur zu diesem Zweck13) kann aber auf «Persönlichkeitsgüter» oder «Persönlichkeitsbereiche» zurückgegriffen werden, die Lehre und Praxis zu Art. 28 ZGB herausgearbeitet haben. Im vorliegenden Kontext steht der Schutz der informationellen Privatheit («Privatsphärenschutz») im Vordergrund. Danach soll der einzelne – in gewissen Grenzen – selbst bestimmen dürfen, wer welches Wissen über ihn haben darf und welche personenbezogenen Begebenheiten und Ereignisse seines Lebens einer weiteren Öffentlichkeit verborgen bleiben sol- len.14 Die Tatsachen,15 deren Geheimhaltung eine Person wünscht, brauchen nicht ehrenrührig zu sein. B. Widerrechtlichkeit und Rechtfertigung [Rz 11] Nach dem Gesetzeswortlaut ist die Widerrechtlich- keit einer Persönlichkeitsverletzung ohne weiteres gegeben, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Art. 28 Abs. 2 ZGB).16 Somit liegt eine zweistufige Prüfung der Widerrecht- lichkeit nahe:17 In einem ersten Schritt wird festgestellt ob eine (grundsätzlich widerrechtliche) Persönlichkeitsverlet- zung vorliegt. Erst in einem zweiten Schritt wechselt der Blick zum Verletzer und dessen Motiven, d. h. zur Frage, ob ein Rechtfertigungsgrund vorliegt.18 [Rz 12] Das beschriebene Vorgehen empfiehlt sich aus ver- schiedenen Gründen.19 Die Unterscheidung von Tatbestands- 12 Dazu eingehend Aebi-Müller reginA e., Personenbezogene Informationen im System des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes, Bern 2005, Rzn 35 ff. 13 Siehe Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 82 ff. 14 HAUsHeer Heinz / Aebi-Müller reginA e., Das Personenrecht des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., Bern 2008, Rz. 12.113; vgl. auch bUcHer AndreAs, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 4. Aufl., Basel 2009, Rz. 453. 15 Zum Begriff der Tatsache siehe hinten, Kap. V / B / 1. 16 Vgl. zur Theorie des Erfolgsunrechts bereits Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 105 ff. 17 Vgl. u.a. Tercier Pierre, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rzn 590 ff.; HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.13. 18 Die persönlichkeitsrechtliche Literatur sowie die Gerichtspraxis folgen diesem Schema praktisch einhellig. Siehe die Verweise bei Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 167, Fn. 455. 19 Im Einzelnen Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 167 ff. mässigkeit (Verletzung) und Rechtswidrigkeit weist einerseits einen methodologischen Vorteil auf: Die Zweiteilung «erlaubt es, sich zuerst, nämlich bei der Frage, ob überhaupt eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, auf die Einwirkung auf die betroffene Person zu konzentrieren und erst anschliessend bei der Frage der Widerrechtlichkeit auch die Handlungs- gründe des Verletzers in die Betrachtung einzubeziehen».20 Das Vorgehen in zwei gedanklichen Schritten ermöglicht sodann eine adäquate Beweislastverteilung: Der Betroffene muss nachweisen, dass er tatsächlich in seiner Persönlich- keit verletzt wurde; demgegenüber muss der Eingreifer das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen dartun und er trägt die Folgen einer diesbezüglichen Beweislosigkeit.21 Der ver- letzende Eingriff ist somit zwangsläufig widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund nachgewiesen wird.22 C. Eingriff in die rechtlich geschützte Per- sönlichkeit 1. Exkurs: die Sphärentheorie [Rz 13] Mit der Entwicklung der sog. Sphärentheorie ver- suchten Lehre und Rechtsprechung in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts die Grenzen des gerade noch Zuläs- sigen möglichst konkret auszuloten. Dabei geht man tradi- tionellerweise von einer Dreiteilung des gesamten Le- bensbereichs eines Menschen in einen Geheim-, einen Privat- und einen Gemeinbereich aus. Die genannten Be- griffe werden allerdings uneinheitlich verwendet. An Stelle der Geheimsphäre ist auch von der Intimsphäre die Rede, anstatt Gemeinbereich verwendet man auch den Ausdruck «Öffentlichkeitssphäre». Die Zuordnung personenbezoge- ner Informationen zu einer dieser Sphären, die man sich als konzentrische Kreise denken kann, soll die Beantwortung der Frage erleichtern, ob überhaupt eine Verletzung der Per- sönlichkeit vorliegt und wie schwer diese wiegt. So sind die in die Geheimsphäre fallenden Lebensäusserungen absolut geschützt vor Kenntnisnahme und Weiterverbreitung.23 Eine Verletzung der Persönlichkeit entfällt umgekehrt insbeson- dere dann von vornherein, wenn es um Tatsachen aus der Öffentlichkeitssphäre geht, weil diese Tatsachen grundsätz- lich unbeschränkt zur Kenntnis genommen und weiterver- breitet werden dürfen. Tatsachen, die der zwischen diesen Bereichen anzusiedelnden Privatsphäre zugehörig sind, sind 20 geiser THoMAs, Persönlichkeitsschutz: Pressezensur oder Schutz vor Me- dienmacht?, SJZ 92 (1996), S. 73 ff., S. 74. 21 Vgl. anstatt vieler Tercier (Fn. 17), Rz. 599; Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 514. 22 Ohne hier auf Details eingehen zu können, ist nachfolgend von der Er- folgsunrechtstheorie auszugehen, wonach der rechtswidrige Erfolg die Widerrechtlichkeit ohne weiteres indiziert. Im Einzelnen dazu Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 105 ff. 23 Grundlegend BGE 97 II 101. Siehe zum Ganzen Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 527 ff. 5 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 zwar grundsätzlich geschützt, ein Eingriff kann aber durch überwiegende Interessen als gerechtfertigt erscheinen. [Rz 14] Die Sphärentheorie ist Gegenstand fundierter Kritik geworden, die hier nur stark verkürzt wiedergegeben werden soll:24 [Rz 15] Erstens bleibt unklar, ob die Abgrenzung nach objek- tiven oder nach subjektiven Kriterien erfolgt: Gehört in die Privat- oder Geheimsphäre alles, was die betroffene Person aus bestimmten – mehr oder weniger lauteren oder nach- vollziehbaren – Gründen geschützt habe will? Oder kommt es auf objektive Elemente an, wie beispielsweise die Unbe- kanntheit einer bestimmten Tatsache? Falls die Abgrenzung sich nach dem subjektiven Geheimhaltungswillen der betrof- fenen Person richtet, entfällt freilich der Nutzen der Theorie: Unzulässig wäre dann jeder Eingriff, den der Betroffene ab- lehnt25 – wozu die Aufdeckung eines Versicherungsbetruges stets gehören dürfte. [Rz 16] Noch grundlegender bleibt offen, ob die ungeschützte Öffentlichkeitssphäre örtlich definiert wird (also danach, ob sich die fragliche Tatsache an einem öffentlich zugänglichen Ort abspielt) oder ob es um den informationellen Gehalt der Tatsache geht, also darum, ob die Tatsache die Öffent- lichkeit etwas «angeht» oder nicht. Überdies ist auch kaum eine Öffentlichkeitssphäre denkbar, in der die betroffene Per- son gänzlich ungeschützt wäre.26 [Rz 17] Sodann vermischt die praktische Anwendung der Sphärentheorie den Unterschied zwischen Persönlichkeits- verletzung und Rechtfertigung. Die unterschiedlichen Kriteri- en zur Abgrenzung der Sphären enthalten bereits Elemente einer Gewichtung der in Frage stehenden Interessen, also der Güterabwägung: Wiegt das Kenntnisinteresse sehr hoch, wird der Richter daher eine bestimmte Tatsache nicht der Geheimsphäre zuordnen, weil sonst keine Rechtferti- gung denkbar ist.27 [Rz 18] Im Einzelfall darf daher nicht einseitig mit Sphären argumentiert werden, auch wenn diese Begriffe für eine erste Einordnung eines möglicherweise persönlichkeitsverletzen- den Verhaltens nützlich sein können. Vielmehr ist zu fragen, ob die konkrete Verletzungshandlung – hier: eine bestimmte Observation – tatsächlich zu einer rechtlich relevanten Be- einträchtigung des Betroffenen geführt hat. [Rz 19] Auf die Sphärentheorie wird nicht nur im Privat- recht, sondern auch im Strafrecht zurückgegriffen,28 da- gegen ist im öffentlichen Recht und im Datenschutzrecht 24 Eingehend Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 19 ff. 25 Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 521 f. 26 Siehe dazu sogleich Kap. II / C / 2, zum sog. privat-öffentlichen Verhalten. 27 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 535. 28 Dazu hinten, Kap. V / B / 1. regelmässig die Rede von einem «Recht auf informationelle Selbstbestimmung».29 2. Schutz der Geheim- und der Privatsphäre [Rz 20] Folgt man der Sphärentheorie, so gehören die beiden inneren Kreise – d. h. die Geheim- und die Privatsphäre – zum rechtlich geschützten Persönlichkeitsbereich.30 [Rz 21] Der Geheimbereich umfasst nach dieser Vorstel- lung diejenigen Lebenssachverhalte, welche eine Person der Wahrnehmung und dem Wissen aller anderen Personen entziehen oder nur ganz bestimmten Personen anvertrauen möchte, wie z. B. innerfamiliäre Konflikte, sexuelle Verhal- tensweisen, körperliche Leiden, persönliche rituelle Hand- lungen oder gewisse geschäftliche Verabredungen.31 Dabei ist sowohl in privatrechtlicher als auch in strafrechtlicher Hin- sicht bedeutsam, dass das Geheimhaltungsinteresse und der Geheimhaltungswille zumindest aus den Umständen heraus erkennbar sind.32 Geht man mit einem Teil der Lite- ratur davon aus, dass die in die Geheimsphäre fallenden Le- bensäusserungen «absolut» vor Kenntnisnahme und Weiter- verbreitung geschützt sind, muss bei deren Verletzung eine Rechtfertigung durch Interessenabwägung33 von vornherein scheitern. In der schweizerischen Rechtsprechung wird aller- dings die Vorstellung eines «absoluten Schutzes» nicht völlig durchgehalten.34 [Rz 22] Überhaupt keine Verletzung der Persönlichkeit liegt umgekehrt dann vor, wenn Tatsachen aus der Öffentlich- keitssphäre betroffen sind, weil diese Tatsachen grund- sätzlich unbeschränkt zur Kenntnis genommen und weiter verbreitet werden dürfen. Zur Öffentlichkeitssphäre gehören Lebenserscheinungen, die sich in der Öffentlichkeit abspie- len und die von jedermann wahrgenommen werden können oder die – insbesondere durch öffentliches Auftreten – von 29 Zur Problematik dieses Begriffs eingehend Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 591 ff. 30 BGE 97 II 97 / 101, E. 3. Zum strafrechtlichen Schutz siehe hinten, Kap. V. Zum öffentlich-rechtlichen Schutz siehe hinten, Kap. III. 31 BGE 97 II 97 / 100 f., E. 3; HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.119. Zum strafrechtlichen Begriff der Geheimsphäre vgl. BGE 118 IV 41 / 46, E. 4a; corboz bernArd, Les infractions en droit suisse, Volume I, Bern 2002, StGB 179quater N 6; donATscH AndreAs, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl., Zürich 2008, S. 392; von ins PeTer / Wyder PeTer-renè, Kommentar zu den Art. 179 – 179novies und 348 StGB, in: Niggli Marcel Alexander / Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111 – 392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 (zit. von ins / Wyder, BSK(Fn. 168), StGB 179quater N 7; sTrATenWerTH günTer / Jenny gUido, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Delikte gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 12 N 54. 32 Vgl. bUcHer (Fn. 14), Rz. 456; riKlin FrAnz, Der Schutz der Persönlichkeit gegenüber Eingriffen durch Radio und Fernsehen nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1968 (zit. riKlin, Radio und Fernsehen), S. 198. 33 Dazu hinten, Kap. II / D / 2. 34 Siehe Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 514, m.w.H. 6 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 der betroffenen Person selber publik gemacht werden.35 Je- doch gehört nicht alles, was sich in der Öffentlichkeit ereig- net, der Gemeinsphäre an. Vielmehr ergibt deren Umfang – und damit die Abgrenzung zur Privatsphäre – aus den Um- ständen im konkreten Fall.36 [Rz 23] Die Privatsphäre umfasst den Bereich zwischen der Geheimsphäre und der Gemeinsphäre.37 Zur Privatsphäre gehören Tatsachen, die zwar nicht geheim sind, welche je- doch die betroffene Person nur mit einem begrenzten, ihr in der Regel relativ nahe verbundenen Personenkreis teilen will oder muss.38 Sie sind nicht dazu bestimmt, einer breiteren Öffentlichkeit zugänglich gemacht zu werden, weil die betref- fende Person bezüglich dieser Lebenserscheinungen – an- ders als bei Tatsachen der Gemeinsphäre – für sich bleiben und in keiner Weise öffentliche Bekanntheit haben möchte.39 Tatsachen, die der Privatsphäre zugehörig sind, gelten grund- sätzlich als geschützt. Ein Eingriff in die Privatsphäre ist des- halb prinzipiell widerrechtlich, kann aber im Einzelfall durch überwiegende Interessen als gerechtfertigt erscheinen.40 [Rz 24] Im vorliegenden Kontext der Observation durch Versicherungsgesellschaften dürfte vor allem die Abgren- zung zwischen Privat- und Öffentlichkeitssphäre von Bedeutung sein, weshalb darauf etwas näher einzugehen ist. Von der Privatsphäre erfasst werden zunächst einmal Lebenserscheinungen in privaten Örtlichkeiten, in denen Hausfriedensbruch41 begangen werden kann.42 Zu solchen Örtlichkeiten gehören Wohnungen, Häuser,43 Zelte, Wohn- wagen, mit Wohnkabinen versehene Schiffe, Ladenlokale, Hotelzimmer, Werkplätze, die deutlich von ihrer Umgebung abgegrenzt sind, sowie unmittelbar zu einem Haus gehören- de und mittels Zaun, Mauer oder Hecke umfriedete Plätze, Höfe oder Gärten.44 Zur Privatsphäre gehören die sich im Hausfriedensbereich befindlichen Tatsachen allerdings nicht erst, wenn der observierende Privatdetektiv eine physische Grenze überschreitet, sondern bereits dann, wenn er ein rechtlich-moralisches Hindernis überwinden muss.45 Darun- ter ist eine gedachte Grenze zu verstehen, die nach den all- 35 bUcHer (Fn. 14), Rz. 457; HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.116. 36 HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.116. 37 HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.120. 38 BGE 97 II 97 / 101, E. 3; HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.120. 39 BGE 97 II 97 / 101, E. 3, wo fälschlicherweise vom Geheim- statt vom Ge- meinbereich die Rede ist. 40 Zur Rechtfertigung hinten, Kap. II / D. 41 Art. 186 StGB. 42 Vgl. BGE 118 IV 41 / 49, E. 4e; donATscH (Fn. 31), S. 392; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 9; sTrATenWerTH / Jenny (Fn. 31), § 12 N 54; ferner riKlin, Radio und Fernsehen (Fn. 32), S. 200. Gemeint sind hier sol- che Tatsachen, die nicht schon der Geheimsphäre angehören. 43 Wobei der Begriff des Hauses nicht nur Wohnhäuser umfasst, sondern auch Gebäude, die z.B. als Geschäftslokal, Fabrik, Amtslokal oder Parkga- rage verwendet werden (BGE 108 IV 33 / 39, E. 5a). 44 donATscH (Fn. 31), S. 444 f.; sTrATenWerTH / Jenny (Fn. 31), § 6 N 4 f. 45 BGE 118 IV 41 / 50, E. 4e. gemein anerkannten Sitten und Bräuchen ohne Zustimmung der betroffenen Person nicht überschritten wird, d. h. eine bei jedem anständig Gesinnten vorhandene psychologische Barriere.46 Das Bundesgericht betrachtet beispielsweise in seiner strafrechtlichen Rechtsprechung auch die unmittelbar zum Wohnhaus gehörende Umgebung als Teil des Privatbe- reichs im engeren Sinne, unabhängig davon, ob diese um- friedet ist (so z. B. der Briefkasten oder der Empfangsbereich vor der Haustüre).47 [Rz 25] Neben der räumlich definierten Privatsphäre im enge- ren Sinne besteht auch eine Privatsphäre im weiteren Sin- ne (der sog. privatöffentliche Bereich), d. h. eine Privatsphä- re, die Lebenssachverhalte mit persönlichem Gehalt erfasst, welche sich im öffentlichen Raum ereignen.48 Denn obschon sich solche Sachverhalte im öffentlichen Raum ereignen und einem (verhältnismässig kleinen) Kreis von Drittpersonen bekannt sind oder sein können, kann davon ausgegangen werden, dass die betroffene Person ein Interesse daran hat, dass nicht weitere Personen davon Kenntnis nehmen oder Aufnahmen gemacht werden.49 Auch hier lässt sich von einer gedachten, rechtlich-moralischen Grenze sprechen. In der Öffentlichkeit an den Tag gelegte höchstpersönliche Verhal- tensweisen gehören demnach zur Privatsphäre.50 [Rz 26] In der Regel wird der Privatdetektiv mehr wahrneh- men und aufzeichnen als nur die abzuklärenden Tatsachen. Denkbar ist beispielsweise, dass der beauftragte Privatde- tektiv nicht nur observiert und fotografiert, wie die observierte Person Fahrrad fährt und schwere Kisten hebt, sondern auch wie sich ihr Tagesablauf gestaltet und wie sie beispielsweise einer ausserehelichen Affäre nachgeht. Durch die Fülle der observierten Lebenssachverhalte steigert sich deren per- sönlicher Gehalt. Dies kann dazu führen, dass eine Observa- tion, welche an sich nur die Gemeinsphäre betreffen würde, im Ergebnis durch die Verknüpfung der Informationen auch die Privatsphäre berührt. 46 BGE 118 IV 41 / 50, E. 4e. Kritisch dazu sTrATenWerTH / Jenny (Fn. 31), § 12 N 54. 47 BGE 118 IV 41 / 50 f., E. 4e ff. 48 Vgl. BGE 118 IV 41 / 47 und 51, E. 4b und 4f; HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.116; riKlin, Radio und Fernsehen (Fn. 32), S. 199 ff. 49 Vgl. bUcHer (Fn. 14), Rz. 453; riKlin, Radio und Fernsehen (Fn. 32), S. 201. 50 Vgl. riKlin FFrAnz, Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, in: Dicke Detlev-Christian / Fleiner-Gerster Thomas (Hrsg.), Staat und Ge- sellschaft, FS Leo Schürmann, Freiburg 1987, S. 535 ff. (zit. riKlin, straf- rechtlicher Schutz), S. 551; ders., Radio und Fernsehen (Fn. 32), S. 200 f.; scHUbArTH MArTin, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schwei- zerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, 3. Band: Delikte gegen die Ehre, den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit, Art. 173– 186 StGB, Bern 1984, StGB 179quater N 12 f., wobei er – zumindest hin- sichtlich der Strafbarkeit – verlangt, dass der Betroffene nicht von der Öf- fentlichkeit ausweichen kann. A.M. corboz (Fn. 31), StGB 179quater N 7. 7 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 3. Insbesondere Aufzeichnung auf einen Bildträger [Rz 27] Eine Verletzung der Persönlichkeit kann bereits durch die blosse Observation eintreten, d. h. durch das Beobachten und die Kenntnisnahme der personenbezogenen Information an sich. In der Regel wird im Hinblick auf ein späteres Ver- fahren aber auch eine bildliche Aufzeichnung (Film oder Foto) erfolgen. Es stellt sich daher die Frage, ob damit ein weitergehender Eingriff in die Persönlichkeit der betroffenen Person verbunden ist. [Rz 28] Lehre und Rechtsprechung anerkennen ein Per- sönlichkeitsrecht am eigenen Bild.51 Dabei stellt nach allgemeiner Auffassung schon allein die fotografische oder filmische Aufnahme eine Persönlichkeitsverletzung dar, und zwar auch dann, wenn die Aufnahme auf öffentlichem Grund angefertigt wurde und den Betroffenen nicht in einer ehren- rührigen oder intimen Situation zeigt.52 Es ist daher davon auszugehen, dass im Zusammenhang mit einer Observation regelmässig eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, wenn zwecks Dokumentation Aufnahmen der betroffenen Person angefertigt, aufbewahrt und für interne Berichte oder gar ein gerichtliches Verfahren verwertet werden.53 Die Aufnahme in bewegten Bildern (Film) dürfte sodann in der Regel schwerer wiegen als einzelne Fotos. D. Rechtfertigung eines Eingriffs 1. Grundsätzliches [Rz 29] Wie dargelegt, sind Eingriffe in die rechtlich ge- schützte Persönlichkeit grundsätzlich widerrechtlich. Die Wi- derrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung entfällt indes- sen, wenn sie durch die Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.54 Diese Rechtfertigungsgrün- de des Zivilgesetzbuches stimmen mit jenen des Daten- schutzgesetzes überein.55 [Rz 30] Ein allfälliger Rechtfertigungsgrund ist durch den Ver- letzer nachzuweisen. Gelingt der Nachweis nicht, so bleibt es bei der Widerrechtlichkeit des Eingriffs,56 was die im Gesetz 51 So etwa BGE 127 III 481 / 492, E. 3a / aa. Zur Frage, ob das Bildnis ei- ner Person als eigenständiger Persönlichkeitsbereich zu erfassen ist oder ob entsprechende Beeinträchtigungen sich zwanglos der informationellen Privatheit zuordnen liessen, siehe Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 820 ff. 52 Siehe etwa lévy vAnessA, Le droit à l'image, Définition, Protection, Exploi- tation: étude de droit privé suisse, Diss. Lausanne 2002, S. 197. Zu mög- lichen Ausnahmen, bei deren Vorliegen die blosse Aufnahme an sich noch keine Persönlichkeitsverletzung bedeutet, siehe etwa Aebi-Müller reginA e., ZBJV 140 (2004), S. 244 ff. zu Urteil des Bundesgerichts, 5P.40/2003 vom 27. Mai 2003. 53 Vgl. Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 826. 54 Art. 28 Abs. 2 ZGB. 55 Hinten, Fn. 157. 56 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 170, m.w.H. vorgesehenen zivilrechtlichen Sanktionen nach sich ziehen kann. 2. Überwiegende öffentliche oder private Interessen [Rz 31] Den wohl wichtigsten Rechtfertigungsgrund bei der Observation von Versicherungsleistungsempfängern stellt das überwiegende Interesse dar, welches die Versiche- rungsgesellschaft nachzuweisen vermag. Zu denken ist dabei sowohl an das private Interesse des Versicherers als auch das öffentliche Interesse der Versichertengemeinschaft, wirksam Leistungsmissbrauch zu bekämpfen und nicht zu Unrecht Leistungen erbringen zu müssen.57 Entsprechend ist das Interesse des Versicherers um so höher zu gewichten, je grösser der Betrag ist, auf den die observierte Person An- spruch erhebt.58 [Rz 32] Diese Interessen sind gegen die Interessen der ob- servierten Person an der Wahrung ihrer informationellen Privatheit («Privatsphäre») abzuwägen.59 Dabei fällt ins Ge- wicht, dass die geltend gemachten Leistungsansprüche sich namentlich auf den Gesundheitszustand, die Arbeitsfähigkeit etc. abstützen, so dass jedenfalls dem Grundsatz nach dies- bezügliche Abklärungen zu dulden sind.60 Ob eine bestimmte Observation zulässig ist, hängt von der Schwere des Ein- griffs in die Persönlichkeit ab. Dafür kann entscheidend sein, wie sensibel bzw. geheimhaltungswürdig die fraglichen Tat- sachen mit Blick auf die Interessen des Betroffenen sind. All- gemein lässt sich formulieren, dass das Interesse des Betrof- fenen an Vertraulichkeit in der Regel um so schützenswerter ist, je mehr das observierte Verhalten von seiner Persönlich- keit und namentlich von seiner höchstpersönlichen Lebens- gestaltung erkennen lässt.61 Von Bedeutung ist aber auch die konkrete Verletzungshandlung. Das heimliche Ausspionieren von Informationen, die der Betroffene bewusst vor Kenntnis- nahme durch Unbefugte abschirmen wollte, wiegt regelmä- ssig schwerer als das blosse systematische Zusammentra- gen allgemein zugänglicher Informationen.62 Je «privater» die Natur der beobachteten Tätigkeiten ist und je weniger öffentlich der Ort, wo die Observation abspielt, desto grö- sser muss das von Seiten des Versicherers nachgewiesene 57 Vgl. EGMR, Urteil Nr. 41953 / 98, Verlière c. Suisse, vom 28. Juni 2001; BGE 135 I 169 / 175, E. 5.5; BGE 129 V 323 / 324, E. 3.3.3; ferner Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 58 Vgl. PHiliPPe Meier / AlexAndre sTAeger, La surveillance des assurés (assu- rances sociales et assurances privées) – état des lieux, in Jusletter 14. Dezember 2009, Rz 58. 59 Vgl. Jäggi PeTer, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR (NF) 79 (1960), 2. Halbband, S. 133a ff., S. 214a. Wie Jäggi in Fn. 154 zu Recht anmerkt, geht es hier nicht – wie der Wortlaut von Art. 28 Abs. 2 ZGB suggeriert – um eine Interessensabwägung, sondern um eine Rechts- güterabwägung. Siehe dazu auch Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 244. 60 EGMR, Urteil Nr. 41953 / 98, Verlière c. Suisse, vom 28. Juni 2001; BGE 129 V 323 / 324 f., E. 3.3.3. 61 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 781. 62 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 782. 8 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Interesse sein.63 Sehr schwerwiegende Eingriffe, welche bei- spielsweise die Intimsphäre des Betroffenen erfassen, las- sen sich auch dann nicht mit den Interessen des Versiche- rers rechtfertigen, wenn sehr hohe Versicherungsleistungen in Frage stehen. [Rz 33] Rechtmässig ist eine bestimmte Persönlichkeitsver- letzung nur dann, wenn sie unter den gegebenen Umständen die schonendste Massnahme darstellt zur Wahrung eines nach den Umständen wertvolleren Rechtsgutes.64 Ein Recht- fertigungsgrund ist daher nur zu bejahen wenn sich die Ob- servation in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht auf das notwendige Mass beschränkt.65 Konkret: Hätte eine blo- sse Beobachtung im öffentlichen Raum für die Aufdeckung eines Versicherungsmissbrauchs genügt, so sind Filmauf- nahmen aus der Privatsphäre nicht mehr durch ein überwie- gendes Interesse gedeckt. Liesse sich der Nachweis eines Versicherungsmissbrauchs auch mit einem milderen Eingriff als mit einer Observation erbringen, ist eine solche somit stets unzulässig.66 Mit anderen Worten muss die Observation durch einen Privatdetektiv und deren konkrete Durchführung das schonendste Mittel zur Interessenwahrung sein. [Rz 34] Einfache oder pauschalisierende Lösungen lassen sich nach dem Gesagten nicht finden. Immerhin gibt die bis- herige Rechtsprechung einige Anhaltspunkte darauf, was noch als rechtmässig betrachtet werden kann. Als zulässige Observation (mit entsprechenden Aufnahmen) betrachtet hat das Bundesgericht offenbar diejenige einer Person bei ihrer Tätigkeit als Putzfrau,67 diejenige einer Person bei öffentlich beobachtbaren Gartenarbeiten68 oder diejenige einer Person bei ihrer Arbeit als Serviceangestellte in einem Restaurant sowie auf dem Nachhauseweg.69 Keine widerrechtliche Per- sönlichkeitsverletzung erblickte das Bundesgericht ferner in der Installation einer Überwachungskamera im Kassenraum eines Juweliergeschäfts.70 [Rz 35] Soweit von der Observation auch Drittpersonen be- troffen sind,71 insbesondere indem diese nicht nur als «Mit- fang» in die Observation geraten, sondern gezielt observiert 63 Eingehend zur Methode der Interessenabwägung Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 243 ff. 64 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 270; grossen JAcqUes-MicHel, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 79 (1960) 2. Halbbd., S. 1a ff., S. 30a, m.w.H. 65 Siehe dazu hinten, Kap. III / C / 4 / c. 66 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 270, m.w.H. 67 BGE 129 V 323 / 324, E. 3.3.3. 68 BGE 132 V 241 / 243, E. 2.5.1 f. 69 Urteil des Bundesgerichts 8C_557/2007 und 8C_581/2007 vom 4. Juni 2008, E. 6 f. 70 Urteil des Bundesgerichts 6B_536/2009 vom 12. November 2009, E. 3.7, betr. Beweisverwertung im Strafprozess gegen eine des Diebstahls be- zichtigte Angestellte. 71 Siehe etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_571/2008, E. 5.2, wo die Ehefrau des Versicherten ebenfalls observiert wurde. werden, ist dem Interesse solcher Drittpersonen an der Wah- rung ihrer informationellen Privatheit grundsätzlich ein höhe- res Gewicht beizumessen. 3. Einwilligung und Gesetz [Rz 36] Neben dem überwiegenden Interesse nennt Art. 28 Abs. 2 ZGB auch die Einwilligung und das Gesetz als mög- liche Rechtfertigungsgründe. Beide interessieren im vorlie- genden Kontext kaum: [Rz 37] Die Gültigkeit einer Einwilligung setzt unter ande- rem voraus, dass sie freiwillig erfolgt ist72 und sich auf einen hinreichend konkreten Sachverhalt bezieht. Weil die Obser- vation gerade den Zweck verfolgt, den Betroffenen dann zu beobachten, wenn er sich unbeobachtet fühlt, dürfte das vor- gängige Einholen einer Einwilligung praktisch kaum in Frage kommen. Jedenfalls lässt sich allein aus der Tatsache, dass die versicherte Person Leistungsansprüche erhebt, die sich namentlich auf den Gesundheitszustand, die Arbeitsfähigkeit etc. abstützen, keine (stillschweigende) Einwilligung in eine Observation ableiten.73 [Rz 38] Wird der Eingriff in die Privatsphäre durch ein Gesetz im materiellen Sinn ausdrücklich vorgeschrieben, erlaubt oder implizit vorgesehen, liegt keine Widerrechtlichkeit vor.74 In solchen Sachlagen hat der Gesetzgeber die Interessens- abwägung gewissermassen vorweggenommen.75 Für die (in diesem Abschnitt ausschliesslich interessierende) private Versicherung ist eine entsprechende Gesetzesanordnung allerdings nicht ersichtlich. E. Rechtsfolgen einer widerrechtlichen Per- sönlichkeitsverletzung 1. Passivlegitimation [Rz 39] Nach dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 ZGB sind alle (Mit-)Urheber der Verletzung (Allein- und Mittäter, Anstifter und Gehilfen) passivlegitimiert.76 In unserem Kontext bedeutet dies, dass der Betroffene sowohl gegen den observierenden Privatdetektiv wie auch gegen die Versicherungsgesellschaft als juristische Person und die zuständigen, mit der Obser- vation befassten Mitarbeiter vorgehen kann. Weil der privat- rechtliche Persönlichkeitsschutz keine «Kaskadenhaftung» 72 Siehe dazu etwa HAAs rAPHAël, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsver- letzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern 2007, Rzn 730 ff.; Aebi-Mül- ler (Fn. 12), Rz. 765. 73 Allgemein zur konkludenten Einwilligung Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 229 f.; HAAs (Fn. 72), Rzn 229 ff. 74 Vgl. rAMPini corrAdo, Kommentar zu den Art. 12 – 15 DSG, in: Maurer-Lam- brou Urs / Vogt Nedim Peter (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzge- setz, 2. Aufl., Basel 2006 (zit. rAMPini, BSK), DSG 13 N 15 und 17. 75 rAMPini, BSK (Fn. 74), DSG 13 N 15. 76 BGE 131 III 26 / 29, E. 12.1; vgl. auch den frz. Gesetzestext: «toute person- ne qui y participe»; zum Ganzen Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 281, m.w.H. 9 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 kennt, kann auch eine nur untergeordnet an der Verletzung beteiligte Person ins Recht gefasst werden.77 2. Spezifische Klagen des Persönlichkeitsschutzes [Rz 40] Das ZGB stellt in Art. 28a Abs. 1 und 2 verschie- dene, auf Persönlichkeitsverletzungen zugeschnittene (und somit spezifische oder besondere) nichtvermögensrechtliche Klagemöglichkeiten zur Verfügung. Im vorliegenden Kontext ist an die Unterlassungs-, die Beseitigungs- und die Fest- stellungsklage zu denken, während eine Urteilspublikation nur selten in Betracht kommen wird.78 Diese Klagen setzen kein Verschulden der beklagten Mitwirkenden voraus.79 3. Allgemeine Klagen auf Schadenersatz und Genug- tuung [Rz 41] Schmerzhafter als die spezifischen persönlichkeits- rechtlichen Klagen sind für den beklagten Versicherer oder Privatdetektiv die vermögensrechtlichen Klagen, auf die das Gesetz in Art. 28a Abs. 3 ZGB verweist. Sind die entspre- chenden Voraussetzungen nachgewiesen, riskiert der Be- klagte Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen. Immerhin dürfte es der observierten Person nur selten gelin- gen, einen adäquat kausal durch die Observation verursach- ten Vermögensschaden nachzuweisen. Durchaus denkbar ist demgegenüber, dass die Gerichte eine Genugtuungskla- ge gutheissen, wenn die Observation eine schwere immate- rielle Unbill verursacht hat. [Rz 42] Sowohl die Schadenersatz- als auch die Genugtu- ungsklage setzen indessen den Nachweis eines Verschul- dens oder eines Kausalhaftungsgrundes voraus.80 F. Prozessuale Beweisverwertung [Rz 43] Rechtmässig erlangte Beweismittel in Form von Untersuchungsberichten, Bild- und Videoaufnahmen oder Zeugenaussagen eines Privatdetektivs können in den Leis- tungsprozess vor dem Zivilrichter eingebracht werden. Wur- de das Beweismittel unter Inkaufnahme einer Persönlich- keitsverletzung erlangt, erweist sich diese aber zufolge eines überwiegenden Interesses der Versicherungsgesellschaft als rechtmässig, so steht somit der Beweisverwertung nichts entgegen. [Rz 44] Dagegen wird die Widerrechtlichkeit einer bestimm- ten Observation regelmässig zur Folge haben, dass die der- art erlangten Beweismittel im Zivilprozess nicht zugelassen werden, was deren Wert erheblich schmälert. Nach Art. 152 77 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 281, m.w.H. 78 Für Einzelheiten zu den genannten Klagen siehe u.a. Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 291 ff., m.w.H. 79 BGE 126 III 161 / 165, E. 5a / aa. 80 Vgl. HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rzn 14.54 ff. und 14.66 f. Als Kausal- haftungsgrund dürfte mit Blick auf den Versicherer die Geschäftsherren- haftung nach Art. 55 OR im Vordergrund stehen. Abs. 2 der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung dür- fen rechtswidrig beschaffene Beweismittel nämlich nur dann verwertet werden, «wenn das Interesse an der Wahr- heitsfindung überwiegt.»81 Hat die Interessenabwägung im Rahmen von Art. 28 Abs. 2 ZGB ergeben, dass der Versiche- rer kein überwiegendes Interesse an der Beweisbeschaffung mittels Observation nachzuweisen vermag, so sind kaum Fälle denkbar, in denen das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung im Zivilprozessrecht an diesem materiell- rechtlichen Ergebnis etwas zu ändern vermag.82 [Rz 45] Im Rahmen der Beweiswürdigung wird der Rich- ter zu beachten haben, dass der Privatdetektiv die Obser- vation aufgrund eines konkreten Auftrages und letztlich mit dem Ziel durchgeführt hat, einen vermuteten Versicherungs- missbrauch aufzudecken. Das Beweismaterial kann insofern selektiv zusammengestellt worden sein. Überdies kann den Observationsergebnissen in der Regel nur soweit Beweis- wert zukommen kann, als dass die davon aufgezeigten Ver- haltensweisen der versicherten Person ohne massgebliche Einflussnahme des observierenden Detektivs zustande ge- kommen sind.83 III. Öffentliches Recht A. Anwendungsbereich [Rz 46] Der Anwendungsbereich von Art. 28 ZGB ist nicht mehr betroffen, wenn keine privatrechtliche Beziehung vor- liegt, sondern ein öffentlich-rechtliches Verhältnis. Hier ist nicht der zivilrechtliche, sondern der öffentlich-rechtliche, durch die Grundrechte gewährleistete und in verschiedenen öffentlich-rechtlichen Erlassen konkretisierte Persönlich- keitsschutz anzurufen.84 [Rz 47] Ein öffentlich-rechtliches Verhältnis liegt ohne wei- teres dann vor, wenn ein öffentlich-rechtlich organisier- ter Versicherer in Wahrnehmung seiner Aufgaben auftritt, so etwa die SUVA als (selbstständige) öffentlich-rechtliche Anstalt.85 81 Eingehend dazu rüedi yves, Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismit- tel im Zivilprozess, Diss. St. Gallen 2009, Rzn 300 ff.; siehe zudem BBl 2006 VI, 7312 f.; sTAeHelin AdriAn / sTAeHelin dAniel / groliMUnd PAscAl, Zi- vilprozessrecht, Zürich 2008, § 18 N 24. Bis zum Inkrafttreten der Schwei- zerischen ZPO per 1.1. 2011 ist diesbezüglich das kantonale Prozessrecht zu konsultieren, dazu rüedi, Rzn 26 ff.. Zum Ganzen auch Meier / sTAeger (Fn. 58), Rzn 59 ff. 82 Dies muss jedenfalls für das in den hier interessierenden Fällen des Versi- cherungsprozesses gelten. Namentlich in Prozessen, in denen der Gesetz- geber die Untersuchungsmaxime vorgesehen hat und damit das öffentli- che Interesse an der Wahrheitsfindung in besonderem Masse betont, kann es sich anders verhalten; siehe dazu rüedi (Fn 81), Rzn 327 ff. 83 BGE 135 I 169 / 175, E. 5.7; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_806/2007 vom 7. August 2007, E. 4.2. 84 BGE 98 Ia 508 / 521, E. 8a. 85 Art. 61 Abs. 1 UVG. 10 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 [Rz 48] Nimmt ein privatrechtlich organisierter Versicherer öffentliche Aufgaben wahr, so hat er die Grundrechte eben- falls zu wahren.86 Dies trifft im vorliegend interessierenden Kontext etwa dann zu, wenn ein privater Unfallversicherer ein nach Art. 68 UVG zugelassenes Unternehmen ist. Es gilt dann als Behörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG.87 [Rz 49] Persönlichkeitsschutz im Privatrecht bedeutet immer Persönlichkeitsschutz innerhalb eines sozialen Gefüges. Ur- eigenste Aufgabe des Persönlichkeitsschutzes bleibt deshalb die Abgrenzung der verschiedenen Persönlichkeitssphären. Beim Persönlichkeitsschutz der Verfassung geht es demge- genüber um das Verhältnis des Einzelnen zum Staat und da- mit um eine grundsätzlich andere soziologische Ausgangsla- ge.88 Schon aus diesem Grund unterliegt der grundrechtliche Schutz anderen Anforderungen und Massstäben als der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz. Der Staat kann – an- ders als der Normadressat des Privatrechts – kein eigenes originäres Entfaltungsinteresse geltend machen. Vielmehr darf der Staat nur gesetzlich niedergelegte Aufgaben wahr- nehmen und ist deshalb an das Legalitätsprinzip gebunden.89 Die ihm aufgetragenen Aufgaben muss der Staat dann aller- dings auch erfüllen, was zu spezifischen und teilweise auch sehr tiefgreifenden Eingriffen in die Persönlichkeit des ein- zelnen Bürgers führen kann. Die persönliche Freiheit erfüllt daher als Abwehrrecht gegenüber dem Staat eine andere Funktion als der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz. Der Staat darf auch relativ harmlose Beeinträchtigungen nur vor- nehmen, wenn er ein überwiegendes Interesse daran nach- weisen kann. Eine staatliche Handlung misst sich deshalb grundsätzlich an einem strengeren Massstab als dieselbe Handlung eines Privaten, der seinerseits Grundrechtsträger ist. B. Eingriff in die Grundrechte [Rz 50] Bereits unter der alten Bundesverfassung hatte das Bundesgericht im Rahmen des grundrechtlichen Persönlich- keitsschutzes einen Anspruch auf «informationelle Selbst- bestimmung» entwickelt.90 Daraus ergibt sich ein Anspruch des Einzelnen, grundsätzlich selber darüber zu bestimmen, wem und wann er persönliche Lebenssachverhalte, Gedan- ken, Empfindungen oder Emotionen offenbart.91 Im Rahmen 86 HäFelin UlricH / Müller georg / UHlMAnn Felix, Allgemeines Verwaltungs- recht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1530a. 87 BGE 135 I 169 / 170 f., E. 4.2; BGE 115 V 297 / 299 f., E. 2b. Das VwVG ist allerdings nur dann anwendbar, wenn gegen die Verfügung eine Beschwer- de unmittelbar an eine Bundesbehörde zulässig ist (Art. 3 lit. a VwVG). 88 Müller Jörg PAUl, Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlich- keitsschutz des Privatrechts, Diss. Bern 1964, S. 9. 89 Vgl. Art. 36 Abs. 1 BV. 90 Zur Problematik dieses Begriffs eingehend Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 595 ff. 91 Müller Jörg PAUl / scHeFer MArKUs, Grundrechte in der Schweiz, Im Rah- men der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern seiner Rechtsprechung unterscheidet das Bundesgericht allerdings zwischen Daten, die wegen ihres Persönlichkeits- bezuges intensiver geschützt werden müssen, und anderen Daten,92 wobei auch die systematische Erfassung an sich harmloser Daten, deren Verknüpfung über einen Teilbereich der Persönlichkeit umfassend Auskunft gibt, verfassungs- rechtlichen Schutz geniesst.93 [Rz 51] Mit der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 wurde das bis dahin ungeschriebene Grundrecht der per- sönlichen Freiheit ausdrücklich formuliert und gleichzeitig in verschiedene Teilelemente aufgeschlüsselt. Art. 10 BV garantiert nunmehr das Recht auf Leben und persönliche Freiheit. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um die «Grundgarantie zum Schutze der Persönlichkeit», die über den Wortlaut hinaus alle jene Freiheiten schützt, welche «elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen und ein Mindestmass an persönlicher Entfaltungs- möglichkeit erlauben».94 Der Schutz der Privatsphäre ist aus- drücklich in Art. 13 BV geregelt, wobei die Abgrenzung zu Art. 10 BV heikel sein kann.95 [Rz 52] Das Bundesgericht löst im öffentlich-rechtlichen Be- reich die Frage nach der Begrenzung des Schutzes auf ein vernünftiges Mass mit Blick auf den konkreten (staatlichen) Eingriff. Die persönliche Freiheit erfährt daher keine positive Definition, sondern eine negative, indem festgehalten wird, dass gewisse Eingriffe wegen ihrer Art oder Intensität un- terbleiben müssen. Was unter dem Begriff der persönlichen Freiheit genau zu verstehen ist, lässt sich nur mit Blick auf die verpönten Eingriffe in dieses Grundrecht verstehen; dies führt zu einer kasuistischen Betrachtungsweise.96 [Rz 53] Art. 13 BV schützt gemäss Marginalie «die Privat- sphäre» und damit unter anderem den Anspruch auf Ach- tung des «Privat- und Familienlebens» einer Person (Abs. 1) und den «Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten» (Abs. 2). Dabei ist der Begriff der Privatsphäre sehr weit zu verstehen, d. h. es geht um verschiedene Aspekte individuel- ler Lebensführung, welche für die Persönlichkeit des Einzel- nen von elementarer Bedeutung sind.97 Art. 13 BV verpflich- tet die Behörden insbesondere, die Privatsphäre einzelner Personen zu respektieren und private Informationen nicht an 2008, S. 167; siehe auch dUbAcH AlexAnder, Das Recht auf Akteneinsicht, Diss. Bern 1990, S. 307 ff. 92 So die nicht publizierte Erwägung 4e von BGE 124 I 176 (abgedruckt in Plädoyer 1/1999, S. 79 f.). 93 Vgl. Müller / scHeFer (Fn. 91), S. 168. 94 BGE 127 I 6 / 12, E. 5a; Müller / scHeFer (Fn. 91), S. 43, sprechen von einer «subsidiären Garantie», die zum Tragen kommt, wenn die fragliche Hand- lung nicht im Schutzbereich eines spezifischen Grundrechts liegt. 95 Vgl. WAlTer Kälin, ZBJV 138 (2002), S. 629. 96 Kley AndreAs, Der Grundrechtskatalog der nachgeführten Bundesverfas- sung – ausgewählte Neuerungen, ZBJV 135 (1999), S. 301 ff., S. 322. 97 Zu den verschiedenen Aspekten des Privatsphärenbegriffs siehe Aebi- Müller (Fn. 12), Rzn 490 ff. 11 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 die Öffentlichkeit zu bringen.98 Als Teil der Privatsphäre ist die Geheimsphäre99 ebenfalls grundrechtlich geschützt.100 [Rz 54] Inhaltlich, d. h. mit Bezug auf den sachlichen Schutzbereich, stimmen der privat- und der verfassungs- rechtliche Persönlichkeitsschutz weitgehend überein.101 Die wesentlichen Schutzgüter der Persönlichkeit gilt es auch im Zusammenhang mit staatlichen Eingriffen zu bewahren. Da- bei bleibt freilich, wie bereits erwähnt, zu berücksichtigen, dass die Interessenlage im öffentlichen Recht eine andere ist.102 Ähnlich wie im Schutzbereich von Art. 28 ZGB103 ent- fällt der Schutz des Einzelnen im öffentlichen Raum nicht von vornherein. Insbesondere bedeutet der Aufenthalt in der Öf- fentlichkeit keine Zustimmung, von einer staatlichen Behörde überwacht, gefilmt oder fotografiert zu werden.104 Der Schutz von Art. 13 BV – insbesondere dessen Teilgehalt des An- spruchs auf informelle Selbstbestimmung (Abs. 2) – erstreckt sich auf jede Bearbeitung von Personendaten, darunter auch die Observation.105 [Rz 55] Konkretisiert wird der grundrechtliche Schutz durch das Datenschutzgesetz.106 C. Rechtmässigkeit des Eingriffs 1. Übersicht [Rz 56] Nach dem Gesagten bedeutet die Observation einer Person durch staatliche Organe bzw. durch öffentlich-recht- lich handelnde Versicherungsträger eine Verletzung der Frei- heitsrechte des Betroffenen. Eine derartige Beschränkung von Grundrechten ist nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV zulässig, wobei kumulativ vier Voraussetzungen erfüllt sein müssen: eine gesetzliche Grundlage, welche im Falle • 98 Kiener reginA / Kälin WAlTer, Grundrechte, Bern 2007, S. 146 f. 99 Siehe dazu vorne, Kap. II / C / 2. 100 Kiener / Kälin (Fn. 98), S. 148. 101 Dies lässt sich etwa mit dem Beispiel des Arzthaftungsrechts illustrieren, wo die rechtliche Stellung des Patienten in einem öffentlichen Spital und in einem Privatspital im Ergebnis übereinstimmt; vgl. u.a. HAUsHeer / Aebi- Müller (Fn. 14), Rzn 10.37 f. und 10.41. 102 Aebi-Müller (Fn 12), Rzn 353 ff. 103 Vorne, Kap. II / C / 2; vgl. ferner breiTenMoser sTePHAn, Kommentar zu den Art. 13 Abs. 1 und 25 BV, in: Ehrenzeller Bernhard / Mastronardi Philippe / Schweizer Rainer J. / Vallender Klaus A. (Hrsg.), Die schweizerische Bun- desverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008 (zit. breiTenMo- ser, SGK), BV 13 N 12 ff.; scHWeizer rAiner J., Verfassungsrechtlicher Per- sönlichkeitsschutz, in: Thürer Daniel / Aubert Jean-François / Müller Jörg Paul (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001 (zit. scHWeizer, Persönlichkeitsschutz), § 43 N 2. 104 Kiener / Kälin (Fn. 98), S. 148; vgl. breiTenMoser, SGK (Fn. 103), bv 13 N 13. 105 Vgl. Kiener / Kälin (Fn. 98), S. 158 und 162 f.; rHinoW rené / scHeFer MArKUs, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rzn 1376 ff. 106 Dazu hinten, Kap. IV. schwerwiegender Eingriffe in einem formellen Gesetz enthalten sein muss (Abs. 1); ein öffentliches Interesse, welches den Eingriff recht-• fertigt (Abs. 2); die Verhältnismässigkeit des Eingriffs (Abs. 3) und• die Wahrung des Kerngehalts des betroffenen Grund-• rechtes (Abs. 4). 2. Gesetzliche Grundlage a) Allgemeines [Rz 57] Grundrechteingriffe bedürfen einer gesetzlichen Grundlage in der Form eines generell-abstrakten Rechtssat- zes.107 Dabei muss die gesetzliche Grundlage eine hinrei- chende Normdichte aufweisen, d. h. genügend bestimmt sein. Die betroffene Person muss den Grundrechtseingriff als Folge ihres Verhaltens vorhersehen können.108 Der erfor- derliche Bestimmtheitsgrad «hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexi- tät und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab […].»109 [Rz 58] Soweit es sich um einen schwerwiegenden Ein- griff handelt, verlangt Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV hinsichtlich der Normstufe ein Gesetz im formellen Sinn. Dort müssen zumindest die Grundzüge der Regelung (Inhalt, Zweck und Ausmass) enthalten sein, so dass der (schwere) Eingriff in genügendem Umfang demokratisch legitimiert ist.110 [Rz 59] Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage wird vom Datenschutzgesetz für die Bearbeitung von Personen- daten durch Bundesorgane wiederholt und konkretisiert, in- dem das DSG für jede Bearbeitung – und damit auch für eine Observation – eine gesetzliche Grundlage verlangt.111 Soweit durch die Observation Angaben über die Gesundheit bear- beitet werden, verlangt das Datenschutzgesetz hinsichtlich der Normstufe ein Gesetz im formellen Sinn.112 Angaben über die Gesundheit sind solche, die direkt oder indirekt Rück- schlüsse über den physischen oder psychischen Gesund- heitszustand einer Person erlauben, also solche, die einen 107 Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BV. 108 Vgl. Kiener / Kälin (Fn. 98), S. 87 f. 109 BGE 135 I 169 / 173, E. 5.4.1; 131 II 13 / 29, E. 6.5.1; 128 I 327 / 340, E. 4.2; vgl. zudem scHWeizer rAiner J., in: Ehrenzeller Bernhard / Mastronardi Philippe / Schweizer Rainer J. / Vallender Klaus A. (Hrsg.), Die schweizeri- sche Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, (zit. scHWeizer, SGK), BV 36 N 15. 110 Kiener / Kälin (Fn. 98), S. 88 f. 111 Art. 17 Abs. 1 DSG. 112 Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG. 12 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 medizinischen Befund im weitesten Sinn darstellen.113 Eine Ausnahme hat der Gesetzgeber für den Fall vorgesehen, wo die Bearbeitung für eine in einem Gesetz im formellen Sinn klar umschriebene Aufgabe unentbehrlich ist.114 b) Gesetzliche Grundlage für die Observation im Sozialversicherungsrecht? [Rz 60] Art. 28 Abs. 2 ATSG verpflichtet denjenigen, der Ver- sicherungsleistungen beansprucht, unentgeltlich alle Aus- künfte zu erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlich sind. Gemäss Abs. 3 desselben Artikels hat er alle Personen und Stellen (namentlich Arbeitgeber, Ärzte, Versicherungen und Amtsstellen) gegenüber dem Versicherungsträger im Ein- zelfall zur Auskunftserteilung zu ermächtigen. Nach hier ver- tretener Auffassung stellt Art. 28 ATSG keine gesetzliche Grundlage für eine Observation dar. Diese Bestimmung be- zieht sich ausdrücklich auf die Mitwirkung beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze und auf die Auskunftserteilung. Eine Observation beschlägt weder den einen noch den an- deren Fall. [Rz 61] Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungs- träger von Amtes wegen die für die Prüfung von Leistungs- begehren notwendigen Abklärungen vorzunehmen. Sodann ermächtigt Art. 96 lit. b UVG die mit der Durchführung, der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung des UVG betrauten Organe, Personendaten zu bearbeiten oder bearbeiten zu lassen, soweit sie benötigt werden, um na- mentlich Leistungsansprüche zu beurteilen. Diese Bestim- mungen könnten allenfalls als gesetzliche Grundlagen für eine Observation (im Verwaltungsverfahren) betrachtet wer- den. Obschon in den betreffenden Gesetzesbestimmungen keine Beweismittelbeschränkung enthalten ist,115 haben sich die Behörden selbstverständlich rechtsstaatlich korrekt zu verhalten.116 [Rz 62] Was die Invalidenversicherung anbelangt, so auf- erlegt Art. 57 Abs. 1 lit. c IVG den IV-Stellen die Aufgabe, die Voraussetzungen der Leistungspflicht zu prüfen. Zudem ist am 1. Januar 2008 Art. 59 Abs. 5 IVG in Kraft getreten, wonach zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungs- bezugs die IV-Stellen Spezialisten beiziehen können.117 Dem- 113 belser Urs, Kommentar zu den Art. 3 und 11 DSG, in: Maurer-Lambrou Urs / Vogt Nedim Peter (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 2006, DSG 3 N 14. 114 Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG. 115 Vgl. Kieser Ueli, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009 (zit. Kieser, Kom- mentar), ATSG 43 N 19 ff. 116 Vgl. WerMelinger AMédéo, DIGMA 2006, S. 97. 117 Das Inkrafttreten dieser Norm hat das Bundesamt für Sozialversicherun- gen und die IV-Stellen zu einer Offensive gegen Betrug bei der Invaliden- versicherung mitbewogen, bei der auch das Mittel der Observation zum Einsatz kommt (vgl. Medienmitteilung BSV, S. 1 f.; Faktenblatt des Bun- desamt für Sozialversicherungen vom 27. August 2009, Betrugsbekämp- fung in der Invalidenversicherung, S. 1 f.). gegenüber hat der Ständerat das Vorhaben des Nationalrats abgelehnt, bei Art. 57 IVG einen vierten Absatz einzufügen, wonach bei Verdacht auf Versicherungsmissbrauch die IV- Stellen alle notwendigen Abklärungen durchzuführen oder anzuordnen haben sowie zu diesem Zweck Spezialisten bei- ziehen können.118 Art. 59 Abs. 5 IVG erlaubt zwar explizit den Beizug eines Spezialisten zwecks Bekämpfung eines unge- rechtfertigten Leistungsbezugs, womit u.a. der Beizug eines Privatdetektivs gemeint ist119. In der genannten Bestimmung liegt daher prinzipiell eine gesetzliche Grundlage für die An- ordnung von Observationen durch die IV-Stelle.120 Dagegen bietet die in Art. 57 Abs. 1 lit. c IVG vorgesehene Pflicht zur Sachverhaltsabklärung für Observationen keine explizite ge- setzliche Grundlage. [Rz 63] Insgesamt lässt sich festhalten, dass im heutigen Zeit- punkt ausserhalb der Invalidenversicherung die gesetzliche Grundlage für eine Observation im öffentlich-rechtlichen Bereich eher knapp ausfällt. Das ist allerdings verkraftbar, solange nur ein leichter Grundrechtseingriff in Frage steht, was bei einer Observation im öffentlichen Raum zutrifft.121 c) Rechtsprechung [Rz 64] Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesge- richts besteht mit Art. 43 i. V. m. Art. 28 Abs. 2 ATSG (sowie Art. 96 lit. b UVG im Falle der Unfallversicherung) bereits heute eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die An- ordnung einer Observation, die das erforderliche Mass an Bestimmtheit aufweist.122 Allerdings soll dies nur für Obser- vationen gelten, die sich ihrerseits an den durch Art. 179qua- ter StGB vorgegebenen Rahmen halten und nur Tatsachen erfassen, die sich im öffentlichen Raum verwirklichen und von jedermann wahrgenommen werden können.123 Beim öf- fentlichen Raum muss es sich indes nicht um eine Aussenflä- che handeln, wie etwa ein Platz oder ein Bahnsteig. Vielmehr können auch geschlossene Räume, wie beispielsweise eine öffentliche Tennishalle, zum öffentlichen Raum zählen.124 118 Siehe Amtl. Bull. NR 2006 I, 396 ff.; Amtl. Bull. SR 2006 III, 609. 119 FriedAUer sUsAnne, Neuerungen im Rahmen der 5. IV-Revision, hill 2007, Fachartikel Nr. 6. 120 So ausdrücklich das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn in ei- nem Entscheid vom 6. Januar 2010, E. 8b. 121 Ähnlich Meier / sTAeger (Fn. 58), Rz. 19. 122 BGE 135 I 169 / 172 f., E. 5.1 – 5.4; bestätigt in Urteil des Bundesge- richts 8C_571/2008 vom 1. Juli 2009, E. 4; zudem Urteil des Bundesge- richts 8C_806/2007 vom 7. August 2008, E. 4.2; BGE 132 V 241 / 242 f., E. 2.5.1. 123 BGE 135 I 169 / 171 und 173 ff., E. 4.3, 5.4 und 5.7 (bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3); zudem Ur- teil des Bundesgerichts 8C_571/2008 vom 1. Juli 2009, E. 4. 124 Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1. Offen gelassen hat das Bundesgericht dagegen die Frage, ob der Tennis- platz eines Tennisclubs zum öffentlichen oder zum privaten Raum gehört. 13 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 d) Entwurf zu einem neuen Art. 44a ATSG [Rz 65] Im Zusammenhang mit der Revision des UVG hat der Bundesrat vorgeschlagen, der Klarheit halber eine gesetzli- che Grundlage für die Veranlassung einer Observation durch die Sozialversicherungen zu schaffen.125 Aus dem bundesrät- lichen Entwurf geht deutlich hervor, dass sich eine Observati- on auf den öffentlichen Grund zu beschränken hat. Dies wird wohl so zu verstehen sein, dass sich die observierte Person im öffentlichen Raum befinden muss.126 Entsprechend wird dieser Gesetzesartikel – wenn er einmal in Kraft tritt – keine gesetzliche Grundlage bilden, um in die Privatsphäre im en- geren Sinne oder gar in die Geheimsphäre einzudringen. 3. Öffentliches Interesse [Rz 66] Das öffentliche Interesse an der Einschränkung des Schutzes der Privatsphäre (Art. 13 BV) liegt darin, dass der Versicherungsträger keine nicht geschuldeten Leistungen erbringen soll, um die Gemeinschaft der Versicherten nicht zu schädigen.127 Über dieses öffentliche Interesse finanzieller Natur hinaus besteht bei den Sozialversicherungen ein In- teresse am Schutz der Institutionen an sich und der diesen Institutionen innewohnenden Solidarität der Bevölkerung. 4. Verhältnismässigkeit a) Übersicht [Rz 67] Auch im Grundrechtsbereich findet eine Interessen- abwägung statt. Diese ist aber inhaltlich etwas anders aus- gerichtet als die Abwägung von privaten Rechtsgütern.128 Das Erfordernis der Verhältnismässigkeit enthält drei Teilgehalte, nämlich der Eignung, der Erforderlichkeit und der Zumutbar- keit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne).129 b) Eignung [Rz 68] Die angeordnete Observation muss für die Klärung eines Verdachts auf Versicherungsmissbrauch geeignet sein. Dies wird meist zu bejahen sein, wenn es sich bei der behaupteten Beeinträchtigung um ein äusserlich direkt oder indirekt wahrnehmbares körperliches Leiden handelt. c) Erforderlichkeit [Rz 69] Die Observation muss in sachlicher, räumlicher, 125 E-Art. 44a ATSG, BBl 2008, 5444; dazu u.a. Kieser, ATSG 44a (Fn. 2), Kap. I; Meier / sTAeger (Fn. 58), Rzn 43 ff. 126 Vgl. BGE 135 I 169 / 171 und 173, E. 4.3 a.A. und 5.4.2; Kieser, ATSG 44a (Fn. 2), Kap. VI, Ziff. 1. 127 EGMR, Urteil Nr. 41953 / 98, Verlière c. Suisse, vom 28. Juni 2001; Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1; BGE 135 I 169 / 174, E. 5.5; 129 V 323 / 325, E. 3.3.3. 128 Vgl. Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 272 und 354. 129 TscHAnnen Pierre / ziMMerli UlricH / Müller MArKUs, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 21 N 2. zeitlicher und persönlicher Hinsicht erforderlich sein.130 Im Einzelnen: [Rz 70] Wo die Observation nicht die einzig taugliche Abklä- rungsmassnahme ist, fehlt es an der Erforderlichkeit. Gleiches gilt, wenn eine Observation mit geringerer Eingriffsschwere (z. B. ohne Videoaufnahme) bereits ausreichen würde oder eine andere, mit Blick auf die Freiheitsrechte des Betroffenen mildere Massnahme zur Verfügung stünde. Dabei genügt es nicht, dass mit bloss überwiegender Wahrscheinlichkeit die Nutzlosigkeit anderer Abklärungsmassnahmen ange- nommen wird.131 Dementsprechend verlangt der Entwurf zu einem neuen Art. 44a ATSG132 in Abs. 1 lit. b, dass der Ob- servation vorangehende Abklärungen zu keinem Ergebnis geführt haben, ohne Aussicht auf Erfolg sind oder sich als ausserordentlich schwierig erweisen. Eine Überwachung ist sodann nicht gewissermassen routinemässig, sondern nur dann anzuordnen, wenn ein erheblicher Anfangsverdacht bezüglich eines unrechtmässigen Leistungsbezugs vorliegt. [Rz 71] Überdies bedeutet Erforderlichkeit bei der Observati- on, dass sich diese inhaltlich auf diejenigen Lebensäusse- rungen des Betroffenen zu beschränken hat, die in Zusam- menhang mit dem Missbrauchsverdacht stehen. Ferner darf die Observation in zeitlicher Hinsicht nicht länger andau- ern, als es erforderlich ist, um zu den nötigen Erkenntnissen zu gelangen. Schliesslich ist die Observation in der Regel nur soweit und solange erforderlich, bis deren Ergebnisse bezüglich des abzuklärenden Sachverhalts dem Beweis- grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu genügen vermögen.133 [Rz 72] Das Bundesgericht betrachtet in seiner aktuellen Rechtsprechung die Erforderlichkeit einer Observation – ins- besondere hinsichtlich der Verwertung der Observations- ergebnisse als Beweismittel – grundsätzlich als gegeben, wenn im konkreten Fall «nur diese Beweismittel […] eine unmittelbare Wahrnehmung wiedergeben können.»134 Nach der Auffassung des Bundesgerichts stellt ein Zeugenbeweis keine ausreichende Alternative dar zu den Ergebnissen einer Observation als Beweismittel.135 An der Erforderlichkeit der Observation fehlt es hingegen nach hier vertretener Auffas- sung, wenn eine zusätzliche ärztliche Abklärung ohne wei- teres genügen würde, um den Missbrauchsverdacht abzu- klären.136 Was die Verhältnismässigkeit in zeitlicher Hinsicht 130 Vgl. TscHAnnen / ziMMerli / Müller (Fn. 129), § 21 N 6 ff. 131 Kieser, ATSG 44a (Fn. 2), Kap. V, Ziff. 2.2. 132 Dazu vorne, Kap. III / C / 2 / d. 133 Vgl. Kieser, ATSG 44a (Fn. 2), Kap. IV, lit. a und Kap. V, Ziff. 2.1; ders., Kom- mentar (Fn. 115), ATSG 43 N 30. 134 BGE 135 I 169 / 174 f., E. 5.6; zudem Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1; BGE 129 V 323 / 325, E. 3.3.3. 135 Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1. 136 Siehe dazu auch Kälin (Fn. 95), S. 657; grosszügiger insofern Meier 14 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 anbelangt, betrachtete das Bundesgericht eine Observati- onsdauer von 23 Tagen (wobei nur an 9 Tagen tatsächlich beobachtet und gefilmt wurde) als verhältnismässig.137 [Rz 73] Im Entwurf für einen neuen Art. 44a ATSG wird als weitere Voraussetzung für eine Observation ein begründeter Verdacht darauf verlangt, dass die versicherte Person un- rechtmässig Leistungen bezieht oder zu erhalten versucht. Ein begründeter Verdacht ist freilich, wie erwähnt, auch nach geltendem Recht eine notwendige Voraussetzung, um eine Observation anzuordnen.138 Ohne diesen besteht kein An- lass zu einer Observation und damit auch keine Erforderlich- keit in sachlicher Hinsicht. Die Elemente, die einen Verdacht begründen können, müssen einzelfallbezogen und konkret sein.139 Ein ausreichender Anfangsverdacht wird beispiels- weise bejaht, wenn die versicherte Person eine Invaliditäts- rente erhält und zugleich ein AHV-pflichtiges Einkommen in der gleichen Höhe bezieht wie vor dem (behaupteten) Inva- liditätseintritt. Ein hinreichender Verdachtsgrund kann auch vorliegen, wenn die vom Versicherten geltend gemachten Beschwerden somatisch nicht objektivierbar sind.140 d) Zumutbarkeit [Rz 74] Eine Observation ist nur zumutbar – und damit im engeren Sinn verhältnismässig –, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis wahrt zwischen dem angestrebten Ziel der Aufde- ckung des Versicherungsmissbrauchs und dem Eingriff, den sie für die betroffene Person bewirkt.141 Mit anderen Worten ist eine wertende Abwägung zwischen den betroffenen Inte- ressen vorzunehmen. [Rz 75] Die Zumutbarkeit einer bestimmten Observation kann nur im Einzelfall effektiv beurteilt werden. Das Bundesgericht hat sie in mehreren jüngeren Entscheiden bejaht.142 5. Wahrung des Kerngehalts [Rz 76] Schliesslich hat die Observation wie jeder andere Grundrechtseingriff die Kerngehaltsgarantie zu wahren. In- sofern dürften sich allerdings keine zusätzlichen Schwierig- keiten ergeben: Eine zu weitgehende Observation (die sich / sTAeger (Fn. 58), Rz. 25, die den Behörden «un véritable choix» zwi- schen Überwachungsmassnahmen und der Anordnung einer Expertise einräumen. 137 Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1. 138 Vgl. den in Fn 120 erwähnten Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn, E. 8c. 139 VersGer St. Gallen, Urteil IV 2008 / 451 vom 21. Juli 2009, E. 2.2 (Plädoyer 5 / 09, S. 70); hierzu und zum Folgenden Kieser, ATSG 44a (Fn. 2), Kap. V, Ziff. 1. 140 Vgl. BGer, U 161 / 01, E. 3.3.3 a.A.; deTTWiler sTeFAn A. / HArdegger Andre- As, Zulässige Video-Überwachung von SUVA-Versicherten, HAVE 2003, S. 246 ff., S. 247; anders offenbar VersGer St. Gallen, Urteil IV 2008 / 451 vom 21. Juli 2009, E. 2.3 (Plädoyer 5 / 09, S. 70). 141 Vgl. HäFelin / Müller / UHlMAnn (Fn. 86), Rz. 614. 142 BGE 135 I 169 / 175, E. 5.6; 129 V 323 / 326, E. 3.3.3. beispielsweise auf die Intimsphäre einer Person erstreckt) müsste nämlich schon an der Voraussetzung einer hinrei- chenden gesetzlichen Grundlage und wegen fehlender Ver- hältnismässigkeit scheitern.143 D. Verwertung der Beweisergebnisse [Rz 77] Rechtmässig erlangte Observationsberichte, Foto- grafien und dergleichen sind im Verwaltungsverfahren über einen Versicherungsanspruch zum Beweis zuzulassen.144 Dagegen müssen unrechtmässig erlangte Beweismittel – ähnlich wie im Zivilprozess145 – von der Verwertung grund- sätzlich ausgeschlossen bleiben.146 Anders kann es sich aus- nahmsweise dann verhalten, wenn das Beweismittel auch auf rechtmässigem Weg hätte erlangt werden können und das Interesse an der Wahrheitsfindung höher zu bewerten ist als das Schutzinteresse des Betroffenen.147 [Rz 78] Nicht selten stellt sich die Frage, ob die Ergebnis- se einer von einer privatrechtlich handelnden Versicherung angeordneten Observation durch den öffentlich-rechtlichen Versicherer ausgewertet werden dürfen. Die Zulässigkeit einer derartigen (Zweit)Verwertung von Observationser- gebnissen ist nach öffentlich-rechtlichen Grundsätzen zu beurteilen, insbesondere sind die Grundrechte des Versiche- rungsleistungsempfängers (hier Art. 13 BV) zu beachten.148 Die Rechtsprechung erlaubt die Verwertung, wenn die be- treffende Observation ihrerseits im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB rechtmässig war.149 Das Bundesgericht hat namentlich die Verwertung von durch private Versicherungen erlangten Beweismitteln als zulässig erachtet in Fällen, wo eine Per- son bei ihrer Tätigkeit als Putzfrau observiert wurde,150 bei öffentlich einsehbaren Gartenarbeiten,151 oder bei der Arbeit in einem Restaurant.152 143 Vgl. auch BGE 135 I 169 / 174, E. 5.4.2, wonach der Kerngehalt von Art. 13 BV weder durch eine Observation im öffentlichen Raum noch durch die Verwertung der entsprechenden Observationsergebnisse angetastet wird; siehe auch BGE 129 V 323 / 326, E. 3.3.3. 144 Meier / sTAeger (Fn. 58), Rz. 38. 145 Vorne, Kap. II / F. 146 Kieser, Kommentar (Fn. 115), ATSG 43 N 37. 147 Meier / sTAeger (Fn. 58), Rz. 40, m.w.H. Diese Autoren verneinen aber im Zusammenhang mit unrechtmässigen Observationen ein überwiegen- des Interesse des öffentlich-rechtlichen Versicherers, da dieser nur wirt- schaftliche Interessen in die Waagschale werfen könne; a.a.O., Rz. 41. Sie- he auch vorne, Kap. II / F. 148 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_806/2007 vom 7. August 2008, E. 4.2; BGE 132 V 241 / 242, E. 2.5.1; 129 V 323 / 325, E. 3.3.3; vgl. ferner Kälin (Fn. 95), S. 657. 149 BGE 129 V 323 / 324 f., E. 3.3.3.; BGE 132 V 241 / 242, E. 2.5.1 a.A. 150 BGE 129 V 323 / 324 f., E. 3.3.3. 151 BGE 132 V 241 / 243, E. 2.5.1 f. 152 Urteil des Bundesgerichts 8C_557/2007 und 8C_581/2007 vom 4. Juni 2008, E. 6 f. 15 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 IV. Datenschutzrechtliche Aspekte [Rz 79] Das Datenschutzgesetz bezweckt «den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden.»153 Das DSG findet sowohl im Verhältnis unter Privaten Anwendung als auch im Verhältnis zwischen Bundesorganen und Privaten. Weil es sich bei der Observation durch einen Privatdetektiv offensichtlich um eine Bearbeitung von Personendaten im Sinne des Daten- schutzgesetzes handelt,154 ist dieses Bundesgesetz für alle Observationen zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob diese durch einen privaten oder durch einen öffentlichen Versicherer angeordnet werden. Gleiches gilt auch für das Aufbewahren, Verwenden und Bekanntgeben der durch die Observation beschafften Informationen. [Rz 80] Dennoch sind die Bestimmungen des Datenschutz- gesetzes im vorliegenden Kontext letztlich von beschränk- ter Tragweite. Denn das Datenschutzgesetz will weder am System des Grundrechtsschutzes im öffentlichen Recht noch am privatrechtlichen System des Art. 28 ZGB etwas ändern. Vielmehr geht es um eine Konkretisierung des Schutzes.155 Nach der Botschaft des Bundesrates156 «werden dem Richter gewisse Anhaltspunkte, gleichsam Gewichtssteine, für die Interessenabwägung an die Hand gegeben.» Es geht also im Zusammenhang mit dem DSG nicht um eine speziellere Regelung, die die allgemeinere Regelung verdrängen würde. Im Folgenden sei deshalb nur auf wenige Besonderheiten des DSG hingewiesen. [Rz 81] Die Bearbeitung von Personendaten – und damit die Observation – muss nach Art. 4 Abs. 1 DSG rechtmässig sein.157 Auch muss die Datenbeschaffung für die betroffene Person erkennbar sein.158 Dies bedeutet, dass die betroffe- ne Person zumindest aufgrund der Umstände mit der Da- tenbeschaffung (und der weiteren Datenverarbeitung) rech- nen musste, wobei die Anforderungen um so höher liegen, je stärker in die Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird.159 Schliesslich muss die Bearbeitung verhältnismässig sein.160 [Rz 82] Von Bedeutung ist im Datenschutzrecht (das sich 153 Art. 1 DSG. 154 Art. 3 lit. e DSG. 155 Siehe u.a. Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 545. 156 BBl 1988 II, 460. 157 Die Widerrechtlichkeit der Datenbearbeitung im Privatrechtsverhältnis entfällt, wenn sie durch die Einwilligung des Verletzten, durch ein über- wiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz ge- rechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). Die Rechtfertigungsgründe des DSG decken sich damit mit jenen von Art. 28 Abs. 2 ZGB; dazu vorne, Kap. II / D. 158 Art. 4 Abs. 4 DSG. 159 Vgl. MAUrer-lAMbroU Urs / sTeiner AndreA, Kommentar zu den Art. 4 und 6 DSG, in: Maurer-Lambrou Urs / Vogt Nedim Peter (Hrsg.), Basler Kom- mentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 2006, DSG 4 N 8. 160 Art. 4 Abs. 2 DSG. Diesbezüglich sei nach hinten auf Kap. III / C / 4 verwiesen. nicht an die Sphärentheorie anlehnt) die Unterscheidung zwischen normalen und «besonders schützenswerten Personendaten».161 Für letztere – zu denen auch die Ge- sundheitsdaten gehören – gelten besonders strenge Voraus- setzungen für die Bearbeitung. Dies ist zu beachten, wenn einem Detektiv beispielsweise Unterlagen über die zu obser- vierende Person ausgehändigt werden. [Rz 83] Beim Einsatz eines externen Detektivs durch Bun- desorgane ist insbesondere zu beachten, dass eine Daten- bearbeitung durch Dritte zulässig ist, sofern die Daten nur so bearbeitet werden, wie der Auftraggeber selbst es tun dürfte und keine gesetzliche oder vertragliche Geheimhaltungs- pflicht es verbietet.162 Das Datenschutzgesetz drückt damit den Grundsatz der Outsourcing-Freiheit aus.163 Dabei muss sich der Auftraggeber insbesondere vergewissern, dass der Dritte die Datensicherheit gewährleistet.164 Auch darf die Bekanntgabe nicht gegen die allgemeinen Grundsätze der Datenbearbeitung165 verstossen.166 So darf die Versicherung dem Detektiv nur diejenigen Informationen herausgeben, die zu seiner Instruktion notwendig sind, nicht aber etwa die gan- ze Krankengeschichte der versicherten Person.167 V. Strafrecht A. Ausgangslage und Problemstellung [Rz 84] Strafrecht spielt im vorliegenden Kontext eine mehr- fache Rolle. Begeht der Privatdetektiv im Rahmen seiner Observation eine strafbare Handlung, so riskiert er eine strafrechtliche Verurteilung (und mit ihm ggf. die Anstifter aus dem Versicherungsunternehmen). Sodann ist grundsätz- lich davon auszugehen, dass Beweismittel, die durch eine strafbare Handlung erlangt wurden, weder im Zivil- noch im Verwaltungsverfahren verwertbar sind. Entsprechende Ob- servationsergebnisse sind somit letztlich nutzlos. [Rz 85] Im Vordergrund steht dabei die Frage, ob die Ob- servation eine strafbare Verletzung des Geheim- oder Pri- vatbereichs durch Aufnahmegeräte i. S. v. Art. 179quater StGB darstellt. Nach der genannten Bestimmung macht sich strafbar, «wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängli- che Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt». Die Absätze 2 und 3 enthalten strafbare Anschlusshandlungen (z. B. Auswertung, 161 Art. 3 lit. c DSG. 162 Art. 10a Abs. 1 DSG. 163 rAMPini, BSK (Fn. 74), DSG 14 N 1. 164 Art. 10a Abs. 2 DSG. 165 Art. 4 ff. DSG. 166 rAMPini, BSK (Fn. 74), DSG 14 N 17. 167 deTTWiler / HArdegger (Fn. 140), S. 248. 16 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Weitergabe an Dritte) für die aus einer Straftat gemäss Abs. 1 hervorgegangenen Kenntnisse und Aufnahmen.168 [Rz 86] Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtspre- chung die Auffassung vertreten, diejenige Observation, die die durch Art. 179quater StGB definierten Grenzen über- schreite, sei gleichzeitig ein unzulässiger Grundrechts- eingriff. Dagegen sei eine behördlich angeordnete Observa- tion einer versicherten Person innerhalb der strafrechtlichen Schranken, namentlich Art. 179quater StGB, und unter Wahrung der Intimsphäre zulässig.169 Diese Verknüpfung zwischen Strafrecht und öffentlichem Recht scheint nicht ganz unproblematisch, weshalb darauf zurückzukommen ist (hinten, Kapitel V / C / 4 und V / D). Vorab ist allerdings die strafrechtliche Ausgangslage näher zu betrachten. B. Übersicht zu Art. 179quater StGB 1. Tatobjekt: Tatsachen aus dem Geheim- und Privat- bereich [Rz 87] Der Gesetzgeber liess sich bei Art. 179quater StGB von der zu Art. 28 ZGB entwickelten Sphärentheorie inspirie- ren.170 Strafrechtlich geschützt sind sowohl die Geheimsphä- re als auch – jedenfalls in gewisser Hinsicht – die Privatsphä- re. Grundsätzlich kann bezüglich dieser beiden Sphären auf die Ausführungen in Kapitel II / C / 2 vorne verwiesen werden. Präzisierend ist dazu Folgendes zu ergänzen: [Rz 88] Nebst vom Geheimbereich spricht Art. 179quater StGB auch von Tatsachen aus dem Privatbereich, die nicht ohne weiteres zugänglich sind. Diese Formulierung wurde während der parlamentarischen Beratung als Kompromiss ins Gesetz aufgenommen, nachdem der Nationalrat auch den gesamten Privatbereich strafrechtlich schützen wollte, wäh- rend der Ständerat (in Übereinstimmung mit dem Bundesrat) nur dem Geheimbereich strafrechtlichen Schutz zukommen lassen wollte.171 Dieser Kompromiss hat dazu geführt, dass der strafrechtliche Schutz die Privatsphäre nur teilweise er- fasst wird, also bezüglich der nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Tatsachen.172 [Rz 89] Ob nebst Tatsachen aus der Privatsphäre im engeren Sinne – d. h. Tatsachen innerhalb des Hausfriedensbereichs – auch solche aus dem sog. privatöffentlichen Bereich von 168 von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 15. 169 BGE 135 I 169 / 171 und 175, E. 4.3 und 5.7. 170 BGE 118 IV 41 / 45, E. 4; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 6; Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 515. 171 Siehe BBl 1968 I, 595; Amtl. Bull. NR 1968, 335 ff.; Amtl. Bull. SR 1968, 186 ff.; Amtl. Bull. NR 1968, 630 ff. Zum Ganzen ausführlich BGE 118 IV 41 / 47 f., E. 4c, m.w. Verw.; riKlin, strafrechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 543 ff., m.w. Verw.; ferner scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 2. 172 Vgl. BGE 118 IV 41/47, E. 4c; MeTzger HUberT AndreAs, Der strafrechtli- che Schutz des persönlichen Geheimbereichs gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme- sowie Abhörgeräte, Diss. Bern 1971, S. 89; riKlin, strafrechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 549 und 554. Art. 179quater StGB erfasst werden, ist in der Lehre umstrit- ten: Teilweise wird dies verneint,173 teilweise wird verlangt, dass diese Tatsachen vom Intimitätsgrad her der Geheim- sphäre zugeordnet werden können und die betroffene Per- son sich unbeobachtet wähnt,174 wiederum andere Autoren verlangen, dass die Wahrnehmung besondere Vorkehren wie Anschleichen oder Verstecken erfordert,175 und schliess- lich wird auch die Meinung vertreten, in der Öffentlichkeit seien höchstpersönliche Verhaltensweisen strafrechtlich ge- schützt, sofern der Betroffene nicht ausweichen könne.176 [Rz 90] Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ge- hört neben der Privatsphäre im engeren Sinne auch die (nicht umfriedete) unmittelbar angrenzende, durch eine rechtlich- moralische Grenze geschützte Umgebung zum strafrechtlich geschützten Bereich.177 Dabei ist es nicht erforderlich, dass für die Tathandlung die physische Grenze des Hausfriedens- bereichs überschritten wird.178 [Rz 91] Art. 179quater StGB bezieht sich auf Tatsachen. Im Zusammenhang mit den Vergehen gegen die Ehre versteht man darunter äusserlich in Erscheinung tretende und da- durch in irgendeiner Form wahrnehmbare und einem Beweis zugängliche Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder der Vergangenheit.179 Als solche gelten insbesondere Ver- haltensweisen und Erscheinungsbild der observierten Person.180 Nebst jedem Geschehen kommt auch jeder Ge- genstand in Betracht, soweit eine Beziehung zum geschütz- ten Bereich besteht.181 173 corboz (Fn. 31), StGB 179quater N 7 a.E.; MeTzger (Fn. 172), S. 91 f. 174 So offenbar riKlin, strafrechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 550 ff. 175 donATscH (Fn. 31), S. 393. 176 scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 12 ff. In einem jüngsten Bundesge- richtsentscheid hielt das Bundesgericht fest, die Videoaufnahme mittels Überwachungskamera im Kassenraum eines Juweliergeschäfts betreffe keine Tatsachen aus dem Geheimbereich oder aus dem nicht jedermann ohne weiteren Privatbereich der Angestellten. Dies obgleich die Betroffe- nen von der Kamera keine Kenntnis hatten und sich insofern unbeobach- tet wähnten; Urteil des Bundesgerichts 6B_536/2009 vom 12. November 2009, E. 3.2. 177 BGE 118 IV 41 / 49 f., E. 4e. Siehe dazu auch vorne, Kap. II / C / 2. 178 BGE 118 IV 41 / 50, E. 4e. In der Lehre wird hingegen teilweise verlangt, dass die Wahrnehmung und die Aufnahme nur mit Hilfe von technischen Mitteln oder qualifizierten Aktivitäten und Anstrengungen möglich sind (siehe etwa riKlin, strafrechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 551 f.; scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 12 und 19). 179 BGE 118 IV 41 / 44, E. 3; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 5; scHWAnder viTAl, Das Schweizerische Strafgesetzbuch unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, 2. Aufl., Zürich 1971, Rz. 604. 180 Vgl. BGE 118 IV 41 / 44, E. 3; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 5; scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 9. 181 scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 9; vgl. riKlin, Radio und Fernsehen (Fn. 32), S. 196. 17 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 2. Tathandlung: Beobachten mit einem Aufnahme- gerät [Rz 92] Tathandlung ist gemäss Abs. 1 das Beobachten der Tatsache aus dem Geheim- oder Privatbereich mit einem Aufnahmegerät182 oder das Aufnehmen ebendieser Tatsache auf einen Bildträger. Mit der ersten Tatalternative genügt für die Strafbarkeit also bereits die blosse Möglichkeit, von der beobachteten Tatsache eine Aufnahme machen zu können; dass tatsächlich eine angefertigt worden ist, ist nicht erfor- derlich.183 Der strafrechtliche Schutz von Art. 179quater StGB bezieht sich auf das Risiko, dass von Tatsachen aus der Ge- heim- oder der Privatsphäre Bildaufnahmen angefertigt, wie- dergegeben und verbreitet werden.184 Bei den Aufnahmen kann es sich sowohl um analoge als auch digitale, um Foto- oder Filmaufnahmen handeln.185 [Rz 93] Unter einem Aufnahmegerät ist ein Gerät zu verste- hen, mit dem man Bildmaterial aufnehmen, aufbewahren und wiedergeben kann.186 In Betracht kommen im vorliegenden Kontext beispielsweise Foto- oder Videokameras, Handyka- meras oder Webcams.187 Keine Aufnahmegeräte sind etwa Ferngläser, Fernrohre oder Einwegspiegel.188 [Rz 94] Keine strafbare Handlung liegt nach dem Wortlaut von Art. 179quater StGB vor, wenn die beobachtete Person ihre Einwilligung erteilt hat. Im vorliegenden Kontext kann von einer Einwilligung allerdings nicht ausgegangen werden.189 C. Rechtfertigung 1. Allgemeines [Rz 95] Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 179quater StGB erfüllt, bedeutet dies nicht notwendiger- weise, dass das entsprechende Verhalten tatsächlich straf- bar ist. Denkbar ist, dass sich der observierende Privatdetek- tiv auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann. 182 Voyeurismus ohne Aufnahmegerät ist hingegen straflos (von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 14). 183 BGE 117 IV 31 / 33, E. 2b: «Il n'est toutefois pas nécessaire de prouver qu'une image a été fixée sur un support, il suffit que l'auteur ait observé un fait relevant du domaine privé ou secret à l'aide d'un appareil qui lui donnait la faculté de capter l'image pour la transmettre, la conserver ou la reproduire.» 184 corboz (Fn. 31), StGB 179quater N 12. 185 von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 13 f. 186 BGE 117 IV 31 / 33, E. 2b. 187 Vgl. BBl 1968 I, 592 f.; BGE 117 IV 31 / 33 f., E. 2b; donATscH (Fn. 31), S. 393 f.; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 14; RiKlin, straf- rechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 553. 188 BGE 117 IV 31 / 34, E. 2c und 3; corboz (Fn. 31), StGB 179quater N 10; do- nATscH (Fn. 31), S. 393; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 14; sTrATenWerTH / Jenny (Fn. 31), § 12 N 55; vgl. riKlin, strafrechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 553; a.M. scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 17 ff. 189 Dazu schon vorne, Kap. II / D / 3 (betr. Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung). 2. Notwehr [Rz 96] Die Notwehr setzt gemäss Art. 15 StGB als objektives Rechtfertigungselement das Vorliegen eines gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden rechtswidrigen Angriffs voraus. Eine solche Notwehrlage wird bei denjenigen Sachverhal- ten, bei denen eine Observation zum Einsatz kommt, kaum vorliegen. Selbst wenn man Versicherungsbetrug als wider- rechtlichen Angriff auf das Vermögen des Versicherers be- trachten will, so sind Observation und Bildaufzeichnung zur materiellen Beendigung des Betrugs keine geeigneten Ver- teidigungshandlungen, da sie lediglich darauf gerichtet sind, Beweismaterial zu sammeln. Überdies fehlt es am subjektiven Rechtfertigungselement, also dem Verteidigungswillen, da mit der Observation nicht die Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs, sondern die Aufklärung bzw. Prävention einer Straf- tat bezweckt wird. Daher ist die Notwehr als Rechtfertigungs- grund vorliegend kaum von praktischer Relevanz. 3. Notstand [Rz 97] Notstand kommt gemäss Art. 17 StGB dann als Recht- fertigungsgrund in Frage, wenn ein eigenes Rechtsgut oder dasjenige einer anderen Person einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr ausgesetzt ist und durch die Rettungshandlung höherwertige Interessen gewahrt werden. Da das Gesetz nur von Rechtsgütern einer Person spricht, sind nach h. A. öffentliche Interessen nicht notstandsfähig.190 Bei Eingriffen zugunsten von Rechtsgütern der Allgemeinheit wird über die in Art. 17 StGB geregelten Fälle hinaus noch ein übergesetzlicher Notstand diskutiert.191 Wenn dieser nicht schon gänzlich abgelehnt wird,192 ist der Anwendungsbereich aber äusserst begrenzt, da die Befugnisse staatlicher Insti- tutionen – und insofern auch die Ermittlungsbefugnisse – in besonderen Gesetzen festgelegt werden, sodass mit einer Berufung auf Notstand zugunsten staatlicher Eingriffe ge- setzgeberische Entscheidungen umgangen würden.193 Da- mit kann dieser Rechtfertigungsgrund von vornherein nur von privaten Versicherungsunternehmen angerufen wer- den, die sich auf ihre privaten Vermögensinteressen und den Schutz ihrer Prämienzahler berufen. Auch dort bleibt jedoch fraglich, ob im Zusammenhang mit einem mutmasslichen Versicherungsbetrug ein Beweisnotstand vorliegt, der die 190 BGE 94 IV 68 / 70, E. 2; donATscH AndreAs / TAg brigiTTe, Strafrecht I, Ver- brechenslehre, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 230; sTrATenWerTH günTer, Schwei- zerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 3. Aufl., Bern 2005, § 10 N 40. 191 Vgl. z.B. scHröder HorsT, Die Not als Rechtfertigungs- und Entschuldi- gungsgrund im deutschen und schweizerischen Strafrecht, ZStrR 76 (1960), 12 ff. 192 WAiblinger MAx, SJK, Nr. 1206, 4. 193 seelMAnn KUrT, Kommentar zu den Art. 11, 14 – 18 StGB, in: Niggli Marcel Alexander / Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1 – 110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2. Aufl., Basel 2007 (zit. seelMAnn, BSK), StGB 17 N 15. 18 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Observation zu rechtfertigen vermag.194 Dies ist hier jedoch weniger problematisch als bei der Notwehr, da die Notstands- lage schon begrifflich keinen «Angriff» voraussetzt, sondern über den Begriff «Gefahr» lediglich ein Prognoseurteil ver- langt, also ein hypothetisches Ex-ante-Urteil eines verständi- gen Dritten in der Position des Täters.195 Das dem Notstand zugrunde liegende entscheidende Prinzip ist schliesslich die Interessenabwägung. Ob durch die «Rettungshandlung» – hier die Observation mit Bildaufzeichnung – «höherwertige Interessen» gewahrt werden, lässt sich wohl nur im Einzelfall anhand einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Interessen beurteilen, wobei zu berücksichtigen ist, in wel- chem Ausmass die Privat- oder Geheimsphäre verletzt wird, wie hoch das Gewicht des Beweisinteresses ist sowie ob und in welchem Ausmass Dritte beeinträchtigt werden.196 Grund- sätzlich wird man einen Beweisnotstand als Rechtfertigungs- grund – wenn überhaupt – nur mit grosser Zurückhaltung ausnahmsweise annehmen dürfen.197 4. Gesetzlich erlaubte Handlung und überwiegendes Interesse [Rz 98] Bedeutsamer könnte bei der Observation der Recht- fertigungsgrund des gesetzmässigen Handelns sein. Art. 14 StGB schliesst die Rechtswidrigkeit für Handlungen aus, die durch ein Gesetz geboten oder zumindest erlaubt sind. [Rz 99] Hinsichtlich amtlicher Handlungen, die einen Straftatbestand erfüllen, gilt, dass sie nur in dem Umfang nach diesem Grund gerechtfertigt sind, wie das öffentliche Recht es erlaubt oder gebietet.198 Ein allgemeiner Ermitt- lungs- oder Abklärungsauftrag reicht hierzu nicht aus.199 Im hier interessierenden Kontext ist daraus abzuleiten, dass es einer Gesetzesnorm bedarf, aus welcher ausdrücklich her- vorgeht, dass auch eine Observation zulässig ist, die in den von Art. 179quater StGB geschützten Bereich der Geheim- und Privatsphäre eingreift. Ob die geltenden gesetzlichen Grundlagen im Sozialversicherungsrecht diesen Anforde- rungen genügen, ist zweifelhaft.200 Aus diesem Grund ist die Auffassung des Bundesgerichts, dass sich die Observati- onsbefugnis einer Sozialversicherung nur innerhalb der von 194 WAlder HAns, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess, ZStrR 82 (1966), S. 36 ff., S. 48. 195 seelMAnn, BSK (Fn. 193), StGB 17 N 4. 196 scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179bis N 41; vgl. von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179bis N 20. 197 Zu weit geht beispielsweise MeTzger (Fn. 172), S. 108, wenn er einen Be- weisnotstand bereits dann als rechtfertigend betrachtet, wenn ein Ehe- mann in ein Zimmer eindringt um dort den Ehebruch seiner Gattin mit de- ren Freund zu fotografieren. 198 sTrATenWerTH (Fn. 190), § 10 N 97, m.w. Verw. 199 Vgl. scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179octies / 400bis N 7. 200 Vgl. dazu vorne, Kap. III / C / 2. Art. 179quater StGB gesetzten Schranken bewegen kann,201 im Ergebnis nicht zu beanstanden. [Rz 100] Anders kann es sich allenfalls verhalten, wenn ein privatrechtlich handelnder Versicherer eine Observation veranlasst. Denn wenn eine Observation nach Art. 28 Abs. 2 ZGB aufgrund eines überwiegenden Interesses als rechtmä- ssig und damit erlaubt qualifiziert wird,202 so erschiene es als widersprüchlich, wenn dieses Verhalten strafbar wäre. Dies umso mehr, als das Strafrecht bekanntlich subsidiär eingreift und keineswegs alle möglichen zivilrechtlich relevanten Per- sönlichkeitsverletzungen erfasst. Anders formuliert: Mit den Art. 173 ff. StGB hat der Gesetzgeber den allgemeinen Per- sönlichkeitsschutz von Art. 28 ZGB punktuell mit dem straf- rechtlichen Schutz verstärkt. Das Strafrecht kann daher zwar durchaus in der Weise auf die Auslegung des Zivilrechts zu- rückwirken, als es mit Art. 179quater StGB verdeutlicht, dass die Beobachtung mit Aufnahmegeräten als schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung gelten muss. Auch solche schwe- ren Verletzungen können aber im Einzelfall ausnahmsweise durch überwiegende private oder öffentliche Interessen im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB gerechtfertigt sein (vgl. dazu genauer die nachfolgenden Ausführungen in Abschnitt D). [Rz 101] Sowohl für öffentlichrechtlich als auch für privat- rechtlich handelnde Versicherer ist sodann noch an den ge- wohnheitsrechtlichen, von Lehre und Praxis nahezu einhel- lig anerkannten Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen zu denken.203 Wird nach einem gemeinsamen Nenner der Fallgruppen gesucht, auf die dieser Rechtfertigungsgrund angewendet wird, so besteht dieser wohl in der Wahrung verfassungsmässig garantierter Freiheitsrechte. Insofern ist es fraglich, ob dieser Rechtferti- gungsgrund hier überhaupt einschlägig sein kann. Abgese- hen davon sollte er äusserst restriktiv gehandhabt werden: Ein solcher, der blossen Interessenverrechnung zugängli- cher Rechtfertigungsgrund ist gefährlich, da er das Potential birgt, die eigentlich vom Gesetzgeber bestimmten Grenzen strafbaren Verhaltens aufzulösen.204 Freilich würden sich aus diesem Rechtfertigungsgrund für den privaten Versicherer auch kaum neue Gesichtspunkte ergeben. Denn überwiegt das Interesse des Versicherers dasjenige der observierten Person, so ist die Observation, wie erwähnt, zivilrechtlich er- laubt und damit schon nach Art. 14 StGB gerechtfertigt. D. Art. 179quater StGB als absolute Grenze der Observation? [Rz 102] Vor dem erläuterten Hintergrund fragt sich (wie 201 BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3 (bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3); dazu auch vorne, Kap. III / C / 2 / c. 202 Dazu vorne, Kap. II / D / 2. 203 Dazu eingehend anstatt vieler sTrATenWerTH (Fn. 190), § 10, N 60, m.w.H. 204 donATscH / TAg (Fn. 190), S. 254; seelMAnn, BSK (Fn. 193), StGB 14 N 24 f. 19 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 bereits angedeutet) ob sich der Privatdetektiv unabhängig von den in Frage stehenden Vermögensinteressen stets an die Schranken von Art. 179quater StGB halten muss, wie dies das Bundesgericht in einem bereits mehrfach er- wähnten Entscheid offenbar unterstellt.205 Nachdem das Strafrecht selber Rechtfertigungsgründe zulässt, also eine den Tatbestand erfüllende Handlung rechtmässig sein kann, scheint diese Auffassung hinterfragbar zu sein. Mag man ihr, wie ausgeführt, auch für den öffentlich-rechtlichen Bereich – angesichts der dürftigen rechtlichen Grundlage für die Ob- servation206 – zustimmen, so ist doch nochmals zu betonen, dass die Ausgangslage im Privatrecht eine andere ist.207 [Rz 103] Mit der vom Bundesgericht geforderten Rückwir- kung des Strafrechts auf das Privatrecht ist eine Problema- tik angesprochen, die rechtstheoretisch unter dem Stich- wort «Einheit der Rechtsordnung» behandelt und diskutiert wird.208 Hinter dieser Argumentationsfigur verbirgt sich die Vorstellung, dass die Teile einer Rechtsordnung, also die verschiedenen Rechtsgebiete, nicht beziehungslos neben- einander stehen, sondern eine harmonische Einheit bilden (sollen). Verlangt wird nicht ihre Ungeteiltheit, sondern allem voran wird gefordert, dass die verschiedenen Teilgebiete des Rechts keine einander widersprechenden Lösungen hervor- bringen. Anders gesagt ergibt sich aus der Bedeutungsviel- falt dieser Argumentationsfigur, die hier nicht wiedergegeben werden kann, die Forderung nach der Widerspruchsfreiheit der Gesamtrechtsordnung als zentrales Anliegen. Im Zen- trum der Diskussion um die Wahrung der Einheit der Rechts- ordnung steht damit die Forderung nach der einheitlichen Beurteilung des Erlaubt- bzw. Verbotenseins innerhalb der Gesamtrechtsordnung. Mit Blick auf den hier betrachteten Kontext hiesse das, was vom Strafrecht gemäss Art. 179qua- ter StGB als tatbestandlich angesehen wird, muss auch auf andere Teilrechtsordnungen, beispielsweise das Privatrecht, zurückwirken. Letztlich geht es damit um die auch in ande- ren Zusammenhängen relevante Frage, ob ein Rechtsgebiet dem anderen im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung inhaltlich folgen und die von ihm hervorgebrachten Wertun- gen übernehmen muss.209 Mit Rücksicht darauf ist im hier interessierenden Zusammenhang zu klären, welche Bezie- hung gerade das Strafrecht zu den anderen Teilrechtsord- nungen hat, insbesondere zum Privatrecht. Zu erwarten ist, 205 Siehe BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3 (bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3). 206 Vorne, Kap. III / C / 2 / b. 207 Siehe schon vorne, Kap. III / A (betr. Unterschiede zwischen öffentlich- rechtlichem und privatrechtlichem Schutz). 208 Vgl. z.B. bAldUs MAnFred, Die Einheit der Rechtsordnung, Berlin 1995; Fe- lix dAgMAr, Einheit der Rechtsordnung, Tübingen 1998; günTHer HAns-lUd- Wig, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, Köln 1983; niggli MArcel AlexAnder, Ultima Ratio?, ZStrR 111 (1993), S. 236 ff.; ziegler PeTrA cAMATHiAs, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Mehrheitsentschei- dungen von Gremien in Aktiengesellschaften, Diss. Zürich 2004, S. 33 f. 209 Felix (Fn. 208), S. 142 f. und 159. dass die Offenlegung der insofern bestehenden strafrecht- lichen Besonderheiten Anhaltspunkte für die Relevanz der Argumentationsfigur Einheit der Rechtsordnung liefert. [Rz 104] Für das Verhältnis des Strafrechts zu anderen Rechtsgebieten – auch zum Privatrecht – ist zunächst be- merkenswert, dass das Strafrecht seinen Anwendungsbe- reich auf den Schutz bestimmter Rechtsgüter vor besonders gravierenden Angriffen beschränkt. Adressiert ist damit der sog. fragmentarische Charakter des Strafrechts: Ein Grossteil der von anderen Teilrechtsgebieten als rechtswidrig bewerteten und Rechtsfolgen nach sich ziehenden Handlun- gen ist allein schon deshalb strafrechtlich irrelevant, weil gar kein Straftatbestand existiert, der dieses Verhalten überhaupt erfassen könnte. Dies gilt z. B. für die fahrlässige (sorgfalts- widrige) Sachbeschädigung, die zwar zivilrechtlich zu einem Schadenersatzanspruch führt, aber keinen Straftatbestand erfüllt.210 Diese Uneinheitlichkeit der Rechtsordnung bzw. die Beschränkung des Strafrechts auf ganz bestimmte von ande- ren Rechtsgebieten als rechtswidrig bewertete Handlungen ist unbedenklich, weil das Strafrecht als «schärfstes Mittel»211 staatlicher Gewalt nur als ultima ratio staatlichen Handelns zum Einsatz kommen darf. Dieses Verständnis von der An- wendung des Strafrechts gehört zu den wenigen unstreitigen Grundüberzeugungen im Strafrecht.212 [Rz 105] Problematisch wird es hingegen, wenn das Strafrecht auf Tatbestandsebene ein Verhalten als verboten und damit strafwürdig erklärt, welches nach privatrechtlicher Wertung noch als erlaubt gilt, wie es gemäss der oben gemachten Aus- führungen mit Blick auf das Verhältnis von Art. 28 Abs. 2 ZGB zu Art. 179quater StGB der Fall sein kann.213 Bei Erlaubtsein des betreffenden Verhaltens nach einem Teil der Rechts- ordnung steht nämlich ganz offensichtlich in Frage, ob eine Verhaltenskriminalisierung dann überhaupt erforderlich ist. Die Forderung nach der Erforderlichkeit der Strafrechts- anwendung, verstanden als Ausprägung des verfassungs- rechtlich verankerten Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, gehört ebenso wie die Subsidiarität des Strafrechts (Ein- satz nur als ultima ratio) zu den wenigen unumstrittenen Grundsätzen dieses Rechtsgebiets.214 Strafe als ultimatives staatliches Instrument zur Verhaltenssteuerung darf dem- nach nur eingesetzt werden, wenn ein bestimmtes Verhalten tatsächlich der Bestrafung als staatliche Reaktion bedarf, also ein Strafschutzbedürfnis besteht. Die Erforderlichkeit 210 Vgl. Art. 144 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 StGB, wonach nur eine vorsätzlich begangene Sachbeschädigung strafbar ist. 211 BVerfGE 1, 39, 51. 212 günTHer (Fn. 208), S. 192 f.; niggli (Fn. 208), S. 236, m.w.N. Letzterer nimmt allerdings einen «unica ratio»-Charakter des Strafrechts an, wenn das Strafrecht die einzige mögliche staatliche Reaktion sei. Dies sei im- mer dann der Fall, wenn Güter betroffen seien, deren Wert nicht wirt- schaftlich messbar erscheine (vgl. ders., a.a.O., S. 236, S. 251). 213 Vgl. dazu schon Kap. V / C / 4. 214 günTHer (Fn. 208), S. 192. 20 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 der Verhaltenskriminalisierung hängt damit massgeblich von der Antwort auf die Frage ab, ob der durch die anderen Teilrechtsordnungen gewährte Rechtsgüterschutz bereits ausreichend ist. Dies ist letztlich eine Wertungsfrage, für die nur selten verbindliche Anhaltspunkte gegeben werden kön- nen. Ein solcher seltener Fall könnte allerdings in der hier betrachteten Fallkonstellation vorliegen: Wenn das fragliche Verhalten (hier die Observation mit einem Aufnahmegerät im Privatbereich) von einer Teilrechtsordnung (hier dem Privat- recht) unter bestimmten Voraussetzungen (Interessenabwä- gung) als rechtmässig gewertet und gestattet wird, dann stellt sich die Frage, ob diese Bewertung des Verhaltens die Ent- scheidung über die Erforderlichkeit einer Verhaltenskrimina- lisierung nicht bereits aufgrund des subsidiären Charakters des Strafrechts vorwegnimmt. Anders gewendet fragt sich, ob infolge des zwischen den übrigen Teilrechtsordnungen und dem Strafrecht bestehenden Stufenverhältnisses die Er- forderlichkeit der Verhaltenskriminalisierung jedenfalls dann entfällt, wenn eine andere Teilrechtsordnung das betroffene Verhalten als erlaubt ausweist.215 [Rz 106] Tatsächlich kann höchstrichterlicher Rechtspre- chung entnommen werden, dass öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Erlaubnisse die Erforderlichkeit für den Ein- satz von Strafrecht entfallen lassen: Das Strafrecht darf we- gen seiner Eigenschaft als ultima ratio des staatlichen Steu- erungsinstrumentariums überhaupt nur dann zum Einsatz kommen, «[…] wenn ein bestimmtes Verhalten über sein Ver- botensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträg- lich, seine Verhinderung daher besonders dringlich ist».216 Daraus wird deutlich, dass die Strafbewehrung von Verhalten in zwei Schritten zu erfolgen hat: Erstens ist zu klären, ob das betreffende Verhalten tatsächlich nach einer Teilrechts- ordnung verboten bzw. unerlaubt oder rechtswidrig ist; zwei- tens ist zu fragen, ob dieses verbotene Verhalten derart so- zialschädlich ist, dass seine Unterbindung dringend geboten ist. Das Strafrecht knüpft somit an das – in aller Regel durch eine Teilrechtsordnung vermittelte – Verbotensein eines kon- kreten Verhaltens an und verstärkt «nur» den durch diese Teilrechtsordnung vermittelten Rechtsgüterschutz durch die Androhung von Strafe. In der Konsequenz heisst das – und dies ist im hier betrachteten Zusammenhang entscheidend –, dass «die durch eine andere Teilrechtsordnung ausgewiese- ne Rechtmässigkeit eines Verhaltens die Erforderlichkeit der Bestrafung gleichsam automatisch entfallen» lässt.217 Anders gesagt: Entfällt aufgrund privatrechtlicher Erlaubnissätze das Verbotensein einer Handlung, hat dies «erst recht» Konse- quenzen für die strafrechtliche Beurteilung. Da das Strafrecht an das durch andere Rechtsgebiete vermittelte Verbotensein anknüpft und den dadurch vermittelten Rechtsgüterschutz 215 Felix (Fn. 208), S. 306; günTHer (Fn. 208), S. 197. 216 BVerfGE 88, 203, 258. 217 Felix (Fn. 208), S. 307 f. lediglich verstärkt, kann das nach anderer Teilrechtsordnung erlaubte Verhalten nicht durch das Strafrecht, welches nur als Verstärkung des Rechtsgüterschutzes gedacht ist, miss- billigt werden.218 [Rz 107] Unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit heisst das zugleich, dass die Bestrafung eines nach privat- rechtlichen Kriterien erlaubten Verhaltens infolge der straf- rechtlichen Nichtanerkennung dieser Erlaubnis faktisch ein rückwirkendes Verbot dieses (privatrechtlich erlaubten) Ver- haltens bedeuten würde, was dem Gedanken der Rechtssi- cherheit widerspräche. [Rz 108] Zusammengefasst folgt aus diesen Überlegungen, dass die Ultima-ratio-Funktion und der subsidiäre Charak- ter des Strafrechts – logisch – implizieren, dass (auch) pri- vatrechtliche Erlaubnisse auf das Strafrecht durchschlagen und nicht, wie vom Bundesgericht offenbar unterstellt, der privatrechtliche Handlungsspielraum an den Schranken des Strafrechts zu messen ist. Eine vom Strafrecht bezweckte Verstärkung des Rechtsgüterschutzes ist nicht erforderlich und daher unverhältnismässig, wenn die Verhaltenskriminali- sierung schon gar nicht an ein Verbotensein ausserhalb des Strafrechts anknüpfen kann. Andernfalls wird nämlich ein strafrechtliches Verbot, und damit das «schärfste Schwert» in der staatlichen Verhaltenssteuerung, auf ein Verhalten bezogen, welches zunächst z. B. privatrechtlich als erlaubt gewertet wurde.219 [Rz 109] Allerdings bedeutet dies nicht, das ist ausdrücklich zu betonen, dass der Strafgesetzgeber gezwungen wäre, die Straftatbestände auf eine bestimmte Art und Weise auszu- gestalten, um bspw. dem privatrechtlichen Erlaubtsein einer Handlung im Strafrecht Rechnung zu tragen. Die Verfas- sungsschranke der Erforderlichkeit als Ausprägung des Ver- hältnismässigkeitsgrundsatzes verlangt nur, dass eine Be- strafung des «Täters» nicht erfolgt, wenn sein Verhalten von einer anderen Teilrechtsordnung, z.B. dem Privatrecht, als rechtmässig ausgewiesen wird. Es ist insofern ausreichend, dem privatrechtlichen Erlaubtsein einer Handlung erst bei der Feststellung der strafrechtlichen Rechtswidrigkeit Bedeutung beizumessen, indem die zwar tatbestandlich gegebene Be- einträchtigung des geschützten Rechtsguts als gerechtfertigt qualifiziert wird.220 [Rz 110] Dieses Ergebnis entspricht, wie eingangs dieses Abschnitts schon angedeutet, auch den Wertungen des Ge- setzgebers selbst, der in Art. 14 StGB ausdrücklich normiert hat, dass derjenige gerechtfertigt handelt und sich daher nicht strafbar macht, dessen Verhalten nach dem Gesetz ei- ner anderen Teilrechtsordnung «erlaubt» ist. Nach der hier vertretenen Auffassung ist es daher im Einzelfall denkbar, dass selbst eine die objektiven Grenzen von Art. 179quater 218 Felix (Fn. 208), S. 317; günTHer (Fn. 208), S. 362. 219 Felix (Fn. 208), S. 316. 220 Felix (Fn. 208), S. 311. 21 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 StGB überschreitende Observation im Einzelfall sowohl zivil- wie auch strafrechtlich zulässig ist. VI. Exkurs: Internationale Verhältnisse A. Problemstellung [Rz 111] Versicherungsleistungsempfänger halten sich bis- weilen im Ausland auf; sei es ferienhalber oder sei es weil sie dort ihren Wohnsitz haben. Damit kann sich unter Umstän- den eine Observation im Ausland aufdrängen. Bei deren rechtlicher Beurteilung ist wiederum zu unterscheiden, ob die Observation von einer privatrechtlich oder von einer öffent- lich-rechtlich handelnden Versicherung veranlasst wird: B. Privatrecht 1. Zuständigkeit [Rz 112] Handelt es sich um eine privatrechtlich handelnde Versicherung, so gelten für Ansprüche aus Persönlichkeits- verletzung die IPR-Bestimmungen über die Ansprüche aus unerlaubter Handlung.221 Nach Art. 129 IPRG (i. V. m. Art. 21 Abs. 1 f. und 4 IPRG) ist das schweizerische Gericht am Wohnsitz oder am Sitz des Beklagten zuständig. Damit riskiert der Versicherer, der einen Observationsauftrag er- teilt hat, eine Klage wegen Persönlichkeitsverletzung in der Schweiz. Denkbar ist allerdings auch, dass die observierte Person, die im Ausland ihren Wohnsitz hat, gestützt auf das dortige Landesrecht eine Klage vor den lokalen Gerichten gegen den Privatdetektiv oder den Versicherer anhebt. [Rz 113] Entsprechendes gilt im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens (Art. 2 LugÜ); allerdings kann gemäss Art. 5 Nr. 3 LugÜ nach Wahl des Klägers der Beklag- te auch an dem Ort belangt werden, wo das schädigende Ereignis eingetreten ist, sofern es sich dabei um einen Ver- tragsstaat des Übereinkommens handelt. 2. Anwendbares Recht [Rz 114] Haben sowohl Schädiger als auch Geschädigter (d. h. die observierte Person) ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, so wendet der zuständige Schweizer Rich- ter schweizerisches Recht an.222 Andernfalls ist das Recht desjenigen Staates anwendbar, in welchem die unerlaubte Handlung begangen worden ist oder in welchem der Erfolg (Verletzung des Rechtsgutes) eingetreten ist, falls dieser nicht in dem Staat eintritt, wo die unerlaubte Handlung be- gangen worden ist, und der Schädiger mit dem Erfolgseintritt im betreffenden Staat rechnen musste.223 221 Art. 33 Abs. 2 IPRG. 222 Art. 133 Abs. 1 IPRG. 223 Art. 133 Abs. 2 IPRG. Nach deutschem Recht beurteilte das Bundesgericht [Rz 115] Bei Ansprüchen aus persönlichkeitsverletzender Datenbearbeitung kann der Geschädigte zudem wählen zwischen dem Recht des Staates, in dem er seinen gewöhn- lichen Aufenthalt hat, sofern der Schädiger mit dem Erfolgs- eintritt im betreffenden Staat rechnen musste, dem Recht des Staates, in dem der Urheber der Verletzung (Schädiger) seine Niederlassung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder dem Recht des Staates, in dem der Erfolg der ver- letzenden Handlung eintritt, sofern der Schädiger mit dem Erfolgseintritt im betreffenden Staat rechnen musste.224 3. Beweisverwertung [Rz 116] Wichtiger als die Frage nach einer Klage wegen Persönlichkeitsverletzung kann für den Versicherer die Frage sein, ob die durch eine Observation im Ausland erlangten Beweismittel in der Schweiz verwertbar sind. Es handelt sich dabei um einen Aspekt des Beweisrechts, der sich nach der lex fori, d. h. nach dem in der Schweiz anwendbaren Zi- vilprozessrecht richtet.225 [Rz 117] Gemäss dem künftig massgebenden Art. 152 Abs. 2 ZPO CH ist ein Beweismittel, wie erwähnt, dann verwertbar, wenn es rechtmässig beschafft worden ist, ansonsten nur dann, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung über- wiegt.226 Entscheidend ist hier folglich, nach welcher Rechts- ordnung die prozessuale Vorfrage zu beantworten ist, ob die mittels der betreffenden Observation erlangten Beweismittel rechtmässig beschafft worden sind. Art. 152 Abs. 2 ZPO CH äussert sich nicht darüber, nach welchem Recht bei interna- tionalen Verhältnissen die Rechtmässigkeit der Beweis- mittelbeschaffung zu beurteilen ist. Unproblematisch ist die Rechtslage somit nur dann, wenn die Observation sowohl nach schweizerischem wie auch nach ausländischem Recht als zulässig zu betrachten ist. [Rz 118] Mit Art. 152 Abs. 2 ZPO CH soll die Einheit der Rechtsordnung gewahrt werden, indem Unwerturteile des materiellen Rechts durch das Zivilprozessrecht beachtet werden.227 Die schweizerische Rechtsordnung verlangt un- ter Umständen von einem schweizerischen Zivilgericht, dass es die materielle Rechtmässigkeit eines Verhaltens nach einem bestimmten ausländischen Recht beurteilt. Es wäre nun – zumindest soweit das internationale Privatrecht keine im Urteil 8C_239 / 2008 (E. 6.4.1) die Rechtmässigkeit einer Observation eines in Deutschland ansässigen Versicherungsleistungsempfängers, die im Auftrag eines Schweizer Versicherungsunternehmens in Deutschland und teilweise in Österreich durchgeführt worden war (allerdings ohne auf das IPRG Bezug zu nehmen, da der Versicherer eine öffentlich-rechtlich handelnde Unfallversicherung gewesen ist). 224 Art. 139 Abs. 3 IPRG. 225 scHnyder AnTon K. / liAToWiTscH MAnUel, Internationales Privat- und Zivil- verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2006, Rz. 542; sTAeHelin / sTAeHelin / gro- liMUnd (Fn. 81), § 18 N 148. 226 Zur zivilprozessualen Beweisverwertung siehe auch vorne, Kap. II / F. 227 Vgl. rüedi (Fn. 81), Rz. 211. 22 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Rechtswahl vorsieht – offenkundig widersprüchlich und mit der Einheitlichkeit des schweizerischen (materiellen) Rechts nicht vereinbar, wenn bei der rechtlichen Würdigung einer Handlung (hier: einer Observation) zwar für die materiellrecht- liche Beurteilung ausländisches Recht angewendet werden muss, wenn die betreffende Handlung Teil des Streitgegen- standes ist, die Beurteilung derselben Handlung im Rahmen einer zivilprozessualen Vorfrage dagegen nach schweize- rischem Recht erfolgen würde. Welche Rechtsordnung zur Anwendung gelangt, sollte sich daher auch dann nur aus den Bestimmungen des internationalen Privatrechts ergeben (siehe dazu vorstehend Kapitel VI / B / 2), wenn es darum geht, nach Art. 152 Abs. 2 ZPO CH die Rechtmässigkeit ei- ner Beweismittel-Beschaffungshandlung zu beurteilen, die im Ausland erfolgte. Im Einzelnen bedeutet dies Folgendes: Ist bei der rechtlichen Würdigung der Observation • schweizerisches Recht anwendbar, so beurteilt sich diese (in ihrer Eigenschaft als Beweismittel-Beschaf- fungshandlung) ausschliesslich nach schweizeri- schem Recht. Umgekehrt ist die Rechtmässigkeit der Observation • als Beweismittel-Beschaffungshandlung nach dem betreffenden ausländischen Recht zu beurteilen, wenn nach internationalem Privatrecht die Observa- tion ausländischem Recht untersteht.228 [Rz 119] Somit ergibt sich aus dem auf die Streitsache an- wendbaren materiellen (schweizerischen oder ausländi- schen) Recht, ob es sich bei den Observationsergebnissen um rechtmässig oder um rechtswidrig erlangte Beweismittel handelt. Dies muss wohl auch dann gelten, wenn die Ob- servation nur nach dem anwendbaren ausländischen Recht rechtwidrig gewesen ist, unter dem Blickwinkel des schwei- zerischen Rechts jedoch zulässig gewesen wäre.229 Analog ist zu argumentieren, wenn die Observation nach Schweizer Recht rechtswidrig gewesen wäre, nach dem anwendbaren ausländischen Recht jedoch zulässig gewesen ist. Das Be- weismittel ist diesfalls vor schweizerischen Gerichten ver- wertbar. Im letztgenannten Fall gilt allerdings der Vorbehalt, dass die Observation nicht gegen den schweizerischen Ordre public verstossen darf,230 was sich aus Art. 17 IPRG ergibt. [Rz 120] Schliesslich ist zu beachten, dass sich die Rechts- widrigkeit der Observation im Ausland – und damit die Rechtswidrigkeit der Beschaffung der Observationsergeb- nissen als Beweismittel – auch aufgrund des Strafrechts des betreffenden Landes ergeben kann. 228 So im Ergebnis offenbar auch das Bundesgericht im Urteil 8C_239 / 2008 (E. 6.4.1). 229 A.M. rüedi (Fn. 81), Rz. 295. Der genannte Autor argumentiert, die Einheit der schweizerischen Rechtsordnung sei «nicht gefährdet, wenn die Hand- lung mit einer ausländischen Rechtsordnung in Konflikt steht.» 230 Ebenso rüedi (Fn. 81), Rz. 294. C. Öffentliches Recht [Rz 121] Wünscht eine öffentlich-rechtlich handelnde Versi- cherung eine Observation im Ausland, so muss sie den Weg der Amtshilfe beschreiten. Zwar verfügt die Schweiz über eine Vielzahl von Abkommen und Vereinbarungen mit an- deren Ländern über die soziale Sicherheit, doch enthalten diese in der Regel nur allgemeine Bestimmungen über ge- genseitige Hilfe bei Abklärungen. Explizite Betrugsbekämp- fungsklauseln fehlen. Die Observationen erfolgen daher in der Regel im Rahmen konkreter, einzelfallbezogener Verein- barungen zwischen den zuständigen Regierungsstellen. Zu beachten ist, dass unter Umständen selbst dann, wenn der Weg über die Amtshilfe nicht eingehalten wird, die Observa- tionsergebnisse verwertbar sein können. Dies trifft dann zu, wenn das öffentliche Interesse an der Verhinderung des Ver- sicherungsmissbrauchs im Verhältnis zum formalen Mangel bei der Beweismittelbeschaffung (Observation) überwiegt.231 [Rz 122] Denkbar ist im Einzelfall zudem, dass bereits recht- mässig erlangte Observationsergebnisse einer mit dem glei- chen Ereignis befassten privaten Versicherung vorliegen. Diese dürfen ohne weiteres durch den öffentlich-rechtlichen Versicherer verwertet werden,232 auch wenn die Observation im Ausland stattgefunden hat. VII. Ergebnis Obschon Observationen im Zusammenhang mit • vermutetem Versicherungsmissbrauch sowohl im öffentlichen Recht wie auch im Privatrecht sinnvoll sein können, gelten für die beiden Teilrechtsbereiche nicht dieselben Regeln. Während im Privatrecht bei überwiegendem Interesse • des Versicherers bereits ein Rechtfertigungsgrund nach Art. 28 Abs. 2 ZGB vorliegt, stellt sich bei Obser- vationen durch dem öffentlichen Recht unterstellte Versicherer – jedenfalls nach geltendem Recht – verstärkt die Frage nach einer hinreichend konkreten gesetzlichen Grundlage für den staatlichen Eingriff. Im Einzelfall kann die Observation den • Straftatbe- stand von Art. 179quater StGB erfüllen. Nach hier vertretener Auffassung ist allerdings nicht jedes Verhalten, das objektiv den genannten Tatbestand erfüllt, auch tatsächlich strafbar. Ist die Observa- tion durch den privaten Versicherer nämlich nach 231 Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.2. Wie im Zivilprozess (siehe vorne, Kap. VI / B / 3) ist auch im ver- waltungsgerichtlichen Verfahren die Frage nach der Verwertbarkeit von Beweismitteln nach der lex fori zu beurteilen, d.h. im schweizerischen Verfahren nach schweizerischem Recht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.2). 232 Dazu schon vorne, Kap. III / D. 23 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Art. 28 Abs. 2 ZGB rechtmässig, so muss auch die Strafbarkeit des Verhaltens entfallen. Eine • zivilrechtliche Rechtfertigung ist aber nicht leichthin zu bejahen, wenn der Privatdetektiv Beob- achtungen aus dem Privat- oder Geheimbereich der observierten Person getätigt hat. Denn im Sinne der durch Art. 28 Abs. 2 ZGB geforderten Interessen- abwägung muss die in Frage stehende Observation nicht nur ein geeignetes, sondern auch das mildeste mögliche Mittel zur Interessenwahrung gewesen sein. Überdies müssen die Interessen, die der Versicherer durch sein Vorgehen wahrt, die Interessen des Betrof- fenen an Wahrung seiner Privatheit überwiegen. Weil unrechtmässig erlangte • Beweismittel im Prozess grundsätzlich nicht verwertet werden dürfen, handelt es sich bei der Frage der Rechtmässigkeit der Observation nicht bloss um ein Problem zivilrechtli- cher Folgeansprüche oder strafrechtlicher Sanktion. Die Unterscheidung zwischen staatlichem und • privatem Handeln ist auch im internationalen Kontext von erheblicher Bedeutung, muss doch der öffentlich-rechtliche Versicherer für eine Obser- vation im Ausland grundsätzlich den Amtshilfeweg beschreiten. Mit Blick auf die schon recht reiche Rechtsprechung • ist festzuhalten, dass Observationen zum Zwecke der Betrugsbekämpfung vom Bundesgericht in zahlrei- chen Fällen als zulässig erachtet wurden. Die gericht- lich zu beurteilenden Observationen beschränkten sich indessen bisher immer auf öffentlich zugängliche Plätze oder Räume. Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller und Prof. Dr. iur. Andre- as Eicker sind ordentliche Professoren an der Universität Luzern. Michel Verde, MLaw (Luzern), ist wissenschaftlicher Assistent an der Universität Luzern. Es handelt sich um eine überarbeitete und stark erweiterte Fassung des Vortrags von Regina Aebi-Müller anlässlich der durch das Luzerner Zentrum für Sozialversicherungsrecht organisierte Tagung «Versicherungsmissbrauch: Ursache- Wirkungen-Massnahmen». Für weitere Beiträge zum Thema siehe den entsprechenden Tagungsband: Riemer-Kafka Ga- briela (Hrsg.), Versicherungsmissbrauch, Schulthess Verlag. * * *
