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    546b - Studien- und Prüfungsordnung für die Bachelor- und Masterstudiengänge in Gesundheitswissenschaften an der Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin der Universität Luzern

    Nr. 546b 3 3 Die Fakultät sorgt dafür, dass a. die Dozierenden Lehrformen einsetzen, welche dem jeweiligen

    Grösse: 146 KB

    Erstellungsdatum: 01.02.2024

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    OKV2024 Redetext

    (Ich kann keine Bilder zeigen, dafür hat es ein Bild auf dem Flyer, das ich gerne ver- wenden will).

    Grösse: 248 KB

    Erstellungsdatum: 03.10.2024

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    Studien- und Prüfungsordnung RF 2011

    Nr. 539 8 3 Die Fakultät sorgt dafür, dass a. die Dozentinnen und Dozenten Lehrformen einsetzen, welche

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    Erstellungsdatum: 18.10.2016

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    546b - Studien- und Prüfungsordnung für die Bachelor- und Masterstudiengänge in Gesundheitswissenschaften an der Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin der Universität Luzern

    Nr. 546b 3 3 Die Fakultät sorgt dafür, dass a. die Dozierenden Lehrformen einsetzen, welche dem jeweiligen

    Grösse: 146 KB

    Erstellungsdatum: 28.02.2024

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    546b - Studien- und Prüfungsordnung für die Bachelor- und Masterstudiengänge in Gesundheitswissenschaften an der Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin der Universität Luzern

    Nr. 546b 3 3 Die Fakultät sorgt dafür, dass a. die Dozierenden Lehrformen einsetzen, welche dem jeweiligen

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    Erstellungsdatum: 01.02.2024

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    Hauenstein Heidi

    Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Grundrechtskollisionen im Strafvollzug am Beispiel der Zwangsernährung Gewichtung und Durchsetzung von Rechten und Pflichten der Justiz, der Medizin und des Individuums Masterarbeit eingereicht von Heidi Hauenstein MAS Forensics 3 am 12. Mai 2011 betreut von Dr. iur. Benjamin F. Brägger Geschäftsführer CLAVEM GmbH – Expertise und Beratung im Freiheitsentzug Lehrbeauftragter für Strafvollstreckungs- und Strafvollzugsrecht an der Universität Bern II I. Inhaltsverzeichnis I. Inhaltsverzeichnis .......................................................................................................... II II. Literaturverzeichnis .................................................................................................... IV III. Materialien ................................................................................................................... VI IV. Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................ VIII V. Kurzfassung ................................................................................................................... X 1 Einleitung ........................................................................................................................ 1 1.1 Problemstellung ................................................................................................................ 1 1.2 Vorgehen und Ziel der Arbeit............................................................................................ 2 2 Grundrechte .................................................................................................................... 3 2.1 Grundrechte allgemein ..................................................................................................... 3 2.1.1 Einschränkungsvoraussetzungen ...................................................................................... 3 2.1.2 Polizeiliche Generalklausel .............................................................................................. 4 2.2 Grundrechte im Sonderstatus des Gefangenen ................................................................. 4 2.2.1 Voraussetzungen für einen Freiheitsentzug ...................................................................... 4 2.2.2 Entwicklung des Gesetzmässigkeitsprinzips für den Haft- und Strafvollzug .................. 5 3 Gesetzliche Grundlagen zum Strafvollzug ................................................................... 6 3.1 Strafvollzug und Strafvollstreckung ................................................................................. 6 3.2 Geltendes Recht ................................................................................................................ 6 3.2.1 Bundesrecht ...................................................................................................................... 6 3.2.2 Kantonales Recht .............................................................................................................. 7 3.2.3 Konkordatsrecht ................................................................................................................ 7 3.3 Zukunft des Vollzugsrechts ............................................................................................... 7 3.3.1 Bedeutung der internationalen Rechtsprechung ............................................................... 8 3.3.2 Expertenmeinungen .......................................................................................................... 8 4 Freiheitsentzugsarten und deren Ausgestaltung .......................................................... 9 4.1 Freiheitsentzug durch Untersuchungs- und Sicherungshaft ............................................. 9 4.1.1 Voraussetzungen ............................................................................................................... 9 4.1.2 Vollzug .............................................................................................................................. 9 4.1.3 Ersatzmassnahmen ............................................................................................................ 9 4.2 Freiheitsentzug durch Strafvollzug ................................................................................. 10 4.2.1 Voraussetzungen ............................................................................................................. 10 4.2.2 Rechte und Pflichten im Strafvollzug ............................................................................. 10 4.2.3 Alternative und abweichende Vollzugsformen ............................................................... 11 4.2.4 Gründe für einen Vollzugsunterbruch ............................................................................. 11 5 Hafterstehungsfähigkeit ............................................................................................... 12 5.1 Definition ........................................................................................................................ 12 III 5.2 Beurteilung der Hafterstehungsfähigkeit ........................................................................ 12 5.2.1 In der Untersuchungshaft ................................................................................................ 12 5.2.2 Im Strafvollzug ............................................................................................................... 12 5.3 Haltung des Bundesgerichts ........................................................................................... 13 5.4 Stellung des Gefängnisarztes .......................................................................................... 13 6 Hungerstreik ................................................................................................................. 13 6.1 Definition ........................................................................................................................ 13 6.2 Das Recht zum Hungerstreik .......................................................................................... 14 6.3 Hungerstreik als Nötigung oder Erpressung ................................................................... 14 7 Zwangsernährung ......................................................................................................... 15 7.1 Definition ........................................................................................................................ 15 7.2 Betroffene Grundrechte und Eingriffsvoraussetzungen ................................................. 15 7.3 Gesetzliche Grundlagen .................................................................................................. 15 7.4 Pro und contra Standpunkte ............................................................................................ 16 7.4.1 Selbstbestimmung des Individuums ............................................................................... 16 7.4.2 Position der Ärzte ........................................................................................................... 17 7.4.3 Strafdurchsetzungs- und Fürsorgepflicht des Staates ..................................................... 19 7.4.4 Ethische Sichtweise ........................................................................................................ 22 7.4.5 Zwangsernährung als Folter ........................................................................................... 23 8 Beispiel Bernard Rappaz ............................................................................................. 24 8.1 Chronologischer Überblick ............................................................................................. 24 8.2 Lehrmeinungen zu BGE 136 IV 97 ................................................................................ 27 8.2.1 Fehlurteil 2010 ................................................................................................................ 27 8.2.2 Verfassungsmässigkeit der Zwangsernährung ................................................................ 28 8.2.3 Fragwürdige gesetzliche Grundlage ............................................................................... 28 8.2.4 Grundrechte der Ärzte zu wenig gewichtet .................................................................... 29 8.3 Reaktionen der Ärzte auf den BGE ................................................................................ 29 8.3.1 Instrumentalisierung der Ärzte ....................................................................................... 29 8.3.2 Zwangsernährung unvereinbar mit Standesregeln .......................................................... 29 8.3.3 Zwangsernährung verfassungswidrig ............................................................................. 30 8.4 Zulässigkeit der Zwangsernährung bleibt offen ............................................................. 30 8.5 Strafvollstreckungs- und Vollzugsrecht auf Bundesebene .............................................. 30 8.5.1 Forderung nach einer nationalen Regelung .................................................................... 30 8.5.2 Stellungnahme des Bundesrats ....................................................................................... 31 9 Schlussfazit .................................................................................................................... 32 9.1 Rechtmässigkeit der Zwangsernährung .......................................................................... 32 9.2 Rahmengesetz auf Bundesebene .................................................................................... 34 IV II. Literaturverzeichnis Bächtold, Andrea, Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz, 2. Auflage, Bern 2009 Bächtold, Andrea, Art. 92 StGB, in: Niggli, M. A./Wiprächtiger, H. (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Auflage, Basel 2007 Brägger, Benjamin F., Art. 75 StGB, in: Niggli, M. A./Wiprächtiger, H. (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Auflage, Basel 2007 Brägger, Benjamin F., Einführung in die neuen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches zum Sanktionensystem und zum Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen, Bern 2007 Brägger, Benjamin F., Zwangsernährung im Strafvollzug – Replik zu „Hungerstreik und Strafvollzug“ von Markus Müller, in Jusletter vom 16. August 2010 Fellmann, Walter, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten in: Kuhn, M.W./Poledna, T. (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007 Guillod/Sprumont, Olivier/Dominique, Les condradictions du Tribunal fédéral face au jeûne de protestation, in Jusletter vom 8. November 2010 Häfeli/Haller, Ulrich/Walter, und Keller, Helen, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Auflage, Zürich 2008 Kilias/Kuhn/Dongois/Aebi, Martin/André/Nathalie/Marcelo F., Grundriss des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 2009 Krähenmann/Schweizer/Tschumi, Adrian/Andreas/Tbobias, Hungerstreik im Strafvollzug, in Jusletter vom 10. Januar 2011 Müller, Markus, Das besondere Rechtsverhältnis: ein altes Rechtsinstitut neu gedacht, Bern 2003 Müller/Schefer, Jörg Paul/Markus, Grundrechte in der Schweiz, Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der Uno-Pakte, 4. Auflage, Bern 2008 Ostendorf, Heribert, Das Recht zum Hungerstreik, Verfassungsmässige Absicherung und strafrechtliche Konsequenzen, Frankfurt am Main 1983 Petermann, Frank Th., Der Entwurf eines Gesetzes zur Suizid-Prävention, AJP 2004, S. 1111- 1138 Riklin, Franz, Zwangsmassnahmen im Bereich der Gesundheitsvorsorge (Verweigerung der Behandlung, Hungerstreik) in: Queloz, N./Riklin, F./Senn, A./de Sinner, P. (Hrsg.), Medizin und Freiheitsentzug, Beiträge und Dokumentation der 2. Freiburger Strafvollzugstage (November 2000), Bern 2002 SAMW/FMH, Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften/Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte, Rechtliche Grundlagen im medizinischen Alltag, Ein Leitfaden für die Praxis, Basel 2008 SAMW, Ausübung der ärztlichen Tätigkeit bei inhaftierten Personen, Medizinisch-ethische Richtlinien, 2. Auflage, Basel 2005 SAMW, Recht der Patientinnen und Patienten auf Selbstbestimmung, Medizinisch-ethische Grundsätze, 2. Auflage, Basel 2006 Schefer, Markus, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001 Schmid, Niklaus, Schweizerische Strafprozessordnung (StPO), Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009 Schürmann, Frank, Strafvollzug und Europäische Menschenrechtskonvention in: Baechtold, A./Senn, A. (Hrsg.), Brennpunkt Strafvollzug, KJS Band 2, Bern 2002 V Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Christian/Markus/Daniel, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007 Strathenwerth/Wohlers, Günther/ Wolfgang, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Bern 2007 Surber, Reto Andrea, Das Recht der Strafvollstreckung, Zürich 1998 Tag, Brigitte, Strafrecht im Arztalltag in: Kuhn, M.W./Poledna, T. (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007 Trechsel, Stefan, et. al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008 Villiger, Mark E., Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, 2. Auflage, Zürich 1999 Winiger, Roland, Hungerstreik und Zwangsernährung, ZStrR 4 (1978), S. 386ff. Wiprächtiger, Hans, Welche qualitativen Verbesserungen hat die Revision bei den Sanktionen und beim Vollzug gebracht? Der neue allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in der Praxis – eine Zwischenbilanz, AJP 2009, S. 1503-1517 VI III. Materialien Botschaft 98.036 zur Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999 II 1979 ff. Gesetze Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR /Uno-Pakt II) vom 16. Dezember 1966, in Kraft seit 18. September 1992 (SR 0.103.2) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) vom 4. November 1950, in Kraft seit 28. November 1974 (SR 0.101) Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (SR 0.105) Bundesverfassung (BV) vom 18. April 1999 (SR 101) Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB) vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) Schweizerische Strafprozessordnung (StPO) vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB) vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR) vom 30. März 1911 Konkordat der Kantone der Nordwest- und Innerschweiz über den Vollzug von Strafen und Massnahmen (SRSZ 250.210.1) Haft-, Straf- und Massnahmenvollzugsverordnung (HSMV) (SRSZ 250.311) Justizverordnung (SRSZ 231.110) Gesetz über den Straf- und Massnahmenvollzug (SMVG) (SRBE 341.1) Loi sur l’exécution des peines privatives de liberté et des mesures pour les personnes adultes (LPMPA) (SRNE 351.0) Patientinnen- und Patientengesetz (SRZH 813.13) Einführungsgesetz zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (EGStGB) (SRVS 311.1) Allgemeine Ausführungsverordnung zum Einführungsgesetz zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (SRVS 311.200) Bundesgerichtsentscheide BGE 97 I 839 BGE 99 Ia 262 (Minelli I) BGE 102 Ia 279 (Minelli II) BGE 118 Ia 64 (Minelli III) BGE 106 IV 321 BGE 108 Ia 69 BGE 127 IV 154 6B_249/2009 6B_599/2010/BGE 136 IV 97 6B_959/2010 6B_996/2010 6B_1022/2010 6B_1011/2010 VII Zeitschriften Schweizerische Ärztezeitung: 2008;89: 22 / 2010;91: 39 / 2011;92: 8 Plädoyer, 2011 (1) Internetseiten http://www.irm-bs.ch/files/Vademecum/Hafterstehungsfaehigkeit.htm http://de.wikipedia.org/wiki/Hungerstreik http://de.wikipedia.org/wiki/Künstliche_Ernährung http://www.fmh.ch/files/pdf4/Standesordnung_2010.04.05_dt.sc.pdf http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz (diverse Seiten zu Stichwort Rappaz) http://www.humanrights.ch/home/upload/pdf/100804 (diverse Seiten) http://de.wikipedia.org/wiki/Zeittafel_Rote_Armee_Fraktion http://de.wikipedia.org/wiki/Humanismus http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20103702 http://www.irm-bs.ch/files/Vademecum/Hafterstehungsfaehigkeit.htm http://de.wikipedia.org/wiki/Hungerstreik http://de.wikipedia.org/wiki/Künstliche_Ernährung http://www.fmh.ch/files/pdf4/Standesordnung_2010.04.05_dt.sc.pdf http://de.wikipedia.org/wiki/Zeittafel_Rote_Armee_Fraktion http://de.wikipedia.org/wiki/Humanismus VIII IV. Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis Art. Artikel AT allgemeiner Teil BBl Bundesblatt BGE Entscheid des Bundesgerichts BRD Bundesrepublik Deutschland BV Bundesverfassung bspw. beispielsweise bzw. beziehungsweise CPT European Committee for the Prevention of Torture (Europäisches Komitee zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe) E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte eidg. eidgenössisch/er EMRK Europäische Menschenrechtskonvention f. folgende ff. fortfolgende FMH Foederatio Medicorum Helveticorum (Berufsverband der Schweizer Ärztinnen und Ärzte) Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinne IKRK Internationales Komitee vom Roten Kreuz IPBPR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte IRA Irish Republican Army i.S.v. im Sinne von i.w.S. im weiteren Sinne i.V.m. in Verbindung mit lit. Litera (Buchstabe) m.E. meines Erachtens m.M. meiner Meinung N Note NEK-CNE Nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin OR Obligationenrecht polit. politisch/politischen RAF Rote Armee Fraktion S. Seite/n SAMW Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften SR Systematische Sammlung (des Bundesrechts) (des kantonalen Rechts) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch StPO Schweizerische Strafprozessordnung u.a. unter anderem u.ä. und ähnliches u.U. unter Umständen IX v.a. vor allem vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel ZEK Zentrale Ethikkommission der Schweizer Akademie der Medizinischen Wissenschaften ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch Ziff. Ziffer ZstrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht z.T. zum Teil X V. Kurzfassung In der Schweiz ist die Strafvollstreckung und der Strafvollzug Sache der Kantone. Die Umsetzung ist in verschiedenen kantonalen Gesetzen und Verordnungen sowie in den Richtlinien der drei Strafvollzugskonkordate geregelt. Um die Einhaltung der Grundrechte während eines Freiheits- entzugs zu garantieren, sind in dieser föderalistischen Lösung grosse Unterschiede in der Ausge- staltung möglich. Und dies in einem Gebiet, welches das Individuum in seinem elementaren Grundrecht der persönlichen Freiheit durch den Freiheitsentzug an sich bereits massiv einschränkt. Im letzten Jahr war der Hungerstreik von Bernard Rappaz ein grosses Thema in den Medien und entfachte eine breite Diskussion in der Bevölkerung um das Thema Zwangsernährung. Kernpunkt der Diskussion war die Legalität eines solchen Eingriffs und infolgedessen die Gewichtung von Grundrechten. Die durch Zwangsernährung entstehenden Grundrechtskollisionen im Strafvollzug werden in dieser Arbeit aufgegriffen und thematisiert. Vorab wird ein Überblick über die Men- schenrechte allgemein und deren Eingriffsvoraussetzungen gegeben. Die Zwangsernährung stellt einen schweren Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit dar. Ein solcher Eingriff muss in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen sein. In der Schweiz gibt es nur in einzelnen Kantonen eine gesetzliche Regelung zur Zwangsernährung, bundesrechtlich ist sie nicht geregelt. Für die Anordnung einer allfälligen Zwangsernährung wurde im Fall Rappaz die polizeiliche Generalklausel als genügende gesetzliche Grundlage erachtet. Es ist fraglich, ob diese Entscheidung der Verfassung standhält. Das Bundesgericht hatte sich im Zusammenhang mit dem Hungerstreik von Rappaz mehrfach mit der Frage eines allfälligen Strafvollzugsunterbruchs zu beschäftigen. Das höchste Gericht vertritt klar und konsequent die Auffassung, dass ein Strafunterbruch auf Grund einer durch den Hunger- streik verursachten körperlichen Schwäche nicht in Frage komme und der Strafvollzug nötigenfalls mit dem Mittel der Zwangsernährung durchgeführt bzw. aufrechterhalten werden könne und müsse. Die Beantwortung der Frage, ob eine Zwangsernährung gegen den Willen eines urteilsfähigen Ge- fangenen ein rechtsstaatlich erlaubter Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit ist, ist das Gericht schuldig geblieben. Ebenso bleibt die Frage unbeantwortet, ob ein Arzt zur Vornahme der Zwangsernährung entgegen seiner Berufsethik gezwungen werden kann. Der Gesetzgeber sollte unbedingt aktiv werden und die vorhandenen Lücken in der Strafvollzugs- gesetzgebung durch ein eidg. Rahmengesetz schliessen. Dadurch bekäme sowohl die Justiz als auch die Medizin und das Individuum mehr Rechtssicherheit. Nicht zuletzt sollten die Bedingungen im schweizerischen Strafvollzug in den Grundzügen für alle Bürger gleich sein. Kantonale Eigenheiten auf einem solchen Gebiet erscheinen ethisch fragwürdig. Die absolute Gültigkeit des Selbstbestimmungsrechts des Individuums – auf der Grundlage der Menschenwürde und in den Schranken des Sonderstatusverhältnisses – wird verfochten. Ebenso wird die Ansicht vertreten, dass ein eidgenössisches Rahmengesetz im Strafvollstreckungs- und Vollzugsrecht zeitgemäss wäre. 1 1 Einleitung „Humanität ist der Charakter unseres Geschlechts; er ist uns aber nur in Anlagen angeboren, und muss uns eigentlich angebildet werden. Wir bringen ihn nicht fertig auf die Welt mit; auf der Welt aber soll er das Ziel unsres Bestrebens, die Summe unsrer Übungen, unser Wert sein … Wenn der Dämon, der uns regiert, kein humaner Dämon ist, werden wir Plagegeister der Menschen … Humanität ist der Schatz und die Ausbeute aller menschlichen Bemühungen, gleichsam die Kunst unsres Geschlechts. Die Bildung zu ihr ist ein Werk, das unablässig fortgesetzt werden muss, oder wir sinken … zur rohen Tierheit, zur Brutalität zurück.“ Zitat: Johann Gottfried Herder, 1744-1803, Briefe zur Beförderung der Humanität 1 1.1 Problemstellung In der heutigen Zeit wächst die Gesetzes- und Regelungsdichte immer mehr. Dies ist ver- ständlich, da das Alltagsleben immer mehr Möglichkeiten bietet, sich zu unterhalten, zu ver- gnügen und das Leben zu gestalten. Das Individuum möchte einerseits seine Ruhe haben, möchte verschont werden von Lärmemissionen oder schädlichen Umwelteinflüssen etc. und gleichzeitig möchte der Mensch sich selbst unbeschränkt entfalten und das vielfältige Konsu- mangebot nützen. Eine Herausforderung für den Staat, alle Bedürfnisse zu befriedigen und dabei gerecht zu bleiben. Die Entwicklung der Gesetze, Entstehung neuer Gesetze und Vor- schriften, aber auch Ausbau des bestehenden Regelwerks ist da nicht verwunderlich. Den Gesetzen liegen die Grundrechte der Verfassung und der Menschenrechtskonventionen zu Grunde. Sie bilden das Fundament unseres Rechtsstaates. Im Strafvollzug wird v.a. das zentrale Grundrecht der persönlichen Freiheit im Sonderstatusverhältnis der Gefangenschaft im Kern massiv eingeschränkt. Kommt noch ein Hungerstreik während des Freiheitsentzugs dazu mit der Fragestellung der Zwangsernährung, dann werden weitere Grundrechte tangiert, welche sich teilweise diametral gegenüber stehen. Ist das Selbstbestimmungsrecht des Individuums unter dem Titel der Menschenwürde und der persönlichen Freiheit stärker zu gewichten als die Fürsorgepflicht und der Strafdurchsetzungs- anspruch des Staates? Wie steht es mit der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung der Gefangenen? Was für Rechte oder Pflichten haben die Ärzte in dieser Konstellation? Sind sie dem Gefangenen gegenüber als betreuender Vertrauensarzt oder dem Staat gegenüber in der Position als Gefängnisarzt verpflichtet? Wie werden Berufsethik und Gewissensfreiheit der Ärzteschaft berücksichtigt? In Zusammenhang mit diesen Fragen will die Arbeit einen kurzen Überblick über die geltende Rechtsordnung in der Schweiz bezüglich der Verfügungsrechte des Häftlings über erlaubte und unerlaubte Eingriffe in seine Grundrechte, insbesondere in die körperliche Integrität ge- ben. Dabei sollen die sich aus einer sog. Patientenverfügung ergebenden Pflichten bzw. Gren- zen des Mediziners aufgezeigt werden. Auch die möglichen strafrechtlichen Konsequenzen bei Befolgung oder Missachtung einer solchen Verfügung durch den Arzt werden aufgelistet. Auf Seiten des Staates wird insbesondere auf das Spannungsverhältnis zwischen der staatli- chen Fürsorgepflicht gegenüber dem Inhaftierten und dem Auftrag der reibungslosen Straf- vollstreckung eingegangen. Dabei wird die Weisungsbefugnis des Staates gegenüber dem Vollzugsmediziner betrachtet, der eine allfällige Zwangsmedikation im Endeffekt konkret und allenfalls gegen seine Berufsethik durchzuführen hat. Zur Suche einer möglichen Lösung oder 1 Abrufbar unter: http://de.wikipedia.org/wiki/Humanismus, eingesehen am 01.05.2011 http://de.wikipedia.org/wiki/Humanismus 2 zumindest Lösungsansätze dieser unterschiedlichen Spannungsverhältnisse werden ethische Grundsätze zu Rate gezogen. Am 01.01.2011 traten die eidgenössische Strafprozess- sowie die eidgenössische Zivilprozess- ordnung in Kraft. Diese Gesetze bilden einerseits die längst fällige eidg. Einheitlichkeit der bislang kantonalen Prozessordnungen, andererseits bringen sie einen enormen Ausbau der Vorschriften mit sich. Bei der Bearbeitung des Themas „Grundrechtskollisionen im Strafvoll- zug“ hat sich die Frage aufgedrängt, ob nicht eine einheitliche Gesetzgebung im Vollzugsrecht eine nötige und wünschenswerte Entwicklung wäre oder ob die bestehenden kantonalen Ge- setze und die drei Konkordate ausreichen. Immerhin wurden mit dem Inkrafttreten des revi- dierten StGB am 01.01.2007 einige zuvor ungeschriebene Grundrechte in einem eidgenössi- schen Gesetz formuliert und die Menschenwürde in Art. 74 StGB als Grundpfeiler im Straf- vollzug festgelegt. Die Ausgestaltung der Rechte verblieb bei den Kantonen. Aktuell existie- ren in der Schweiz noch sehr unterschiedliche Abläufe, wobei teilweise weit auseinander di- vergierende Bestimmungen im Vollzugsalltag gelten. 1.2 Vorgehen und Ziel der Arbeit Die vorliegende Arbeit will anhand des Hungerstreiks und der dabei thematisierten Zwangs- ernährung von Bernard Rappaz aufzeigen, was für Grundrechte im Strafvollzug aufeinander- prallen können, wie die Gesetzeslage zur Zwangsernährung aktuell ist und warum ein dichtes Regelwerk in diesem sensiblen Bereich nötig ist, um alle in diesem Spannungsverhältnis auf- geworfenen Fragen zu regeln. Zuerst wird ein Überblick über die Menschenrechte und die allgemeinen Einschränkungs- voraussetzungen gegeben. Anschliessend werden die Grundrechte im Sonderstatusverhältnis des Freiheitsentzugs und die gesetzlichen Grundlagen dazu aufgeführt. Es wird dabei unter- schieden zwischen Untersuchungs- und Sicherheitshaft einerseits und dem Freiheitsentzug nach rechtskräftiger Verurteilung andererseits. Die Ersatzmassnahmen in der Untersuchungs- haft und alternative Formen zum Freiheitsentzug werden dargelegt und die unterschiedlichen Zwecke dieser Haftarten kurz aufgezeigt. In einem weiteren Kapitel wird die Hafterstehungs- fähigkeit erläutert. Dabei wird auf die Verantwortlichkeiten eingegangen und die Rolle des Vollzugsarztes thematisiert. Der Hungerstreik als politisches und kulturelles Druckmittel wird aufgegriffen und hinter- fragt. Im Folgenden wird ausführlich auf die Zwangernährung eingegangen. Die daraus ent- stehenden Grundrechtskollisionen werden aufgelistet und von verschiedenen Seiten her be- leuchtet. Die Probleme, die sich zusätzlich aus dem Sonderstatusverhältnis ergeben, bilden ein wesentliches Thema. Des Weiteren wird die Frage der genügenden gesetzlichen Grundlage bei der Grundrechtsumsetzung bzw. bei Grundrechtseingriffen während des Freiheitsentzugs angesprochen und auf die Unterschiede in den kantonalen Regelungen hingewiesen. Schliesslich wird am Beispiel des Hungerstreiks von Bernard Rappaz bzw. der richterlich nö- tigenfalls angeordneten Zwangsernährung, die Problematik der Grundrechtsumsetzung in der Ausnahmesituation Strafvollzug aufgezeigt. Die konkret betroffenen Grundrechte werden aufgelistet und es wird nach Lösungen für die entstandenen Spannungsverhältnisse gesucht. Dabei wird auf die neuste Rechtsprechung des Bundesgerichts eingegangen und Bezug ge- nommen auf die herrschende Lehre und Praxis. Die verschiedenen Standpunkte der beteilig- ten Akteure kommen zur Sprache. Ein Ausblick auf die Zukunft der Strafvollzugsgesetzgebung rundet die Arbeit ab. Dabei wird ein mögliches eidgenössisches Vollzugsrecht thematisiert. Zu den einleitend gestellten Fragen 3 und den tangierten Grundrechten von Staat, Individuum und Arzt, wird eine Gewichtung vor- genommen. Im Fazit werden die Essenz der Arbeit und die persönliche Meinung wiedergege- ben. Es wird auf eine praktikable Lösung hingewiesen, welche die Menschenwürde und den Willen des urteilsfähigen Menschen respektiert, die Glaubwürdigkeit und Autorität des Staates nicht untergräbt und welche auf die Gewissensfreiheit und die Berufsethik der Ärzte Rück- sicht nimmt. 2 Grundrechte 2.1 Grundrechte allgemein Grundrechte sind die von der Verfassung und den Menschenrechtskonventionen gewährleiste- ten grundlegenden Rechte des Einzelnen im Staat und gegenüber dem Staat. Es gibt drei Arten von Grundrechten: die Freiheitsrechte, die Rechtsgleichheit inklusive die rechtsstaatlichen Garantien sowie die sozialen Grundrechte. 2 Die Bundesverfassung enthält in Art. 7 – 36 den Grundrechtskatalog. Darin enthalten sind auch die früher ungeschriebenen Grundrechte 3 so- wie die sich aus den internationalen Konventionen ergebenden wichtigsten grundlegenden Ansprüche. 4 Die Garantie der Menschenwürde ist zentral und bildet die Grundlage der in der Verfassung verankerten Grundrechte. 5 Die EMRK garantiert in Art. 2 – 14 Grundrechte, die in thematischer Hinsicht weitgehend den Freiheitsrechten und Verfahrensgarantien der Bundes- verfassung entsprechen 6 . Da die Formulierungen in der EMRK und in der BV divergieren, kann der Umfang der geschützten Grundrechte variieren. Massgebend ist in solchen Fällen die Norm, die einen weitergehenden Schutz gewährt. 7 Der Uno-Pakt II garantiert in Art. 6 – 27 die klassischen Menschenrechte. 8 Diese Normen sind grösstenteils unmittelbar anwendbar und werden vom Bundesgericht gleich behandelt wie die Rechte der EMRK. 9 2.1.1 Einschränkungsvoraussetzungen Einschränkungen in Grundrechte bedürfen vier Voraussetzungen, die von Lehre und Recht- sprechung entwickelt und in Art. 36 BV aufgeführt sind. Die vier Voraussetzungen - gesetzli- che Grundlage, 10 öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit und Respektierung des Kern- gehaltes - müssen kumulativ erfüllt sein, damit ein Freiheitsrecht eingeschränkt werden darf. Trotz der Überschrift Grundrechte ist dieser Vier-Punkte-Katalog auf Freiheitsrechte zuge- 2 Häfeli/Haller/Keller, § 6, N 205 – 216 3 Art. 7 BV legt als Einleitung in den Grundrechtskatalog fest: „Die Würde des Menschen ist zu achten und zu schützen.“ In der alten Bundesverfassung war die Menschenwürde noch ein ungeschriebener Grundsatz, der v.a. für die Konkretisierung der persönlichen Freiheit herangezogen wurde. 4 Vgl. Art. 7 – 36 BV 5 Schefer, S. 94 – 145, Markus Schefer wirft in seinem Kapitel über die Menschenwürde als Grundlage der Kerngehalte von Grundrechten insbesondere die Frage nach der Abhängigkeit der Menschenwürde vom ge- sellschaftlichen Konsens auf. Er beschreibt, dass die Menschenwürde im Gehalt grundsätzlich offen ist und Konkretisierungen bedarf, die sich in den einzelnen Kerngehalten der Grundrechte manifestieren. Als histori- sche Konstanten nennt er die Gleichheit der Menschen und das Selbstbestimmungsrecht in der Ausgestaltung des eigenen Lebens. 6 Vgl. Art. 2 – 14 EMRK 7 Art. 53 EMRK hält fest: „Diese Konvention ist nicht so auszulegen, als beschränke oder beeinträchtige sie Menschenrechte und Grundfreiheiten, die in den Gesetzen einer Hohen Vertragspartei oder in einer anderen Übereinkunft, deren Vertragspartei sie ist, anerkannt werden.“ 8 Vgl. Art. 6 – 27 IPBPR 9 Häfeli/Haller/Keller, § 6, N 235 - 245 10 Wobei schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen. Vgl. Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. Vgl. Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV. Womit die polizeiliche Generalklausel auf Verfassungsstufe verankert ist. 4 schnitten. 11 Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit ist zu prüfen, ob der Eingriff in die Grundrechte geeignet ist, das anvisierte Ziel zu erreichen. Zudem muss der Eingriff erforder- lich sein und darf den Einzelnen nicht mit unzumutbarer Härte treffen. Das eingesetzte Mittel ist in Relation zum verfolgten Ziel zu stellen und es ist eine entsprechende Abwägung vorzu- nehmen. 12 Zudem können Einschränkungen der Freiheitsrechte durch den Schutz von Grund- rechten Dritter gerechtfertigt sein. 13 2.1.2 Polizeiliche Generalklausel Nicht alle Gefahren können vom Gesetzgeber vorhergesehen und normiert werden. Es gibt solche, die der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung unmittelbar drohen und unverzüglich abgewendet werden müssen. Für solche Fälle hat das Bundesgericht in seiner Praxis die poli- zeiliche Generalklausel geschaffen. Durch die Generalklausel wird die Exekutive befugt, auch ohne gesetzliche Grundlage jene Massnahmen zu treffen, die zur Wiederherstellung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung oder zur Abwendung unmittelbar drohender schwerwie- gender Gefährdungen unerlässlich sind. „Der Anwendungsbereich der polizeilichen General- klausel ist auf echte, unvorhersehbare und zugleich gravierende Notfälle ausgerichtet. Sie kann nur dort angerufen werden, wo keine gesetzlichen Mittel vorhanden sind, um einer kon- kreten Gefahr zu begegnen, nicht aber, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik nicht normiert worden sind.“ Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV normiert ausdrücklich, dass der Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel eine gesetzliche Grundla- ge zu ersetzen vermag. 14 2.2 Grundrechte im Sonderstatus des Gefangenen Unter dem Titel der Freiheitsrechte wird der Einzelne in seiner Freiheitssphäre vor Eingriffen des Staates geschützt. Zu den Freiheitsrechten zählt insbesondere das in Art. 10 BV garantier- te Recht auf Leben und auf persönliche Freiheit. Darunter fällt speziell die in Art. 10 Abs. 2 BV genannte Bewegungsfreiheit sowie die körperliche und geistige Unversehrtheit, die in Art. 10 Abs. 3 BV durch das erwähnte Folterverbot konkretisiert wird. Das Recht auf Bewegungs- freiheit wird durch Festnahme und Inhaftierung für eine gewisse Zeit seines Gehalts praktisch entleert. Der Gefangene hat aber während der Dauer des Freiheitsentzugs das Recht auf die Anwendung anderer Grundrechte wie beispielsweise der Meinungsfreiheit, dem Schutz des Familienlebens, des Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses, der Glaubens- und Gewissens- freiheit, dem Petitionsrecht oder der Eigentumsgarantie. 15 2.2.1 Voraussetzungen für einen Freiheitsentzug Ein inhaftierter Mensch steht in einem sog. besonderen Rechtsverhältnis. 16 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden. 17 Es gehört zum Kerngehalt der Bewegungsfreiheit, 11 Häfeli/Haller/Keller, § 9, N 302 12 Schefer, S. 82 ff. 13 Vgl. Art. 36 Abs. 2 BV 14 Häfeli/Haller/Keller, § 9, N 312, auf Bundesebene wird in Art. 185 Abs. 3 Satz 1 BV festgehalten, dass der Bundesrat „unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen“ kann, „um ein- getretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen.“ 15 Müller/Schefer, S. 114 16 Gemeint ist damit ein öffentlich-rechtliches Sonderrechtsverhältnis, bei dem für den Bürger eine enge Ab- hängigkeit zum Staat besteht, z.B. im Strafvollzug oder an öffentlichen Spitälern und Schulen. In der älteren Literatur findet sich auch der Ausdruck „besonderes Gewaltverhältnis“. 17 Art. 31 Abs. 1 BV 5 dass Beschränkungen durch Festnahme, Inhaftierung, Verwahrung u.ä. nur auf Grund mini- maler verfahrensrechtlicher Sicherungen erfolgen dürfen. Der Schutz dieses Grundrechts rea- lisiert sich deshalb in besonderem Masse über die Möglichkeit, bei Entzug oder Beschränkung eine gerichtliche Instanz anzurufen. Entsprechende Gewährleistungen verankern auch Art. 5 EMRK und Art. 9 IPBPR. 18 Eine Festnahme oder Inhaftierung ist nur auf der Grundlage eines präzis formulierten formel- len Gesetzes zulässig. Art. 5 EMRK führt die Gründe, die einen Freiheitsentzug rechtfertigen können, abschliessend auf. 19 Ein Freiheitsentzug auf Grund eines Gesetzes und aus einem zulässigen Grund ist mit Art. 31 BV, Art. 5 EMRK und Art. 9 IPBPR nur vereinbar, wenn er unter den konkreten Umständen verhältnismässig ist. Befindet sich eine Person im Gewahr- sam einer Behörde, ist diese zudem verpflichtet, über Datum, Ort und Zeit Protokoll zu führen und ebenfalls den Namen des Inhaftierten, die Gründe seiner Festnahme, den Namen des Ver- antwortlichen aufzuführen sowie über das weitere Verbleiben des Inhaftierten Auskunft zu geben. 20 2.2.2 Entwicklung des Gesetzmässigkeitsprinzips für den Haft- und Strafvollzug In allen möglichen Fällen des Haft- oder Strafvollzugs sind die Kollisionen von öffentlichen und individuellen Interessen besonders akzentuiert. Der individuelle Grundrechtsschutz in diesem Verhältnis wurde vom Bundesgericht kontinuierlich ausgebaut. 21 Müller legt dar, dass seit der Anerkennung der persönlichen Freiheit im Jahre 1963 als ungeschriebenes Grundrecht der alten Bundesverfassung eine reiche und schöpferische Rechtsprechung, was die Ausge- staltung der Haftbedingungen anbelangt, geschaffen wurde. 22 Müller zeigt auf, dass die ältere Rechtsprechung für die Begründung eines besonderen Rechtsverhältnisses schon immer eine hinreichende gesetzliche Grundlage in einem formellen Gesetz verlangte. Jedoch die sich aus diesem Rechtsverhältnis ergebenden Grundrechts- beschränkungen gar keiner Abstützung in einem Rechtssatz mehr bedurften. Das Bundesge- richt liess es im Einzelfall genügen, dass eine Einschränkung vom betreffenden Gewaltinha- ber durch Weisung oder Befehl angeordnet wurde. 23 Die Wende setzte 1974 ein. Damals er- klärte das Bundesgericht am Beispiel des Straf- und Haftvollzugs, dass es aus rechtsstaatli- chen Gründen unerlässlich sei, die „wichtigsten mit Untersuchungshaft und Strafvollzug ver- bundenen Freiheitsbeschränkungen durch einen allgemeinen Erlass zu regeln, um den Gefan- genen vor Willkür zu schützen.“ Das Bundesgericht hielt in diesem Entscheid fest, dass „die 18 Villiger, S. 207 f. 19 Art. 5 Abs. 1 EMRK erwähnt in lit. a den Strafvollzug nach rechtmässiger Verurteilung durch ein Gericht und in lit. c die Untersuchungshaft zur Durchführung der Strafuntersuchung. 20 Müller/Schefer, S. 96 – 98 21 Müller, S. 59 ff. 22 Zentrale Bedeutung haben die drei Minelli-Entscheide (Minelli I-III), in denen detaillierte minimale Anforde- rungen an den Haftvollzug formuliert werden. Ludwig A. Minelli hatte jeweils die vom Zürcher Regierungs- rat erlassenen Verordnungen über die kantonalen Bezirksgefängnisse von 1972 und 1991 resp. über die kan- tonalen Polizeigefängnisse von 1975 mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Das Bundesgericht legte im Minelli I Entscheid das Erfordernis eines Gesetzes im formellen Sinn bei gewichtigen Einschränkungen in Freiheitsrechte fest. In allen drei Minelli Entscheiden wurde zudem über die grundsätzliche Ausgestaltung des Straf- und Haftvollzugs entschieden, bspw. über die Mitnahme persönlicher Effekten, Hochklappen der Betten, Lichterlöschen, Gaben Dritter, Besuchen, Disziplinarstrafen, Spaziergängen und körperlicher Betäti- gung, Bezug von Zeitschriften, Zeitungen und Büchern, Mitnahme von Radioapparaten, Fernsehkonsum, Korrespondenz etc. Minelli ist Anwalt und Journalist. Als Rechtsanwalt spezialisierte er sich auf Menschenrechte. 1998 gründete er in Zürich den Verein Dignitas, der Sterbehilfe anbietet. 23 In BGE 97 I 839, E. 5, S. 843, nannte das Bundesgericht bspw. im Zusammenhang mit der Untersuchungs- haft als Zweck „die Aufrechterhaltung einer vernünftigen Anstaltsordnung“. 6 Begründung des freiheitsentziehenden Grundverhältnisses“, sowie „auch dessen wesentlichs- ter Inhalt“, zwingend „durch ein formelles Gesetz bestimmt“ sein sollten, demgegenüber die “Regelung der Einzelheiten der Vollzugsordnung vom Gesetzgeber an die Exekutive dele- giert“ werden dürfe. 24 Der Minelli I Entscheid bedeutete für die Schweiz den endgültigen Durchbruch des Gesetzmässigkeitsprinzips im Haft- und Strafvollzugsbereich. 25 3 Gesetzliche Grundlagen zum Strafvollzug 3.1 Strafvollzug und Strafvollstreckung In der schweizerischen Strafrechtspflege werden die Begriffe Strafvollstreckung und Straf- vollzug meistens als Synonyme verwendet. So spricht das Gesetz denn auch häufig von Voll- zug, wenn es tatsächlich um Vollstreckung geht. Vollstreckung i.w.S. bedeutet Verwirklichung ausgefällter Sanktionen. Der Vollzug ist dagegen nur ein Element, zwar ein gewichtiges, aller Verwirklichungsmassnahmen. Der Verurteilte wird im Vollstreckungsverfahren zunächst zum Strafantritt aufgeboten (Vollstreckung i.e.S.) und in einem weiteren Schritt wird die Strafe an ihm vollzogen. 26 Surber bezeichnet als Strafvollstreckung i.e.S die Anordnung und Überwa- chung der Durchsetzung der Strafen. Die Massnahmen fallen bei ihm ausser Betracht. Er grenzt dabei den Begriff Strafvollstreckung scharf vom Strafvollzug ab. Unter Strafvollzug versteht er die inhaltliche Ausgestaltung, die Art und Weise der Durchführung der Freiheits- strafen. 27 Bächtold unterscheidet ebenfalls zwischen Vollstreckung und Vollzug. Er subsu- miert unter Strafvollstreckung die Anordnung, Überwachung und Implementierung sowie die Beendigung der Sanktion. Er versteht die Strafvollstreckung jedoch inkl. Massnahmen. 28 3.2 Geltendes Recht Das Strafvollzugsrecht in der Schweiz ist föderalistisch aufgebaut. Bundesrecht und Kantona- les Recht ergänzen sich und stützen sich ab auf die völkerrechtlich eingegangenen Verpflich- tungen. 29 Allgemeine Grundlage des Straf- und Massnahmenvollzugs bilden die Vorschriften im StGB. Wobei das StGB keine exklusive Rechtsgrundlage für den Straf- und Massnahmen- vollzug bildet, sondern die Gesamtheit der übrigen Rechtsordnung anwendbar bleibt. 30 3.2.1 Bundesrecht Art. 34 ff. StGB regelt die einzelnen Strafen und Massnahmen. Das Bundesrecht definiert abschliessend den Katalog der zulässigen Sanktionen. Mit der Revision des AT StGB wurden umfangreiche Bestimmungen zum Vollzug und zur Vollstreckung von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen ins Gesetz aufgenommen und auf den 01.01.2007 in Kraft gesetzt. In den Art. 74 ff. StGB äussert sich der Gesetzgeber zum Vollzug von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen und regelt den Vollzug im Grundsatz. In Art. 372 ff. StGB sind ergänzende Vorschriften zur Anwendung des Gesetzes zu finden. Und in Art. 387 24 BGE 99 Ia 292, E. 4 + E. 5, S. 268 + 269 (Minelli I) Zur Grenzziehung zwischen wesentlichen und nicht wesentlichen Einzelheiten des Vollzugs äusserte sich das Gericht nicht näher. 25 Müller, S. 23 ff. 26 Surber, S. 3 ff. 27 Surber, S. 7 28 Bächtold, S. 47 29 Die EMRK wurde 1974 von der Schweiz ratifiziert und enthält in Art. 2 – 14 einen Katalog klassischer Men- schenrechte und Grundfreiheiten. Dieser Katalog ist vergleichbar mit demjenigen anderer internationaler In- strumente, insbesondere mit dem Uno-Pakt II, welcher 1992 ratifiziert wurde. 30 Bächtold, S. 55 7 StGB erhält der Bundesrat die Kompetenz ergänzende Bestimmungen zu erlassen. Art. 123 Abs. 3 BV ermöglicht es dem Bund, ein Rahmengesetz zum Straf- und Massnahmenvollzug zu erlassen. 3.2.2 Kantonales Recht Art. 123 Abs. 2 BV erklärt die Kantone für die Organisation des Straf- und Massnahmenvoll- zugs für zuständig. Die Unterschiede sowohl in der formellen wie auch in der materiellen Ausgestaltung des Straf- und Massnahmenvollzugs der verschiedenen Kantone sind beacht- lich. Lediglich die Kantone BE, NE, SO und ZH verfügen über ein Spezialgesetz zum Straf- vollzug. Die übrigen Kantone regeln den Strafvollzug im Wesentlichen auf Verordnungsstufe, mehr oder weniger umfassend. In einigen Kantonen werden Fragen der Strafvollstreckung auch im kantonalen Strafverfahrensgesetz oder im Einführungsgesetz zum StGB normiert. In den meisten Kantonen finden sich die grundlegendsten Regeln zur Strafvollstreckung in den erwähnten Rechtsgrundlagen. Eine grosse Bedeutung bezüglich der Strafvollstreckung kommt dem allgemeinen kantonalen Verwaltungsrecht zu. Zum Strafvollzug existieren teilweise nur rudimentäre oder gar keine Regelungen. In vielen Kantonen wird der Vollzug durch Verwal- tungsvorschriften geregelt. 31 Für den eigentlichen Vollzug spielen zudem die unterschiedlichen Hausordnungen der Straf- anstalten eine bedeutende Rolle. Diese Ordnungen wirken sich direkt auf die Insassen aus und sind für sie am konkretesten spürbar. 3.2.3 Konkordatsrecht Von 1959 - 1963 haben sich die Kantone zu drei Strafvollzugskonkordaten zusammenge- schlossen. Es sind dies: das Konkordat der Nordwest und Innerschweiz, das Konkordat der Ostschweiz und das Konkordat der lateinischen Schweiz. Ziel der Konkordate ist es, sich ge- genseitig zu unterstützen und auszuhelfen. Die einzelnen Kantone sind nicht in der Lage, alle vorgesehenen Anstaltstypen und Abteilungen selber zu betreiben. Die Konkordate regeln u.a. die Verpflichtung zur Aufnahme Verurteilter aus anderen Konkordatskantonen, die Konkor- datsorgane und die verschiedenen Zuständigkeiten. Beispielsweise sind für die Durchsetzung des Freiheitsentzugs innerhalb der Anstalt, also für den eigentlichen Vollzug, die Rechts- grundlagen des Anstaltskantons anwendbar, für die Vollstreckungsentscheide bleibt aber der Einweisungskanton zuständig. Mit Inkrafttreten des Art. 48a StGB am 01.01.2008 können Konkordatsvereinbarungen mit Bundesbeschluss allgemein verbindlich erklärt werden. In den deutschsprachigen Konkordaten können mit Zustimmung aller Konkordatskantone einzelne Richtlinien zudem als verbindlich erklärt werden. 32 3.3 Zukunft des Vollzugsrechts Die neuen Bestimmungen im Strafgesetzbuch zur Vollstreckung und zum Vollzug von Frei- heitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen bedeuten für die Eingewiesenen ein Schritt aus dem Regelungsdschungel in Richtung Einheitlichkeit. Eine bundesrechtliche Rahmengesetzgebung wäre allerdings in diesem Bereich zu begrüssen und würde zu einer grösseren Klarheit der Rechtslage führen. Der Gesetzgeber hat aus föderalistischen Gründen aber auf ein Rahmengesetz verzichtet. Und so müssen die völker- und verfassungsrechtlichen Grundlagen weiterhin in den verschiedensten kantonalen Regelungen sowie der nationalen 31 Bächtold, S. 57 - 59 32 Bächtold, S. 62 ff. 8 und internationalen Rechtsprechung zusammengesucht werden. 33 Zukünftig werden die inter- nationalen Bestrebungen, v.a. im Rahmen der EU, die Zusammenarbeit im Bereich der Straf- rechtspflege zu verstärken, voraussichtlich auch für die Schweiz einen noch höheren Druck für eine Harmonisierung des Vollzugsrechts mitsichbringen. 34 3.3.1 Bedeutung der internationalen Rechtsprechung Die Strassburger Kontrollorgane mussten sich bereits mehrmals mit Beschwerden aus dem Gebiet des Strafvollzugs bzw. mit Verletzungen von Konventionsgarantien befassen. Dadurch wurden Leitsätze für die Behandlung von Personen im Freiheitsentzug entwickelt und im Laufe der Jahre konkretisiert. Es existieren unzählige Urteile, Berichte und Entscheide des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und der früheren Europäischen Kommission für Menschenrechte. 35 3.3.2 Expertenmeinungen Gemäss Schürmann 36 wäre es der Mühe wert, die Leitsätze des EGMR zusammen mit den Empfehlungen des Europäischen Ausschusses zur Verhütung der Folter, 37 den Empfehlungen der zuständigen Menschenrechtsausschüsse 38 sowie der bundesgerichtlichen Praxis systema- tisch aufzuarbeiten und zu analysieren. Daraus liesse sich ein menschenrechtliches Fundament für ein eidgenössisches Strafvollzugsgesetz erstellen, woraus sich wiederum Anhaltspunkte für die Regelung zahlreicher Einzelfragen ableiten liessen. 39 Nebst Schürmann sprechen sich Experten – Theoretiker wie auch Praktiker – im Bereich des Strafvollstreckungs- und Straf- vollzugsrechts für ein eidgenössisches Rahmengesetz aus. 40 Brägger 41 erklärt, ein solches Gesetz würde die kantonale Souveränität nicht beschneiden, da verfassungs- und völkerrecht- liche Bestimmungen von den Kantonen sowieso zwingend eingehalten werden müssen und gleichzeitig könnte es einen Überblick über die grundrechtlichen Verpflichtungen im Frei- heitsentzug geben. Rechte und Pflichten müssen aktuell aus allen möglichen Rechtsquellen und der Rechtssprechung zusammengesucht werden. 42 33 Brägger, S. 11 + 12 34 Bächtold, S. 59 35 Schürmann, S. 255 + 256 36 Frank Schürmann, Bundesamt für Justiz. 37 CPT, seit 1989 tätig 38 Berichte zum Uno-Pakt II und zum Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe. 39 Schürmann, S. 256 40 Bspw. Hans Zoss, seit 1994 Direktor der Strafanstalt Thorberg in Bern plädiert für ein eidg. Rahmengesetz. Obschon Bern die Zwangsernährung von Gefangenen gesetzlich geregelt hat und nach seiner Erfahrung die Anwendung einer solchen sehr selten zur Diskussion steht und er sich noch nie damit hat auseinandersetzen müssen, erachtet er die Regelung für solche Fälle auf eidgenössischer Ebene für angebracht. Eingesehen am 14.04.2011unter: http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/gefaengnisdirektoren_setzen_auf_haerte_bei_erpressungsvers uchen_1.6808884.html 41 Dr. iur. Benjamin F. Brägger, Geschäftsführer CLAVEM GmbH – Expertise und Beratung im Freiheitsentzug Lehrbeauftragter für Strafvollstreckungs- und Strafvollzugsrecht an der Universität Bern und an verschiede- nen weiteren Hochschulen sowie am Schweizerischen Ausbildungszentrum für das Strafvollzugspersonal in Freiburg (SAZ). Ehemaliger Vorsteher des Amtes für Strafvollzug des Kantons Neuenburg. 42 Brägger, S. 11, Vgl. auch Surber S. 35 http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/gefaengnisdirektoren_setzen_auf_haerte_bei_erpressungsversuchen_1.6808884.html http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/gefaengnisdirektoren_setzen_auf_haerte_bei_erpressungsversuchen_1.6808884.html 9 4 Freiheitsentzugsarten und deren Ausgestaltung 4.1 Freiheitsentzug durch Untersuchungs- und Sicherungshaft Obschon jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig gilt (Art. 32 Abs. 1 BV), sind die Einschränkungen in die Persönlichkeitsrechte in der Untersuchungs- und Si- cherheitshaft teilweise gravierender als nach erfolgter rechtskräftiger Verurteilung im an- schliessenden Strafvollzug. Das ergibt sich aus dem jeweils unterschiedlichen Zweck der Un- tersuchungs- und Sicherheitshaft und dem Strafvollzug. 43 Die Einschränkung der Bewegungsfreiheit durch Untersuchungs- oder Sicherheitshaft sowie der Vollzug und die Ersatzmassnahmen dieser Haftarten werden seit dem 01.01.2011 gesamt- schweizerisch in den Artikeln 220 – 240 der schweizerischen Strafprozessordnung und somit in einem formellen Gesetz geregelt. 44 Die in Art. 31 und 32 BV, Art. 5 und 6 EMRK sowie Art. 9 IPBPR festgelegten Grundsätze werden darin ausformuliert. 4.1.1 Voraussetzungen Bei den Voraussetzungen für die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft wird zwischen dem allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachts und den besonderen Haftgründen der Fluchtgefahr, der Verdunkelungs- oder Kollusionsgefahr, der Wiederholungsgefahr und der Ausführungsgefahr unterschieden. 45 Der allgemeine sowie mindestens einer der besonderen Haftgründe müssen gegeben sein. 46 Die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft muss verhält- nismässig sein. Es sind mildere Ersatzmassnahmen zu prüfen. 4.1.2 Vollzug Der Vollzug der Haft ist in Art. 235 StPO geregelt. Dieser Artikel sagt in Abs. 1, dass die in- haftierte Person in ihrer persönlichen Freiheit nicht stärker eingeschränkt werden darf, als der Haftzweck sowie die Ordnung und Sicherheit der Haftanstalt es erfordern. In Abs. 2 – 4 wird der Kontakt mit anderen Personen, der Briefverkehr und der freie Verkehr mit der Verteidi- gung geregelt. Die Regelung der Rechte und Pflichten der inhaftierten Personen, ihre Be- schwerdemöglichkeiten sowie die Aufsicht über die Haftanstalten überlässt der Gesetzgeber in Abs. 5 den Kantonen. 47 4.1.3 Ersatzmassnahmen Wenn eine Ersatzmassnahme den gleichen Zweck erfüllt wie die Untersuchungs- oder Sicher- heitshaft, ist eine solche als milderes Mittel anzuordnen. Ersatzmassnahmen anstelle der Un- 43 In der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft gilt für den Beschuldigten die Unschuldsvermutung. Es geht darum in der Untersuchung abzuklären, ob eine Straftat erfolgt ist. Während des laufenden Strafverfahrens soll der mutmassliche Täter an der Kollusion mit Dritten gehindert werden sowie daran Beweise beiseite zu schaffen oder zu fliehen. Die Sicherheitshaft dient nach abgeschlossener Untersuchung der Überbrückung der Zeitspanne vom Anklagezeitpunkt bis zur Gerichtsverhandlung. Die Sicherheitshaft dient v.a. dazu der Fluchtgefahr einen Riegel zu schieben. Im Strafvollzug ist der Täter rechtskräftig verurteilt und hat die vom Gericht ausgefällte Strafe zu verbüssen. Im Strafvollzug hat das Thema Resozialisierung, die Vorbereitung der Wiedereingliederung in die Gesellschaft, einen hohen Stellenwert. Von der Vollzugsbehörde wird zu- sammen mit dem Insassen ein Vollzugsplan aufgestellt. Dem Inhaftierten werden im Laufe des Freiheitsent- zugs immer mehr Freiheiten gewährt, wenn er sich an den Vollzugsplan hält. 44 Vgl. Art. 220 – 240 StPO 45 Art. 221 StPO 46 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 221, N 1 47 Art. 235 StPO, im Kanton Schwyz ist der Vollzug in der HSMV geregelt. 10 tersuchungs- oder Sicherheitshaft dürfen nur angeordnet werden, wenn ein Haftgrund an sich besteht und dieser den gesetzlichen Anforderungen entspricht. 48 4.2 Freiheitsentzug durch Strafvollzug Der Vollzug von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen wird in den Artikeln 74 – 92 des schweizerischen Strafgesetzbuches geregelt. 49 Art. 74 StGB führt einleitend zu diesen Artikeln aus: „Die Menschenwürde des Gefangenen oder des Eingewiesenen ist zu achten. Seine Rechte dürfen nur so weit beschränkt werden, als der Freiheitsentzug und das Zusammenleben in der Vollzugseinrichtung es erfordern.“ Dieses Bekenntnis spricht klar für einen auf Humanität ausgerichteten Strafvollzug. 50 Dazu Wiprächtiger: „Ein Strafvollzug, der die Erniedrigung und die Züchtigung der Insassen zulässt oder gar gewollt verfolgt und die Unschädlichmachung der Täter zum Ziel hat, liegt klar ausserhalb des moralischen und ge- setzlichen Rahmens der Schweiz.“ 4.2.1 Voraussetzungen Durch die Revision des AT StGB im Jahre 2007 wurden durch die erwähnten Artikel der Rahmen des Vollzugs rudimentär in einem Gesetz im formellen Sinn geregelt. Die Vollstre- ckung der Freiheitsstrafen und der Vollzug i.e.S. werden in kantonalen Gesetzen und Verord- nungen geregelt. 51 Voraussetzung für den Antritt einer Freiheitsstrafe ist eine rechtskräftige Verurteilung und die Hafterstehungsfähigkeit des Verurteilten. Die zuständige Vollstreckungs- behörde wird auf Grund des rechtskräftigen Urteils den Vollstreckungsprozess in Gang setzen und die Vollzugsbehörde mit der konkreten Ausgestaltung beauftragen. 4.2.2 Rechte und Pflichten im Strafvollzug Der Staat hat vom Gesetzgeber den Auftrag erhalten, die Gefangenen durch Förderung des sozialen Verhaltens wieder in die Gesellschaft zu integrieren. Er hat die Pflicht, während der Zeit des Freiheitsentzugs die Betreuung für die Inhaftierten zu gewährleisten und die Rechte von Drittbetroffenen zu schützen. Diese drei Elemente gehen aus Art. 75 Abs. 1 StGB her- vor. 52 Brägger führt dazu aus, das allgemeine Vollzugsziel der Wiedereingliederung werde durch fünf besondere Vollzugsgrundsätze konkretisiert. Er nennt die Prinzipien der Normali- sierung, der Entgegenwirkung, der besonderen Fürsorgepflicht (Betreuung), der Sicherung und der Wiedergutmachung. 53 Die Gefangenen haben gemäss Art. 75 Abs. 4 StGB die Pflicht, beim Resozialisierungs- und Wiedereingliederungsprozess aktiv mitzuhelfen. Sie haben im Sinne von Art 74 StGB das Recht auf Ausübung der Grundrechte innerhalb der Schranken des Strafvollzugs. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit bedeutet dies, dass Rechte nur soweit eingeschränkt werden dürfen, als es zur Wahrung von Ordnung und Sicherheit in der Anstalt erforderlich erscheint. Angewendet bedeutet dies, dass unter mehreren von der Anstalt eingesetzten Mitteln dasjeni- 48 Zu denken ist etwa an eine Sicherheitsleistung, eine Ausweis- oder Schriftensperre, eine Kontaktsperre, Auf- lagen betreffend Aufenthaltsort, Meldepflicht und sonstigen Kontrollen. Vgl. Art. 237 StPO 49 Vgl. Art. 74 – 92 StGB 50 Wiprächtiger in AJP, S. 1514 51 Im Kanton Schwyz wird das zuständige Departement (Justiz- und Sicherheitsdepartement) mit der Vollstre- ckung der Strafentscheide, die durch die kantonalen Justizbehörden ausgefällt worden sind, beauftragt. Und die Bezirke bestimmen die zuständige Behörde für den Vollzug der auf Bezirksebene gefällten Entscheide. Der Vollzugsauftrag der Bezirke wird i.d.R. an den Kanton abgetreten (Vgl. § 114 ff. Justizverordnung des Kantons Schwyz). Der Vollzug ist in der kantonalen Vollzugsordnung (HSMV) geregelt. 52 Vgl. Art. 75 Abs. 1 StGB 53 Brägger in Basler Kommentar zu Art. 75, N 5 ff. 11 ge zu wählen ist, das am wenigsten in die privaten Interessen des betroffenen Inhaftierten ein- greift. 54 4.2.3 Alternative und abweichende Vollzugsformen Das Gesetz beschreibt in Art. 77 StGB den Normalvollzug: „Der Gefangene verbringt seine Arbeits- Ruhe- und Freizeit in der Regel in der Anstalt.“ Zu dieser Regel sind aber Ausnah- men möglich, z.B. der Aufenthalt in einem Ausgangsrayon, eine Beschäftigung in Arbeitsbe- trieben ausserhalb der Anstalt oder ein Urlaub. 55 Nach Verbüssung von mindestens der Hälfte der Strafe besteht die Möglichkeit eines Arbeitsexternats. Der Gefangene arbeitet dabei aus- serhalb der Anstalt, verbringt aber die Ruhe- und Freizeit in der Anstalt. Bewährt sich der Ge- fangene im Arbeitsexternat, besteht die Möglichkeit dieses mit einem Wohnexternat zu ver- binden (Art. 77a StGB). Bei Freiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr ist die Form der Halbgefangenschaft üblich, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Gefangenen flieht oder weitere Straftaten begeht (Art. 77b StGB). Der Vollzug von Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten erfolgt i.d.R. ebenfalls in der Form der Halbgefangenschaft (Art. 79 StGB). Von den geltenden Vollzugsregeln darf nur abgewichen werden, wenn der Gesundheitszustand des Gefangenen es erfordert oder bei Schwangerschaft und Geburt sowie der gemeinsamen Unterbringung von Mutter und Kind (Art. 80 StGB). Die Botschaft zur Änderung des schwei- zerischen Strafgesetzbuches erläutert zu diesem Artikel, dass ein Verurteilter, der aus gesund- heitlichen Gründen die Strafe nicht innerhalb einer Strafanstalt verbüssen könne, die Mög- lichkeit habe, die Strafe in einer andern, als den im Gesetz erwähnten Einrichtungen zu voll- ziehen. Genannt wird z.B. die Gefängnisabteilung eines Spitals, ein medizinisches Rehabilita- tionszentrum, ein Wohnheim für HIV-positiv Erkrankte oder psychisch Behinderte, eine Ein- richtung für Invalide oder Betagte oder auch ein Heim einer religiösen Gemeinschaft. 56 Der Bundesrat kann gemäss Art. 387 Abs. 4 StGB für beschränkte Zeit versuchsweise neue Strafen und Massnahmen oder neue Vollzugsformen einführen oder gestatten. Zudem kann er die bestehenden Sanktionen und Vollzugsformen ändern oder Private mit dem Vollzug beauf- tragen. Die Form des Vollzugs mit elektronischem Hausarrest (Electronic Monitoring) findet so in verschiedenen Kantonen Anwendung. 57 4.2.4 Gründe für einen Vollzugsunterbruch Die Zerstückelung des Strafvollzugs soll möglichst vermieden werden. 58 Unterbrechungs- gründe sind z.B. Krankheit, mangelnde Hafterstehungsfähigkeit oder ein Spitalaufenthalt. Krankheit ist nur dann ein Unterbrechungsgrund, wenn sie voraussichtlich für längere Zeit zur Hafterstehungsunfähigkeit führt. Mangelnde Hafterstehungsfähigkeit an sich ist noch kein Grund zur Unterbrechung des Vollzugs. Wenn „neben einer zweckentsprechenden therapeuti- schen Behandlung auch die Möglichkeit und Gewähr für eine den Umständen angemessene Weiterführung der Strafe besteht, hat eine Unterbrechung ihres Vollzugs zu unterbleiben.“ 59 In 54 Kilias/Kuhn/Dongois/Aebi, S. 242, N 1412 ff. 55 Botschaft, S. 2112 56 Botschaft, S. 2114 + 2115 57 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, S. 287 + 288. Anwendung z.B. in den Kantonen Genf, Waadt, Tessin, Basel- Stadt, Basel-Landschaft, Solothurn und Bern. I.d.R. bei Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr. Der Verurteilte muss diese Vollzugsform rechtzeitig beantragen. 58 Ausnahme bildet der tageweise Vollzug im Sinne von Art. 79 Abs. 2 Satz 2 StGB: „Freiheitsstrafen von nicht mehr als vier Wochen können auf Gesuch hin tageweise vollzogen werden.“ 59 BGE 106 IV 321, S. 324, Walter Stürm ersuchte am 10.07.1980 die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich um einen Strafunterbruch gemäss Art. 40 aStGB, da er Symptome einer schweren Depression aufweise. Die Staatsanwaltschaft lehnte das Gesuch ab, ebenso abgelehnt wurde der gegen diesen Entscheid eingereichte 12 BGE 116 Ia 423 wurde die Hafterstehungsfähigkeit eines aidskranken und suizidalen Unter- suchungsgefangenen bejaht. Durch den Vollzug von Freiheitsstrafen an Kranken wird Art. 3 EMRK grundsätzlich nicht verletzt. 60 5 Hafterstehungsfähigkeit 5.1 Definition „Hafterstehungsfähigkeit ist die Fähigkeit eines Beschuldigten oder Verurteilten, in einer Ein- richtung des Strafvollzugs leben zu können, den Freiheitsentzug ohne besondere und ernste Gefahr für Gesundheit und/oder Leben zu ertragen und den Sinn und Zweck der Verbüssung einer Freiheitsstrafe zu erkennen.“ 61 Sind die genannten Voraussetzungen nicht erfüllt, ist in der Untersuchungs- und Sicherheitshaft nach Alternativen zu suchen oder im Strafvollzug allenfalls ein Strafaufschub zu gewähren. 5.2 Beurteilung der Hafterstehungsfähigkeit Die Folgen einer Hafterstehungsunfähigkeit können Verlegung oder Entlassung sein. Die Ent- scheidung dafür liegt beim zuständigen Haft- oder Vollzugsregime. Dieses wird eine Rechts- güterabwägung vornehmen müssen und bei ihrer Entscheidung sowohl die Gesundheit des Häftlings als auch die reibungslose Strafuntersuchung oder den Strafdurchsetzungsanspruch berücksichtigen müssen. 5.2.1 In der Untersuchungshaft In der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft hat die Güterabwägung von der zuständigen Ver- fahrensleitung bzw. der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht zu erfolgen. Gemäss Art. 251 Abs. 1 lit. b StPO kann eine beschuldigte Person untersucht werden um festzustellen, ob sie hafterstehungsfähig ist. 62 Ist ein Untersuchungshäftling nicht hafterstehungsfähig, gibt es in verschiedenen Spitälern oder Kliniken mit geschlossener forensischer Abteilung die Möglich- keit einer kurzfristigen Unterbringung. 63 5.2.2 Im Strafvollzug Im Strafvollzug wird die Güterabwägung durch die zuständige kantonale Justizvollzugsbe- hörde (i.S.v. Vollstreckungsbehörde) erbracht. Die Behörde wird i.d.R. eine ärztliche Ein- schätzung oder medizinische Diagnose zu Rate ziehen. 64 Die Entscheidung, ob aus einer di- Rekurs von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Auch die neuere Rechtsprechung verweist auf die- sen BGE, Vgl. 6B_249/2009 vom 26.05.2009. 60 Trechsel, Praxiskommentar, Art. 92, N 1ff. 61 http://www.irm-bs.ch/files/Vademecum/Hafterstehungsfaehigkeit.htm, eingesehen am 12.04.2011 62 Die Untersuchung wird von einer Ärztin oder einem Arzt oder von einer anderen medizinischen Fachperson vorgenommen (Art. 252 StPO). 63 Eine forensische Abteilung führen bspw. das Inselspital Bern oder die Psychiatrische Klinik Rheinau. 64 Im Kt. Schwyz: § 7 Abs. 2 HSMV „Die speziellen Abklärungen zur Hafterstehungsfähigkeit durch medizini- sches Fachpersonal erfolgen im Auftrag der einweisenden Behörde, die darüber auch entscheidet.“ Gemäss § 10a Abs. 1 HSMV entscheidet die für die Inhaftierung zuständige Behörde auch über ärztliche Behandlungen ausserhalb des Gefängnisses. Nach Abs. 2 entscheidet jedoch in dringenden Fällen der Gefängnisarzt selber und informiert danach umgehend die zuständige Behörde. Als Staatsanwältin beschäftigte mich die Hafter- stehungsfähigkeit bzw. -unfähigkeit in der Untersuchungshaft schon mehrfach. Festgestellt durch den Ge- fängnisarzt wurde mir jeweils die Hafterstehungsunfähigkeit des Inhaftierten mitgeteilt. I.d.R. handelte es sich um suizidgefährdete Personen. Die Entscheidung, wo der Verdächtigte untergebracht werden sollte, http://www.irm-bs.ch/files/Vademecum/Hafterstehungsfaehigkeit.htm 13 agnostizierten Hafterstehungsunfähigkeit ein Strafunterbruch resultiert, liegt dann aber übli- cherweise bei der Vollstreckungsbehörde. 65 5.3 Haltung des Bundesgerichts Die Haft- oder Straferstehungsunfähigkeit ist im Gesetz nicht näher geregelt. Deshalb musste sich das Bundesgericht im Verlaufe der letzen Jahre mehrmals damit befassen. Daraus resul- tierte eine restriktive Praxis. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 108 Ia 69 festgehalten, dass von der Möglichkeit eines Strafaufschubs nur mit grösster Zurückhaltung Gebrauch ge- macht werden darf. Das öffentliche Interesse am Vollzug rechtskräftig verhängter Strafen würde den Ermessensspielraum der Vollzugsbehörde erheblich einschränken. 66 5.4 Stellung des Gefängnisarztes Der Arzt trägt eine grosse Verantwortung, denn der Entscheid der Behörde über eine allfällige Verlegung des Untersuchungshäftlings oder einen Strafaufschub des Strafgefangenen hängt grösstenteils von seiner Einschätzung ab. Der Gefängnisarzt ist häufig mit klinischen Extrem- situationen wie bspw. Hungerstreik, Fremd- und Selbstaggression oder Simulation konfron- tiert. Zudem befindet er sich in einer Doppelrolle. Einerseits schuldet er seinen Patienten Lo- yalität und die bestmögliche Behandlung, andererseits ist er aber auch der Gefängnis- administration und deren Sicherheitsvorschriften verpflichtet. 67 Um Orientierungshilfen in dieser Situation zu liefern, publizierte die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wis- senschaften im Jahr 2002 Richtlinien zur Ausübung der ärztlichen Tätigkeit bei inhaftierten Personen. 68 6 Hungerstreik 6.1 Definition Hungerstreik wird als „eine Form des passiven Widerstands“ bezeichnet. „Ein Einzelner oder eine Gruppe verweigern dabei die Nahrungsaufnahme mit dem bewussten Risiko, Schaden zu nehmen. Der Hungerstreik wurde weltweit schon früh als Form des politischen Widerstands praktiziert. Wie jede Streikaktion ist der politische Hungerstreik eine öffentliche Demonstrati- wurde gemeinsam besprochen und von mir angeordnet. Die Verlegung erfolgte an unterschiedliche Orte, bspw. in die geschlossene forensische Abteilung des Inselspitals oder in die geschlossene psychiatrische Kli- nik Rheinau oder mangels freier Kapazität dieser beiden Institutionen auch schon in die Klinik Oberwil in Zug unter Anstellung einer privaten Bewachungsfirma. Die Hafterstehungsunfähigkeit führte in meiner Pra- xis immer zu einer Verlegung des Beschuldigten und nie zu einer Freilassung. 65 „Eine Ausnahme findet sich im Kanton Genf, wo der Generalprokurator Unterbrechungen verfügt. Eine spe- zielle Regelung sieht auch das Recht des Kantons Graubünden vor: Unterbrechungen bis zu 3 Tagen können an die Anstaltsleitung delegiert werden. Diese Option darf nicht als sachgerecht beurteilt werden, weil Ent- scheide über eine Unterbrechung einer Strafe oder Massnahme eindeutig dem Bereich der Strafvollstreckung zuzuordnen sind.“ Zit. Bächtold in Basler-Kommentar zu Art. 92, N. 5 66 „Eine Verschiebung des Vollzugs auf unbestimmte Zeit kommt vielmehr nur dann in Frage, wenn nicht nur die Möglichkeit besteht, sondern mit beträchtlicher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, dass der Straf- vollzug das Leben oder die Gesundheit des Verurteilten gefährden würde, und selbst dann noch ist eine Inte- ressenabwägung vorzunehmen, wobei neben den medizinischen Gesichtspunkten Art und Schwere der be- gangenen Straftat und die Dauer der Strafe zu berücksichtigen sind.“ BGE 108 Ia 69, S. 72 67 Schweizerische Ärztezeitung 2008;89: 22, S. 976 68 Vgl. SAMW, Ausübung der ärztlichen Tätigkeit bei inhaftierten Personen, medizinisch-ethische Richtlinien, mehr dazu unter Punkt 7.3.2.2. 14 on mit einem konkreten Ziel.“ 69 Der Hungerstreik richtet sich an Personen, die Entscheidungskompetenzen über die erhobenen Forderungen haben. Der Forderungsadressat wird unter öffentlichen Druck gesetzt und in die Rolle des Angeklagten gedrängt. Es findet ein Rollentausch statt. Der Beschuldigte oder Ver- urteilte wird zum Kläger und die Justiz bzw. die dahinterstehende Obrigkeit wird angeklagt. Beim Streikadressaten entsteht ein innerer Druck. Selbst ungerechtfertigte Forderungen füh- ren zu einem Gewissenskonflikt zwischen Festhalten am Gesetz und Nachgeben im Interesse der Gesundheit und des Lebens des Streikenden. Der innere Druck wird durch den äusseren Druck von Vorwürfen und Angriffen aus der Öffentlichkeit ergänzt. Der Erfolg des Streiks hängt somit von der moralischen Qualität des Adressaten und der politischen Stabilität des Systems ab, in dem er sich befindet. Zudem spielt die Berechtigung oder Nichtberechtigung der Forderung eine entscheidende Rolle. 70 6.2 Das Recht zum Hungerstreik Das Recht zur Verweigerung der Nahrungsaufnahme ergibt sich aus den garantierten Grund- rechten, genauer aus dem Recht auf Selbstbestimmung und persönliche Freiheit. Das Indivi- duum bestimmt selbst über Leben und Gesundheit und über die persönliche Entfaltung. Das Recht Forderungen an den Staat zu stellen, ergibt sich aus der Meinungsäusserungsfreiheit. In der Gesellschaft darf jeder seine Meinung kundtun und sich politisch äussern. Der Hunger- streik ist ein Ausdruck, um sich Gehör für eine Sache zu verschaffen, die anderswie offenbar nicht gehört wird. Er kommt häufig in Strafanstalten vor. 6.3 Hungerstreik als Nötigung oder Erpressung Im Hungerstreik werden die zwei genannten, unterschiedlichen Grundrechte miteinander ge- koppelt ausgeübt. Durch diese unauflösbare Verbindung einer Forderung an den Staat mit dem Essverhalten und einer daraus zu erwartenden gesundheitsschädigenden Folge, stellt sich die Frage, ob die Grenze einer rechtmässigen Druckausübung überschritten wird und der Hunger- streik zu einem Nötigungsmittel im strafrechtlichen Sinn wird. In der Öffentlichkeit wird im Zusammenhang mit einem Hungerstreik oft auch von “Erpressung“ des Staates gesprochen. Der Staat kommt zusätzlich unter Druck, wenn die sich im Hungerstreik befindende Person sich im Strafvollzug befindet und dem Staat somit die besondere Pflicht der Fürsorge 71 des unter seiner Obhut stehenden Menschen zukommt. Von einer Nötigung oder Erpressung im strafrechtlichen Sinn kann nicht gesprochen werden. Die Voraussetzungen für die Erfüllung der objektiven Tatbestände sind nicht gegeben. Bei der Erpressung fehlt es an einer Vermögensdisposition. 72 Eine Nötigung könnte vorliegen. Die Tathandlung der Nötigung i.S.v. Art. 181 StGB umfasst die Anwendung von Gewalt, die An- drohung ernstlicher Nachteile oder eine andere Beschränkung der Handlungsfreiheit. Durch den Hungerstreik wendet der Streikende die Gewalt jedoch gegen sich selbst an, die schädi- genden gesundheitlichen Folgen und in letzter Konsequenz der Tod treffen ihn selber. Der Hungerstreikende kann dem Staat keine ernstlichen Nachteile androhen oder ihn in der Hand- 69 http://de.wikipedia.org/wiki/Hungerstreik, eingesehen am 13.04.2011 70 Ostendorf, S. 25 71 Da die Handlungsfähigkeit der Insassen je nach Vollzugsregime und Vollzugsstufe mehr oder weniger einge- schränkt ist, obliegt dem Anstaltspersonal eine besondere Fürsorgepflicht. Diese Pflicht greift v.a. in den Kernbereichen der menschlichen Existenz, welche von den Insassen nicht selbständig ausgeführt werden können. Dazu gehören u.a. die Gesundheitsversorgung oder eine gesunde und ausgewogene Ernährung. Vgl. Brägger in Basler-Kommentar zu Art. 75, N 10 72 Vgl. Strathenwerth/Wohlers, StGB Handkommentar zu Art. 156 http://de.wikipedia.org/wiki/Hungerstreik http://de.wikipedia.org/wiki/Hungerstreik http://de.wikipedia.org/wiki/Hungerstreik 15 lungsfreiheit beschränken. Der Staat gerät allenfalls unter ethischen bzw. gesellschaftlichen Druck, ist aber nicht gezwungen, auf die Forderung des Hungerstreikenden einzugehen. Je klarer und akzeptierter die Regeln bzw. die Gesetze sind, die der Staat vorgibt, wie bei einem Hungerstreik im Strafvollzug zu verfahren ist, desto geringerem Druck ist er ausgesetzt. Die Legalität und die Legitimität des Staatssystems sorgen dafür, dass der Staat sich nicht “nöti- gen“ oder “erpressen“ lassen muss. 7 Zwangsernährung 7.1 Definition Unter Zwangsernährung versteht man die künstliche Ernährung, unter Einsatz von medizini- schen Hilfsmitteln, wenn eine Person aufgrund eines Hungerstreiks oder einer Essstörung in einer lebensgefährlichen Lage schwebt. 73 7.2 Betroffene Grundrechte und Eingriffsvoraussetzungen Vor der Entscheidung, ob eine Zwangsernährung durchgeführt werden soll, muss über die Frage der Zulässigkeit und die Verletzung von Menschenrechten nachgedacht werden. Es ergibt sich aus dem Wort „Zwangsernährung“, dass diese Ernährungsform etwas mit Zwang zu tun hat. Die Ernährung des Betroffenen erfolgt gegen seinen Willen. Dieser Eingriff ver- letzt auf der einen Seite das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) sowie im Weiteren bezüglich des politisch motivierten Hungerstreiks auch die Meinungsäusserungs- freiheit (Art. 16 Abs. 2 BV). Ein solcher Grundrechtseingriff bedarf demzufolge den gesetzli- chen Voraussetzungen nach Art. 36 BV. 74 Im Sonderstatusverhältnis der Gefangenschaft stellt sich auf der anderen Seite die Frage, ob der Staat durch seine gesetzlichen Fürsorgepflichten (Art. 75 StGB) und das verfassungsmässige Recht des Individuums auf Leben (Art. 10 Abs. 1 BV), nicht gerade zu diesem Eingriff in die Grundrechte des unter seiner Obhut Stehenden verpflichtet ist. Als Drittes muss noch die Stellung des Arztes oder des Personals, welches die Zwangsernährung durchzuführen hat, beachtet werden. Darf ein Arzt gegen seine beruflichen Überzeugungen gezwungen werden dem Staat als Werkzeug zu dienen? 7.3 Gesetzliche Grundlagen Eine Zwangsernährung gilt als schwerer Eingriff in das Grundrecht der körperlichen Freiheit, insbesondere der physischen und psychischen Integrität. 75 Demzufolge muss ein Eingriff auf einem Gesetz im formellen Sinn beruhen. Ein Gesetz im formellen Sinn, dass die Zwangser- nährung regeln würde, gibt es zumindest auf eidgenössischer Ebene nicht. Die Kantone Bern, Zürich und Neuenburg haben die Zwangsernährung auf Gesetzesstufe geregelt. 76 Beispiels- weise Art. 61 SMVG des Kantons Bern sagt zur Zwangsernährung in Abs. 1: „Im Fall eines Hungerstreiks kann die Leitung der Vollzugseinrichtung eine unter ärztlicher Leitung und Beteiligung durchzuführende Zwangsernährung anordnen, sofern Lebensgefahr oder eine schwerwiegende Gefahr für die betroffene Person bestehen. Die Massnahmen müssen für die 73 http://de.wikipedia.org/wiki/Künstliche_Ernährung, eingesehen am 14.04.2011 74 Vgl. Ziff. 2.1.1. 75 Dass Zwangsernährung ein schwerer Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darstellt, darüber sind sich Lehre und Rechtsprechung einig. Z.B. Müller/Jenni in Ärztezeitung 2011;92: 8, S. 284 76 Bern: Gesetz über den Straf- und Massnahmenvollzug (SMVG) (SRBE 341.1), Neuenburg: Loi sur l’exécution des peines privatives de liberté et des mesures pour les personnes adultes (LPMPA) (SRNE 351.0), Zürich: Patientinnen- und Patientengesetz (SRZH 813.13) http://de.wikipedia.org/wiki/Künstliche_Ernährung 16 Beteiligten zumutbar und dürfen nicht mit erheblicher Gefahr für das Leben oder die Gesund- heit der eingewiesenen Person verbunden sein.“ und konkretisiert in Abs. 2: „Solange von einer freien Willensbestimmung der betroffenen Person ausgegangen werden kann, erfolgt von Seiten der Vollzugseinrichtung keine Intervention.“ 77 7.4 Pro und contra Standpunkte Wie man aus den öffentlich-rechtlichen Diskussionen weiss, geht es bei der Beantwortung der Zulässigkeit eines Grundrechtseingriffs immer um die Gewichtung verschiedener Interessen und Standpunkte. 7.4.1 Selbstbestimmung des Individuums Im Vordergrund steht das Recht auf Selbstbestimmung und auf körperliche Unversehrtheit. Jeder Mensch hat das Recht selbst zu bestimmen, ob er eine ärztliche Massnahme in Anspruch nehmen will oder nicht. Das Selbstbestimmungsrecht wird sowohl durch das Privatrecht ge- schützt, 78 wie auch durch das öffentliche Recht. 79 Es umfasst den Schutz der körperlichen Integrität und den des freien Willens des Rechtsträgers, über Eingriffe in die körperliche In- tegrität selbst zu entscheiden. Die Behandlungspflicht des Arztes findet ihre Grenze demzu- folge am Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Der Patient kann eine medizinische Behand- lung jederzeit zurückweisen, selbst wenn der Arzt dies für unvernünftig hält. 80 7.4.1.1 Patientenverfügung Die Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften definiert die Patientenverfü- gung als „Schriftliche Erklärung eines zum Zeitpunkt der Erklärung urteilsfähigen Menschen, welche Behandlung und Betreuung er im Falle der Urteilsunfähigkeit in einer bestimmten Krankheitssituation wünscht oder ablehnt und ob er die (ergänzende) Entschei- dung/Einwilligung einer bevollmächtigten Person wünscht (Vorsorgevollmacht für medizini- sche Entscheidungen).“ 81 Die Problematik bei solchen Erklärungen ist, dass sie in der Regel nicht von der betroffenen Person handschriftlich verfasst werden, sondern ein vorgefertigtes Formular ausgefüllt wird und damit eine begrenzte Authentizität des wirklichen Willens des Erklärenden enthalten. Ein weiteres Problem stellt der Zeitfaktor dar. Der geäusserte Wille muss aktuell sein. Die im Rahmen einer Geschäftsführung ohne Auftrag vorgenommene Be- handlung ist nicht per se rechtswidrig. Entscheidend ist der mutmassliche Wille des Patienten zum Zeitpunkt der Behandlung. Eine Patientenverfügung stellt deshalb nicht in jedem Fall ein wirksames Einmischungsverbot dar. 82 Das Einmischungsverbot ist aber zwingend vom Arzt zu respektieren, wenn der Patient vor der anstehenden Behandlung umfassend über die Risi- ken und Gefahren der Nichtbehandlung unterrichtet wurde und der Patient im urteilsfähigen Zustand die Einwilligung zur Behandlung verweigert hat. 83 7.4.1.2 Grundrechte im besonderen Rechtsverhältnis Das Verhältnis zwischen dem Patienten und einem frei praktizierenden Arzt beruht auf einem 77 Vgl. Art. 61 SMVG 78 Art. 28 ZGB: 1 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen. 2 Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. 79 Art. 10 BV 80 Fellmann, S. 128 81 SAMW, Recht der Patientinnen und Patienten auf Selbstbestimmung, S. 18 82 Fellmann, S. 153 ff. 83 Fellmann, S. 193 ff. 17 sog. Behandlungsvertrag. Dieser Vertrag stellt ein privatrechtliches Verhältnis dar und stützt sich auf die die zivilrechtlichen Normen des Auftragsrechts i.S.v. Art. 394 ff. OR. 84 Die Be- ziehung zwischen Patient und Arzt in einem öffentlich-rechtlich organisierten Spital unterliegt den kantonalen Gesundheitsgesetzen. Auch in diesem Verhältnis hat der Arzt nach den aner- kannten Regeln der ärztlichen Wissenschaft zu handeln. Das Selbstbestimmungsrecht ist im öffentlichen Recht durch die Grundrechte geschützt. Es können sich gewisse Beschränkungen aus der besonderen Beziehung ergeben, aber nur soweit diese mit dem Behandlungsverhältnis in einem öffentlichen Spital erforderlich sind, also sich aus der Natur des Behandlungsver- hältnisses ergeben. In jedem Fall bleibt das Selbstbestimmungsrecht des urteilsfähigen Patien- ten in Bezug auf die Behandlung gewährleistet. 85 Dasselbe dürfte für die Beziehung des Ge- fängnisarztes zum behandelnden Insassen gelten. Die Lehre geht seit längerem davon aus, dass sich Personen im besonderen Rechtsverhältnis auf die Geltung der Grundrechte berufen können. Allerdings anerkennt sie, dass sich gewisse spezifische Beschränkungen aus der Na- tur und dem Zweck des besonderen Rechtsverhältnisses hinsichtlich der Schutzwirkung erge- ben können. 86 7.4.2 Position der Ärzte 7.4.2.1 Standesregeln 87 In Art. 4 der Standesregeln der FMH wird das Verhalten gegenüber den Patienten beschrieben. Als Behandlungsgrundsatz wird im ersten Abschnitts des Artikels aufgeführt: „Jede medizini- sche Behandlung hat unter Wahrung der Menschenwürde und Achtung der Persönlichkeit, des Willens und der Rechte der Patienten und Patientinnen zu erfolgen. “Im dritten Abschnitt des- selben Artikels ist vermerkt: „Arzt und Ärztin haben ohne Ansehen der Person alle ihre Pati- enten und Patientinnen mit gleicher Sorgfalt zu betreuen. Weder die soziale Stellung, die reli- giöse oder politische Gesinnung, die Rassenzugehörigkeit noch die wirtschaftliche Lage der Patienten und Patientinnen darf dabei eine Rolle spielen.“Die Standesordnung ist laut Art. 43 der Regeln für alle Mitglieder der FMH verbindlich, soweit nicht gegenteilige Vorschriften des kantonalen Gesundheitsrechts bestehen. In Art. 31 der Standesregeln der FMH ist das Verhalten der Ärzte u.a. gegenüber den Kosten- trägern erwähnt. Im ersten Abschnitt des Artikels steht: „Ärzte und Ärztinnen stellen bei Ver- tragsabschlüssen sicher, dass sie in ihrer ärztlichen Tätigkeit keinen Weisungen von nichtärzt- lichen Dritten unterworfen werden, die mit einer gewissenhaften Berufsausübung nicht ver- einbar sind. Insbesondere gehen sie keine Verpflichtungen zur Erbringung bestimmter medi- zinischer Leistungen oder zur Erzielung bestimmter Umsätze ein. “Der beratende Arzt oder die beratende Ärztin sind sich gemäss Art. 33 der Standesregeln „des Interessenkonfliktes bewusst, welcher zwischen der untersuchten Person einerseits und dem Auftraggeber oder der Auftraggeberin anderseits entstehen kann (Versicherer, Arbeitgeber etc.).“ 7.4.2.2 Gefängnisärzte In dem von der SAMW und der FMH herausgegebenen Leitfaden für die Praxis wird im Ab- schnitt zur Behandlung von Patienten im Strafvollzug ausgeführt: „Menschen im Strafvollzug haben grundsätzlich dieselben Rechte bezüglich ihrer Gesundheit wie alle anderen Bürger. Sie haben Anrecht auf eine Behandlung, die medizinisch jener der Allgemeinbevölkerung ent- spricht. Wie in jedem Arzt-Patienten-Verhältnis darf auch im Strafvollzug eine diagnostische oder therapeutische Massnahme nur nach Aufklärung und mit dem freien Einverständnis der 84 Fellmann, S. 112 85 Fellmann, S. 162 ff. 86 Müller, S. 22 87 http://www.fmh.ch/files/pdf4/Standesordnung_2010.04.05_dt.sc.pdf , eingesehen am 16.04.2011 http://www.fmh.ch/files/pdf4/Standesordnung_2010.04.05_dt.sc.pdf http://www.fmh.ch/files/pdf4/Standesordnung_2010.04.05_dt.sc.pdf 18 inhaftierten Person durchgeführt werden.“ „In Notfallsituationen kann die Ärztin – nach den gleichen Kriterien, die für nicht inhaftierte Personen gelten – auf die Einwilligung verzichten. Dies gilt z. B. für medizinisch begründete Massnahmen zur physischen Ruhigstellung, welche jedoch höchstens für einige wenige Stunden und unter regelmässiger Beobachtung in Betracht gezogen werden dürfen. Ist der Patient aber urteilsfähig, muss sein Wille respektiert werden. Dies gilt auch für einen Hungerstreik, der zu einem beträchtlichen Gesundheitsrisiko für den Betroffenen führen kann. Fällt die hungerstreikende Person in ein Koma, geht die Ärztin nach ihrem Gewissen und ihrer Berufsethik vor, es sei denn, die betreffende Person habe ausdrück- liche Anordnungen für den Fall eines Bewusstseinsverlusts hinterlegt. Solche sind zu respek- tieren, auch wenn sie den Tod zur Folge haben können. Die Frage ist allerdings, ob der To- deswunsch ernsthaft ist, will doch der Hungerstreikende in der Regel ein bestimmtes Ziel er- reichen und nicht sein Leben beenden.“ 88 Die Rolle des Gefängnisarztes unterscheidet sich jedoch durch das Anstellungsverhältnis von derjenigen des frei praktizierenden Arztes. 89 7.4.2.3 Pflichten und Rechtfertigungsgründe Die ärztliche Behandlung des Patienten unterliegt den Normen des Strafrechts, egal ob im privatrechtlichen oder im öffentlich-rechtlichen Verhältnis. Das Strafgesetzbuch schützt die körperliche Integrität durch verschiedene Straftatbestände. Der Arzt kann sich von dem Über- tretungstatbestand der Tätlichkeit über die Körperverletzung bis hin zur Tötung strafbar ma- chen. 90 Der Patient kann eine Behandlung des Arztes zurückweisen. Nimmt der Arzt trotzdem eine nicht erwünschte Einwirkung auf den Körper vor, verletzt er die körperliche Integrität des Patienten und macht sich strafbar. 91 Anstelle der Einwilligung des Patienten in den Ein- griff können jedoch verschiedene Einwilligungssurrogate treten. 92 Ist der Patient z.B. nicht in der Lage einen eigenen Willen zu bilden und ist der Eingriff dringlich, kann ersatzweise der sog. mutmassliche Wille des Patienten als Leitlinie zum ärztlichen Vorgehen herangezogen werden. Kann auch nicht auf den mutmasslichen Willen abgestützt werden, kann ein Eingriff ausnahmsweise durch sonstige gesetzliche Gründe gerechtfertigt sein. 93 Denkbar ist auch, dass der Arzt eine strafbare Handlung durch Unterlassung begeht. Bei ei- nem unechten Unterlassungsdelikt 94 , ist dafür ein besonderes Rechtsverhältnis nötig. Eine solche sog. Garantenstellung ergibt sich aus Gesetz, Vertrag, freiwillig eingegangener Gefah- rengemeinschaft oder Schaffung einer Gefahr (Art. 11 Abs. 2 StGB). Die allgemeine Hilfe- leistungspflicht des Art. 128 StGB begründet aber keine Garantenstellung. Im Grunde geht die Garantenstellung aus dem Arzt-Patienten-Verhältnis hervor. Die Verantwortung für die kör- perliche Unversehrtheit des Patienten geht auf den Arzt über, weil es dem Willen des Arztes und dem tatsächlichen oder mutmasslichen Willen des Patienten entspricht (faktische Über- einstimmung). Ist der Arzt erst einmal zum Garanten des Patienten geworden, bedeutet dies keine Verpflichtung mit feststehendem Inhalt. Vielmehr modifiziert der Fortgang der Behand- lung die ärztliche Pflichtenstellung. Es kann sich die Pflicht ergeben, den Patienten in Würde 88 SAMW/FMH, S. 65 89 SAMW, Präambel. Am Ende der Präambel der medizinisch-ethischen Richtlinien der SAMW zur Ausübung der ärztlichen Tätigkeit bei inhaftierten Personen steht: „Die SAMW ist sich der Tatsache bewusst, dass ein Teil dieser Richtlinien zur Ausübung der ärztlichen Tätigkeit bei inhaftierten Personen eher die administrati- ven und Vollzugsbehörden, allenfalls die Gesetzgeber unseres Landes betreffen. In diesem Fall sind sie nur bedingt anzuwenden und sollen vor allem dazu dienen, den Standpunkt der Ärzteschaft zu kennen.“ 90 Tag, S. 669 ff. 91 Eingriffe auf Leib und Leben, Art. 111- 128 StGB 92 Bsp. von Einwilligungssurrogaten: Notfall, Geschäftsführung ohne Auftrag, mutmassliche Einwilligung des Patienten, Amtspflicht oder kumulativ eine gesetzliche Grundlage und öffentliches Interesse und Verhältnis- mässigkeit. 93 Tag, S. 713 ff. 94 Ein unechtes Unterlassungsdelikt ist im Gesetz als Begehungsdelikt formuliert, im Gegensatz dazu ist ein echtes Unterlassungsdelikt als solches beschrieben. Z.B. Art. 128 StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt. 19 sterben zu lassen. 95 7.4.2.4 Dilemma der Ärzte Im Herbst 1977 wurde von der Bundesanwaltschaft eine Umfrage unter den Gerichtsmedizi- nern und Ärzten durchgeführt, ob ein bewusst bis zur letzten Konsequenz hungerstreikender Gefangener zwangsernährt werden soll oder nicht. Die Umfrage brachte keine eindeutigen Ergebnisse. Mehrheitlich wurde jede Anwendung körperlichen Zwangs aus ärztlich-ethischen Motiven abgelehnt. Auch wegen des mit Zwangsmassnahmen verbundenen Risikos nicht vor- hersehbarer Verletzungen. Dabei wurde vorausgesetzt, dass von einer uneingeschränkten freien Willensbildung ausgegangen werden kann. Es wurde aber auch die gegenteilige Auffas- sung vertreten. Die Anordnung der zwangsweisen künstlichen Ernährung sei unbedenklich, wenn sich eine lebensbedrohende Entwicklung abzeichnen würde. Es sei ethisch nicht ver- tretbar, auf Grund blosser Vermutung der Urteilsfähigkeit bzw. des freien Willens den Dingen ihren Lauf zu lassen. Die primäre Pflicht des Arztes sei es Hilfe zu leisten. 96 7.4.3 Strafdurchsetzungs- und Fürsorgepflicht des Staates Der Staat besitzt einerseits eine Strafdurchsetzungspflicht und andererseits eine Fürsorge- pflicht gegenüber dem sich in seiner Obhut befindenden Strafgefangenen. Wie er diese beiden Pflichten vor dem Hintergrund eines Hungerstreiks und einer allfällig vorzunehmenden Zwangsernährung durchsetzen soll, dazu gibt es unterschiedliche Meinungen. Gewisse Lehr- meinungen sehen die Zwangsernährung als legitimes Mittel gegen den Hungerstreik im Straf- vollzug, andere wiederum eben gerade nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen. Auch was die Rechtsgrundlagen für die Anwendung einer Zwangsernährung anbelangt, gehen die Meinungen weit auseinander. 7.4.3.1 Recht oder Pflicht zur Zwangsernährung 97 1974 starb der RAF-Terrorist Holger Meins in einer deutschen Vollzugsanstalt an den Folgen eines Hungerstreiks, mit welchem er gegen die Haftbedingungen protestiert hatte. Die Diskus- sion um die Zwangsernährung fand damit in Deutschland in den 70er-Jahren einen Höhepunkt und führte in der damaligen BRD zu einem Strafvollzugsgesetz, in dem Pflicht und Grenzen der Zwangsernährung geregelt wurden. 98 In Grossbritannien starb ebenfalls 1974 der IRA- Bankräuber Michael Gaughan an den Folgen eines Hungerstreiks. 99 In der britischen Lösung wird dem Gefangenen mitgeteilt, dass für ihn Nahrung bereit gehalten werde, dass er ärztlich betreut und überwacht und wenn nötig in ein Spital überführt werde. Es wird dem Gefangenen klar gemacht, dass für den Arzt keine Verpflichtung zur Zwangsernährung bestehe, er aber jederzeit Hilfe verlangen könne. In Grossbritannien wird der Gefangene nur zwangsernährt, 95 Tag, S. 717 ff. 96 Winiger, S. 404 f. 97 Roland Winiger schreibt 1978 eine ausführliche Abhandlung zum Thema „Hungerstreik und Zwangsernäh- rung“. Er bearbeitet darin bereits die meisten Fragen, die sich bei der Zwangsernährung von Rappaz, rund 30 Jahre später, wieder stellen. Unter dem Kapitel 7.3.3.1 werden die Gedanken von Winiger aus ZstrR 4 (1978), S. 386 – 409, zusammengefasst wiedergegeben. 98 Der Hungerstreik von Holger Meins erfolgte im Rahmen des dritten kollektiven Hungerstreiks der RAF- Gefangenen in der Zeitspanne vom 13.09.1974 bis 05.02.1975. Der erste kollektive Hungerstreik der RAF- Gefangenen fand vom 17.01.1973 bis 16.02.1973 statt. Die Forderung lautete: „Aufhebung der Isolation als Folter für die politischen Häftlinge in der BRD“, „Zulassung unabhängiger Ärzte und die Verlegung aus den Toten Trakten in den Normalvollzug“. Der zweite kollektive Hungerstreik folgte am 28.05.1973 und dauerte bis 26.06.1973. Die Forderung war die Gleichstellung mit allen anderen Gefangenen. http://de.wikipedia.org/wiki/Zeittafel_Rote_Armee_Fraktion, eingesehen am 23.04.2011 99 Der britische Innenminister gab darauf eine Empfehlung ab. Er empfahl dem Hungerstreikenden Nahrung anzubieten, eine Zwangsernährung aber nur anzuordnen, wenn nach ärztlichem Urteil der Insasse wegen sei- nes Geisteszustandes die Folgen des Hungerstreiks nicht abschätzen könne. http://de.wikipedia.org/wiki/Zeittafel_Rote_Armee_Fraktion 20 wenn nach ärztlicher Meinung er die Folgen des Hungerstreiks wegen seines Geistes- oder Gemütszustandes nicht abschätzen kann. ➞ Eine Kernfrage in der Problematik der Zwangsernährung ist, wie lange man vom freien Willen bzw. der Urteilsfähigkeit ausgehen kann. Die deutsche Lösung lässt die Zwangsernährung eines Gefangenen unter bestimmten Voraus- setzungen zu. Als Voraussetzungen werden genannt: Lebensgefahr, schwerwiegende Gefahr für die Gesundheit des Gefangenen oder anderer Personen, zudem muss die Massnahme für alle Beteiligten zumutbar sein und darf nicht mit erheblicher Gefahr für das Leben oder die Gesundheit des Gefangenen verbunden sein. Weiter ist die Vollzugsbehörde nicht zur Durch- führung der Massnahme verpflichtet, solange von einer freien Willensbestimmung des Be- troffenen ausgegangen werden kann, es sei denn, es bestehe akute Lebensgefahr. Deutschland führt die Zwangsernährung also bei akuter Lebensgefahr auch gegen den freiwillig durchge- führten Hungerstreik durch. 100 Das Grundrecht der persönlichen Freiheit gewährleistet auch das Recht auf körperliche Integ- rität. Dieses Recht schliesst ein, dass medizinische Eingriffe nicht gegen den Willen des Be- troffenen durchgeführt werden dürfen, ansonsten der Tatbestand der Körperverletzung erfüllt ist. Der Arzt hat kein Recht auf die Vornahme eines Eingriffes. 101 Bei Vorliegen einer Einwil- ligung des Patienten, seuchen- oder sanitätspolizeilichen Vorschriften, einer Notwehrsituatio- nen oder fehlendem Verschulden kann eine Strafausschliessung stattfinden. Es können auch andere Rechtfertigungsgründe zu einem Strafausschluss führen. Zu denken ist an eine Ge- schäftsführung ohne Auftrag, eine Notlage oder eine gültige, auf einem Gesetz beruhende Verfügung einer Behörde. Eine gesetzliche Grundlage im formellen Sinn zur Zwangsernährung gibt es in der Schweiz nicht. 102 Seuchen- oder sanitätspolizeiliche Vorschriften fallen in Zusammenhang mit Hunger- streik und Zwangsernährung ausser Betracht. Eine Pflicht zum Eingriff im Sinne eines echten Unterlassungsdelikts besteht nicht. Auch ein unechtes Unterlassungsdelikt, also ein Bege- hungsdelikt durch Unterlassung begangen, muss verneint werden. 103 Untersuchungen haben ergeben, dass Selbstmord in Gefängnissen als Folge der besonderen Situation in Strafanstalten häufiger vorkommt als in Freiheit. Man könnte demnach eine Garantenstellung in den suizid- fördernden Umständen erblicken, also auch den Umständen, die einen Hungerstreik und einen dadurch in Kauf genommen Tod fördern. Da jedoch das vorangegangene Tun, der Vollzug der Freiheitsstrafe oder der Untersuchungshaft, nicht pflichtwidrig ist, sondern gerade eine Pflicht des Staates darstellt, kann keine Garantenstellung daraus begründet werden. Zumindest nicht, wenn die Haftbedingungen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Falls allerdings grundlegende Sorgfalts- und Fürsorgepflichten verletzt würden, könnte sich daraus eine Ga- rantenstellung ergeben. Dabei spielt das Ausmass der Fürsorgepflicht eine Rolle. Wenn man 100 Sowohl in Grossbritannien wie auch in Deutschland haben die behandelnden Ärzte dadurch eine riesige Ver- antwortung und treffen letztlich den Entscheid über eine allfällige Zwangsernährung. Die aktuelle Praxis in Deutschland und Grossbritannien ist mir nicht bekannt. 101 Vgl. BGE 99 IV 208 102 Damals gab es auch die kantonalen Gesetze zur Zwangsernährung der Kantone Bern, Neuenburg und Zürich noch nicht. Die Gesetzgebung wurde aber v.a. in Bern und Zürich durch den Hungerstreik der Inhaftierten Petra Krause, Gabriele Kröcher und Christian Möller (Angehörige der RAF) in den 70er-Jahren angeregt. 103 Um als Täter für ein unechtes Unterlassungsdelikt in Frage zu kommen, muss eine Garantenpflicht vorhan- den sein. Eine solche ergibt sich aus dem Gesetz, einem Vertrag, der freiwillig eingegangenen Gefahrenge- meinschaft oder der Schaffung einer Gefahr. Bei letzterem wird heute überwiegend verlangt, dass sich der Täter sorgfaltswidrig verhalten, d.h. ein unerlaubtes Risiko geschaffen haben muss. Die Aufzählung mögli- cher Gründe für eine Garantenstellung ist im Gesetz nicht abschliessend. Vgl. Strathenwerth/Wohlers, StGB Handkommentar zu Art. 11 21 von einem modernen Strafvollzug ausgeht, bei dem Resozialisierung und Selbstverantwor- tung grossgeschrieben werden, wird die Fürsorgepflicht weniger umfassend sein als bei einem Strafvollzug, in welchem der Insasse in seiner Entscheidungsfreiheit stark eingeschränkt wird. Es gibt aber auch die Meinung, dass die Fürsorgepflicht auf Grund der Anforderungen an Ordnung und Sicherheit umfassend sei. Das besondere Rechtsverhältnis eröffnet dem Staat die Möglichkeit zu Eingriffen, die sich aus dem Zweck 104 dieses Verhältnisses ergeben. Dane- ben muss der Eingriff verhältnismässig sein. Der Insasse verwirkt nicht automatisch alle seine Rechte. Stellt man das Interesse des Staates an der Aufklärung von Delikten, am Strafvollzug oder an der Aufrechterhaltung der Ordnung in der Strafanstalt über jedes Recht des Häftlings, könnte man eine Pflicht zur Zwangsernährung bejahen. Dadurch würde jedoch die Pflicht zum Leben eingeführt. Eine Pflicht zum Leben existiert aber in unserer Rechtsordnung nicht. 105 Es kann deshalb auch keine Pflicht zur Erhaltung des Lebens durch Zwangsernäh- rung von Personen die sich im Hungerstreik befinden abgeleitet werden. Die Pflicht zur Achtung der Menschenwürde würde wohl eher ein Recht auf den eigenen Tod ableiten lassen. Da keine Rechtspflicht zur Zwangsernährung besteht, kann auch keine Garan- tenstellung abgeleitet werden. Weiter ist zu prüfen, ob eine Pflicht zur Selbstmordverhinde- rung besteht. Allgemein wird die Verhinderung eines Selbstmordes, der als Störung der öffent- lichen Ordnung betrachtet wird, als erlaubt angesehen. Eine rechtliche Pflicht zur Selbst- mordverhinderung gibt es nicht. Allenfalls existiert ein sittliches oder religiöses Gebot, einen Selbstmord zu verhindern. Es kann demzufolge auch keine Garantenstellung aus einer Pflicht zur Selbstmordverhinderung abgeleitet werden. Es gibt Personen, die die Tragweite ihres Ent- schlusses, sich das Leben zu nehmen, nicht abschätzen können. Sie zu retten, wäre sicherlich ein Gebot des wahren Humanismus. Es wäre aber kaum mehr human, jemanden an einem Bilanzmord zu hindern, der sich nach reiflicher Überlegung zum Selbstmord entschlossen hat. ➞ Es stellt sich die Frage, wie man zwischen dem Verbot, gegen den Willen einer Person in deren körperliche Integrität einzugreifen, und dem Gebot zu diesem Eingriff als lebensretten- de Massnahme unterscheiden soll. Womit man letztlich wieder bei der Kernfrage des freien Willens angelangt ist. Bei einem Eingriffsverbot könnte man als Rechtfertigungsgrund für eine trotzdem vorge- nommene Zwangsernährung vorbringen, man sei von einer Urteilsunfähigkeit oder einer mutmasslichen Einwilligung ausgegangen. Oder man könnte den Verbotsirrtum bzw. das Vor- liegen eines Schuldausschliessungsgrundes oder die Nothilfe aufführen. Am Ende würde eine nicht gebotene und gegen den Willen des Insassen durchgeführte Zwangsernährung ohne strafrechtliche Konsequenz bleiben. 7.4.3.2 Der Staat soll eine Zwangsernährung anordnen Nach Auffassung von Müller ist der Staat auf Grund des besonderen Rechtsverhältnisses be- rechtigt massiv in die Rechte des Gefangenen einzugreifen. Die Rechte des Individuums in dieser speziellen Stellung müssten gegenüber dem störungsfreien Strafvollzug zurückwei- chen. Den Staat treffe gegenüber dem Insassen eine Fürsorgepflicht, die beinhalte, dass der Gefangene seine Strafe verbüssen könne, ohne dabei gesundheitlich Schaden zu nehmen. Die Gefängnisleitung müsse demzufolge den Inhaftierten am Hungerstreik hindern, wenn dieser Streik sich nicht mehr mit dem doppelten Strafvollzugszweck vereinbaren lasse. Es sei das 104 Der Zweck ist beim rechtskräftig Verurteilten in der Strafvollstreckung und der Resozialisierung zu sehen, beim Verdächtigen, der sich in der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft befindet, in den Haftgründen zu su- chen. 105 Art. 10 Abs. 1 Satz 1 BV und auch Art. 2 Abs. 1 Satz 1 EMRK statuieren denn auch „nur“ ein Recht auf Leben und nicht eine Pflicht. Bspw. bleibt auch der Selbstmordversuch straflos. 22 Los des Gefangenen, sich nicht im selben Masse auf seine Rechte berufen zu können wie ein freier Bürger. Die Gefängnisleitung treffe deshalb die Berechtigung und Verpflichtung, auf den Abbruch des Hungerstreiks hinzuwirken, um den drohenden Hungertod zu verhindern. Die Zwangsernährung stelle zwar einen medizinisch heiklen und schweren Eingriff in die körperliche Integrität dar, dies spreche aber nicht grundsätzlich gegen ihren Einsatz, im Sinne einer Ultima Ratio. Nach Müller ist klar: „Der Staat darf seinen Gefangenen nicht sehenden Auges verhungern lassen. Es ist rechtsstaatlich allerdings unschön, dass in den meisten Straf- vollzugsordnungen eine Vorschrift fehlt, welche die Voraussetzungen der Zwangsernährung regelt. Hier besteht dringender Handlungsbedarf. Doch was gilt für die Zeit, bis der Gesetzge- ber tätig geworden ist? Wo existenzielle Rechtsgüter wie Leib und Leben eines Gefangenen in Gefahr stehen, darf, ja muss die Strafvollzugsbehörde auch ohne gesetzliche Grundlage han- deln. Als Grundlage dient ihr ausnahmsweise die polizeiliche Generalklausel.“ 106 7.4.3.3 Der Staat soll das Selbstbestimmungsrecht des Gefangenen respektieren Nach Meinung von Brägger darf der Staat vor dem Hintergrund der im Gesetz postulierten Menschenwürde sowie dem grundsätzlichen Auftrag, den Inhaftierten wieder in die Gesell- schaft einzugliedern, und dem Grundsatz der Normalisierung des Strafvollzugs nicht durch eine Zwangsernährung in das Selbstbestimmungsrecht des Gefangenen eingreifen. Gerade der Grundsatz der sog. Normalisierung des Strafvollzugs schreibe vor, dass sich der Freiheitsent- zug den Verhältnissen der in Freiheit lebenden Menschen anzugleichen habe. Die geltende Rechtsordnung gehe davon aus, dass Strafgefangene grundsätzlich für ihr Leben selbst die Verantwortung tragen. Das Selbstbestimmungsrecht finde seine Grenzen da, wo Dritte ge- fährdet oder ein geregeltes Zusammenleben in der Anstalt verunmöglicht würden. Auch bei Personen, die im besonderen Rechtsverhältnis stünden, bedürfe es zur Grundrechtseinschrän- kung einer gesetzlichen Grundlage und für schwere Eingriffe eines Gesetzes im formellen Sinn. Eine Berufung auf die polizeiliche Generalklausel erscheine deshalb fragwürdig. Der Kanton Neuenburg habe die Zwangsernährung in einem kantonalen Gesetz vorgesehen. Darin sei aber auch geregelt, dass eine Patientenverfügung auch im Strafvollzug und insbesondere im Falle eines Hungerstreiks zu beachten sei. 107 „In letzter Konsequenz bedeutet dies, dass ein zurechnungsfähiger Gefangener, welcher sich gegen eine Zwangsernährung ausgesprochen hat, in Würde sterben darf. Die Regelung des Kantons Neuenburg verhindert, dass der Staat als Garant des Gewaltmonopols und der Strafdurchsetzung im Falle eines Hungerstreiks er- pressbar wird. Zudem schützt sie die Menschenwürde und das Selbstbestimmungsrecht der Strafgefangenen in einer einem Rechtsstaate geziemender Weise.“ Nach Ansicht von Brägger müssten Fragen von solcher Komplexität in einem Rahmengesetz zum Freiheitsentzug gere- gelt werden, um schweizweit eine einheitliche Praxis zu schaffen. Nur so könne eine rechts- gleiche Behandlung der Strafgefangenen gewährleistet werden. 108 7.4.4 Ethische Sichtweise Baumann-Hölzle 109 von der Nationalen Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin sagt, 106 Markus Müller: Hungerstreik und Strafvollzug in NZZ vom 29.07.2010, eingesehen am 15.04.2011 unter: http://www.nzz.ch/nachrichten/startseite/hungerstreik_und_strafvollzug_1.6962487.html 107 Art. 91 LPMPA: 1 En cas de grève de la faim, la direction de l’établissement peut ordonner une alimentation forcée sous la conduite d’un médecin, pour autant que la personne concernée soit en danger de mort ou coure un danger grave. 2 La mesure doit pouvoir être raisonnablement exigée des personnes concernées et elle ne doit pas entraîner de danger grave pour la vie et la santé de la personne détenue. 3 Aussi longtemps qu’il est possible d’admettre que la personne concernée agit selon son libre choix, l’établissement n’intervient pas. 4 L’établissement doit respecter les directives anticipées qui lui ont été remises. 108 Benjamin F. Brägger in Jusletter vom 16.08.2010, Replik zu „Hungerstreik im Strafvollzug“ von Markus Müller. 109 Ruth Baumann-Hölzle ist Theologin und seit 1999 Leiterin des Instituts Dialog Ethik mit Sitz in Zürich. Seit der Gründung 2001 ist sie Mitglied der Nationalen Ethikkommission (NEK) im Bereich der Humanmedizin. 23 der Staat und die Ärzte müssen den Willen des Gefangenen, der sich zu Tode hungern will, respektieren. Sofern eine Person urteilsfähig sei und von ihr keine Gefahr für Dritte ausgehe, sei das Recht auf Abwehr von Zwangsmassnahmen höher zu gewichten als die Fürsorge- pflicht des Staates. Der Mensch habe die Freiheit der Selbstschädigung. Ausnahmen davon seien, wenn eine Fremdgefährdung vorliege, also die Selbstschädigung eine Gefahr für andere Menschen darstelle, oder der Patient nicht urteilsfähig sei und keine Patientenverfügung vor- liege, dann gelte "im Zweifel für das Leben". Nach Meinung von Baumann-Hölzle ist das Abwägen zwischen Abwehrrecht und Einforderungsrecht bei der Beurteilung der Fürsorge- pflicht zentral. Oft würden der Wille und das Selbstbestimmungsrecht des Patienten als Ein- forderungsrechte in den Vordergrund gerückt. Aber die Meinung, der Patient könne alles ma- chen, was er wolle, sei falsch. Zwangsbehandlungen dürften aber im Gegenzug nur in Notsi- tuationen vollzogen werden, bspw. dann, wenn eine Person nicht urteilsfähig ist. Das Abwehr- recht erlösche auch beim Gefangenen nicht. Eine im urteilsfähigen Zustand verfasste Verfü- gung, dass man nicht zwangsernährt werden wolle, müsse respektiert werden. Das Anspruchs- recht sei ethisch gesehen eine Freiheit. Die Gesellschaft sei nicht verpflichtet, Mittel zur Selbstschädigung zur Verfügung zu stellen. Hungerstreik sei eine Form zivilen Ungehorsams, mit der man sich einer Strafe entziehen o- der auf ungerechte Situationen aufmerksam machen könne. Der Entscheid, ob Strafmassnah- men angemessen seien oder nicht, müsse aber vom Hungerstreik unbeeinflusst getroffen wer- den. Es stelle sich dabei die Frage, ob der Staat einen Menschen zwingen könne, seine Strafe abzusitzen. Nach Meinung von Baumann-Hölzle ist es nicht die Aufgabe des Staates, Rache zu nehmen, sondern die öffentliche Ordnung aufrechtzuerhalten. 110 7.4.5 Zwangsernährung als Folter Im Jahr 2006 traten rund 85 Gefangene im amerikanischen Militärgefängnis Guantànamo in den Hungerstreik. Die Regierung ordnete damals die Zwangsernährung der Streikenden an. Weil in der Ausführung der Zwangernährung teilweise veraltete und unnötige Methoden ver- wendet wurden, wurde die Regierung stark kritisiert und diese Form von Zwangernährung als Folter angesehen. 111 Der EGMR wurde schon mehrfach bezüglich Art. 3 EMRK 112 angerufen. Entscheidungskriterium für eine positive oder negative Beurteilung ergab sich in der Notwen- digkeit und der Ausführung der Behandlung. Oft wurde die Frage im Zusammenhang mit Be- dingungen der psychiatrischen Unterbringung oder Behandlung - im Strafvollzug im Kontext mit Massnahmen - beurteilt. Der Gerichtshof hält fest, dass es den Ärzten gestützt auf ihre anerkannten Grundsätze zusteht, bei Urteilsunfähigen die geeignete Therapie zu bestimmen und notfalls auch gewaltsam durchzusetzen. Eine als notwendig erachtete Therapie wird in der Regel nicht als unmenschlich oder erniedrigend gewertet. 113 So ist denn auch das Bundes- gericht der Meinung, dass die Zwangsernährung das Folterverbot nicht tangiere, solange die künstliche Ernährung unter humaner Anwendung, würdevoll und mit Respekt zur Erhaltung des Lebens durchgeführt würde. 114 110 Interview veröffentlicht unter: http://www.humanrights.ch/home/upload/pdf/100804_swissinfo_Staat_darf_Bernard_Rappaz_sterben_lassen .pdf, eingesehen am 18.04.2011 111 http://www.humanrights.ch/home/upload/pdf/100804_stern_US-Militrs_ernhren_per_Schlauch.pdf, eingese- hen am 18.04.2011 112 Verbot der Folter: „Niemand darf der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. 113 Villiger, S. 186 f. 114 BGE 136 IV 97, E. 6.1.1, darin zitiert werden auch Entscheide des EGMR http://www.humanrights.ch/home/upload/pdf/100804_swissinfo_Staat_darf_Bernard_Rappaz_sterben_lassen.pdf http://www.humanrights.ch/home/upload/pdf/100804_swissinfo_Staat_darf_Bernard_Rappaz_sterben_lassen.pdf http://www.humanrights.ch/home/upload/pdf/100804_stern_US-Militrs_ernhren_per_Schlauch.pdf 24 8 Beispiel Bernard Rappaz 8.1 Chronologischer Überblick März 2010 Am 20.03.2010 trat Bernard Rappaz eine Haftstrafe von fünf Jahren und acht Monaten u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten an. Sogleich protestierte er mit einem Hungerstreik gegen seine Strafe. 115 Er wollte damit u.a. erreichen, dass er seine Strafe zu Hause absitzen kann. 116 Mai 2010 Am 07.05.2010 unterbrach Rappaz seinen Hungerstreik, nachdem die zuständige Sicherheits- direktorin des Kantons Wallis ihm wegen seines Gesundheitszustandes einen Haftunterbruch für rund zwei Wochen gewährte. Am 21.05.2010 wurde er erneut inhaftiert und trat unverzüg- lich wieder in den Hungerstreik. 117 Juni 2010 Rappaz wurde zur medizinischen Überwachung am 10.06.2010 ins Universitätsspital Genf überführt. Am 21.06.2010 bat er um einen erneuten Haftunterbruch auf Grund seiner gesund- heitlichen Probleme. Die zuständige Walliser Sicherheitsdirektorin lehnte dieses Gesuch am 23.06.2010 ab. 118 Juli 2010 Der Rekurs von Bernard Rappaz auf sein abgelehntes Gesuch wurde vom Einzelrichter des Kantonsgerichts Wallis am 08.07.2010 ebenfalls abgewiesen. 119 Gegen diesen Entscheid legte Rappaz beim Bundesgericht Beschwerde ein. Er verlangte, dass seine Strafe unterbrochen werde, bis der Walliser Grosse Rat über sein Begnadigungsgesuch entschieden habe, mindes- tens aber bis sein Gesundheitszustand eine Inhaftierung erlaube. Subsidiär verlangte er die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Rückweisung zur Neubeurteilung. Er rügte in erster Linie eine Verletzung von Art. 92 StGB und in zweiter die Verletzung von Treu und Glauben. Durch die zuständige kantonale Behörde wurde am 15.07. 2010 entschieden, dass dem Begnadigungsgesuch von Rappaz keine aufschiebende Wirkung zukomme. Hingegen sollten alle nötigen mit der Verfassung im Einklang stehenden Massnahmen ergriffen werden, um das Leben und die körperliche Unversehrtheit des Inhaftierten zu schützen. Rappaz wurde am 21.07.2010 in den Hausarrest entlassen. 120 Die Walliser Sicherheitsdirektorin Esther Waeber-Kalbermatten war den Forderungen von Rappaz mit dem Hausarrest entgegenge- kommen und hatte sich gegen die zuvor diskutierte Zwangsernährung entschieden. 121 115 BGE 136 IV 97, Einleitung 116 Gemäss Art. 19 EGStGB des Kantons Wallis entscheidet das Departement über die Unterbrechung des Voll- zug von Strafen und Massnahmen (Art. 92 StGB). Ein eigentlicher Vollzug der Freiheitsstrafe zu Hause bspw. durch elektronischen Hausarrest ist im Kanton Wallis gesetzlich nicht vorgesehen. Vgl. Ausführungs- bestimmungen zum EGStGB (SRVS 311.200). Art. 49 Abs. 4 des Reglements über die Strafanstalten des Kantons Wallis (SRVS 340.200) sagt: „Tritt ein Gefangener in den Hungerstreik, benachrichtigt die Direktion den Arzt und handelt nach den Grundsätzen von Gewissen und Moral.“ Dieser Artikel ist nichtssagend und bringt keinerlei Lösung im vorliegenden Fall. 117 BGE 136 IV 97, Einleitung 118 BGE 136 IV 97, Einleitung 119 Der Einzelrichter war der Meinung, dass ein Haftunterbruch nicht zulässig sei und Rappaz notfalls auch zwangsernährt werden könne, um sein Leben zu erhalten. 120 BGE 136 IV 97, Einleitung 121 Rappaz wurde vom 21.07.2010 bis zum Bundesgerichtsurteil am 26.08.2010 bei sich zu Hause rund um die 25 August 2010 Am 26.08.2010 hatte das Bundesgericht entschieden, dass Bernard Rappaz kein weiterer Haftunterbruch wegen seines Hungerstreiks zu gewähren sei. Es begründete das Urteil damit, dass eine Unterbrechung des Strafvollzugs nur aus wichtigen Gründen zulässig sei. Dies sei etwa der Fall, wenn notwendige medizinische Hilfe weder im Gefängnis noch in der Gefan- genenabteilung eines Spitals erbracht werden könne. Bei Rappaz seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Falls Rappaz seinen Hungerstreik fortsetze, sei nötigenfalls eine Zwangsernäh- rung anzuordnen, wenn mit einer bleibenden Schädigung seiner Gesundheit zu rechnen oder der Tod nicht anders abwendbar sei. Mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR er- klärte das Bundesgericht, dass das Folterverbot bzw. das Verbot unmenschlicher oder ernied- rigender Behandlung nicht betroffen sei, zumindest solange die Zwangsernährung dem Schutz des Lebens diene und in würdewahrender Weise erfolge. Bei einer Unterbringung im Inselspi- tal könne sich diese Massnahme auf eine entsprechende Regelung im Berner Vollzugsrecht stützen. Vergleichbare Normen würden auch die Kantone Zürich und Neuenburg kennen. Eine bundesrechtliche Regelung bestehe nicht. Falls eine kantonale Norm fehle, lasse sich jedoch eine Zwangsernährung mit der allgemeinen polizeilichen Generalklausel rechtfertigen, die ein behördliches Eingreifen bei akuter Gefahr erlaube. Die restriktiven Bedingungen, unter denen die polizeiliche Generalklausel angewendet werden soll, sind nach dem höchsten Gericht im Fall Rappaz erfüllt. Die Richter in Lausanne hielten fest, dass sich die Ärzte bei einem Kon- flikt zwischen dem Recht und der medizinischen Ethik nicht auf letztere berufen können. Die medizinische Ethik, wie sie in den Richtlinien der SAMW festgehalten sei, könne weder die Behörden daran hindern, eine Zwangsernährung anzuordnen, noch die Ärzte davon dispensie- ren, diese auszuführen. Das Bundesgericht betonte weiter, dass der Staat seinen Strafanspruch gegenüber rechtskräftig verurteilten Straftätern durchzusetzen habe. Der Staat dürfe sich nicht erpressen lassen. Des Weiteren treffe ihn eine Fürsorgepflicht. Er habe also dafür zu sorgen, dass der Inhaftierte nicht an Leib und Leben geschädigt werde. 122 Am 29.08.2010 trat Rappaz als Folge des Bundesgerichtsentscheids nach der erneuten Ein- weisung ins Gefängnis wieder in einen Hungerstreik. 123 Oktober 2010 Rappaz wurde am 21.10.2010 auf Grund seines gesundheitlichen Zustands in das Universi- tätsspital Genf verlegt. Er sollte da seine Strafe unter medizinischer Überwachung absitzen. Am 28.10.2010 verlangte Rappaz erneut einen Strafunterbruch. 124 November 2010 Am 03.11.2010 wies die Sicherheitsdirektorin das Gesuch ab und beauftragte die Ärzte des Uhr bewacht. Er durfte täglich einen Spaziergang machen und wöchentlich für höchstens anderthalb Stunden Besuch von seinen Angehörigen erhalten. Im Gegensatz zum Haftunterbruch im Mai dieses Jahres wurde der Hausarrest an die Verbüssung der Freiheitsstrafe angerechnet. Bevor Rappaz in den Hausarrest entlassen wurde, wurde er zuvor am 12.07.2010 auf Anordnung der Walliser Behörden vom Genfer Universitätsspital ins Berner Inselspital verlegt. Im Kanton Bern wird die Zwangsernährung im Gegensatz zum Kanton Genf in einem formellen Gesetz geregelt. Der Ausschlag für die Anordnung des Hausarrestes gegeben hat aber offen- bar,dass auch die Ärzte des Inselspitals Bern sich gegen eine Zwangsernährung ausgesprochen hatten. Quelle NZZ Online: http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_wird_in_hausarrest_geschickt_1.6772994.html, einge- sehen am 17.04.2010. 122 BGE 136 IV 97, Erwägungen 123 http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/wallis_hanfbauer_hungerstreik_erneut_1.7381914.html, Nachrichten vom 30.08.2010, NZZ Online, eingesehen am 18.04.2011 124 6B_959/2010, Einleitung http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_wird_in_hausarrest_geschickt_1.6772994.html 26 Genfer Universitätsspitals alles für die Gesundheit von Rappaz zu tun. 125 Gegen die Ableh- nung des Haftunterbruchs erhob Rappaz am folgenden Tag Rekurs. Mit einstweiliger Verfü- gung vom 05.11.2010 ordnete die Walliser Justiz gegenüber dem behandelnden Arzt unter Hinweis auf Art. 292 StGB an, dass Rappaz im Spital notfalls zwangsernährt werden müsse. Der Einzelrichter des Kantonsgerichts Wallis wies am 10.11.2010 den Rekurs von Bernard Rappaz auf Haftunterbruch ab und verpflichtete den behandelnden Arzt erneut, mit Hinweis auf Art. 292 StGB unter Androhung einer Busse bei Nichtbefolgen der Anweisung, Rappaz nötigenfalls zwangszuernähren. Rappaz rekurierte gegen das Urteil. Der Rekurs wurde vom Kantonsgericht abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde am 16.11.2010 vom Bundesgericht abgewiesen. 126 Das höchste Gericht verwies in seiner Begründung auf den Ent- scheid vom 26.08.2010 (6B-599/2010). Es begründete seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass gegen die damals ins Auge gefasste und nun formell angeordnete Zwangsernäh- rung weder Bernard Rappaz noch sein behandelnder Arzt Beschwerde geführt hätten. Der kantonale Richter habe am 10.11.2010 davon ausgehen können, dass bei einer Weiterführung des Strafvollzugs keine schweren gesundheitlichen Risiken zu befürchten seien, da Rappaz zu gegebener Zeit künstlich ernährt würde. 127 Das Begnadigungsgesuch von Bernard Rappaz wurde am 18.11.2010 vom Walliser Grossen Rat abgelehnt. 128 Am 23.11. 2010 legte der behandelnde Arzt des Genfer Kantonsspitals von Rappaz beim Bundesgericht gegen die einstweilige Verfügung des Einzelrichters vom 05.11.2010, mithin gegen die Verpflichtung im Notfall Rappaz zwangszuernähren, Beschwerde ein. 129 Am 29.11. 2010 erhob der behandelnde Arzt von Rappaz eine weitere Beschwerde beim Bundesgericht gegen das Urteil vom 10.11.2010, gegen die Verpflichtung im Notfall den Patienten zwangs- zuernähren. 130 Am 30.11.2010 wies die Sicherheitsdirektorin Rappaz drittes Gesuch um Haftunterbrechung ab. Rappaz erhob dagegen Beschwerde. 131 Dezember 2010 Die Beschwerde des Arztes vom 23.11.2010 wurde am 02.12.2010 vom Bundesgericht für unzulässig erachtet, da es sich nicht um einen endgültigen kantonalen Entscheid handle. 132 Der Einzelrichter des Kantonsgerichts Wallis bestätigte die Abweisung des dritten Gesuchs von Rappaz am 02.12.2010. Rappaz rekurierte dagegen. Der Rekurs wurde abgewiesen, eben- so die dagegen erhobene Beschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht erklärte, dass die Rechtsprechung zu Art. 92 StGB gefestigt sei und hielt an seiner bisherigen Argumentati- on fest. Ein Vollzugsunterbruch könne nur gewährt werden, wenn eine drohende Gefahr für die Gesundheit nicht anders abwendbar wäre. Die Verlegung in die Genfer Universitätsklinik erlaube jedoch Rappaz sowohl technisch als auch klinisch zu versorgen bzw. zu realimentie- ren. Auch wenn der behandelnde Arzt eine Zwangsernährung ablehne, sei eine ärztliche Inter- vention nicht gänzlich ausgeschlossen. Das Gericht verwies auf Art. 17 StGB (rechtfertigen- 125 Die Ärzteschaft des Genfer Universitätsspitals sprach sich von Anfang an gegen eine Zwangsernährung aus. 126 6B_959/2010, Einleitung 127 6B_959/2010, Erwägungen 128 http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_gnadengesuch_1.8421574.html, Nachrichten vom 18.11.2010, NZZ Online, eingesehen am 18.04.2011 129 6B_996/2010, Einleitung 130 6B_996/2010, Erwägungen 131 6B_1022/2010, Einleitung 132 6B_996/2010, Erwägungen http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_gnadengesuch_1.8421574.html 27 der Notstand). Ein Strafunterbruch wird als nicht verhältnismässig taxiert. Das öffentliche Interesse am Vollzug rechtskräftiger Strafen, der Gleichbehandlung von Gefangenen und die Glaubwürdigkeit der Justiz würden den privaten Interessen von Rappaz vorgehen. 133 Rappaz erhob gegen das Urteil Beschwerde am europäischen Gerichtshof für Menschenrech- te. Sofortige Massnahmen zu ergreifen, wurde von den Richtern in Strassburg abgewiesen. Ein Urteil in der Sache werde erst in zwei bis drei Jahren ergehen. Das Gericht forderte Rap- paz auf, dass er den Hungerstreik während des Verfahrens unterbreche. Am 24.12.2010 brach Bernard Rappaz seinen Hungerstreik ab. 134 Februar 2011 Die Beschwerde des behandelnden Arztes von Rappaz vom 29.11.2010 wurde am 18.02.2011 für gegenstandslos erklärt, es fehle am aktuellen, rechtlichen Interesse an der Beurteilung der Sache, nachdem Rappaz den Hungerstreik im Dezember 2010 eingestellt habe. 135 Die Frage, ob ein Arzt unter Strafandrohung zur Zwangsernährung verpflichtet werden könne, sei zwar von grundsätzlicher Bedeutung und öffentlichem Interesse, aber es gebe keinen Grund zur Annahme, falls die Frage sich in Zukunft wiederholen würde, dass sie nicht rechtzeitig von einem Gericht beantwortet werden könnte. 136 Am 22.02.2011 wurde Rappaz vom Genfer Uni- versitätsspital in eine Walliser Haftanstalt verlegt. Der Gesundheitszustand von Rappaz hat sich so weit stabilisiert, dass die Ärzte grünes Licht für die Rückführung gegeben hatten. 137 8.2 Lehrmeinungen zu BGE 136 IV 97 8.2.1 Fehlurteil 2010 Die Jury 138 der juristischen Zeitschrift „plädoyer“ zur Bestimmung des Fehlurteils 2010 erkür- te den Entscheid des Bundesgerichtes vom 26.08.2010 im Fall Rappaz zum Fehlurteil 2010. Der Entscheid sei zwar im Ergebnis gut, aber die Begründung sei schlecht. Das Bundesgericht anerkenne, dass bei Lebensgefahr der Strafvollzug unterbrochen werden könne. Es kommt aber zum Schluss, dass eine Zwangsernährung einem solchen Unterbruch vorgehen könne. Kritisiert wird v.a. der Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die Grundrechte. Der Hungerstreik als Teil der Meinungsäusserungsfrei- heit brauche zur Einschränkung eine gesetzliche Grundlage. Nach Meinung von Tag haben auch urteilsfähige Menschen im Strafvollzug ein Recht auf Selbstbestimmung. Es gehe nicht an, eine uralte Klausel hervorzunehmen, um eine Zwangsernährung zu rechtfertigen. Zudem sei es aussergewöhnlich, das Standesrecht der Ärzte für unbeachtlich zu erklären. Gächter äussert sich dahingehend, dass auch in einem Sonderstatusverhältnis wie dem Strafvollzug keine Pflicht bestehe, jemanden gegen seinen Willen am Leben zu erhalten. Aebi betont, man sei mit dem Urteilsergebnis, keinen Unterbruch des Vollzugs zu gewähren, einverstanden. „Die Begründung aber hätte sich nicht auf die Möglichkeit einer Zwangsernährung stützen 133 6B_1022/2010, Einleitung und Erwägungen 134 http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_beendet_hungerstreik_1.8858442.html, eingesehen am 28.04.2011 135 Das Bundesgericht lässt damit die verfassungsrechtliche Frage offen, ob ein Spitalarzt von der Justiz ge- zwungen werden kann, einen Häftling gegen seinen Willen zwangszuernähren. 136 6B_1011/2010, Erwägungen 137 http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_wieder_im_wallis_inhaftiert_1.9056179.html, einge- sehen am 28.04.2011 138 Regina Aebi-Müller, Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung in Luzern, Brigitte Tag, Profes- sorin für Straf-, Strafprozess- und Medizinrecht in Zürich, und Thomas Gächter, Professor für Staats-, Ver- waltungs- und Sozialversicherungsrecht in Zürich. http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_beendet_hungerstreik_1.8858442.html http://www.nzz.ch/nachrichten/politik/schweiz/rappaz_wieder_im_wallis_inhaftiert_1.9056179.html 28 sollen, sie hätte Rappaz einfach das Recht zugestehen müssen, sterben zu dürfen.“ 139 8.2.2 Verfassungsmässigkeit der Zwangsernährung Müller und Jenni 140 äussern sich im Artikel „Hungerstreik und Zwangsernährung“ in der Schweizerischen Ärztezeitung zur Verfassungsmässigkeit der gegen den Willen durchgeführ- ten künstlichen Ernährung. Eine zwangsweise durchgeführte Ernährung stelle einen schwer- wiegenden Eingriff in elementare Grundrechte dar. Betroffen seien zuallererst das Recht auf Selbstbestimmung, genauer das Recht nach freiem Willen über den eigenen Körper zu verfü- gen und das Recht auf psychische und körperliche Integrität, die Bewegungsfreiheit würde eingeschränkt und das Recht auf freie Meinungsäusserung tangiert. Der Umstand, dass durch die Zwangsernährung diverse Grundrechte eingeschränkt würden, bedeute aber noch nicht deren Verfassungswidrigkeit. Jeder Eingriff in Grundrechte könne nämlich, wenn er die Ein- griffsvoraussetzungen erfülle, also eine ausreichend bestimmte gesetzliche Grundlage habe, einem öffentlichen Interesse diene und verhältnismässig ausgestaltet sei, rechtmässig sein. Müller/Jenni lassen die polizeiliche Generalklausel als gesetzliche Grundlage ausnahmsweise gelten. Als öffentliche Interessen erwähnen sie den Schutz des Lebens und der Gesundheit der Gefangenen (Fürsorgepflicht), die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs, den geordne- ten Strafvollzug, die Gleichbehandlung der Insassen, die Glaubwürdigkeit der Justiz und die Verhinderung von Nachahmern. Beim Abwägen von öffentlichen und privaten Interessen kommen Müller/Jenni zum Schluss, dass eine Zwangsernährung als ultima ratio tendenziell verhältnismässig sei. Das Selbstbestimmungsrecht des Gefangenen erlaube es diesem nicht, sein Leben zu riskieren, um damit den Rechtsstaat unter Druck zu setzen. Allerdings müsste die Zwangsernährung einmalig durchgeführt werden, da eine fortdauernde Ernährung unter Zwang weder dem Streikenden noch dem Gefängnisarzt zugemutet werden könnte und des- halb als unverhältnismässig abzulehnen wäre. Müller/Jenni bemerken zum Standpunkt der Ärzte, die eine Zwangsernährung unter Berufung auf die ärztlichen Standesregeln ablehnen, dass die Tätigkeit der Gefängnisärzte grundsätzlich als staatliche und somit als amtliche Aufgabe zu taxieren sei. Im Rahmen der Erfüllung dieser Aufgabe müsse sich der Arzt „in das hierarchisch geprägte Verwaltungsgefüge eingliedern und primär das zwingende staatliche Recht beachten“, den Standesregeln komme dabei nur untergeordnete Bedeutung zu. Ein Gefängnisarzt könne sich zwar auf die Gewissensfreiheit im Sinne von Art. 15 Abs. 1 BV berufen, aber er müsse dabei Einschränkungen hinnehmen, wenn es die amtliche Funktion erfordere und er bei Amtsantritt damit rechnen musste. Ärztli- ches Gewissen müsse somit der Zweckrationalität des Strafvollzugs weichen. 141 8.2.3 Fragwürdige gesetzliche Grundlage Krähenmann/Schweizer/Tschumi erläutern, dass das Bundesgericht im Allgemeinen tiefere Anforderungen an die gesetzliche Grundlage stelle bei Regelungen von Rechten und Pflich- ten, die sich bereits aus dem Zweck des besonderen Rechtsverhältnisses ergeben würden. Be- züglich der Normstufe würden demzufolge geringere Anforderungen für die Begründung von Delegationsnormen gelten. Was die Normdichte anbelange, könne der Organisationszweck des konkreten Rechtsverhältnisses die fehlende Bestimmtheit kompensieren. Nach Meinung von Krähenmann/Schweizer/Tschumi kann der Organisationszweck die ungenügende gesetz- liche Grundlage vorliegend nicht kompensieren, da es fraglich sei, ob eine Zwangsernährung sich aus dem Zweck des besonderen Rechtsverhältnisses zwischen Gefangenem und Anstalt 139 Plädoyer, 2011 (1), S. 82 140 Markus Müller ist Professor für Staats- und Verwaltungsrecht an der Universität Bern, Christoph Jenni ist Assistent am Institut für öffentliches Recht der Universität Bern. 141 Ärztezeitung 2011;92: 8, S. 284 – 288 29 ableiten lasse. Die Zulassung der polizeilichen Generalklausel des Bundesgerichts als gesetz- liche Grundlage erstaune. Erst im letzten Jahr habe der EGMR in einem Entscheid 142 bestä- tigt, dass die Generalklausel nur bei nicht vorhersehbaren, atypischen und nicht wiederholt auftretenden Bedrohungen angerufen werden dürfe. 143 8.2.4 Grundrechte der Ärzte zu wenig gewichtet Nach Guillod und Sprumont gewichtet das Urteil die Grundrechte der ausführenden Ärzte- schaft zu wenig. Die beiden Autoren weisen in ihrem Artikel auch auf die zahlreichen Risiken einer Zwangsernährung hin. Das Bundesgericht lasse ausser Betracht, dass die unter Zwang durchgeführte künstliche Ernährung zu Verletzungen und Komplikationen, im Extremfall so- gar zum Tod des Insassen führen könne. Die Urteilsbegründung sei enttäuschend. 144 8.3 Reaktionen der Ärzte auf den BGE 8.3.1 Instrumentalisierung der Ärzte Nach der Pressemitteilung des Bundesgerichts zum Fall Rappaz und noch vor der schriftli- chen Urteilsbegründung wehrten sich Ärzteschaft und Pflegende gegen die Instrumentalisie- rung der Medizin. Das Bundesgericht sei der Meinung die Vollzugsbehörden könnten bei Häftlingen im Hungerstreik eine Zwangsernährung anordnen, sofern bleibende gesundheitli- che Schäden oder der Tod nicht anders abzuwenden wären. Eine gegen den freien Willen von urteilsfähigen Patienten durchgeführte Zwangsernährung sei aber gegen die ethischen Grundsätze der Medizin. Diese Grundsätze würden auch für inhaftierte Personen gelten und seien ebenso von der Rechtssprechung zu berücksichtigen. Die Autonomie des Patienten sei einer der zentralen Grundpfeiler in der medizinischen Behandlung. Verlange das Bundesge- richt von Ärzten und weiteren in der Medizin tätigen Fachpersonen, dass sie den Willen des urteilsfähigen Patienten jenem der Behörde unterordnen, untergrabe das Gericht nicht nur das Selbstbestimmungsrecht der Bürger, sondern verunmögliche auch eine Ausübung der ärztli- chen Tätigkeit nach international anerkannten Grundsätzen. 145 8.3.2 Zwangsernährung unvereinbar mit Standesregeln Gemäss dem Präsidenten der FMH, Jacques de Haller, ist die Standesordnung 146 eindeutig: 142 Urteil des EGMR vom 8. Oktober 2009, Gsell c. Suisse, Requête no. 12675/05 143 Krähenmann/Schweizer/Tschumi, Hungerstreik im Strafvollzug, Jusletter vom 10. Januar 2011 144 Guillod/Sprumont, Jusletter vom 8. November 2010. Prof. Dr. Olivier Guillod und Prof. Dr. Dominique Sprumont sind Neuenburger Rechtsprofessoren und Leitende des Instituts für das Recht auf Gesundheit. Sprumont ist zudem Mitglied der ZEK. 145 Medienmitteilung vom 29.09.2010 FMH, SAMW, ZEK, Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner (SBK), Konferenz Schweizer Gefängnisärzte und Forum der Gesundheitsdienste des Schweizerischen Justizvollzugs. Quelle FMH 146 Die „Medizinisch-ethischen Richtlinien“ der SAMW sind Teil der Standesordnung. Sie regeln unter Punkt 9 den Hungerstreik: 9.1 Im Falle eines Hungerstreiks muss die inhaftierte Person durch den Arzt in objektiver Art und Weise und wiederholt über die möglichen Risiken von längerem Fasten aufgeklärt werden. 9.2 Nachdem die volle Urteilsfähigkeit der betreffenden Person von einem ausserhalb der Anstalt tätigen Arzt bestätigt wurde, muss der Entscheid zum Hungerstreik, auch im Falle eines beträchtlichen Gesundheitsrisi- kos, medizinisch respektiert werden. 9.3 Fällt die Person im Hungerstreik in ein Koma, geht der Arzt nach seinem Gewissen und seiner Berufs- ethik vor, es sei denn, die betreffende Person habe ausdrückliche Anordnungen für den Fall eines Bewusst- seinsverlustes hinterlegt, auch wenn diese den Tod zur Folge haben können. 9.4 Der Arzt, der mit einem Hungerstreik konfrontiert ist, wahrt gegenüber den verschiedenen Parteien eine streng neutrale Haltung und muss jedes Risiko einer Instrumentalisierung seiner medizinischen Entscheide 30 „Der Entscheid einer inhaftierten Person, die in den Hungerstreik tritt und bei klarem Ver- stand und in Kenntnis der Sachlage ihren Tod in Kauf nimmt, muss von der zuständigen Ärz- tin oder vom zuständigen Arzt respektiert werden.“ Daran ändere auch der Gefängnisaufent- halt nichts. „Die Freiheitsbeschränkungen einer inhaftierten Person dürfen sich weder auf die ärztliche Beziehung oder auf die Qualität der möglicherweise benötigten Behandlung auswir- ken, noch dürfen sie die Freiheit der Person einschränken, über ihr Leben zu verfügen.“ Die Selbstbestimmung und die Würde des Patienten zu wahren, gehöre zum Kern der medizini- schen Arbeit. Eine Einmischung von Aussen in die therapeutische Beziehung könne das Ver- trauensverhältnis, welches eine Grundvoraussetzung für eine authentische Betreuung darstel- le, stark beeinträchtigen. Unter diesen Umständen würde es noch schwieriger, den echten Wil- len des Patienten zu erfahren. Eine Zwangsernährung unter den bekannten Umständen im Fall Rappaz sei unvereinbar mit den Standesregeln. Die Behörden würden eine Medizin verlangen, die zu ihren Diensten stehe. 147 8.3.3 Zwangsernährung verfassungswidrig Die Meinung der Ärzte scheint einhellig zu sein. In zahlreichen Briefen zum Thema Hunger- streik wird dem Inhalt der Pressemitteilung, man dürfe sich nicht von der Justiz instrumentali- sieren lassen, sowie dem Votum des Präsidenten der FMH nachgedoppelt. Der bundesrechtli- che Standpunkt, eine Anordnung zur Zwangsernährung sei legitim, verletze nicht nur das Ge- bot der ärztlichen Ethik sondern sei auch verfassungswidrig. Das geschützte Recht auf persön- liche Freiheit müsste auch von den Ärzten respektiert werden. Das IKRK weist darauf hin, dass die Berücksichtigung der Autonomie des Patienten ein grundsätzliches ethisches Erfor- dernis darstelle. 148 8.4 Zulässigkeit der Zwangsernährung bleibt offen Die eigentliche Frage der Rechtmässigkeit einer gegen den Willen des urteilsfähigen Inhaf- tierten angeordneten Zwangsernährung bleibt offensichtlich unbeantwortet. Das Bundesge- richt hat zwar darüber entschieden, dass die Mediziner ungeachtet ihrer Richtlinien zur Zwangsernährung verpflichtet seien. Bei der Argumentation ist das Gericht aber nicht auf die vorhandene Patientenverfügung eingegangen, welche den Ärzten gerade eine solche verbietet. Die für die Ärzteschaft daraus entstandene, scheinbar unlösbare Konfliktsituation 149 wurde von der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts nicht weiter thematisiert. 150 8.5 Strafvollstreckungs- und Vollzugsrecht auf Bundesebene 8.5.1 Forderung nach einer nationalen Regelung Nach dem Bundesgerichtsurteil vom 26.08.2010 wurden im September 2010 zwei parlamen- vermeiden. 9.5 Trotz der geäusserten Verweigerung der Nahrungsaufnahme vergewissert sich der Arzt, dass der im Hun- gerstreik stehenden Person täglich Nahrung angeboten wird. 147 Ärztezeitung 2010;91: 39, S. 1509 148 Ärztezeitung 2010;91: 39, S. 1526 149 Auf der einen Seite eine drohende Strafe wegen vorsätzlicher Körperverletzung und auf der anderen wegen Unterlassung der Nothilfe oder fahrlässiger Tötung. 150 Dies liegt vielleicht daran, dass alle drei Entscheide von der strafrechtlichen Abteilung und nicht von einer der beiden öffentlich-rechtlichen Abteilungen ergangenen sind. Von der strafrechtlichen Abteilung wurde konsequent die Haltung vertreten, dass ein Strafunterbruch auf Grund des Hungerstreiks nicht in Frage käme und nötigenfalls eine Zwangsernährung zu erfolgen habe. Die dadurch betroffenen Grundrechte wurden aber zu wenig thematisiert. 31 tarische Vorstösse eingereicht. Am 23.09.2010 eine parlamentarische Initiative zur Schaffung eines einheitlichen Rahmengesetzes für den Schweizer Strafvollzug 151 und am 28.09.2010 eine Motion zum Hungerstreik im Strafvollzug und in der Ausschaffungshaft. 152 Beide Vor- stösse wurden im Plenum noch nicht behandelt. Die parlamentarische Initiative enthält fol- genden Text: „Der Bund erlässt ein Strafvollzugsgesetz, welches einheitliche und verbindliche Regelungen zur Anwendung von unmittelbarem Zwang, insbesondere in Fällen des Hunger- streiks und der Zwangsmedikation im Gefängnis, enthält.“ In der Folge wird aufgezählt, was das Gesetz regeln soll. Bspw. sollen abschliessend die Fälle aufgezählt werden, in denen un- mittelbarer Zwang, insbesondere die Zwangsernährung angeordnet werden darf, unter was für Voraussetzungen und von wem. Es soll keine Pflicht zur Durchführung von lebensrettenden Massnahmen enthalten. Der Text der eingereichten Motion lautet: „Der Bundesrat wird beauf- tragt, bundesrechtliche Bestimmungen vorzuschlagen, die einheitlich für die gesamte Schweiz regeln, welche Massnahmen bei Hungerstreik im Strafvollzug und in der Ausschaffungshaft zu ergreifen sind und wann Zwangsernährung anzuordnen ist.“ Auch in der Motion wird die Schaffung von Regeln verlangt, welche die Voraussetzungen für eine Zwangsernährung als zulässigen Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht oder allenfalls ein Unterlassen des Ein- griffs bestimmen. 8.5.2 Stellungnahme des Bundesrats In einer Stellungnahme vom 24.11.2010 lehnt der Bundesrat die Schaffung einer Bundesrege- lung für die Zwangsernährung in Haftanstalten ab. Er begründet dies damit, dass sich die kan- tonale Praxis bisher bewährt habe und weist in seiner Antwort auf den parlamentarischen Vor- stoss zudem darauf hin, dass sich die Kantone gegen eine Bundesregelung ausgesprochen haben und allfällige Massnahmen auf kantonaler Ebene prüfen wollen. Hungerstreiks kämen in Hafteinrichtungen regelmässig vor, mit dem Ziel Haftbedingungen zu erleichtern oder die angeordnete Ausschaffung zu verhindern. In den meisten Fällen würde der Hungerstreik aber nach Gesprächen mit dem Gesundheits- und Vollzugspersonal gar nicht erst begonnen oder nach kurzer Zeit wieder abgebrochen. Länger dauernde Hungerstreiks wie die von Rappaz seien sehr selten. Konkrete Einzelheiten des Straf- und Massnahmenvollzugs würden von den Kantonen geregelt, die teilweise bereits Regelungen für die Zwangsernährung im Freiheits- entzug erlassen haben. Eine generell abstrakte Regelung könnte nicht alle Fragen lösen, die sich im Zusammenhang mit einem Hungerstreik stellen. In jedem Einzelfall müssten die ver- schiedenen Interessen abgewogen werden. Wird dabei dem öffentlichen Interesse am Straf- vollzug und der Verpflichtung des Staates zum Schutz des Lebens Priorität gegenüber dem Selbstbestimmungsrecht eingeräumt, so wäre auch eine Zwangsernährung gegen den aus- drücklichen Willen des Strafgefangenen verfassungsmässig. Das Bundesgericht habe im Fall Rappaz eine Zwangsernährung auf der gesetzlichen Grundlage der polizeilichen Generalklau- sel für möglich gehalten, da eine ernste, unmittelbare und nicht anders abwendbare Gefahr habe angenommen werden können. Der Fall Rappaz stelle einen eher untypischen Einzelfall dar. Die kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren hätten sich ausdrücklich gegen eine Rege- lung auf Bundesebene ausgesprochen. Die Kantone wollen jedoch prüfen, ob und welche Massnahmen auf kantonaler Ebene sinnvoll sind. 153 151 Parlamentarische Initiative: 10.482, eingereicht von Viola Amherd im Nationalrat, im Plenum noch nicht behandelt. Einsehbar unter: Curia Vista – Geschäftsdatenbank der Bundesversammlung. 152 Motion: 10.3702, eingereicht von Roberto Schmidt im Nationalrat, im Plenum noch nicht behandelt. Einseh- bar unter: Curia Vista – Geschäftsdatenbank der Bundesversammlung, http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20103702 153 Stellungnahme des Bundesrates unter Curia Vista – Geschäftsdatenbank der Bundesversammlung zu Motion: 10.3702, http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20103702 32 9 Schlussfazit 9.1 Rechtmässigkeit der Zwangsernährung Internationale und verfassungsrechtlich festgelegte Grundrechte dürfen nur unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden. Es braucht eine gesetzliche Grundlage, ein öffentli- ches Interesse, der Eingriff muss verhältnismässig sein und der Kerngehalt des Rechts muss respektiert werden. Ein schwerer Eingriff muss in einem Gesetz im formellen Sinn vorgese- hen sein, davon ausgenommen sind nur Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwend- barer Gefahr. Unter dem Titel der Verhältnismässigkeit muss zudem geprüft werden, ob der Eingriff geeignet und erforderlich ist, das anvisierte Ziel zu erreichen. Der Eingriff darf für den Einzelnen nicht unzumutbar sein, weshalb eine Mittel-Zweck-Relation vorzunehmen ist, wobei die Grundrechte Dritter zu berücksichtigen sind. Die Zwangsernährung stellt zweifelsohne einen schweren Eingriff in die körperliche Integrität dar, der einer genügenden gesetzlichen Grundlage bedarf. Eine gegen den Willen des Indivi- duums durchgeführte Zwangsernährung kann lebensgefährlich sein, da der Betroffene u.U. gefesselt und von mehreren Personen festgehalten oder auf andere Art und Weise sediert wer- den muss und eine durch die Nase eingeführte Magensonde oder eine gelegte Infusion Verlet- zungen hervorrufen kann. Die polizeiliche Generalklausel wird von Lehre und Rechtspre- chung unter den Voraussetzungen der ernsten, unmittelbaren und nicht anders abzuwendenden Gefahr grundsätzlich als gültige gesetzliche Grundlage angesehen. Im konkreten Fall hätte man der unmittelbaren Gefahr jedoch schon früher begegnen können. Immerhin verlief der Hungerstreik von Rappaz über mehrere Tage und die Schwächung des Körpers bis hin zu ei- nem möglichen Tod war vorhersehbar. Die Frage der Zwangsernährung stellte sich demzufol- ge nicht von heute auf morgen. Auch die negative Haltung der Ärzteschaft gegen einen Zwangseingriff gegen den Willen des Patienten war bekannt. Zudem ist das Thema Zwangs- ernährung nicht neu. 154 Das Bundesgericht hat meiner Ansicht nach die polizeiliche General- klausel im Fall Rappaz zu Unrecht als gesetzliche Grundlage für eine allfällige Zwangsernäh- rung genügen lassen. Als weiterer Schritt ist zu prüfen, ob ein öffentliches Interesse an der Zwangsernährung gege- ben ist. Der Staat hat auf Grund des besonderen Rechtsverhältnisses eine Fürsorgepflicht ge- genüber Rappaz. Der Staat muss die Betreuung des Gefangenen gewährleisten, ihn beschüt- zen, insbesondere schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs entgegen wirken. Er hat aber auch die Aufgabe, Rechtssicherheit zu gewähren, den Strafvollzug durchzusetzen und alle Insassen gleich zu behandeln. Es existieren somit genügend öffentliche Interessen, die für den Grund- rechtseingriff der Zwangsernährung sprechen. Die Durchsetzung dieser Interessen ist eine Frage der Verhältnismässigkeit. Zur Beantwortung dieser Frage muss eine Rechtsgüterabwägung vorgenommen und die öffentlichen Interessen müssen den Individualinteressen von Rappaz gegenübergestellt werden. Diese Güterabwä- gung stellt das eigentliche Problem im Prüfungsschema dar. Erst wenn eine umfassende Prü- fung der gegenteiligen Interessen der betroffenen Akteure vorgenommen wurde, kann gesagt werden, ob der Eingriff rechtens wäre. Vorliegend kann Rappaz sich auf die Menschenwürde, das Verbot grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung, das Selbstbestim- mungsrecht, das Recht auf körperliche und geistige Integrität und das Recht auf freie Mei- 154 Bereits in den 70er-Jahren wurde die Zwangsernährung im Zusammenhang mit den teilweise auch in der Schweiz inhaftierten RAF-Terroristen diskutiert. Die Gefangenen führten mehrere kollektiven Hungerstreiks durch und wurden von den deutschen Behörden z.T. zwangsernährt. In der Schweiz wurden auf Grund dieser Hungerstreiks in den Kantonen Zürich und Bern gesetzliche Grundlagen auf kantonaler Ebene geschaffen. 33 nungsäusserung berufen. Gewichtet man diese Rechte stärker als die erwähnten öffentlichen Interessen, hat Rappaz das Recht einen Hungerstreik durchzuführen und in letzter Konse- quenz daran zu sterben. Kommt man zum Schluss, dass die öffentlichen Interessen vorgehen, ist ein Grundrechtseingriff in Form der Zwangsernährung zulässig. Empirisch gesehen dürfte die Meinung in der Bevölkerung für oder gegen eine Zwangsernäh- rung so vielfältig ausfallen, wie es Argumente dafür oder dagegen gibt. Im konkreten Fall wird die Beurteilung über den Einsatz einer zwangsweisen künstlichen Ernährung auch davon abhängen, wie man zur Forderung von Rappaz auf Strafunterbruch und dem Staat als Adres- santen der Forderung steht, was für eine politische Meinung und was für Werte man grund- sätzlich vertritt. Sieht man den Strafdurchsetzungsanspruch des Staates als unumstösslich an, so ist das Leben von Rappaz um jeden Preis zu erhalten, denn ein Durchsetzen der rechtskräf- tig erhaltenen Strafe ist an einem Toten nicht mehr möglich. Befürwortet man das Selbstbe- stimmungsrecht von Rappaz, die Nahrung bis zum Letzten zu verweigern, wird man sich ge- gen die Zwangsernährung aussprechen. Meiner Meinung nach sollten der Hungerstreik und die Zwangsernährung separat betrachtet werden. Eine klare Trennung erscheint mir wichtig, da verschiedene Grundrechte betroffen sind. Die Forderung des Hungerstreikenden ist m.E. immer vor dem Hintergrund der Mei- nungsäusserungsfreiheit zu sehen. Die Zwangsernährung dagegen sollte im Kontext mit der persönlichen Freiheit, dem Recht auf körperliche Integrität, allenfalls dem Verbot unmensch- licher und erniedrigender Behandlung und schliesslich dem Recht auf Selbstbestimmung ge- sehen werden. Dabei spielen ethische Überlegungen eine grosse Rolle. In der heutigen Gesell- schaft gilt die persönliche Freiheit des Menschen als eines der höchsten Güter überhaupt. Die Beachtung der Menschenwürde ist Grundpfeiler unseres Rechtsstaates. Unser rechtsstaatli- ches System gewährt dem Individuum das Recht auf Leben, darin eingeschlossen auch das Recht zu sterben. Solange die Handlungen des Individuums nicht gegen die Rechte anderer Personen verstossen oder der Gesellschaft als solche schaden, sind sie erlaubt. Handlungsfrei- heit bedeutet auch Übernahme von Selbstverantwortung und beinhaltet ebenso zentral das Prinzip der freien Willensbildung. In diesem Zusammenhang stellt sich die enorme Problema- tik, wo endet der freie Wille und wo beginnt die Urteilsunfähigkeit einer Person. Der Wille des Gefangenen und seine Rechte sollten unabhängig von seinem Sonderstatus res- pektiert werden. Eine Zwangsernährung ist m.E. im Zusammenhang mit dem Hungerstreik eines Gefangenen, der sich im urteilsfähigen Zustand und unter Kenntnis der Konsequenzen, eindeutig gegen eine künstliche Ernährung ausgesprochen hatte, klar abzulehnen. Schranken für die Ausübung seiner Grundrechte könnten somit lediglich die Rechte von Drittpersonen sowie die Störung des Strafvollzugszwecks an sich sein. Rappaz gefährdete durch seinen Hungerstreik weder Mitgefangene noch Anstaltspersonal und die Verlegung in ein Spital stellt keine essentielle Störung des Vollzugszwecks dar. Somit ist dem Staat im vorliegenden Fall nach meiner Meinung kein Eingriffsrecht gegeben. Falls die Zwangsernährung als legitimes Mittel angesehen wird, um die Strafvollstreckung durchzusetzen und/oder das Leben des Betroffenen zu erhalten, ist anzunehmen, dass auch der zuständige Arzt gezwungen wäre diese Zwangsmassnahme vorzunehmen, ansonsten er sich gesetzeswidrig verhalten würde. Falls der Staat keine Zwangsernährung gegen den Willen des Streikenden anordnet, sollte er diese Haltung dem Hungerstreikenden unmissverständlich und frühzeitig – in noch urteilsfä- higem Zustand – mitteilen. Das schafft die notwendige Klarheit bezüglich Entscheidungsfrei- heit, Verantwortlichkeit und Konsequenzen. Wenn der Gefangene weiterhin seine Nahrungs- aufnahme verweigert sowie eine Erklärung abgibt, im Falle eines Komas keine Zwangsernäh- 34 rung zu wünschen, ist die Todesfolge logische Konsequenz seines Entscheids. Die freie Wil- lensbildung, die letztlich den Menschen ausmacht, sollte sich auch im Strafvollzug durchset- zen. Unter humanistischen Gesichtspunkten gibt es keine Pflicht zu leben. Der Staat hat m.M. nach kein Recht, ein Leben zu erhalten, um die Verbüssung einer Strafe durchzusetzen. Der Staat sollte aber seine Fürsorge wahrnehmen, indem er den Gefangenen bezüglich des Hun- gerstreiks auf die gesundheitlichen Gefahren hinweist, immer genügend Nahrungsmittel bereit hält und ihm die Möglichkeit gibt, seine Meinung ohne negative Konsequenzen zu ändern. Der Insasse sollte jederzeit ärztliche Betreuung in Anspruch nehmen können. Ärzte sind in verschiedenen Arbeitsfeldern tätig – z.B. in Spitälern oder Gefängnissen – oder arbeiten als frei praktizierende Ärzte. Die Standesregeln sind für alle Ärzte dieselben. Unter diesem Gesichtspunkt hat der Status des Gefangenen keinen Einfluss auf seine ärztliche Be- handlung. Die Ärzteschaft kann m.E. nicht gegen ihren Willen beauftragt werden eine Zwangsernährung vorzunehmen. Die Ärzte können sich auf die Gewissensfreiheit, ihre Be- rufsethik und ihre Standesregeln berufen und eine Zwangsernährung gegen den Willen eines urteilsfähigen Patienten rechtmässig ablehnen. Vorherrschende Prinzipien sollten Gewalt- und Gewissensfreiheit sein. Anders verhält es sich, wenn der Gefangene nichts für den Fall be- stimmt hat, wenn er ins Koma fällt oder in eine andere Notlage gerät. Dann sollte der Arzt nach dem mutmasslichen Willen des Patienten, seiner Berufsethik und seinem Gewissen vor- gehen können. In diesem Fall würde wohl das Leben des Streikenden – gegebenenfalls durch Zwangsernährung – gerettet werden. In der Schweiz wurde bislang noch nie über die Rechtmässigkeit einer durchgeführten Zwangsernährung entschieden. Die Kernfrage, ob eine Zwangsernährung gegen den aus- drücklichen Willen des Individuums zulässig ist oder gegen die Menschenrechte verstösst, wurde vom Bundesgericht auch im Fall Rappaz nicht beantwortet und steht beim EGMR noch aus. 9.2 Rahmengesetz auf Bundesebene Der Gesetzgeber hat bisher auf eine gesetzliche Regelung zur Zwangsernährung auf Bundes- ebene verzichtet. Der Bundesrat lehnt die neusten Vorstösse dazu im Wesentlichen mit den Argumenten ab, dass sich die bisherige Praxis bewährt habe, die Kantone sich gegen eine Bundesregelung ausgesprochen hätten und eine generell abstrakte Regelung nie alle Probleme lösen könne. Die Lösung des Kantons Bern in Art. 61 SMVG zur Zwangernährung scheint mir eine prakti- kable zu sein. Die Positionen aller Beteiligten werden berücksichtigt. Einzig die in Abs. 2 des Artikels genannte freie Willensbestimmung müsste m.E. noch konkretisiert werden. Die Frage des echten Willens muss im Einzelfall immer sorgfältig abgeklärt werden. Der im urteilsfähi- gen Zustand geäusserte Wille sollte dem mutmasslichen Willen vorgehen. Anders ausge- drückt, es darf erst gemutmasst werden, wenn kein klarer Wille auszumachen ist. Im Fall Rappaz wurde sein Wille, in letzter Konsequenz sterben zu wollen, in Frage gestellt. Es erga- ben sich Unklarheiten, weil Rappaz ein Begnadigungsgesuch an das Walliser Parlament ge- stellt und gegenüber der zuständigen Sicherheitsdirektorin erwähnt hatte, dass er nicht sterben wolle. Solche Äusserungen widersprechen nicht per se dem von ihm geäusserten Willen, er wolle keine Zwangsernährung. Für seinen ernst gemeinten Willen diesbezüglich spricht die Vollmacht an seinen Anwalt, eine solche zu verhindern. Denkbar wäre, dass Rappaz lieber sterben wollte, als eine Zwangsernährung zu erleben, aber im Grunde doch lieber seine Forde- rung auf einen Haftunterbruch durchgesetzt hätte. Der Gesetzgeber sollte hier ansetzen und einen Kriterienkatalog zur Feststellung des wirkli- 35 chen Willens ausarbeiten. Unklarheiten müssen – so gut es geht – ausgemerzt werden. Ein solcher Katalog würde zu mehr Rechtssicherheit führen und wäre ein brauchbares Instrument sowohl für den Betroffenen als auch für die Vollzugsbehörden und die Mediziner. Fest steht, dass in einem Gesetz nie alles bis ins letzte Detail geregelt werden kann. Es gibt immer gewisse auf den Einzelfall bezogene Fragen, die offen bleiben. Unabhängig von der Beantwortung der Frage der Zulässigkeit einer Zwangsernährung wäre es für die Schweiz unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten angebracht, in einem so sensiblen Bereich wie der Strafvollstreckung und dem Strafvollzug über ein Rahmengesetz auf Bundesebene zu verfü- gen. Es würde meiner Ansicht nach nicht nur Rechtssicherheit schaffen, sondern im Endeffekt dem Vertrauen in die Justiz dienen. Der Umgang mit den Strafgefangenen in der Schweiz spiegelt letztlich die ethischen Werte unserer Gesellschaft. „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Einsiedeln, 10. Mai 2011 Heidi Hauenstein

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    Jusletter Beitrag Janine Camenzind 09.04.2018

    des Kindes. Die Eltern haben dafür grundsätzlich sämtliche finanziellen, geistigen und körperli- [...] Fähigkeiten voll zu entfalten. Dafür ist ihnen auch die entsprechende Zeitspanne zuzugestehen. Darüber

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    Erstellungsdatum: 16.07.2019

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    Masterarbeit über Raser

    Masterarbeit über Raser Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät Staatsanwaltsakademie MAS Forensics 5 Masterarbeit Auswirkungen des Raser-Tatbestands auf die Rechtsdogmatik und die Rechtspraxis – Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung des Kantons St.Gallen von Christian Aldrey, lic.iur.HSG Betreuer: Prof. Dr. Andreas Eicker vorgelegt am 15.08.2015 Literaturverzeichnis II Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis ................................................................................................................ V Materialien ............................................................................................................................... X Abkürzungsverzeichnis .......................................................................................................... XI Zusammenfassung ................................................................................................................. XV 1 Einleitung ........................................................................................................................... 1 1.1 Problemstellung, Forschungsfragen und Zielsetzung ................................................ 1 1.2 Hintergründe und Entwicklung zum neuen Tatbestand ............................................. 2 1.2.1 Die altrechtliche Regelung von Art. 90 aSVG............................................... 2 1.2.2 Die altrechtliche Regelung der Einziehung und Verwertung ........................ 6 1.2.3 Entstehungsgeschichte von Art. 90 Abs. 3, 4 und Art. 90a SVG .................. 7 2 Dogmatik / Auslegung des neuen Tatbestands ............................................................... 8 2.1 Anwendungsbereich des Raser-Tatbestands .............................................................. 8 2.2 Auslegung des neuen Raser-Tatbestands ................................................................... 9 2.2.1 Objektiver Tatbestand .................................................................................... 9 2.2.2 Subjektiver Tatbestand................................................................................. 15 2.3 Einziehung und Verwertung von Fahrzeugen nach neuem Recht ........................... 16 3 Auswirkungen in der Praxis ........................................................................................... 18 3.1 Analyse der Auswirkungen ...................................................................................... 18 3.2 Unfallzahlen und Geschwindigkeitsüberschreitungen............................................. 18 3.2.1 Analyse der Unfälle mit Ursache Geschwindigkeit ..................................... 19 3.2.2 Analyse der polizeilich registrierten Geschwindigkeitsüberschreitungen ... 22 Literaturverzeichnis III 3.2.3 Interpretation der Auswertung von Unfallstatistik und Polizeirapporten .... 25 3.3 Praxis der Staatsanwaltschaft einschliesslich Einziehungen (SG) .......................... 27 3.3.1 Staatsanwaltschaftliche Praxis mit Rasertatbeständen ................................. 27 3.3.2 Staatsanwaltschaftliche Praxis mit Einziehungen ........................................ 28 3.4 Praxis der kantonalen Gerichte ................................................................................ 28 3.4.1 Kanton St.Gallen .......................................................................................... 29 3.4.2 Kanton Zürich .............................................................................................. 29 3.4.3 Kanton Thurgau ........................................................................................... 31 3.4.4 Kanton Wallis .............................................................................................. 31 3.4.5 Kanton Solothurn ......................................................................................... 32 3.4.6 Kanton Aargau ............................................................................................. 32 3.4.7 Kanton Basel-Stadt ...................................................................................... 33 3.4.8 Zusammenfassung der kantonalen Rechtsprechung .................................... 34 3.5 Bundesgerichtspraxis ............................................................................................... 35 3.6 Massnahmen ............................................................................................................ 37 3.6.1 Praxis Strassenverkehrsämter mit Rasern .................................................... 37 3.6.2 Analyse der Führerausweisentzugsstatistik ................................................. 37 4 Werden diejenigen Täter verfolgt, die verfolgt werden sollten? ................................ 39 5 Reform- und Handlungsbedarf ...................................................................................... 41 5.1 Ergebnis ................................................................................................................... 41 5.2 Ausblick ................................................................................................................... 47 6 Erklärung ......................................................................................................................... 50 Literaturverzeichnis IV Anhang 1: Abbildungsverzeichnis ...................................................................................... 51 Anhang 2: Raserfälle im polizeilichen Rapportierungssystem IPS der Kantonspolizei St.Gallen ............................................................................................................. 52 Literaturverzeichnis V Literaturverzeichnis ARNET Lucas Einziehung von Fahrzeugen bei Verkehrsdelikten de lege lata und de lege ferenda, in: Strassenverkehr 1/2012, S. 17 ff. 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(zit. NIGGLI/FIOLKA, Strassenverkehrsrechts-Tagung 2012) Literaturverzeichnis VIII NIGGLI Marcel Alexander / HEER Marianne / WIPRÄCHTIGER Hans (Hrsg.) Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Art. 196-457 StPO, 2. Auflage, Basel 2014 (zit. BEARBEITER, BSK stopp, Art. 268 N 12) NIGGLI Marcel Alexander / MAEDER Stefan Was schützt eigentlich Strafrecht (und schützt es überhaupt etwas)?, in AJP 2011, S. 443 ff. (zit. NIGGLI/MAEDER, AJP 2011) NIGGLI Marcel Alexander / PROBST Thomas / WALDMANN Bernhard (Hrsg.) Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, Basel 2014 (zit. BEARBEITER, BSK SVG, Art. 90 N 32) NILSSON Göran Traffic Safety Dimensions and the Power Model to Describe the Effect of Speed on Safety, Diss. Lund 2004 RIKLIN Franz / ROTH Andreas Straf- und Verwaltungsrecht – Wichtige Urteile, in: Stöckli Hubert, Werro Franz, Strassenverkehrsrechts-Tagung 16.-17. März 2006, Bern 2006, S. 257 ff. SCHULTZ Hans Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, Bern 1990 SCHWEIZER Mark Raserurteile: Verwässerung des Eventualvorsatzes, in: Plädoyer 2/2007, S. 32 ff. WEISSENBERGER Philippe Reformpaket „Via sicura“: Wichtigste Neuerungen und Anwendungsprobleme, in: Schaffhauser René (Hrsg.), Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2012, Bern 2012, S. 417 ff. WIPRÄCHTIGER Hans Härtere Strafen für Schnellfahrer? Genügen Gesetzgebung und Gerichtspraxis beim Umgang mit Rasern?, in: Strassenverkehr 1/2009, S. 5 ff. (zit. WIPRÄCHTIGER, Strassenverkehr 1/2009) Literaturverzeichnis IX WIPRÄCHTIGER Hans / WIRTH Meret Auslegung des Raserbegriffs gestützt auf die beiden Absätze 3 und 4 von Art. 90 SVG, in: Strassenverkehr 1/2015, S. 35 ff. (zit. WIPRÄCHTIGER/WIRTH, Strassenverkehr 1/2015) WOHLERS Wolfgang / COHEN Emanuel Verschärfte Sanktionen bei Tempoexzessen und sonstigen „elementaren“ Verkehrsregelverletzungen, in: Strassenverkehr 4/2013, S. 5 ff. Materialien X Materialien Botschaft zu Via sicura, Handlungsprogramm des Bundes für mehr Sicherheit im Strassenverkehr vom 20. Oktober 2010 BBl 2010, 8447 ff. Bekanntmachung des Zustandekommens der Eidgenössischen Volksinitiative „Schutz vor Rasern“ vom 05. Juli 2011 BBl 2011, 6155 f. Botschaft zur Änderung des Zollgesetzes vom 06. März 2015 BBl 2015, 2883 ff. Entwurf Zollgesetz vom 06. März 2015 BBl 2015, 2931 ff. Abkürzungsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis ABS Antiblockiersystem Abs. Absatz ADMAS Register für Administrativmassnahmen AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) al. alinea (= Absatz) Art. Artikel art. article (= Artikel) ASTRA Bundesamt für Strassen aSVG altes Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01), Stand vor dem 01.01.2013 ATF Arrêts du Tribunal fédéral suisse, Recueil officiel (=BGE) BBl Bundesblatt BFS Bundesamt für Statistik bfu Beratungsstelle für Unfallverhütung BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise CHF Schweizer Franken Abkürzungsverzeichnis XII CPS Conférence des procureurs de Suisse (= Schweizerische Staats- anwäte-Konferenz) Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (= Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101) d.h. das heisst Diss. Dissertation E. Erwägung etc. et cetera (= und die übrigen Dinge) EU Europäische Union f. folgende ff. fortfolgende GPS Global Positioning System Geräte h Stunden Hrsg. Herausgeber i.c. in casu (= im vorliegenden/konkreten Fall) i.d.R. in der Regel i.V.m. in Verbindung mit inkl. inklusive km/h Kilometer pro Stunde LCR Loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (= Stras- senverkehrsgesetz, SR 741.01) lit. litera (= Buchstabe) m. E. meines Erachtens Abkürzungsverzeichnis XIII MISTRA Managementinformationssystem Strasse und Strassenverkehr, Fachapplikation Verkehrsunfälle N Note, Randnote NZZ Neue Zürcher Zeitung (Zürich) OBG Ordnungsbussengesetz vom 24. Juni 1970 (SR 741.03) S. Seite SG Kanton St.Gallen SMS Short Message Service (Kurzmitteilungen über Mobiltelefon) sog. so genannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systematische Rechtssammlung) SSK Schweizerische Staatsanwälte-Konferenz StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 05. Oktober 2007 (SR 312.0) SUS Strafurteilsstatistik des BFS SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) SZK Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie (Bern) UVEK Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation vgl. vergleiche Via sicura Handlungsprogramm des Bundes für mehr Sicherheit im Strassenverkehr Abkürzungsverzeichnis XIV VRV Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (SR 741.11) z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) Ziff. Ziffer zit. zitiert als Zusammenfassung XV Zusammenfassung Die vorliegende Arbeit setzt sich mit der zentralen Frage auseinander, wie der neue Raser- Tatbestand und das Einziehen von Raserfahrzeugen seit deren Einführung am 01.01.2013 in der Rechtspraxis umgesetzt werden und wie sie sich auf die Rechtsdogmatik auswirken. Dabei wird untersucht, inwieweit die entstandenen dogmatischen Fragen in der Praxis geklärt werden konnten. Weiter wird die Frage beantwortet, ob der Raserbegriff des Gesetzgebers die in der Praxis agierenden Risikotäter auch wirklich erfasst. In einem ersten Schritt wird die Ausgangslage vor der Einführung des Raser-Tatbestands aufgezeigt. Art. 90 aSVG war früher als zweistufige Blankettstrafnorm konzipiert, welche jeweils mit einer verletzten Verkehrsregel ergänzt werden musste. Die einfache Verkehrsregelverletzung war als Übertretung, die grobe Verkehrsregelverletzung als Vergehen ausgestaltet. Bis dahin wurden Tatfahrzeuge von Rasern mit Art. 69 StGB eingezogen. Der Verwertungserlös musste dem Täter nach Abzug der Verfahrenskosten und der Sanktion ausbezahlt werden. Die Entstehungsgeschichte der neuen Rasernorm war ein mehrjähriger Prozess, welcher in der entscheidenden Gesetzgebungsphase in einem medial aufgeputschten Klima massiv geändert wurde und abrupt in die Realisierung gelangte. Getrieben von einer Häufung aufsehenerregender Raserunfälle reichte RoadCross 2011 die Volksinitiative „Schutz vor Rasern“ ein. Die Forderungen der Initiative wurden praktisch ohne Anpassungen und Diskussionen im Parlament in das Massnahmenpaket des Bundes zur Erhöhung der Verkehrssicherheit Via sicura übernommen und realisiert. Durch diese Vorgeschichte entstanden sehr viele neue Rechtsbegriffe, welche einer Interpretation bedürfen. Der Art. 90 SVG wurde als dreistufige Verbrechensnorm um die krasse Verkehrsregelverletzung ergänzt. Der neue Absatz 3 nennt drei Regelbeispiele, welche eine krasse Verkehrsregelverletzung darstellen: krasse Missachtung der zulässigen Höchst- geschwindigkeit, waghalsiges Überholen und Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen. Dabei wird das erste und wichtigste Regelbeispiel der krassen Missachtung der Höchstgeschwindigkeit in Absatz 4 konkretisiert. Hier hat der Gesetzgeber die unwiderlegbare Rechtsvermutung festgeschrieben, dass bei Erreichen oder Überschreiten der in Absatz 4 definierten Geschwindigkeitslimiten die Voraussetzungen von Absatz 3 automatisch als erfüllt gelten. Art. 90 Abs. 3 SVG ist sehr offen formuliert und daher sind auch weitere ungenannte Regelbeispiele in Zukunft möglich. Zusammenfassung XVI Die Einziehung von Raserfahrzeugen nach Art. 90a SVG ist auf Tatbestände von Art. 90 Abs. 2 und 3 SVG anwendbar. Grundsätzlich ist Art. 90a SVG an Art. 69 StGB ausgerichtet, welchen er aber bei Verkehrsdelikten als lex spezialis verdrängt. Der übrig gebliebene Verwertungserlös braucht dem Täter nicht mehr ausbezahlt zu werden. Die Verkehrsunfallstatistik zeigt, dass die Zahl der Verkehrstoten und der Schwerverletzten in der Schweiz trotz steigender Fahrzeugzulassungen seit 1970 rückläufig ist. Dies ist der technischen Fahrzeugentwicklung, der Einführung von Sicherheitsvorschriften, der stetigen Verbesserung der Strasseninfrastruktur und der fortlaufenden Kontrolltätigkeit der Polizei zu verdanken. Somit gab es statistisch gesehen keine Notwendigkeit für die Einführung der Rasernorm. Auch die Zahl der Unfälle mit Ursache Geschwindigkeit ist im Kanton St.Gallen rückgängig. Eine Analyse der polizeilich registrierten Unfälle im Kanton St.Gallen zeigt, dass Raserdelikte vor allem ausserorts und auf Autobahnen verübt werden. Es sind die gleichen Tendenzen wahrnehmbar wie bei der Einführung der 0,50/00-Alkohol-Grenze. Zunächst sank die Zahl der bei Alkoholkontrollen positiv getesteter Verkehrsteilnehmer, da der neue Tatbestand in der Öffentlichkeit diskutiert wurde. Danach verflüchtigte sich dieser Effekt und es wurden wieder mehr alkoholisierte Fahrzeuglenker registriert. Im Kanton St.Gallen steigt die Zahl der Raserfälle seit 2014 wieder an. Die Auswertung nach Nationalitäten zeigt, dass mehr Schweizer als Ausländer verzeigt wurden. Erstaunlich dabei ist, dass die Raser meist aus handwerklichen Berufen stammen und diese Berufe hauptsächlich von ausländischen Arbeitnehmern ausgeübt werden. Des Weiteren lässt sich feststellen, dass nur gerade 8% der Raser aus Berufen mit starkem Bezug zu Fahrzeugen stammen. Am meisten Raserdelikte werden von Männern im Alter von 21-30 Jahren verübt. Gemäss den Rapporten der Polizei sind die Sicherstellungen von Raserfahrzeugen stark angestiegen. In der staatsanwaltschaftlichen Praxis ergehen in Raserfällen mit den neuen Strafuntergrenzen fast nur noch Anklagen. In der Regel sind die Täter geständig und daher kommt meist das abgekürzte Verfahren zur Anwendung. Die Strafen fallen deutlich höher aus als noch vor der Einführung der Rasernorm. Auch hier zeigt ein Blick in die Statistik, dass die Zahl der Verurteilungen nach Art. 90 Abs. 3 SVG seit 2013 stark ansteigt. Die kantonalen Gerichte und das Bundesgericht mussten sich im Zusammenhang mit Raserdelikten fast nur mit dem Art. 90a SVG beschäftigen. Für einen Raser scheint die Wegnahme seines Fahrzeugs härter zu sein als die Sanktion des Strafrichters. Die Gerichte Zusammenfassung XVII urteilten bis anhin mit Mass und fügten sich dem Willen des Gesetzgebers – klare Fehlurteile, welche von den oberen Instanzen korrigiert werden mussten, gab es wenige. Grundproblem des Raser-Tatbestands ist jedoch, dass er aufgrund seiner Entstehungsgeschichte nur die Hochrisikogruppe der Raser anspricht. Die weitaus grössere Gruppe in der Bevölkerung, welche nur ab und zu „zu schnell fährt“, ist jedoch öfter Teil des Problems. Diese Gruppe sieht sich nicht als Raser und fühlt sich damit vom Raser-Tatbestand nicht angesprochen. Eine kleine Hochrisikogruppe, wie die der Raser, lässt sich daher schneller beeinflussen als eine grosse unbestimmte Masse. Darauf ist wohl das Ausbleiben der aufsehenerregenden Raserunfälle zurückzuführen. Das Problem ist jedoch nicht gelöst. Bereits sind Anzeichen vorhanden, dass sich dieses Problem ins nahe Ausland (z.B. Süddeutschland) verlagert hat, wo sich die Unfälle von Schnellfahrern mit Schweizer Kennzeichen häufen. Zwar ist die Wirkung des Raser-Tatbestands bis heute bescheiden geblieben. Ein Gesetz alleine kann nicht viel bewirken. Daher ist für eine bessere Wirkung nicht einfach nur eine Revision entscheidend, sondern die Griffigkeit der normbegleitenden Massnahmen. Solche Begleit- massnahmen, welche verstärkt werden müssen, sind z.B. die polizeiliche Kontrolltätigkeit, eine automatisierte Verkehrsüberwachung, Präventionskampagnen, Verbesserungen der Strassen- infrastruktur, das Verfahren zum Erhalt des definitiven Führerausweises und die internationale Einflussnahme auf die Automobilindustrie. Trotzdem haben der Raser-Tatbestand und die Einziehung von Raserfahrzeugen in der Praxis einige Verbesserungen gebracht. Heute ist eine Handhabe auch für Raserfälle vorhanden, bei denen es „gerade noch einmal gut ausgegangen“ ist. Die Verfahren bei der Staatsanwaltschaft laufen schneller als vor der Einführung. Auch die erleichterte Einziehung kann als wirksames Drohmittel gegen Raser gesehen werden. Wir brauchen daher Gesetze und Massnahmen, welche aufeinander abgestimmt sind. Denn das Raserproblem wird sich trotz steigenden Staustunden und Kapazitätsengpässen auf der Strasse auch in Zukunft nicht von selbst lösen. Einleitung 1 1 Einleitung 1.1 Problemstellung, Forschungsfragen und Zielsetzung Im Strassenverkehrsrecht erleben wir einen immer schneller werdenden Wechsel der Normen gemäss dem Motto: Nichts ist beständiger als die Unbeständigkeit!1 Auch WEISSENBERGER bemerkte dazu: „In schnellem – um nicht zu sagen in rasendem – Tempo folgt eine Gesetzes- bzw. Verordnungsrevision auf die andere.“2 Zum hochproduktiven Gesetzgeber kommt die reiche Kasuistik hinzu, welche diesen Wandel in der Strassenverkehrsgesetzgebung stetig vorantreibt. Eines der grösseren Gesetzgebungsprojekte, welches auch noch während der nächsten Jahre umgesetzt wird, ist das Handlungsprogramm des Bundes mit dem Namen Via sicura. Es wurde mit dem Ziel lanciert, die Verkehrssicherheit in der Schweiz weiter zu erhöhen. Mit diesem Programm wurde per 01.01.2013 der neue Raser-Tatbestand mit Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG eingeführt. Zudem wurde das Einziehen von Raserfahrzeugen in Art. 90a SVG neu geregelt. Diese neuen Regelungen bringen einige Fragen mit sich, da durch die politischen Verhältnisse im Gesetzgebungsprozess von Via sicura viele neue und unbestimmte Begriffe aus einer Initiative in das SVG eingeführt wurden. Als sich Via sicura noch im Gesetzgebungsprozess befand, gab es eine Häufung von extremen Raserunfällen, bei welchen einige Menschen ihr Leben verloren. Mit grosser Empörung wurden diese Fälle medial aufgenommen und fanden so direkten Eingang in den Gesetzgebungsprozess von Via sicura. Seit Inkrafttreten des Raser-Tatbestands am 01.01.2013 ist eine scheinbare Ruhe eingetreten. Der letzte aufsehenerregende Raserunfall im Kanton St.Gallen ereignete sich am 17. Januar 2012 in Staad, bei welchem ein Pizzakurier und vierfacher Familienvater ums Leben kam.3 Es stellt sich nun die Frage, ob der Raser-Tatbestand Wirkung zeigt. Nach zwei Jahren in Kraft, möchte diese Arbeit eine erste Bilanz ziehen. Dazu sollen die Verkehrsunfallstatistik und die polizeilich registrierten Geschwindigkeitsübertretungen analysiert werden, um zu sehen, ob es seit der Einführung des neuen Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG Veränderungen gegeben hat. In einem 1 Frei nach KANT Immanuel, Reflexionen zur Anthropologie, Nr. 479, AA XV, Seite 202. 2 WEISSENBERGER, JB-SVR 2012, S. 418. 3 Vgl. ELSENER, Marcel, Kurier tot, Raser verhaftet, St.Galler Tagblatt vom 19.01.2012, (Stand: 02.08.2015). http://www.tagblatt.ch/ostschweiz/ostschweiz/sg-os/Kurier-tot-Raser-verhaftet;art192,2832543 Einleitung 2 weiteren Schritt soll der staatsanwaltliche Umgang mit diesen neuen Fällen geprüft werden. Der Analyseteil wird mit einer Übersicht über die vorhandene kantonale bzw. bundesgerichtliche Rechtsprechung und die vom Strassenverkehrsamt ausgesprochenen Massnahmen abgeschlossen. Dabei werden folgende Forschungsfragen geklärt: Gab es durch die Einführung des Raser-Tatbestands weniger Unfälle als vorher? Was für Personen verbergen sich in der Praxis hinter dem Begriff „Raser“? Deckt sich der Raserbegriff des Gesetzgebers mit den in der Praxis agierenden Tätern? Inwieweit konnten die dogmatischen Fragen in der Praxis geklärt werden? Ziel dieser Masterarbeit ist es, den beiden zentralen Fragen nachzugehen, wie der neue Raser- Tatbestand und das Einziehen von Raserfahrzeugen seit deren Einführung in der Praxis umgesetzt wurden und was für eine Wirkung sie erzielt haben. Die Rechtsprechung zum Eventualvorsatz bei Tötungsdelikten im Zusammenhang mit Strassenverkehrsunfällen und die Sicherungseinziehung gemäss Art. 69 StGB werden nur so weit es für die vorliegenden Forschungsfragen notwendig ist behandelt. Auch die psychologischen Aspekte, welche einen Mensch zum Raser machen, werden nur ansatzweise behandelt. Eine tiefere Auseinandersetzung mit diesen Themen würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. 1.2 Hintergründe und Entwicklung zum neuen Tatbestand Im nachfolgenden Kapitel wird die Ausgangslage bei der Einführung des Raser-Tatbestands erhoben. Dabei soll die Frage geklärt werden, wie Art. 90 SVG vor der Einführung der neuen Absätze aussah und was konkret hin zum neuen Raser-Tatbestand verändert wurde. 1.2.1 Die altrechtliche Regelung von Art. 90 aSVG Art. 90 aSVG stellte die Verletzung von Verkehrsregeln unter Strafe. Es handelte sich dabei um eine Blankettstrafnorm, d.h. sie musste bei ihrer Anwendung durch die verletzten Einleitung 3 Verkehrsregeln aus dem 3. Titel des SVG ergänzt werden.4 Bis zum 01.01.2013 war der Art. 90 aSVG als zweistufige Norm ausgestaltet.5 Einfache Verkehrsregelverletzungen wurden durch Art. 90 Ziff. 1 aSVG als Übertretung mit Busse bestraft.6 Gemäss Art. 100 Ziff. 1 SVG war auch die fahrlässige Begehung einer einfachen Verkehrsregelverletzung strafbar. Das OBG sah für viele dieser Übertretungen pauschale Bussenbeträge bis zu CHF 300.- vor.7 Für darüber hinausgehende Bussen bei Geschwindigkeitsüberschreitungen hatte die Schweizerische Staatsanwälte-Konferenz (SSK) spezifische Empfehlungen herausgegeben.8 Grobe Verkehrsregelverletzungen wurden gemäss Art. 90 Ziff. 2 aSVG als Vergehen mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe geahndet. Zwei Elemente mussten kumulativ erfüllt sein: Es musste eine wichtige Verkehrsregel verletzt worden und dadurch eine ernstliche Gefahr für Dritte entstanden sein.9 In der Praxis wurde hier aber vielfach nicht sauber zwischen den beiden Elementen unterschieden, sondern eher eine Gesamtwürdigung angestellt.10 Das Bundesgericht ging davon aus, dass eine Verletzung von Verkehrsregeln grob sei, wenn ihr ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten zugrunde lag, was ein schweres Verschulden oder zumindest eine grobe Fahrlässigkeit voraussetzte.11 Welche Verkehrsregeln besonders wichtig waren und welche weniger, war nicht geregelt. Es kam auf die konkreten Umstände an, welche eine Verkehrsregel als besonders wichtig erscheinen liess oder eben nicht.12 Es galt als eher unwahrscheinlich, dass sich das Bundesgericht zu einer „Bewertung“ von Verkehrsregeln äussern würde.13 Des Weiteren sprach Art. 90 Ziff. 2 aSVG 4 Vgl. JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière, Art. 90 N 2. 5 Vgl. WOHLERS/COHEN, Strassenverkehr 4/2013, S. 5. 6 Vgl. NIGGLI/FIOLKA, Strassenverkehrsrechts-Tagung 2012, S. 101. 7 Vgl. FIOLKA, BSK SVG, Art. 90 N 32. 8 Siehe: (Stand: 02.08.2015). 9 Vgl. JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière, Art. 90 N 19. 10 Vgl. NIGGLI/FIOLKA, Strassenverkehrsrechts-Tagung 2012, S. 110. 11 Vgl. BGE 92 IV 145 E. 3. 12 Vgl. BGE 106 IV 49 E. 2a. 13 Vgl. NIGGLI/FIOLKA, Strassenverkehrsrechts-Tagung 2012, S. 111. http://www.ssk-cps.ch/sites/default/files/strafmassempfehlungen_svg_version_dv_14_final_d_0.pdf Einleitung 4 von einer ernstlichen Gefahr, welche erfüllt sein musste. Für das Bundesgericht reichte schon eine erhöhte abstrakte Gefahr, damit die ernstliche Gefahr erfüllt war. Es genügte daher bereits das Vorhandensein der naheliegenden Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung.14 Mit der Revision wurden die Ziffern in Absätze umbenannt und einige redaktionelle Änderungen vorgenommen. Materiell wurde an den Ziffern 1 bis 3 des Art. 90 aSVG nichts verändert. Der Art. 90 aSVG wies eine relativ tiefe Sanktionshöhe für Verkehrsregelverstösse auf, was in sog. „Raserfällen“ zu Akzeptanzproblemen in der Öffentlichkeit führte. WOHLERS/COHEN beschrieben die Situation folgendermassen: „Mit dem Aufkommen der Raserproblematik stand die Praxis vor dem Problem, dass sie mit den Art. 90 Ziff. 2 aSVG und Art. 117 StGB [Asperationsprinzip: Man geht vom schwersten Delikt aus, also der fahrlässigen Tötung mit Freiheitsstrafe bis 3 Jahre, Verschärfung bis maximal 4 ½ Jahre möglich] den in der massenmedial aufgeputschten Öffentlichkeit offenbar vorhandenen Bestrafungsbedürfnissen nicht angemessen Rechnung tragen konnte.“15 Um diesem öffentlichen Druck nachzukommen, versuchte die Rechtsprechung in einer fragwürdigen Praxisänderung, sich den Anwendungsbereich der vorsätzlichen Tötungsdelikte zu eröffnen.16 Damit konnte die durch Art. 90 Ziff. 2 aSVG und Art. 117 StGB vorgegebene Strafobergrenze auf die Strafhöhe der Vorsatzdelikte erweitert werden. Angestossen wurde die Entwicklung durch die Verurteilung eines Rasers wegen eventualvorsätzlicher Tötung (inkl. weiterer Delikte: 10 Jahre Zuchthaus, CHF 1‘000.- Busse) am 06.10.1986. Damals zog das Bundesgericht wegen dieses Entscheids grosse Aufmerksamkeit auf sich. Es handelte sich um einen Fahrer, welcher in einem Lamborghini nachts mit 240 km/h auf der Autobahn im Kanton Waadt unterwegs war. Trotz eingeleitetem Bremsmanöver fuhr er auf ein stehendes Unfallauto auf, wobei zwei Personen getötet wurden. Das Bundesgericht verwies dabei auf die Ausführungen zum Willensmoment der ersten Instanz: „Les juges de première instance relèvent encore l’égoïsme, la satisfaction d’une soif 14 Vgl. JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière, Art. 90 N 25; BGE 122 IV 177 E. 2d. 15 WOHLERS/COHEN, Strassenverkehr 4/2013, S. 5. 16 Vgl. WOHLERS/COHEN, Strassenverkehr 4/2013, S. 6; Vgl. JEANNERET, Strassenverkehr 2/2009, S.15. Einleitung 5 de vitesse et du désir d’épater ayant poussé le conducteur à rouler sur une grande distance à une allure proprement aberrante; il est qualifié de kamikaze et de conducteur suicidaire au volant d’une bombe roulante.“17 Das Gericht schloss somit von den äusseren Gegebenheiten auf den Willen des Täters. Gerade dieses Willensmoment ist aber in der Lehre meist umstritten, da es „(…) beinahe beliebiger Ausdeutung zugänglich ist.“18 Nach diesem Urteil war es fast 20 Jahre ruhig um die Anwendung der Wahrscheinlichkeitstheorie19 bei Rasern, und das Bundesgericht schien wieder zu seiner ursprünglichen Rechtsprechung mit der Annahme von bewusster oder unbewusster Fahrlässigkeit zurückgekehrt zu sein.20 In zwei darauffolgenden Urteilen vom 26.04.2004 (Autorennen Gelfingen)21 und vom 28.03.2006 (Autorennen auf der Autobahnausfahrt Winterthur-Töss)22 kehrte das Bundesgericht zur Wahrscheinlichkeitstheorie zurück. Dann aber in den Urteilen vom 21.01.2007 (Autorennen mit Frontalkollision bei Muri)23, vom 29.01.2008 (Schleuderfahrt aus einer Kurve bei Crans-Céligny)24 und vom 28.12.2008 (seitliches Rammen auf der Autobahn bei Leuzingen)25 verneinte das Bundesgericht einen Eventualvorsatz. 17 Unveröffentlichtes Urteil des BGer vom 06.10.1986 in: SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis, S. 92 ff.; siehe auch: RIKLIN/ROTH, Strassenverkehrsrechts-Tagung 2006, S. 258 f. 18 BOMMER ZBJV 145/2009, S. 923; Vgl. auch: BÜRGI, Raser im Strafrecht, S.81 f. 19 Definition nach METZGER: Bei der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen der Tat und dem eingetretenen Erfolg ist dieser dem Täter schon dann zuzurechnen, wenn er durch pflichtgemässes Handeln mit hoher Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre. 20 Vgl. SCHWEIZER, Raserurteile, S. 37. 21 BGE 130 IV 58. 22 Urteil des BGer 6S.114/2005 vom 28.03.2006. 23 BGE 133 IV 9. 24 Urteil des BGer 6B_519/2007 vom 29.01.2008. 25 BGE 133 IV 1. Einleitung 6 Kurz darauf folgten wieder zwei Urteile, in denen der Eventualvorsatz bejaht wurde (Schleuderfahrt mit Frontalkollision in Lyss und Autorennen mit Kollision des vorderen Fahrers mit Linksabbieger in Schönenwerd).26 Somit wird klar, dass die Wahrscheinlichkeitstheorie keine optimale Lösung darstellt und nicht einfach auf jeden Raserfall anzuwenden ist. Die Verwendung des Eventualvorsatzes scheint also weder zu überzeugen, noch ist sie abzulehnen. BOMMER kommt daher zu folgender Annahme: „Wo es am Todeseintritt fehlt, hat die Bestreitung des Eventualvorsatzes leichteres Spiel als dort, wo die Tat mit bösen Folgen endet.“27 1.2.2 Die altrechtliche Regelung der Einziehung und Verwertung Tatfahrzeuge von Rasern wurden bis zur Einführung von Art. 90a SVG gestützt auf Art. 69 StGB (Sicherungseinziehung) eingezogen. Gemäss dem Bundesgericht verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung gemäss Art. 69 StGB unter anderem von Gegenständen, mit denen eine strafbare Handlung begangen wurde, wenn die Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden.28 Der Richter hat also im Sinne einer Gefährdungsprognose zu prüfen, ob es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Gegenstand in der Hand des Täters die öffentliche Ordnung auch in Zukunft gefährdet.29 Dies bildet ein erstes Hindernis für die Anwendung der Sicherheitseinziehung. Die Einziehung eines Fahrzeuges stellt einen Eingriff in die Eigentumsgarantie von Art. 26 BV dar und muss daher gemäss Art. 36 BV verhältnismässig sein. Hierin ist die zweite Hürde des Art. 69 StGB zu sehen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass die in das Eigentum eingreifende Massnahme geeignet ist, das angestrebte Ergebnis herbeizuführen. Gleichzeitig darf dieses Ergebnis nicht durch eine mildere Massnahme erreicht werden können.30 26 Urteil des BGer 6B_168/2010 vom 04.06.2010; Urteil des BGer 6B_461/2012 vom 06.05.2012. 27 BOMMER ZBJV 145/2009, S. 921. 28 BGE 116 IV 119 E. 1. 29 BGE 137 IV 255 E. 4.4. 30 BGE 135 I 215 E. 3.3.1. Einleitung 7 Der Verwertungserlös des Fahrzeuges ist dem Täter nach Abzug der Verfahrenskosten und der Strafe auszuzahlen, was kontraproduktiv erscheint. Denn so erhält der Täter Geld zurück, welches er wieder für die Beschaffung eines neuen Fahrzeuges einsetzen kann. Die Aushändigung eines Verwertungsüberschusses ist jedoch zur Wahrung der Verhältnis- mässigkeit nach Art. 36 Abs. 3 BV notwendig, da die Sicherungseinziehung letztlich eine Schutzmassnahme und keine Strafe darstellt.31 1.2.3 Entstehungsgeschichte von Art. 90 Abs. 3, 4 und Art. 90a SVG Im Jahre 2000 erteilte Altbundesrat Moritz Leuenberger der bfu den Auftrag, eine neue Strassenverkehrs-Sicherheitspolitik auf Grundlage der „Vision Zero“32 zu erarbeiten. Bereits schon damals waren Raser ein Thema in der Öffentlichkeit.33 Zwei Jahre später wurde das UVEK durch den Bundesrat beauftragt, mit dem Projekt VESIPO34 die Elemente dieser Strassenverkehrs-Sicherheitspolitik unter Berücksichtigung der grösstmöglichen politischen Akzeptanz festzulegen. Dieses Projekt wurde 2005 mit dem „Schlussbericht Via sicura“ abgeschlossen.35 Das UVEK wurde in der Folge im 2008 vom Bundesrat beauftragt, eine Vernehmlassungsvorlage mit verschiedenen Varianten zu erarbeiten. Die Vernehmlassung endete 2009. Danach wurde die Botschaft zu Via sicura ausgearbeitet.36 Aufgrund einer Häufung von heftigen Verkehrsunfällen, welche Raser verursachten, wurde im Jahre 2010 durch RoadCross37 die Volksinitiative „Schutz vor Rasern“ lanciert.38 Damit wollte man gegen Raser härtere Sanktionen einführen. Diese Initiative genoss über das ganze politische Spektrum hinweg beträchtliche Unterstützung, lagen doch auch zahlreiche 31 Vgl. ARNET, Strassenverkehr 1/2012, S. 21. 32 Sicherheitsphilosophie, welche auf der Überzeugung beruht, dass Verkehrsunfälle mit Toten und Schwerverletzten nicht hingenommen werden dürfen. Es ist ein Idealbild des Strassenverkehrs ohne Tote und Schwerverletzte, Vgl. BBl 2010, 8461. 33 Vgl. HAGENBÜCHLE Walter, Wie Raser ausgebremst werden können, in: NZZ vom 09.07.2004, S. 15. 34 Projekt „Verkehrssicherheits-Politik“. 35 BBl 2010, 8461. 36 BBl 2010, 8462. 37 RoadCross Schweiz ist eine Stiftung, welche Prävention und Bewältigung von Unfällen sowie von Schädigungen durch den Strassenverkehr bezweckt, siehe: (Stand: 02.08.2015) 38 Vgl. FIOLKA, SZK 1/2013 S.47; Vgl. BBl 2011, 6155. http://www.roadcross.ch/site/uber-uns/ Dogmatik / Auslegung des neuen Tatbestands 8 parlamentarische Vorstösse zum Thema Raser vor.39 Gleichzeitig kam Via sicura in die entscheidende Schlussphase des Gesetzgebungsprozesses. Hier wurden durch das Parlament unter dem öffentlichen Druck mehrere Inhalte der Initiative wortwörtlich übernommen und so zum Kern der Revision des SVG. Diese fanden in den Absätzen 3 und 4 des Art. 90 SVG Niederschlag und sind seit dem 01.01.2013 in Kraft.40 Die „Raserinitiative“ wurde, da die Anliegen der Initianten vollumfänglich (praktisch ohne Anpassungen und grössere Diskussionen) umgesetzt wurden, daraufhin zurückgezogen.41 Via sicura sah anfangs eine Vielzahl von weiteren Massnahmen zur Erhöhung der Verkehrssicherheit vor. Im Verlaufe der Vernehmlassung und danach in den parlamentarischen Beratungen wurden viele dieser Massnahmen wieder herausgestrichen, was letztlich zu einer unspektakulären, aber in seinen Auswirkungen doch nicht zu unterschätzenden Vorlage führte.42 Mit dieser Entstehungsgeschichte wird klar, wie die unbestimmten Rechtsbegriffe und die sehr hohe Strafandrohung des Raser-Tatbestands entstehen konnten. 2 Dogmatik / Auslegung des neuen Tatbestands 2.1 Anwendungsbereich des Raser-Tatbestands Gemäss Art. 90 Abs. 3 SVG wird mit Freiheitsstrafe von einem bis vier Jahren bestraft, wer durch vorsätzliche Verletzung elementarer Verkehrsregeln das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingeht, namentlich durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, waghalsiges Überholen oder Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen. Es handelt sich dabei um den als Verbrechen ausgestalteten, qualifizierten Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung. Einige strafbare Verhaltensweisen der „krassen“ Verkehrsregelverletzung43 werden beispielhaft, aber nicht abschliessend aufgezählt.44 Das bedeutet, dass der Tatbestand sehr offen formuliert ist und weitere Phänomene krasser Verkehrsregelverstösse miteinschliessen kann, wie zum Beispiel 39 Vgl. FIOLKA, BSK SVG, Art. 90 N 3. 40 Vgl. WEISSENBERGER, JB-SVR 2012, S. 420. 41 BBl 2012, 9227; Vgl. FIOLKA, SZK 1/2013, S.48; Vgl. FIOLKA, Strassenverkehrsrechts-Tagung 2014, S. 97 f.; MIZEL, AJP 2013, S. 190. 42 Vgl. FIOLKA, SZK 1/2013, S.47. 43 FIOLKA, Strassenverkehrsrechts-Tagung 2014, S. 109. 44 Vgl. WEISSENBERGER, JB-SVR 2012, S. 420. Dogmatik / Auslegung des neuen Tatbestands 9 das starke (unkontrollierbare) Beschleunigen eines Fahrzeuges bei einem Lichtsignal innerorts, welches ein Ausbrechen des Fahrzeuges provoziert, aber noch unter den Geschwindigkeitslimiten von Art. 90 Abs. 4 SVG liegt. Entscheidend geändert hat sich zur altrechtlichen Regelung vor allem auch, dass dieser härter sanktionierte Tatbestand auch dann anwendbar ist, wenn es „gerade wieder einmal gut gegangen ist“ und niemand getötet oder verletzt wurde.45 Beim Art. 90 SVG handelt es sich damit bei allen Absätzen um abstrakte Gefährdungsdelikte. 2.2 Auslegung des neuen Raser-Tatbestands Um aufzuzeigen, wo die konkreten Auslegungsprobleme des neuen Raser-Tatbestands liegen, werden die Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG in ihre Tatbestandsmerkmale zerlegt. 2.2.1 Objektiver Tatbestand Neu wurde der Terminus „elementare Verkehrsregeln“ in den Art. 90 Abs. 3 SVG eingefügt. Es handelt sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Das gleiche Deutungsproblem bestand schon beim Begriff „wichtige Verkehrsregel“, welcher die Abgrenzung zwischen Art. 90 Ziff. 1 und Ziff. 2 aSVG festlegte. Dieser Begriff war ohne Konsequenzen, da nach JEANNERET das Bundesgericht noch nie eine Verkehrsregel als weniger wichtig bezeichnete: „D’une manière générale, toutes les règles de circulation peuvent apparaître fondamentales à la protection de la sécurité routière. Le Tribunal fédéral retient ainsi qu’il n’est, en principe, pas possible d’établir abstraitement une liste de règles objectivement fondamentales, mais qu’il faut, au contraire, procéder à une confirmation entre la règle violée et les circonstances objectives de la violation, afin de déterminer le caractère fondamental ou non de la règle considérée.“46 „Elementar“ im Sinne von Art. 90 Abs. 3 SVG bedeutet auch „grundlegend, wesentlich“.47 Dazu meint FIOLKA treffend: „Im Ergebnis entwickelt das Merkmal der elementaren 45 Vgl. WOHLERS/COHEN, Strassenverkehr 4/2013, S. 6. 46 JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière, Art. 90 N 21; gleicher Meinung MIZEL, Strassenverkehr 2/2013, S. 22. 47 Vgl. FIOLKA, JB-SVR 2013, S. 355. Dogmatik / Auslegung des neuen Tatbestands 10 Verkehrsregel (…) kein massgebliches Differenzierungspotential, sondern die Abgrenzung wird nach der unterstellten Gefährlichkeit der Handlung vorgenommen.“48 Die Formulierung im Plural (Verkehrsregeln) kann ausser Acht gelassen werden, da die Beispiele, welche im gleichen Artikel genannt werden (z.B. Geschwindigkeit oder Überholen), auch nur Verstösse gegen einzelne Verkehrsregeln darstellen.49 MIZEL ist der Meinung, „qu’une mise en danger abstraite accrue suffit ici aussi.“50 Damit ist Art. 90 Abs. 3 SVG als abstraktes Gefährdungsdelikt zu sehen und setzt voraus, dass der Täter ein hohes Risiko eines Unfalles mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingegangen ist. Durch die Formulierung „hohes Risiko“ soll sich Art. 90 Abs. 3 von Art. 90 Abs. 2 SVG mit der Formulierung „ernstliche Gefahr“ stärker abheben, da damit angedeutet wird, dass die Gefahr eines Unfalls besonders nahe liegen soll. Das Gefährdungselement wird damit nach Intensität und Ausmass des Risikos qualifiziert.51 In der Praxis wird dies wohl schwer zu unterscheiden sein. Eine Beschreibung, was unter Schwerverletzten und Todesopfern genau verstanden wird, findet man in der Verkehrsunfallstatistik. Das ASTRA hat im Zuge des Aufbaues des MISTRA diese beiden Begriffe für die Statistik definiert. Per 2015 wurde die Kategorie „Schwerverletzte“ in zwei neue Kategorien unterteilt. Die erste Kategorie ist die der erheblich Verletzten, welche eine schwere, sichtbare Beeinträchtigung erleiden. Die Vitalfunktionen sind zunächst aber nicht betroffen. Eine stationäre ärztliche Versorgung ist notwendig. Die zweite Kategorie ist die der lebensbedrohlich Verletzten, welche erhebliche, die Vitalfunktionen betreffende Beein- trächtigungen erleiden. Die verletzte Person muss mindestens 24h im Spital überwacht werden. Ohne Behandlung könnte mit einem tödlichen Verlauf gerechnet werden. Eine Versorgung auf der Intensivstation ist erforderlich. Als Todesopfer gilt eine Person, wenn sie innert 30 Tagen nach dem Unfall an den Unfallfolgen gestorben ist.52 Diese Definitionen decken sich natürlich 48 FILOKA, JB-SVR 2013, S. 355. 49 Vgl. FILOKA, JB-SVR 2013, S. 354. 50 MIZEL, AJP 2013, S. 194; gleicher Meinung: FILOKA, JB-SVR 2013, S. 356; FILOKA, Strassenverkehrsrechts-Tagung 2014, S. 117; WOHLERS/COHEN, Strassenverkehr 4/2013, S. 11. 51 Vgl. FILOKA, JB-SVR 2013, S. 358. 52 Vgl: Instruktionen zum Ausfüllen des Unfallaufnahmeprotokolls, (Stand: 02.08.2015). http://www.astra.admin.ch/unfalldaten/04403/04409/index.html?lang=de Dogmatik / Auslegung des neuen Tatbestands 11 nicht mit den Begriffen des StGB (schwere Körperverletzung), was wiederum aufzeigt, wie inkonsistent die neue Regelung zum bestehenden SVG dasteht. a) Krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit Als erstes und wichtigstes Regelbeispiel53 wird die krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit in Art. 90 Abs. 3 SVG genannt. Sie wird im Art. 90 Abs. 4 SVG mit Grenzwerten quantitativ definiert und damit eine unwiderlegbare Rechtsvermutung gesetzt.54 Hier hat der Gesetzgeber die Abgrenzung zum Art. 90 Abs. 2 SVG gleich selber vorgenommen.55 FILOKA sieht dies als „Kundgabe des Misstrauens“ des Gesetzgebers gegenüber den Gerichten, „deren Ermessensspielraum eingeschränkt werden soll.“56 Die Grenzwerte sind so klar gesetzt, dass die Qualifikation gilt, sobald diese erreicht oder überschritten werden. Dies gilt unabhängig von den Strassenbedingungen und den persönlichen Umständen des Täters (diese sind dann aber bei der Strafzumessung miteinzubeziehen).57 GIGER sieht dadurch den international gültigen, übergesetzlichen Grundsatz der Verschuldensabhängigkeit jeder strafrechtlicher Erfassung verletzt.58 Damit ist auch festzustellen, dass es einen Widerspruch zwischen Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG gibt. Absatz 4 konkretisiert das erste Regelbeispiel des Absatzes 3 näher.59 So gesehen ist Absatz 4 Teil des 3. Absatzes und müsste daher auch die subjektiven Tatbestandselemente (Vorsatz, das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingehen) von diesem erfüllen. Absatz 4 sieht diese jedoch als erfüllt an, ohne dass sie in Wirklichkeit gegeben sein müssen. Es könnte daher nach FILOKA Konstellationen geben, bei welchen die übertriebene und schematische Auslegung des Bundesgerichts fehl ginge (z.B. Raserfahrt auf einer abgesperrten Strasse).60 53 Vgl. FILOKA, BSK SVG, Art. 90 N 107. 54 Vgl. Urteil des BGer 1C_397/2014 vom 20.11.2014, E. 2.4.1. 55 Vgl. WEISSENBERGER, JB-SVR 2012, S. 421. 56 FILOKA, Strassenverkehrsrechts-Tagung 2014, S. 110. 57 Vgl. WEISSENBERGER, JB-SVR 2012, S. 421; Vgl. auch JEANNERET, Strassenverkehr 2/2013, S. 36. 58 Vgl. GIGER, Strassenverkehr 1/2013, S. 11. 59 Vgl. WIPRACHTIGER/WIRTH, Strassenverkehr 1/2015, S. 38. 60 Vgl. FILOKA, Strassenverkehr 1/2015, S. 33 f. Dogmatik / Auslegung des neuen Tatbestands 12 Die Geschwindigkeitslimiten sind so gesetzt, dass es kaum je zu Abgrenzungsproblemen mit Art. 90 Abs. 2 SVG kommen wird. Allerdings decken sich diese Grenzwerte, wie FIOLKA anmerkt, nicht mit dem in der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungsschema von Art. 90 Abs. 1 und 2 SVG. Das Bundesgericht unterschied bis anhin nach Strassentypen (innerorts, ausserorts ohne Richtungstrennung und richtungsgetrennte Autobahnen).61 Auffallend ist die abweichende Abstufung nach Höchstgeschwindigkeiten (30 km/h, 50 km/h, 80 km/h und über 80 km/h). Wieso diese abweichende Unterteilung vorgenommen wurde, ist unklar.62 Immerhin lässt sich feststellen, dass die Unterscheidung der Strassen innerorts in 30er-Zonen und 50 km/h-Bereiche Sinn macht, da die Gefahr, welche von Rasern ausgeht, hier für den Langsamverkehr63 viel höher ist als ausserorts. Das Bundesgericht meinte sogar selbst dazu, dass die Gefahrenlage innerorts sich wesentlich von derjenigen auf der Autobahn unterscheide. Eine übersetzte Geschwindigkeit stelle gerade innerorts eine erhebliche Gefahr dar. Zudem seien innerorts viele schwache Verkehrsteilnehmer vorhanden (Fussgänger, Velofahrer), die - vor allem Kinder und ältere Menschen - einem besonderen Risiko ausgesetzt seien.64 b) Waghalsiges Überholen Schwierig wird es beim Begriff des „waghalsigen Überholens“. Hier sind fast keine Abgrenzungskriterien zur groben Verkehrsregelverletzung aus Art. 90 Abs. 2 SVG zu finden. Denn jedes Überholen, welches als grobe Verkehrsregelverletzung klassifiziert würde, kann auch als waghalsig bezeichnet werden.65 FILOKA sieht eine mögliche Differenzierung in subjektiver Hinsicht: Wenn man nicht nur den Überholvorgang in objektiver Hinsicht, sondern auch das Überholen an sich anschaut, kommt zusätzlich noch ein subjektives Werturteil, wie Leichtsinn oder grobe Missachtung der Interessen anderer Verkehrsteilnehmer, hinzu. Dann wäre der Begriff „waghalsiges Überholen“ so zu interpretieren, dass durch einen sehr gefährlichen Überholvorgang in skrupelloser Weise Gefahren für andere Verkehrsteilnehmer geschaffen werden. Diese Interpretation würde dann auch zu Art. 90 Abs. 3 SVG passen, weil dieser in der Definition auch ein subjektives Element beinhaltet, wonach der Täter das hohe 61 Vgl. FILOKA, JB-SVR 2013, S. 367. 62 Vgl. FILOKA, JB-SVR 2013, S. 368. 63 Fuss- und Veloverkehr. 64 BGE 123 II 40 E. 1 d. 65 Für WEISSENBERGER ist denn auch sehr zweifelhaft, ob das Bestimmtheitsgebot von Art. 1 StGB überhaupt erfüllt ist; Vgl. WEISSENBERGER, JB-SVR 2012, S. 422. Dogmatik / Auslegung des neuen Tatbestands 13 Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten und Toten eingehen muss.66 Es lässt sich damit dem Täter ein waghalsiges Überholen unterstellen, wenn er beim Überholen vom Entgegenkommen eines Fahrzeugs weiss und auf dessen Ausweichen spekuliert. Kann dies dem Täter nicht unterstellt werden, liegt „nur“ ein Fall von Art. 90 Abs. 2 SVG vor. c) Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen Als letztes explizit genanntes Regelbeispiel wird die Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen aufgeführt. Zum Begriff „Rennen“ hat sich das Bundesgericht im Gelfinger-Fall67 geäussert. Es legte fest, dass mindestens zwei Fahrer beteiligt sein müssen, welche sich gegenseitig in ihrer fahrerischen Stärke und der Leistungskraft ihrer Fahrzeuge zu überbieten versuchen. Abgesprochen braucht das Rennen zwischen den Fahrern nicht zu sein. Es kann spontan entstehen und die beiden Fahrer müssen sich nicht gleichzeitig auf derselben Strecke befinden.68 Selbstverständlich muss ein solches Rennen auf einer öffentlichen Strasse stattfinden. Laut FILOKA findet dieses Regelbeispiel dann Anwendung, sobald eine Verkehrsregelverletzung im Kontext mit der Teilnahme an einem unbewilligten Rennen begangen wird und ein Geschwindigkeitswettstreit stattfindet. Die reine Teilnahme an einem Rennen ist nicht per se verboten.69 Rennen, bei welchen nicht gegen die Verkehrsregeln verstossen wird, werden mit dieser Norm auch nicht erfasst.70 Vorausgesetzt ist, dass mit dem Rennen das hohe Risiko eines Unfalles mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingegangen wird.71 Diese Gefährdung von Dritten darf also nicht fehlen. Verfolgungsfahrten von der Polizei zur Stellung einer Täterschaft sind nach Meinung eines Teils der Lehre, trotz ähnlicher Mechanismen, nicht als Rennen anzusehen.72 66 Vgl. FILOKA, JB-SVR 2013, S. 365. 67 BGE 130 IV 62 E. 9.1.1. 68 Vgl. WOHLERS/COHEN, Strassenverkehr 4/2013, S. 12. 69 Vgl. FILOKA, BSK SVG, Art. 90 N 141. 70 Vgl. FILOKA, JB-SVR 2013, S. 367. 71 Vgl. WOHLERS/COHEN, Strassenverkehr 4/2013 S. 12. 72 Gleicher Ansicht: MIZEL, AJP 2013, S. 197; siehe auch: FILOKA, JB-SVR 2013, S. 366; anderer Meinung: JEANNERET, Strassenverkehr 2/2013, S. 34. Dogmatik / Auslegung des neuen Tatbestands 14 d) Unbenannte Fälle des Art. 90 Abs. 3 SVG Da Art. 90 Abs. 3 SVG sehr offen formuliert ist, sind auch weitere Fallkonstellationen neben den genannten Regelbeispielen denkbar. MIZEL73 nennt einige Fälle aus der bisherigen Rechtsprechung, welche heute wohl unter die neue Norm subsumiert werden können: Ein Fahrzeugführer rast auf zwei aus ihren Fahrzeugen ausgestiegene und zu Fuss auf ihn zugehende Fahrzeugführer zu, um diese umzufahren, da er sich durch diese bedroht fühlt.74 Denkbar ist auch der Fall, in welchem ein Fahrzeugführer das Haltezeichen eines Polizisten missachtet und auf diesen so zurast, dass sich dieser nur noch mit einem Sprung auf die Seite retten kann.75 Als weiteren Fall nennt er folgenden: Ein Fahrzeugführer fährt mit hoher Geschwindigkeit und ohne Abzubremsen auf ein Stoppschild oder ein Rotlicht an einer unübersichtlichen Kreuzung zu.76 Bereits mit einem schnellen Vorbeifahren bei Schulschluss vor einem Kindergarten oder an einer Schulbushaltestelle mit aussteigenden und herumspringenden Kindern kann Art. 90 Abs. 3 SVG erfüllt werden.77 Dies impliziert, dass auch Geschwindigkeiten unter den Limiten von Art. 90 Abs. 4 SVG unter den gegebenen Umständen eine qualifiziert grobe Verkehrsregelverletzung darstellen können. Dies vor allem auch in Situationen, in welchen Fahrzeugführer ihre Fahrzeuge an die Grenzen der Technik bringen.78 Zum Beispiel kann durch einen Kavaliersstart mit einem stark motorisierten Fahrzeug die Stabilität des Fahrzeuges verloren gehen und in eine unkontrollierbare Driftbewegung geraten. Die Geschwindigkeit geht dabei aber nicht über die sogenannte „Raser-Limite“ hinaus. DÉLÈZE/DUTOIT plädieren dafür, dass auch Fahrzeugführer, welche viel Alkohol, Drogen oder Medikamente konsumiert haben, bei einer nachgewiesenen Drittgefährdung unter Art. 90 Abs. 73 MIZEL, AJP 2013, S. 198 f. 74 Vgl. Urteil des BGer 6B_290/2011 vom 17.08.2011, E. 2.2. 75 Vgl. Urteil des BGer 6B_276/2010 vom 16.07.2010, E. 4.2. 76 Vgl. Urteil des BGer 6A.30/2002 vom 30.07.2002, E. 1.3.2. 77 Vgl. MIZEL, AJP 2013, S. 196. 78 Vgl. Urteil des BGer 6B_168/2010 vom 04.06.2010, E. 1.4. Dogmatik / Auslegung des neuen Tatbestands 15 3 SVG subsumiert werden können.79 Sie gehen davon aus, dass z.B. ein Blutalkoholgehalt von 1,60/00 reichen würde, um die Norm des qualifiziert groben Verkehrsregelverstosses anzuwenden. WOHLERS/COHEN zählen auch übermüdete Fahrer hinzu.80 M. E. wäre dies auch der richtige Weg, um dem pönalen „Gewicht“ der neuen Norm gerecht zu werden. Für JEANNERET müsste jedoch noch eine Vielzahl von weiteren groben Verstössen vorhanden sein, damit die Qualifikation von Art. 90 Abs. 3 SVG gegenüber Art. 91 SVG Vorzug erhält.81 2.2.2 Subjektiver Tatbestand Art. 90 Abs. 3 SVG ist ein Vorsatzdelikt, wobei Eventualvorsatz genügt. Unter Berücksichtigung von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG stellt das Erfordernis des Vorsatzes für das SVG eine Ausnahme dar. Der subjektive Tatbestand besteht nach verbreiteter Lehrmeinung aber aus dem doppelten Vorsatz.82 Der Vorsatz bezieht sich einerseits auf die Verletzung einer elementaren Verkehrsregel.83 Andererseits setzt Art. 90 Abs. 3 SVG voraus, dass der Täter das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern einging. Das Risiko muss also vom Täter vorsätzlich verwirklicht worden sein. Es ist letztlich Allgemeinwissen, dass bei einem massiven Überschreiten der erlaubten Geschwindigkeit (oder bei einer krassen Missachtung der Verkehrsregeln) die Wahrscheinlichkeit eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern höher ist. Die allgemeine Gefährlichkeit des Tuns genügt damit. Der Vorsatz braucht nicht auf die Gefährdung einer bestimmten Person gerichtet zu sein.84 Die „(…) Formulierung des ganzen Tatbestands lässt durchaus den Schluss zu, dass Art. 90 Abs. 3 SVG letztlich Handlungen avisiert, die durch eine besonders verwerfliche Gleichgültigkeit gegenüber dem Leben anderer Verkehrsteilnehmer getragen sind.“85 Diese Gleichgültigkeit 79 Vgl. DÉLÈZE/DUTOIT, AJP 2013, S. 1213 f. 80 Vgl. WOHLERS/COHEN, Strassenverkehr 4/2013, S. 13. 81 Vgl. JEANNERET, Strassenverkehr 2/2013, S. 34. 82 Gleicher Meinung: FIOLKA, JB-SVR 2013, S. 360; JEANNERET, Strassenverkehr 2/2013, S. 37; DÉLÈZE/DUTOIT, AJP 2013, S. 1210 f. 83 Vgl. FIOLKA, BSK SVG, Art. 90 N 146. 84 Vgl. FIOLKA, JB-SVR 2013, S. 360 f. 85 FIOLKA, Strassenverkehrsrechts-Tagung 2014, S. 123. Dogmatik / Auslegung des neuen Tatbestands 16 entspricht, auch wenn es im Gesetz nicht explizit erwähnt ist, dem Begriff der „Skrupellosigkeit“.86 2.3 Einziehung und Verwertung von Fahrzeugen nach neuem Recht Gleichzeitig wurde mit der Revision durch Via sicura auch Art. 90a SVG eingeführt. Nach dieser neuen Norm kann ein Fahrzeug eingezogen werden, wenn damit eine grobe Verkehrsregelverletzung in skrupelloser Weise begangen wurde und der Täter durch die Einziehung von weiteren groben Verkehrsregelverletzungen abgehalten werden kann. Das bedeutet, dass nur Tatfahrzeuge eingezogen werden können. Interessanterweise bediente sich der Gesetzgeber der Terminologie des Art. 90 Abs. 2 SVG. Das Bundesgericht stellt klar: „Die Einziehungsvoraussetzungen von Art. 90a Abs. 1 lit. a SVG sind bei Verkehrsdelikten im Sinn von Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG in der Regel gegeben. Die Einziehung ist aber nicht auf diese Fälle beschränkt, sondern fällt auch bei groben Verkehrsregelverletzungen im Sinn von Art. 90 Abs. 2 SVG in Betracht.“87 Das Fahrzeug kann dann verwertet werden und das Gericht entscheidet, was mit dem Erlös nach Abzug der Verwertungs- und Verfahrenskosten geschehen soll. Da diese Norm als Kann-Vorschrift ausformuliert ist, hat der Richter einen Ermessensspielraum.88 MÜLLER/RISKE meinen dazu kritisch: „Cette nouvelle possibilité viole non seulement la garantie constitutionnelle de la propriété (art. 26 al. 1 Cst.). Elle représente aussi une peine pécuniaire supplémentaire pour le délinquant, ce qui va à l’encontre de l’essence même de la confiscation, qui doit rester une mesure de sûreté matérielle et ne pas avoir de caractère répressif.“89 Die Botschaft zu Via sicura betont aber, dass die Einziehung einen Eingriff in die von Art. 26 BV geschützte Eigentumsgarantie darstellt und daher nur in Ausnahmefällen verhältnismässig ist. Die Anwendung ist dabei stark einzelfallabhängig. Nicht jede grobe Verkehrs- regelverletzung soll per se zur Einziehung eines Tatfahrzeugs führen. Die Einziehung von Täterfahrzeugen darf nur angewendet werden, wenn die Verkehrsregelverletzung in skrupelloser Weise begangen worden ist und der Täter damit von weiteren groben 86 Vgl. FIOLKA, BSK SVG, Art. 90 N 151. 87 Urteil des BGer 1B_275/2013 vom 28.10.2013, E. 2.3.3. 88 Vgl. KRUMM, AJP 2013, S. 384. 89 MÜLLER/RISKE, Strassenverkehr 2/2013, S. 65; gleicher Meinung: GIGER, Strassenverkehr 1/2013, S. 16 f. und KRUMM, AJP 2013, S. 384 f. Dogmatik / Auslegung des neuen Tatbestands 17 Verkehrsregelverletzungen abgehalten werden kann.90 Das Gericht muss darauf im Sinne einer Gefährdungsprognose beurteilen, ob das Fahrzeug in den Händen des Täters auch in Zukunft die Verkehrssicherheit gefährdet.91 Grundsätzlich ist Art. 90a SVG an Art. 69 StGB ausgerichtet, welchen er aber in Verkehrsdelikten als lex specialis verdrängt.92 Da die Norm Sicherungscharakter hat, also auf den Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Fahrzeugführern ausgerichtet ist und keinen Strafcharakter haben soll, kann sie nach WEISSENBERGER auch angeordnet werden, wenn der Täter nicht strafbar ist.93 Ausgeschlossen ist die Anwendung des Art. 90a SVG bei den anderen SVG-Straftatbeständen wie Art. 91 oder Art. 91a SVG. Hier muss die Anwendung von Art. 69 StGB genügen.94 Auch die Fahrzeuge von Drittpersonen können eingezogen werden. Dies jedoch nur, wenn das Fahrzeug für den Täter weiterhin „greifbar“ ist. Hierbei dachte man vor allem an Fahrzeuge, welche von Familienmitgliedern und Bekannten ausgeliehen wurden. Geleaste oder gemietete Fahrzeuge sollen den Eigentümern zurückgegeben werden. Und zwar so, dass der Täter keinen Zugriff auf diese erhält.95 Auf die zusätzliche Regelung der Vernichtung von Fahrzeugen wurde in Art. 90a SVG verzichtet, da Art. 69 StGB als Grundlage für eine Vernichtung ausreicht.96 Eine Vernichtung wäre jedoch kaum je eine zulässige Massnahme und hätte Strafcharakter.97 90 Vgl. BBl 2010, 8484 f. 91 Vgl. Grundsatzurteil des BGer zur Sicherungseinziehung, BGE 137 IV 255 E. 4.4. 92 Vgl. ARNET, Strassenverkehr 1/2012, S. 23. 93 Vgl. WEISSENBERGER, JB-SVR 2012, S. 423. 94 Vgl. WEISSENBERGER, JB-SVR 2012, S. 424. 95 Vgl. BGE 140 IV 138 E. 3.5. 96 Vgl. BBl 2010, 8485. 97 Vgl. HUSMANN Markus, BSK SVG, Art. 90a N 116. Auswirkungen in der Praxis 18 3 Auswirkungen in der Praxis 3.1 Analyse der Auswirkungen In einem weiteren Schritt soll mit dem Fokus auf dem Kanton St.Gallen untersucht werden, wie sich der neue Raser-Tatbestand in der Praxis ausgewirkt hat. Dazu werden Erkenntnisse aus der Verkehrsunfallstatistik, aus dem Polizeirapportierungssystem, aus der Verfahrensstatistik der Staatsanwaltschaft, aus der Gerichtspraxis und aus der Ausweisentzugsstatistik einander gegenübergestellt. 3.2 Unfallzahlen und Geschwindigkeitsüberschreitungen Ein Blick auf die Unfallstatistik zeigt auf, dass die Zahlen der Verkehrstoten und der Schwerverletzten gesamtschweizerisch seit 1970 rückläufig sind.98 Waren 1970 auf dem Höchststand noch 1‘694 Verkehrstote zu beklagen, waren es 2014 nur noch 243.99 Dies trotz stetig wachsendem Fahrzeugbestand. 2014 verkehrten 5,8 Millionen Fahrzeuge100 auf den Schweizer Strassen, 1970 waren es noch 1,7 Millionen.101 Betrachtet man die Gesamtunfallzahlen von 1970 bis 2014, so sind diese von 74‘709 auf 51‘756 gesunken.102 Im Kanton St.Gallen sind die Unfallzahlen auch rückläufig.103 Die Gründe für diese allgemein rückläufige Entwicklung sind vielschichtig. Zu den stärksten Einflussfaktoren zählen m. E. folgende: Technische Weiterentwicklung der Fahrzeuge (z.B. ABS, Airbags, Fahrerassistenzsysteme), 98 Siehe auch: FIOLKA, Strassenverkehrsrechts-Tagung 2014, S. 100. 99 Vgl. bfu, STATUS 2015, S.15. 100 Vgl. Medienmitteilung BFS, Strassenfahrzeuge 2014, vom 05.02.2015, (Stand: 02.08.2015). 101 Vgl. ASTRA, BFS: Strassenfahrzeuge in der Schweiz, (Stand: 02.08.2015). 102 Vgl. bfu, STATUS 2015, S.15. 103 Vgl. KANTONSPOLIZEI St.Gallen, Verkehrsunfallstatistik 2014, S.12. http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/11/22/press.html?pressID=9950 http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/11/03/blank/02/01/01.html Auswirkungen in der Praxis 19 Einführung von Sicherheitsvorschriften (z.B. Gurt- und Helmtragpflicht, Festlegung der Höchstgeschwindigkeiten ausserorts auf 80 km/h und auf der Autobahn auf 120 km/h, Grenzwert für Alkohol am Steuer), Stetige Verbesserung der Strasseninfrastruktur (z.B. Elimination von Unfall- schwerpunkten, Schaffung von übersichtlichen und klaren Verkehrssituationen, Verbesserung der Beleuchtung und Sicherung von Strassen), Stetige Kontrollen durch die Polizei (z.B. Schwerverkehrskontrollen, automatische Geschwindigkeitsüberwachungen, Alkoholkontrollen). 3.2.1 Analyse der Unfälle mit Ursache Geschwindigkeit Die Geschwindigkeit ist neben Unaufmerksamkeit und Vortrittsmissachtung eine der drei häufigsten Unfallursachen in der Schweiz.104 Zur Hauptsache sollen daher jene Unfälle betrachtet werden, welche als Ursache zu hohe Geschwindigkeit aufweisen. Unter Unfälle mit Ursache Geschwindigkeit sind alle Tatbestände zu subsumieren, welche in irgendeiner Weise mit nicht angepasster Geschwindigkeit zu tun haben. Es sind also nicht nur Rasertatbestände dabei, sondern auch geringere Verstösse gegen die Geschwindigkeits- vorschriften. Dass eine direkte exponentielle Beziehung zwischen Geschwindigkeit und Unfallschwere besteht, beweist das NILSSON’s Power-Model.105 Dieses belegt, wie die Unfallsituation mit Änderung der Geschwindigkeit variiert. Das Modell von NILSSON wurde durch ELVIK106 verbessert. Dieser kommt zum Schluss, dass bereits eine Erhöhung der Geschwindigkeit um 10% zu 15% mehr Unfällen mit Verletzten und zu 54% mehr Getöteten führt.107 Grund dafür ist, dass mit höheren Geschwindigkeiten bei einem Unfall mehr Energie abgebaut werden muss (bis die Fahrzeuge stillstehen) und weniger Zeit zum Reagieren bleibt.108 Daher sind auch die 104 Vgl. bfu, SINUS-Report 2014, S. 30. 105 NILSSON, Traffic Safety Dimensions and the Power Model to Describe the Effect of Speed on Safety, S.90 f. 106 Vgl. ELVIK/CHRISTENSEN/AMUNDSEN, Speed and road accidents. An evaluation of the Power Model, S. 98 f. 107 Vgl. EWERT/SCARAMUZZA/NIEMANN/WALTER, Der Faktor Geschwindigkeit im motorisierten Strassenverkehr, S. 39 f.; Vgl. ELVIK/HOYE/TRULS/SORENSEN, The handbook of road safety measures, S. 449. 108 Vgl. EWERT/SCARAMUZZA/NIEMANN/WALTER, Der Faktor Geschwindigkeit im motorisierten Strassenverkehr, S. 33. Auswirkungen in der Praxis 20 Verletzungsbilder gravierender. Dies deckt sich mit den Erfahrungen, welche die Polizei bei den Unfallaufnahmen in der Praxis macht. Anzumerken ist, dass die Unfälle mit Ursache Geschwindigkeit gesamtschweizerisch bis 2011 rückläufig waren und dann bis 2013 leicht anstiegen, bevor sie 2014 wieder leicht zurückgingen. Die Anzahl der Verkehrstoten ist auch hier gesamthaft in einem langjährigen, seit 1970 andauernden gleichmässigen Rückwärtstrend. Abbildung 1: Verkehrsunfälle mit Ursache Geschwindigkeit in der ganzen Schweiz 109 Deutlicher sind die Zahlen aus dem Kanton St.Gallen. Nach einem Zwischentief der Unfallzahlen mit Ursache Geschwindigkeit im Jahr 2011 und einem Zwischenhoch im Jahr 2012, sind die Zahlen in den Jahren 2013 und 2014 wieder rückläufig. Bei den Verletzten und Getöteten ist seit mehreren Jahren ein Abwärtstrend auszumachen. Das Geschlechterverhältnis unter den Unfallverursachern liegt bei 28% Frauen zu 72% Männern. Im Jahr 2013 beschloss der Kantonsrat des Kantons St.Gallen die Beschaffung von fünf semistationären Geschwindig- keitsmessanlagen. Dies war ein gewichtiger Ausbau, war die Kantonspolizei bis dahin doch nur im Besitze von insgesamt vier solchen Messanlagen. Die politische Diskussion im Kantonsrat und die Beschaffung der Anlagen gingen mit einer grossen medialen Berichterstattung einher.110 Dies und die stets präsenten Anlagen haben stark dazu beigetragen, dass die Bevölkerung im Kanton St.Gallen auf das Thema Geschwindigkeit sensibilisiert wurde und die damit zusammenhängenden Unfälle abgenommen haben. 109 ASTRA, BFS: Strassenverkehrsunfälle 2014, (Stand: 02.08.2015). 110 RUTARUX Jana, Kanton relativiert Bussen-Vorwurf, in: St.Galler Tagblatt vom 14.08.2014, (Stand: 02.08.2015). 4309 3333 3613 3639 32424179 3224 3512 3552 3173 130 109 101 87 69 0 1000 2000 3000 4000 5000 2010 2011 2012 2013 2014 Unfälle Verletzte Tote Auswirkungen in der Praxis 21 Abbildung 2: Verkehrsunfälle mit Ursache Geschwindigkeit im Kanton St.Gallen 111 Allgemein lässt sich feststellen, dass die Zahl der Toten und Verletzten durch Unfälle mit Ursache Geschwindigkeit schon vor der Einführung des Raser-Tatbestands rückläufig war. Vergleicht man diese Zahlen mit den Zahlen der Unfallursache Unaufmerksamkeit, so stellt man fest, dass Unaufmerksamkeit112 im Kanton St.Gallen zurzeit ein grösseres Problem ist, als zu hohe Geschwindigkeiten. Auch hier besteht die Möglichkeit, dass Art. 90 Abs. 3 SVG erfüllt werden kann. Abbildung 3: Verkehrsunfälle mit Ursache Unaufmerksamkeit im Kanton St.Gallen113 111 KANTONSPOLIZEI St.Gallen, Verkehrsunfallstatistik 2014, S.47. 112 Während der Fahrt telefonieren, SMS-schreiben, essen und trinken, Lieferscheine sortieren, am Autoradio drehen, GPS-bedienen, etc. 113 KANTONSPOLIZEI St.Gallen, Verkehrsunfallstatistik 2014, S.54. 822 605 723 643 471 353 320 265 255 192 6 4 4 5 3 0 200 400 600 800 1000 2010 2011 2012 2013 2014 Unfälle Verletzte Tote 678 706 848 611 674 392 389 457 325 350 2 4 6 3 3 0 100 200 300 400 500 600 700 800 900 2010 2011 2012 2013 2014 Unfälle Verletzte Tote Auswirkungen in der Praxis 22 3.2.2 Analyse der polizeilich registrierten Geschwindigkeitsüberschreitungen Die Auswertung der im Rapportsystem der Kantonspolizei St.Gallen registrierten Raserfälle erlaubt einen tieferen Einblick in die Problematik der Schnellfahrer. Die folgenden Zahlen bilden damit die Geschehnisse im Kanton St.Gallen ab. Als Auswertungszeitraum wurden die zwei Jahre vor der Inkraftsetzung des Raser-Tatbestands und die zwei Jahre nach der Inkraftsetzung gewählt. Für die Jahre 2011 und 2012 wurden alle Tatbestände nach Art. 90 Ziff. 2 aSVG gesammelt und jene manuell herausgelesen, welche den heutigen Art. 90 Abs. 3 SVG erfüllen. Das Jahr 2015 wurde bis und mit Juni ausgewertet. So liegt für das Jahr 2015 ein Halbjahresresultat vor, welches einen Eindruck der weiteren Entwicklungstendenzen aufzeigt. Die Auswertung hat ergeben, dass unter den Verstössen gegen Art. 90 Abs. 3 SVG seit 2011 bis Mitte 2015 keine Personen wegen „waghalsigen Überholens“ verzeigt worden sind. Nur gerade eine Person erfüllte in diesem Zeitraum den Tatbestand unter dem Regelbeispiel „Rennen“, und zwar im Jahr 2014.114 Bei den Verstössen gegen Art. 90 Abs. 4 SVG sieht dies etwas anders aus. Festzustellen ist anhand der vorliegenden Zahlen, dass die Verstösse gegen die Rasernorm bis 2013 abgenommen und 2014 (innerorts und ausserorts) wieder zugenommen haben. Kein Raserdelikt wurde seit 2011 von der Kantonspolizei St.Gallen in einer 30er Zone oder in einer Begegnungszone registriert. Die meisten Tatbestände werden ausserorts, auf Autostrassen oder auf der Autobahn begangen. Abbildung 4: Raserfälle nach geltender Höchstgeschwindigkeit im Kanton St.Gallen 115 114 Zahlen aus dem polizeilichen Rapportierungssystem IPS der Kantonspolizei St.Gallen, siehe Anhang. 115 Zahlen aus dem polizeilichen Rapportierungssystem IPS der Kantonspolizei St.Gallen, siehe Anhang. 0 0 0 0 0 8 6 5 11 9 31 24 18 21 7 0 5 10 15 20 25 30 35 2011 2012 2013 2014 2015 bis Juni 30er Zone 50 km/h 80km/h und mehr Auswirkungen in der Praxis 23 Der Raser-Tatbestand wurde in der Zeitspanne von 2011 bis Mitte 2015 mit 96 Personenwagen und 44 Motorrädern begangen. In den letzten Jahren war zu beobachten, dass der Anteil der Motorräder immer kleiner wurde. Die Auswertung nach Nationalitäten zeigt, dass im Kanton St.Gallen am meisten Schweizer als Raser verzeigt wurden. Eine Übervertretung von Balkanstaaten ist nicht ersichtlich. Ebenso oft geraten auch Bürger aus Nachbarstaaten mit dem Raser-Tatbestand in Konflikt. Schweizer Ausländer Nationalitäten 2011 22 17 4x Österreich, 2x Deutschland, 2x Serbien, 2x Türkei, 1x Mazedonien, 1x Kroatien, 1x Kosovo, 1x Iran, 1x Italien, 1x China, 1x USA 2012 18 12 5x Deutschland, 2x Bosnien-Herzegowina, 1x Mazedonien, 1x Kroatien, 1x Bulgarien, 1x Italien, 1x Portugal 2013 15 8 2x Mazedonien, 1x Russland, 1x Dänemark, 1x Italien, 1x Portugal, 1x Spanien, 1x Fürstentum Lichtenstein 2014 23 9 2x Serbien, 2x Kosovo, 1x Mazedonien, 1x Deutschland, 1x Portugal, 1x Sri Lanka, 1x Saudi Arabien 2015 bis Juni 10 6 2x Deutschland, 1x Türkei, 1x Tunesien, 1x Tschechien, 1x Polen Abbildung 5: Verteilung der Nationalitäten bei Rasern im Kanton St.Gallen 116 Vertreten sind überproportional viele Personen, welche im Bausektor (Baufacharbeiter, Lift-, Heizungs- und Elektromonteure, Gipser, Schlosser, Zimmermänner, Schreiner) oder Personen, welche in der Industrie (Polymechaniker, Automechatroniker, Lageristen, Kunststoff- technologen, Chemielaboranten) tätig sind. Danach folgen Berufe aus dem Verkauf, Arbeitslose, kaufmännisch Angestellte und Ingenieure. Eine verschwindend kleine Anzahl stammt aus der Managementetage und aus den freien Berufen (Arzt, Anwalt).117 Auffallend ist, dass wenig Vertreter von Berufen mit einem starken Bezug zu Fahrzeugen vertreten sind. Es sind von 2011 bis 2015 (bis Juni) gerade einmal 11 von total 140 Personen (8%). Diese Personen tendieren i.d.R. sehr stark zur Hochrisikogruppe der Raser. 116 Zahlen aus dem polizeilichen Rapportierungssystem IPS der Kantonspolizei St.Gallen, siehe Anhang. 117 Zahlen aus dem polizeilichen Rapportierungssystem IPS der Kantonspolizei St.Gallen, siehe Anhang. Auswirkungen in der Praxis 24 Mit Abstand am meisten Raser-Tatbestände wurden von Männern im Alter von 21-30 Jahren begangen. Weiter auffallend sind Männer im Alter von 41-50 Jahren. Frauen sind in der untersuchten Zeitspanne nur 2 (27 und 42 Jahre alt) im Jahre 2011 registriert worden. Abbildung 6: Altersverteilung unter den Rasern im Kanton St.Gallen 118 Befragte man diese Personen nach dem Grund ihrer zu schnellen Fahrt, bekam die Polizei meist zur Antwort, dass es keinen bestimmten Grund dazu gegeben habe. Am zweithäufigsten ist die Antwort, dass man der Geschwindigkeit keine grössere Beachtung geschenkt hätte. Einige gaben an, nur kurz aufs Gaspedal gedrückt zu haben oder unter Termindruck gestanden zu haben. Einige Male wird Flucht vor der Polizei als Grund für das Rasen angegeben.119 Diese Angaben sind von der Entstehungssituation her natürlich mit Vorsicht zu interpretieren. 118 Zahlen aus dem polizeilichen Rapportierungssystem IPS der Kantonspolizei St.Gallen, siehe Anhang. 119 Zahlen aus dem polizeilichen Rapportierungssystem IPS der Kantonspolizei St.Gallen, siehe Anhang. 6 4 1 6 1 21 14 12 14 8 2 2 4 6 2 5 7 4 5 1 5 3 1 1 4 0 0 1 0 0 0 5 10 15 20 25 2011 2012 2013 2014 2015 bis Juli 18-20 21-30 31-40 41-50 51-60 61-70 Auswirkungen in der Praxis 25 Abbildung 7: Häufigkeit der Motive zur Raserfahrt im Kanton St.Gallen 120 Wertet man bei den Raserfällen aus, wie viele Male das Tatfahrzeug von der Polizei auf Anweisung der Staatsanwaltschaft sichergestellt wurde, ist ein massiver Anstieg der Sicherstellungen festzustellen. Wurden 2011 und 2012 gerade 7 (39 Raserfälle) bzw. 5 (30 Raserfälle) Sicherstellungen in den Polizeirapporten vermerkt, waren es 2013 20 (23 Raserfälle) und 2014 schon 29 (32 Raserfälle). Bis Mitte 2015 wurden bereits 13 Sicherstellungen (16 Raserfälle) bei der Polizei vermerkt. 3.2.3 Interpretation der Auswertung von Unfallstatistik und Polizeirapporten Nicht ohne Grund lässt sich die Lehre über die Entstehungsgeschichte des Raser-Tatbestands sehr kritisch aus.121 Aus der Verkehrsunfallstatistik ist auf jeden Fall keine Begründung für die massiven Eingriffe in den Art. 90 SVG herauszulesen. Die Zahl der Verkehrstoten und Schwerverletzten, gerade bei Unfällen mit Ursache Geschwindigkeit, sind seit Jahren trotz steigender Fahrzeuganzahl auf den Strassen rückläufig.122 Zudem wird die Ursache Geschwindigkeit langsam von der Unfallursache Unaufmerksamkeit eingeholt. Angesichts 120 Zahlen aus dem polizeilichen Rapportierungssystem IPS der Kantonspolizei St.Gallen, siehe Anhang. 121 Vgl. FIOLKA, BSK SVG, Art. 90 N 3; Vgl. GIGER, Strassenverkehr 1/2013, S. 9; Vgl. WOHLERS/COHEN, Strassenverkehr 4/2013, S. 5 f. 122 Vgl. EWERT/SCARAMUZZA/NIEMANN/WALTER, Der Faktor Geschwindigkeit im motorisierten Strassenverkehr, S. 59. 0 2 4 6 8 10 12 14 16 18 20 keinen bestimmten Grund der Geschwindigkeit zu wenig Beachtung geschenkt kurz aufs Gaspedal gedrückt Termindruck Flucht vor Polizei wollte schnell nach Hause Probefahrt vor Kameraden angeben Gemeint schon ausserorts zu sein nach Unfall unter Schock gefahren 2015 2014 2013 2012 2011 Auswirkungen in der Praxis 26 aller Technik, welche in den letzten Jahrzehnten ins Auto Einzug gehalten hat, ist dies nicht weiter aussergewöhnlich (Mobiltelefon, GPS, Musikabspielgeräte, etc.). Die im Kanton St.Gallen registrierten Raserfälle waren bis 2013, also dem Einführungsjahr des Raser-Tatbestands, rückläufig. Seit 2014 werden wieder mehr Raserfälle im Kanton St.Gallen registriert. Es scheint wohl einen ähnlichen Effekt123 zu geben wie bei der Einführung der 0,50/00-Alkohol-Grenze. Zunächst war die neue Promillegrenze in aller Munde. Diese Sensibilisierung verflüchtigte sich aber kurz nach der Einführung, und es wurden wieder mehr Fahrten unter Alkoholeinfluss registriert (2004: 18‘324 Verurteilungen; 2005: 15‘467 Verurteilungen; 2006: 18‘399 Verurteilungen).124 Die starke Vertretung von handwerklichen Berufen unter den Rasern weist unter anderem auch darauf hin, dass in diesen Branchen ein hoher Druck herrscht. In diesen Berufen sind laut Statistik mehr Ausländer (Südeuropäer zu 25%, Personen aus dem Westbalkan und der Türkei zu 29%) als Schweizer (14%) tätig.125 Daher müssten eigentlich weniger Schweizer unter den Rasern vertreten sein. Eindeutig und nicht von der Hand zu weisen ist die Tatsache, dass Raserdelikte fast ausnahmslos von Männern begangen werden.126 Diese scheinen eine höhere Affinität zu Fahrzeugen zu haben und gehen mit Risiken anders um.127 Vor allem junge (21-30 Jahre), aber auch gesetztere Herren (41-50 Jahre) scheinen im Kanton St.Gallen regelmässig zu schnell zu fahren und den Kern der Hochrisikogruppe Raser zu bilden. Werden die Gründe für eine Raserfahrt erfragt, so erhält man meist zur Antwort, dass es für die schnelle Fahrt keinen triftigen Grund gab. Es scheint so zu sein, dass vielfach nicht bewusst oder einmalig schnell gefahren wird, sondern dass dies bereits für die Fahrer zur Gewohnheit geworden ist. 123 In Anlehnung an: NIGGLI/MAEDER, AJP 2011, S. 448. 124 Vgl: BFS, Strafurteilsstatistik (SUS), (Stand: 02.08.2015). 125 BFS, Ausländerinnen und Ausländer in der Schweiz, S. 40 f. 126 Vgl. EWERT/SCARAMUZZA/NIEMANN/WALTER, Der Faktor Geschwindigkeit im motorisierten Strassenverkehr, S. 62. 127 GODENZI/BÄCHLI-BIÉTRY, JB-SVR 2009, S. 578, 580. http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/04/01/01/04/01.html Auswirkungen in der Praxis 27 3.3 Praxis der Staatsanwaltschaft einschliesslich Einziehungen (SG) In der staatsanwaltschaftlichen Praxis zu den Rasertatbeständen im Kanton St.Gallen ergehen seit dem 01.01.2013, aufgrund der Strafuntergrenze des Art. 90 Abs. 3 SVG von einem Jahr, fast ausnahmslos Anklagen. In der Regel sind die Täter geständig, daher kommt meist das abgekürzte Verfahren zur Anwendung. Vor dem 01.01.2013 konnten diese Fälle im Strafbefehlsverfahren erledigt werden. Die Strafen fielen damals im Schnitt deutlich tiefer aus als unter der heutigen Norm. 3.3.1 Staatsanwaltschaftliche Praxis mit Rasertatbeständen In der schweizerischen Strassenverkehrsdelinquenzstatistik wurden unter der qualifiziert groben Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 90 Abs. 3 SVG) im Jahr 2013 49 und im Jahr 2014 bereits schon 283 Personen aufgeführt. Für den Kanton St.Gallen werden im Jahr 2013 9 und im Jahr 2014 20 Verurteilungen ausgewiesen. Auch die Zahl der nach Art. 90 Abs. 2 SVG Verurteilten im Kanton St.Gallen nimmt nach einem Tiefstand im Jahr 2013 mit 969 Verurteilungen wieder zu – 2014 werden 1‘104 Verurteilungen ausgewiesen. Man merkt den Zahlen der groben Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Abs. 2 SVG nicht an, dass die früher darin enthaltenen qualifiziert groben Verkehrsregelverletzungen fehlen. Hier ist also seit der Einführung ein Anstieg der Verurteilungen festzustellen. Rasen gilt damit nicht mehr als Kavaliersdelikt. Abbildung 8: Verurteilungen im Kanton St.Gallen nach Art. 90 Abs. 2 und 3 SVG 128 128 Vgl. BFS, Strafurteilsstatistik (SUS), (Stand: 02.08.2015). 1250 1145 969 1104 9 20 0 200 400 600 800 1000 1200 1400 2011 2012 2013 2014 Art. 90 Abs. 2 SVG Art. 90 Abs. 3 SVG http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/04/01/01/04/01.html Auswirkungen in der Praxis 28 Nach Auskunft der Staatsanwaltschaft St.Gallen wurden 2013 12 Anklagen und 2014 29 Anklagen gegen Raser erhoben. Alleine im ersten Halbjahr 2015 wurden 14 Anklagen erhoben. Die Differenz zwischen der Anzahl Anklagen und den Verurteilungen rührt daher, dass die Verurteilungen in den Folgejahren erfolgten. Auch einzelne Freisprüche sind darunter. 3.3.2 Staatsanwaltschaftliche Praxis mit Einziehungen Raserfahrzeuge werden gemäss Richtlinie der Staatsanwaltschaft St.Gallen129 routinemässig beschlagnahmt. War das Fahrzeug in einen Unfall verwickelt, dient die Beschlagnahme vorerst der Beweissicherung. Dann aber, in Hinblick auf eine spätere Einziehung, dient sie zur Sicherung der Kosten und der Geldstrafe. Die Einziehung kann auch bei einem erstmaligen Täter vor Gericht beantragt werden, wenn eine ungünstige Prognose zu stellen ist. Zudem darf Vermögen von Dritteigentümern nicht zur Sicherung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen verwendet werden.130 Die Fahrzeuge werden in der Praxis schlussendlich aber nur in wenigen Fällen definitiv eingezogen. Meist können sie ohne Einziehung z.B. an die Leasing- oder Vermieterfirmen zurückgegeben werden. Dies natürlich unter der Voraussetzung, dass das Fahrzeug dem Täter nicht mehr zurückgegeben wird. Dazu wird z.B. durch Familienangehörige oder Leasinggeber eine Verpflichtung unterschrieben. Die Staatsanwaltschaft St.Gallen registriere im Jahr 2013 15, im Jahr 2014 11 Fahrzeuge, welche aufgrund Art. 90a SVG durch die Gerichte eingezogen wurden. Für das erste Halbjahr 2015 wurden erst gerade 2 Fahrzeuge eingezogen. 3.4 Praxis der kantonalen Gerichte Bereits schon einige kantonale Gerichte mussten sich mit Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG sowie Art. 90a SVG auseinandersetzen. An dieser Stelle sollen die ergangen Urteile kurz zusammengefasst werden. Mit der daraus entstehenden Übersicht soll aufgezeigt werden, wie die neuen Normen in der Praxis interpretiert und „gelebt“ werden. 129 Vgl: Handbuch der Staatsanwaltschaft des Kantons St.Gallen, gültig ab 01.01.2011. 130 BOMMER/GOLDSCHMID, BSK StPO, Art. 268 N 12. Auswirkungen in der Praxis 29 3.4.1 Kanton St.Gallen Die Anklagekammer des Kantonsgerichts St.Gallen entschied am 29.05.2013 betreffend der Einziehung eines Raserfahrzeugs nach Art. 90a SVG, dass diese auch dann rechtens ist, wenn das Fahrzeug auf eine Drittperson (Mutter des Täters) eingelöst ist und dieses weiterhin für den Täter verfügbar wäre. Diese Einziehung sei verhältnismässig, da die Beschwerdeführerin über ein Zweitfahrzeug (Toyota Yaris) verfüge, mit welchem sie jeweils zur Arbeit fahre. I.c. ging es um den einschlägig vorbestraften Sohn der Beschwerdeführerin, welcher mit dem beschlagnahmten Fahrzeug Seat Leon (Sportausführung) auf einer Ausserortsstrecke (Höchstgeschwindigkeit 80km/h) mit 141 km/h erwischt wurde. Der Fall wurde unter Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG subsumiert. Das Gericht führte aus, dass ausschliesslich dasjenige Motorfahrzeug eingezogen werden kann, mit welchem die Anlasstat begangen wurde.131 Mit einem weiteren Fall musste sich die Anklagekammer des Kantonsgerichts St.Gallen beschäftigen, in welchem der Beschwerdeführer gegen die Beschlagnahmung seines Motorrads durch die Staatsanwaltschaft opponierte. Dieser hatte mit dem Motorrad am 16.07.2013 in Ganterschwil die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um mindestens 71 km/h überschritten. Das Gericht stellte sich auf den Standpunkt, dass eine Sicherungs- Einziehungsbeschlagnahme auch bei Motorfahrzeugen im Eigentum von Drittpersonen grundsätzlich zulässig sei, wenn das Fahrzeug weiterhin für den Lenker verfügbar sei und die Beschlagnahme geeignet erscheine, weitere grobe Verkehrsregelverletzungen zu verhindern/erschweren. Dies war nach Urteil des Gerichts i.c. der Fall. Der Beschwerdeführer zog das Urteil an das Bundesgericht und unterlag.132 3.4.2 Kanton Zürich Das Obergericht des Kantons Zürich musste am 13.05.2014 über eine Berufung gegen das Urteil des Jugendgerichts des Bezirkes Horgen vom 02.10.2013 (DJ130002) befinden. Dabei ging es um die halsbrecherische Fahrt eines fahrunfähigen Jugendlichen, welche in einem Verkehrsunfall mit einem Todesopfer und Verletzten endete. Der Unfall ereignete sich am 25.03.2012, zu einem Zeitpunkt also, an dem die neuen Normen aus Via sicura noch gar nicht in Rechtskraft erwachsen waren. Die Vorinstanz hatte den Jugendlichen unter anderem fälschlicherweise auf der Grundlage von Art. 90 Abs. 4 lit. b und c SVG verurteilt. Dies wäre 131 Vgl. Entscheid Anklagekammer des Kantons St.Gallen vom 29.05.2013, AK.2013.89. 132 Vgl. BGE 140 IV 133. Auswirkungen in der Praxis 30 aufgrund des Rückwirkungsverbots und des Grundsatzes der lex mitior nicht möglich gewesen. Da jedoch die Verurteilung des Beschuldigten in diesem Punkt bereits in Rechtskraft erwachsen war, konnte das Berufungsgericht daran nichts mehr ändern.133 Am 04.09.2014 entschied das Obergericht des Kantons Zürich in einem Fall, bei dem es um die Beschlagnahmung eines Fahrzeuges ging. Das Gericht stellte fest, dass die Einziehungsvoraussetzungen von Art. 90a SVG bei Verkehrsdelikten im Sinne von Art. 90 Abs. 2 bis 4 SVG allgemein erfüllt sein müssen. In einer Gefährdungsprognose ist dann zu prüfen, ob das besagte Fahrzeug in den Händen des Täters in Zukunft die Verkehrssicherheit gefährdet. Die Einziehung muss geeignet sein, den Täter vor weiteren Verkehrsregelverstössen abzuhalten. Ein Fahrzeug kann nur eingezogen werden, wenn mit ihm eine Verkehrsregelverletzung begangen wurde. Denn die Einziehung stellt einen Eingriff in die von Art. 26 BV geschützte Eigentumsgarantie dar und muss dem Gebot der Verhältnismässigkeit genügen. Daher ist sie nur in Ausnahmefällen verhältnismässig und gerechtfertigt. Die Umstände des Einzelfalles sind zu berücksichtigen. Dabei kann auch ein Fahrzeug eingezogen werden, welches im Eigentum einer Drittperson steht, wenn das verwendete Fahrzeug weiterhin für den Täter verfügbar ist und sie geeignet erscheint, weitere grobe Verkehrsregelverletzungen zu verhindern. Ist der Zusammenhang des Fahrzeuges mit der Tat nicht gegeben, kann auch nicht auf Grundlage des Art. 69 StGB eingezogen werden. Dem Beschwerdeführer wurde vorgeworfen, mehrere Fahrzeuge trotz Entzug des Führerausweises gelenkt zu haben und dabei mehrere sonstige Verkehrsregelverletzungen begangen zu haben. Daraufhin wurden zwei Fahrzeuge des Beschwerdeführers beschlagnahmt. Bei einem der beiden Fahrzeuge konnte jedoch kein Zusammenhang mit der Tat erstellt werden. So entschied das Gericht, dass dieses dem Beschwerdeführer wieder herauszugeben sei.134 Das Obergericht des Kantons Zürich entschied am 16.10.2014 in einem weiteren Fall betreffend der Beschlagnahme eines Fahrzeuges, dass dies nach Art. 90a SVG nur möglich sei bei Verkehrsregelverletzungen gemäss Art. 90 Abs. 2 bis 4 SVG. Eine Anwendung des Art. 90a SVG bei anderen Strafnormen des SVG (wie z.B. bei Art. 91 ff. SVG) sei aufgrund der Systematik des Gesetzes sowie der ratio legis nicht möglich. Für weitere Strafnormen des SVG kommt eine Einziehung einzig gestützt auf Art. 69 StGB in Betracht. Die Staatsanwaltschaft führte i.c. mehrere Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer. Nachdem sein Fahrzeug ein 133 Vgl. Entscheid Obergericht des Kantons Zürich vom 13.05.2014, II. Strafkammer, SB140022. 134 Vgl. Entscheid Obergericht des Kantons Zürich vom 04.09.2014, III. Strafkammer, UH140207. Auswirkungen in der Praxis 31 erstes Mal beschlagnahmt worden war, erhielt er es wieder zurück, da man davon ausgegangen war, dass er sich wohlverhalten würde. Kurze Zeit später war der Beschuldigte jedoch unter Verdacht geraten, trotz verhängten Führerausweisentzugs sein Fahrzeug weiterhin gelenkt zu haben. Zudem wurde ihm der Ausweis nicht nur wegen vermuteter Medikamenteneinnahme, sondern auch wegen charakterlicher Fehleignung entzogen. Damit erschien die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet, und das Fahrzeug wurde ein weiteres Mal beschlagnahmt. Das Gericht stützte die Beschlagnahme, da eine später folgende, definitive Einziehung nicht von vornherein ausser Betracht fiel.135 3.4.3 Kanton Thurgau Das Obergericht des Kantons Thurgau hatte am 22. September 2014 über ein erstinstanzlich ergangenes Urteil zu einer qualifiziert groben Verletzung der Verkehrsregeln zu befinden. Der Beschwerdeführer fuhr am 30.04.2013 abends auf der Hauptstrasse von Steinebrunn Richtung Amriswil mit einer Geschwindigkeit von 175 km/h. Dabei überschritt er die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 95 km/h und wurde vom Obergericht zweitinstanzlich mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, davon 9 Monate mit bedingtem Vollzug bestraft. Dieses Urteil wurde an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Einwand, dass erstmalige Raser praxisgemäss nicht mit einer unbedingten Freiheitsstrafe geahndet würden. Die gesamte Freiheitsstrafe sei bedingt aufzuschieben und mit einer Busse zu verbinden. Dem folgte das Bundesgericht nicht. Gemäss Art. 90 Abs. 3 SVG ist eine Freiheitsstrafe von einem bis zu vier Jahren vorgesehen. Das Gericht befand, dass ein Anspruch, einen Teil davon in Form einer Busse zu leisten, nicht bestehe. Die Kombination einer teilbedingten Strafe nach Art. 43 StGB mit einer Busse oder einer unbedingten Geldstrafe gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB ist ausgeschlossen.136 3.4.4 Kanton Wallis Die Strafkammer des Kantonsgerichts Wallis hatte am 04.10.2013 zu entscheiden, ob die Beschlagnahme eines Fahrzeugs für die folgende Einziehung nach Art. 90a SVG in einem Fall rechtens sei. Es zitierte aus der Botschaft zu Via sicura und stellte fest, dass die Einziehung einen Eingriff in die von Art. 26 BV geschützte Eigentumsgarantie darstelle und nur in Ausnahmefällen verhältnismässig und gerechtfertigt sei. Die Einziehung dürfe nur bei 135 Vgl. Entscheid Obergericht des Kantons Zürich vom 16.10.2014, III. Strafkammer, UH140223. 136 Vgl. Urteil des BGer 6B_1095/2014 vom 24.13.2015. Auswirkungen in der Praxis 32 Verkehrsregelverletzungen angewendet werden, die in skrupelloser Weise begangen wurden und sie geeignet sind, den Täter von weiteren groben Verkehrsregelverletzungen abzuhalten. Das Gericht befand, dass dies i.c. gegeben sei, denn die beiden Fahrer fuhren am 24.07.2013 auf einer Überlandstrasse ein spontanes Rennen und gerieten bei der Ausfahrt in eine Geschwindigkeitskontrolle der Polizei. Die Fahrer wurden mit 149 bzw. 134 km/h gemessen und hatten einen Abstand von vier bis fünf Metern zueinander.137 Dieser Entscheid wurde an das Bundesgericht weitergezogen. Dieses bestätigte den Entscheid des Kantonsgerichts Wallis.138 3.4.5 Kanton Solothurn Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn hiess am 23.06.2014 die Beschwerde eines (ausländischen) Fahrzeuglenkers teilweise gut, welcher einen zweijährigen Ausweisentzug erhalten hatte, weil er auf der Autobahnverzweigung in Härkingen die Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um netto 64 km/h überschritten hatte. Es setzte die Dauer des Warnungsentzuges auf 5 Monate fest. Zuvor war der Beschwerdeführer von der Staatsanwaltschaft per Strafbefehl gesetzeswidrig wegen einer groben Verkehrsregelverletzung (Art. 90 Abs. 2 SVG) verurteilt worden (und nicht wegen Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG). Dieser Strafbefehl erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhob das ASTRA Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht und konnte sich durchsetzen. Das Bundesgericht wies das Urteil des Verwaltungsgerichts Solothurn betreffend der zu kurzen Länge des Ausweisentzuges zur Neubeurteilung zurück.139 3.4.6 Kanton Aargau Die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau wies eine Beschwerde gegen einen Beschlagnahmebefehl am 14.02.2013 ab. Es ging dabei um einen deutschen Staatsangehörigen, welcher am 10.01.2013 mit seinem Fahrzeug (mit deutschen Kontrollschildern) in Eiken von der Kantonspolizei Aarau bei einer Geschwindigkeitsmessung angehalten wurde. Die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h hatte er um 69 km/h überschritten. Die Staatsanwaltschaft liess gleichentags das Tatfahrzeug von der Polizei sicherstellen. Die Beschwerde wurde nach dem Entscheid des Aargauer Obergerichts weiter 137 Vgl. Entscheid Strafkammer des Kantonsgericht Wallis vom 04.10.2013, P3 13 145 / P3 13 145. 138 Vgl. Urteil des BGer 1B_403/2013 vom 19.06.2014. 139 Vgl. Urteil des BGer 1C_397/2014 vom 20.11.2014. Auswirkungen in der Praxis 33 ans Bundesgericht gezogen. Das Bundesgericht wies die Beschwerde in seinem Urteil mit dem Verweis auf den i.c. bestehenden dringenden Tatverdacht auf eine qualifiziert grobe Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG ab. Eine solche Straftat würde die Einziehungsvoraussetzungen von Art. 90a SVG erfüllen. Da sich der Beschwerdeführer bereits schon in Deutschland vier zum Teil gravierende Geschwindigkeitsübertretungen hatte zu Schulden kommen lassen und er in der Schweiz über keinen Wohnsitz verfügte, wurde die Beschlagnahme als verhältnismässig befunden. Er könne sein Fahrzeug nach der Freigabe in sein Heimatland überführen und so einer allfälligen Einziehung entziehen. Die Massnahme sei auch geeignet, den Beschwerdeführer von weiteren Geschwindigkeitsexzessen mit dem leistungsstarken Tatfahrzeug in der Schweiz abzuhalten. Damit sei auch die Beschlagnahme rechtmässig erfolgt.140 3.4.7 Kanton Basel-Stadt Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hatte am 04.08.2014 über eine Beschwerde betreffend einer Fahrzeugbeschlagnahme zu befinden. Der im Ausland wohnhafte Beschwerdeführer fuhr am 20.04.2014 mit massiv überhöhter Geschwindigkeit auf der Uferstrasse in Basel hin und her. Dabei gefährdete er in skrupelloser Weise anwesende Spaziergänger, Velofahrer und Skater. Das Tatfahrzeug, ein Audi A8, wurde mit der Eröffnung des Strafverfahrens beschlagnahmt. Dagegen wehrte sich der Beschwerdeführer und forderte, sein Fahrzeug gegen Leistung einer Kaution wieder zurückerhalten zu können. Das Gericht argumentierte, dass das Fahrzeug für die spätere Einziehung gerechtfertigt beschlagnahmt worden sei. Dazu brauche es gemäss Botschaft zu Via sicura eine in skrupelloser Weise begangene grobe Verkehrsregelverletzung als auch die Voraussetzung, dass der Täter durch die Einziehung von weiteren groben Verkehrsregelverletzungen abgehalten werden kann. I.c. bestand ein hinreichender Tatverdacht für eine in skrupelloser Weise begangene grobe Verkehrsregelverletzung. Die Beschlagnahme war geeignet, den Beschwerdeführer von weiteren groben Verkehrsregelverletzungen mit seinem leistungsstarken Tatfahrzeug abzuhalten. Die spätere Einziehung nach Art. 90a SVG durch den Strafrichter schien zum damaligen Zeitpunkt nicht ausgeschlossen. Daher wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.141 140 Vgl. BGE 139 IV 250. 141 Vgl. Entscheid Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt vom 04.08.2014, Einzelgericht, BES.2014.94. Auswirkungen in der Praxis 34 3.4.8 Zusammenfassung der kantonalen Rechtsprechung Es ist festzustellen, dass fast nur der Art. 90a SVG die kantonalen Gerichte und das Bundesgericht beschäftigte. Dies erscheint nachvollziehbar, da es bei den beschlagnahmten/eingezogenen Fahrzeugen nicht nur um Vermögenswerte geht, sondern auch um Liebhaberobjekte. Raser verfügen oftmals über eine stärkere Bindung142 zu ihren Fahrzeugen. Ein Umstand, welcher der neuen Norm zur Einziehung von Fahrzeugen (Art. 90a SVG) durchschlagenden Erfolg bereitet. Dies wird von vielen Tätern als weitaus grössere Strafe empfunden als die eigentliche Sanktion durch den Strafrichter. Die spezifischen Tatbestandselemente des Raser-Tatbestands sind weit ab von normalem und versehentlichem Verkehrsverhalten, weshalb die Fälle als klar erscheinen und es für die Täter fast keine „Rechtfertigungsmöglichkeiten“ mehr gibt. Der neue Raser-Tatbestand und die neue Regelung zur Einziehung von Raserfahrzeugen wurden in der Praxis der kantonalen Gerichte formell nach Gesetz interpretiert. Klare Fehlurteile wurden durch kantonale Gerichte und das Bundesgericht korrigiert, soweit möglich. Nicht alle Lücken konnten bis heute durch das Bundesgericht geschlossen werden. Die neuen Normen wurden aber im Allgemeinen von den Gerichten mit Mass angewendet. Das Zürcher Obergericht konnte folgende wichtige Fragen klären, welche nicht bis zum Bundesgericht gelangten: Das Zürcher Obergericht legte Art. 90a Abs. 1 lit. a SVG wörtlich aus und stellte fest, dass die Einziehung eines Fahrzeuges nur möglich ist, wenn damit eine grobe Verkehrsregelverletzung begangen wurde. Zudem stellte es klar und folgte in seiner Argumentation KRUMM143, wonach weitere Fahrzeuge nicht mehr eingezogen werden dürfen, welche sich im Haushalt des Täters befinden und deren Nichtgebrauch durch den Täter nicht garantiert werden kann.144 Auch Fahrzeuge, welche nichts mit der Tat zu tun haben, können weder mit Art. 90a SVG noch mit Art. 69 StGB eingezogen werden.145 142 Vgl. GODENZI/BÄCHLI-BIÉTRY, JB-SVR 2009, S. 575; Siehe auch z.B. BGE 140 IV 141 E. 4.4.3. 143 Vgl. KRUMM, AJP 2013, S.384. 144 Vgl. MÜLLER/RISKE, Strassenverkehr 2/2013, S. 59. 145 Vgl. Entscheid Obergericht des Kantons Zürich vom 04.09.2014, III. Strafkammer, UH140207, E. 2.3. Auswirkungen in der Praxis 35 Weiter suchte das Zürcher Obergericht auch nach einer Lösung zu folgender Frage, welche das Bundesgericht noch offen liess: Ist Art. 90a SVG auch auf weitere Verstösse gegen die Strafnormen des SVG (z.B. Art. 91 SVG) anwendbar? Nach Auslegung des Wortlautes von Art. 90a SVG, der Systematik des Gesetzes (Art. 90a folgt direkt auf Art. 90 SVG und ist nicht erst am Schluss der SVG-Strafbestimmungen eingefügt) sowie der Wortprotokolle aus dem Nationalrat, ging das Zürcher Obergericht davon aus, dass sich die Anwendbarkeit von Art. 90a SVG nur auf Art. 90 Abs. 2 bis 4 SVG beschränkt. Bei anderen Verstössen komme einzig die Einziehung nach Art. 69 StGB in Betracht.146 3.5 Bundesgerichtspraxis Im folgenden Kapitel sollen, mittels eines Rückblicks auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die wichtigsten Kernaussagen des Bundesgerichts zum neuen Raser- Tatbestand und vor allem zur Einziehung von Raserfahrzeugen geklärt werden. Denn das Bundesgericht hat bereits in den zwei Jahren seit der Einführung des Raser-Tatbestands einiges an der neuen Norm präzisiert. Zum Vorsatz in Art. 90 Abs. 4 SVG ergänzte das Bundesgericht unmissverständlich, dass kraft gesetzlicher Vermutung zwingend davon auszugehen ist, dass die Geschwindigkeits- überschreitungen vorsätzlich begangen werden und das jeweils hohe Risiko eines schweren Verkehrsunfalls mit Schwerverletzten und Toten geschaffen wird. Bei einer Geschwindigkeits- überschreitung im Sinne von Art. 90 Abs. 4 SVG besteht daher kein Spielraum für eine einzelfallbezogene Risikobeurteilung mit der Möglichkeit, die Straftat gegebenenfalls zu einer groben Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Abs. 2 SVG herabzustufen.147 Zum Begriff „Höchstgeschwindigkeit“ aus dem Art. 90 Abs. 4 SVG stellte das Bundesgericht klar, dass damit die maximal zulässige Geschwindigkeit gemeint ist, d.h. die signalisierte Höchstgeschwindigkeit (Art. 4a Abs. 5 VRV), oder falls diese fehlt, die für die Strassenart oder den Bereich geltende Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 4a Abs. 1 VRV. Art. 90 Abs. 4 SVG beziehe sich nicht auf die allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten.148 146 Vgl. Entscheid Obergericht des Kantons Zürich vom 16.10.2014, III. Strafkammer, UH140223, E. 2.1. 147 Vgl. Urteil des BGer 1C_397/2014 vom 20.11.2014, E. 2.4.1. 148 Vgl. Urteil des BGer 1C_397/2014 vom 20.11.2014, E. 2.4.2. Auswirkungen in der Praxis 36 Zu den Einziehungsvoraussetzungen von Art. 90a Abs. 1 lit. a SVG präzisierte das Bundesgericht, dass diese bei Verkehrsdelikten im Sinne von Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG in der Regel gegeben seien. Die Einziehung beschränke sich aber nicht nur auf diese, sondern sei auch bei groben Verkehrsregelverletzungen nach Art. 90 Abs. 2 SVG zu prüfen. Für die Voraussetzungen von Art. 90a Abs. 1 lit. b SVG könne an die bisherige Praxis angeknüpft werden. Danach habe das Gericht eine Gefährdungsprognose darüber zu erstellen, ob das Täterfahrzeug in den Händen des Täters in Zukunft die Verkehrssicherheit gefährde bzw. ob dessen Einziehung geeignet sei, den Täter vor weiteren groben Verkehrswidrigkeiten abzuhalten.149 Zur Einziehungsbeschlagnahme konkretisierte das Bundesgericht: Nach weiterhin geltender Rechtsprechung zu den altrechtlichen kantonalen Strafprozessordnungen setzt die Einziehungsbeschlagnahme voraus, dass ein begründeter/konkreter Tatverdacht besteht, die Verhältnismässigkeit gewahrt wird und die Einziehung durch den Strafrichter nicht aus materiellrechtlichen Gründen als offensichtlich unzulässig erscheint.150 Zur Einziehung von Tatfahrzeugen, welche im Eigentum Dritter stehen, formulierte das Bundesgericht: Die Sicherungs-Einziehungsbeschlagnahme kann auch bei Fahrzeugen im Eigentum von Drittpersonen zulässig sein, wenn das „verwendete“ Fahrzeug weiterhin für den Täter verfügbar sei und die Beschlagnahme geeignet erscheine, weitere grobe Verkehrsregelverletzungen zu verhindern bzw. zumindest zu verzögern oder zu erschweren. Hierbei zitierte das Bundesgericht die Botschaft zu Via sicura151 und ergänzte diese um das Wort „verwendete“, um darauf hinzuweisen, dass es den deutschen und italienischen Wortlaut inhaltlich bevorzugt.152 Zum Verhältnis zwischen Art. 90a SVG und Art. 69 StGB stellte das Bundesgericht klar, dass der Gesetzgeber mit dem neuen Artikel die schon vorher mögliche und in verschiedenen Kantonen praktizierte Einziehung von Raserfahrzeugen auf Bundesebene einheitlich geregelt 149 Vgl. BGE 139 IV 254 E. 2.3.3. 150 Vgl. BGE 139 IV 252 E. 2.1. 151 Vgl. BBl 2010, 8485. 152 Vgl. BGE 140 IV 137 E. 3.5. Auswirkungen in der Praxis 37 haben wollte. Damit könne die bisherige Praxis jedenfalls teilweise weiterhin Geltung beanspruchen.153 3.6 Massnahmen In diesem Kapitel soll die Frage geklärt werden, wie sich diese Urteile auf die dem Strafverfahren folgenden Massnahmen auswirken. Mit einem Blick auf die Statistik der Strassenverkehrsämter soll die Auswertung der Praxisauswirkungen abgerundet werden. 3.6.1 Praxis Strassenverkehrsämter mit Rasern Gemäss Art. 16c Abs. 2 lit. abis SVG hat das Strassenverkehrsamt dem verurteilten Raser den Führerausweis für mindestens zwei Jahre zu entziehen. Das Bundesgericht bestätigte diese neue Praxis in einem Fall aus dem Kanton Solothurn.154 Vorher wird jedoch die Fahreignung durch einen Verkehrsmediziner abgeklärt und bei bestehender Eignung der zweijährige Entzug des Führerausweises verfügt. Fehlt die Eignung, wird der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen. 3.6.2 Analyse der Führerausweisentzugsstatistik Gesamtschweizerisch ist nach einem stetigen Rückgang im Jahr 2014 ein leichter Anstieg der Führerausweisentzüge aufgrund von Geschwindigkeitsdelikten festzustellen. Die Verwarnun- gen nehmen seit 2011 zu, was offensichtlich die Anzahl der Führerausweisentzüge sinken lässt. Die Einführung der Rasernorm per 01.01.2013 hatte jedoch bis heute keinen sichtbaren Einfluss auf die Statistik. 153 Vgl. BGE 139 IV 254 E 2.3.3. 154 Siehe Kapitel 3.4.5. Auswirkungen in der Praxis 38 Abbildung 9: Führerausweisentzüge aufgrund Missachten von Geschwindigkeitsvorschriften ganze Schweiz 155 Nach Rückmeldungen des Strassenverkehrsamts des Kantons St.Gallen sind die Raserfälle in seiner Wahrnehmung klar rückläufig. Dies deckt sich denn auch mit den Zahlen des BFS. Die Ausweisentzüge laufen bei Rasern mit einzelnen Ausnahmen unproblematisch ab. Die Limiten des Raser-Tatbestands sind weit über den vorgeschriebenen Höchstgeschwindigkeiten, dass es auch bei den verurteilten Rasern wenig Opposition gegen die folgenden Massnahmen gibt. Hier scheint es, als ob der Raser-Tatbestand greift. Einige Fälle belegen jedoch, dass sich immer wieder verurteilte Raser trotz Entzug des Führerausweises wieder hinter das Lenkrad eines Fahrzeugs setzen.156 Leider ist dies für die Polizei nur schwer zu kontrollieren. Abbildung 10: Führerausweisentzüge aufgrund Missachten von Geschwindigkeitsvorschriften im Kanton St.Gallen 157 155 Vgl. BFS/ASTRA, Statistik der Administrativmassnahmen, (Stand: 02.08.2015); Vgl. ASTRA, ADMAS Gesamtbericht 12/2014, (Stand 02.08.2015). 156 Vgl. ARNET, Strassenverkehr 1/2012, S. 24. 157 Vgl. BFS/ASTRA, Statistik der Administrativmassnahmen; Vgl. ASTRA, ADMAS Gesamtbericht 12/2014. 35427 32231 30863 29701 29971 43074 36198 38059 39728 42752 0 10000 20000 30000 40000 50000 2010 2011 2012 2013 2014 Entzüge Verwarnungen 2441 2192 2293 1899 1567 2588 2309 3023 2363 1752 0 500 1000 1500 2000 2500 3000 3500 2010 2011 2012 2013 2014 Entzüge Verwarnungen http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/04/01/01/05.html http://www.astra.admin.ch/dokumentation/00119/00218/index.html?lang=de Werden diejenigen Täter verfolgt, die verfolgt werden sollten? 39 4 Werden diejenigen Täter verfolgt, die verfolgt werden sollten? Die Raserinitiative versprach mit der Umsetzung ihrer Anliegen, dass damit in der ganzen Schweiz jährlich 1000 Raser von der Strasse verbannt würden.158 Dieses Ziel wurde im Jahr 2013 mit 49 und im Jahr 2014 mit 283 verurteilten Rasern nicht erreicht. Es war wahrscheinlich auch etwas zu hoch gesteckt. Doch wie sieht der typische heutige Raser aus, welcher durch den Raser-Tatbestand von der Strasse verbannt wird? Nach den hier vor allem im Kanton St.Gallen getätigten Erhebungen ist der typische Raser mit einem Personenwagen unterwegs, männlich, zwischen 21-30 (aber auch 41-50) Jahre alt, von Beruf Handwerker und von der Nationalität zur Hauptsache Schweizer. Dieses Resultat unterscheidet sich teils stark von dem Bild, welches man 2009 aus verkehrspsychologischer Sicht von Rasern hatte: „Beim Raser handelt es sich in der Regel um eine junge und männliche Person, aus einer tiefen sozialen Schicht, die über keine guten beruflichen Perspektiven verfügt, dafür über ein umso besseres bzw. leistungsstärkeres Automobil. Dieses Automobil dient denn auch dazu, die Defizite mangelnder persönlicher Befriedigung und mangelnder Perspektiven auszugleichen.“159 Das heute sich bietende Bild eines Rasers zeigt auf, dass es überwiegend Raser mit guten Ausbildungen und Perspektiven gibt. Ein Verstärker dieses Problems ist heute die Möglichkeit, sich mittels Finanzierungshilfen, wie z.B. Leasingverträgen, sehr leistungsstarke Nobelfahrzeuge leisten zu können. Dies ermöglicht den meist sehr jungen Tätern überhaupt erst, an ein solches Fahrzeug, trotz stark eingeschränkter finanzieller Möglichkeiten, heranzukommen. Die mit Via sicura eingeführten Normen gegen Raser zielen auf das Verhalten der Täter: Massive Missachtung der Verkehrsregeln, krasse Missachtung der Höchstgeschwindigkeit, waghalsiges Überholen und Teilnahme an unbewilligten Motorfahrzeugrennen. Zieltäter dieser Norm sind in erster Linie alle Personen, welche sich motorisiert im Strassenverkehr bewegen, unabhängig von Nationalität, Status, Alter oder Beruf. Von diesem Standpunkt her betrachtet, scheint der Raser-Tatbestand Wirkung beim richtigen „Täter-Typ“ zu entfalten. Die Rasernorm zielt aber in ihrem Kern auf eine Hochrisikotätergruppe, welche notorisch und ohne Rücksicht 158 Vgl. SCHNEEBERGER Paul, Rasen als eigener Tatbestand, in: NZZ vom 28.04.2010, (Stand: 02.08.2015). 159 GODENZI/BÄCHLI-BIÉTRY, JB-SVR 2009, S. 578. http://www.nzz.ch/rasen-als-eigener-tatbestand-1.5579162 http://www.nzz.ch/rasen-als-eigener-tatbestand-1.5579162 Werden diejenigen Täter verfolgt, die verfolgt werden sollten? 40 auf Dritte zu halsbrecherischen und schnellen Fahrmanövern neigt.160 Hier stellt sich das Problem, dass die Gruppe der typischen Raser in der Praxis keine in sich geschlossene Gruppe ist. Es ist vor allem für Präventionsbemühungen schwierig, mit der passenden Strategie die richtige Tätergruppe anzugehen. Der Raser-Tatbestand richtet sich gegen eine Hochrisikogruppe von Rasern – diese Gruppe ist aber sehr klein und für einen geringen Teil des Problems (Gefährdung Verkehrsteilnehmer durch Raser) verantwortlich. Der Teil der Bevölkerung, welcher nur leicht auffällig ist, also nur ab und zu „zu schnell fährt“, ist aber zahlenmässig viel grösser und daher auch viel öfter Teil des Problems.161 Eine kleine Risikogruppe lässt sich daher relativ schnell beeinflussen – worauf wohl auch das Ausbleiben der medienträchtigen Raserunfälle zurückzuführen ist. Diese Hochrisikogruppe wird nicht aufgelöst oder aus der Welt geschafft, sondern durch die drakonische Strafandrohung temporär verdrängt – wohin, wird nachfolgend noch behandelt.162 Das grosse Problem liegt jedoch in der oben erwähnten grösseren Bevölkerungsgruppe, welche sich nicht als Zielgruppe der Rasernorm, also als Raser sieht. Diese bildet weiterhin ein grosses Potential, dass die Zahl von Raserdelikten in naher Zukunft wieder steigen wird. Es ist daher davon auszugehen, dass die Reduktion der Raserfälle durch den Raser-Tatbestand nicht lange anhält. Zudem werden viele der verurteilten Raser, welchen der Ausweis entzogen wurde, sich trotzdem wieder hinter das Steuer setzen. Dies hängt davon ab, ob sie damit rechnen, von der Polizei dabei erwischt zu werden. Die erfolgversprechendsten Mittel der Polizei sind hierbei Kameras, welche Fahrzeugnummernschilder erkennen und diese in den Fahndungsdatenbanken überprüfen. Gleichzeitig ist es für die Polizei sehr schwierig, solche Fahrer im Verkehr auszumachen, denn sie können mit dem eigenen oder mit einem fremden Fahrzeug unterwegs sein. Das Raserproblem lässt sich somit nicht einfach mit der Umsetzung eines Gesetzes alleine unter Kontrolle bringen. 160 Vgl. FIOLKA, SZK 1/2013, S. 54. 161 Vgl. EWERT/SCARAMUZZA/NIEMANN/WALTER, Der Faktor Geschwindigkeit im motorisierten Strassenverkehr, S. 36. 162 Siehe Kapitel 5.1. Reform- und Handlungsbedarf 41 5 Reform- und Handlungsbedarf 5.1 Ergebnis Zum Schluss sollen nun die zentralen Fragen beantwortet werden, welche eingangs der Arbeit gestellt wurden: Wie wurden der neue Raser-Tatbestand und das Einziehen von Raserfahrzeugen seit deren Einführung in der Praxis umgesetzt, und was für eine Wirkung haben sie schlussendlich erzielt? Die hohen Strafen für Raser, die Einziehung der Fahrzeuge und der lange Führerausweisentzug haben scheinbar tatsächlich dazu geführt, dass die medienträchtigen Raserunfälle in den letzten Jahren ausgeblieben sind. Das Raserproblem wurde jedoch dadurch nicht gelöst. Ist auf Schweizer Strassen mit Kontrollen und hohen Strafen zu rechnen, suchen sich die Täter andere Orte, an welchen sie ungestört Rasen können. Da man im europäischen Umfeld den Raser- Tatbestand als solchen nicht kennt, steht die Schweiz mit ihrer Lösung alleine da. Es sind bereits Anzeichen zu finden, dass sich das schweizerische Raserproblem zum Teil auf andere Staaten verlagert hat, z.B. nach Süddeutschland, wo die Autobahnen stellenweise über keine Geschwindigkeitsbegrenzungen verfügen. Dort scheinen sich die Unfälle von Schnellfahrern mit Schweizer Kennzeichen zu häufen.163 Damit ist m. E. die Vermutung berechtigt, dass das Potential für künftige Raserunfälle in der Schweiz immer noch vorhanden ist. Da der Verkehr bereits schon immer einen internationalen Charakter hatte, müssten heute eigentlich die internationalen Bestrebungen noch stärker forciert werden.164 Denn das Problem ist nicht gelöst und kann jederzeit auf die Schweiz zurückfallen. Nicht zu unterschätzen sind daher ebendiese internationalen Auswirkungen des Schweizer Raser-Tatbestands. Die Einführung der neuen Norm blieb im angrenzenden Ausland nicht unbemerkt. Medien und Automobilclubs berichteten ausführlich über die neue Schweizer Bestimmung. Dies beeinflusst z.B. Teilnehmer von illegalen internationalen Autorennen, welche ihre Routen, wenn möglich, nicht über die Schweiz wählen.165 Im Kanton St.Gallen sind Staatsanwaltschaft und Strassenverkehrsamt überzeugt, dass ihre Raser-Verfahren schneller und einfacher ablaufen als unter altem Recht. Der Raser-Tatbestand 163 Vgl. (Stand:02.08.2015). 164 Z.B. auf polizeilicher Ebene in Europa: (Stand: 02.08.2015). 165 Z.B. Cannonball Run Europe, abrufbar unter: (Stand: 02.08.2015), oder das Gumball3000 Rennen, abrufbar unter: (Stand: 02.08.2015). http://www.suedkurier.de/region/hochrhein/kreis-waldshut/Wir-listen-Faelle-von-Schweizer-Rasern-auf;art372586,7197134 http://www.suedkurier.de/region/hochrhein/kreis-waldshut/Wir-listen-Faelle-von-Schweizer-Rasern-auf;art372586,7197134 https://www.tispol.org/ http://www.cannonballruneurope.co.uk/ http://www.gumball3000.com/ Reform- und Handlungsbedarf 42 führte hier dazu, dass Angeklagte ihre Strafurteile eher akzeptierten als früher die Strafbefehle, obwohl die aktuellen Strafen markant höher sind. Auch die vom Strassenverkehrsamt verfügten Massnahmen wurden eher hingenommen als vorher. Die Konturen des Raser-Tatbestands und der Norm für die Einziehung von Raserfahrzeugen wurden durch die kantonale und bundesgerichtliche Rechtsprechung geschärft und unklare Rechtsbegriffe wurden geklärt. Es gibt jedoch noch offene Fragen, welche das Bundesgericht zu beantworten hat: • Bleibt es bei seiner Unterscheidung von Strassentypen in der Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 und 2 SVG? • Wie geht es mit den in Art. 90 Abs. 3 SVG neuen Regelbeispielen um? • Wo setzt es die Grenze beim waghalsigen Überholen zwischen Art. 90 Abs. 2 und 3 SVG? • Ist Art. 90a SVG auch für die anderen Straftatbestände im SVG anwendbar (entgegen einem Entscheid des Zürcher Obergerichts)? • Können noch weitere Fahrzeuge aus dem Haushalt des Täters beschlagnahmt werden, wenn der Täter direkten Zugriff darauf hat (entgegen einem Entscheid des Zürcher Obergerichts)? M. E. macht es Sinn, dass das Bundesgericht seine Abstufung der Sanktionierung nach Strassentypen anpasst, um der Gefährdung von schwächeren Verkehrsteilnehmern innerorts eher Rechnung zu tragen. Damit würde das Bundesgericht näher an die Abstufungen aus Art. 90 Abs. 4 SVG gelangen. Zum Reformbedarf der Normen durch den Gesetzgeber kann gesagt werden, dass sie zu neu sind, um bereits schon wieder „umgebaut“ zu werden. Ihre Auswirkungen können noch nicht im vollen Umfang abgeschätzt und erfasst werden. Bis heute sind seit der Einführung nur Tendenzen auszumachen. Die neuen Normen verursachen aber trotz ihrer „wilden“ Entstehungsgeschichte keine grossen Probleme. Sollte jedoch eine Revision des Art. 90 SVG erfolgen, dann würde es Sinn machen, den Widerspruch zwischen den Absätzen 3 und 4 zu beseitigen. Dazu müsste jedoch vom Gesetzgeber die Rechtsvermutung in Absatz 4 aufgehoben werden. Somit könnten bei krasser Missachtung der Geschwindigkeit gemäss Absatz 3 der Vorsatz und das Eingehen eines hohen Risikos eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern wieder geprüft werden, ob sie in Wirklichkeit gegeben sind. M. E. kann so wieder eine der Gesetzeslogik näher liegende Unrechtskaskade hergestellt werden. Reform- und Handlungsbedarf 43 Der im Vorfeld scharf kritisierte Art. 90a SVG (ursprünglich wurde gefordert, die eingezogenen Fahrzeuge vor den Augen der Besitzer zu zerstören166) scheint in der Praxis eine hohe Wirksamkeit zu entfalten. Zumeist hatten sich die Gerichte mit diesem Artikel zu befassen, da viele Verurteilte anfangs nicht an die scharfe, am Wortlaut orientierte Auslegung glaubten und auszuloten versuchten, ob die Norm nicht doch milder umgesetzt würde. Der Art. 90a SVG braucht nicht um die Möglichkeit der Vernichtung von Täterfahrzeugen ergänzt zu werden – dies ist mit Art. 69 StGB möglich. Der Entscheidungsspielraum der Gerichte für die Verwendung des Verwertungserlöses nach Abzug von Strafe und Verfahrenskosten würde m. E. besser dahin eingeschränkt werden, dass diese Gelder in die allgemeine Staatskasse einzufliessen haben. Gemäss einhelliger Meinung in der Lehre würde ein Zusprechen des Restgeldes an eine private Institution der Norm einen Strafcharakter verleihen und ist daher zu unterlassen.167 Der Raser-Tatbestand schafft auch für die Polizei selbst Probleme. Bei Nachfahrmessungen mit Zivilfahrzeugen kommt es in jüngster Zeit immer wieder zu Gegenanzeigen von Seiten der erwischten Raser. Denn damit der Raser-Tatbestand überhaupt gerichtstauglich festgestellt werden kann, muss die Polizei bei Nachfahrmessungen denselben Tatbestand erfüllen. Dies führt zu einer Vielzahl von unnötigen Verfahren, welche die Polizisten an Gerichtstermine binden. Weiter beschaffen sich auch die meisten Tätergruppen leistungsstarke Fluchtfahrzeuge. Nicht selten werden Verfolgungsfahrten auf der Autobahn aufgrund der Obergrenze des Art. 90 Abs. 4 SVG abgebrochen, da vor allem bei wenig Verkehr Geschwindigkeiten von über 200 km/h keine Seltenheit sind. Kein Polizist möchte hier in ein Verfahren verwickelt und damit zum Präzedenzfall werden. Die Politik hatte zwar ursprünglich beim Verfassen des Raser-Tatbestands eine andere Tätergruppe im Fokus, als heute in den Kontrollen der Polizei „hängen“ bleibt. Die in der vorliegenden Arbeit ermittelten Täter stammten, wenn überhaupt nur zu einem sehr kleinen Teil aus der ursprünglichen Hochrisikotätergruppe (jung und hohe Affinität zu Fahrzeugen).168 Der Rest kommt aus der viel grösseren Bevölkerungsgruppe der Menschen, welche nur leicht 166 Vgl. HUSMANN Markus, BSK SVG, Art. 90a N 7. 167 Vgl. MÜLLER/RISKE, Strassenverkehr 2/2013, S. 65; Vgl. GIGER, Strassenverkehr 1/2013, S. 16 f.; Vgl. KRUMM, AJP 2013, S. 384 f. 168 Siehe Kapitel 3.2.3. Reform- und Handlungsbedarf 44 auffällig sind und nur manchmal zu schnell fahren.169 In einer Zeit, in welcher immer leistungsstärkere Fahrzeuge für jedermann erschwinglich sind, ist es jedoch notwendig, dass nicht nur die Hochrisikogruppe der Raser gestoppt wird. Es ist auch notwendig, dass grössere Teile der Bevölkerung punkto Geschwindigkeit sensibilisiert werden. M. E. wird genau hier ersichtlich, wo das Gesetz alleine keine Wirkung entfalten kann. Es wirkt zwar gemäss seiner Formulierung gegen alle Bürger gleich, welche eine genau definierte Limite überschreiten. Gleichzeitig wurde der Raser-Tatbestand jedoch politisch und medial so stark aufgeladen, dass sich viele Menschen davon gar nicht betroffen fühlen.170 Allein Gesetze zu formulieren nützt nicht viel. Die Menschen verlieren die neue Norm ob der grossen Gesetzesflut schnell aus den Augen. Ob eine Norm eingehalten wird, ist zusätzlich eine Frage der vermuteten Wahrscheinlichkeit, bei einem Verstoss gegen diese erwischt zu werden.171 Die Polizeikorps der Schweiz haben in den letzten zehn Jahren aufgrund der Personalknappheit immer mehr Polizisten aus der Verkehrspolizei in andere Bereiche abgezogen. Man argumentierte, dass die Verkehrsunfallzahlen rückläufig seien und damit weniger Verkehrspolizisten gebraucht würden. Um die ausfallenden bemannten Geschwindigkeitskontrollen zu kompensieren, wurden automatische Geschwindigkeitskontrollgeräte beschafft. Da im Kanton St.Gallen vor allem semistationäre Geräte (mobile Kontrollgeräte, welche nach einigen Wochen an einen neuen Ort verschoben werden) beschafft wurden, konnte die Präsenz von Geschwindigkeits- kontrollen im ganzen Kanton stark erhöht werden. Mit diesen Geräten ist es möglich, einen grossen Bevölkerungsanteil an das Einhalten der geltenden Höchstgeschwindigkeiten zu ermahnen. Nur wenn ein Verbot auch kontrolliert wird, macht es Sinn. Die Hochrisikogruppe der Raser wird gleichzeitig in ihrer Handlungsfreiheit eingeschränkt. Die Intensivierung der polizeilichen Kontroll- und Patrouillentätigkeit auf der Strasse ist dennoch notwendig, da Geschwindigkeitskontrollgeräte leicht „umfahren“ werden können. Nur so kann den Rasern der Führerausweis auf der Stelle abgenommen werden. Die Sanktion ist so für den Delinquenten direkt spürbar und die Allgemeinheit kann sofort geschützt werden. Es braucht aber noch weitere Massnahmen parallel zum Gesetz, um die Anzahl der Raser- Tatbestände zu reduzieren. Denn der Verkehr mit all seinen verschiedenen Einflussfaktoren ist 169 Siehe Kapitel 4. 170 Vgl. KOBELT Dominique, Dass ich einmal als Raser betitelt werde, hätte ich nie gedacht, in: Aargauer Zeitung vom 04.05.2015, (Stand: 01.08.2015). 171 Vgl. NIGGLI/MAEDER, AJP 2011, S. 448. http://www.aargauerzeitung.ch/aargau/freiamt/dass-ich-einmal-als-raser-betitelt-werde-haette-ich-nie-gedacht-129102600 Reform- und Handlungsbedarf 45 viel zu komplex, um nur mit Repression handeln zu können. Die das Gesetz begleitenden Massnahmen sind ebenso wichtig wie das Gesetz selbst. Nachfolgend werden nun einige solche Begleitmassnahmen erläutert. Eine noch nicht umgesetzte Massnahme wäre, Hauptverkehrsachsen flächendeckend mit aufnahmefähigen Verkehrsvideokameras zu überwachen. So könnten rückwirkend Verkehrsunfälle einfacher rekonstruiert und Verkehrsrowdys nachträglich verzeigt werden. Denn wenn der Verkehrsfluss permanent überwacht wäre, würde sich dieser stark beruhigen – aggressives Fahrverhalten würde nachlassen. Notwendig wäre hierzu jedoch ein enges rechtliches Korsett (Datenschutz). Die Handlungsfreiheit von Rasern würde damit aber noch stärker eingeschränkt werden. Politisch wäre diese Massnahme jedoch nur schwer umsetzbar. Vor allem durch Präventionskampagnen ist immer wieder an die Gefahren und Folgen von krasser Missachtung der Höchstgeschwindigkeit zu erinnern.172 Die Kampagne „Slow down. Take it easy“ des bfu lief von 2009 bis 2012 (+ 1 Jahr Verlängerung) und war eine der effektivsten der letzten Jahre (gewann 2011 Gold beim europäischen Werbe-Effizienz-Award «Euro-Effie»). Dabei sollte man sich vor allem auf junge Männer und Männer mittleren Alters als Zielgruppe konzentrieren. Sehr effektiv sind Begleitmassnahmen zur Erhöhung der Verkehrssicherheit bei der Verkehrsinfrastruktur. Überprüfung der Signalisationen, klare Kennzeichnung des Strassenverlaufs, Temporeduktionen (= weniger Tote und Verletzte), Ausleuchtung besonders gefährlicher Strassenabschnitte und Überprüfung der Belagsgriffigkeit sind nur einige dieser möglichen Massnahmen. Die Verbesserung einer Strassenanlage hat jedoch zwei Seiten: Umso besser eine Strasse ausgebaut wird, desto mehr wird sie sich in eine „Rennstrecke“ verwandeln. Als Beispiel können Passstrassen genannt werden, wie der Stoss im Kanton St.Gallen, welche durch Belagserneuerung und Leitplanken mit Unterfahrschützen erneuert und damit zu beliebten Feierabend- und Wochenendraserstrecken wurden.173 Da jede Strasse vom Fahrer unbewusst eine gewisse Geschwindigkeit „verlangt“ (durch den Eindruck, welchen sie beim Fahrer hinterlässt), sollte beim Ausbau einer Strasse unbedingt darauf geachtet werden, dass ihr Erscheinungsbild zur vorgeschriebenen Geschwindigkeit passt. Es gibt zwar Studien, welche 172 Vgl. Geschwindigkeitskampagne Schweiz, (Stand: 02.08.2015), oder vgl. ausländisches Beispiel, Geschwindigkeitskampagne Südtirol, (Stand: 02.08.2015). 173 Vgl. DONATI Claudio, Unruhe im Paradies, in: St.Galler Tagblatt vom 08.06.2014, (Stand: 02.08.2015). http://www.bfu.ch/de/die-bfu/kommunikation/kampagnen/geschwindigkeit http://www.provinz.bz.it/news/de/news.asp?news_action=4&news_article_id=495836 http://www.tagblatt.ch/ostschweiz-am-sonntag/hintergrund/art304162,3838175 http://www.tagblatt.ch/ostschweiz-am-sonntag/hintergrund/art304162,3838175 Reform- und Handlungsbedarf 46 belegen, dass auf Strassen mit einer geringeren signalisierten Höchstgeschwindigkeit als es der Ausbaustandard eigentlich zulassen würde, weniger Unfälle geschehen.174 Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn diese tiefere Geschwindigkeit von den Fahrzeugführern auch wirklich eingehalten wird. Da dies aber nur mit zusätzlichem und temporär sehr begrenztem Aufwand (Polizeikontrollen) gewährleistet werden kann, sollte daher der Ausbau der Strasse zur geltenden Höchstgeschwindigkeit passen. Hier ist in der ganzen Schweiz noch viel Potential vorhanden, die Verkehrssicherheit zu erhöhen und das zu schnelle Fahren einzugrenzen. Denn viele Strecken können dadurch für Raser unattraktiv gemacht werden. Im Bereich der Fahrausbildung von Junglenkern (Zweiphasenausbildung) und deren Bewährung im Verkehr (provisorischer Führerausweis und Nachschulungen) wurde in der Schweiz in den letzten Jahren viel gemacht. Diesem neuen System, den definitiven Führerausweis später zu erlangen, ist zu verdanken, dass Junglenker im Alter von 18 bis 20 Jahren weniger auffällig sind als jene Altersgruppe ab 21 Jahren (nach Ablauf der 3-Jahresfrist zur Erlangung des definitiven Ausweises).175 Dies spricht m. E. dafür, dass man diese Zeitspanne auf Probe ausweiten sollte. In Amerika geht man in der zweiten Phase beim sogenannten Graduated Driver Licensing noch weiter. Für Neulenker gelten dort während der Probephase ein Nachtfahrverbot, ein Alkoholverbot und ein Verbot des Mitführens von Passagieren. Die Ausrichtung dieser Massnahmen zielt ganz klar auf die häufigsten Unfallrisiken und kann eine Reduktion der Unfälle von 10 bis 40% bewirken.176 Mit Via sicura wurde bereits das Alkoholverbot für Junglenker eingeführt. Ein Personentransportverbot oder ein Nachtfahrverbot würden m. E. jedoch die persönliche Freiheit für europäische Verhältnisse zu stark einschränken. Der Weg zu einem definitiven Führerausweis ist heute erheblich länger als noch vor einigen Jahren. Daher werden sich einige Junglenker ohne grosse Fahrpraxis stark zurückhalten, bis sie den definitiven Führerausweis erhalten. Werden Raser mit definitiven Ausweisen erwischt, so treffen Ausweisentzüge diese meist am empfindlichsten Punkt. An dieser Vorgehensweise der Strassenverkehrsämter muss festgehalten werden. Ein weiterer Teil des Problems stellt die Auto- und Motorradindustrie dar. Es werden immer leistungsfähigere Fahrzeuge auf den Markt gebracht, welche für eine breite Masse 174 Vgl. EWERT/SCARAMUZZA/NIEMANN/WALTER, Der Faktor Geschwindigkeit im motorisierten Strassenverkehr, S. 61. 175 Siehe Kapitel 3.2.2, Abbildung 6. 176 Vgl. CAVEGN/WALTER/SCARAMUZZA/AMSTAD/EWERT/BOCHUD, Evaluation der Zweiphasenausbildung, S. 35 f. Reform- und Handlungsbedarf 47 erschwinglich sind. OBERHOLZER forderte hierzu schon 2007, dass anstatt sich die Justiz damit beschäftigt, ob nun ein Raserfall mit tödlichem Ausgang in eine vorsätzliche Tötung umgedeutet und das Fahrzeug dem Raser entzogen werden kann, sollte die Politik lieber das Naheliegendste erwirken, nämlich ein Verbot übermotorisierter Fahrzeuge.177 Diese Lösung wäre sehr schwierig umzusetzen, es scheint aber durchaus einen Lösungsweg zu geben, welcher erfolgsversprechend ist. Ein ähnlich „unlösbares“ Problem schien bis vor kurzem die mit der Leistungssteigerung einhergehende Lärmemission von Fahrzeugen. Die Polizei stand dem Phänomen machtlos gegenüber, da diese Fahrzeuge gemäss Typenschein absolut legal Lärm verursachten. Dieses Problem wurde auf dem politischen Weg gelöst. Per 01.07.2016 werden von der EU und auch von der Schweiz Fahrzeuge verboten, bei welchen sich manuell Motorengeräusche verstärken lassen.178 Dieser Lösungsweg ist m. E. auch geeignet, Leistungsbegrenzungen einzuführen. Denn wie sich OBERHOLZER schon fragte: Wofür brauchen wir auf unseren öffentlichen Strassen Fahrzeuge, welche erst bei 299 km/h die Motorleistung abriegeln?179 5.2 Ausblick Seit Einführung der Rasernorm am 01.01.2013 ist die Anzahl Toter und Verletzter im Verkehr mit Ursache Geschwindigkeit gesunken. Betrachtet man jedoch die Zahlen vor der Einführung, so stellt man fest, dass dieser Rückwärtstrend bereits schon seit längerer Zeit eingesetzt hat und über Jahre stabil verläuft.180 Statistisch gesehen war die Einführung einer Rasernorm also nicht gerechtfertigt. Die Statistik der Führerausweisentzüge zeigt vor allem im Kanton St.Gallen einen signifikanten Rückgang der Anzahl entzogener Führerausweise. Gesamtschweizerisch ist die Anzahl Führerausweisentzüge aber leicht angestiegen. Betrachtet man jedoch die Fallzahlen der Polizei und der Staatsanwaltschaft, so ist festzustellen, dass hier ab 2014 eine steigende Anzahl von Raserfällen registriert wird. Auch die Anzahl sichergestellter Raserfahrzeuge ist stark angestiegen. Der Tiefstand an Raserfällen bei der Einführung der Normen im Jahre 2013 wurde bereits im Folgejahr wieder überschritten. Die Sensibilisierung der Bevölkerung für die 177 OBERHOLZER Niklaus, Sind Raser Mörder? Grenze zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit wird aufgeweicht, in: NZZ vom 10.03.2007. 178 Vgl. SOUKUP Michael, Schnelle Autos mit lauter Klappe sind nicht mehr erwünscht, in: Tagesanzeiger vom 24.02.2015, (Stand: 02.08.2015). 179 OBERHOLZER Niklaus, Sind Raser Mörder? Grenze zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit wird aufgeweicht, in: NZZ vom 10.03.2007. 180 Vgl. WIPRÄCHTIGER, Strassenverkehr 1/2009, S. 6. http://www.tagesanzeiger.ch/schweiz/standard/Schnelle-Autos-mit-lauter-Klappe-sind-nicht-mehr-erwuenscht/story/24345451 http://www.tagesanzeiger.ch/schweiz/standard/Schnelle-Autos-mit-lauter-Klappe-sind-nicht-mehr-erwuenscht/story/24345451 Reform- und Handlungsbedarf 48 Raserproblematik hat somit bereits schon ein Jahr nach der Einführung der Rasernorm mit Via sicura nachgelassen.181 Aufgrund dieser Anzeichen ist damit zu rechnen, dass die Zahl der Raserfälle und der damit zusammenhängenden Unfälle in Zukunft wieder zunehmen wird. Der Raser-Tatbestand bringt zwar keine schnelle Lösung für das Raserproblem, dennoch konnten einige Verbesserungen trotz der populistischen Entstehungsgeschichte182 erzielt werden. Vor allem hat man damit heute eine Handhabe für Raserfälle, in denen es keine Verletzte oder Tote gegeben hat und es „gerade noch einmal gut ausgegangen“ ist. Weiter scheint die erleichterte Einziehung von Raserfahrzeugen ein wirksames Drohmittel geworden zu sein. Schlussendlich gibt es seit Einführung der Norm überhaupt eine Raserdefinition, was der exzessiven und verwirrenden Verwendung des Begriffs „Raser“ in der Öffentlichkeit Einhalt geboten hat. Das Gesetz ohne Begleitmassnahmen183 wirkt jedoch nicht. Können die Begleitmassnahmen neben dem Gesetz aufrechterhalten und verstärkt werden, liegt auch in Zukunft eine wirkungsvolle Handhabe gegen Schnellfahrer für die Praxis vor. Schlussendlich sterben immer noch Menschen im Verkehr aufgrund unangepasster Geschwindigkeit. Über die Teilrevision des Zollgesetzes ist auch eine Änderung des Art. 16 Abs. 3 zweiter Satz und des Art. 100 Abs. 4 SVG vorgesehen.184 Diese Änderungen sollen Richtern ermöglichen, Führern von Blaulichtfahrzeugen bei Beachten der nach den Umständen erforderlichen Sorgfalt eine Strafbefreiung, bei Unterschreitung dieser eine Strafmilderung in Zusammenhang mit Verstössen gegen die Verkehrsregeln zu gewähren. Zusätzlich soll die Mindestdauer von Führerausweisentzügen in solchen Situationen unterschritten werden können. Dabei wird neben der bis anhin bestehenden dringlichen Dienstfahrt eine weitere Kategorie eingeführt, nämlich die der Dienstfahrten, welche zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben taktisch notwendig sind.185 Dies wird die Arbeit der Polizei (und auch anderer Blaulichtorganisationen) vereinfachen. Gerade im Polizeibereich müssen einige taktische Dienstfahrten ohne Blaulicht und Horn ausgeführt werden, wie z.B. die Observation eines Täters oder die Jagd nach Rasern 181 Siehe Kapitel 3.2.2, Abbildung 4. 182 Siehe Kapitel 1.2.3. 183 Siehe Kapitel 5.1, z.B. Polizeikontrollen, Verkehrsüberwachung, Präventionskampagnen, Verbesserungen der Strasseninfrastruktur, Fahrausbildung und internationale Einflussnahme auf die Automobilindustrie. 184 Vgl. BBl 2015, 2931 ff. 185 Vgl. BBl 2015, 2924 f. Reform- und Handlungsbedarf 49 in Zivilfahrzeugen. Die Grenze der Verhältnismässigkeit bleibt jedoch bestehen und wird auch in Zukunft dafür sorgen, dass es zu keinen Exzessen kommt. Mit dem sehr starken Anstieg der Anzahl Fahrzeuge im Verkehr und der mässigen Platzverhältnisse in der Schweiz ist die entstandene „Enge“ in den letzten Jahren auf den Strassen deutlich spürbarer geworden. Auch die Staustunden haben zwischen dem Jahr 2000 und 2013 um fast das Vierfache zugenommen.186 Trotzdem ist die Kapazitätsgrenze noch lange nicht erreicht. Die Staus bilden sich nur zu Spitzenzeiten, im übrigen Tagesverlauf gibt es noch genügend Platz auf den Schweizer Strassen. Das Raserproblem wird sich also nicht von selbst lösen. Die Schweiz hat sich entschieden, das Raserproblem mit dem Raser-Tatbestand und der Einziehung von Raserfahrzeugen anzugehen. Dieser Weg ist nicht aussichtslos, wenn man entsprechend der Komplexität des Verkehrs, das Problem ganzheitlicher angeht. Dies bedeutet, dass für die Zukunft wichtig sein wird, wie weit man in der Schweiz dazu bereit sein wird, die in dieser Arbeit dargelegten Begleitmassnahmen zu forcieren. Für die Zukunft sind grundlegend neue Mobilitätskonzepte gefragt. Ob sich z.B. mit selbstfahrenden Fahrzeugen und vernetzten Verkehrsführungen auf den Strassen Todesopfer und Verletzte vermeiden lassen werden, wird sich vermutlich bald schon zeigen. Denn auf etwas wird man sich verlassen können: Nichts ist beständiger als die Unbeständigkeit! 186 ASTRA, BFS: Staubelastung auf dem Nationalstrassennetz, http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/00/10/blank/ind44.indicator.30090101.4405.html (02.08.2015). http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/00/10/blank/ind44.indicator.30090101.4405.html Erklärung 50 6 Erklärung Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mithilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann. Sig. C. Aldrey St.Gallen, 10.08.2015 Anhang 1: Abbildungsverzeichnis 51 Anhang 1: Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Verkehrsunfälle mit Ursache Geschwindigkeit in der ganzen Schweiz ........... 20 Abbildung 2: Verkehrsunfälle mit Ursache Geschwindigkeit im Kanton St.Gallen .............. 21 Abbildung 3: Verkehrsunfälle mit Ursache Unaufmerksamkeit im Kanton St.Gallen ............ 21 Abbildung 4: Raserfälle nach geltender Höchstgeschwindigkeit im Kanton St.Gallen ......... 22 Abbildung 5: Verteilung der Nationalitäten bei Rasern im Kanton St.Gallen ........................ 23 Abbildung 6: Altersverteilung unter den Rasern im Kanton St.Gallen ................................... 24 Abbildung 7: Häufigkeit der Motive zur Raserfahrt im Kanton St.Gallen ............................. 25 Abbildung 8: Verurteilungen im Kanton St.Gallen nach Art. 90 Abs. 2 und 3 SVG ............. 27 Abbildung 9: Führerausweisentzüge aufgrund Missachten von Geschwindigkeitsvorschriften ganze Schweiz ................................................................................................. 38 Abbildung 10: Führerausweisentzüge aufgrund Missachten von Geschwindigkeitsvorschriften im Kanton St.Gallen ........................................................................................ 38 Anhang 2: Raserfälle im polizeilichen Rapportierungssystem IPS der Kantonspolizei St.Gallen 52 Anhang 2: Raserfälle im polizeilichen Rapportierungssystem IPS der Kantonspolizei St.Gallen Die Tabellen für die Jahre 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 (bis Juni) wurden für die Veröffentlichung aus der Masterarbeit entfernt (Wahrung Persönlichkeitsrechte).

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    Erstellungsdatum: 09.06.2016

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    Der Schweizer Franken und sein Wert – ein juristischer Aufreger erster Güte / Europa und Euro

    Goldmünzen beschlossen. Grund dafür war, dass der Silberpreis angestiegen war und es sich daher lohnte [...] zufolge sorgt die Integration dafür, dass es den Leuten besser geht. Die Einheit 28 soll eine Grundlage

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    Ivanovic Coronavirus SARS CoV 2 Jusletter 18.05.2020

    Elternteil zu unterbinden, wenn dafür kein triftiger Grund vorliegt.47 Entsprechend vermag auch die [...] sichergestellt werden kann, stehen dafür Kindertagesstätten und andere Betreuungsangebote zur Verfügung

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