Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Genitalverstümmelung – Voraussetzungen und Grenzen der Einwil- ligung Eingereicht von lic.iur. Beatrice Giger Klasse MAS Forensics 3 am 13. Mai 2011 betreut von Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann ii I. INHALTSVERZEICHNIS I. INHALTSVERZEICHNIS ii II. LITERATURVERZEICHNIS iv III. MATERIALIEN vii IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS x V. KURZFASSUNG xii 1. EINFÜHRUNG 1.1. GENITALVERSTÜMMELUNG CONTRA BESCHNEIDUNG: TERMINOLOGIE UND DEFINITION.. .................... S. 1 1.2. VERBREITUNG UND AKTUALITÄT DER TRADITIONELLEN FGM.............................................................. S. 2 1.3. MÄNNLICHE BESCHNEIDUNG: ERWACHENDES PROBLEMBEWUSSTSEIN FÜR WEIT VERBREITETE TRADITION… ......................................................................................................................................... S. 3 1.4. THEMATIK DER VORLIEGENDEN ARBEIT ................................................................................................ S. 4 2. EINWILLIGUNG DER VERLETZTEN PERSON IM ALLGEMEINEN 2.1. ALLGEMEINES ........................................................................................................................................ S. 5 2.2. VORAUSSETZUNGEN EINER RECHTSWIRKSAMEN EINWILLIGUNG ........................................................... S. 6 2.2.1. Aus Sicht der einwilligenden Person ..................................................................... S. 6 A. Verfügungsbefugnis über das Rechtsgut ........................................................................................................... S. 6 a. Allgemeines ................................................................................................................................................. S. 6 b. Tätlichkeiten und einfache Körperverletzung .............................................................................................. S. 6 c. Schwere Körperverletzung ........................................................................................................................... S. 6 B. Modalitäten der Einwilligung ............................................................................................................................ S. 7 C. Einwilligungsfähigkeit ...................................................................................................................................... S. 7 D. Fehlen relevanter Willensmängel ...................................................................................................................... S. 8 2.2.2. Voraussetzungen auf Seiten der Täterschaft .......................................................... S. 9 3. ART. 124 E-STGB: "VERSTÜMMELUNG WEIBLICHER GENITALIEN" 3.1. ÜBERBLICK ÜBER DEN GESETZGEBUNGSPROZESS .................................................................................. S. 9 3.2. STAND DER DINGE ............................................................................................................................... S. 10 4. MÖGLICHKEIT DER EINWILLIGUNG DER URTEILSFÄHIGEN FRAU IN DIE VERSCHIEDE- NEN TYPEN DER GENITALVERSTÜMMELUNG GEMÄSS WHO 4.1. BEGRIFF DER URTEILSFÄHIGKEIT ........................................................................................................ S. 11 4.2. FEHLENDE MEDIZINISCHE INDIKATION ................................................................................................ S. 11 4.3. KLITORIDEKTOMIE (TYP I) ................................................................................................................... S. 12 4.3.1. Begriff und gesundheitliche Folgen ..................................................................... S. 12 A. Typ Ib .............................................................................................................................................................. S. 12 B. Typ Ia .............................................................................................................................................................. S. 12 4.3.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage ........................................... S. 13 A. Typ Ib .............................................................................................................................................................. S. 13 B. Typ Ia .............................................................................................................................................................. S. 15 4.3.3. Einwilligung? ....................................................................................................... S. 16 A. Typ Ib .............................................................................................................................................................. S. 16 B. Typ Ia .............................................................................................................................................................. S. 16 4.3.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB ........................................................................ S. 17 4.4. EXZISION (TYP II) ................................................................................................................................ S. 18 4.4.1. Begriff und gesundheitliche Folgen ..................................................................... S. 18 4.4.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage ........................................... S. 19 4.4.3. Einwilligung? ....................................................................................................... S. 20 4.4.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB ........................................................................ S. 20 4.5. INFIBULATION (TYP III) ....................................................................................................................... S. 21 4.5.1. Begriff und gesundheitliche Folgen ..................................................................... S. 21 4.5.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage ........................................... S. 22 4.5.3. Einwilligung? ....................................................................................................... S. 23 4.5.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB ........................................................................ S. 23 4.6. ANDERE FORMEN (TYP IV) ................................................................................................................. S. 24 iii 4.6.1. Begriff .................................................................................................................. S. 24 4.6.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage ........................................... S. 24 4.6.3. Einwilligung? ....................................................................................................... S. 25 4.6.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB ........................................................................ S. 25 5. ZIRKUMZISION 5.1. DER EINGRIFF UND SEINE FOLGEN ....................................................................................................... S. 25 5.2. GESUNDHEITSBEZOGENE ARGUMENTE FÜR EINE ZIRKUMZISION ......................................................... S. 27 5.2.1. Medizinische Indikation ....................................................................................... S. 27 5.2.2. Beschneidung als Vorbeugung ............................................................................. S. 27 5.2.3. Verbesserte Hygiene dank Beschneidung? .......................................................... S. 28 5.3. RECHTLICHE QUALIFIKATION .............................................................................................................. S. 29 5.3.1. Einfache Körperverletzung .................................................................................. S. 29 A. Grundtatbestand (Art. 123 Ziff. 1 StGB) ......................................................................................................... S. 29 B. Abgrenzung zur schweren Körperverletzung nach Art. 122 StGB .................................................................. S. 29 C. Qualifizierte Tatbestandsvarianten nach Art. 123 Ziff. 2 StGB ...................................................................... S. 31 a. Gefährlicher Gegenstand............................................................................................................................ S. 31 b. Weitere Qualifikationsmerkmale – bezogen auf den urteilsfähigen Mann................................................. S. 32 c. Weitere Qualifikationsmerkmale – bezogen auf den Knaben/ urteilsunfähigen Mann .............................. S. 32 D. Subjektiver Tatbestand .................................................................................................................................... S. 33 E. Rechtfertigungsgrund der Einwilligung .......................................................................................................... S. 33 a. Ab welchem Alter ist von Urteilsfähigkeit auszugehen? ........................................................................... S. 33 b. Urteilsfähige Männer ................................................................................................................................. S. 33 c. Urteilsunfähige Knaben ............................................................................................................................. S. 34 d. Urteilsunfähige Volljährige ........................................................................................................................ S. 37 F. Irrtum über die Rechtswidrigkeit? ................................................................................................................... S. 37 5.3.2. Andere StGB-Tatbestände.................................................................................... S. 37 5.4. ABSCHLIESSENDES ZUR ZIRKUMZISION ............................................................................................... S. 37 6. SCHLUSSFOLGERUNGEN ...................................................................................................................... S. 38 iv II. LITERATURVERZEICHNIS BAUER CHRISTINA/ HULVERSCHEIDT MARION Gesundheitliche Folgen der weiblichen Genitalver- stümmelung, in: Terre des femmes (Hrsg.), Schnitt in die Seele – Weibliche Genitalverstümmelung, eine fundamentale Menschenrechtsverletzung, S. 65 – 81, Frankfurt a.M. 2003. BIJAN FATEH-MOGHADAM Religiöse Rechtfertigung? Die Beschneidungen von Knaben zwischen Strafrecht, Religionsfreiheit und elterlichem Sorgerecht, in: Rechtswissenschaft, Heft 2/2010, S. 115 – 142, D-Baden-Baden. BORKENHAGEN ADA Designervagina – Enhancement des weiblichen Lust- empfindens mittels kosmetischer Chirurgie. Zur sozi- alen Konstruktion weiblicher kosmetischer Genital- chirurgie, in: ADA BORKENHAGEN UND ELMAR BRÄH- LER (Hrsg.), Psychosozial 112, 2008, 31, Intimmodi- fikationen, S. 23 – 30. 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PUTZKE HOLM/ STEHR MAXIMILIAN/ DIETZ HANS-GEORG Strafbarkeit der Zirkumzision von Jungen – Medizin- rechtliche Aspekte eines umstrittenen ärztlichen Ein- griffs, in: Monatsschrift Kinderheilkunde 8 2008. RICHTER GRITT/ SCHNÜLL PETRA Einleitung, in: Terre des femmes (Hrsg.), Schnitt in die Seele – Weibliche Genitalverstümmelung, eine fundamentale Menschenrechtsverletzung, S. 15 – 20, Frankfurt a.M. 2003. vi ROSENKE MARION Die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstümmelung, Diss. Bielefeld 1999. SCHNÜLL PETRA Weibliche Genitalverstümmelung in Afrika, in: Terre des femmes (Hrsg.), Schnitt in die Seele – Weibliche Genitalverstümmelung, eine fundamentale Menschen- rechtsverletzung, S. 23 – 64, Frankfurt a.M. 2003. STRATENWERTH GÜNTER Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. Bern 2005. THOMMEN MARC Medizinische Eingriffe an Urteilsunfähigen und die Einwilligung der Vertreter – Eine strafrechtliche Ana- lyse der stellvertretenden Einwilligung, Ba- sel/Genf/München 2004 (Basler Studien zur Rechts- wissenschaft, Band 15). TRECHSEL STEFAN ET AL. Praxiskommentar zum Schweizerischen Strafgesetz- buch, Zürich/St.Gallen 2008 (zit. ST. TRECHSEL, StGB PK). TRECHSEL STEFAN/ NOLL PETER Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, All- gemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, 5. Aufl. Zürich 1998. TRECHSEL STEFAN/ SCHLAURI REGULA Rechtsgutachten für Unicef Schweiz über "Weibliche Genitalverstümmelung in der Schweiz", Zürich 2004. WEISSENBERGER PHILIPPE Die Einwilligung des Verletzten bei den Delikten gegen Leib und Leben, Diss. Bern 1996 (Abhandlun- gen zum schweizerischen Recht, Heft 587). vii III. MATERIALIEN Gesetzgebungsverfahren BUNDESAMT FÜR JUSTIZ Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Natio- nalrates vom 12. Februar 2009 über die "Parlamenta- rische Initiative Verbot von sexuellen Verstümmelun- gen (ROTH-BERNASCONI)"; (zit: Bericht RK-N 2009). BUNDESAMT FÜR JUSTIZ Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Natio- nalrates vom September 2009 über die Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens zur Teilrevision des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Einführung eines Straftatbestandes betreffend die Verstümmelung weiblicher Genitalien); (zit: Vernehmlassungsbe- richt). BUNDESAMT FÜR JUSTIZ Stellungnahme des Bundesrates vom 25. August 2010 zum Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 30. April 2010 über die "Parlamen- tarische Initiative Verbot von sexuellen Verstümme- lungen" (zit: Stellungnahme des Bundesrats). BUNDESAMT FÜR JUSTIZ Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Natio- nalrates vom 30. April 2010 über die "Parlamentari- sche Initiative Verbot von sexuellen Verstümmelun- gen" (zit: Bericht RK-N 2010). KILLIAS MARTIN Vernehmlassung zur Revision des StGB betreffend sexuelle Verstümmelungen, Zürich, 22. Juni 2009. Vorentwurf für eine Änderung des StGB: [URL: http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/themen/kriminalitaet/ref_gesetzgebung/ref_geni talverstuemmelung.html] besucht am 18. April 2011. Entwurf für eine Änderung des StGB: [URL: http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/themen/kriminalitaet/ref_gesetzgebung/ref_geni talverstuemmelung.html] besucht am 18. April 2011. Kasuistik BGE 120 IV 194 BGE 124 IV 258 BGE 6P.106/2006 vom 18. August 2008 BGE 129 IV 1 Urteil des Kantonsgerichts St.Gallen vom 16. November 2009 (ST.2008.60-SK3), bestä- tigt durch Urteil des Bundesgerichts vom 3. Mai 2010 (6B_240/2010). http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/themen/kriminalitaet/ref_gesetzgebung/ref_genitalverstuemmelung.html http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/themen/kriminalitaet/ref_gesetzgebung/ref_genitalverstuemmelung.html http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/themen/kriminalitaet/ref_gesetzgebung/ref_genitalverstuemmelung.html http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/themen/kriminalitaet/ref_gesetzgebung/ref_genitalverstuemmelung.html viii Besuchte Internetseiten Amnesty International, in: amnesty, Genitalverstümmelung: Stille Gewalt an Frauen, Mai 2006, [URL: http://www.amnesty.ch/de/aktuell/magazin/46/genitalverstuemmelung], besucht am 20. April 2011 (zit: Amnesty International). Beobachter vom 17. Februar 2011, Kleiner Prinz unterm Messer, Vorhautverengung, [URL: http://www.beobachter.ch/leben-gesundheit/medizin- krankheit/artikel/vorhautverengung_kleiner-prinz-unterm-messer/], besucht am 10. Mai 2011 (zit: Beobachter). Beschnittene Männer – Schutz vor Gebärmutterhalskrebs, [URL: http://www.cyberdoktor.de/artikel/beschneidung.htm], besucht am 20. April 2011. Departement des Inneren, Bundesamt für Gesundheit, Direktionsbereich Öffentliche Gesund- heit, Abteilung Übertragbare Krankheiten, HIV in der Schweiz, Altersverteilungen bei männli- chen Personen mit positivem HIV-Test nach Ansteckungsweg, März 2011 [URL: http://www.bag.admin.ch/hiv_aids/05464/05490/05749/05750/05757/index.html?lang=de], be- sucht am 27. April 2011 (zit: HIV-Statistik Schweiz). DKG Krebsgesellschaft: Partnerschaft und Sexualität, aktualisiert am 12. Oktober 2010, [URL: http://www.krebsgesellschaft.de/lk_partnerschaft_und_sexualitaet,1020.html], besucht am 28. April 2011 (zit: DKG Krebsgesellschaft). EURO CIRC, Informationen für Jungen im Teenager-Alter [URL: http://www.eurocirc.org/infoc23.html], besucht am 2. Mai 2011 (zit: Euro Circ). Frauenärzte im Netz, Sexuelle Lust & der weibliche Orgasmus, [URL: http://www.frauenaerzte- im-netz.de/de_sexuelle-lust-der-weibliche-orgasmus-aufbau-der-geschlechtsorgane_211.html], besucht am 29. April 2011 (zit: Frauenärzte im Netz). GRESS STEFAN, Ästhetische und funktionelle Korrekturen im weiblichen Genitalbereich, [URL: http://wp10473531.vwp5401.webpack.hosteurope.de/de/genitalchirurgie/wissenschaft/wissensc haftl-studie-zur-intimchirurgie.html], besucht am 30. April 2011. Macht der Sprache, [URL: http://www.verein-tabu.de/machtdersprache.html], besucht am 29. April 2011 (zit: Macht der Sprache). MOSES/BAILEY/RONALD, Male circumcision: assessment of health benefits and risks, [URL: http://www.pubmedcentral.nih.gov/articlerender.fcgi?tool=pubmed&pubmedid=1019503 5], besucht am 20. April 2011. MÜLLER-LISSNER A., in: Tagesspiegel vom 29. Dezember 2008, Im Glauben verletzt, [URL: http://www.tagesspiegel.de/weltspiegel/im-glauben-verletzt/1406372.html], besucht am 25. April 2011. Risiken und mögliche Komplikationen der Schamlippenverkleinerung, [URL: http://www.schamlippenverkleinerung-ueberblick.de/hintergrundinformationen/risiken- und-moegliche-komplikationen-der-schamlippenverkleinerung.html], besucht am 4. Mai 2011. http://www.cyberdoktor.de/artikel/beschneidung.htm http://www.bag.admin.ch/hiv_aids/05464/05490/05749/05750/05757/index.html?lang=de http://www.pubmedcentral.nih.gov/articlerender.fcgi?tool=pubmed&pubmedid=10195035 http://www.pubmedcentral.nih.gov/articlerender.fcgi?tool=pubmed&pubmedid=10195035 http://www.tagesspiegel.de/weltspiegel/im-glauben-verletzt/1406372.html ix SWATEK-EVENSTEIN M., in: Jüdische Allgemeine – Wochenzeitung für Politik, Kultur und Jüdi- sches Leben, 18. Februar 2010, Das beschnittene Recht – Dürfen Eltern ihre Söhne beschneiden lassen – oder verstossen sie damit gegen das Strafgesetzbuch [URL: http://www.juedische- allgemeine.de/article/view/id/5375], besucht am 25. April 2011. Tagebuch meiner Beschneidung [URL: http://zirkumzision.wordpress.com], besucht am 24. Ap- ril 2011. WEILL ESRA, [URL: http://www.weill.ch/dievorbereitung/index.html], besucht am 22. April 2011 (zit: E. WEILL, Die Vorbereitung). WEILL ESRA, [URL: http://www.weill.ch/informationenausdernzz/index.html], besucht am 22. April 2011 (zit: E. Weill, Artikel aus der NZZ). WHO, Eliminating Female genital mutilation, an interagency statement, OHCHR, UNAIDS, UNDP, UNECA, UNESCO, UNFPA, UNHCR, UNICEF, UNIFEM, WHO, 2008, [URL: http://www.un.org/womenwatch/daw/csw/csw52/statements_missions/Interagency_State ment_on_Eliminating_FGM.pdf], besucht am 18. April 2011 (zit: WHO, Eliminating FGM). WHO, Sexual and reproductive health, Classification of female genital mutilation, [URL: http://www.who.int/reproductivehealth/topics/fgm/overview/en/index.html], besucht am 13. April 2011 (zit: WHO, Classification). WHO and UNAIDS, HIV/AIDS, announce recommendations from expert consultation on male circumcision for HIV prevention [URL: http://www.who.int/hiv/mediacentre/news68/en], besucht am 22. April 2011 (zit: WHO, HIV prevention). http://www.juedische-allgemeine.de/article/view/id/5375 http://www.juedische-allgemeine.de/article/view/id/5375 http://zirkumzision.wordpress.com/ http://www.weill.ch/dievorbereitung/index.html http://www.weill.ch/informationenausdernzz/index.html http://www.un.org/womenwatch/daw/csw/csw52/statements_missions/Interagency_Statement_on_Eliminating_FGM.pdf http://www.un.org/womenwatch/daw/csw/csw52/statements_missions/Interagency_Statement_on_Eliminating_FGM.pdf http://www.who.int/reproductivehealth/topics/fgm/overview/en/index.html http://www.who.int/hiv/mediacentre/news68/en x IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz AI Kanton Appenzell Innerrhoden AIDS Acquired Immune Deficiency Syndrome al. alinea (et) al. et alii a.M. (Frankfurt) am Main (Frankfurt) Art. Artikel Aufl. Auflage betr. betreffend; betroffene (r/s) bez. bezüglich BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesge- richts, zitiert nach Bandzahl, Teil und Seitenzahl BGer Schweizerisches Bundesgericht BSK Basler Kommentar (zum Schweizerischen Strafrecht) bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise ca. circa cm Centimeter D Bundesrepublik Deutschland d.h. das heisst Diss. Dissertation DKG Die Deutsche Krebsgesellschaft Dr. Doktor D-StGB Deutsches Strafgesetzbuch vom 15. Mai 1871 E. Erwägung E-StGB Entwurf für eine Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs f./ff. folgende (Seite/Seiten) FC Female Circumcision FGC Female Genital Cutting FGCS Female Genital Cosmetic Surgery FGM Female Genital Mutilation Fn Fussnote gem. gemäss HIV Humanes Immundefizienz-Virus (human immunodeficiency virus) h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber IAC Inter-African Committee on Traditional Practices Affecting the Health of Women and Children i.d.R. in der Regel i.d.S. in dem/diesem Sinn inkl. inklusive i.S. (v.) im Sinn (von) JZ JuristenZeitung, Verlag Mohr Siebeck (D-Tübingen) lic.iur. Lizenziat in Rechtswissenschaft lit. litera m.E. meines Erachtens xi MedR Zeitschrift für Medizinrecht, Springer Science+Business Media S.A (D-Berlin) mm Millimeter MStG Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (SR 321.0) N Note n. Chr. nach Christus NJW Neue Juristische Wochenschrift, Verlag C. H. Beck oHG (D-München) NOCIRC National Organization of Circumcision Information Resource Centers Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung OHCHR Amt des Hohen Kommissars für Menschenrechte (Office of the High Com- missioner for Human Rights) Ö-StGB Österreichisches Strafgesetzbuch vom 23. Januar 1974 PK Praxiskommentar Prof. Professor RK-N Rechtskommission des (Schweizerischen) Nationalrats S. Seite(n) SGGG Schweizerische Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe sog. sogenannt (e/s) SP Sozialdemokratische Partei der Schweiz StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 u.a. unter anderem UNAIDS Gemeinsames Programm der Vereinten Nationen zu HIV/AIDS (Joint United Nations Programme on HIV/AIDS) UNDP Entwicklungsprogramm der Vereinten Nationen (United Nations Development Programme) UNECA Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Afrika (Economic Com- mission for Africa) UNESCO Organisation der Vereinten Nationen für Erziehung, Wissenschaft und Kultur (United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization) UNFPA Bevölkerungsfonds der Vereinten Nationen (United Nations Fund for Popula- tion Activities) UNHCR Der Hohe Kommissar der Vereinten Nationen für Menschenrechte (United Nations High Commissioner for Human Rights,) UNICEF Kinderhilfswerk der Vereinten Nationen (United Nations International Child- ren’s Emergency Fund) UNIFEM Entwicklungsfonds der Vereinten Nationen für Frauen (United Nations Deve- lopment Fund for Women) URL Uniform Resource Locator („einheitlicher Quellenanzeiger“) USA Vereinigte Staaten von Amerika (United States of America) u.U. unter Umständen v.a. vor allem vgl. vergleiche vol. volume = Band WHO Weltgesundheitsorganisation (World Health Organization) z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (abrufbar auf: [URL: http://www.zis-online.com]) zit. zitiert z.T. zum Teil http://en.wikipedia.org/wiki/National_Organization_of_Circumcision_Information_Resource_Centers http://de.wikipedia.org/wiki/Vereinte_Nationen http://de.wikipedia.org/wiki/Ressource#Informatik http://www.zis-online.com/ xii V. KURZFASSUNG Die meisten Leute dürften beim Begriff "Genitalverstümmelung" an die traditionelle, v.a. in Afrika verbreitete, "weibliche Genitalverstümmelung" (Female Genital Mutilation; abgekürzt: FGM) denken. Letztere beruht mitunter auf einem diskriminierenden Rollenverständnis: Frauen sollen sich ohne bzw. mit eingeschränktem sexuellen Verlangen voll und ganz ihrer Bestim- mung als Frau und Mutter widmen. Nur unter dieser Voraussetzung werden sie in die (soziale?) Gemeinschaft integriert 1 . Der allgemeinen Assoziation folgend befasst sich diese Arbeit zu- nächst mit der Frage, ob bzw. wie weit die urteilsfähige Frau, die über den Eingriff zureichend aufgeklärt ist, in die brutale, nicht selten lebensgefährliche Praxis der "traditionellen" FGM ein- willigen kann. Auf Grund der Migrationsströme (in die Schweiz) und weil in gewissen Kulturen Genitalverstümmelungen erst im Erwachsenenalter vorgenommen werden, ist die aufgeworfene Fragestellung durchaus von praktischer Relevanz. Die WHO definiert FGM als jede teilweise oder ganze Entfernung der äusseren weiblichen Ge- nitalien und deren sonstige Verletzung aus nicht-medizinischen Gründen. Die Definition der WHO bedeutet ein eigentliches "moralisches Dilemma": Auf Grund ihrer Breite fallen nämlich auch die gängigen Labioplastiken, also Operationen am weiblichen Genitale, die aus ästheti- schen oder lustfördernden Motiven vorgenommen werden, sowie (bestimmte) Piercings und Tattoos im Genitalbereich darunter. Dieser Aspekt wird bei den Fragen der Strafbarkeit der Ge- nitalverstümmelung und der Möglichkeit der Einwilligung mitberücksichtigt. Im Rahmen ihrer Definition zur FGM unterscheidet die WHO die Typen I bis IV. Diese wei- chen im Einzelfall hinsichtlich ihrer Eingriffsintensität und je nach Eingriffsbedingungen sehr stark voneinander ab. Entsprechend ist es nach geltendem Recht nicht möglich, FGM unter ei- nen einheitlichen Straftatbestand zu subsumieren, sondern diese erfüllt je nachdem den Tatbe- stand der einfachen oder schweren Körperverletzung nach Art. 123 bzw. 122 StGB. Für die Subsumtion sind nebst den gesundheitlichen Folgen, die grundsätzlich mit jedem jeweiligen Typus verbunden sind, auch die Bedingungen, unter welchen FGM vorgenommen wird, ent- scheidend. Was den "unprofessionellen" Eingriff betrifft, der im nicht medikalisierten Rahmen stattfindet, ist nach den Ergebnissen dieser Arbeit, zumindest bei den Typen I bis III, stets der Tatbestand einer (mindestens versuchten) schweren Körperverletzung erfüllt: Allenfalls ist be- reits die Klitoris i.S.v. Art. 122 al. 2 StGB verstümmelt oder unbrauchbar gemacht. Ist dies nicht der Fall, dürfte i.d.R. die Generalklausel von Art. 122 al. 3 StGB einschlägig sein. Zu berück- sichtigen sind bei letzterer namentlich die Schmerzen des Eingriffs und die damit einhergehende Traumatisierung der Frau, schwere bis hin zu lebensgefährliche Komplikationen (oder zumin- dest die Gefahr hierfür) und nicht zuletzt die Tatsache, dass das Genitale der Frau verstümmelt ist und ihre sexuelle Empfindungsfähigkeit eingeschränkt sein dürfte. Auf Grund der uneinheitlichen rechtlichen Qualifikation von FGM nach geltendem Recht ist auch bez. der Frage der rechtswirksamen Einwilligung keine allgemeingültige Antwort möglich. Ist im Einzelfall eine schwere Körperverletzung zu bejahen, kann die Frau nur dann darin ein- willigen, wenn ihre Verletzung einem sittlichen bzw. ethisch anerkannten Zweck dient und zum Eingriff in einem angemessenen Verhältnis steht. Dies ist bei der "traditionellen" FGM nicht der Fall: Das Selbstbestimmungsrecht der Frau vermag ebenso wenig wie ihre damit verbundene soziale Integration die gesundheitlichen Nachteile eines solch absolut sinnlosen Eingriffs auf- zuwiegen. Erfüllt eine FGM dagegen "nur" den Tatbestand einer einfachen Körperverletzung, ist eine Einwilligung unabhängig vom mit dem Eingriff verfolgten Zweck – also auch aus traditio- 1 P. SCHNÜLL, S. 40. xiii nellen FGM-Motiven – möglich. Immerhin lässt sich in Bezug auf die Einwilligung m.E. verall- gemeinernd festhalten, dass die Einwilligungsfähigkeit frühestens ab dem vollendeten 16. Al- tersjahr gegeben ist. Weil sich je nach Form von FGM im Einzelfall schwierige Abgrenzungsfragen zwischen einfa- cher und schwerer Körperverletzung ergeben (v.a. aber auch aus präventiven bzw. politischen Überlegungen), berät das Parlament derzeit über einen spezifischen Tatbestand für weibliche Genitalverstümmelung. Ein solcher ist m.E. zu begrüssen, wenngleich in Anbetracht der Tatsa- che, dass das Strafmass generell dem einer schweren Körperverletzung entspricht, auch Art. 124 E-StGB weit reicht: Dieser umfasst wie die WHO-Definition sämtliche Arten von FGM und damit ebenfalls die gängigen Labioplastiken sowie (bestimmte) Piercings und Tattoos. Auch letztere Praktiken wären somit einer schweren Körperverletzung gleichgesetzt, zumal auch diese das weibliche Genitale zumindest "in anderer Weise schädigen". Um aber auch die gravierenden Formen der traditionellen FGM des Typs IV erfassen zu können, ist die weite Definition erfor- derlich und somit m.E. zu begrüssen. Dies hat umso mehr zu gelten, als die Güterabwägung zum Schluss führen muss, dass eine Einwilligung in Labioplastiken, Piercings und Tattoos – wie un- ter geltendem Recht – weiterhin möglich wäre. Zusätzlich zum heute bekannten Gesetzestext von Art. 124 E-StGB schlage ich eine Klausel vor, welche die Einwilligung in Genitalverstüm- melungen ausschliesst, die geeignet sind, das weibliche sexuelle Empfinden nachhaltig zu beein- trächtigen. (Aus Sicht der Strafverfolgerin) wenig erfreulich präsentiert sich die Situation hinsichtlich der Beschneidung der Penisvorhaut (sog. Zirkumzision) von Urteilsunfähigen, insbes. Knaben. Legt man dieser Praxis die Definition der WHO in Bezug auf FGM zu Grunde, kommt man zum Schluss, dass es durchaus angezeigt ist, von "männlicher Genitalverstümmelung" auszugehen. Strafrechtlich gesprochen stellt die Zirkumzision, die in den seltensten Fällen kurativ- medizinisch indiziert ist, eine einfache Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB dar. Betrifft sie urteilsunfähige Knaben, ist sie gem. Ziff. 2 gar von Amtes wegen zu verfolgen. Die Einwilli- gung der gesetzlichen Vertreter, die eine Zirkumzision veranlassen oder selber durchführen, vermag das strafbare Tun nicht zu rechtfertigen: Weder aus religiösen, noch präventiven oder hygienischen und schon gar nicht aus ästhetischen Gründen könnte gesagt werden, der Eingriff liege im Kindeswohl und damit innerhalb der Befugnis der gesetzlichen Vertreter. Wird dieser Fakt jedoch weiterhin tabuisiert, könnten sich allfällige beschuldigte Personen erfolgreich auf einen (un)vermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Es ist m.E. höchste Zeit, die Augen nicht mehr länger zu verschliessen und dem Recht der gefährdeten Knaben auf körperliche Integrität zum Durchbruch zu verhelfen. 1. Einführung 1.1. Genitalverstümmelung contra Beschneidung: Terminologie und Defini- tion Abweichend von der allgemeinen Assoziation, welche "Genitalverstümmelung" auf die Frau bezieht, befasst sich die vorliegende Arbeit auch mit der "männlichen Genitalverstümmelung", besser bekannt als "männliche Beschneidung"1. Da offensichtlich bereits die Terminologie Fra- gen aufwirft, lohnt es sich, damit einzusteigen, diese seriös abzuklären. Allein die Festlegung eines Begriffs für die weibliche Genitalverstümmelung offenbart deren Sensibilität. Bis 1990 wurde der Begriff "weibliche Beschneidung" (Female Circumcision, abgekürzt: FC) verwendet. Insbesondere afrikanische Aktivistinnen und weitere Frauenrechtlerinnen hatten sich jedoch ge- gen den Ausdruck "Beschneidung" gewehrt. Sie sahen darin eine unzulässige Verharmlosung, weil der Begriff eben v.a. im Zusammenhang mit der männlichen Beschneidung geläufig ist. Bei deren verbreitetesten Form wird mit einem Rundumschnitt die Penisvorhaut (Praeputium) ganz oder teilweise entfernt (sog. Zirkumzision)2. Zwar ist es (endlich!) an der Zeit, auch diese Pra- xis, soweit sie Urteilsunfähige betrifft, kritisch zu hinterfragen. Es ist aber allgemein anerkannt, dass die weibliche Genitalverstümmelung mit ungleich gravierenderen Konsequenzen verbun- den ist als die männliche Beschneidung3. Anlässlich einer Konferenz der WHO im Jahr 1990 verabschiedete man sich deshalb vom Begriff der "weiblichen Genitalbeschneidung" und einigte sich stattdessen auf "weibliche Genitalverstümmelung" (Female Genital Mutilation, abgekürzt: FGM)4. Seit einigen Jahren regt sich indes auch gegen den neuen Begriff Widerstand. Betroffe- ne Frauen empfinden es als entwürdigend und beleidigend, als "verstümmelt" bezeichnet zu werden. In dieser Debatte tauchte deshalb der englische Begriff "Female Genital Cutting" (FGC) auf. Dieser bringt freilich das Problem mit sich, dass er sich nur schwer ins Deutsche übertragen lässt5. Für die vorliegende Arbeit habe ich mich für den Begriff "weibliche Genitalverstümme- lung" bzw. FGM entschieden. Dieser ist zum einen noch heute weit verbreitet6 und bringt zum andern schonungslos zum Ausdruck, was dramatischer Fakt ist. Gemäss Begriffsdefinition von WHO, UNICEF und UNFPA aus dem Jahr 1997 umfasst FGM die teilweise oder ganze Entfernung der äusseren weiblichen Genitalien7 und sonstige Verlet- 1 R. D. HERZBERG, Rechtliche Probleme, S. 333 und T. HAMMOND sprechen freilich auch hier von einer eigentli- chen "Genitalverstümmelung". 2 Unter "männlicher Beschneidung" versteht man ferner u.a. auch das blosse Einschneiden der Vorhaut (Inzision), die Durchtrennung des Bändchens zwischen Vorhaut und Penis, das Zunähen der Vorhaut zur Einschränkung ihrer Beweglichkeit und das Einschneiden der Harnröhre an der Unterseite des Penis; vgl. H. PUTZKE, Festschrift, S. 672 und T. HAMMOND, S. 269. 3 Dem ist, was die schweren Formen von weiblicher Genitalverstümmelung anbelangt, zweifelsfrei beizupflichten: Sobald die Klitoris ganz oder teilweise entfernt wird, wäre das anatomische Äquivalent dazu die teilweise oder komplette Amputation des Penis. Immerhin ist zu präzisieren, dass beim Typ Ia der weiblichen Genitalverstümme- lung (vgl. dazu hinten 4.3.) auch "nur" die Klitorisvorhaut entfernt wird. Es handelt sich dabei aber um eine ausser- ordentlich schwierige Operation, weshalb chirurgisches Geschick und die richtigen Instrumente unabdingbar sind; vgl. NIGGLI/BERKEMEIER, S. 5 und M. ROSENKE, S. 19. Schliesslich ist zu betonen, dass auch die männliche Zir- kumzision – sofern auf eine Narkose verzichtet wird – mit gravierenden Schmerzen verbunden ist. 4 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 4, A; RICHTER/SCHNÜLL, S. 16 f. 5 Übersetzungsvorschläge lauten etwa auf "Genitalverschneidung" oder "Genitalverschnitt"; TRECHSEL/SCHLAURI, S. 4, A; RICHTER/SCHNÜLL, S. 16 f. 6 Vgl. den Entscheid des Inter-African Committee (IAC) aus dem Jahr 2005, wiedergegeben in: Macht der Sprache. 7 Die Gesamtheit der äusseren weiblichen Geschlechtsorgane wird als "Vulva" bezeichnet. Sie besteht u.a. aus dem Schamhügel, den grossen Schamlippen (labia maiora pudendi), den kleinen Schamlippen (labia minora pudendi), der Klitoris und dem Scheidenvorhof; vgl. für eine detaillierte anatomische Darstellung S. PREISS, S. 83. Seite 2 zungen an diesen aus nicht-medizinischen Gründen. Die WHO teilt die verschiedenen Formen von FGM in vier Typen8 ein9. Weil letztere mitunter kombiniert werden, ist eine einheitliche Zuordnung nicht immer möglich10. Die weite Begriffsdefinition der WHO bringt es sodann mit sich, dass nicht nur die "traditionell afrikanische" FGM darunter fällt. Auch (Schönheits-) Ope- rationen im weiblichen Genitalbereich (sog. Labioplastik)11, sowie weitere Modifikationen des- selben wie gewisse Piercings und Tattoos, die sich in den letzten Jahren zunehmender Beliebt- heit erfreuen, werden von der Definition erfasst. Der besseren Verständlichkeit halber wird des- halb die "traditionell afrikanische" FGM, wo dies nötig ist, als "traditionelle FGM" bezeichnet. 1.2. Verbreitung und Aktualität der traditionellen FGM Googelt man mit "140 Millionen", erfährt man u.a., dass diese horrende Zahl in etwa der Ge- samtbevölkerung Russlands entspricht. Die Zahl korrespondiert aber auch mit Schätzungen der WHO aus dem Jahr 2008 bez. der Zahl weltweit (traditionell) genitalverstümmelter Frauen12. Dabei dürfte die Zahl massiv nach oben zu korrigieren sein, bedenkt man, dass bei den Schät- zungen lediglich die drei gravierendsten von vier Typen der FGM berücksichtigt sind. Erschre- cken lässt einen ferner folgende Schätzung der WHO: Allein in Afrika laufen jährlich bis zu drei Millionen weitere Mädchen (im Alter von wenigen Wochen bis 18 Jahren) Gefahr, Opfer traditioneller FGM zu werden13. Aufgrund der Migrationsströme sehen sich heute zunehmend auch "westliche" Länder mit der Problematik traditioneller FGM konfrontiert. UNICEF Schweiz führte im Frühjahr 2001 mit der Schweizerischen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (SGGG) eine Umfrage bei FachärztInnen für Gynäkologie durch. Danach lebten zum damaligen Zeitpunkt in der Schweiz geschätzte 6'711 Frauen, die bereits genitalverstümmelt waren oder denen eine derartige Proze- dur drohte14. Eine Umfrage von UNICEF Schweiz und der Universität Bern vom November 2004 bestätigte diese Ergebnisse. Die Umfrage hält fest, in der Schweiz würden Fachleute aus dem Gesundheitswesen und Sozialstellen "nicht selten" mit FGM konfrontiert. Weiter betonte die Umfrage, die Problematik sei aktuell15. Es liegt in der Natur der Sache, dass es unmöglich ist, an exaktere oder gar umfassende Zahlen betr. FGM zu gelangen. Dass das Thema aber auch 8 Vgl. dazu hinten 4.3. – 4.6. 9 WHO, Eliminating FGM, S. 4. Die geltende Einteilung existiert seit dem Jahr 2008. 10 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 5; HOHLFELD/THIERFELDER/JÄGER, S. 951. 11 Operationen der plastischen Chirurgie zur Reduzierung, Modifizierung, Rekonstruktion oder Entfernung der Schamlippen und/oder der Klitorisvorhaut werden allgemein als "Labioplastik" bezeichnet. Für kosmetische Chi- rurgie an den weiblichen Genitalien existiert sodann der englische Begriff: Female Genital Cosmetic Surgery (ab- gekürzt: FGCS). Bei letzterer sind Schamlippenverkleinerungen am verbreitetesten. Für einen Überblick an Prakti- ken, die unter FGCS fallen vgl. DORNELES DE ANDRADE/JIROVSKY/PALONI, S. 172, Fn 5. 12 WHO, Eliminating FGM, S. 4. Die WHO geht von einer Spannbreite von 100 bis 140 Millionen Frauen aus. 13 WHO, Eliminating FGM, S. 4 und P. SCHNÜLL, S. 24. 14 JÄGER/SCHULZE/HOHLFELD, S. 259 und 261. 15 Im Rahmen der Umfrage waren total 6'071 Fragebögen versandt worden, deren 1'802 zurückgesandt wurden. Insgesamt berichteten 519 Fachpersonen, mit einer beschnittenen Frau konfrontiert worden zu sein. Dabei hätten die meisten Kontakte im letzten Jahr stattgefunden. In sechs (!) Fällen waren Eltern mit dem Wunsch nach Durch- führung einer FGM bei der Tochter an die Fachpersonen herangetreten. 150 Frauen wünschten, nach einer Geburt reinfibuliert, d.h. bei der Vagina wieder zusammengenäht zu werden; vgl. LOW/MARTI/EGGER, S. 970 – 972. Seite 3 in der westlichen Welt nichts an Aktualität eingebüsst hat, zeigt eine aktuelle Schätzung von Terre des Femmes für das bevölkerungsreichste deutsche Bundesland Nordrhein-Westfalen, wo mehr als 5'600 Mädchen und Frauen von FGM betroffen oder bedroht seien16. Dass sich unter dieser Ausgangslage auch die Politik in Bewegung gesetzt hat, diese gravierende, gesundheits- schädigende oder gar lebensbedrohliche und sinnlose Menschenrechtsverletzung zu stoppen, ist nachvollziehbar und zu begrüssen. Zwar werden weder Präventionsmassnahmen noch neue Strafbestimmungen von heute auf morgen Wunder bewirken. Es ist der selbstbetroffenen Soma- li-Deutschen FADUMO KORN jedoch beizupflichten, die sagt: "Wenn ich nur ein einziges Mäd- chen davor (gemeint: FGM) bewahren kann, hat sich mein Engagement bereits gelohnt"17. 1.3. Männliche Beschneidung: Erwachendes Problembewusstsein für weit verbreitete Tradition Während sich die westliche Welt seit Jahren daran macht, FGM zu bekämpfen, ist in Europa, namentlich der Schweiz, das Problembewusstsein für die männliche Beschneidung an Urteilsun- fähigen erst langsam am Erwachen18. So ist weder aus der Schweiz noch aus Deutschland19 ein Fall bekannt, bei dem eine Staatsanwaltschaft nach einer Zirkumzision bei einem Knaben An- klage wegen Körperverletzung erhoben hätte. Dabei handelt es sich bei der Zirkumzision um den häufigsten operativen Eingriff überhaupt. Schätzungen zufolge ist weltweit ca. jeder vierte Mann betroffen20. Zwar werden Beschneidungen gerade in den USA aus hygienischen/ präven- tiven Gründen vorgenommen21. In Europa aber spielen v.a. bei Juden und Muslimen religiöse Motive eine tragende Rolle. Das stiess in der Vergangenheit kaum auf Widerstand22. Die breite Akzeptanz spiegelt sich etwa im Bericht der Rechtskommission des Nationalrats (RK-N) zum Verbot sexueller Verstümmelungen vom 30. April 2010, wo es lapidar heisst: Die Beschneidung der Genitalien von männlichen Neugeborenen oder Kleinkindern werde "grundsätzlich nicht als problematisch erachtet"23. Eine derart undifferenzierte Aussage zu einem Eingriff (am wohlge- merkt empfindlichsten Teil des männlichen Körpers), von dem man weiss, dass er aus religiösen Gründen häufig ohne Narkose erfolgt24, erstaunt doch sehr25. Immerhin scheint der Bundesrat 16 NZZ vom 8. Januar 2011, Nr. 6, S. 2. Nordrhein-Westfalen hat knapp 18 Millionen Einwohner. 17 Zitiert in der NZZ vom 9. März 2006, Nr. 57, S. 51. 18 Anders dagegen in den USA und in Kanada, wo v.a. die medizinisch nicht notwendige Beschneidung höchst kontrovers diskutiert wird, vgl. H. PUTZKE, Festschrift, S. 670. 19 H. PUTZKE, Festschrift, S. 679. Vgl. auch – e contrario – den aktuelleren Aufsatz von R. D. HERZBERG "Religi- onsfreiheit und Kindeswohl" aus dem Jahr 2010. 20 MOSES/BAILEY/RONALD und "Beschnittene Männer – Schutz vor Gebärmutterhalskrebs". 21 In den USA wird bis zu 70 % aller männlichen Neugeborenen die Vorhaut weggeschnitten, C. JAERMANN, S. 33. Vgl. auch TRECHSEL/SCHLAURI, S. 4, A. 22 Verblüffend in diesem Zusammenhang der Beschluss des deutschen Landgerichts Hanau vom 2. Februar 2007 (Beschluss 1 O 822/06), der festhält: Einer religiösen Beschneidung fehle "der Makel der Rechtswidrigkeit", weil es sich zum einen um eine "gute Tradition" handle, "die dem Vorbild des Propheten" folge. Zum anderen sei die Beschneidung ein "Ritus, der sich als erster Schritt eines Jungen in die männliche Erwachsenenwelt" verstehe. Zwar hob das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. diesen Beschluss auf, beschränkte sich dabei aber auf die Begrün- dung, der Vater des Knaben habe die Zirkumzision ohne Erlaubnis der sorgeberechtigten Mutter veranlasst. Zitiert bei H. PUTZKE, Rechtsprechung, S. 1569. 23 Bericht RK-N 2010, S. 19. 24 C. JAERMANN, S. 32 und 34. Seite 4 die Zeichen der Zeit etwas besser erkannt zu haben, wenn er in seiner Stellungnahme vom 25. August 2010 kritisiert, es sei "nicht ganz konsequent, die Verletzung ausschliesslich der weiblichen, nicht aber der männlichen Genitalien in einem Sondertatbestand zu erfassen"26. 1.4. Thematik der vorliegenden Arbeit Darüber, dass es gesetzlichen Vertretern verboten ist, für ein – diesbezüglich – urteilsunfähiges Mädchen eine (traditionelle) Genitalverstümmelung27 anzuordnen oder selbst zu vollziehen, wurde schon einiges geschrieben. Ich verweise v.a. auf die beiden Rechtsgutachten, welche UNICEF Schweiz im Jahr 2004 bei TRECHSEL/SCHLAURI und 2007 bei NIGGLI/BERKEMEIER in Auftrag gab. TRECHSEL/SCHLAURI halten fest, die stellvertretende Einwilligung der Eltern in eine (traditionelle) Genitalverstümmelung ihrer Tochter könne nie rechtfertigend wirken. Bei FGM (der Typen II und III gem. heutiger Klassifikation28) handle es sich um einen sehr gravie- renden, irreversiblen Eingriff, der weder medizinisch indiziert sei, noch irgendwelche kompen- satorischen Werte hervorbringe. Entsprechend sei eine stellvertretende Einwilligung der Eltern für Medizinalpersonen29 stets unbeachtlich30. NIGGLI/BERKEMEIER gelangen bei den von ihnen untersuchten Typen I und IV31 der FGM zum selben Ergebnis: Es erscheine ausgeschlossen, dass Eltern in diesem höchstpersönlichen Bereich für ihre urteilsunfähigen Töchter strafaus- schliessend in FGM einwilligen könnten32. Auch für mich ist das Verbot der stellvertretenden Einwilligung in (die traditionelle) FGM aus nicht medizinischen Gründen derart offensichtlich und nicht verhandelbar, dass ich diesen Umstand in der vorliegenden Arbeit voraussetze33. Weit umstrittener ist indes folgende Frage: Kann eine urteilsfähige Frau, die zureichend über den Eingriff und dessen Konsequenzen aufgeklärt wurde, rechtswirksam in ihre (traditionelle) FGM einwilligen? Das Alter der Mädchen und Frauen, die genital verstümmelt werden, variiert je nach Tradition und Kultur. Zwar sind die Mädchen im Durchschnitt zwischen vier und zwölf Jahren alt. Dabei zeichnet sich eine Tendenz ab, nach der immer jüngere Mädchen verstümmelt werden34. In gewissen Kulturen wird FGM aber auch erst unmittelbar vor oder nach der Ehe o- 25 Dies umso mehr, als die h.L. in Deutschland seit 2008/ 2009 die nicht medizinisch indizierte männliche Be- schneidung als strafbare Körperverletzung nach § 223 D-StGB einstuft. Vgl. dazu z.B. H. PUTZKE, Festschrift, oder R. D. HERZBERG, Religionsfreiheit, mit weiteren Verweisen auf S. 473. 26 Stellungnahme des Bundesrats, S. 5679. 27 Gemeint sind sämtliche Typen I bis IV gem. WHO. 28 Für die Typisierung vgl. hinten 4.3. – 4.6. 29 Das Gleiche hat selbstredend (umso mehr) für traditionelle BeschneiderInnen zu gelten. 30 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 16, ii, mit Verweis auf Art. 301 ff. ZGB, wonach die gesetzlichen Vertreter ihre Befug- nis nur im Rahmen ihrer Obhutspflicht ausüben und sich dabei einzig am Kindeswohl orientieren dürfen. Diese Regelung belasse keinen Raum für ein Handeln zur Durchsetzung subjektiver Präferenzen der Eltern oder für die Befolgung kulturell oder ethnisch fundierter Wertvorstellungen. 31 An diesem Ergebnis ändert die neue Klassifikation der WHO, welche seit 2008 in Kraft ist, nichts. Für die Typi- sierung vgl. hinten 4.3. – 4.6. 32 NIGGLI/BERKEMEIER, S. 19, C. 33 Nicht weiter nachgehen wird diese Arbeit der Frage, inwiefern Eltern für ihre urteilsunfähigen Töchter in eine Labioplastik einwilligen können. 34 P. SCHNÜLL, S. 30. Dies dürfte gem. SCHNÜLL an der sich ändernden Gesetzgebung in den einzelnen Ländern liegen: Um den Brauch trotzdem weiterführen zu können, werde er stets bei (noch) jüngeren und daher wehrlosen Mädchen vorgenommen. Vgl. auch M. ROSENKE, S. 20, 1. Seite 5 der nach der ersten Geburt ausgeführt. Bisweilen wird nach der Heirat eine noch drastischere FGM vorgenommen, weil etwa die bestehende dem Ehemann oder der Schwiegermutter als un- zureichend erscheint35. Die zu behandelnde Frage nach der Möglichkeit der urteilsfähigen Frau, in (die traditionelle) FGM einzuwilligen, ist also durchaus von praktischer Relevanz. Wie kontrovers diese Frage diskutiert wird, lässt sich aus folgendem Umstand ableiten: Im Rahmen des laufenden Gesetzgebungsprojekts36 um die Einführung eines Straftatbestands zur weiblichen Genitalverstümmelung sah die vorbereitende RK-N zunächst die explizite Möglich- keit der Einwilligung der volljährigen Frau vor. Nach den mehrheitlich negativen Rückmeldun- gen der Vernehmlassungsteilnehmenden wurde indes der betr. Absatz ersatzlos gestrichen37. Zu- sätzlich an Brisanz gewinnt die Einwilligungs-Thematik mit Blick auf die eingangs erwähnten (Schönheits-) Operationen und anderen Modifikationen im weiblichen Genitalbereich. Auch wenn der Vergleich von traditioneller FGM und "modernen" Modifikationen des Genitalbe- reichs (verständlicherweise) kritisiert wird, soll die vorliegende Arbeit – in Anbetracht der wei- ten WHO-Definition – diesem Aspekt trotzdem Rechnung tragen. Schliesslich sei die Einwilligungs-Thematik anhand der Zirkumzision38 unter umgekehrten Vor- zeichen dargestellt: Hier ist Einwilligung des urteilsfähigen, zureichend aufgeklärten Mannes allgemein anerkannt. Ob demgegenüber die stellvertretende Einwilligung der gesetzlichen Ver- treter für Zirkumzisionen bei Urteilsunfähigen tatsächlich, wie dies die RK-N in ihrem Bericht behauptet39, "grundsätzlich unproblematisch" ist, oder ob hier nicht vielmehr eine tabuisierte, nicht zu rechtfertigende Körperverletzung vorliegt, sei am Schluss der Arbeit abgehandelt. 2. Einwilligung der verletzten Person im Allgemeinen 2.1. Allgemeines Für den bereits von Ulpian40 benutzten Grundsatz "nulla iniuria est, quae in volentem fiat", heu- te besser bekannt als "volenti non fit iniuria", finden sich im Alltag – vom juristischen Laien un- bemerkt – unzählige Anwendungsbeispiele41. Dennoch wurde anlässlich der auf den 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Revision des Allgemeinen Teils des StGB auf eine Kodifikation der Einwilligung der verletzten Person verzichtet. Man wollte diese vielmehr der weiteren Konkreti- sierung durch Lehre und Rechtsprechung überlassen42. Entsprechend rechnet die h.L. die Ein- 35 P. SCHNÜLL, S. 29 f. 36 Vgl. dazu hinten 3. 37 Bericht RK-N 2010, S. 20. 38 Der Umfang dieser Arbeit lässt es nicht zu, auf die anderen, in Fn 2 genannten Arten der männlichen Beschnei- dung einzugehen. Die Ausführungen beschränken sich deshalb auf die verbreiteteste Variante der Zirkumzision. 39 Bericht RK-N 2010, S. 19. 40 Der römische Jurist Ulpian lebte von 170 bis 223 n. Chr. 41 Bestens bekannt ist das Beispiel der Friseuse, deren Werk ohne Einwilligung – Strafantrag vorbehalten – wenn nicht eine einfache Körperverletzung, dann zumindest eine Tätlichkeit darstellt. Man denke aber auch an einen Chi- ropraktiker, der in seiner Freizeit regelmässig mit bestem Wissen und Gewissen seine Ehefrau therapiert. Ohne Möglichkeit der Einwilligung wäre sein Handeln nach Art. 126 Abs. 2 lit. b StGB von Amtes wegen zu verfolgen. 42 BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 4. Seite 6 willigung, soweit diese nicht bereits ein einzelnes Tatbestandsmerkmal ausschliesst (sog. "Ein- verständnis"43), nach wie vor zu den in freier Rechtsfindung gewonnenen übergesetzlichen Rechtfertigungsgründen44. 2.2. Voraussetzungen einer rechtswirksamen Einwilligung 2.2.1. Aus Sicht der einwilligenden Person A. Verfügungsbefugnis über das Rechtsgut a. Allgemeines Disponibel sind grundsätzlich nur Individualinteressen. Art. 114 StGB, der die Tötung auf Ver- langen unter Strafe stellt, ist indes Beispiel dafür, dass auch die Dispositionsfreiheit über indivi- duelle Rechtsgüter ihre Grenzen hat45. Das Leben ist nicht verzichtbar46. Sodann ist es dem Ein- zelnen untersagt, über Rechtsgüter der Allgemeinheit zu verfügen47. b. Tätlichkeiten und einfache Körperverletzung Nach neuerem Schrifttum kann die verletzte Person generell unabhängig vom verfolgten Zweck wirksam in einfache Körperverletzungen (Art. 123 StGB) und Tätlichkeiten (Art. 126 StGB) einwilligen48. Eine Ausnahme bildet Art. 95 MStG, der zum Zweck der Erhaltung der Wehrkraft die Selbstverstümmelung der Dienstpflichtigen mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geld- strafe bestraft. c. Schwere Körperverletzung Nach h.L. ist bei schweren Körperverletzungen nach Art. 122 StGB eine Einwilligung dann möglich und beachtlich, wenn die Verletzung einem sittlichen bzw. ethisch anerkannten Zweck49 (z.B. Spende einer Niere) dient, der zum Eingriff in einem angemessenen Verhältnis steht50. Gemäss NOLL ist bei der Abwägung von Schwere und Zweck der Verletzung auch die 43 BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 7 und 18. Das Einverständnis lässt bereits einzelne Tatbestands- merkmale entfallen, so z.B. beim Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB) und bei der Nötigung (Art. 181 StGB). 44 DONATSCH/TAG, S. 245. Auf den von der Lehre geführten Meinungsstreit betr. die systematische Einordnung der Einwilligung sei mangels Relevanz für diese Arbeit nicht eingegangen. Vgl. dazu z.B. PH. WEISSENBERGER, S. 40. 45 BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 10 f. 46 ST. TRECHSEL, StGB-PK, Art. 14, N 11. 47 Der Zugpassagier kann z.B. nicht wirksam in die Störung des Eisenbahnverkehrs (Art. 238 StGB) einwilligen. 48 Statt Vieler: PH. WEISSENBERGER, S. 138, mit weiteren Verweisen. Anders noch im Jahr 1955 P. NOLL, S. 87: Wenn jemand sich zum Zweck des Versicherungsbetrugs einen Arm brechen, oder der Masochist sich blutig schla- gen lasse, seien diese Handlungen "so stark unwertbetont", so sehr in einer falschen Wertung des Verletzten be- gründet, dass sie nicht rechtmässig sein könnten. 49 Zwar wird in diesem Zusammenhang bisweilen auch Art. 27 ZGB herangezogen. Es besteht jedoch weitgehende Einigkeit darin, dass diese Regel, wonach sich niemand im Gebrauch seiner Freiheit in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grad beschränken darf, nicht derart auf das Strafrecht übertragbar ist, dass sich daraus eine zusätzliche Grenze der Wirksamkeit der Einwilligung des Verletzten ergebe; vgl. PH. WEISSENBERGER, S. 139. 50 Vgl. z.B. PH. WEISSENBERGER, S. 139; A. DONATSCH, S. 42; TRECHSEL/SCHLAURI, S. 13 a) i). Seite 7 Freiheit der/ des Einzelnen mit zu berücksichtigen51. Häufig verwendet wird ferner die Formu- lierung von STRATENWERTH, welcher der Einwilligung nur rechtfertigende Wirkung zuerkennt, wenn sie "im Blick auf das wohlverstandene Interesse des Betroffenen als eine sinnvolle oder doch vertretbare Entscheidung anzuerkennen ist"52. Wie bei allen Güterabwägungen sind die Übergänge auch bei der Einwilligung in die schwere Körperverletzung fliessend. ROTH/BERKEMEIER erwähnen das Beispiel einer Tätowierung im Gesicht, die – zumal entstel- lend – als schwere Körperverletzung gewertet werden müsste, jedoch allgemein als zulässig er- achtet wird53. Entsprechend lehnt WEISSENBERGER das Kriterium der "guten Sitten" im Hinblick auf die Rechtssicherheit ab und fordert, die Einwilligung ausschliesslich jenen Grenzen zu un- terwerfen, die durch die allgemeinen Voraussetzungen der Einwilligung gesetzt würden. Die Wirksamkeit einer für die verletzte Person "nachteiligen" Einwilligung scheitere in den meisten Fällen bereits an Willensmängeln oder der Überschreitung anderer allgemeiner Schranken54. WEISSENBERGERS Argumentation leuchtet prima facie ein. Sie besticht nebst der Akzentuierung des Selbstbestimmungsrechts des Individuums v.a. durch das Kriterium der Rechtssicherheit. Aus Sicht der Praktikerin ist indes umgehend zu kontern, dass – gerade bezogen auf das Beispiel FGM – der Nachweis von Willensmängeln oftmals kaum zu erbringen sein dürfte55. Frauen, die ihrem Mann oder anderen Familienmitgliedern hörig sind, entpuppen sich als geschickte Erfin- derinnen in allerlei Ausreden und tun (fast) alles, um den Strafverfolgungsbehörden den Zugriff auf die drohende oder anderen Zwang ausübende Person zu verhindern. Somit bleibt es letztlich bei der von der h.L. getragenen Güterabwägung, bei welcher dem Gericht im Einzelfall ein wei- ter Spielraum bleibt. Einigkeit dürfte darin bestehen, dass die Einwilligung dort, wo sie die Rechtswidrigkeit einer schweren Körperverletzung nicht auszuschliessen vermag, zumindest strafmildernd zu berücksichtigen ist56. B. Modalitäten der Einwilligung Die Einwilligung muss zeitlich vor der Tat erteilt werden und dabei nach aussen in Erscheinung treten, was auch konkludent geschehen kann. Stets reicht der Unrechtsausschluss nur soweit wie die Einwilligung57, wobei letztere jederzeit frei widerruflich ist58. C. Einwilligungsfähigkeit Die für die vorliegende Arbeit interessierende Einwilligung als Rechtfertigungsgrund59 dient der freien Entfaltung der Persönlichkeit, wofür der blosse natürliche Wille nicht reicht. Damit ist aber nicht gesagt, dass die einwilligende Person handlungsfähig i.S.v. Art. 13 ZGB sein müsste. Vielmehr genügt grundsätzlich die natürliche autonome Urteilsfähigkeit. Entsprechend kommt es nicht auf fixe Altersgrenzen an, sondern Kinder und Jugendliche entscheiden im Rahmen ih- 51 P. NOLL, S. 85. 52 G. STRATENWERTH, § 10, N 17. 53 BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Vor Art. 122, N 20. 54 PH. WEISSENBERGER, S. 139 f. 55 Vgl. auch Vernehmlassungsbericht, S. 11. 56 So bereits P. NOLL, S. 82. 57 BGE 100 IV 155, S. 160. 58 BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 14 f. 59 Vgl. vorne 2.1. Seite 8 rer jeweiligen Urteilsfähigkeit60. Konkretisierend ist in diesem Zusammenhang auf BGE 120 IV 194 hinzuweisen. Unter Verweis auf Art. 187 StGB hält das Bundesgericht darin fest, die für die Einwilligung in sexuelle Handlungen erforderliche Reife sei nach dem Willen des Gesetzgebers vor dem vollendeten 16. Altersjahr immer zu verneinen. Entsprechend sei Art. 187 StGB auch dann erfüllt, wenn das Opfer urteilsfähig und mit den sexuellen Handlungen einverstanden sei61. Ich gehe mit NIGGLI/BERKEMEIER 100%ig einig, wenn sie für FGM festhalten, es wäre doch äusserst inkonsistent und widersinnig, wenn das Kind zwar nicht gültig in eine vorübergehende sexuelle Handlung einwilligen kann, gleichzeitig aber in eine bleibende Veränderung der Sexu- alorgane62. Diese Regelung hat m.E. nebst der FGM ex aequo für die männliche Beschneidung63 zu gelten. Für beide Eingriffe ist somit nach meinem Dafürhalten frühestens ab dem vollendeten 16. Altersjahr von Urteilsfähigkeit der Betroffenen auszugehen. D. Fehlen relevanter Willensmängel Die jeweilige Person muss ernsthaft, freiwillig (d.h. ohne Zwang oder Drohung) und irrtumsfrei in eine Verletzung einwilligen64. Bezogen auf FGM stechen insbesondere die Willensmängel der Täuschung bzw. unzureichenden Aufklärung über einen Eingriff sowie Zwang ins Auge. Obwohl mit Ausnahme gewisser islamischer Strömungen65 keine Religion FGM fordert66, ist diese bei den grossen Religionen weit verbreitet67. So wird christlichen Frauen in Kenia etwa eingeredet, ohne FGM seien sie zum ewigen Höllenfeuer verdammt. Nebst religiösen Gründen werden als Rechtfertigung für FGM v.a. ästhetische und pseudowissenschaftliche Motive ange- führt, die mitunter abstruseste Formen annehmen. So wird bisweilen behauptet, bei unverstüm- melten Frauen sei die Gefahr der Unfruchtbarkeit sehr gross. Diese Überlegung gipfelt in der Aussage, ohne FGM sei (trotz biologischer Geschlechtsreife) gar niemand fruchtbar68. Andern- orts soll FGM vor sexuellen "Abartigkeiten" wie Lesbianismus und mysteriösen Infektions- krankheiten schützen, aber auch Flüche und Unglück von der Familie abwenden. Bei einigen Stämmen wiederum gilt die Berührung mit der Klitoris als so giftig, dass sie den Mann während des Geschlechtsverkehrs töte oder zumindest impotent mache. In diesem Zusammenhang wird auch auf die Gefahr hingewiesen, das neugeborene Kind könnte während der Geburt zufolge 60 BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 18 und BGE 6P.106/2006 vom 18. August 2006, E. 6.4. Vgl. aber auch Art. 11 Abs. 2 BV, wonach Kinder und Jugendliche ihre Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit ausüben. 61 BGE 120 IV 194, S. 197 f., E. 2.b. In diesem Zusammenhang ist als einzige Ausnahme die sog. "Jugendliebe- Regelung" von Art. 187 Ziff. 2 StGB zu beachten. 62 NIGGLI/BERKEMEIER, S. 18, B. 63 Vgl. dazu hinten 5.3.1. E. a. 64 BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 20 und DONATSCH/TAG, S. 251, c. 65 Innerhalb des Islams existieren sehr unterschiedliche Meinungen zu FGM: Das Spektrum reicht von wajib (ver- pflichtend) bis muharram (verboten); P. SCHNÜLL, S. 45. 66 Vgl. statt Vieler: Amnesty International. 67 Dem Brauch von FGM haften – wenn auch in unterschiedlicher Form – Muslime, Katholiken, Protestanten, Kop- ten, Animisten und Atheisten an; M. ROSENKE, S. 34. 68 Tatsächlich ist das Gegenteil der Fall: Chronische Infektionen, die in Zusammenhang mit FGM häufig sind, kön- nen auf die Scheide, die Gebärmutter, den Eileiter und den gesamten Unterleib übergehen. Eine länger dauernde Entzündung der Eileiter kann zur Sterilität führen. Wird die Frau trotzdem schwanger, ist ihr Todesrisiko bei der Geburt verdoppelt und das Risiko einer Totgeburt drei bis vier Mal erhöht; vgl. BAUER/HULVERSCHEIDT, S. 69 und M. ROSENKE, S. 50. Seite 9 Kontakts mit der Klitoris sterben. Schliesslich existiert die Wahnvorstellung, die weiblichen Genitalien, v.a. die Klitoris, würden bis zur Hüfte wachsen, wenn sie nicht abgeschnitten wür- den; die Erektion der Frau würde dem Penis des Mannes also den Weg versperren69. Es versteht sich von selbst, dass vor einem derartigen Hintergrund die Einwilligung einer (ur- teilsfähigen) Frau unabhängig vom Resultat der Güterabwägung keinerlei Rechtswirkung entfal- tet. Dasselbe muss für Frauen gelten, denen ein potentieller Heiratskandidat einen Rückzieher androht, sollten sie sich nicht einer FGM unterziehen. Oder für Frauen, denen angedroht wird, sie würden aus der Gesellschaft ausgestossen70. 2.2.2. Voraussetzungen auf Seiten der Täterschaft Auf Seiten der Täterschaft ist als subjektives Element Handeln in Kenntnis der Einwilligung er- forderlich. Geht die Täterschaft irrigerweise davon aus, seitens der verletzten Person liege eine Einwilligung vor, kann sie u.U. einen Sachverhaltsirrtum nach Art. 13 StGB geltend machen71. 3. Art. 124 E-StGB: "Verstümmelung weiblicher Genitalien" 3.1. Überblick über den Gesetzgebungsprozess Am 17. März 2005 reichte die SP-Nationalrätin MARIA ROTH-BERNASCONI eine parlamentari- sche Initiative ein, die eine Strafnorm fordert, welche die sexuelle Verstümmelung von Frauen in der Schweiz oder die Aufforderung dazu mit Strafe bedroht. Diese Regelung soll auch für in der Schweiz niedergelassene Personen gelten, wenn die Tat im Ausland begangen wurde. Nach- dem sowohl die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats als auch jene des Ständerats der Initiative Folge gegeben hatten, verabschiedete die RK-N am 12. Februar 2009 einstimmig ei- nen Vorentwurf samt dazugehörigem Bericht72. Vorgesehen war ein neuer Art. 122a StGB mit u.a. folgendem Wortlaut: "Wer die äusseren weiblichen Genitalien teilweise oder ganz entfernt oder die weiblichen Genitalien sonst wie verstümmelt, ohne dass dafür medizinische Gründe vorliegen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft" (Abs. 1). "Ist die verletzte Person volljährig und hat sie in den Eingriff eingewilligt, so ist dieser straflos" (Abs. 2)73. Wie der Vernehmlassungsbericht vom September 2009 ausführt, hiess eine grosse Mehrheit der Vernehmlassungsteilnehmenden74 die Einführung eines spezifischen Straftatbestands gut75. Da- gegen wurde die Möglichkeit der Einwilligung in FGM bei Volljährigkeit von einer grossen 69 M. ROSENKE, S. 29 – 32; HOHLFELD/THIERFELDER/JÄGER, S. 952. 70 Da die meisten Afrikanerinnen ökonomisch nicht eigenständig existieren können, hätte ein Gesellschaftsaustoss fatale Konsequenzen für sie. Vgl. P. SCHNÜLL, S. 40 und M. ROSENKE, S. 40. 71 BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 21. 72 Bericht RK-N 2009, S. 2. 73 Vorentwurf für eine Änderung des StGB. 74 23 Kantone, 9 Parteien, 1 Dachverband und 43 weitere Stellen begrüssen die neue Strafnorm. Lediglich 1 Kanton (AI) und 3 weitere Stellen lehnen sie ab. 75 Vernehmlassungsbericht, S. 6 f. Seite 10 Mehrheit entschieden abgelehnt. Es wurde insbesondere argumentiert, die betroffenen Frauen hätten angesichts der Stärke der Tradition der Genitalverstümmelung und des damit einherge- henden ausserordentlich hohen sozialen Drucks, angesichts ihrer oft geringen Integration, feh- lenden ökonomischen Autonomie und unsicheren Aufenthaltssituation faktisch keine Möglich- keit zur freien Willensbildung und Entscheidung. Ein klares Verbot würde sie vor dem genann- ten Druck und einem Loyalitätskonflikt bewahren. Auch wurde die Befürchtung geäussert, mit der Möglichkeit zur Einwilligung werde die potentiell positive Wirkung des Verbots auf die Präventionsarbeit abgeschwächt oder erschwert76. KILLIAS wies in seiner Vernehmlassung schliesslich darauf hin, mit der Legalisierung der sexuellen Verstümmelung gegenüber erwach- senen Frauen würde diese Praxis nicht eingeschränkt, sondern "recht eigentlich" legalisiert77. Im Bericht vom 30. April 2010 nahm die RK-N die von den Vernehmlassungsteilnehmenden geäusserte Kritik auf78 und schlug in der Folge einen neuen Art. 124 StGB mit u.a. folgendem Wortlaut vor: "Wer die Genitalien einer weiblichen Person verstümmelt, unbrauchbar macht o- der in anderer Weise schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft" (Abs. 1). Eine Kommissionsminderheit schlägt demgegenüber eine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe vor79. Der Bundesrat unterstützt in seiner Stellungnahme vom 25. August 2010 die Vorschläge der RK-N: Eine eigenständige Strafnorm sei aus politischen Gründen angezeigt. Dabei sei der Ver- zicht auf eine Regelung zur Einwilligung zu begrüssen. Eine solche wäre verglichen mit den an- deren Körperverletzungs-Tatbeständen einzigartig. Auch würde diese Regelung auf kaum lösba- re Schwierigkeiten stossen, weil gewisse Handlungen, die unter den neuen Tatbestand fielen (z.B. Piercings, Tätowierungen oder ausschliesslich der Schönheit dienende Eingriffe) aber auch medizinische Eingriffe, beim Vorliegen einer rechtsgültigen Einwilligung der Frau erfolgen sol- len dürften. Es sei deshalb "ohne Zweifel" vorzuziehen, die Einwilligung nicht explizit zu re- geln, sondern die Frage der Rechtsprechung zu überlassen80. 3.2. Stand der Dinge Der Nationalrat hiess die Vorlage am 16. Dezember 2010 mit 162 zu 2 Stimmen gut. Die NZZ kommentierte diesen Entscheid in ihrer Ausgabe vom 17. Dezember 2010 mit den Worten: "Es gibt Vorlagen, die sind dermassen gut gemeint, dass man einfach nicht dagegen sein kann"81. Auch die Rechtskommission des Ständerats beantragte letzterem am 5. Mai 2011 einstimmig, die beschlossene Vorlage anzunehmen82. Gemäss Auskunft des Bundesamts für Justiz83 ist vor- gesehen, dass sich der Ständerat in der kommenden Sommersession 2011 mit dem Geschäft be- fassen wird. 76 Vernehmlassungsbericht, S. 6 und 10 – 13. 77 M. KILLIAS. 78 Bericht RK-N 2010, S. 20. 79 Entwurf für eine Änderung des StGB. 80 Stellungnahme des Bundesrats. 81 NZZ vom 17. Dezember 2010, Nr. 294, S. 11. 82 Jusletter 9. Mai 2011. 83 Bundesamt für Justiz, Direktionsbereich Strafrecht, Fachbereich Straf- und Strafprozessrecht, ROBERTA TSCHIGG. Seite 11 4. Möglichkeit der Einwilligung der urteilsfähigen Frau in die verschiedenen Typen der Genitalverstümmelung gemäss WHO 4.1. Begriff der Urteilsfähigkeit Unter Verweis auf 2.2.1. C. ist die Urteilsfähigkeit, welche erforderlich ist, um in bleibende Veränderungen der Sexualorgane einzuwilligen, vor dem vollendeten 16. Altersjahr in jedem Fall zu verneinen84. Dies hat m.E. für alle vier Typen von FGM gem. WHO zu gelten und zwar gleichermassen für traditionelle FGM wie für Labioplastiken. Dagegen möchte ich mich für Tat- toos und Piercings nicht auf eine fixe Altersgrenze festlegen, zumal diese die Sexualorgane nicht bleibend verändern. Indes können sich sowohl die traditionelle FGM wie Labioplastiken dauerhaft auf die sexuelle Empfindungsfähigkeit auswirken85. Geht man davon aus, dass unter 16-Jährige noch keine (breite) sexuelle Erfahrung haben, sind sie ausser Stande, die Konsequen- zen abzuschätzen. Damit ist die Grenze nach unten gesetzt. Nach oben ergibt sie sich entspre- chend dem Willen des Gesetzgebers aus der Volljährigkeit. Im Bereich von 16 bis 18 Jahren ist die Urteilsfähigkeit im Einzelfall (entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung) nach der individuellen Reife und den intellektuellen Fähigkeiten der jungen Frau zu erkennen. 4.2. Fehlende medizinische Indikation Wie oben dargetan sind die Motive der traditionellen FGM grösstenteils pseudowissenschaftli- cher Natur. Eine der Hauptintentionen dahinter ist die Kontrolle der weiblichen Sexualität86. Ei- nen objektiv betrachtet positiv zu wertenden medizinischen Zweck bringt dagegen keine der im Folgenden vorzustellenden vier Arten traditioneller FGM mit sich. Im Gegenteil sind die medi- zinischen Konsequenzen die stärksten Argumente für ihre Abschaffung87. Auch für die gängigen Labio-plastiken und umso mehr die übrigen Genitalmodifikationen besteht (gewöhnlich) keine medizinische Indikation. Die juristische Lehre ist sich einig, dass (pseudo-) ärztliche und andere körperliche Eingriffe, die in die Körpersubstanz eingreifen, soweit sie nicht unmittelbar der Hei- lung dienen (z.B. kosmetische Operationen), als Körperverletzungen zu werten sind. Sie sind deshalb nur dann straflos, wenn die richtig und vollständig aufgeklärte "Patientin" in sie einwil- ligt88. Bezogen auf die vorliegende Thematik kann somit vorweggenommen werden, dass es sich bei sämtlichen Arten der FGM gem. WHO um schwere oder einfache Körperverletzungen nach Art. 122 oder 123 StGB handelt. Ob die urteilsfähige Frau in die vier Arten einwilligen und den Eingriff somit legitimieren kann, sei nun im Einzelnen geprüft. 84 Vgl. dazu auch PH. WEISSENBERGER, S. 79. Nach ihm sind v.a. bei ärztlich nicht indizierten Eingriffen strenge Anforderungen an die Einsichtsfähigkeit zu stellen. 85 Vgl. dazu hinten 4.3.1. B. und 4.4.1. 86 Vgl. M. ROSENKE, S. 41 f. und T. HAMMOND, S. 272 – 274. 87 HOHLFELD/THIERFELDER/JÄGER, S. 958. 88 BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Vor Art. 122, N 24. Seite 12 4.3. Klitoridektomie (Typ I) 4.3.1. Begriff und gesundheitliche Folgen Die Klitoridektomie umfasst die partielle oder vollständige Entfernung der Klitoris und/ oder der Klitorisvorhaut. Bei der Unterart Ia wird lediglich die Klitorisvorhaut entfernt, was wie er- wähnt ein äusserst kompliziertes Unterfangen darstellt, das grosses chirurgisches Geschick er- fordert89. Bei der Unterart Ib wird nebst der Vorhaut ganz oder teilweise die Klitoris abgeschnit- ten90. A. Typ Ib Die Klitoris dient der Rezeption und Transmission sexueller Reize. Sie bildet das zentrale Lust- organ der Frau. Zwar ist unbestritten, dass auch Frauen, denen die Klitoris ganz oder teilweise entfernt wurde, sexuelle Lust oder sogar einen Orgasmus verspüren können. Dennoch verringert sich durch den Verlust der Klitoris die Möglichkeit einer Frau, sexuelle Lust zu empfinden, er- heblich. Insgesamt ist ihr Sexualleben in physischer und psychischer Sicht empfindlich gestört. Dabei weisen TRECHSEL/SCHLAURI zu Recht darauf hin, dass das lustvolle Erleben der Sexuali- tät ein wichtiger, wenn nicht zentraler Teil des Menschseins ist, der für die Entfaltung der Per- sönlichkeit bedeutsam ist. Gerade bei den schweren Formen traditioneller FGM, zu welchen auch die Entfernung der Klitoris zu zählen ist, besteht indes die Gefahr, dass Sexualität weitge- hend zu einer Forderung seitens des Mannes verkommt, der sich die jeweilige Frau zu unterwer- fen hat. Dies namentlich dann, wenn sie auf Grund der unprofessionellen Durchführung der FGM mit (Langzeit-) Komplikationen bzw. Schmerzen im Genitalbereich zu kämpfen hat91. Weniger bekannt ist schliesslich folgende wichtige Funktion der Klitoris: Diese unterstützt die Kontraktionen des Uterus zur Austreibung des zu gebärenden Kinds und macht den Geburtska- nal gleitfähig, um die Bewegungsfreiheit der Vulva zu erhöhen92. Für die Entfernung oder Verkleinerung der Klitoris besteht nur selten eine medizinische Indika- tion, so etwa bei Intersexualität oder wenn die Klitoris von einem (bösartigen) Krebsgeschwür befallen ist93. B. Typ Ia Die Klitorisvorhaut stellt die bauchseitige Erweiterung der kleinen Schamlippen dar und ist ana- tomisch betrachtet ein Teil von dieser. Das direkte Äquivalent beim Mann ist die Penisvorhaut, wobei die Klitorisvorhaut ebenfalls dem Schutz der darunter liegenden (weiblichen) Eichel dient94. Im Einzelfall kann die operative Entfernung der Klitorisvorhaut – wie die Zirkumzisi- on95 – medizinisch indiziert sein, so etwa bei einer Vorhautverengung. In der westlichen Welt 89 Vgl. dazu S. 1 Fn 3. Ausserhalb perfekter chirurgischer Bedingungen ist eine Verletzung der Klitoris kaum zu umgehen, selbst wenn "nur" eine Vorhautbeschneidung beabsichtigt war; M. ROSENKE, S. 19. 90 WHO, Classification. 91 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 10 f.; BAUER/HULVERSCHEIDT, S. 73 f. 92 M. ROSENKE, S. 54. 93 Vgl. dazu TRECHSEL/SCHLAURI, S. 15 und S. PREISS, S. 94. 94 Wikipedia, Stichwort: Klitorisvorhaut. 95 Vgl. dazu hinten 5.2.1. Seite 13 wird der Eingriff jedoch primär aus kosmetischen Gründen durchgeführt96: So wird im Rahmen von Schönheitsoperationen nebst den kleinen (und seltener auch grossen) Schamlippen z.T. auch die Klitorisvorhaut entfernt oder zumindest gekürzt (sog. "clitoral unhooding"), damit diese nicht unter den grossen Schamlippen hervorragt. Nebst dem ästhetischen Nutzen bezweckt der Eingriff mitunter auch, die Lust der Frau durch bessere Stimulierbarkeit der Klitoris zu erhö- hen97. So kann der Eingriff zu einer gesteigerten Empfindungsfähigkeit bei Frauen mit Orgas- musstörungen führen. Gemäss einer neueren Studie war dies allerdings nur gerade bei 9 % der getesteten Frauen der Fall98. Wird die Klitorisvorhaut im professionellen medizinischen Rahmen entfernt, ist nach heutigem Kenntnisstand davon auszugehen, dass dadurch keine grösseren oder gar bleibenden Komplika- tionen verursacht werden99. Anders präsentiert sich die (eher unwahrscheinliche100) Sachlage, wenn die Klitorisvorhaut unter unprofessionellen, unhygienischen Bedingungen, wie man sie von der traditionell afrikanischen FGM kennt, weggeschnitten wird. Wie erwähnt muss hier da- mit gerechnet werden, dass es nicht gelingt, die Verletzung auf die Klitorisvorhaut zu beschrän- ken, so dass auch die Klitoris und/ oder das übrige Genitale verletzt werden. Dies gilt umso mehr, als die traditionellen BeschneiderInnen oftmals nur über marginale anatomische Kennt- nisse verfügen. Hinzu kommt, dass der Eingriff ohne Narkose erfolgt. Da das äussere Genitale äusserst sensibel und sehr stark mit Nerven versorgt ist, erleiden die betroffenen Frauen also schier unvorstellbare Schmerzen. Diese haben häufig ein Trauma oder andere psychische Stö- rungen als Konsequenz. Zufolge mangelnder Hygiene äussern sich unmittelbare Komplikatio- nen von FGM sodann in Infektionen mit Kinderlähmung, Hepatitis, Tetanus (= zumeist tödlich verlaufender Wundstarrkrampf) oder HIV. Nicht selten endet FGM auch in einer lebensbedroh- lichen Blutvergiftung (Sepsis). Insgesamt wird die Sterberate auf Grund unmittelbarer Kompli- kationen nach FGM auf 3 – 7 % geschätzt101. Längerfristige Komplikationen von FGM sind u.a. chronische Beckeninfektionen, Abszesse oder Infertilität102. 4.3.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage A. Typ Ib Nach Art. 122 StGB macht sich der schweren Körperverletzung strafbar, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt (al. 1), wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ o- der Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht ei- nes Menschen arg und bleibend entstellt (al. 2) oder wer vorsätzlich eine andere schwere Schä- 96 Wikipedia, Stichwort: Klitorisvorhaut. 97 A. BORKENHAGEN, S. 106. 98 Zitiert nach S. PREISS, S. 94. 99 Für mögliche Komplikationen vgl. "Risiken und mögliche Komplikationen der Schamlippenverkleinerung". 100 Unwahrscheinlich, weil man sich im Rahmen traditioneller Beschneidungen so gut wie nie mit der blossen Ent- fernung der Klitorisvorhaut zufrieden geben dürfte, da ein solches Resultat als "ungenügend" angesehen wird. 101 M. ROSENKE, S. 48. 102 Zu den erwähnten und weiteren unmittelbaren und langfristigen gesundheitlichen Komplikationen, den psychi- schen Konsequenzen, den Auswirkungen auf den Geburtsvorgang etc. vgl. z.B. BAUER/HULVERSCHEIDT, HOHLFELD/THIERFELDER/JÄGER, S. 953 f. und M. ROSENKE, S. 47 – 57. Seite 14 digung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (al. 3; sog. "Generalklausel"). Alle diese Tathandlungen werden mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bedroht. TRECHSEL/SCHLAURI haben überzeugend dargelegt, dass die komplette Entfernung der Klitoris als Verstümmelung eines wichtigen Organs i.S.v. Art. 122 al. 2 StGB und damit als schwere Körperverletzung zu werten ist. Darauf sei verwiesen103. Dies hat unabhängig davon zu gelten, ob der Eingriff im medikalisierten oder nicht medikalisierten Rahmen stattfindet. M.E. hat aber auch jede104 teilweise Entfernung der Klitoris als (zumindest eventualvorsätzlich versuchte) schwere Körperverletzung i.S.v. Art. 122 al. 2 StGB zu gelten. Auch hier dürfte eine dauernde Funktionsbeeinträchtigung vorliegen, die m.E. nicht mehr nur geringfügig wiegt105. Wer inter- veniert, rufe sich das anatomische Äquivalent zur teilweisen Klitorisentfernung in Erinnerung: Die teilweise Amputation des Penis. Auch wenn z.B. bei einer Amputation der Peniseichel Ge- schlechtsverkehr und ein damit verbundener Orgasmus u.U. noch möglich sind106, dürfte hier doch nicht mehr nur von einer geringfügigen Beeinträchtigung gesprochen werden107. Entspre- chendes hat für die Klitoris zu gelten. Jedes andere Ergebnis wäre denn auch schlicht nicht prak- tikabel: Wo wären die Grenzen zwischen einfacher und schwerer Körperverletzung zu ziehen? Fiele das Wegschneiden von Dreiviertel der Klitoris unter die schwere Körperverletzung, der Hälfte dagegen unter die einfache? Ausserdem hätte die Frau gestützt auf Art. 251 Abs. 4 StPO m.E. unzumutbare Untersuche über sich ergehen zu lassen: Man müsste bestimmen, ob ihr se- xuelles Empfinden verglichen mit dem Zustand vor FGM erheblich gestört ist. Dabei ist zu be- denken, dass manche Frau vor dem Eingriff keine sexuellen Erfahrungen gemacht haben dürfte. Sie könnte also mangels Vergleichsmöglichkeiten kaum taugliche Angaben liefern. Wer trotz dieser Ausführungen den vollendeten Tatbestand einer schweren Körperverletzung nach al. 2 noch immer verneint, müsste m.E. doch immerhin von einem eventualvorsätzlichen Versuch von al. 2 ausgehen. Zumindest die Gefahr, dass der Frau durch den teilweisen Verlust der Klito- ris eine erhebliche sexuelle Funktionsstörung droht, kann vor dem Eingriff nicht negiert werden bzw. wiegt so schwer, dass eben von einer Inkaufnahme auszugehen ist108. Wird die Klitoris im unprofessionellen, unhygienischen Umfeld entfernt bzw. verstümmelt, dürfte nebst Art. 122 al. 2 StGB i.d.R. auch die Generalklausel von al. 3 StGB einschlägig sein. Dies unabhängig davon, ob die Klitoris ganz oder nur teilweise entfernt wird109. Bei al. 3 wer- 103 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 11 f. 104 Selbstverständlich ist hier nicht der bagatellarische Eingriff (man stelle sich etwa die Entfernung von 1 mm Haut vor) gemeint. Dieser dürfte aber in der Praxis auch nicht anzutreffen sein, weshalb an dieser Stelle nicht weiter da- rauf eingegangen wird. 105 ST. TRECHSEL, StGB PK, Art. 122, N 6. 106 Vgl. DKG Krebsgesellschaft. 107 Zumal die Sachlage ungleich schwerer wiegt als der Fall von BGE 129 IV 1. 108 Fehlt der Beschneiderin im Einzelfall das Wissen um die Bedeutung der Klitoris, liegt allenfalls ein Sachver- haltsirrtum nach Art. 13 StGB vor, so dass der Beschneiderin u.U. nur eine einfache Körperverletzung angelastet werden kann. Vgl. dazu TRECHSEL/SCHLAURI, S. 11 f. 109 Vgl. i.d.S. auch das Urteil ST.2008.60-SK3 vom 16. November 2009 des Kantonsgerichts St.Gallen. Dem Ent- scheid lag der Fall eines Mannes zugrunde, der seiner Frau aus rein ästhetischen Motiven zu Hause auf dem Kü- chentisch ohne Narkose die kleinen Schamlippen und einen Teil der Klitoris entfernt hatte. Das Kantonsgericht erkannte (wie bereits das erstinstanzliche Gericht) sowohl in Bezug auf die Klitoris "als eigenständiges Sexualor- gan" als auch die kleinen Schamlippen eine schwere Körperverletzung nach Art. 122 al. 2 und al. 3 StGB. Seite 15 den Faktoren wie eine lange Spitalaufenthalts-Dauer, Arbeitsunfähigkeit, Grad und Dauer einer allfälligen Invalidität und nicht zuletzt die erlittenen Schmerzen berücksichtigt110. Konkret ist zu beachten, dass eine verstümmelte Frau mangels Narkose traumatisierende Schmerzen erleidet, welche häufig in psychische Probleme münden. Sodann wird ein wichtiges Organ der Frau im- merhin teilweise verstümmelt, wodurch ihr sexuelles Empfinden gestört sein dürfte. Schliesslich dürfen auch die erwähnten gesundheitlichen Nebenfolgen des Eingriffs nicht vergessen werden, so dass insgesamt m.E. die Anwendung von al. 3 gerechtfertigt ist. Führt FGM zu einer Lebens- gefahr oder gar zum Tod, was wie gehört nicht selten vorkommt, ist auch al. 1 von Art. 122 StGB zu prüfen. Hier stellt sich natürlich die Frage, ob die Beschneiderin eine derartige Konse- quenz in Kauf genommen, mithin eventualvorsätzlich gehandelt hat. Insbesondere bei Be- schneiderinnen, deren Opfer schon mehrfach lebensgefährlich verletzt wurden oder sogar star- ben, dürfte ein diesbezüglicher Eventualvorsatz durchaus zu bejahen sein. B. Typ Ia Die Klitorisvorhaut ist Bestandteil der Klitoris. Letztere stellt wie gesagt ein wichtiges Organ dar. Ist indes davon auszugehen, dass die professionell vorgenommene, totale oder partielle Ent- fernung der Klitorisvorhaut grundsätzlich keine schädlichen gesundheitlichen Folgen mit sich bringt; dass sie sich auf die sexuelle Empfindungsfähigkeit der Frau allenfalls sogar positiv auswirken kann, kann nicht gesagt werden, die Klitoris sei in ihrer Grundfunktion erheblich be- einträchtigt und somit i.S.v. Art. 122 al. 2 StGB unbrauchbar gemacht. Da gem. bisheriger Leh- re und Rechtsprechung auch eine Verstümmelung erst dann zu bejahen ist, wenn ein wichtiges Organ in seiner Grundfunktion dauernd und nicht nur geringfügig beeinträchtigt ist111, scheidet m.E. auch dieses Tatbestandsmerkmal, ebenso wie die Generalklausel nach al. 3, aus. Damit verbleibt der Tatbestand der einfachen Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB. Danach wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen "in anderer Weise"112 an Körper oder Gesundheit schädigt. Da v.a. die Frage interessiert, ob die urteilsfähige Frau in die einfache Körperverletzung einwilligen kann, kann die Frage, ob allenfalls eine von Amtes wegen zu verfolgende Tat nach Art. 123 Ziff. 2 StGB vorliegt, offen bleiben. Es bleibt die Konstellation, dass die "blosse" Entfernung der Klitorisvorhaut im Rahmen einer unprofessionellen "Operation" beabsichtigt ist. Gewöhnlich dürfte dabei auf eine Narkose ver- zichtet werden. Wie erwähnt ist dieser schwierige Eingriff unter solchen Bedingungen aber un- möglich erfolgreich durchzuführen. Dies hat v.a. dann zu gelten, wenn sich die Frau zufolge un- erträglicher Schmerzen wehrt und somit nicht völlig ruhig liegt. Insbesondere wenn die Klitoris selber verstümmelt wird, liegt somit – wie gehört – im Ergebnis eine schwere Körperverletzung nach Art. 122 al. 2, al. 3 und im Falle einer Lebensgefahr zusätzlich nach al. 1 StGB vor. 110 BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Art. 122, N 19 f. 111 Vgl. BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER Art. 122, N 14 und BGE 129 IV 1, S. 3. 112 D.h. nicht in Form einer Tätlichkeit oder schweren Körperverletzung nach Art. 126 bzw. Art. 122 StGB. Seite 16 4.3.3. Einwilligung? A. Typ Ib TRECHSEL/SCHLAURI haben m.E. überzeugend dargelegt, dass das Rechtsgut der Integrität der Klitoris grundsätzlich nicht verzichtbar ist. Für die Entfernung der gesamten Klitoris aus nicht medizinisch indizierten Gründen könne nicht ansatzweise gesagt werden, sie diene einem höhe- ren sittlichen Wert ("socially redeeming value") oder sei als eine mit Blick auf das wohlverstan- dene Interesse der Betroffenen sinnvolle oder doch vertretbare Entscheidung anzuerkennen. Dies wäre aber bei einer schweren Körperverletzung, als welche die Entfernung der gesamten Klitoris erkannt wurde, erforderlich. Entsprechend ist mit TRECHSEL/SCHLAURI der Einwilligung in die Entfernung der Klitoris aus nicht medizinisch indizierten Motiven die rechtliche Wirk- samkeit abzusprechen113. Ich habe oben ausgeführt, dass m.E. auch jede (nicht bagatellarische) teilweise Entfernung der Klitoris als (zumindest eventualvorsätzliche versuchte) schwere Körperverletzung zu gelten hat. Auch hier müsste also durch den Eingriff ein höherer sittlicher Wert geschaffen werden, der zur Schwere der Verletzung in einem angemessenen Verhältnis steht, damit eine Einwilligung recht- liche Wirkung entfalten könnte. Selbstverständlich kann dies – wiederum unter dem Vorbehalt der medizinischen Indikation – auch für die teilweise Entfernung der Klitoris nicht behauptet werden. Dies hat m.E. auch dann zu gelten, wenn die Frau nach dem Eingriff geltend macht, ih- re sexuelle Empfindungsfähigkeit sei nicht oder nur geringfügig gestört. B. Typ Ia Da die professionell durchgeführte Entfernung der Klitorisvorhaut eine einfache Körperverlet- zung darstellt, ist die Einwilligung darin problemlos möglich. Dies hat ohne Weiteres für die Europäerin, welche sich die Vorhaut aus ästhetischen oder sexualbezogenen Motiven entfernen lässt, zu gelten. Das Gleiche muss m.E. aber auch der Afrikanerin114 zugebilligt werden, die sich die Vorhaut aus Gründen entfernen lässt, die in ihrer Tradition bzw. Kultur begründet liegen. Hier mit Blick auf allgemeine Präventionsüberlegungen anders zu entscheiden, bedeutete m.E. eine unzulässige Doppelmoral. Dass nicht ausschlaggebend sein kann, ob die Afrikanerin west- lich-ästhetische oder traditionell afrikanische Motive vorbringt, ergibt sich bereits daraus, dass sie leicht (für sie) sachfremde Motive vorschieben könnte, wenn man ihre wahren Beweggründe zurückweisen würde. Das Ergebnis, die Vorhaut-Beschneidung, wäre dann aber dasselbe, wie wenn man ihre Motivation von Anfang an akzeptiert hätte. Zu beurteilen bleibt die Einwilligung in eine (beabsichtigte) Vorhautentfernung im unprofessio- nellen Rahmen, ohne Narkose. Hier ist als Ergebnis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine schwere Körperverletzung zu erwarten. Willigt die urteilsfähige Frau im Bewusstsein um diese Konsequenzen in den Eingriff ein, führt die erforderliche Güterabwägung115 zum Schluss, dass ihre Einwilligung nicht rechtswirksam sein kann. Die (drohenden) gravierenden gesundheitli- 113 Vgl. im Detail TRECHSEL/SCHLAURI, S. 13 – 16. 114 Natürlich immer unter der Voraussetzung, dass der Eingriff ihrem freien Willen entspricht. Dass damit das Prob- lem des Loyalitätskonflikts nicht gelöst ist, bin ich mir bewusst. Ein solcher kann aber auch bei der 18-jährigen Schweizerin bestehen, die sich einer Labioplastik unterzieht, um ihrem Freund zu gefallen. 115 Vgl. dazu vorne 2.2.1. A. c. Seite 17 chen Folgen überwiegen hier das Selbstbestimmungsrecht der Frau, mag dieses auch mit ihrer gesellschaftlichen Integration verbunden sein. Ist sich die Frau über die negativen Konsequen- zen demgegenüber nicht im Klaren, kann ihre Einwilligung erst recht keine Wirkung entfalten, da diese immer nur so weit reicht, als die Frau aufgeklärt wurde116. 4.3.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB Würde Art. 124 E-StGB in der Form, wie er derzeit bekannt ist, in Kraft treten, fielen ohne Wei- teres sowohl Typ Ia als auch Typ Ib darunter117. Beim Typ Ib könnte zweifelsfrei gesagt werden, die Klitoris werde verstümmelt oder gar unbrauchbar gemacht. Bei Typ Ia würde sie, sofern der Eingriff professionell durchgeführt wird, zumindest "in anderer Weise geschädigt"118. Der Be- richt RK-N 2010 scheint allerdings davon auszugehen, jede (teilweise) Entfernung der Klitoris- vorhaut bedeute eine "Verstümmelung" i.S.v. Art. 124 E-StGB119. Zwar überzeugt diese Argu- mentation zunächst dadurch, dass sie die Terminologie der WHO übernimmt. Mit Blick auf Art. 122 al. 2 StGB ist jedoch darauf hinzuweisen, dass für denselben Terminus "Verstümme- lung" zwei verschiedene Anforderungsstufen geschaffen würden. Dies ist m.E. nicht ganz glück- lich, zumal es sich bei Art. 124 E-StGB ebenfalls um eine (wertungsmässig) schwere Körperver- letzung handelt. Ist davon auszugehen, dass Lehre und Rechtsprechung am Unrechtsgehalt der "Verstümmelung" in Art. 122 al. 2 StGB festhalten, wäre m.E. zu bevorzugen, die professionelle Klitorisvorhaut-Entfernung unter die Generalklausel "in anderer Weise schädigt" zu subsumie- ren. Begrüssenswert bei Art. 124 E-StGB ist, dass sich die unter dem geltenden Recht erörterte Frage, ob auch jede teilweise Entfernung der Klitoris eine schwere Körperverletzung darstellt, erübrigt. Vielmehr bringt der Gesetzgeber klar zum Ausdruck, dass jede Verstümmelung der Klitoris aus nicht medizinisch indizierten Gründen absolut unakzeptabel und wertungsmässig mit einer schweren Körperverletzung gleich zu setzen wäre. Bleibt die Frage, ob die urteilsfähige Frau nach dem vorgeschlagenen Gesetzestext in eine Geni- talverstümmelung des Typs I einwilligen kann. Da diese unisono der schweren Körperverlet- zung gleichgestellt wäre, hätte eine Güterabwägung zu erfolgen. Diesbezüglich ergäben sich beim Typ Ia (Vorhaut-Entfernung) keine Änderungen zum geltendem Recht: Bei einer Labio- plastik fällt die Güterabwägung (klarerweise) zu Gunsten der Einwilligung aus120: Auf der einen Seite hat man zwar die Schädigung des weiblichen Genitales. Dieser stehen aber das Selbstbe- stimmungsrecht der urteilsfähigen Frau und ein – in ihren Augen – verbessertes kosmetisches Resultat gegenüber. Letzteres kann sich wiederum auf die psychische Befindlichkeit der Frau auswirken. Bei der medikalisierten Vorhaut-Entfernung aus traditionellen FGM-Motiven würde es m.E. auch hier eine unzulässige Doppelmoral bedeuten, der urteilsfähigen Frau denselben 116 Vgl. dazu vorne 2.2.1. B. 117 Vgl. dazu den Bericht RK-N 2010, S. 19: "Die neue Strafbestimmung soll sicherstellen, dass künftig alle Typen der Verstümmelung weiblicher Genitalien nach der Begriffsbestimmung der WHO durch einen eigenen Tatbestand erfasst und unter Strafe gestellt werden". 118 Zu diesem Ergebnis gelangt man, wenn man bedenkt, dass die h.L. ärztliche Eingriffe, soweit sie nicht unmittel- bar dem Zweck der Heilung dienen (z.B. kosmetische Eingriffe) als Körperverletzungen wertet. Vgl. BSK Straf- recht II-ROTH/BERKEMEIER, Vor Art. 122, N 24. 119 Bericht RK-N 2010, S. 19. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass der Bericht den Typ Ia in der Klammer ("Ty- pen Ib, II und III") nicht aufführt. 120 Im Ergebnis gleich der Bericht RK-N 2010, S. 20. Seite 18 Eingriff, der i.d.R. keine gesundheitsschädigenden Folgen mit sich bringt, zu verbieten bzw. der Einwilligung die Rechtswirkung zu versagen. Das Selbstbestimmungsrecht der Frau wiegt hier m.E. schwerer. Für die (beabsichtigte) Vorhautentfernung, die im unprofessionellen Rahmen durchgeführt wird, kann auf die Ausführungen, die zur Einwilligung unter geltendem Recht ge- macht wurden, verwiesen werden. Dasselbe gilt für die Einwilligung in den Typ Ib. Bei den bei- den letztgenannten Konstellationen ist somit eine wirksame Einwilligung nicht möglich121. Es wird deutlich, dass sich bei der Frage nach der Rechtswirksamkeit einer Einwilligung nach vorgesehenem Recht ähnliche Abgrenzungsprobleme stellen, wie sie das geltende Recht für die Unterscheidung zwischen einfacher und schwerer Körperverletzung kennt. Zur Lösung des Problems beitragen könnte eine Bestimmung wie § 90 Abs. 3 des Österreichischen Strafgesetz- buchs. Diese lautet: "In eine Verstümmelung oder sonstige Verletzung der Genitalien, die ge- eignet ist, eine nachhaltige Beeinträchtigung des sexuellen Empfindens herbeizuführen, kann nicht eingewilligt werden". Damit wäre zunächst die Frage, ob in eine professionelle Entfernung der Klitorisvorhaut eingewilligt werden kann, positiv beantwortet. Da ferner die partielle (und umso mehr die totale) Klitorisentfernung anerkanntermassen zumindest geeignet ist, das sexuel- le weibliche Empfinden nachhaltig zu beeinträchtigen, wäre dieses Einwilligungs-Problem ebenfalls gelöst. Die österreichische Formulierung bringt somit den Vorteil, dass im Einzelfall für die Frage der Strafbarkeit nicht geklärt werden muss, inwiefern die sexuelle Empfindsamkeit der Frau tatsächlich gestört ist. Selbstverständlich ergeben sich im Einzelfall aber auch mit einer Norm wie § 90 Abs. 3 Ö-StGB Auslegungsprobleme. Ob sich die Einwilligungsklausel trotzdem empfiehlt, ist im Anschluss an die Prüfung der übrigen FGM-Typen zu bestimmen. 4.4. Exzision (Typ II) 4.4.1. Begriff und gesundheitliche Folgen Unter "Exzision" versteht man die partielle oder totale Entfernung der Klitoris und der inneren Schamlippen, mit oder ohne Entfernung der äusseren Schamlippen. Auch hier können folgende Unterarten unterschieden werden: Typ IIa: Entfernung der kleinen Schamlippen; Typ IIb: totale oder teilweise Entfernung der Klitoris und der kleinen Schamlippen; Typ IIc: totale oder teilwei- se Entfernung der Klitoris, der kleinen und der grossen Schamlippen122. Die kleinen Schamlippen begrenzen seitlich den Scheidenvorhof und schützen die Scheide. Sie laufen vorne in je zwei Falten auseinander, wobei die vordere Falte sich mit der Gegenseite zur Klitorisvorhaut vereinigt. Die hintere Falte endet als sog. "Kitzlerzügel" direkt an der Klitoris. Eine medizinische Indikation für eine Reduktion der kleinen Schamlippen besteht bei deren krankhaften Vergrösserung (sog. Labienhypertrophie)123. Als funktionelle Beeinträchtigungen werden in diesem Kontext Schmerzen beim Tragen enger Kleidung sowie Einschränkungen beim Geschlechtsverkehr, Urinieren und bei Sport- und Freizeitaktivitäten (z.B. Reiten, Radfah- 121 So auch der Bericht RK-N 2010, S. 20. 122 WHO, Classification. 123 Dabei dürfte erst ab einer Schamlippenlänge von 5 cm eine "echte" Labienhypertrophie vorliegen; S. PREISS, S. 83. Seite 19 ren) angegeben124. Sodann verspricht man sich z.T. auch von der Labienreduktion luststeigernde Wirkung125, indem die Klitoris besser freigelegt sei. Immerhin bleibt anzufügen, dass die klei- nen Schamlippen ebenfalls von Bedeutung sind für die Stimulation126, wenn auch nicht in glei- chem Masse wie die Klitoris. Entsprechend erfolgt die Labienreduktion in der Mehrzahl der Fäl- le nicht aus sexualbezogenen, sondern ästhetischen Gründen: Die betr. Frauen bemängeln Grös- se und Asymmetrie ihrer Schamlippen und haben deswegen Schamgefühle127. Die grossen Schamlippen verlaufen vom Schamhügel bis zum Damm. Sie verdecken Klitoris, Harnröhrenöffnung und Scheideneingang und schützen diese somit128. 4.4.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage Da für die totale oder teilweise Entfernung der Klitoris sämtliche Rechtsfragen bereits beim Typ I der FGM beantwortet wurden, kann für die Typen IIb und IIc auf die dortigen Ausführun- gen verwiesen werden. Anzufügen bleibt, dass bei den Typen IIb und IIc die schwere Körper- verletzung umso schwerer wiegt bzw. eindeutiger vorliegt, zumal das Genitale in grösserem Umfang verstümmelt bzw. unbrauchbar gemacht wird. Es bleibt somit die rechtliche Würdigung der vollständigen oder teilweisen Entfernung der klei- nen Schamlippen. Hier ist vorab zu klären, ob es sich bei letzteren um ein wichtiges Organ i.S.v. Art. 122 al. 2 StGB handelt. Auch wenn den kleinen Schamlippen stimulierende Wirkung zuzu- sprechen ist, sind sie doch nicht eine vergleichbar erogene Zone wie die Klitoris129. Dafür spricht, dass sich gewisse Frauen die Schamlippen gar aus luststeigernden Motiven entfernen lassen. Schliesslich bleibt anzufügen, dass es sich bei der Labienreduktion heutzutage um eine weit verbreitete Operation handelt, bei welcher (schwerwiegende) Komplikationen selten sind130. Somit spricht die normative Kraft des Faktischen ebenfalls eher dafür, die kleinen Schamlippen nicht als wichtiges Organ i.S. des Gesetzes zu werten. Werden somit die kleinen Schamlippen im Rahmen einer professionellen Operation ganz oder teilweise entfernt, dürfte nur der Tatbestand der einfachen Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB erfüllt sein131. Anders dagegen, wenn die kleinen Schamlippen quasi "auf freiem Feld" oder – wie gehört – auf dem Küchentisch, d.h. unter chirurgisch unzulässigen, unhygieni- schen Bedingungen entfernt werden. Bei der Labienreduktion handelt es sich um einen äusserst sensiblen Eingriff, für welchen chirurgisches Geschick und äusserste Sorgfalt unabdingbar sind132. Andernfalls droht die Gefahr einer Störung des sexuellen Empfindens, zumal die kleinen 124 S. PREISS, S. 82. 125 Vgl. DORNELES DE ANDRADE/JIROVSKY/PALONI, S. 176. 126 Vgl. dazu "Frauenärzte im Netz". 127 A. BORKENHAGEN, S. 98 und 109. 128 Wikipedia, Stichwort: Schamlippe. 129 Vgl. dazu auch TRECHSEL/SCHLAURI, S. 11. 130 Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass es noch keine Langzeitstudien über die Folgen der Labienreduktion gibt, da die ersten Eingriffe erst Mitte der 1980er Jahre erfolgten. Vgl. dazu DORNELES DE ANDRADE/JIROVSKY/PALONI, S. 172. 131 Die Frage nach allfälligen Qualifikationsmerkmalen gem. Ziff. 2 hat im Hinblick auf die hier interessierende Möglichkeit der Einwilligung offen zu bleiben. 132 ST. GRESS. Seite 20 Schamlippen unmittelbar an die Klitoris angrenzen. Wird die Klitoris tatsächlich verletzt, ist Art. 122 al. 2 StGB (zumindest in Form von Eventualvorsatz) zu prüfen. Unabhängig davon dürfte i.d.R. die Generalklausel nach Art. 122 al. 3 StGB erfüllt sein und zwar auch dann, wenn die kleinen Schamlippen nur teilweise abgeschnitten werden. Zu bedenken ist wiederum, dass der Eingriff gewöhnlich ohne (wirksame) Narkose von statten geht, sodass er zum Trauma wird. Weiter zu berücksichtigen sind das unhaltbare Vorgehen verbunden mit den gesundheitlichen Komplikationen und schliesslich das verstümmelte Genitale. Im Falle einer Lebensgefahr bleibt schliesslich Art. 122 al. 1 StGB zu prüfen. 4.4.3. Einwilligung? Da es sich bei der Schamlippen-Entfernung oder -Reduktion, welche operativ einwandfrei durchgeführt wird, um eine einfache Körperverletzung handelt, kann jede urteilsfähige Frau – aus welchen Motiven auch immer – rechtswirksam in den Eingriff einwilligen133. Anderes hat demgegenüber für die Entfernung der Schamlippen im unprofessionellen Umfeld, ohne Narkose, zu gelten. Da von einer schweren Körperverletzung auszugehen ist, hat eine Gü- terabwägung zu erfolgen. "Positive" Faktoren sind "einzig" im Selbstbestimmungsrecht der Frau und ihrer sozialen Integration134 zu erblicken. Von einem sexuellen Lustgewinn (der wohlge- merkt nicht erzielt, sondern gerade verhindert werden soll), kann keine Rede sein. Somit bleiben der Frau am Schluss des Eingriffs – sofern sie diesen überhaupt überlebt – ein verstümmeltes Genitale, mit hoher Wahrscheinlichkeit eine gestörte sexuelle Empfindung sowie Langzeitfol- gen zufolge des unhaltbaren Vorgehens135 und eine traumatisierende Erinnerung. Die Güterab- wägung fällt somit klarerweise gegen die Möglichkeit einer Einwilligung aus. 4.4.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB Sowohl der professionelle Eingriff (Tatbestandsvariante: "in anderer Weise schädigt"136) als auch der unprofessionelle Eingriff werden vom vorgeschlagenen Art. 124 E-StGB erfasst. Zwar würden beide Konstellationen einer schweren Körperverletzung entsprechen. Auf Grund der positiv ausfallenden Güterabwägung wäre aber zumindest die Einwilligung in professionelle Operationen aus ästhetischen und lustfördernden Motiven rechtswirksam137. Dasselbe muss m.E. auch für traditionelle FGM-Motive gelten. Das Selbstbestimmungsrecht der Frau (sofern dieses denn ausgemacht werden kann) und die nicht zu rechtfertigende Doppelmoral gebieten m.E. dieses Resultat. Auch wenn sich die Afrikanerin der FGM aus anderen Intentionen unter- zieht, lässt sich das leicht positiv gefärbte Argument der allfällig luststeigernden Wirkung des Eingriffs nicht unter den Teppich kehren. Möglicherweise entspricht ihr Genitale nach dem Ein- griff auch eher dem gängigen Schönheitsideal (womit ich freilich nicht gesagt haben will, dass 133 Vgl. dazu oben 2.2.1. A. b. 134 Diesem Argument kann immerhin entgegen gehalten werden, dass es desto mehr an Kraft verliert, je besser es gelingt, die traditionelle FGM zurückzudrängen. Vgl. H. PUTZKE, Festschrift S. 703, für die Zirkumzision. 135 Vgl. dazu vorne 4.3.1. B. 136 Gem. Bericht der RK-N 2010, S. 19, liegt hier eine "Verstümmelung" vor. Zu den hierzu geäusserten Bedenken vgl. vorne 4.3.4. 137 Im Ergebnis gleich der Bericht der RK-N 2010, S. 20. Seite 21 es ein solches gibt!). Wer sich solchen Argumenten zum Vornherein verschliesst, sei der Artikel von DORNELES DE ANDRADE/JIROVSKY/PALONI "Kosmetische Eingriffe und weibliche Genital- verstümmelung – Betrachtungen zu körpermanipulativen Praktiken aus interdisziplinärer Per- spektive" empfohlen, der auf das geschilderte "moralische Dilemma" eingeht. Die Autorinnen legen nachvollziehbar dar, dass sowohl traditionelle FGM als auch Labioplastik als Formen der Disziplinierung und Normalisierung gesellschaftlicher und sozialer Körper begriffen werden können. Beide Praktiken würden aus der Annahme erwachsen, der weibliche Körper bedürfe Verbesserungen und ständiger Überwachung. Dies könne Ausdruck eines männlich geprägten Systems von (medial transportierten) Schönheitsidealen und Normvorstellungen sein. Entspre- chend seien sowohl traditionelle FGM als auch Labioplastik als Anpassungshandlungen an ge- sellschaftliche Erwartungen zu verstehen. Noch deutlicher wird der Vergleich, wenn man ge- wärtigt, dass sich das aktuelle ästhetische Genitalideal am kindlichen Zustand ("Lolita-Effekt") mit straffen, vollen äusseren Schamlippen und durch diese verdeckte inneren Schamlippen ori- entiert138. M.E. zu Recht weist BORKENHAGEN darauf hin, in jüngster Zeit richte sich zwar das Augenmerk verstärkt auf das weibliche Genitale. Dieses dürfe aber nur insofern sichtbar sein, als es gleichzeitig der weiblichen Intimästhetik von Verborgenheit (der inneren Schamlippen), Jugendlichkeit und somit letztlich auch Jungfräulichkeit entspreche139. Damit ist gesagt, dass bei aller kritischen Zurückhaltung und im Bewusstsein, dass traditionelle FGM der Eindämmung der weiblichen Sexualität, kosmetische Eingriffe dagegen deren Förderung dienen, eben doch Parallelen da sind. Umso schwieriger würde es aber, der Afrikanerin begreiflich zu machen, weshalb die von ihr gewünschte genitale Veränderung unzulässig sei. Für eine unprofessionelle Labienreduktion kann auf die Ausführungen zum geltenden Recht verwiesen werden. Entsprechend wäre eine Einwilligung auch nach neuem Recht unwirksam140. Da die Schamlippen nicht primär für die sexuelle Empfindsamkeit verantwortlich sind; beim unprofessionell durchgeführten Eingriff aber dennoch eine Störung des sexuellen Empfindens droht, würde eine Bestimmung analog § 90 Abs. 3 Ö-StGB weder beim professionellen noch beim unprofessionellen Eingriff zu einem anderen Ergebnis führen. 4.5. Infibulation (Typ III) 4.5.1. Begriff und gesundheitliche Folgen Bei der Infibulation (auch: "pharaonische Beschneidung" genannt) werden die inneren und/ oder äusseren Schamlippen entfernt, wobei die Wundränder anschliessend bis auf eine minimale Öff- nung141 zusammengenäht werden. Die vaginale Öffnung ist nun durch einen bedeckenden, nar- 138 S. PREISS, S. 81. 139 A. BORKENHAGEN, S. 103 f. 140 So auch der Bericht der RK-N 2010, S. 20. 141 Die Grössenangaben reichen vom Hirsekorn über den Stecknadel- oder Zündholzkopf bis zum Durchmesser eines Schilfrohrs. Allgemein gilt die Enge der Öffnung als Qualitätsmerkmal, da damit die Jungfräulichkeit garan- tiert scheint. Entsprechend lässt sich – je enger die Öffnung ist – ein höherer "Brautpreis" erzielen. Vgl. dazu TRECHSEL/SCHLAURI, S. 5 und M. ROSENKE, S. 17 und 36 f. Seite 22 bigen Hautverschluss verengt. Mitunter wird bei der Infibulation auch die Klitoris weggeschnit- ten. Beim Untertyp IIIa werden die kleinen Schamlippen entfernt und die Wundränder alsdann zusammengenäht; beim Untertyp IIIb die grossen Schamlippen142. Beim Typ III handelt es sich um die schwerste Form von FGM. Sie findet in der Labioplastik keine Entsprechung. Da über die gesundheitsschädigenden Wirkungen des unprofessionellen Eingriffs143 schon Di- verses ausgeführt wurde, sei an dieser Stelle nur noch auf einige Folgen hingewiesen, die mit jeder, also auch der medikalisierten, Infibulation verbunden sind. So dauert zunächst wegen der teils nur mehr sehr kleinen Öffnung der Vagina eine Miktion144 10 Minuten und länger. Entspre- chend nimmt auch die Menstruation bis zu 15 Tage in Anspruch und verläuft äusserst schmerz- haft. Dabei soll das nur langsam austretende Blut einen sehr unangenehmen Geruch aufweisen, weshalb die Frau während dieser Zeit die Öffentlichkeit und sogar ihren Arbeitsplatz meidet. In punkto Menstruationsblut ist schliesslich auf die Gefahr hinzuweisen, dass es zu einer gefährli- chen Ansammlung in der Vagina oder Gebärmutter kommt. Eine weitere dramatische Konse- quenz der Infibulation besteht darin, dass die infibulierte Vagina i.d.R. einen Geschlechtsver- kehr nicht zulässt und deshalb vor dem "ersten Mal" gewaltsam geweitet werden muss. Dies ge- schieht bestenfalls im Rahmen einer Operation, schlechtestenfalls durch den Ehemann, der ver- sucht, die Ehefrau gewaltsam zu penetrieren oder sie mit einem Messer aufschneidet. Steht eine Geburt bevor, muss die Vagina noch weiter geöffnet werden (sog. "Defibulation"), derweil die Vagina nach der Geburt oftmals wieder zugenäht wird (sog. "Reinfibulation")145. 4.5.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage Wird bei der Infibulation die Klitoris ganz oder teilweise entfernt, sei diesbezüglich auf die Er- wägungen beim Typ I verwiesen. Da die Infibulation aber ungleich schwerer wiegt als die Klito- ridektomie, ist bei ersterer der Tatbestand der schweren Körperverletzung umso mehr erfüllt. Dass bei Konstellation, da der Eingriff auf unprofessionelle Art und Weise vorgenommen wird, sowohl bei Typ IIIa und IIIb der Tatbestand einer schweren Körperverletzung erfüllt ist und nicht rechtswirksam in den Eingriff eingewilligt werden kann, ergibt sich ebenfalls aus dem bis- her Gesagten. Anzufügen bleibt, dass in Gegenden, wo häufig fibuliert wird (z.B. Somalia), die Todesrate nach solchen Eingriffen auf bis zu 30 % geschätzt wird146. Umso mehr kommt nach geltendem Recht auch eine Bestrafung nach Art. 122 al. 1 StGB in Frage. Da Infibulationen auch im medikalisierten Rahmen durchgeführt werden, bleibt die Rechtslage bez. einer professionell vorgenommenen Typ IIIa und IIIb-Verstümmelung zu klären, wobei vo- rausgesetzt wird, dass die Klitoris unangerührt bleibt. Mit Verweis auf die Erwägungen bei der Exzision dürfte die Entfernung der kleinen und/oder grossen Schamlippen per se eine einfache Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB darstellen. Auch wenn ich diesen Eingriff keines- wegs bagatellisieren möchte, kann m.E. doch nicht gesagt werden, der weibliche Körper bzw. die weiblichen Geschlechtsorgane seien dadurch (i.S. der Rechtsprechung) in ihrer Funktionali- 142 WHO, Classification. 143 M. ROSENKE, S. 22 – 24, schildert ein Bsp. einer somalischen Infibulation. Die Tortur dauert ca. 20 Minuten. 144 Unter Miktion versteht man die (i.d.R. vollständige) Entleerung der Harnblase. 145 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 6 und M. ROSENKE, S. 47 – 55. 146 M. ROSENKE, S. 48. Seite 23 tät dauerhaft und erheblich gestört. Bleibt somit die Frage nach dem Zunähen der Vagina. TRECHSEL/SCHLAURI verneinen bei einer Reinfibulation das Vorliegen einer schweren Körper- verletzung. Sie argumentieren, auch wenn die nur mehr sehr kleine Vaginalöffnung für die Frau sehr unangenehme Konsequenzen habe, sei der Zustand nicht (wie von Lehre und Rechtspre- chung gefordert) irreversibel. Vielmehr könnten die Beeinträchtigungen jederzeit und – abgese- hen von der Zeit der Wundheilung – mit sofortiger Wirkung mittels Defibulation behoben wer- den147. Auch wenn das Ergebnis befremdend wirkt, kann ihm zumindest in Bezug auf Art. 122 al. 2 StGB nichts entgegen gesetzt werden. Fragen lässt sich nur noch, ob die Generalklausel gem. Art. 122 al. 3 StGB erfüllt ist. Weil jedoch der professionell vorgenommene Eingriff zu- folge der Narkose weder (grössere) Schmerzen bereitet noch mit einer langen Spitalaufenthalts- bzw. Heilungsdauer verbunden ist, dürfte auch die Generalklausel wegfallen. Sodann liegt keine Arbeitsunfähigkeit i.S. des Gesetzes vor, wenn die betroffene Frau während ihrer Menstruation ihren Arbeitsplatz meidet. Es bleibt somit dabei: Die medikalisierte Infibulation, bei welcher die kleinen und/ oder grossen Schamlippen entfernt werden, die Vagina zugenäht wird, die Klitoris jedoch unangetastet bleibt, stellt lediglich eine einfache Körperverletzung dar. 4.5.3. Einwilligung? Damit ist zugleich gesagt, dass die urteilsfähige Frau in eine professionell durchgeführte Infibu- lation, bei welcher die Klitoris unangetastet bleibt, einwilligen kann. 4.5.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB Die medikalisierte Infibulation, bei welcher die Klitoris nicht weggeschnitten wird, fällt klarer- weise unter den Tatbestand von Art. 124 E-StGB148 und stellt somit – anders als unter gelten- dem Recht – m.E. völlig zu Recht eine wertungsmässig schwere Körperverletzung dar. Schon allein aus diesem Grund macht deshalb die vorgeschlagene Norm Sinn. Bleibt die Frage der Einwilligung. Würde man allein auf die österreichische Einwilligungsklau- sel abstellen, erscheint eine Einwilligung nicht ausgeschlossen, zumal der professionelle Ein- griff kaum geeignet ist, eine nachhaltige Beeinträchtigung des sexuellen Empfindens herbeizu- führen. Zu einem anderen Resultat führt jedoch die Güterabwägung: Für den Eingriff sprechen "lediglich" das Selbstbestimmungsrecht der Frau und ihre soziale Integration. Ästhetische oder lustfördernde Motive (etwa zufolge der Entfernung der kleinen Schamlippen) können hier unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Vagina zusammengenäht wird, nicht ernsthaft erwogen werden. Die Vagina präsentiert sich in einem Zustand fernab ihrem natürlichen Erscheinungs- bild. Auf der anderen Seite hat die Frau zufolge der Dauer von Miktion und Menstruation sowie schmerzhafter Penetrationsversuche zahlreiche Nachteile zu gewärtigen. Hinzu kommen wirt- schaftliche Nachteile der Frau, falls sie während der Menstruation der Arbeit fern bleibt. Da so- 147 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 25. Auch die Defibulation gilt gem. TRECHSEL/SCHLAURI als einfache Körperverlet- zung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB, womit eine Einwilligung ohne Weiteres möglich ist. Vgl. dazu auch den Bericht RK-N 2010, S. 9 f. Anderes hat m.E. zu gelten, wenn Defibulation und Reinfibulation im nicht medikalisierten Rahmen durchgeführt werden. 148 Gem. Bericht der RK-N 2010, S. 19, ist das Tatbestandsmerkmal "unbrauchbar machen" einschlägig. Dadurch würden im Vergleich zu Art. 122 al. 2 StGB in Bezug auf denselben Terminus abermals verschiedene Anforde- rungsstufen geschaffen. Vgl. dazu vorne 4.3.4. Seite 24 mit die medikalisierte Infibulation mit Blick auf das wohlverstandene Interesse der Frau nicht ansatzweise als eine sinnvolle oder doch vertretbare Entscheidung anerkannt werden kann, ist der Einwilligung die rechtfertigende Wirkung zu versagen. Will man die Einwilligungsklausel dennoch einführen, müsste in der Botschaft unbedingt erwähnt werden, erstere ersetze nicht die bei schweren Körperverletzungen übliche Güterabwägung. Auf Grund der beschriebenen Vor- teile der Klausel und in der Hoffnung, der Justiz blieben dadurch (m.E.) sinnlose und der Sache nicht dienende Diskussionen erspart, spreche ich mich für eine Einwilligungsklausel aus. 4.6. Andere Formen (Typ IV) 4.6.1. Begriff Unter Genitalverstümmelungen des Typs IV fallen alle anderen Eingriffe, welche die weiblichen Genitalien verletzen, ohne einem medizinischen Zweck zu dienen, z.B. Einstechen, Durchboh- ren, Einschneiden, Ausschaben und Ausbrennen oder Verätzen149. Weil sich somit unter dem Typ IV beliebige Formen und gesundheitliche Folgen vorstellen lassen, ist deren Auflistung im vorliegenden Rahmen nicht möglich. Für Formen des Typs IV ausserhalb des traditionellen FGM-Bereichs ist insbesondere an Klitoris-Piercings und andere Genital-Piercings von minima- ler Grösse bzw. minimalen Durchmessers150 zu denken ("Durchstechen", "Durchbohren", "Ein- schneiden"). Aber auch Tattoos ("Einstechen", Färben) fallen unter die geplante Norm. Zwar dürften Tattoos fast ausschliesslich auf dem Schamhügel und nicht auf den Schamlippen oder der Klitoris (-vorhaut) angebracht werden. Da jedoch der Schamhügel ebenfalls zum äusseren weiblichen Genitale gehört, fallen auch solche Tattoos unter die WHO-Begriffsdefinition. 4.6.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage Hier muss die allgemeine Feststellung genügen, dass auf Grund der erwähnten grossen Band- breite der Eingriffe im Einzelfall zu entscheiden ist, ob eine einfache oder schwere Körperver- letzung vorliegt. Zumindest bei den traditionellen Formen von FGM dürfte dabei der Tatbestand der einfachen Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB stets erfüllt sein. Indes kann nicht davon ausgegangen werden, in jedem Fall liege eine schwere Körperverletzung vor151. Es dürfte aber unbestrittenermassen solche Konstellationen geben. Insbesondere bei der Variante des Ausbrennens oder Verätzens der Vagina ist m.E. ohne Weiteres vorstellbar, dass dadurch z.B. auch die Klitoris i.S.v. Art. 122 al. 2 StGB dauerhaft verstümmelt wird. Dagegen fallen sowohl die unter 4.6.1. genannten Piercings als auch Tätowierungen im Genitalbereich lediglich unter den Tatbestand der einfachen Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB. 149 WHO, Classification. 150 Bei kleinen, sehr feinen Piercings, sofern diese nicht in die Klitoris gestochen werden, dürfte m.E. kaum mehr von einer FGM gem. WHO die Rede sein. 151 Vgl. NIGGLI/BERKEMEIER, S. 7. Seite 25 4.6.3. Einwilligung? Ergibt die fallweise Prüfung, dass eine einfache Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB vorliegt, ist eine Einwilligung unabhängig vom Motiv ohne Weiteres möglich. Damit ist etwa gesagt, dass in Piercings und Tattoos im Genitalbereich problemlos eingewilligt werden kann. Ist eine Verstümmelung dagegen als schwere Körperverletzung zu werten, dürfte m.E. die Mög- lichkeit der Einwilligung zufolge negativ ausfallender Güterabwägung i.d.R. entfallen. 4.6.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB Falls Art. 124 E-StGB in Kraft tritt, wird er künftig auch sämtliche Varianten des Typs IV (inkl. der unter 4.6.1. beschriebenen Piercings und Tattoos im Genitalbereich) umfassen152. Da somit sämtliche Formen des Typs IV als schwere Körperverletzungen zu werten wären, hätte in Bezug auf die Frage der Einwilligung in jedem Einzelfall eine Güterabwägung zu erfolgen. Anhand dieser wären die Vorteile des Eingriffs den Nachteilen gegenüberzustellen. Zumindest in Bezug auf Piercings und Tattoos müsste die Güterabwägung m.E. positiv ausfallen153: Hier überwiegen das Selbstbestimmungsrecht und ein – in den Augen der betroffenen Frau – verbessertes ästheti- sches Resultat. Ausserdem lassen sich sowohl Piercings als auch Tattoos wieder entfernen. Wei- tergehende Ausführungen zur Möglichkeit der Einwilligung in die einzelnen Varianten des Typs IV sind mit Verweis auf den jeweiligen Einzelfall an dieser Stelle nicht möglich. 5. Zirkumzision 5.1. Der Eingriff und seine Folgen Wie oben dargelegt154 wird bei der Zirkumzision aus medizinischen/ hygienischen oder aber re- ligiösen Gründen die Vorhaut des Penis ganz oder teilweise weggeschnitten. Bei den religiösen Beschneidungen ist v.a. an die jüdische Feier der "Brit Mila" zu denken. Anlässlich dieser wird der jüdische Knabe noch am achten Lebenstag beschnitten155. Auch die muslimischen Söhne werden dieser Tortur unterzogen156. Der Beschneidungsakt, der ebenfalls im Rahmen eines Fests gefeiert wird, ist indes – anders als bei den Juden – nicht auf einen bestimmten Zeitpunkt fixiert. Er findet i.d.R. zwischen dem 3. und 12. Lebensjahr (jedenfalls vor der Pubertät) der Knaben statt157. Bei beiden Religionen ist die Beschneidung ein Zeichen der Religionszugehörigkeit158. 152 Vgl. dazu explizit den Bericht RK-N 2010, S. 19 und 21. 153 Vgl. dazu auch den Bericht RK-N 2010, S. 20. 154 Vgl. 1.1. und 1.3. 155 Die Beschneidung wird traditionellerweise von einem "professionellen" Beschneider vorgenommen, der oftmals zugleich Arzt ist, dem sog. "Mohel". 156 Der "professionelle Beschneider" bei den Moslems heisst "Sünnetci". 157 Vgl. Euro Circ. 158 Vgl. dazu PUTZKE, welcher immer wieder betont, die Zirkumzision sei nicht religionsbegründend sondern nur - bestätigend, z.B. H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 271 und Festschrift, S. 701. Seite 26 Gerade bei den religiösen Beschneidungen ist davon auszugehen, dass regelmässig auf eine Narkose verzichtet wird159. Der Tradition folgend hält bei den Juden der Vater seinem Sohn ei- nen mit Wein oder Traubensaft benetzten Finger in den Mund160. Auf der Homepage des Mohels Esra Weill findet sich immerhin noch der Hinweis, man solle dem Knaben ca. eine hal- be Stunde vor der Zeremonie ein "Kinder-Zäpfchen z.B. Dafalgan" eingeben161. Beide Vorge- hensweisen dürften indes den Schmerz, der als horrend bezeichnet wird162, nicht wirklich lin- dern. Immerhin ist in der heutigen Zeit163 davon auszugehen, dass bei Zirkumzisionen, welche in einem (rein) medizinischen Rahmen durchgeführt werden, ein Anästhetikum eingesetzt wird164. Die eigentliche Verletzung der Beschneidung liegt zunächst im Verlust der Vorhaut. Zwar gibt es Versuche, die Penisschafthaut mittels Gewichten oder anderer Hilfsmittel so zu verlängern, dass die Eichel wieder mit Haut bedeckt ist. Diese Versuche vermögen jedoch bestenfalls eine optische Ähnlichkeit zur weggeschnittenen Vorhaut zu erzeugen. Eine funktionelle Gleichwer- tigkeit ist bis heute nicht erzielt worden. Der beschnittene Mann hat also damit zu leben, dass seine Eichel wegen der fehlenden Vorhaut nicht mehr feucht gehalten wird, sondern ständig ei- ner trockenen äusseren Umgebung ausgesetzt ist. Dadurch wird die Eichelhaut zwar wider- standsfähiger, verliert aber gleichzeitig an (sexueller) Empfindungsfähigkeit165. Hinzu kommen – wie bei jedem körperlichen Eingriff – die operativen Risiken einer Zirkumzi- sion. Indem Komplikationen aber in lediglich 0,2 bis ca. 6 % aller Fälle auftreten, sind sie rela- tiv selten166. Die Wundheilung verläuft i.d.R. problemlos. Immerhin wird in der Fachliteratur berichtet, nach Zirkumzisionen bei Neugeborenen werde in bis zu 32 % der Fälle eine Veren- gung der Harnröhrenmündung (sog. Meatusstenose) beobachtet167. Nicht vernachlässigt werden dürfen schliesslich (v.a. was Säuglinge bzw. kleinere Knaben betrifft) die psychischen Auswir- kungen einer Zirkumzision. Wird auf eine Narkose verzichtet, verändern die Schmerzen bereits bei Säuglingen die biometrischen Strukturen im Rückenmark und Gehirn. Die Hirnentwicklung 159 HERZBERG schreibt, die Qualen würden zur "richtigen" (muslimischen) Beschneidung dazu gehören. Es gehe um eine Initiation, die das Beschneidungskind bewusst und männlich-tapfer miterleben solle, R. D. HERZBERG, Rechtli- che Probleme, S. 333. Vgl. auch a.a.O. S. 334, Fn 9. 160 C. JAERMANN, S. 32. 161 Vgl. E. WEILL, Die Vorbereitung. 162 Vgl. C. JAERMANN, S. 36, mit Verweis auf den Psychologen JAMES PRESCOTT, nach welchem eine Beschnei- dung (ohne Narkose) einen traumatischen Schmerz verursache. 163 Noch in den 1980er-Jahren ging die Medizin fälschlicherweise davon aus, Babys würden bis zum zweiten oder dritten Lebensmonat kaum Schmerzen verspüren, weshalb für die Zirkumzision keine Anästhesie erforderlich sei; H. PUTZKE, Festschrift, S. 678, mit weiteren Verweisen. 164 Vgl. dazu R. D. HERZBERG, Rechtliche Probleme, S. 333, für die Situation in Deutschen Krankenhäusern. An- ders allerdings T. HAMMOND, S. 275. Anzumerken bleibt, dass so gut wie unbekannt ist, was für Auswirkungen insbesondere neurologische Anästhetika auf Säuglinge haben, H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 269. 165 Vgl. H. PUTZKE, Festschrift, S. 677 und 694. Gemäss T. HAMMOND, S. 272 (mit weiteren Verweisen), dürfte darin zugleich die ursprüngliche Motivation für Zirkumzisionen liegen: Die Verhornung der Eichel sollte bezwe- cken, dass Männer weniger sexuell erregbar, weniger abgelenkt und dadurch letztlich gehorsamer gegenüber Auto- ritätspersonen in der Gruppe seien. 166 Dies trifft insbesondere auf schwere Komplikationen wie die sog. "Harnröhrenfistel" zu, vgl. H. PUTZKE, Fest- schrift, S. 677, Fn 37, mit weiteren Verweisen. Dasselbe dürfte für den von T. HAMMOND, S. 271, erwähnten Penis- verlust gelten. 167 Zitiert nach H. PUTZKE, Festschrift, S. 677. Seite 27 kann geschädigt werden168 und ein Schmerzgedächtnis entsteht169. Eine Untersuchung hat erge- ben, dass zirkumzidierte Jungen, bei denen keine Betäubung erfolgte, ein signifikant höheres Schmerzempfinden haben im Vergleich zu Knaben, die entweder gar nicht oder mit lokaler Be- täubung zirkumzidiert wurden170. Hinzu kommt für die beschnittenen Knaben – insbesondere gegenüber der Mutter – ein Gefühl des Vertrauensverlusts bzw. Verratenwordenseins171. 5.2. Gesundheitsbezogene Argumente für eine Zirkumzision Von den Befürwortern der Zirkumzision, mitunter auch den religiösen172, wird gerne das Argu- ment des gesundheitsbezogenen bzw. hygienischen Nutzens ins Feld geführt. Hier sind folgende Untergruppen zu unterscheiden: 5.2.1. Medizinische Indikation Bei gewissen gesundheitlichen Beschwerden ist eine Zirkumzision bereits aus medizinischer Sicht angezeigt: So bei manifesten Phimosen (Verengung der Vorhaut, wobei der Erkrankte die Vorhaut nicht vollständig über die Eichel zurück ziehen kann)173, bei Balanitis/ Balanoposthitis (Entzündung der Eichel) sowie chronischen oder immer wiederkehrenden Harnwegsentzündun- gen. Von den genannten Krankheiten sind maximal 1 – 4 % aller Knaben betroffen, wobei es sich bei diesem Prozentsatz häufig um chronisch kranke Kinder handelt174. Gerade für Phimosen wird von ärztlicher Seite ausserdem darauf hingewiesen, eine Behandlung mit Salben verspre- che in bis zu 95 % der Fälle den gleichen Erfolg175. Zumindest bei der Ärzteschaft in der Schweiz herrscht die Meinung vor, eine Beschneidung sei möglichst zu vermeiden. Eine solche sei nur dann vorzunehmen, wenn eine eindeutige medizinische Indikation bestehe, zumal die Penisvorhaut mit dem Schutz der Eichel eine wichtige Funktion erfülle176. 5.2.2. Beschneidung als Vorbeugung Bei Zirkumzisionen, für die keine kurativ-medizinische Notwendigkeit besteht, wird häufig ihr vorbeugender Charakter als Rechtfertigungsgrund angerufen. So gibt es Studien, nach denen Zirkumzisionen präventiv wirken gegen Peniskrebs, die Infektion mit HIV, Syphilis, Gonorrhö (auch bekannt als: Tripper), Harnwegsinfektionen, Phimose oder Balanoposthitis. Gemäss einer 168 C. JAERMANN, S. 36, mit Verweis auf den kalifornischen Psychologen JAMES PRESCOTT. 169 H. PUTZKE, Festschrift, S. 678. 170 H. PUTZKE, Festschrift, S. 678. 171 R. D. HERZBERG, Rechtliche Probleme, S. 334. Vgl. auch die bei C. JAERMANN, S. 37, zitierte Gründerin von NOCIRC, MARYLIN MILOS, nach welcher man sich nicht wundern müsse, wenn der "Krieg der Geschlechter" noch lange nicht beendet sei, zumal durch die Zirkumzision Sexualität und Gewalt das erste Mal aufeinander träfen. 172 Vgl. z.B. B. FATEH-MOGHADAM. 173 Es wird von ärztlicher Seite aber auch darauf hingewiesen, gerade bei Phimosen verspreche eine Behandlung mit Salben in bis zu 95 % der Fälle den gleichen Erfolg. PUTZKE/STEHR/DIETZ, S. 786, mit weiteren Verweisen. Vgl. auch den Beobachter, wonach in der Schweiz jährlich ca. 4'000 Knaben wegen Phimosen operiert würden, derweil bis zu 90 % dieser Operationen überflüssig seien. 174 H. PUTZKE, Festschrift, S. 688; PUTZKE/STEHR/DIETZ, S. 786. 175 PUTZKE/STEHR/DIETZ, S. 786, mit weiteren Verweisen. Vgl. auch den Beobachter, wonach in der Schweiz jähr- lich ca. 4'000 Knaben wegen Phimosen operiert würden, derweil bis zu 90 % dieser Operationen überflüssig seien. 176 So RITA GOBET, Urologin am Kinderspital Zürich, zitiert im Beobachter. Seite 28 anderen Studie verringert die Zirkumzision das Risiko, dass die Sexualpartnerin des beschnitte- nen Mannes an Gebärmutterkrebs erkrankt177. Der Vollständigkeit halber sei indes darauf hin- gewiesen, dass es für diverse dieser Studien (mindestens) eine Gegenstudie gibt, die zum gegen- teiligen Schluss gelangt178. Zusätzlich sei zur Verbreitung der erwähnten Krankheiten bzw. der präventiven Wirkung der Zirkumzision in aller Kürze auf Folgendes hingewiesen: Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Mann an Peniskrebs erkrankt, liegt gem. Statistik bei sehr tie- fen 0,0016 %179. Weiter wies die American Cancer Society darauf hin, die Sterblichkeitsrate für Peniskrebs werde durch die zufolge von Zirkumzisionen verursachten Todesfälle aufgehoben, sei also verschwindend klein. Auch die Wahrscheinlichkeit, an Phimose oder Balanoposthitis zu erkranken, ist mit 2 – 4 % gering. Ähnlich verhält es sich mit Syphilis oder Gonorrhö. Bei Harnwegsinfekten liegt die Erkrankungsgefahr mit 1,12 % gar noch tiefer180. Bez. der AIDS-Prävention erfährt die Zirkumzision auf den ersten Blick eines ihrer stärksten Argumente: Die WHO empfahl im Jahr 2007 Zirkumzisionen als Vorbeugungsmassnahme ge- gen HIV-Infektionen181. Die folgende Aussage ist klar: "Countries with high rates of heterose- xual HIV infection and low rates of male circumcision now have an additional intervention which can reduce the risk of HIV infection in heterosexual men. Scaling up male circumcision in such countries will result in immediate benefit to individuals." Es muss jedoch sogleich präzi- siert werden, dass die WHO ihre Empfehlung unter den Vorbehalt der Höhe des Ansteckungsri- sikos gestellt hat182. Bevor eine Aussage über die Zweckmässigkeit einer Zirkumzision gemacht werden kann, ist also abzuklären, wie hoch beim betr. Mann das Risiko einer HIV-Infektion ist. 5.2.3. Verbesserte Hygiene dank Beschneidung? Fakt ist, dass sich zwischen Vorhaut und Eichel des Penis Keime ansammeln können, was durch sog. "Smegma", ein Drüsensekret der Haut, noch begünstigt wird. Die Folgen reichen von unan- genehmer Geruchsemmission bis im schlimmsten Fall zum Peniskrebs (dessen Wahrscheinlich- keit allerdings wie gesehen als sehr tief angesehen werden muss). Entsprechend wird z.T. argu- mentiert, ein beschnittener Penis vereinfache und verbessere die Hygiene183. Auch zu dieser These gibt es indes Gegenthesen. Diese halten u.a. fest, die Vorhaut biete Schutz vor Krankhei- ten: Drüsen in der Vorhaut würden antibakteriell und antiviral wirkende Proteine (z.B. Lysozym) produzieren. Die Wahrscheinlichkeit für sexuell übertragene Bakterien- oder Virenin- fektionen sei deshalb bei beschnittenen Männern höher als bei unbeschnittenen184. Allgemein 177 PUTZKE/STEHR/DIETZ, S. 786. 178 Vgl. z.B. für Gonorrhö T. HAMMOND, S. 277, für Peniskrebs M. THOMMEN, S. 96 und Fn 471. 179 Zitiert nach C. JAERMANN, S. 35. 180 Zitiert nach PUTZKE/STEHR/DIETZ, S. 786. 181 WHO, HIV prevention. 182 Vgl. dazu auch H. PUTZKE, Festschrift, S. 690. 183 H. PUTZKE, Festschrift, S. 696, kontert diesem Argument mit dem Einwand: "Niemand käme ernsthaft auf die Idee, seinem Kind die Zähne ziehen und mit einer Prothese ersetzen zu lassen, weil sie besser zu reinigen sei und Zahnkaries erst gar nicht entstehen könne". 184 T. HAMMOND, S. 276 f. Seite 29 kann dem Argument, eine Zirkumzision verbessere die Hygiene, entgegen gehalten werden, dass regelmässige Körperpflege eine ebenso ergiebige Methode darstellt185. 5.3. Rechtliche Qualifikation 5.3.1. Einfache Körperverletzung A. Grundtatbestand (Art. 123 Ziff. 1 StGB) Wird ein Knabe oder Mann einer Zirkumzision unterzogen, dürfte zumindest der (objektive) Tatbestand einer einfachen Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB erfüllt sein. Gemäss Praxis des Bundesgerichts erfüllt ein ärztlicher Heileingriff, auch wenn er medizinisch indiziert ist und kunstgerecht durchgeführt wird, jedenfalls insoweit den objektiven Tatbestand einer Körperverletzung, als er in die Körpersubstanz eingreift (z.B. bei einer Amputation)186. Ein sol- cher Substanz-Eingriff liegt bei der Zirkumzision, unabhängig davon, ob die Vorhaut gänzlich oder nur teilweise weggeschnitten wird, vor. Somit geht die Intensität des Eingriffs zweifellos über jene einer Tätlichkeit nach Art. 126 StGB hinaus. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass selbst die medizinisch indizierte Zirkumzision den objektiven Tatbestand einer (zumindest einfachen) Körperverletzung erfüllt. Das Gesagte hat umso mehr zu gelten, wenn keine kurativ- medizinische Indikation besteht, die Zirkumzision also aus vorbeugenden, ästhetischen oder re- ligiösen Motiven vorgenommen wird. Die Lehre ist sich nämlich einig, dass ärztliche Eingriffe, soweit sie nicht unmittelbar dem Zweck der Heilung dienen (z.B. kosmetische Operationen) – ebenfalls – als Körperverletzungen zu werten sind187. B. Abgrenzung zur schweren Körperverletzung nach Art. 122 StGB Wie dargelegt handelt es sich bei der Zirkumzision, auch wenn sie ohne Narkose durchgeführt wird, um einen "routinemässigen" Eingriff, bei dem – insbesondere schwere – Komplikationen selten sind. Treten allerdings solche auf, können sie im Einzelfall zum Penisverlust oder gar Tod des Beschnittenen führen. Indes ist die Wahrscheinlichkeit für beide Komplikationen als sehr tief anzusehen. Entsprechend würde es m.E. eindeutig zu weit führen, den ausführenden Perso- nen einen Eventualvorsatz hinsichtlich einer Lebensgefahr (Art. 122 al. 1 StGB) anzulasten. Weiter ist der Penis zwar zweifelsfrei ein wichtiges Organ des Mannes188. Durch das Entfernen der Vorhaut wird er aber i.d.R. nicht i.S.v. Art. 122 al. 2 StGB unbrauchbar gemacht (zumindest dürfte der beschneidenden Person diesbezüglich kein Vorsatz vorgeworfen werden können). Auch diese Tatbestandsvariante scheidet somit aus. Dasselbe muss für das Tatbestandsmerkmal der "Verstümmelung" gelten (Art. 122 al. 2 StGB). Damit dieses erfüllt wäre, müsste der Penis 185 H. PUTZKE, Festschrift, S. 696, mit weiteren Verweisen; H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 271. 186 Vgl. BGE 124 IV 258. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Verletzte den Eingriff nicht als schmerzhaft empfin- det, weil etwa die Operation unter Narkose stattfindet und die Heilung keine zusätzlichen Schmerzen mit sich bringt. Vgl. für das Deutsche Recht H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 268, II. 187 BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Vor Art. 122, N 24. 188 StGB-Kurzkommentar-A. DONATSCH, Art. 122, N 10 und BGE 129 IV 1, S. 3. Seite 30 in seinen Grundfunktionen dauernd und nicht nur geringfügig gestört sein189. Dies ist bei einer erfolgreich verlaufenen Zirkumzision, auf die sich der Vorsatz beziehen dürfte, nicht der Fall190. Bleibt schliesslich die Generalklausel der "anderen schweren Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit" nach Art. 122 al. 3 StGB zu prüfen. Eine Körperverlet- zung, welche diesen Voraussetzungen genügt, muss von ihrer Intensität her mit den übrigen Tatbestandsmerkmalen von Art. 122 StGB vergleichbar sein191. Um das Ergebnis vorweg zu nehmen, dürften bei der Zirkumzision einzig die erlittenen Schmerzen ausschlaggebend sein und zwar für den Fall, dass der Eingriff narkosefrei erfolgt. Verglichen mit den übrigen Tatbe- standsmerkmalen und unter Berücksichtigung von BGE 129 IV 1, der den Fall betrifft, da dem Verletzten gewaltsam der Piercing-Ring aus dem Penis gerissen wurde192, dürfte indes m.E. eine schwere Körperverletzung allein gestützt auf das Kriterium der erlittenen Schmerzen eher zu verneinen sein. Fragen kann man sich höchstens noch, ob die erlittenen Schmerzen verbunden mit einem allfälligen Trauma, das seine Wurzeln in besagtem Schock-Erlebnis hat, den Voraus- setzungen der Generalklausel zu genügen vermag. Allerdings dürfte im Einzelfall der Kausalzu- sammenhang zwischen der Zirkumzision und dem Trauma schwierig nachzuweisen sein, v.a., wenn der Eingriff im Säuglingsalter erfolgte. Sodann dürfte m.E. auch hier der Vergleich mit den anderen Tatbestandsvarianten ausschlaggebend sein bzw. zu einem negativen Ergebnis füh- ren. Zum gleichen Resultat führt die Konsultation der Judikatur zur Generalklausel193. Im Sinn eines Quervergleichs zur FGM, bei welcher die Generalklausel bei unprofessionellen Eingriffen der Typen I bis III jeweils bejaht wurde, ist Folgendes festzuhalten: Zunächst handelt es sich bei der Entfernung der Klitoris (-vorhaut) oder der Schamlippen im Vergleich zur Zir- kumzision um einen ungleich komplizierteren und folgenschwereren Eingriff. Sodann sind die traditionellen Beschneider für Zirkumzisionen gewöhnlich weit versierter als die traditionellen (afrikanischen) BeschneiderInnen für FGM, welchen wie erwähnt i.d.R. bereits das anatomische Wissen fehlt. Aus beiden Punkten ergibt sich, dass FGM in Bezug auf die gesundheitlichen (Neben-) Folgen des Eingriffs weit schwerer wiegt als die Zirkumzision. Dennoch ist m.E. in jedem Fall, da eine Zirkumzision ohne Betäubung vorgenommen wurde, die Generalklausel der schweren Körperverletzung zumindest "geistig" zu prüfen. Es kann m.E. nicht ausgeschlossen werden, dass im Einzelfall der objektive Tatbestand einer schweren Kör- perverletzung erfüllt ist. Eine andere Frage ist natürlich, inwieweit der beschneidenden Person der Vorsatz nachgewiesen werden kann. Ihre Verteidigung dürfte gestützt auf die "reiche Erfah- rung" der beschneidenden Person geltend machen, diese habe "nie und nimmer" mit den einge- tretenen Konsequenzen (die u.U. auch in einem körperlichen Schmerz-Schock liegen können) gerechnet. Als Praktikerin orte ich auch hier ein schwieriges Beweisthema. 189 BGE 129 IV 1, S. 3. 190 Vgl. dazu auch BGE 129 IV 1: Das Bundesgericht wies die Beschwerde eines Sadomaso-Kunden (bzw. eines "Sex-Sklaven") ab, der eine schwere Körperverletzung geltend gemacht hatte, weil sein Harnstrahl nach einer Pe- nis-Verletzung für immer zweigeteilt bleiben würde. 191 BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Art. 122, N 19 f. 192 Bei diesem Fall wurde die Generalklausel bzw. das Kriterium der Schmerzen soweit ersichtlich nicht einmal thematisiert. Ebenso wenig machte das BGer i.S. eines obiter dictum Erwägungen dazu. 193 Vgl. dazu BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Art. 122, N 20 f. und N 41. Seite 31 Zusammengefasst dürfte also eine Zirkumzision – ob mit oder ohne Betäubung – i.d.R. nicht unter den Tatbestand der schweren Körperverletzung nach Art. 122 StGB fallen. C. Qualifizierte Tatbestandsvarianten nach Art. 123 Ziff. 2 StGB Eine Zirkumzision erfüllt also i.d.R. den objektiven Tatbestand einer einfachen Körperverlet- zung. Da es sich beim Grundtatbestand von Art. 123 Ziff. 1 StGB um ein Antragsdelikt handelt, interessiert, ob allenfalls eines der Qualifikationsmerkmale von Ziff. 2 einschlägig ist, sodass das Delikt zum Offizialdelikt würde. a. Gefährlicher Gegenstand Zunächst stellt sich die Frage, ob das Schneidewerkzeug194, mit welchem Zirkumzisionen durchgeführt werden, als gefährlicher Gegenstand nach Art. 123 Ziff. 2 al. 1 StGB zu qualifizie- ren ist. Gemäss Bundesgericht ist entscheidend, ob die konkrete Art und Weise der Verwendung die Gefahr einer schweren Schädigung nach Art. 122 StGB mit sich bringt195. Aus dem Gegen- stand selber lässt sich somit noch kein Schluss auf seine Gefährlichkeit ziehen196. Hier muss nochmals betont werden, dass eine Zirkumzision i.d.R. wie geplant durchgeführt werden kann, schwere Komplikationen selten sind und die Wunde gut verheilt. Für die Beant- wortung der Frage, ob ein gefährlicher Gegenstand vorliegt, ist m.E. zu unterscheiden, ob die Zirkumzision unter einwandfreien hygienischen bzw. sterilen Bedingungen mit dafür vorgese- henem Werkzeug durchgeführt wird oder nicht. Bei der ersten Konstellation ist es m.E. auf Grund der tiefen Wahrscheinlichkeit einer unter Art. 122 StGB zu subsumierenden Komplikati- on nicht gerechtfertigt, von einem gefährlichen Gegenstand zu sprechen. Solch einwandfreie Bedingungen können m.E. durchaus auch durch einen Mohel oder Sünnetci eingehalten werden, sofern es sich bei letzteren um Ärzte handelt, oder sofern zumindest ein Arzt anwesend ist, der bei Komplikationen eingreifen bzw. die erforderlichen Anweisungen erteilen könnte. Die ge- nannten einwandfreien Bedingungen erfordern m.E. übrigens unbedingt die Anwendung einer (örtlichen) Narkose. Wird auf eine solche verzichtet, drohen auf Grund der mit dem Eingriff verbundenen Schmerzen Schockzustände des Betroffenen, welche schlimmstenfalls tödlich en- den können197. Wird für die Zirkumzision auf eine Narkose verzichtet, wird diese mit einem Werkzeug durchgeführt, das nicht für Beschneidungen bzw. Operationen vorgesehen ist oder entsprechen die Eingriffsbedingungen nicht den medizinischen Minimal-Standards, ist m.E. auf Grund der nicht mehr vorhersehbaren bzw. kontrollierbaren Komplikationen, welche auftreten können, gerechtfertigt, von einem gefährlichen Gegenstand i.S.v. Art. 123 Ziff. 2 al. 1 StGB auszugehen198. 194 I.d.R. wird ein Skalpell oder ein sog. Federmesser verwendet, H. PUTZKE, Festschrift, S. 681. 195 Vgl. z.B. BGE 101 IV 286, S. 287. 196 ST. TRECHSEL, StGB PK, Art. 123, N 8. 197 M. ROSENKE, S. 47. 198 Vgl. dazu auch NIGGLI/BERKEMEIER, S. 8 – 11. Seite 32 b. Weitere Qualifikationsmerkmale – bezogen auf den urteilsfähigen199 Mann Zumindest für den urteilsfähigen Mann, der aus freien Stücken in eine Zirkumzision einwilligt, ergeben sich prima facie keine weiteren Qualifikationsmerkmale. Nicht alltägliche Ausnahmen sind für Konstellationen denkbar, da es sich bei der Person, welche die Zirkumzision vornimmt, um den homosexuellen Lebenspartner, die Ehegattin oder eingetragene Partnerin des Beschnit- tenen handelt (Art. 123 Ziff. 2 al. 3 – 5 StGB). Demgegenüber dürfte beim gesunden, urteilsfä- higen Mann eine Wehrlosigkeit i.S.v. Art. 123 Ziff. 2 al. 2 StGB200 i.d.R. zu verneinen sein, so- fern er – wie üblich – höchstens unter Teilnarkose steht und den Eingriff mitverfolgen kann201. c. Weitere Qualifikationsmerkmale – bezogen auf den Knaben/ urteilsunfähigen Mann Aktuell wird das Kriterium der Wehrlosigkeit, wenn die Zirkumzision an einem Knaben oder urteilsunfähigen Mann vollzogen wird. Die Gründe für die Wehrlosigkeit können psychischer oder physischer Natur sein. Wehrlos ist z.B., wer sich nicht verteidigen kann, weil er dem Täter körperlich unterlegen ist, oder wer auf Widerstand verzichtet, weil er ihn für nutzlos hält. Aber auch schlafende, gefesselte, unter Drogen stehende oder geisteskranke Personen haben als wehr- los zu gelten202. Nach dem Gesagten haben sicher Säuglinge und kleine Knaben, für welche die Eltern oder andere gesetzliche Vertreter eine Zirkumzision anordnen oder selber durchführen, als wehrlos i.S.v. Art. 123 Ziff. 2 al. 2 StGB zu gelten. Wie lange ein Knabe als wehrlos zu gel- ten hat, muss im Einzelfall entschieden werden. Dabei ist es m.E. nicht zulässig, wie bei der Ur- teilsfähigkeit im Hinblick auf die Fähigkeit, in eine Zirkumzision einzuwilligen, die Mindest- grenze bei 16 Jahren anzusetzen. So ist es m.E. durchaus vorstellbar, dass der 15-Jährige, für den die Eltern eine Zirkumzision anordnen, mit diesem Eingriff einverstanden ist, sich andern- falls aber Hilfe (z.B. in der Schule) holen könnte, um den Eingriff abzuwenden. Ist das Kriteri- um der Wehrlosigkeit im Einzelfall erfüllt, gilt es (Vorsatz vorbehalten) sowohl gegenüber den gesetzlichen Vertretern, welche sich als Anstifter oder Mittäter203 an der Zirkumzision beteili- gen, als auch gegenüber einer "fremden" Person, welche die Zirkumzision vornimmt. Die gesetzlichen Vertreter, die an einem (in Bezug auf die Einwilligung) urteilsunfähigen Kna- ben oder Mann eine Zirkumzision vornehmen (lassen), haben sich sodann das Kriterium der Obhuts- oder anderweitigen gesetzlichen Sorgepflicht nach Art. 123 Ziff. 2 al. 2 StGB anrech- nen zu lassen. Diese dauert nach hier vertretener Auffassung bis zur Volljährigkeit204. Eine ver- tragliche Fürsorgepflicht nach Art. 123 Ziff. 2 al. 2 StGB trifft m.E. auch die fremde Person, 199 Ausführungen dazu, dass die hierfür erforderliche Urteilsfähigkeit nicht vor dem vollendeten 16. Altersjahr ein- treten kann, vgl. hinten 5.3.1. E. a. 200 Gem. BGer-Praxis gilt als wehrlos, wer mindestens unter den konkreten Umständen nicht in der Lage ist, sich gegen eine schädigende Einwirkung mit einiger Aussicht auf Erfolg zur Wehr zu setzen. Vgl. BGE 129 IV 1, S. 4. 201 Vgl. z.B. "Tagebuch meiner Beschneidung". Der Beschnittene berichtet von einem ("lediglich") tauben Penis und davon, wie er sich während der ganzen Operation mit dem Arzt und den Arztassistentinnen unterhalten habe. 202 BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Art. 123, N 25. 203 Für die Abgrenzung der Mittäterschaft von der Anstiftung oder Gehilfenschaft vgl. TRECHSEL/SCHLAURI, S. 19 f. und NIGGLI/BERKEMEIER S. 13 – 16. Diese Überlegungen beziehen sich zwar auf FGM, lassen sich aber auf die Zirkumzision übertragen. Gestützt darauf ist festzuhalten, dass sich etwa der jüdische Vater, der seinem neuge- borenen Knaben während der Zirkumzision einen mit Wein getränkten Finger in den Mund hält, dem Vorwurf der mittäterschaftlichen Körperverletzung und nicht nur der Anstiftung dazu aussetzt. 204 BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Art. 123, N 21. Seite 33 welche die Zirkumzision vornimmt (z.B. den Arzt/ die Ärztin oder den traditionellen Beschnei- der). Zwar dauert der eigentliche Beschneidungsvorgang i.d.R. nur kurz. Der Beschneider hat aber gewöhnlich schon vor der Beschneidung Kontakt zu den gesetzlichen Vertretern. Insbeson- dere hat er Einfluss auf die Frage, wie und unter welchen Bedingungen ein Eingriff vorgenom- men wird; ob dem Kind bspw. Schmerzmittel verabreicht werden oder ob es narkotisiert wird. D. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand der einfachen Körperverletzung kann in Form von Vorsatz oder Eventualvorsatz erfüllt werden (Art. 12 Abs. 2 StGB). Diese Voraussetzung dürfte gewöhnlich ohne Weiteres sowohl bei den gesetzlichen Vertretern als auch den Personen, welche die Be- schneidung vornehmen, erfüllt sein. Auch die qualifizierten Tatbestandsmerkmale dürften i.d.R. vom Vorsatz erfasst sein, zumal nicht vorausgesetzt wird, dass die Täterschaft Kenntnis von der strafrechtlichen Einordnung hat. Eine sog. "Parallelwertung in der Laiensphäre" genügt205. E. Rechtfertigungsgrund der Einwilligung Die Frage nach den möglichen Rechtfertigungsgründen wird dem Thema dieser Arbeit entspre- chend auf die Einwilligung beschränkt. Dabei ist die Einwilligung des urteilsfähigen Mannes zu unterscheiden von der Einwilligung, welche die gesetzlichen Vertreter anstelle des (diesbezüg- lich) urteilsunfähigen Knaben bzw. Mannes abgeben. a. Ab welchem Alter ist von Urteilsfähigkeit auszugehen? Entsprechend der FGM206 ist m.E. die Urteilsfähigkeit, welche erforderlich ist, um in eine blei- bende, nicht medizinisch indizierte Beschneidung des Penis einzuwilligen, vor dem vollendeten 16. Altersjahr auf jeden Fall zu verneinen207. Der unter 16-Jährige ist nicht in der Lage, die Auswirkungen einer Zirkumzision auf seinen Körper und v.a. seine sexuelle Empfindungsfähig- keit ausreichend abzuschätzen208. Damit ist die untere Grenze manifestiert. Für die obere Alters- grenze kann auf die Ausführungen zur FGM verwiesen werden209. b. Urteilsfähige Männer Wie dargelegt handelt es sich bei Zirkumzisionen i.d.R. um einfache Körperverletzungen. In solche kann der urteilsfähige Mann unabhängig vom damit verfolgten Zweck einwilligen210. Überhaupt ist beim urteilsfähigen Mann, der aus freien Stücken in eine Zirkumzision einwilligt, eine (eventualvorsätzliche) schwere Körperverletzung kaum vorstellbar. Dies auch dann, wenn der Mann z.B. aus religiösen Motiven eine Narkose ablehnt. Er hat gegenüber dem Urteilsunfä- higen den Vorteil, dass er sich mit dem Eingriff und dessen Risiken und Konsequenzen (besser) 205 DONATSCH/TAG, S. 111, 2.311. 206 Vgl. dazu vorne 4.1. und 2.2.1.C. 207 Vgl. dazu auch PH. WEISSENBERGER, S. 79. Nach ihm sind v.a. bei ärztlich nicht indizierten Eingriffen strenge Anforderungen an die Einsichtsfähigkeit zu stellen. 208 So auch H. PUTZKE, Festschrift, S. 685, der darauf hinweist, dass sich Minderjährige schneller von scheinbaren Vorzügen (ver)leiten lassen und leichter für sachfremde Erwägungen empfänglich sind. Gerade bei der religiösen Beschneidung sei der Einfluss der Familie, von Freunden und der Glaubensgemeinschaft nicht zu unterschätzen. 209 Vgl. dazu vorne 4.1. 210 Vgl. dazu vorne 2.2.1. A. b. Seite 34 auseinandersetzen kann. Unter diesen Voraussetzungen dürfte eine Traumatisierung eher aus- scheiden. Die Frage kann aber letztlich offen bleiben: Auch wenn der Eingriff ohne Narkose er- folgt, kann m.E. nicht gesagt werden, dass damit ein sittenwidriger bzw. ethisch nicht anerkann- ter Zweck verfolgt würde, welcher einer Einwilligung in eine schwere Körperverletzung entge- genstünde. Die positiven Wirkungen, die der Zirkumzision zugeschrieben werden (z.B. bei der HIV-Prävention), bestehen auch, wenn der Eingriff betäubungsfrei erfolgt. Unter Berücksichti- gung des Selbstbestimmungsrechts des Betroffenen kann also gesagt werden, der Eingriff stehe in einem angemessenen Verhältnis zum Wert, der mit ihm verfolgt wird. Entsprechend halte ich dafür, dass es dem urteilsfähigen Mann unabhängig von den Eingriffs-Bedingungen freisteht, in eine Zirkumzision einzuwilligen211. Weil es sich bei der körperlichen Integrität um ein höchstpersönliches Rechtsgut handelt, ist umgekehrt aber gesagt, dass die stellvertretende Einwilligung der gesetzlichen Vertreter in die Zirkumzision eines Urteilsfähigen zum Vornherein unbeachtlich ist212. Ist den Sorgeberechtig- ten oder der Person, welche den Eingriff ausführt, der entgegenstehende Wille des Betroffenen bekannt, machen sie sich (mindestens) der einfachen Körperverletzung strafbar. c. Urteilsunfähige Knaben Auszugehen ist von der Frage, wie weit die Vertretungsbefugnis der gesetzlichen Vertreter eines urteilsunfähigen Knaben reicht. Diese hat sich nach einhelliger Lehre an der Obhutspflicht (Art. 301 und 304 ZGB) und somit am Interesse bzw. Wohl des Knaben zu orientieren213. Ent- scheidend ist, dass die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Knaben gefördert und geschützt wird (Art. 301 Abs. 1 ZGB). Besteht für eine Zirkumzision bei einem Knaben eine medizinische Indikation, gebietet es die Obhutspflicht der gesetzlichen Vertreter geradezu, den Eingriff durchführen zu lassen bzw. da- rin einzuwilligen214. Ferner mag eine Zirkumzision als kosmetischer Heileingriff ausnahmswei- se dann gerechtfertigt sein, wenn sich die Vorhaut des Knaben als "lang und rüsselartig" präsen- tiert215. Wie nun aber dargelegt besteht für Zirkumzisionen bei Knaben in den seltensten Fällen eine medizinische Indikation216. Im Vordergrund stehen dagegen religiöse bzw. kulturelle Grün- de. Solche vermögen indes für sich allein die Einwilligung der Vertreter keinesfalls zu rechtfer- tigen. Dies ergibt sich bereits aus Art. 301 Abs. 1 ZGB: Diese Regelung lässt keinen Raum für ein Handeln zur Durchsetzung subjektiver Präferenzen der Eltern oder für die Befolgung kultu- rell oder ethnisch fundierter Wertvorstellungen217. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten: 211 Die Grenze zur Sittenwidrigkeit dürfte dort erreicht sein, wo der Mann wissentlich in absolut unhygienische Eingriffs-Bedingungen einwilligt, obwohl er weiss, dass vor ihm mit dem gleichen Messer ein Patient, der an einer ansteckenden schweren Krankheit (z.B. AIDS) leidet, beschnitten wurde. Ein zugegebenermassen reichlich kon- struiertes Beispiel. 212 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 16, ii; PH. WEISSENBERGER, S. 79. 213 DONATSCH/TAG, S. 250; TRECHSEL/NOLL, S. 140; PH. WEISSENBERGER, S. 79; TRECHSEL/SCHLAURI, S. 16, ii. 214 Vgl. auch TRECHSEL/SCHLAURI, S. 16, ii. 215 Zitiert nach H. PUTZKE, Festschrift, S. 697, Fn 147. 216 Vgl. dazu 5.2.1. und M. THOMMEN, S. 96. 217 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 16, ii; NIGGLI/BERKEMEIER, S. 19, C; BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 17; M. THOMMEN, S. 97; P. NOLL, S. 126 f. Seite 35 Zu verwerfen ist zunächst das Argument, die Zirkumzision bewahre den Knaben vor Ausgren- zung bzw. Stigmatisierung Nichtbeschnittener, indem sie seine religiöse Identifikation bekräfti- ge. Würde man dieser Argumentation folgen, liessen sich unter dem Deckmantel der Religion allerlei Gräueltaten, auch FGM, rechtfertigen218. Dies kann und darf nicht sein! Mich überzeugt in diesem Zusammenhang HERZBERGS These219, wonach elterliche Entscheidungen, welche die Religionszugehörigkeit des Kinds als solche betreffen, als "kindeswohlneutral" zu betrachten sind. Der Entscheid, ob das Kind einer Religion angehört und gegebenenfalls welcher, wirkt sich also weder positiv noch negativ auf das objektiv220 zu bestimmende Kindeswohl aus. Denn für diesen Entscheid gibt es keinen allgemein anerkannten Massstab. Auch die Religionsfreiheit der Eltern vermag eine Körperverletzung mit bleibenden Folgen nicht zu rechtfertigen. Dies ergibt sich bereits aus der sozialen Komponente der Freiheitsrechte, wonach die eigenen Freiheitsrechte durch jene der anderen begrenzt werden221. In diesem Zu- sammenhang ist zunächst das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV) zu beachten, das für Kinder und Jugendliche gem. Art. 11 Abs. 1 BV222 im Besonderen gilt. Sodann ist m.E. aber auch die Religionsfreiheit des Kinds bzw. später einmal selbständigen In- dividuums zu berücksichtigen. Nach Art. 15 Abs. 4 BV darf niemand gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören, eine religiöse Handlung vorzunehmen o- der religiösem Unterricht zu folgen. Zwar verfügen nach Art. 303 Abs. 1 ZGB die Eltern über die religiöse Erziehung ihrer Kinder. M.E. verlangt aber die Religionsfreiheit des Knaben bereits zu diesem Zeitpunkt immerhin, dass die Eltern an ihm keine irreversiblen (nicht bagatellari- schen) körperlichen Eingriffe vornehmen (lassen). Es ist nämlich ohne Weiteres vorstellbar, dass der Knabe mit Erreichen der religiösen Mündigkeit aus der betr. Religionsgemeinschaft austreten möchte. Diesen Schritt muss er m.E. in unversehrtem und somit "unverstümmeltem" körperlichen Zustand antreten können. Nach einer Zirkumzision kann er dies aber gerade nicht mehr. Eine irgend geartete Notlage, wonach es die Religionsfreiheit der Eltern dringend gebie- ten würde, in die Freiheitsrechte ihres Sohnes einzugreifen, ist nicht ansatzweise ersichtlich. Mittlerweile dürften auch etliche Vertreter der fraglichen Religionen erkannt haben, dass das "Religions-Argument" auf wackligen Beinen steht. Entsprechend bringen sie nebst diesem auch vorbeugende und hygienische Aspekte der Zirkumzision vor223. So bleibt die Frage zu prüfen, ob diese Gründe im Hinblick auf das Kindswohl eine Zirkumzision zu rechtfertigen vermögen. Mit Blick auf die Krankheiten224, gegen welche die Zirkumzision vorbeugen soll, stimme ich mit PUTZKE überein. Nach ihm überwiegt der Nutzen die Nachteile nur dann, wenn die Zirkum- zision das Risiko einer späteren Erkrankung nicht nur unerheblich verringert. Gemäss PUTZKE ist diese Voraussetzung bereits dann nicht mehr erfüllbar, wenn das Risiko für eine Erkrankung 218 Vgl. H. PUTZKE, Festschrift, S. 701 f. 219 R. D. HERZBERG, Rechtliche Probleme, S. 335. 220 H. PUTZKE, Festschrift, S. 687. 221 HÄFELIN/HALLER/KELLER, N 211. 222 "Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung." 223 Vgl. z.B. den Aufsatz von B. FATEH-MOGHADAM oder E. WEILL, Artikel aus der NZZ. 224 Peniskrebs, Syphilis, Gonorrhö, Harnwegsinfektionen, Phimose oder Balanoposthitis. Für die HIV-Infektion vgl. die separaten Ausführungen weiter unten. Seite 36 – wie vorliegend – generell im tiefen Bereich liegt225. Ich stimme dem zu. Selbst wer hier weni- ger streng ist, müsste m.E. doch zumindest verlangen, dass eindeutige Studien vorliegen, welche einerseits unzweifelhaft die Wirksamkeit einer Zirkumzision gegen die besagten Krankheiten nachweisen. Andererseits müsste dargetan werden, dass sich das Risiko für eine Erkrankung signifikant erhöht, wenn mit der Zirkumzision zugewartet wird, bis der Knabe urteilsfähig ist und somit den Eingriff selber anordnen kann. Beides ist derzeit nicht der Fall, wobei m.E. frag- lich ist, ob auf Grund der geringen Verbreitung der Krankheiten je aussagekräftige Studien zu erwarten sind. Solange dies nicht der Fall ist, scheint mir mit Blick auf das Kindeswohl jeden- falls absolut unzulässig, Knaben – irreversibel – einen intakten Teil ihres Körpers zu entfernen, der eine wichtige Funktion erfüllt. Diese Auffassung, wonach eine Beschneidung möglichst zu vermeiden sei, ist wie gehört auch unter der Schweizer Ärzteschaft herrschend. Bezüglich der HIV-Prävention empfiehlt die WHO die Zirkumzision wie erwähnt unter dem Vorbehalt des Ansteckungsrisikos. In der Schweiz ist die Zahl der Neuinfektionen bei Säuglin- gen und kleinen Knaben verschwindend gering226. Hinzu kommt, dass der Mann, sobald er ur- teilsfähig ist, eine Zirkumzision ohne Nachteil nachholen kann: Gemäss Statistik erhöht sich das HIV-Ansteckungsrisiko vom Säuglingsalter bis zur Urteilsfähigkeit praktisch nicht. Entspre- chend kann die Empfehlung der WHO für diese Risikogruppe keine Geltung beanspruchen227. Bleibt die Prävention von Gebärmutterkrebs zu beurteilen. Auch hier weist PUTZKE zu Recht darauf hin, Frauen würden beim Geschlechtsverkehr eigenverantwortlich ein Risiko eingehen. Dieses mit Blick auf den Gebärmutterkrebs urteilsunfähigen Knaben aufzubürden, indem man ihnen für immer die Vorhaut entfernt, ist unhaltbar228. Schliesslich ist noch auf die Argumente der Hygiene und des ästhetischen Nutzens einzugehen. Ohne Frage kann Hygiene in einem zivilisierten Land wie der Schweiz, wo genügend Wasser und Seife vorhanden ist, mit milderen Mitteln als einer Zirkumzision erreicht werden. Ist aber ein Eingriff vermeidbar, weil der mit ihm bezweckte Erfolg auf mildere Art und Weise erzielt werden kann, liegt der intensivere Eingriff nicht im Kindeswohl229. Dasselbe hat erst recht für ästhetische Gründe zu gelten, hat doch der urteilsunfähige Knabe selber (oder gar der Säugling!) von einem beschnittenen Penis keinerlei (ästhetischen) Nutzen. Er trägt höchstens das Risiko, dass sein ästhetisches Empfinden als Volljähriger ändern wird230. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Zirkumzision weder objektiv noch subjektiv231 im Kindswohl liegt. Weder religiöse, noch medizinisch-vorbeugende oder hygienische und schon gar nicht ästhetische Gründe vermögen die Einwilligung der gesetzlichen Vertreter in eine Zir- kumzision bei urteilsunfähigen Minderjährigen zu legitimieren. Letztere bleibt somit strafbar. 225 H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 270. 226 Vgl. HIV-Statistik Schweiz (im Anhang). 227 Vgl. für die identische Situation in Deutschland H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 271. 228 H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 270. 229 PUTZKE/STEHR/DIETZ, S. 786. 230 PUTZKE/STEHR/DIETZ, S. 786. 231 M.E. sehr zutreffend beschreibt R. D. HERZBERG, Rechtliche Probleme, S. 336, das subjektive Wohl des Kna- ben: "Es liegt ja […] auf der Hand, was für einen noch unbeschnittenen Knaben am besten wäre: Dass ihm Angst, Verzweiflung, Vertrauensverlust, Verstümmelung und wochenlange Schmerzen erspart blieben und er später […] ohne Druck […] sich selbst entscheiden könnte […]". Seite 37 d. Urteilsunfähige Volljährige Das bei den Knaben Gesagte gilt m.E. grundsätzlich auch für urteilsunfähige volljährige Män- ner. Art. 405 Abs. 2 ZGB verweist für die Rechte des Vormunds auf jene der Eltern. Die Rechte der Eltern finden ihre Grenze im Kindswohl. Entsprechend hat sich der Vormund am Wohl sei- nes Mündels zu orientieren. Die Frage, ob im Einzelfall Ausnahmen möglich sind, weil etwa die Zirkumzision der explizite Wunsch des Urteilsunfähigen ist und er die Tragweite des Eingriffs (u.U. begrenzt) erfassen kann, kann an dieser Stelle nicht weiter abgehandelt werden. F. Irrtum über die Rechtswidrigkeit? Auf Grund des begrenzten Umfangs dieser Arbeit kann bei der Strafbarkeitsvoraussetzung der Schuld nur auf die Problematik des Irrtums über die Rechtswidrigkeit nach Art. 21 StGB hin- gewiesen werden. Es ist zu erwarten, dass Eltern und/ oder (andere) Beschneidende in einem allfälligen Strafverfahren geltend machen, sie hätten nicht gewusst, dass ihre Einwilligung in die Zirkumzision des Sohnes bzw. die Vornahme derselben rechtswidrig ist. Ob dieser Irrtum ver- meidbar gewesen wäre, ist im Einzelfall auf Grund sämtlicher Umstände zu prüfen. Klar scheint mir, dass je länger und mehr die Problematik der Zirkumzision an Knaben diskutiert wird, desto eher das Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums zu verneinen sein wird. 5.3.2. Andere StGB-Tatbestände Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Zirkumzision im Einzelfall zusätzlich auf fol- gende StGB-Tatbestände zu überprüfen ist: Nötigung (Art. 181 StGB), Freiheitsberaubung (Art. 183 Ziff. 1 al. 1 StGB), Entführung (Art. 183 Ziff. 2 StGB), Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (Art. 219 StGB) und Entziehen von Unmündigen (Art. 220 StGB). 5.4. Abschliessendes zur Zirkumzision Wenngleich dies keinesfalls meine Intention war oder ist, kann ich nicht ausschliessen, dass die gefundenen Ergebnisse zur Zirkumzision im Einzelfall religiöse Gefühle verletzen. Aussagen wie jene des Düsseldorfer Gemeinderabbiners SOUSSAN: "Es erschüttert uns, dass Juden nur gut sechs Jahrzehnte nach der Schoah in einem westeuropäischen Staat ernsthaft darüber nachden- ken müssen, ihre Heimat zu verlassen, um ihr Judentum frei praktizieren zu können"232, liessen mich zögern, meine Ergebnisse zu Papier zu bringen. Umso mehr ist es mir ein Anliegen, zu be- tonen, dass der hier vertretene Paternalismus gerade von der Idee der allgemeinen Menschen- würde getragen wird, die im Besonderen für Kinder zu gelten hat. Es handelt sich bei meiner Arbeit mithin in keinster Weise um einen Angriff gegen die die Zirkumzision praktizierenden Religionen, sondern um eine Verteidigungsschrift für die schwächsten Mitglieder unserer Ge- sellschaft. Zwar attestiere ich, dass es sich namentlich bei der religiösen Zirkumzision um eine "bewusste Entscheidung für die Fortführung einer jahrtausendealten Tradition" handelt233. Dies ändert aber nichts daran, dass diese Entscheidung nicht dem Wohl des Knaben entspricht bzw. 232 Zitiert im Tagesspiegel vom 29. Dezember 2008 im Beitrag von A. MÜLLER-LISSNER. 233 M. SWATEK-EVENSTEIN. Seite 38 kein sozialadäquates Verhalten234 sondern vielmehr eine strafbare, grundsätzlich nicht zu recht- fertigende Körperverletzung darstellt235. 6. Schlussfolgerungen Die Definition der WHO, wonach jede teilweise oder ganze Entfernung der äusseren weiblichen Genitalien und jede sonstige Verletzung derselben aus nicht-medizinischen Gründen eine "weib- liche Genitalverstümmelung" darstellt, geht sehr weit: Sie umfasst nicht nur die traditionelle Genitalverstümmelung sondern auch sämtliche (gängigen) Labioplastiken sowie (gewisse) Pier- cings und Tattoos im Genitalbereich. Dieser Fakt bleibt auch dann bestehen, wenn man gewär- tigt, dass die traditionelle FGM der Eindämmung der weiblichen Sexualität dient, letztere dage- gen durch Labioplastik (und u.U. auch andere Modifikationen des Genitalbereichs) gerade ge- fördert werden soll. Will die WHO die geschilderte Konsequenz umgehen, könnte sie z.B. ihre Definition um einen Ausnahmekatalog ergänzen. Die Definition der WHO bringt es sodann mit sich, dass sich die verschiedenen Varianten bzw. Typen von FGM hinsichtlich ihrer Eingriffsintensität sehr stark voneinander unterscheiden. Da es somit "DIE Genitalverstümmelung gem. WHO" nicht gibt, ist es nach geltendem Recht auch nicht möglich, FGM unter eine (einheitliche) Strafnorm zu subsumieren. In Frage kommen vielmehr die einfache und schwere Körperverletzung nach Art. 123 und 122 StGB. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass sich die Frage, ob die urteilsfähige Frau rechtswirksam in eine Genital- verstümmelung einwilligen kann, nicht einheitlich beantworten lässt236. Stellt eine Genitalver- stümmelung eine einfache Körperverletzung dar, kann die betroffene Frau (sofern sie denn min- destens das 16. Lebensjahr vollendet hat) nach h.L. unabhängig vom mit dem Eingriff verfolg- ten Zweck (und sei dieser in traditionellen FGM-Motiven zu erblicken) darin einwilligen. Dies trifft z.B. für FGM des Typs Ia zu, sofern diese im professionellen bzw. medikalisierten Rahmen erfolgt. Jedes andere Ergebnis würde hier m.E. eine unzulässige Doppelmoral bedeuten. Ist dagegen eine FGM als schwere Körperverletzung zu werten, was etwa bei den Typen I bis III, sofern diese im unprofessionellen Rahmen durchgeführt werden (zumindest in Form eines Versuchs) immer der Fall sein dürfte, hat im Einzelfall eine Güterabwägung zu erfolgen: Es ist zu prüfen, ob die Verstümmelung einem sittlichen bzw. ethisch anerkannten Zweck dient und zum Eingriff in einem angemessenen Verhältnis steht, wobei auch das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Frau mit zu berücksichtigen ist. Es wurde gezeigt, dass die Güterabwägung auf Grund der Schwere des Eingriffs und der damit verbundenen Konsequenzen in allen Fällen ne- gativ ausfällt. Daran ändert auch nichts, dass nicht genitalverstümmelte Frauen in manchen Kul- turen geradezu stigmatisiert werden: Die Einwilligung der urteilsfähigen Frau in eine traditionel- le Genitalverstümmelung, die einer schweren Körperverletzung gleichkommt, vermag diese nie zu legitimieren sondern kann bestenfalls strafmildernd berücksichtigt werden. 234 H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 269. 235 Vgl. dazu auch H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 268, I. "Es ist konstitutiv und folglich unverzichtbar für eine offene Gesellschaft", Konflikte, die sich im Spannungsfeld zwischen Religion bzw. Tradition einerseits und dem modernen, aufgeschlossenen Denken andererseits ergeben, zuzulassen und auszuhalten. 236 Dass die stellvertretende Einwilligung in die traditionelle FGM (insbesondere was Mädchen betrifft) ausge- schlossen bzw. wirkungslos ist, wurde für die vorliegende Arbeit vorausgesetzt und somit nicht weiter thematisiert. Seite 39 Das Schweizer Parlament beschäftigt sich derzeit mit der Schaffung eines spezifischen Straftat- bestands für die Verstümmelung weiblicher Genitalien (Art. 124 E-StGB). Indem bestraft wür- de, "wer die Genitalien einer weiblichen Person verstümmelt, unbrauchbar macht oder in ande- rer Weise schädigt", geht auch dieser (derzeit bekannte) Gesetzeswortlaut weit: Alle Typen von FGM gem. WHO fielen darunter, also auch den Genitalbereich betreffende (Schönheits-) Opera- tionen, Tattoos und (gewisse) Piercings. Der weite Anwendungsbereich von Art. 124 E-StGB mag auf den ersten Blick überraschen. Er ist aber unvermeidbar, soll die Norm auch alle Geni- talverstümmelungen des Typs IV bestrafen. Dies ist m.E. zu begrüssen: So umfasst Typ IV z.T. verabscheuungswürdige Praktiken, welche aber weder ein Unbrauchbarmachen noch eine Ver- stümmelung bedeuten. Dies zumindest dann nicht, wenn sich der Begriff der Verstümmelung an jenem von Art. 122 al. 2 StGB orientiert. Letzteres ist zu empfehlen. Will man dagegen bei den genannten Formen des Typs IV am Ausdruck "Verstümmelung" festhalten, wäre auch denkbar, dass die Rechtsprechung die Anforderungen an eine Verstümmelung nach Art. 122 al. 2 StGB senkt. Dies hätte einen (deutlichen) Anstieg der schweren Körperverletzungen zur Folge. Würde man demgegenüber in Bezug auf den Terminus "Verstümmelung" verschiedene Anforderungs- stufen kreieren, könnte eine Person, die an einer anderen Körperstelle als den weiblichen Geni- talien verstümmelt wurde, m.E. zu Recht eine Ungleichbehandlung geltend machen, würde ihre Verletzung (der heutigen Rechtsprechung folgend) lediglich als einfache Körperverletzung ge- wertet (vgl. z.B. den Fall in BGE 129 IV 1). Art. 124 E-StGB stellt alle Typen von FGM vom Strafmass her einer schweren Körperverlet- zung gleich. Erlaubt sei an dieser Stelle die Frage, ob in Anbetracht der Tatsache, dass auch "leichtere" Formen des Typs IV (zu denken ist etwa an ein kleines Tattoo, das als Zeichen der Stammeszugehörigkeit "stempelmässig" auf dem Schamhügel angebracht wird) unter die neue Norm fallen würden, eine Mindeststrafe von 180 Tagessätzen Geldstrafe237 angemessen ist. Oh- ne diese Frage weiter abgehandelt zu haben, könnte ich mir vorstellen, dass der Verzicht auf ei- ne Mindeststrafe im Einzelfall angemessener wäre. Insgesamt ist m.E. die Einführung eines eigenen Straftatbestands für FGM zu begrüssen. Einer- seits dürfte Art. 124 E-StGB in präventiver Hinsicht positiv wirken. Andererseits erübrigen sich damit schwierige Abgrenzungsfragen (z.B. ob jede teilweise Entfernung der Klitoris als schwere Körperverletzung gilt). Aus demselben Grund spreche ich mich für eine Einwilligungsklausel nach dem Muster von § 90 Abs. 3 Ö-StGB aus238. Diese verwehrt Einwilligungen in Genitalver- stümmelungen, welche geeignet sind, das sexuelle Empfinden nachhaltig zu beeinträchtigen, ex lege die Rechtswirksamkeit. Die Formulierung der "nachhaltigen Beeinträchtigung" liesse die (anscheinend) breit anerkannten Genitalmodifikationen unangetastet, da diesbezüglich (zumin- dest nach heutigem Wissensstand) keine Gefahr einer nachhaltigen Empfindungsstörung be- steht. Entsprechend müsste m.E. aber auch die Einwilligung einer Afrikanerin in FGM akzep- tiert werden, sofern der Eingriff als solcher einer verbreiteten Form der Labioplastik gleich- 237 Wobei zu bedenken ist, dass der Intention des Gesetzgebers folgend bald keine bedingten Geldstrafen mehr aus- gesprochen werden können; die Mindeststrafe im Fall eines "Bedingten" also sechs Monate Freiheitsstrafe wäre. 238 Das Argument des Bundesrats, wonach eine solche Klausel im Vergleich zu den anderen Tatbeständen der Kör- perverletzung einzigartig wäre, überzeugt bereits deshalb nicht, weil im Verhältnis zu letzteren auch der Tatbestand der Genitalverstümmelung Spezialitätscharakter hat. Seite 40 kommt. So oder anders entbindet eine allfällige Einwilligungsklausel nicht von der fallweisen Güterabwägung. Diesen Hinweis müsste die Botschaft enthalten. Befindet sich der Schweizer Gesetzgeber in Bezug auf die traditionelle FGM auf gutem Wege, scheinen er – aber auch die Strafverfolgungsbehörden! – bei der Zirkumzision an Knaben wei- terhin mit aller Kraft beide Augen zuzudrücken. Dabei weisen FGM und Zirkumzisionen durch- aus Parallelen auf (wobei erstere i.d.R. mit zweifellos weit gravierenderen Konsequenzen ver- bunden ist). Aber auch die Zirkumzision stellt eine einfache Körperverletzung nach Art. 123 StGB dar. Handelt es sich beim Opfer um einen (in Bezug auf die Einwilligung) urteilsunfähi- gen Knaben239 oder Mann, ist sie ferner von Amtes wegen zu verfolgen: Das Kriterium der Ob- huts- oder anderen gesetzlichen oder vertraglichen Fürsorgepflicht ist in jedem Fall erfüllt. So- dann liegt beim urteilsunfähigen Volljährigen stets und beim Minderjährigen je nach konkreten Umständen Wehrlosigkeit vor (Art. 123 Ziff. 2 al. 2 StGB). Diese Kriterien haben sich sowohl die gesetzlichen Vertreter als auch die Beschneider bzw. ÄrztInnen anrechnen zu lassen. Im Zentrum des Interesses steht die Frage, ob gesetzliche Vertreter rechtswirksam in die Zir- kumzision eines Knaben einwilligen können, wenn für diese – was meistens der Fall ist – keine kurativ-medizinische Indikation besteht. Dabei hat sich die Vertretungsbefugnis am objektiv zu bestimmenden Wohl des Knaben zu orientieren. In diesem Zusammenhang stellt die Religion weder aus der Perspektive der elterlichen Religionsfreiheit noch im Namen des Knaben ein taugliches Kriterium zur Rechtfertigung der Zirkumzision dar. Auch rein vorbeugende oder hy- gienische und schon gar nicht ästhetische Motive vermögen den Nachteil des irreversiblen Ver- lusts der Vorhaut des Knaben, welche sehr wohl eine wichtige körperliche Funktion hat, aufzu- wiegen. Die genannten Gründe liegen damit objektiv betrachtet nicht im Wohl des Knaben. Ent- sprechend reicht die Vertretungsbefugnis der gesetzlichen Vertreter nicht so weit, dass sie rechtswirksam in eine Zirkumzision bei einem Minderjährigen einwilligen könnten. Veranlassen sie den Eingriff trotzdem oder führen sie ihn gar selber durch, handeln sie rechtswidrig. Dassel- be gilt für alle weiteren ausführenden bzw. beteiligten Personen. Immerhin ist im Einzelfall zu prüfen, ob die beschuldigten Personen für sich einen (un)vermeidbaren Irrtum über die Rechts- widrigkeit nach Art. 21 StGB in Anspruch nehmen können. Zusammengefasst erscheint es ausgesprochen bedauerlich, dass der Gesetzgeber mit der Zir- kumzision einer – in Bezug auf Knaben – nicht zu rechtfertigenden Körperverletzung Vorschub leistet, in dem er sie "als grundsätzlich nicht problematisch" taxiert. Statt althergebrachte Tabus zu zementieren, könnte er sich als revolutionär erweisen und anstelle eines Tatbestands "Ver- stümmelung weiblicher Genitalien" eine Norm mit dem Marginalie "Genitalverstümmelung" erlassen. Art. 124 Abs. 1 E-StGB könnte dann etwa lauten: "Wer einer Person die Genitalien verstümmelt, unbrauchbar macht oder in anderer Weise schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe (nicht unter 180 Tagessätzen) bestraft". Zusätzlich könnte ein Ab- satz angefügt werden, der die stellvertretende Einwilligung in nicht kurativ-medizinisch indi- zierte Zirkumzisionen bei urteilsunfähigen Knaben (und je nachdem Volljährigen) als unwirk- sam statuiert. Auch wenn dieser Vorschlag in der sich langsam drehenden schweizerischen Ge- setzgebungsmaschinerie (zumindest vorerst) unberücksichtigt bleiben dürfte, ist doch zu hoffen, dass die beschriebene Problematik nicht länger tabuisiert wird. 239 Dies hat mindestens bis zum vollendeten 16. Altersjahr zu gelten. Seite 41 Erklärung der Verfasserin: „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Weesen, 12. Mai 2011 …………………………… Beatrice Giger Giger Beatrice_Genitalverstümmelung - Voraussetzungen und Grenzen der Einwilligung Giger Beatrice_MA_Genitalverstümmelung - Voraussetzungen und Grenzen der Einwilligung

positiver Effekt; Ansätze, die dafür sprechen, dass der Medianwähler freundlicher gegenüber Minderheiten

mit der Polizei. Die Gründe dafür, dass es zu keiner Polizeiintervention kam, waren unter anderem [...] zulässig sein muss. Begründung dafür liefert der Umstand, dass der Antrag zur Einstellung nicht

Zeugenschutzprogramme ist die eigens dafür geschaffene Zeugenschutzstelle des Bundes. Die gesetzlichen [...] Beweiserhebung vorladen, muss sie sich dafür mit der Zeugenschutzstelle in Verbindung setzen19. Die [...] Vorermittlungen anordnen, wenn dafür bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. 2.6. Gesetzliche Grundlagen

Microsoft Word - Kiener Hanspeter.doc Den Tarif durchgeben? Die zahlenmässige Gewichtung von Strafzumessungsfaktoren als Mittel zur Herstellung von Vergleichbarkeit und Transparenz, dar- gestellt anhand ausgewählter Delikte mittlerer und schwerer Kri- minalität Masterarbeit eingereicht am 16. April 2007 von Hanspeter Kiener MAS Forensik Klasse 1 betreut von Dr. Thomas Hansjakob, Staatsanwalt, St. Gallen I Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis..........................................................................................................................II Literaturverzeichnis.................................................................................................................... IV Abkürzungsverzeichnis............................................................................................................ VIII Kurzfassung ................................................................................................................................. IX I. Strafzumessung und ihre Begründung heute .....................................................................1 II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung.............................................................................8 III. Eigener Ansatz.....................................................................................................................16 IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände........................................................................31 V. Schlussfolgerungen..............................................................................................................39 Anhang: Umfrage KSBS betr. Strafzumessungsrichtlinien.....................................................41 II Inhaltsverzeichnis I. Strafzumessung und ihre Begründung heute ........................................................................1 1. Alltag in der Strafzumessung..................................................................................................1 2. Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung........................................................2 2.1. Verfassungsrechtliche Ausgangslage ............................................................................2 2.2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ......................................................................3 2.3. Reaktionen der Lehre zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung ..................................3 2.4. Heutige gesetzliche Grundlage......................................................................................4 3. Erfüllt die heutige Praxis die an die Begründung der Strafzumessung gestellten Anforderungen? ......................................................................................................................5 4. Offene Fragen .........................................................................................................................7 II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung................................................................................8 1. Strafzumessung – mehr als eine Frage der Intuition?.............................................................8 2. Modelle berechenbarer Strafzumessung.................................................................................9 2.1. Deutsche Modelle..........................................................................................................9 2.2. Die analytische Bewertung von Dubs .........................................................................10 2.3. Trechsels Modell für die Strafzumessung bei Fiaz .....................................................11 2.4. Das Modell von Frei und Ranzoni ..............................................................................11 2.5. „Tabelle Hansjakob“ ...................................................................................................12 2.6. Die Strafzumessungstechnik von Hans Mathys ..........................................................13 2.7. Richtlinien für die Strafzumessung bei Massendeliquenz ..........................................14 3. Zulässigkeit solcher Strafzumessungsmodelle vor Art. 47 StGB.........................................14 4. Fazit ......................................................................................................................................15 III. Eigener Ansatz........................................................................................................................16 1. Der Einstieg ..........................................................................................................................16 2. Von der Referenzstrafe zur Einsatzstrafe .............................................................................17 2.1. Referenzstrafe und Referenzsachverhalt als objektive Bezugspunkte ........................17 2.2. Festlegung von Referenzstrafe und Referenzsacherhalt .............................................17 2.2.1. Abstrakte oder konkrete Bestimmung der Referenzstrafe? .......................................17 2.2.2. Der Referenzsachverhalt............................................................................................19 2.2.3. Ansiedelung der Referenzstrafe im Strafrahmen.......................................................20 2.3. Bestimmung der Einsatzstrafe im konkreten Fall .......................................................22 2.4. Zwischenfazit ..............................................................................................................22 3. Die Individualisierung der Einsatzstrafe...............................................................................23 3.1. Die Zumessungsfaktoren ausserhalb der objektiven Tatschwere................................23 3.2. Tatbestandsbezogen konkretisierte Strafzumessungsfaktoren ....................................24 3.3. Die Gewichtung der aktuellen individuellen Faktoren................................................25 III 3.3.1. Art und Mass der Gewichtung...................................................................................25 3.3.2. Gründe für eine generelle Rahmengewichtung .........................................................25 4. Einzelfragen ..........................................................................................................................26 4.1. Iudex semper calculat - aber wie?...............................................................................26 4.2. Die Urteilsbegründung im vorgeschlagenen Modell...................................................27 4.2.1. Einheit von Herstellung und Darstellung der Strafzumessung .........................28 4.2.2. Konsequenzen für die Urteilsbegründung.........................................................28 4.3. Wer „erlässt“ Referenzstrafen und Gewichtungen?....................................................29 4.4. Öffentliche oder geheime Richtlinien?........................................................................29 5. Ergebnis ................................................................................................................................30 IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände...........................................................................31 1. Qualifizierter Raub (Art. 140 Ziff. 3 StGB) .........................................................................31 1.1. Zu beurteilender Sachverhalt.......................................................................................31 1.2. Referenzsachverhalt ....................................................................................................31 1.3. Referenzstrafe..............................................................................................................32 1.4. Festlegung der Einsatzstrafe im konkreten Fall ..........................................................32 1.5. Individualisierende Strafzumessungsfaktoren bei Art. 140 Ziff. 3 StGB ...................32 1.5.1. Mögliche weitere Faktoren aus der Tatkomponente: ................................................32 1.5.2. Mögliche weitere Faktoren aus der Täterkomponente ..............................................33 1.6. Ergebnis.......................................................................................................................33 2. Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB) ..............................................................................34 2.1. Zu beurteilender Sachverhalt.......................................................................................34 2.2. Referenzsachverhalt ....................................................................................................34 2.3. Referenzstrafe..............................................................................................................34 2.4. Festlegung der Einsatzstrafe im konkreten Fall ..........................................................35 2.5. Individualisierende Strafzumessungsfaktoren bei Art. 190 Abs. 1 StGB ...................35 2.5.1. Mögliche weitere Faktoren aus der Tatkomponente: ................................................35 2.5.2. Mögliche weitere Faktoren aus der Täterkomponente ..............................................36 2.6. Ergebnis.......................................................................................................................36 3. Widerhandlungen gegen das BetmG (Art. 19 Ziff. 2 BetmG)..............................................36 3.1. Zu beurteilender Sachverhalt.......................................................................................36 3.2. Referenzsachverhalt ....................................................................................................36 3.3. Referenzstrafe..............................................................................................................37 3.4. Festlegung der Einsatzstrafe im konkreten Fall ..........................................................37 3.5. Individualisierende Strafzumessungsfaktoren bei Art. 19 Ziff. 2 BetmG...................37 3.5.1. Mögliche weitere Faktoren aus der Tatkomponente: ................................................37 3.5.2. Mögliche weitere Faktoren aus der Täterkomponente ..............................................38 3.6. Ergebnis.......................................................................................................................38 V. Schlussfolgerungen.................................................................................................................39 IV Literaturverzeichnis ALBRECHT PETER Schuld und Strafzumessung aus der Sicht des Richters, in: SJZ 1983 262 ff. Strafzumessung im Spannungsfeld von Theorie und Praxis, in: ZStrR 1991 S. 45. Ein Strafzumessungsmodell für die Drogenjustiz?, in: AJP 1996 S. 369 f. Neue Wege der Strafzumessung bei Betäubungsmitteldelikten?, in: ZStrR 1998 S. 418 ff. Probleme der Strafgerechtigkeit aus der Sicht des Richters, in: ZStrR 2006 S. 68 ff. ALBRECHT HANS JÜRGEN Strafzumessung bei schwerer Kriminalität - eine vergleichende und empirische Studie zur Herstellung und Darstellung des Strafmasses, Berlin 1994. 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Artikel aStGB Strafgesetzbuch vom 19.12.1937 (geltend bis am 31.12.2006) AT Allgemeiner Teil BAK Blutalkoholkonzentration BBl Bundesblatt BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3.10.1951, SR 812.121 BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BSK I / II Basler Kommentar Strafgesetzbuch I / II BT Besonderer Teil EGzStGB Einführungsgesetz zum StGB Fiaz Fahren in angetrunkenem Zustand Fn Fussnote FS Freiheitsstrafe GS Geldstrafe GSchG Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 24.1.1991, SR 814.20 h.L. Herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber KSBS Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz lit. Litera (Buchstabe) MschrKrim Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, Köln N. Note NR Nationalrat RL Richtlinie SJ Semaine judiciaire, Genève SJZ Schweizerische Juristenzeitung, Zürich SR Ständerat StA Staatsanwaltschaft StGB Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (Fassung 1.1.2007) StrV BE Gesetz über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 15.3.1995, BSG 321.1 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19.12.1958, SR 741.01 TS Tagessätze UR UntersuchungsrichterIn USG Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7.10.1983, SR 814.01 VBR Verband Bernischer Richterinnen und Richter Vi Vorinstanz WG Bundesgesetz über die Waffen, Bestandteile und Munition vom 20.6.1997, SR 514.54 ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, Bern ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik, München ZStrR Zeitschrift für Strafrecht, Bern ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Berlin IX Kurzfassung Ausgangspunkt der vorliegenden Arbeit ist die Feststellung, dass die heutige Strafzumessungs- praxis den an sie gestellten Ansprüchen nicht nachkommen kann – und zwar auch dann nicht, wenn die Anforderungen erfüllt werden, die die Rechtsprechung des Bundesgerichts an die Ur- teilsbegründungen der Vorinstanzen stellt. Probleme zeigen sich vor allem in der Rechtsgleich- heit (mangelnde Vergleichbarkeit) und der Nachvollziehbarkeit (mangelnde transparente Gewich- tung der Umstände) der ergangenen Urteile. Dies vermag zu erstaunen, haben doch verschiedene Autoren bereits vor Jahrzehnten auf diese Probleme hingewiesen und Methoden für ein bere- chenbares Strafmass skizziert. Eine Untersuchung der dabei vorgeschlagenen Modelle ergibt, dass die streng mathematischen Modelle v.a. deutscher Herkunft im Rechtsalltag keine Wirkung entfaltet haben. Dagegen wurden Ansätze von Normsachverhalten im Bereich des Fahrens in an- getrunkenem Zustand als auch die Einsatzstrafen bei Betäubungsmitteldelikten von der Praxis als wertvolle Orientierungshilfen der Strafzumessung aufgenommen. In praktisch allen Kantonen sind zudem im Bereich der Massendelinquenz Strafzumessungsrichtlinien entstanden. Das Bun- desgericht erachtet solche Modelle und Richtlinien als sinnvolle Orientierungshilfen, wenn sie nicht starr und schematisch gehandhabt werden. Es verlangt aber nach wie vor von den Vorin- stanzen weder die Angabe von Einsatzstrafen noch zahlenmässige Gewichtungen von Strafzu- messungsfaktoren. Aus dieser Situation heraus wird ein eigenes Modell skizziert mit dem Versuch, den angestrebten Zielen der Strafzumessung durch einen rechtsgleichen Einstieg und eine transparente Gewichtung näher zu kommen. Dabei werden einzelne Teile der vorerwähnten Modelle verwendet, teilweise abgeändert und neue hinzugefügt. Vorgeschlagen wird schliesslich eine Einsatzstrafe objektiver Tatschwere, die sich im Vergleich des zu beurteilenden Sachverhaltes mit einem Mustersachver- halt („Referenzsachverhalt“) und der dazugehörenden Referenzstrafe finden lässt. Die anschlies- sende Individualisierung des Strafmasses erfolgt über die Bewertung der übrigen Strafzumes- sungsfaktoren, was durch das Gericht im konkreten Fall zuerst sprachlich geschieht. Anschlies- send wird diese Bewertung für jeden Faktor mit einem vorgegebenen Rahmen von Gewichtungen in Prozenten verglichen und so quantifiziert. Entsprechend dieser Quantifizierung wird die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere nach unten oder oben abgeändert. Bei der Urteilsbegründung wird weitestgehende Übereinstimmung mit der Herleitung des Straf- masses in der Beratung postuliert. Dies bedeutet, dass die Berechnungen, die zur Herstellung des Strafmasses gedient haben, offengelegt werden. Das vorgeschlagene Vorgehen wird schliesslich anhand von drei konkreten Strafzumessungsbei- spielen aus der Praxis Schritt für Schritt überprüft. Die Arbeit verfolgt das Ziel, unter Berücksichtigung bisher bekannter Strafzumessungsmodelle und Hinzufügen von neuen Elementen einen eigenen Ansatz zu präsentieren, um der Rechts- gleichheit, Vergleichbarkeit und Nachvollziehbarkeit erhöhte Nachachtung zu verschaffen, ohne die Strafzumessung zur exakten Wissenschaft und seelenlosen Tabellenkalkulation werden zu lassen. I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 1 I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 1. Alltag in der Strafzumessung Im Rahmen der Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1963 begann der damalige Bundes- richter Hans Dubs seinen Beitrag mit folgendem Beispiel zur Strafzumessung1: „M. wird wegen fortgesetzten Diebstahls zu 5 Monaten Gefängnis verurteilt. Über die Strafzumessung heisst es in der Urteilsbegründung, die Deliktsumme sei mit Fr. 400.-- nicht gering; erschwerend falle vor allem ins Gewicht, dass M. sich während verhältnismässig langer Zeit am Arbeitsort (in der Garderobe) zum Nachteil von Arbeitskame- raden vergangen habe; überdies sei er rückfällig (Art. 67 StGB); er habe seine Diebereien zuerst geleugnet und nur unter dem Druck der Indizien ein Geständnis abgelegt. Diesen belastenden Umständen werden als Strafminderungs- gründe gegenübergestellt: das gute Zeugnis, welches der Arbeitgeber ausstellte, und die Tatsache, dass M. bis zur Hauptverhandlung sämtlichen Bestohlenen den Schaden wieder ersetzt hat. In Abwägung aller dieser Umstände hält das Gericht eine Strafe von 5 Monaten Gefängnis für angemessen.“ Anschliessend wies Dubs auf die unbefriedigende Nachvollziehbarkeit solcher Begründungen hin und stellte sein eigenes Modell einer verbesserten Strafzumessung vor2. Hat sich an dem von Dubs beklagten Zustand in der Zwischenzeit etwas geändert? Ein Blick in die heutige Begründungspraxis der erstinstanzlichen Gerichte ist ernüchternd; Ein wirklicher Fortschritt ist seither kaum erzielt worden. Zur Veranschaulichung dieses Befundes mag fürs Ers- te ein Auszug aus der Begründung eines Urteils des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen aus dem Jahr 2006 dienen: „Das Ausmass des von K. verschuldeten Erfolges ist mit ca. Fr. 60'000.-- Deliktsbetrag und ca. Fr. 64'000.-- Sach- schaden als beträchtlich zu bezeichnen… seine Vorgehensweise zeugt von einem wenig geplanten Vorgehen und mutet eher brachial und plump an…K. beging die Delikte immer vorsätzlich. Das Entzünden des Personenwagens diente dem Zweck, allfällige Spuren zu verwischen. Die restlichen Delikte sind der Beschaffungskriminalität zuzu- ordnen und entsprechend ist eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen….(ausführliche Darstellung des Vorlebens und verschiedener Vorstrafen)…K. hat sich in der Voruntersuchung kooperativ und anständig verhal- ten. Sein Benehmen in der Strafanstalt X. wird als gut bezeichnet und er ist im Umgang mit Vorgesetzten in der Re- gel höflich und korrekt. Lediglich wenn ihm etwas nicht passt, beschwert er sich lautstark…. K. ist HIV-positiv…hat keinerlei Motivation oder Pläne, um ein abstinentes Leben zu führen… Seine Therapiefähigkeit ist fraglich… zu sei- nen Kindern wünscht er vermehrt Kontakt…unter Berücksichtigung der dargelegten sachlichen und persönlichen Umstände, aller für die Strafzumessung relevanten Faktoren sowie unter Beachtung vergleichbarer vorangehender Urteile des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen erachtet das Gericht eine Strafe von 22 Monaten Gefängnis als angemes- sen.“3 Derartige Urteilsbegründungen lassen immer noch die gleichen Fragen offen: Warum sind es nicht 10 Monate oder 30? Inwiefern wurde die Kooperation gewichtet, in welchem Ausmass die Tatsache, dass der Angeschuldigte einschlägig vorbestraft war? Welche Bedeutung hatte die Hö- he des Deliktsbetrages für die Strafe? Fragen, auf die der Verurteilte damals vom Gericht keine Antworten erhielt und auch heute meistens keine erhalten würde. Auch sein Anwalt oder später seine Bezugspersonen in der Strafvollzugsanstalt werden sie kaum beantworten können4. Dabei sind es doch gerade diese Fragen, deren Antwort den Verurteilten verständlicherweise mehr inte- ressieren, als die noch so hochstehenden Abgrenzungen und Subsumtionen zur Frage der Tatbe- standserfüllung: „Warum gerade ich so viele Monate, so viele Jahre?“ 1 DUBS, analytische Bewertung, S. 9. 2 Dazu hinten, S. 10. 3 Entscheid des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 29.11.2006 i.S. K., S 06 2502 Ziff. III. 4 Diese nicht beantwortbare Frage motivierte HAUSER zu ihrer Dissertation, HAUSER, Vorwort. I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 2 44 Jahre sind seit Dubs vorbei. Sind wirklich keine Antworten möglich? Tatsache ist, dass die Urteilsbegründungen nach wie vor ein verschwommenes Bild von der Entstehung des Strafmas- ses zeigen. Sie geraten damit zwangsläufig in Konflikt mit den Anforderungen, denen sie von Verfassungs und Gesetzes wegen unterliegen. 2. Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung 2.1. Verfassungsrechtliche Ausgangslage Die Strafzumessung soll zu einer verhältnismässigen Strafe führen, dabei ein Höchstmass von Gleichheit gewährleisten, transparent begründet und damit überprüfbar sein. Sie folgt neben den Grundsätzen der Billigkeit und Rechtsgleichheit insbesondere auch jenem der Nachvollziehbar- keit5. Diese lässt sich anhand Begründung der Strafzumessung prüfen. Der Anspruch auf eine Urteilsbegründung ist als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör verfassungsrechtlich verankert (Art. 29 Abs. 2 BV, analog auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Mit der Begründung wird sichergestellt, dass der Rechtsunterworfene den Entscheid versteht und insbe- sondere auch nachvollziehen kann, warum seiner Argumentation nicht gefolgt worden ist6. Die Begründungspflicht zwingt das Gericht, sich von Argumenten leiten zu lassen, die einer Nach- prüfung standhalten, was die Gefahr des Einflusses von unsachlichen Motiven vermindert. Die Begründung gibt auch Aufschluss darüber, welche Sachverhalte in Zukunft gleich oder nicht gleich zu behandeln sind, wie der im konkreten Fall beurteilte. Schliesslich setzen eine sachge- rechte Argumentation beim Weiterzug (Art. 32 Abs. 3 BV) ebenso wie deren Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanz voraus, dass die Argumente der Vorinstanz hinreichend detailliert be- kannt sind7. Dies gilt in besonderem Mass auch für die Begründung der Strafzumessung. Dabei kommt aber noch ein Umstand dazu: Das Strafmass wird in der gerichtlichen Urteilsberatung festgesetzt, ei- nem Prozessabschnitt, der in der Regel geheim ist8. Das Gegengewicht hiezu bildet die öffentli- che Verkündung und Begründung des Urteils9. Diese legt offen, wie das Gericht zu dem von ihm festgelegten Strafmass gekommen ist. Den direkt betroffenen Prozesssubjekten, aber auch der Öffentlichkeit wird damit der Blick auf die entscheidenden Faktoren der Strafzumessung ge- währt. Ob diese schlüssig ist, kann ausschliesslich anhand ihrer Begründung überprüft werden. Die Urteilsbegründung ist sozusagen das Fenster zur Festlegung des Strafmasses. Wenn die grosse Bedeutung der Begründung der Strafzumessung grundsätzlich ausser Frage steht, ist damit noch keineswegs gesagt, welche Anforderungen hiefür gelten und wie konkret und detailliert sie ausfallen muss. Im Unterschied zu anderen Rechtsgebieten stellen sich hier be- sondere Schwierigkeiten, weil letztlich ein Strafmass in Form einer Zahl begründet werden muss, deren Herleitung sich aus Umständen ergibt, die sich zumindest auf den ersten Blick nicht in Zahleneinheiten ausdrücken lassen10. 5 TRECHSEL, Kommentar, N. 3 zu Art. 63 aStGB; BSK StGB I – WIPRÄCHTIGER, N. 10 zu Art. 63 aStGB. 6 BGE 121 I 54 E. 2c; 117 Ia 1 E. 3a. 7 MÜLLER, S. 537 f. 8 für den Kanton Bern: Art. 67 Abs. 1 StrV. 9 Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 66 Abs. 1 StrV BE. 10 Ausführlich zum Problem dieses „Verknüpfungsakts“ HAUSER. I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 3 Aus diesen Grundsätzen und Besonderheiten ergeben sich bestimmte Anforderungen an die Be- gründung der Strafzumessung. Diese Anforderungen sind im Wesentlichen in der bundesgericht- lichen Rechtsprechung entwickelt worden. 2.2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts Nach Inkrafttreten des StGB 1942 betonte das Bundesgericht während Jahren, dem Sachrichter stehe bei der Strafzumessung ein weites Ermessen zu. Die vollständige Aufzählung der im kon- kreten Fall berücksichtigten Strafzumessungsfaktoren erachtete es als nicht zumutbar11. Nur sel- ten befasste es sich mit Fällen wegen angeblicher Verletzung von Art. 63 aStGB: Zwischen 1942 und 1989 wurden in der amtlichen Sammlung nur 16 Fälle publiziert, in denen es um die Frage der Strafzumessung ging, und nur 3 davon wurden ganz oder teilweise gutgeheissen. Die Recht- sprechung zur Strafzumessung war in dieser Zeit sozusagen „eingefroren“12 und konnte deshalb den kantonalen Instanzen keine Leitplanken zur Strafzumessung vermitteln. Dementsprechend erschöpften sich die Begründungen zur Strafzumessung der erstinstanzlichen Gerichte in dieser Zeit meist in nichtssagenden allgemeinen Floskeln, aus denen dann die als angemessen erachtete Strafe wie von Zauberhand entstand. Gegenüber dieser Praxis bedeutete die 1990 mit BGE 116 IV 4 eingeleitete und mit BGE 116 IV 288 fortgesetzte Rechtsprechung einen klaren Bruch13. Nunmehr verlangte das Bundesgericht, der kantonale Richter müsse „…alle Elemente bezeichnen, auf die sich die Strafzumessung stüt- ze, und zwar so, dass festgestellt werden könne, ob alle massgebenden Gesichtspunkte berück- sichtigt worden und wie sie gewichtet worden seien“14. Die einzelnen Strafzumessungsfaktoren müssten zwar nicht in allen Details aufgeführt werden; aber die Strafzumessung soll so gut wie möglich nachvollziehbar und plausibel gemacht werden15. Die Nachvollziehbarkeit mache erst die Prüfung möglich, ob sich das Gericht von zutreffenden Punkten habe leiten lassen und ob es diese im Rahmen seines Ermessens gewichtet habe. Bei dieser Gewichtung sei das Gericht indes- sen nicht verpflichtet, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, inwieweit es strafzumessungsrele- vante Faktoren erhöhend oder mindernd berücksichtigt habe16. Der Richter müsse die Strafzu- messung aber so ausführlich gestalten, dass erkennbar werde, welche Gesichtspunkte in welchem Sinn berücksichtigt worden seien17. Seither gehören diese Anforderungen zum Standard der Strafzumessungsbegründung.18 2.3. Reaktionen der Lehre auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung Die Lehre hat sich lebhaft mit dieser Rechtsprechungsänderung befasst. Abgelehnt wurde sie vorab von ARZT19. Die neu vom Bundesgericht verlangte Nennung und Bewertung aller Faktoren führt seines Erachtens in die Sackgasse, weil die geforderte Gleichheit der Resultate am hohen 11 BGE 93 IV 58. 12 HAUSER, S. 35. 13 die Geschichte dieser Praxisänderung ist ausführlich dargestellt in QUELOZ, S. 139 ff., der auch darlegt, dass diese Änderung kein Zufall war, sondern aus verschiedenen Gründen rational erklärt werden kann. 14 BGE 116 IV 288. 15 BGE 121 IV 56. 16 BGE 116 IV 288; 117 IV 112; 118 IV14; BGE vom 31.8.1995, 6S.49/1995. 17 BGE 118 IV 14 S. 17. 18 BGE vom 20.3.2007, 6S.487-490 und 492/2006; vom 24.1.2007, 6S.468/2006; vom 12.1.2007, 6S.427/2006; 127 IV 101 E. 2c. 19 ARZT, S. 141 ff. und 234 ff. I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 4 Individualisierungsgrad der Strafzumessung scheitern müsse. Zudem agiere das Kontrollgericht nur nach dem Mittelbarkeitsprinzip und könne deshalb kaum eine Strafzumessung in vollem Um- fang überprüfen. Kritisch zeigte sich auch PIQUEREZ. Die Strafzumessung sei mit den neuen An- forderungen derart komplex und technisch geworden, dass sich die erst- und zweitinstanzlichen Richter darüber täglich den Kopf zerbrechen würden. Es gehe nicht an, dass sich neben dem ge- setzlichen Strafrahmen sozusagen ein zweiter „innerer“ Rahmen entfalte, der bei einem konkre- ten Fall nicht überschritten werden dürfe. Im Übrigen fürchtet PIQUEREZ, dass bei der Kontrolle der Strafzumessung eine neue Kriminalpolitik nach der Vorstellung des Bundesgerichts drohe20. LINIGER21 fügte an, Verschulden könne nicht zahlenmässig bestimmt werden und es sei unmög- lich, die Verbindung zwischen Verschulden und Strafmass zu klären; deshalb habe auch eine gut begründete Strafe stets etwas Irrationales an sich. Wenn sich das Bundesgericht nun in die Straf- zumessung einmische und die als richtig erkannte Sanktion zu kennen meine, stelle dies ein un- akzeptables Diktat dar. Aus einem andern Grund zeigte sich REHBERG skeptisch. Seines Erach- tens bringt die neue Praxis kaum Fortschritte im Hinblick auf die beabsichtigte einheitlichere Strafzumessung. Wenn keine Angabe der Einsatzstrafe und keine Zahlenangaben für die Gewich- tung der Umstände verlangt würden, entfalle damit der notwendige Ausgangspunkt für eine über Willkür hinausgehende Überprüfbarkeit der richtigen Gewichtung schuldmindernder und – erhöhender Umstände, ja der Strafzumessung überhaupt22. Anderseits verteidigte CORBOZ, selber Bundesrichter, die neue Rechtsprechung und wies darauf hin, dass zwischen den Strafzumessungsfaktoren und dem Strafmass oft eine „brutale Passage“, ein „kühner Sprung“ festzustellen sei, woraus sich ein Verlust an Begründung ergebe. Es gehe dem Bundesgericht mit der neuen Praxis darum, über eine gewisse Rationalität in der Strafzu- messung zu wachen und dabei die rechtsgleiche Behandlung der Rechtssubjekte zu fördern23. KILLIAS begrüsste die neue Praxis und wünschte, sie sollte sich noch mehr in Richtung einer Quantifizierung der Strafe entwickeln. Das Strafrecht solle endlich dazu kommen, einzelne Ver- haltensweisen zahlenmässig zu gewichten. Es sei unbegreiflich, dass nicht längst auch im Straf- recht analog dem Haftpflicht-, Versicherungs- und Steuerrecht Versuche eingesetzt hätten, die Strafzumessungsfaktoren zu gewichten24. Nach STRATENWERTH schliesslich sollten schon rechtsstaatliche Gründe gebieten, die Strafe auch in ihrem Ausmass zu rechtfertigen und damit überprüfbar zu machen. Dabei seien die Kontrolle der Faktoren, die bei der Bemessung der Strafe eine Rolle spielen und die Frage der Quantifizie- rung der als wesentlich erkannten Strafzumessungsgründe zu unterscheiden. Während für die ers- te Frage grössere Bemühungen Erfolg versprechend erschienen, liessen sich für die zweite kaum gültige Regeln im Sinne fester Strafquanten bilden25. 2.4. Heutige gesetzliche Grundlage Die heutige Regelung in Art. 50 StGB entspricht der skizzierten Praxis des Bundesgerichts26. Danach soll das Gericht in der Begründung die für die Zumessung der Strafe erheblichen Um- stände und deren Gewichtung festhalten. Die Bedeutung dieser Neuerung erschliesst sich durch 20 PIQUÉREZ, S. 260 ff. 21 LINIGER, S. 581 und 584. 22 REHBERG, S. 14 23 CORBOZ, S. 1 f. 24 KILLIAS, S. 52. 25 STRATENWERTH, AT II, § 6 N. 5. 26 STRATENWERTH / WOHLERS, N. 2 zu Art. 50 StGB. I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 5 Lektüre der entsprechenden Voten in den parlamentarischen Beratungen. Der Ständerat hatte nämlich in erster Lesung beschlossen, die Angabe der Gewichtung aus Art. 50 VE StGB zu strei- chen27. Demgegenüber legte der Nationalrat gerade Wert darauf, von den Gerichten eine Gewich- tung zu verlangen, damit der Verurteilte die Richtigkeit der Bemessung überprüfen könne28. Die- ser Auffassung schloss sich der Ständerat an. Damit wurde letztlich der Version des Bundesrates gefolgt, der die Gewichtung aufgenommen hatte im Willen, die Rechtssicherheit zu stärken und die Transparenz in Strafzumessungsurteilen zu erhöhen29. Damit ist der bereits höchstrichterlich verlangten Gewichtung durch den Gesetzgeber nochmals deutlich mehr „Gewicht“ verliehen worden. 3. Erfüllt die heutige Praxis die an die Begründung der Strafzu- messung gestellten Anforderungen? Hier ist vorerst an die Zielvorgabe zu erinnern: Die Strafzumessung soll bei einem Höchstmass von Rechtsgleichheit zu einer verhältnismässigen Strafe führen und transparent begründet sein. Ziel ist mithin die verhältnismässige, verschuldensadäquate Strafe, der Weg dazu Rechtsgleich- heit und Transparenz. Aus dem Alltagsbeispiel30 geht hervor, dass der Rechtsgleichheit mit dem bloss abstrakten Ver- weis auf „andere vergleichbare Fälle“ nicht Genüge getan werden kann. Abgesehen davon, dass die konkreten Vergleichsurteile gar nicht genannt werden, wären sie in der Regel zum Vergleich untauglich, da bei der zugemessenen Strafe nicht zu entnehmen wäre, welcher Anteil davon auf welchen Strafzumessungsfaktor gefallen ist. Das Bundesgericht hat dieses Problem zwar er- kannt31, nimmt aber selber Bezug auf den „gewöhnlichen Tarif“ (117 IV 112), eine übliche Pra- xis (117 IV 401) oder auf „gewöhnlich ausgesprochene Strafen“ (120 IV 136), wenn es Straf- masse als zu tief oder zu hoch beurteilt, Hinweise, die in keiner Weise empirisch abgesichert sind32. Auch dem Gewichtungsgebot und damit der Nachvollziehbarkeit und Transparenz wird bei den kantonalen Gerichten nur zögernd nachgelebt. Die Strafzumessungsfaktoren werden in der Regel wie vor der Praxisänderung 1990 nur aufgezählt. Das Bundesgericht betont zwar immer wieder, dies genüge nicht; die Umstände müssten auch gewichtet werden33. In der Praxis tut es sich aller- dings schwer mit den eigenen Ansprüchen. So reichte ihm neulich die blosse Erwähnung eines Strafzumessungsfaktors ohne Gewichtung aus34. Anderorts begnügte es sich zudem mit der Auf- zählung aller erhöhend und mindernd wirkenden Strafzumessungsfaktoren und dem Hinweis, dass das Verschulden des Beschwerdeführers schwer wiege35. Es schloss mit den Worten: „Au vu de ces éléments, la peine infligée de 9 ans de réclusion, au demeurant suffisamment motivée, n’apparaît dès lors pas sévère à un point tel qu’il faille conclure à un abus du large pouvoir d’appréciation accordé aux autorités cantonales. On ne discerne donc aucune violation de l’art. 27 Amtl.Bull SR 1999 S. 1119 Votum Brunner Christiane 28 Amtl.Bull NR 2001 S. 564 Votum Leuthard Doris. 29 MAHAIM, S. 249, mit Verweis auf die Botschaft (BBl 1999 II 2062); HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER, S. 47 30 vorne, S. 1. 31 BGE 116 IV 292. 32 BSK StGB I – Wiprächtiger, N. 152 zu 63 StGB. 33 BGE 116 IV 288 34 BGE vom 24.1.2007, 6S.468/2006; vgl. auch BGE vom 20.3.2007, 6S.490/2006 E. 3.3.: „éléments mentionnés“). 35 BGE vom 14.2.2007, 6P.245/2006. I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 6 63 CP“ (E. 7.4). Derartige Formulierungen sind Einladungen an die kantonalen Gerichte, es bei den alten floskelartigen Begründungen belassen zu können, ohne sich zur Gewichtung einzelner Faktoren äussern zu müssen. Berechenbarkeit und Nachvollziehbarkeit der Strafmasse sind auf diese Weise nach wie vor kaum gewährleistet. Selbst bei einer Gewichtung ist das Gericht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht ver- pflichtet, in Monaten oder Prozenten das Mass eines berücksichtigten Strafzumessungsfaktors anzugeben. Bei einer rein sprachlichen Bewertung wird jedoch nicht ersichtlich, wie schwer ein Umstand in der Waagschale wirklich gewichtet hat. Auch bleibt unklar, wie das Bundesgericht eine falsche Gewichtung überprüfen kann, wenn es gar nicht weiss, in welchem Mass ein Straf- zumessungsfaktor berücksichtigt oder nicht berücksichtigt worden ist. Das Bundesgericht löst sich gelegentlich selbst aus dieser offensichtlichen Unklarheit mit klaren Zahlenangaben36: bei einem Einsatz eines V-Mannes sei eine Reduktion unter 10% angebracht bzw. eine Re- duktion von 40% sei keine Ermessensüberschreitung37; bei der verminderten Zurechnungsfähigkeit38 habe die Reduktion proportional zur Einschrän- kung der Zurechnungsfähigkeit zu erfolgen; wenn es auch keine Praxis von Reduktionsfakto- ren von 25, 50 und 75% gebe, so müsse doch besonders begründet werden, wenn die Reduk- tion nicht linear erfolge39; ein Geständnis könne eine Reduktion zwischen 1/5 bis 1/3 nach sich ziehen40; im Entscheid vom 1.2.200741 rügte der Beschwerdeführer, die Vi habe den Reduktionsfaktor für die verminderte Zurechnungsfähigkeit nicht angegeben. Das Bundesgericht rechnete vor, dass hier mangels einer zahlenmässigen Angabe des Reduktionsfaktors wohl von 25% ausge- gangen werden könne und, wenn man rückwärts rechne und die Strafe mit 1/3 erhöhe, man auf eine virtuelle Strafe komme, die sich immer noch im gesetzlichen Strafrahmen befände, womit der Ermessensspielraum nicht überschritten worden sei; in Fällen retrospektiver Konkurrenz wird die Angabe der zahlenmässigen Grösse der hypo- thetischen Gesamtstrafe vom Bundesgericht verlangt42. Das Bundesgericht kommt damit der von ihm selber abgelehnten zahlenmässigen Festlegung des „richtigen“ Strafmasses sehr nahe43. Es ist nicht zufällig, dass die Praxis derartige klare Hinweise aufnimmt. Sie finden im Alltag weite Beachtung. Allerdings besteht Unklarheit darüber, von welchem Strafmass aus solche Reduktionen berechnet werden sollen. Tatsächlich betrifft die Frage der Gewichtung einen ungelösten Kernpunkt der Strafzumessung: jenen der Verknüpfung von Schuld mit einer Strafe, die sich notgedrungen in einer Zahl ausdrü- cken muss. Für diese Transformation besteht anerkanntermassen kein wissenschaftlich genaues Verfahren. Die Auffassung verschiedener Autoren, dies als systemimmanent anzunehmen, auf Intuition und weites Ermessen zu verweisen und sich gleichzeitig gegen jeden Versuch der Quan- tifizierung zu wehren44, kann jedoch schon nur wegen der Schwere des Eingriffs „Freiheitsent- zug“ für die verurteilten Personen nicht befriedigen. 36 STRATENWERTH AT II § 6 N. 91; BSK StGB I-Wiprächtiger, N. 3 zu 66 aStGB. 37 BGE 118 IV 115 bzw. BGE vom 7.7.1995, 6S.206/1995. 38 BGE 129 IV 51; 123 IV 51; 118 IV 1. 39 DONATSCH, S. 121 unten. 40 BGE 121 IV 205. 41 6S.547/2006. 42 BSK StGB I - ACKERMANN, N. 68 zu Art. 68 atGB und dortige Hinweise. 43 STRATENWERTH / WOHLERS, Kommentar, N. 2 zu Art. 50 StGB. 44 zuletzt z.B. ALBRECHT, ZStrR 2006 S. 78; zur kritischen Haltung ALBRECHTS vgl. hinten S. 12. I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 7 Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass die heutige Praxis zur Begründung der Strafzumes- sung den an sie gestellten Anforderungen bezüglich Rechtsgleichheit und Nachvollziehbarkeit kaum nachkommt. Da die verhältnismässige Strafe wesentlich durch Verfahren legitimiert wird45, ist sie als Ziel der Strafzumessung dadurch direkt betroffen. Wenn nicht klar wird, wie sie zustande kommt, kann sie auch nicht als billig und verhältnismässig erkannt werden. 4. Offene Fragen Es gibt sie also nach wie vor, jene „unerträgliche Unsicherheit“46, die die Strafzumessung als bedeutende Arbeit im Alltag eines Gerichts belastet. Obwohl die bundesgerichtliche Praxis auf dem Gebiet der Strafzumessung beträchtliche Fortschritte gemacht hat, kann man auch heute noch mit genau denselben untadeligen Zumessungsgründen zu 6 oder 18 Monaten Gefängnis kommen, ohne dass jemand den geringsten rational erfassbaren Fehler nachweisen könnte47. Es fragt sich, welche Ansätze möglich und kurzfristig umsetzbar sind, um diese Unsicherheit zu be- seitigen oder zumindest zurückzudrängen. Konkret stellen sich dabei folgende Fragen: 1. Rechtsgleichheit der Strafzumessung basiert im Wesentlichen auf Vergleichen mit andern Ur- teilen. Auf die dabei bestehenden Schwierigkeiten ist hingewiesen worden48. Tatsächlich fin- det jede Vergleichbarkeit an der Individualisierung der Strafe ihre Grenze. Also müsste ein Vergleich der Strafmasse vor deren Individualisierung stattfinden. Wie können frühere Urtei- le in einem vorindividualisierten Zustand erfasst werden und so zum Vergleich dienen? 2. Gesetz und Rechtsprechung verlangen eine Angabe der Gewichtung der einzelnen Strafzu- messungsfaktoren. Wie soll diese Gewichtung konkret erfolgen? Welche Art der Quantifizie- rung könnte die Strafzumessung besser erkennbar werden lassen? 3. Gibt es Möglichkeiten, eine Brücke zu schlagen bei jener „passage brutal“, jenem „saut har- di“ zwischen der Einschätzung der Strafzumessungsfaktoren und dem Finden des konkreten Strafmasses49? Wenn die exakte Transformation von Schuld in eine zahlenmässig bestimmte Strafe nicht erreicht werden kann: Welche anderen Möglichkeiten zur Schaffung von Trans- parenz und Nachvollziehbarkeit sind denkbar? Welche Funktion könnte dabei der Urteilsbe- gründung zukommen? Die Problemstellung ist nicht neu. Die Unerträglichkeit des Irrationalen in der Strafzumessung führte in Lehre und Praxis bereits zu mehreren Versuchen, die Herstellung des Strafmasses bere- chenbarer und nachvollziehbarer zu gestalten. Im folgenden Kapitel soll solchen Ansätzen nach- gegangen werden. 45 TRECHSEL, Kommentar, N. 3 zu Art. 3 aStGB. 46 STRATENWERTH, Tatschuld und Strafzumessung, S. 4. 47 TRECHSEL, ZStrR 2000 S. 8f.; vgl. dazu die Serie von BGE vom 20.3.2007, 6S.487-490 und 492/2006, mit der Schwierigkeit, bei fehlenden Gewichtungen eine erhebliche Urteilsverschärfung in der 2. kant. Instanz auf Bundes- rechtskonformität hin zu prüfen. 48 Vorne, S. 5. 49 CORBOZ, S. 1 ff. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 8 II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 1. Strafzumessung – mehr als eine Frage der Intuition? Wohl nicht zuletzt aufgrund der langjährigen Zurückhaltung des Bundesgerichts, Strafzumessun- gen der kantonalen Gerichte näher zu überprüfen50, entfalteten sich in der Schweiz nur zögernd Gedanken zu verstärkter Berechenbarkeit der Strafzumessung. Während v.a. ältere Lehrmeinun- gen den grossen Ermessenspielraum als unabänderlich und sachlich angemessen verteidigten51, kritisierten andere Autoren die im Bereich der Strafzumessung herrschende Unsicherheit. Die Strafzumessung entziehe sich jeder rationalen Kontrolle und öffne so Ungleichheiten und Will- kür Tür und Tor. Ein Blick in die Praxis der Gerichte bestätige dies, unterschieden sich doch nicht nur die Rechtsprechung verschiedener Kantone, sondern sogar die Praxis verschiedener Ab- teilungen des gleichen Gerichts. Dies könne in einem Bereich, der für den Verurteilten ohnehin wichtiger sei als die Frage der rechtlichen Subsumtion unter diesen oder jenen Tatbestand, kaum mehr akzeptiert werden52. KUNZ beklagt vorab, dass die Dogmatik der Strafzumessung keinerlei Einfluss auf die Praxis der Strafzumessung in den Gerichten habe. Noch schlimmer: Die Dogmatik werde dazu benützt, die wahre Strafzumessungsmethode zu verschleiern. Umgekehrt gelte die Zumessungspraxis der Ge- richte dem Dogmatiker als rückständig, weil sie rein intuitiv, orientierungslos und unregelmässig ausgeübt werde. Allerdings: Die Zumessungstheorie habe auch keine Rezepte zur Überwindung anzubieten53. HAUSER fasst 1985 den Stand der Lehre und Rechtsprechung zur Strafzumessung so zusammen: „In der Lehre und Rechtsprechung herrscht die Vorstellung, dass in der Strafzumessung eine aus den Strafzumessungstatsachen ableitbare Schuld in ein ihr entsprechendes Strafmass umgewan- delt wird. Diese Verknüpfung erscheint in der h.L und der Rechtsprechung als ein flüchtiges ge- dankliches Konzept, das sich, geschützt vom richterlichen Ermessen, jedem Zugriff entzieht. Folglich bricht die Argumentation – wo der Verknüpfungsakt überhaupt diskutiert wird – spätes- tens beim Abwägen der strafzumessungsrelevanten Faktoren ab“54. HAUSER zieht daraus den Schluss, dass allein in den mathematischen Strafzumessungsmodellen die Verknüpfung in der Gestalt einer mathematischen Operation eine intersubjektiv fassbare Konkretisierung erfahre. Ein konkretes Modell stellt sie dabei nicht vor, sondern begnügt sich mit der Darstellung der Grund- struktur, prinzipieller Fragen und allgemeiner Vorteile der mathematischen Strafzumessung55. Strafzumessung legt die Rechtsfolge eines festgestellten Normbruchs fest. Hier zeigt sich, wie der Rechtsstaat auf eine Verletzung der von ihm geschützten Rechtsgüter reagiert, wobei ver- schiedene Theorien zu Sinn und Zweck der Strafe zum Tragen kommen, sei es die Vergeltung, die Bewährung der Rechtsordnung oder die Prävention56. Offensichtlich handelt es sich dabei um eine der wichtigsten Aufgaben im ganzen Prozess, sozusagen die Krönung57 des ganzen Verfah- 50 vorne S. 3. 51 HAFTER, S. 343; vgl. aber auch ALBRECHT, ZStrR 2006 S. 78, wonach der Vergleich mit andern Fällen „intuitiv“ erfolgt. 52 TRECHSEL, Kommentar, zit. in QUELOZ S. 143 Fn. 28; DUBS, S. 9 und 20. 53 KUNZ, S. 225. 54 HAUSER, S. 40. 55 HAUSER S. 158. 56 Allgemein zu den Straftheorien vgl. BSK StGB I-WIPRÄCHTIGER, N. 21 ff. zu Art. 63 aStGB. 57 HAAG, Strafzumessung, S. 13, unter Verweis auf SPENDEL. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 9 rens. Ohne Erlass einer Sanktion bleibt im Falle eines Schuldspruchs alles Vorangegangene blos- ses Stückwerk. Umso erstaunlicher ist, dass sich die Strafrechtslehre mit der Strafzumessung ver- gleichsweise marginal befasst. In Deutschland hat BRUNS auf das Missverhältnis zwischen der dogmatischen Vertiefung und Verfeinerung der Schuldfrage und der „primitiv oberflächlichen Behandlung der Straffrage“ hingewiesen58. In der schweizerischen Literatur finden sich in den Lehrbüchern und Kommentaren zum Allgemeinen Teil des StGB zwar einige Ausführungen zu den einzelnen Strafzumessungsfaktoren59. Eine selbständige Dogmatik zur Frage, welche Fakto- ren wie zu berücksichtigen sind und - vor allem - wie ein festgestelltes Mass von Verschulden in ein Strafmass umgesetzt wird, existiert demgegenüber nicht60. Der Verknüpfungsakt bleibt für die Lehre offensichtlich kaum fassbar. Dementsprechend existieren nur wenige Arbeiten, die sich speziell mit der Strafzumessung auseinandersetzen. Im Allgemeinen schweigt die Theorie “….und entsprechend hilflos ist die Praxis“61. Dies gilt jedoch, wie die nachfolgende Ausführun- gen zeigen, nicht überall. 2. Modelle berechenbarer Strafzumessung 2.1. Deutsche Modelle Im deutschen Rechtskreis ausserhalb der Schweiz finden sich früh schon Versuche, Strafmass be- rechenbar zu machen. Erste Ansätze gehen auf das Jahr 1932 zurück, als GRASSBERGER62 forder- te, man solle die Strafzumessungsentscheidung an Rechenregeln binden. Ausgehend von einer Normalstrafe sollten Faktoren wie Vergeltungsintensität, Schuldhöhe, Beeinflussbarkeit des An- geklagten etc. mathematisch gewichtet und im Multiplikationsverfahren zur Strafzumessung ver- wendet werden. In den siebziger Jahren war sich in Deutschland die herrschende Lehre darin einig, dass es die ir- rationalen Einflüsse in der Strafzumessung zurückzudrängen und die Strafzumessung berechen- barer zu gestalten gelte63. Es entwickelte sich eine rege Diskussion über die Frage nach dem Mass der verbleibenden Irrationalität64. Am radikalsten erwiesen sich dabei die mathematischen Modelle von HAAG, VON LINSTOW und BRUCKMANN. 1970 stellte HAAG der damals aktuellen Kritik an der Ungleichmässigkeit der Strafzumessungs- praxis ein Modell entgegen, das auf operations-research-Methoden beruhte65. Haag geht von ei- ner Normalstrafe mittlerer Tatschwere aus, die er als das geometrische Mittel der unteren und oberen Strafrahmengrenze definiert. Die Schwere der Straftaten und das Mass der Schuld werden anhand von Verfahren zu skalieren versucht, die im Bereich der Wahrnehmungs- und Einstel- lungspsychologie entwickelt wurden. Die Idee von VON LINSTOW basiert darauf, dass sämtliche möglichen Strafzumessungstatsachen (bei Fiaz z.B. BAK, Fremd- und Eigenschaden, Länge der Fahrt, Gefährlichkeit, Verkehrsdichte, Ordnungswidrigkeit, Mitverschulden, Fahrvorsatz, Zweck der Fahrt, Vorstrafen etc.) aufgelistet 58 BRUNS, Strafzumessungsrecht, S. 9. 59 am ausführlichsten STRATENWERTH AT II § 6 und BSK StGB I – WIPRÄCHTIGER, Kommentar zu Art. 63 aStGB 60 Mit Ausnahme von HAUSER; anders in Deutschland, z.B. BRUNS und SCHÄFER. 61 ARZT, S. 144. 62 GRASSBERGER, S. 80 f. 63 Vgl. die harsche Kritik an der intuitiven Strafzumessung bei VON LINSTOW, S. 1-4. 64 Details vgl. HAUSER, S. 4 ff. 65 HAAG, S. 15 f. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 10 und mit möglichst vielen Schweregraden versehen, bewertet und mit einer Merkmalsendzahl ver- sehen werden. Mit Hilfe von mathematischen Verknüpfungsregeln wird eine Strafrohzahl er- rechnet und diese durch allgemeine Entscheidungsregeln zur Endstrafe weiterentwickelt66. Ähn- lich, aber weniger ausdifferenziert ist das Modell von BRUCKMANN: Strafzumessung erfolgt nach der Formel (a x b) +/- c = Strafe in Monaten, wobei a als Faktor für die Gefährlichkeit, b für die Sozialwidrigkeit des Täters und c für Täter-Opferbeziehung stehen67. Die „mathematischen“ Modelle fanden keinen Niederschlag in der Praxis. Kein einziger Ent- scheid setzte sich mit ihren Formalisierungsansätzen auseinander. In der Doktrin erwuchs ihnen grundsätzliche Kritik, allen voran durch Winfried HASSEMER. Die bisherigen Formalisierungsan- sätze gehen nach seinem Dafürhalten von einem verengten Rationalitätsbegriff aus, der den Tat- richter aus der Retorte entwirft und die realen Bedingungen menschlichen Entscheidverhaltens ignoriert. Zu beachten sei der Unterschied zwischen Herstellung und Darstellung eines richterli- chen Urteils. Die Formalisierungsbestrebungen operierten ausschliesslich auf der Darstellungs- ebene, nicht auf der Entscheidungsebene68. KÖBERER vertrat im Jahre 1996 – sinnigerweise mit dem Titel „Iudex non calculat“ - die Meinung, Tatschuld lasse sich nicht als Variable auf einer Skala darstellen. Die Berechnung einer Durchschnittstrafe erweise sich als unmöglich, und der Graben zwischen Tatbestand und Rechtsfolge könne auch nicht mathematisch oder formalisiert aufgefüllt werden69. In der Schweiz sind derartige mathematisch ausgeklügelte Modelle nie diskutiert worden. Das mag zum einen daran liegen, dass möglicherweise zufolge der beschriebenen Zurückhaltung des Bundesgerichts beim Eingreifen in die Strafzumessung die Dogmatik diesbezüglich weit weniger entwickelt war als in Deutschland. Zum andern steht in der Schweiz die Lehre von der Tradition her derart ausgeklügelten Modellen eher skeptisch gegenüber. Hierzulande hat, wie das Bundes- gericht zuletzt in BGE 127 III 80 E. 5f formuliert hat, „seit jeher eine einfache und praktische Rechtsauffassung vorgeherrscht“70. Dennoch finden sich auch in der schweizerischen Doktrin Ansätze zu einer berechenbaren Strafzumessung. 2.2. Die analytische Bewertung von Dubs Einen ersten Vorschlag für eine rationale Strafzumessung entwickelte im Jahre 1963 der damali- ge Bundesrichter Hans DUBS. Er geht dabei von der Festsetzung einer „Normalstrafe“ aus, die der Schwere der konkreten Tat entspricht und sich in Vergleichen mit ähnlichen Fällen bestimmt. Sie wird in Monaten ausgedrückt. Anschliessend werden die straferhöhenden und –mindernden Faktoren in Prozenten der Normalstrafe angegeben und so die Gesamtstrafe berechnet71. Tatsächlich wirkt der Vorschlag von DUBS nicht ausgereift. Das wollte DUBS aber auch nicht. Es ging ihm damals bloss um einen Denkanstoss. Das gelang ihm nachhaltig: Noch 43 Jahre später wird er in der Literaturliste namhafter Autoren aufgeführt72, ein Beweis dafür, dass das Problem offenbar nach wie vor der Lösung harrt. 66 VON LINSTOW, S. 4-10. 67 BRUCKMANN, S. 30 ff. 68 HASSEMER W., ZStW 1978 S. 92 oben. 69 KÖBERER, S. 173 f. 70 Inwiefern dies damit zu tun hat, dass die Schweiz historisch anderen Erfahrungen ausgesetzt war als Deutschland und deshalb weiten richterlichen Ermessensspielräumen offensichtlich weniger kritisch gegenübersteht, kann an die- ser Stelle nicht weiter vertieft werden. 71 DUBS, analytische Bewertung, S. 22. 72 STRATENWERTH AT II, Lit.verzeichnis S. 173. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 11 2.3. Trechsels Modell für die Strafzumessung bei Fiaz Nach Hinweisen auf die Problematik gängiger Urteilserwägungen zur Strafzumessung forderte TRECHSEL bereits 1975 eine rationellere Strafzumessung. Er kritisiert vorab das Abstellen auf die Tradition und die Praxis des Gerichts in ähnlichen Fällen, die nie genau bekannt seien und wenn, nur dem Gericht in Form eines „geheimen Metermasses“73. TRECHSELS Modell geht im Bereich Fiaz von einem definierten „Normsachverhalt“ aus: Es wird angenommen, der Täter habe einen Anlass besucht und dort Alkohol konsumiert, obwohl er wusste, dass er noch nach Hause fahren würde. Er sei mit seinem Personenwagen auf verkehrs- armer Strecke 5 km weit unauffällig nach Hause gefahren. Bei einer Routinekontrolle sei eine Blutprobe angeordnet worden, die eine BAK von 1,4 Prom. ergeben habe. Weitere klinische Zei- chen der Angetrunkenheit habe der Arzt nicht festgestellt. Der Täter geniesse einen guten Leu- mund und sei abgesehen von drei Bussen unter Fr. 100.-- nicht vorbestraft. Für diesen Fall wird eine Norm-Strafe von einem halben Monatslohn (brutto) eingesetzt. Diese Norm-Strafe wird als 100% bezeichnet, wovon je nach Gefährlichkeit der Fahrt, Tatverschulden und persönlichen Verhältnissen prozentuale Abweichungen in einer Bandbreite (z.B. +/- 40%) postuliert werden. Der Vorschlag von TRECHSEL, deutlich einfacher und der Praxis näher als die mathematisierten Vorschläge von HAAG und VON LINSTOW, hat insofern Auswirkungen bis heute, als sein Norm- sachverhalt Eingang in die Richtlinien des Verbandes Bernischer Richterinnen und Richter fand74. 2.4. Das Modell von Frei und Ranzoni 1995 publizierten die beiden Gerichtsschreiber aus St. Gallen einen Lösungsvorschlag im Be- reich des BetmG75, der versucht, die Strafzumessungsbegründung durch Bildung von Einsatzstra- fen für bestimmte Drogenhändlertypen zu verbessern. Die Einsatzstrafen gehen primär von der Stellung der Täter in der Hierarchie des Drogenhandels aus, für die die Kategorien „Nichtsüchti- ge Händler“, „Internationale Grosshändler“, „Transporte und andere Dienstleistungen“ und „Süchtige Händler“ bestehen. Diese Kategorien verfeinern Frei/Ranzoni mit Unterkategorien, denen sie charakteristische Um- stände und Kriterien eines Regelfalls zuordnen. Als Beispiel erwähnt sei in der Kategorie „Nicht- süchtige Händler“ die Unterkategorie „Nichtsüchtige Händler unterster Kategorie“ mit dem Cha- rakteristikum, dass diese die Betäubungsmittel direkt an die Konsumenten oder in eher geringen Mengen gegen Bezahlung oder auf Kommission an Gassendealer liefern und sich in ihrer Tätig- keit auf die Region beschränken. Kriterien des Regelfalls sind Einzelabgaben von wenigen Gramm, eine Gesamtmenge im Bereich von 200g Heroingemisch, Gelegenheitsdealer, keine grosse kriminelle Energie, als Zweck die Finanzierung des Lebensunterhalts, ohne dass Banden- mässigkeit vorliegt. Dafür sieht das Modell eine Einsatzstrafe von 2 Jahren vor. Erhöhungen sind vorgesehen bei besonderer Intensität der Tätigkeit, einer grösseren Gesamt- menge oder bandenmässigem Handeln. Demgegenüber rechtfertige sich eine Strafherabsetzung 73 TRECHSEL , S. 85 ff. 74 dazu hinten, S. 14. 75 FREI/RANZONI, AJP 11/1995 S. 1439 ff. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 12 beim Vorliegen nur weniger Einzelhandlungen oder bei einer nicht selbst verschuldeten oder mit Blick auf die Familiensituation als bedrängend empfundener finanzieller Notlage76. WIPRÄCHTIGER führt zum Modell von FREI/RANZONI aus, derartige Anregungen, die Strafzumes- sung zu standardisieren, seien „geeignet, zu mehr Gerechtigkeit zu führen, und zwar insofern, als damit genauer gesagt werden kann, auf welche Tatsachen sich die Strafzumessung stützt und wie sie bewertet worden sind. Der Kassationshof hat die Aufgabe, derartige Richtlinien auf ihre Ver- träglichkeit mit Art. 63 StGB zu überprüfen“77. ALBRECHT seinerseits kritisiert das Modell mehrfach78. Der Ansatzpunkt der Hierarchie im Dro- genhandel sei verfehlt, da er eine Hierarchie voraussetze, von der unklar sei, ob sie überhaupt existiere und wie sie aufgebaut sei. Für die vorgeschlagenen Einsatzstrafen fehle jede Begrün- dung, ausser, dass sie sich an die Praxis der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen anlehn- ten. Zudem führe die so begründete „Grämmli-Justiz“ zu generalpräventiv überhöhten Strafen und einer Vernachlässigung spezialpräventiver Gesichtspunkte. Letztlich ändere sich am Aus- mass der Irrationalität der Strafzumessungsentscheidung nichts. Generell sei eine Typisierung von Strafhandlungen im Bagatellbereich zwar erwünscht; im Bereich längerer Freiheitsstrafen fordere Art. 63 aStGB jedoch eine Individualisierung des Strafmasses. Ungeachtet dieser Kritik steht ausser Frage, dass die beiden Autoren mit der Publikation ihrer Richtlinie eine wichtige Diskussion in Gang gebracht haben. Erstmals wurde der Versuch ge- wagt, über eine Typisierung von Regelsachverhalten einen Einstieg in die weiten Strafrahmen zu finden. Nachteilig erscheint, dass die Strukturen der Hierarchie im Drogenhandel oft nicht durch- sichtig werden und als Hauptkriterium für die Einsatzstrafe deshalb als eher gewagt erscheinen. Für das Mass der (hohen) Einsatzstrafen ist ferner kein objektiver Grund ersichtlich. Fraglich ist ferner das Abstellen auf die gemischte Menge im Unterschied zur „Tabelle Hansjakob“ (dazu sogleich, Ziff. 2.5.), nachdem das Bundesgericht zur Annahme des qualifizierten Falles auf der reinen Menge basiert und es sich bei der Drogendelinquenz um abstrakte Gefährdungsdelikte handelt79, bei denen der Täter nicht im Detail um das genaue Ausmass der Gefährdung wissen muss. 2.5. „Tabelle Hansjakob“ 1997 publizierte HANSJAKOB die Resultate einer Umfrage bei den Kantonen zur Strafzumesssung bei Widerhandlungen gegen das BetmG80. Ausgehend von der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung für den mengenmässig schweren Fall bei harten Drogen81 präsentiert HANSJAKOB beim Heroin- und Kokainhandel einen Tarif von Fixpunkten, der unterhalb der Grenze zum schweren Fall linear, oberhalb dagegen exponentiell verläuft und bei einer Verachtfachung der gehandelten reinen Drogenmenge zu eine Verdoppelung der Strafe führt. Die genannten Strafen betreffen Verkäufe durch nicht geständige, nichtsüchtige Händler. Abweichungen gegen oben oder unten ergeben sich z.B. durch andere Tathandlungen (z.B. blosser Transport), die Zahl der Geschäfte und die persönlichen Umstände wie Vorstrafen etc. 76 FREI/RANZONI, AJP 11/195 S. 1442. 77 BSK StGB I – WIPRÄCHTIGER, N. 137 zu 63 aStGB. 78 AJP 1996 S. 369 ff.; ZStrR 1998 S. 419 ff. 79 BetmG-Kommentar ALBRECHT, Bern 1995, N. 29 ff. zur Einleitung, zit. in FREI/RANZONI AJP 1995 S. 1441 Fn. 14. 80 HANSJAKOB, ZStrR 1997 S. 233 ff. 81 BGE 109 IV 145. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 13 ALBRECHT hat auch diesem Modell vorgeworfen, „Grämmli-Justiz“ zu betreiben82. Differenzier- ter setzen sich FINGERHUTH/TSCHURR damit auseinander83. Sie kommen nach ausführlichem Abwägen zum Schluss, dass das Modell als Vergleichsrahmen überzeuge. Der sinnvollen, wenn nicht sogar notwendigen Vergleichsmöglichkeit soll dieser Rahmen zumindest solange dienen, als von der Gerichtspraxis kein anderer oder besserer angewandt werde84. Das Modell Hansjakob vermeidet die Probleme von Frei/Ranzoni: Der Einstieg erfolgt nachvoll- ziehbar über die Drogenmenge statt über eine meist unklare Hierarchie. Daraus leiten sich die Einstiegsstrafen tabellenartig ab und berücksichtigen dabei die Rechtsprechung des Bundesge- richts, wonach die genaue Drogenmenge immer weniger Bedeutung erlange, je höher sie sei. Die Kritik am Abstellen auf der reinen Menge erscheint nicht gerechtfertigt, da die Menge lediglich zum Einstieg dient und alle andern Strafzumessungsfaktoren zusätzlich zu berücksichtigen sind. Die reine Menge hat gegenüber der gemischten zudem den Vorteil, dass sie sich am „schweren Fall“ der Rechtsprechung verankern lässt. Im Kanton Bern richtet sich ein überwiegender Teil der erstinstanzlichen Gerichte nach der „Ta- belle Hansjakob“, teilweise offen, indem Einsatzstrafen direkt darauf abgestützt werden, teilwei- se ohne sie zu erwähnen, wie eine nicht repräsentative Umfrage des Autors ergab85. Bei der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern wird die Tabelle häufig als Vergleichsrahmen erwähnt86, während einem neueren Entscheid der 2. Strafkammer zu entnehmen ist, dass die Kammer „formalistische oder lineare Strafzumessungen stets ablehnt und nicht etwa auf Thomas Hansjakob (…) abstellt“87. 2.6. Die Strafzumessungstechnik von Hans Mathys Erwähnenswert ist sodann das Strafzumessungsmodell von Hans Mathys, der ein Strafzumes- sungsmodell vorstellt, das auf der Unterscheidung zwischen tatbezogenen und täterbezogenen Kriterien beruht88. Ausgangspunkt ist die objektive Tatschwere (Deliktsbetrag, Drogenmenge etc.), die rein sprach- lich mit „leicht“, „mittel“ oder „schwer“ bewertet wird. Diese Bewertung wird anschliessend mit dem subjektiven Verschulden (täterbezogene Elemente, die mit der konkreten Tat selber zu tun haben, z.B. Motiv, achtenswerte Beweggründe, verminderte Zurechnungsfähigkeit) präzisiert. Auch dabei ist jede einzelne Komponente sprachlich zu bewerten. Anschliessend ist das Gesamt- verschulden (bestehend aus Tatschwere und subjektiven Verschuldenselementen) zusammenfas- send einzuschätzen und zu bewerten („äusserst leicht“, „leicht“, „mittelschwer“ etc.). In einem nächsten Schritt werden die täterbezogenen Kriterien aufgezählt und bewertet, die von der konkreten Tat selber unabhängig sind (Vorleben, Geständnis etc.), aber die schuldangemes- sene Strafe für das Delikt verändern können. Schliesslich ist zu entscheiden und zu begründen, ob und inwiefern sich die schuldbezogene Bewertung aufgrund der verschuldensunabhängigen 82 ALBRECHT, ZStrR 1998 S. 421. 83 FINGERHUTH/TSCHURR, S. 381-386. 84 FINGERHUTH/TSCHURR, S. 384 f. N. 26 und 28. 85 Umfrage des Autors vom März 2007 bei 11 KreisgerichtspräsidentInnen des Kantons Bern. 86 Etwa im Entscheid vom 19.10.2006 i.S. T., SK 06 352. 87 Entscheid vom 3.3.2006 i.S. B., SK 05 342. 88 SJZ 2004 S. 173 ff. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 14 Umstände verändert und ob es gerechtfertigt ist, den ordentlichen Strafrahmen nach unten oder oben zu überschreiten. Das Modell sensibilisiert für die Reihenfolge der Prüfung der Tat- und Täterkomponenten und unterscheidet verschuldensabhängige und –unabhängige Faktoren. Es spricht sich klar für eine Bewertung und nicht bloss Aufzählung der Elemente aus. Ein Nachteil des Modells ist, dass die Bewertung rein sprachlich (leicht, mittel etc.) erfolgt und damit die Verknüpfungsproblematik nicht gelöst wird und wiederum ein „saut hardi“ erfolgen muss, wenn auch diesmal aufgrund be- wusst eingesetzter sprachlicher Gewichte. 2.7. Richtlinien für die Strafzumessung bei Massendeliquenz In den meisten Kantonen sind im Laufe der Jahre Empfehlungen oder Richtlinien für die Straf- zumessung bei Massendelikten entstanden. Sie sind auf die jeweilige kantonale Strafgerichtsor- ganisation ausgerichtet und deshalb unterschiedlich bezüglich Regelungsthemen und Strafhö- hen89. Im Kanton Bern gebräuchlich sind die Richtlinien des Verbandes Bernischer Richterinnen und Richter (VBR). Sie haben eine lange Tradition: Bereits vor 30 Jahren gab es erste Ansätze, ein- zelne häufig auftretende Delikte im Bereich des SVG, wie z.B. Fiaz, gleichmässig zu beurteilen. In den nachfolgenden Versionen von 1996 und 1999 wurden die Themen ausgedehnt: Neu hinzu kamen Strafbestimmungen im Bereich ANAG, BetmG, Transport-, Gastgewerbe-, Fischerei-, Jagd- und Vogelschutz-, Bevölkerungs- und Zivilschutz-, AHV-, Umwelt- und Gewässerschutz- und Volksschulgesetz. Die neuste Auflage vom 8.12.2006 erweiterte die Richtlinien nochmals (Pornographie) und passte sie dem neuen AT zum StGB an. Die KSBS hat ihrerseits per 1.1.2007 ihre gesamtschweizerischen Richtlinien neu formuliert und wesentlich ausgeweitet. Nunmehr stehen Richtlinien in den Bereichen SVG (Geschwindigkeit und Fiaz), BetmG und ANAG zur Verfügung90. 3. Zulässigkeit solcher Strafzumessungsmodelle vor Art. 47 StGB Alle vorgestellten Modelle der Strafzumessung haben eines gemeinsam: Sie verengen die Straf- rahmen der Tatbestände. Damit stehen sie in einem Spannungsfeld zum Legalitätsprinzip; denn das dem Gericht durch Art. 47 StGB gewährte Ermessen für die Bestimmung der Strafe nach dem Verschulden bezieht sich auf den gesamten gesetzlichen Strafrahmen. Diese Frage kann hier nicht weiter vertieft werden. Immerhin hielt das Bundesgericht dazu 1996 am Beispiel des Mo- dells von FREI/RANZONI fest, dass die Entwicklung einer Praxis bei der Strafzumessung im Be- täubungsmittelhandel mit differenzierten Einsatzstrafen nicht zu beanstanden sei; damit wolle die Vorinstanz zu mehr Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit beitragen und die Strafzumessung transparenter und überprüfbarer gestalten. „Gegen derartige Straftaxen ist jedenfalls dann nichts einzuwenden, wenn sie nicht starr und schematisch angewendet werden, wenn sie also lediglich Richtlinienfunktion haben und dem Richter als Orientierungshilfe dienen, ohne ihn zu binden oder zu hindern, eine seiner Überzeugung entsprechende schuldangemessene Strafe im Sinne von Art. 63 StGB auszusprechen. Eine schematische Anwendung eines abstrakten Einsatzstra- 89 vgl. Anhang S. 41 90 http://www.ksbs-caps.ch/pages_d/aktuelles_d.htm. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 15 fenkatalogs würde dagegen Bundesrecht verletzen“91 (E. 2c). Diese Rechtsprechung ist seither mehrfach bestätigt worden92. Ähnlich äusserte sich das Obergericht des Kantons Bern in einem Entscheid vom 9.3.2000 zu den Richtlinien des VBR: „(…). Es handelt sich dabei also nicht etwa um einen Bussentarif wie z.B. in der Ordnungsbussenverordnung. Prinzipiell sollte der Richter bei der Strafzumessung von den Richtlinien ausgehen, aber daneben alle Tatumstände berücksichtigen. Er ist frei, von den Richt- linien abzuweichen, sollte dies aber nur tun, wenn es dafür zwingende objektive oder subjektive Gründe gibt (….). In diesem Rahmen angewendet leisten die Richtlinien des VBR einen wichti- gen Beitrag zu einer rechtsgleicheren Strafzumessung; ihre Anwendung durch alle Strafgerichte im Kanton Bern ist daher zu begrüssen.“93. Auch hier kann von einer konstanten und unange- fochtenen Praxis gesprochen werden94. Daraus kann geschlossen werden, dass solche Modelle unter der Voraussetzung, dass sie das Ge- richt nicht binden und nicht starr oder schematisch angewendet werden, als Orientierungshilfen verwendet werden können und als solche vor Art. 47 StGB standhalten. Gleichzeitig bedeutet die bundesgerichtliche Rechtsprechung eine klare Absage an mathematische Modelle, die das Ge- richt mit ihrer formelhaften Berechnung des Strafmasses verbindlich leiten. Auch zur „Tabelle Hansjakob“ erklärte das Bundesgericht in Übereinstimmung zum Modell Frei/Ranzoni, der Tarif vermöge den Richter nicht zu binden, sei aber „…pas sans intérêt et peut être, selon les circonstances, un élément utile d’orientation“95. Dagegen lehnte es im Jahr 2004 zwei Beschwerden ab, in denen verlangt worden war, die Strafe sei gestützt auf die Tabelle Hansjakob herabzusetzen. Das Bundesgericht erklärte, die Tabelle sei nicht anwendbar und ver- neinte eine Pflicht der Gerichte, solche Modelle beizuziehen96. Dies wirft die Frage nach der Verbindlichkeit solcher Orientierungshilfen auf. Wie ist es unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit zu beurteilen, wenn die überwiegende Zahl der Gerichte eines Kantons oder der Abteilungen eines Gerichts die VBR-Richtlinien benützt, andere dagegen bewusst nicht? Offensichtlich müsste das Gericht, das die Richtlinien nicht anwendet, begründen, warum es von ihnen abgewichen ist. Ergibt sich daraus nicht bereits eine gewisse Pflicht zur Be- achtung dieser Richtlinien? Dieser Frage kann in diesem Rahmen nicht weiter nachgegangen werden. Die Aussage, eine Abweichung von weitherum konstant angewendeten Richtlinien sei jederzeit möglich, müsste immerhin dahingehend präzisiert werden, dass dies nur bei entspre- chender Begründung möglich ist. 4. Fazit Die Bemühungen um bessere Vergleichbarkeit und Transparenz haben in der Schweizer Ge- richtspraxis v.a. durch die Strafzumessungsrichtlinien im Bereich der Massendelinquenz ihren Ausdruck und ihre grosse Verbreitung gefunden. Diese Richtlinien haben es gezeigt: Strafzumes- 91 6S.769/1995. 92 BGE vom 9.9.1996, 6S.560/1996; BGE vom 1.4.2001, 6P.18/2001; BGE vom 3.2.2005, 6S.350/2004. 93 SK 044/I/2000. 94 Entscheid SK/478/2004 vom 10.2.2005 S. 10; vgl. ferner den Entscheid der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 29.2.2005, AK/150/2005, publiziert in infointerne Nr. 27 / Sommer 2006, S. 68 ff., http://www.jgk.be.ch/site/og_infointerne27.pdf. 95 BGE vom 22.11.1999, 6S.709/1999, E. 3b S. 8. 96 BGE vom 17.5.2004, 6S.146/2004 und vom 4.6.2005, 6S. 165/2004 III. Eigener Ansatz 16 sungsrichtlinien sind für alle Beteiligten nützlich, tragen zur Rechtsgleichheit bei und halten vor Art. 47 StGB stand, wenn sie den Ermessenspielraum des Gerichts nicht zum vornherein ein- schränken. Sie dürfen nicht zum starren Korsett werden. Im Unterschied zu den Richtlinien bei Massendelinquenz wird Quantifizierungsversuchen in den Bereichen mittlerer und schwerer Kriminalität immer noch mit Skepsis begegnet. Dies ist kaum verständlich, wenn man sich den heutigen Aufwand vergegenwärtigt, der bei der Berechnung ei- ner Geldstrafe zu treiben ist97. Während dort ein vergleichsweise immenser Aufwand zu betrei- ben ist, möchte man die Zumessung langer FS nach wie vor zu einem guten Teil der Intuition ü- berlassen98. In der Tat sind keine Gründe ersichtlich, warum ein ähnliches Vorgehen nicht auch bei mittlerer und schwerer Delinquenz angewendet werden könnte. Natürlich muss erst recht bei diesen Delikten jeder Schematismus vermieden werden. In solchen Fällen stehen aber wegen der gründlicheren Voruntersuchungen wesentlich mehr Informationen zur Verfügung, aufgrund derer die Strafe individualisiert werden kann und muss. Es stellt sich nun die Frage, inwiefern sich die bisher vorgestellten Modelle eignen, konkrete Lö- sungen zu den offenen Fragen des Kapitels I zu erarbeiten und inwiefern sie dazu allenfalls abzu- ändern oder zu ergänzen sind, indem nur Teile davon verwendet werden, andere dagegen nicht. III. Eigener Ansatz 1. Der Einstieg Die Forderung nach Rechtsgleichheit und Vergleichbarkeit von Strafen umfasst als ersten wich- tigen Teilaspekt den rechtsgleichen Einstieg in den Strafrahmen. Dieses Postulat setzt voraus, dass Sachverhalte und Strafen miteinander verglichen werden können. Dabei ist es wichtig, Glei- ches nur Gleichem gegenüberzustellen. Das Strafmass setzt sich aus Tat- und Täterkomponenten zusammen. Für einen Vergleich eignen sich vor allem objektive Gesichtspunkte. Es erscheint deshalb sachgerecht, das Strafmass in einen objektiven und einen subjektiven Anteil zu trennen. Unter den ersten fallen die objektiven Teile der Tatkomponente, nämlich das Ausmass des ver- schuldeten Erfolges und die Art und Weise seiner Herbeiführung. Diese Komponenten werden als „objektive Tatschwere“99 bezeichnet. Demgegenüber können die subjektiven Teile der Tat- komponenten - Motive und Beweggründe - und die Täterkomponenten zu diesem Zeitpunkt noch keine Rolle spielen. Dieses Vorgehen ist erscheint deshalb gerechtfertigt, weil die objektive Tatschwere unbestritte- nermassen ein gewichtiges Strafzumessungskriterium ist; innerhalb der Tatkomponente kommt ihr vorrangige Bedeutung zu100. Es handelt sich dabei um die in Art. 47 Abs. 2 StGB an erster Stelle genannten Faktoren des Verschuldens, nämlich der „Schwere der Verletzung oder der Ge- fährdung des betroffenen Rechtsgutes“ sowie die „Verwerflichkeit des Handelns“. 97 vgl. ARZT, recht S. 244: „Luxusverwaltung der Gerechtigkeit“. 98 ALBRECHT, ZStrR 2006 S. 78 f. 99 STRATENWERTH AT II § 6 N. 19 u.21; BSK-WIPRÄCHTIGER, N. 52 ff. zu Art. 63 StGB. 100 HANSJAKOB, zur Strafzumessung, SJZ 1994 S. 58; STRATENWERTH, AT II, § 6 N. 19; SCHÄFER, S. 125 N. 316 ff.: ARZT, S. 152 N. 46; FINGERHUTH/TSCHURR, S.382 N. 19; MATHYS S. 175; Unklar in dieser Beziehung WIPRÄCHTI- GER in BSK I N. 60, der unter Hinweis auf Entscheide des Bundesgerichts auch die Motive des Täters zur objektiven Tatschwere zu zählen scheint. III. Eigener Ansatz 17 Nachdem geklärt ist, welcher Anteil der Strafe zum Vergleich abgetrennt werden muss, stellt sich als nächstes die Frage, wie ein solcher Strafanteil festgelegt werden kann. 2. Von der Referenzstrafe zur Einsatzstrafe 2.1. Referenzstrafe und Referenzsachverhalte als objektive Bezugspunkte Wenn eine Strafe der objektiven Tatschwere als Einstieg in die Strafzumessung auch sinnvoll er- scheint, wirft sie doch die Frage auf, wie sie denn berechnet werden soll, wenn nicht in jedem Fall auf eine andere Art. Mit einer solchen Strafe wäre wenig gewonnen, weil sie jedes Mal wie- der dem grossen richterlichen Ermessen ausgesetzt wäre. Genau aus diesem Grund erwarten Leh- re und Rechtsprechung durch eine Einsatzstrafe keine einheitlichere Strafzumessung101. Soll dieser Mangel beseitigt werden, muss die Strafe objektiver Tatschwere also aus ihrer Fallge- bundenheit herausgelöst und mit einer objektiven Bezugsgrösse innerhalb des weiten gesetzli- chen Strafrahmens verbunden werden. Die Strafe muss sozusagen einen objektivierten Massstab finden, auf den sie bezogen werden, mit dem sie verglichen werden kann. Für diese zum Ver- gleich und zum Bezug geeignete Strafe wird nachfolgend der Begriff „Referenzstrafe“ verwen- det. Diese Referenzstrafe steht nicht im luftleeren Raum; sie bezieht sich ihrerseits auf die objektive Tatschwere eines bestimmten Vergleichssachverhalts, der in dieser Arbeit als Referenzsachver- halt bezeichnet wird. Der Referenzsachverhalt ist ein gedankliches Konstrukt und unterscheidet sich dadurch von einem Lebenssachverhalt, der vom Gericht zu beurteilen ist. Wie die Referenz- strafe ist auch der Referenzsachverhalt allgemein, z.B. in Richtlinien, festgelegt. Die Referenzstrafe unterscheidet sich von der Einsatzstrafe also durch ihren generell-konkreten Charakter. Die Einsatzstrafe dagegen gilt individuell-konkret für die objektive Tatschwere des zu beurteilenden Falles; sie bestimmt sich im Vergleich zur entsprechenden Referenzstrafe und zum entsprechenden Referenzsachverhalt. Nachfolgend soll auf dieser Basis versucht werden, in den Bereichen mittlerer und schwerer Kriminalität ein System der Strafzumessung zu entwickeln, das auf Muster- oder Vergleichs- sachverhalten (Referenzsachverhalten) und dazugehörenden Strafen (Referenzstrafen) beruht. 2.2. Festlegung von Referenzstrafe und Referenzsacherhalt 2.2.1. Abstrakte oder konkrete Bestimmung der Referenzstrafe? Die folgenden Ausführungen untersuchen, wie Referenzstrafe und Referenzsachverhalt festgelegt werden sollen. Dabei bestehen theoretisch zwei Möglichkeiten: entweder wird einer abstrakt berechneten Strafe mittlerer objektiver Tatschwere ein bestimm- ter Sachverhalt zugeordnet; oder es wird umgekehrt zuerst ein bestimmter Sachverhalt gedanklich definiert und diesem eine Strafe zugeordnet. 101 WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996 S. 426 Fn. 16; BGE 118 IV 14 E. 2. III. Eigener Ansatz 18 Der Strafrahmen eines Tatbestandes kann als Skala betrachtet werden, an deren oberen Ende der Gesetzgeber die denkbar schwersten Fälle und an deren unterem Ende die denkbar leichtesten ansiedeln wollte102. Naheliegend scheint deshalb vorerst der Gedanke, dass sich die Referenzstra- fe mittlerer objektiver Tatschwere als arithmetisches Mittel des Strafrahmens berechne. Dieser Strafe wäre dann ein Mustersachverhalt zuzuordnen. Schon nur ein konkretes Anwendungsbeispiel zeigt, dass die mathematisch-abstrakte Bestim- mung einer Referenzstrafe mittlerer Tatschwere eine enorme Erhöhung der heute ausgefällten Strafen zur Folge hätte. Für die Vergewaltigung nach Art. 190 StGB (Höchststrafe: 10 Jahre, Mindeststrafe 1 Jahr Freiheitsstrafe) würde die Berechnung des arithmetischen Mittels z.B. eine Referenzstrafe von 5 ½ Jahren ergeben103. Liegt weder ein Geständnis vor noch eine Reduktion der Zurechnungsfähigkeit, könnte die Strafe auch bei einem Ersttäter in einem durchschnittlichen Fall kaum wesentlich gesenkt werden. Dies liegt massiv über dem heute üblichen ungefähren Strafmass. Tatsächlich würde ein solches Modell bei praktisch allen Tatbeständen des StGB und der Nebenstrafgesetzgebung gegenüber bisheriger Praxis eine massive Erhöhung des Strafmasses nach sich ziehen, liegen doch ein Grossteil der Strafen im untersten Drittel des Rahmens104. Ein praxistaugliches Strafzumessungsmodell muss sich jedoch nach der hier vertretenen Auffas- sung den bisherigen Strafmassen annähern und nicht umgekehrt105. Diese Erkenntnis bedeutet ei- ne Absage an eine abstrakte, mit mathematischen Methoden aus dem Strafrahmen berechnete Re- ferenzstrafe. Zwar wäre denkbar, sämtliche bisherigen Urteile zu einem Tatbestand in einer Datenbank zu- sammenzufassen und von diesen Urteilen das (arithmetische oder geometrische) Mittel oder den Median zu berechnen106. Damit könnte die Strafe des statistischen Durchschnittsfalles unter Be- rücksichtigung der bisherigen Strafzumessungspraxis berechnet werden. Indessen ist die Gleich- setzung des statistischen Durchschnittsfalls mit der mittleren Tatschwere fragwürdig. Vor allem aber erweist sich dieses Vorhaben zum vornherein als unmöglich; hier geht es um die Berech- nung der Einsatzstrafe, die ausschliesslich die objektive Tatschwere betrifft. In den bisherigen Urteilen wird bekanntlich nicht unterschieden, worin die Strafe für die objektive Tatschwere und worin die tat- und täterindividuellen Zusatzfaktoren bestehen. Der Rückgriff auf eine solche Ur- teilsdatenbank, selbst wenn sie vorhanden wäre, könnte daher nicht weiterführen107. Man kommt somit nicht umhin, die Referenzstrafe konkret, d.h. mit Bezug auf einen bestimmten Sachverhalt festzulegen. Dies bedeutet, dass für jeden Tatbestand ein separater Referenzsachver- 102 Der Strafrahmen bezeichnet eine kontinuierliche Schwereskala, TRÖNDLE/FISCHER, N. 17 zu § 46 StGB-D. 103 Nicht wesentlich anderes gilt, wenn das geometrische Mittel, wie dies beim Modell von HAAG der Fall ist (zit. HAAG, rationale Strafzumessung, S. 74), oder der Median zugrunde gelegt wird (vgl. Tabelle bei KÖBERER, a.a.O., S. 175). 104 BSK StGB I –WIPRÄCHTIGER, N. 14 zu Art. 63 aStGB; HUMBEL, AJP 10/2005 S. 1285 Ziff. 3.2. 105 Auf die Gründe kann hier nur stichwortweise eingegangen werden: Ziel des Modells ist Förderung der Rechts- gleichheit, Vergleichbarkeit und Nachvollziehbarkeit; demgegenüber ist die massive Erhöhungen der Strafen aus kriminalpolitischer Sicht kein erstrebenswertes Ziel; Strafrahmen sind durch den Gesetzgeber nicht überall aufeinan- der abgestimmt (vgl. „grausame Behandlung“ bei Raub, Freiheitsberaubung und Vergewaltigung) etc. 106 Ein solches Informationssystem fordert STRENG, S. 309. 107 Auch deshalb musste sich STOECKLIN mit wenig aussagekräftigen Ergebnissen begnügen. Anhand von 130 Fäl- len des Strafgerichts Basel-Stadt im Bereich Unzucht mit Kindern in den Jahren 1961-1963 versuchte der Autor herauszuschälen, welche Strafzumessungsfaktoren welche Rolle gespielt haben. Mangels irgendeiner Angabe einer Gewichtung musste das Unternehmen zum vornherein zu einem vagen Ergebnis kommen, was der Autor denn in seinem Schlusswort auch relativierend festhält (S. 227). III. Eigener Ansatz 19 halt zu bestimmen ist, an dem beispielhaft definiert wird, was unter mittlerer objektiver Tat- schwere zu verstehen ist. In einem zweiten Schritt wird diesem Referenzsachverhalt eine Strafe zugeordnet. Dabei kann die bisherige Praxis bei der Zumessung von Strafen bei derartigen Tatbe- ständen soweit möglich berücksichtigt werden. Dieses Vorgehen ist nicht neu. In den VBR-Richtlinien sind im Bereich des Umweltschutzes ei- nigen Vergleichssachverhalten bestimmte Strafen zugeordnet worden, um das Ermessen im wei- ten Strafrahmen an einen Anker binden zu können. So hat das Deponieren von ca. 60-110 Liter Hauskehricht in der freien Natur eine Busse von Fr. 300.- zur Folge (Ziff. 6a VBR-Richtlinien vom 16.12.2006). Ähnlich im Bereich des Gewässerschutzes, wo der Bauer mit 5 TS GS (und bei bedingtem Vollzug zusätzlich Busse von Fr 200.--) bestraft wird, wenn er auf ca. 1 ha schneebe- decktem Feld ohne Gewässergefährdung Gülle ausbringt (Ziff. 6b VBR-Richtlinien). Damit sind für konkrete gedankliche Sachverhalte Strafen der objektiven Tatschwere geschaffen worden, die sich für Vergleiche eignen. Grundsätzlich in der gleichen Art ging auch Trechsel vor, der für Fiaz den bereits erwähnten Normsachverhalt definierte und diesem eine Geldstrafe von einem halben Monatslohn zuordnete108 (ähnlich heute Ziff. 1. IV.1. VBR-Richtlinien). Das System mit Ver- gleichssachverhalten hat sich in der Praxis bewährt. Schliesslich operiert auch die „Tabelle Hans- jakob“ mit diesem Vorgehen, indem einem gegebenen Mustersachverhalt eine Strafe zugeordnet wird. 2.2.2. Der Referenzsachverhalt Der Referenzsachverhalt soll zusammen mit der Referenzstrafe einen Vergleichsmassstab objek- tiver Tatschwere für konkrete Fälle bilden. Der gedankliche Sachverhalt muss daher vor allem objektive Tatkomponenten eines Tatbestandes beschreiben, nämlich das „Ausmass des verschul- deten Erfolges“ und die „Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges“. Die beschriebenen objektiven Tatkomponenten müssen steigerungsfähig und im günstigen Fall auch skalierbar und quantifizierbar sein. Hier zeigt sich ein grundlegender Unterschied zwischen Verbrechenslehre und Strafzumessung: erste benützt die Tatbestandsmerkmale nur in binärer Funktion: Tatbestandsmerkmal erfüllt – nicht erfüllt109. Für die zweite ist indessen die Intensität der Erfüllung relevant. Die trifft z.B. zu auf die Höhe des Deliktsbetrags, Mass der Gewalt etc. Beispielhaft könnten Referenzsachverhalte etwa so aussehen: Gewerbsmässiger Diebstahl: Anzuknüpfende Tatkomponenten sind Deliktsbetrag und Be- gehungsweise. Referenzsachverhalt: Der Täter begeht 10-20 Einbruchsdiebstähle durch nächtliches Einschleichen in oder Aufbrechen von unbewohnten Tatobjekten mit der dabei nötigen üblichen Zerstörungsintensität ohne besondere Überwindung von Sicherheitsschran- ken und einem Deliktsbetrag von ca. Fr. 50’000.--. Sexuelle Handlungen mit Kindern: Anzuknüpfende Tatkomponente: Intensität des Ein- griffs und damit der Beeinträchtigung der ungestörten sexuellen Entwicklung des Kindes. Re- ferenzsachverhalt: Der Täter ist ein Bekannter des Opfers und lädt den 10-jährigen Knaben mehrfach zu sich nach Hause ein, zeigt ihm Computerspiele, macht grosse Geschenke, ge- winnt das Vertrauen des Kindes, es kommt schliesslich zu gegenseitigem Reiben am Ge- schlechtsorgan und zum Oralverkehr. 108 TRECHSEL, Strafzumessung, S. 93 f. 109 HAUSER, S. 78. III. Eigener Ansatz 20 Verkauf von Heroin oder Kokain: Anzuknüpfende Tatkomponenten sind die Drogenmenge und die Art und Weise des Vorgehens. Der Referenzsachverhalt ergibt sich in Anlehnung an die Tabelle Hansjakob aus dem Verkauf von 12g reinem Heroin oder 18g reinem Kokain durch einen nicht süchtigen und nicht geständigen Händler in ca. 5 Geschäften. Der Referenzsachverhalt ist somit ein gedankliches äusseres Geschehen, das sich aufgrund der Erfahrung der Praxis bereits häufig abgespielt hat. In einem nächsten Schritt ist nun dieser Sach- verhalt in den Strafrahmen einzuordnen. 2.2.3. Ansiedelung der Referenzstrafe im Strafrahmen Wird der Strafrahmen als Skala zunehmender Schwere betrachtet, kommen an seinem untersten Ende die leichtestmöglichen Delikte zu liegen, am oberen Ende die schwerwiegendsten. Daraus folgt, dass die Referenzstrafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens so festgelegt werden muss, dass für alle beim gedanklichen Referenzsachverhalt zu erwartenden Strafminderungs- und Straferhöhungsgründe – und zwar auch solche der subjektiven Tat- und der Täterkomponente - genügend Raum zur Verfügung steht. Dabei ist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Kantone, Minimalstrafen, Stufenfolgen bei privilegierten und qualifizierten Delikten und weitere Faktoren Rücksicht zu nehmen. Konkret bedeutet dies Folgendes: Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können Geständnisse zu einer Strafminderung von 1/5 bis zu 1/3 führen. Weil diese Strafminderung sich innerhalb des gesetzlichen Straf- rahmens abspielt, muss für eine solche Reduktion der Strafe genügend Raum zur Verfügung stehen; m.a.W. kann die Referenzstrafe nicht auf dem Minimum des Strafrahmens basieren, ansonsten für Strafminderungen innerhalb des Strafrahmens kein Raum mehr zur Verfügung steht und z.B. die geständigen und damit möglicherweise reuigen Täter gleich behandelt wür- den wie solche, die alles bestreiten110. Nicht zu berücksichtigen ist zu diesem Zeitpunkt die aufgrund einer verminderten Zurech- nungsfähigkeit zu gewährende Milderung der Strafe, weil diese den ordentlichen Strafrahmen sprengen (Art. 19 Abs. 2 i.V.m. Art. 48a Abs. 1 StGB) und deshalb bei der Einordnung der Referenzstrafe nicht verwendet werden kann. Verschiedene Tatbestände enthalten Varianten mit Qualifikationen111. Diese beziehen sich of- fensichtlich auf die erhöhte objektive Tatschwere, die den im Gesetz genannten Handlungs- formen zugeschrieben wird. Dies bedeutet, dass allen Qualifikationsformen ein eigener Refe- renzsachverhalt und eine eigene Referenzstrafe zuzuordnen sind, die aufeinander abgestimmt werden. Es liegt nahe, die Stufenfolge der Deliktschwere, die beispielsweise im Raubtatbestand mit seinen 4 Qualifikationsstufen zum Ausdruck kommt, als Richtschnur bei der Bestimmung ei- ner Referenzstrafe der objektiven Tatschwere auch bei jenen Tatbeständen zu verwenden, bei denen keine derartigen Stufen vorgesehen sind. So könnte z.B. bei der Vergewaltigung (oder auch bei der sexuellen Nötigung) die grausame Behandlung des Opfers zu einer anderen Re- ferenzstrafe führen als der Einsatz einer Pistole zur Drohung, obwohl beide Begehungsfor- men dem gleichen gesetzlichen Strafrahmen von 3-20 Jahren FS unterstehen. Bei den sexuel- len Handlungen mit Kindern könnten Stufenfolgen verschiedener Eingriffe (z.B. Küsse mit sexueller Motivation, Ausgreifen, Petting, Oralverkehr, Penetration) unterschieden werden. 110 Dieser Anforderung entsprechen die Zahlen der „Tabelle Hansjakob“ nicht, weil sie beim nichtgeständigen He- roinhändler eine Referenzstrafe von 12 Monaten vorsehen. Der geständige reuige Täter müsste wegen des Mini- mums von 1 Jahr Freiheitsstrafe gleich bestraft werden wie der bestreitende. Dazu hinten S. 37. 111 Diebstahl, Raub, Veruntreuung, Betrug, sexuelle Nötigung etc. III. Eigener Ansatz 21 Eine grobe Vorabeinschätzung der Strafzumessung liegt auch in den Richtlinien zur Über- weisung an die Gerichte: Wenn im Kanton Bern Vermögensdelikte ab einem Deliktsbetrag von Fr. 100'000.-- (bei qualifizierter Begehung: Fr. 50'000.--) an das Kreisgericht zu über- weisen sind112, kann davon ausgegangen werden, dass sich eine Strafe bei einem solchen De- liktsbetrag von der objektiven Tatschwere her im untersten Strafbereich des Kreisgerichts und damit um 1 Jahr FS herum bewegen wird, ansonsten ja an das Strafeinzelgericht über- wiesen werden könnte (Strafkompetenz bis 1 Jahr FS oder 360 Tage GS). Gegen oben hin könnte auf die Tatsache abgestellt werden, dass bei sehr günstigen Verhältnissen bei einem Deliktsbetrag von Fr. 500'000.-- im Kanton Bern nach altem Recht113 noch eine bedingte Strafe in Frage kam. Aufgrund dieser Überlegungen könnten bei den vorerwähnten Beispielen etwa folgende Refe- renzstrafen bestimmt werden: Gewerbsmässiger Diebstahl: Strafrahmen ist 90 TS GS bis 10 Jahre FS. Im Kanton Bern besteht wegen der soeben erwähnten Weisungen des Generalprokurators ein Hin- weis auf eine möglich Referenzstrafe von 12 Monaten FS; damit besteht genügend Raum für hier zu erwartende Senkungen wegen eines Geständnisses (bis 1/3), Vorstrafenfrei- heit, Schadensdeckungen, kleinerem Deliktsbetrag (bei gewerbsmässigem Betrug dürfte die Minimalstrafe von 90 TS GS bei ca. 5 Delikten und Fr. 10'000.-- Deliktsbetrag er- reicht sein) sowie sehr kleinem Sachschaden; Sexuelle Handlungen mit Kindern: Der Strafrahmen ist 1 TS GS bis 5 Jahre FS. Es be- stehen keine direkt quantifizierbaren Tatkomponenten; aufgrund der Strafzumessungs- praxis im Kanton Bern könnte für den Referenzsachverhalt eine Strafe von 12 Monaten FS festgelegt werden; Verkauf von Heroin oder Kokain: Der Strafrahmen ist 1-20 Jahre FS. Dem Erfolgsun- wert von 12g verkauftem reinen Heroin oder 18g reinen Kokain mit dem dazugehören- den Vorgehen gemäss Referenzsachverhalt könnte gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG in Abänderung des Wertes aus der „Tabel- le Hansjakob“ eine FS von 18 Monaten zugeordnet werden114, um genügend Raum für Strafminderungen zu erhalten. Auffallend an diesem Modell mag erscheinen, dass die Referenzstrafen jeweils mit Bezug auf das Strafminimum und die denkbaren Strafminderungsgründe, jedoch nie auf das Strafmaximum mit den denkbaren Straferhöhungsgründen eingeordnet werden. Dies liegt zum einen daran, dass sich die heutigen Strafen wie erwähnt in der Regel in der unteren Hälfte des Strafrahmens bewegen. Zudem hat das Bundesgericht nur Strafminderungen, nicht aber Straferhöhungen zahlenmässig quantifiziert, was den Bezug auf die Strafminima erleichtert. Die Verknüpfung zwischen dem gedanklichen Referenzsachverhalt und der zuzuordnenden Stra- fe ist dabei wie bei jeder Strafzumessung kein exakt wissenschaftlicher Vorgang, der die einzig richtige Referenzstrafe garantiert. Besteht also auch hier ein „saut hardi“ und ist man nicht weiter als bei der üblichen Strafzumessung? Auf diesen Einwand wird hinten115 noch zurückzukommen sein. Vorher soll das Modell in seiner Gesamtheit dargestellt werden. 112 Weisung 2 der Generalprokuratur gemäss Art. 258 StrV vom Dezember 1996, Lit. B Ziff. 2 u. 3 113 dem bis 31.12.2006 geltenden AT des StGB 114 vgl. dazu vorne S. 20 Fn. 113 und Überlegungen im Anwendungsbeispiel S. 37. 115 S. 22. III. Eigener Ansatz 22 2.3. Bestimmung der Einsatzstrafe im konkreten Fall Die bisher beschriebenen Bestimmungen von Referenzsachverhalt und dazugehörende Referenz- strafe sind Arbeiten ausserhalb eines konkreten Falles. Nun stehen Referenzsachverhalt und Re- ferenzstrafe dem Gericht als Richtlinien zur Verfügung. Bei der Prüfung eines konkret zur Beur- teilung stehenden Sachverhalts kann das Gericht „seinen“ Fall dem Referenzsachverhalt gegen- überstellen und so im Vergleich mit der Referenzstrafe die konkrete Einsatzstrafe116 objektiver Tatschwere bestimmen. Dabei sind die gegenüber dem Referenzsachverhalt veränderten Situationen (z.B. betreffend er- höhter krimineller Energie beim Vorgehen, grösserem Deliktsbetrag, grösserer Drogenmenge, in- tensiverer Einwirkung bei sexuellen Handlungen) zu berücksichtigen und die Referenzstrafe ent- sprechend gegen oben oder unten anzupassen. In keinem Fall wird es genügen, die Referenzstra- fe gleich zur konkreten Einsatzstrafe zu erklären. Die wichtigsten Veränderungsgründe können dabei im Voraus gewichtet werden. Im Detail wird dazu auf die Ausführungen zur Gewichtung der individuellen Faktoren verwiesen117. So entsteht aus der generell-konkreten Referenzstrafe die individuell-konkret abgestimmte Einsatzstrafe objektiver Tatschwere. 2.4. Zwischenfazit Das beschriebene Vorgehen zur Bestimmung einer Einsatzstrafe der objektiven Tatschwere ver- meidet vorab ein schematisches Abstellen auf einen Tarif. Die Einsatzstrafe wird auf den einzel- nen Fall hin aktualisiert. Darüber hinaus hat die Einsatzstrafe eine überindividuelle Vergleichsba- sis in der Referenzstrafe und dem dazugehörenden Sachverhalt. Damit kommt das Vorgehen dem nahe, was im Wortbestandteil „Messung“ in Strafzumessung eigentlich ausgedrückt wird: Mes- sen bedeutet nichts anderes, als „mit einem Massstab vergleichen“118. Wenn das Gericht den konkreten Sachverhalt mit dem Referenzsachverhalt vergleicht, ihn also damit „misst“, wird Strafzumessung auf ihre Wurzeln zurückgeführt. Dazu kommt noch ein weiteres: Jede konkrete Einsatzstrafe für einen vom Gericht beurteilten Sachverhalt kann – da ja die Strafe noch nicht in- dividualisiert ist – nun ihrerseits in eine Sammlung von Einsatzstrafen aufgenommen werden. Mit den heute zur Verfügung stehenden elektronischen Mitteln lässt sich so innert kurzer Zeit ei- ne beträchtliche Anzahl zusätzlicher Vergleichssachverhalte generieren, auf die bei späteren Strafzumessungen nebst dem Referenzsachverhalt zurückgegriffen werden kann. Unzutreffend ist der Einwand, bei der Bestimmung der Referenzstrafe sei der Sprung zwischen Tatbestand und Rechtsfolge genau gleich wie bei normaler Strafzumessung. Einmal bezieht sich die Referenzstrafe ausschliesslich auf die objektiven Tatkomponenten, weshalb wesentlich weni- ger Würdigungen vorgenommen werden müssen als bei der Einschätzung der Gesamtstrafe. Die Referenzstrafe muss zudem nicht unter Druck des Urteilseröffnungstermins womöglich von einer einzigen Person festgelegt werden; vielmehr kann sie in aller Ruhe von einer Gruppe von Fach- leuten unter Beizug der höchstrichterlichen, aber auch regionalen Gerichtspraxis bestimmt wer- 116 Unter dem Begriff der „Einsatzstrafe“ können zwei unterschiedliche Grössen verstanden werden: Vorab verste- hen Rechtsprechung und Lehre die bei Konkurrenz für das schwerste Delikt zuzumessende Strafe (Art. 49 Abs. 1 StGB). Diese ist wegen den zusätzlich zu berücksichtigenden leichteren Delikten angemessen zu erhöhen. Hier wird der Begriff der Einsatzstrafe als „Einstiegsstrafe“ für die objektive Tatschwere eines konkreten Falles verstanden. 117 hinten Ziff. 3.3.2., S. 26. 118 VON LINSTOW, S. 14. III. Eigener Ansatz 23 den. Dieser „intersubjektive Wertungskompromiss“119 bietet Gewähr für einen Massstab losge- löst von Einzelfall und Einzelgericht. Ein letzter „Sprung“ wird allerdings nicht zu vermeiden sein; er ist jedoch bedeutend kleiner und schon gar nicht mehr „kühn“ zu nennen. Kühn wird der Sprung v.a. dann, wenn er unter zeitlichem Druck, nur bezogen auf den konkreten Fall und ohne Weitblick auf die gesamten möglichen Umstände erfolgt. Schliesslich dient Einsatzstrafe auch der die Klarheit beim „Einfädeln“ in die Strafzumessung und damit der Sicherheit in der Findung der gerechten Strafe. Wenn der Einstieg in den grossen Strafrah- men geschafft ist, fällt die Zumessung der übrigen Faktoren leichter120. Dann ist klar, von wo aus all- fällige „Strafrabatte“ zu berechnen sind oder von welchem Mass aus ein subjektiver Strafzumes- sungsfaktor erleichternd oder erschwerend wirkt. Es ist zu vermuten, dass eine so bestimmte Einsatzstrafe vom Bundesgericht als Kontrollinstanz begrüsst würde. WIPRÄCHTIGER hat ausdrücklich bejaht, dass das Nennen von Einsatzstrafen zwar nicht gefordert, aber immerhin erlaubt sei. Derartige Angaben im Urteil könnten die Be- gründung (und damit auch die Überprüfung) der Strafzumessung erleichtern, da sich aus ihnen ergeben könne, weshalb z.B. eine auf den ersten Blick auffallend hohe oder milde Strafe ausge- sprochen worden sei. Er fügte unter Hinweis auf Beispiele gar bei, dass man den Eindruck habe, der Kassationshof bedaure, dass die Festlegung einer Einsatzstrafe bundesrechtlich nicht vorge- schrieben sei121. Dies bestätigt sich in einem neueren Entscheid, wo das Bundesgericht zwar wie- derholt, die Gerichte seien nicht zur Festsetzung einer Einsatzstrafe verpflichtet. „Allerdings las- sen sich dem angefochtenen Urteil keine Anhaltspunkte entnehmen, welche Strafe die Vorinstanz für die objektive Tatschwere und die Tatmehrheit als angemessen erachtet. Das erschwert die Beurteilung der Vorinstanz, die erste Instanz habe dem Verschulden, insbesondere dem objekti- ven Verschulden, zu wenig Rechnung getragen“122. In einem nächsten Schritt gilt es nun, diese Einsatzstrafe auf den einzelnen Sachverhalt und den einzelnen Täter zu individualisieren. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied der hier vorgestell- ten Methode gegenüber fixen Straftaxen, aber auch Richtlinien für Massendelikte, wo nicht zu- letzt mangels konkreter Abklärungen des Sachverhaltes die Abweichungen vom vorgeschlagenen Strafmass mehrheitlich gering sind123. 3. Die Individualisierung der Einsatzstrafe 3.1. Die Zumessungsfaktoren ausserhalb der objektiven Tatschwere Vorab stellt sich die Frage, welche Faktoren im Zusammenhang mit der Individualisierung der Einsatzstrafe zu berücksichtigen sind124. Wird von der bisherigen Aufteilung der Strafzumessungsfaktoren in Tat- und Täterkomponenten ausgegangen, bleiben aus der Tatkomponente drei Faktoren übrig: 119 STRENG, S. 304 120 Wer dagegen das erste Knopfloch verfehlt, kommt mit dem Zuknöpfen nicht zurande (Goethe). 121 WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996 S. 426; BGE 121 IV 56. 122 BGE vom 12.5.2005, 6S.465/2004 E. 3.4. 123 Dies gilt nicht bei Fiaz, bei der sich eine reiche Palette von Strafzumessungsfaktoren entwickelt hat, die gegen- über dem Mustersachverhalt gewichtet werden können. 124 Zu den subjektiven Tat- und den Täterkomponenten grundlegend STRATENWERTH, § 6 N. 25 ff. III. Eigener Ansatz 24 Die Intensität des deliktischen Willens und die Willensrichtung; das Motiv und die Beweggründe (nach Art. 47 Abs. 2 StGB „Beweggründe und Ziele“); der Freiheitsspielraum, den der Täter nach den inneren und äusseren Umständen hatte, um in der gegebenen Situation nicht deliktisch zu handeln. Dazu kommen die Faktoren der Täterkomponente, wie sie teilweise in Art. 47 Abs. 1 StGB aufgezählt werden: Das Vorleben, soweit es unter Schuldgesichtspunkten zu erörtern ist; damit sind etwa schwie- rige Jugend im Sinne schlechter Lebensstartchancen oder Vorstrafen gemeint, nicht jedoch der häufig zitierte Leumund, der am Mass der Tatschuld nicht das geringste zu ändern ver- mag125; Die persönlichen Verhältnisse des Täters im Zeitpunkt der Tat (im Unterschied zu denjenigen zum Zeitpunkt der Strafzumessung, die allenfalls im Rahmen der Strafempfindlichkeit oder der Spezialprävention zu berücksichtigen sind); Das Verhalten des Schuldigen nach der Tat und im Strafverfahren; Das Verhalten des Staates gegenüber dem Täter im konkreten Fall als entlastende Faktoren, wie z.B. der Einsatz von V-Leuten oder die Verletzung des Beschleunigungsgebotes; Die Strafempfindlichkeit, bezogen auf die Schwere der Strafwirkung auf die persönliche Si- tuation des Täters, ohne Berücksichtigung eines persönlichen gewohnten Lebensstils; aber auch die Berücksichtigung von Nebenfolgen der Verurteilung wie z.B. zivilrechtliche oder administrative Nachverfahren (Schadenersatzklagen; Obhutsentzüge oder Besuchsrechtsein- schränkungen, Entzug von Führerausweisen etc.). Die Berücksichtigung all dieser Faktoren ergibt zusammen mit der Einsatzstrafe die schuldange- messene Strafe. Ihrer Festlegung schliesst sich die Frage an, inwieweit aus Präventionsüberle- gungen davon abgewichen werden soll126. Das Gesetz erwähnt dies in Art. 47 Abs. 1 StGB, wenn es das Gericht auffordert, die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen127. 3.2. Tatbestandsbezogen konkretisierte Strafzumessungsfaktoren Die unter Ziff. 3.1 erwähnten allgemeinen Strafzumessungsfaktoren können und müssen bei je- dem Tatbestand konkretisiert werden. Dabei lassen sich nebst den allgemeinen Faktoren (z.B. Vorstrafen) für jeden Tatbestand typische Umstände, z.B. Motive, identifizieren. Es empfiehlt sich deshalb, für jeden Tatbestand eine Liste mit allen denkbaren Strafzumessungsfaktoren zu führen128. Sie kann im konkreten Fall als Checkliste bei der Strafzumessung dienen. Selbstver- ständlich kann diese Liste nicht abgeschlossen sein; die Erfahrung zeigt, dass in vielen Fällen neue, bisher noch nie angewendete Faktoren, zu diskutieren sind. Das Auffinden verschuldensre- levanter Faktoren ist eine kreative Tätigkeit129 und kann sich nicht im Abhaken von einzelnen Punkten einer Liste erschöpfen. Allerdings entspricht es ebenso sehr einer Erfahrungstatsache, dass viele Strafzumessungsfaktoren tatbestandstypisch sind und immer wieder vorkommen. Eine beispielhafte Aufzählung solcher tatbestandsbezogenen Strafzumessungsfaktoren findet sich im Kapitel IV bei den jeweiligen Strafzumessungsbeispielen. 125 dazu und zur Schwierigkeit von diesbezüglichen Bewertungen vgl. STRATENWERTH AT II, § 6 N. 37 ff. 126 im Einzelnen dazu STRATENWERTH, AT II, § 6 N. 65 ff. 127 Dazu im Einzelnen HÄRRI, ZStrR 1998 S. 212 ff. 128 eine umfassende Zusammenstellung solcher Faktoren findet sich für das deutsche Recht bei SCHÄFER, S. 389 ff. 129 MATHYS, SJZ 2004 S. 176. III. Eigener Ansatz 25 3.3. Die Gewichtung der aktuellen individuellen Faktoren 3.3.1. Art und Mass der Gewichtung Die für die Strafe erheblichen Umstände sind sowohl nach der Rechtsprechung wie nunmehr auch nach dem Gesetz (Art. 50 StGB) in der Begründung festzuhalten und zu gewichten. Frag- lich ist, wie diese Gewichtung der einzelnen individuellen Strafzumessungsfaktoren erfolgen soll. Denkbar sind zwei Modelle: 1. Die Faktoren werden zum vornherein generell (in Rahmen von Prozenten der verschul- densangemessenen Strafe) gewichtet; im Zumessungsfall wird ein Faktor in Worten als „leicht“, „schwer“ etc. qualifiziert und entsprechend hoch oder tief im Prozentrahmen be- rücksichtigt (Beispiel: Für einschlägige Vorstrafen bei Sexualdelikten erfährt die Einsatz- strafe eine „Erhöhung von 10-50%“; im konkreten Fall werden die Vorstrafen als „sehr schwer“ qualifiziert und deshalb mit 50% gewichtet). 2. Auf eine generelle Gewichtung im Voraus wird verzichtet; diese erfolgt erst im konkreten Fall angesichts der jeweiligen Bedeutung (Beispiel: Bei einem Sexualdelikt wird das straferhöhende Gewicht einschlägiger Vorstrafen, weil das Vorgehen dem früheren Vor- fall bis ins Detail gleicht, auf 50% der verschuldensangemessenen Strafe festgelegt); Das gleiche Problem stellt sich bei der Festlegung von Einsatzstrafen, wenn die konkrete Situati- on Abweichungen verlangt. Einige Abweichungen werden auch dort zum Voraus typisiert und bewertet werden können. In den Richtlinien zur Strafzumessung bei Massendelinquenz finden sich beide Modelle zur Individualisierung der Regelstrafen130. Ausser Frage stehen nach diesem Ansatz jedenfalls Modelle, die für bestimmte Strafzumessungsfaktoren (z.B. einschlägige Vor- strafen) eine Erhöhung der Strafe um einen festen Prozentsatz vorsehen. 3.3.2. Gründe für eine generelle Rahmengewichtung Objektivierte, vom Einzelfall losgelöste Wertungsmassstäbe helfen, kühne Sprünge in der Straf- zumessung zu vermeiden. Folgende Gesichtspunkte sprechen deshalb für eine generelle Gewich- tung im Voraus: Die Praktikabilität: die bei einem bestimmten Tatbestand aus Erfahrung häufig vorkommen- den Strafzumessungsfaktoren werden aufgelistet und können unter Berücksichtigung bisheri- ger Erfahrungen grob bewertet werden (z.B. Geständnisrabatt von 1/5 bis 1/3). Daraus resul- tiert ein möglicher Veränderungsrahmen in Prozenten; Die Rechtsgleichheit: damit ist sichergestellt, dass sich bestimmte Faktoren auf die Strafzu- messung auswirken; in welchem Mass innerhalb des Rahmens dies der Fall ist oder ob Grün- de dazu bestehen, den Rahmen im konkreten Fall sogar auszuweiten, gehört zur Einzelfall- entscheidung und kann nicht im Voraus bestimmt werden131; Die Transparenz: in einer generellen prima-vista-Sicht wird aufgelistet, welche Verhaltens- weisen eines Täters sich in welchem Rahmen erschwerend oder erleichternd auswirken; 130 So führt beispielsweise nach den Richtlinien des VBR bei Fiaz eine Wiederholungstat innert 5 Jahren in der Re- gel zu einer Verdoppelung der nach diesen Richtlinien für den konkreten Sachverhalt auszusprechenden Strafe, Ziff. 1.IV. Vorbemerkungen der VBR-Richtlinien vom 16.12.2006. 131 Dieses Vorgehen entspricht dem Postulat von ARZT, wonach ein Strafzumessungsfaktor überall berücksichtigt werden, jedoch das Mass der Berücksichtigung dem Einzelentscheid überlassen werden muss, recht S. 247 N. 99. III. Eigener Ansatz 26 Die Erleichterung der Verknüpfung: Die generelle Bewertung der einzelnen Faktoren ermög- licht dem Gericht im konkreten Einzelfall, sich bewusst mit dem möglichen Gewicht eines Faktors zu beschäftigen, dieses zuerst sprachlich einzuschätzen und anschliessend in den zah- lenmässigen Rahmen einzupassen; die Bewertung „sehr leicht“ führt in die Nähe der tiefsten Prozentzahl, die Bewertung „sehr schwer“ in die Nähe der höchsten Zahl des Rahmens; Die Gebrauchstauglichkeit: das Gericht braucht keine aufwendigen Formeln auszufüllen und komplexe Rechnungen anzustellen; eine einfache Addition der einzelnen Faktoren ergibt die Prozentzahl, um die die Strafe aus dem Tatverschulden zu individualisieren ist. In gleicher Weise ist zu verfahren, wenn es darum geht, beim Festlegen der Einsatzstrafe Abwei- chungen von der Referenzstrafe vorzunehmen. Überall ist zudem zuerst zu entscheiden, ob in Anbetracht des konkreten Sachverhalts von den vorgeschlagenen Rahmenveränderungen ausge- gangen oder ob der Rahmen aus einem speziellen Grund gegen oben oder unten geöffnet werden muss. Trotz der soeben erwähnten Addition liegt hier kein mathematisches Strafzumessungsmodell vor. Das Gericht kommt in keinem Fall um seine Aufgabe der Gewichtung von Schuld und Zumes- sung der Strafe herum. Dass dabei allerdings auch gerechnet werden muss, ist nicht etwas Neues: In den meisten Gerichten wird bei der Strafzumessung immer „gerechnet“. Unter der Herrschaft der Geldstrafe und ihrer Bestimmung hat der Titel von KÖBERERS Werk „Iudex non calculat“ oh- nehin nur noch verklärenden Charakter132. Das Gericht muss jedenfalls heute mehr denn je „cal- culieren“. Wie das geschehen soll, wird hinten noch thematisiert werden. Damit ist das Modell in seinen Gründzügen dargestellt. Vor einem ersten Ergebnis (hinten Ziff. 5) ist auf einige wichtige Einzelfragen einzugehen. 4. Einzelfragen 4.1. Iudex semper calculat – aber wie? Wie soeben erwähnt, muss das Gericht die einzelnen Faktoren gewichten und zusammenzählen. Was ist jedoch wann zuerst zu berechnen? Es macht z.B. quantitativ einen Unterschied aus, ob ein „Geständnisrabatt“ von 25% von der Einsatzstrafe berechnet wird oder von der individuali- sierten Endstrafe. Teilweise stellen sich dabei auch systematische Fragen: Soll sich die vermin- derte Zurechnungsfähigkeit auch bei Vorstrafenzuschlägen auswirken oder nur bei den tatnahen Komponenten? Im Einzelnen wird hier folgende Reihenfolge in der Zumessung der Strafe vorgeschlagen: 1. Bestimmung der Einsatzstrafe bestehend aus den objektiven Tatkomponenten im Vergleich zu Referenzsachverhalt und Referenzstrafe. Bei Veränderungen stellt die Referenzstrafe 100% dar. Die neue Einsatzstrafe bildet für die weiteren Berechnungen eine Basis von 100%. 2. Bewertung der subjektiven Tatkomponenten (Motiv und Beweggründe etc.; sie fallen dann ins Gewicht, wenn sie „aus der von der Strafnorm erwarteten Haltung“, abweichen, ansonsten wirken sie neutral) und allfälliger gesetzlicher und anderer Verschuldensminderungsgründe 132 vgl. Formulare und Leitfaden zur Berechnung der TS auf der Homepage der KSBS:www.ksbs-caps.ch III. Eigener Ansatz 27 (Art. 48 StGB, Versuch133 etc.); die Gewichtungen werden in Prozenten der Einsatzstrafe an- gegeben. Daraus ergibt sich die „Tatkomponentenstrafe“, die neu 100% für die folgenden Be- rechnungen darstellt. 3. Erst jetzt stellt sich die Frage nach der Möglichkeit des Täters, die Gefährdung oder Verlet- zung zu vermeiden; hier ist auch eine allfällige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu berücksichtigen. Damit erhält man die tatverschuldensangemessene Strafe, die für die nach- folgenden Berechnungen wiederum eine neue Basis von 100% bildet. 4. Schliesslich werden die Faktoren der Täterkomponente in Prozenten der tatverschuldensan- gemessenen Strafe berechnet, wobei die Prozentwerte plus und minus (für erhöhend und sen- kend) jeweils addiert und miteinander verrechnet werden. So ergibt sich die verschuldensan- gemessene Gesamtstrafe. 5. Als letztes sind die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters und die Bedürfnisse der Spe- zialprävention zu berücksichtigen. Diese sind derart individuell, dass hiefür kein Rahmen für die Gewichtung angegeben werden kann. Dieses „Stufenmodell“ ist zwar komplizierter als eine Einsatzstrafe, die für alle nachfolgenden Berechnungen die Basis von 100% bildet. Es hat aber den Vorteil, dass die Bedeutung der tatver- schuldensabhängigen Strafe gegenüber der Einsatzstrafe erhöht wird, weil sich die Faktoren der Täterkomponente nicht ausschliesslich nach der Einsatzstrafe ausrichten. 4.2. Die Urteilsbegründung im vorgeschlagenen Modell 4.2.1. Einheit von Herstellung Darstellung der Strafzumessung Auf die grosse Bedeutung der Urteilsbegründung für die Strafzumessung ist bereits hingewiesen worden134. Damit die Begründung dieser Bedeutung gerecht werden kann, wird vorausgesetzt, dass die Herstellung der Strafzumessung, d.h. die Festlegung der Strafe in der geheimen Urteils- beratung im Kollegialgericht oder im Kopf eines Einzelrichters oder einer Einzelrichterin den in der Urteilsbegründung nach aussen sichtbar gemachten Grundsätzen, also der Darstellung, ent- spricht und nicht einer willkürlich gefundenen Strafe nach aussen das Mäntelchen einer bestimm- ten Systematik umgehängt wird. In einer Untersuchung zur Strafzumessung zu § 316 des deutschen StGB (Fiaz)135 zeigte sich zu Beginn der achtziger Jahre indessen, dass die in den Urteilsgründen mitgeteilten Erwägungen zur Sanktionsbemessung oft nicht das wiedergeben, was die richterliche Entscheidung im Prozess ih- rer Herstellung tatsächlich bestimmt hat. Die dabei zu einem Massendelikt festgestellten Um- stände lassen sich zumindest teilweise auch auf die Zumessung längerer Strafen übertragen. Dies deutet darauf hin, dass mangels einer brauchbaren Strafzumessungsdogmatik gegen aussen in klugen Worten etwas deklariert wird, was bei der Urteilsberatung keine Beachtung fand. Eine Hinnahme dieser Kluft zwischen Herstellung und Darstellung der Entscheidung wäre angesichts der Bedeutung der Strafzumessung für die Verurteilten blanker Zynismus. Daher muss das Ziel berechenbarer Strafzumessung die weitestgehende Annäherung von Herstellung und Darstellung sein136. „La motivation est le reflet du raisonnement“137. 133 MATHYS, S. 178, plädiert dafür, den vollendeten Versuch als verschuldensunabhängigen Faktor der Tatkompo- nente erst am Schluss unmittelbar vor den Täterkomponenten zu gewichten. 134 Vorne S. 2 f. 135 HASSEMER R., MSchrKrim 1983 S. 26 ff. 136 HASSEMER W., S. 92 137 CORBOZ, S. 3. III. Eigener Ansatz 28 Es liegt auf der Hand, dass sich bei der hergebrachten Strafzumessung, die ohne Quantifizierun- gen auskommt, Schwierigkeiten ergeben, das festgestellte Strafmass nachvollziehbar zu begrün- den. Rasch verkommt die Sprache zu einer Anhäufung von Gemeinplätzen und wertausfüllungs- bedürftigen Begriffen. Diese Probleme fallen beim hier vorgeschlagenen Modell von Anfang an weg. Die Technik zur Festlegung der Strafe lässt sich ohne weiteres nach aussen darstellen und ist erklärbar. Die Festlegung der Einsatzstrafe anhand der Referenzstrafe, die Individualisierung und Umsetzung der sprachlichen Wertungen in den Prozentrahmen sind leicht darstellbar und ermöglichen dem Gericht deutlich zu machen, in welchem Punkt des Verschulden es Gewichte gesetzt hat. Derart offenes Vorgehen legitimiert das Ergebnis. 4.2.2. Konsequenzen für die Urteilsbegründung des Gerichts Wenn das Gericht schon bei der Festlegung des Strafmasses sich einer nachvollziehbaren Tech- nik bedient, ist nicht einzusehen, wieso dies nicht gegen aussen auf die gleiche Weise erklärt werden kann. Zur Wahrung der Einheit zwischen Herstellung und Darstellung der Strafzumes- sung gehört es, dass das Gericht in seiner Begründung klar benennt, wie es auf das Strafmass, das sich in einer Zahl in Jahren, Monaten oder Franken äussert, gekommen ist. Dies kann nur wie- derum mit Zahlen geschehen, wenn grösstmögliche Transparenz das Ziel sein soll. Dabei sollte sich das Gericht auch nicht davor abschrecken lassen, seine Berechnungen in Prozenten und Mo- naten offenzulegen. Das mag ungewohnt sein, hat indessen zwei grosse Vorteile: Dem Verurteilten wird durchsichtig gemacht, warum er eine Strafe gerade dieser Höhe erhal- ten hat; seine Aufmerksamkeit dafür wird nach seiner höflichen Zurückhaltung bei rechtli- chen Fragen ungeteilt vorhanden sein; verstandene Urteile werden besser akzeptiert und wir- ken nachhaltiger; Mit einer derart nachvollziehbaren Begründung zur Strafzumessung wird den Parteien die Einschätzung, ob sich ein Rechtsmittel lohnt, einfacher gemacht; falls der schriftlichen Be- gründung eine mündliche vorangeht und die Rechtsmittelfrist von der mündlichen Eröffnung an zu laufen beginnt138, kann eine solche Begründung provisorisch erklärte Appellationen (und damit wesentliche Mehrarbeit) ersparen. Allerdings muss auch dem Nachteil der Scheingenauigkeit eines so begründeten Strafmasses be- gegnet werden. In der Urteilsbegründung ist deshalb mit aller Deutlichkeit klarzustellen, dass wegen der Unmöglichkeit, Schuld in einem wissenschaftlich exakten Verfahren in eine konkrete Zahl umzuwandeln, die präsentierte Rechnung nicht die einzig mögliche und allein richtige ist; mit den Zahlen werde nur - aber immerhin – zum Ausdruck gebracht, wie das Gericht auf das genaue Strafmass gekommen sei. Gelegentlich wird im Alltag gegen eine Offenlegung der Berechnung des Strafmasses angeführt, man mache sich damit nur angreifbar, weshalb besser darauf zu verzichten sei. Gerichtliche Ur- teile müssen jedoch von ihrem Wesen her gerade „angreifbar“ sein, eben nachvollziehbar und damit überprüfbar. Davon kann die Strafzumessung nicht ausgenommen werden. Die gegenteili- ge Argumentation setzt sich dem Verdacht aus, man wolle nicht überprüfbar sein und das Straf- mass irgendwie aus dem Bauch heraus finden, was weder überprüft noch nachvollzogen werden kann. 138 So im Kanton Bern, Art. 339 Abs. 2 StrV BE, falls auf schriftliche Zustellung des Dispositivs verzichtet wird III. Eigener Ansatz 29 4.3. Wer „erlässt“ Referenzstrafen und Gewichtungen? Referenzstrafen und prozentuale Einschläge für Strafminderungen und Straferhöhungen bewegen sich innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens. Sie berücksichtigen die bisherige Praxis auf regio- naler und höchstrichterlicher Ebene. Sie dienen als Hilfestellung für Gerichte, sich in den be- wusst weiten Strafrahmen zu bewegen, sollen einen rechtsgleichen Einstieg in die Strafzumes- sungsdiskussion ermöglichen, von dem in begründeten Fällen abgewichen werden kann. Sie ma- chen dem Rechtsuchenden zu einem guten Teil nachvollziehbar, warum er gerade eine solche und keine andere Strafe erhalten hat. In diesen Zwecken gleicht das hier vorgeschlagene Straf- zumessungsmodell den für die Massendelinquenz bestehenden Richtlinien. Trechsel glaubte seinerzeit, zur Erstellung solcher Richtlinien sollten die „Richter erster Instanz, die Staatsanwaltschaften und die Appellationsinstanzen ein „Strafzumessungskartell“ gründen und – möglicherweise unter Mitwirkung der Kriminalistischen Gesellschaft oder des Bundesge- richts – die Arbeit an die Hand nehmen“139. Im Kanton Bern sind die erwähnten VBR-Richtlinien zur Strafzumessung in einer Arbeitsgruppe des Strafrechtsausschusses des Verbandes Bernischer Richterinnen und Richter (VBR) ausgearbeitet, bei erst- und oberinstanzlichen Gerichten, Unter- suchungsrichterämtern und Staatsanwaltschaften in die Vernehmlassung geschickt und anschlies- send unter Berücksichtigung der wesentlichen Abänderungsvorschläge durch die Verbandsver- sammlung genehmigt worden. In diesem Verband sind sowohl die Richterinnen und Richter ers- ter und zweiter Instanz als auch die Staatsanwältinnen und Staatsanwälte sowie die Untersu- chungsrichterinnen und Untersuchungsrichter vertreten. Sie sind diejenigen Personen, die sich im Kanton unmittelbar mit der Strafzumessung befassen und wären für die Aufstellung ausgeweite- ter Richtlinien im Sinne des hier vorgeschlagenen Modells prädestiniert. Im Hinblick auf die Ein- führung der eidgenössischen Strafprozessordnung lassen sich in Zukunft auch bundesweite Richtlinien vorstellen, die unter der Führung der Fachverbände (KSBS, SKG etc.) ausgearbeitet werden könnten. Auf die Chance des Beizugs der Lehre sollte dabei nicht verzichtet werden. Demgegenüber erübrigt sich ein Tätigwerden des Gesetzgebers. Zum einen wird der gesetzliche Strafrahmen nicht verlassen und zum andern handelt es sich um blosse Empfehlungen mit Richt- linienfunktion, von denen abgewichen werden kann. 4.4. Öffentliche oder geheime Richtlinien? Urteilsverhandlung und Urteilsverkündigung von Straffällen sind öffentlich. Es ist selbstver- ständlich, dass die Gesetze, auf die sie sich stützen, öffentlich bekannt sind. Die von den Gerich- ten häufig beigezogenen Modelle Frei/Ranzoni und „Tabelle Hansjakob“ sind zumindest in Fachorganen publiziert worden. Demgegenüber sind die in der Praxis bedeutenden Strafzumes- sungsrichtlinien für Massendelinquenz in der Schweiz in 15 von 19 Kantonen nach wie vor nicht öffentlich140. Sie sind natürlich auch nicht in den jeweiligen Falldossiers enthalten. Als einzige haben die KSBS141 und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich142 ihre Strafmassempfeh- lungen veröffentlicht. 139 TRECHSEL, Strafzumessung, S. 89. 140 Nicht repräsentative Umfrage des Autors bei der KSBS vom März 2007 (Anhang 1). 141 Vorne S. 14. 142 www.staatsanwaltschaften.zh.ch/strafmassempfehlungen. III. Eigener Ansatz 30 Für Strafzumessungsrichtlinien, die wie jene bei Massendelinquenz eine derartige Verbreitung erfahren haben, ist dieser Umstand unhaltbar. Solche Richtlinien stellen zwar keine Beweismittel dar. Wenn sie jedoch derart regelmässig angewendet werden, müssen sie von der Öffentlichkeit zur Kenntnis genommen werden können. Irgendein Grund für ihre Geheimhaltung ist nicht er- sichtlich. Anders entscheiden hiesse jenes bereits erwähnte „geheime Metermass“ bewahren zu wollen, das niemandem ausser dem Gericht bekannt ist. Berechenbare Strafzumessung ist so nicht möglich; denn diese richtet sich auch an die Verurteilten, nicht nur an das Gericht. Was für Richtlinien bei Massendelinquenz gilt, muss umso mehr für Richtlinien bei mittlerer und schwerer Delinquenz gelten, die durch Definition von Referenzsachverhalten und Referenzstra- fen ebenfalls einen Entscheid zu beeinflussen vermögen. Solche Richtlinien sind deshalb in ge- eigneter Weise öffentlich zugänglich zu machen. 5. Ergebnis In diesem Kapitel wurde versucht, aus den Erkenntnissen der bisherigen Modelle zur Strafzu- messung ein eigenes Strafzumessungsmodell vorzuschlagen. Dies konnte naturgemäss nur ober- flächlich erfolgen. Immerhin: Eine erste Annäherung an das Thema zeigt, dass die Diskussion über berechenbare Strafzumessung im Sinn der Quantifizierung einen Neuanfang verdient: Es lassen sich mit Berücksichtigung bisheriger Praxis der Strafzumessung für jeden Tatbe- stand gesondert Referenzstrafen für Referenzsachverhalte der objektiven Tatschwere bilden; Im konkreten Zumessungsfall wird die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere im Vergleich zu Referenzsachverhalt und Referenzstrafe bestimmt; Den individualisierenden Strafzumessungsfaktoren (sowohl bei der Abweichung vom Refe- renzsachverhalt zum konkreten Sachverhalt als auch subjektive Tat- und Täterkomponenten) können zu einem grossen Teil im Voraus generell Rahmengewichtungen in Prozenten zuge- ordnet werden. Mit einer einfachen, definierten Addition lassen sich anschliessend jene Zahlen zur verschul- densangemessenen Strafe zusammenführen, die sich aus der Bewertung der Zumessungsfak- toren ergeben haben; Die durchgeführte Berechnung des Strafmasses kann in der mündlichen und schriftlichen Ur- teilsbegründung unter Hinweis auf den fehlenden Absolutheitsanspruch der vorgenommenen Bewertungen präsentiert werden. Anderseits stösst eine Quantifizierung der Strafzumessung auch an klare Grenzen. Die Bestim- mung des Referenzsachverhaltes und der dazu gehörenden Referenzstrafe ist eine Frage der bis- herigen Praxis und der Abschätzung vorab von strafmindernden Faktoren. Hier hilft die Quantifi- zierung vorerst wenig. Ebenso bleibt es ureigene Aufgabe des urteilenden Gerichts, die massgeb- lichen Strafzumessungsfaktoren im Einzelfall festzustellen und sie zu gewichten. Die Rahmen stellen dazu nur Hilfsgeländer dar. Schliesslich können die Bedürfnisse der Spezialprävention gar nicht im Voraus gewichtet werden, und einige Strafzumessungsfaktoren sind gar ambivalent und können unter gewissen Bedingungen erschwerend, unter andern erleichternd wirken. IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 31 IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände Nachdem eine systematische Quantifizierung von Strafzumessungsfaktoren in der bisherigen Un- tersuchung als möglich und sinnvoll ausgewiesen worden ist, soll nun von der Theorie zum „Feldversuch“ geschritten und die Anwendung des vorgeschlagenen Modells anhand ausgewähl- ter Straftatbestände geprüft werden. Es ist bereits ausgeführt worden, dass zu jedem Tatbestand ein separater Referenzsachverhalt mit dazugehörender Referenzstrafe ausgearbeitet werden muss. Es würde den Rahmen dieser Arbeit bei weitem sprengen, von allen wichtigen Straftatbeständen derartige Beispiele vorzulegen. Die Darstellung muss sich auf wenige ausgewählte Tatbestände beschränken. Ausgewählt wurden nachfolgend im Bereich der schweren Kriminalität ausgesprochen häufig auftretende Tatbestän- de, nämlich die des Raubes, der Vergewaltigung und der BetmG-Widerhandlung. Dabei soll die Strafzumessung anhand eines konkreten Falles Schritt für Schritt von der Referenzstrafe über die Einsatzstrafe und der Gewichtung der einzelnen Strafzumessungsfaktoren zur Gesamtstrafe ge- führt werden. Die eingesetzten Zahlen sind ausdrücklich als Beispiele von Grössenordnungen zu verstehen, die keinen Anspruch auf Richtigkeit erheben. Es geht vorab darum, das Modell am Beispiel ver- ständlich zu machen. 1. Qualifizierter Raub (Art. 140 Ziff. 3 StGB) 1.1. Zu beurteilender Sachverhalt143 Die stark drogensüchtige D. war in Geldnöten und fuhr mit einem PW um ca. 21.30 Uhr im März ziellos in einem Stadtquartier umher. Sie entschloss sich dann, eine Tankstelle zu überfallen, um zu Geld zu kommen. Dabei rechnete sie mit einer Beute von ca. 300.-- bis 500.--. Sie stellte den Wagen in der Nähe der Tankstelle ab und näherte sich ihr zu Fuss. Als sie sah, dass die Kassierin alleine war, maskierte sie sich mit einem mitgeführten Schal. Anschliessend nahm sie eine Art Taschenmesser mit Holzgriff hervor, das sie aufklappte (Klingenlänge und –breite wenig grösser als Militärsackmesser) und begab sich in den Shop hinein direkt hinter den Tresen zur Kassierin. Dieser legte sie den rechten Arm mit dem Messer um den Nacken und forderte „Geld her“. Die Kassierin rief um Hilfe und setzte sich zur Wehr, wobei es zu einem Gerangel zwischen den beiden Frauen kam. D. konnte schliesslich vom herbeigeeilten Geschäftsführer und hinzugekommenen Kunden überwältigt und der Polizei übergeben werden. D. war schon bei der Polizei geständig. Es sei eine „Scheiss-Idee“ gewesen, sie schäme sich. Das Messer habe sie immer bei sich und be- nötige es zum Rüsten von Drogen. Die Maskierung erwies sich als improvisiert durch einen auch sonst getragenen Schal. D. schrieb aus der U-Haft heraus einen längeren Entschuldigungsbrief an die Kassierin der Tankstelle und be- dauerte den Vorfall, es tue ihr Leid. Keine Vorstrafen vorhanden. Psychiatrisches Gutachten: leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit gegeben. D. wurde wegen Raubversuchs unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit (Art. 140 Ziff. 3 Abs. 3 StGB) schuldig gesprochen. Der Strafrahmen umfasst den Bereich von 2 – 20 Jahren FS. 1.2. Referenzsachverhalt Der sich in Geldnot befindliche Täter beschliesst, einen Passanten zu berauben. Er sieht, wie sich ein Mann anschickt, bei einem Bancomaten Geld zu beziehen. Der Täter nimmt das stets mit sich geführte Messer hervor, schleicht sich hinter den Mann und hält ihm überraschend von hinten das 143 Gem. Entscheid des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen S 06 3379 i.S. D. vom 14.3.2007 IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 32 Messer an den Hals und verlangt Geld. Der Geldbezüger verhält sich ruhig und gehorcht den Anweisungen des Täters, der ihn auffordert, das mögliche Maximum (Fr. 1'000.-) zu beziehen. Als das Geld aus dem Schlitz auftaucht, ergreift der Täter das Notengeld, lässt den Mann los und rennt davon. 1.3. Referenzstrafe Mindeststrafe ist 2 Jahre FS (Art. 140 Ziff. 3 StGB). Mögliche Strafminderungsgründe, die den Rahmen gegen unten nicht öffnen: Wenig intensives Vorgehen (bis 10%); Motiv: Geldbeschaf- fung, weil in unverschuldet schlechter wirtschaftlicher Lage (bis 5%); völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%); Geständnis (20-33%); Auseinandersetzung mit der Tat, Kontakt zum Opfer aufnehmen, sich entschuldigen, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (5- 10%). Total Raum für eine Strafminderung von gut der Hälfte (63%) zum Erfassen des leichtes- ten Falles. Dies bedeutet, dass die Minimalstrafe um 100% erhöht werden muss. Die Strafe für den Referenzsachverhalt beträgt also 48 Monate FS. 1.4. Festlegung der Einsatzstrafe im konkreten Fall Der konkrete Sachverhalt unterscheidet sich – abgesehen von der Tatsache, dass es beim Versuch blieb - nur wenig vom Referenzsachverhalt. Die Überraschung war weniger gross, da sich der Vorfall im Shop der Tankstelle abspielte und die Angreiferin für die Kassierin sichtbar von vor- ne/seitwärts kam, während das Anpirschen von hinten (Art und Weise) eine grössere Heimtücke offenbart: Reduktion mit Faktor „leicht“ = ca. 5%. Einsatzstrafe konkret deshalb: 45 Monate FS. Eine höhere Einsatzstrafe wäre etwa unter folgenden Umständen möglich: bei langer Vorbereitung / Planung mit Auskundschaften: bis 20%; beim Mitnehmen von vorbereiteter Maskierung und Messer zum Raubzweck: bis 10%; bei wesentlich höherem Deliktsbetrag, auf den der Täter es abgesehen hätte, Bsp. Postraub: bis 30%; demgegenüber spielt ein tiefer Deliktsbetrag gerade beim qualifizierten Raub eine wesent- lich geringere Rolle als beim Diebstahl; bei leichter Gewalt würde ein kleinerer Deliktsbetrag al- lenfalls mindernd wirken144; bei rücksichtslosem Gewalteinsatz, entsprechende Verletzungen beim Opfer, die nicht als selb- ständige Delikte zu verfolgen sind: bis 30%; hohe Traumatisierung des Opfers aus den Umständen der Tat, ohne dass grausame Behandlung vorliegt, wenn für Täter absehbar : bis 30%. Im schwersten denkbaren Fall, wenn die maximalen Erhöhungsfaktoren gerechtfertigt sind, wird die Referenzstrafe demnach um 120% erhöht, d.h. auf knapp 9 Jahre FS. 1.5. Individualisierende Strafzumessungsfaktoren bei Art. 140 Ziff. 3 StGB 1.5.1. Mögliche weitere Faktoren aus der Tatkomponente: Strafmindernd könnten bei einem Raub mit besonderer Gefährlichkeit z.B. wirken: Motiv/Beweggründe: wenn verzweifelt und ohne eigenes Verschulden in wirtschaftliche Not- 144 SCHÄFER, N. 910 S. 418 IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 33 lage geraten: bis 5%; oder: der Täter will das erbeutete Geld nicht für eigene Bereicherung, sondern um einem andern aus einer nicht selbstverschuldeten Lage zu helfen (fehlender Egoismus): bis 10%; Opferverhalten: wenn das Opfer vorher gegenüber Fremden mit dem Besitz von viel Geld prahlte: bis 5%; Unvollendeter Versuch: bis 75%; blosse Gehilfenschaft: 20-70%; fehlende Fähigkeit, sich an die Normen zu halten: 10-75%; die gesetzlichen Straf- milderungsgründe von Art. 48 lit. a-c StGB: achtenswerte Beweggründe: 10-50% schwere Bedrängnis: 10-90% schwerer Drohung: 10-90% Handeln auf Veranlassung eines andern: 10-60%; Straferhöhend könnten wirken: Fehlende Zweck/Mittel-Relation: Für einen kleinen Deliktsbetrag werden massivste Mittel eingesetzt (Beispiel: Raub nach Art. 140 Ziff. 4 StGB, um Fr. 8.—für den Moonliner zu er- langen); bis 15% erhöhend; treibende Kraft bei mehreren Tätern („Chefposition“), ohne dass Bande gegeben ist (bis 30%). 1.5.2. Mögliche weitere Faktoren aus der Täterkomponente Strafmindernd könnten wirken: Völlige Vorstrafenfreiheit: bis 5%145; Geständnis: 20-33%; Verletzung des Beschleunigungs- gebotes: bis 30%; die gesetzlichen Strafmilderungsgründe von Art. 48 lit. d und e StGB: aufrichtige Reue: 40-100%, vgl. auch als Maximum Art. 53 StGB; seit der Tat verstrichene Zeit: 10-40% Straferhöhend könnten wirken: Einschlägige Vorstrafen: bis 50%; zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während lau- fender Strafuntersuchung: bis 40%; 1.6. Ergebnis Zu berücksichtigen ausserhalb der objektiven Tatschwere: Aus tatverschuldensabhängigen Faktoren: Unverhältnismässigkeit der Zweck – Mittel- Relation: Bewertung/Gewichtung: Erhöhungs- faktor ist „sehr leicht“: unter 5% Unvollendeter Versuch: Senkungsfaktor ist „leicht“; die Täterin hatte die gefährliche Dro- hung bereits begonnen; die Einwirkung auf das Opfer ist nicht wesentlich geringer als beim vollendeten Delikt: 25% mindern; Saldo: ca. - 22% der Einsatzstrafe = ca. 10 Monate; Einsatzstrafe 45 Monate minus 10 Mona- te = 35 Monate; diese Zahl bildet die neue Basis von 100%. Leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit: - 25% oder 9 Monate Total Strafmass aus Tatverschulden: 26 Monate (= neue Basis 100% für die weiteren Faktoren) Aus tatverschuldensunabhängigen Faktoren: Vorstrafenfreiheit: - 5% 145 Vorstrafenfreiheit ist nicht selbstverständlich, vgl. BSK StGB I – WIPRÄCHTIGER, S. 75 und 87 zu Art. 63 a StGB; dies ist nicht unumstritten: MATHYS, S. 176 IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 34 Geständnis, Reue ausdrückend: - 25% Saldo: - 30% von 26 Monaten = 8 Monate Reduktion aus verschuldensunabhängigen Faktoren Total Strafmass: 26 Monate minus ca. 8 Monate = 18 Monate. 2. Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB) 2.1. Zu beurteilender Sachverhalt146 Zwischen dem Angeschuldigten K. und Frau S. bestand eine Freundschaft, die schliesslich seitens der S. beendet wurde. Nach längerer Zeit kam es wieder zu gelegentlichen Treffen zwischen den beiden, bei denen es auch dreimal zum Geschlechtsverkehr kam. S. hatte sich dem Drängen des K. zuerst widersetzt, dann aber sogar aktiv mitge- macht. Nach mehrfachen Versuchen seitens der S., dem K. klarzumachen, dass sie diese Nähe nicht mehr wolle, te- lefonierte sie ihm um Mitternacht und erklärte ihm, sie wolle ihn nie mehr sehen, es sei nun endgültig vorbei. Als S. am nächsten Morgen ihre Wohnung verlassen wollte, um zur Arbeit zu gehen, stand K. vor der Türe und verschaffte sich unter dem Vorwand, er wolle mit ihr sprechen, Zugang zur Wohnung. Trotz ihrer Aufforderung, er solle die Wohnung verlassen, verschloss er diese und begann die S. auszuziehen. Diese wehrte sich vorerst, gab dann aber den Widerstand angesichts der Chancenlosigkeit auf und liess den Oralverkehr und nach einem Unterbruch auch den GV über sich ergehen. Das Opfer wies gemäss IRM-Untersuchungen frische leichte genitale Verletzungen auf, die durch eine Penetration erklärt werden könnten. K. bestritt jede Gewaltanwendung beim Sexualkontakt mit S. Er wurde verurteilt wegen Vergewaltigung in Konkurrenz (Art. 49 StGB) mit sexueller Nötigung, begangen in der Wohnung des Opfers. Schwerstes Delikt ist die Vergewaltigung, das Strafmass liegt zwischen 1 und 10 Jahren FS (Art. 190 Abs. 1 StGB). 2.2. Referenzsachverhalt Der Täter und das Opfer kennen sich. Ein Normalkontakt ist gewollt, der Täter will aber auch se- xuelle Kontakte. Dies wird vom Opfer abgelehnt. Trotz verbalen Protesten der Frau und anfäng- lichem körperlichen Widerstand nötigt sie der Täter zum Geschlechtsverkehr, wobei er Gewalt anwendet, indem er sie festhält und mittels Tätlichkeiten (an den Haaren reissen, stossen, Ohrfei- gen) aufs Bett drückt und aufgrund seiner überlegen Kraft mit Kondom vaginal eindringt. An- schliessend lässt der Täter das Opfer gehen. Das Opfer weist keine sichtbaren Verletzungen auf. 2.3. Referenzstrafe Die Besonderheit des Tatbestandes liegt darin, dass kein Erfolg im Sinne eines Deliktsbetrages oder eines sonstwie zu quantifizierenden Faktors besteht; vielmehr unterscheiden sich die Fälle wesentlich durch die Art und Weise des Vorgehens. Mögliche Reduktionsgründe liegen vor im Falle einer noch leichteren Gewalteinwirkung (ausmachend 5-10%) verbunden mit einem aus- führlichen Geständnis, fehlenden Vorstrafen (bis 5%) und einer unterdurchschnittlichen Trauma- tisierung des Opfers (5-10%). Dem (seltenen) Geständnis kommt hier im Vergleich mit andern Tatbeständen v.a. deswegen eine erhöhte Bedeutung zu, weil es dem Opfer ein mühsames Be- weisverfahren und eine weitere Viktimisierung erspart (deshalb bis 33% Minderung). Wenn alle diese Faktoren gegeben sind, müsste vom annähernd leichtesten Fall und damit von der Mindest- strafe von 1 Jahr ausgegangen werden. Bei einer maximal möglichen Reduktionsquote von ca. 58% muss umgekehrt die Mindeststrafe um 100% erhöht werden. Für den Referenzsachverhalt ist die Referenzstrafe demnach bei 24 Monaten Freiheitsstrafe anzusetzen. 146 Gem. Entscheid des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 1.2.2007 i.S. K. S 06 2822; nicht rechtskräftig. IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 35 2.4. Festlegung der Einsatzstrafe im konkreten Fall Der konkrete Sachverhalt unterscheidet sich vom Referenzsachverhalt durch die verursachten Verletzungen und dem Eindringen ohne Kondom. Beides rechtfertigt je eine Erhöhung von 10% („Qualifikation „leicht“). Demgegenüber erscheint die Traumatisierung des Opfers eher unter- durchschnittlich („schwer“), was mit einer Herabsetzung im Umfang von 10% zu berücksichti- gen ist. Die Referenzstrafe von 24 Monaten ist deshalb im Saldo um 10% zu erhöhen oder abge- rundet auf 26 Monate festzulegen. Erhöhungen der Referenzstrafe könnten sich weiter ergeben aus: Besonderer Schwere der Einwirkung, ohne dass die qualifizierte Form erreicht wird: bis 30% Dauer der Einwirkung auf das Opfer (ohne gleichzeitige Freiheitsberaubung): bis 20%; Mehrfache Einwirkung auf das Opfer: bis 20%; Begleitung der Vergewaltigung durch zusätzliche nicht getrennt beurteilte sexuelle Nötigungen im gleichen Zug: bis 20%; Folgen der Einwirkung auf das Opfer: grosse psychische Traumatisierung, wenn absehbar: bis 30%; Körperliche evtl. sogar genitale Verletzungen vorhanden: je nach Schwere bis 30%; Besonders erniedrigende Ausführung oder Begleitverhalten: bis 20%; Erhöhter Aufwand, um die Tatsituation herbeizuführen (=höhere kriminelle Energie): Beobach- ten und Verfolgen des Opfers, Abpassen an geeigneter Stelle; Einschleichen in Wohnung unter einem Vorwand; Herstellen einer besonderen Vertrauenslage und Ausnützen derselben: bis 30% Im schwersten denkbaren Fall, wenn die maximalen Erhöhungsfaktoren gerechtfertigt sind, wird die Referenzstrafe demnach um 200% erhöht, d.h. auf ca. 6 Jahre FS. 2.5. Individualisierende Strafzumessungsfaktoren bei Art. 190 Abs. 1 StGB 2.5.1. Mögliche weitere Faktoren aus der Tatkomponente: Strafmindernd könnten insbesondere wirken: Opferverhalten: allenfalls darin, dass das vo- rangehende Verhalten des Opfers die Hemmschwelle beim Täter herabsetzte147: bis 30%; un- vollendeter Versuch: 0-75%; blosse Gehilfenschaft: 20-70%; fehlende Fähigkeit, sich an die Normen zu halten: 10-75%; Straferhöhend könnten wirken: Explizit angegebenes tatbestandsfremdes, besonders verwerf- liches Motiv, z.B. Vergewaltigung zur Disziplinierung etc.: bis 30%; treibende Kraft bei mehreren Tätern („Chefposition“, 10-30%); ambivalent ist zu beurteilen, wenn früher eine normale sexuelle Beziehung zwischen Täter und Opfer bestanden hat. Dies könnte für eine kleinere Traumatisierung des Opfers beim De- likt sprechen (z.B. gegenüber einem Täter, der nie in intime Nähe gekommen ist) und deshalb strafmindernd wirken; es könnte aber auch besonderes Vertrauen gebrochen werden, was eher Straferhöhung bedeuten würde148. 147 SCHÄFER, N. 869. 148 SCHÄFER, N. 871. IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 36 2.5.2. Mögliche weitere Faktoren aus der Täterkomponente Strafmindernd könnten wirken: Völlige Vorstrafenfreiheit: bis 5%; Geständnis: 20-33%; Ver- letzung des Beschleunigungsgebotes: bis 30%; Eigenständig eingeleitete Therapie, Teilnah- me an Stop-Gewalt-Programmen: bis 20%; besondere Strafempfindlichkeit: bis 20%; die ge- setzlichen Strafmilderungsgründe von Art. 48 lit. d und e StGB: aufrichtige Reue: 10-100%, vgl. auch als Maximum Art. 53 StGB seit der Tat verstrichene Zeit: 10-40% Straferhöhend könnten wirken: Einschlägige Vorstrafen: 10-50%; Verteidigungsstrategie, die auf unnötig beleidigende und zerstörerische Art entgegen den vorliegenden Beweisergebnis- sen die Glaubwürdigkeit des Opfers in Zweifel zu ziehen versucht: bis 10%149; 2.6. Ergebnis Zu berücksichtigen ausserhalb der objektiven Tatschwere: Aus tatverschuldensabhängigen Faktoren: Vorangehendes Opferverhalten war sehr ambivalent und konnte den Täter beeinflussen: mit- telmässiger Einfluss, Reduktion um 20% Saldo somit: Einsatzstrafe 26 Monate minus 20% (= 5 Monate) = 21 Monate; Total tatver- schuldensabhängige Strafe: 21 Monate (= neue Basis 100% für die weiteren Faktoren). Aus tatverschuldensunabhängigen Faktoren: Vorstrafenfreiheit: - 5% Saldo somit: - 5% Total Strafmass: 21 Monate minus ca. 1 Monate = 20 Monate. 3. Widerhandlungen gegen das BetmG (Art. 19 Ziff. 2 BetmG) 3.1. Zu beurteilender Sachverhalt150 M., abgewiesener Asylbewerber und trotz Wegweisungsverfügung im Land geblieben) verkaufte während ca. 8 Mo- naten ca. 2,5kg Heroingemisch mit einem Reinheitsgrad von 14% hauptsächlich in 5g-Portionen an Konsumenten oder Wiederverkäufer. M. war nach längerer Zeit geständig, ca. 500g Heroingemisch an verschiedene Abnehmer verkauft zu haben. M. wurde verurteilt wegen Widerhandlungen gegen das BetmG, gewerbs- und mengenmässig qualifiziert und teilweise bandenmässig begangen durch Kauf, Verarbeitung (Strecken und Portionieren) und Ver- kauf von ca. 2,5 kg Heroingemisch. Der Strafrahmen beträgt 1–20 Jahre FS (Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a, b und c BetmG). 3.2. Referenzsachverhalt Der Täter verkauft während 6 Monaten in ca. 5 Geschäften total 12g reines Heroin (bei einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von 16% ist von ca. 580g Heroingemisch auszugehen) an Wie- 149 Die Grenze zur zulässigen Verteidigungsstrategie ist schmal, vgl. SCHÄFER N. 375 ff. und 872. 150 Gem. Entscheid des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 8.2.2007 i.S. M., S 06 3509; nicht rechtskräftig. IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 37 derverkäufer oder Direktkonsumenten. Das Heroin bezieht er in Portionen von ca. 100g, verpackt es selber und verkauft es, ohne es weiter zu strecken. 3.3. Referenzstrafe Ein Anker ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum mengenmässig schweren Fall. Bei ei- nem Verkauf von 12g reinem Heroin drohen mindestens 1 Jahr FS. Die Drogenmenge verliert mit zunehmender Menge an Bedeutung. Hansjakob nimmt dies auf und verdoppelt die Strafe bei einer achtfachen Menge auf 24 Monate. Dies ist die Referenzstrafe für den Verkauf von 96g rei- nem Heroin in der Art und Weise des Referenzsachverhaltes. Sie bietet Raum für die hier zu er- wartenden möglichen Strafminderungsgründe, wie z.B. blosser Transport: bis 30%; deutlich we- niger als 5 Geschäfte: bis 10%; Vorstrafenfreiheit: bis 5% etc. 151. Die Referenzstrafen variieren also mit der reinen Drogenmenge. Dieses System hat sich bewährt und es kann weiter davon ausgegangen werden, allerdings mit einer Ausnahme: Bei den Mengen im Bereich zwischen 12 und 40g reinem Heroin lässt die Tabelle keinen Raum für Strafminde- rungen bei Geständnissen, blossem Transport, Vorstrafenfreiheit etc. Die Referenzstrafe für den Verkauf von 12g reinem Heroin ist deshalb auf 18 Monate FS zu erhöhen. Um bei 96g reinem Heroin wieder in die Tabelle einschwenken zu können, sollten folgende Intervalle gewählt wer- den: 25g – 19 Monate; 40g – 20 Monate; 65g – 22 Monate. Damit wird die Bedeutung der reinen Drogenmenge im Bereich zwischen 12 und 96g reinem Heroin leicht herabgesetzt. 3.4. Festlegung der Einsatzstrafe im konkreten Fall M. verkaufte 2,5 kg Heroingemisch zu 14%, damit ca. 350g reines Heroin. Einstieg nach „Tabel- le Hansjakob“ bei 36 Monaten FS; Zuschläge für hohe kriminelle Energie (z.B. 14-tägliches Wechseln von Telefonen, verschlüsselte Sprache etc., ausmachend bis 30%, hier „leicht“, ca. 10%), besonders hohe Anzahl von Transaktionen (bis 20%, hier „mittelschwer“, ausmachend 10%), zusätzliches Verarbeiten durch Vermischen. Abwägen und Verpacken der Drogen bis 30%, hier „leicht“, ausmachend 10%), für Gewerbsmässigkeit (bis 20%, hier „leicht“, 5%) und teilweiser Bandenmässigkeit (bis 20%, hier „sehr leicht“, da nur einen Teil der Verkäufe betref- fend, ausmachend unter 5%), total Erhöhung der Referenzstrafe von 36 Monaten um ca. 35% oder 1/3, ausmachend eine Einsatzstrafe für objektive Tatschwere von 48 Monaten. Weiter Erhöhungen der Referenzstrafe sind nicht zu erwarten. Im schwersten denkbaren Fall, wenn die maximalen Erhöhungsfaktoren gerechtfertigt sind, wird die Referenzstrafe demnach um 120% erhöht, d.h. für 96g reines Heroin auf ca. 4 ½ Jahre FS. 3.5. Individualisierende Strafzumessungsfaktoren bei Art. 19 Ziff. 2 BetmG 3.5.1. Mögliche weitere Faktoren aus der Tatkomponente: Strafmindernd könnten wirken: Klar nachgewiesenes uneigennütziges Motiv (z.B. Finanzie- rung von Arztkosten kranker Familienmitglieder: bis 10%; Beeinflussung durch V-Mann: 10- 151 Vgl die ausführliche Auflistung möglicher Strafzumessungsgründe in FINGERHUTH / TSCHURR, S. 376-380 IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 38 50%; fehlende Fähigkeit, sich an die Normen zu halten: 5-75%; die gesetzlichen Strafmilde- rungsgründe von Art. 48 lit. a-c StGB152. Straferhöhend könnten wirken: Chefposition, ohne dass Bande vorliegt: bis 30%. 3.5.2. Mögliche weitere Faktoren aus der Täterkomponente Strafmindernd könnten wirken: Völlige Vorstrafenfreiheit: bis 5%; Geständnis 20 bis 33%; sehr guter Führungsbericht aus Strafvollzugsanstalt: bis 5%; besondere Strafempfindlichkeit bis 20%; Straferhöhend könnten wirken: Einschlägige Vorstrafen: 10-50%; sehr schlechter Führungs- bericht aus Strafvollzugsanstalt: bis 10%. 3.6. Ergebnis Zu berücksichtigen ausserhalb der objektiven Tatschwere: Aus tatverschuldensabhängigen Faktoren: keine Aus tatverschuldensunabhängige Faktoren: Vorstrafenfreiheit (5%) und sehr guter Führungs- bericht (5%) Saldo somit: -10% Gesamtstrafe somit Einsatzstrafe von 48 Monaten minus ca. 5 Monate = 43 Monate FS 152 Rahmen s. vorne S. 33 Ziff. 1.5.1. V. Schlussfolgerungen 39 V. Schlussfolgerungen Die Vorteile des soeben skizzierten Vorgehens liegen auf der Hand: Damit werden die Nachteile der mangelnden Vergleichbarkeit bisheriger Urteile beseitigt; das Strafmass wird in eine Einsatzstrafe objektiver Tatschwere und subjektive Strafzumessungsfaktoren unterteilt. Dadurch wird ein Vergleich von zwei Sachverhalten und zwei Strafen auf- grund der objektiven Tatschwere möglich; die Gewichtungen der einzelnen Faktoren durch Quantifizierung zahlenmässig klar, die Begründungen transparent und nachvollziehbar und dadurch allfällige Unterschiede zwischen Herstellung und Darstellung der Strafzumessung ver- mieden. Das Modell hat sich in seinen Gründzügen in den oben angeführten Beispielen als praktikabel erwiesen, auch wenn die Bewertung der Faktoren noch genauer aufeinander abzustimmen ist. Der Ansatz wird mit Sicherheit auch Kritik ernten. Dies war zumindest bei sämtlichen Strafzu- messungsmodellen, die sich mit Quantifizierungen durch Zahlen befassten, der Fall. Bei Straf- rechtlern scheint geradezu eine Phobie vor Zahlen zu bestehen. Dabei geht es hier keineswegs um mathematische Berechnung von Strafzumessungsfaktoren, Computerrechnen oder Anspruch auf mathematische Präzision – lediglich das Ausgehen von einer Referenzstrafe und das systemati- sche Gewichten der einzelnen Strafzumessungsfaktoren sind gefragt. „Die berechtigte Skepsis gegen die Illusion strikter Berechenbarkeit von Strafen muss aber nicht zur Folge haben, dass man den ganzen Strafzumessungsvorgang peinlich von Zahlen freihält und nur mit mehr oder weniger aussagekräftigen sprachlichen Wendungen eine zureichende gedankliche Verknüpfung der Strafzumessungstatsachen zustande zu bringen sucht, um dann erst beim allerletzten Schritt die gesamten Überlegungen zwangsläufig doch in eine Zahl, in Tage, Monate, Jahre transponie- ren zu müssen“153. Strafzumessung im exakten Sinn ist nicht „rechenbar“. Demgegenüber muss sie berechenbar sein im Sinne der Transparenz und Nachvollziehbarkeit. Weil kein exakter Ver- knüpfungsmechanismus zur Verfügung steht, bleibt zur Erfüllung dieser Forderung einzig und al- lein die Schaffung eines Massstabes in Form von Referenzstrafen, beispielhafter Bewertung von Faktoren und Offenlegung der bewerteten und in die Waagschale geworfenen Umstände im kon- kreten Einzelfall. Die vorgeschlagenen Referenzstrafen sind in diesem Sinne Wegweiser und kei- ne Messgeräte154. Nicht „Poenometrie“ ist das Ziel, sondern Vertretbarkeitsprüfung, damit auch Verrechtlichung des Zumessungsvorgangs, Transparenz und Kontrolle des wichtigsten Teils der Strafzumessung, statt Willkür durch freies Ermessen155. Gegenüber einer so verstandenen Berechenbarkeit stösst die dagegen erhobene Kritik ins Leere, weil sie immer wieder das Gespenst des technokratischen Richters vor Augen hat, der die Strafe als scheinexakter mechanischer Tabellenkalkulator be- stimmt156. Ein solches Gericht findet in diesem Ansatz keinen Platz. 153 DUBS, ZStW 1982 S. 169 154 BRUNS, Strafzumessungsrecht, S. 24 155 BRUNS, ZStW 1982 S. 114 und 125 156 Z.B. ALBRECHT, ZStrR 1998 S. 423 ff. V. Schlussfolgerungen 40 Die Schlussfolgerungen aus den bisherigen Ausführungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: 1. Für den Bereich der mittleren und schweren Kriminalität sind wie bei den Massendelikten Richtlinien zur Strafzumessung zu entwickeln. Vereinheitlichung der Strafzumessung muss mit Begrenzung der grossen Ermessenspielräume einhergehen. Strafzumessungs- richtlinien erfüllen diese Funktion, indem sie die weiten Strafrahmen verengen157. Diese Strafzumessungsrichtlinien enthalten folgende drei Themen: 1. Für jeden Tatbestand einen Referenzsachverhalt objektiver Tatschwere und eine dazugehörende Referenzstrafe. 2. Für jeden Tatbestand eine nicht abschliessende Liste mit möglichen Veränderun- gen der Referenzstrafe aufgrund anderer Umstände bei der objektiven Tatschwe- re; der mögliche Umfang dieser Veränderungen ist mit einem Prozentrahmen zu bewerten. 3. Für jeden Tatbestand eine nicht abschliessende Liste aller andern möglichen Strafzumessungsfaktoren ausserhalb der objektiven Tatschwere; auch diese Fak- toren sind für ihren möglichen Einfluss zur Senkung oder Erhöhung der Einsatz- strafe mit einem Prozentrahmen zu gewichten. 2. Den Gerichten wird empfohlen, bei den schriftlichen oder mündlichen Urteilsbegründun- gen die zum Strafmass führenden Berechnungen offen zu legen. 3. Die Richtlinien werden durch erfahrene Strafrechtspraktiker unter Beizug der Lehre in Berücksichtigung bisheriger Zumessungspraxis aufgestellt. Sie haben keine Gesetzeskraft, sondern dienen nur der Orientierung der strafzumessenden Behörden. Von ihnen kann im Bedarfsfall abgewichen werden. „Faut pas trop brusquer les choses“158. Mit dem hier gezeichneten Vorgehen soll keine Revoluti- on in der Strafzumessung eingeleitet werden. Vielmehr geht es darum, verschiedene teils bekann- te Gedanken auf den Punkt zu bringen und in pragmatischer Weise unter Einbezug der Praxis umzusetzen. In diesem Sinne ist auch der provokative Titel der Arbeit zu relativieren: Hier wird gerade nicht ein Tarif vorgeschlagen, der unbesehen auf die einzelnen Fälle angewendet werden könnte und das Gericht von der Aufgabe befreit, die schuldangemessene Strafe zu finden. Vielmehr geht es darum, der Strafzumessung den Charakter des Griffs ins Dunkle159 zu nehmen und ihr stattdessen Wegweiser zur Orientierung mitzugeben. Mit der Bewertung gestützt auf Referenzsachverhalte und Rahmengewichtungen soll zudem versucht werden, den „saut hardi“ zwischen Feststellung der Verschuldenselemente und dem Strafmass zu verkleinern. Kürzere Sprünge erleichtern nicht nur die Landung, sie verringern auch das Risiko eines Absturzes. 157 STRENG, S. 316 158 QUELOZ, ZStrR 1998 S. 168 159 FRANZ VON LISZT, zit. in VON LINSTOW, S. 4 Anhang 41 Umfrage KSBS betr. Strafzumessungsrichtlinien Gestellte Fragen: 1. Gibt es in Ihrem Kanton Richtlinien zur Strafzumessung? 2. Wer hat sie erlassen? 3. An wen richten sie sich? 4. Welche Themen werden geregelt? 5. Sind die Richtlinien öffentlich zugänglich? Resultate160 Existie- ren? Wer erlässt sie? An wen gerichtet? Geregelte Themen? Öf- fentl.? AI Nein AR Ja VA / StA VA; Gerichte: Ko- pie Gem. KSBS plus eigene in SVG, BetmG, USG, kant. Gesetze u.a Nein BE Ja VBR UR und Gerichte SVG, BetmG, ANAG, USG, GSchG, TG, kant. Gesetze; KSBS übernommen Nein BL Ja Statthalterkon- ferenz / StA Alle Übertretungen im Bussenkatalog; Verbre- chen/Vergehen im Sanktionenkatalog Nein BS Ja StA StA; Gerichte: Ko- pie div. Themen Nein FR Ja UR UR; Gerichte u.StA: Kopie SVG, BetmG, Vermögensdelikte; 169, 197, 217 StGB, ANAG, TG etc. Nein GL KSBS Verhörrichter Gem. KSBS KSBS GR Ja StA UR (=StA); Ge- richte: Kopie SVG, BetmG, ANAG Nein LU Ja UR UR; Gerichte: Ko- pie SVG umfass., BetmG, ANAG Nein NE Ja Ministère pub- lic Ministère public Vermögensdelikte; 217 StGB; 199 StGB, ANAG, BetmG, SVG kant. Gesetze etc. Nein NW KSBS-RL + and. Kte161 Verhöramt Verhöramt / StA KSBS plus weitere in SVG, ANAG, BetmG Nein OW Ja VA VA v.a. SVG und BetmG Nein SG Ja StA StA und UR Anpassung an neuen AT; SVG, ANAG, BetmG u.a. Nein SH Ja UR zus. m. StA UR; Gerichte: Ko- pie KSBS plus WG, Pornogr., 123 StGB, Ver- mögensdelikte u.a. Nein (ausg. KSBS) SO Ja StA StA; Gerichte: Ko- pie SVG 90-96; ANAG; BetmG; Pornographie; Vermögensdelikte ohne 172ter StGB Nein SZ Ja StA UR Wie KSBS KSBS TG KSBS-RL UR; StA; bei Ge- richten bekannt Gem. KSBS KSBS UR Ja StA StA; Sicherheitsdir. Gerichte: Kopie SVG, SDR, ARV, ANAG, BetmG, EGzStGB u.a. Nein VD Ja Minist. Publ. / UR / Conf. des Préfets UR und Préfets ; Gerichte : Kopie Analog KSBS Nein ZH Ja Ober-StA StA KSBS plus WG, SVG, ANAG, BetmG, Diebstahl / Einbruch, 123 StGB, Pornogr. Ja 160 gem. Schreiben KSBS / Autor vom 30.3.2007; keine Antworten von Aargau, Genf, Jura, Tessin, Wallis und Zug 161 NW zieht auch Richtlinien benachbarter Kantone bei Anhang 42 Schlussbemerkung Ebenso klar erscheint anderseits, dass Phantasien wie das elektronische Tribunal von Giovanni Papini, bei dem das Strafmass aus einer wunderbaren schwarzen Maschine ausgedruckt werden kann, wenig praxistauglich sind.

Microsoft Word - Richner Beat_Stalking.doc Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Stalking Erscheinungsformen von Stalking und dessen Auswirkung auf Opfer, unter besonderer Berücksichtigung der namentlich in der Schweiz bestehenden straf-, zivil- und polizeilichen Instrumentarien Masterarbeit eingereicht am 02. April 2007 von Beat Richner MAS Forensics 1 betreut von Dr. iur. Ulrich Weder (Masterarbeitsbetreuer) _______________________________________________ HSW LUZERN T: 041-228-41-70 CCFW F: 041-228-41-71 Zentralstrasse 9 E: ccfw@hsw.fhz.ch CH-6002 Luzern W: www.ccfw.ch II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis II, III Literaturverzeichnis IV, V, VI Materialien VII, VIII Abkürzungsverzeichnis IX Kurzfassung X, XI ______________________________ 1 EINLEITUNG - 1 - 1.1 Erläuterungen zum Begriff Stalking im Strafrecht - 1 - 1.2 Berichte in Zeitungen und Zeitschriften zum Thema Stalking - 2 - 1.3 Täterpersönlichkeiten - 5 - 1.4 Falsches-Opfer-Syndrom „False Victimization Syndrome“ - 7 - 1.5 Mögliche Auswirkungen auf das Opfer - 9 - 2 STALKINGSTUDIEN IN DEUTSCHLAND - 10 - 2.1 Methode der Stalkingstudie der Stadt Mannheim - 10 - 2.2 Ergebnisse der Stalkingstudie der Stadt Mannheim - 10 - 2.3 Methode der Stalkingstudie der Technischen Universität Darmstadt - 11 - 2.4 Ergebnisse der Darmstädter Stalkingstudie betreffend „Opfer“ - 11 - 2.5 Ergebnisse der Darmstädter Stalkingstudie betreffend „Täter“ - 12 - 3 MÖGLICHE MASSNAHMEN GEGEN STALKING - 13 - 3.1 Rechtslage nach Schweizerischem Strafrecht - 13 - 3.2 Materielles und Formelles Strafrecht - 14 - 3.2.1 In Frage kommende Tatbestände - 14 - 3.2.2 Tatbestand der Nötigung allgemein - 14 - 3.2.3 Problematik Akkusationsprinzip - 15 - 3.2.4 Unterschiede in der Rechtssprechung des Bezirks- / Ober – und Bundesgerichtes - 16 - 3.3 Rechtslage nach Schweizer Zivilrecht - 17 - 3.4 Revision des ZGB im Bereich des Persönlichkeitsschutzes - 18 - 3.5 Andere Massnahmen, die zur Beendigung von Stalking führen können - 21 - 3.5.1 Bewährte Verhaltensmöglichkeiten und allgemeine Ratschläge für Betroffene - 21 - 3.5.2 Kontaktaufnahme mit Opferhilfeeinrichtungen oder Selbsthilfegruppen - 22 - 3.6 Beweismittelerhebungen, Zwangsmittel, Ersatzmassnahmen, etc. - 23 - 3.6.1 Identitätsabklärung und Fangschaltung bei missbräuchlichen Telefonanrufen - 23 - 3.6.2 Andere Möglichkeiten der Beweismittelerhebung - 24 - 3.6.3 Anordnung von Zwangsmassnahmen - 24 - 3.6.4 Anordnung von Ersatzmassnahmen anstelle der Untersuchungshaft oder Weisung gemäss Art. 44 Abs. 2 StGB - 25 - 3.6.5 Mögliche Probleme bei Antragsdelikten - 25 - 3.6.6 Polizeiliche Wegweisung und Polizeigewahrsam - 26 - III 4 RECHTSLAGE IM AUSLAND - 26 - 4.1 Rechtlicher Umgang mit Stalking in anderen Ländern - 26 - 4.2 Straftatbestand „Beharrliche Verfolgung“ in Österreich - 27 - 4.3 Straftatbestand „Nachstellung“ in Deutschland - 28 - 5 PRAXISBEISPIEL: „ABGEWIESENER LIEBHABER“ - 29 - 5.1 Sachverhalt - 29 - 5.2 Auswirkungen auf das Opfer - 30 - 5.3 Rechtliche Würdigung - 30 - 5.3.1 Nötigung - 30 - 5.3.2 Drohung - 31 - 5.3.3 Missbrauch einer Fernmeldeanlage - 32 - 5.3.4 Allgemeines - 32 - 6 PRAXISBEISPIEL: „FRAUENBESCHÜTZER“ - 33 - 6.1 Sachverhalt - 33 - 6.2 Auswirkungen auf das Opfer - 34 - 6.3 Rechtliche Würdigung - 35 - 6.3.1 Nötigung aus Sicht der Staatsanwaltschaft - 35 - 6.3.2 Nötigung aus der Sicht des urteilenden Gerichtes - 35 - 6.3.3 Allgemeines - 36 - 7 PRAXISBEISPIEL: „OPFER VERSICHERUNGSVERTRETER“ - 36 - 7.1 Sachverhalt - 36 - 7.2 Auswirkungen auf das Opfer - 38 - 7.3 Rechtliche Würdigung - 38 - 7.3.1 Nötigung - 38 - 7.3.2 Drohung - 39 - 7.3.3 Allgemeines - 39 - 8 FAZIT - 39 - ______________________________ IV LITERATURVERZEICHNIS BETTERMANN JULIA, Eine Einleitung, in: BETTERMANN JULIA/FEENDERS MOETJE (Hrsg.), Stalking, Möglichkeiten und Grenzen der Intervention, Frankfurt am Main 2004, S. 3–20. 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VOSS HANS-GEORG W., Zur Psychologie des Stalkings, in: KERNER HANS- JÜRGEN/MARKS ERICH (Hrsg.), Internetdokumentation Deutscher Präventionstag, Hannover 2004, publiziert auf (zuletzt besucht 31. März 2007). (zit. Voss Hans-Georg W., Zur Psychologie des Stalkings). VOSS HANS-GEORG W./HOFFMANN JENS/WONDRAK ISABEL, Stalking in Deutschland - Aus Sicht der Betroffenen und Verfolger, Baden-Baden 2006. (zit. Voss/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland). WEISHAUPT EVA, Opferhilfe und Stalking, in: Ist Interventionsstelle gegen häusliche Gewalt des Kantons Zürich, Zürich, Nummer 8 (2005). (zit. Weishaupt Eva, Opferhilfe und Stalking). WONDRAK ISABEL/MEINHARDT BEATE/HOFFMANN JENS/VOSS HANS- GEORG W., Stalking in Deutschland, in: HOFFMANN JENS/VOSS HANS-GEORG W. (Hrsg.), Psychologie des Stalking, Frankfurt am Main 2006. (zit. Wondrak/Meinhardt/Hoffmann/Voss, Stalking in Deutschland). VII Materialien GESETZLICHE GRUNDLAGEN • Aargauisches Zivilrechtspflegegesetz vom 18. Dezember 1984 (SAR 221.100) • Bundesgesetz über die Hilfe von Opfern von Straftaten vom 04. Oktober 1991 (SR 312.5) • Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 06. Oktober 2000 (SR 780.1) • Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 (SR 101) • Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04. November 1950 (SR 0.101) • Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (SR 784.10) • Gesetz über die Aargauische Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 11. November 1958 (SAR 251.100) • Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit (Polizeigesetz, PolG) vom 06. Dezember 2005 (SAR 531.200) • Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) • Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) • Strafgesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland vom 13. November 1998 • Strafgesetzbuch Österreich vom 23. Januar 1974 • Strafprozessordnung der Bundesrepublik Deutschland vom 07. April 1987 • Verordnung über die Hilfe von Opfern von Straftaten vom 18. November 1992 (SR 312.51) • Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 (SR 784.101.1) • Zürcherisches Gesetz über den Zivilprozess vom 13. Juni 1976 (Ordnungs-Nr. 271) BUNDESGERICHTSENTSCHEIDE • BGE 79 IV 65 • BGE 81 IV 101 • BGE 96 IV 58 • BGE 99 IV 212 • BGE 106 IV 125 • BGE 107 IV 113 • BGE 107 IV 166 • BGE 108 IV 165 • BGE 119 IV 301 • BGE 120 IV 348 • BGE 121 IV 131 • BGE 126 IV 216 • BGer vom 26. August 2003, 6S.71/2003 • BGer vom 06. Januar 2004, 6S.77/2003 • BGE 129 IV 6 • BGE 129 IV 262 • BGer vom 16. Januar 2004, 6S.343/2003 VIII URTEILE • Urteil des Bezirksamtes Baden i.S. C. gegen L. vom 21. September 2006 (Geschäftsnummer: ST.2006.5341) • Urteil des Bezirksgerichts Baden in Sachen Staatsanwaltschaft Aargau gegen P. und A. vom 20. Februar 2007 (Prozessnummer: ST.2006.149) • Urteil des Bezirksgerichts Baden in Sachen Staatsanwaltschaft Aargau sowie M.E., M.J. und P.S. gegen P. vom 20. August 2002 (Prozessnummer: ST.1999.50463) • Urteil des Bezirksgerichts Zürich in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie N. gegen R. vom 03. Januar 2006 (Prozessnummer: GG050490/U) • Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau in Sachen Staatsanwaltschaft Aargau sowie M.E. und M.J. gegen P. vom 21. Januar 2003 (Prozessnummer: ST.2002.943) INTERNETSEITEN • Arbeitsgruppe „Stalking“ der Technischen Universität Darmstadt, publiziert auf: http://www.stalkingforschung.de (zuletzt besucht 31. März 2007) • Ärzte Zeitung, Verlagsgesellschaft GmbH, Offenbach, publiziert auf: http://www.aerztezeitung.de/suchen/default.asp?boolean=und&qs=Stalking (zuletzt besucht 31. März 2007) • Bremer Polizei, Stalking - Eine neue Erscheinungsform der Kriminalität, Wie können Sie sich vor Stalkern schützen, publiziert auf: http://www.polizei.bremen.de (zuletzt besucht 31. März 2007) • Magistrat der Stadt Wien – Frauenabteilung, Du entkommst mir nicht – Psychoterror-Formen, Auswirkungen und gesetzliche Möglichkeiten, publiziert auf http://www.wien.gv.at/ma57/notruf/pdf/konferenzband-psychoterror.pdf (zuletzt besucht 31. März 2007) • Stadtpolizei Zürich, Ohne Gewalt leben – Sie haben ein Recht darauf, Stalking - Wie sich Opfer von Belästigungen und Bedrohungen schützen können, publiziert auf: http://www.stadt-zuerich.ch/internet/pd/stp/region_west/home/ermittlungen/gewalt delikte.ParagraphContainerList.ParagraphContainer0.ParagraphList.0004.File.pdf/ Ohne%20Gewalt%20leben.pdf (zuletzt besucht 31. März 2007) • Stalker-Recht - Informationen zu rechtlichen und psychologischen Aspekten des Phänomens Stalking, publiziert auf: http://www.stalker-recht.de (zuletzt besucht 31. März 2007) • Stalking: Grenzenlose Belästigung – Eine Handreichung für die Beratung – Internetdokumentation Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, publiziert auf: http://www.bmfsfj.de/RedaktionBMFSFJ/Broschuerenstelle/Pdf- Anlagen/Materialie-Gleichstellung-Nr._20104,property=pdf,bereich=,rwb=true.pdf (zuletzt besucht 31. März 2007) • Stalking von Dr. Volkmar von Pechstaedt, Rechtsanwalt, publiziert auf: http://www.antistalking.de (zuletzt besucht 31. März 2007) • Zur Psychologie des Stalkings, Internetdokumentation Deutscher Präventionstag, publiziert auf: http://www.praeventionstag.de/content/9_praev/doku/voss/index_9_voss.html (zuletzt besucht 31. März 2007) IX Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis, zitiert nach Band, Jahr und Seitenzahl alt Art. Alter Artikel BBI Bundesblatt der Schweiz. Eidgenossenschaft, zitiert nach Jahrgang und Seitenzahl (Jahrgänge vor 1998 zusätzlich nach Bandnummern) BG Bundesgesetz BGer Bundesgericht BGE Amtliche Sammlung der Entscheide des Bundesgerichts, zitiert nach Jahr- gang, Band und Seitenzahl BV Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 BÜPF BG betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 06. Oktober 2000 bspw. beispielsweise bzw. beziehungsweise CHF Schweizer Franken E-ZGB Entwurf zum Schweizerisches Zivilgesetzbuch EMRK Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04. November 1950 Erw. Erwägung et al. Et alii (und andere AutorInnen) etc. et cetera ff. folgende FDV Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 FFE Fürsorgerischer Freiheitsentzug FMG Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 GewSchhG Gewaltschutzgesetz (Deutschland) Hrsg. Herausgeber i.S.v. im Sinne von i.S. in Sachen lit. Litera (Buchstabe) m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Note Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung OHG BG über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 04. Oktober 1991 PolG Polizeigesetz resp. respektive Rz. Randziffer S. Seite SJZ Schweizerische Juristenzeitung, zitiert nach Band, Jahrgang und Seitenzahl sog. so genannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StPO Strafprozessordnung USA United States of America usw. und so weiter vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Ziff. Ziffer zit. zitiert X Kurzfassung In meiner Tätigkeit als Untersuchungsrichter habe ich mich häufig mit Gewaltdelikten jeglicher Art zu befassen. Die fortgesetzte Verfolgung, Belästigung und Bedrohung ei- ner anderen Person gegen deren Willen als Phänomen des so genannten „Stalking“ hat in der Praxis der Strafverfolgung eine zunehmende Bedeutung erlangt. Das Tatverhalten ist äusserst vielfältig, oftmals ist dieses darauf ausgerichtet, eine Person in irgendeiner Weise zu dominieren oder zu beherrschen. Vermehrt treten Verhaltensweisen in Er- scheinung, bei welchen einer Person fortwährend nachgestellt, aufgelauert oder in ande- rer Weise in deren individuellen Lebensbereich eingegriffen wird. Die einzelnen Hand- lungen können dabei sehr unterschiedlich sein und sind daher kaum vollständig zu be- nennen. Typisch sind wiederholte Telefonanrufe zu jeder Tages- und Nachtzeit, Versen- den von E-Mails, SMS-Kurzmitteilungen oder Briefen, Kontaktaufnahme über Drittper- sonen, Nachfahren mit Fahrzeugen, Überwachung des Bekannten- und Freundeskreises des Opfers, Aufgabe von Bestellungen, Inseraten und Aufschalten von gefälschten Zei- tungsinseraten (Todesanzeigen) im Namen des Opfers, zum Teil in einschlägigen Maga- zinen (Sexangeboten), beharrliches Auflauern und Beobachten des Wohnortes oder Ar- beitsplatzes, Abonnieren von Zeitschriften auf den Namen des Opfers, obszöne Einträge in Gästebücher und Internet-Foren, Bekanntgabe von falschen Verdächtigungen über das Opfer bei Bekannten oder bei der Strafverfolgungsbehörde, verbale und sexuelle Belästigungen, Beschimpfungen, Verleumdungen und Drohungen, Sachbeschädigungen (Durchstechen von Autoreifen, Besprayen von Hauswänden, Verkleben von Türschlös- sern usw.), tätliche Angriffe (Tätlichkeiten, Körperverletzung) bis hin zu tragischen Fällen mit tödlichem Ausgang. Der Grund für ein solches Verhalten liegt oft darin, dass der Täter das Opfer zu einer Beziehung bewegen will. Wenn erkannt wird, dass sich das Opfer weigert, dem Verlan- gen des Täters zu entsprechen, kann die irrige Vorstellung des Täters durchaus fortbe- stehen, wonach das Opfer die Zuneigung und Liebe erwidern müsse. Die Abweisung des Opfers kann dann auch in Hass oder Rache für empfundenes Unrecht umschlagen. Oft hatten die Opfer zum Täter in einer Beziehung gestanden oder wurden von diesen verlassen. Jedoch ist für die Ausübung von Stalking nicht erforderlich, dass zwischen dem Täter und dem Opfer jemals eine Beziehung bestanden hat. Opfer von Stalking können auch Personen des öffentlichen Lebens (Politiker, Sportler, Schauspieler, Schönheitsköniginnen, Musiker, Sänger usw.) sein. Obschon in den meisten Fällen männliche Stalker beobachtet werden können, brauchen diese nicht unbedingt Männer und ihre Opfer nicht unbedingt Frauen zu sein. Auch Frauen können unter Umständen zu hartnäckigen Verfolgerinnen werden. Die Stalking- handlungen finden sowohl anders- wie auch gleichgeschlechtlich statt. Eine in neuerer Zeit aufgetretene Sonderform besteht im so genannten Cyber-Stalking. Hierbei wird das Internet zur systematischen Belästigung genutzt. Belästigungen können durch Äusserungen in Chat-Rooms, durch massenweise Zustellung von E-Mails an Empfänger oder durch Versenden von Computerviren (Trojaner) an einen Empfänger erfolgen. Auch hier kommen Personen als Täter in Frage, die in einer beendeten Beziehung den erneuten Kontakt erzwingen oder eine bestehende Beziehung, welche auf einer Zufallsbekanntschaft beruht, vertiefen wollen. Zudem kommen als Täter Personen in Frage, die ihre Opfer zufällig ausgewählt haben und einfach Spass daran haben, diese auf jegliche erdenkliche Art zu belästigen. Bei der letztgenannten Personengruppe gelingt es den Tätern vielfach, anonym zu bleiben. XI Vor allem über das Internet kommt es häufig vor, dass von Opfern auf einschlägigen Webseiten zweideutige Angebote mit Kontaktadressen platziert werden, was dazu führt, dass das Opfer zwangsläufig von unerwünschten Personen kontaktiert und angegangen wird. Im anglo-amerikanischen Rechtskreis (Common Law Ländern) wurde in den 1990er Jahren das typische belästigende und bedrohende Verhalten des Stalking in seiner Ge- samtheit unter Strafe gestellt. In Deutschland hat der Bundestag am 30. November 2006 den strafrechtlichen Schutz von Stalking-Opfern beschlossen. Künftig gilt gemäss § 238 Strafgesetzbuch die „Nachstellung“, als Straftat, wenn das Opfer durch das so genannte Stalking in seiner Lebensgestaltung schwerwiegend beeinträchtigt wird, wobei Frei- heitsstrafen für Täter bis zu 10 Jahren vorgesehen sind. Das seit dem 16. Februar 2007 verabschiedete Gesetz schliesst Strafbarkeitslücken und ermöglicht einen effektiven Op-ferschutz. In Österreich trat am 01. Juli 2006 der § 107a Strafgesetzbuch „Beharrliche Verfolgung“ in Kraft. Darin wurde Stalking zum Offizialdelikt und damit gerichtlich strafbar. In Italien hat der Ministerrat in Rom am 22. Dezember 2006 einen entspre-chenden Gesetzesentwurf verabschiedet, indem die permanente Belästigung in Form von Stalking ebenfalls neu ins Strafgesetzbuch integriert wurde und künftig auch ver-folgt werden kann. Das Schweizerische Strafrecht bietet den Opfern nur eingeschränkten Schutz, zumal der Begriff Stalking nicht tatbeständlich definiert ist und somit lediglich gewisse Handlun- gen unter die Straftatbestände des Strafgesetzbuches, wie Nötigung, Drohung, üble Nachrede, Verleumdung, Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung, Tätlichkeiten, Körper- verletzung, Missbrauch einer Fernmeldeanlage usw. fallen. Die rechtliche Erfassung jener Verhaltensformen von Stalking, bei welchen keine der einzelnen Handlungen be- reits die Strafbarkeitsschwelle überschritten hat (z.B. Auflauern an öffentlich zugängli- chen Orten, Zustellung unerwünschter Geschenke, Liebesbriefe usw.), ist besonders problematisch. Bereits bei einem solchen Verhalten kann das Opfer durchaus in einen Zustand versetzt werden, in welchem das Unwohlsein derart gross wird, dass dieses Angst um seine Sicherheit haben muss. Mit Stalking-Fällen sind nebst den Strafverfolgungsbehörden regelmässig auch psychi- atrische, psychologische und soziale Dienste, Frauenberatungsstellen, kriminalpolizeili- che Beratungsstellen, Frauenhäuser, Opferschutzorganisationen, Selbsthilfegruppen und Rechtsanwälte betraut. Am Anfang dieser Arbeit befasse ich mich mit Erläuterungen zum Begriff Stalking im Strafrecht. Nebst Berichten aus Zeitungen und Zeitschriften zum Thema Stalking wer- den Ausführungen zu Täterpersönlichkeiten (Stalkertypologien), das „false victimiza- tion syndrome“ und die möglichen Auswirkungen auf die Opfer gemacht. Anschliessend folgt eine Zusammenfassung der Ergebnisse zweier Stalkingstudien in Deutschland. Obschon es in der Schweiz keinen eigenen Tatbestand für Stalking gibt, heisst dies nicht, dass gegen ein solches Täterverhalten straf- und zivilrechtlich nicht vorgegangen werden könnte. Nebst den Ausführungen über die straf- und zivilrechtlichen Möglich- keiten werden auch andere Massnahmen erläutert, welche durchaus zur Beendigung eines solchen Täterverhaltens führen können. Einige Praxisbeispiele (Strafverfahren) aus den Kantonen Aargau und Zürich sollen deutlich machen, wie unterschiedlich das Tatverhalten sein kann und wie schwierig vor allem die rechtliche Erfassung jener Verhaltensformen aufgrund der derzeit in der Schweiz vorliegenden gesetzlichen Grundlagen ist. - 1 - 1 Einleitung 1.1. Erläuterungen zum Begriff Stalking im Strafrecht Stalking vom englischen „to stalk“ ist gleichbedeutend mit nachstellen, anschleichen, anpirschen (bei der Jagd). Der Begriff wurde Ende der Achtzigerjahre in den USA ein- geführt, um das immer häufiger beobachtete Phänomen des zwanghaften und systemati- schen Verfolgens und Belästigens einer Person zu erfassen. Unabhängig ob zwischen dem Täter1 und dem Opfer eine Beziehung besteht oder bestanden hat, ist unter der Ausübung von Stalking, eine wiederholte Belästigung und Nachstellung zu verstehen2. Den Verhaltensweisen können verschiedene Ursachen und Erscheinungsformen zugrunde liegen, und sie können enorm vielschichtig sein, sodass das Opfer in Angst versetzt und im sozialen Leben zu unzumutbaren Einschränkungen gezwungen wird. Gemäss einstimmig gefälltem Urteil3 vom 26. August 2003 des Kassationshofs in Strafsachen des schweizerischen Bundesgerichtes gelten als typische Merkmale von Stalking „das Ausspionieren, fortwährende Aufsuchen physischer Nähe (Verfolgen), Belästigen und Bedrohen eines anderen Menschen, wobei das fragliche Verhalten mindestens zwei Mal vorkommen und beim Opfer starke Furcht hervorrufen muss4“. Charakteristisch ist stets, dass viele Einzelhandlungen erst durch ihre Wiederholung und ihre Kombination zum Stalking werden, dass Stalking lange – nicht selten über ein Jahr – andauert und dadurch bei den Opfern gravierende psychische Beeinträchtigungen hervorgerufen werden können. Häufig bezweckt es Rache für empfundenes Unrecht, oder es wird damit Nähe, Liebe und Zuneigung zu einer Person, nach einer Trennung auch Kontrolle und um Wiederaufnahme der Beziehung gesucht5. Die beiden deutschen Psychologen Voss/Hoffmann nannten als gemeinsame Resultate der von ihnen unter- suchten Definitionsversuche die Verhaltensmerkmale einer Person, die auf die Beein- trächtigung einer anderen Person abzielen, in dem sie deren Handlungsspielräume ein- schränken und begrenzen; zudem werde dieses Verhalten von der gestalkten Person als unerwünscht und belästigend wahrgenommen, und sei des weiteren geeignet, bei ihr Angst, Sorge oder Panik auszulösen6. Eine sehr weit gefasste Beschreibung des Stal- kings formulierte Hoffmann, indem er Stalking als „die wiederholte Belästigung und Verfolgung einer anderen Person über einen längeren Zeitraum hinweg“7 beschrieb. Nachdem Stalking zunächst vor allem als ein Problem des öffentlichen Lebens begriffen worden war, wurde mit den Jahren immer deutlicher, dass es sich hier um ein Massen- phänomen handelt, mit dem ein nennenswerter Anteil der Bevölkerung einmal Erfah- rung machen muss8. Die zunehmenden Berichterstattungen in der Öffentlichkeit (Me- dien, Zeitungen) führten dazu, dass Personen entsprechende Verhaltensformen, die sie erlebt haben oder noch immer erleben, nun einordnen können. Als grosses Problem er- weist sich jedoch, dass wohl zahlreiche Definitionsversuche, vom kleinsten gemeinsa- 1 „Alle in dieser Arbeit verwendeten männlichen Sprachformen schliessen Frauen mit ein.“ 2 Bettermann Julia, Falsches-Opfer-Syndrom, S. 5. 3 BGE 129 IV 262 ff.; Felber Markus, Stalking im Strafrecht. 4 Löbmann Rebecca, Stalking, S. 25; Dressing/Gass, Der Nervenarzt, S. 1112. 5 Löbmann Rebecca, Stalking, S. 26 und 28 ff. 6 Voss/Hoffmann, Zur Phänomenologie und Psychologie des Stalkings, S. 6-7. 7 Hoffmann Jens, Polizeiliche Prävention und Krisenmanagement, S. 726. 8 Voss/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland, S. 12. - 2 - men Nenner bis hin zu umfassenden Beschreibungen von möglichen Stalkingverhal- tensweisen, vorgenommen wurden, aber trotzdem (noch) keine Legaldefinition für den Begriff Stalking vorhanden ist9. Auch juristisch ist der Begriff Stalking nicht defi- niert10. Ich bin überzeugt, dass insbesondere durch die öffentlichen Berichterstattungen und die Möglichkeit, dass sich Opfer fundiertes Wissen über Stalking aneignen und sich ent- sprechend beraten lassen können, solche Opfer vermehrt auch den Entschluss fassen, gegen Stalker eine Strafanzeige einzureichen. Stalker können aus allen gesellschaftlichen Schichten kommen und agieren ausschliess- lich als Einzeltäter11. Die sehr unterschiedlichen Tathandlungen können sich durchaus nicht nur auf das eigentliche Opfer, sondern auch auf dessen Umfeld (Verwandte, Freunde und Bekannte) richten. Von einer solchen Konstellation ist insbesondere dann auszugehen, wenn Personen aus dem Umfeld des Opfers vom Stalker als zwischen sich und der verfolgten Person stehend wahrgenommen werden12. Eine von der Technischen Universität Darmstadt durchgeführte Opferbefragung, über deren Ergebnis später weitere Erläuterungen folgen, ergab, dass der Anteil der männli- chen Täter bei 81.2% liegt13. Martin Kiesewetter, Leiter des Forensisch-Psychiatrischen Dienstes in Zürich, ist über- zeugt, dass das Hauptmedium des Stalkers das Telefon ist und Stalking erst durch die technischen Entwicklungen der Kommunikationsmedien zum Massenphänomen werden konnte. Das Telefon ist geeignet, Grenzen zu überschreiten: „Wenn das Opfer den Hörer abhebt, ist der Täter bereits mitten in der Wohnung“14. Täter können durch die Nutzung von Kommunikationsmitteln sehr effizient mit geringem Aufwand, zum Teil auch im Schutze der Anonymität, agieren. 1.2. Berichte in Zeitungen und Zeitschriften zum Thema Stalking Nachfolgend wird auf einige in der Schweiz erschienene Berichte in Zeitungen und Zeitschriften zum Thema Stalking verwiesen. Es gilt dabei zu erwähnen, dass sich die ausgewählten Berichte nur auf die Schweiz beschränken und in der kurzen Zeitspanne von Oktober 2006 bis Dezember 2006 erschienen sind was die Aktualität dieses Themas unterstreicht: Urner Wochenblatt vom 06.12.2006 betreffend Urteil des Landgerichts Uri mit dem Titel ‚Stalker verurteilt’: Ein 66-jähriger Rentner wurde zu einer 20-tägigen Gefängnisstrafe wegen mehrfacher Nötigung und Tätlichkeiten gegenüber seiner ehemaligen Geliebten, welche er verfolgt, ausspioniert, belästigt, bedroht und tätlich angegangen hatte, verurteilt. 9 Sieverding Andrea, Möglichkeiten und Grenzen polizeilichen Managements, S. 763. 10 Goebel/Lapp, Stalking mit tödlichem Ausgang, S. 370. 11 Schäfer Achim, Verehrung durch Aufdringlichkeit, S. 587. 12 Voss/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland, S. 20. 13 Hoffmann/Voss, Psychologie des Stalkings, S. 47. 14 Siehe Reinhardt Susie, Verfolgt, belästigt, bedroht. - 3 - Blick und NZZ vom 29.11.2006 betreffend Urteil des Bezirksgerichts Zürich mit dem Titel ‚Depressiver verfolgte seine Therapeutin’: Ein 50-jähriger IV-Rentner war bei einer 45-jährigen Psychotherapeutin in Behandlung und begann, diese nach Abbruch der Behandlung massiv zu belästigen. Im Zeitraum von mehr als einem Jahr verfolgte er das Opfer, tauchte täglich bei der Praxis auf, hielt sich stundenlang vor dem Haus auf, fuhr ihr mit dem Auto nach, belästigte sie telefonisch, urinierte auf der Praxistoilette daneben und drohte ihr verbal. Das Opfer litt unter psychischen Problemen bis hin zum Nervenzusammenbruch. Es erfolgte eine Verurteilung zu einer 12-monatigen bedingten Gefängnisstrafe wegen mehrfacher Drohung und Nötigung sowie wegen verschiedener Strassenverkehrsdelikte15. Facts vom 09.11.2006 mit dem Titel ‚Wandelnde Zeitbomben’: Es wird von einer 35-jährigen Frau berichtet, welche vom getrennt lebenden Ehemann verfolgt und be- lästigt wird, ohne dass es zu einer strafrechtlichen Verurteilung kommen konnte. Nebst den allgemeinen Verhaltensweisen von Stalking-Tätern und Ergebnissen von Studien werden allgemeine Ausführungen über die Problematik eines in der Schweiz fehlenden Stalking-Straftatbestandes gemacht16. Basler Zeitung vom 28.10.2006 mit dem Titel ‚Stalking gibt es auch bei uns’: Ein Mann wird seit Jahren von einer Frau, die er zuvor gar nicht kannte, mit Briefen, Nachrichten aller Art etc. terrorisiert. In einem Zivilprozess vor dem Bezirksgericht Laufen konnte wegen Persönlichkeitsverletzung erreicht werden, dass der Beklagten unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB17 richterlich verboten wurde, dem Klä- ger irgendwelche SMS-Nachrichten zu senden, ihm anderweitig in irgendeiner Weise telekommunikativ Daten zukommen zu lassen, ihm Gegenstände oder Schriftstücke in den Briefkasten zu werfen, mit Lippenstift oder dergleichen Fahrzeuge des Klägers oder andere Gegenstände seines persönlichen Umfeldes in irgendeiner Art zu beschriften oder zu beschmieren18. Blick vom 24.10.2006 mit dem Titel ‚Nach Stalking-Attacke auf Mona Vetsch. Wie sicher sind unsere Prominenten wirklich?’: Es wird darauf hingewiesen, dass zahlreiche Schweizer Prominente schon Opfer von Stalking geworden sind, wobei bisher nicht bekannt ist, ob auch gewalttätige Übergriffe stattfanden19. Blick vom 23.10.2006 mit dem Titel ‚Stalker wollte Mona Vetsch überfallen’: Ein Mann tauchte im Radiostudio auf und wollte die Moderatorin küssen. Er bezeichnete Mona Vetsch als die Frau seines Lebens. Er konnte vom Sicherheitsdienst abgefan- gen werden und erhielt ein Hausverbot20. NZZ vom 21./22.10.2006 mit dem Titel ‚Belästigt, bedroht, verfolgt und bedrängt. Immer mehr Fälle von Stalking gemeldet – was die Zürcher Stadtpolizei unter- 15 Dammann Viktor, Depressiver verfolgte seine Therapeutin, S. 11; Aus dem Bezirksgericht Zürich, Psychotherapeutin von Patient privat verfolgt, 50-jähriger IV-Rentner wegen Drohung und Nötigung verurteilt, in: NZZ 29. November 2006. 16 Brüderlin Ruth, Wandelnde Zeitbomben, S. 34-37. 17 Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen. 18 Meili Lukas, Stalking gibt es auch bei uns, S. 32. 19 Matthieu Simone, Nach Stalking-Attacke auf Monika Vetsch, S. 14. 20 Merki Kurt-Emil, Stalker wollte Mona Vetsch überfallen. - 4 - nimmt’: Bei der Stadtpolizei Zürich geht pro Monat durchschnittlich eine Strafan- zeige wegen Stalking ein, wobei die Anzahl der gemeldeten Fälle seit ungefähr einem Jahr zugenommen hat. Stalking-Fälle werden bei der Stadtpolizei Zürich durch die Fachgruppe Gewaltdelikte behandelt. Stalking-Täter müssen bei der Polizei und Justiz in Zürich mit rigoroser Intervention und mit einer konsequenten Strafverfolgung, wie dies bei häuslicher Gewalt seit längerem der Fall ist, rechnen21. Die Stadtpolizei Zürich hat auf ihrer Homepage22 einen Beitrag der Fachgruppe Ge- waltdelikte zum Thema Stalking publiziert. NZZ vom 17.10.2006 betreffend Urteil vom Bezirksgericht Zürich mit dem Titel ‚Arbeitskollegin zwei Jahre lang belästigt. Stalking-Fall am Schauspielhaus Zürich’: Ein 46-jähriger Foyer-Mitarbeiter am Schauspielhaus Zürich hat eine 30-jährige Mitarbeiterin während rund zwei Jahren belästigt, verfolgt, bedroht und angespuckt. Das Opfer traute sich zeitweise nur noch, in Begleitung ihre Wohnung zu verlassen. Für kurze Zeit zog sie sogar an den Wohnort der Eltern. Es erfolgte eine Verurteilung zu einer 9-monatigen bedingten Gefängnisstrafe wegen Nötigung, Drohung, Tätlichkeiten und Missbrauch einer Fernmeldeanlage. Aargauer Zeitung vom 04.10.2006 mit dem Titel ‚Freispruch für Stalker’: Das Obergericht des Kantons Zürich hat das Urteil der Vorinstanz bestätigt und einen 31-jährigen Journalisten, welcher sich im März 2000 in eine heute 32-jährige Radio- journalistin verliebte und nach deren Zurückweisung mit Stalking reagiert hatte, frei- gesprochen. Die Staatsanwaltschaft forderte eine bedingte Gefängnisstrafe von vier Monaten. Betreffend der erstinstanzlichen Beurteilung wird bereits an dieser Stelle auf das unter Ziff. 5 folgende Praxisbeispiel hingewiesen. NZZ vom 03.10.2006 betreffend des Urteils des Obergerichtes des Kantons Zürich mit dem Titel ‚Frauenmörder terrorisiert Ex-Freundin während des offenen Vollzugs’: Der 24-jährige Mann wurde im Jahre 2003 durch das Strafgericht Basel-Stadt wegen Mordes und weiteren Delikten, begangen im Jahre 2001 in Basel, verurteilt. Wegen seines jugendlichen Alters wurde er in die Arbeitserziehungsanstalt Uitikon ZH eingewiesen, wo er im offenen Vollzug im Frühjahr 2005 eine Frau ken- nen lernte, mit welcher er eine Liebesbeziehung einging. Die Frau beendete die Be- ziehung, nachdem sie erfuhr, dass er wegen Mordes an einer Frau verurteilt worden war. In der Folge wurde die Frau mit mehreren hundert SMS und Telefonaten beläs- tigt und bedroht. Genau gleich hatte er sich fünf Jahre zuvor gegenüber dem späteren Mordopfer vor der Tat verhalten. Es erfolgte eine Verurteilung zu einer 16-monatigen Gefängnisstrafe durch das Bezirkgericht Zürich wegen versuchter Nötigung, welche zu Gunsten einer stationären Massnahme aufgeschoben wurde. Der Verurteilte wehrte sich vergeblich gegen die Anordnung einer stationären Psychotherapie und die Einweisung in eine Klinik, wobei das Obergericht die öffentliche Sicherheit höher gewichtete und die von der Vorinstanz angeordnete stationäre Massnahme bestätigte23. 21 Hofer Karin, Belästigt, bedroht, verfolgt und bedrängt, S. 59. 22 Ohne Gewalt leben, publiziert auf (zuletzt besucht 31. März 2007). 23 Aus dem Obergericht, Frauenmörder terrorisiert Ex-Freundin während des offenen Vollzugs – Stationäre Massnahme für geistig abnormen Täter vom Gericht bestätigt, in: NZZ 03. Oktober 2006. - 5 - 1.3. Täterpersönlichkeiten Eine bedeutende Tätergruppe sind ehemalige Intimpartner, z.B. verschmähte (Ex-) Liebhaber. Die Wahrscheinlichkeit, schwere körperliche Schädigungen zu erleiden, steigt, wenn zwischen dem Täter und dem Opfer eine enge Beziehung bestand. Es muss mit gut doppelt so hoher Wahrscheinlichkeit mit tätlichen Angriffen auf das Opfer ge- rechnet werden24. In der international wohl bisher einflussreichsten Typologie benannten die australischen Wissenschaftler Mullen P., Pathé M. und Purcell R.25 insgesamt fünf verschiedene Grundmotivationen für Stalker, die sich aufgrund ihrer Motive, psychischen Auffällig- keiten und Persönlichkeitsstrukturen wie nachfolgend beschrieben, unterscheiden las- sen26: • Der zurückgewiesene Stalker („rejected stalker“) Hierbei handelt es sich meistens um den Ex-Partner, gelegentlich aber auch um Familienmitglieder oder enge Freunde. Es bestand zuvor eine Beziehung, auch wenn diese nur von kurzer Dauer war. Die Beendigung wird als ungerecht und willkürlich oder als unerklärlicher Irrtum empfunden. Motive für die Stalking- handlungen können etwa der Wunsch nach Versöhnung, Erhaltung oder Wieder- herstellung der Beziehung, aber auch Rache aufgrund erfahrener Demütigung oder Zurückweisung sein. Nebst dem Wechsel zwischen Zuneigungsbekundungen und aggressiven Handlungen gegenüber dem Opfer können sich die vielfältigen Stal- kinghandlungen auch explizit gegen den neuen Partner des Opfers richten. • Der intimitätssuchende Stalker („intimacy seeker“) Dieser Stalkertyp versucht eine romantische Beziehung mit dem ‚Traumpartner’ herzustellen. Er ist häufig davon überzeugt, dass seine Wünsche und Hoffnungen eines Tages in Erfüllung gehen werden, wenn er nur hartnäckig sein Ziel verfolgt. Ungeachtet einer negativen Haltung seitens des Opfers wird an Kontakt- und An- näherungsversuchen festgehalten. Es fehlt meist an sozialer Kompetenz, solche Täterpersönlichkeiten leben nicht selten isoliert, zurückgezogen und einsam. Lie- beswahn (Erotomanie27) als schwerwiegendes psychisches Krankheitsbild ist in dieser Gruppe vermehrt feststellbar. • Der sozial inkompetente Verehrer („incompetent suitor“) Stalker dieser Kategorie suchen eine Beziehung (Bekanntschafts-/ Freundschaftssuchender) und drängen sich richtiggehend auf. Charakteristisch sind die Selbstüberschätzung und das mangelnde Einfühlungsvermögen in die Betrachtungsweise anderer Personen. Sie sind von der eigenen Attraktivität und ihrem Charme überzeugt. Dass die bedrängte Person ihre Interessen nicht teilen könnte, kommt ihnen gar nicht in den Sinn, vielmehr glauben sie sogar, einen berechtigten Anspruch zu haben. Bei dieser Tätertypologie besteht oft nur ein kurzzeitiges Interesse an einer Einzelperson. Wenn die Bemühungen keinen Erfolg 24 Hoffmann Jens, Polizeiliche Prävention und Krisenmanagement, S. 727. 25 Mullen/Pathé/Purcell, Stalking and their Victims. 26 Voss/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland, S. 15-16. 27 Erotomanie oder Liebeswahn – wird in der Medizin die wahnhaft ausgeprägte, unwiderstehliche Liebe zu einer meist unerreichbaren Person bezeichnet, (zuletzt besucht 31. März 2007). - 6 - haben oder beim Opfer mit Widerstand (gerichtlichen Sanktionen) zu rechnen ist, wenden sie sich häufig einem anderen Opfer zu. • Der ärgergetriebene/wütende ressentimentstragende Stalker („resentful stalker“) Diese Tätertypologie will mit ihrem Verhalten beim Opfer Angst und Terror her- vorrufen oder diesem Qualen zufügen. Durch den Wunsch nach Vergeltung will sie sich für ein von ihr wahrgenommenes Unrecht rächen. Opfer können Personen sein, von denen der Stalker überzeugt ist, dass sie ihm Unrecht angetan haben oder für seine persönlichen Misserfolge verantwortlich sind. Dieser Typus fühlt sich oft selbst als Opfer, das gegen eine überwältigende Ungerechtigkeit kämpfen muss. Bei einem nicht unbeträchtlichen Anteil beginnt das Stalking am Arbeitsplatz. Opfer sind häufig Personen aus übergeordneten Positionen. Weitere Opfer können Personen in helfenden Berufen sein, wie Ärzte, Rechtsanwälte, Psychotherapeuten und Psychologen. • Der räuberische/habgierige Jagdstalker („predatory stalker“) Dieser Typus stellt mit Abstand die kleinste Gruppe dar, verfügt aber über das grösste Gefahrenpotential. Stalkinghandlungen werden hier zwecks Vorbereitung eines Überfalls auf das Opfer, der meist sexueller Natur (Vorbereitung für Sexual- verbrechen) ist, vorgenommen. Diese fast immer männliche Täterpersönlichkeit spioniert ihr Opfer zwecks Informationsgewinn oft über Wochen oder Monate aus, wobei sorgfältig darauf geachtet wird, von diesem dabei nicht bemerkt zu werden, um anschliessend mit gewalttätigen Handlungen dessen sexuelle Integrität zu ver- letzen. Obschon die aufgeführte Typologie als Standardmodell bezeichnet werden darf, blieb diese nicht kritiklos. Der deutsche Psychologe Hoffmann arbeitete nach einer Auswer- tung der unterschiedlichen typologischen Systeme in der Stalkingliteratur die nachfol- genden vier Motivationskategorien heraus28: 1) Der abgewiesene oder verlassene Stalker Hier handelt es sich oftmals um den Ex-Partner, der nach einer intimen Beziehung mit der Trennung nicht zurecht kommt und versucht, die Beziehung wieder herzustellen oder bei dem sich durch Ausübung von Psychoterror die Ohnmacht in Macht verwan- delt. 2) Der beziehungssuchende Stalker Bei diesem Typus wird eine persönliche Bindung (allenfalls auch nur eine gewünschte Freundschaft) angestrebt, die nicht intimer Natur sein muss. 3) Der wahnhafte Stalker Hier besteht der ernsthafte Glaube, dass zwischen dem Stalker und dem Opfer eine Be- ziehung besteht, wobei die Ursache in einer psychotischen Erkrankung, z.B. der Eroto- manie, liegen kann. 4) Der rachemotivierte Stalker 28 Voss/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland, S. 17. - 7 - Der Stalker will das Opfer in Angst und Schrecken versetzen und dieses leiden lassen, weil er glaubt, Unrecht erfahren zu haben und dieses nun „heimzahlen“ zu müssen. Typologien erlauben in Bezug auf die Besonderheiten des gezeigten Verhaltens, auf die Motivationslage (soweit diese bekannt ist) und auf die möglichen Folgen sowohl beim Opfer als auch beim Täter eine relativ rasche Einordnung in die Vielfalt der Verhal- tensweisen von Stalking-Fällen, was in der Praxis von Vorteil ist. Die Motivationskate- gorien bewähren sich durchaus für die Grobeinschätzung eines Falles bzw. sollen die notwendigen Anhaltspunkte für eine angemessene Fallbearbeitung liefern, wobei immer zwingend die ganz individuellen Umstände berücksichtigt werden müssen. Wenige Tä- ter leiden unter einer psychischen Erkrankung. Stalking gilt nicht als Krankheit, sondern als Gewalttat29. Der Nachteil solcher Typologisierungen ist, dass sie aufgrund der Hervorhebung nur weniger Merkmale, die als typisch definiert sind, der Vielfalt von Verhaltensweisen nur in beschränktem Masse gerecht werden können. Eine solche Vereinfachung kann zugleich zu einer Übergeneralisierung führen, da unter Umständen auch weniger ‚typi- sche’ Fälle mit eingeschlossen werden30. Als Präindikator für mögliche Gewalttaten zumeist männlicher Täter gelten Alkohol- und Drogenmissbrauch, positive Kriminalanamnese in Bezug auf Sexual- und Gewalt- delikte, Suizidalität, Arbeitslosigkeit, soziale Isolation, Persönlichkeitsstörungen, Wut- und Aggressionsstau, Gewaltphantasien, Behandlungsverweigerung und möglicher Zu- gang zu Waffen31. Meloy (1999) entwarf folgendes Kurzportrait eines obsessiven Verfolgers: „Der typi- sche Stalker ist ein arbeitsloser oder unterbeschäftigter Mann im vierten Lebensjahr- zehnt. Er ist alleinstehend oder geschieden und hat eine Vorgeschichte von kriminellen und psychiatrischen Auffälligkeiten sowie von Alkohol- und Drogenmissbrauch. Er verfügt über eine höhere Schulbildung und ist intelligenter als andere Kriminelle.“32. 1.4. Falsches Opfer-Syndrom („false victimization syndrome“) Vereinzelt treten in der Praxis Menschen in Erscheinung, die aus verschiedenen Grün- den die Rolle von Stalking-Opfern einnehmen, es aber in Tat und Wahrheit gar nicht sind. Im Zusammenhang mit solchen Konstellationen wird vom so genannten Falschen- Opfer-Syndrom gesprochen. Auch hier werden fünf verschiedene Typologien unter- schieden33: 29 Bettermann/Nauk/Freudenberg, Grenzenlose Belästigung. 30 Voss Hans-Georg W., Zur Psychologie des Stalkings. 31 Knecht Thomas, Exzessive Belästigung aufgrund von Liebeswahn, S. 368. 32 Voss/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland, S. 15. 33 Pathé/Mullen/Purcell, false claims of victimization, S. 170-172; Mullen/Pathé/Purcell, Stalking and their Victims. - 8 - • Personen (eigentliche Täter), die sich als Opfer ausgeben Ein Stalker erstattet Strafanzeige gegen sein Opfer und behauptet, von diesem verfolgt, belästigt und bedroht worden zu sein. Wenn eine Partnerschaft aufgelöst wird, können sich hervorgerufene Gefühle von Rache und Vergeltung in Form von falschen Anschul- digungen entladen. • Wahnerkrankte Personen Diese Personen können leicht identifiziert werden, da ihre Schilderungen oft Men- schenmögliches bei Weitem überschreiten. Als Beispiel werden unglaubliche technische Möglichkeiten für Tatausführungen, Verschwörungsnetzwerke etc. genannt. Die feste Überzeugung, verfolgt zu werden, kann dem Verfolgungswahn oder der Erotomanie zugeordnet werden. Das zunehmende öffentliche Bewusstsein über Stalking scheint auch Wahnerkrankte zu erreichen, die sich als Opfer des Phänomens identifizieren. • Personen, die ehemalige Opfer waren Als ehemaliges Opfer von Stalking kann sozialadäquates Verhalten falsch empfunden werden, oder eine erlebte Viktimisation kann zu einer Hypersensibilisierung führen. Solche falschen Anschuldigungen können aus Ängsten durch Isolation als Folge echter Opfererfahrungen resultieren, wobei dies stets in einem unbewussten Prozess abläuft. • Artifizielle Opfer Um als Stalking-Opfer zu gelten, werden physische oder psychische Symptome vorge- täuscht, wobei ein emotionaler Gewinn aus der Rolle des Opfers gezogen wird. Es ist durchaus möglich, dass diese Personen in der Vergangenheit Opfer waren und dies quasi zur Lebenseinstellung wird, indem sie durch positive Aufmerksamkeit Dritter eine Befriedigung erleben. • Simulierte Opfer Solche Personen erzielen in der Opferrolle einen materiellen Gewinn, z.B. finanzielle Hilfe. Auch ein für sie positiver Ausgang einer Gerichtsverhandlung kann eine persönli- che Bereicherung darstellen. Hier wird die Opferrolle eingenommen, um ein sekundäres Ziel zu erreichen. Vorgebliche Opfer stellen klar eine Minderheit dar. Dennoch ist es besonders wichtig, dass solche Fälle schnellstmöglichst erkannt werden, damit die Glaubwürdigkeit echter Opfer nicht untergraben, unschuldige Personen nicht zu Unrecht verdächtigt und die notwendige Zeit den wirklichen Opfern zugewandt werden kann. Solche Fälle können enorme Ressourcen binden und den zu Unrecht beschuldigten Personen und deren Um- feld erhebliches Leid zufügen34. 1.5. Mögliche Auswirkungen auf Opfer Stalking, das lange – nicht selten über ein Jahr – andauern kann, führt zu gravierenden psychischen Beeinträchtigungen und einer erzwungenen Veränderung der Lebensum- 34 Bettermann/Nauk/Freudenberg, Grenzenlose Belästigung. - 9 - stände bei den Opfern35. Nicht selten führt das Täterverhalten zu einer Behinderung und unzumutbaren Einschränkung der Fortbewegungsfreiheit. Es kann einen zerstörerischen Einfluss auf die Psyche, die Beziehungen und das Berufsleben der Opfer haben. Durch Stalking-Handlungen wird Angst, Schrecken, Ekel oder Abscheu hervorgerufen. Oft- mals müssen grosse Umstellungen vorgenommen werden, um dem Einflussbereich von Stalkern entgehen zu können. Dies kann dazu führen, dass Opfer aus Angst die Woh- nung nur noch selten verlassen, Freizeitaktivitäten einschränken, die Arbeitsstelle oder sogar den Wohnort wechseln oder bestimmte Plätze wie Kaufhäuser, Parkhäuser, Bahn- höfe etc. grundsätzlich meiden. Gemäss Karl-Günther Theobald, Psychologe bei der bedeutendsten Opferschutzorgani- sation ‚Weisser Ring’ in Deutschland, seien sich Personen oftmals unschlüssig, ob sie von Stalking tatsächlich betroffen sind oder nicht. Stalking-Opfer sind diejenigen, die sich durch eine andere Person in ihrer Handlungsfreiheit beeinträchtigen lassen, dies stets zunimmt und nicht mehr spontan ans Telefon gehen oder sich überlegen, welchen Weg sie zur Arbeit nehmen sollen36. In einer Opfer-Befragung in Deutschland werteten Hoffmann und seine Kollegen (2004) bei insgesamt 75 Betroffenen, welche sich aktiv für die Untersuchung meldeten und deshalb vermutlich eher schwereren Fällen von Stalking ausgesetzt waren, unter anderem Erfahrungen hinsichtlich der Auswirkungen von Stalking aus. Das Ausmass der psychischen Belastung ist mit einem Anteil von 58.7% der Betroffenen, die gemäss Diagnosekriterien eine posttraumatische Belastungsstörung aufweisen, beträchtlich. Als häufigste Belastungssymptome wurden bei den Betroffenen mit 90.7% eine erhöhte Wachsamkeit gegenüber Umweltereignissen angegeben. Rund 89.3% berichteten über eine erhöhte Ängstlichkeit und 28% der Opfer über Suizidgedanken37. Längerfristig führt eine Dauerbelastung bei den Opfern zu psychischen oder körperli- chen Beeinträchtigungen. Diese können ähnlich sein, wie sie bei Opfern von körperli- cher oder sexueller Gewalt auftreten. Nebst vermindertem Selbstwertgefühl, Angstzu- ständen und Schlafstörungen können die Opfer auch unter depressiven Reaktionen und psychosomatischen Beschwerden, bei Tätlichkeiten oder Körperverletzungen sogar un- ter posttraumatischen Belastungsstörungen, leiden. Obwohl kein Fall dem anderen gleicht, Betroffene das Erlebte individuell verschieden wahrnehmen und verarbeiten, sind doch die langfristigen Folgen für das Leben ähnlich38. Das Leben der Betroffenen kann durch den psychischen Druck vor befürchteten weite- ren Übergriffen derart verändert werden, dass die Freiheit und Selbstbestimmung nur noch eingeschränkt wahrgenommen werden kann. Um dem Täterverhalten entfliehen zu können, werden oftmals massive soziale und finanzielle Auswirkungen in Kauf ge- nommen, wie etwa die Aufgabe der Arbeitsstelle, die Aufgabe der Wohnung oder der weitere Kontakt zum Bekannten- und Freundeskreis etc. Problematisch ist die Grenze zwischen unerwünschtem, aber sozial noch akzeptiertem Verhalten und dem grenzüberschreitenden, strafrechtlich relevanten Verhalten. Einzel- vorkommnisse rufen oftmals erst durch ihre Dauer und Häufigkeit bei den Opfern eine Beeinträchtigung der Willensfreiheit hervor. Der Grad der Betroffenheit kann jedoch 35 Löbmann Rebecca, Stalking, S. 26 und 28 ff. 36 Schäfers Anja, Viele Stalking-Opfer vereinsamen, manche werden depressiv. 37 Hoffmann/Oezöz/Voss, Erfahrungen von Stalking-Opfern mit der deutschen Polizei, S. 44. 38 Wondrak/Meinhardt/Hoffmann/Voss, Stalking in Deutschland, S. 57. - 10 - bei den Opfern durchaus eine Beeinträchtigung wie bei einer schweren Körperverletzung hervorrufen39. 2. Stalkingstudien in Deutschland 2.1. Methode der Stalkingstudie der Stadt Mannheim In dieser Studie aus dem Jahre 2004 – basierend auf einer Bevölkerungsstichprobe – wurde die Verbreitung von Stalkingverhaltensweisen und deren Auswirkungen auf die Opfer untersucht. Aus der Stadt Mannheim wurden je 1'000 Männer und Frauen im Al- ter zwischen 18 bis 65 Jahren ausgewählt, denen ein umfangreicher Fragebogen zum Thema Stalking zugeschickt wurde. Stalking wurde in dieser Studie nur dann ange- nommen, wenn jemand mindestens einmal im Leben über eine Zeitspanne von mindes- tens zwei Wochen, mit mindestens zwei unterschiedlichen Methoden verfolgt, belästigt oder bedroht und dadurch in Angst versetzt wurde. Da bei dieser ersten bevölkerungsbezogenen Studie zum Thema Stalking in Deutschland eine eher restriktive Stalkingdefinition gewählt wurde, kann davon ausgegangen werden, dass in dieser Untersuchung tatsächlich ernsthaft von Stalking Betroffene erfasst wurden und banale und kurzdauernde Formen unerwünschter Kontaktaufnahmen weitgehend ausgeschlossen werden konnten40. 2.2. Ergebnisse der Stalkingstudie der Stadt Mannheim Von 2'000 verschickten Fragebögen kamen 675 Fragebögen zurück, die ausgewertet werden konnten. 78 Personen (11.6%) erfüllten die der Studie zu Grunde gelegten Stal- kingkriterien, wobei der Anteil der Frauen bei 87.2% lag. Gemäss Auskunft der Opfer waren 85,5% der Stalker Männer. Bei 68% der Stalking-Opfer dauerte die Verfolgung oder Belästigung länger als einen Monat an, bei 24.4% sogar länger als ein Jahr. Im Durchschnitt waren die Opfer fünf verschiedenen Methoden der Verfolgung, Beein- trächtigung und Belästigung ausgesetzt. Am häufigsten waren unerwünschte Telefonate (78.2%), gefolgt vom Herumtreiben in der Nähe (62.6%) und der unerwünschten Zu- stellung von Briefen, E-Mails, SMS, Faxe (50%). In 34.6% aller Fälle wurden explizite Drohungen ausgesprochen und in 30.4% erfolgten tatsächliche Gewalthandlungen (gegen den Willen mit körperlicher Gewalt festgehalten, geschlagen, mit Gegenständen attackiert, sexuell belästigt und genötigt) seitens des Stalkers. Insgesamt 73.1% der Betroffenen gaben an, dass es infolge des Stalkings zu einer Ver- änderung ihrer Lebensführung gekommen sei. 32.1% änderten ihre Telefonnummer und 16.7% ergriffen zusätzliche Sicherheitsvorkehrungen (z.B. neues Türschloss, Mitführen von Reizgas). Zu einschneidenden Lebensveränderungen kam es bei einigen Betroffe- nen, welche sogar einen Wohnungswechsel (16.7%) oder Arbeitsplatzwechsel (5.1%) vorgenommen haben. Nur 20.5% erstatteten eine Anzeige bei der Polizei. Dagegen suchte ein Viertel der Betroffenen einen Arzt oder Therapeuten wegen gesundheitlicher Probleme auf, die auf das Stalking zurückgeführt wurden. 39 Graf Katharina, Stalking – schwer fassbarer Psychoterror. 40 Dressing/Kühner/Gass, Stalking in Deutschland, S. 39. - 11 - Die grösste Gruppe der Verfolger (32.1%) waren ehemalige Intimpartner, 20.5% Be- kannte oder Freunde des Opfers, 9% Arbeitskollegen und 3.8% waren Familienmitglie- der. Während bei Frauen 91% von männlichen Stalkern belästigt wurden, wurden Män- ner fast gleich häufig von Männern oder Frauen gestalkt (55.6% weibliche Stalker, 44.4% männliche Stalker). 2.3. Methode der Studie der Technischen Universität Darmstadt Die vorliegende Untersuchung - bisher umfangreichste Befragung von Stalkingopfern im deutschsprachigen Raum - basiert auf eine Internetbefragung von Betroffenen und Stalkern, auf die im Zeitraum von Juli 2002 bis Mai 2004, anonym geantwortet werden konnte (www.stalkingforschung.de). Bei den Teilnehmenden handelt es sich auf der einen Seite um Personen, die sich als Stalking-Opfer und auf der anderen Seite um solche, die sich als Stalking-Täter identifi- zieren. Aufgrund der gewählten Erhebungsmethode dürften in dieser Studie (Teilneh- mende mussten ja in einem Ausmass betroffen sein, dass sie die Zeit und Mühe auf sich nahmen, aktiv ins Internet zu gehen und einen längeren Fragebogen auszufüllen) ten- denziell eher Opfer von schwerem Stalking erfasst sein. Insgesamt konnten 551 gültige Fragebögen von Stalking-Opfern und 96 gültige Frage- bögen von Stalking-Tätern ausgewertet werden. 2.4. Ergebnisse der Darmstädter Stalkingstudie betreffend ‚Opfer’ Der Anteil von weiblichen Opfern unter den 551 ausgewerteten Fragebögen betrug 84.8%, wobei deren Durchschnittsalter 34.44 Jahre betrug. Gemäss Auskunft der Opfer waren 81.2% der Stalker Männer, wobei deren Durchschnittsalter 38.16 Jahre betrug. Bei Opfern, bei denen Stalking bereits beendet war, betrug die Dauer der Belästigung durchschnittlich ca. 28 Monate41. Im Durchschnitt waren die Opfer zwischen sieben und acht verschiedenen Methoden der Verfolgung, Beeinträchtigung und Belästigung ausgesetzt. Am häufigsten waren Telefonanrufe (83.2%), gefolgt vom Herumtreiben in der Nähe (66.1%), Kontaktaufnahme über Dritte (61.5%), im Umfeld nach Opfer fragen (53.0%), vor der Haustüre stehen (52.1%) etc. Bei beinahe 40% erfolgten tatsächliche Gewalthandlungen. Durchschnittlich litten die Betroffenen unter sechs psychischen und physischen Folgen. Als häufigste Belastungssymptome wurden das Gefühl der inneren Unruhe (81%), Angst (71%), Nervosität und Schreckhaftigkeit (67%), Misstrauen gegenüber anderen Menschen (66%), Wut, Aggressionen, Reizbarkeit (66%) und Depressionen (48%) an- gegeben. 43% der Befragten haben sich aufgrund der Beschwerden in professionelle Behandlung begeben. Jedes zweite Opfer berichtete über Veränderungen in der Lebensführung (z.B. sozialer Rückzug, Konflikte in der Partnerschaft, mit Freunden oder Familienangehörigen, Um- zug). Jedes dritte Opfer nannte Veränderungen im Freizeitverhalten (z.B. Vermeidung von sozialen Aktivitäten, in den Ausgang gehen, Hobbys nachgehen). In jedem fünften 41 Wondrak/Meinhardt/Hoffmann/Voss, Stalking in Deutschland, S. 47. - 12 - Fall zogen die Betroffenen um, verliessen die Wohnung für einige Monate oder gaben an, einen Umzug zu planen. Die grösste Gruppe der Verfolger (48.5%) waren ehemalige Intimpartner. Insgesamt bestand bei neun von zehn der Betroffenen irgendeine Art von Vorbeziehung zu dem Stalker; lediglich neun Prozent wurden von einem Fremden gestalkt42. 2.5. Ergebnisse der Darmstädter Stalkingstudie betreffend ‚Täter’ Der Anteil von weiblichen Tätern unter den 96 ausgewerteten Fragebögen betrug 40.6% und der Anteil der Männer betrug 59.4%. Das Durchschnittsalter aller Teilnehmenden betrug 31.26 Jahre. Über zwei Drittel der Stalker (70%) waren ledig, weitere zehn Pro- zent geschieden oder verwitwet. 54% der befragten Stalker gaben an, eher einen isolier- ten Lebensstil zu führen. Alle haben mehrere Arten der Kontaktaufnahme und der physischen Annäherung einge- setzt. Am häufigsten waren Telefonanrufe (61%), gefolgt vom Herumtreiben in der Nähe (54%) sowie von Kontaktversuchen über Briefe (48%), E-Mails (41%) und SMS (38%). Danach folgten Verhaltensweisen, welche auf eine physische Annäherung an das Opfer ausgerichtet sind, wie Nachlaufen (33%), das Senden von Geschenken (32%), vor der Haustüre stehen (25%), das Hinterlassen von Nachrichten (24%), das Hinterherfahren mit dem Auto (22%) etc.43 34% der Probanden gaben an, ihre Opfer in sexueller Absicht verfolgt zu haben. Vier von fünf Stalkern räumten ein, dass ihre Annäherungsversuche keinen Erfolg hatten. Trotzdem wurde das Stalking ungeachtet des Nichterreichens ihres Ziels zu 95% fortge- setzt. Von den Stalkern wurde als häufigstes Motiv für die Fortsetzung ihres Bemühens genannt, dass sie davon ausgingen, dass das Opfer schicksalhaft für sie bestimmt ist (42%), dass der Widerstand der Betroffenen gebrochen werden müsste, da sie überzeugt davon seien, dass das Opfer im Grunde doch Interesse an ihnen habe (34%) und dass sie glaubten, für diese Person sorgen zu müssen (33%). Insgesamt 39% der Stalker gaben an, in der Vergangenheit bereits eine andere Person verfolgt und belästigt zu haben. Betreffend Verlusterfahrungen in der Kindheit gaben 24% an, eine ihnen nahe stehende Person durch den Tod verloren zu haben. 37% berichteten über eine länger andauernde Trennung von einer ihnen sehr nahe stehenden Person, etwa in Folge einer Scheidung. 46% gaben an, dass dieser erlittene Verlust durch Trennung oder Tod sie auch zum Zeitpunkt der Befragung noch schmerzt oder sie beschäftigt. 67% beschrieben die Be- ziehungen zu ihren primären Bindungspersonen als konfliktreich oder distanziert. Ob- schon die vorliegende Studie methodisch nicht unproblematisch ist, da keine Kontroll- gruppendaten vorliegen, können die Ergebnisse zumindest als Hinweis auf schlechte Bindungserfahrungen der Stalker gewertet werden44. 42 Wondrak/Meinhardt/Hoffmann/Voss, Stalking in Deutschland, S. 57–59. 43 Voss/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland, S. 153. 44 Voss/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland, S. 156. - 13 - 3. Mögliche Massnahmen gegen Stalking 3.1. Rechtslage nach Schweizerischem Strafrecht Das geltende Schweizerische Strafrecht bietet den Opfern von Stalking nur eingeschränkten Schutz, indem zwar durchaus einzelne Straftatbestände (Drohung, Nötigung, Hausfriedensbruch etc.) zur Anwendung gelangen können, oftmals die vielschichtigen Handlungen des Stalkers strafrechtlich aber nicht erfassbar sind. Als einige Beispiele können hier das unerwünschte Zustellen von Geschenken, das Hinterlassen von Mitteilungen, das Ausspionieren im Bekannten- und Freundeskreis, das reine Beobachten des Opfers in der Öffentlichkeit, der unerwünschte Briefverkehr ohne drohenden Inhalt, das schweigend vor der Haustüre Stehen usw. genannt werden. Erfahrungsgemäss geht es den meisten Opfern nicht um eine strafrechtliche Verfolgung und Sanktionierung. Sie wollen in der Regel einfach nur, dass es aufhört. Der Wunsch von Stalking-Opfern unterscheidet sich somit von anderen Anzeigenden, denen es in erster Linie um die rechtliche Sanktionierung oder um eine mittelbare Durchsetzung finanzieller Ansprüche geht. In Bezug auf die Wirksamkeit von Anzeigen ist ein positiver Trend festzustellen. In knapp zwei Dritteln aller Fälle in denen Strafanzeigen eingereicht wurden, haben die Stalker ihr Verhalten aufgegeben. Bei einer offensiven Intervention muss jedoch unter bestimmten Rahmenbedingungen auch mit einer Eskalation des Falles gerechnet wer- den45. In der Praxis kann dem Opfer in gewissen Fällen nur dann geholfen werden, wenn der in Gang gesetzte Terror durch die Inhaftierung des Stalkers unterbrochen werden kann. Meist kann eine Inhaftierung aufgrund der vorliegenden Gesetzesverstösse nur über einen kurzen Zeitraum (einige Tage) aufrechterhalten werden. Meines Erachtens muss wenn immer möglich eine Haftentlassung zwingend mit angeordneten Ersatzmassnah- men / Auflagen verbunden werden. Bei Strafanzeigen wird geprüft, ob das Verhalten des Stalkers einen oder mehrere Straftatbestände erfüllt. Wenn dies der Fall ist, wird in der Regel ein Strafbefehl erlas- sen oder bei gravierenden Fällen eine Anklage erhoben. Erfahrungsgemäss sind die Beweismöglichkeiten bei Stalking-Fällen, wenn die Opfer bezüglich der vielfältigen Möglichkeiten zur Beweiserhebung genau instruiert wurden, gar nicht so schlecht. Wenn Opfer öffentlich verfolgt werden, können Personalien von Augenzeugen notiert werden. Bei Telefonterror kann die Beweiserhebung mit einer Te- lefonüberwachung oder mittels Aufzeichnungen auf einem Anrufbeantworter erfolgen. Zugestellte Briefe können aufbewahrt, E-Mails und SMS können abgespeichert und ebenfalls als Beweismittel in einem späteren Strafverfahren verwendet werden. 3.2. Materielles und formelles Strafrecht 3.2.1 In Frage kommende Tatbestände 45 Hoffmann Jens, Risiko-Analyse und Management von Stalking-Fällen, S. 35-44. - 14 - Zur allfälligen Subsumtion unter geltendes Recht bietet sich bei lang andauernden Stal- king-Handlungen oftmals nur der als Offizialdelikt ausgestattete Tatbestand der Nöti- gung an. Nebst dem Tatbestand der Nötigung i.S.v. Art. 181 StGB können bei Stalkinghandlun- gen auch die nachfolgenden Straftatbestände erfüllt sein, wobei es zu erwähnen gilt, dass diese Aufzählung nicht abschliessend ist: Art. 123 StGB (einfache Körperverlet- zung), Art. 126 StGB (Tätlichkeiten), Art. 144 StGB (Sachbeschädigung), Art. 156 StGB (Erpressung), Art. 173 StGB (Üble Nachrede), Art. 174 StGB (Verleumdung), Art. 177 StGB (Beschimpfung), Art. 179septies StGB (Missbrauch einer Fernmeldean- lage), Art. 180 StGB (Drohung), Art. 183 StGB (Freiheitsberaubung und Entführung), Art. 186 StGB (Hausfriedensbruch). Im Kanton Aargau findet bei folgenden Antragsdelikten das Privatstrafverfahren46 Anwendung: Tätlichkeiten (Art. 126 Abs. 1 StGB), unbefugtem Eindringen in ein Da- tenverarbeitungssystem (Art. 143bis StGB), Handlungen gegen den Geheim- und Privat- bereich (Art. 179 StGB - Art. 179quinquies StGB, Art. 179septies StGB – Art. 179novies StGB) und Vergehen gegen die Ehre (Art. 173 StGB – Art. 177 StGB). Dabei muss durch den Kläger zuerst ein Begehren um Durchführung eines Sühneverfahrens, wofür der Friedensrichter des Begehungsortes47 zuständig ist, gestellt werden. Erst nachdem ein erfolgloser amtlicher Sühneversuch (Weisungsschein)48 vorliegt, kann die Klage beim zuständigen Bezirksgericht angehoben werden. Der Kläger hat für das Ermitt- lungs-, Instruktions- und Gerichtsverfahren einen Kostenvorschuss49 zu leisten. 3.2.2 Tatbestand der Nötigung allgemein Art. 181 StGB50 besagt: „Wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ Bei Nötigung muss ein konkreter, präzise umschriebener Erfolg, der auf ein bestimmtes nötigendes Verhalten zurückgeführt werden kann, vorliegen. Das Opfer muss in seiner Handlungsfähigkeit schwerwiegend und unzumutbar beeinträchtigt und zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen gezwungen worden sein51. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung52 muss für die Tatbestandsvariante der „anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit“ das vom Täter verwendete Zwangs- mittel das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt oder die Andro- hung ernstlicher Nachteile gilt. Diese Tatbestandsvariante und Generalklausel hat das Bundesgericht in einem extremen Fall des sog. „Stalkings“ als erfüllt angenommen. Obwohl dem entlassenen Arbeitnehmer aufgrund eines tätlichen Angriffs der Zugang zum Betriebsgelände untersagt wurde, passte er den Betriebsverantwortlichen dennoch 46 § 181 StPO Aargau. 47 § 182 Abs. 2 StPO Aargau. 48 § 182 Abs. 1 StPO Aargau. 49 § 191 StPO Aargau. 50 Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch. 51 Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, § 5 [Rz. 3 und 12]. 52 BGE 107 IV 116, BGE 108 IV 166, BGE 119 IV 306. - 15 - hunderte Male auf dem Parkplatz ab, um über eine Wiederanstellung zu verhandeln. Da sein zwanghaftes Verfolgen schliesslich die Betroffenen dazu veranlasste, ihre Park- plätze und Arbeitszeiten zu ändern, nahm das Bundesgericht eine erhebliche Beschrän- kung der Handlungsfreiheit an und sprach jeder Behinderung der Zu- und Wegfahrt ei- nen nötigenden Charakter zu. Auch wenn die Taten gleichartig waren und sich stets ge- gen dieselben Personen richteten, wurde in Anbetracht, dass während eines grösseren Zeitraumes mit Unterbrüchen immer wieder neue Handlungen verübt wurden, von einer mehrfachen Tatbegehung ausgegangen. „Stellt der Täter dem Opfer vielfach und über längere Dauer nach, ist mit der Zeit jede einzelne Belästigung geeignet, die Handlungs- freiheit des Opfers einzuschränken53“. 3.2.3 Problematik Akkusationsprinzip Aufgrund der dem BGE 129 IV 262 ff. vom 28. August 2003 zugrunde liegenden Ver- fahrensakten wies das Bezirksgericht Baden am 11. April 2000 die gegen den Ange- klagten erhobene Klage der Staatsanwaltschaft wegen Nötigung und Drohung vom 19. Oktober 1999 mit der Begründung zurück, dass diese den Anforderungen des Akkusati- onsprinzips nicht standhalte, da nicht klar sei, was „Vorgeschichte“ und was genau in zeitlicher und örtlicher Hinsicht Anklagegegenstand sei. Am 16. Oktober 2001 fand, nachdem der Staatsanwalt eine Zusatzanklage verfasst hatte, vor Bezirksgericht Baden die Verhandlung statt. Da gemäss Bezirksgericht Baden gerade der heikle Tatbestand der Nötigung eine klare Nennung der Tatzeit, des Tatortes, der verwendeten Nötigungsmittel und der dadurch bewirkten Einschränkungen der Handlungsfreiheit der Opfer erfordere und dies in der Anklage nicht genügend konkret umschrieben war, sowie dem Umstand, dass sich die Anklageschrift auch nicht zu den nachfolgenden Fragen äusserte: - Welche genauen Umwege mussten die Opfer in Kauf nehmen ? - Wie weit weg vom üblichen Parkplatz mussten sie parkieren ? - Wie gross war die Verspätung bei der Heimkehr ? etc. wurde der Angeklagte mit der Begründung freigesprochen, der Anklagegrundsatz sei nicht eingehalten worden. Der Anklagegrundsatz hat sich im Laufe der Jahre durch die Rechtssprechung weiter- entwickelt und wurde präzisiert. Der Angeklagte muss wissen, wessen er beschuldigt ist, damit er in den Stand gesetzt wird, seine Verteidigung vorzubereiten, und nicht Gefahr läuft, in der Hauptverhandlung oder gar erst im Urteil mit neuen Anschuldigungen überrascht zu werden, zu denen er sich weder äussern noch Beweise bezeichnen konnte54. Gemäss Art. 32 Abs. 2 BV55 (Strafverfahren) sowie gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK56 (Recht auf ein faires Verfahren) hat jede angeklagte Person Anspruch darauf, möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Vorwürfe unterrichtet zu werden. 53 BGE 129 IV 262. 54 Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, N 7 zu § 50 m.w.H. 55 Strafverfahren, Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 (SR 101). 56 Recht auf ein faires Verfahren, Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04. November 1950 (SR 0.101). - 16 - Die dem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten müssen in der Anklage so präzise umschrieben sein, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind57. In der Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau vom 07. Januar 2002 berief sich der Staatsanwalt unter anderem auf die Problematik, dass in der Anklageschrift auch den Stalking-Opfern entsprechend Rechnung getragen werden musste. So wurden bewusst die detaillierten Angaben über die Änderungen der Lebensumstände der Opfer, welche unterschiedliche Sicherheitsvorkehrungen getroffen hatten, nicht in den Verfah- rensakten und der Anklageschrift aufgeführt, damit nicht über den Weg des rechtlichen Gehörs dem Angeklagten diese Informationen bekannt wurden. Mit Urteil vom 26. März 2002 wurde die Berufung der Staatsanwaltschaft durch das Obergericht des Kantons Aargau, welches die Anklageschrift als hinreichend erachtete, gutgeheissen, das vorinstanzliche Urteil aufgehoben und zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Am 20. August 2002 wurde der Angeklagte vor Bezirksgericht Baden vom Vorwurf der mehrfachen Nötigung freigesprochen und wegen mehrfacher Drohung zu einer beding- ten Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt. Der Staatsanwalt und auch der Verur- teilte erhoben gegen das Urteil Berufung. Mit Urteil vom 21. Januar 2003 wurde der Angeklagte vom Obergericht des Kantons Aargau wegen mehrfacher Nötigung und mehrfacher Drohung zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt. 3.2.4 Unterschiede in der Rechtssprechung des Bezirks- / Ober- und Bundesgerichtes Entgegen der bundesgerichtlichen Rechtssprechung, dass mit der Zeit jede Belästigung geeignet ist, die Handlungsfreiheit der Opfer einzuschränken, kam das Bezirksgericht Baden in seinem Urteil58 vom 20. August 2002 zum Schluss, dass eine rechtmässige Handlung nicht durch ihre Wiederholung unrechtmässig werden kann. Das Obergericht des Kantons Aargau erachtete in seinem Urteil59 vom 21. Januar 2003, dass nicht die einzelnen Handlungen als Nötigung zu qualifizieren seien, sondern deren Gesamtheit. Der Angeklagte erhob Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau und rügte eine Verletzung von Art. 181 StGB, wonach es mit dem Grundsatz „nulla poena sine lege“ nicht vereinbar sei, ohne besondere Norm zum so genannten Stalking die Gesamtheit der begangenen Handlungen als tatbestandsmässig zu taxieren. Gemäss Art. 1 StGB60 ist nur strafbar, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht. Der Grundsatz der Legalität folgt aus dem Gleichheits- grundsatz von Art. 8 BV61 und ist dann verletzt, wenn der Bürger wegen einer Hand- lung, die im Gesetz nicht als strafbar bezeichnet wird, strafrechtlich verfolgt wird oder, wenn eine Handlung, derentwegen ein Bürger strafrechtlich verfolgt wird, zwar in ei- nem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann oder endlich, wenn der Richter eine Handlung unter ein Straf- gesetz subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen 57 BGE 120 IV 353 f. 58 Urteil des Bezirksgerichts Baden in Sachen Staatsanwaltschaft Aargau sowie M.E., M.J. und P.S. gegen P. vom 20. August 2002 (Prozessnummer: ST.1999.50463). 59 Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau in Sachen Staatsanwaltschaft Aargau sowie M.E. und M.J. gegen P. vom 21. Januar 2003 (Prozessnummer: ST.2002.943). 60 Keine Sanktion ohne Gesetz, Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch. 61 Rechtsgleichheit, Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 (SR 101). - 17 - strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann62. Mit dem bereits erwähn- ten Urteil63 hat der Kassationshof in Strafsachen festgehalten, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzte, als sie auf Nötigung erkannte. 3.3. Rechtslage nach Schweizer Zivilrecht Zivilrechtlich haben Betroffene zum Schutz der Persönlichkeit gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB64 einerseits die Möglichkeit beim Gericht zu beantragen, dass eine dro- hende Verletzung zu verbieten sei oder andererseits gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB, dass eine bestehende Verletzung zu beseitigen sei. Durch Art. 28 ff. des Zivilgesetzbuches wird als Rechtsgut die Persönlichkeit vor wider- rechtlichen Verletzungen durch Dritte geschützt. Die Schutzbereiche umfassen drei Bereiche (physischen, psychischen und sozialen). Der physische Schutzbereich umfasst beispielsweise das Recht auf Leben, körperliche Unversehrtheit, sexuelle Freiheit und Bewegungsfreiheit. Der psychische Schutzbereich umfasst die psychische Integrität (Recht auf Gefühlsleben, Recht auf Respekt etc.) und der soziale Schutzbereich umfasst beispielsweise das Recht am eigenen Bild, Recht auf Achtung der Privatsphäre, Recht auf Ehre, Recht auf Selbstbestimmung und das Recht auf den eigenen Namen. Durch Stalking können sämtliche Schutzbereiche betroffen sein, wobei es stets im Einzelfall abzuklären gilt, welches Rechtsgut verletzt wurde65. Wenn die Schwelle einer strafrechtlich relevanten Tat nicht überschritten wird, z.B. wenn der Stalker lediglich unerwünschte Geschenke zustellt oder dem Opfer in der Öf- fentlichkeit stets folgt, kann der Betroffene durch Klage die Beseitigung des bestehen- den oder drohenden Übels fordern. Im Zivilprozess muss bedacht werden, dass der Kläger für die Kosten des Gerichtsver- fahrens einen Vorschuss zu leisten hat und die Beweislast bei der klagenden Partei liegt. Nur wenn die Mittel fehlen, um nebst dem Lebensunterhalt für sich und die Familie die Gerichtskosten aufzubringen und der Prozess nicht aussichtslos erscheint, kann die un- entgeltliche Prozessführung gewährt werden66. Um ein Zivilprozessverfahren erfolgreich durchführen zu können, ist es notwendig, dass eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung ausreichend dokumentiert werden kann, allenfalls mit Fotos- oder Videoaufnahmen, Zeugenaussagen etc. Vor Bezirksgericht kann sodann beantragt werden, dass eine bestehende oder drohende Persönlichkeitsverletzung, zum Beispiel durch ein Annäherungs- oder Kontaktaufnahmeverbot, mit Androhung von Sanktionen bei Zuwiderhandlungen unterbunden wird. Bei einem Verstoss betreffend eine vorsorgliche Massnahme zum Schutz der Persönlichkeit kann der Beklagte i.S.v. Art. 292 StGB67 oder § 425 Abs. 1 ZPO68 (auf Antrag des Klägers) bestraft werden. 62 Trechsel Stefan, Schweizerisches Strafgesetzbuch, N 1 zu Art. 1 StGB m.w.H. 63 BGer vom 26. August 2003, 6S.71/2003. 64 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, Schutz der Persönlichkeit (SR 210). 65 Stengel/Drück, Der ganz normale Wahnsinn, [Rz. 12]. 66 § 84 Abs. 1 ZPO Zürich, § 124 ff. ZPO Aargau. 67 Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird gemäss dieser Norm mit Busse bestraft. 68 § 425 Abs. 1 ZPO Aargau lautet: In Urteilen, die zu einer Handlung verpflichten, kann für den Fall, dass sie nicht innert festzusetzender Frist vollzogen werden, und in Urteilen, die zu einer Unterlassung verpflichten, für jede Widerhandlung Busse bis CHF 5'000.-- angedroht werden. - 18 - 3.4. Revision des ZGB im Bereich des Persönlichkeitsschutzes Der ausgearbeitete Gesetzesentwurf zur Erweiterung des Persönlichkeitsschutzes im Zivilgesetzbuch, welcher aufgrund einer eingereichten parlamentarischen Initiative von Nationalrätin Ruth-Gaby Vermot-Mangold zum Schutz von häuslicher Gewalt gefordert wurde, ist am 15. Dezember 2005 vom Nationalrat und am 22. März 2006 vom Stände- rat mit klarer Mehrheit angenommen worden69. Der Vorentwurf vom 25. August 2003 berücksichtigte lediglich den Schutz von Opfern häuslicher Gewalt. Der neue Entwurf70 verzichtet auf diese Einschränkung, was zur Folge hat, dass durch das Wegfallen der Notwendigkeit einer Lebensgemeinschaft die Massnahmen gemäss Art. 28b Abs. 1 E- ZGB zum Schutz von Personen bei Persönlichkeitsverletzungen explizit auch für das Stalking angewendet werden können. Die Absätze 2 bis 5 des Art. 28b E-ZGB enthalten demgegenüber ausschliesslich Schutzmassnahmen für Opfer von häuslicher Gewalt (Regelung von Benutzungsrechten bei gemeinsamen Wohnungen, Aus- und Zuwei- sung). Art. 28b E-ZGB lautet: Art. 28b Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen 1 Zum Schutz gegen Gewalt, Drohung oder Nachstellungen kann die klagende Person dem Gericht beantragen, der verletzenden Person insbesondere zu verbieten: 1. sich ihr anzunähern oder sich in einem bestimmten Umkreis ihrer Wohnung aufzuhalten; 2. sich an bestimmten Orten, namentlich bestimmten Strassen, Plätzen oder Quartieren, aufzuhalten; 3. mit ihr Kontakt aufzunehmen, namentlich auf telefonischem, schriftlichem oder elektronischem Weg, oder sie in anderer Weise zu belästigen. (…) Die unter Art. 28b Abs. 1 Ziff. 1 – 3 aufgeführte Aufzählung ist nicht abschliessend71. Eine zeitliche Begrenzung einzelner Massnahmen ist nicht gesetzlich vorgesehen, eine solche unterliegt unter Beachtung der Verhältnismässigkeit dem Ermessen des Gerich- tes72. Betroffene von Stalkinghandlungen, wie bspw. dem zwanghaften Verfolgen und Belästigen über längere Zeit, können nach dem neuen Art. 28b Abs. 1 E-ZGB verschie- dene Unterlassungsansprüche (Annäherungsverbot, Orts- und Kontaktaufnahmeverbot etc.) geltend machen73. Die Änderung der neuen Gesetzesbestimmung wurde am 23. Juni 2006 vom Parlament verabschiedet; die Referendumsfrist lief am 12. Oktober 2006 unbenutzt ab. Durch Be- schluss des Bundesrates vom 21. Dezember 2006 treten die neuen Bestimmungen im Zivilgesetzbuch per 01. Juli 2007 in Kraft74. Von der neuen Gesetzesbestimmung wer- den wirkungsvolle Schutzmassnahmen insbesondere auch zu Gunsten von Opfern von Stalkinghandlungen erwartet. Ob die hohen Erwartungen auch tatsächlich erfüllt werden können, bleibt abzuwarten. Das für den Persönlichkeitsschutz zuständige Gericht kann nach Art. 28c ZGB bei einer Persönlichkeitsverletzung vorsorgliche Massnahmen anordnen. In besonders 69 Fischbacher Christian, Persönlichkeitsschutz, S. 810. 70 BBI 2005, 6883; Bericht der Kommission für Rechtsfragen vom 18. August 2005. 71 BBI 2005, 6885; Bericht der Kommission für Rechtsfragen vom 18. August 2005. 72 BBI 2005, 6886; Bericht der Kommission für Rechtsfragen vom 18. August 2005. 73 Fischbacher Christian, Persönlichkeitsschutz, S. 810. 74 Jurius, Schutz für Opfer häuslicher Gewalt ab 1. Juli 2007 verbessert, in: Jusletter 08. Januar 2007. - 19 - dringenden Fällen können auch ohne Anhörung des Gesuchsgegners75 superprovisorische Massnahmen verfügt werden (Art. 28d Abs. 2 ZGB). Das Gericht wird in der Regel die verbindliche Verhaltensanweisung, die in einem Gebot oder in einem Verbot bestehen kann, unter Androhung der Bestrafung nach Artikel 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) anordnen. Das Legalitätsprinzip verlangt, dass dem Adressaten das in der Anordnung auferlegte Verhalten hinreichend klar umschrieben werden muss, damit die verletzende Person sich tatsächlich danach richten kann76. Lic. iur. Christian Fischbacher hat sich in seinem Beitrag in der Zeitschrift Aktuelle Ju- ristische Praxis (Ausgabe 7/2006) eingehend mit der Frage, ob Art. 28b E-ZGB ein brauchbarer Schutz für Stalking-Opfer darstellen wird, auseinandergesetzt77. Er kam dabei zusammengefasst zum Ergebnis, dass mit den folgenden Schwierigkeiten gerechnet werden muss: a) Rechtsungleichheiten Da das in Deutschland seit dem 01. Januar 2002 in Kraft getretene Gewaltschutzgesetz78 in vielerlei Hinsicht mit dem neuen Art. 28b E-ZGB übereinstimmt, konnte die bereits in Deutschland bestehende Praxis durchaus als Vergleich herangezogen werden. Die sehr unterschiedliche gerichtliche Anwendung von Anordnungen (Befristungen von nur sehr kurzer Dauer bis hin zu unbeschränkten Befristungen) führte zu Rechtsungleichheiten. Als problematisch wurde zudem eine erneute Konfrontation zwischen Täter und Opfer bei Verlängerungsbegehren angesehen, was durchaus bereits zu einer erneuten Motivationsanregung beim Stalker führen kann. b) Prozessdauer / vorsorgliche Massnahmen Opfer von Stalkinghandlungen können sich oft erst nach mehreren Wochen oder Mo- naten dazu entschliessen, gegen ihren Peiniger gerichtlich vorzugehen. Damit nicht zu- erst Monate vergehen, bis ein erstinstanzliches Urteil vorliegt, sind Opfer von Stalking- handlungen auf eine einstweilige Verfügung angewiesen. Gemäss Art. 28c E-ZGB kön- nen vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden, wenn ein nicht leicht wieder gutzu- machender erheblicher Nachteil droht. Unter der Berücksichtigung, dass die Stalking- handlungen meistens bereits seit Wochen oder Monaten angedauert haben und demzu- folge auch geduldet wurden, dürfte mit der Ausnahme, dass besondere Eskalationsge- fahr glaubhaft gemacht werden könnte, kaum eine vorsorgliche Massnahme gutgeheis- sen werden. c) Beweislast 75 § 294 Abs. 1 ZPO Aargau: Im Falle dringender Gefahr kann der Richter schon vor Anhörung der Gegenpartei vorläufige Massnahmen treffen und nötigenfalls deren Vollstreckung anordnen. 76 BBI 2005, 6886; Bericht der Kommission für Rechtsfragen vom 18. August 2005. 77 Fischbacher Christian, Persönlichkeitsschutz, S. 810. 78 Gemäss § 1 GewSchhG (Gewaltschutzgesetz) kann ein Gericht auf Antrag des Opfers, wenn dieses vorsätzlich an seinem Körper, in seiner Gesundheit oder in seiner Freiheit widerrechtlich verletzt worden ist, Unterlassungsanordnungen (Annäherungsverbot, Ortsverbot sowie Kontaktverbot) treffen. - 20 - Das Opfer muss einen Verstoss gegen den Persönlichkeitsschutz und dessen Unzuläs- sigkeit beweisen können, es trägt die volle Beweislast. Meines Erachtens ist für Perso- nen ohne juristische Sachkenntnisse der Beizug eines Rechtsanwaltes in einem solchen Zivilverfahren unerlässlich. Der Täter trägt lediglich die Beweislast allfälliger Rechtfer- tigungsgründe79. d) Prozess- und schuldunfähige Täter Personen die i.S.v. Art. 19 Abs. 1 StGB [Schuldunfähigkeit und verminderte Schuldun- fähigkeit] (alt Art. 10 StGB) zur Zeit der Tat nicht fähig waren, das Unrecht der Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, bleiben straflos. Werden Unterlas- sungsanordnungen (Kontaktaufnahmeverbot etc.) mit einer Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB80 missachtet, scheitert eine strafrechtliche Bestrafung an dem Umstand, dass Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen subjektiv ein vorsätzliches Handeln fordert und ein solches einem prozess- und urteilsunfähigen Beschuldigten nicht zur Last gelegt werden kann. Auch die Anordnung einer Massnahme i.S.v. Art. 59 StGB [Behandlung von psychischen Störungen] (alt Art. 43 StGB) oder Art. 60 StGB [Suchtbehandlung] (alt Art. 44 StGB) ist nicht zulässig, da es sich beim Tatbestand des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen lediglich um einen Übertretungstatbestand handelt (vgl. Art. 105 Abs. 3 StGB81). Nur wenn eine erhebliche Selbst- oder Fremdgefährdung vorliegt, kann ein fürsorgerischer Freiheitsentzug (FFE) angeordnet werden. Die Anordnung untersteht einer eingehenden Verhältnismässigkeitsprüfung und stellt einen erheblichen Eingriff in die Grundrechte dar. Wenn bei der Beurteilung die Belastung für Stalking- Opfer als geringerer Eingriff angesehen wird, als der Entzug der Bewegungsfreiheit des Stalkers, wird auch kein fürsorgerischer Freiheitsentzug angeordnet werden können. e) Kosten Zivilverfahren werden in der Regel zu Lasten der klagenden Partei geführt. Wird der Prozess gewonnen, hat dies zur Folge, dass die Prozess- und übrigen Kosten dem Be- klagten übertragen werden können, jedoch liegt es wiederum an der klagenden Partei, die entsprechenden Kosten geltend zu machen. Ist der Beklagte mittellos, gehen die Forderungen ins Leere, und die klagende Person muss finanziell für das Zivilverfahren aufkommen. Da unabhängig vom Ausgang des Zivilverfahrens mit einem eigenen Kostenrisiko gerechnet werden muss, kann auch dies bereits schon ein Grund dafür sein, dass gewisse Opfer auf die Durchführung eines solchen Verfahrens verzichten. f) Unbekannte Täter Die Geltendmachung von zivilrechtlichen Unterlassungsansprüchen kann nur gegen namentlich bekannte Personen durchgeführt werden. Die Minderheit derjenigen Opfer, die durch unbekannte Personen gestalkt wird, bleibt somit schutzlos. 79 Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, § 136 N 9. 80 Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen. Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. 81 Keine oder bedingte Anwendbarkeit. Gemäss Art. 105 Abs. 3 StGB sind Freiheitsentziehende Massnahmen, das Berufsverbot sowie die Veröffentlichung des Urteils nur in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen zulässig. - 21 - Art. 28b E-ZGB stellt zweifelsfrei einen guten Schutz im Bereich der häuslichen Gewalt dar. Die Tauglichkeit für Stalking-Opfer erscheint unter den soeben genannten möglichen Schwierigkeiten eher fragwürdig82. 3.5. Andere Massnahmen, die zur Beendigung von Stalking führen können 3.5.1 Bewährte Verhaltensmöglichkeiten und allgemeine Ratschläge für Betroffene Die Bremer Polizei rät auf ihrer Internetseite zum Schutz vor Stalking den Betroffenen zusammengefasst was folgt83: Es soll nur einmal und unmissverständlich klar gemacht werden, dass jetzt und in Zukunft keinerlei Kontakt mehr gewünscht wird. Weitere Kontaktversuche jeglicher Art (inkl. Entschuldigungsschreiben) seitens des Stalkers sollen völlig ignoriert werden. Erstattung einer Strafanzeige bei der Polizei. Beantragen einer einstweiligen Verfügung (Kontakt- und Näherungsverbot) beim zuständigen Gericht. Der eingeschlagene Rechtsweg (straf- oder zivilrechtlich) soll konsequent eingehal- ten werden. Breite Information gegenüber Familie, Freunden, Arbeitskollegen und Nachbarn. Bei konkreter Bedrohungslage durch den Stalker umgehend die Polizei benachrichti- gen, Hilfe bei Nachbarn und anderen Personen anfordern, welche später als Aus- kunftspersonen oder Zeugen in einem Strafverfahren aussagen können. Bei direkter Verfolgung die nächste Polizeidienststelle aufsuchen oder anfahren. Detaillierte Dokumentation von allem, was der Stalker tut, schickt oder sonst wie unternimmt, dies stets unter genauer Datums- und Zeitangabe (Sammlung von Be- weismitteln). Bei telefonischer Belästigung ist bei der Telefongesellschaft eine ‚Fangschaltung’ in Auftrag zu geben, damit die Herkunft solcher Anrufe ermittelt und die Häufigkeit dokumentiert werden kann. Ein Anrufbeantworter mit Mithör- und Aufzeichnungs- möglichkeit ist für die Beweisbeschaffung dienlich. Pakete oder Waren, die nicht bestellt oder erwartet werden, sind strikte abzulehnen. Auch die Prüfung möglicher juristischer Massnahmen kann hilfreich sein. Hier emp- fiehlt es sich, mit der Gemeinde in Kontakt zu treten, da vielfach an bestimmten Tagen unentgeltliche Rechtsauskünfte angeboten werden. Allenfalls kann bereits ein Wechsel der Telefonnummer für eine erhebliche Beruhigung sorgen. Durch eine umgehende of- fene Information von Familie, Nachbarn, Kollegen etc. kann das typische Gefühl, dem Täter machtlos ausgeliefert zu sein, zumindest gelindert werden. Zudem können infor- mierte Personen besser darauf reagieren, sollte der Stalker bei ihnen gegen den Willen der Betroffenen Informationen erfragen. Problematischer ist es, wenn es sich beim Stalker um den Ex-Partner handelt, mit wel- chem das Opfer gemeinsame Kinder hat. Da der Mann in der Regel ein Recht auf Kon- takt zu den Kindern hat, ist hier eine gänzliche Kontaktvermeidung schwieriger. Dem Opfer steht jedoch die Möglichkeit zu, das Besuchrecht der Kinder über eine soziale 82 Fischbacher Christian, Persönlichkeitsschutz, S. 810. 83 „Stalking“ – eine neue Erscheinungsform der Kriminalität, „Stalking“ – wie können Sie sich vor Stalkern schützen, publiziert auf (zuletzt besucht 31. März 2007). - 22 - Anlaufstelle zu regeln. Dadurch kann verhindert werden, dass das Opfer wegen der Ausübung des Besuchsrechtes persönlich mit dem Täter in Kontakt treten muss. Nicht unterschätzt werden darf, dass vielfach Kinder als Druckmittel benutzt werden84. Das Eidgenössische Büro für Gleichstellung für Frau und Mann in Bern rät den Opfern, einem Stalker „sofort und unmissverständlich, am besten unter Zeugen oder per Ein- schreiben, klar zu machen, dass kein Kontakt erwünscht wird und dass er derartiges Verhalten unterlassen soll. Dies sollte die erste und letzte Reaktion sein“85. Hoffmann86 vertritt sogar die Meinung, dass die Lösungsstrategie, den Täter und das Opfer zu kon- frontieren, um unter der Leitung eines professionellen Vermittlers eine Wiedergutma- chung und den weiteren Umgang miteinander zu vereinbaren, ungeeignet ist, da jeder direkte Kontakt zwischen einem Stalker und dem Opfer in der Regel die Obsession nährt und eher zu einer Verlängerung der Tathandlungen führt. Der deutsche Rechtsanwalt Dr. Volkmar von Pechstaedt, Spezialist im Bereich Stalking, rät Betroffenen, bei ersten Anzeichen von Stalking-Handlungen eine Anzeige bei der Polizei (notfalls gegen Unbekannt) zu erstatten87. Die Polizei kann und soll auch präventiv handeln, es können sichernde Massnahmen getroffen oder direkte Interventio- nen beim Stalker vorgenommen werden. Die straf-, zivil- und polizeirechtlichen Mög- lichkeiten sollten durch Betroffene konsequent angewendet werden. Erfahrungsgemäss gilt, dass die Chancen für eine Beendigung der Verfolgung eher er- höht werden können, wenn die Intervention möglichst bald stattfindet. Je kürzer sich ein Stalker auf eine bestimmte Person fixieren kann, desto weniger kann er emotional in die Beziehung investieren88. Bei einer polizeilichen Kontaktaufnahme mit dem Täter soll diesem unmissverständlich mitgeteilt werden, dass nicht mehr das Opfer, sondern die Strafverfolgungsbehörden für den weiteren Verlauf des Verfahrens verantwortlich sind89. 3.5.2 Kontaktaufnahme mit Opferhilfeeinrichtungen oder Selbsthilfegruppen Betroffene von Stalking-Handlungen haben unter der Voraussetzung, dass sie Opfer einer Straftat, z.B. Nötigung, Drohung, Körperverletzung etc. geworden sind, Anspruch auf Beratung und finanzielle Hilfe gemäss Opferhilfegesetz (OHG)90. Weiter können sich Betroffene an Opferhilfeeinrichtungen oder Selbsthilfegruppen wenden. Die Anwendung der Opferhilfe bei leichten Stalking-Fällen, wo es noch zu keiner Nöti- gung, Drohung, Körperverletzung oder sexuellen Übergriffen kam, ist nur beschränkt möglich. Betroffene, die nicht Opfer im Sinne dieses Gesetzes sind bzw. wegen keiner Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beein- trächtigt worden sind, können sich trotzdem an die kantonalen Opferhilfestellen wen- den, wo sie vor allem beratend unterstützt werden. Weiter können sie über bewährte 84 Goebel/Lapp, Stalking mit tödlichem Ausgang, S. 374. 85 Gattlen Nicolas, Vier Monate Liebe, vier Jahre Wahnsinn, S. 36. 86 Hoffmann Jens, Polizeiliche Prävention und Krisenmanagement, S. 729. 87 Von Pechstaedt Volkmar, Stalking. 88 Schiner Sabine, Viele Stalking-Opfer suchen Hilfe und treffen auf Hilflosigkeit. 89 Rusch/Stadler/Heubrock, Ergebnis der Bremer Stalking-Opfer-Studie, S. 176. 90 Bundesgesetz über die Hilfe von Opfern von Straftaten vom 04. Oktober 1991 (SR 312.5). - 23 - Verhaltensmöglichkeiten zum eigenen Schutz und zur eigenen Stärkung informiert wer- den91. 3.6. Beweismittelerhebungen, Zwangsmittel, Ersatzmassnahmen, etc. 3.6.1 Identitätsabklärung und Fangschaltung bei missbräuchlichen Telefonanrufen Ein Betroffener missbräuchlicher Telefonanrufe kann rückwirkend während sechs Mo- naten die Identität des Anrufers bei seinem Telefonanbieter (Swisscom, Sunrise, Orange etc.) in Erfahrung bringen. Es muss glaubhaft gemacht werden, dass es sich um missbräuchliche Anrufe handelt, diese gehäuft z.B. in der Nacht auftreten oder die An- rufe Beschimpfungen oder dergleichen enthalten. Vom eigenen Telefonanbieter kann gestützt auf Art. 45 Abs. 2 FMG92 schriftlich verlangt werden, dass er den Namen und die Adresse des Abonnenten bekannt gibt, dessen Anschlüsse zur missbräuchlichen Verbindung benützt worden sind. Auch im Fall, dass die Verbindungen von einem anderen Anbieter herrühren, hat dieser gemäss Art. 60 Abs. 4 FDV93 die entsprechenden Informationen dem eigenen Anbieter zur Verfügung zu stellen. Um die missbräuchlichen Anrufe überhaupt identifizieren zu können, ist es erforderlich, dass die genauen Zeitpunkte solcher Anrufe bekannt sind. Auch die missbräuchlichen Telefonanrufe, welche unter der Verwendung einer Rufnummernunterdrückung erfolgten, können ermittelt werden. Für eine rückwirkende Auskunft und eine Fangschaltung für die Dauer von einem Mo- nat wird von der Swisscom Fixnet dem Kunden eine Gebühr von CHF 98.-- berechnet. Andere Anbieter liefern die rückwirkenden Auskünfte teilweise gratis, wogegen die Fangschaltungen in der Regel kostenpflichtig sind. Solche Kosten können im Rahmen eines Strafverfahrens als Zivilforderung geltend gemacht werden. Rückwirkend kann nur die Identität der Anrufe ermittelt werden, wenn eine Telefonverbindung zustande kam. Bei einer Fangschaltung können auch künftige Anrufversuche erfasst werden. Die so erhaltenen Ergebnisse der rückwirkenden Auskünfte und der Fangschaltung können im Rahmen des Strafverfahrens als Beweismittel eingebracht werden. Allein im Rahmen eines Strafverfahrens wegen des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage gemäss Art. 179septies StGB ist es nicht verhältnismässig, dass durch die Untersuchungs- behörden rückwirkende Randdaten erhoben werden, zumal dafür ein Bewilligungsver- fahren erforderlich ist und die Kosten pro Anschluss CHF 700.-- betragen. Gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. f BÜPF94 wäre eine solche Überwachungsmassnahme auch nur dann zuläs- sig, wenn die anrufenden Personen nicht mit einer Identifizierung des Anschlusses fest- gestellt werden können. Durch die Genehmigungsbehörde (eine vom Kanton bezeichnete richterliche Behörde) können auf Antrag von Strafuntersuchungsbehörden beim Vorliegen entsprechender Voraussetzungen sowohl rückwirkende Randdatenerhebungen als auch aktive Telefon- kontrollen gutgeheissen werden. Eine solche Massnahme ist jedoch ausschliesslich auf einen gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a.-f. und Art. 3 Abs. 3 lit. a.-f. BÜPF festgelegten Delik- tekatalog beschränkt. 91 Weishaupt Eva, Opferhilfe und Stalking. 92 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (SR 784.190). 93 Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 (SR 784.101.1). 94 BG betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 06. Oktober 2000 (SR 780.1). - 24 - 3.6.2 Andere Möglichkeiten der Beweismittelerhebung Für die Erstattung einer Strafanzeige ist es von besonderer Wichtigkeit, dass Betroffene von Stalking umfangreiche und detaillierte Angaben über das Vorgefallene machen können. Um die Ereignisse richtig gewichten zu können, eine mögliche Tätertypologie und dessen Motivationslage erkennen zu können, bedarf es auch des Miteinbezugs der gesamten Vorgeschichte. Eine detaillierte Dokumentation mit genauer Datums- und Zeitangabe von allem was vorgefallen ist, wird genau so benötigt, wie mögliche Aus- kunftspersonen oder Zeugen die im Rahmen eines Strafverfahrens befragt werden kön- nen. Briefe sollen aufbewahrt und zu Beweiszwecken der Strafuntersuchungsbehörde zuge- stellt werden. Auch erhaltene SMS- und MMS-Mitteilungen, Gespräche auf der Com- box, E-Mails etc. sollen nicht einfach gelöscht werden, sondern zu Beweiszwecken der Strafuntersuchungsbehörde zur Verfügung gestellt werden. Solche Beweismittel können für polizeiliche Interventionen oder das Strafverfahren sehr wichtig sein. Die Beschaffung von Beweismitteln über die Telekommunikationsanbieter stellt oftmals ein wichtiges Beweismittel dar. Auch ein Anrufbeantworter mit Aufzeichnungsmöglich-keit kann unter Umständen zu einem wichtigen Beweismittel werden. 3.6.3 Anordnung von Zwangsmassnahmen Die Verhaftung und Anordnung der Untersuchungshaft ist nur im Rahmen der strafpro- zessualen Möglichkeiten beim Vorliegen eines Haftgrundes möglich. Wenn Stalker in schwerwiegender Art und Weise erhebliche Straftaten begehen und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden muss, dass es zu weiteren Zwischenfällen kommen wird, ist die Anordnung der Untersuchungshaft zwingend notwendig. Sollten die Voraussetzungen für die Anordnung der Untersuchungshaft nicht erfüllt sein, sollte zumindest die Möglichkeit der Durchführung einer Hausdurchsuchung ge- prüft werden. Ist davon auszugehen, dass am Wohnort des Stalkers Beweisgegenstände oder Spuren der strafbaren Handlungen vorzufinden sind, können diese Räumlichkeiten durchsucht werden. Polizeiliche Auswertungen von EDV-Gerätschaften, Mobiltelefonen oder anderen verwendeten Gerätschaften können durchaus weitere wichtige Beweismittel für das Strafverfahren liefern. 3.6.4 Anordnung von Ersatzmassnahmen anstelle der Untersuchungshaft oder Weisung gemäss Art. 44 Abs. 2 StGB Stalker die über einen Arbeitsplatz verfügen müssen bei angeordneter Untersuchungs- haft auch mit dem Verlust der Arbeitsstelle rechnen. Wenn es im Hinblick auf eine mögliche Gefährdungslage überhaupt möglich ist, sollen Ersatzmassnahmen anstelle der Untersuchungshaft angeordnet werden. So kann beispielsweise bei solchen Personen die polizeiliche Vorführung, verbunden mit der Aushändigung einer Verfügung betreffend angeordneten Ersatzmassnahmen (Kontaktaufnahmeverbot, Fernhaltemassnahmen etc.) unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB durchaus genügen. - 25 - Jeder Stalkingfall muss ganz individuell angesehen werden. Die Strafuntersuchungsbe- hörde (Polizei und Justiz) ist in der strafrechtlichen Verfolgung und Beurteilung solcher Fälle stark gefordert. Es gibt keine Patentrezepte für eine erfolgreiche Durchführung solcher Strafverfahren, die in jedem Fall auch zur Beendigung des unerwünschten Ver- haltens führen. In einem zumindest für den Kanton Zürich neuartigen Entscheid, welcher am 31. Januar 2007 in der NZZ95 veröffentlicht wurde, hat das Bezirksgericht Zürich einen 48-jährigen Stalker wegen Nötigung und mehrfacher Drohung zu einer bedingten Frei- heitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und mit einem Kontaktverbot gegenüber dem Opfer belegt, bzw. diesem die Weisung erteilt, während der Dauer einer Probezeit von vier Jahren jeglichen Kontakt (persönlich, schriftlich oder gar fernmündlich) zu vermei- den. 3.6.5 Mögliche Probleme bei Antragsdelikten Mehrere Tatbestände, die im Rahmen von Stalkinghandlungen begangen werden, sind Antragsdelikte [vgl. Art. 30 StGB] (Drohung, Tätlichkeiten, Missbrauch einer Fernmel- deanlage, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch etc.). Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von drei Monaten, wobei die Frist mit dem Tag beginnt, an welchem dem An- tragsberechtigten der Täter bekannt ist (vgl. Art. 31 StGB). Es liegt somit in den Händen des Antragsberechtigten und nicht bei der Strafverfolgungsbehörde, ob über- haupt ein Strafverfahren durchgeführt werden kann. Infolge Rückzug des Strafantrages ist bei Antragsdelikten ein Strafverfahren mangels Prozessvoraussetzung nicht weiter verfolgbar. In Kenntnis dieser Umstände kommt es immer wieder vor, dass Stalkingtäter alles Mögliche unternehmen, damit der gegen sie gestellte Strafantrag zurückgezogen wird. Dies kann durch Beeinflussung im Umfeld des Antragsberechtigten oder auch direkt bei diesem geschehen. Nicht selten kommt es vor, dass nach erfolgtem Rückzug die Stal- kinghandlungen fortgesetzt werden. Aus eigener Erfahrung lohnt es sich, in einem per- sönlichen Gespräch mit dem Antragsberechtigten von diesem selbst zu erfahren, wes- halb ein Rückzug des Strafantrags verlangt wird. In solchen Gesprächen stellt es sich nicht selten heraus, dass aus Angst vor angedrohten Repressalien gegenüber dem An- tragsberechtigten ein Rückzug des Strafantrags gewünscht wird. Dies hat zur Folge, dass nicht die Einstellung, sondern die Ausdehnung des Strafverfahrens auf den als Offizialdelikt ausgestalteten Straftatbestand der Nötigung in Betracht gezogen werden muss. 3.6.6 Polizeiliche Wegweisung und Polizeigewahrsam Auf den 01. Januar 2007 ist im Kanton Aargau das Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit (Polizeigesetz) in Kraft getreten. Gestützt auf § 34 Abs. 1 PolG96 kann die Polizei vorübergehend Personen von einem Ort wegweisen oder fernhalten, wenn diese gemäss lit. a) die öffentliche Sicherheit und Ordnung erheblich gefährden oder gemäss lit. c) andere Personen ernsthaft gefährden. 95 Aus dem Bezirksgericht Zürich, Kontaktverbot für Stalker, in: NZZ 31. Januar 2007. 96 Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit vom 06. Dezember 2005 (SAR 531.200). - 26 - Zusätzlich zur Wegweisung, welche gemäss § 34 Abs. 3 PolG bis zu einem richterlichen Entscheid über eine Schutzmassnahme, längstens aber über 20 Tage verfügt werden kann, besteht auch die Möglichkeit des Polizeigewahrsams gemäss § 31 PolG für längstens 24 Stunden, wenn andere Personen ernsthaft und unmittelbar gefährdet und die Gefahr nicht auf andere Weise abgewendet werden kann, oder die Person sich in einem Zustand befindet, in dem sie für sich oder andere eine ernsthafte Gefährdung darstellt oder öffentliches Ärgernis erregt. Für die Anordnung einer polizeilichen Wegweisung muss noch keine Straftat verübt worden sein, allein vorhandenes Gewaltpotential reicht für eine Intervention bereits aus. Die Polizei kann jede Person, von der eine Gefahr ausgeht, zum Schutze des Opfers wegweisen. Liegt eine ernsthafte Gefährdung vor und wünscht das Opfer – aus Angst oder wegen versteckter Drohungen – keine Wegweisung, kann die Polizei trotzdem eine solche anordnen. Polizeiliche Wegweisungen sind durchaus auch bei Stalkinghandlungen ein geeignetes Instrument, wenn z.B. Betroffenen am Wohnort aufgelauert wird. Die Polizei bezeichnet in der Wegweisungsverfügung den räumlichen Schutzbereich (Wohnung, Haus, ummittelbare Umgebung etc.). Das Nichtbeachten der Verfügung stellt eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) dar und wird mit Busse bestraft. Bei erneuter Gefährdung, z.B. bei Drohung und wiederholter Missachtung, kann die Polizei die weggewiesene Person auch in Polizeigewahrsam nehmen oder bei der Strafverfolgungsbehörde eine Inhaftierung beantragen (vgl. § 31 Abs. 1 PolG). 4. Rechtslage im Ausland 4.1. Rechtlicher Umgang mit Stalking in anderen Ländern Anders als in den USA, Kanada, England, Australien, Irland, Niederlande, Belgien, Japan, seit dem 01. Juli 2006 in Österreich, gibt es in der Schweiz keinen speziellen Straftatbestand für Stalking bzw. ein solches Verhalten ist zum heutigen Zeitpunkt straf- rechtlich nicht gesondert erfasst. Italien hat am 22. Dezember 2006 durch den Minister- rat einen entsprechenden Gesetzesentwurf verabschiedet. In Deutschland hat der Bun- desrat nach jahrelanger kontroverser Diskussion am 16. Februar 2007 einen neuen Straftatbestand verabschiedet, der sich gegen das in jüngster Zeit verstärkt aufgetretene Kriminalitätsphänomen der Nachstellung - des so genannten Stalkings - richtet97. Da die Gesetzestexte in den einzelnen Bundesstaaten in den USA unterschiedlich sind, wurde das „Model Antistalking Law“ als Orientierungshilfe für die einzelnen Staaten entwickelt. Folgende Verhaltensweisen werden zur Bestimmung des Tatbestandes ge- nannt98: „Verhaltensweisen, - die aus wiederholter körperlicher Nähe (Verfolgen) und/oder fortwährenden Bedrohungen bestehen - die mindestens zweimal vorgekommen sind 97 Stalking ist künftig strafbar, Beitrag auf Netzeitung.de vom 16. Februar 2007, publiziert auf http://www.netzeitung.de/deutschland/537500.html (zuletzt besucht 23. März 2007) 98 Bettermann Julia, Falsches-Opfer-Syndrom, S. 6. - 27 - - die explizite wie auch implizite Drohungen mit einschliessen - die gegen eine Person oder deren Familienmitglieder gerichtet sind und - die bei dem Opfer und/oder dessen Familie starke Furcht hervorrufen“ In Italien hat der Ministerrat in Rom am 22. Dezember 2006 einen Gesetzesentwurf ver- abschiedet, in dem erstmals im Strafgesetzbuch auch das Vergehen der permanenten Belästigung „Stalking“ eingeführt wird. Stalking-Tätern soll verboten werden, an Orten zu verkehren, an denen sich das Opfer aufhält. Ausserdem ist im Gesetzesentwurf vor- gesehen, dass das Opfer bei einem Prozess dem Angeklagten nicht begegnen muss99. Für „Stalking-Täter“ sollen künftig in Italien Haftstrafen bis zu vier Jahren ausgespro- chen werden können100. 4.2. Straftatbestand „Beharrliche Verfolgung“ in Österreich Am 20. November 2003 fand in der Stadt Wien eine viel beachtete Konferenz zum Thema Stalking statt101. Eine durch die Justizministerin Karin Gastinger errichtete Ar- beitsgruppe aus Vertretern der Justiz- und Innenministerien, der Polizei und Opferhilfe- einrichtungen, erhielt den Auftrag, eine entsprechende Strafbestimmung zu schaffen. Per 01. Juli 2006 wurde Stalking durch die Einführung des Straftatbestandes „beharrli- che Verfolgung“ in Österreich als strafbar erklärt. Der Straftatbestand § 107a StGB102 Beharrliche Verfolgung hat folgenden Wortlaut: (1) Wer eine Person widerrechtlich beharrlich verfolgt (Abs. 2), ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen. (2) Beharrlich verfolgt eine Person, wer in einer Weise, die geeignet ist, sie in ihrer Lebensführung unzumutbar zu beeinträchtigen, eine längere Zeit hindurch fortgesetzt 1. ihre räumliche Nähe aufsucht, 2. im Wege einer Telekommunikation oder unter Verwendung eines sonstigen Kommunikationsmittels oder über Dritte Kontakt zu ihr herstellt, 3. unter Verwendung ihrer personenbezogenen Daten Waren oder Dienstleistungen für sie bestellt oder 4. unter Verwendung ihrer personenbezogenen Daten Dritte veranlasst, mit ihr Kontakt aufzunehmen. (3) In den Fällen des Abs. 2 Z 2 ist der Täter nur auf Antrag der beharrlich verfolgten Person zu verfolgen. Über die Erfahrungen mit dem neuen Straftatbestand ist bisher nur sehr wenig bekannt. Die ersten Fälle werden derzeit vor den Strafgerichten verhandelt. Dabei gibt es einer- seits Fälle, bei denen tausende von unerwünschten E-Mails zusammen mit anderen Tat- beständen wie Drohung auftreten und andererseits kann es um die unerwünschte Zu- 99 Italien verschärft Gewaltschutzgesetz, Beitrag auf dieStandard.at vom 22. Dezember 2006, publiziert auf (zuletzt besucht 17. März 2007). 100 Schutz vor sexueller Belästigung in Italien, Beitrag auf news.ch vom 24. November 2006, publiziert auf (zuletzt besucht 31. März 2007). 101 Magistrat der Stadt Wien – Frauenabteilung, Du entkommst mir nicht – Psychoterror-Formen, Auswirkungen und gesetzliche Möglichkeiten, publiziert auf (zuletzt besucht 31. März 2007). 102 Strafgesetzbuch Österreich vom 23. Januar 1974. - 28 - stellung von sieben SMS in einer Woche gehen103. Inwieweit unerwünschter Kontakt gemäss dem neuen Straftatbestand „beharrliche Verfolgung“ als strafrechtlich relevantes Verhalten anzusehen ist, wird letztendlich in der gerichtlichen Praxis ausjudiziert werden müssen. 4.3. Straftatbestand „Nachstellung“ in Deutschland Der neue Straftatbestand § 238 StGB104 Nachstellung, welcher durch den Bundesrat am 16. Februar 2007 verabschiedet wurde, hat folgenden Wortlaut: (1) Wer einem Menschen unbefugt nachstellt, indem er beharrlich 1. seine räumliche Nähe aufsucht, 2. unter Verwendung von Telekommunikationsmitteln oder sonstigen Mitteln der Kommunikation oder über Dritte Kontakt zu ihm herzustellen versucht, 3. unter missbräuchlicher Verwendung von dessen personenbezogenen Daten Bestellungen von Waren oder Dienstleistungen für ihn aufgibt oder Dritte veranlasst, mit diesem Kontakt aufzunehmen, 4. ihn mit der Verletzung von Leben, körperlicher Unversehrtheit, Gesundheit oder Freiheit seiner selbst oder einer ihm nahe stehenden Person bedroht, oder 5. eine andere vergleichbare Handlung vornimmt und dadurch seine Lebensgestaltung schwerwiegend beeinträchtigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter das Opfer, einen Angehörigen des Opfers oder eine andere dem Opfer nahe stehende Person durch die Tat in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt. (3) Verursacht der Täter durch die Tat den Tod des Opfers, eines Angehörigen des Opfers oder einer anderen dem Opfer nahe stehenden Person, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. (4) In den Fällen des Absatzes 1 wird die Tat nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amtes wegen für geboten hält. Gemäss Bundesjustizministerin Brigitte Zypries105 hat der Gesetzgeber mit dem neuen Straftatbestand ein eindeutiges Zeichen gesetzt, wonach Stalking keine Privatsache, sondern strafwürdiges Unrecht sei. Der neue Straftatbestand ermöglicht den Strafverfol- gungsbehörden künftig schneller einzugreifen, wodurch die Opfer besser geschützt wer- den können. Das vorhandene polizei-, zivil- und strafrechtliche Instrumentarium müsse bekannt sein und konsequent genutzt werden. Durch die Ergänzung des Haftgrundes in § 112a StPO106 (Wiederholungsgefahr) wird künftig in Deutschland nebst weiteren Straftatbeständen auch ein Haftgrund bestehen, wenn der Beschuldigte der Nachstellung gemäss § 238 Abs. 2 bis 4 StGB dringend ver- dächtigt wird und bestimmte Tatsachen die Gefahr begründen, dass er vor rechtskräfti- 103 Kontaktabbruch wirklich durchziehen – Gesetz gegen Stalking, Beitrag vom 09. Dezember 2006, publiziert auf (letztmals besucht 17. März 2007). 104 Strafgesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland vom 13. November 1998. 105 Besserer Schutz für Stalking-Opfer, Berlin 30. November 2006, publiziert auf (zuletzt besucht 31. März 2007). 106 Strafprozessordnung der Bundesrepublik Deutschland vom 07. April 1987. - 29 - ger Aburteilung weitere erhebliche Straftaten gleicher Art begehen, die Straftat fortset- zen werde, oder wenn die Haft zur Abwendung der drohenden Gefahr erforderlich ist107. 5. Praxisbeispiel: ‚Abgewiesener Liebhaber’108 5.1. Sachverhalt N. und R. lernten sich als Journalisten im März 2000 an einem Presseanlass kennen. In der Folge entwickelte sich eine Bekanntschaft, die durch regen E-Mail-Kontakt geprägt war. N. unternahm mit R., in die er sich verliebt hatte, einen Ausflug, wobei ihm R. mitteilte, dass sie lediglich eine freundschaftliche Beziehung eingehen wolle und es sein könne, dass sie sich schon bald in jemand anderen verlieben werde. Als R. im Herbst 2000 ihren damaligen Freund kennen lernte, verschlechterte sich die Beziehung zu N., wobei es auch zu mehreren verbalen Auseinandersetzungen kam. Am 13. Januar 2001 brach R. den Kontakt zu N. gänzlich ab. Im Frühling 2001 nahm N. wieder Kontakt auf und entschuldigte sich für sein Verhalten. Als N. im Mai 2001 er- fuhr, dass R. eine neue Stelle antreten könne, schickte er ihr ein E-Mail und bat sie um Rückgabe seines Pullovers. Nach zwei weiteren E-Mails antwortete R. erst mehrere Wochen später und teilte N. mit, dass sie keinen weiteren Kontakt zu ihm mehr wün- sche. Ab November 2001 reagierte R. wieder auf die Kontaktversuche von N., wobei es bis zum Beginn des Jahres 2002 zu regelmässigen Treffen kam. Auf Anfrage von R. er- stellte N. im März 2002 ein Charakterprofil über sie, welches zu deren Zufriedenheit ausfiel. Als N. am 13. August 2002 mit R. telefonierte und mit ihr etwas abmachen wollte, wurde ihm mitgeteilt, dass er in ihrer Prioritätenliste unter dem Strich vorkommen würde und sie genügend Personen zum Abmachen habe. Ende August 2002 teilte der gekränkte N. gegenüber R. mit, dass er den Kontakt vorübergehend im Sinne eines Time-out abbrechen wolle. Im November 2002 meldete er sich wieder per E-Mail bei R. Als diese nicht antwortete, wurde er wütend, machte mehrere Telefonanrufe und schickte E-Mails mit beleidigendem bzw. primitivem Inhalt. R. wandte sich an einen Bekannten, welcher sich bereit erklärte, zwischen N. und R. zu vermitteln. Bei einer Aussprache, welche im Dezember 2002 zwischen N. und R. im Beisein des Vermittlers stattfand, versprach N., dass er in Zukunft R. in Ruhe lassen werde. Mit Ausnahme ei- nes E-Mails, worin sich N. rechtfertigte, hielt er sich das ganze Jahr 2003 an die getrof- fene Abmachung. Am 30. Januar 2004 schickte N. wieder ein E-Mail an R., mit der Anfrage, ob ein Kon- takt wieder möglich sei. Auf diese Anfrage erhielt er vom Bekannten der R., welcher als Vermittler tätig war, eine E-Mail-Antwort, wobei dieser mitteilte, dass die getroffene Abmachung nach wie vor bestehe und R. weiter in Ruhe gelassen werden möchte. Auf erneuten Kontaktversuch per E-Mail seitens von N. reagierte weder R. noch deren Ver- mittler. 107 Gesetzestexte, publiziert auf (zuletzt besucht 31. März 2007). 108 Urteil Bezirksgericht Zürich vom 03. Januar 2006. - 30 - Nach einer zufälligen Begegnung im Sommer 2004 schickte N. ein weiteres E-Mail an R., worin er diese bat, dass sie einen Link auf einer Internetseite entfernen solle. An- fangs Dezember 2004 teilte N. mit, dass er die Internet-Adresse, lautend auf deren Fa- miliennamen, gekauft habe und forderte sie auf, sich bei ihm zu melden, falls sie an der Adresse interessiert sei. Als keine Reaktion erfolgte, schickte N. weitere E-Mails, wel- che zunehmend aggressiver wurden. Zwischen dem 17. Dezember 2004 und dem 30. Dezember 2004 versendete N. E-Mails, worin er unter anderem schrieb, dass er an ihrem Zelt einige Pflöcke ausziehen werde, dass die Zeit wieder gegen sie laufe, dass R. und der Vermittler ihn genug „verarscht“ hätten und er die Zügel wieder in die Hand nehmen würde, dass er es R. in Raten zurückzahlen und R. offenbar ein grosses Theater wolle, dass ihr die Aufführung aber nicht gefallen werde. Am 26. Januar 2005 sendete N. ein SMS mit dem Inhalt „tick, tick, tick“. Als R. am 27. Januar 2005 aus dem Tram ausstieg, kam N. auf sie zu und fragte sie, warum sie den Link auf der Internetseite nicht gelöscht habe und weshalb sie nicht auf die E-Mails ge- antwortet habe. R. sagte, dass sie nun zur Polizei gehe, worauf N. sagte, dass er mit- kommen werde. Nachdem R. das Vorgefallene der Polizei schilderte, verliess sie die Polizeidienststelle über den Hinterausgang. Dadurch konnte sie eine weitere Begegnung mit N., welcher vor dem Haupteingang wartete, verhindern. 5.2. Auswirkungen auf das Opfer Am 30. Januar 2005 erstattete R. bei der Stadtpolizei Zürich gegen N. Strafanzeige we- gen Drohung und Missbrauch einer Fernmeldeanlage. Dem Angeschuldigten N. wird in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 19. Juli 2005 mehrfache Nötigung, mehrfache Drohung und mehrfacher Missbrauch einer Fernmeldeanlage vor- geworfen, indem er unter Zuhilfenahme von verschiedenen Kommunikationsmitteln und auf Grund eines planmässigen Vorgehens R. dazu bringen wollte, gegen ihren Willen immer wieder mit ihm Kontakt aufzunehmen. Dieses Verhalten hat bei R. dazu geführt, dass es zu verschiedensten Beeinträchtigungen ihrer Lebenssituation gekommen war und sie sich teilweise von der Umwelt isolierte. 5.3. Rechtliche Würdigung 5.3.1 Nötigung Zu prüfen war, ob N. eine Nötigung durch eine andere Beschränkung der Handlungs- freiheit von R. begangen hatte. Die Begehung einer Nötigung ist auch durch Einschrän- kung der Handlungsfreiheit möglich, wobei dieses Tatbestandsmerkmal gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung109 restriktiv auszulegen ist. Das verwendete Zwangsmittel muss das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die im Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile gilt110. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes111 sowie einhelliger Lehre muss weiter die Rechtswidrigkeit der Nötigungshandlung posi- tiv begründet werden können, weil die Tatbestandsmässigkeit hinsichtlich der Nötigung – entgegen den allgemeinen Grundsätzen – die Rechtswidrigkeit noch nicht indiziert112. 109 BGE 129 IV 264. 110 BGE 129 IV 264. 111 BGE 119 IV 305 ff. 112 Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, S. 371. - 31 - Unrechtmässig ist eine Nötigungshandlung, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist, wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist113. N. wird gemäss Anklageschrift vorgeworfen, dass er mit seinen Handlungen (E-Mails, SMS etc.) eine Kontaktaufnahme erzwingen wollte und dabei zumindest in Kauf nahm, dass die Geschädigte sich von ihrem Umfeld teilweise isolierte. Das Bezirksgericht Zürich erwog im vorliegenden Fall, dass die unter Ziff. 5.1 und Ziff. 5.2 aufgeführten Handlungen das üblicherweise zu duldende Mass einer Beein- flussung nicht überschritten haben. Zum einen waren die Kontaktversuche seitens N. auch nicht mehr so zahlreich, und zum andern wurde der damit verbundene Eingriff in die Privatsphäre von R. als nicht besonders intensiv betrachtet. Unter Berücksichtigung der gesamten Untersuchungsergebnisse sei auch nicht anzunehmen, dass die Handlun- gen von N. dazu geführt haben, dass sich R. in starkem Masse von ihrer Umwelt iso- lierte, weshalb N. vom Vorwurf der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB freigespro- chen wurde. 5.3.2 Drohung Weiter wurde eine rechtliche Würdigung des in der Anklage aufgeführten Sachverhalts hinsichtlich des Tatbestands der Drohung im Sinne von Art. 180 StGB vorgenommen. Eine Drohung im Sinne von Art. 180 StGB begeht, wer jemanden vorsätzlich durch eine schwere Drohung in Angst und Schrecken versetzt. Es muss dem Opfer ein schwerer Nachteil angekündigt oder in Aussicht gestellt werden. Damit die Tat vollendet ist, muss das Opfer tatsächlich in Angst und Schrecken versetzt worden sein. Bei verbaler Drohung ist diese nicht ausschliesslich nach den getätigten Äusserungen zu beurteilen, sondern es kommt darauf an, ob diese nach den gesamten Umständen geeignet gewesen sind, das Opfer in Angst und Schrecken zu versetzen114. Es ist nicht erforderlich, dass das Opfer vor Schrecken oder Angst gelähmt, fassungslos oder verzweifelt ist, vielmehr genügt der Verlust des subjektiven Sicherheitsgefühls115. Die Drohung braucht nicht ernst gemeint oder gar wahr gemacht zu werden; es reicht aus, wenn sie nach der Vor- stellung des Täters wirksam ist116. Im vorliegenden Fall hat N. gegenüber R. nie einen schweren Nachteil in Aussicht ge- stellt. Da R. durch die E-Mails und SMS-Kurzmitteilungen aufgrund vorliegender Zeu- genaussagen nicht in Angst und Schrecken versetzt wurde und die Mitteilungen gegen- über R. zu wenig konkret ausgefallen sind, dass diese im Sinne einer Drohung qualifi- ziert werden könnten, wurde N. vom Vorwurf der Drohung im Sinne von Art. 180 StGB freigesprochen. 5.3.3 Missbrauch einer Fernmeldeanlage Den Tatbestand des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage im Sinne von Art. 179septies StGB erfüllt, wer aus Bosheit oder Mutwillen eine Fernmeldeanlage zur Beunruhigung oder Belästigung missbraucht. Die Tathandlung selbst, insbesondere der 113 BGE 129 IV 15 f. 114 BGE 81 IV 106, BGE 99 IV 215 ff. 115 SJZ 63 Nr. 180. 116 BGE 79 IV 65. - 32 - Begriff des Missbrauchs und der nicht näher umschriebene Grad der vom Täter ange- strebten Beunruhigung und Belästigung der betroffenen Person ist im Gesetz wenig klar umrissen und muss daher durch die Rechtsprechung konkretisiert bzw. auf eindeutig strafwürdige Verhaltensweisen begrenzt werden117. Bosheit ist anzunehmen, wenn der Täter die Tat begeht, um sich dadurch Befriedigung zu verschaffen bzw. das Opfer zu ärgern oder es zu treffen118. Im vorliegenden Fall wurde bereits der objektive Tatbestand des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage als nicht erfüllt betrachtet. Die Handlungen von N. wurden, auch wenn diese von R. subjektiv betrachtet als unangenehm bzw. als nervig empfunden wurden, seitens des Gerichtes nicht als unangemessen angesehen. Da die Handlungen seitens N. zusätzlich auch die erforderliche Intensität für eine strafbare Einwirkung in die Persönlichkeitssphäre von R. nicht erreicht haben, erfolgte auch hier ein Freispruch. 5.3.4 Allgemeines Die beiden Autoren Stengel Cornelia und Martin Drück haben sich in ihrem im Jusletter veröffentlichten Beitrag vom 20. März 2006 unter dem Titel ‚Der ganz normale Wahn- sinn – Eine Standortbestimmung in Sachen Stalking’ unter anderem auch mit dem vor- liegenden Urteil des Bezirksgerichtes Zürich auseinandergesetzt119. Der vollumfängliche Freispruch sei unter dem Aspekt, dass die verschiedenen Erschei- nungsformen und Auswirkungen von Stalking rechtlich nur schwer zu erfassen sind, durchaus nachvollziehbar. Als störend wurden jedoch einige Passagen der Urteilbegrün- dung erachtet. So wurde durch das Bezirksgericht Zürich z.B. das Verhalten von R. als ungeschickt bezeichnet, weil diese, nachdem sie unter dem Beizug einer Vermittlerper- son N. unmissverständlich klar gemacht hatte, dass sie keine weiteren Kontakte mehr wünsche und N. versprach, R. in Zukunft in Ruhe zu lassen, dessen trotzdem wieder erfolgten Kontaktaufnahmeversuche konsequent ignorierte. R. habe sich genau so ver- halten, wie dies von Stalking-Experten und Beratungsstellen im Bereich von Stalking explizit empfohlen wird. Demgegenüber wurde in der vorliegenden Urteilsbegründung R. vorgeworfen, dass sie sich selber einen grossen Teil der Kontaktaufnahmeversuche von N. zuzuschreiben habe, da sie N. kein weiteres klärendes Gespräch gewährte oder zumindest auf seine Kontaktaufnahmeversuche per E-Mail oder SMS entsprechend antwortete. Bezüglich der Telefonanrufe und SMS wurde R. sogar vorgehalten, dass sie ihr Mobiltelefon hätte ausschalten können, wenn sie schon nicht gewillt war, die Anruf- versuche von N. entgegenzunehmen und dass sie die von N. stammenden SMS-Kurz- mitteilungen gar nicht hätte lesen müssen, sondern diese sogleich wieder hätte löschen können. Ich gehe mit den Autoren einig, dass mit der in diesem Fall vorliegenden Urteilsbegrün- dung das eigentliche und angestrebte Ziel, eine Verhaltensänderung beim Stalker be- wirken zu können, bestimmt nicht erreicht wird. Auch bei einem freisprechenden Urteil sollten doch zumindest die anerkannten Grundsätze und Richtlinien120 bezüglich Stal- king in der Urteilsbegründung mit berücksichtigt werden. 117 BGE 126 IV 219. 118 BGE 121 IV 136 f. 119 Stengel/Drück, Der ganz normale Wahnsinn. 120 Vgl. z.B.: Bettermann Julia, Eine Einleitung, S. 3-20; Weishaupt Eva, Opferhilfe und Stalking; „Stalking“ – eine neue Erscheinungsform der Kriminalität, „Stalking“ – wie können Sie sich vor - 33 - 6. Praxisbeispiel ‚Frauenbeschützer’121 6.1. Sachverhalt P. und A. lernten sich im Jahre 2002 beim Chatten im Internet kennen. Nach rund einem Jahr wurde P. von mehreren Frauen, die regelmässig im Internet mit P. und A. Kontakt pflegten, darüber informiert, dass A. mehrere Frauen, mit denen er über Internet in Kontakt trat und mit denen er sich getroffen hat, belästigen würde. Bei einem gemein- samen Treffen in einer Bar, wo auch eine Frau dabei war, wurde reichlich Alkohol kon- sumiert. Nach Mitternacht begab sich P. nach Hause, während A. und die Frau sich noch weiter in der Bar aufhielten. Am darauf folgenden Tag erkundigte sich P. bei der Frau, wie der Abend weiter verlaufen sei. Als diese mitteilte, dass sie von A. regelrecht mit Alkohol abgefüllt worden sei und dieser versucht habe, sie ins Bett zu kriegen, begann P., ohne dass er dazu aufgefordert wurde, sich für die Frau einzusetzen. Ab diesem Zeitpunkt machte P. dem A. entsprechende Vorwürfe und forderte ihn beim Chatten im Internet, per Telefon oder per SMS immer wieder auf, den Kontakt zu Frauen, mit denen er beim Chatten Kontakt pflegte, zu unterlassen. A. ignorierte diese Aufforderungen und warf seinerseits P. unkorrektes Verhalten vor. Dies führte dazu, dass P. seine Forderungen mit weiteren unzähligen Telefonanrufen und SMS-Mitteilungen mit beleidigendem und drohendem Inhalt in penetranter Art und Weise untermauerte. P. suchte in der Folge mehrfach den Wohnort von A. auf, um die- sen abzupassen. Im September 2004 kam es am Wohnort von A. zu einer Konfrontation, indem P. diesen im Treppenhaus erwartete, ihn tätlich angriff und würgte. Im Februar 2005 kam es erneut am Wohnort von A. zu einem Treffen, wobei dieser die Polizei be- nachrichtigen konnte und P. von den Polizisten an den Bahnhof gebracht wurde. Über mehrere Jahre hat P. A. unzählige Telefonanrufe sowie SMS-Kurzmitteilungen mit beleidigendem und drohendem Inhalt zukommen lassen. Er schrieb unter anderem: „Junge, ich habe kein Problem in deine Wohnung zu gelangen. Wenn du die Tür öff- nest, musst du aufpassen, dass nicht eine Bombe vor der Türe liegt, ich schicke dir ein paar schwarze Schlägertypen vorbei, wenn du nicht aufhörst….“. Einige dokumentierte SMS-Kurzmitteilungen, welche P. an A. versendet hat: 15.10.2004 Eines habe ich mega bereut und zwar, dass ich mich zurückgehalten habe mit meinen Fäusten. Aber da du im Treppenhaus zu mir gesagt hast, dass du nicht aufhören würdest, kann ich dir nur eines dazu sagen ICH KOMME WIEDER. 08.11.2004 Hallo Bastard ich bin heute Morgen vor deiner Haustüre gestanden. Du hast riesiges Schwein gehabt, dass ich zu spät gekommen bin. Falls du es mir nicht glauben solltest, schau auf den Kleber an der Türe oben links, der nicht mehr da ist. Nur damit du siehst, dass ich bei dir war, bis bald du Bastard. 17.12.2004 Was für eine schlechte Leistung und wie kindisch zugleich, dass du meinen Eltern telefoniert hast. Die Polizei anrufen, wieso hast du sie nicht geholt du riesen Feigling. Mit dieser Aktion hast du deine Situation verschlimmert, das ist eine Sache zwischen dir und mir. Stalkern schützen, publiziert auf (zuletzt besucht 31. März 2007). 121 Urteil Bezirksgericht Baden vom 20. März 2007. - 34 - Trotz der Aufforderungen seitens P. pflegte A. zumindest teilweise weiterhin beim Chatten Kontakt mit Frauen. Am 12. August 2005 passte P. seinen Kontrahenten beim Bahnhof ab. Als A. am Bahnhof einen Regionalbus bestieg, folgte ihm P. Gemeinsam wurde der Bus an der Haltestelle vor dem Wohnort von A. verlassen. A. versuchte ver- geblich, der bedrohlichen Situation aus dem Weg zu gehen und wurde von P. kurz vor seinem Wohnort angegriffen und in einem Festhaltegriff ‚Schwitzkasten’ am Boden arretiert. A. lag mit dem Bauch am Boden, während P. auf dessen Rücken liegend die- sen mit dem rechten Arm um den Hals würgte. Um sich aus dem Würgegriff befreien zu können, ergriff A. ein mitgeführtes Teppichmesser aus seiner rechten Beintasche. Da er durch das Würgen beinahe das Bewusstsein verlor und nicht einmal mehr um Hilfe ru- fen konnte, griff er mit dem Teppichmesser ohne genau zielen zu können über die linke Schulter nach hinten gegen das Gesicht von P. Als er Widerstand verspürte, zog er das Teppichmesser nach vorne, worauf er von P. losgelassen wurde. P. zog sich dabei eine grosse Schnittverletzung an der Wange zu, welche zur bleibenden Entstellung des Ge- sichtes führte. 6.2 . Auswirkungen auf das Opfer P., welcher durch den Angriff auf seinen Kontrahenten A. erreichen wollte, dass dieser sich nicht weiter mit Frauen beim Chatten unterhält, wurde nach dem Vorfall vom 12. August 2005 notfallmässig in das Kantonsspital eingeliefert. A., welcher als eigentliches Opfer von zahlreichen Stalking-Handlungen seitens P. an- gesehen werden muss, wurde auf Verfügung des Bezirksamtes Baden wegen dem Tat- verdacht der schweren Körperverletzung z.N. von P. inhaftiert. Im Verlaufe der proto- kollarischen Befragungen wurde bekannt, dass ihm P. über mehrere Jahre hinweg rich- tiggehend nachgestellt hat. Durch dieses Vorgehen ereichte P. zumindest teilweise, dass A. den Kontakt zu einigen Frauen unterliess. A. war vom obsessiven Verhalten des P. sehr besorgt, was auch dazu führte, dass er teilweise sein Verhalten (Tagesablauf) entsprechend anpassen musste, dies aus Angst vor einem erneuten Aufeinandertreffen. So verliess er seinen Wohnort, zu unterschiedlichen Zeiten um zur Arbeit zu gehen und übernachtete teilweise am Wohnort seiner Mutter. Auch Personen im familiären Umfeld von A. waren von dem Verhalten des P. verängstigt. A. rechnete stets damit, dass ihn P. weiterhin abpasst. Beim Vorfall vom 12. August 2005 eskalierte das Ganze, wobei sich A. durch den Einsatz des Teppich- messers, selber wegen schwerer Körperverletzung zu verantworten hat. Für die von ihm geltend gemachte Notwehrhandlung wird ihm entgegengehalten, nicht das mildeste er- folgsversprechende Mittel eingesetzt zu haben, d.h. dasjenige, das den Angreifer am wenigsten verletzt, weshalb vorliegend der Einsatz des Teppichmessers an einer besser zugänglichen Stelle (Arme oder Beine) ein milderes und erfolgsversprechendes Mittel dargestellt hätte. Obschon A. zahlreiche SMS-Kurzmitteilungen zu Beweiszwecken abgespeichert hat und auch im Besitze von Briefen mit zum Teil drohendem Inhalt war, unterliess er es stets, bei der Polizei Strafanzeige zu erstatten. - 35 - 6.3 . Rechtliche Würdigung 6.3.1 Nötigung aus Sicht der Staatsanwaltschaft Gemäss Anklage war P. besessen davon, A. dazu zu zwingen, keinen weiteren Kontakt mehr beim Chatten mit Frauen zu unterhalten. Ohne dass ihn jemand dazu aufgefordert hatte, spielte sich P. als, wie er selbst sagte, ‚Frauenbeschützer’ auf. Das Verhalten von P. geht weit über eine blosse Störung von A. hinaus. Er hat planmässig A. mehrfach aufgelauert und diesen über Jahre hinweg andauernd belästigt und bedroht. Die planmässige Überwachung, die Dauer und auch die Intensität lassen darauf schlies- sen, dass der arbeitslose P. einen Grossteil seiner Zeit dafür aufgewendet hat. Er er- reichte durch die häufigen Belästigungen und Drohungen, dass A. in seiner Handlungs- freiheit eingeschränkt war. Die Handlungen können zudem als widerrechtlich bezeich- net werden, weil die Beschränkung der Handlungsfreiheit in keinem Verhältnis zum verfolgten Zweck stand. Gemäss Bundesgerichtspraxis122 muss das angedrohte Übel seitens des Übeltäters ernstlicher Natur sein, der angedrohte Nachteil muss bei objekti- ver Betrachtungsweise geeignet sein, die freie Willensbildung und –betätigung auch ei- ner besonnenen Person in der Lage des Geschädigten einzuschränken. Die Nötigung ist aus Sicht der Staatsanwaltschaft vollendet, da A. sich zumindest teilweise entsprechend dem Willen des P. verhielt. Als Fernziel hat P. bei A. den völligen Verzicht auf Unter- haltung und Kontaktaufnahme mit Frauen beim Chatten im Internet angestrebt. Der tat- bestandsmässige näher bestimmbare zeitliche und räumliche Erfolg wird als gegeben erachtet, da A. seine Lebensgewohnheiten (Arbeitszeiten, Übernachtungen etc.) durch das Verhalten von P. zumindest teilweise veränderte123. Gemäss Anklage hat sich P. durch dieses Verhalten der mehrfachen vollendeten Nötigung z.N. von A. strafbar ge- macht wofür eine 2-monatige Gefängnisstrafe und eine Busse von CHF 500.-- gefordert wurde. 6.3.2 Nötigung aus der Sicht des urteilenden Gerichtes Das Bezirksgericht Baden hat P. anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Februar 2007 vom Vorwurf der Nötigung freigesprochen. In der Kurzbegründung zum Urteilsdisposi-tiv wurde ausgeführt, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit, die der Tatbestand der Nötigung erfordere, durch mehrere Einzelakte herbeigeführt werden könne, doch werde vorausgesetzt, dass die nötigende Handlung das Opfer zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen zwingt. Der damit bezeichnete Erfolg müsse als Resultat eines näher bestimmten nötigenden Verhaltens feststehen. Obschon in der Anklage festgehalten sei, dass A. durch das fragliche Verhalten zu einer Änderung seiner Lebensgewohnheiten gezwungen worden sei, liege darin kein hinrei- chend präzisierter Erfolg, der auf ein bestimmtes nötigendes Verhalten zurückgeführt werden könne. Es lasse sich somit nicht feststellen, wann genau der Erfolg eingetreten und damit die angebliche Nötigung vollendet gewesen sein soll. Dem Verhalten von P. könne als Ganzes betrachtet nicht diejenige Beschränkung der Handlungsfreiheit gegenüber A. attestiert werden, die der Tatbestand der Nötigung für eine Verurteilung verlange. Die SMS hätten allenfalls den Tatbestand der Drohung er- 122 BGer vom 06. Januar 2004, 6S.77/2003 Erw. C.2; BGE 96 IV 62. 123 BGE 129 IV 270. - 36 - füllt, in Bezug auf die Nötigung fehlte es jedoch am Nötigungsmittel des Androhens ernstlicher Nachteile. A. wurde nach Ansicht des Gerichts unter Ansetzung eines objek- tiven Massstabes in seiner Entscheidungsfreiheit nicht dermassen beschränkt, wie es der Tatbestand der Nötigung erfordere. Die geforderte Ausweglosigkeit sei nicht gegeben. Betreffend dem Abpassen im Treppenhaus sei bei beiden Malen nicht ersichtlich, wel- ches Verhalten P. gegenüber A. abnötigen wollte. Es wird zudem darauf hingewiesen, dass sich A. bestens hätte wehren können, habe er doch immerhin einmal die Polizei gerufen. 6.3.3 Allgemeines P. hat sich im vorliegenden Strafverfahren anwaltlich verteidigen lassen. P. ist 25-jährig und mehrfach vorbestraft wegen groben Verkehrsregelverletzungen. Auch A. liess sich anwaltlich vertreten. Er ist aus Sicht der Staatsanwaltschaft einerseits Opfer betreffend der Stalking-Handlungen von P. und andererseits Angeschuldigter we- gen schwerer Körperverletzung (Strafantrag: 10 Monate Gefängnis, bedingt, abzüglich erstandener Untersuchungshaft, Einziehung der Tatwaffe). Er ist 40-jährig und hatte bisher einen unbefleckten Leumund. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Februar 2007 erfolgte lediglich gegen A. ein Schuldspruch wegen schwerer Körperverletzung. Das Gericht konnte sich anlässlich der Hauptverhandlung selbst davon überzeugen, dass das Gesicht von P. – arg und bleibend entstellt ist. Es erachtete eine Strafe von 120 Tagessätzen Geldstrafe à CHF 100.--, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, bedingt auf zwei Jahre als dem Täter und der Tat angemessen. 7. Praxisbeispiel ‚ Opfer Versicherungsvertreter124 7.1 . Sachverhalt Am 15. Oktober 2003 schloss C. bei L., welcher als Kundenberater einer Versiche- rungsgesellschaft arbeitet, eine Hausrats- und Privathaftpflichtversicherung ab. Am 26. Februar 2005 meldete C. der Versicherungsgesellschaft einen Einbruchdiebstahl in seine Wohnung mit einem geltend gemachten Deliktsbetrag von ca. CHF 23'000.--. Abklärungen bei der Versicherung ergaben, dass C. zuvor bei einer anderen Versicherungsgesellschaft eine Hausratversicherung hatte und dass diese aus diversen Schadensfällen Leistungen erbrachte. Da diese Schadenfälle durch C. beim Abschluss der neuen Versicherung nicht gemeldet wurden, trat diese wegen Anzeigepflichtverletzung rückwirkend vom Versicherungsvertrag zurück und erbrachte bezüglich des gemeldeten Schadenfalls (Einbruchdiebstahl) keine Versicherungsleistung. C. versuchte vergeblich über seine Rechtsschutzversicherung und eine anwaltliche Ver- tretung, dennoch zur erstrebten Versicherungsleistung zu gelangen. Von diesem Zeit- punkt machte der arbeitslose Bauarbeiter C. den Kundenberater L. infolge ungenügender Aufklärung beim Vertragsabschluss für die Verweigerung der Versicherungsleistung verantwortlich und versuchte diesen dazu zu bewegen, eine von C. verfasste Schuldübernahmeerklärung zu unterschreiben. 124 Bezirksamt Baden, Geschäftsnummer: ST.2006.5341. - 37 - C. begann, L. aufzulauern, indem er ihn und dessen Familie mehrfach mit dem Auto verfolgte, mit unzähligen anonymen Telefonanrufen belästigte und auch mehrfach des- sen Arbeitsort aufsuchte. Unbeeindruckt vom Umstand, dass L. bezüglich der Leis- tungserbringung keinerlei Kompetenzen hatte, versuchte C., diesen weiterhin dazu zu bewegen, das erwähnte Schriftstück zu unterschreiben. Am 18. Januar 2006 wurde C. im Beisein seines Rechtsvertreters, dem Agenturchef der Versicherungsgesellschaft und L. nochmals erläutert, wieso die Versicherungsleistung abgelehnt wurde. Weiter wurde er ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er jeglichen Kontakt zu L. in Zukunft zu unterlassen habe. C. entgegnete nur, dass er sich frei bewegen und rein zufällige Treffen mit L. nicht ver- hindern könne. Nach dieser Aussprache hat sich die Situation nicht beruhigt, und C. stellte L. weiterhin in demonstrativer und penetranter Weise nach. Seit Oktober 2005 ereignete sich was folgt, wobei L. die Ereignisse dokumentiert hat: Okt. 05 – Juli 06 Mehrmals täglich (zu jeder Tages- und Nachtzeit), anonyme oder von einer Telefonkabine aus getätigte Anrufe auf die Mobiltelefonnummer oder den Privatanschluss des L. Weiter war C., welcher rund 50 km von L. entfernt wohnt, oft in der Region, wo sich L. im Rahmen seines Tagesablaufs aufhielt. Immer wieder konnte C. gesehen werden, wie dieser von einer gegenüberliegenden Liegenschaft von einem Baugerüst den Wohnort des L. beobachtete. 05.11.2005 Anruf auf Mobiltelefon und Privatanschluss von L., worin geäussert wurde, dass es besser für L. und alle weiteren Personen sei, wenn er zugeben würde, dass er den Versicherungsvertrag falsch abgeschlossen habe. 24.04.2006 Unbekannte Person fragt am Telefon die Tochter des L. nach dessen neuer Telefonnummer. 25.04.2006 Bruder von L., welcher an einer anderen Adresse wohnt, erhielt zahlreiche anonyme Telefonanrufe. 08.05.2006 C. verfolgte am Morgen die Ehefrau und den Sohn des L. mit dem Auto in die Schule. Über Mittag kam C. dem L. mit dem Auto am Wohnort entgegen. Am 07. Juli 2006, 12.00 Uhr, befuhr L. mit dem Personenwagen die Tiefgarage an sei- nem Wohnort. Als er aus dem Fahrzeug ausgestiegen war, kam ihm C. entgegen, wel- cher in der Tiefgarage auf ihn gewartet hatte. C. packte L. um die Hüfte und stiess L. etwas in die Rippen, was dieser als eine in einen Lappen gewickelte Pistole mit silber- farbenem Lauf und Loch erkennen konnte. C. forderte L. auf, ihm nach draussen zu fol- gen, da dort noch eine weitere Person, ebenfalls mit einer Pistole bewaffnet, auf ihn warte. Falls er nicht sofort mitkomme, werde er auch in der Garage abdrücken. L. ge- lang es, sich zum Hauseingang zu bewegen und dort laut nach seiner Frau zu rufen. Als diese herunterkam, verliess C. fluchtartig die Garage. Gleichentags wurde C., nachdem L. bei der Polizei Anzeige erstattet hatte, auf Verfü- gung des Bezirksamtes Baden an seinem Wohnort festgenommen. Im Verlaufe der sechstägigen Untersuchungshaft hat C. den vorliegenden Sachverhalt weitgehend einge- standen. Einzig hinsichtlich der Drohung mit der Schusswaffe machte er teilweise ab- weichende, zum Teil auch weitergehende Aussagen. So hat er mehrere Tage zuvor unter dem Vorwand, an der genannten Adresse von L. eine Wohnung mieten zu wollen, mit der dafür zuständigen Immobiliengesellschaft Kontakt aufgenommen und auch Woh- nungen besichtigt. Auf diese Weise kam er auch in Besitz von Situationsplänen der Überbauung. Im Wissen, dass L. über den Mittag in die Tiefgarage fahren wird, passte - 38 - C. ihn dort ab. Zuvor hatte er auf dem von der Immobiliengesellschaft erhaltenen Situa- tionsplan handschriftlich einen möglichen Fluchtweg eingezeichnet. Dieser Plan konnte anlässlich der Hausdurchsuchung am Wohnort von C., welche unmittelbar nach der er- folgten Festnahme durchgeführt wurde, vorgefunden und sichergestellt werden. C. will L. lediglich mit einer Spielzeugpistole bedroht haben, welche er auf der Flucht irgendwo verloren haben will. Entgegen den Aussagen von L. hat C. ausgesagt, dass er L. lediglich zwingen wollte, mit ihm nochmals über die Versicherungsangelegenheit zu sprechen. 7.2 . Auswirkungen auf das Opfer L. hat erst unmittelbar nach dem Vorfall vom 07. Juli 2006 bei der Polizei Anzeige ge- gen C. wegen Drohung erstattet. Im Verlaufe der protokollarischen Befragung wurde bekannt, dass er von C. seit Monaten belästigt und bedroht wurde, sich jedoch zu keiner Anzeigeerstattung entschliessen konnte. L. wurde über die Haftentlassung des C. telefonisch in Kenntnis gesetzt. Zudem wurde L. eine Kopie der an C. am Tag der Haftentlassung ausgehändigten Verfügung, wonach es diesem für die Dauer des hängigen Strafverfahrens unter Strafandrohung von Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) untersagt wurde, in irgend- einer Form weiter mit L. in Kontakt zu treten, zugestellt. Das durchgeführte Strafverfahren, inkl. angeordneter Untersuchungshaft und Haus- durchsuchung bei C., hat dazu geführt, dass sich dieser seines Unrechtes bewusst wurde. Er hat gegen die erlassene Verfügung, in welcher ihm ein Kontaktaufnahmeverbot auferlegt wurde, nicht rekurriert und seither auch nicht dagegen verstossen. 7.3 . Rechtliche Würdigung 7.3.1 Nötigung Das Verhalten von C. geht weit über eine blosse Störung von L. hinaus. Die planmäs- sige Überwachung, die Dauer und auch die Intensität lassen darauf schliessen, dass der arbeitslose C. viel Zeit und Energie dafür aufgewendet hat. C. erreichte durch die häufi- gen Belästigungen und Drohungen, dass L. in seiner Handlungsfreiheit eingeschränkt war. Die Handlungen können zudem als widerrechtlich bezeichnet werden, weil die Be- schränkung der Handlungsfreiheit in keinem Verhältnis zum verfolgten Zweck stand. Das zwanghafte Nachstellen erscheint nicht als geeignetes Mittel, um L. dazu zu bewe- gen, die entsprechende Schuldanerkennung zu unterzeichnen. Ist nach objektivierter Betrachtungsweise das Erfordernis der ernstlichen Natur des angedrohten Übels125 als erfüllt zu betrachten, lässt sich aber das Opfer im konkreten Fall dank seiner subjektiven Widerstandskraft oder aus anderen Gründen nicht einschüchtern, liegt – sofern die übri- gen Erfordernisse gegeben sind – allenfalls ein Versuch der Nötigung vor, da es an dem zur Vollendung des Delikts erforderlichen Erfolg mangelt126. Die Nötigung ist vorlie- gend nicht vollendet, da nicht ersichtlich ist, dass sich L. zumindest teilweise nach dem Willen des C. verhielt. Als Fernziel wird die Unterzeichnung der Schuldanerkennung und damit verbunden die Entschädigungszahlung der Versicherungsgesellschaft ange- 125 BGer vom 06. Januar 2004, 6S.77/2003 Erw. C.2; BGE 96 IV 62. 126 BGE 106 IV 129; BGer vom 16. Januar 2004, 6S.343/2003 Erw. C.1.2. - 39 - strebt. Der tatbestandsmässige näher bestimmbare zeitliche und räumliche Erfolg ist je- doch nicht gegeben, da L. seine Lebensgewohnheiten (Fahrgewohnheiten, Arbeitszeiten etc.) durch das Verhalten von C. nicht veränderte127. C. hat sich somit einer mehrfachen versuchten Nötigung z.N. von L. strafbar gemacht. 7.3.2 Drohung Bezüglich dem Fall vom 07. Juli 2006 in der Tiefgarage am Wohnort von L. kann fest- gehalten werden, dass C. durch die vorgehaltene Pistole dem L. ernsthafte Nachteile hinsichtlich eines möglichen Eingriffs in dessen körperliche Integrität in Aussicht stellte, deren Verwirklichung er allein als von seinem Willen abhängig darstellte. Sein konkludentes Verhalten, indem er die Waffe auf L. richtete, reichte zur Ankündigung des in Aussicht gestellten Übels aus, und es ist nicht relevant, ob er gemäss L. tatsäch- lich auch wörtlich damit gedroht hatte, abzudrücken. Da L. hierdurch in Angst und Schrecken128 versetzt wurde, hat sich C. mit diesem Verhalten einer vollendeten Dro- hung strafbar gemacht. Es genügt der Verlust des „Sicherheitsgefühls“129 7.3.3 Allgemeines C., welcher sich im vorliegenden Strafverfahren anwaltlich hat verteidigen lassen, wurde durch das Bezirksamt Baden am 21. September 2006 zu einer 90-tägigen Ge- fängnisstrafe, bei einer angesetzten Probezeit von 2 Jahren, und einer Busse von CHF 300.-- verurteilt. Zudem wurden ihm Kosten in der Höhe von CHF 924.50 aufer- legt. Hierbei gilt zu berücksichtigen, dass der 60-jährige C. bisher einen unbefleckten Leumund genoss. Das Urteil ist zwischenzeitlich unangefochten in Rechtskraft erwach- sen. 8. Fazit Das Schweizerische Strafrecht bietet Stalking-Opfern nur eingeschränkten Schutz, zu- mal der Begriff Stalking bekanntlich nicht tatbeständlich definiert ist. Derzeit können lediglich gewisse Handlungen unter den Straftatbeständen des Strafgesetzbuches erfasst werden. Ich bin überzeugt, dass die Schaffung eines speziellen Stalking-Straftatbestandes auch für die Schweiz in Zukunft notwendig sein wird. Ein solches Vorhaben sollte aber nicht voreilig realisiert werden. Da unsere Nachbarländer, insbesondere Österreich mit dem seit dem 01. Juli 2006 in Kraft getretenen § 107a Strafgesetzbuch „Beharrliche Verfol- gung“ und Deutschland mit dem vom Bundesrat am 16. Februar 2007 neu beschlosse- nen § 238 Strafgesetzbuch „Nachstellung“, bereits entsprechende Gesetzesänderungen vollzogen haben, bleibt abzuwarten, wie sich diese in der Praxis letztendlich bewähren werden. Inwiefern wirkungsvolle Schutzmassnahmen zu Gunsten von Stalking-Opfern aufgrund des neu am 01. Juli 2007 in Kraft tretenden Art. 28b ZGB zum Schutz der Persönlich- keit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen erwartet werden dürften, bleibt in Anbetracht der unter Ziff. 3.4. beschriebenen Bedenken, ebenfalls abzuwarten. 127 BGE 129 IV 270. 128 BGE 99 IV 217 ff. 129 Trechsel Stefan, Schweizerisches Strafgesetzbuch, N 3 zu Art. 180 StGB. - 40 - Stalking wird bereits seit geraumer Zeit durch die Medien als Problem öffentlich besser bekannt gemacht. Die bei uns bestehenden und zukünftigen gesetzlichen Instrumente im polizei- und zivilrechtlichen als auch im strafrechtlichen Bereich müssen konsequent im Sinne des Opferschutzes angewendet werden. Die Auswirkungen auf die Opfer von Stalking können auch ohne physische Gewalt be- trächtlich sein. Die Gefährdungssituationen sind nur sehr schwer oder überhaupt nicht abschätzbar, weshalb die Opfer bei der Einreichung einer Strafanzeige darauf angewie- sen sind, dass seitens der Strafuntersuchungsbehörde (Polizei, Justiz) aufgrund der vor- handenen gesetzlichen Grundlagen alles Mögliche unternommen wird, ein strafrechtlich relevantes Verhalten rechtsgenüglich nachzuweisen und dieses entsprechend zu bestra- fen. Βei eingereichten Strafanzeigen im Bereich von Stalking kann je nach vorliegenden Verhaltensformen bereits heute mit offenen und verdeckten Zwangsmassnahmen vorge- gangen werden. Weiter können bei Vorliegen von Haftgründen im Rahmen von Straf- verfahren gegenüber Stalking-Tätern zweckmässige und dienliche Ersatzmassnahmen und Auflagen angeordnet werden. Strafverfahren sollen im Sinne einer Eskalationsprävention wirken. Durch eine gezielte Ermittlungsarbeit und konsequente Haltung in der Bearbeitung und Aburteilung von Stalking-Fällen kann viel dazu beigetragen werden, dass die gängigen Vorwürfe, wo- nach die Polizei und die Behörden wohl von allem Kenntnis hätten, jedoch zuerst ab- warten müssten, bis etwas Gravierendes passiert, nicht mehr im gleichen Ausmass vor- gebracht werden. Letztendlich soll auch die Prävention, also die Abschreckung künfti- ger Täter, im Vordergrund stehen. Erklärung des Verfassers Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Baden, 02. April 2007 ……………………………………... Beat Richner

Jahren zu kämpfen haben, liefern dafür reichlich Belege. Wenn wir im Hinblick auf das Finanzsystem und

Menschen anzuvertrauen, sprechen dafür, eine Patienten- verfügung mit der Beauftragung einer Person des [...] mündlich erfolgen. Es ist nur dafür zu sorgen, dass dies den Beteiligten bekannt wird. Daher empfiehlt

der Regel abgelehnt. Die Gründe dafür liegen nicht in der feh- lenden Bestimmtheit und Klarheit von

Regionen und ihre Einflusskanäle zur EU Regionen und ihre Einflusskanäle zur EU Eine Untersuchung der Wichtigkeit und der Nutzungshäufigkeit verschiedener Einflusswege Bachelorarbeit zur Erlangung des Bachelorgrades der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern vorgelegt von Oliver Huwyler von Sursee/LU und Auw/AG Eingereicht am 13. März 2014 Gutachter: Prof. Dr. Joachim Blatter Danksagung An dieser Stelle möchte ich all jenen Personen danken, auf deren Unterstützung ich bei meiner Bachelorarbeit zählen konnte. Meinen besten Dank möchte ich Prof. Dr. Joachim Blatter aussprechen für die Be- treuung der Arbeit, insbesondere für die wertvollen Literaturhinweise und die Ver- mittlung des Kontakts zu Prof. Dr. Michaël Tatham. Zu grossem Dank bin ich auch Prof. Dr. Michaël Tatham verpflichtet, der die Mühe auf sich nahm, mehrmals meinen Fragebogen zu begutachten und mir nützliche Än- derungs- und Ergänzungsvorschläge zukommen liess. Ferner gilt mein ausgesprochener Dank Michael Buess, der mir mit Rat und Tat bei der Programmierung der Online-Version des Fragebogens zur Seite stand. Seiner un- komplizierten Hilfe ist ein bedeutender Teil des Erfolgs der Umfrage zuzuschreiben. Herzlichst danken möchte ich zudem meiner Familie, auf deren grosszügige Unter- stützung ich während des ganzen Studiums einschliesslich der Bachelorarbeitsphase vertrauen durfte. 1 Abstract Regions across the member states of the European Union are increasingly affected by results from supranational policy-shaping. Many regions therefore rely on different channels in order to influence policy outcomes in line with their interests. This bache- lor's thesis seeks to address the importance and frequency of usage of said channels. It can be shown that channels which do not include collaboration with the nation state (extra-state channels) are not only used more frequently, but also perceived as more important than their intra-state counterparts. These differences can be at- tributed to a range of regional characteristics. The importance and usage frequency of intra-state channels are mainly explained by party-political congruence between re- gional and national governments, to a lesser extent also by a region’s competences, its resources and its differentness from the rest of the country. In the case of extra-state channels however, no prevailing explanatory factor can be identified. More generally, the results indicate that there is no rivalry inherent in the relationship between re- gions and their nation states. 2 Inhaltsverzeichnis Danksagung .............................................................................................................................. 1 Abstract ..................................................................................................................................... 2 Abkürzungsverzeichnis ........................................................................................................... 5 Tabellenverzeichnis ................................................................................................................. 5 1. Einleitung .............................................................................................................................. 7 2. Subnationale Mobilisierung ............................................................................................... 9 2.1 Gründe der Mobilisierung ............................................................................................ 9 2.2 Entwicklung des Forschungsfeldes .......................................................................... 10 2.3 Klassische Theorie ...................................................................................................... 12 2.4 Neue Theorie................................................................................................................ 14 3. Subnationale Einflusskanäle ........................................................................................... 15 3.1 Überblick ....................................................................................................................... 15 3.2 Innerstaatliche Kanäle ............................................................................................... 16 3.3 Ausserstaatliche Kanäle ............................................................................................. 18 4. Hypothesen ........................................................................................................................ 20 5. Methodisches Vorgehen ................................................................................................... 22 6. Auswahl der Fälle .............................................................................................................. 23 7. Daten ................................................................................................................................... 25 7.1 Abhängige Variablen ................................................................................................... 25 7.2 Unabhängige Variablen .............................................................................................. 28 7.3 Kontrollvariablen ........................................................................................................ 30 8. Uni- und bivariate Analyse .............................................................................................. 32 8.1 Umfrage ........................................................................................................................ 32 8.2 Nutzung der Einflusskanäle ...................................................................................... 33 8.3 Prüfung auf Multikollinearität .................................................................................. 36 9. Multivariate Analyse ......................................................................................................... 37 9.1 Partizipationsrechte .................................................................................................... 37 9.2 Konsultationsmechanismus ...................................................................................... 39 9.3 Informelle Einflussnahme ......................................................................................... 40 9.4 Ständige Vertretung .................................................................................................... 41 9.5 Arbeitsgruppen der Kommission .............................................................................. 41 9.6 Arbeitsgruppen des Ministerrates ............................................................................ 42 3 9.7 Sitzungen des Ministerrates ...................................................................................... 43 9.8 Büros in Brüssel .......................................................................................................... 44 9.9 Interregionale Netzwerke .......................................................................................... 45 9.10 Intraregionale Kooperation ..................................................................................... 45 9.11 Mitglieder des Ausschusses der Regionen ............................................................. 47 9.12 Abgeordnete des Europäischen Parlaments .......................................................... 48 9.13 Direktkontakt mit der Kommission ........................................................................ 48 9.14 Direktkontakt mit dem Europäischen Parlament ................................................ 49 10. Fazit ................................................................................................................................... 51 10.1 Erste Fragestellung .................................................................................................... 51 10.2 Zweite Fragestellung ................................................................................................. 53 10.3 Methodenkritik .......................................................................................................... 58 Literatur .................................................................................................................................. 60 Internet ................................................................................................................................... 63 Anhang .................................................................................................................................... 64 A. Liste der erfassten Regionen ....................................................................................... 64 B. Regressionsmodelle ...................................................................................................... 65 C. Fragebogen ..................................................................................................................... 79 D. Begleitschreiben ........................................................................................................... 85 E. Erinnerungsschreiben .................................................................................................. 86 F. Selbstständigkeitserklärung ........................................................................................ 87 4 Abkürzungsverzeichnis AdR Ausschuss der Regionen AStV Ausschuss der Ständigen Vertreter BIP Bruttoinlandsprodukt EK Europäische Kommission EP Europäisches Parlament EU Europäische Union H Hypothese H0 Nullhypothese MEP Mitglied des Europäischen Parlamentes N Stichprobengrösse NUTS Nomenclature des unités territoriales statistiques r Korrelationskoeffizient R2 Determinationskoeffizient StäV Ständige Vertretung VIF Varianzinflationsfaktor Tabellenverzeichnis Tabelle 1 Wichtigkeitsaussagen in der Umfrage ............................................................... 26 Tabelle 2 Häufigkeitsaussagen in der Umfrage ................................................................ 27 Tabelle 3 Deskriptivstatistische Kennwerte der Wichtigkeit .......................................... 34 Tabelle 4 Deskriptivstatistische Kennwerte der Häufigkeit ............................................ 35 Tabelle 5 Multikollinearitätsprüfung .................................................................................. 37 Tabelle 34 Überblick zur Wichtigkeitserklärung .............................................................. 55 Tabelle 35 Überblick zur Häufigkeitserklärung ................................................................ 57 Tabelle 6 Regressionsmodelle „Wichtigkeit Partizipationsrechte“ ................................ 65 Tabelle 7 Regressionsmodelle „Nutzungshäufigkeit Partizipationsrechte“ .................. 65 Tabelle 8 Regressionsmodelle „Wichtigkeit Konsultationsmechanismus“ ................... 66 Tabelle 9 Regressionsmodelle „Nutzungshäufigkeit Konsultationsmechanismus“ .... 66 Tabelle 10 Regressionsmodelle „Wichtigkeit informelle Einflussnahme“ .................... 67 Tabelle 11 Regressionsmodelle „Nutzungshäufigkeit informelle Einflussnahme“ ...... 67 Tabelle 12 Regressionsmodelle „Wichtigkeit Ständige Vertretung“ .............................. 68 Tabelle 13 Regressionsmodelle zur „Nutzungshäufigkeit Ständige Vertretung“ ......... 68 5 Tabelle 14 Regressionsmodelle „Wichtigkeit Arbeitsgruppen EK“ ................................ 69 Tabelle 15 Regressionsmodelle „Nutzungshäufigkeit Arbeitsgruppen EK“ .................. 69 Tabelle 16 Regressionsmodelle „Wichtigkeit Arbeitsgruppen Ministerrat“ ................. 70 Tabelle 17 Regressionsmodelle „Nutzungshäufigkeit Arbeitsgruppen Ministerrat“ ... 70 Tabelle 18 Regressionsmodelle „Wichtigkeit Sitzungen Ministerrat“ ........................... 71 Tabelle 19 Regressionsmodelle „Nutzungshäufigkeit Sitzungen Ministerrat“ ............. 71 Tabelle 20 Regressionsmodelle „Wichtigkeit Büros in Brüssel“ .................................... 72 Tabelle 21 Regressionsmodelle „Nutzungshäufigkeit Büros in Brüssel“ ....................... 72 Tabelle 22 Regressionsmodelle „Wichtigkeit interregionale Netzwerke“ ..................... 73 Tabelle 23 Regressionsmodelle „Nutzungshäufigkeit interregionale Netzwerke“ ....... 73 Tabelle 24 Regressionsmodelle „Wichtigkeit intraregionale Kooperation“ .................. 74 Tabelle 25 Regressionsmodelle „Nutzungshäufigkeit intraregionale Kooperation“ ... 74 Tabelle 26 Regressionsmodelle „Wichtigkeit Mitglieder AdR“ ...................................... 75 Tabelle 27 Regressionsmodelle „Nutzungshäufigkeit Mitglieder AdR“ ....................... 75 Tabelle 28 Regressionsmodelle „Wichtigkeit MEPs“ ....................................................... 76 Tabelle 29 Regressionsmodelle „Nutzungshäufigkeit MEPs“ ......................................... 76 Tabelle 30 Regressionsmodelle „Wichtigkeit Direktkontakt EK“ ................................. 77 Tabelle 31 Regressionsmodelle „Nutzungshäufigkeit Direktkontakt EK“ ..................... 77 Tabelle 32 Regressionsmodelle „Wichtigkeit Direktkontakt EP“ ................................... 78 Tabelle 33 Regressionsmodelle zur „Nutzungshäufigkeit Direktkontakt EP“ .............. 78 Die Nummerierung der Tabellen folgt der Erwähnung im Text und nicht der effektiven Platzierung in der Arbeit. 6 1. Einleitung „El Gobierno de las Islas Baleares dispone de diferentes canales para participar e intervenir en la realidad europea. Es importante hacer sentir la voz de las Islas en Europa y estar presente en todos y cada uno de los foros que permiten a las regiones participar en la construcción de la Unión Europea.”1 Die Regierung der Balearischen Inseln verfügt über verschiedene Kanäle, um an der europäischen Wirklichkeit teilzunehmen und mitzuwirken. Es ist wich- tig, dass die Stimme der Balearen in Europa gehört wird und in allen Foren zugegen ist, die den Regionen eine Mitgestaltung der Europäischen Union er- lauben. Mit dem Bedürfnis, ihren Anliegen an die Europäische Union (EU) möglichst gut Ge- hör zu verschaffen, steht die spanische Autonome Gemeinschaft der Balearischen Inseln nicht alleine da. Zahlreiche Dezentralisierungswellen in den Mitgliedsstaaten der EU haben die Position von Akteuren auf der Regional-, Meso- und Lokalebene gestärkt und neue Gebietseinheiten geschaffen. Viele dieser subnationalen Akteure2 verfügen über Kompetenzen, die von Entscheiden der supranationalen Ebene tan- giert werden.3 Nicht zuletzt dazu beigetragen hat auch die Vertiefung des europäi- schen Integrationsprozesses, der den Einfluss der EU auf den subnationalen Ebenen gesteigert hat.4 Diese enger werdenden Beziehungen zur supranationalen Ebene näh- ren das Interesse der subnationalen Akteure, den Politikgestaltungsprozess der EU in ihrem Sinne mitzugestalten. In der politikwissenschaftlichen Forschungsliteratur nehmen diese Prozesse seit den 1990er Jahren einen wichtigen Stellenwert ein. Unter dem Schlagwort der subnatio- nalen Mobilisierung, weniger spezifisch auch unter Multi-Level-Governance, wird der Einfluss der subnationalen Akteure auf supranationaler Ebene untersucht. Wichtige Bereiche der jüngeren Forschung in diesem Fachgebiet stellen grundlegende Unter- suchungen zur Charakterisierung der subnationalen Akteure bei Callanan und Tatham,5 die Präferenzen ihrer Entscheidungsträger bei Tatham und Bauer6 oder das Verhältnis und die Interaktionsmodi zwischen subnationalen Akteuren und National- 1 Govern de les Illes Balears, La representación del Gobierno de las Islas Baleares en Europa, Version vom 24. Februar 2014, URL: https://intranet.caib.es/sacmicrofront/contenido.do?cont=43893&campa=yes&idsite=3126&&lang=es 2 Die Bezeichnung des subnationalen Akteurs wird in dieser Arbeit als Synonym für Region verwendet. 3 Tatham, Michaël, With or without you? Revisiting Territorial State-Bypassing in EU Interest Representation, in: Journal of European Public Policy 1 (2008), S.76 4 Rowe, Carolyn, Regional Representations in the EU. Between Diplomacy and Interest Mediation (Palgrave Studies in European Union Politics), Basingstoke 2011, S.5 5 Callanan, Mark; Tatham Michaël, Territorial interest representation in the European Union. Actors, objec- tives and strategies, in: Journal of European Public Policy (erscheint 2014), S.1-23 6 Tatham, Michaël; Bauer, Michael W., Support from Below? Regional Élites, Governance Preferences and Supranational Institutions, in: Journal of Public Policy (online veröffentlicht am 20. Dezember 2013), S.1-36 7 staaten bei Tatham7 sowie Callanan in den Vordergrund.8 Gleichzeitig richtet sich der Fokus neuerer Forschung auch auf einzelne Einflusskanäle. Von besonderem Interes- se sind etwa die Determinanten einzelner Einflussmöglichkeiten wie jene eines Büros in Brüssel, wie sie Tatham und Thau aufzeigen9 oder jene transregionaler und natio- naler Netzwerke, die Donas und Beyers beschreiben.10 Ein gesamtheitlicher Über- blick zur Nutzung verschiedener Einflusskanäle fehlt aber. Zusammenfassende Arbei- ten zu Einflussmöglichkeiten sind nur ansatzweise verfügbar und decken beispiels- weise wie bei Tatham lediglich verschiedene Formen direkter regionaler Interessen- repräsentation bei der EU ab.11 Das Fehlen einer Übersicht bei verschiedenen Einflussmöglichkeiten soll als For- schungsinteresse für die vorliegende Bachelorarbeit aufgenommen werden. Die For- derung nach einer Präsenz in allen Foren, wie sie die Balearischen Inseln stellen, wirft die Frage nach einer Spezifizierung dieser Foren auf. Es soll deshalb untersucht werden, welche Einflussmöglichkeiten den subnationalen Akteuren zur Verfügung stehen. Gleichzeitig ist davon auszugehen, dass selbst bei Verfügbarkeit nicht alle Ka- näle denselben Stellenwert für die Regionen einnehmen. Die erste Forschungsfrage soll sich dieser Unklarheit widmen und einen Überblick der Wichtigkeit und Nut- zungshäufigkeit einzelner Kanäle schaffen. Da die Einflusskanäle vielen Zwecken dienen können, soll sich die Klärung auf den Nutzen der Kanäle zur Beeinflussung des europäischen Politikgestaltungsprozesses beschränken. Welche Einflusskanäle sind für subnationale Akteure wichtig und werden oft genutzt zur Beeinflussung des europäischen Politikgestaltungsprozesses? Unterschiede sind indes nicht nur bei der Bedeutung und der Häufigkeit der Nutzung zwischen verschiedenen Einflusskanälen zu erwarten, sondern auch zwischen den subnationalen Akteuren selbst. Es ist anzunehmen, dass nicht alle Regionen mit der gleichen Häufigkeit auf einen spezifischen Einflusskanal bauen. Ebenso werden sich ihre Einschätzungen zur Wichtigkeit unterscheiden. Diese Differenzen zwischen den subnationalen Akteuren zu erklären, ist deshalb Inhalt der zweiten Forschungsfrage. 7 Tatham, With or without you?, S.76-99 8 Callanan, Mark, EU Decision-Making. Reinforcing Interest Group Relationships with National Govern- ments?, in: Journal of European Public Policy 1 (2011), S.17-34 9 Tatham, Michaël; Thau, Mads, The More the Merrier. Accounting for Sub-state Paradiplomats in Brussels, in European Union Politics (erscheint 2014), S.1-22 10 Donas, Tom; Beyers, Jan, How Regions Assemble in Brussels. The Organizational Form of Territorial Repre- sentation in the European Union, in: Publius. The Journal of Federalism 4 (2013), S.527-549 11 Tatham Michaël, Going Solo. Direct Regional Representation in the European Union, in: Regional and Fed- eral Studies 5 (2008), S.493-515 8 Wie lassen sich Unterschiede in der Wichtigkeit und der Nutzungshäufigkeit der Einflusskanäle für verschiedene subnationale Akteure erklären? Während die erste Fragestellung ein strukturentdeckendes Verfahren zulässt, soll bei der zweiten strukturprüfend gearbeitet werden. Die beiden Forschungsfragen be- stimmen die Vorgehensweise für diese Bachelorarbeit. In einem ersten Schritt (Kapi- tel 2) soll das theoretische Fundament gelegt werden. Es werden die Hintergründe des supranationalen Engagements ausgeleuchtet und die theoretischen Grundan- nahmen dahinter erläutert. Ein wichtiges Element bildet die Unterteilung der Theorie der subnationalen Mobilisierung in die klassische und die neue Strömung. Im zwei- ten Schritt (Kapitel 3) werden die Grundlagen für den empirischen Teil der Untersu- chung ausgearbeitet. Mittels einer Literaturrecherche werden verschiedene Möglich- keiten zur Beeinflussung europäischer Policys identifiziert. Diese lassen sich in inner- staatliche und ausserstaatliche Einflusskanäle unterteilen. Mit dem dritten Schritt (Kapitel 4) werden aufbauend auf dem theoretischen und empirischen Hintergrund vier Hypothesen zur zweiten Fragestellung aufgeworfen. Es folgt danach in einem vierten Schritt in den Kapiteln 5 bis 7 eine Erläuterung des methodischen Vorgehens, der Fallauswahl sowie der verwendeten Daten. In einem fünften Schritt soll die ei- gentliche Auswertung des Datenmaterials vorgenommen werden (Kapitel 8 und 9). Abgeschlossen wird die Arbeit im sechsten und letzten Abschnitt, in dem ein Fazit gezogen werden soll (Kapitel 10). 2. Subnationale Mobilisierung 2.1 Gründe der Mobilisierung Das Interesse der Regionen, Einfluss auf die Politikgestaltung auf der EU-Ebene zu nehmen, hat verschiedene Gründe. Van den Hofen und Sutcliffe propagieren in An- lehnung an Goldsmith12 vier Auslöser für das supranationale Engagement der Regio- nen. Der erste Grund bildet die Vertiefung der europäischen Integration. Die Ausweitung der supranational behandelten Politikbereiche führt dazu, dass sich die subnationa- len Akteure vermehrt mit der Implementierung europäischer Policys beschäftigen müssen. Dadurch verstärkte sich ihr Anreiz, sich auf gesamteuropäischer Ebene ein- 12 Vgl. dazu: Goldsmith, Mike, The Europeanisation of Local Government, in: Urban Studies 4-5 (1993), S.683- 699 und Goldsmith, Mike, British Local Government in the European Union, in: Jonathan Bradbury (Hrsg.), British Regionalism and Devolution. The Challenges of State Reform and European Integration, London 1997, S.215-234 9 zubringen und Einfluss auf die Politikgestaltung zu nehmen. Als zweiter Grund für den engeren Kontakt der Regionen zur supranationalen Ebene lassen sich die europä- ischen Strukturfonds identifizieren. Diese stellen finanzielle Mittel zur wirtschaftli- chen Entwicklung der Regionen zur Verfügung, wobei besonders ärmere Regionen in deren Genuss kommen. Callanan und Tatham bezeichnen diese beiden ersten Ursa- chen als „two fundamental rationales underpinning subnational mobilization.“13 Die- se beiden Triebfedern subnationaler Einflussnahme, von den beiden Autoren als re- gulatorische und finanzpolitische Mobilisierung bezeichnet, überschneiden sich bis zu einem gewissen Grad, so etwa bei Gesetzen mit Implikationen für Gelder aus EU- Fonds.14 Ein weiteres Paket von Mobilisierungsgründen dreht sich primär um die Informatio- nengewinnung. Als dritter Grund spielt wirtschaftliches Wissen für die subnationalen Akteure eine wichtige Rolle. Entwicklungen im europäischen Binnenmarkt eröffnen den Regionen Vor- und Nachteile. Um den Unternehmen in ihrem Gebiet Informati- onen zu diesen Vorgängen sowie gute Geschäftsbedingungen bieten zu können, müs- sen sie auf der EU-Ebene aktiv sein. Als vierter Grund tritt die Förderung des subna- tionalen Engagements durch die Europäische Kommission auf. Die Kommission ist das einzige Gremium mit Initiativrecht im europäischen Gesetzgebungsprozess. Durch die bessere supranationale Einbindung der Regionen gelangt die Kommission an Informationen, die ihr die Politikinitiierung erleichtert.15 Die vorliegende Arbeit wird sich darauf beschränken, die Beeinflussung der Politikge- staltung zu behandeln. 2.2 Entwicklung des Forschungsfeldes In der zweiten Hälfte der 1980er Jahre begannen subnationale Akteure, nach Zu- gangswegen zu europäischen Institutionen zu suchen, um Einfluss auf die supranati- onale Politikgestaltung zu nehmen.16 Pioniere auf diesem Gebiet waren deutsche Bundesländer und englische Lokalbehörden, die im Jahre 1984 Büros in Brüssel er- öffneten.17 Von einem eigentlichen regionalen Mitwirken auf der supranationalen Ebene kann jedoch erst ab den frühen 1990er Jahren die Rede sein. Der Maastrichter 13 Callanan, Mark; Tatham Michaël, Territorial interest representation, S.4 14 Ebd. S.5 15 van den Hoven, Adrian; Sutcliffe John B., Subnational Lobbying and Structural Funds: A French–Scottish Comparison, in: Local Government Studies 2 (2003), S.108-109 16 Jeffery, Charlie, Sub-National Mobilization and European Integration: Does it Make Any Difference?, in: Journal of Common Market Studies 1 (2000), S.1-4 17 Marks, Gary, et al., What Do Subnational Offices Think They Are Doing in Brussels?, in: Regional and Fed- eral Studies 3 (2002), S.1 10 Vertrag von 1992 bildet einen wichtigen Pfeiler für die Einbindung subnationaler Ak- teure in das institutionelle Gefüge der EU. Zum einen erlaubt er den Mitgliedsstaa- ten, sich im Ministerrat durch ihre Regionen vertreten zu lassen. Die entsandten re- gionalen Mandatsträger erhielten das Recht, anstelle ihrer Zentralregierungen an Verhandlungen teilzunehmen und abzustimmen. Zum anderen legte der Vertrag den Grundstein für den Ausschuss der Regionen (AdR), einem Konsultativgremium der Kommission und des Ministerrats, bestehend aus lokalen und regionalen Vertre- tern.18 Die zunehmenden Interdependenzen zwischen subnationalen Ebenen und der EU äusserten sich auch in der Entstehung eines neuen Forschungsfeldes. Hooghe formu- lierte die Bezeichnung der subnationalen Mobilisierung (subnational mobilisation),19 um den Einfluss subnationaler Akteure auf die europäische Politikebene zu umreis- sen. Gemäss Bauer entstand die subnationale Mobilisierungstheorie anfänglich als Kritik am Intergouvernementalismus.20 Letzterer Theorie zufolge gilt der europäische Integrationsprozess als Gebiet der Aussenpolitik und fällt somit in die alleinige Kom- petenz des Nationalstaates. Dieses Machtmonopol der Staaten wird von den Verfech- tern der subnationalen Mobilisierungstheorie zurückgewiesen. Zwar billigen sie den Nationalstaaten eine Schlüsselrolle auf europäischem Parkett zu. Jedoch stellen sie in Abrede, dass die Staaten gleichsam eines Gatekeepers die subnationalen Akteure vom europäischen Politikgestaltungsprozess ausschliessen können.21 Die Kritik galt aber nicht einzig dem Intergouvernementalismus. Neofunktionalistische Ansätze wurden ebenfalls in Frage gestellt, da sie die Rolle des Staates zu stark zu Gunsten supranati- onaler Institutionen vernachlässigen würden.22 Zur Erklärung des subnationalen Engagements auf supranationaler Ebene entstand die Theorie der subnationalen Mobilisierung. Hier lassen sich zwei Strömungen fest- stellen, die im Forschungsdiskurs zu verschiedenen Zeiten prägend waren. Dabei scheiden sich die beiden theoretischen Stossrichtungen in erster Linie am Verhältnis zwischen den subnationalen Akteuren und ihren Nationalstaaten. Die erste Strö- mung, die im Folgenden als klassische Theorie der subnationalen Mobilisierung be- zeichnet werden soll, geht a priori von einer abweisenden Haltung der Staaten und 18 Hooghe, Liesbet, The European Union and Multi-Level Governance in Practice. Patterns of Subnational Involvement: Expansion, Divergence, Complexity, Paper Presented at the Fourth Biennial International Conference of the European Community Studies Association, Charleston (SC) 1995, S.8-9 19 Jeffery, Sub-National Mobilization, S.1 20 Bauer, Christian W., Studinger, Philipp, European Regions’ relationship with the EU seen from below. Re- visiting the subnational mobilization thesis, EUSA Conference Boston (2011), S.2 21 Jeffery, Sub-National Mobilization, S.5 22 Hooghe, Liesbet, Subnational Mobilisation in the European Union, in: West European Politics, 3 (1995), S.176 11 subnationalen Akteuren untereinander aus. Dieser Erklärungsansatz entstand in den frühen 1990er Jahren und erfreute sich besonders in der zweiten Hälfte dieses Jahr- zehnts grossen Zuspruchs.23 Spätere Forschungsarbeiten, vor allem ab der zweiten Hälfte der 2000er Jahre, zeichnen ein differenzierteres Bild der subnationalen Mobi- lisierung. Die Strömung, die an dieser Stelle neue Theorie der subnationalen Mobili- sierung genannt werden soll, lehnt es ab, das Verhältnis zwischen den verschiedenen Staatsebenen axiomatisch festzulegen. Vielmehr bestehen verschiedene Interakti- onsmodi zwischen den subnationalen Akteuren und ihrem Nationalstaat.24 In den nachfolgenden beiden Kapiteln werden die Prämissen der klassischen und der neuen Theorie der subnationalen Mobilisierung genauer erläutert, um die beiden Strömungen voneinander abzugrenzen. 2.3 Klassische Theorie Subnationale Mobilisierung im Sinne der klassischen Theorie beruht im Kern auf ge- gensätzlichen Interessen der Regionen und ihren Nationalstaaten. Einerseits beste- hen Differenzen darüber, wie innerstaatlich Partikularinteressen aggregiert werden und andererseits, wie sie gegenüber der supranationalen Ebene repräsentiert werden. Zudem möchten sich Regionen supranational einbringen, während die Nationalstaa- ten diese subnationale Einmischung möglichst zu unterbinden suchen.25 Hooghe sieht in der subnationalen Mobilisierung deshalb „an instrument to challenge state power, and to support supranational authority.”26 Der Wunsch der Regionen nach stärkeren supranationalen Institutionen leitet sich aus einer Interessensüberlappung von subnationalen und supranationalen Akteuren ab. Beide sind an der Schwächung der Stellung der Nationalstaaten interessiert, da sie sich daraus eine Stärkung der eigenen Position erhoffen. Die supranationale Ebene will eine Erweiterung ihres Kompetenzbereichs auf Kosten der Staaten erreichen. Für die Regionen hingegen eröffnen sich mit einer starken supranationalen Ebene neue Chancen, in die Politik- gestaltung einzugreifen. Gleichzeitig schmälert eine ausgebaute supranationale Polity den Einfluss der Staaten.27 Die Rivalität der subnationalen Akteure mit dem Nationalstaat und die daraus er- wachsende Unterstützung der supranationalen Ebene bringen zwei bedeutende Im- 23 Bauer, European Regions’ relationship, S.2 24 Callanan; Tatham, Territorial interest representation, S.7 25 Hooghe, Subnational Mobilisation, S.177 26 Ebd. 27 Bauer, European Regions’ relationship, S.4 12 plikationen mit sich. Die erste umfasst eine Vertiefung der Beziehung der Regionen untereinander. Die gestärkten Banden unter den subnationalen Akteuren können direkt aus der intensivierten Beziehung zwischen der subnationalen und supranatio- nalen Ebene hergeleitet werden. Die zunehmenden sub-supranationalen Kontakte führen dazu, dass sich auch die Wechselbeziehungen unter den Regionen vertiefen. Es wird erwartet, dass die subnationalen Einheiten stärker zur Verwirklichung ihrer Ziele auf supranationaler Ebene zusammenarbeiten. Des Weiteren fördern die Inter- aktionen der subnationalen Akteure untereinander Prozesse des transnationalen Lernens oder des interregionalen Wettbewerbs.28 Die zweite und für diese Arbeit wichtigere Implikation betrifft das Ausmass der sub- nationalen Mobilisierung. Alle Regionen streben nach einer möglichst starken Rolle auf der supranationalen Ebene. Jedoch gibt es grosse Differenzen beim supranationa- len Engagement der verschiedenen subnationalen Einheiten. Diese lassen sich durch die unterschiedlichen materiellen und immateriellen Ressourcenstärken sowie insti- tutionelle Konfigurationen der subnationalen Akteure erklären. Die unterschiedliche Verfügbarkeit finanzieller, personeller, politischer und informationsbezogener Res- sourcen sowie Differenzen bei den innenpolitischen Institutionenkonstellationen verhindern,29 dass alle Regionen gleichermassen auf der supranationalen Ebene prä- sent sein können. Die Stärke der Regionen bestimmt somit ihre Rolle auf der supra- nationalen Ebene. Bei subnationalen Akteuren, die über umfangreiche Ressourcen und eine institutionell starke Position verfügen, wird von einer ausgeprägten subna- tionalen Mobilisierung ausgegangen.30 Gemäss Marks engagieren sich die starken Regionen dabei nicht nur umfangreicher, weil sie über mehr Ressourcen verfügen, sondern: „Strong regions have both more to gain by trying to influence EU policy and more to lose if they do not. They have more to gain because many EU policies lie within their competence. They have more to lose because if they are unable to operate effectively in Europe they face the prospect of being outflanked by na- tional governments.”31 Eine verpasste Chance zur Einflussnahme auf der supranationalen Ebene wiegt für Regionen mit starken Institutionen und grosser Kompetenzfülle somit schwerer als für schwächere. Da erstere im innenpolitischen Kontext über einen grösseren Hand- 28 Ebd. S.6 29 Callanan; Tatham, Territorial interest representation, S.3 30 Bauer, European Regions’ relationship, S.6 31 Marks, What Do Subnational Offices Think, S.9 13 lungsspielraum verfügen, sind sie häufiger von supranationalen Entscheiden betrof- fen. Ihr Anreiz zur subnationalen Mobilisierung ist daher grösser.32 2.4 Neue Theorie Bei der neuen Theorie der subnationalen Mobilisierung handelt es sich um einen An- satz, der in Anlehnung an ihre klassische Vorform entstanden ist. Dies führt zu eini- gen Gemeinsamkeiten. So teilen beide Theorien die Annahme, dass ausgeprägte sub- national-supranationale Wechselbeziehungen den Kontaktaustausch der Regionen untereinander fördern. Zudem stellt die neue Theorie ebenso wie die klassische das Ausmass des subnationalen Engagements in Abhängigkeit zur regionalen Ressour- censtärke und der Konstellation von und in Institutionen. Der bezeichnende Unterschied zwischen den beiden Theorien besteht im Verständnis der Beziehung zwischen den subnationalen Akteuren und dem Nationalstaat. Subna- tionale Mobilisierung ist nach der neuen Theorie keine Folge eines inhärenten Kon- kurrenzverhältnisses der beiden Ebenen. Für Moore gilt die Konkurrenzannahme im Falle der EU als widerlegt, da die Staaten keinen wirkungsmächtigen Widerstand ge- gen die subnationale Mobilisierung geleistet haben.33 Tatham wiederum lehnt den Schluss ab, dass Mobilisierung zwingend einer Rivalität zwischen den beiden Ebenen folgt. „[P]roviding evidence that SSEs [sub-state entities] are active in Brussels does not equate to proving that they bypass their member state. There is an implicit amalgam in the literature that paradiplomacy and state bypassing are one and the same. However, paradiplomacy (i.e. the diplomacy led by SSEs parallel to their member state’s) can also be led jointly with state diplomacy.”34 Gemeinsam mit Callanan schlägt er ein Modell vor, das drei verschiedene Interakti- onsmodi zwischen subnationalen Akteuren und Nationalstaaten vorsieht. Die supra- nationale Strategie der Regionen unterteilt sich in Kooperation (co-operation), Um- gehung (bypassing) und Konflikt (conflict). Kooperation als erster Interaktionsmo- dus bezeichnet die Zusammenarbeit von Regionen und Nationalstaaten zur Verwirk- lichung gemeinsamer supranationaler Ziele. Dieses Vorgehen wird besonders von einflussreichen subnationalen Akteuren bevorzugt. Da diese Regionen ein stärkeres Gewicht auf den Nationalstaat ausüben können, verlieren Vorgehensweisen ohne Zu- 32 Bauer, European Regions’ relationship, S.5 33 Moore, Carolyn, A Europe of the Regions vs. the Regions in Europe. Reflections on Regional Engagement in Brussels, in: Regional and Federal Studies 5 (2008), S.519 34 Tatham, With or without you?, S.77 14 sammenarbeit mit dem Nationalstaat an Attraktivität. Umgehung als zweite Strategie hebt sich durch fehlende Interaktionen zwischen den beiden Ebenen hervor. Grund für die Wahl dieses Vorgehens sind nicht unterschiedlich gelagerte Interessen der beiden Ebenen, sondern fehlender innenpolitischer Einfluss der Regionen. Schwä- chere Regionen können die supranationale Position des Staates nur marginal oder gar nicht beeinflussen. Deshalb versuchen sie, sich eigenständig auf der supranatio- nalen Ebene positionieren. Die dritte Interaktionsform des Konflikts stellt eine Son- derform der Umgehung dar. Ein Konfliktverhältnis zwischen Nationalstaat und sub- nationalen Akteuren manifestiert sich nicht nur in fehlender Zusammenarbeit. Es ist auch eine Folge davon, dass beide Akteursgruppen Ziele verfolgen, die gegenseitig unvereinbar sind. Anders als Kooperation oder Umgehung tritt Konflikt jedoch nie als dominante Interaktionsform zwischen Regionen und ihren Staaten auf.35 3. Subnationale Einflusskanäle 3.1 Überblick Regionen verlassen sich auf unterschiedlichste Möglichkeiten, um sich bei der EU Gehör zu verschaffen. Für diese Möglichkeiten, Einflusskanäle genannt, werden in der Forschungsliteratur unterschiedliche Systematisierungsansätze verwendet. Mög- liche Kategorienbildungen können zwischen direkten und indirekten,36 formellen und informellen, institutionellen und nicht-institutionellen37 oder innerstaatlichen und ausserstaatlichen Kanälen vorgenommen werden.38 In der vorliegenden Unter- suchung werden als Kategorien innerstaatliche und ausserstaatliche Einflusskanäle verwendet, da sie sich am besten mit den beiden Ansätzen der subnationalen Mobili- sierungstheorie vereinbaren lassen. In den nachfolgenden Kapiteln 3.2 und 3.3 werden die innerstaatlichen und ausser- staatlichen Kanäle genauer ausgeleuchtet. Im Kapitel 4 werden die beiden Kategorien mit den theoretischen Annahmen subnationaler Mobilisierung verknüpft und vier Hypothesen zur zweiten Fragestellung entwickelt. 35 Callanan; Tatham, Territorial interest representation, S.7-8 36 Tatham, Going Solo, S.494 37 Breuer, Christian B., How Regions and Encompassed Actors are Involved in EU Regional Policy (Regionen in Europa/European Regions, Bd.4), Wien 2012, S.75ff 38 Callanan; Tatham, Territorial interest representation, S.7 15 3.2 Innerstaatliche Kanäle In der Kategorie der innerstaatlichen Kanäle werden jene Beeinflussungsmöglichkei- ten zusammengefasst, mit denen Regionen über innenpolitische Wege auf den Poli- tikgestaltungsprozess der EU einwirken. Der Einfluss der Regionen auf die EU ver- läuft bei diesen Kanälen über die nationalstaatliche Ebene. Bei diesen Kanälen sehen sich die regionalen Interessen daher einem Wechselspiel mit den staatlichen ausge- setzt. Der Nationalstaat nimmt gegenüber den subnationalen Akteuren mehrheitlich eine Gatekeeper-Rolle ein, da die Nutzung dieser Kanäle vielfach seines Einverständ- nisses bedarf.39 Für diese Arbeit wird zwischen sieben innerstaatlichen Kanälen un- terschieden: 1. Partizipationsrechte auf nationalstaatlicher Ebene. Subnationale Akteure können Einfluss nehmen auf die Gestaltung europäischer Policys, indem sie in Insti- tutionen auf nationalstaatlicher Ebene vertreten sind.40 Das Ausmass dieser Einbin- dung variiert dabei beträchtlich zwischen den Staaten. In föderalen Staaten verfügen die Regionen über einen grösseren Einfluss auf den Nationalstaat als in zentralisti- schen. Unterschiede manifestieren sich jedoch nicht nur entlang dieser Einteilung, sondern auch innerhalb der Gruppen der föderalen und formell zentralistischen Staa- ten selbst.41 Da die Willensbildung in europäischen Angelegenheiten eine nationalstaatliche Kompetenz ist, kommt subnationalen Akteuren mit Einfluss im nationalen Parlament eine wichtige Rolle zu. Über eine eigene, zweite Kammer können Regionen in gewis- sen Staaten die EU-Position mitgestalten. Der Einfluss der Regionalregierungen ist dabei umso grösser, je enger die regionalen Parlamentsvertreter an sie gebunden sind. Während im deutschen Bundesrat die Mitglieder der Länderregierungen selbst einsitzen, wählen in Österreich die Landtage die Vertreter des Bundesrates. In Belgi- en und Spanien wiederum werden verschiedene Wahlmechanismen gleichzeitig an- gewandt, wobei in beiden Fällen ein Teil der Abgeordneten in der zweiten Kammer von Regionalparlamenten beziehungsweise Regionalregierungen bestimmt wird. Nebst diesen direkten Regionalvertretern können Regionen auch in der ersten Kam- mer durch Abgeordnete regionalistischer Parteien vertreten sein.42 39 Jeffery, Charlie, A Regional Rescue of the Nation-State. Changing Regional Perspectives on Europe, EUSA Tenth Biennial International Conference, Montreal 2007, S.5-7 40 Tatham, Michaël, Devolution and EU Policy-Shaping. Bridging the Gap between Multi-Level Governance and Liberal Intergovernmentalism, in: European Political Science Review, 1 (2011), S.58 41 Stegarescu, Dan, Decentralised Government in an Integrating World. Quantitative Studies for OECD Coun- tries (ZEW Economic Studies, Bd. 34), Heidelberg 2006, S.49-63 42 Ebd. 16 2. Spezieller Konsultationsmechanismus gegenüber dem Staat. Um die Po- sitionen der subnationalen Akteure in die Ausgestaltung ihrer supranationalen Stra- tegie einfliessen zu lassen, können die Nationalstaaten den Meinungsaustausch mit den Regionen institutionalisieren. Die Regionen werden vom Zentralstaat konsul- tiert, wenn es sich um EU-Fragen handelt, die teilweise oder vollständig im regiona- len Kompetenzbereich liegen. Solche Verfahren können sich, abhängig vom jeweili- gen Staat, darin unterscheiden, ob die Positionen der subnationalen Akteure als ver- bindlich oder unverbindlich gelten.43 3. Informelle Einflussnahme auf nationalstaatlicher Ebene. Dieser Kanal umfasst jene Wege zur Beeinflussung des Nationalstaates, die über subnationale In- teressensverbände44 oder individuelle Direktkontakte zwischen regionalen und nati- onalstaatlichen Behördenmitgliedern führen. Bei diesen Formen des Lobbyings und des professionellen Networkings ist es auf Grund der fehlenden Formalisierung schwierig, ihren Erfolg ins Verhältnis zum Aufwand zu stellen.45 4. Mitgestaltung der Position der Ständigen Vertretung. Jeder Mitgliedsstaat verfügt gleichsam einer Botschaft über eine Ständige Vertretung (StäV) bei der EU. Deren Mitglieder leisten im Rahmen des Ausschusses der Ständigen Vertreter (AStV) Vorbereitungsarbeiten für den Ministerrat. Zudem gilt der AStV als Forum zwischen den Staaten und überwacht die Arbeit von Expertengruppen.46 Regionen können die Arbeit des AStV auf zwei verschiedene Weisen mitgestalten. Einerseits können Nati- onalstaaten subnationalen Akteuren erlauben, an Treffen teilzunehmen, bei denen die Ständigen Vertreter Anweisungen erhalten.47 Andererseits können Staaten soweit gehen, Regionalvertreter in ihre nationalen Delegationen zu integrieren und im AStV teilnehmen zu lassen.48 5. Teilnahme in Arbeitsgruppen der Kommission. Die Arbeitsgruppen unter- stützen die Kommission sowohl bei der Ausarbeitung von Gesetzesentwürfen als auch bei Entscheiden im späteren Verlaufe des Politikgestaltungsprozesses. In der Regel sitzen in diesen Gremien unabhängige Experten oder Vertreter der Nationalstaaten.49 43 Tatham, Devolution and EU Policy-Shaping, S.58-59 44 Vgl. Kern, Kristine, Cities in a European Setting, Paper submitted for presentation at the Conference “Inno- vation for Good Local and Regional Governance. A European Challenge”, Enschede 2009, S.4 45 Vgl. dazu in Anlehnung Breuer, How Regions, S.82-86 46 Coreper, Glossary, Summaries of EU legislation, Version vom 30. Januar 2014, URL: http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/coreper_en.htm 47 Jeffery, A Regional Rescue, S.6 48 Beltán García, Susana, Is there a Real Model in Spain for Autonomous Communities to Participate in the Council of the European Union or is it only a Mirage?, in: Journal of Contemporary European Studies 4 (2012), S.430 49 Committees and working parties, Summaries of EU legislation, Version vom 30. Januar 2014, URL: http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/experts_committees_en.htm 17 Die Staaten können sich in diesen Gruppen auch durch regionale Vertreter repräsen- tieren lassen. Innenpolitisch wird diese Vertretung durch Regionen entweder durch Soft Law geregelt oder gesetzlich beziehungsweise verfassungsrechtlich festgeschrie- ben.50 6. Teilnahme in Arbeitsgruppen des Ministerrates. Wie auch in den Arbeits- gruppen der Kommission können sich Staaten in jenen des Ministerrates durch sub- nationale Akteure vertreten lassen.51 Zum einen erfüllen Arbeitsgruppen Vorberei- tungsaufgaben für die Entscheidungsfindung im Ministerrat, zudem unterstützen sie den AStV bei seiner Arbeit.52 7. Teilnahme an Sitzungen des Ministerrates. Nationalstaaten können sich seit dem Maastrichter Vertrag von subnationalen Akteuren im Ministerrat vertreten las- sen. Um der Staatsebene dieses Recht auf Vertretung abzuringen, müssen die Regio- nen einerseits über genügend innenpolitischen Einfluss verfügen und andererseits sich mit dem Zentralstaat auf eine gemeinsame Position einigen können. Die Regio- nen vertreten den Zentralstaat nur in Gebieten, die in ihrem Kompetenzbereich fallen oder in denen nicht der ganze Staat betroffen ist.53 Zu den subnationalen Akteuren, die ihren Nationalstaat vertreten, gehören etwa deutsche und österreichische Länder, belgische und italienische Regionen, die italienischen Provinzen Trient und Südtirol sowie die spanischen Autonomen Gemeinschaften. Gemäss Tatham besteht der Hauptvorteil dieses Einflusskanales darin, dass sie ihren Standpunkt in einem kriti- schen Moment des Politkgestaltungsprozesses darlegen können.54 3.3 Ausserstaatliche Kanäle Die Kategorie der ausserstaatlichen Kanäle zeichnet sich durch die direkte Beziehung zwischen subnationalen Akteuren und EU-Institutionen aus. Regionen nehmen ohne Umweg über den Nationalstaat Einfluss auf die supranationale Ebene.55 Ausserstaat- liche Kanäle können sowohl von den subnationalen Akteuren selbst ins Leben geru- fen56 als auch durch EU-Verträge geschaffen werden.57 Im Rahmen dieser Untersu- chung wird eine Unterscheidung zwischen sieben ausserstaatlichen Einflussmöglich- keiten vorgenommen: 50 Tatham, Devolution and EU Policy-Shaping, S.59 51 Ebd. 52 Committees and working parties, Version vom 30. Januar 2014 53 Jeffery, A Regional Rescue, S.3-4 54 Tatham, Devolution and EU Policy-Shaping, S.59 55 Tatham, Going Solo, S.494 56 Breuer, How Regions, S.82-83 57 Hooghe, The European Union and Multi-Level, S.8 18 1. Büros in Brüssel. Verbindungsbüros in Brüssel können von subnationalen Akt- euren alleine oder in Zusammenarbeit mit anderen unterhalten werden. Sie erfüllen verschiedene Zwecke. Die im Rahmen dieser Untersuchung wichtigste Funktion ist das Lobbying. Büros vertreten gegenüber der Kommission und dem Europäischen Parlament (EP) die Standpunkte ihrer Regionen. Zudem unterstützen sie die regiona- len Vertreter im AdR und im Ministerrat. Weitere Aufgaben beinhalten die Beschaf- fung von Informationen zu Neuerungen in der EU-Gesetzgebung, das Knüpfen von Kontakten mit öffentlichen und privaten Akteuren und die kulturelle und soziale Re- präsentation der Region.58 2. Interregionale Netzwerke. Das Streben der subnationalen Akteure nach mehr supranationalem Einfluss äussert sich in der Bildung gemeinsamer Netzwerke. Die Zusammenarbeit ist oftmals staatenübergreifend und baut auf geographischen oder sektoriellen Kriterien sowie gemeinsamen Zielen der Mitgliedsregionen.59 Die inter- regionalen Netzwerke gelten als äusserst effektiv bei der Mobilisierung regionaler Advocacy Coalitions und der Beeinflussung der europäischen Entscheidungsgremi- en. Besonders mitgliederstarke Interessensverbände sind der Rat der Gemeinden und Regionen Europas (RGRE), die Versammlung der Regionen Europas (VRE) und die Konferenz der Peripheren Küstenregionen (KPKR).60 3. Intraregionale Kooperation. Nicht nur die Regionen, sondern auch Akteure wie Bewegungsorganisationen, Unternehmens- und Wirtschaftsverbände, zivilgesell- schaftliche Organisationen, Gewerkschaften oder Firmen verfügen über Interessen gegenüber der EU.61 Gleichzeitig nehmen die Interdependenzen zwischen diesen nichtstaatlichen Akteuren und den Regionen zu.62 Ein Weg zur Beeinflussung der EU-Politik besteht daher für regionale Entscheidungsträger darin, mit anderen Inte- ressensgruppen aus der Region zusammenzuarbeiten. 4. Mitglieder im Ausschuss der Regionen. Der AdR setzt sich aus 353 lokalen und regionalen Mandatsträgern aus allen 28 Mitgliedsstaaten zusammen. Die Aus- schussmitglieder werden vom Ministerrat für Amtsperioden von jeweils fünf Jahren bestimmt. Für den Ministerrat, die Kommission und das EP besteht eine Anhörungs- 58 Breuer, How Regions, S.84-85 59 Ebd. S.83 60 Rowe, Regional Representations in the EU, S.53-54 61 Berkhout, Joost, Political Activities of Interest Organizations. Conflicting Interests, Converging Strategies, Diss., Leiden 2010, S.19 62 Bache, Ian; Flinders, Matthew, Themes and Issues in Multi-level Governance, in Bache Ian; Flinders, Mat- thew. (Hrsg.), Multi-level Governance, Oxford 2011, S.3 19 pflicht des AdR bei Angelegenheiten, die lokale oder regionale Interessen betreffen.63 Bei der Vertretung gibt es dabei grosse Unterschiede zwischen den Staaten. Während beispielsweise in Belgien, Deutschland und Spanien die Regionen über einen oder mehr Vertreter verfügen, sind nicht alle französischen Regionen im AdR vertreten.64 5. Abgeordnete im Europäischen Parlament. Das 751-köpfige Parlament bildet gemeinsam mit dem Ministerrat die Legislative der Europäischen Union.65 Mitglieder des Europäischen Parlaments (MEPs) verfügen überdies häufig über gute Kontakte zu anderen wichtigen EU-Institutionen wie etwa der Kommission.66 Für das Ausmass des regionalen Einflusses auf die EU-Politikgestaltung mittels MEPs sind zwei An- nahmen zentral. Eine erste wichtige Rolle spielt der Wahlmodus in den Mitglieds- staaten. Auf regionaler Ebene gewählte MEPs sind den Regionen eher verbunden als jene aus Staaten, in denen auf nationalstaatlicher Ebene gewählt werden. Zweitens können Regionen besonders auf MEPs mit regionalistischer Gesinnung bauen, da sich diese besonders regionalen Interessen verpflichtet fühlen.67 6. Direkter Kontakt mit der Kommission. Möglichkeiten zur Beeinflussung der Kommission führen nicht nur über indirekte Wege wie die Arbeitsgruppen, Büros in Brüssel oder den AdR. Subnationale Akteure können in direkten Kontakt zur Kom- mission treten, um den europäischen Gesetzgebungsprozess bereits in seiner An- fangsphase mitzugestalten.68 7. Direkter Kontakt mit dem Europäischen Parlament. In Abgrenzung zur Zusammenarbeit von subnationalen Akteuren mit regionalen MEPs baut dieser Ein- flusskanal auf dem Verhältnis zwischen Regionen und dem EP als Institution. Diese Differenzierung ist notwendig, da ein Fehlen „eigener“ MEPs die direkte Beeinflus- sung des Parlaments durch subnationale Akteure nicht ausschliesst.69 4. Hypothesen Die Entwicklung von Hypothesen ist zur Beantwortung der zweiten Fragestellung notwendig, die der Erklärung der unterschiedlichen Wichtigkeiten und Nutzungshäu- figkeiten der Kanäle zwischen den Regionen dient. Aus der klassischen und der neu- 63 Committee of the Regions, Version vom 3. Februar 2014, URL: http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/committee_regions_en.htm 64 Hooghe, Subnational Mobilisation, S.180 65 European Parliament, Glossary, Version vom 3. Februar 2014, URL: http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/european_parliament_en.htm 66 Tatham, Going Solo, S.505 67 Hooghe, Subnational Mobilisation, S.180ff 68 John, Peter, The Europeanisation of Sub-national Governance, in: Urban Studies, 2-3 (2000), S.878 69 Vgl. Hooghe, Subnational Mobilisation, S.191 20 en Theorie lassen sich je zwei diametral verschiedene Hypothesen für die Nutzung der beiden Einflusskanalkategorien erstellen. Bestimmend sind dabei das Verhältnis zwischen subnationalen Akteuren und Nationalstaat sowie die Stärke der Regionen. Die klassische Theorie geht von einem Interessenskonflikt zwischen Regionen und Nationalstaaten aus. Subnationale Akteure müssen daher zur Beeinflussung des eu- ropäischen Politikgestaltungsprozesses Wege gehen, die nicht der Kontrolle des Nati- onalstaates unterliegen.70 Hooghe führt in diesem Kontext an, dass „member state channels tend to be hostile.“71 Die Regionen versuchen daher möglichst ausgeprägt über ausserstaatliche Kanäle zu mobilisieren. Letztere verfügen gegenüber inner- staatlichen Einflusswegen den Vorteil, dass die regionale Interessensposition nicht durch den Staat als Gatekeeper abgeschwächt wird. Als einschränkende Faktoren für das Ausmass der Nutzung der ausserstaatlichen Kanäle treten materielle und imma- terielle Ressourcen sowie innenpolitischen Konfigurationen in Erscheinung (vgl. Ka- pitel 2.3).72 Es lässt sich daher für die klassische Theorie folgende zwei Hypothesen aufstellen: H1.1: Je stärker eine Region, desto wichtiger sind für sie ausserstaatliche Ka- näle zur Einflussnahme auf den europäischen Politikgestaltungsprozess. H1.2: Je stärker eine Region, desto häufiger nutzt sie ausserstaatliche Kanäle zur Einflussnahme auf den europäischen Politikgestaltungsprozess. Aus der neuen Theorie können die konkurrierenden Hypothesen abgeleitet werden. Dies ist einerseits möglich, weil sich gemäss dieser Theorieströmung das Verhältnis zwischen Regionen nicht zum voraus festlegen lässt.73 Andererseits wird von vielen Anhängern dieser Theorierichtung betont, dass die innerstaatlichen Kanäle die aus- serstaatlichen an Effektivität übertreffen.74 Die Nutzung der beiden Kanalkategorien wird wie bei der klassischen Theorie in Abhängigkeit zur Ressourcenstärke und insti- tutionellen Konfiguration der Regionen gestellt, jedoch unter umgekehrten Vorzei- chen. Stärkere Regionen verfügen über mehr Mittel, ihren Nationalstaat zu beeinflus- sen. Der Anreiz der Regionen zur Kooperation mit dem Nationalstaat nimmt daher mit der regionalen Stärke zu, während die Umgehung gleichzeitig an Attraktivität 70 Jeffery, Sub-National Mobilization, S.5 71 Hooghe, Subnational Mobilisation, S.177 72 Callanan; Tatham, Territorial interest representation, S.3-7 73 Moore, A Europe of the Regions, S.519 74 Tatham, Going Solo, S.494 21 verliert.75 Für die neue Theorie der subnationalen Mobilisierung können daher fol- gende Hypothesen aufgestellt werden: H2.1: Je stärker eine Region, desto wichtiger sind für sie innerstaatliche Kanä- le zur Einflussnahme auf den europäischen Politikgestaltungsprozess. H2.2: Je stärker eine Region, desto häufiger nutzt sie innerstaatliche Kanäle zur Einflussnahme auf den europäischen Politikgestaltungsprozess. 5. Methodisches Vorgehen Kern der Untersuchung ist die Verwendung der verschiedenen Einflusskanäle durch die Regionen. Damit ein möglichst breitgefächertes gesamteuropäisches Bild der subnationalen Mobilisierung gewonnen werden kann, sollen zur Klärung der beiden eingangs aufgeworfenen Fragen statistische Verfahren angewandt werden. Bei der ersten Frage nach der Wichtigkeit und Häufigkeit einzelner Einflusskanäle kommt eine Auswertung auf uni- und bivariater Basis zur Anwendung. Die zweite Fragestel- lung erfordert ein komplexeres Vorgehen. Die Unterschiede in der Nutzung der Ka- näle werden strukturprüfend untersucht, wobei die zwei Strömungen der subnationa- len Mobilisierungstheorie in einer multivariaten Analyse zu untersuchen sind. Das Vorgehen in dieser Arbeit unterteilt sich in drei Schritte. Der erste Schritt dient der Datensammlung. Für die Regionen in der Untersuchung werden insgesamt 39 verschiedene Merkmale benötigt. Bei 28 davon handelt es sich um abhängige, bei 11 um unabhängige Variablen. Der grösste Teil der Daten für diese Untersuchung wird im Rahmen einer englischsprachigen Online-Umfrage bei 348 Regionen in 23 EU-Mitgliedsstaaten erhoben. Der Fragebogen wird an die Vorsitzen- den oder Mitglieder von Regionalregierungen sowie nichtgewählte Regionenvorste- her geschickt. Die Wahl fiel aus zwei Gründen auf diese Zielgruppe. Einerseits verfü- gen die Angeschriebenen auf Grund ihrer wichtigen regionalen Position Kenntnisse über die Ziele und Strategie auf europäischer Ebene, insbesondere auch über inner- staatliche Kanäle. Andererseits kennen sie die Verwaltungsstrukturen ihrer Region und können die Umfrage im Falle Zeitmangels oder Desinteresses an die zuständigen Fachpersonen weiterleiten. Pro Region kann nur eine Person einen Fragebogen aus- füllen. Die Einhaltung dieser Bedingung wird über einen persönlichen Zugangskode zur Umfrage gewährleistet. 75 Callanan; Tatham, Territorial interest representation, S.7 22 Die Primärdaten, die mit der Umfrage erfasst werden, decken alle endogenen Variab- len sowie sieben exogene ab. Für die restlichen vier unabhängigen Variablen werden Sekundärdaten aus verschiedenen Quellen herangezogen. Die Auswahl der Fälle so- wie die Erläuterungen zur Operationalisierung werden in Kapitel 6 und 7 präsentiert. Im zweiten Schritt folgen uni- und bivariate Analysen der Umfrageresultate. In erster Linie soll damit an die erste Forschungsfrage angeknüpft werden, welche Kanäle die subnationalen Akteure bei der Mobilisierung einsetzen. Die Ausführungen zu den Einflusskanälen in Kapitel 3 können durch deskriptivstatistische Kennwerte ergänzt werden. Der Erhebungszeitraum der Umfrage erstreckt sich vom 15. Januar bis zum 18. Februar 2014. Im dritten Schritt werden multiple Regressionsmodelle gebildet. Deren Auswertung und Interpretation dienen der Klärung der zweiten Forschungsfrage, welche die Un- terschiede bei der Nutzung der Einflusskanäle behandelt. Zur Analyse werden Rand- om-Effects-Modelle berechnet. Diese werden einerseits der Mehrebenenstruktur ge- recht, die sich in dieser Untersuchung aus Regionen- und Staatsebene zusammen- setzt.76 Andererseits passt die Methode auch zur Erhebungsgesamtheit (vgl. Kapitel 6). Random-Effects-Modelle erlauben, anders als etwa Fixed-Effects-Modelle, den Rückschluss von der Stichprobe auf die Grundgesamtheit.77 6. Auswahl der Fälle Bei den Fällen in dieser Untersuchung handelt es sich um die Regionen in den Mit- gliedsstaaten der EU-28. Da für diese Untersuchung keine Vollerhebung durchge- führt wird, bilden verschiedene Kriterien den Rahmen für die Fallauswahl. Die Kon- zeptualisierung der Regionen erfolgt dabei in Anlehnung an die Definition des Regio- nenbegriffs, die bei der Bildung des Regional Authority Index von Hooghe et al. Ver- wendung fand. Die erste Bedingung betrifft das Territorium der Regionen. Dieses muss eine einzige, durchgängige und überschneidungsfreie Grenze aufweisen. Überregionale Institutio- nen werden dadurch aus der Erhebungsgesamtheit ausgeschlossen. Zweitens besteht die Stichprobe nur aus Regionen der obersten subnationalen Stufe. Zwischen den 76 Kopp, Johannes; Lois,Daniel, Einführung in die Mehrebenenanalyse, Version vom 8. Februar 2014, URL: http://www.tu-chemnitz.de/hsw/soziologie/institut/file-dl- RWluZnVlaHJ1bmdfTWVocmViZW5lbmFuYWx5c2UucGRm- ABUHDysaAgs- HAwwZWx4FERMFAQgTAEtUVlZDVFRQSjZXUlxLUVo4FhwKABINGxADCQEGEBsTAwUWCQMdBwwK DRMRA0QZDwQ.pdf 77 Random and Fixed Effects FAQ, Mindhive. A community portal for MIT brain research, Version vom 8. Februar 2014, URL: http://mindhive.mit.edu/node/92 23 erhobenen Regionen und ihren Nationalstaaten existiert keine weitere Zwischenebe- ne. Als dritte Voraussetzung verfügen die Regionen über legislative, exekutive und/oder administrative Institutionen. Dadurch erscheinen Regionen, die nur statis- tischen oder planerischen Zwecken dienen, nicht in dieser Untersuchung.78 Diese Kriterien werden von 348 Regionen aus 23 Mitgliedsstaaten erfüllt. Es handelt sich um die belgischen, dänischen, französischen, englischen, griechischen, irischen und italienischen Regionen, die bulgarischen Oblaste, die deutschen und österreichi- schen Länder, die estnischen Landkreise, die finnischen Landschaften, die kroati- schen Gespanschaften, die Provinzen Schwedens und der Niederlande sowie zwei italienische Provinzen, die polnischen Wojewodschaften, die portugiesischen Auto- nomen Regionen, die rumänischen Kreise, die slowakischen Landschaftsverbände, die spanischen Autonomen Gemeinschaften, die tschechischen Bezirke, die ungari- schen Komitate, die zypriotischen Eparchien sowie Schottland, Wales und Nordir- land. In zwei Staaten, dem Vereinigten Königreich und Italien, kam bei der Auswahl von Regionentypen eine erwähnenswerte Auslegung der Auswahlkriterien zur Anwen- dung. Die neun Regionen Englands wurden in die Untersuchung aufgenommen, ob- wohl die die regionalbehördlichen Führungsgremien (local authority leaders‘ boards) im Jahre 2010 ihre Kompetenzen und ihren offiziellen Status verloren haben. Jedoch bestehen die regionalen Führungsgremien auf freiwilliger Basis weiter,79 wobei sie sich aus gewählten lokalen Mandatsträgern aus dem Gebiet der entsprechenden Re- gionen zusammensetzen. Die regionalen Führungsgremien dienen der Zusammenar- beit der Lokalbehörden, übernehmen Planungs- und Strategieaufgaben und helfen bei der Politikimplementierung.80 In Italien wurde anstelle der Region Trentino- Südtirol ihre beiden autonomen Provinzen Südtirol und Trient in die Umfrage aufge- nommen. Grund dafür ist, dass letztere einerseits nicht der Region unterstellt sind und andererseits als einzige zwei italienische Provinzen über gesetzgeberische Kom- petenzen verfügen.81 78 Vgl. Hooghe, Liesbet et al., The Rise of Regional Authority, A comparative study of 42 democracies (1950- 2006), Amsterdam 2009, URL: www.unc.edu/~gwmarks/assets/doc/The%20Rise%20of%20Regional%20Authority.pdf, S.8 79 Department for Communities and Local Government, Scrapping regional bureaucracy will save millions, Version vom 10. Februar 2014, URL: https://www.gov.uk/government/news/scrapping-regional- bureaucracy-will-save-millions 80 Vgl. East of England Local Government Association, About, Version vom 10. Februar 2014, URL: http://www.eelga.gov.uk/about/ 81 Verfassung der italienischen Republik, Art. 116-117, URL: http://www.regione.taa.it/normativa/costituzione.pdf 24 7. Daten 7.1 Abhängige Variablen Als Explananda treten in dieser Untersuchung die Wichtigkeit und die Nutzungshäu- figkeit der Einflusskanäle in Erscheinung. Einerseits nehmen die 14 Kanäle in der Untersuchung für die Regionen unterschiedliche Wichtigkeiten bei der Politikbeein- flussung ein. Andererseits unterscheiden sie sich auch in der Häufigkeit, mit der sie von den subnationalen Akteuren beansprucht werden. Grund für die Verwendung dieser beiden Konzepte ist die Erwartungshaltung, dass ein eher schwacher Zusam- menhang zwischen den beiden besteht. Wichtige Einflusskanäle müssen nicht zwin- gend häufig zur Mitgestaltung europäischer Policys eingesetzt werden. Die Erhebung der Wichtigkeit und Nutzungshäufigkeit der Einflusskanäle erfolgt un- terteilt in die einzelnen innerstaatlichen und ausserstaatlichen Einflusskanäle. Insge- samt werden somit 28 abhängige Variablen benötigt. Die Wichtigkeit der 14 Ein- flussmöglichkeiten wird mittels der Bewertung von 14 Aussagen erhoben. Die Teil- nehmenden bewerten die Aussagen auf einer Skala von 1 = No importance bis 11 = Extremely important. Zusätzlich steht die Ausprägung „Option not used/not availab- le“ zur Verfügung. Einen Überblick über die zu bewertenden Aussagen bietet Tabelle 1. 25 Tabelle 1 Überblick der Aussagen, die der Bewertung der Wichtigkeit der 14 Einflusskanäle dienen. Ähnlich der Erhebung der Wichtigkeit wird auch jene der Häufigkeit durchgeführt. Die Teilnehmenden geben bei den 14 Einflusskanälen an, wie oft sie sich auf diese verlassen. Dazu beurteilen sie pro Kanal eine je eine Aussage mit den sechs Ausprä- gungen Never, Rarely, Sometimes, Often, Usually und Always.82 Tabelle 2 bietet ei- nen Überblick der 14 Häufigkeitsaussagen. 82 Fowler, Floyd J., Improving Survey Questions. Design and Evaluation (Applied Social Research Methods Series, Bd. 38), London 1995, S.56 Einflusskanäle Aussagen (1 = No importance,11 = Extremely important) Partizipationsrechte Our region uses its participatory rights on the nation state level in order to influence the EU policy-shaping process (e.g. via legislative or administrative bodies). Konsultationsmechanismus Our region uses a special consultative procedure vis-à-vis the national government in order to influence the EU policy-shaping process. Informelle Einflussnahme Our region uses non-institutionalised (informal) ways of ac- cess to the nation state level in order to influence the EU policy- shaping process (e.g. lobbying and professional networking). Ständige Vertretung Our region co-determines the goals and strategy of the nation state’s Permanent Representatives in order to influence the EU policy- shaping process. Arbeitsgruppen d. EK Our region participates in working groups of the Commission in order to influence the EU policy-shaping process. Arbeitsgruppen d. Ministerrats Our region participates in working groups of the Council of Ministers in order to influence the EU policy-shaping process. Sitzungen des Ministerrates Our region helps represent the nation state in the Council of Min- isters in fields of regional competence in order to influence the EU policy-shaping process (i.e. regions are present in the Council in policy areas where they have regional authority over policy making or where only a part of the country is affected, e.g. fisheries). Büros in Brüssel Our region uses an office in Brussels to influence the EU policy- shaping process Interregionale Netzwerke Our region uses its memberships in European networks and asso- ciations to influence the EU policy-shaping process (e.g. Council of European Municipalities and Regions, Association of European Regions, Conference of Peripheral Maritime Regions etc.). Intraregionale Kooperation Our region cooperates with other regional actors such as firms and regional interest groups to influence the EU policy-shaping pro- cess. Mitglieder im AdR Our region relies on its representative(s) in the Committee of the Regions to influence the EU policy-shaping process. MEPs Our region relies on its representative(s) in the European Par- liament to influence the EU policy-shaping process. Direktkontakt mit der EK Our region maintains direct contact with the Commission to influence the EU policy-shaping process. Direktkontakt mit dem EP Our region maintains direct contact with the European Par- liament to influence the EU policy-shaping process. 26 Einflusskanäle Aussagen (1 = Never, 6 = Always) Partizipationsrechte When trying to influence the EU policy-shaping process, our region uses its participatory rights (e.g. via legislative or administrative bodies) on the nation state level: Konsultationsmechanismus When trying to influence the EU policy-shaping process, our region uses a special consultative procedure vis-à-vis the national gov- ernment: Informelle Einflussnahme When trying to influence the EU policy-shaping process, our region uses non-institutionalised (informal) ways (e.g. lobbying, pro- fessional networking) of access to the nation state level: Ständige Vertretung When trying to influence the EU policy-shaping process, our region co-determines the goals and strategy of the nation state’s Perma- nent Representatives: Arbeitsgruppen d. EK When trying to influence the EU policy-shaping process, our region participates in working groups of the Commission: Arbeitsgruppen d. Ministerrats When trying to influence the EU policy-shaping process, our region participates in working groups of the Council of Minister: Sitzungen des Ministerrates When trying to influence the EU policy-shaping process, our region helps represent the nation state in the Council of Ministers in fields of regional competence: Büros in Brüssel When trying to influence the EU policy-shaping process, our region uses an office in Brussels: Interregionale Netzwerke When trying to influence the EU policy-shaping process, our region uses its memberships in European networks and associations: Intraregionale Kooperation When trying to influence the EU policy-shaping process, our region cooperates with other regional actors such as firms and re- gional interest groups: Mitglieder im AdR When trying to influence the EU policy-shaping process, our region relies on its representative(s) in the Committee of the Re- gions: MEPs When trying to influence the EU policy-shaping process, our region relies on its representative(s) in the European Parliament: Direktkontakt mit der EK When trying to influence the EU policy-shaping process, our region maintains direct contact with the Commission: Direktkontakt mit dem EP When trying to influence the EU policy-shaping process, our region maintains direct contact with the European Parliament: Tabelle 2 Überblick der Aussagen, die der Bewertung der Häufigkeit der 14 Einflusskanäle dienen. Es darf nicht unterlassen werden, die Operationalisierung der Wichtigkeit und der Häufigkeit mittels dieser Aussagen aus einem kritischen Blickwinkel zu betrachten. Erstens handelt es sich bei den Einschätzungen der Einflusskanäle um eine kontext- abhängige Wahrnehmung der Umfrageteilnehmenden. Welche Kanäle als wichtig empfunden und häufig genutzt werden, kann im Rahmen dieser Umfrage in die Ab- hängigkeit von Faktoren wie den persönlichen Erfahrungen mit einzelnen Kanälen, der beruflichen Stellung des Befragten (Regierungsmitglied vs. Beamter) und der Be- deutung der EU in seinem Arbeitsalltag gestellt werden. Zweitens kann bei der Be- 27 wertung der Einflussmöglichkeiten nicht ausgeschlossen werden, dass die tatsächli- che Wahrnehmung der Kanalnutzung durch Idealvorstellungen beeinflusst werden. Tatham erwähnt in diesem Zusammenhang das Bedürfnis von Teilnehmenden, die eigene Region als besonders einflussreich darzustellen.83 7.2 Unabhängige Variablen Die Stärke der Regionen wird als Explanans für die Wichtigkeit und Nutzungshäufig- keit der Kanalnutzung herangezogen. Da die regionale Stärke als mehrdimensionales Konzept materielle und immaterielle Ressourcen sowie institutionelle Konfiguratio- nen beinhaltet, kann ihre Messbarmachung auf verschiedene Weisen vorgenommen werden. Im Rahmen dieser Arbeit wird die Stärke in sieben Variablen überführt, die in diesem Kapitel gekoppelt an ihre Operationalisierung erläutert werden. Die Prog- nose der Wirkung der entsprechenden unabhängigen Variablen auf die Nutzung der Einflusskanäle hängt jeweils vom Kontext der beiden Strömungen der subnationalen Mobilisierungstheorie ab (vgl. Kapitel 4). 1. Selbstverwaltung. Die Regionen unterscheiden sich im Ausmass, in dem sie die alleinige Verwaltungsgewalt über die Bevölkerung innerhalb ihres Gebietes verfügen. Ihre Selbstverwaltung dient den Regionen als Anreiz, ihre Interessen auch ausserhalb der nationalstaatlichen Arena zu vertreten.84 Gleichzeitig bildet eine starke gesetzli- che und verfassungsrechtliche Stellung der Regionen im innenpolitischen Kontext eine entscheidende Grundlage für die Ausgeprägtheit der subnationalen Mobilisie- rung.85 Um das Ausmass der Selbstverwaltung zu erfassen, wird auf den Aspekt der Self-rule aus dem Regional Authority Index von Hooghe et al. zurückgegriffen. Self-rule setzt sich aus vier Dimensionen zusammen. Dazu gehört das Ausmass der Autonomie der regionalen Institutionen (Institutional Depth), die Anzahl Politikbereiche in regiona- ler Kompetenz (Policy Scope), die Möglichkeit der Region Steuern zu erheben (Fiscal Autonomy) sowie das Vorhandensein unabhängiger regionaler Legislativ- und Exe- kutivorgane (Representation).86 Die Self-rule-Werteskala reicht von 0 bis 15, wobei 0 für eine fehlende Selbstverwaltung steht.87 83 Tatham, Going Solo, S.495 84 Tatham, The More the Merrier, S.6 85 Bomberg, Elizabeth; Peterson, John, European Union Decision Making. The Role of Sub-national Authori- ties, in: Political Studies 2 (1998), S.221 86 Hooghe et al., The Rise of Regional Authority, S.14 87 Ebd. S.347 28 2. Politikbereiche. Die Anzahl Politikbereiche, für welche die Regionen die alleini- ge Verantwortung tragen, variiert. Es kann davon ausgegangen werden, die Anzahl Policys in der regionalen Kompetenz mit der Stärke der subnationalen Präsenz auf supranationaler Ebene positiv korreliert.88 Für die Operationalisierung wird der Policy Scope des Regional Authority Index verwendet, der einen Wertebereich von 0 bis 4 abdeckt.89 3. Parteienkongruenz. Die parteipolitische Kongruenz zwischen Regional- und Nationalregierung beeinflusst die Nutzung der Kanäle. Es ist zu erwarten, dass eine Inkongruenz zwischen der Parteienkomposition auf regionaler und nationaler Ebene die Nutzung innerstaatlicher Kanäle abschwächt und ausserstaatliche fördert. Partei- politische Kongruenz dient hingegen der Verwendung der innerstaatlichen Einfluss- möglichkeiten.90 Die Parteienkongruenz wird mittels eines Items in der Umfrage bei den Regionen erhoben. Für die Frage „Is your region governed by the same party/parties as your country’s central government (including coalition partners)?“ stehen die vier Ant- wortmöglichkeiten „Yes, same party (no coalition at either regional or national lev- el)“, „Yes, same coalition parties“, „Yes, one party or more overlap in coalition gov- ernments“ und „No, no party overlap“ zur Verfügung. Für die Auswertung wird dieses Item in drei Dummy-Variablen rekodiert. 4. Bevölkerungsgrösse. Aus der Grösse der regionalen Bevölkerung lassen sich aus zwei Gründen Prognosen für die subnationale Mobilisierung erstellen. Einerseits führt die Grösse auf Grund von Skaleneffekten zu mehr verfügbaren Ressourcen zur Mobilisierung. Andererseits erhöht sich mit zunehmender Grösse der Bevölkerung der Druck auf die regionale Führung, die Interessen der Bürger wahrzunehmen und zum Ausdruck zu bringen, auch auf supranationaler Ebene.91 Für die Operationalisierung werden Daten von Eurostat und Statistics Estonia ver- wendet. 5. Bevölkerungsdichte. In Abgrenzung zur Grösse der Bevölkerung kann die Dich- te herangezogen werden. Tatham geht von der Tendenz aus, dass die Interessen dünnbesiedelter ländlicher Gebiete eher zugunsten stärker urbanisierter Gegenden vernachlässigt werden als umgekehrt. Grund dafür ist das Anfallen höherer Opportu- nitätskosten für die nationalstaatlichen Entscheidungsträger, falls sie die städtischen 88 Tatham, The More the Merrier, S.6 89 Hooghe et al., The Rise of Regional Authority, S.347 90 Vgl. Tatham, The More the Merrier, S.5 91 Tatham, Michaël; Bauer, Michael W., Competence ring-fencing from below? The drivers of regional de- mands for control over upwards dispersion, in: Journal of European Public Policy (erscheint 2014), S.9 29 Gebiete übergehen. Dünner besiedelte Gebiete erhalten aber dadurch den Anreiz, verstärkt über ausserstaatliche Kanäle zu mobilisieren. Dichter besiedelte Regionen präferieren dieser Argumentationslinie zufolge innerstaatliche Kanäle. Die Bevölkerungsdichte wird mittels Daten von Eurostat und Statistics Estonia ope- rationalisiert. 6. Regionales Bruttoinlandsprodukt. Das regionale BIP stellt eine Möglichkeit dar, die Wirtschaftskraft einer Region messbar zu machen. Eine höhere wirtschaftli- che Leistungsfähigkeit ermöglicht es Regionen, sich stärker für supranationale Be- lange einzusetzen.92 Gleichzeitig verleiht der wirtschaftliche Erfolg den Regionen ei- nen stärkeren Anreiz zur Mobilisierung.93 Zur Operationalisierung wird auf vorhandene Datensätze von Eurostat und Statistics Estonia zurückgegriffen. 7. Regionales Bruttoinlandsprodukt pro Kopf. Das regionale BIP pro Kopf findet Verwendung als Indikator für den Wohlstand94 oder den Ressourcenreichtum einer Region.95 Im Unterschied zum regionalen BIP ermöglicht es, die Mobilisierung unabhängig von der Grösse der Region zu erklären. Skandinavische Regionen etwa verfügen über ein kleines BIP, jedoch ein hohes BIP pro Kopf.96 Um das regionale BIP pro Kopf zu operationalisieren, werden Daten von Eurostat und Statistics Estonia verwendet. 7.3 Kontrollvariablen Nebst den sieben Variablen, die für die Stärke der Regionen stehen, können vier wei- tere erklärende Faktoren für die Wichtigkeit und die Nutzungshäufigkeit der 14 Ein- flusskanäle angeführt werden. Diese Kontrollvariablen können sich in zwei Punkten von den übrigen sieben unabhängigen Variablen unterscheiden. Sie klären entweder nur die stärkere Verwendung der innerstaatlichen oder der ausserstaatlichen Kanäle oder sind nicht direkt aus der Theorie der subnationalen Mobilisierung herleitbar. 1. Regionale Andersartigkeit. Die Regionen können sich in linguistischen, ethni- schen,97 kulturellen oder identitätsbezogenen Aspekten von den restlichen Gebieten ihres Nationalstaates unterscheiden.98 Im Rahmen der klassischen Theorie findet 92 Donas; Beyers, How Regions Assemble in Brussels, S.532 93 Marks, What Do Subnational Offices Think, S.9 94 Donas; Beyers, How Regions Assemble in Brussels, S.532 95 Tatham, With or without you?, S.82 96 Donas; Beyers, How Regions Assemble in Brussels, S.532 97 Tatham, The More the Merrier, S.7 98 Donas; Beyers, How Regions Assemble in Brussels, S.541 30 sich die Annahme, dass diese regionalen Besonderheiten zu einer stärkeren suprana- tionalen Präsenz anleiten.99 Die Andersartigkeit fördert den Interaktionsmodus der Umgehung und damit die Verwendung ausserstaatlicher Kanäle. Die Nutzung inner- staatlicher Kanäle wird unwahrscheinlicher.100 Die Operationalisierung der regionalen Andersartigkeit wird über eine dichotome Frage in der Umfrage vorgenommen. Für die Fragestellung „Is your region distinctly different from the rest of the country in cultural, ethnic, linguistic and/or identity terms?“ stehen die Antworten „Yes“ und „No“ zur Auswahl. 2. Regionalistische Parteien in der Regierung. Die regionale Andersartigkeit kann ihren Ausdruck in der Mobilisierung regionalistischer Parteien finden.101 Regi- onalistische Parteien in den Regionalregierungen können in gleicher Weise wie die Andersartigkeit in eine positive Beziehung zu supranationalen Präferenzen gestellt werden.102 Eine regionalistische oder auch nationalistische Partei in der Exekutive lässt gemäss Tatham die Chancen zur Umgehung ansteigen und schwächt die Aus- sichten auf Kooperation mit dem Nationalstaat.103 Die benötigten Angaben zu regionalistischen oder nationalistischen Parteien in sub- nationalen Regierungen werden über die Umfrage gewonnen. Teilnehmende beant- worten die dichotome Frage „Is a „regional”, „regionalist” or „nationalist” party in government in your region?“. 3. Gemeinsame Kompetenzausübung. Zwischen den subnationalen Akteuren variiert der Umfang jener Kompetenzen, die gemeinsam von den Regionen und den Nationalstaaten wahrgenommen werden. Diese gemeinsame Kompetenzausübung, bei Hooghe et al. Shared Rule genannt, bezeichnet die Beeinflussung der national- staatlichen Entscheidungsfindung durch die Regionen.104 Ein solches Mitsprache- recht verleiht den Regionen Einfluss auf den Nationalstaat zur Förderung ihrer sup- ranationalen Ziele. Innerstaatliche Kanäle gewinnen dadurch gegenüber ausserstaat- lichen an Bedeutung.105 Als Datengrundlage wird die Komponente Shared Rule des Regional Authority Index verwendet. Shared Rule stellt eine Aggregatsvariable mit Werten zwischen 0 und 9 dar. Sie berücksichtigt den Einfluss der Region auf die Gesetzgebung (Law Making), 99 Tatham, The More the Merrier, S.7 100 Moore, A Europe of the Regions, S.519 101 Schakel, Arjan H., Congruence between Regional and National Elections, in: Comparative Political Studies 5 (2011), S.639 102 Tatham, Michaël; Bauer, Michael W., Support from Below? Regional Élites, Governance Preferences and Supranational Institutions, in: Journal of Public Policy (online veröffentlicht am 20. Dezember 2013), S.24 103 Tatham, With or without you?, S.82 104 Hooghe et al., The Rise of Regional Authority, S.14 105 Tatham; Bauer, Competence ring-fencing from below?, S.6 31 die intergouvernementale Strategie (Executive Control), die Verteilung nationaler Steuereinnahmen (Fiscal Control) und Verfassungsänderungen (Constitutional Re- form).106 4. Bedeutung der EU. Das Antwortverhalten bei der Wichtigkeit oder Nutzungs- häufigkeit der Einflusskanäle ist möglicherweise nicht nur von regionalen Attributen, sondern vom Arbeitsgebiet der Befragten abhängig. Ausgehend davon kann die EU einen unterschiedlichen Stellenwert im beruflichen Alltag der Befragten spielen. Die- se Bedeutung beeinflusst möglicherweise die Bewertung der Kanäle. Es darf vermutet werden, dass die Befragten mit steigender Bedeutung der EU in ihrem Arbeitsalltag die Einflusskanäle als wichtiger und häufiger genutzt bewerten. In der Umfrage wird die Bedeutung der EU im Arbeitsalltag der Befragten erhoben. Die Frage „Thinking of your daily work, what role plays the EU in your policy ar- ea(s)?” kann mit sechs Ausprägungen von „No role“ bis „Very important role” beant- wortet werden.107 8. Uni- und bivariate Analyse 8.1 Umfrage An der Umfrage haben sich insgesamt 116 Personen aus 22 EU-Mitgliedsstaaten be- teiligt. Bei 348 angeschriebenen Regionen entspricht dies einem Rücklauf von genau 33.3 Prozent. Davon waren 84.5 Prozent der Fragebögen hinsichtlich der 28 Items zu den Einflusskanälen komplett ausgefüllt. Mit der Ausnahme von Zypern nahm aus allen Staaten mindestens eine Region an der Umfrage teil. Die Anzahl ausgefüllter Fragebögen pro Staat reicht dabei von einem aus Belgien bis elf aus Bulgarien. Durchschnittlich nahmen pro EU-Mitgliedsstaat fünf Regionen an der Umfrage teil. Von den Teilnehmenden haben 110 ihre berufliche Stellung innerhalb ihrer Region genannt. Diese Berufsangaben lassen sich in drei Gruppen unterteilen. In 38 Prozent der Fälle wurde der Fragebogen von den Angeschriebenen selbst beantwortet. Es handelt sich dabei um einerseits um gewählte regionale Präsidenten, Minister, Vize- minister, sowie Mitglieder von regionalen Exekutivräten. Andererseits befinden sich in dieser Gruppe auch staatlich eingesetzte Führungspersonen wie Gouverneure und 106 Hooghe et al., The Rise of Regional Authority, S.347 107 Eigentlich hätte als weitere Kontrollvariable die Grösse der regionalen Verwaltung als Erklärungsgrund verwendet werden sollen. Die Formulierung „Please give an estimate of the number of full-time employees working in your region’s administration (including regional personnel outside your region, e.g. in Brussels)” wurde jedoch teilweise missverstanden, was sich in Antwortwerten zwischen 0 und 750’000 [Mittelwert: 10’709, Standardabweichung: 73’003 (!)] widerspiegelt. 32 Präfekten. Am häufigsten wurde der Fragebogen jedoch nicht von den Adressaten selbst, sondern von Sachverständigen mit leitender Position in der Regionalverwal- tung ausgefüllt. 44 Prozent der Teilnehmenden leiten eine Abteilung oder ein regio- nales Staatssekretariat, dessen Arbeitsgebiet Bereiche wie Europafragen, Aussenbe- ziehungen, internationale Belange, überregionaler Kooperation und/oder regionale Entwicklung umfasst. Die verbleibenden 18 Prozent der Fragebögen wurden entwe- der von Experten innerhalb dieser Abteilungen oder engen Mitarbeitenden regionaler Führungspersonen eingereicht. 8.2 Nutzung der Einflusskanäle Dieses Kapitel soll der Beantwortung der ersten Forschungsfrage dienen. Im Zentrum steht damit die Unklarheit, welche Kanäle zur Beeinflussung europäischer Policys für die Regionen wichtig sind und welche häufig beansprucht werden. Bei der Untersuchung der Wichtigkeit zeigt sich, dass sich zwischen den innerstaatli- chen und ausserstaatlichen Kanälen eine deutliche Diskrepanz besteht. Ausserstaatli- che Kanäle werden im Durchschnitt mit fast zwei Punkten mehr auf der Wichtigkeits- skala (1-11) bewertet als innerstaatliche. Hauptverantwortlich dafür ist die Wahr- nehmung jener innerstaatlichen Kanäle, die direkt auf die supranationale Ebene zu- greifen. Im Rahmen der Mitgestaltung des europäischen Politikgestaltungsprozess werden die Ständige Vertretung, Arbeitsgruppen der Kommission und des Minister- rates sowie die Teilnahme an Sitzungen des Ministerrates von den Regionen als deut- lich unwichtiger als die übrigen drei innerstaatlichen Kanäle ausgewiesen. Jedoch wiederspiegelt sich in diesen tiefen Wichtigkeiten die Tatsache, dass viele National- staaten ihren Regionen diese Einflusskanäle vorenthalten. Wird die Mittelwertsbe- rechnung unter Ausschluss jener Regionen durchgeführt, welche diese vier Kanäle nicht nutzen, steigt deren Wichtigkeit um 1.5 bis 2 Zähler an. Die wichtigsten Kanäle lassen sich in drei Gruppen unterteilen. Zur ersten Gruppe gehören Partizipationsrechte auf staatlicher Ebene, ein Konsultationsverfahren zwi- schen Regionen und Nationalstaat sowie informelle Einflusswege. Diesen innerstaat- lichen Kanälen ist gemeinsam, dass sie zum Erreichen ihrer Ziele die staatliche Posi- tion beeinflussen wollen. Die zweite Gruppe von wichtigen Kanälen kann als Regio- nallobby definiert werden.108 Mittels Büros in Brüssel, interregionalen Netzwerken, intraregionaler Kooperation sowie direktem Kontakt mit dem EP und der Kommissi- 108 Vgl. Breuer, How Regions, S.82-83 33 on versuchen die Regionen auf die Politikgestaltung einzuwirken, ohne den Weg über den Nationalstaat und eine Präsenz in EU-Gremien zu wählen. Direkte Kontakte mit der Kommission und dem EP werden dabei als leicht unwichtiger beurteilt als die übrigen ausserstaatlichen Kanäle. Diese Werte werden davon beeinflusst, dass knapp 20 Prozent der Regionen weder Kontakt zur Kommission noch zum EP pflegen. Die dritte Gruppe von wichtigen Einflusswegen lassen sich ausserstaatliche institutionelle Kanäle bezeichnen. Anders als innerstaatliche Kanäle mit Engagement in europäi- schen Gremien werden Abgeordnete im Ausschuss der Regionen und im Europäi- schen Parlament als bedeutend eingeschätzt. Einflusskanäle Mittelwert der Wichtigkeit Std.abweichung N Partizipationsrechte 6.83 2.94 114 Konsultationsmechanismus 5.36 3.60 114 Informelle Einflussnahme 6.20 3.27 115 Ständige Vertretung 4.43 3.42 115 Arbeitsgruppen d. EK 4.30 3.77 115 Arbeitsgruppen d. Ministerrats 3.03 3.56 115 Sitzungen des Ministerrates 3.17 3.61 113 Büros in Brüssel 6.64 4.35 113 Interregionale Netzwerke 6.98 3.40 116 Intraregionale Kooperation 6.83 3.20 116 Mitglieder im AdR 6.80 3.51 116 MEPs 6.95 3.23 115 Direktkontakt mit der EK 5.83 4.08 115 Direktkontakt mit dem EP 5.44 3.99 115 Tabelle 3 Überblick der deskriptivstatistischen Kennwerte der Wichtigkeit der 14 Einflusskanäle. Die Wichtigkeit variiert zwischen 1 (No importance) und 11 (Extremely important). Die Unterschiede zwischen den beiden Kanalkategorien treten auch bei der Häufig- keitsuntersuchung auf. Während die innerstaatlichen Kanäle im Durchschnitt selten bis manchmal eingesetzt werden, kommen die ausserstaatlichen manchmal bis oft zur Anwendung. Die Unterschiede zwischen den beiden Kanalkategorien sind dabei primär auf seltene Teilnahmen an Arbeitsgruppen der EK und des Ministerrates so- wie an Ministerratssitzungen zurückzuführen. Gleichzeitig verlassen sich die Regio- nen am häufigsten auf ihre Niederlassungen in Brüssel, interregionale Netzwerke so- wie ihre Mitglieder im Ausschuss der Regionen. Die unterschiedlichen durchschnitt- lichen Nutzungshäufigkeiten zwischen innerstaatlichen und ausserstaatlichen Kanä- 34 len können auch daran illustriert werden, wie häufig ein Kanal nie genutzt wird. Während pro ausserstaatlichen Kanal durchschnittlich 20 Teilnehmende angeben, diesen nie zu verwenden, sind es bei innerstaatlichen Kanälen durchschnittlich 38. Bei der Häufigkeit lassen sich die Kanäle wiederum in die ähnliche Gruppen einteilen wie bei der Wichtigkeit. Auch hier beinhaltet die erste Gruppe die drei Kanäle, die zur Beeinflussung des Nationalstaates eingesetzt werden. Als zweite Gruppe können die beiden Möglichkeiten des direkten Kontakts mit der Kommission und dem EP ver- wendet werden. Sowohl die Nutzung der Kanäle in der ersten als auch in der zweiten Gruppe kann mit dem Prädikat manchmal bezeichnet werden. In die dritte Gruppe hingegen können die fünf am häufigsten genutzten Einflusskanäle eingeteilt werden. Dabei handelt es sich um Brüsseler Büros, Netzwerke, Kooperation mit anderen regi- onalen Akteuren sowie die Vertretung im AdR und im EP. Diese Kanäle werden manchmal bis häufig eingesetzt. Einflusskanäle Mittelwert der Häufigkeit Std.abweichung N Partizipationsrechte 3.26 1.54 114 Konsultationsmechanismus 2.84 1.56 110 Informelle Einflussnahme 3.18 1.37 113 Ständige Vertretung 2.54 1.40 112 Arbeitsgruppen d. EK 2.28 1.36 114 Arbeitsgruppen d. Ministerrats 2.03 1.43 114 Sitzungen des Ministerrates 2.11 1.43 114 Büros in Brüssel 3.61 1.93 114 Interregionale Netzwerke 3.57 1.41 115 Intraregionale Kooperation 3.40 1.25 115 Mitglieder im AdR 3.51 1.61 116 MEPs 3.41 1.44 113 Direktkontakt mit der EK 3.02 1.57 114 Direktkontakt mit dem EP 2.70 1.48 113 Tabelle 4 Überblick der deskriptivstatistischen Kennwerte der Nutzungshäufigkeit der 14 Einflusska- näle. Die Häufigkeit variiert zwischen 1 (Never) und 6 (Always). Die Auswertung der Häufigkeit der Kanalnutzung fördert Ergebnisse zutage, die eine starke Ähnlichkeit zu denjenigen der Wichtigkeitsuntersuchung aufweisen. Dies zeigt sich nicht nur daran, dass die Kanäle in beiden Fällen in ähnliche Gruppen einteilen lassen. Mittels einer Korrelationsanalyse kann gezeigt werden, dass die Wichtigkeit eines Einflusskanals in allen 14 Fällen stark bis sehr stark mit der Nutzungshäufigkeit 35 zusammenhängt. Durchschnittlich liegt zwischen der Wichtigkeit und der Nutzungs- häufigkeit eines Kanals ein Korrelationskoeffizient r von 0.81 vor. Werden die beiden Kanalkategorien separat betrachtet, so ergibt sich bei den ausserstaatlichen Kanälen zwischen den Wichtigkeitsvariablen und ihrem Häufigkeitspendant eine durch- schnittliche Korrelation von r = 0.82, bei den innerstaatlichen r = 0.77. Ein fast per- fekter Zusammenhang von r = 0.93 kann zwischen der Wichtigkeit eines Büros in Brüssel und der Häufigkeit seiner Nutzung festgestellt werden. 8.3 Prüfung auf Multikollinearität Anders als die starke Korrelation zwischen den verschiedenen Wichtigkeiten und Nutzungshäufigkeiten bei den einzelnen Kanälen stellt ein starker Zusammenhang unter den unabhängigen Variablen ein Problem dar. Besteht ein starker Zusammen- hang unter den exogenen Variablen, kann deren Effekt auf die endogene Variable nicht mehr eindeutig einer zugeordnet werden. Die Genauigkeit der Interpretation des Regressionsmodells wird dadurch beeinträchtigt. Um diese allfällige Störung aus- schliessen zu können, wird die Datenstruktur im Vorfeld auf Multikollinearität über- prüft. Die Untersuchung kann über verschiedene Kenngrössen wie den Varianzinflations- faktor (VIF), den Determinationskoeffizienten R2 beziehungsweise die Toleranz (1 – R2) vorgenommen werden. Allerdings fehlen bei den entsprechenden Testverfahren allgemein akzeptierte Richtwerte. Urban und Mayerl schlagen bei VIF-Werten eine Grenze von 5.00 vor, wobei in weniger strikten Anwendungen auch Werte bis 10.00 akzeptiert werden können. Bei der Toleranz genügt als weiches Kriterium ein Wert von 0.1, der nicht unterschritten werden sollte. Grössere Sicherheit bietet jedoch ein höherer eigener Varianzanteil zwischen 0.2 bis 0.25 Prozent.109 Die Auswertung in Tabelle 5 offenbart, dass die Bildung multivariater Regressions- modelle nicht ohne Rücksicht auf den engen Zusammenhang gewisser Variablen un- tereinander vorgenommen werden kann. Während der Grossteil der Variablen tiefe VIF- beziehungsweise hohe Toleranzwerte aufweist, sind vier Variablen eindeutig multikollinear. Sowohl das Ausmass der Selbstverwaltung, die Anzahl Politikberei- che, die Grösse der Bevölkerung und das regionale BIP lassen sich fast perfekt durch die übrigen Variablen erklären. Zurückzuführen ist dieses Resultat darauf, dass je- weils einzig zwei Variablen äusserst stark miteinander zusammenhängen. Zwischen 109 Urban, Dieter; Mayerl, Jochen, Regressionsanalyse. Theorie, Technik und Anwendung, Wiesbaden 22006, S.323 36 der Selbstverwaltung und den Politikbereichen liegt ein Korrelationskoeffizient r = 0.97 vor. Der enge Zusam- menhang erklärt sich dadurch, dass die Anzahl der Politikbereiche (Policy Sco- pe) ein integraler Bestandteil der regionalen Selbstverwal- tung (Self-rule) ist. Die glei- che Korrelationsstärke von r = 0.97 besteht auch zwischen der Bevölkerungsgrösse und dem BIP einer Region. Im Rahmen einer bivariaten linearen Regression zeigt sich, dass über die Grösse der Bevölkerung 93.5 Prozent der Varianz des regionalen BIPs erklärt werden kann. Die Ergebnisse dieser Auswertung haben direkte Auswirkungen auf die multivariate Analyse. Da die beiden Variablenpaare bei gleichzeitiger Verwendung Multikollinea- ritätsprobleme verursachen, werden sie nicht gemeinsam in Regressionsmodelle in- tegriert. Zur Erklärung der Kanalnutzung eines einzelnen Kanals werden daher je- weils vier Modelle berechnet, in denen keine Kombinationen zweier stark korrelie- render Variablen integriert werden. 9. Multivariate Analyse 9.1 Partizipationsrechte Die Regionen unterscheiden sich darin, wie sie in den Institutionen auf nationalstaat- licher Ebene eingebunden sind. Dies führt dazu, dass die regionale Wahrnehmung dieser Partizipationsrechte stark variiert. Als erstes sollen die Determinanten der Wichtigkeit und der Nutzungshäufigkeit dieser Rechte untersucht werden. Zu diesem Zweck werden acht Regressionsmodelle gebildet, wobei vier Modelle der Erklärung der Wichtigkeit und die vier weiteren der Häufigkeitserläuterung dienen. Diese un- VIF Toleranz R2 Selbstverwaltung 22.41 0.04 0.96 Politikbereiche 26.34 0.04 0.96 Gleiche Partei 1.75 0.57 0.43 Gleiche Koalition 2.23 0.45 0.55 Unvollst. Parteienkongruenz 2.57 0.39 0.61 Bevölkerungsgrösse 35.53 0.03 0.97 Bevölkerungsdichte 1.20 0.83 0.17 BIP 38.10 0.03 0.97 BIP pro Kopf 2.49 0.40 0.60 Andersartigkeit 1.65 0.61 0.39 Regionalistische Parteien 1.51 0.66 0.34 Gem. Kompetenzausübung 2.78 0.36 0.64 Bedeutung der EU 1.22 0.82 0.18 Tabelle 5 Multikollinearitätsprüfung (N = 75). Dichotome Vari- ablen sind kursiv, multikollineare Messwerte fett geschrieben. 37 terscheiden sich zwecks der Multikollinearitätsvermeidung bei den Kombinationen der unabhängigen Variablen. Die Einschätzung der Wichtigkeit der Partizipationsrechte durch die Teilnehmenden lässt sich einzig durch das Ausmass der gemeinsamen Kompetenzen erklären (Tabel- le 6).110 Diese stehen in einem starken positiven Zusammenhang zur Wichtigkeit, was der in Kapitel 7.3 formulierten Erwartungshaltung der neuen Theorie entspricht. Ei- ne Zunahme von 3.3 Einheiten bei den gemeinsamen Kompetenzen entspricht dabei einer wahrgenommenen Wichtigkeitssteigerung der Partizipationsrechte um 1 Ein- heit. Als Grund für diesen Einfluss kann die Wertung der Integration in den nationa- len Politikgestaltungsprozess herangezogen werden, die ein Bestandteil der gemein- samen Kompetenzausübung (Shared Rule) darstellt. Der Grad der Einbindung der Regionen auf der nationalstaatlichen Ebene übt einen starken Effekt aus auf die Wichtigkeit der Partizipationsrechte zur Beeinflussung europäischer Politiken. Zur Erklärung der Nutzungshäufigkeit können in den Modellen 1.5 bis 1.8 in Tabelle 7 drei signifikante Koeffizienten identifiziert werden. Wie bereits bei der Wichtigkeits- untersuchung ist das Ausmass der gemeinsam ausgeübten Kompetenzen relevant für die Häufigkeit der Nutzung der Partizipationsrechte. Daneben leisten auch zwei wei- tere Variablen einen signifikanten Beitrag zur Modellspezifikation. Der erste Faktor betrifft die parteipolitische Kongruenz. Regionen versuchen europäische Policys viel häufiger über nationalstaatliche Institutionen zu beeinflussen, wenn sowohl auf der regionalen als auch der nationalen Ebene dieselbe Partei die gesamte Regierung stellt. Die entsprechenden Regionen finden dadurch einen leichteren Zugang zum Nationalstaat und können auf eine stärkere Berücksichtigung ihrer Interessen hoffen. Auf der Häufigkeitsskala (1 bis 6) nimmt mit dieser Regierungskongruenz die durch- schnittliche Nutzung der Partizipationsrechte um 1.45 Einheiten zu. Der zweite Fak- tor betrifft die Andersartigkeit. Eine Region, die sich linguistisch, ethnisch, kulturell oder identitätsbezogenen vom Rest des Landes unterscheidet, liegt im Durchschnitt 1 Einheit über der Nutzungshäufigkeit der restlichen subnationalen Akteure. Damit widerspricht dieses Resultat der Annahme der klassischen Theorie, dass Andersartig- keit nur einen positiven Effekt auf ausserstaatliche Kanäle ausüben kann. Es kann daher vermutet werden, dass Andersartigkeit somit generell eine stärkere subnatio- nale Mobilisierung hervorruft. 110 Zur besseren Übersicht und auf Grund ihrer grossen Anzahl werden die Regressionsmodelle im Anhang aufgeführt. 38 9.2 Konsultationsmechanismus Die meisten Regionen in dieser Untersuchung verfügen über die Möglichkeit mittels eines institutionalisierten Meinungsaustauschsverfahrens dem Nationalstaat ihre Position zu supranationalen Angelegenheiten kundzutun. Von 114 Regionen geben 96 an, einen solchen Konsultationsmechanismus zu nutzen. Wiederum soll untersucht werden, welche Faktoren für die Einschätzungen der Wichtigkeit und der Nutzungs- häufigkeit eines Konsultationsmechanismus bestimmend wirken. Die Berechnung der vier Modelle zur Erklärung der Wichtigkeit des Konsultations- mechanismus fördert zwei alternierend eingesetzte signifikante Variablen zutage (Tabelle 8). Zum einen verfügt die Anzahl der Politikbereiche einer Region einen ne- gativen Einfluss auf die wahrgenommene Wichtigkeit des Konsultationsverfahrens. Ein Politikbereich mehr unter regionaler Kontrolle senkt die wahrgenommene Wich- tigkeit des Konsultationsmechanismus um 0.8 Einheiten. Zum anderen übt auch der Selbstverwaltungsgrad einen negativen Einfluss auf die Wichtigkeit aus. Eine Steige- rung der Bedeutung des Konsultativverfahrens um 1 Einheit erfordert eine Abnahme der regionalen Selbstverwaltung um 4 Einheiten. Damit ist der Effekt der Selbstver- waltung etwas schwächer als jener der Anzahl Politikfelder. Gemeinsam ist jedoch beiden, dass sie einen negativen Effekt auf die abhängige Variable ausüben und daher der Logik der klassischen Theorie der subnationalen Mobilisierung entsprechen. Bei der Erklärung der Nutzungshäufigkeit zeigen die Modelle 2.5 bis 2.9 (Tabelle 9), dass zwei Koeffizienten über einen signifikanten Einfluss verfügen. Wie bereits bei der Wichtigkeit spielen das Ausmass der Selbstverwaltung und die Anzahl Politikbe- reiche eine bedeutende Rolle. Zusätzlich kann ein signifikanter positiver Effekt der Parteienkonfiguration in Form der Dummy-Variable „Unvollständige Parteienkon- gruenz“ festgehalten werden. Dieser zufolge übt der Zusammenhang zwischen der regionalen und nationalen Regierungszusammensetzung einen Einfluss auf die Häu- figkeit der Anwendung des Konsultationsmechanismus aus. Wenn sich sowohl die regionale als auch die nationale Exekutive aus unterschiedliche Koalitionen zusam- mensetzen und sich deren konstitutierende Parteien teilweise überschneiden, erhöht dies die durchschnittliche Wichtigkeit des Konsultationsmechanismus um 3 Einhei- ten. Insgesamt kennen 38 Regionen in der Umfrage diese partielle Regierungskon- gruenz. Der Effekt dieser Variable verhält sich somit wie es die neue Theorie postu- liert: Eine teilweise Regierungskongruenz stärkt die Position der Region gegenüber dem Nationalstaat und damit die Nutzung innerstaatlicher Kanäle. 39 9.3 Informelle Einflussnahme Lobbying oder Networking beim Nationalstaat können Alternativen darstellen zu Partizipationsrechten oder institutionalisierten Konsultationsmechanismen. Regio- nen bewerten die Wichtigkeit und die Häufigkeit der Anwendung dieser informellen Einflussnahme unterschiedlich. Es sollen daher die Determinanten der Wichtigkeit und der Nutzungshäufigkeit dieses Einflusskanals untersucht werden. Bei der Berechnung der Modelle mit der Wichtigkeit der informellen Einflussmög- lichkeiten lassen sich vier Regressionsmodelle präsentieren (Tabelle 10), die eine starke Ähnlichkeit zu jenen der Wichtigkeit des Konsultationsmechanismus aufwei- sen. Wie bereits zuvor weisen sie die unvollständige Parteienkongruenz als Erklä- rungsfaktor mit positivem Effekt aus. Diese frappante Ähnlichkeit der Resultate der beiden Wichtigkeitsuntersuchungen ist umso überraschender, da zwischen den bei- den abhängigen Variablen lediglich eine Korrelation von r = 0.34 festgestellt werden kann. Nebst der Parteienkongruenz übt auch die Bevölkerungsdichte einen positiven Effekt auf die Wichtigkeit von Networking und Lobbying beim Staat aus. Es besteht eine sehr schwache Tendenz, dass mit zunehmender Urbanität der Regionen infor- melle Einflussformen beim Nationalstaat an Bedeutung gewinnen. Die Stärke des Effekts ist jedoch ziemlich gering, da es für die Zunahme der abhängigen Variable um 1 Einheit über 1300 Einwohner mehr pro km2 bedarf.111 Beide Variablen stehen in einem positiven Zusammenhang zur abhängigen Variablen, womit die neue Theorie der subnationalen Mobilisierung gestützt wird. Die Regressionsmodelle zur Häufigkeit in Tabelle 11 zeigen ähnliche Resultate, wie sie bereits bei der Wichtigkeit beobachtet wurden. Einen starken Effekt auf die Nut- zungshäufigkeit übt wiederum die unvollständige Parteienkongruenz zwischen der regionalen und nationalen Regierung hervor. Jedoch kann der signifikante Koeffi- zient nicht als Beleg für die neue Theorie gewertet werden, da den Modellen 3.5 bis 3.8 gesamthaft keine Erklärungsleistung in der Grundgesamtheit zukommt. Model- lanpassungen bringen keine Verbesserung. Auch durch eine logarithmische Trans- formation der exogenen Variablen können keine Modelle mit Erklärungsgehalt in der Grundgesamtheit erzeugt werden. Es lassen sich daher drei Vermutungen anstellen. Erstens fehlt den Modellen der „wahre“ Erklärungsgrund hinter den unterschiedli- chen Wichtigkeiten. Zweitens tritt beim Antwortverhalten der Befragten ein Bias auf. 111 Die durchschnittliche Bevölkerungsdichte der Regionen in der Umfrage liegt bei 239 Personen pro km2, die Standardabweichung bei 603 Personen pro km2. 40 Drittens ist der Erklärungsansatz über die Stärke der Regionen ungeeignet. Konse- quenz letzteren Falles wäre, dass die beiden Ansätze der subnationalen Mobilisie- rungstheorie ungeeignet wären zur Erklärung der Nutzungshäufigkeit informeller Einflussmöglichkeiten beim Staat. 9.4 Ständige Vertretung Von 112 Regionen in der Umfrage nutzen über zwei Drittel die Ständige Vertretung, um EU-Policys in ihrem Sinne zu beeinflussen. Dazu können Regionen die Vertreter entweder mitinstruieren oder gar ein eigenes Mitglied stellen. Es bestehen bedeuten- de Unterschiede bei der Wichtigkeit und der Nutzungshäufigkeit der StäV. Die Wichtigkeit der StäV kann auf drei signifikante Erklärungsansätze zurückgeführt werden (Tabelle 12). Beim ersten handelt es sich um die Parteienkonfiguration. Wer- den die Region und der Nationalstaat von derselben Partei alleine regiert, verbessert dies die Zusammenarbeit zwischen den beiden Ebenen deutlich. Die StäV verfügt bei Regionen mit dieser parteipolitischen Konfiguration einen durchschnittlich fast 4 Einheiten höher liegenden Wert auf der Wichtigkeitsskala (1-11). Damit entspricht der Einfluss dieser dichotomen Variable den Prognosen der neuen Theorie. Anders sieht es beim zweiten Koeffizienten mit Erklärungsgehalt in der Grundgesamtheit aus. Der Selbstverwaltungsgrad übt wie bereits beim Konsultationsmechanismus ei- nen leicht negativen Einfluss auf die endogene Variable aus und bestätigt deshalb die klassische Theorie. Überraschend ist hingegen der deutlich positive Effekt der An- dersartigkeit auf die Wichtigkeit der StäV. Wie bereits bei der Nutzungshäufigkeit der Partizipationsrechte (Kapitel 9.3) widerspricht der positive Effekt auf einen inner- staatlichen Kanal den Prognosen der klassischen Theorie. Die Modelle zur Häufigkeit der Beeinflussung verfügen, anders als die Wichtigkeits- modelle, über keinen Erklärungsgehalt zur Nutzungshäufigkeit der StäV (Tabelle 13). Die Nullhypothese (H0), dass alle Regressionskoeffizienten in der Population 0 betra- gen, kann bei keinem der vier Modelle auf dem 5-Prozent-Signifikanzniveau ausge- schlossen werden. 9.5 Arbeitsgruppen der Kommission Nationalstaaten können ihren Regionen die Teilnahme in Arbeitsgruppen der Kom- mission erlauben. Die Unterschiede bei der Wichtigkeit und der Nutzungshäufigkeit 41 dieses Kanales sollen wieder mittels unterschiedlichen Ressourcenstärken und insti- tutionellen Faktoren erklärt werden. Bei den Modellen 5.1. bis 5.4 zur Wichtigkeitserklärung ist die externe Validität wie bereits in früheren Modellen anzuzweifeln (Tabelle 14). Die Resultate des Likelihood Ratio Chi-Quadrat Tests bürgen in allen vier Fällen nicht für eine Erklärungsleistung in der Grundgesamtheit auf dem 5-Prozent-Signifikanzniveau. Modellanpassungen bringen jedoch keine Verbesserung der Testwerte. Die Wichtigkeit der Kommissions- gruppen kann deshalb mit den vorliegenden Modellen nicht unter dem Gesichts- punkt der subnationalen Mobilisierungstheorie diskutiert werden. Weniger Probleme als die Wichtigkeitsauswertung bereitet diejenige der Häufigkeit. Die vier Modelle 5.5 bis 5.8 in Tabelle 15 verfügen über eine Erklärungsleistung in der Grundgesamtheit. Zwei Regressionskoeffizienten leisten dabei einen signifikanten Beitrag zur Varianzerklärung. Erstens geht Einfluss von der Parteienkonfiguration aus. Wird die Region von derselben Partei wie der Nationalstaat regiert, steigt der Wert auf der Häufigkeitsskala (1-6) um über 1.5 Einheiten an. Die ideologische Nähe öffnet damit den Regionen das Tor zu einem Gremium, bei dem der Nationalstaat die Rolle des Gatekeepers wahrnimmt. Der positive Effekt dieser Regierungskongruenz stimmt mit den Erwartungen der neuen Theorie überein. Zweitens beeinflusst die regionale Andersartigkeit die Nutzungshäufigkeit der Kommissionsarbeitsgruppen. Die Richtung des Effekts stimmt jedoch wiederum nicht mit der klassischen Theorie überein. Unterscheidet sich eine Region merklich vom Rest des Landes, nutzt sie die Arbeitsgruppen im Durchschnitt fast 1 Einheit häufiger als die übrigen Landesteile. 9.6 Arbeitsgruppen des Ministerrates Parallel zu den Arbeitsgruppen der Kommission können Regionen mit Erlaubnis des Nationalstaates an den Arbeitsgruppen des Ministerrats teilnehmen. 43 Prozent der Regionen geben an, zwischen selten und immer in den ministerrätlichen Arbeits- gruppen anwesend zu sein. Für die Erklärung der Wichtigkeit und der Nutzungshäu- figkeit dieses Einflusskanales werden wiederum je vier Regressionsmodelle berech- net. Gemäss den vier Modellen 6.1 bis 6.4 in Tabelle 16 kann die Wichtigkeit der Arbeits- gruppen des Ministerrats auf einen einzigen signifikanten Regressionskoeffizienten zurückgeführt werden: Die Parteienkongruenz. Ob eine Region die Arbeitsgruppen des Ministerrates zur Politikgestaltung als wichtig empfindet, hängt stark von ihrer Regierungszusammensetzung ab. In einer Konstellation, in der die gleiche Partei auf 42 regionaler und nationaler Ebene regiert, nimmt für die Region die Wichtigkeit der Arbeitsgruppen um fast 4 Einheiten zu. Es ist zu anzunehmen, dass die parteipoliti- sche Kongruenz den Eindruck der Regionen fördert, supranational über grösseren Einfluss zu verfügen. Insbesondere fördert diese Kombination in der Tendenz ver- mutlich die Annäherung von regionalen und nationalen Interessen, wodurch die Chancen für die Regionen zur erfolgreichen Beeinflussung europäischer Policys stei- gen. Der Effekt der gleichen Partei beschränkt sich nicht nur auf die Wichtigkeit. In den Modellen 6.5 bis 6.8 zur Nutzungshäufigkeit verfügt er ebenfalls über Erklärungsge- halt in der Grundgesamtheit (Tabelle 17). Auf der Häufigkeitsskala (1-6) kann Regio- nen, die von derselben Partei wie der Nationalstaat regiert werden, durchschnittlich ein 1.75 Einheiten höher Wert zugeordnet werden. Ebenfalls einen signifikanten Ef- fekt auf die Nutzungshäufigkeit der Ministerratsarbeitsgruppen verfügt das regionale BIP (Modell 6.8). Der Einfluss auf die abhängige Variable ist jedoch äusserst schwach. Um die Nutzungshäufigkeit um eine Einheit zu senken, wäre ein Anstieg des BIP um 246 Milliarden Euro erforderlich.112 Die negative Richtung des Zusam- menhanges zwischen dem BIP und der Häufigkeit von Teilnahmen an Arbeitsgrup- pen widerspricht der neuen Theorie und stützt die klassische. Letzterer zufolge för- dert der Ressourcenreichtum einer Region die Umgehung des Nationalstaates und damit die Abschwächung der Nutzung innerstaatlicher Kanäle. 9.7 Sitzungen des Ministerrates Der Nationalstaat verfügt über die Möglichkeit, die Vertretung des Landes im Minis- terrat an einen subnationalen Akteur zu delegieren. Von den 114 Regionen lassen 55 verlauten, dass sie ihren Nationalstaat in mindestens einem Politikbereich selten bis immer vertreten. Wiederum soll untersucht werden, welche Faktoren für die Ein- schätzungen der Wichtigkeit und der Nutzungshäufigkeit dieses innerstaatlichen Ka- nales relevant sind. Die Wichtigkeit der Teilnahme an Ministerratssitzungen ist auf einen signifikanten Koeffizienten reduzierbar (Tabelle 18). Wie bereits in den vorhergehenden Kapiteln kommt der parteipolitischen Kongruenz zwischen der regionalen und der nationalen Regierung die entscheidende Erklärungsleistung zu. Regiert dieselbe Partei alleine auf der regionalen und der nationalen Ebene, steigert dies die wahrgenommene Be- 112 Mit Ausnahme von Nordrhein-Westfalen mit einem BIP von 552 Milliarden Euro (2010) verfügt keine Regi- on über ein BIP, das höher liegt als 246 Milliarden Euro. 43 deutung der Ministerratssitzungen für Regionen um 3.6 bis 3.9 Einheiten auf der Wichtigkeitsskala (1-11). Der Effekt ist somit wiederum positiv und entspricht den Annahmen der neuen Theorie. Zur Erklärung der Häufigkeit der Teilnahme an Sitzungen des Ministerrates in der Grundgesamtheit können die Parteienkongruenz zwischen regionaler und nationaler Regierung, die regionale Andersartigkeit, die Bevölkerungsgrösse und das BIP heran- gezogen werden (Tabelle 19). Über alle vier Modelle 7.5 bis 7.8 hinweg ist die Partei- envariable hochsignifikant. Stammen alle Mitglieder der regionalen und der nationa- len Führung aus derselben Partei, steigt die durchschnittliche Nutzungshäufigkeit um über 2 Einheiten. Ebenfalls über einen positiven Effekt verfügt die Andersartigkeit. Regionen, die sich in linguistischen, ethnischen, kulturellen oder identitätsbezogenen Aspekten vom Rest des Staates unterscheiden, nutzen den Ministerrat durchschnitt- lich rund 1 Häufigkeitseinheit öfter zur Beeinflussung des europäischen Politikgestal- tungsprozesses. In je zwei von vier Modellen verfügen auch die abwechselnd verwen- deten Variablen „Bevölkerungsgrösse“ und „BIP“ über Erklärungsgehalt in der Popu- lation. Beide stehen in einem positiven Verhältnis zur endogenen Variable, wenn gleich sie auch nur einen niedrigen Koeffizienten aufweisen. Um die Häufigkeit an Ministerratssitzungen um eine 1 Einheit zu erhöhen, bedarf es entweder rund 7.6 Millionen mehr Einwohner oder einer Steigerung des BIPs um knapp 174 Milliarden Euro. 9.8 Büros in Brüssel Gemäss dem AdR unterhielten per Dezember 2013 über 340 subnationale Akteure aus den EU-Mitgliedsstaaten alleine oder in Kooperation eine Niederlassung in Brüs- sel.113 Von den Regionen in der Umfrage nutzen 88 Prozent ein Büro um supranatio- nale Policys in ihrem Sinne zu beeinflussen. Die Bedeutung sowie die Nutzungshäu- figkeit variieren jedoch stark: Unter allen Einflusskanälen tritt bei diesen abhängigen Variablen die höchste Standardabweichung auf. Bei der Wichtigkeit der Büros verfügt auf dem 5-Prozent-Signifikanzniveau keines der Modelle 8.1. bis 8.3 in Tabelle 20 über einen Effekt in der Grundgesamtheit. Das BIP pro Kopf würde zwar in allen Modellen über einen signifikanten positiven Ein- fluss auf die Wichtigkeit der Büros ausüben. Eine Erklärungsleistung in der Grundge- 113 Ausschuss der Regionen, Liste des bureaux régionaux basés à Bruxelles/List of Regional Offices Based in Brussels, Version vom 28. Februar 2014, URL: http://cor.europa.eu/en/regions/Documents/regional- offices.xls 44 samtheit erhalten die Modelle gesamthaft und damit das BIP pro Kopf aber nur, wenn die Modelle mit bedeutend weniger Variablen gebildet werden. Für die Erklärung der Häufigkeit der Büronutzung hingegen kann auf gesamthaft signifikante Modelle gebaut werden. Es tritt ein einzelner signifikanter Koeffizient auf. Dabei handelt es sich um die Kontrollvariable „Bedeutung der EU“. Ein Anstieg der Bedeutung der EU im Arbeitsalltag der Befragten steigert ihre Einschätzung zur Nutzungshäufigkeit des Büros um 0.35 Einheiten. Die Variable beschreibt in Abgren- zung zu den übrigen nicht eine Eigenschaft der Regionen, sondern der Befragten. Ihr Effekt unterstützt daher weder die Annahmen der klassischen noch der neuen Theo- rie der subnationalen Mobilisierung. 9.9 Interregionale Netzwerke Zur Erreichung gemeinsamer Ziele können Regionen im Rahmen interregionaler Netzwerke zusammenarbeiten. 89 Prozent aller Regionen in der Umfrage nutzen ihre Verbindungen zu anderen subnationalen Akteuren, um Einfluss auf die Politikgestal- tung der EU zu nehmen. Die Netzwerke nehmen für die Regionen einen unterschied- lichen Stellenwert ein und werden mit wechselnder Häufigkeit genutzt. Bei der Erklärung der Wichtigkeit in Tabelle 22 zeigt sich, dass alle vier Modelle un- geeignet sind. Der Likelihood Ratio Chi-Quadrat Test weist für keines der Modelle 9.1 bis 9.4 eine Erklärungsleistung in der Grundgesamtheit aus. Wie auch bei früheren Modellen muss festgestellt werden, dass der lineare Zusammenhang zwischen den unabhängigen Variablen und der Wichtigkeit interregionaler Netzwerke nicht gege- ben ist. Modellprämissen wie die Normalverteilung der Residuen oder die Homoske- dastizität werden hingegen nicht verletzt. Bei der Nutzungshäufigkeit der Netzwerke verfügen die Regressionsmodelle wie be- reits bei der Wichtigkeitsuntersuchung über keine Aussagekraft in der Grundgesamt- heit (Tabelle 23). Wiederum können keine Fehler in den Modellspezifizierungen identifiziert werden. Damit gilt bei der Wichtigkeit und der Nutzungshäufigkeit inter- regionaler Netzwerke, dass weder die klassische noch die neue subnationale Mobili- sierungstheorie ansatzweise bestätigt werden können. 9.10 Intraregionale Kooperation Die Zusammenarbeit mit anderen subnationalen Akteuren in interregionalen Netz- werken findet ihr Gegenstück in der intraregionalen Kooperation. Diese Bündelung 45 regionaler Kräfte zur Beeinflussung des europäischen Politikgestaltungsprozesses wird von 91 Prozent aller befragten Regionen praktiziert. Die Einschätzungen bezüg- lich der Wichtigkeit und der Nutzungshäufigkeit soll wieder über materielle und im- materielle Ressourcen sowie institutionelle Konfigurationen erklärt werden. Für die unterschiedlichen Wichtigkeitseinschätzungen sind drei Erklärungsfaktoren relevant (Tabelle 24). Erstens spielt der Selbstverwaltungsgrad eine Rolle. Dieser übt mit einem Koeffizienten von -0.19 einen schwachen negativen Einfluss auf die Bedeu- tung der intraregionalen Zusammenarbeit aus. Zweitens stehen zwei Dummy- Variablen der Parteienkonfiguration in einem signifikanten positiven Verhältnis zur Wichtigkeit. Regiert dieselbe Partei alleine auf regionaler und nationalstaatlicher Ebene, steigert dies die Wichtigkeit intraregionaler Kooperation im Durchschnitt um knapp 2.3 Einheiten. Leicht schwächer ist der Effekt bei einer teilweisen Überschnei- dung der parteipolitischen Zusammensetzungen der Regierungen. Diese steigert die Wichtigkeit um rund 1.9 Einheiten. Drittens prognostizieren die Modelle 10.1 und 10.2 eine geringfügige Steigerung der Wichtigkeit um rund 0.2 Einheiten, wenn das Ausmass der gemeinsam ausgeübten Kompetenzen um 1 Einheit zunimmt. Die Rich- tung dieser Zusammenhänge überrascht. Der negative Effekt der Selbstverwaltung sowie die positiven Koeffizienten bei der Parteienkonfiguration und der gemeinsa- men Kompetenzausübung entsprechen alle der neuen Theorie der subnationalen Mobilisierung. Gemäss der klassischen Theorie wären diese signifikanten Erklä- rungsfaktoren mit umgekehrten Vorzeichen zu erwarten. Ein Grund für dieses uner- wartete Ergebnis stellt möglicherweise der Aussageteil des Items dar. Die Formulie- rung „Our region cooperates with other regional actors such as firms and regional interest groups to influence the EU policy-shaping process” wird im Fragebogen zwar unter der Rubrik der ausserstaatlichen Kanälen aufgeführt. Jedoch wird in der Aus- sage nicht genau erläutert, ob mit der Kooperation eine direkte Beeinflussung der EU (ausserstaatlicher Kanal) oder Lobbying beim Nationalstaat (innerstaatlicher Kanal) beabsichtigt wird. Wird letzterer Fall angenommen, sind die Resultate der Regressi- onsmodelle mit den Grundlagen der neuen Theorie dieser Untersuchung vereinbar. Derselbe Zusammenhang zwischen unabhängigen und abhängiger Variable wie bei der Wichtigkeit zeigt sich auch bei der Nutzungshäufigkeit, wobei die Modelle insge- samt grenzwertig signifikant sind. Gemäss den Regressionsmodellen 10.5 bis 10.8 in Tabelle 25 sind die alternierend eingesetzten Variablen „Ausmass der Selbstverwal- tung“ und „Anzahl Politikfelder“ sowie das Ausmass der gemeinsamen Kompetenzen signifikant. Die Richtungen des Zusammenhanges decken sich mit jenen in der Wich- 46 tigkeitsanalyse. Mit der Zunahme der Selbstverwaltung nimmt die Häufigkeit der Ko- operation mit anderen regionalen Akteuren um knapp 0.2 Einheiten ab. Ein Politik- bereich mehr unter regionaler Kontrolle lässt sich in eine um 0.5 Einheiten seltenere intraregionale Zusammenarbeit zur Beeinflussung von EU-Politiken übersetzen. Bei einem Anstieg der gemeinsamen Kompetenzen um 1 Einheit wiederum prognostiziert das Modell eine Häufigkeitszunahme von rund 0.1 Einheiten. Die Modelle widerspie- geln somit in der Tendenz die Ergebnisse aus der Wichtigkeitsuntersuchung und können als Beleg für die neue Theorie dienen. 9.11 Mitglieder des Ausschusses der Regionen Regionen verfügen abhängig vom Mitgliedsstaat über keine bis mehrere Vertreter im Ausschuss der Regionen. Unter den Regionen in der Umfrage können 86 Prozent auf ein Mitglied im AdR zählen, das ihre Interessen repräsentiert. Allerdings unterliegt die Bedeutung deren Einflusses auf EU-Policys unterschiedlichen Wahrnehmungen und äussert sich auch in variierenden Nutzungshäufigkeiten. Eine Erklärung für die verschiedenen Wichtigkeitseinschätzungen kann mit den ver- schiedenen Operationalisierungen der Stärke der Regionen sowie des Verhältnisses zwischen subnationalen Akteuren und Nationalstaat nicht geliefert werden. Keines der Modelle 11.1 bis 11.4 verfügt über einen Effekt in der Grundgesamtheit auf dem 5- Prozent-Signifikanzniveau (Tabelle 26). Wiederum können auch nichtlineare Trans- formationen keine Verbesserung des Erklärungsgehalts erbringen. Es kann somit festgehalten werden, dass die Theorie der subnationalen Mobilisierung die Wichtig- keit der Mitglieder im AdR bei gegebener Operationalisierung nicht erklären kann. Besser erklärt werden kann die Nutzungshäufigkeit dieses Einflusskanals. Die Model- le können dabei als grenzwertig signifikant bezeichnet werden. Zwei Dummy- Variablen der Parteienkonfiguration verfügen in den vier Regressionsmodellen in Tabelle 27 über einen positiven Effekt auf die Nutzungshäufigkeit der AdR- Mitglieder. Werden die Regionen von derselben Einzelpartei regiert wie ihr National- staat, steigt der Wert die Mitglieder des AdR auf der Häufigkeitsskala (1-6) um 1.3 Einheiten an. Der Effekt einer identischen Koalitionsregierung auf beiden Ebenen verfügt über ein Ausmass ähnlicher Grössenordnung. Stimmt die Zusammensetzung der Koalitionsregierungen beider Ebenen überein, kann von einer im Durchschnitt fast 1.1 Einheiten häufigeren Nutzung der Mitglieder des AdR ausgegangen werden. Die positive Richtung des Zusammenhanges dieser zwei dichotomen Variablen mit der abhängigen entspricht in einer engen Auslegung weder den Prognosen der klassi- 47 schen, noch der neuen Theorie für einen ausserstaatlichen Kanal. Allerdings ist eine Versöhnung mit der neuen Strömung möglich. Zwar handelt es sich bei den Mitglie- dern des AdR um einen Einflusskanal, der nicht dem Nationalstaat als Gatekeeper untersteht. Jedoch ist er nicht wie andere ausserstaatlichen Kanäle vollkommen frei vom Einfluss der nationalen Regierung: Die Mitglieder des AdR werden vom Minis- terrat und damit Mitgliedern nationaler Regierungen bestimmt. 9.12 Abgeordnete des Europäischen Parlaments Die Abgeordneten des EP werden als Vertreter ihres Staates gewählt. Dennoch kön- nen sie regionale Partikularinteressen vertreten. Über 90 Prozent aller Regionen in der Umfrage geben an, zur Beeinflussung europäischer Policys mindestens selten auf MEPs zu vertrauen. Bei den Modellen, die mit der endogenen Variable „Wichtigkeit der Abgeordneten des EP“ gebildet werden, kann keine Erklärungsleistung für die Grundgesamtheit festge- stellt werden. Die Überprüfung der Modelle 12.1 bis 12.4 in Tabelle 28 mittels des Likelihood Ratio Chi-Quadrat Tests ergibt, dass in allen vier Fällen das 5-Prozent- Signifikanzniveau verfehlt wird. Modellberechnungen mit nichtlinearen Variablen ermöglichen ebenfalls keine Verbesserung. Die subnationale Mobilisierungstheorie scheint mit der gewählten Operationalisierung der unabhängigen und abhängigen Variablen keine Erklärungsleistung zu besitzen. Die fehlende Erklärungsleistung tritt auch in den Modellen 12.5 bis 12.8 in Tabelle 29 zur Nutzungshäufigkeit auf. Es kann nicht mit 95 prozentiger Sicherheit davon aus- gegangen werden, dass keiner der Regressionskoeffizienten in der Grundgesamtheit den Wert null annimmt. Obwohl in je zwei Regressionsmodellen die Bevölkerungs- grösse und das BIP als signifikant ausgewiesen werden, können sie auf Grund der fehlenden Gesamterklärungsleistung der Modelle nicht als Bestätigung theoretischer Annahmen fungieren. 9.13 Direktkontakt mit der Kommission Rund drei Viertel aller Regionen versuchen mindestens selten den Gesetzgebungs- prozess der EU mittels direkten Kontakts zur Kommission zu beeinflussen. Es soll wieder untersucht werden, welche Faktoren für die Einschätzungen der Wichtigkeit und der Nutzungshäufigkeit dieser Kontakte bestimmend wirken. 48 Die Wichtigkeit der direkten Kontakte zur EK wird durch einen Erklärungsfaktor sig- nifikant beeinflusst (Tabelle 30). Die Andersartigkeit einer Region wirkt bestimmend auf die wahrgenommene Bedeutung dieses ausserstaatlichen Kanals. Unterscheidet sich die Bevölkerung einer Region in sprachlicher, ethnischer, kultureller oder identi- tätsbezogener Hinsicht merklich vom Rest des Staates, äussert sich dies auf der Wichtigkeitsskala (1-11) in einer Zunahme um rund 2.1 Einheiten. Dieser positive Einfluss der Andersartigkeit auf einen ausserstaatlichen Kanal entspricht der Progno- se der klassischen Theorie. Die Häufigkeit des Kontakts zur Kommission wird durch vier andere signifikante Ko- effizienten bestimmt. In den Regressionsmodellen 13.5 bis 13.8 in Tabelle 31 können die alternierend eingesetzten Variablen „Bevölkerungsgrösse“ und „BIP“, das Aus- mass der gemeinsamen Kompetenzen und die Rolle der EU herangezogen werden. Der Effekt der Bevölkerungsgrösse und des BIP auf die Nutzungshäufigkeit sind ver- gleichsweise gering. Für einen Anstieg um 1 Einheit auf der Häufigkeitsskala (1-6) bedarf es entweder einer Zunahme der Bevölkerung um knapp 6 Millionen Einwoh- ner oder des BIP um fast 200 Milliarden Euro. Im Vergleich dazu beträgt die Stan- dardabweichung bei der Bevölkerung lediglich 2.2 Millionen Einwohner und beim BIP 66.9 Milliarden Euro. Das Ausmass der Kompetenzen, die sich die Regionen und ihr Nationalstaat teilen, verfügt einen schwachen positiven Einfluss auf die Häufig- keit des Kommissionskontakts. Nehmen die gemeinsamen Kompetenzen um 1 Ein- heit zu, erhöht dies die Kontakthäufigkeit um rund 0.1 Einheiten. Etwas grösser ist der Effekt der Bedeutung der EU im Arbeitsalltag der Befragten. Dieser steigert bei einem Anstieg der Bedeutung um 1 Einheit die Häufigkeit um rund 0.3 Einheiten. Aus theoretischer Sicht können unterschiedliche Schlüsse gezogen werden. Einerseits entspricht die Richtung des Zusammenhanges der beiden Ressourcenvariablen „Be- völkerungsgrösse“ und „BIP“ der klassischen Theorie. Die Signifikanz der gemeinsa- men Kompetenzausübung hingegen dürfte eher der neuen Theorieströmung zuge- ordnet werden. Für die Variable „Bedeutung der EU“ fehlen Prognosen, da die Kon- trollvariable keine Eigenschaft von Regionen abdeckt. 9.14 Direktkontakt mit dem Europäischen Parlament Insgesamt unterhalten 72 Prozent der Regionen in der Umfrage direkten Kontakt zum EP. Das sind 20 Prozent weniger als bei der Beeinflussung der europäischen Po- litiken mittels MEPs. Der Direktkontakt zum EP als Institution nimmt für die Regio- 49 nen einen unterschiedlichen Stellenwert ein und wird mit wechselnder Häufigkeit gepflegt. Für die Differenzen zwischen den Regionen in Bezug auf die Wichtigkeitseinschät- zung sind vier Erklärungsfaktoren entscheidend (Tabelle 32). Bei den ersten beiden handelt es sich um die alternierend verwendeten Variablen „Bevölkerungsgrösse“ und „BIP“, die in je zwei der Modelle 14.1 bis 14.4 eingesetzt werden. Mit einem An- stieg der Bevölkerung um rund 3.4 Millionen Einwohner oder des BIP um rund 108 Milliarden Euro prognostizieren die Regressionsmodelle einen Anstieg der Wichtig- keit der direkten Kontakte mit dem EP um 1 Einheit. Für den dritten Erklärungsfak- tor gilt, dass ein positiver Effekt von der Andersartigkeit der Region ausgeht. Regio- nen, die sich deutlich von den restlichen Gebieten ihres Staates unterscheiden, schät- zen die Bedeutung der Direktkontakte durchschnittlich um etwa 2.3 Einheiten höher ein. Ein vierter signifikanter Effekt geht von der Regierungszusammensetzung auf regionaler Ebene aus. Sitzen in der Regionalführung Mitglieder regionalistischer, re- gionaler oder nationalistischer Parteien, senkt dies die Wichtigkeit um rund 2.1 Ein- heiten. Dieser Effekt ist überraschend, da diese Variable als Konsequenz der Anders- artigkeit konzipiert wurde. Gleichzeitig besteht zwischen diesen beiden unabhängigen Variablen lediglich eine Korrelation mittlerer bis schwacher Stärke (r = 0.46). Aus theoretischer Sicht kann kein eindeutiges Urteil gefällt werden. Während die Variab- len mit positiven Koeffizienten (Bevölkerungsgrösse, BIP und Andersartigkeit) als Bestätigung der klassischen Theorie angesehen werden können, steht der negative Effekt der regionalistischen Parteien dieser entgegen. Letzterer stützt die neue Theo- rie. Die Nutzungshäufigkeit der Kontaktpflege mit dem EP kann mit denselben Erklä- rungsfaktoren erläutert werden wie die Wichtigkeit. Wiederum sind die Bevölke- rungsgrösse, das BIP, die Andersartigkeit und das Vorhandensein regionalistischer Parteien in der Regionalregierung signifikant. Ein Bevölkerungsanstieg um knapp 4.7 Millionen Personen oder eine Steigerung des BIP um rund 140 Milliarden Euro führt zu einem 1 Einheiten höher liegenden Wert auf der Häufigkeitsskala (1-6). Die An- dersartigkeit der Regionen erhöht die Häufigkeit durchschnittlich um 0.8 Einheiten, während eine regionalistische Regierungspartei diese um 1 Einheit senkt. Da die Richtungen der Effekte ebenfalls den Auswertungen der Wichtigkeit entsprechen, können dieselben theoretischen Schlüsse gezogen werden. 50 10. Fazit 10.1 Erste Fragestellung Die umfangreichen statistischen Auswertungen sollen mit den beiden eingangs auf- geworfenen Fragestellungen verglichen werden. Die Grundlage zur Beantwortung ersten Fragestellung wird mit der Analyse in Kapitel 8.2 gelegt. Die Frage lautet: Welche Einflusskanäle sind für subnationale Akteure wichtig und werden oft genutzt zur Beeinflussung des europäischen Politikgestaltungsprozesses? Die Untersuchung zeigt, dass die ausserstaatlichen Kanäle einerseits wichtiger sind und anderseits auch häufiger eingesetzt werden zur Beeinflussung europäischer Po- licys. Es kann zudem festgestellt werden, dass die Wichtigkeit und die Häufigkeit so- wohl bei den ausserstaatlichen als auch den innerstaatlichen Kanälen jeweils stark bis sehr stark miteinander korrelieren. Zudem gilt, dass die Wichtigkeit mit der Unab- hängigkeit des Kanals vom Nationalstaat tendenziell positiv zusammenhängt. Beide der zwei wichtigsten Einflussmöglichkeiten sind ausserstaatlichen Charakters. Als wichtigster aller 14 Kanäle können die interregionalen Netzwerke identifiziert werden. Die Zusammenarbeit mit anderen Regionen wird von den Umfrageteilneh- menden über ganz Europa hinweg im Durchschnitt als bedeutendstes Instrument zum Eingriff in den Politikgestaltungsprozess der EU betrachtet. Die Netzwerke er- möglichen den Regionen, ihre Kräfte zu bündeln und bei grossen Organisationen das Gewicht ihrer Anzahl in die Waagschale zu werfen. Der Präsident der tschechischen Region Ústí, Oldrich Bubenicek, sieht die Ursache des grossen Stellenwertes der in- terregionalen Kooperation in der Rolle des Nationalstaates: „[T]he state bureaucratic procedures have the potential to strengthen regional dependence on central government ministries. As a result the region is unable to play [an] important role in the European arena, but it tries: it promotes itselves [sic], does some lobbying, has a few personal contacts at the European institu- tions and, probably most importantly, tries to cooperate with other European regions.”114 Die Einschränkungen durch den Nationalstaat sind jedoch nicht der einzige Grund, der die Kooperation zwischen den Regionen fördert. In Regionen, die einen grösseren Handlungsspielraum geniessen, kann die interregionale Zusammenarbeit ein aktiv verfolgtes Politikziel darstellen. Sachsen-Anhalt etwa verfolgt gemäss seinem 114 Kommentar von Oldrich Bubenicek, Präsident der tschechischen Region Ústí, in der Umfrage dieser Arbeit. 51 Schwerpunkte- und Zielsetzungspapier in diesem Zusammenhang die „Förderung gemeinsamer Maßnahmen der interregionalen Zusammenarbeit regionaler und loka- ler Akteure.“115 Als zweitwichtigster Einflusskanal treten die MEPs in Erscheinung. Wie auch die Möglichkeit der Netzwerknutzung steht der Kontakt zu MEPs im infor- mellen Rahmen allen Regionen potentiell offen. Gleichzeitig heben sich MEPs gegen- über anderen Einflusskanälen ab, da sie in der Regel über gute Kontakte zu anderen EU-Gremien verfügen. Erst auf dem dritten Wichtigkeitsrang folgt der erste inner- staatliche Kanal. Die Partizipationsrechte auf nationalstaatlicher Ebene sind ein wir- kungsvolles Instrument, um die supranationale Ebene indirekt mitzugestalten. Ihr wichtigster Vorteil gegenüber anderen innerstaatlichen Kanälen, die auf die national- staatliche Ebene abzielen, ist der gesicherte Einfluss. Während gewisse Regionen kei- ne informelle Einflussnahme vornehmen dürfen,116 können nur 30 Prozent aller Re- gionen mittels eines Konsultationsmechanismus eine verbindliche Position gegen- über dem Nationalstaat äussern. Für die übrigen vier innerstaatlichen Kanäle wiederum gilt, dass ihre Benutzung der Zustimmung des Nationalstaates als Gatekeeper unterliegt. Dies schränkt ihre Wich- tigkeit über alle Mitgliedsländer betrachtet stark ein. Die innerstaatlichen Kanäle lie- gen deshalb um 1.5 bis 2 Zähler unter der Wichtigkeit ihrer ausserstaatlichen Pen- dants. Unter den sieben wichtigsten Kanälen rangieren fünf ausserstaatliche Ein- flusswege. Eine ausführliche Einteilung der Kanäle nach Wichtigkeitsgruppen findet sich unter Kapitel 8.2. Die Frage nach den am häufigsten verwendeten Einflussmöglichkeiten kann ebenfalls im Sinne der ausserstaatlichen Kanäle entschieden werden. Am häufigsten werden Büros in Brüssel dazu eingesetzt, um den supranationalen Gesetzgebungsprozess zu beeinflussen. Die hohe Nutzungsfrequenz der regionalen Niederlassungen in der bel- gischen Hauptstadt erschliesst sich aus der Vielfältigkeit ihrer Tätigkeitsfelder. Im Auftrag der regionalen Führungen legen die Büros gegenüber der Kommission die regionale Position dar, versuchen die Entscheidungsfindung in deren Sinne zu beein- flussen und versuchen den regionalen Einfluss auf supranationaler Ebene auszubau- en. Ausserdem nehmen die Büros Funktionen wahr, die zwar nicht direkt in den Be- 115 Landesregierung Sachsen-Anhalt, Schwerpunkte und Zielsetzungen der Internationalisierungs- und Euro- pastrategie für Sachsen-Anhalt (2012-2016), URL: http://www.europa.sachsen- an- halt.de/fileadmin/Bibliothek/Politik_und_Verwaltung/StK/Europa/Dokumente/Europa_Strategie_Schwer punkte_zsf.pdf, S.3 116 Speranţa Cliseru, Präfektin des rumänischen Kreises Ilfov, kommentiert in der Umfrage dieser Arbeit: „Our Region, Ilfov County of Romania, can only exercise its rights through its representatives by observing the Romanian Laws, this being the reason why lobby is not an option.” 52 reich der Politikbeeinflussung fallen, jedoch eng damit verbunden sind. Dazu gehören etwa das Sammeln von Informationen zu geplanten Gesetzen oder die interregionale Netzwerkpflege.117 Am zweithäufigsten werden zur Beeinflussung europäischer Policys die Netzwerke unter den Regionen genutzt. Wiederum widerspiegelt sich darin die generell gute Verfügbarkeit dieses Einflusskanals über die verschiedenen Länder hinweg sowie die hohe Wichtigkeit, die dem Kanal seine Effektivität bescheinigt. An dritter Stelle bei der Nutzungshäufigkeit liegt der Einsatz von Mitgliedern des AdR. Im Vergleich mit den MEPs zeigt sich dabei eine interessante Diskrepanz zwischen den beiden Ein- flussmöglichkeiten. Während MEPs von den Regionen zwar als einflussreicher wahr- genommen werden von den Regionen, erscheinen sie gleichzeitig weniger zugänglich. Dies würde erklären, weshalb die Regionen häufiger mit ihren Mitgliedern im AdR kooperieren, gleichzeitig diese aber als weniger wichtig zur Politikbeeinflussung ein- schätzen als MEPs. Unter den sieben Einflusskanälen mit der grössten Nutzungshäufigkeit fungieren fünf ausserstaatliche Kanäle. Bei den beiden innerstaatlichen Kanälen, die über der Medianhäufigkeit liegen, handelt es sich um die Partizipationsrechte und die infor- melle Einflussnahme. Damit zeigt sich, dass nebst ausserstaatlichen Kanälen jene innerstaatlichen häufig genutzt werden, die eine Beeinflussung des Nationalstaates ermöglichen. Eine umfassende Häufigkeitseinteilung der Kanäle in verschiedene Gruppen gemäss ihren Eigenschaften ist wiederum in Kapitel 8.2 widergegeben. 10.2 Zweite Fragestellung Für die Beantwortung der zweiten Forschungsfrage kann auf die Analysen in den Ka- piteln 9.1 bis 9.14 zurückgegriffen werden. Im Rahmen der zweiten Fragestellung sol- len zudem die vier Hypothesen aus Kapitel 4 behandelt werden. Die Frage hat fol- genden Wortlaut: Wie lassen sich Unterschiede in der Wichtigkeit und der Nutzungshäufigkeit der Einflusskanäle für verschiedene subnationale Akteure erklären? Für diese Fragestellung wurde ein strukturprüfendes Vorgehen gewählt, wozu die beiden Strömungen der subnationalen Mobilisierungstheorie anleiteten. Es wurden je zwei Hypothesen vor dem Hintergrund der klassischen und der neuen Theorie auf- 117 Marks, What Do Subnational Offices Think, S.2, 4- 53 gestellt. Als erste Hypothese soll die Prognose der klassischen Theorie für die Wich- tigkeit ausserstaatlicher Einflusswege geprüft werden: H1.1: Je stärker eine Region, desto wichtiger sind für sie ausserstaatliche Ka- näle zur Einflussnahme auf den europäischen Politikgestaltungsprozess. Diese Hypothese muss abgelehnt werden. Dafür sind zwei Gründe verantwortlich. Zum einen können nur drei der sieben ausserstaatlichen Wichtigkeitsvariablen er- klärt werden. Davon wiederum treten lediglich bei Direktkontakten mit der Kommis- sion und dem EP Effektrichtungen unabhängiger Variablen auf, wie sie die die klassi- sche Theorie prognostiziert. Zum anderen treten zwar mehr signifikante Koeffizienten auf. In mehr als der Hälfte der Fälle entspricht deren Effektrichtung jedoch der neuen Theorieströmung. Die Wichtigkeit intraregionale Kooperation kann sogar nur durch die neue Theorie er- klärt werden. Lediglich in den Modellen zur Wichtigkeit von Direktkontakten mit der Kommission und zum EP entsprechen vier signifikante Koeffizienten der klassischen Theorie. Es handelt sich um die Bevölkerungsgrösse, das BIP und in zwei Fällen die Andersartigkeit. Ein ähnliches Resultat wie bei dieser Hypothese kann auch bei der zweiten Annahme mit klassischem Theoriehintergrund präsentiert werden: H1.2: Je stärker eine Region, desto häufiger nutzt sie ausserstaatliche Kanäle zur Einflussnahme auf den europäischen Politikgestaltungsprozess. Die Hypothese muss abgelehnt werden. Die Faktenlage widerspricht dabei der klassi- schen Theorie noch deutlicher als bei der Hypothese 1.1. Insgesamt können zwar für fünf der sieben abhängigen Variablen der Häufigkeitsnutzung ausserstaatlicher Ka- näle Regressionsmodelle berechnet werden, die über einen Effekt in der Grundge- samtheit auf dem 5-Prozent-Signifikanzniveau verfügen. In der Mehrheit der Modelle zur Nutzungshäufigkeit ausserstaatlicher Kanäle entsprechen die Zusammenhangs- richtungen jedoch der neuen Theorie. Die Häufigkeit der intraregionalen Kooperation und der Zusammenarbeit mit Mitgliedern des AdR werden ausschliesslich über diese Theorieströmung erklärt. Die Nutzungshäufigkeit der Büros in Brüssel wird nur durch die Kontrollvariable „Bedeutung der EU“ erklärt. Entsprechung findet die Hypothese 1.2 einzig bei der Erklärung der Direktkontakte mit der Kommission und dem EP. Die Andersartigkeit dient als alleiniger Erklärungs- 54 faktor für die direkten Kontakte zur Kommission, während jene zum EP zusätzlich über die Bevölkerungsgrösse das BIP erklärt werden. Als dritte Hypothese soll der Einfluss der regionalen Stärke auf die Wichtigkeit der innerstaatlichen Kanäle ausgewertet werden. Die erste Hypothese zur neuen Theorie lautet: H2.1: Je stärker eine Region, desto wichtiger sind für sie innerstaatliche Kanä- le zur Einflussnahme auf den europäischen Politikgestaltungsprozess. Diese Hypothese kann bestätigt werden. Bei der Erklärung der Wichtigkeit inner- staatlicher Kanäle können insgesamt bei sechs der sieben abhängigen Variablen sig- Pa rt iz ip at io ns re ch te K on su lt at io ns m ec ha ni sm us In fo rm el le E in flu ss na hm e St än di ge V er tr et un g A rb ei ts gr up pe n d. E K A rb ei ts gr up pe n d. M in is te rr at s Si tz un ge n de s M in is te rr at es B ür os in B rü ss el In te rr eg io na le N et zw er ke In tr ar eg io na le K oo pe ra ti on M it gl ie de r im A dR M E Ps D ir ek tk on ta kt m it d er E K D ir ek tk on ta kt m it d em E P Selbstverwaltung K K N Politikbereiche K Gleiche Partei N N N N Gleiche Koalition Unvollst. Parteienkongruenz N N Bevölkerungsgrösse K Bevölkerungsdichte N BIP K BIP pro Kopf Andersartigkeit N K K Regionalistische Parteien N Gem. Kompetenzausübung N N Bedeutung der EU ∑ 3K + 7N 4K + 5N Tabelle 6 Überblick über die Erklärungsfaktoren, die in den Regressionsmodellen der Wichtigkeitser- klärung signifikant waren. K = Richtung des Effekts entspricht der klassischen Theorie, N = Richtung entspricht der neuen Theorie, C = Kontrollvariable ohne theoretische Implikation. 55 nifikante Regressionsmodelle gebildet werden. Einzig die Wichtigkeit von Arbeits- gruppen der Kommission ist nicht erklärbar. Als Erklärungsfaktoren können zehn verschiedene signifikante Koeffizienten erkannt werden. Von diesen unterstützen sieben die Prognosen der neuen Theorie. In vier Fällen erweisen sich parteipolitische Kongruenzen zwischen den Regierungen auf regionaler und nationaler Ebene als re- levant. Unter den traditionellen Ressourcenvariablen kann die Bevölkerungsdichte in einem Fall zur Erklärungsleistung beisteuern. Daneben sind positive Effekte des Ausmasses der gemeinsamen Kompetenzausübung und der Andersartigkeit feststell- bar. Obwohl die Faktenlage fast ausschliesslich der neuen Theorie bei der Erklärung der Wichtigkeit innerstaatlicher Kanäle entspricht, können auch wenige widersprüchli- che Koeffizienten identifiziert werden. Sowohl das Ausmass der Selbstverwaltung sowie die Anzahl Politikfelder üben einen negativen Effekt auf die Wichtigkeit der innerstaatlichen Kanäle aus, was der klassischen Theorie entspricht. Dies vermag jedoch das Gesamtbild nicht zu verändern, da es sich um eine Minderheit der Fälle handelt. In deutlicher Form zeigt sich die Erklärungsleistung der neuen Theorie auch bei der Auswertung der Nutzungshäufigkeit innerstaatlicher Kanäle: H2.2: Je stärker eine Region, desto häufiger nutzt sie innerstaatliche Kanäle zur Einflussnahme auf den europäischen Politikgestaltungsprozess. Die Hypothese kann bestätigt werden. Dies ist einerseits daher möglich, weil mit Ausnahme bei der Nutzungshäufigkeit der Ständigen Vertretung bei allen restlichen sechs abhängigen Variablen mindestens ein signifikanter Effekt zugeordnet werden kann. Andererseits weisen zwölf der 15 Erklärungsfaktoren einen Zusammenhang auf, welcher der neuen Theorie entspricht. Eindeutig am einflussreichsten ist der Ef- fekt der parteipolitischen Zusammensetzung der regionalen und nationalstaatlichen Regierung. Dieser verfügt in allen sechs Modellen über Erklärungsleistung in der Grundgesamtheit. Daneben spielen materielle Ressourcen wie die Bevölkerungsgrös- se und das BIP sowie die Andersartigkeit eine weitere Rolle. Letzterer Zusammen- hang verhält sich dabei unerwartet, da er entgegen der klassischen Theorie positiver Art ist. Als Gegenbeweis können lediglich drei Koeffizienten identifiziert werden. Einzig die Effektrichtung des Selbstverwaltungsgrad, der Anzahl Politikfelder und des BIP stützt in je einem Fall die klassische Strömung. 56 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Ressourcenstärke sowie insti- tutionelle Konfigurationen einen guten Ansatz zur Erklärung der Wichtigkeit und Nutzungshäufigkeit von Einflusskanälen bieten. Der neuen Theorie der subnationa- len Mobilisierung kommt bei der Prognose der Effektrichtungen die eindeutig grösse- re Erklärungskraft zu als der klassischen. Damit kann auch die Annahme der klassi- schen Theorie widerlegt werden, dass ein inhärentes Rivalitätsverhältnis zwischen Regionen und ihren Nationalstaaten dominiert. Insbesondere zeigt sich dies auch exemplarisch daran, dass Formen parteipolitischer Kongruenz zwischen regionaler und nationaler Regierung bei zwölf der 28 abhängigen Variablen im Sinne der neuen Theorie zur Varianzerklärung beitragen. Pa rt iz ip at io ns re ch te K on su lt at io ns m ec ha ni sm us In fo rm el le E in flu ss na hm e St än di ge V er tr et un g A rb ei ts gr up pe n d. E K A rb ei ts gr up pe n d. M in is te rr at s Si tz un ge n de s M in is te rr at es B ür os in B rü ss el In te rr eg io na le N et zw er ke In tr ar eg io na le K oo pe ra ti on M it gl ie de r im A dR M E Ps D ir ek tk on ta kt m it d er E K D ir ek tk on ta kt m it d em E P Selbstverwaltung K N Politikbereiche K N Gleiche Partei N N N N N Gleiche Koalition N Unvollst. Parteienkongruenz N N Bevölkerungsgrösse N K Bevölkerungsdichte BIP K N K BIP pro Kopf Andersartigkeit N N N K K Regionalistische Parteien N Gem. Kompetenzausübung N N Bedeutung der EU C ∑ 3K + 12N 4K + 6N+1C Tabelle 7 Überblick über die Erklärungsfaktoren, die in den Regressionsmodellen der Häufigkeitser- klärung signifikant waren. K = Richtung des Effekts entspricht der klassischen Theorie, N = Richtung entspricht der neuen Theorie, C = Kontrollvariable ohne theoretische Implikation. 57 Trotz der Dominanz von Erklärungsfaktoren, die der neuen Theorie entsprechen, konnten auch Indikatoren der klassischen Strömung identifiziert werden. Sie treten jedoch seltener auf, jedoch in beiden Kanalkategorien jeweils mit fast derselben Häu- figkeit. Damit stellt sich kein Unterschied der Erklärungsleistung unterteilt in Kanal- kategorien ein, wie dies bei den Erklärungsfaktoren der neuen Theorie beobachtbar ist. Überdurchschnittlich oft können in dieser Untersuchung bei ausserstaatlichen Kanälen keine Regressionsmodelle mit Erklärungsleistung in der Grundgesamtheit berechnet werden. Das letzte Kapitel widmet sich deshalb einer Methodenkritik. 10.3 Methodenkritik Das gewählte methodische Vorgehen hat sich bei einer gesamthaften Betrachtung gut dazu geeignet, die eingängig gestellten Forschungsfragen zu klären. Dennoch traten Schwierigkeiten im Verlauf dieses Prozesses auf, deren Diskussion nicht unterlassen werden soll. Ein erster Gefahrenherd kann beim Datenmaterial festgestellt werden. Zwischen den Erhebungszeitpunkten der Daten bestehen teils grosse Differenzen, wodurch die Va- lidität der Ergebnisse beeinträchtigt wird. Während die neusten Werte von Self-rule und Shared Rule für das Jahr 2006 zur Verfügung stehen, wurde ein Grossteil der Daten anfangs 2014 erhoben. Die verwendeten Ressourcenvariablen von Eurostat und Statistics Estonia stammen aus dem Jahre 2010 und entsprechen im Falle Euros- tats den jüngsten Daten der NUTS-Ebene 3.118 Eine zweite Schwierigkeit betrifft die Berechnung von signifikanten Regressionsmo- dellen. Insgesamt war es bei acht der 28 abhängigen Variablen nicht möglich, signifi- kante Regressionskoeffizienten zu finden. Dafür können drei mögliche Ursachen an- geführt werden. Erstens besteht die Möglichkeit, dass die verwendeten unabhängigen Variablen ungeeignet sind, in der Tendenz vor allem bei ausserstaatlichen Kanälen, die Wichtigkeiten und Nutzungshäufigkeiten von Einflusskanälen zu erklären. Insbe- sondere stellt sich in diesen Fällen die Frage nach der Tauglichkeit der subnationalen Mobilisierungstheorie. Zweitens kann die Ursache bei den Umfrageteilnehmenden angesiedelt sein. Bei genauerer Untersuchung der Datenstruktur fällt auf, dass unter den Teilnehmenden die Neigung besteht, sich als einflussreich auf der supranationa- len Ebene darzustellen. Das betrifft besonders die ausserstaatlichen Kanäle, denen sechs der acht unerklärten endogenen Variablen zuzuordnen sind. Über alle Staaten 118 Für die NUTS-Ebene 2 stehen neuere Kennwerte zur Verfügung. 58 hinweg werden besonders bei den Wichtigkeitsaussagen hohe Werte angekreuzt. Bei allen Einflusskanälen werden deshalb tiefe Wichtigkeitswerte im Vergleich zu hohen unterdurchschnittlich angekreuzt. Diese Verzerrung tritt bei den Häufigkeitsanalysen wenig ausgeprägt auf. Als dritte Ursache kann die Modellspezifizierung herangezogen werden. In einigen Fällen gesamthaft untauglicher Modelle wäre es möglich, durch eine Reduktion der unabhängigen Variablen den Regressionsmodellen eine Erklä- rungsleistung in Grundgesamtheit zu verleihen. Jedoch fehlte es an der theoretischen Legitimierung, selektiv Erklärungsfaktoren aus den Modellen zu entfernen. Ein dritter Diskussionspunkt betrifft die Generalisierbarkeit der Ergebnisse. Die Um- frage behandelte die Politikgestaltung gleichsam einer Einheit. Jedoch hätte die Un- tersuchung in verschiedene Policyfelder unterteilt vorgenommen werden können. Damit wären spezifischere Resultate erzielt worden, da dies die Teilnehmenden vor ein weniger abstraktes Konzept als die blosse Politikbeeinflussung gestellt hätte. Gleichzeitig gilt es zu beachten, dass die Vorgabe eines bestimmten Policybereichs die Möglichkeit anderer Resultate in sich birgt. Insbesondere wäre darin auch die Bedeu- tung des Politikfelds für die Regionen widerspiegelt worden. Regionen ohne Kompe- tenzen in diesem Bereich würden zusätzlich aus der Umfrage ausgeschlossen. Generell wäre zu begrüssen, wenn spätere Untersuchungen die Policyfrage vertieft angehen könnten. Wie viele Policys stammen aus supranationaler Feder, betreffen jedoch die subnationalen Ebenen? Das Wissen um solche Werte, vorzugsweise nach einzelnen subnationalen Akteuren gesondert, könnte einen wichtigen Erklärungsfak- tor für die regulatorische Mobilisierung bilden. Solche Werte wären in der Lage zu zeigen, welche Regionen in welchem Ausmass von der supranationalen Gesetzgebung betroffen sind. Eine allfällige Untersuchung könnte etwa die Unterteilung in die 21 Policybereiche, wie sie die EU verwendet, als Leitplanken zur systematischen Aufar- beitung der Betroffenheit der Regionen von europäischen Policys verwenden. Weiter- gehend wäre es für Forschung im Bereich der subnationalen Mobilisierung sehr wich- tig über Daten zu verfügen, die darüber informieren, welcher Anteil von Policys in den Regionen aus ihrer eigenen Feder, jener des Nationalstaats und jener der EU stammt. Insbesondere eine Präsentation von Daten in einem analogen Aufbau zum Regional Authority Index erscheint in diesem Kontext als äusserst begrüssenswert. 59 Literatur Bache, Ian; Flinders, Matthew, Themes and Issues in Multi-level Governance, in Bache Ian; Flinders, Matthew. (Hrsg.), Multi-level Governance, Oxford 2011, S.1-11 Bauer, Christian W.; Studinger, Philipp, European Regions’ Relationship with the EU Seen from Below. 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Açores (PT) 5. Tirol (AT) 35. Syddanmark (DK) 60. Ipiros (EL) 92. Madeira (PT) 6. Vorarlberg (AT) 36. Harjumaa (EE) 61. Kriti (EL) 93. Dolj (RO) 7. Wien (AT) 37. Hiiumaa (EE) 62. Budapest (HU) 94. Ilfov (RO) 8. Vlaamse Ge- meenschap (BE) 38. Ida-Virumaa (EE) 63. Győr-Moson-Sopron megye (HU) 95. Timiș (RO) 9. Burgas (BU) 39. Järvamaa (EE) 64. Jász-Nagykun- Szolnok megye (HU) 96. Vrancea (RO) 10. Dobrich (BU) 40. Läänemaa (EE) 65. Pest megye (HU) 97. Košický kraj (SK) 11. Gabrovo (BU) 41. Põlvamaa (EE) 66. Somogy megye (HU) 98. Žilinský kraj (SK) 12. Lovech (BU) 42. Tartumaa (EE) 67. Mid-West (IE) 99. Asturias (ES) 13. Plovdiv (BU) 43. Valgamaa (EE) 68. South-East (IE) 100. Cantabria (ES) 14. Ruse (BU) 44. Åland (FI) 69. South-West (IE) 101. Castilla-La Mancha (ES) 15. Smolyan (BU) 45. Etelä-Karjala (FI) 70. West (IE) 102. Catalunya (ES) 16. Sofia (oblast) (BU) 46. Etelä-Pohjanmaa (FI) 71. Abruzzo (IT) 103. Extremadura (ES) 17. Vidin (BU) 47. Etelä-Savo (FI) 72. Emilia-Romagna (IT) 104. Galicia (ES) 18. Vratsa (BU) 48. Kainuu (FI) 73. Friuli-Venezia Giulia (IT) 105. Illes Balears (ES) 19. Yambol (BU) 49. Keski-Pohjanmaa (FI) 74. Liguria (IT) 106. La Rioja (ES) 20. Brodsko-posavska županija (HR) 50. Pirkanmaa (FI) 75. Piemonte (IT) 107. Navarra (ES) 21. Krapinsko-zagorska županija (HR) 51. Pohjanmaa (FI) 76. Südtirol (IT) 108. Dalarna (SE) 22. Primorsko-goranska županija 52. Poitou-Charentes (FR) 77. Toscana (IT) 109. Gävleborg (SE) 23. Viroviticko- podravska županija (HR) 53. Provence-Alpes-Côte d'Azur (FR) 78. Umbria (IT) 110. Gotland (SE) 24. Vukovarsko- srijemska županija (HR) 54. Berlin (DE) 79. Valle d'Aosta (IT) 111. Östergötland (SE) 25. Zadarska županija (HR) 55. Bremen (DE) 80. Drenthe (NL) 112. Skåne (SE) 26. Kraj Vysocina (CZ) 56. Hamburg (DE) 81. Gelderland (NL) 113. Uppsala (SE) 27. Pardubický kraj (CZ) 57. Hessen (DE) 82. Overijssel (NL) 114. Värmland (SE) 28. Plzenský kraj (CZ) 58. Mecklenburg- Vorpommern (DE) 83. Województwo Malo- polskie (PL) 115. Northern Ireland (UK) 29. Ústecký kraj (CZ) 59. Niedersachsen (DE) 84. Województwo Ma- zowieckie (PL) 116. West Midlands (UK) 64 B. Regressionsmodelle Modell 1.1 Modell 1.2 Modell 1.3 Modell 1.4 Selbstverwaltung -0.04 [0.07] -0.04 [0.07] - - Politikbereiche - - -0.13 [0.28] -0.12 [0.28] Gleiche Partei 1.04 [0.79] 1.04 [0.79] 1.01 [0.79] 1.01 [0.79] Gleiche Koalition -0.53 [0.65] -0.51 [0.65] -0.51 [0.65] -0.48 [0.65] Unvollst. Parteienkongruenz -0.41 [0.62] -0.41 [0.62] -0.40 [0.62] -0.39 [0.62] Bevölkerungsgrösse 6.05•10-5 [8.46•10-6] - 6.12•10-5 [8.51•10-6] - Bevölkerungsdichte -5.43•10-4* [2.96•10-4] -5.48•10-4* [2.96•10-4] -5.42•10-4* [2.97•10-4] -5.47•10-4* [2.97•10-4] BIP - 2.03•10-6 [2.86•10-6] - 2.03•10-6 [2.87•10-6] BIP pro Kopf 1.88•10-5 [2.32•10-5] 1.69•10-5 [2.31•10-5] 1.91•10-5 [2.34•10-5] 1.71•10-5 [2.33•10-5] Andersartigkeit 0.77 [0.52] 0.77 [0.53] 0.76 [0.53] 0.77 [0.53] Regionalistische Parteien -0.17 [0.62] -0.16 [0.62] -0.17 [0.62] -0.16 [0.63] Gem. Kompetenzausübung 0.28** [0.09] 0.28** [0.09] 0.28** [0.10] 0.28** [0.10] Bedeutung der EU 0.11 [0.21] 0.12 [0.21] 0.11 [0.21] 0.12 [0.21] Konstante 6.38*** [1.39] 6.41*** [1.38] 6.41*** [1.32] 6.25*** [1.32] * = p