, die auf Selbstbestimmung basieren und allen Personen unabhängig vom Alter, vom Gesundheitszu­

Luzerner Universitätsreden 36: Fokus der Universität Luzern JUNI 2021 ISBN 978-3-9524874-8-8 36 FOKUS DER UNIVERSITÄT LUZERN FESTREFERATE DER PROREKTORINNEN UND PROREKTOREN AN DEN DIES ACADEMICI 2014-2020 HERAUSGEBER PROF. DR. MARKUS RIES PROF. DR. MARTIN BAUMANN PROF. DR. MARTINA CARONI PROF. DR. ALEXANDER H. TRECHSEL PROF. DR. REGINA E. AEBI-MÜLLER REKTORAT LUZERNER UNIVERSITÄTSREDEN IMPRESSUM Herausgeber Rektor der Universität Luzern Herausgeberbeirat Dekane der Fakultäten Redaktion Dr. Markus Vogler Gestaltung Daniel Jurt ISBN 978-3-9524874-8-8 Juni 2021 Publiziert mit freundlicher Unterstützung von Prof. Dr. Peter von Moos 36 REKTORAT LUZERNER UNIVERSITÄTSREDEN FOKUS DER UNIVERSITÄT LUZERN FESTREFERATE DER PROREKTORINNEN UND PROREKTOREN AN DEN DIES ACADEMICI 2014-2020 HERAUSGEBER PROF. DR. MARKUS RIES PROF. DR. MARTIN BAUMANN PROF. DR. MARTINA CARONI PROF. DR. ALEXANDER H. TRECHSEL PROF. DR. REGINA E. AEBI-MÜLLER Inhalt Bruno Staffelbach, Rektor Vorwort 7 Markus Ries Vierhundert Jahre Bologna-Rreform 8 Martin Baumann Ungenannt oder unbedeutend? Zur gesellschaftlichen Relevanz geistes- und sozialwissenschaftlicher Forschung 14 Martina Caroni Borderline Decisions – Entscheidungen an der Grenze 22 Alexander H. Trechsel Forschung in der digitalen Welt 30 Regina E. Aebi-Müller Triage auf Intensivstationen – Gedanken einer Rechtswissenschaftlerin 37 Autorenverzeichnis 44 Titel früherer Universitätsreden 45 6 7 Vorwort Es war am 10. Februar 2020, nachmittags am Arbeitsplatz eines lokalen Mit- arbeiters der Subdelegation des Internationalen Komitees des Roten Kreuzes (IKRK) in Bogasola am Ostufer des Tschadsees. Draussen war es warm, win- dig und wolkenlos. Im Raum war es düster, eng und stickig. An einer dunklen Wand reflektierte im Licht einer Lampe ein weisses Papier mit folgendem Text: Ignorance + Pouvoir = Dictature Ignorance + Religion = Terrorisme Ignorance + Liberté = Chaos Ignorance + Argent = Corruption Ignorance + Pauvreté = Crime L’ignorance est la racine de tout mal. L’éducation est la clé. Selten ist mir so deutlich bewusstgeworden, wie wichtig Wissen und wie bedeutsam Wissenschaft für ein gutes Leben sind. Macht, Ideologien und Freiheit, Geld, Armut und Bildung, ein gutes, gesundes und erfüllendes Leben: dies sind Herausforderungen, die für uns an der Universität Luzern relevant sind. Ob Plan oder Zufall: als humanwissenschaftliche Universität ist die Universität Luzern genau so aufgestellt wie es sie braucht. Sie fokussiert Menschen und ihre Institutionen wie sie glauben und hoffen, denken und reden, regeln und kooperieren, entscheiden und handeln und wie sie gesund- bleiben und gesundwerden wollen. Dieser humanwissenschaftliche Fokus und die Überzeugung, dass Wissen- schaft ein gutes Leben bezweckt, weil ein Leben mit Wissen besser ist als ein Leben ohne Wissen, kommen in den Festvorträgen der Prorektorinnen und Prorektoren der Universität Luzern an den Dies Academici der letzten Jahre deutlich zum Ausdruck. Ich danke meinen akademischen Kolleginnen und Kollegen der Universitäts- leitung für ihre Bereitschaft, ihre Vorträge für die vorliegende Publikation zur Verfügung zu stellen. Vor allem aber danke ich ihnen für ihr unermüdliches Engagement in der akademischen Selbstverwaltung, für ihre freundschaftli- che Kollegialität in der Universitätsleitung und für alle ihre Pläne, Projekte und Programme, um die Universität Luzern als humanwissenschaftliche Uni- versität zu positionieren, zu entwickeln und zu profilieren. Bruno Staffelbach, Rektor 8 Vierhundert Jahre Bologna-Reform Ansprache zur Feier des Dies Academicus der Universität Luzern am 6. November 2014 Prof. Dr. Markus Ries, Prorektor Universitätsentwicklung Bologna! Angehörige von Universitäten verbinden seit zwanzig Jahren mit dem Namen dieser Stadt erst im zweiten Anlauf schöne Gedanken an Sonne und Emilia Romagna; zuerst steht er als Chiffre für eine große, anfänglich höchst kontrovers diskutierte Studienreform. Der Zusammenhang ergibt sich aus dem Ort, an dem im Jahr 1999 eine «Gemeinsame Erklärung der Europäi- schen Bildungsminister» unterzeichnet wurde. Für meine Interpretation ent- scheidend ist ein Satz ungefähr in der Mitte des Textes: «Insbesondere müssen wir uns mit dem Ziel der Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähig- keit des europäischen Hochschulsystems befassen» (Müller 2012, 273). Vom «europäischen Hochschulsystem» ist hier die Rede, ein Begriff, der offenbar mit Absicht im Singular steht. Vor Augen steht ein gedachter kontinentaler Hochschulverbund, der in einem globalen Kontext konkurrenzfähig sein soll. Hier die Vereinigten Staaten, deren Spitzenuniversitäten auch im Jahr 2020 im Shanghai «Academic Ranking of Wold Universities» immer noch 15 der ersten 20 Plätze belegten - dort die aufstrebenden Wissenschaftsregionen in Asien. Es ist die Vision von einem «Universitätsplatz Europa», der durch freie Mobilität der Studierenden in jeder Phase ihres Studiums geeint und gestärkt wird. Möglich machen soll es ein einheitlicher Studienaufbau mit semester- weise abgelegten Teil-Schlussprüfungen. Leistungen werden vergleichbar bewertet und dargestellt in einer Art Einheitswährung, deren Elemente fast schon bescheiden «credit points» heißen, nicht etwa: «asset points». Die Mobilität soll eine Art Binnenmarkt erzeugen und es möglich machen, dass die Studierenden sich in Richtung der besseren Universitäten bewegen. Stär- kung nach außen durch Wettbewerb in Inneren, so die Idee: Gute Universitä- ten ziehen gute und viele Studierende an, sie wachsen und gedeihen, während schwache Universitäten noch schwächer werden, verkümmern und ver- schwinden; denn ihnen soll es nicht länger möglich sein, Studierende mit pro- prietären Regelungen an sich zu fesseln. Wie in jedem Wettbewerb brauchen Konsumentinnen und Konsumenten Transparenz und müssen geschützt sein gegen unlautere Machenschaft und Dumping. Daher darf nur Studienange- bote auf diesen «Markt» werfen, wer zertifiziert und akkreditiert ist. Die Umstellungen des Bologna-Prozesses wirkten einschneidend und sie waren papier- und dateivermehrend. Manche wollten darin schon etwas noch nie Dagewesenes erblicken. Weit gefehlt! Der Versuch, ganz Europa mit einer 9 einheitlichen Studienarchitektur zu überziehen, ist bereits der zweite seiner Art, nicht einmal das Motiv der Konkurrenzfähigkeit ist neu. Auch wenn die Prozesse unterschiedlich verliefen und Epochen sich fundamental unterschei- den: Ein Vergleich ist reizvoll. Die erste, rein oberflächliche Beziehung schaf- fen die Jahreszahlen. Der aktuelle europäische Hochschulraum ist in einem feierlichen Akt am 19. Juni 1999 begründet worden. Die beteiligten Bildungs- minister und Verantwortlichen – acht Frauen und 23 Männer – haben mit dem Ort und, wohl unbewusst, auch mit der Jahreszahl eine historische Beziehung hergestellt. Am 8. Januar 1599 und damit schöne, runde 400 Jahre vor «Bologna» ließ Pater Claudio Aquaviva Societatis Jesu, der fünfte General dieses Ordens, für alle Jesuitenkollegien in Europa eine neue, einheitliche Stu- dienordnung publizieren: die «Ratio atque Institutio studiorum Societatis Jesu». Damit veränderte und vereinheitlichte er die Rechtsgrundlage für das Studium an den damals rund drei Dutzend Jesuitenkollegien, deren Zahl sich in den nachfolgenden Jahren vervielfachen sollte. Einrichtungen dieser Art existierten in allen katholischen Territorien Europas, von Danzig bis Brügge, von Lissabon bis La Valletta. Geschaffen war eine moderne Ordnung, die übernational und überkulturell einen einheitlichen Bildungsraum begrün- dete. Ein Kraftakt war es schon damals, möglich dank Feindschaft und Kon- kurrenz zwischen großen Kulturräumen, die als Ergebnis der Konfessionali- sierung des 16. Jahrhunderts entstanden waren. In protestantischen Städten hatte die Verankerung der Reformatorinnen und Reformatoren in der huma- nistischen Tradition bewirkt, dass Bildungsanstrengungen erste Priorität genossen und rasch eine große Zahl hoher Schulen und Universitäten ent- stand. Mit einigen Jahrzehnten Rückstand zog die «altgläubig»-katholische Seite nach. Wer in der kulturellen und weltanschaulichen Rivalität mithalten wollte, war angewiesen auf spezifisch geformte Bildungseliten. Nach Auffas- sung der Zeit galt es, sie unter eigener Aufsicht zu unterrichten und sie regel- recht weltanschaulich zu disziplinieren. In dieser Situation erwies es sich als Fügung, dass im Jahr 1534 in Paris unter Leitung des 1491 geborenen baski- schen Adeligen Íñigo López de Oñaz y Loyola eine Gruppe von sieben gebil- deten Männern zu einer neuartigen religiösen Vereinigung zusammenfand. Ihre Absicht war zunächst die Mission im Osmanischen Reich mit dem Ziel, Angehörige des Islam zum Christentum zu bekehren. Grundlage bildete eine neue Konzeption des geistlichen Lebens, entwickelt aus persönlichen Erfah- rungen und Krisen des Ignatius. Gebet und Askese beruhten auf sorgfältig strukturierten Prozessen von Einkehr und Meditation, von angeleitetem Dia- log und Selbstreflexion. Spirituelles Wachstum und Entscheidung für ein reli- giöses Leben dieses Zuschnittes erforderten Selbstkontrolle und Einübung - ein «exercitium spirituale», wie der frühere Offizier Ignatius es bezeichnete und wie es bis heute heißt. Solche Anleitung zum religiösen Leben traf das Bedürfnis der Zeit: 1539 formte Ignatius aus der Gruppe eine feste Priester- gemeinschaft, die «Compañía de Jesús», und im Jahr darauf erhielt er für sie die kirchliche Anerkennung. Ein Wachstum in geradezu atemberaubender Geschwindigkeit setzte ein: 1556 zählte der Orden 1000 Mitglieder, 1750 waren 10 es 22‘000. Die Satzungen sahen ein kompromissloses Regime vor: Aufnah- men erfolgten erst nach strenger Selektion, Gehorsam wurde gefordert, kon- trolliert und durchgesetzt. Bewerber, die den hohen Anforderungen nicht gewachsen waren, hatten keine Chance, die Selektionshürden zu bestehen. Die Pläne mit der Islam-Mission erwiesen sich als undurchführbar, und so wandte sich die Gesellschaft den frühen Übersee-Kolonien und der Schule zu. Mission, Seelsorge an Fürstenhöfen und vor allem Bildung wurden zu ent- scheidenden Aktionsfeldern. Den Rückstand gegenüber den Territorien der Reformation suchte man gleichsam «von oben nach unten» aufzuholen. Als Kaderschulen für die Kirchen nördlich der Alpen führte die Gesellschaft Jesu in Rom ab 1551 das Collegium Romanum (seit 1873 «Pontificia Università Gre- goriana») und zusätzlich ab 1552 das Priesterseminar Collegium Germanicum (1580 erweitert zum «Collegium Germanicum et Hungaricum»). Bischofsan- wärter und Konvertiten, namentlich solche aus Fürstenhäusern, erhielten hier eine umfassende, konkurrenzfähige Bildung, welche sie für die Stärkung der katholischen Sache vorbereitete und sie zugleich in der Spiritualität des Igna- tius verankerte. Nach dem gleichen Muster richteten katholische Landesher- ren hohe Schulen ein und engagierten dafür ihrerseits die Jesuiten. Deren «collegia» bestanden aus einem Gymnasium mit darauf aufbauenden höhe- ren Studienangeboten, dazu gedacht, weltliche und geistliche Exponenten zu formen und die katholisch gebliebenen Territorien kulturell zu einen. Den gesellschaftlichen Verhältnissen entsprechend handelte es sich um exklusive Männer-Einrichtungen: Männliche Studenten - männliche Lehrer - männli- che Leitungspersonen. Gleich wie der Orden selbst, so sollten auch die Schulen erfolgreich sein dank straffer Organisation und einheitlicher Ausrichtung. Unmittelbar nach seiner Wahl 1581 nahm General Claudio Aquaviva das Projekt der Schaffung einer einzigen, allgemein verbindlichen Konzeption für die Studiengänge an Jesui- tenkollegien an die Hand. Er ließ Erhebungen anstellen, Entwürfe erarbeiten und Schulversuche durchführen. Nach mehreren Anläufen lag 1599 das Ergebnis vor: eine überall anwendbare Studienordnung war geschaffen. Im ersten Teil enthielt sie Muster für Gliederung und Organisation der Schulen sowie Verhaltensregeln für die Inhaber der einzelnen Funktionen. Auch die Amtsführung des Rektors und sein persönliches Benehmen waren genau vor- gegeben – eine von oben gegebene Reglementierungs- und Kontrolldichte, welche der Rektorin oder dem Rektor der Universität Luzern im 21. Jahrhun- dert glücklicherweise erspart bleibt. Der zweite Teil enthielt die Studienord- nung mit Vorschriften zur Klassenorganisation, zur Stoffverteilung, zu den Examina, zur Gestaltung der Wochenpläne und zu den Lehrbüchern. Die Grundausbildung am Gymnasium diente zunächst dem Erwerb von Sprach- kenntnissen in Latein und Griechisch, in späteren Semestern folgten Lektüre- übungen und Unterricht in weiteren Fächern. Das Konzept von Lehre und Lernen war leistungsorientiert und auf die Besten ausgerichtet. Ihrer Förde- 11 rung sollten insbesondere Ranglisten und öffentliche Preisverleihungen für Spitzenschüler am Ende des Studienjahres dienen. Schon damals glaubten viele Beteiligte allen Ernstes, damit den Lerneifer zu steigern und die Erfolgs- aussichten zu stärken. Auszeichnungen, welche auf subjektiven Beurteilungen beruhen, oder Ehrungen, welche sich eingespielten Netzwerken verdanken, haben jedoch eine andere Primärwirkung: Sie produzieren Sieger und Ver- lierer. Damit erzeugen sie innerhalb einer Gruppe prinzipiell Gleicher künst- lich Ungleichheit. Schon vormoderne Akteure dürften dies bemerkt haben, ohne sich allerdings davon anfechten zu lassen; denn die Epoche der Aufklä- rung stand erst bevor und ihre Ideale waren noch nicht formuliert. Eine Höhere Schule der beschriebenen Art gründete im Jahr 1574 auch die Luzerner Regierung; es war die Vorgängerinstitution dieser Universität und zugleich des Gymnasiums am Alpenquai, welche beide bis Anfang des 20. Jahrhunderts organisatorisch verbunden blieben und von einem einzigen Rektor gemeinsam geleitet wurden. Es bedurfte einiger Anstrengungen, ehe sich die Gesellschaft Jesu für das Projekt gewinnen ließ. Erst als die Regierung zusicherte, ein eigenes Schulgebäude, ein Wohnhaus und eine passende Kir- che bereit zu stellen und regelmäßige Einkünfte zu garantieren, kam die Gründung voran – ausschlaggebend war schon damals die Hilfe privater Sponsoren. Mit der «ratio studiorum» von 1599 wurde Luzern in den großen Bildungsraum des katholischen Europa integriert. Dies geschah mitunter gegen den Widerstand von Betroffenen; denn den Familienvätern genügte es meist, dass ihre Söhne nur einen Teil der vier Studienjahre absolvierten. Sie sollten eine rudimentäre Grundbildung erhalten und sich danach möglichst rasch einträglichen Beschäftigungen zuwenden (Studhalter 1973, 415). Auf diese Weise unterliefen die Luzerner die Standard-Studienordung elegant und kostensparend. So jedenfalls klagten die ersten Rektoren in ihren «litterae annuae», den regelmäßig zu erstattenden Berichten an die Ordensoberen. Ein zweites Problem schuf der häufige Wechsel bei den Professoren. Es handelte sich um eine intendierte Konsequenz der einheitlichen Studienordnung. Sie ermöglichte es den Ordensoberen, ihre Lehrkräfte jederzeit frei und über alle Grenzen hinweg zu versetzen. Solches war notwendig, um die ordensinternen Vorgaben der «cautela circa missiones in universum» zu erfüllen und jede Familiarisierung der Jesuiten mit den Menschen an ihren Einsatzorten zu ver- meiden. Elitäres Selbstverständnis vertrug sich nicht mit Seelsorge auf Augen- höhe; die Patres waren dazu bestimmt, zu missionieren und für geschlossene Reihen zu sorgen. Um dem Ideal Nachachtung zu verschaffen, beließen die Oberen die Professoren jeweils nur für drei oder vier Jahre in einem Kolle- gium und versetzten sie danach an einen anderen Ort. Für das Studium ent- standen keine Probleme; denn Stoffpläne, Lehrmittel und (an den oberen Abteilungen) selbst die Unterrichtssprache waren überall gleich. Umso stär- ker fiel die soziale und menschliche Seite ins Gewicht. Der dauernde Wechsel hatte zur Folge, dass auch in Luzern lediglich eine Minderheit des Lehrkör- pers aus Einheimischen bestand; denn zur Oberdeutschen Provinz der Jesui- 12 ten gehörten neben der Schweiz auch Tirol, Vorarlberg und Bayern. Die Regierung bekam die Folgen zu spüren, als im Jahr 1610 eine umfangreiche Klageschrift auf ihren Tisch gelangte. Die Verfasser beschwerten sich unter anderem darüber, dass die Jesuiten sich bereicherten, dass sie nur in besser situierten Häusern Seelsorgedienste leisteten, dass sie rücksichtslos Privile- gien einforderten und etwa auf dem Markt stets die besten Fleisch- und Fisch- stücke für sich beanspruchten. Ins Auge fällt der fünfte Punkt: «Item wyl sy vast all schwaben und frembde, so spürt man auch von inen wenig liebe, willens und affections gegen unser nation und vatterland, den effectum haben man gse- hen in der schulprocedur und der ußtheilung der praemiorum» (Sieber 2005, 208). Obwohl die Vorwürfe ohne Absenderangabe unterbreitet wurden, tra- ten die «Gnädigen Herren und Oberen» darauf ein. Heute, nachdem Unter- tanen zu Bürgerinnen und Bürgern geworden sind, gälte solches als Förde- rung des anonymen Denunziantentums und damit als bedenklich. Immerhin taten die Ratsherren, was man von einer guten Regierung erwarten darf, und sie stellten sich schützend hinter die angefeindeten Professoren. Der länder- und kulturübergreifende, freilich konfessionsspezifische Bil- dungsraum erfüllte im frühneuzeitlichen Europa die ihm zugedachte Funk- tion: Es gelang, in den Oberschichten ein verbindendes katholisches Selbst- verständnis zu verankern. Die Studienordnung blieb für 174 Jahre in Geltung, was gemessen an der Lebensdauer heutiger Ordnungen und Reglemente eine beachtliche Zeitspanne darstellt. Das Ende kam im Jahr 1773, als Papst Cle- mens XIV. die Aufhebung der die Gesellschaft Jesu verfügte. Sie beendete auch die Geltung der Studienordnung von 1599 und hatte damit einen gravie- renden Traditionsbruch zur Folge. Kulturübergreifende europäische Bildungsräume im Interesse kollektiver Konkurrenzfähigkeit – einmal nach dem Muster der Bologna-Erklärung, ein- mal durch die «ratio studiorum». Historisch liegen beide meilenweit ausein- ander: auf der einen Seite ein autoritär durchgesetztes, weltanschaulich-reli- giöses Interesse in vormodernen, männlich bestimmten, ungleichen Gesellschaften, auf der anderen Seite die Herausforderungen, welche die glo- balisierte Ökonomie für die Hochschulbildung darstellt. Dennoch ist der Ver- gleich erhellend: Beide Vereinheitlichungsinitiativen wurden von oben nach unten in Gang gesetzt und nicht etwa von den Akteurinnen und Akteuren an den Universitäten selbst ersonnen, und beide wirkten spürbar und rasch. An ihre Grenzen stieß die «ratio studiorum», als sich im 18. Jahrhundert neue Wissenschaftskulturen entwickelten; denn die Jesuitenkollegien waren nicht in der Lage, sie angemessen zu integrieren die notwendigen Reformen auf den Weg zu bringen. Vergleiche aktueller mit früheren Erfahrungen erfordern Zurückhaltung, doch Einsichten sind allemal zu gewinnen. Universitäre Bildung ist auf wis- senschaftliche Forschung ausgerichtet, weshalb sie nach deren Ansprüchen zu 13 gestalten ist. Dennoch wurde Hochschulbildung auch schon aus ganz anderen Motiven gefördert – produktiven oder problematischen: In der Frühen Neu- zeit war das Ziel weltanschaulich-konfessionelle Disziplinierung, in späteren Epochen ging es etwa um nationale Profilierung, gesellschaftliche Integration, ideologische Konditionierung oder Steigerung der wirtschaftlichen Wettbe- werbsfähigkeit. Das Beispiel der international vereinheitlichten Studienord- nung zeigt, dass Universitätsförderer gleiche Instrumente auch zu unter- schiedlichen Zwecken nutzen konnten. Solche Koinzidenz kann sensibilisieren für die wirklich entscheidende Tatsache: Wissenschaft hat ihr Ziel in sich selbst - sie steht im Dienst des Erkenntnisfortschritts. Literatur: Tina Asmussen – Lucas Burkart – Hole Rößler, Theatrum Kircherianum. Wissenskulturen und Bücherwelten im 17. Jahrhundert, Wiesbaden 2013; Die Jesuiten in Bayern 1549-1773. Ausstellungskatalog, Weißenhorn 1991; Bernhard Duhr S.J., Die Studienordnung der Gesellschaft Jesu (= Bibliothek der katholischen Pädagogik IX), Frei- burg i.B.r 1896; Ders., Geschichte der Jesuiten in den Ländern deutscher Zuge, Freiburg i.B. 1907; Vincent Duminuco S.J., The Jesuit Ratio Studiorum. 400th Anniversary perspectives, New York 2000; Helmut Feld, Ignatius von Loyola. Gründer des Jesuitenordens, Köln u.a. 2006; Christine, Florin, Warum unsere Studenten so angepasst sind, Reinbek bei Hamburg 2014; Rita Haub, Die Geschichte der Jesuiten, Darmstadt 2007; Heribert Hallermann, Katholische Theologie im Bologna-Prozess. Gesetze, Dokumente, Berichte (= Kirchen- und Staatskirchenrecht 13), Paderborn u.a. 2011; Barbara Müller, Die Anfänge der Bologna-Reform in der Schweiz, Bern 2012; Klaus Schatz, Geschichte der Schweizer Jesuiten (1947-1983) (= Geschichte der deutschen Jesuiten VI), Münster 2017; Markus Ries, Hochschulbildung im 20. Jahrhundert. Von der bürgerlichen Eliteoption zum Produktionsfaktor, in: Edmund Arens u.a., Geistesgegenwärtig. Zur Zukunft universitärer Bildung, Luzern 2003, 49-61; Ders., Das Luzerner Jesuitenkollegium, in: Aram Mattioli – Markus Ries, «Eine höhere Bildung thut in unserem Vater- lande Noth». Steinige Wege vom Jesuitenkollegium zur Hochschule Luzern, Zürich 2000, 9-28; Dominik Sieber, Jesuitische Missionierung, priesterliche Liebe, sakramentale Magie. Volkskulturen in Luzern 1563- 1614 (= Luzerner Historische Veröffentlichungen 40), Basel 2005; Joseph Studhalter, Die Jesuiten in Luzern 1574-1652. Ein Beitrag zur Geschichte der tridentinischen Reform, Stans 1973; Manfred Weitlauff, Die Gründung der Gesellschaft Jesu und ihre Anfänge in Süddeutschland, in: Jahrbuch des His- torischen Vereins Dillingen 94 (1992) 15-66. 14 Ungenannt und unbedeutend? Zur gesellschaftlichen Relevanz geistes- und sozialwissenschaftlicher Forschung Ansprache zur Feier des Dies Academicus der Universität Luzern am 5. November 2015 Prof. Dr. Martin Baumann, Prorektor Forschung Die Geistes- und Sozialwissenschaften sollen an den staatlichen Universitäten verkleinert, reformiert, teils abgeschafft werden. Neustudierende sind zu motivieren, sich stärker in den Natur-, Technik- und Ingenieurswissenschaf- ten einzuschreiben. Geistes- und Sozialwissenschaften sind gesellschaftlich zu wenig relevant, zu teuer und tragen zu wenig für gute Platzierungen in inter- nationalen Hochschulrankings bei. Die Rede ist hier nicht von der Schweiz und jüngsten politischen Reform- ideen. Die Rede ist von Japan. Der Bildungsminister Shimomura Hakubun hatte in einer Direktive im Juni 2015 die Universitäten aufgefordert, ihr Ange- bot geistes- und sozialwissenschaftlicher Studien umzuorganisieren oder abzuschaffen.1 Der Aufschrei in der japanischen und weltweiten Fachwelt war entsprechend gross. Als Gründe für das drastische Streichungsvorhaben nannte die Regierung Strukturprobleme vieler Universitäten und angeblich unumgängliche Sparmassnahmen. Kritiker interpretierten die Vorgabe der konservativen Regierung als eine Form, sich der kritisch denkenden Geistes- und Sozialwissenschaftler zu entledigen. Die Verhältnisse Japans sind bislang nicht auf die Schweiz übertragbar, zu unterschiedlich sind die geschichtlichen und gesellschaftlichen Kontexte. Jedoch wird auch mitten in Europa die gesellschaftliche Relevanz der Geistes- und Sozialwissenschaften immer wieder in Frage gestellt, wenn auch bisher nicht so drastisch wie im ostasiatischen Raum wird. Hält man einen Moment inne, so muss dieser Vorwurf überraschen. Viele der in den Geistes- und Sozialwissenschaften verhandelten Themen sind gesell- schaftlich und medial omnipräsent und prägen aktuelle Debatten: Zuwande- 1 Siehe dazu unter anderem Jeff Kingston, Japanese University Humanities and Social Sciences Programs Under Attack, in: The Asia-Pacific Journal, 13, 39, 1, September 28, 2015 (http://japanfocus.org/-Jeff-Ki ngston/4381/ article.html, Zugriff 22.10.2015) und Patrick Zoll, Japans Hochschulen im Umbruch, in: Neue Zürcher Zeitung vom 5. Oktober 2015. 15 rung und Einwanderungsstaat, Nationalismus und neue Grenzzäune, Mythen staatlicher Legitimierung und Macht, Wissensgesellschaft und globalisierte Wirtschaft, soziale Folgen der Energiewende, Bildung sowie Herausforderun- gen kultureller und religiöser Vielfalt. Die Themen sind gesellschaftspolitisch höchst relevant, teils brisant. Hingegen gelten die Fachgebiete und Wissen- schaften, die diese Themen bearbeiten, in der Öffentlichkeit und teils auch in der Politik als wenig nützlich, wenn nicht gar als entbehrlicher Luxus. Wie ist es dazu gekommen, worin begründet sich diese Diskrepanz zwischen hoher Relevanz der Themen und Irrelevanz der sie bearbeitenden Wissenschaften? Damit einher geht die Frage, wer in der massenmedial informierten Gesell- schaft für den Bereich des Forschens und Forschungsleistungen steht. For- schung soll hier knapp als methodisch kontrollierter Weg zu neuem Wissen und Erkenntnisgewinn verstanden sein. Einige Probleme der Geistes- und Sozialwissenschaften sind ohne Frage haus- gemacht. Sie präsentieren sich als scheinbar unübersichtliche Vielfalt an Fächern, betonen Fachgrenzen, bemühen sich oft wenig um Vermittlung ihrer Forschungsergebnisse nach aussen, forschen eher individuell als im Ver- bund. Kritiker bringen dies auf den Punkt: Geisteswissenschaften forschen in Fächern, Naturwissenschaften an Problemen. Damit ist zugleich ein weiteres Thema benannt: Die Deutungshoheit in Sachen Forschung, der Kernaufgabe der Universität, ist eindeutig zugunsten der Natur- und Technikwissenschaften verrückt. Die Messbarkeit ihrer For- schung, die exakte Methodik, belastbare Resultate und Verwertbarkeit gelten in Öffentlichkeit und Politik als Massstäbe für Wissenschaft und Forschung. Damit nicht genug: Im Zuge der Ökonomisierung der Universitäten werden diese Massstäbe zunehmend auf die übrigen Wissenschaften übertragen. Iro- nie des Schicksals ist jedoch, dass in der breiten Öffentlichkeit die Methodik, die mathematischen Formeln und die gewonnenen neuen Forschungser- kenntnisse etwa der Quantenphysik, Nanotechnik oder Biowissenschaften vermutlich nur wenige nachvollziehen können. Angefügt sei zudem, dass bei weitem nicht alle naturwissenschaftlichen Forschungen gesellschaftlich rele- vant sind. Neben hochkomplexen Forschungen in theoretischer Mathematik oder Astrophysik, die kaum auf Anwendung steuern, freut sich der interes- sierte Laie beispielsweise da schon zu lesen, dass aufgrund raffinierter Metho- dik erwiesen ist, dass Hundeflöhe höher und weiter springen als Katzenflöhe.2 Als stolzer Besitzer eines mittelgrossen Hundes mag dies noch von Relevanz für meine Familie und Besucher sein. Über die weitere gesellschaftliche Rele- vanz des Forschungsresultats können die Meinungen jedoch auseinander gehen. 2 M.C. Cadiergues, C. Joubert, M. Franc, A comparison of jump performances of the dog flea, Ctenocephalides canis (Curtis, 1826) and the cat flea, Ctenocephalides felis felis (Bouché, 1835), in: Vet Parasitol. 92, 1, 3, 2000, S. 239-241. 16 Darstellung von Forschung in den Medien Die gesellschaftlich zugeschriebene Deutungshoheit der Naturwissenschaften in punkto Forschung zeigt sich auffallend in den Medien. Einschlägige deutschsprachige Tages- und Wochenzeitungen stellen neue Forschungsre- sultate auf Themenseiten wie «Wissen», «Technik und Forschung» und «Wis- senschaft» vor. Viel und Neues erfahren wir hier über medizinische, biologi- sche oder physikalische Forschungen. Ihnen schreiben die Redaktionen einen Aufmerksamkeitswert und damit Bedeutung zu. So ist zum Beispiel nun das Rätsel in der Quantenphysik geklärt, das Albert Einstein seinerzeit etwas unscharf als die «spukhafte Fernwirkung» von zwei Quantenteilchen bezeich- nete. Das verschränkte, einander beeinflussende Verhalten von zwei räumlich weit entfernten Elektronen widersprach den Annahmen der Speziellen Rela- tivitätstheorie. Ein internationales Forscherteam hat nun mit einer ausgeklü- gelten Methodik zeigen können, dass «das unsichtbare Band zwischen den Elektronen tatsächlich existiert». Einstein hatte mit der «spukhaften Fernwir- kung» also Recht, eine nachvollziehbare Erklärung für die Fernwirkung steht aber weiterhin aus.3 Ein Erfolg für die Wissenschaft, für den interessierten Laien ist das Resultat aber dennoch etwas unbefriedigend. Ein Rätsel bleibt zugleich, warum diese und viele weitere naturwissenschaftliche Resultate im Wissenschafts-Diskurs der Öffentlichkeit als gesellschaftlich relevant angese- hen werden. Im Geisteswissenschaftler lässt dies ketzerische Fragen aufkom- men: Vielleicht wird paradoxerweise gerade dasjenige mit Bedeutung belegt, was letztlich unverstanden bleibt? Festzuhalten ist, dass in den Medien-Rubriken «Wissen» und «Wissenschaft» fast ausschliesslich Themen wie Weltraum, Medizin, Mensch & Technik und Natur zur Sprache kommen. Hier findet Forschung statt, auf der Grundlage vermeintlich ‹harter› und ‹zählbarer› Fakten. Themen wie Kultur, Gesell- schaft, Geschichte oder Politik fehlen in den Wissens-Rubriken, abgesehen von gelegentlichen archäologischen ‹Sensationen›. Dies ist zuerst einmal eine nüchterne Problemanzeige. Der Forschungsbegriff ist in den Medien – und dies ist für die öffentliche Wahrnehmung zentral – für Technik, Natur- und Lebenswissenschaften reserviert.4 Auffallend ist zudem, dass in der Medienberichterstattung über Forschungs- resultate der Geistes- und Sozialwissenschaften der Begriff der «Forschung» nicht verwendet wird. Überdies tauchen Forschungen und Analysen aus den Geistes- und Sozialwissenschaften allenfalls in den Rubriken «Feuilleton», «Politisches Buch» oder «Bundes aus aller Welt» auf. Feuilleton als zugewie- sener Platz ist rasch assoziiert mit Schöngeistigem, teils auch schwer Ver- ständlichem und stilistisch Anspruchsvollem. 3 Manfred Lindinger, Quanten auf dem Prüfstand. Einsteins Spuk hat ein Ende, in. Frankfurter Allgemeine Zei- tung, Rubrik Wissen, vom 22.10.2015 (http://www.faz.net/aktuell/wissen/physik-chemie/quanten-auf-dem-pruefs- tand-einsteins-spuk-hat-ein-ende-13870785-p2.html?printPagedArticle=true#pageIndex_2, Zugriff 23.10.2015). 4 Beispielsweise berichtet die FAZ in ihrer Rubrik «Wissen» zu den Themen Nobelpreise, Weltraum, Medizin, Natur, Mensch & Gene, Erde, Physik & Chemie, Klima und Garten. Spiegel online berichtet in der Rubrik «Wissen» zu Mensch, Natur, Technik, Weltall und Medizin. 17 Um ein Beispiel zu geben: Die aufschlussreiche Untersuchung zum Wandel Schweizerischer Ernährungs- und Einkaufsgewohnheiten der Historikerin Eva Maria von Wyl wird in der Zeitungsrubrik ‹Politisches Buch› vorgestellt. Von Wyl zeigt auf, wie nach dem zweiten Weltkrieg in der Schweiz der soge- nannte ‹American Way of Life› rasch zum neuen gesellschaftlichen Leitbild avancierte. Fertiggerichte und Tiefkühlprodukte, nicht mehr Eingekochtes und Saisonales, bestimmten die Essgewohnheiten. Der Kühlschrank wurde als [Zitat] «Selbstbedienungsladen in ihrer Küche» bezeichnet. Diesen füllte die Frau durch den nur noch einmal wöchentlichen Grosseinkauf in Gottlieb Duttweilers Migros. Die Einkaufslandschaft änderte sich rasant, ebenso Vor- lieben und Gewohnheiten von Schweizer Bürgern und Bürgerinnen. Bezeich- net werden die instruktiven Analysen als ‹Studie› und ‹konzise Konsumge- schichte›, auffallend jedoch nicht als Forschung. Viele solcher Beispiele finden sich in der medialen Vorstellung zu geistes- und sozialwissenschaftlichen Arbeiten. Die dort geleisteten Forschungen bleiben als solche ungenannt. Schätzungsweise 90 Prozent an Berichten in Printme- dien behandeln Themen naturwissenschaftlicher Forschung. Dass diese For- schung damit als wichtig für Gesellschaft und für technischen und medizini- schen Fortschritt gilt, ergibt sich allein durch den ihr medial zugeschriebenen Aufmerksamkeitswert. Forschung und Moderne In dieser gesellschaftlichen Hochschätzung der Natur- und neu der Lebens- wissenschaften spiegeln sich nach meiner Interpretation alte Versprechen der Moderne. Mit den rasant zunehmenden technischen Erfindungen und medi- zinischen Errungenschaften des 18. und insbesondere des 19. Jahrhunderts war die Moderne die Chiffre einer neuen Zeit. Sie war die Zeit der Aufklä- rung, der Vernunft, des Rationalen und Machbaren. Sinnbild für den Fort- schritt waren die gross inszenierten Weltausstellungen, die die technischen Höhenflüge feierten. 1851 setzte London den Beginn mit dem Meisterwerk des Crystal Palace, der grossen Halle aus Glas und Eisen. Ihm folgte auf der neun- ten Weltausstellung 1889 in Paris der Eifelturm: Monumentales Eingangspor- tal zur technischen Leistungsschau und Erinnerung an die Französische Revolution ein Jahrhundert zuvor. Fortschritt, Optimismus und der Weg in eine bessere, nicht mehr religiös, sondern rational begründete Gesellschafts- ordnung bestimmten Zukunftsperspektiven industrieller Staaten. Die Geisteswissenschaften waren in dieser Zeit ins Hintertreffen geraten, Fortschritt war mit den Naturwissenschaften verbunden. Als eine Antwort darauf entstanden im 19. Jahrhundert evolutionistische Stufenmodelle gesell- schaftlicher, religiöser und kultureller Entwicklung. Gleich wie in den Natur- wissenschaften basierten die populären Denkmuster des kulturwissenschaft- lichen Evolutionismus eines Auguste Comte oder James George Fraser auf scheinbar exakten Gesetzen, Theorien und empirischer Grundlage. Die frü- 18 hen Soziologen und Anthropologen orientierten sich bewusst am physika- lisch-biologischen Methodenapparat.5 Spätestens hier wird das zuerkannte Primat der Natur- und Technikwissenschaften zur Beschreibung und Erklä- rung der modernen, arbeitsteiligen Gesellschaft greifbar. Dem Glauben des unaufhaltsamen Fortschritts durch die stets neuen Erfin- dungen der Naturwissenschaften setzte der erste Weltkrieg jäh ein Ende. Nicht Aufklärung und Fortschritt, sondern millionenfaches Leid aufgrund neuer Kriegstechniken und Nationalismus, zeigten sich als Kehrseite moder- ner Errungenschaften. Die Orientierung an den zahlenbasierten Methodiken der Naturwissenschaf- ten blieb für verschiedene im 20. Jahrhundert institutionalisierte Wissen- schaften leitend. Augenfällig ist dieses nicht nur bei den zumeist quantitativ basierten Forschungsdesigns der Psychologie, sondern auch beim Aufstieg der Sozialwissenschaften in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Gesell- schaftliche Bedeutung errangen Soziologie und Politikwissenschaften mit teils gross angelegten Umfragen zu Gesellschaftsthemen und mit Politikbe- ratung. Die Orientierung am Methodenapparat der experimentellen Naturwissen- schaften soll hier nicht positiv oder negativ gewertet sein. Vielmehr ist damit der Hinweis verbunden, wie stark die Ausrichtung an bestimmten Methoden, mathematischen Modellen und ‹Daten› weit über die engeren naturwissen- schaftlichen Disziplinen der Physik, Chemie, Astronomie und Biologie hin- ausgeht. Der kurze Rückblick ist selbstverständlich lückenhaft und auf Europa begrenzt, die Entwicklung wesentlich vielschichtiger. Zur Bedeutung der Geistes- und Sozialwissenschaften Die historische Rekonstruktion versuchte aufzuzeigen, wie und warum ein gesellschaftlicher Glaube an die Nützlichkeit von mathematischen Modellen, quantitativen Methoden und damit vermeintlich ‹harten› und ‹zählbaren› Fakten entstanden ist. Viele geisteswissenschaftliche Disziplinen folgen die- sen methodologischen Fundierungen gerade nicht, weswegen sie im Kontext des Primats der Naturwissenschaften unter Irrelevanz-Verdacht gestellt wer- den. Mit dem Verdacht fehlender Relevanz werden auch ihre Forschungen als für die Gesellschaft nicht wichtig und damit unbedeutend marginalisiert. Folge davon ist, dass Medien über diese Forschungen kaum berichten, ihnen ein Aufmerksamkeitswert abgesprochen wird. Welche Argumente sprechen trotz dieser ernüchternden Diagnose für eine gesellschaftliche Bedeutung der Geistes- und Sozialwissenschaften? Der Phi- 5 Dazu etwa Hans-Joachim Koloß, Der ethnologische Evolutinismus im 19. Jahrhundert. Darstellung und Kritik seiner theoretischen Grundlagen, in: Zeitschrift für Ethnologie, 111, 1986, S. 15-46 und Gerhard Schlatter, Evolutio- nismus, in: Handbuch religionswissenschaftlicher Grundbegriffe, Band 2, hg. von Hubert Cancik et al., Stuttgart 1990, S. 385-393. 19 losoph Odo Marquard bestimmte die Aufgabe der Geisteswissenschaften als Korrektiv und Kompensation für sogenannte «Modernisierungsschäden». Die Schäden, die im Zuge der Produktivität moderner Naturwissenschaften entstanden seien, würden Geisteswissenschaften durch ihre «Sensibilisie- rungs- und Orientierungsgeschichten» kompensieren.6 Schon Wilhelm Dil- they hatte um 1900 im Gegensatzpaar von Erklären und Verstehen versucht, den Geisteswissenschaften mit dem Verstehen, demnach dem Beschreiben, Nachvollziehen, Erleben, eine methodologische Grundlage und Berechtigung angesichts der Dominanz der Naturwissenschaften zu geben. Geisteswissen- schaftler und -wissenschaftlerinnen erlebten und vollzogen intuitiv nach, Naturwissenschaftler forschten. Solche Selbstbegrenzung halte ich für zu bescheiden und kontraproduktiv. Ich sehe vielmehr die Bedeutung der Geistes- und Sozialwissenschaften in den gesellschaftlichen Bereichen kritischer Analyse und neue Lösungsoptio- nen aufzuzeigen. Die Forschungen analysieren erstens kritisch, mit welchen Strategien Macht, Prestige und Rang gesellschaftlich errungen, verteidigt und in Frage gestellt werden.7 Sie rekonstruieren zweitens, wie Ideen und geschichtliche Ereignisse in der Gegenwart interpretiert und politisch ver- wendet werden. Das Jahr 2015 bot für die Schweiz mit den Daten 1315 (Schlacht bei Morgarten), 1415 (Eroberung des Aargaus), 1515 (Schlacht bei Marignano) und 1815 (Wiener Kongress) reichlich Anschauungsmaterial für Interpretatio- nen von politischer und historischer Seite.8 Geistes- und Sozialwissenschaften analysieren drittens ebenso Begründung von Ungleichheitsverhältnissen und Gewalt. So zeigte Kirchenhistoriker Prof. Markus Ries etwa auf, dass die Gewalt an den Heimkindern in kirchlich geführten Anstalten im Kanton Luzern nicht entgegen christlicher Ethik, son- dern in der seinerzeitigen katholischen Pädagogik, Strafverständnis und «ausgeprägte[r] Körper- und Sexualfeindlichkeit in der katholisch geprägten Erziehung» begründet war.9 Für die Aufarbeitung der Missstände, die öffent- liche Entschuldigung und Konsequenzen für die Zukunft war die Forschung grundlegend. 6 Odo Marquard, Philosophie des Stattdessen, Stuttgart 2000, S. 32. 7 Siehe exemplarisch John Akude et al., Politische Herrschaft jenseits des Staates: Zur Transformation von Legitimität in Geschichte und Gegenwart, Wiesbaden 2011. 8 Siehe Thomas Maissen, Fakten und Fiktionen, Mythen und Lektionen. 1315, 1415, 1515 und 1815 – vier Schwei- zer Jahrestage, in Neue Zürcher Zeitung, 4. Januar 2015, (http://www.nzz.ch/feuilleton/fakten-und-fiktionen-my- then-und-lektionen-1.18453743, Zugriff 30.10.2015) sowie das Buch von Maissen, Geschichte der Schweiz, Baden 2011. Eine gegensätzliche Interpretation der historischen Daten und Ereignisse gibt Peter Keller, Mythos und Wahr- heit, in: Die Weltwoche, 1, 2015 (http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2015-01/mythos-und-wahrheit-die-weltwo- che-ausgabe-012015.html, Zugriff 30.10.2015). 9 Markus Ries, Sieben Thesen zur Gewalt in Luzerner Erziehungsheimen, Luzern 12. September 2012, Zitat S. 1, These 3 (https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/tf/professuren/kigesch/dok/Hinter_Mauern_Sieben_The- sen.pdf, Zugriff 30.10.2015). Ausführlich dazu Markus Ries, Valentin Beck (Hg.), Hinter Mauern. Fürsorge und Ge- walt in kirchlich geführten Erziehungsanstalten im Kanton Luzern, Zürich 2013. 20 Viertens, schliesslich, analysieren Geistes- und Sozialwissenschaften gesell- schaftlich zugeschriebene Bedeutungen etwa wie relevant, nützlich und unbe- deutend, überflüssig. Für die Bewertung von Wissenschaften und Ausbil- dungswegen trifft dieses elementar zu. Ausgeblendet wird dabei für die Geistes- und Sozialwissenschaften, eben den an der Universität Luzern ange- botenen Studienoptionen, dass Absolventen und Absolventinnen der Kultur- und Sozialwissenschaften nach zwei Jahren zu 98,9 Prozent fest im Arbeits- markt etabliert sind. Eine Zahl, die höher ist als bei allen Absolventen anderer Studiengänge.10 Die Geistes- und Sozialwissenschaften sind darüber hinaus relevant, um unterschiedliche gesellschaftliche Entscheidungs- und neue Lösungsoptionen begründet darzulegen. Beispielsweise zeigten die Luzerner Politikwissen- schaftler Prof. Joachim Blatter und Dr. Andrea Schlenker in ihren Forschun- gen auf, dass eine doppelte Staatsbürgerschaft die Schweizer Demokratie nicht, wie von bestimmten Parteien befürchtet, gefährdet. Vielmehr sind «Doppelbürger politisch aktiver und fühlen sich mit der Schweiz verbunde- ner als in der Schweiz lebende Ausländer» so ihr Fazit.11 Weitere Forschungs- ergebnisse, die für politische Entscheide eine wissenschaftliche Basis liefern, zeigen Lösungsoptionen zu Themen wie bspw. Einbürgerung und Integration, Islam und Muslime, rechtliche Fragen um elterliches Vertretungsrecht oder um Sponsoring von Arzneimittelstudien. Viele weitere Resultate mehr könn- ten hier angeführt werden. Schluss Ich komme zum Schluss. Der Vortrag hat versucht zu zeigen, dass die Öffent- lichkeit und Medien den Bereich akademischer Forschung weit überwiegend den Natur-, Technik- und Lebenswissenschaften zuschreiben. Forschungen der Geistes- und Sozialwissenschaften tauchen allenfalls im Feuilleton auf. Hinter der Hochschätzung naturwissenschaftlicher Forschung in der Öffent- lichkeit vermute ich das Fortwirken alter Moderne-Versprechen von Fort- schritt und Entwicklung hin zu einer besseren Welt. Der Vortrag argumen- tierte schliesslich, dass geistes- und sozialwissenschaftliche Forschungen gerade in ihren gesellschaftlichen Analysen und dem Erarbeiten von Lösungs- optionen relevant und damit nützlich sind. Wichtig scheint mir für die Geistes- und Sozialwissenschaften, die hohe Bedeutung des Aufmerksamkeitswerts in der massenmedialen bestimmten Gesellschaft ernst zu nehmen. Es gilt, die eigenen Forschungen stärker in die Öffentlichkeit zu tragen und sichtbar zu machen. Notwendig ist, besser zu kommunizieren und die empirische Fundierung besser in den Vordergrund 10 Informationsbroschüre der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät, 2015. 11 Joachim Blatter, Andrea Schlenker, Doppelbürger sind kein Risiko, in Neue Zürcher Zeitung, 23. September 2015. Siehe ausführlich Andrea Schlenker, Joachim Blatter, Conceptualizing and evaluating (new) forms of citizens- hip between nationalism and cosmopolitanism, in: Democratization, 2014, 21, 6, S. 1091-1116. 21 stellen. Eine stärkere interdisziplinäre Zusammenarbeit und Verbundfor- schung über Fachgrenzen hinweg erscheinen mir auch angezeigt. Der Vortrag begann mit der Skizze, dass in Japan die Geistes- und Sozialwis- senschaften abgeschafft werden sollen. Im Zuge ökonomischer Engpässe sind in den Jahren zuvor schon drastische Kürzungen erfolgt, so dass Japan nun- mehr den geringsten Betrag aller OECD-Länder für Bildung bereitstellt. Japanische Regierungen übersehen damit jedoch die direkte Verbindung von Bildungsförderung und Wirtschaftswachstum. Darauf weist die Bildungsöko- nomie in ihren Forschungen eindrücklich hin.12 Es ist daher zu fordern, dass andere Regierungen prioritär und berechenbar in Bildung investieren, um Wirtschaftswachstum und Wohlstand zu fördern. 12 Eric A. Hanushek, Ludger Wössmann, The Knowledge Capital of Nations. Education and the Economics of Growth, Cambridge MA. 2015 und Ludger Wössmann, Bildung schafft Wohlstand, in: Neue Zürcher Zeitung, 21. Oktober 2015, S. 29. 22 Borderline Decisions – Entscheidungen an der Grenze1 Ansprache zur Feier des Dies Academicus der Universität Luzern am 2. November 2017 Prof. Dr. Martina Caroni, LL.M. (Yale), Prorektorin Lehre und Internationale Beziehungen Es ist mir sowohl eine grosse Ehre, als auch eine grosse Freude, Ihnen heute einige Gedanken und Überlegungen zum Thema «Borderline Decisions – Ent- scheidungen an der Grenze» vorstellen zu dürfen. Das Stichwort «Borderline Decisions» wird im Allgemeinen nicht unmittelbar mit einer juristischen Fragestellung in Verbindung gebracht. Vielmehr wird das Thema mit medizinischen und ethischen Fragen assoziiert. Wenn ich heute und hier von «Borderline Decisions» spreche, so tue ich das aber mit Blick auf einen juristischen Kontext, nämlich in Bezug auf das Ermessen von Staaten bei Entscheidungen an der Staatsgrenze. Dabei handelt es sich um ein Thema, das einerseits von grösster gesellschaftlicher und politischer Aktuali- tät ist. Andererseits weist es völkerrechtliche, menschenrechtliche sowie mig- rationsrechtliche Aspekte auf und vereinigt somit meine verschiedenen Lehr- und Forschungsgebiete in einem einzigen Thema. Die dem Begriff «Borderline Decisions» inhärente Ambiguität passt zudem in hervorragender Weise auf die zu behandelnde Thematik: So geht es um Fragen, die einerseits staatliche Entscheide an der Grenze betreffen, sich andererseits aber auch im Grenzbe- reich von Recht und Politik bewegen. 1. (Staats)Grenzen Politische Grenzen – Staatsgrenzen – umfassen das Hoheitsgebiet eines Staa- tes. Sie sichern die territoriale Integrität und markieren das Ende der territo- rialen Hoheit des einen und den Anfang der territorialen Hoheit eines ande- ren Staates. Zwar werden politische Grenzen erst seit dem Ende des Mittelalters systematisch gezogen – was mit der Entstehung einer moderne- ren, auch territorial wahrnehmbaren Staatlichkeit zu tun hat –, doch finden wir bereits von alters her einzelne Beispiele für Grenzziehungen. Diese Bei- spiele verdeutlichen denn auch eindrücklich, was heute noch der Zweck von Grenzen ist, nämlich die Abgrenzung und der Schutz des Hoheitsgebietes von Staaten. Mit Grenzen ist zudem seit je die Idee verbunden, dass sie fremde 1 Der vorliegende Text wurde als Festvortrag am Dies Academicus der Universität Luzern vom 2. November 2017 vorgetragen. Sowohl der Vortragsstil als auch der Vortragstext von 2017 wurden beibehalten, Hinweise auf in der Zwischenzeit eingetretene Entwicklungen sind in den nachträglich hinzugefügten Fussnoten vermerkt. 23 bzw. unerwünschte Personen vom Staatsgebiet fernhalten bzw. ihre Einreise kontrollieren und kanalisieren sollen. Ab und zu wird der Grenzverlauf in der Natur durch Grenzsteine, Zäune oder Mauern gekennzeichnet. So wurden bereits in der Antike zum Zwecke der Fernhaltung unerwünschter Personen bzw. der Kontrolle der Einreise zuweilen Grenzmauern erstellt. Man denke in diesem Zusammenhang etwa an die Chinesische Mauer, die das chinesische Reich vor dem Einfall mongolischer Barbaren schützen sollte, oder an den Hadrianswall in Schottland, der den Handels- und Personenverkehr überwa- chen und an den dafür vorgesehenen Grenzübergängen kanalisieren sollte. Grenzmauern und Grenzzäune sind auch heute noch – bzw. wieder – höchst aktuell. Beispiele hierfür sind bekannt: Die Errichtung von Grenzzäunen an den Aussengrenzen des Schengenraumes, z.B. zwischen Ungarn und Serbien, zwischen Norwegen und Russland oder auch der dreifache Grenzzaun zwi- schen den spanischen Exklaven Ceuta und Melilla sowie Marokko. Nicht unerwähnt bleiben kann zudem das Wahlkampfversprechen des amerikani- schen Präsidenten Trump, eine Mauer zwischen den Vereinigten Staaten von Amerika und Mexiko zu errichten.2 2. Grenzen schliessen? Politische Grenzen sind heute – mit Ausnahme der bereits erwähnten Bei- spiele von Grenzzäunen oder Grenzmauern – in aller Regel lediglich mit Marksteinen gekennzeichnet – umgangssprachlich wird auch von der grünen Grenze gesprochen. Eine durchgehende Kennzeichnung oder gar Befestigung wäre schlichtweg nicht möglich, denken wir doch nur schon an die rund 1935 Kilometer lange Aussengrenze der Schweiz, die zu einem beachtlichen Teil durch unwegsames Gelände führt. Dennoch ertönt heute angesichts des tatsächlich oder auch nur vermeintlich steigenden Migrationsdruckes3 immer wieder der politische und öffentliche Ruf nach der Schliessung der Grenzen. Ganz abgesehen davon, dass eine sol- che Grenzschliessung angesichts der weitgehend grünen Grenze praktisch kaum durchführbar ist, stellt sich die rechtliche Frage, ob Grenzschliessungen bzw. die Abweisung bestimmter Personengruppen an der Grenze – denn in 2 Die Sicherung der rund 3145 km langen Grenze zwischen den Vereinigten Staaten und Mexiko blickt auf eine lange Geschichte zurück. Erste Grenzschranken wurden bereits zwischen 1909 und 1911 errichtet und im Laufe der Zeit ausgebaut (eingehend hierzu Rachel St. John, Line in the Sand, A History of the Western US – Mexico Border, Princeton/NJ 2011, S. 119 ff.). Die Errichtung eines eigentlichen Grenzzaunes begann dann in den 1990-er Jahren: 1993 wurde unter Präsident Clinton ein erstes Teilstück von knapp 23 km Länge zwischen San Diego und Tijuana gebaut. Der grosse Schub folgte mit dem Secure Fence Act (Pub. L. 109-367) von 2006. Bei Amtsantritt von Präsi- dent Trump waren rund 1053 km der Grenze durch Grenzzäune gesichert, wobei 451 km lediglich das Überqueren der Grenze mit Fahrzeugen verhinderten, von Personen aber sehr wohl passiert werden konnten. Während der Amtszeit von Präsident Trump wurden nach Angaben des US Department of Homeland Security rund 725 km Grenzzaun errichtet: auf einer Länge von 563 km wurden vorbestehende Grenzanlagen saniert, während 162 km neu gebaut wurden. Präsident Biden hat am Tag seiner Amtsübernahme in einer Präsidialverfügung die vorüber- gehende Einstellung der Arbeiten am Grenzzaun angeordnet (Proclamation on the Termination Of Emergency With Respect To The Southern Border Of The United States And Redirection Of Funds Diverted To Border Wall Construction, https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/01/20/proclamation-termin- ation-of-emergency-with-respect-to-southern-border-of-united-states-and-redirection-of-funds-diverted-to- border-wall-construction/, zuletzt besucht am 12. April 2021). 3 Die Covid-19-Pandemie 2020/2021 hat uns freilich vor Augen geführt, dass die Schliessung von Grenzen auch gefordert werden kann, um die Ausbreitung von ansteckenden Krankheiten zu bekämpfen. 24 der Regel soll die Grenze nicht ganz geschlossen werden, sondern es sollen vielmehr nur bestimmte Personen nicht durchgelassen werden4, – aus völker-, flüchtlings- und menschenrechtlicher Sicht zulässig ist. Dieser Frage soll in der Folge zunächst nachgegangen werden. 3. Borderline Decisions Kommen Personen an die Grenzen, bzw. an einen offiziellen Grenzübergang eines souveränen Staates, um in diesen einzureisen, stellt sich die Frage, wie der betreffende Staat reagiert. Er muss entscheiden, ob er die Einreise erlaubt oder nicht. Die jeweilige Haltung wird durch politische Entscheide, rechtliche Vorschriften, wirtschaftliche Umstände sowie gesellschaftliche Befindlichkei- ten determiniert. Als Juristin werde ich mich vorliegend hauptsächlich auf die rechtlichen Aspekte beschränken. Die Souveränität der Staaten, die diesen die Macht einräumt, über ihr Terri- torium zu bestimmen, beinhaltet traditionell auch die Kompetenz, Regelun- gen über die Einreise von Fremden zu erlassen. Ausgangspunkt für die recht- liche Beurteilung des Ermessens an den Landesgrenzen ist daher die Feststellung, dass das Völkerrecht die Frage, wer in ein Land einreisen kann, als domaine reservé, das heisst als Bereich, in dem Staaten frei entscheiden können, bezeichnet. Souveräne Staaten haben somit grundsätzlich das Recht, frei zu entscheiden, wer einreisen darf und wer nicht. Vorbehalten bleiben indes – wenn Juristinnen und Juristen «grundsätzlich» argumentieren, dann ist dies ein untrügliches Zeichen dafür, dass es Ausnahmen gibt – vorbehalten bleiben daher die von den betreffenden Staaten eingegangenen und sich immerfort wandelnden völkerrechtlichen Verpflichtungen. Als die Schweiz im 2. Weltkrieg jüdische Flüchtlinge an der Grenze zurückwies, hat sie sich zwar moralisch verwerflich verhalten, aber kein Völkerrecht ver- letzt. Denn zu jener Zeit kannte das Völkerrecht noch kein Verbot der Abwei- sung an der Grenze. Ein solches wurde erst mit der Genfer Flüchtlingskonven- tion im Jahr 1951 geschaffen. Seither ist der Ermessensspielraum, der Staaten bei Entscheidungen an der Grenze zukommt, dem ständigen Wandel und der fort- schreitenden Weiterentwicklung des Völkerrechts unterworfen und kann nicht abschliessend umrissen werden. Lassen Sie mich dies kurz ausführen. Das soeben erwähnte Beispiel der Zurückweisung von jüdischen Flüchtlingen an der Schweizer Grenze während des 2. Weltkrieges war einer der Katalysato- ren für die Aufnahme des Rückschiebungsverbotes in die Flüchtlingskonven- tion. Grundgedanke des Rückschiebungsverbotes ist es, dass Schutzsuchende sowie Flüchtlinge nicht in einen Staat zurückgeschafft oder ausgeliefert werden dürfen, in dem sie aus rassischen, religiösen, nationalen oder politischen Grün- 4 Dies verdeutlichen auch die migrationsrechtlichen Restriktionen während der Covid19-Pandemie. In keinem Zeitpunkt waren die Grenzen absolut geschlossen. Vielmehr war der Grenzübertritt für gewisse Personengruppen immer noch möglich, so selbst für Grenzgängerinnen und Grenzgänger aus Hochinzidenzgebieten, die jedoch für die medizinische Versorgung der Grenzregionen von grösster Bedeutung waren. 25 den beziehungsweise wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe verfolgt werden. Heute ist völkerrechtlich unbestritten, dass auch die Abweisung Schutzsuchender an der Grenze unzulässig ist. Aus dem menschenrechtlichen Folterverbot ergeben sich ebenfalls Ein- schränkungen des staatlichen Entscheidermessens an den Landesgrenzen. So verbietet etwa das 1984 verabschiedete Übereinkommen der Vereinten Natio- nen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Bestrafung den Vertragsstaaten, eine Person in einen ande- ren Staat auszuweisen, abzuschieben oder an diesen auszuliefern, «wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass sie dort Gefahr liefe, gefoltert zu werden»5. In konstanter Praxis wird auch aus den in anderen Menschenrechtsübereinkommen enthaltenen Folterverboten abgeleitet, dass das Ermessen der Staaten bei Entscheidungen an der Grenze eingeschränkt ist, wenn der betroffenen Person im Falle einer Rückkehr in den Heimat- oder Herkunftsstaat bzw. in einem Drittstaat Folter oder menschenrechtswidrige Behandlung oder Bestrafung droht. In zahlreichen Entscheiden haben inter- nationale Menschenrechtsorgane dieser Verpflichtung klare Konturen gege- ben: So ist heute unbestritten, dass nicht nur die Rückschaffung, sondern auch die Abweisung an der Grenze bzw. das Zurückdrängen auf Hoher See (sog. Push-Back) unzulässig ist, wenn nicht entsprechende einzelfallbezogene Abklärungen zu allfällig menschenrechtswidriger Behandlung im Zielland vorgenommen werden.6 Vor einem Monat, im Oktober 2017, wurde zudem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ein Urteil zu Rückwei- sungen an der spanisch-marokkanischen Grenze in Melilla gefällt: Im Span- nungsfeld zwischen legitimen Grenzschutz und konventionswidrigen Prakti- ken hat der Gerichtshof ausgeführt, dass es bei Abweisungen an der Grenze in jedem Fall einer Identitätsfeststellung bedarf und Möglichkeiten zu Äusse- rungen gegeben sein müssen.7 5 Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Bestrafung, SR 0.105. 6 Die weiterhin erfolgende gewaltsame Abweisung von Migrantinnen und Migranten an den europäischen Aussengrenzen und insbesondere an den Land- und Seegrenzen zur Türkei sind klar rechtswidrig und illegal. Im Spätherbst 2020 wurde bekannt, dass sich auch FRONTEX, die Europäische Agentur für die Grenz- und Küsten- wache, an dieser rechtswidrigen Praxis beteiligt. Am 28. Januar 2021 hat UNHCR, das UNO-Hochkommissariat für Flüchtlinge, gewarnt, dass das Asylrecht in Europa in Gefahr sei und darauf hingewiesen, dass Pushbacks auf ge- waltsame und offenbar systematische Weise durchgeführt werden. Boote mit Flüchtlingen werden abgefangen und in internationale Gewässer zurückgeschleppt, Migrantinnen und Migranten, die auf dem Landweg ankommen, werden informell inhaftiert und ohne Abklärung ihres Schutzbedürfnisses zwangsweise und unter Gewaltanwen- dung in Drittstaaten zurückgebracht (https://www.unhcr.org/news/press/2021/1/601121344/unhcr-warns-asylum- under-attack-europes-borders-urges-end-pushbacks-violence.html, besucht am 12. April 2021). 7 Dieses von einer Kammer des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte am 3. Oktober 2017 gefällte Urteil (N.D. und N.T. gegen Spanien, Beschwerden Nr. 8675/15 und 8697/15) wurde in diesem Punkt von der Gros- sen Kammer des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte am 13. Februar 2020 bestätigt. Demnach ver- letzt die Praxis der sog. hot expulsions – d.h. die unmittelbare Rückschiebung von schutzsuchenden ausländi- schen Personen durch die Guardia Civil ohne Risikobeurteilung, ohne Identitätsabklärung und ohne Zugang zu einem Verfahren zur Bestimmung der Flüchtlingseigenschaft – an der spanisch-marokkanischen Grenze bei Melil- la das Verbot von Kollektivausweisungen ausländischer Personen nach Art. 4 des vierten Zusatzprotokolles zur Europäischen Menschenrechtskonvention. Auch der Kinderrechtsausschuss der UNO hat sich mit hot expulsions von Minderjährigen in Melilla befasst und ist in D.D. gegen Spanien (Mitteilung Nr. 4/2015, Entscheid vom 1. Februar 2019) zum Schluss gekommen, dass diese mit der Kinderrechtskonvention unvereinbar sind. 26 4. Rechtliche Graubereiche bei Borderline Decisions Es ist heute völkerrechtlich unbestritten, dass die Abweisung Schutzsuchen- der an der Grenze ebenso unzulässig ist wie die Rückschaffung in ein Land, in dem Verfolgung oder menschenrechtswidrige Behandlung droht oder Push- Backs auf Hoher See. Dennoch wird weiterhin um das Ausmass der völker- rechtlichen Verpflichtungen gerungen, da zahlreiche juristische Fragen noch nicht geklärt worden sind. So zum Beispiel: • Gilt das Verbot der Rückweisung Schutzsuchender an der Grenze auch dann, wenn diese nicht direkt aus einem Verfolgerland, sondern aus soge- nannt sicheren Drittstaaten, – d.h. Staaten, in denen ein effektiver Schutz vor Rückschiebung besteht – einreisen?8 Zu denken ist hier aus Schweizer Optik etwa an eine Einreise aus Italien, Österreich oder Frankreich- • Bei einer Rückschiebung oder Überstellung in einen Drittstaat – etwa im Kontext des Dublin-Systems – sind die konkreten Lebensumstände im Zielland zu berücksichtigen. Gilt das auch für den Fall einer Abweisung an der Grenze? Hier geht es z.B. um die Frage, ob die fehlenden Aufnahme- strukturen in Italien für unbegleitete Minderjährige oder Familien mit Kin- dern bei der Einschätzung, ob die Einreise zu bewilligen sei, berücksichtigt werden müssen. • Dürfen Schutzsuchende, die lediglich durch ein Land durchreisen möch- ten, um in einem anderen Land ein Asylgesuch zu stellen, an der Grenze zurückgewiesen werden? Diese Situation stellt sich sehr häufig an der Schweizer Südgrenze, wollen doch viele Migrantinnen und Migranten lediglich durch die Schweiz reisen, um nach Deutschland oder Skandina- vien zu gelangen. • Dürfen Schutzsuchende abgewiesen werden, wenn sie in der Schweiz in erster Linie mit Verwandten vereint werden und nur in zweiter Linie um Schutz ersuchen wollen, weil sie z.B. aus einem bürgerkriegsgebeutelten Land wie etwa Syrien kommen? 5. Extraterritoriales Grenzmanagement als Ausweg? Angesichts dieser zahlreichen juristischen Unsicherheiten kommt es den Staaten gelegen, dass sich seit einiger Zeit ein neuer Trend beim Grenzschutz abzeichnet. Das Zauberwort lautet nunmehr extraterritoriales Management von Migrationsströmen.9 Ziel der entsprechenden Massnahmen ist es, Mig- 8 In ihrem Grundsatzurteil Ilias und Ahmed gegen Ungarn (Beschwerde Nr. 47287/15) vom 21. November 2019 hat die Grosse Kammer des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nunmehr ausgeführt, dass ein Staat bei der Abschiebung von schutzsuchenden Personen in einen Drittstaat abklären muss, ob die betroffenen schutz- suchenden Personen im Drittstaat Zugang zum Asylverfahren haben oder nicht, sofern er selber kein Asylverfah- ren durchführt. Unterbleiben diese Abklärungen, verletzt die Abschiebung menschenrechtliche Verpflichtungen des betreffenden Staates. 9 Auch der von der EU-Kommission am 23. September 2020 vorgeschlagene Migrations- und Asylpakt ba- siert zu weiten Teilen auf dem Gedanken des extraterritorialen Grenzmanagements und der Stärkung der Aus- sengrenzen durch geschlossene Lager an den Aussengrenzen. 27 rantinnen und Migranten von den Grenzen fernzuhalten und sie gar nicht mehr bis an die Grenzen Europas bzw. europäischer Staaten gelangen zu las- sen. Dadurch soll u.a. Menschenschleppern das Handwerk gelegt, illegale Migration verhindert und Menschenleben gerettet werden. Um dies zu errei- chen, werden Kontrollaufgaben an Drittstaaten oder private Personen bzw. Personengruppen delegiert. Diese sollen im Auftrag europäischer Staaten sowie gegen Bezahlung sicherstellen, dass – in Verletzung des völkerrechtlich verankerten Rechts, jeden Staat verlassen zu können – keine Migrantinnen und Migranten von einem Land in ein anderes gelangen10, bzw. dass z.B. keine Schiffe von der libyschen Küste aus in See stechen, um nach Italien überzuset- zen. Vorreiter dieser Verlagerung des Grenzmanagements in aussereuropäische Staaten ist Italien, das bereits am Vorabend des von der Europäischen Union im Februar 2017 beschlossenen Zehn-Punkte-Plans gegen Migration aus Nordafrika eine Absichtserklärung mit Libyen11 abgeschlossen hat. Beide Dokumente zielen letztlich auf die Unterbrechung der Migrationsroute von Libyen nach Italien. Gestützt auf diese politischen Entscheide kooperieren nunmehr sowohl die Europäische Union als auch die Schweiz mit der liby- schen Küstenwache. Ziel dieser Kooperation ist es, den Aktivitäten von Schleppern Einhalt zu gebieten, indem Boote davon abgehalten werden, übers Mittelmeer nach Europa zu gelangen. Aus der Schweiz floss eine Mil- lion Franken nach Libyen, um damit die Ausbildung der Küstenwache zu unterstützen sowie die Beschaffung von Schwimmwesten, Taschenlampen und Erste-Hilfe-Sets zu ermöglichen.12 Diese Unterstützung der libyschen Küstenwache ist rechtlich höchst proble- matisch. Denn zum einen räumt diese Kooperation der libyschen Küstenwa- che faktisch ein Rettungsmonopol in libyschen Hoheitsgewässern ein und verbietet es allen anderen Schiffen, insbesondere auch Schiffen von Hilfsorga- nisationen, die in den vergangenen Jahren Tausende Migranten vor dem Ertrinken gerettet haben, weiterhin Menschen in Seenot zu retten. Zum ande- 10 Das Migrationsabkommen vom 18. März 2016 zwischen der EU und der Türkei sieht u.a. vor, dass die Türkei alle nötigen Massnahmen ergreift, um neue See- oder Landwege für die illegale Migration aus der Türkei in die EU zu verhindern. Im Gegenzug sagte die EU der Türkei in mehreren Etappen rund 6 Milliarden Euro für die Unterstüt- zung von Flüchtlingen zu. Am 28. Februar 2020 öffnete die Türkei für rund drei Wochen die Grenzen, was zu drama- tischen Szenen am Grenzfluss Evros sowie in der Ägäis führte. Gegenwärtig arbeitet die EU an Plänen, das Migra- tionsabkommen zwischen der EU und der Türkei zu verlängern. 11 Das »Memorandum of understanding on cooperation in the fields of development, the fight against illegal immigration, human trafficking and fuel smuggling and on reinforcing the security of borders between the State of Libya and the Italian Republic” vom 2. Februar 2017 wurde Anfang 2020 trotz harscher Kritik vom italienischen Parlament verlängert. Bereits im Jahr 2009 hatten Italien und Libyen einen Vertrag über die bilaterale Zusammen- arbeit bei der Bekämpfung illegaler Einwanderung abgeschlossen. Nach diesem Vertrag durften die italienischen Behörden Schiffe bereits vor dem Erreichen italienischer Territorialgewässer aufbringen und die Migrantinnen und Migranten ohne jegliche Befragung und Identifizierung nach Libyen zurückbringen. Diese Praxis hat die Grosse Kammer des Europäischen Gerichtshofes 2012 in Hirsi Jamaa et al. gegen Italien (Beschwerde Nr. 27765/09) für unzulässig erklärt. 12 Die Details zu dieser Zahlung lassen sich der Stellungnahme des Bundesrates vom 22. November 2017 auf die Interpellation Glättli 17.3922 (Ist die Unterstützung der libyschen Küstenwache durch die Schweiz völkerrechts- widrig?) entnehmen. 28 ren ist aber, wie ein im September veröffentlichter Bericht des UNO-General- sekretärs an den UNO-Sicherheitsrat nunmehr offiziell bestätigt, die Behand- lung der von der Küstenwache nach Libyen zurückgebrachten Migranten von Gewalt, Vergewaltigungen, Zwangsarbeit und weiteren schweren Menschen- rechtsverletzungen geprägt.13 Auch die Ende August 2017 von den Staats- und Regierungschefs verschiede- ner europäischer Staaten, des Tschad und Nigers sowie Vertretern der liby- schen Übergangsregierung und der EU-Aussenbeauftragten in einer gemein- samen Erklärung angekündigten Schutzmissionen stehen im Zeichen des Managements von Migrationsströmen und der Bekämpfung des Schlepper- tums. Ziel ist es, die Klärung von Asylansprüchen bereits in Afrika – insbe- sondere in Tschad und Niger – vorzunehmen und damit die Migration über das Mittelmeer einzudämmen. Doch wie ebenfalls zahlreiche internationale Berichte festhalten, hat auch hier die Medaille eine Kehrseite: sowohl im Niger als auch im Tschad ist die Menschenrechtssituation besorgniserregend. 6. Aus den Augen, aus dem Sinn? Sollten diese Tatsachen die europäischen Staaten und damit auch die Schweiz kümmern? Dürfen sie Migrationsströme durch gezielte Kooperationen mit Drittstaaten oder gar nichtstaatlichen Milizen ohne Rücksicht auf die Konse- quenzen entsprechender Massnahmen für die betroffenen Migrantinnen und Migranten lenken? Können sie sich durch die Auslagerung von Grenzschutz- massnahmen aus der Verantwortung stehlen, frei nach dem Motto «aus den Augen, aus dem Sinn»? Oder, anders formuliert, ist diese indirekte Beihilfe zu schweren Menschenrechtsverletzungen zulässig? Wie jede Rechtsordnung kennt auch das Völkerrecht Regeln zur Verantwort- lichkeit für rechtswidriges Verhalten. Danach ist ein Staat für eine völker- rechtswidrige Handlung verantwortlich, sofern ihm das betreffende Verhal- ten zugerechnet werden kann und keine Rechtfertigungsgründe vorliegen. Zentrale Bedeutung kommt dabei der Frage zu, ob das die Rechtsverletzung verursachende Verhalten auch tatsächlich einem Staat zurechenbar ist. Neben dem Verhalten ihrer eigenen Organe ist Staaten unter bestimmen Vorausset- zungen auch das Verhalten von Dritten, seien dies Staaten oder private Grup- pierungen zurechenbar. Der von der Völkerrechtskommission der UNO in jahrzehntelanger Arbeit verfasste und 2001 von der UNO-Generalversamm- lung angenommene Entwurf von Regeln zur Staatenverantwortlichkeit führt verschiedene dieser Situationen aus. So ist etwa die Zurechenbarkeit des völ- kerrechtswidrigen Handelns von Privaten gegeben, wenn dieses auf Anwei- sung oder unter der effektiven Kontrolle eines Staates erfolgt. Oder ebenso die Zurechenbarkeit der durch einen Drittstaat begangenen Völkerrechtsverlet- 13 Die Situation von Migrantinnen und Migranten in Libyen hat sich, wie der UNO-Generalsekretär in einem Bericht vom 2. September 2020 ausgeführt hat, in den vergangenen Jahren nicht verbessert, sondern tendenziell verschlechtert. Zudem wurden in Libyen gestrandete Migrantinnen und Migranten für den Einsatz im wieder auf- geflammten bewaffneten Konflikt zwangsrekrutiert. 29 zung, wenn diese mit Hilfe oder Unterstützung dieses Staates begangen wurde. Wenn nun europäische Staaten und die Schweiz mit afrikanischen Staaten oder Milizen zusammenarbeiten und mit Geld und technischer Ausrüstung für den Grenzschutz letztlich indirekt Beihilfe zu Menschenrechtsverletzun- gen begehen, dann dürfen sie nicht blauäugig annehmen, dass sie auf siche- rem Boden stehen und sich so elegant der schwierigen juristischen Fragen an den eigenen Grenzen entziehen können. Vielmehr könnten sowohl die Geld- zahlungen, als auch die materielle Unterstützung dazu führen, dass ihnen die von Drittstaaten bzw. privaten Gruppierungen begangenen völkerrechtswid- rigen Handlungen – etwa die Verletzung des Rechts, jedes Land zu verlassen sowie ganz allgemein die menschenrechtswidrige Behandlung – zugerechnet werden und sie hierfür verantwortlich gemacht werden. Dies sind einige Überlegungen aus dem juristischen Elfenbeinturm, die aber für Hunderte, ja Tausende Menschen von existenzieller und überlebenswich- tiger Bedeutung sein können. 30 Forschung in der digitalen Welt Ansprache zur Feier des Dies Academicus der Universität Luzern am 7. November 2019 Prof. Dr. Alexander H. Trechsel, Prorektor Forschung Die Digitalisierung ist in aller Munde, wie ein Mantra, wie ein Zauberwort, eine Beschwörung radikaler Veränderung. Man hört es überall, dieses Zau- berwort – die Einen zelebrieren es und erhoffen sich von ihm eine Zukunft, in der die Menschheit sich der analogen Plagen ein für alle Mal entledigen kann. Andere, wiederum, sind vorsichtiger im Umgang mit diesem Begriff. Sie fürchten ihn geradezu und sehen in ihm mehr Gefahren als Chancen. Mit grosser Wahrscheinlichkeit verstehen wir aber alle etwas anderes unter dem Begriff «Digitalisierung». Doch Einigkeit herrscht wohl in einem Punkt: das Digitale kommt mit enormer Geschwindigkeit auf uns zu, es überholt uns teils bereits und lässt uns hinter sich. Es tut dies ungleich rasch, nicht-linear, für viele ungreifbar, ja unbegreifbar. Und die wissenschaftliche Forschung ist von diesen Prozessen nicht ausgeschlossen. Zeit also, für ein paar Gedanken zur Forschung in dieser digitalen Welt. Ich beschränke mich dabei auf die Forschung, die uns an der Universität Luzern am nächsten liegt, also die geis- tes- und sozialwissenschaftliche Forschung im weitest möglichen Sinn. Auf der einen Seite wird das Digitale vermehrt zum Forschungsgegenstand. Wichtige Fragen verlangen nach Antworten. Wie genau verändert sich unsere Gesellschaft? Wie wirken sich digital verbreitete «fake news» auf die Mei- nungsbildung aus? Wie verändern sich die zwischenmenschlichen, sozialen Netzwerke? Gibt es, wie bei der Globalisierung, auch bei der Digitalisierung Gewinner und Verlierer und wie artikuliert sich dieser potenzielle Graben in der Politik? Wie gehen Nutzer mit ihren Daten um? Wie verändert sich der rechtliche Rahmen des geistigen Eigentums, des Persönlichkeits- und des Datenschutzes? Welchen ethischen Herausforderungen muss sich künstliche Intelligenz stellen? Die Liste ist lang – und wird täglich länger. Auf der anderen Seite verändert die Digitalisierung die Art und Weise, wie wir forschen. Daten zum Verhalten von Nutzern wachsen in ihrem Umfang ins Unermessliche. Aber auch Daten zu Institutionen und Organisationen, zum Staat und zur Wirtschaft sind exponentiell gewachsen. Die Verhaltens- revolution der 1940er Jahre verblasst vor der aktuellen Datenschwemme, die unsere Forschung flutet. Mit dem Zugang zu diesen Daten sind auch unsere Methoden, wie wir damit umgehen, stark vorangeschritten. Kostenlose, frei 31 zugängliche und sich konstant verbessernde Software steht allen Studieren- den zur Verfügung. Unzählige «packages» ermöglichen es uns, riesige Daten- mengen zu speichern und zu analysieren. Beispiele für Forschungsergebnisse, welche auf der neuen Datenschwemme und auf neuen Methoden basieren, gibt es viele. Ein Blick auf die Fachzeit- schriften weckt den Eindruck, dass die Anzahl solcher Beiträge am Steigen ist. Auch in den wichtigsten Zeitschriften der internationalen Wissenschaft, «Nature», «Science» oder «PlosOne», werden vermehrt Forschungen aus den Geistes- und Sozialwissenschaften publiziert, die Elemente von «computatio- nal science» beinhalten. Erlauben Sie mir, mich der Heuristik eines Thesenrasters zu bedienen, indem ich je vier Thesen zu Opportunitäten und Chancen, und zu Hindernissen und Gefahren der Forschung in der digitalen Welt formuliere. Forschung wird interdisziplinärer Meine erste These zu den Opportunitäten und Chancen betrifft die wissen- schaftlichen Disziplinen. Meine These lautet: die Forschung in der digitalen Welt wird immer interdisziplinärer. Dies ist keinesfalls ein neues Phänomen – Interdisziplinarität gab es auch vor dem Aufkommen von Computer und dem Internet. Aber die digitale Welt beschleunigt und intensiviert diese Zusammenarbeit. Wie Mary Elizabeth Sutherland in einem kürzlich auf den Seiten von Nature Human Behaviour kommentierte, sind die disziplinären Migrationen hin zu den «computational social sciences» sehr ausgeprägt. Poli- tikwissenschaflerinnen, Soziologen, Kommunikationsforscherinnen, Gesundheitsforscherinnen, Linguisten, Psychologinnen, Ökonomen und Umweltforscherinnen definieren sich immer häufiger über die Schnittstelle der «computational social sciences», die profunde, substanzielle Kenntnisse der Sozialwissenschaften mit den Computerwissenschaften verbindet. Gemäss Sutherland kategorisieren wir die Disziplinen nicht mehr nach den Fragen, die sie zu beantworten versuchen, sondern vielmehr nach der Art und Weise, wie wir die Fragen zu beantworten versuchen. Um ein Beispiel zu nennen: ein diesen Sommer in Science erschienener For- schungsbeitrag nutzt komplexe Daten von Vermessungen von Schädeln unse- rer Vorfahren, um aufzuzeigen, wie sich die Entwicklung der Landwirtschaft nach dem Neolithikum auf unsere Gebissstruktur ausgewirkt hat. Die kultu- relle Entwicklung hin zum Verzehr weicherer, verarbeiteter Lebensmittel hat im Post-Neolithikum dazu geführt, dass sich die obere Zahnreihe des Homo Sapiens über die untere geschoben hat, also nicht mehr die untere Zahnreihe spiegelbildartig berührt. Diese Entwicklung, nämlich, erlaubt es uns soge- nannte labiodentale Geräusche, wie die Aussprache des Buchstabens «f» oder «v», einfacher, öfter und unter geringerer muskulärer Anstrengung von uns zu geben. Für die Linguistik ist das, wenn sie es mir erlauben, ein gefundenes 32 Fressen, denn es beweist die kulturell bedingte Entwicklung der Sprache. Für meine These ist es zudem ein Beispiel, wie Paläo-Anthropologie, Sprach-Bio- mechanik, Ethnographie, Phylogenetik und historische Linguistik zusam- mengefunden haben – dank der Entwicklung von digital-gesteuerten Daten- erhebungen und Methoden. Forschung wird gemeinschaftlicher Meine zweite These lautet: die Forschung in der digitalen Welt wird immer gemeinschaftlicher. Wie Kuld und O’Hagan (2018) kürzlich am Beispiel der Ökonomie aufzeigten, machten in den 1960er Jahren die Publikationen eines einzigen Forschenden noch 90 Prozent aller in den besten Zeitschriften erschienenen Beiträge aus. 1996 waren es noch die Hälfte. Und 2014 waren es nur noch 25 Prozent. Was aber vor allem eindrücklich ist, ist die Tatsache, dass der Anteil an Doppelautorenschaften stabil geblieben ist, und dass es gleich- zeitig zu einem starken Trend hin zu drei, vier und mehr als vier Autorenschaf- ten gekommen ist. Forschung wird immer mehr zur Teamarbeit. Natürlich ist die Digitalisierung nur einer von mehreren Faktoren, die den allgemeinen Trend in den Sozialwissenschaften hin zu Multiautorenschaften prägen. Mir fehlt an dieser Stelle die Zeit, auf diese alternativen Erklärungsansätze, wie die Spezialisierung, Billigflüge oder «risk aversion» einzugehen. Aber dass die Digitalisierung der Kommunikation, des intensiveren und vereinfachten Datenaustauschs eine beschleunigende Rolle spielt, ist naheliegend. Auch hier möchte ich Ihnen ein Beispiel geben, diesmal aus dem eigenen Nähkästchen. Für die Wahlen des Europäischen Parlaments vom Mai dieses Jahres haben wir an der Universität Luzern ein Forschungsprojekt auf die Beine gestellt, das uns einzigartige Daten zum Einfluss von elektronischen Wahlhilfen auf ihre Nutzerinnen liefert. Es gelang uns, eine solche Wahlhilfe, ähnlich wie «smartvote» aufzubauen. Wir kodierten die Positionen von 272 Parteien, zu je 22 politischen Stellungnahmen und stellten sie in 24 Sprachen zugänglich auf eine Webseite. Fast 1.3 Millionen Bürgerinnen und Bürger nutzten unser Tool in den Tagen vor den Wahlen. Unser Tool war aber nur Mittel zum Zweck, denn es ging uns darum, mit einem experimentellen For- schungsdesign den kausalen Einfluss dieser Wahlhilfe auf politisches Verhal- ten zu schätzen. Dazu haben wir vier repräsentative Stichproben in vier Län- dern, sowie zwölf Stichproben von Studierenden in neun EU Mitgliedstaaten benutzen können. Anstelle des klassischen «thank you» in der ersten Fussnote einer Publikation entschied sich das internationale Kernteam, die Verant- wortlichen für die universitären Stichproben, alles ausgewiesene Wissen- schaftlerinnen und Wissenschaftler, als Ko-Autoren einzuladen. Wir arbeiten zurzeit an den Ergebnissen, die, sollten sie publiziert werden, also eine äus- serst grosse Anzahl an Ko-Autorinnen und Ko-Autoren haben werden. Ohne die digitalen Hilfsmittel, der standardisierten Integration der nationalen und universitären Feldexperimente wäre diese transnationale Zusammenarbeit unmöglich gewesen. Der Beitrag der einzelnen, rein digital eingebundenen 33 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter war und ist so fundamental wichtig für unser Design, dass sich die Ko-Autorenschaft als faires und gerechtfertigtes Zückerchen geradezu aufdrang. Forschung wird internationaler Meine dritte These lautet: die Forschung in der digitalen Welt wird immer internationaler. Wie ein Beitrag in Nature von 2016 aufzeigt, hat sich die For- schung in den letzten Jahren klar internationalisiert. Immer häufiger kommt es in der Forschung zu Publikationen, die internationale Autorenschaften aufweisen. Auch hat sich besonders die chinesische Forschung stark entwi- ckelt. Was auffällt, ist also nicht nur eine intensivere, internationale For- schungszusammenarbeit, sondern auch das Aufkommen von Forschungsein- richtungen ausserhalb der traditionell den Forschungsmarkt beherrschenden europäischen und nordamerikanischen Regionen. Das Beispiel unseres For- schungsprojekts zu den Europäischen Parlamentswahlen könnte auch hier, bei der Internationalisierung der Forschung, als Beispiel dienen. Wiederum kann die Digitalisierung kaum für diesen Prozess allein verantwortlich gemacht werden, aber genauso wenig kann man bezweifeln, dass die Digitali- sierung diese Internationalisierung der Forschung mitvorantreibt. Forschung wird immer notwendiger Schliesslich möchte ich eine vierte, die Opportunitäten und Chancen betref- fende These in den Raum stellen: die Forschung in der digitalen Welt wird immer notwendiger. Wenn wir, wie eingangs erwähnt, davon ausgehen, dass sich die Gesellschaft mit dem Aufkommen digitaler Technologien wandelt, dann müssen wir uns den Eigenschaften und Effekten dieses Wandels anneh- men. Und bei der Erforschung dieser Effekte muss man oft die zu untersu- chende Technologie in das Design einbetten, mit dem Resultat, dass digitale Daten, Tools, Prozesse und Methoden somit zum Forschungsziel und -instru- ment zugleich werden. Als Beispiel für diese nötigen Forschungen können wir einen kürzlich in Nature Communication erschienen Beitrag zum Klima- wandel herbeiziehen. Die Studie stellt die Frage: wie schneiden die sogenann- ten «contrarians», also jene, die den Klimawandel in Frage stellen, gegenüber den seriösen Wissenschaftlern in den Mainstream Medien und in den neuen Medien ab? Petersen und seine Ko-Autoren konnten aufzeigen, dass bei den über 200‘000 analysierten Beiträgen der beiden Gruppen in über 100‘000 Medienberichterstattungen die «contrarians» in den Mainstream Medien in proportionalem Masse zu den seriösen Forschungen erwähnt wurden. In den neuen Medien hingegen sind «contrarians» mit fast 50% mehr Beiträgen prä- sent, als die seriöse wissenschaftliche Forschung. Die sozialen und politischen Implikationen liegen auf der Hand. Aber kommen wir nun noch zu den Hindernissen und Gefahren der For- schung im digitalen Zeitalter. Auch hier möchte ich vier Thesen formulieren. 34 «Ingenieurisierung» der Sozialwissenschaften Die erste These betrifft die Gefahr einer «Ingenieurisierung» der Sozialwis- senschaften. Die sogenannten «predictive analytics» basieren auf grossen Datensätzen, anhand derer, Voraussagen zu menschlichem Verhalten, biolo- gischen und technologischen Entwicklungen aufgestellt werden. Nehmen wir ein Beispiel: mit grossen und sehr detaillierten Gesundheitsdatensätzen, sowie hochentwickelten, ökonometrischen Modellen können Forscher das Auftreten von Diabetes und anderen Pathologien bei Patienten voraussagen. Obschon solche Forschung ohne Zweifel äusserst praxisorientiert und hilf- reich ist stellt sich die Frage: ist das sozialwissenschaftliche Forschung? Oder führt sie schlicht zu einem von Theorie und Hypothesen befreiten Erkennt- nisgewinn, der Optimierungsprozesse aufweist, welche im Ingenieurwesen und in der Medizin gang und gäbe sind? Reichen bei solcher Forschung, gerade bei der Vergabe von Forschungsgeldern, die altherkömmlichen Kate- gorien zur disziplinären Einteilung noch aus, oder sollten wir neue Gefässe schaffen, die solchen Forschungsvorhaben besser gerecht werden? Die schlei- chende Kolonisierung der Sozialwissenschaften durch praxisorientierte Inge- nieurerie kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Einschränkungen der Sozialwissenschaften Die zweite These betrifft eine andere Form der Kolonisierung: die Sozialwis- senschaften werden in zunehmendem Masse von hochkomplexen Rechts- grundlagen zum Persönlichkeits- und zum Datenschutz eingeschränkt. Diese Einschränkung ist nötig. Aber in meinem Beispiel unserer Forschung zu den transnationalen Experimenten mit Studierenden sind wir bereits an die Gren- zen des Machbaren gestossen. Die Europäische Datenschutz-Grundverord- nung machte unser Unterfangen in zahlreichen Ländern und Universitäten schlicht unmöglich. Forschung in der digitalen Welt, wenn es dabei um Bür- gerinnen und Bürger geht, ist mittlerweile ein Unternehmen, das sich, um aussagekräftig zu bleiben, am Rande der Legalität bewegen muss und oft schon unmöglich geworden ist. Forschung wird gefährlicher Die dritte These lautet: Forschung in der digitalen Welt wird, aus ethischer Sicht, immer gefährlicher. Algorithmen und künstliche Intelligenz ermögli- chen heutzutage eine Effizienz, die jene von Menschen bei Weitem übertref- fen. Aber nicht alles ist Gold, was glänzt. Nehmen wir wiederum ein Beispiel. Das renommierte «Journal of Personality and Social Psychology” publizierte kürzlich eine Studie von Yilun Wang und Michal Kusinki zur Fähigkeit von tiefen, neuralen Netzwerken, die sexuelle Orientierung von Menschen anhand von Gesichtserkennungsalgorithmen zu erfassen. Angewandt auf 130‘000 Fotos von einem amerikanischen Dating-Site konnten die Forscher der Uni- versität Stanford mittels ihrer Algorithmen die sexuelle Orientierung signifi- kant besser als Menschen klassifizieren, und zwar mit einer Präzision von 91 Prozent. Ähnliche, auf künstlicher Intelligenz, beziehungsweise tiefen, neura- 35 len Netzwerken basierten Technologien werden von privaten Anbietern ent- wickelt, um Kriminelle und Terroristen bei der Einreise in ein Land zu identi- fizieren. Physiognomie, Phrenologie, Eugenik – Galton, Lambroso, Rassismus und das Naziregime tauchen in der ethischen Diskussion um diese For- schungsergebnisse zwingend auf. Was, wenn Saudi-Arabien oder der Iran, wo Homosexuelle zur Todesstrafe verurteilt werden, sich dieser Technologie bedienen, um grossflächig ihre Bürgerinnen und Bürger zu screenen? Wie können wir ethisch mit den Forschungsmöglichkeiten, die sich uns bieten, umgehen? Müssen wir - wie in den Physikern von Dürrenmatt - unsere For- schung verbergen? Oder sollten wir versuchen, die Irrwege der Forschung durch Forschung zu korrigieren? Diese Fragen wurden vor der Digitalisie- rung gestellt - aber in der digitalen Welt werden sie immer dringlicher. Und vielleicht würde Dürrenmatt heute seinem Werk den Titel «Die Daten-Wis- senschaftler» geben. Sicher ist: die Büchsen der Pandora in unserer Gesell- schaft vermehren sich – und sie werden immer digitaler. Forschung wird privater Dies führt mich zu meiner vierten und letzten These: Forschung in der digi- talen Welt wird immer privater. Wir beobachten eine Kolonisierung der Aka- demie durch private Datensammler und Analytikerinnen. Dies führt zu neuen Abhängigkeiten und zu einem potenziellen Verlust von Transparenz und Verantwortlichkeiten, zu einem Verlust der Kontrolle der universitären Wissenschaftsgemeinschaft. Nehmen wir auch hier ein Beispiel: 2012 hat James Fowler mit seinen Ko-Autoren einen vielbeachteten Artikel in «Nature» zum Einfluss von Facebook auf die Wahlbeteiligung in den USA publiziert. Daten von 61 Millionen Nutzern von Facebook wurden für diese Studie in ein Feldexperiment eingebunden. Interessant ist dabei vor allem, dass dies ohne die Mitarbeit von Facebook, einem privaten Unternehmen, nicht möglich gewesen wäre. Die Googles, Twitters und Facebooks dieser Welt sind im digi- talen Zeitalter zu Datenriesen angewachsen, die ihre eigenen Forschungsab- teilungen betreiben und ohne deren Einwilligung zur öffentlichen Datennut- zung die Sozialwissenschaft beschränkt bleibt. Private Unternehmen, die sich dieser Daten bemächtigen, wie Cambridge Analytica, aber auch die Daten- riesen selbst, die ihre Daten für Forschungszwecke nutzen, infiltrieren nicht nur die Welt der Praxis immer stärker, sondern auch jene der wissenschaftli- chen Forschung. Fazit Die Forschung in der digitalen Welt eröffnet uns ungeahnte Möglichkeiten und Chancen. Wenn die Welt immer digitaler wird, dann muss sich die Wis- senschaft damit befassen. Und sie muss dazu ihre methodologischen Klingen schärfen, innovativ bleiben, sich anpassen und weiterentwickeln. Viel Gutes kommt dabei heraus. Aber auch Fragwürdiges, Gefährliches. 36 Wenn Daten-Wissenschaftler der Meinung sind, dass sie auf Theorien ver- zichten können, weil ja alles in den Daten enthalten ist, dann irren sie. Es wäre ein Trugschluss, über hundert Jahre Parteienforschung zu ignorieren, nur weil man über neue, grosse und detaillierte Daten zu Parteien und Partei- systemen verfügt. Umgekehrt wäre es ebenso falsch, die «computational scien- ces» zu ignorieren und zu proklamieren, dass wir sie nicht fruchtbar und ethisch nutzen sollten. Die Geistes- und Sozialwissenschaften müssen sich der Herausforderung der «computational sciences» stellen – und umgekehrt. An der Universität Luzern versuchen wir genau dies zu tun. Mit unserem neuen, interdisziplinären Master-Studiengang, dem «Lucerne Master in Com- putational Social Sciences», dem LUMACSS, haben wir eine in der Schweiz einzigartige Gelegenheit geschaffen, jungen Forschenden sowohl fundierte Kenntnisse der Geistes- und Sozialwissenschaften, wie auch ebenso fundierte Kenntnisse der «computational sciences» zu vermitteln. Unsere Studierenden werden, davon sind wir überzeugt, mit ihrem Abschluss für eine verantwor- tungsvolle Forschung in der digitalen Welt ausgerüstet sein. Und sie werden von öffentlichen Institutionen, dem Staat, den internationalen Organisatio- nen und von der Privatwirtschaft umworben werden. Zumindest ist das unser Ziel. Riskant? Mit grosser Wahrscheinlichkeit. Aber zukunftsorientiert, ambi- tioniert und innovativ? Mit Sicherheit. 37 Triage auf Intensivstationen – Gedan- ken einer Rechtswissenschaftlerin Ansprache zur Feier des Dies Academicus der Universität Luzern am 5. November 2020 Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller, Prorektorin Personal und Professuren Worüber darf man in diesen Tagen nicht sprechen? Sicher nicht über die US- Präsidentschaftswahl. Und sicher auch nicht über die Covid-19-Pandemie. Keine Sorge, über die Wahlen in den USA werde ich nicht referieren, ich masse mir nicht an, dazu etwas Sinnvolles beitragen zu können. Es bleibt also das andere Reizthema, die Corona-Krise. Vielleicht verstehe ich davon nicht viel mehr, und eben, eigentlich dürfte man darüber gar nicht sprechen an einem Tag wie heute, der doch eigentlich ein akademischer Feiertag ist. Trotz- dem habe ich mich für dieses Thema entschieden, denn tatsächlich beschäf- tigt es mich als Wissenschaftlerin seit einigen Monaten. Etwas genauer: Ich werde über das Thema «Triage» auf Intensivstationen sprechen. Wer hat Priorität, wenn die Intensivpflegeplätze zu knapp sind, wenn nicht mehr alle Patientinnen und Patienten behandelt werden können? Wer erhält keine Behandlung, obschon unter normalen Bedingungen doch immerhin noch ein Rettungsversuch unternommen worden wäre? Triage im hier verwendeten Kontext bedeutet also letztlich eine Entscheidung darüber, wem eine intensivmedizinische Behandlung noch offeriert wird und wem sie nicht offeriert oder gar entzogen wird. Ich habe dazu am vergangenen Montag eine kleine Umfrage bei meinen Stu- dierenden gemacht. Ich habe den Studierenden folgende Frage unterbreitet: «Wem würden Sie in einer Triage-Situation Priorität einräumen, wenn alle Patienten gleichermassen auf einen Intensivpflegeplatz angewiesen sind?» Bevor ich Ihnen das Ergebnis meiner kleinen Umfrage zeige, möchte ich mich bei meinen empirisch tätigen Kolleginnen und Kollegen ausdrücklich ent- schuldigen: Selbstverständlich sind Setting und Fragestellung methodisch unseriös, um nicht zu sagen: völlig unwissenschaftlich. Allerdings war es auch gar nicht mein Ziel, eine aussagekräftige Befragung durchzuführen. Vielmehr hat mich interessiert, ob meine Studierenden ganz spontan und ohne eine Einführung in das Thema bereit sind, aufgrund von vorgegebenen Kriterien zu entscheiden, wer eher einen Rettungsversuch verdient hat und wer nicht. Und diese Bereitschaft war tatsächlich da, wie Sie sehen: 38 Hier sind die Ergebnisse meiner Umfrage: Aber: Darf man das überhaupt tun? Dürfen wir darüber entscheiden, wer lebt und wer stirbt oder jedenfalls keine Chance auf ein Überleben erhält? Ist das nicht anmassend und überdies unethisch? Nun, ich stehe hier als Juristin vor Ihnen, nicht als Ethikerin. Ich möchte Sie im Folgenden mitnehmen auf eine kleine Reise – in einer Zeit, in der wir ja alle nicht mehr wirklich reisen dür- fen – also auf eine bloss gedankliche Reise: Wie gehe ich als Rechtswissen- schaftlerin mit der Triage-Problematik um? An dieser Stelle fragen Sie sich vielleicht, warum das Thema mich überhaupt interessiert und beschäftigt. Es ist nicht ein versteckter Hang zum Morbiden, der mich bewegt. Ich bin neben meiner Tätigkeit als Professorin in Luzern auch Mitglied der Zentralen Ethikkommission (ZEK) der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW). Im Frühjahr dieses Jahres hat das Bundesamt für Gesundheit die SAMW damit beauftragt, eine Richtlinie zum Thema Triage auf Intensivstationen zu verfassen. Das wurde dann auch – unter hohem Zeitdruck – gemacht. Die Richtlinie wurde aller- dings sogleich in den Medien und einzelnen wissenschaftlichen Beiträgen kritisiert – ich komme auf diese Kritik noch zurück. Glücklicherweise konnte im Frühjahr das Schlimmste noch abgewendet werden, die Richtlinie kam meines Wissens nie, oder jedenfalls nie explizit zur Anwendung. In den fol- genden Monaten hat die SAMW mehrere Arbeitsgruppen eingesetzt, um die Grundlagen für die Ressourcenzuteilung in der Intensivmedizin gründlich aufzuarbeiten. In diesem Rahmen habe auch ich mir vertiefte Überlegungen dazu angestellt. Welchen Beitrag kann ich also als Rechtswissenschaftlerin zum Thema Triage leisten? 39 Nun, für eine Juristin drängt sich offenkundig zuerst einmal ein Blick ins Gesetz auf. Doch halt, hier beginnt das Problem bereits: Welches Gesetz nehme ich denn nun zur Hand? Das hängt davon ab, welche Frage ich zu klären versuche: • Interessiert mich die Perspektive des einzelnen Arztes oder Spitals? Frage ich also danach, ob eine Ärztin gegenüber einer bestimmten Patientin eine Behandlungspflicht hat – und ob diese Behandlungspflicht gleichermassen gegenüber allen Patienten gilt? • Oder fokussiere ich auf die Strafbarkeit des Arztes? Interessiert mich mit anderen Worten, ob eine Ärztin, die den einen Patienten behandelt und den anderen nicht, wegen unterlassener Nothilfe oder wegen Tötung durch Unterlassen strafbar ist? • Oder stelle ich die Frage nach der Verantwortlichkeit des Staates, insbeson- dere des für die Gesundheitsversorgung zuständigen Kantons. Frage ich also danach, ob der Staat, der nicht rechtzeitig und vorausschauend für Versorgungsengpässe bei einer Pandemie geplant hat, in der Pflicht steht? Juristinnen und Juristen unter Ihnen ahnen bereits, was ich mit dieser Aus- legeordnung bezwecke: Je nach Fragestellung sind andere Teilgebiete der Rechtswissenschaft angesprochen. Die wissenschaftliche Arbeit im Kontext einer Universität zeichnet sich gerade auch dadurch aus, dass eine hohe Spe- zialisierung erfolgt. Wer sich vertieft mit der Gesundheitsversorgung, also mit einer öffentlich-rechtlichen Perspektive befasst, ist nicht gleichermassen kompetent im Strafrecht. Für mich persönlich als Zivilrechtlerin steht die Perspektive des einzelnen Arztes, das Arzt-Patienten-Verhältnis im Vorder- grund. Und mit einem Augenzwinkern möchte ich beifügen: Sie sehen daraus meine eigene Beschränktheit: Ich bin keine empirische Sozialforscherin, ich bin keine Ethikerin – und nicht einmal im Bereich der Rechtswissenschaft kann ich umfassend Auskunft geben. Man kann das als Nachteil sehen, oder aber als Stärke: Die Spezialisierung erlaubt Konzentration und vertieftes Wissen in Einzelgebieten. Wollen wir aber als Forschende ein Thema in seiner ganzen Breite und Tiefe ergründen, sind wir auf Austausch zwingend angewiesen. Und ich denke, dass gerade hier eine der Stärken der Universität Luzern liegt: Als vergleichsweise kleine Universität mit kurzen Wegen bieten sich uns sehr gute Chancen der interdisziplinären Zusammenarbeit. Nun aber zurück zu meinem eigenen, bescheidenen Beitrag zur Triage-Problematik. Mein Zugang ist also die Arzt-Patienten-Beziehung. Ich frage daher, ob der einzelne Arzt eine Behandlungspflicht gegenüber der Patientin hat, die drin- 40 gend auf eine intensivmedizinische Behandlung angewiesen ist. Um dies prä- zise zu beantworten, müsste ich länger ausholen, als ich dies aufgrund der zeitlichen Vorgaben heute tun kann. Aber kurz gefasst lautet die Antwort: Ja, eine solche Behandlungspflicht ist zu bejahen, sobald ein Behandlungsvertrag geschlossen wurde, oder auch schon zuvor, wenn eine Pflicht zur Hilfeleis- tung (nach Art. 40 lit. g des Medizinalberufegesetzes) besteht. Allerdings: Offenkundig kann man vom Arzt nicht Unmögliches verlangen. Er kann also nicht dazu verpflichtet sein, mehreren Patienten gleichzeitig zu helfen, wenn alle gleichermassen auf seine Hilfe angewiesen sind, aber nur ein Intensiv- pflegeplatz zur Verfügung steht. Das sehen sogar meine Strafrechtskollegen so, die von «Pflichtenkollision» sprechen. Wir sind nun also einen kleinen Schritt weiter: Der Arzt, der sich wegen Res- sourcenknappheit in einer Pflichtenkollision befindet, muss nicht alle Patien- ten behandeln. Das lässt aber unsere zentrale Frage noch unbeantwortet: Darf er willkürlich entscheiden, wen er behandelt? Oder muss er sich bei seiner Wahl an bestimmte Regeln halten? Ein Blick ins Gesetz hilft hier nun leider nicht mehr weiter: Gähnende Leere! Als Zivilrechtlerin habe ich für eine solche Situation allerdings methodisches Rüstzeug. Denn der Gesetzgeber selber hat schon geahnt, dass er womöglich wichtige Rechtsfragen unbeantwortet lässt, und er hat dazu (in Art. 1 Abs. 2 Zivilgesetzbuch) ein Vorgehen skizziert, das in der juristischen Methoden- lehre während über 100 Jahren immer weiter und raffinierter ausgearbeitet wurde und auf das ich heute zurückgreifen kann: In einer hübschen lateini- schen Wendung bezeichnet man dies als Lückenfüllung «modo legislatoris». Konkret bedeutet dies: Fehlt eine gesetzliche Regel, ist kein blosser Einzelfall- entscheid zulässig. Vielmehr soll der Rechtsanwender eine generelle Regel bilden, so als wäre er ein Gesetzgeber, eben «modo legislatoris». Eine Regel sollte dies sein, die für gleichgelagerte Sachlagen angewandt werden kann und die sich als fair und gerecht erweist. Dabei ist das Gesamtgefüge der Rechts- ordnung im Blick zu behalten, also alle Wertungsentscheide, die der Gesetz- geber tatsächlich getroffen hat und die – wenngleich nur analog – auch für das konkrete, vom Gesetz nicht direkt beantwortete Problem beachtlich sein könnten. Ich lasse nun also meinen Blick über die Rechtsordnung wandern und ver- suche zu klären, wo ich Hinweise darauf finde, wie eine Regelbildung «modo legislatoris» aussehen müsste. Meine Suche hat Folgendes ergeben: • In der Schweizerischen Bundesverfassung lehrt mich das Diskriminie- rungsverbot, dass u.a. Alter, Behinderung oder sozialer Status keine Rolle spielen dürfen. Eine direkte Anknüpfung an ein solches Merkmal erwiese sich also offenkundig als unzulässig. 41 • Eine Ebene unter der Verfassung finde ich im Krankenversicherungsgesetz weitere Anhaltspunkte für die Wertvorstellungen des Gesetzgebers. Die Kriterien Wirtschaftlichkeit, Wirksamkeit und Zweckmässigkeit einer Behandlung werden hier ausdrücklich gesetzlich fixiert. Das Bundesgericht leitet daraus ab, dass das Kosten-Nutzen-Verhältnis einer Behandlung eine Rolle spielen darf, ja sogar muss. Nun ist zu relativieren, dass sich die Rechtsprechung auf die Frage der Finanzierung bestimmter Behandlungen durch die Krankenversicherer bezieht und nicht auf die Ressourcenknapp- heit im Pandemiefall. Dennnoch scheint mir, dass zwischen knappen finan- ziellen Ressourcen, zu denen sich das Bundesgericht explizit äussert, und knappen Intensivpflegeplätzen ein Vergleich nicht völlig unangebracht ist. Ich gelange jedenfalls bei der Lektüre des Krankenversicherungsgesetzes zum Schluss, dass Überlegungen zur Nützlichkeit und Wirksamkeit einer Behandlung wenigstens dem Grundsatz nach zulässig sein müssen. • Ressourcenknappheit im Gesundheitswesen kennen wir im Übrigen auch anderswo, nämlich im Kontext der Organtransplantation. Die Zuteilungs- kritierien bei Organknappheit sind allerdings nicht einmal gesetzlich gere- gelt, vielmehr steigen wir nun nochmals eine Normstufe tiefer, auf die Ebene einer Verordnung, genauer: der Organzuteilungs-Verordnung. Die- ser Verordnung entnehme ich, dass Dringlichkeit der Transplantation und auch deren Erfolgsaussichten zentrale Kriterien sind. Letztlich lese ich dar- aus, dass – ähnlich wie im Krankenversicherungsrecht – die Nützlichkeit eine Rolle spielt. Wird der dringliche Fall bei vergleichbar guten Erfolgs- aussichten zuerst behandelt, steigt nämlich die Wahrscheinlichkeit, dass letztlich beide Patienten noch rechtzeitig ein Organ erhalten und gerettet werden können. • Verlässt man vollends die demokratisch legitimierten Rechtsgrundlagen, so findet man auf der Website des Bundesamtes für Gesundheit, gut versteckt unter der Rubrik «Broschüren und Poster» einen Influenza-Pandemieplan aus dem Jahr 2018. In diesem ausführlichen Dokument wird für den Fall einer Überlastung des Gesundheitssystems als Triage-Kriterium explizit vorgesehen, dass die Rettung möglichst vieler lebensbedrohlich erkrankter Menschen im Vordergrund stehen muss. • Diese Betrachtungsweise wird schliesslich auch bestätigt durch neuere und neuste Richtlinien von medizinischen Standesorganisationen und Ethik- kommissionen, unter anderem in Deutschland, Österreich und der Schweiz: Massgebliches Kriterium, auch in der eingangs erwähnten Richt- linie der SAMW, ist stets die kurzfristige Erfolgsaussicht. Wer wird, basie- rend auf aktuellen intensivmedizinischen Erkenntnissen, mit grösserer Wahrscheinlichkeit die Intensivpflegestation lebend verlassen können? 42 Ich fasse zusammen: Versuche ich aus rechtswissenschaftlicher Sicht, mit der Methodik, die mir zur Verfügung steht, also «modo legislatoris», die vom Gesetzgeber offengelassene Frage zu klären, wie in der Triage-Situation zu entscheiden ist, dann gelange ich zu folgendem Schluss: Die Erfolgsaussichten der Behandlung dürfen entscheidend sein, ja sie müssen sogar entscheidend sein. Nun ist diese Erkenntnis für Sie womöglich selbstverständlich. Tatsächlich entspricht dies offenkundig auch dem, was meine Studierenden in der kleinen Befragung in den Vordergrund gerückt haben. Daher sollte ich in aller Kürze doch noch auf die in den Medien und anderswo geäusserten Gegenstimmen hinweisen: Nach der Veröffentlichung der Triage-Richtlinien der SAMW war unter anderem die Rede von Altersdiskriminierung und von einer Diskrimi- nierung von Demenzkranken. Dies deshalb, weil Alter und schwere Demenz – wie übrigens auch zahlreiche andere Erkrankungen, etwa schwere Krebs- erkrankungen – die Überlebenschancen eines Intensivpflegepatienten nach gesicherter medizinischer Erfahrung deutlich reduzieren. In der Kritik wurde aber auch vorgetragen, dass in der Triage-Situation einzig ein Zufallsentscheid zulässig sei, in Form entweder der zeitlichen Priorität oder eines Losentscheids. Dem möchte ich entgegenhalten, dass meiner Auf- fassung nach Zufallsentscheide schlicht menschenwürdewidrig sind. Darf es entscheidend sein, ob ein Patient mit sehr schlechten Chancen zuerst im Spi- tal ist und eine halbe Stunde später kommt ein Patient mit sehr guten Chan- cen – er stirbt aber, während er darauf wartet, dass sich die Behandlung des zuerst eingetroffenen Patienten als hoffnungslos erweist? Oder ist das menschliche Leben einem Würfelspiel zugänglich? Darf man, muss man sogar Lose ziehen im Stationszimmer des Spitals? Ich meine: Nein, das darf man nicht. Ich finde denn auch weder in der Bun- desverfassung noch sonst irgendwo in der Rechtsordnung einen gesetzgebe- rischen Wertungsentscheid, der ein Zufalls- oder Losverfahren mit Bezug auf menschliches Leben oder Gesundheit vorsieht. Dazu kommt ein weiterer Gesichtspunkt, weniger aus rechtlicher, sondern vielmehr aus praktischer Perspektive: Würde man die Ärztinnen und Ärzte, die sich selber in Richtlinien für das Kriterium der Erfolgsaussichten ent- schieden haben, zu einem Zufallsentscheid verpflichten, bestünde eine erheb- liche Gefahr einer sogenannten «stillen Triage». Menschen mit schlechten Erfolgsaussichten würde gut zugeredet, sie sollten doch aus eigenem Antrieb auf die Verlegung ins Spital verzichten. Oder es wird mit Hoffnungslosigkeit, mit «Futility» der Behandlung argumentiert, obschon es eigentlich – jeden- falls in Zeiten ohne Ressourcenknappheit – eine kleine Hoffnung gäbe. Kurz: Es bestünde das Risiko von intransparenten Entscheiden und versteckten Motiven. 43 Ich komme zum Schluss: Es wäre zwar wünschenswert, dass der Gesetzgeber aktiv wird und für Situationen extremer Ressourcenknappheit im ordentli- chen Gesetzgebungsverfahren über Zuteilungskriterien entscheidet. So lange er dies nicht tut, kann ich als Rechtswissenschaftlerin – «modo legislatoris» – zur Lösung der Triage-Frage einen kleinen Beitrag leisten, der betroffenen Ärztinnen und Ärzten vielleicht ein kleines Stück hilft. Ich habe Sie in meinem Vortrag mitgenommen in die Gedankenwelt einer an einer Universität tätigen Juristin. Ich hoffe, dass ich Ihnen damit nicht nur das Thema Triage, sondern vor allem auch das, was wir an der Universität tun, etwas näherbringen konnte. Wir alle wünschen uns, dass Triage in der Schweiz nie Realität werden muss, dass wir die Pandemie vorher in den Griff bekommen. Wir können alle dazu einen Beitrag leisten – die Regeln kennen wir bestens. 44 Autorinnen und Autoren Prof. Dr. Markus Ries Prorektor für Lehre und Internationale Beziehungen (1. August 2010 bis 28. Februar 2017), stv. Rektor und Prorektor Universitätsentwicklung (ab 1. März 2017) o. Professor für Kirchengeschichte an der Theologischen Fakultät Prof. Dr. Martin Baumann Prorektor Forschung (1. August 2010 bis 31. Juli 2018) o. Professor für Religionswissenschaft und Leiter des Religionswissenschaft- lichen Seminars der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät Prof. Dr. Martina Caroni, LL.M (Yale) Prorektorin Lehre und Internationale Beziehungen (ab 1. März 2017) o. Professorin für öffentliches Recht, Völkerrecht und Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Prof. Dr. Alexander H. Trechsel Prorektor Forschung (ab 1. August 2018) o. Professor für Politikwissenschaft mit Schwerpunkt Politische Kommunika- tion am Politikwissenschaftlichen Seminar der Kultur- und Sozialwissen- schaftlichen Fakultät Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller Prorektorin Personal und Professuren (ab 1. November 2020) o. Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Rechts- wissenschaftlichen Fakultät 45 Universitätsreden Die Universitätsreden sind auf der Homepage der Universität Luzern einsehbar unter www.unilu.ch/universitaet/portraet/universitaetsreden. 1 Walter Kirchschläger Pluralität und inkulturierte Kreativität. Biblische Parameter zur Struktur von Kirche 2 Helmut Hoping Göttliche und menschliche Personen. Die Diskussion um den Menschen als Herausforderung für die Dogmatik 3 Rudolf Zihlmann Zur Wiederentdeckung des Leibes. Vom Zen-Buddhismus zu neueren westlichen Erkenntnissen 4 Clemens Thoma Das Einrenken des Ausgerenkten. Beurteilung der jüdisch-christlichen Dialog-Geschichte seit dem Ende des zweiten Weltkrieges 5 Walbert Bühlmann Visionen für die Kirche im pluralistischen Jahrtausend 6 Charles Kleiber L’Université de Lucerne, quel avenir? 7 Helga Kohler-Spiegel «Wenn ich könnte, gäbe ich jedem Kind einen Leuchtglobus...» 8 Rolf Dubs Universitätsstudium – Anforderungen aus der Sicht der Lehr- und Lernforschung 9 Kaspar Villiger 400 Jahre Höhere Bildung in Luzern – Bildung an der Schwelle des 21. Jahrhunderts 10 Enno Rudolph Menschen züchten? Nach der Sloterdijk-Debatte: Gabriel Motzkin Humanismus in der Krise Beat Sitter-Liver Uwe Justus Wenzel 11 Kurt Seelmann Thomas von Aquin am Schnittpunkt von Recht und Theologie 12 Paul Richli Das Luzerner Universitäts gesetz im Fokus der Rechts- wissenschaft 13 Andreas Graeser Nachgedanken zum Begriff der Verantwortung 46 14 Johann Baptist Metz Das Christentum im Pluralismus der Religionen und Kulturen 15 Paul Richli Eröffnungsfeier der Rechtswissenschaftlichen Fakultät 16 Helen Christen Fallstrick oder Glücksfall? Der deutsch-schweizerische Sprachformengebrauch in Diskussion Hubertus Halbfas Traditionsabbruch. Zum Paradigmenwechsel im Christentum 17 Gabriela Pfyffer von Infektionskrankheiten. Schreck von gestern – Altishofen Angst vor morgen? Florian Schuller Vom Nach-denken und vom Vor-denken. Oder: Wo sich gang- bare Wege zeigen in der Krise christlicher Existenz 18 Rudolf Stichweh Die zwei Kulturen? Gegenwärtige Beziehungen von Natur- und Humanwissenschaften Felix Bommer Hirnforschung und Schuldstrafrecht 19 Rudolf Stichweh Universität nach Bologna. Zur sozialen Form der Massenuniversität Rudolf Stichweh Universität in der Weltgesellschaft 20 Paul Richli Die Universität als rechtlicher Raum 21 Monika Jakobs Wissenschaft und Gender Dick Marty Zehn Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät Luzern 22 Harold James Internationale Ordnung nach der Finanzkrise 23 Walter Kirchschläger «Die Kirchen Gottes (die in Judäa sind) in Christus Jesus.» (1 Thess 2,14) 24 Aram Mattioli Die Native Americans und der Memory-Boom in den USA 25 Fritz Zurbrügg Fiskal- und Geldpolitik im Spannungsfeld stabilitätsorientierter Wirtschaftspolitik 47 26 Paul Richli Der Schweizer Franken und sein Wert – ein juristischer Aufreger erster Güte Harold James Europa und Euro 27 Kaspar Villiger Schuldenbremsen: Undemokratische Einschränkung der parlamentarischen Budgethoheit oder notwendige Selbstbin- dung der Politik? 28 Sir Anthony Kenny Determinismus und Freiheit: Eine lebenslange Auseinandersetzung 29 Josef Ackermann Zerstörerische Schöpfung: Lehren aus der Finanzkrise und die Zukunft Europas 30 Gerhard Schwarz Weder gottgleich noch dämonisch: Argumente für die Vereinbarkeit des Kapitalismus mit dem Christentum 31 Valentin Groebner Tell – ein Held unterwegs Michael Blatter 32 Tito Tettamanti 65 Jahre Erinnerungen 33 Peter Maurer Allianzen für humanitäre Aktionen 34 Peter von Matt Spittelers Mut 35 Aram Mattioli Weg der Universität Luzern. Markus Ries Historische Meilensteine der universitären Bildung und Forschung in Luzern www.unilu.ch

auf solider empirischer Evidenz basie- rende Politik bietet in einem föderalistischen Land näm- lich

Freundschaft oder Nachbarschaft basieren. Der Prozess hängt laut einer Pionierstudie mit weiteren

Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalistik Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Angemessene Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht Eingereicht von: MLaw Tanja Graber-Inniger Staatsanwältin, Thurgau Klasse MAS Forensics 3 30. Juni 2011 Betreut von: Fürsprecher Hanspeter Kiener Staatsanwalt, Bern I Inhaltsverzeichnis ................................................................................................................................... I Literaturverzeichnis ............................................................................................................................ III Materialienverzeichnis .......................................................................................................................... V Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................... XXII Kurzfassung ................................................................................................................................... XXIV Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung ......................................................................................................................... 1 2. Strafzumessung ................................................................................................................ 3 2.1. Allgemeine Grundsätze ............................................................................................ 3 2.2 Anforderungen aus Gesetz und Rechtsprechung ..................................................... 3 2.3 Strafzumessungsfaktoren ......................................................................................... 5 2.3.1 Objektive Tatkomponenten .......................................................................... 6 a. Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts ........................................................................................... 6 aa. Insbesondere der Deliktsbetrag .................................................. 6 b. Verwerflichkeit des Handelns ............................................................. 8 2.3.2 Subjektive Tatkomponenten ......................................................................... 9 a. Beweggründe und Ziele ...................................................................... 9 b. Wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden ......... 10 2.3.3 Täterkomponenten ...................................................................................... 10 a. Vorleben ............................................................................................ 10 aa. Vorstrafen ................................................................................. 11 bb. Kinder- und Jugendzeit ............................................................ 11 b. Persönliche Verhältnisse des Täters .................................................. 12 c. Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren .................................. 13 d. Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters ................................... 13 2.3.4 Verhalten des Staates als weiterer Strafzumessungsfaktor ........................ 14 a. Verletzung des Beschleunigungsgebots ............................................ 14 2.3.5 Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe ............................................. 16 a. Strafmilderungsgründe ...................................................................... 16 b. Strafschärfung ................................................................................... 18 3. Das angewandte Strafzumessungsmodell .................................................................... 20 3.1 Überblick ................................................................................................................ 20 3.2 Insbesondere Referenzsachverhalt und Referenzstrafe .......................................... 21 3.3 Schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung ............ 21 II 4. Veruntreuung von Vermögenswerten Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB ............................ 24 4.1. Gesetzestext ............................................................................................................ 24 4.2. Referenzsachverhalt ............................................................................................... 24 4.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 24 4.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 25 4.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 25 4.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 26 5. Betrug Art. 146 Abs. 1 StGB ........................................................................................ 27 5.1 Gesetzestext ............................................................................................................ 27 5.2. Referenzsachverhalt ............................................................................................... 27 5.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 27 5.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 28 5.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 28 5.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 29 6. Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB ................. 30 6.1. Gesetzestext ............................................................................................................ 30 6.2. Referenzsachverhalt ............................................................................................... 31 6.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 31 6.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 32 6.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 32 6.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 33 7. Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung Art. 164 Ziff. 1 StGB ............. 34 7.1 Gesetzestext ............................................................................................................ 34 7.2 Referenzsachverhalt ............................................................................................... 34 7.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 34 7.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 35 7.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 35 7.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 35 8. Schlusswort .................................................................................................................... 36 Anhang 1: Darstellung der Verurteilungen im Wirtschaftsstrafrecht in den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen ................................. 38 Anhang 2: Selbständigkeitserklärung ................................................................................ 40 III Literaturverzeichnis ACKERMANN Jürg-Beat Art. 49 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2. Aufl., Basel 2007 ARZT Gunther Art. 146 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 BOOG Markus Art. 251 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 BRUNNER Alexander Art. 163, 164, 165, 166, 167 und 169 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 DONATSCH Andreas Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008 DONATSCH Andreas / StGB, Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 18. Aufl., FLACHSMANN Stefan / Zürich 2010 HUG Markus / WEDER Ulrich HANSJAKOB Thomas Strafzumessung in Betäubungsmittelfällen – eine Umfrage der KSBS, in: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStrR), Jahrgang 115, Heft 3, Bern 1997, S. 233 ff. KIENER Hanspeter Den Tarif durchgeben? Die zahlenmässige Gewichtung von Strafzumessungsfaktoren als Mittel zur Herstellung von Vergleichbarkeit und Transparenz, dargestellt anhand ausgewählter Delikte mittlerer und schwerer Kriminalität, Masterarbeit MAS Forensics 1, Bern 2007, www.hslu.ch KIENER Hanspeter Fact Sheet Strafzumessung, MAS Forensics 3, Unterlagen aus dem Teilkurs Strafmass, Strafe und Massnahme, Vollzug, Luzern 2010 NIGGLI Marcel Alexander Art. 158 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 NIGGLI Marcel Alexander / Art. 138 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans RIEDO Christof Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 http://www.hslu.ch/ IV PIETH Mark Art. 305 bis StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 SCHMID Niklaus / Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, ACKERMANN Jürg-Beat / Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998 ARZT Gunther / BERNASCONI Paolo / DE CAPITANI Werner STRATENWERTH Günter Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 3. Aufl., Bern 2005 STRATENWERTH Günter Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000 STRATENWERTH Günter / Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen JENNY Guido Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003 TRECHSEL Stefan (Hrsg.) Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008 VOYAME Joseph Einführung, in: Wirtschaftskriminalität – Wissenschaftliche Beiträge zum 50jährigen Bestehen der Neutra Treuhand AG, Zürich 1982, S. 15 ff. WIPRÄCHTIGER Hans Art. 47, 48, 48a und 50 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2. Aufl., Basel 2007 V Materialienverzeichnis Protokoll der Arbeitsgruppe des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements für die Erarbeitung der Botschaft betreffend die Vermögensdelikte, 2. Sitzung vom 29. Novem- ber 1988 in Bern Protokoll der Arbeitsgruppe des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements für die Erarbeitung der Botschaft betreffend die Vermögensdelikte, 3. Sitzung vom 13. Februar 1989 in Bern Bericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zum Vorentwurf über die Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung, Bern, Juli 1985 Weisung der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern zu Ausschluss des Strafbefehlsverfahrens, Anklageerhebung und Bezeichnung des Spruchkörpers bei der Anklageerhebung vom 25. November 2010, in Kraft getreten am 1. Januar 2011 Vorentwurf zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen im Strafgesetzbuch, im Militärstrafgesetz und im Nebenstrafrecht, www.ejpd.admin.ch/content/dam/.../strafrahmenharmonisierung/entw-d.pdf Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen im Strafgesetzbuch, im Militärstrafgesetz und im Nebenstrafrecht, www.ejpd.admin.ch/.../strafrahmenharmonisierung/vn-ber-d.pdf Rechtsprechung des Kantons Zug Obergericht Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 7. Juni 2005 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen M. betreffend Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug, eventualiter Gehilfenschaft zu mehrfacher ungetreuer Geschäftsführung bzw. Geschäftsbesorgung und zu gewerbsmässigem Wucher sowie Betrug, gegen L. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter mehrfache ungetreue Geschäftsführung bzw. Geschäftsbesorgung und gewerbsmässigen Wucher, subeventualiter mehrfache qualifizierte Veruntreuung, sowie mehrfache Urkundenfälschung und mehrfache Erschleichung einer Falschbeurkundung und gegen B. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter mehrfache ungetreue Geschäftsführung bzw. Geschäftsbesorgung und gewerbsmässigen Wucher, subeventualiter mehrfache qualifizierte Veruntreuung, sowie mehrfache Urkundenfälschung und mehrfache Erschleichung einer Falschbeurkundung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 16. November 2005 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen D. betreffend Veruntreuung, Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/.../strafrahmenharmonisierung/entw-d.pdf http://www.ejpd.admin.ch/.../strafrahmenharmonisierung/vn-ber-d.pdf VI Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 9. Mai 2006 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen D. betreffend Veruntreuung, Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 22. Dezember 2006 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen B. betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. September 2007 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen K. betreffend Veruntreuung, Diebstahl, Sachbeschädigung, Betrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 15. Januar 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen P. und S. betreffend unrechtmässige Aneignung, Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. März 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen M. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Urkundenfälschung und ungetreue Geschäftsbesorgung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. März 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen R. betreffend Veruntreuung, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, Urkundenfälschung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 6. Mai 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H., J. und B. betreffend Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, betrügerischen Konkurs etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 3. Juni 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen M. betreffend Urkundenfälschung und Amtsanmassung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 24. Juni 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 19. August 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen A. betreffend gewerbsmässigen Betrug, Urkundenfälschung, etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 23. September 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen O. betreffend gewerbsmässigen Betrug, evtl. Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsführung etc. Urteil und Beschluss des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 29. Oktober 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen I. betreffend qualifizierte Veruntreuung, Gehilfenschaft zum gewerbsmässigen Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, qualifizierte Geldwäscherei und Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Anlagefonds, gegen C. betreffend gewerbsmässigen Betrug und gewerbsmässige Geldwäscherei und gegen S. betreffend qualifizierte Geldwäscherei (nicht rechtskräftig) VII Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 4. November 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen G., S. und R. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. November 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen I. betreffend Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung, Pfändungsbetrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 16. Dezember 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen H. und H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, evtl. qualifizierte Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 19. Dezember 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen B. und H. betreffend Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, betrügerischen Konkurs etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 17. Februar 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H. betreffend qualifizierte Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. Februar 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 15. September 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen J. betreffend qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung und Misswirtschaft Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 10. November 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen S. betreffend gewerbsmässigen Betrug, evtl. qualifizierte Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 17. November 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen W., W. und S. betreffend mehrfache Veruntreuung (evtl. Betrug), Betrug, mehrfache Gläubigerschädigung, etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 16. Februar 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen W. betreffend Betrug Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 25. Mai 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen und Privatkläger gegen F. betreffend Veruntreuung, Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung und Erschleichung einer falschen Beurkundung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 15. Juni 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen S. betreffend Veruntreuung, Betrug und Irreführung der Rechtspflege VIII Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 22. März 2011 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen F. betreffend Festsetzung einer Gesamtstrafe und Widerruf einer bedingten Vorstrafe (noch nicht rechtskräftig) Rechtsprechung des Kantons Bern Obergericht 1. Strafkammer Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 17. April 2008 in der Strafsache gegen A. wegen Veruntreuung und Verleumdung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 2. Oktober 2008 in der Strafsache gegen H. wegen Misswirtschaft Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 11. Dezember 2008 in der Strafsache gegen U. wegen qualifizierter Geldwäscherei und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 22. Januar 2009 in der Strafsache gegen G. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 29. Januar 2009 in der Strafsache gegen W. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 19. Februar 2009 in der Strafsache gegen K. wegen versuchten Betruges, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte und Irreführung der Rechtspflege Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 11. Juni 2009 in der Strafsache gegen H. wegen Veruntreuung, mehrfachen Betrugs und Versuchs dazu, Urkundenfälschung etc. und Widerrufs Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 20. August 2009 in der Strafsache gegen S. wegen Pfändungsbetrug, mehrfach begangen Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 12. November 2009 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 26. November 2009 in der Strafsache gegen B. und M. wegen Betrugs, Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Neubeurteilung) / Rückversetzung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 28. Januar 2010 in der Strafsache gegen C. wegen Geldwäscherei IX 2. Strafkammer Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 16. November 2007 in der Strafsache gegen L. und H. wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. April 2008 in der Strafsache gegen N. wegen Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. April 2008 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 24. Oktober 2008 in der Strafsache gegen C. wegen Urkundenfälschung und versuchten Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 11. November 2008 in der Strafsache gegen B. wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung, Betrugs etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 11. November 2008 in der Strafsache gegen T. wegen Widerhandlungen gegen das BetmG, Geldwäscherei Jugement de la Cour suprême, 2 ème Chambre pénale, du 19 novembre 2008 en la procédure pénale instruite contre D. de prévenu d’escroquerie, utilisation frauduleuse d’un ordinateur, calomnie, faux dans les titres et infr. à la LCR Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 16. Dezember 2008 in der Strafsache gegen G. wegen Betrugs, Zechprellerei und Nichtmeldens des Wohnsitzwechsels Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 3. März 2009 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Prüfung der Rückversetzung nach Art. 89 StGB Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 27. März 2009 in der Strafsache gegen H. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 17. April 2009 in der Strafsache gegen W. wegen Veruntreuung, einfacher Körperverletzung, Beschimpfung etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. Mai 2009 in der Strafsache gegen S. wegen gewerbsmässigen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 9. Juni 2009 in der Strafsache gegen A. wegen Veruntreuung, Betruges, Urkundenfälschung, etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 19. Juni 2009 in der Strafsache gegen Z. wegen Betrugs Jugement de la Cour suprême, 2 ème Chambre pénale, du 12 août 2009 en la procédure pénale instruite contre G. de détournements de valeurs patrimoniales mises sous mains de justice, infractions à la LCR X Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 23. Oktober 2009 in der Strafsache gegen S. wegen Betrugs, etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 15. Januar 2010 in der Strafsache gegen H. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 18. Februar 2010 in der Strafsache gegen C. wegen geringfügigen Betruges Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 16. April 2010 in der Strafsache gegen L. wegen versuchten Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 11. Mai 2010 in der Strafsache gegen B. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 18. Mai 2010 in der Strafsache gegen B. wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug, etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. Juni 2010 in der Strafsache gegen F. und F. wegen Strafzumessung betreffend Betrug und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 25. Juni 2010 in der Strafsache gegen B. wegen Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 23. Juli 2010 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 22. Oktober 2010 in der Strafsache gegen M. wegen versuchten Betruges (Neubeurteilung) Wirtschaftsstrafgericht (WSG) Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 21. November 2008 in der Strafsache gegen R. wegen qualifizierter Veruntreuung, evtl. gewerbsmässigem Betrug Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 15. Dezember 2008 in der Strafsache gegen R. wegen Betruges, qualifiziert begangener Veruntreuung, Urkundenfälschung und ungetreuer Geschäftsbesorgung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 21. April 2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 19. Mai 2009 in der Strafsache gegen H. wegen qualifizierter Veruntreuung und Urkundenfälschung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 19. Juni 2009 in der Strafsache gegen W., W. und R. wegen gewerbsmässigen Betrugs evtl. qualifizierter Veruntreuung etc. XI Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 4. Dezember 2009 in der Strafsache gegen K. wegen Veruntreuung (evtl. qualifiziert), ungetreuer Geschäftsbesorgung (evtl. qualifiziert), Urkundenfälschung, Betrugs Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 12. Februar 2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc. Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 11. Juni 2010 in der Strafsache gegen W. wegen gewerbsmässigen Betrugs, evtl. qualifizierter Veruntreuung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 27. August 2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Urkundenfälschung und Gläubigerbevorzugung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 27. Oktober 2010 in der Strafsache gegen S. wegen mehrfachen Pfändungsbetruges Rechtsprechung des Kantons Zürich Obergericht I. Strafkammer Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 8. Januar 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und Geschädigte gegen M. betreffend mehrfacher Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 12. Februar 2009 in Sachen B. gegen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich und Geschädigte betreffend mehrfacher Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 27. Februar 2009 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie Geschädigte betreffend Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 9. März 2009 in Sachen E. gegen Staatsanwaltschaft See/Oberland sowie Geschädigte betreffend mehrfache Veruntreuung etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 16. März 2009 in Sachen L. und H. sowie Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und weitere Geschädigte gegen H. betreffend mehrfacher Betrug Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 19. März 2009 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und Geschädigte betreffend mehrfacher Pfändungsbetrug Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 7. Mai 2009 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte betreffend mehrfacher Pfändungsbetrug etc. und Widerruf XII Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 2. Juli 2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich sowie Geschädigte betreffend mehrfacher Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 28. September 2009 in Sachen S., W. und M. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend Geldwäscherei etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte gegen B. betreffend mehrfache Veruntreuung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 17. Dezember 2009 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte betreffend gewerbsmässiger Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 19. Januar 2010 in Sachen N. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend mehrfacher Betrug etc. (Rückweisung der Strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichtes) Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 4. Februar 2010 in Sachen F. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend mehrfache Urkundenfälschung etc. und Rückversetzung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 25. März 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie Geschädigte gegen I. betreffend Veruntreuung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 12. April 2010 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 10. Mai 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte gegen L. betreffend mehrfache Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 8. Juni 2010 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend Urkundenfälschung etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 29. Juni 2010 in Sachen Geschädigte sowie Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland gegen S. betreffend Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 24. August 2010 in Sachen Geschädigte sowie Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich gegen W. sowie W. betreffend gewerbsmässiger Betrug etc. (Rückweisung vom Schweiz. Bundesgericht, Strafrechtliche Abteilung) Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 16. Dezember 2010 in Sachen E. gegen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich sowie Geschädigte betreffend gewerbsmässiger Betrug etc. XIII II. Strafkammer Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 10. März 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich sowie Geschädigte gegen W. betreffend Urkundenfälschung und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 17. März 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen D. betreffend mehrfachen Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 24. März 2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich sowie Geschädigter betreffend mehrfachen betrügerischen Konkurs etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 16. April 2009 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend gewerbsmässigen Betrug Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 21. April 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich gegen V. betreffend mehrfachen Betrug und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 24. April 2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend mehrfache Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 5. Mai 2009 in Sachen V. gegen Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis sowie Geschädigte betreffend mehrfachen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 8. Mai 2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 23. Juni 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen A. betreffend Gehilfenschaft zu Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 7. Juli 2009 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland betreffend mehrfachen betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 21. August 2009 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigter betreffend mehrfache Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 10. September 2009 in Sachen H. gegen Geschädigte sowie Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich sowie Drittansprecher betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen L. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. XIV Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen Z. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 5. Februar 2010 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte betreffend mehrfache Veruntreuung Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 5. März 2010 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend mehrfachen Betrug Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 7. Mai 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat gegen K. betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 22. September 2010 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 13. Dezember 2010 in Sachen Geschädigte gegen K. betreffend mehrfache Veruntreuung etc. und Widerruf Rechtsprechung des Kantons Thurgau Obergericht Urteil des Obergerichts vom 20. September 2005 in Sachen B. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend Brandstiftung, Betrug und mehrfacher unvollendeter Versuch dazu, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Sachentziehung, mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfache Widerhandlung gegen das ANAG Urteil des Obergerichts vom 20. September 2005 in Sachen L. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend gewerbsmässiger Betrug, mehrfacher Diebstahl etc. (Strafzumessung, Schadenersatz und Beschlagnahme) Urteil des Obergerichts vom 4. April 2006 in Sachen O. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend vorsätzliche, allenfalls fahrlässige Tötung, mehrfache Tätlichkeit, Sachbeschädigung, allenfalls mehrfachen Betrug, mehrfachen Hausfriedensbruch, allenfalls mehrfache Urkundenfälschung, einfache und grobe Verletzung von Verkehrsregeln, Fahren in angetrunkenem Zustand, versuchte Vereitelung einer Blutprobe, pflichtwidriges Verhalten bei Unfall, mehrfaches Fahren trotz Entzugs des Führerausweises und Unterlassen von Meldepflichten Urteil des Obergerichts vom 31. August 2006 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte XV Urteil des Obergerichts vom 5. September 2006 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl, bandenmässiger Raub, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Betrug, mehrfacher Versuch des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfaches Erschleichen einer falschen Beurkundung, mehrfache Widerhandlung gegen das BetmG, mehrfache Widerhandlung gegen das Transportgesetz Urteil des Obergerichts vom 12. September 2006 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug, mehrfache Veruntreuung und mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 14. November 2006 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 30. November 2006 in Sachen J. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug und mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 22. Februar 2007 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend gewerbsmässiger, teils versuchter Betrug Urteil des Obergerichts vom 17. April 2007 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Betrug und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 5. Juli 2007 in Sachen A. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung und mehrfache Urkundenfälschung im Amt Urteil des Obergerichts vom 18. September 2007 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfacher Betrug, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung, Gläubigerbevorzugung sowie mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 15. November 2007 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend Betrugsversuch und Irreführung der Rechtspflege Urteil des Obergerichts vom 29. November 2007 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft betreffend versuchter qualifizierter Raub, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Verstrickungsbruch, Ungehorsam im Betreibungsverfahren, mehrfache Brandstiftung, Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch Urteil des Obergerichts vom 15. April 2008 in Sachen B. und J. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte Urteil des Obergerichts vom 4. September 2008 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Begünstigung, Geldwäscherei, mehrfache Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen das BetmG Urteil des Obergerichts vom 16. September 2008 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfacher Betrug, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung, Gläubigerbevorzugung sowie mehrfache Urkundenfälschung XVI Urteil des Obergerichts vom 16. Oktober 2008 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug Urteil des Obergerichts vom 9. Dezember 2008 in Sachen B. und J. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte Urteil des Obergerichts vom 30. April 2009 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug und Betrugsversuch, mehrfache Veruntreuung, mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 11. Juni 2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfacher Betrug, mehrfacher Pfändungsbetrug, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten und Widerruf Urteil des Obergerichts vom 16. Juni 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W. betreffend mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Unterdrückung von Urkunden, mehrfache Amtsanmassung, mehrfache Urkundenfälschung im Amt sowie eventuell Steuerbetrug Urteil des Obergerichts vom 20. August 2009 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug, allenfalls mehrfache Veruntreuung, mehrfache, teils grobe Verletzung von Verkehrsregeln und mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs Urteil des Obergerichts vom 1. Juni 2010 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend Betrug Urteil des Obergerichts vom 6. Juli 2010 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache Veruntreuung und Versuch dazu, qualifizierte Widerhandlungen gegen das BetmG und mehrfache Gehilfenschaft dazu, Verletzung von Verkehrsregeln, Fahren in fahrunfähigem Zustand, Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit und mehrfaches Führen eines Motorfahrzeugs trotz Entzugs des Führerausweises Rechtsprechung des Kantons St. Gallen Kantonsgericht Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 5. April 2006 in der Sache Staat gegen F. betreffend Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. Mai 2006 in der Sache Staat gegen S. betreffend qualifizierte Veruntreuung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 17. Mai 2006 in der Sache Staat gegen B. betreffend Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 24. Oktober 2006 in der Sache Staat gegen J. betreffend Misswirtschaft XVII Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 7. November 2006 in der Sache Staat gegen S. betreffend gewerbsmässige Hehlerei, Anstiftung zur Urkundenfälschung, Geldwäscherei und mehrfache ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 19. Februar 2007 in der Sache Staat gegen P. betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfache Sachbeschädigung, gewerbsmässigen Betrug, gewerbsmässigen Check- und Kreditkartenmissbrauch, mehrfache Erpressung, gewerbsmässigen Hehlerei, Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung, Unterlassung der Buchführung, üble Nachrede, mehrfache Beschimpfung, mehrfache Drohung, mehrfache Nötigung, Freiheitsberaubung, mehrfachen Hausfriedensbruch, mehrfache Urkundenfälschung, Gewalt und Drohung gegen Beamte, falsche Anschuldigung, ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher, mehrfaches Führen eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personenverleih (AVG), Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Vergehen) und nachträgliche richterliche Anordnung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. Mai 2007 in der Sache Staat gegen J. betreffend Veruntreuung, Betrug Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. Juli 2007 in der Sache Staat gegen W. betreffend Hehlerei, versuchten Betrug, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Betäubungsmittelkonsum und Diebstahl, mehrfacher Pfändungsbetrug, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, versuchte Nötigung, Betäubungsmittelkonsum Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 20. August 2007 in der Sache Staat gegen B. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 21. August 2007 in der Sache Staat gegen Z. betreffend einfache Körperverletzung, mehrfache Veruntreuung, mehrfachen Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache Urkundenfälschung, ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. August 2007 in der Sache Staat gegen M. betreffend Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 10. September 2007 in der Sache Staat gegen B. und K. betreffend mehrfache Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 18. September 2007 in der Sache Staat gegen J. betreffend Misswirtschaft (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 21. November 2007 in der Sache Staat gegen R. betreffend Betrug, mehrfachen versuchten Betrug, mehrfache Veruntreuung, Erschleichung einer falschen Beurkundung, mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs, mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln, Fahren in angetrunkenem Zustand XVIII Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. Januar 2008 in der Sache Staat gegen H. und H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei, gegen B. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei und gegen K. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 5. März 2008 in der Sache Staat gegen G. betreffend Gehilfenschaft zu versuchtem Betrug, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, Urkundenfälschung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 6. März 2008 in der Sache Staat gegen B. betreffend Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, Misswirtschaft, Urkundenfälschung, nachträgliche richterliche Anordnung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 11. März 2008 in der Sache Staat gegen E. betreffend versuchten Betrug, Irreführung der Rechtspflege, Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 14. April 2008 in der Sache Staat gegen S. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 9. Juni 2008 in der Sache Staat gegen M. betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, mehrfachen Betrug, evtl. Veruntreuung, Führen eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand, versuchte Vereitelung einer Blutprobe, grobe Verkehrsregelverletzung, Veruntreuung, mehrfaches Führen eines Motorfahrzeuges trotz Führerausweisentzugs Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 24. Juni 2008 in der Sache Staat gegen B. betreffend Betrug, versuchten Betrug, mehrfachen Hausfriedensbruch, Urkundenfälschung, Irreführung der Rechtspflege Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 1. Juli 2008 in der Sache Staat gegen P. betreffend Betrug, Urkundenfälschung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 18. August 2008 in der Sache Staat gegen G. betreffend Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 20. August 2008 in der Sache Staat gegen Z. betreffend Betrug, Urkundenfälschung, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 26. August 2008 in der Sache Staat gegen R. betreffend Betrug, mehrfachen versuchten Betrug, mehrfache Veruntreuung, Erschleichung einer falschen Beurkundung, mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs, mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln, Fahren in angetrunkenem Zustand (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. September 2008 in der Sache Staat gegen N. betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, planmässige Verleumdung, versuchte Nötigung XIX Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 30. Oktober 2008 in der Sache Staat gegen R. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache Urkundenfälschung, Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand, üble Nachrede Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. November 2008 in der Sache Staat gegen M. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer und gegen E. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Begünstigung, mehrfache Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 15. Dezember 2008 in der Sache Staat gegen M. betreffend betrügerischen Konkurs, gewerbsmässige Warenfälschung, gewerbsmässige Markenrechtsverletzung, gewerbsmässigen betrügerischen Markengebrauch, nachträgliche richterliche Anordnung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 17. Dezember 2008 in der Sache Staat gegen W. betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 11. Februar 2009 in der Sache Staat gegen S. betreffend Veruntreuung, versuchten Betrug, mehrfachen Betrug, mehrfache versuchte Nötigung, mehrfache Nötigung, mehrfache Urkundenfälschung, Anstiftung zu Irreführung der Rechtspflege, Irreführung der Rechtspflege, einfache Körperverletzung während der Ehe Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 12. Februar 2009 in der Sache Staat gegen F. betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung, unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Misswirtschaft Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 12. Februar 2009 in der Sache Staat gegen G. betreffend mehrfache Misswirtschaft Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 25. März 2009 in der Sache Staat gegen W. betreffend Veruntreuung, eventuell ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 30. Juni 2009 in der Sache Staat gegen S. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 1. September 2009 in der Sache Staat gegen F. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 19. Oktober 2009 in der Sache Staat gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei (Rückweisung vom Bundesgericht) und gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei, mehrfache mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Rückweisung vom Bundesgericht) XX Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 21. Oktober 2009 in der Sache Staat gegen Z. betreffend versuchten Betrug Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. Januar 2010 in der Sache Staat gegen A. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. Januar 2010 in der Sache Staat gegen S. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, grobe Verkehrsregelverletzung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 26. Januar 2010 in der Sache Staat gegen K. und C. betreffend Mord, mehrfachen Betrug, Betrugsversuch (Zivilforderung) und gegen B. betreffend Gehilfenschaft zu Mord, Betrug, Betrugsversuch (Vertretungskosten) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 1. März 2010 in der Sache Staat gegen M. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. März 2010 in der Sache Staat gegen R. betreffend mehrfache schwere Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfache Geldwäscherei, Widerhandlung gegen das Waffengesetz Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. April 2010 in der Sache Staat gegen U. betreffend schwere Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Geldwäscherei Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom18. Mai 2010 in der Sache Staat gegen S. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter mehrfache Veruntreuung, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Geldwäscherei Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 9. Juni 2010 in der Sache Staat gegen W. betreffend Unterlassung der Buchführung, ungetreue Geschäftsbesorgung, evtl. Veruntreuung, Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung, Misswirtschaft, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Vergehen gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. Juni 2010 in der Sache Staat gegen S. betreffend mehrfache Veruntreuung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 5. Juli 2010 in der Sache Staat gegen M. betreffend Betrug, Urkundenfälschung, Anstiftung zu falschem Zeugnis Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 7. Juli 2010 in der Sache Staat gegen N. betreffend mehrfachen, teilweise versuchten Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, mehrfache Widerhandlung gegen das kantonale Steuergesetz Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 7. Juli 2010 in der Sache Staat gegen N. betreffend Gehilfenschaft zu versuchtem Betrug XXI Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 20. August 2010 in der Sache Staat gegen A. betreffend qualifizierte Brandstiftung, Brandstiftung, versuchten Betrug, Widerhandlung gegen das Waffengesetz Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. November 2010 in der Sache Staat gegen H. betreffend qualifizierte Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, Geldwäscherei, Pornographie Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. November 2010 in der Sache Staat gegen W. betreffend Veruntreuung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. November 2010 in der Sache Staat gegen W. betreffend Urkundenfälschung, Diebstahl, Drohung, Beschimpfung, Missbrauch einer Fernmeldeanlage Urteil des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. Januar 2011 in der Sache Staat gegen K. betreffend mehrfache Veruntreuung, versuchten Betrug, mehrfache Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Widerhandlung gegen das Urheberrechtsgesetz XXII Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft al. Alinea ANAG Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (in Kraft bis 31.12.2007) Art. Artikel Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz) (in Kraft seit 1. Januar 2008) BE Kanton Bern BetmG Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz) betr. betreffend BGE Bundesgerichtsentscheid BGer Bundesgericht BSK Basler Kommentar bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 bzw. beziehungsweise d.h. das heisst E. Erwägung EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten etc. et cetera evtl. eventuell f. folgende/s/r ff. fortfolgende/s/r Fn. Fussnote GStA Generalstaatsanwaltschaft Hrsg. Herausgeber inkl. inklusive i.S. in Sachen KGer Kantonsgericht KSBS Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz LCR Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière lit. Litera XXIII MStG Militärstrafgesetz m.w.H. mit weiterem Hinweis / mit weiteren Hinweisen N. Note OGer Obergericht S. Seite SG Kanton St. Gallen StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 TG Kanton Thurgau u.a. unter anderem UNO-Pakt II Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte usw. und so weiter VBR Verband Bernischer Richter und Richterinnen vgl. vergleichsweise WSG Wirtschaftsstrafgericht z.B. zum Beispiel ZG Kanton Zug ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht XXIV Kurzfassung Der Wirtschaftskriminalität kommt seit längerer Zeit eine hohe Bedeutung zu. Der Begriff der Wirtschaftskriminalität ist zwar nicht abschliessend definiert, doch steht zumindest fest, dass die im Fokus dieser Masterarbeit stehenden Straftaten dem Wirtschaftsstrafrecht angehören. Es sind dies: Veruntreuung (Art. 138 StGB), Betrug (Art. 146 StGB), ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug (Art. 163 StGB), Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 StGB), Misswirtschaft (Art. 165 StGB), Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB), Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB), Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte (Art. 169 StGB), Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) und Geldwäscherei (Art. 305 bis StGB). Auf der Suche nach einheitlichen Rechtsanwendungen oder gar Richtlinien in der Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht stösst man mehrheitlich ins Leere. Mit dem Wunsch nach Einheitlichkeit in der Strafzumessung soll mit der vorliegenden Masterarbeit auch für die ausgewählten Delikte im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ein gemeinsamer Nenner als Ausgangslage für die Strafzumessung geschaffen werden. Die vorliegende Masterarbeit verschafft zunächst einen Überblick über die Elemente der Strafzumessung, mit besonderem Fokus auf deren Bedeutung im Wirtschaftsstrafrecht. Anschliessend wird das zu Grunde liegende Strafzumessungsmodell vorgestellt, welches auf dem Weg zum konkreten Strafmass von einem Referenzsachverhalt und der dazugehörigen Referenzstrafe ausgeht, entsprechend den Abweichungen im Vergleich zum Referenzsachverhalt die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere festlegt und anschliessend die Individualisierung der Strafe vornimmt, indem die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten berücksichtigt werden. In den nachfolgenden Kapiteln werden die für die Strafzumessung bei Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB), Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB), ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB) sowie Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 Ziff. 1 StGB) erarbeiteten Listen dargestellt, welche nach der Struktur des vorgenannten Strafzumessungsmodells erarbeitet wurden und auf der kantonalen, letztinstanzlichen Rechtsprechung der letzten zwei bis fünf Jahre aus den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen basieren. Die Listen enthalten die bei den vier Tatbeständen denkbaren Strafzumessungsfaktoren sowie Vorschläge zu deren Gewichtung in Prozenten. Diese Ergebnisse sollen in der Praxis für die Staatsanwaltschaften, die im Rahmen ihrer Strafbefehlskompetenz eine Strafe zumessen oder im Rahmen der Anklage ein entsprechendes Strafmass beantragen, sowie für die verschiedenen Gerichtsinstanzen, welche in ihren Urteilen die Strafe festsetzen, bei der alltäglichen Arbeit ein Hilfsmittel darstellen und letztlich zu einer begrüssenswerten, gleichmässigeren, einheitlicheren und transparenteren Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht beitragen. - 1 - 1. Einleitung Der Wirtschaftskriminalität kommt seit längerer Zeit eine hohe Bedeutung zu. So führten parlamentarische Anliegen, die sich mit der Wirtschaftskriminalität befassten, bereits im Jahre 1978 dazu, dass der Bundesrat an die Expertenkommission für die Revision des Strafgesetzbuches den Auftrag erteilte, die Vorschriften des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes über die Vermögensdelikte und die Urkundenfälschung insbesondere darauf zu überprüfen, ob die geltenden Bestimmungen genügen, um die Wirtschaftskriminalität wirksam zu bekämpfen. Im Zuge der Revision hielt die Expertenkommission fest, dass sich bisher die als Wirtschaftskriminalität bezeichneten Machenschaften als ausgewachsene Betrügereien, als Veruntreuungen, ungetreue Geschäftsführung oder Schuldbetreibungsdelikte entpuppt hätten. Zuweilen hätten wenigstens leichtere Straftaten nachgewiesen werden können, wie leichtsinniger Konkurs oder Unterlassung der Buchführung. Die Kommission bezog bei ihrer Prüfung ebenfalls Delikte betreffend Urkundenfälschung mit ein, da die Wirtschaftskriminalität häufig zu Urkundenfälschungen führe. 1 Auch in der Literatur kam man Anfang der 80er-Jahre zum Schluss, dass Wirtschaftskriminalität unter anderem in Form von Betrug, Urkundenfälschung, strafbaren Handlungen mit dem gemeinsamen Tatbestandselement des Vertrauensmissbrauchs, z.B. Veruntreuung, oder Konkursdelikten begangen wird und diese Form der Kriminalität der schweizerischen Wirtschaft nach grober Schätzung jedes Jahr einen Schaden von Hunderten von Millionen Franken zufügt, mithin der durch wirtschaftskriminelle Handlungen bewirkte materielle Schaden zwei- oder dreimal so hoch ist wie in allen übrigen Deliktsfällen. 2 Im Jahr 1988 zeichnete sich bei der Erarbeitung der Botschaft betreffend die Vermögensdelikte im Weiteren ab, dass auch die Geldwäscherei mittlerweile eine besondere Bedeutung (politisch und gesetzgebungstechnisch) erlangt hatte. 3 Die Arbeitsgruppe kam letztlich zum Schluss, dass es keine allgemein gültige Definition des Begriffes „Wirtschaftskriminalität“ gebe, es mithin auch nicht möglich sei, die Strafbestimmungen zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität systematisch zusammenzufassen. 4 Daran hat sich bis heute nichts geändert. Doch auch wenn der Begriff der Wirtschaftskriminalität nicht abschliessend definiert ist, steht zumindest fest, dass die im Fokus dieser Masterarbeit stehenden Straftaten dem Wirtschaftsstrafrecht angehören. Es sind dies: Veruntreuung (Art. 138 StGB), Betrug (Art. 146 StGB), ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug (Art. 163 StGB), Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 StGB), Misswirtschaft (Art. 165 StGB), Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB), Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB), Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte (Art. 169 StGB), Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) und Geldwäscherei (Art. 305 bis StGB). 1 Bericht EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des StGB und des MStG betr. die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung von 1985, S. 1, 4, 62 f. 2 Voyame, in: Wirtschaftskriminalität, S. 24 f. 3 Protokoll der 2. Sitzung vom 29.11.1988 der Arbeitsgruppe des EJPD für die Erarbeitung der Botschaft betr. die Vermögensdelikte, S. 3. 4 Protokoll der 3. Sitzung vom 13.02.1989 der Arbeitsgruppe des EJPD für die Erarbeitung der Botschaft betr. die Vermögensdelikte, S. 14, 16. - 2 - Auf der Suche nach einheitlichen Rechtsanwendungen oder gar Richtlinien in der Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht stösst man mehrheitlich ins Leere. Gesamtschweizerisch sind nur gerade in vier Kantonen in den Richtlinien zur Strafzumessung Delikte aus dem Wirtschaftsstrafrecht enthalten. 5 Im Gegensatz zur Massendelinquenz, insbesondere Straftaten des Betäubungsmittel- oder Strassenverkehrsgesetzes, wofür mit Strafzumessungstabellen 6 und –richtlinien 7 bereits nützliche Hilfsmittel bezüglich der Strafzumessung geschaffen wurden, ist man im Wirtschaftsstrafrecht immer noch auf sich alleine gestellt, um eine dem Verschulden angemessene Strafe zuzumessen. Doch welches Vorgehen scheint angemessen? Über den Daumen zu peilen und aufgrund der eigenen Intuition eine Strafe festzusetzen, kann wohl keine geeignete Lösung darstellen. Im Gegenteil, führt diese individuelle Vorgehensweise doch zu einer unkoordinierten, unregelmässigen Strafzumessungspraxis und damit zu den entsprechenden Unterschieden nicht nur zwischen den einzelnen Kantonen, sondern auch zwischen verschiedenen Instanzen innerhalb desselben Kantons und gar zwischen verschiedenen Personen innerhalb desselben Amtes. Im Ergebnis herrscht auf Seiten der Strafverfolgungsbehörden und der urteilenden Gerichte eine Ungleichheit im Bereich der Strafzumessung und ergo auf der Seite des Beurteilten eine entsprechende (Rechts-)Unsicherheit. Mit dem Wunsch nach Einheitlichkeit in der Strafzumessung soll mit der vorliegenden Masterarbeit auch für die ausgewählten Delikte im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ein gemeinsamer Nenner als Ausgangslage für die Strafzumessung geschaffen werden, dies unter Einbezug der kantonalen, letztinstanzlichen Rechtsprechung der letzten zwei bis fünf Jahre aus den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen. Die Ergebnisse sollen in der Praxis für die Staatsanwaltschaften, die im Rahmen ihrer Strafbefehlskompetenz eine Strafe zumessen oder im Rahmen der Anklage ein entsprechendes Strafmass beantragen, sowie für die verschiedenen Gerichtsinstanzen, welche in ihren Urteilen die Strafe festsetzen, bei der alltäglichen Arbeit ein Hilfsmittel darstellen. Die vorliegende Masterarbeit verschafft zunächst einen Überblick über die Elemente der Strafzumessung, mit besonderem Fokus auf deren Bedeutung im Wirtschaftsstrafrecht. Anschliessend wird das zu Grunde liegende Strafzumessungsmodell vorgestellt, anhand dessen in den darauf folgenden Kapiteln für einzelne Delikte des Wirtschaftsstrafrechts jeweils ein Referenzsachverhalt, eine Referenzstrafe, sowie die nach kantonaler Rechtsprechung erhöhend oder mindernd zu berücksichtigenden Strafzumessungsfaktoren bei der Einsatzstrafe objektiver Tatschwere, bei den subjektiven Tatkomponenten und bei den Täterkomponenten dargestellt werden. 5 Gemäss KSBS-Umfrage betr. Strafzumessungsrichtlinien, an welcher 20 Kantone teilnahmen. Ersichtlich in: Kiener, Den Tarif durchgeben?, Anhang S. 41. 6 Z.B. Tabelle Hansjakob für Betäubungsmitteldelikte (Heroin und Kokain). 7 Z.B. Kanton Bern: Richtlinien für die Strafzumessung des Verbands Bernischer Richter und Richterinnen (VBR) für Delikte im Strassenverkehr; Gesamtschweizerisch: Empfehlungen der KSBS in den Bereichen SVG und BetmG. - 3 - 2. Strafzumessung 2.1 Allgemeine Grundsätze „Wieso erhalte ich eine wesentlich höhere Freiheitsstrafe als andere Täter, die das gleiche Delikt begangen haben?“ „Warum muss ich eine solch hohe Geldstrafe bezahlen, währenddessen andere Täter für dieselbe Straftat eine tiefere Geldstrafe erhalten?“ „Wieso habe gerade ich unter uns Tätern die höchste Strafe kassiert?“ Solche Fragen hinsichtlich des Strafmasses sind letztlich die zentralen Fragen, die sich die Verurteilten stellen und ohne diese beantwortet zu erhalten und die Antworten verstanden zu haben, sie das Urteil nicht oder nur schwerlich akzeptieren können. Salopp ausgedrückt ist es die Aufgabe der Strafzumessung, aus Umständen ein Strafmass herzuleiten. Weniger salopp ist dahingegen die konkrete Umsetzung in der Praxis, denn die Strafzumessung steht dabei unter den Geboten der Verhältnismässigkeit, Billigkeit, Rechtsgleichheit, Begründung, Transparenz, Nachvollziehbarkeit, Überprüfbarkeit und Rechtssicherheit. 8 Im Rahmen der Strafzumessung, deren Leitmotiv es ist, zu einer verhältnismässigen, verschuldensadäquaten Strafe zu führen 9 , soll für den Verurteilten nachvollziehbar werden, wieso seine Strafe in einer Freiheitsstrafe von genau so vielen Jahren, Monaten oder Tagen, in einer Geldstrafe von genau so vielen Tagessätzen oder in gemeinnütziger Arbeit von genau so vielen Stunden besteht. Das (ideale) Urteil soll mithin in der Begründung der Strafzumessung konkret und detailliert darüber Aufschluss geben, welcher Umstand bzw. Strafzumessungsfaktor inwiefern gewichtet wurde. Damit wird für den Verurteilten über die Nachvollziehbarkeit hinaus auch die Richtigkeit der Bemessung überprüfbar. 2.2 Anforderungen aus Gesetz und Rechtsprechung Die gesetzlichen Anforderungen an die Strafzumessung sind in den Art. 47-51 StGB niedergeschrieben. Nach Art. 47 StGB ist für die Strafzumessung folgender Grundsatz anzuwenden: „Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.“ 8 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 3. 9 Vgl. Art. 47 StGB. - 4 - Die Lehre kritisiert diese Bestimmung zur Festlegung des Strafmasses als äusserst summarische Grundlage und in hohem Grade interpretationsbedürftige Vorschrift und bezeichnet diesen Zustand der Strafzumessung ohne genauere Kriterien als unbefriedigend. 10 Das Gericht bemisst als Akt der Rechtsanwendung innerhalb dieser „Schranken“ die Strafe, wobei dem Sachrichter nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein erheblicher Ermessensspielraum bei der Gewichtung der einzelnen Strafzumessungskomponenten innerhalb des jeweiligen Strafrahmens zusteht. 11 Zumindest beendete das Bundesgericht im Jahre 1990 die Phase der nichtssagenden, allgemeinen Floskeln, die bis dahin in der Begründung der Strafzumessung vorherrschten, und setzte mit BGE 116 IV 4 und BGE 116 IV 288 neue Massstäbe 12 : Der neue Standard der Strafzumessungsbegründung verlangte von da an, dass alle Elemente bezeichnet werden müssen, auf die sich die Strafzumessung stützt, und zwar so, dass festgestellt werden kann, ob alle massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt worden und wie sie gewichtet worden sind, 13 d.h. ob und in welchem Masse sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale gefallen sind. 14 Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den besonderen Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung wurde schliesslich auf gesetzlicher Ebene, und zwar in Art. 50 StGB, unter der Marginalie Begründungspflicht verankert: „Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest.“ Die Überlegungen, die bei der Bemessung der Strafe zu den wesentlichen schuldrelevanten Strafzumessungskomponenten, inkl. den Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründen, gemacht wurden, müssen somit in den Grundzügen im Urteil dargestellt werden, wobei diejenigen Faktoren, die speziell ins Gewicht fallen, besonders eingehend auszuführen sind. 15 Eine detaillierte Strafzumessungsbegründung ist notwendig, um diese Wertungen transparent erscheinen zu lassen und nachvollziehbar zu machen. Denn das Strafmass muss für die Parteien nachvollziehbar und die Gewichtung der einzelnen Strafzumessungsfaktoren für die Rechtsmittelinstanz überprüfbar sein. 16 Die Pflicht, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und ihre Gewichtung zu erörtern, entfällt bei der Ausfällung eines Strafbefehls, da dieser kein Urteil im eigentlichen Sinne darstellt und nicht explizit zu begründen ist. 17 Im Bagatellbereich sind die Anforderungen an die Begründung aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips eher gering. 18 Umso höher sind sie jedoch, „je mehr sich die Strafe der unteren oder oberen Grenze des Zulässigen nähert, je extremer die Strafzumessungswertung also ausfällt“ 19 , sodass besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung gestellt werden, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist. 20 10 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 6 ff., m.w.H. 11 BGE 117 IV 112 E. 1; BGE 129 IV 6 E. 6.1. 12 Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 3. 13 BGE 116 IV 288 E. 2c. 14 BGE 117 IV 112 E. 1. 15 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 50 N. 1; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 7 f. 16 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 5, 9. 17 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar , Art. 50 N. 5; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 3; vgl. Art. 353 StPO. 18 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 38. 19 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 4, 14. 20 BGE 134 IV 17 E. 2.1. - 5 - Das Bundesgericht greift in das Ermessen des kantonalen Richters nur ein, wenn dieser den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er umgekehrt solche Faktoren ausser Acht gelassen hat und schliesslich, wenn er wesentliche Kriterien in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat, eine unvertretbare bzw. unhaltbar hohe oder milde oder eine auffallend hohe oder milde Strafe ausgefällt hat. 21 2.3 Strafzumessungsfaktoren Begründet, bemessen und begrenzt wird die Strafe durch das Verschulden des Täters. Entsprechende Gestaltung hat der Gesetzestext erfahren, welchem einleitend zu entnehmen ist, dass die Schwere des Verschuldens bei der Strafzumessung das zentrale Kriterium bildet. 22 „Verschulden im Sinne von Art. 47 StGB ist das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs“ 23 und „bezieht sich auf den gesamten Unrecht- und Schuldgehalt der konkreten Straftat“. 24 Für die Strafzumessung ist in erster Linie erheblich, „wie gross die Schuld des Täters gewesen ist, der sich in einer konkreten Situation über strafrechtliche Gebote oder Verbote hinweggesetzt hat.“ Es werden aber auch Umstände ausserhalb des eigentlichen Tatbereichs, welche für den Schuldumfang bedeutsam sind und damit zur Ermittlung der schuldgerechten Strafe dienen, mitberücksichtigt. 25 Das Strafzumessungsverschulden beinhaltet demnach „den gesamten Umfang dessen, was dem Täter in Bezug auf die begangene Tat einschliesslich des insoweit relevanten Vor- und Nachtatverhaltens subjektiv zuzurechnen und dementsprechend vorzuwerfen ist.“ 26 Die Strafe darf die Schuld nicht überschreiten. 27 Zur Bestimmung des Strafzumessungsverschuldens gilt es, auf die konkrete Tat bezogene Faktoren, so genannte Tatkomponenten, zu berücksichtigen. Diese lassen sich in objektive und subjektive Tatkomponenten unterteilen. Aus dem Gesetz ergeben sich die Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts und die Verwerflichkeit des Handelns als objektive Tatkomponenten, während die Beweggründe und Ziele des Täters sowie seine Fähigkeit, nach den inneren und äusseren Umständen die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden die subjektiven Tatkomponenten darstellen (Art. 47 Abs. 2 StGB). 28 Nebst den Tatkomponenten, aus denen sich das Verschulden ergibt, sind bei der Strafzumessung zudem auf den Täter bezogene Faktoren, so genannte Täterkomponenten, zu berücksichtigen. Aus Gesetz und Rechtsprechung ergeben sich als solche das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse (inkl. Strafempfindlichkeit), die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB) wie auch sein Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren. 28 21 BGE 123 IV 150 E. 2a; BGE 127 IV 101 E. 2c; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 16, 22, 24. 22 Vgl. Art. 47 Abs. 1 Satz 1 StGB. 23 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 12. 24 BGE 129 IV 6 E. 6.1. 25 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 12. 26 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 14. 27 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 10. 28 BGE 117 IV 112 E. 1; BGE 129 IV 6 E. 6.1; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 65; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 2/3. - 6 - Die einzelnen, allgemeinen Strafzumessungsfaktoren werden nachfolgend erläutert und es wird aufgezeigt, ob sich diese jeweils straferhöhend oder strafmindernd auswirken. Ein besonderes Augenmerk wird dabei – wenn möglich – auf deren Bedeutung bei Wirtschaftsstraftaten gerichtet. 2.3.1 Objektive Tatkomponenten a. Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts Die Höhe der Strafe wird durch das Ausmass des Erfolgs mitbestimmt. Grundsätzlich gilt: Je schwerer die Verletzung bzw. je grösser die Gefährdung, desto grösser das Verschulden. Das Ausmass des Erfolges hängt beispielsweise von der Grösse des verursachten Schadens, von dem Mass der Gewalt, der Beeinträchtigung der sexuellen Integrität oder der zugefügten Leiden sowie von den Auswirkungen auf das Opfer ab. Gleiches gilt für das Mass einer Gefährdung, was vor allem SVG-Delikte betrifft. Bei Betäubungsmitteldelikten bildet die Betäubungsmittelmenge einen wichtigen Strafzumessungsfaktor. 29 aa. Insbesondere der Deliktsbetrag Bei den Straftaten gegen das Vermögen, welches nach dem anerkannten juristisch- wirtschaftlichen Vermögensbegriff als Summe der rechtlich geschützten wirtschaftlichen Werte definiert wird, 30 widerspiegelt der Deliktsbetrag die Verletzung des Rechtsgutes. 31 Daher ist die Höhe des Deliktsbetrags für die Strafzumessung relevant. Nach der ständigen bundesgerichtlichen Praxis stellt bei Vermögensdelikten der Deliktsbetrag zwar einen wichtigen Gesichtspunkt dar, der die Höhe der Strafe mitbestimmt, aber auch nicht mehr. 32 Allerdings hat das Bundesgericht einen aussergewöhnlich hohen Deliktsbetrag von CHF 5 Mio als gewichtiges Strafzumessungskriterium beurteilt, welches zu einer Strafe am oberen Rand des Strafrahmens führte. 33 Einige weitere Beispiele lassen sich der konsultierten kantonalen Rechtsprechung entnehmen, welche festhielt, dass bei über CHF 1,4 Mio von einem grossen Deliktsbetrag und einem grossen Ausmass an verschuldetem Erfolg die Rede sei 34 , ein Vermögensschaden mit CHF 170'000 als mittel qualifiziert werde oder bei einem Vermögensschaden von CHF 1,1 Mio die Verletzung des Rechtsguts objektiv schwer wiege. 35 Da die Deliktssumme betragsmässig von 1 Schweizer Franken bis gar ins Unendliche reichen kann, stellt sich die Frage, wie die Gewichtung einzelner Beträge erfolgen soll: proportional zum Deliktsbetrag, exponentiell oder gerade umgekehrt, dass der Deliktsbetrag mit zunehmendem Betrag an Bedeutung verliert? 29 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 70 f.; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), Art. 47 N. 18. 30 Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht BT I, § 15 N. 45. 31 Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 74. 32 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 70, m.w.H.; Urteil BGer 6S. 257/2006 vom 08.08.2006, E. 1.4. 33 Urteil BGer 6S. 90/2004 vom 03.05.2004, E. 1.2.3. 34 Urteil WSG BE vom 21.04.2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 194. 35 Urteil WSG BE vom 27.08.2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 135, 137. - 7 - An dieser Stelle sei ein kleiner Exkurs erlaubt: Eine ähnliche Problematik stellt sich nämlich bei den Betäubungsmitteldelikten und der Gewichtung der reinen Betäubungsmittelmenge im Rahmen der Strafzumessung, wofür die „Tabelle Hansjakob“ einen praktikablen Lösungsvorschlag unterbreitet hat. Danach erscheint unter der Betäubungsmittelmenge des schweren Falles eine lineare Gewichtung in Bezug auf das Strafmass angemessen, wohingegen ab den Grenzwerten eine Verachtfachung der Nettomenge zu einer Verdoppelung der Strafe führt. 36 Im Vergleich zu den Betäubungsmitteldelikten äussert sich bei den Vermögensdelikten das Ausmass des Erfolgs wie erwähnt im Deliktsbetrag. Der Ansatz, bei der Strafzumessung grundsätzlich vom Deliktsbetrag auszugehen, scheint daher nicht abwegig. Im Unterschied zu den Betäubungsmitteldelikten ist aber bei den Vermögensdelikten einerseits als einziger Fixpunkt der Mindestdeliktsbetrag ab CHF 300 vorhanden, wonach sich die Vermögensdelikte zum geringfügigen Vermögensdelikt gemäss Art. 172 ter StGB abgrenzen 37 , und andererseits ist bei den Vermögensdelikten keine Mindeststrafe vorgesehen, die einem bestimmten Deliktsbetrag zugeordnet werden könnte. Als Anknüpfungspunkt können hierbei Richtlinien zur Überweisung an die Gerichte dienen, welche den Deliktsbetrag mit der Strafkompetenz der jeweiligen Gerichte und damit mit einem konkreten Strafmass in Verbindung bringen. So entsprach es beispielsweise der bis Ende 2010 geltenden Überweisungsrichtlinie des Kantons Bern, dass Vermögensdelikte ab einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 an das Kreisgericht mit einer Strafkompetenz ab 1 Jahr Freiheitsstrafe oder 360 Tagessätzen Geldstrafe überwiesen werden mussten, sodass bei einem Vermögensdelikt um CHF 100'000 grundsätzlich von einer Strafe um 360 Strafeinheiten ausgegangen werden konnte. 38 Die ab dem 1. Januar 2011 geltende Weisung der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern zu Ausschluss des Strafbefehlsverfahrens, Anklageerhebung und Bezeichnung des Spruchkörpers bei der Anklageerhebung sieht vor, dass Vermögensdelikte, die mit Freiheitsstrafe ohne besondere Mindestdauer bedroht sind, ab einem Deliktsbetrag von CHF 300'000 bei einer Straferwartung ab zwei bis höchstens fünf Jahren an das Kollegialgericht mit zwei Laienrichtern zu überwiesen sind. 39 Daraus kann abgeleitet werden, dass ein Vermögensdelikt mit einem Deliktsbetrag um CHF 300'000 grundsätzlich mit einer Strafe von 720 Strafeinheiten verknüpft wird. Anhand dieser Anhaltspunkte kann versucht werden, für Vermögensdelikte ohne besondere Mindeststrafe, die mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bedroht sind, eine Tabelle zu erarbeiten. Ausgehend vom Deliktsbetrag von CHF 100'000 und 360 Strafeinheiten und einem Deliktsbetrag von CHF 300'000 und 720 Strafeinheiten kann festgestellt werden, dass in diesem Verhältnis eine Verdreifachung des Deliktsbetrages einer Verdoppelung des Strafmasses entspricht. Nach unten kann die Verminderung des Deliktsbetrags und des Strafmasses durchaus nach denselben Faktoren vorgenommen werden. Nach oben dürfte sich hingegen analog der Tabelle Hansjakob für die Betäubungsmittelmenge die Gewichtung des Deliktsbetrages insoweit gleich verhalten, dass sich dieser ab einer bestimmten Höhe immer weniger auf das Strafmass auswirkt, seine Bedeutung mithin abflacht. Nach oben wird daher die Verzehnfachung des Deliktsbetrages bei einer Verdoppelung des Strafmasses vorgeschlagen. 36 Hansjakob, ZStrR (115) 1997, S. 233 ff., insbesondere S. 242, 244 und Fn. 42. 37 BGE 121 IV 261 E. 2d. 38 Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 21. 39 Weisung GStA BE, Ziff. 3.1 lit. b i.V.m. Ziff. 3.2 lit. b. - 8 - Tabelle Deliktsbetrag in CHF Strafmass in Strafeinheiten 300 10 400 12 1’200 23 3’700 45 11'000 90 33'000 180 100'000 360 300'000 720 490'000 810 700'000 900 930'000 990 1'200'000 1’080 1'520'000 1’170 1'900'000 1’260 2'380'000 1’350 3'000'000 1’440 Nach dieser Tabelle variiert die Referenzstrafe mit dem Deliktsbetrag. Auch wenn der Deliktsbetrag bei der Strafzumessung als Ausgangspunkt dient, bedeutet dies nicht, dass die restlichen Umstände der objektiven Tatschwere bei dem jeweiligen Vermögensdelikt nicht oder zu wenig berücksichtigt werden. Schliesslich dienen die restlichen, konkreten Umstände der objektiven Tatschwere bei der Bildung der Einsatzstrafe objektiver Tatschwere als Modifikationen. Zudem bietet die Referenzstrafe Raum für die zu erwartenden möglichen Strafminderungsgründe. Die weitere Individualisierung des Strafmasses erfolgt letztlich noch durch die Berücksichtigung der subjektiven Tatkomponenten sowie der Täterkomponenten. b. Verwerflichkeit des Handelns Der Grad der Verwerflichkeit des Handelns widerspiegelt sich in der Art der Tatausführung und bezieht sich damit auf alles, was mit der konkreten Tat einhergeht, so z.B. die Tatmodalitäten wie Ort, Zeit, Dauer, eingesetzte Mittel (Waffen, gefährliche oder relativ ungefährliche Werkzeuge, untaugliche oder nur zur Verteidigung mitgeführte Mittel etc.), die Art des Vorgehens (Brutalität, Hinterhältigkeit etc.), die Art und das Ausmass angedrohter empfindlicher Übel bei Nötigungsdelikten, Enthemmung durch Alkohol oder Drogen, das Ausnutzen besonderer Umstände (z.B. Hilflosigkeit, Vertrauensbeziehung etc.), einer Zwangslage oder Willensschwäche des Opfers, usw. Die Art der Tatausführung lässt auch Rückschlüsse auf die kriminelle Energie zu, die seitens des Täters aufzuwenden war. Eine erhöhte kriminelle Energie kann auch von einer Gruppe mehrerer Täter ausgehen, da das Handeln in einer Gruppe und deren Zusammenwirken oft zu einer erhöhten Gefahr führt. 40 Allgemein wirkt die Intensität des rechtswidrigen Verhaltens erschwerend, während schonendes Vorgehen entlastet. Grundsätzlich gilt: Je schlimmer die Art der Ausführung 40 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 81 f. - 9 - bzw. je grösser die kriminelle Energie, desto verwerflicher das Handeln und desto grösser letztlich das Verschulden. 41 Zu den Tatmodalitäten wird ebenfalls die Rolle des Opfers bzw. dessen Verhalten gezählt, welches das Verschulden des Täters entscheidend zu beeinflussen vermag. Von Bedeutung kann beispielsweise eine aktive oder passive Rolle, eine Tatprovokation und das Mitverschulden des Opfers sein, ebenso dessen Sorglosigkeit oder Leichtsinn, wodurch die Tatbegehung erleichtert wird. Bei den Vermögensdelikten spielen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Opfers eine wichtige Rolle, da die „Beeinträchtigung des Schwächeren“, also etwa eines mit finanziellen Schwierigkeiten kämpfenden oder gar eines praktisch mittellosen Opfers, in der Regel als grösseres Unrecht empfunden wird und sich demnach straferhöhend auswirkt. 42 Hingegen kann das Opferverhalten gerade beim Betrug zu einer Strafminderung führen. Beachtet das Opfer die gebotenen, elementarsten Vorsichtsmassnahmen nicht, scheidet die Arglist und damit der Tatbestand des Betrugs aufgrund der Opfermitverantwortung aus. 43 Allerdings reicht nicht jede Fahrlässigkeit aus, um das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund zu verdrängen, sondern nur leichtsinniges Verhalten des Opfers. 44 Liegt also seitens des Betrugsopfers ein unsorgfältiges Verhalten vor, welches die Voraussetzungen der Opfermitverantwortung aber noch nicht erfüllt, hat dies eine Strafminderung zur Folge. Bei der Gewichtung von Beziehungen bzw. von besonderen Vertrauensverhältnissen zwischen Täter und Opfer zeigt sich eine Ambivalenz: Sie können sich einerseits strafmindernd auswirken, da das bereits bestehende Vertrauen des Opfers dem Täter die Tatbegehung erleichtert hat, aber andererseits kann der Missbrauch des vom Opfer entgegen gebrachten Vertrauens auch als besonders verwerflich erscheinen und zu einer Straferhöhung führen. Ob die Beziehung zwischen Täter und Opfer Anlass zur Strafminderung oder Straferhöhung ist, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles. 45 Von den vorliegend ausgewählten Wirtschaftsstraftaten sind davon – als Delikte, bei denen der Täter das ihm vom Opfer entgegen gebrachte Vertrauen missbraucht – die Veruntreuung sowie die ungetreue Geschäftsbesorgung betroffen. 2.3.2 Subjektive Tatkomponenten a. Beweggründe und Ziele Angesichts der bestehenden Vielfalt der Motive bzw. Beweggründe ist eine nähere systematische Erfassung kaum möglich. 46 Manchmal ergeben sich aus dem gesetzlichen Tatbestand selbst gewisse Anhaltspunkte zum Beweggrund. 47 Als Ziele gelten die in der Aussenwelt erstrebten Erfolge und Zwecke, welche Hinweise für die Beurteilung der Täterpersönlichkeit liefern. 48 Hinsichtlich der Berücksichtigung gilt generell, dass eher 41 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 19. 42 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 83, 87. 43 Arzt, in: BSK StGB II, Art. 146 N. 71; BGE 128 IV 18 E. 3a. 44 BGE 135 IV 76 E. 5.2. 45 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 84 f.; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 19 in fine. 46 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 127. 47 Z.B. Bereicherungsabsicht. 48 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 128; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 29 in fine. - 10 - achtbare, selbstlose Beweggründe und Ziele zu einer Strafminderung führen, es sich hingegen straferhöhend auswirkt, wenn der Täter aus egoistischen Beweggründen handelt bzw. egoistische Ziele verfolgt oder nach Bereicherung strebt. 49 Zudem kann der auf die Tatbestandsverwirklichung gerichtete Wille des Täters bekanntlich verschiedene Intensitäten aufweisen. Unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens wiegt der Eventualvorsatz weniger schwer als der direkte Vorsatz. 50 b. Wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden Dieses Strafzumessungskriterium basiert auf der „Freiheit des Täters, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden“. 51 Bei der Entscheidungsfähigkeit des Täters zu berücksichtigende innere Umstände können beispielsweise psychische Störungen sein, die noch unterhalb der Schwelle zur Verminderung der Schuldfähigkeit liegen, aber doch einen gewissen Einfluss bewirken; in Frage kommen Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, Verzweiflungssituationen etc. Die äusseren Umstände können von der Lehre nicht klar definiert werden, sie müssen aber jedenfalls mit der psychischen Befindlichkeit des Täters zu tun haben. So kann eine allgemeine Willensschwäche, aufgrund derer der Täter regelmässig der Versuchung zu Gelegenheits- oder Augenblickstaten nicht widerstehen kann, das Verschulden mindern. Insgesamt gilt: Je mehr der Täter in der Lage gewesen wäre, sich gegen die Normverletzung zu entscheiden, desto schwerer wiegt seine Entscheidung für den Rechtsbruch und damit sein Verschulden. 52 2.3.3 Täterkomponenten a. Vorleben Das Vorleben beinhaltet die gesamte Lebensgeschichte des Täters zur Zeit der Tat, sein Herkommen, das Verhältnis in der elterlichen Familie, die Erziehung, die Ausbildung und die Haltung gegenüber den Gesetzen. 53 Aspekte des Vorlebens des Täters werden im Rahmen der Strafzumessung überhaupt nur und lediglich insoweit berücksichtigt, als sie Rückschlüsse auf die Beurteilung der Tat und des Täters zulassen. Sie können sich sowohl straferhöhend als auch strafmindernd auswirken. 54 Für die Strafzumessung wichtige Kategorien des Vorlebens sind insbesondere die Vorstrafen sowie die Kinder- und Jugendzeit des Täters. 49 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 127; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 29; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 9. 50 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 89; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 10, m.w.H. 51 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 90. 52 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 21, m.w.H.; zum Ganzen: Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 90. 53 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 30; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 94. 54 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 95. - 11 - aa. Vorstrafen Als erstes ist auf die altbewährte Diskussion zurückzukommen, ob sich das bisher straffreie Verhalten des Täters strafmindernd oder im Sinne eines selbstverständlichen Normalzustandes neutral auswirkt. Die neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung hat unter Änderung ihrer Praxis entschieden, dass sich die Vorstrafenlosigkeit bei der Strafzumessung grundsätzlich neutral auswirkt und deshalb nicht strafmindernd zu berücksichtigen ist. Einzig ausnahmsweise können sich fehlende Vorstrafen strafmindernd auswirken, wenn besondere Umstände vorliegen, unter welchen die Straffreiheit auf eine aussergewöhnliche Gesetzestreue hinweist, was jedoch nicht leichthin angenommen werden darf. 55 Bestehende Vorstrafen führen grundsätzlich zu einer Erhöhung der Strafe. Ins Gewicht fallen Anzahl, Schwere und Zeitpunkt der Vorstrafen. 56 In sachlicher Hinsicht werden bei der Strafzumessung einschlägige Vorstrafen, d.h. Verurteilungen wegen eines gleichen oder ähnlichen Delikts, stärker in Betracht gezogen als solche aus anderen, strafrechtlich relevanten Bereichen. 57 Sowohl in- als auch ausländische Vorstrafen dürfen mitberücksichtigt werden 58 , was gerade bei Wirtschaftsstraftaten mit häufig internationalen Bezügen und entsprechend ausländischen Tätern zum Tragen kommt. Es ist möglich, dass Vorstrafen, die bis zu zehn Jahre her sind, bei der Strafzumessung noch Beachtung finden, wenn auch in sehr beschränktem Masse. Denn weit zurückliegenden Vorstrafen darf in der Regel kein erhebliches Gewicht beigemessen werden. 59 Daraus folgt, dass das Mass der Berücksichtigung der Vorstrafe umso geringer ist, je länger diese zurückliegt. Aus dem Strafregister gelöschte Vorstrafen dürfen gar keine Berücksichtigung mehr bei der Strafzumessung finden. 60 Mithin gelten Personen, deren Vorstrafen im Strafregister gelöscht wurden, ebenfalls als nicht vorbestraft. bb. Kinder- und Jugendzeit Schwierigkeiten in der Kinder- und Jugendzeit des Täters sind strafmindernd zu berücksichtigen. Jedoch darf das äussere Bild der Verhältnisse, aus denen der Täter stammt, auch nicht überschätzt werden. 61 Folglich erscheint eine Strafminderung lediglich in aussergewöhnlichen Fällen angebracht, wo die Bildung und Internalisierung sozialer Normen massiv erschwert war. 62 55 BGE 136 IV 1 E. 2.6.4. 56 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 14, m.w.H.; BGE 121 IV 49 E. 2d/cc. 57 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 105. 58 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 30; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 102. 59 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 101. 60 Art. 369 Abs. 7 Satz 2 StGB; BGE 135 IV 87 E. 2.4. 61 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 96. 62 Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8. - 12 - b. Persönliche Verhältnisse des Täters Als persönliche Verhältnisse sind sämtliche Lebensumstände 63 des Täters zu verstehen, so z.B. der Familienstand, der Beruf, Arbeitslosigkeit, die Gesundheit, die soziale Herkunft, Lebenserfahrung, der Bildungsstand, das Umfeld, in welchem sich der Täter befindet, mehr oder weniger günstige Lebensverhältnisse oder auch Alkohol- und Drogenabhängigkeit, eine Behinderung usw., und zwar sowohl zur Zeit der Tat als auch im Zeitpunkt der Strafzumessung bzw. der Urteilsfällung. 64 Hierbei findet ebenfalls die Leidempfindlichkeit des Straftäters Beachtung. Jedoch ist bei deren Berücksichtigung Zurückhaltung zu üben. Die Strafempfindlichkeit kommt als Strafminderungsgrund nur zur Anwendung, wenn eine Abweichung vom Grundsatz der einheitlichen Leidempfindlichkeit geboten scheint, mithin wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen oder die Folgen des Strafverfahrens den Täter unverhältnismässig hart treffen. Dies kann z.B. der Fall sein bei hohem Alter, schwerer Krankheit, Gehirnverletzung, Haftpsychose, Gehörlosigkeit, 65 Entscheiden in Administrativverfahren oder Belastung mit hohen Verfahrenskosten. 66 Eine erhöhte Strafempfindlichkeit aufgrund der familiären Situation ist beispielsweise bei unbedingten Freiheitsstrafen gegeben, wenn die (erneute) Versetzung in den Strafvollzug wiederum die Trennung der Mutter von ihrem Kleinkind bedeutet oder ein Kind zwei Wochen nach der Gerichtsverhandlung geboren wird. 67 Strafmindernd wird ebenfalls eine überdurchschnittlich hohe Belastung im Strafverfahren durch die Medien gewertet, wenn sie unter Verletzung der Unschuldsvermutung zu einer Vorverurteilung des Beschuldigten geführt hat. 68 Bei dieser Beurteilung gelten jedoch unterschiedliche Massstäbe, müssen doch Personen, die in der Öffentlichkeit stehen, aufgrund dieser Funktion – im Gegensatz zu unbekannten Personen – per se schon mit einem grösseren Medienecho rechnen. 69 Im Wirtschaftsstrafrecht nimmt die Medienträchtigkeit keine unwesentliche Stellung ein, zumal in diesen Verfahren häufig bekannte natürliche und juristische Personen aus dem Wirtschaftsleben wie beispielsweise Verwaltungsräte oder CEOs von grossen Gesellschaften, Unternehmen und Konzernen sowie Banken mit einer entsprechenden Reputation involviert sind. Doch gerade bei diesen Personen muss aufgrund der Bekanntheit, die ihre Stellung mit sich bringt, ein sehr hoher Massstab für eine Strafminderung im Zusammenhang mit der Belastung durch die Medien angelegt werden. 63 Es ist darauf hinzuweisen, dass sich fast alle Umstände mit anderen Strafzumessungstatsachen überschneiden können, sodass diese entweder bei den persönlichen Verhältnissen, beim dort anzusiedelnden Kriterium der Strafempfindlichkeit oder unter der im Zeitpunkt der Tat bestehenden Fähigkeit des Täters, sich rechtsgetreu zu verhalten und die Verletzung oder Gefährdung zu vermeiden, berücksichtigt werden können. 64 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 113 f.; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8. 65 Hingegen reichen diverse gesundheitliche Schwierigkeiten wie beträchtliche neurologische Schmerzen, eine Verringerung der Muskelkraft oder Muskelschwund nicht aus; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 117. 66 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 117, 124 mit weiteren Beispielen ausserstrafrechtlicher Sanktionen; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8. 67 Hingegen liegt infolge Verheiratung keine Strafempfindlichkeit vor, welche zu einer Strafreduktion führt; zum Ganzen: Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 117-119; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 32 f. mit zahlreichen Beispielen. 68 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 123; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 15. 69 Urteil BGer 6S. 257/2006 vom 08.08.2006, E. 1.2. - 13 - c. Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren Auch das Verhalten des Schuldigen nach der Tat und im Strafverfahren ist für die Strafzumessung von Bedeutung, insoweit es Anhaltspunkte bezüglich der Täterpersönlichkeit liefert. Umstände nach der Tat können als Indizien dienen für die Einschätzung der kriminellen Energie des Täters. 70 Als straferhöhendes Nachtatverhalten gilt etwa die Schadensvertiefung (bspw. Beschädigung der Tatbeute oder rohe Behandlung des Tatopfers) oder die erneute Delinquenz während der laufenden Strafuntersuchung 71 , wohingegen ein Geständnis, kooperatives Verhalten des Täters bei der Aufklärung der Straftaten sowie weiteres Verhalten, welches seine Einsicht, Reue und sein Bedauern zeigt, eine Strafminderung bewirken. Gleiches gilt für die Stabilisierung der Lebensverhältnisse (z.B. Bemühungen des Täters um eine Therapie). 72 Nebst unterschiedlichen Lehrmeinungen über die Berücksichtigung und Gewichtung von Geständnissen in der Strafzumessung sieht die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei einem Geständnis eine Strafreduktion von 1/5 bis zu 1/3 vor, wenn in ihm Reue und eine Kehrtwende des Täters bzw. eine Anerkennung der Norm zum Ausdruck kommt. 73 „Der Grad der Strafminderung hängt namentlich davon ab, in welchem Stadium des Verfahrens das Geständnis erfolgte, ob es bereits am Anfang der Untersuchung oder erst während der Gerichtsverhandlung erfolgte und ob es spontan oder bloss aufgrund einer erdrückenden Beweislage abgelegt wurde.“ 74 Unkooperatives Verhalten seitens des Täters in der Untersuchung wie Schweigen, Bestreiten und Leugnen darf nach der Lehre nicht straferhöhend berücksichtigt werden. Abweichend interpretiert die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung etwa hartnäckiges Bestreiten als fehlende Reue und Einsicht und wertet diese straferhöhend. Das Bundesgericht hat zwar mittlerweile eingeräumt, dass eine Straferhöhung aufgrund mangelnder Einsicht nicht unbedenklich erscheine, hat die Frage aber letztlich offen gelassen. 75 Demzufolge und aufgrund einer Lehrmeinung, die eine neutrale Wirkung vorschlägt, schwankt die Gewichtung fehlender Reue und mangelnder Einsicht derzeit zwischen neutral und straferhöhend. d. Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters Mit diesem Kriterium ist bei der Strafzumessung der Grundsatz der Spezialprävention 76 gesetzlich verankert worden (Art. 47 Abs. 1 in fine StGB). Danach sind bei der Strafzumessung ebenfalls die Konsequenzen der ins Auge gefassten Strafe für den Täter und sein soziales Umfeld zu berücksichtigen. 77 Wären die Folgen untragbar, kann die Strafe 70 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 129. 71 Achtung: Keine Doppelverwertung möglich, wenn die neuen Taten ebenfalls Gegenstand derselben Strafzumessung bilden. 72 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 130, 133 f., 136; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 22 f. mit weiteren Beispielen. 73 BGE 121 IV 202 E. 2d/cc; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 16. 74 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 131 in fine, m.w.H. 75 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 133; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 16 in fine, je m.w.H. 76 Positive Spezialprävention (Resozialisierung). 77 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 52. - 14 - herabgesetzt werden. 78 Die Strafminderung kommt zum Zug, um die sich abzeichnende Resozialisierung des Täters möglichst wenig zu gefährden, z.B. wenn die geringere Strafe den Täter voraussichtlich von weiteren Straftaten abzuhalten vermag. Spezialpräventive Gesichtspunkte dürfen innerhalb des dem Verschulden entsprechenden Masses der Strafe berücksichtigt werden. Es ist jedoch umstritten, ob die schuldangemessene Strafe zu Gunsten der Resozialisierung unterschritten werden kann. 79 Dies soll zumindest dann möglich sein, wenn es notwendig erscheint zur Erfüllung der spezialpräventiven Aufgabe. 80 So stellt sich nach der bundesgerichtlichen Praxis bei vorgesehenen Strafen im Grenzbereich des bedingten (2 Jahre) und teilbedingten Vollzugs (3 Jahre) sowie der Verbüssung in Form der Halbgefangenschaft (1 Jahr) die Frage, ob in Anbetracht der Herausreissung des Täters aus einem günstigen Umfeld oder einer vorteilhaften Entwicklung die Herabsetzung der Strafe, allenfalls bis unter das schuldangemessene Strafmass, vertretbar erscheint oder ob dies im konkreten Fall nicht gerechtfertigt ist. 81 Die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters dient somit bei aussergewöhnlichen Verhältnissen als ein Korrektiv des konkreten Strafmasses. 82 2.3.4 Verhalten des Staates als weiterer Strafzumessungsfaktor Nebst den aufgeführten objektiven und subjektiven Tatkomponenten sowie den Täterkomponenten kann zusätzlich auch das Verhalten des Staates einen zu berücksichtigenden Strafzumessungsfaktor darstellen und sich (strafmindernd) auf das Strafmass auswirken: Im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ist insbesondere die Verletzung des Beschleunigungsgebots von Bedeutung. 83 a. Verletzung des Beschleunigungsgebots Das Beschleunigungsgebot, welches in Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. c UNO-Pakt II normiert ist, verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Dies gilt für das gesamte Verfahren, angefangen von der ersten Orientierung des Beschuldigten über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bis zum letzten Entscheid in der Sache. 84 Das bedeutet nicht, dass sich die Strafverfolgungs- und Gerichtsbehörden ständig mit dem betreffenden Fall befassen müssen. Schliesslich sind Phasen, in denen das Verfahren stillsteht, unumgänglich, sei es aus faktischen oder 78 Anstatt hier kann die Wirkung der Strafe auch unter der Strafempfindlichkeit des Täters berücksichtigt werden, jedoch nur insofern, als die Strafe innerhalb des schuldangemessenen Strafrahmens gemindert wird, und nicht darunter. 79 Dahingegen ist eine Überschreitung der schuldangemessenen Strafe aus Gründen der Prävention in keinem Fall möglich; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 52, 60. 80 Zum Ganzen: Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 57-59, 120, 126. 81 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 18; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 122; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 11. 82 Vgl. die schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung, wo die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters entsprechend auf Position XII. eingereiht ist, S. 23. 83 Weitere Beispiele, insbesondere der Einsatz von verdeckten Ermittlern, siehe bei Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 144-150. 84 Urteil WSG BE vom 21.11.2008 in der Strafsache gegen R. wegen qualifizierter Veruntreuung, evtl. gewerbsmässigem Betrug, S. 144. - 15 - prozessualen Gründen oder einfach aufgrund der übrigen Geschäftslast. Es gilt einzig zu verhindern, dass keine dieser Zeitspannen so lange dauert, dass sie stossend wirkt. 85 Ob die Verfahrensdauer angemessen war, beurteilt sich nach einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles, wobei insbesondere die Komplexität des Falles, das Verhalten des Beschuldigten, die Behandlung des Falles durch die Behörden und dessen Bedeutung für den Beschuldigten zu berücksichtigen sind. Hierbei spielen nebst der Dauer die rechtliche Schwierigkeit des Verfahrens, der Umfang der Akten, die Anzahl der Beschuldigten sowie der Umstand, ob das Verfahren aufwendig war oder nicht, eine Rolle. Hingegen finden Verfahrensverzögerungen, die der Beschuldigte selbst zu verantworten hat – wenn auch durch zulässiges Prozessverhalten –, keine Beachtung. 86 Gemäss der europäischen Rechtsprechung erscheinen als krasse Lücken eine Untätigkeit von 13 oder 14 Monaten im Stadium der Untersuchung, eine Frist von vier Jahren, um über eine Beschwerde gegen eine Anklagehandlung zu entscheiden, eine Frist von zehn oder elfeinhalb Monaten für die Weiterleitung eines Falles an die Beschwerdeinstanz. 87 Dauerte das Verfahren zu lange bzw. muss eine Verletzung des Beschleunigungsgebots bejaht werden, stellt dies einen Strafminderungsgrund dar. 88 89 Hinsichtlich des Masses der Strafreduktion hielt das Bundesgericht einerseits bei einem Verfahren, das zwei Jahre zu lange gedauert hatte, fest, dass die Strafe, die ohne Verletzung des Beschleunigungsgebots ausgefällt worden wäre, um mindestens 20% zu reduzieren sei, 90 andererseits bezeichnete es eine Strafreduktion von nicht mehr als 25% selbst in krassen Fällen als angemessen. 91 Insbesondere Wirtschaftsstraffälle sind von einer tendenziell langen Verfahrensdauer geprägt. Die Gründe dafür liegen meist in der (sachlichen und rechtlichen) Komplexität (z.B. ineinander verschachtelte Gesellschaften, Strohmänner, verzweigte Tätigkeiten in mehreren Ländern, Vielseitigkeit der Mittel, mit denen die Straftäter sich ihrer Verantwortung und Strafe zu entziehen suchen), in der grossen Anzahl involvierter, natürlicher oder juristischer Personen (über die Grenzen der Schweiz hinaus), in der hohen Zahl von Geschädigten im In- und Ausland, umfangreichen Abklärungen, Unmengen von Akten (Geschäftsunterlagen, Bankeditionen etc.), die es zu bewältigen gilt, internationalen Bezügen, die in der Regel langandauernde, rechtshilfeweise Beweiserhebungen erforderlich machen, usw. Unweigerlich sind daher Wirtschaftsstrafverfahren stärker mit dem Vorwurf der Verletzung des Beschleunigungsgebots konfrontiert als andere Strafuntersuchungen. Es scheint deshalb empfehlenswert, im Hinblick auf die Strafzumessung bei mehrjährigen Verfahren im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts im Hinblick auf die Strafzumessung den Aspekt der langen Verfahrensdauer bzw. eine Verletzung des Beschleunigungsgebots zumindest zu prüfen. 85 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 137; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 21. 86 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 137, 140, 141 f. 87 Urteil BGer 6B_105/2007 vom 02.11.2007, E. 3.3, m.w.H. 88 Nach der Rechtsprechung kommen neben der Strafminderung als weitere Sanktionen bei der Verletzung des Beschleunigungsgebots die Schuldigsprechung des Täters unter gleichzeitigem Verzicht auf die Strafe und als ultima ratio die Einstellung des Verfahrens in Frage; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 139. 89 Zur gleichzeitigen Berücksichtigung des Strafmilderungsgrundes der Verjährungsnähe (Art. 48 lit. e StGB) siehe unter 2.3.5 Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe, a. Strafmilderungsgründe, Fn. 92. 90 Urteil BGer 6S. 335/2004 vom 23.03.2005, E. 6.5.4. 91 Urteil BGer 6B_294/2008 vom 01.09.2008, E. 7.8. - 16 - 2.3.5 Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe Der ordentliche Strafrahmen, welcher sich aus der jeweiligen Strafbestimmung in Verbindung mit den vorgesehenen Minimal- und Maximalstrafen für die einzelnen Strafarten ergibt, legt die Eckwerte fest, innerhalb derer das Strafmass festzulegen ist. Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe haben die Eigenschaft, dass sie den ordentlichen Strafrahmen aufbrechen können und damit die Unterschreitung der angedrohten Mindeststrafe bzw. die Überschreitung der Maximalstrafe ermöglichen. 92 Die obligatorischen Strafmilderungsgründe sind insbesondere in Art. 48 StGB und ergänzend im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches in Art. 16 Abs. 1 StGB (Notwehrexzess), Art. 18 Abs. 1 StGB (Notstandsexzess), Art. 19 Abs. 2 StGB (verminderte Schuldfähigkeit), Art. 21 Abs. 2 StGB (vermeidbarer Irrtum über die Rechtswidrigkeit), Art. 25 StGB (Gehilfenschaft) und Art. 26 StGB (Teilnahme am Sonderdelikt) normiert. Fakultative Strafmilderungsgründe finden sich in Art. 11 Abs. 4 StGB (Unterlassungsdelikt), Art. 22 StGB (Versuch), Art. 23 StGB (Rücktritt und tätige Reue), Art. 101 Abs. 2 StGB (unverjährbare Delikte) sowie in Bestimmungen des Besonderen Teils (Art. 123 Ziff. 1 al. 2 StGB, Art. 173 Ziff. 4 StGB, Art. 174 Ziff. 3 StGB, Art. 185 Ziff. 4 StGB und Art. 308 StGB). Der einzige allgemeine Strafschärfungsgrund der echten Konkurrenz ist in Art. 49 Abs. 1 StGB geregelt. Die Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe sind stets bei der Strafzumessung innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen und entsprechend ihrem Ausmass strafmindernd bzw. straferhöhend zu gewichten. In denjenigen Fällen, wenn die Strafe sich ohne Berücksichtigung der Strafmilderungs- oder Strafschärfungsgründe ohnehin am unteren oder oberen Rand des ordentlichen Strafrahmens bewegen würde bzw. wenn deren Ausmass besonders stark ins Gewicht fällt, führt dies indessen dazu, dass der Strafrahmen nach unten oder oben erweitert werden muss. 93 Bei Vorliegen mehrerer Strafmilderungs- und/oder Strafschärfungsgründe sind alle zu berücksichtigen. Liegen gleichzeitig Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe vor, können sie sich kompensieren, der gesetzlich vorgesehene Strafrahmen ist aber nach unten und nach oben erweitert; liegen mehrere Strafschärfungsgründe vor, führen sie zu einer qualifizierten Erhöhung der Strafe innerhalb des erweiterten Strafrahmens. 94 Sind mehrere Strafmilderungsgründe erfüllt, wird umgekehrt der ordentliche Strafrahmen entsprechend gegen unter verlassen. 95 a. Strafmilderungsgründe Der in der allgemeinen Praxis wohl bedeutsamste Strafmilderungsgrund der verminderten Schuldfähigkeit gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB vermag im Bereich der Wirtschaftskriminalität schwerlich Platz zu finden. Die Täter „im weissen Kragen“ sind im Allgemeinen intelligente Leute aus allen Bevölkerungsschichten, die gut integriert sind, sich im Räderwerk der Wirtschaft genau auskennen und dessen Schwachstellen rasch aufspüren können sowie nach aussen den Eindruck umsichtiger und erfolgreicher Geschäftsleute erwecken. 96 Die Eigenschaften des klassischen Wirtschaftsstraftäters gehen somit nicht mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit einher. Bestätigt wird diese Einschätzung durch die 92 Vgl. Art. 48a und Art. 49 Abs. 1 StGB. 93 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48a N. 4; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 3. 94 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 28, Vor Art. 48 N. 4; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 4. 95 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 3 in fine. 96 Voyame, in: Wirtschaftskriminalität, S. 24. - 17 - konsultierte, einschlägige kantonale Rechtsprechung, bei welcher die verminderte Schuldfähigkeit kaum je ein Thema war. Auf die sich im Fokus befindenden Delikte des Wirtschaftsstrafrechts dürften vor allem die nachfolgend dargestellten Strafmilderungsgründe Anwendung finden: Der Versuch ist bei allen hier ausgewählten, als Verbrechen oder Vergehen ausgestalteten Wirtschaftsstraftaten denkbar. 97 Die Strafmilderung trägt bei den Versuchskonstellationen gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB (unvollendeter, vollendeter und untauglicher Versuch) der Tatsache Rechnung, dass das versuchte Delikt im Gegensatz zum vollendeten den Rechtsfrieden weniger nachhaltig stört 98 und privilegiert bei dem damit zusammenhängenden Rücktritt und der tätigen Reue nach Art. 23 StGB, dass „der Täter selbst die Norm wieder anerkennt“ und „eine dem Verbrechen widerstrebende Gesinnung betätigt“. 99 Beim vollendeten und unvollendeten Versuch hängt das Mass der zulässigen Strafreduktion u.a. von der Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs und den tatsächlichen Folgen der Tat ab. Je näher der tatbestandsmässige Erfolg und wie schwerwiegender die tatsächlichen Folgen der Tat waren, umso geringer fällt die Reduktion der Strafe aus. 100 Hinsichtlich Rücktritt und tätiger Reue ist bei der Ausfällung der gemilderten Strafe die ethische Qualität der Rücktrittsmotive massgebend. 101 Bei Veruntreuung, Betrug, ungetreuer Geschäftsbesorgung, den meisten Konkursdelikten (Art. 165-167, 169 StGB), Urkundenfälschung und Geldwäscherei, welche wie erwähnt allesamt Vergehen oder Verbrechen darstellen 102 , kommt die Teilnahmeform der Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB in Frage. 103 Diejenige Person, die einen irgendwie gearteten kausalen Tatbeitrag leistet, welcher eines dieser Wirtschaftsdelikte fördert, dabei mindestens damit rechnet, zu einer derartigen Haupttat Hilfe zu leisten und dies in Kauf nimmt, wird – ausgehend von der Strafdrohung der geförderten Straftat – milder bestraft. 104 Da es sich bei der Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB), der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB), der Misswirtschaft (Art. 165 StGB), der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) sowie der Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB) überdies um echte oder unechte Sonderdelikte handelt, bei denen die Strafbarkeit des Täters aufgrund einer Sonderpflicht begründet oder erhöht wird 105 , ist für die Bestrafung des Gehilfen (oder des Anstifters) trotz Fehlens der Sonderpflicht immer der Strafrahmen des Sonderdelikts massgebend. 103 Doch gerade weil dem Teilnehmer die entsprechende Sonderpflicht nicht zukommt, wird er in Anwendung des Strafmilderungsgrundes der Teilnahme am Sonderdelikt gemäss Art. 26 StGB zudem milder 97 Vgl. Art. 22 Abs. 1 und Art. 10 StGB. 98 Trechsel/Jean-Richard, in Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Vor Art. 22 N. 4; vgl. auch Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 12 N. 40. 99 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 12 N. 53. 100 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 13, 14, 17; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48a N. 6, m.w.H. 101 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 12 N. 71, 61; Trechsel/Jean-Richard, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 23 N. 4. 102 Vgl. Art. 10 StGB. 103 Eine Ausnahme bilden hier Art. 163 und Art. 164 StGB, welche jeweils in ihrer Ziff. 2 explizit die Strafbarkeit des Dritten vorsehen, sodass der Gehilfe des Schuldners ebenfalls zum Täter wird und dessen mildere Bestrafung bereits durch den tieferen Strafrahmen berücksichtigt wird. 104 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 13 N. 117, 121, 123; Donatsch, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 25 N. 1, 8 f. 105 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 9 N. 5. - 18 - bestraft. 106 Das Mass der Strafmilderung kann sich weitgehend, wo vorhanden, an der Grundstrafdrohung orientieren. 107 Gemäss Art. 48 lit. d StGB erfolgt eine Strafmilderung, wenn der Täter aufrichtige Reue betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten ist, ersetzt. Hinsichtlich der Wirtschaftsstraftaten fällt darunter insbesondere der materielle Schadenersatz. Doch nicht jede Deckung des Schadens kann als Betätigung aufrichtiger Reue gewertet werden. Verlangt wird eine besondere, aktive Anstrengung des Täters, die er freiwillig und uneigennützig, weder nur vorübergehend noch allein unter dem Druck des drohenden oder hängigen Strafverfahrens erbringt, bei der er Einschränkungen auf sich nimmt und alles daran setzt, das geschehene Unrecht wieder gutzumachen. 108 Die Praxis bei der Bejahung dieses Strafmilderungsgrundes ist bislang restriktiv. Doch auch wenn der Strafmilderungsgrund verneint wird, wirkt sich ein Verhalten in diese Richtung, beispielsweise eine – gemessen an den finanziellen Verhältnissen des Täters – beachtliche Wiedergutmachungszahlung, im Rahmen von Art. 47 StGB als positives Verhalten nach der Tat strafmindernd aus. 109 In Anbetracht der bereits bei der Verletzung des Beschleunigungsgebots angesprochenen, tendenziell längeren Verfahrensdauer in Wirtschaftsstrafverfahren gelangt einstweilen auch der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB zur Anwendung. An den Gedanken der Verjährung anknüpfend, wird danach die Strafe gemildert, wenn das Strafbedürfnis aufgrund der längere Zeit zurückliegenden Tat deutlich vermindert ist und sich der Täter in dieser Zeit wohl verhalten hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt diese Strafmilderung in jedem Fall dann zum Zug, wenn im Zeitpunkt der Ausfällung des Sachurteils 110 zwei Drittel der Verfolgungsverjährungsfrist verstrichen sind. Um Art und Schwere der Tat Rechnung zu tragen, ist es jedoch auch möglich, Art. 48 lit. e StGB vor Ablauf dieser zeitlichen Limite anzuwenden. 111 Was das Wohlverhalten des Täters während dieser Zeitspanne angeht, sind die Anforderungen umstritten, die Legalbewährung sollte allerdings genügen. 112 Beim Entscheid über die Strafmilderung ist jedoch einer absichtlichen Verfahrensverzögerung seitens des Täters Rechnung zu tragen. 113 114 b. Strafschärfung Erfüllt der Täter durch mehrere Handlungen mehrere Straftaten, sei es durch Wiederholung derselben strafbaren Handlung, sei es durch Begehung verschiedener strafbarer Handlungen oder durch mehrfache Verübung gleichartiger Taten (Realkonkurrenz), oder durch die 106 Donatsch, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 26 N. 1; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 13 N. 139, 141. 107 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 13 N. 141. 108 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 28; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 48 N. 19, 21. 109 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48 N. 8 in fine; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 29. 110 Bzw. im Zeitpunkt der Ausfällung des Strafbefehls. 111 BGE 132 IV 1 E. 6.2.1; BGE 115 IV 95 E. 3. 112 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 35. 113 BGE 92 IV 201 E. 1c. 114 Die Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 48 lit. e StGB können gleichzeitig Anwendung finden. Aufgrund der unterschiedlichen Voraussetzungen und möglichen Folgen liegt weder eine Verletzung des Doppelverwertungsverbots vor noch sind die beiden Bestimmungen austauschbar; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 36; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48 N. 12. - 19 - Begehung einer Handlung, welche den Tatbestand der gleichen Strafbestimmung mehrfach oder welche die Tatbestände verschiedener Strafbestimmungen, die nicht in (unechter) Gesetzeskonkurrenz stehen, verwirklicht (Idealkonkurrenz), die gemäss der Strafandrohung im Gesetz gleichartige Strafen zur Folge haben, 115 so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie zwecks Sanktionierung der weiteren Delikte im Sinne des Asperationsprinzips (Verschärfungsprinzips) angemessen, wobei jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöht und das gesetzliche Höchstmass der Strafart nicht überschritten werden darf. 116 Führen die aufeinander treffenden Strafbestimmungen verschiedene Strafarten auf, sind die beiden Strafen nebeneinander ohne Rückgriff auf Art. 49 Abs. 1 StGB auszusprechen. 117 Da Art. 49 StGB echte Konkurrenz voraussetzt, entfällt dessen Anwendung beim Vorliegen unechter Konkurrenz oder in denjenigen Fällen, wenn mehrere Einzelakte juristisch zu einer Handlungseinheit verbunden werden. 118 So entfällt die Strafschärfung gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB bei der Misswirtschaft nach Art. 165 StGB, da die mehrfache Tatbegehung einzelner Handlungen, die in ihrer Gesamtheit zum Konkurs führen, nur eine einfache Misswirtschaft begründen. 119 Auch die Geldwäschereibestimmung (Art. 305 bis StGB) gehört zu den Tatbeständen, welche die Tathandlung offen bzw. pauschalierend umschreiben, sodass mehrere Einzelakte auch nur als eine Verwirklichung des Tatbestandes erscheinen können und mangels Konkurrenzverhältnisses zwischen den Einzelakten Art. 49 StGB ausser Betracht fällt. 120 Im Zusammenhang mit Tatbeständen der gewerbsmässigen Begehung – unter den ausgewählten Wirtschaftsdelikten betrifft dies den gewerbsmässigen Betrug (Art. 146 Abs. 2 StGB) sowie die gewerbsmässige Geldwäscherei (Art. 305 bis Ziff. 2 lit. c StGB) – ist Folgendes zu beachten: Gewerbsmässigkeit bedeutet, dass „sich aus der Zeit und den Mitteln, die der Täter für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt“, er sich also „darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen“. 121 Die Qualifikation der Gewerbsmässigkeit schlägt sich in der Erhöhung des Strafrahmens nieder. Innerhalb dieses erhöhten Strafrahmens wird einzig noch gewichtet, in welchem Ausmass der qualifizierende Tatumstand gegeben ist, mit anderen Worten wie intensiv die Gewerbsmässigkeit ausgeübt wurde. Die höhere, für die gewerbsmässige Begehung vorgesehene Strafdrohung schliesst die mehrfache Tatbegehung zwingend mit ein, sodass eine Strafschärfung wegen mehrfacher Verwirklichung des Straftatbestandes gemäss Art. 49 StGB grundsätzlich keine Anwendung finden kann, ansonsten eine verbotene Doppelverwertung vorliegen würde. 122 Eine Ausnahme liegt einzig vor, wenn in verschiedenen, voneinander getrennten Zeitabschnitten jeweils eine gewerbsmässige Begehung erfolgte, sich also objektiv mehrere Deliktsserien unterteilen lassen, welchen kein 115 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 49 N. 1, 5. 116 Vgl. zum Ganzen: Art. 49 Abs. 1 StGB. 117 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 49 N. 4. 118 Ackermann, in: BSK StGB I, Art. 49 N. 10 f. 119 Brunner, in: BSK StGB II, Art. 165 N. 5. 120 Ackermann, in: BSK StGB I, Art. 49 N. 13a. 121 Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht BT I, § 15 N. 71; BGE 119 IV 129 E. 3a. 122 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 77 f.; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 27; Arzt, in: BSK StGB II, Art. 146 N. 133. - 20 - umfassender Entschluss zugrunde lag. In dieser Konstellation des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs wird bei der Strafzumessung die mehrfache Tatbegehung gemäss Art. 49 StGB zusätzlich berücksichtigt. 123 3. Überblick über das angewandte Strafzumessungsmodell Bislang existiert – trotz mehreren Versuchen – keine allgemein anerkannte Systematik der Strafzumessung. 124 Bevor die Strafzumessung in Bezug auf konkrete Delikte des Wirtschaftsstrafrechts und unter Berücksichtigung kantonaler Rechtsprechung analysiert werden kann, gilt es daher, das hier zu Grunde liegende Strafzumessungsmodell festzulegen und darzustellen. 3.1 Überblick Das angewandte Strafzumessungsmodell, welches als eigener Ansatz vom ehemaligen Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen und heutigen Staatsanwalt Fürsprecher Hanspeter Kiener entwickelt wurde 125 , beruht auf Muster- oder Vergleichssachverhalten, den so genannten Referenzsachverhalten, und dazugehörenden Strafen, den Referenzstrafen. Das Modell konzentriert sich auf die so genannte objektive Tatschwere, d.h. die „Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes“ (Ausmass des verschuldeten Erfolges) sowie die „Verwerflichkeit des Handelns“ (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) als objektive Teile der Tatkomponente. 126 Es wird ein bestimmter Referenzsachverhalt mit einer objektiven Tatschwere als gedankliches Konstrukt allgemein festgelegt, welcher als Vergleichssachverhalt dient. Die Referenzstrafe bezieht sich auf die objektive Tatschwere dieses Vergleichssachverhalts. Der konkret zur Beurteilung stehende Sachverhalt wird nun dem Referenzsachverhalt gegenübergestellt und die im Vergleich dazu veränderten Situationen werden in dem Masse berücksichtigt, als die Referenzstrafe entsprechend gegen oben oder unten angepasst wird. Im Ergebnis resultiert daraus die auf den Einzelfall hin aktualisierte Einsatzstrafe objektiver Tatschwere. Anschliessend gilt es, diese Einsatzstrafe auf den einzelnen Sachverhalt und den einzelnen Täter zu individualisieren. Dazu werden die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten berücksichtigt. 123 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 49 N. 2; zum Ganzen: Ackermann, in: BSK StGB I, Art. 49 N. 14; BGE 116 IV 121 E. 2b/aa; Urteil OGer TG vom 20. September 2005 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft etc. betr. gewerbsmässiger Betrug, mehrfacher Diebstahl etc., S. 8. 124 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 66-68. 125 Ausführlich in: Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 16 ff. 126 Vgl. Art. 47 Abs. 2 StGB. - 21 - 3.2 Insbesondere Referenzsachverhalt und Referenzstrafe Im Referenzsachverhalt wird bezüglich eines bestimmten Tatbestandes das Tatvorgehen objektiv beschrieben. Die beschriebenen objektiven Tatkomponenten müssen steigerungsfähig und im günstigen Fall auch skalierbar und quantifizierbar sein. Der Referenzsachverhalt ist somit ein gedankliches äusseres Geschehen, das sich aufgrund der Erfahrung der Praxis bereits häufig abgespielt hat. Mit der Referenzstrafe wird diesem objektiv beschriebenen Vorgehen unter Beizug der bisherigen Rechtsprechung innerhalb des weiten gesetzlichen Strafrahmens ein vorläufiges Strafmass zugeordnet. Die Referenzstrafe muss innerhalb des ordentlichen Strafrahmens so festgelegt werden, dass für alle beim gedanklichen Referenzsachverhalt zu erwartenden Strafminderungs- und Straferhöhungsgründe – und zwar auch solche der subjektiven Tatkomponente und der Täterkomponente – genügend Raum zur Verfügung steht. Die Referenzstrafe wird jeweils mit Bezug auf das Strafminimum und die denkbaren Strafminderungsgründe eingeordnet. Da sich der Referenzsachverhalt wie erwähnt einzig auf die objektive Tatschwere bezieht, spiegelt dieser den Zustand vor jeglicher Individualisierung der Strafe wider. Damit werden für gedankliche Sachverhalte Strafen der objektiven Tatschwere geschaffen, welche sich für Vergleiche eignen. Referenzsachverhalt und Referenzstrafe bilden mit anderen Worten den Massstab für andere mögliche Fälle des Tatbestandes. Generell bedeutet dies, dass in einem ersten Schritt für jeden Tatbestand ein separater Referenzsachverhalt zu bestimmen ist, an dem beispielhaft definiert wird, was unter mittlerer objektiver Tatschwere zu verstehen ist. In einem zweiten Schritt wird diesem konkreten Referenzsachverhalt eine Referenzstrafe zugeordnet, wobei die bisherige Praxis bei der Zumessung von Strafen bei derartigen Tatbeständen soweit möglich berücksichtigt wird. Anschliessend wird unter Berücksichtigung der Situation im konkreten Fall im Vergleich zum Referenzsachverhalt und zur Referenzstrafe die konkrete Einsatzstrafe objektiver Tatschwere bestimmt. Als letztes erfolgt die Individualisierung der Einsatzstrafe, indem die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten gewichtet werden. Da diese bei jedem Tatbestand konkretisiert werden müssen, empfiehlt es sich, für jeden Tatbestand eine Liste mit allen denkbaren Strafzumessungsfaktoren zu führen. Auch wenn diese nicht abschliessend sein kann, da sich immer wieder neue, bisher noch nie angewendete Faktoren ergeben können, kann eine solche tatbestandsbezogene Liste im konkreten Fall doch als Checkliste bei der Strafzumessung dienen. 3.3 Schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung Unter der Anwendung des soeben dargestellten Strafzumessungsmodells ergibt sich für die einzelnen Schritte der Strafzumessung die nachfolgende Gesamtdarstellung: 127 127 Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 26 f., 30; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 6-9. - 22 - I. Anwendbares Recht Haben die dem Täter vorgeworfenen strafbaren Handlungen vor der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stattgefunden, muss geprüft werden, ob im vorliegenden Fall altes oder neues Recht zur Anwendung gelangt. Nach der lex mitior-Regel ist das neue, nach der Tatbegehung in Kraft getretene Recht anzuwenden, sofern es für den Täter das mildere ist. 128 Um dies entscheiden zu können, hat nach der so genannten konkreten Methode eine Beurteilung des Sachverhalts und der Sanktion nach altem sowie neuem Recht zu erfolgen und die Ergebnisse sind miteinander zu vergleichen. 129 II. Strafrahmen Bei mehreren Delikten ist der Strafrahmen des schwersten Delikts zu eruieren und zuerst eine vollständige Strafzumessung für das schwerste Delikt durchzuführen (vgl. Art. 49 Abs. 1 StGB). III. Referenzsachverhalt Der konkrete Sachverhalt des schwersten Delikts ist mit dem entsprechenden Referenzsachverhalt zu vergleichen. Dabei wird festgelegt, was im Vergleich zu den objektiven Tatkomponenten des Referenzsachverhalts erhöhend oder mindernd wirkt und welche Gewichtung dabei einzusetzen ist. IV. Dazugehörige Referenzstrafe Die dem Referenzsachverhalt zugeordnete Referenzstrafe stellt 100% dar. V. Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Entsprechend den Abweichungen (erhöhend oder mindernd) vom Referenzsachverhalt und der Referenzstrafe resultiert im Ergebnis die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere. Diese bildet für die weiteren Änderungen die Basis von 100%. VI. Veränderungen aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Dabei wird festgelegt, was im Vergleich zum Referenzsachverhalt erhöhend oder mindernd wirkt und welche Gewichtung dabei einzusetzen ist. Ausgehend von der Einsatzstrafe objektiver Tatschwere als 100% wird die entsprechende Änderung vorgenommen, woraus die „Tatkomponentenstrafe“ resultiert, welche neu 100% für die folgenden Berechnungen darstellt. Erst jetzt erfolgt eine allfällige Veränderung aufgrund der Fähigkeit des Täters, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Hier ist auch eine allfällige Verminderung der Schuldfähigkeit zu berücksichtigen. Danach erhält man die Strafe aus dem Tatverschulden 128 Art. 2 Abs. 2 StGB. 129 BGE 134 IV 82 E. 6.2.1; bspw. Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 70; Urteil OGer BE vom 12.11.2009 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs, S. 37. - 23 - (tatverschuldensangemessene Strafe), die für die nachfolgenden Berechnungen wiederum eine neue Basis von 100% bildet. VII. Veränderungen aufgrund der Täterkomponenten Die straferhöhenden und/oder strafmindernden Änderungen werden vorgenommen und führen zur verschuldensangemessenen Gesamtstrafe. VIII. Konkretes Strafmass Nun liegt das konkrete Strafmass für das schwerste Delikt vor. IX. Angemessene Erhöhung für die zusätzlichen Delikte (Art. 49 Abs. 1 StGB) Für jedes zusätzliche Delikt ist gleich vorzugehen wie bei der schwersten Tat. Anschliessend werden die Strafmasse der zusätzlichen Delikte zusammengezählt und mit dem Asperationsfaktor – 60-70% der addierten Strafmasse – angemessen erhöht. X. Wahl der Strafart XI. Wahl der Vollzugsart: bedingter, teilbedingter oder unbedingter Strafvollzug XII. Auswirkung der Strafe auf das Leben des Täters Dieser spezialpräventive Ansatz dient als Korrektiv bei aussergewöhnlichen Verhältnissen, wo die Frage einer Unterschuldstrafe zu diskutieren ist. 130 XIII. Verbindungssanktion nach Art. 42 Abs. 4 StGB Die unbedingte Geldstrafe oder die Verbindungsbusse, welche mit einer bedingten Strafe verbunden werden kann, darf nicht übermässig sein, d.h. anteilsmässig in der Regel maximal 1/5 der Gesamtsanktion betragen. 131 XIV. Busse Bei Übertretungen sind die Bussen festzulegen. XV. Massnahme 132 Im Anschluss an die schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung wird in den nächsten Kapiteln für ausgewählte Tatbestände des Wirtschaftsstrafrechts, wegen denen es in den letzten zwei bis fünf Jahren vor Obergericht bzw. Kantonsgericht der Kantone Zug, Bern (inkl. Wirtschaftsstrafgericht), Zürich, Thurgau und St. Gallen zu Verurteilungen gekommen ist, jeweils ein Referenzsachverhalt erstellt, diesem eine Referenzstrafe 130 Siehe dazu die Ausführungen auf S. 13 f. 131 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 24. 132 In der konsultierten kantonalen Rechtsprechung zu den hier ausgewählten Wirtschaftsdelikten tauchte am häufigsten die Massnahme des Berufsverbots gemäss Art. 67 StGB auf. - 24 - zugeordnet und nach dem Versuch, in der kantonalen Rechtsprechung herauszuschälen, welche Strafzumessungsfaktoren welche Rolle gespielt haben, eine entsprechende Liste zusammengestellt mit denjenigen Umständen, die einen Einfluss auf die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere haben können, sowie den denkbaren Strafzumessungsfaktoren der subjektiven Tatkomponente und der Täterkomponente, inklusive des groben Rahmens deren Gewichtung in Prozenten. 4. Veruntreuung von Vermögenswerten Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB 4.1 Gesetzestext „Wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ 4.2 Referenzsachverhalt Der Täter schliesst mit dem Anleger einen Anlagevertrag ab. Der Anleger vertraut dem Täter Gelder an mit der Verpflichtung, dass er sein Kapital für ihn gewinnbringend anlegt. Er überweist die Vermögenswerte auf das Konto des Täters, über welches dieser die alleinige Verfügungsmacht hat. Der Täter bezieht von diesem Konto CHF 100'000 in bar und verbraucht das Geld – seiner Verpflichtung widersprechend – zu anderen Zwecken, d.h. zu anlagefremden Zwecken, ohne diesen Betrag jederzeit aus eigenen Mitteln zurück bezahlen zu können und zu wollen. 4.3 Referenzstrafe Da sich das Gesetz bei der Geldstrafe über eine minimale Anzahl an Tagessätzen ausschweigt, ist von einer Mindeststrafe von einem Tagessatz auszugehen. 133 Das angedrohte Höchstmass der Strafe liegt bei einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren. Zudem gehört die Veruntreuung, und insbesondere die Veruntreuung von Vermögenswerten nach Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB, im weiteren Sinn zu den Straftaten gegen das Vermögen. 134 Deshalb findet für die Festlegung der Referenzstrafe die eigens entwickelte Tabelle zum Deliktsbetrag 135 , welche auf Vermögensdelikte ohne besondere Mindeststrafe und mit einer Strafdrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe ausgerichtet ist, Anwendung. Nach dieser Tabelle beträgt die Referenzstrafe bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 360 Strafeinheiten. 133 Art. 34 Abs. 1 StGB; Trechsel/Keller, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 34 N. 5. 134 Vgl. Zweiter Titel und Marginalie vor Art. 137 StGB. 135 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. - 25 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen: z.B. wenig trickreiches Vorgehen ohne spezielle Raffinesse (bis 10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), insbesondere unverschuldete finanzielle Schwierigkeiten/Notsituation im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%), Bemühungen um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (bis 10%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 63%. 4.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle zum Deliktsbetrag, welche für CHF 100'000 360 Strafeinheiten vorsieht. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Lange oder aufwendige Vorbereitung / Planung: bis 20% - Art des Vorgehens: z.B. professionelles Vorgehen; Vorgehen mit System / besonders raffiniertes Vorgehen, sodass die Machenschaften des Täters für Dritte nur schwer überschaubar und zu erkennen sind; besonders trickreiches Tatvorgehen; erhebliche kriminelle Energie an den Tag legen (z.B. professionelles Auftreten durch Werbung in der Zeitung im Namen der Einzelfirma mit Inseraten für professionelle Abwicklung von Schuldensanierungen, anschliessend Abschluss eines Schuldensanierungsvertrages und anfängliche Befriedigung der Gläubiger der Geschädigten): bis 40% - Mass des Vertrauensmissbrauchs: z.B. grober Vertrauensmissbrauch; Ausnutzen eines vom Arbeitgeber entgegengebrachten, grossen Vertrauens; Ausnutzen seiner – aufgrund der für die Betroffenen riesigen Geldsummen – durchaus bedeutenden Vertrauensstellung; Ausnutzen des Vertrauens eines gesundheitlich angeschlagenen und wehrlosen Opfers; hemmungs- und schamloses Ausnutzen des Vertrauensverhältnisses zu Personen, die mit finanziellen Problemen kämpfen bzw. stark verschuldet sind, sowie deren Notlage und Unbedarftheit; Ausnutzen der Leichtgläubigkeit, der Gutmütigkeit und Vertrauensseligkeit der Geldgeber: bis 25% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 85% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 666 Strafeinheiten. 4.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Ziel: vorab alte Verbindlichkeiten begleichen: 5% - Eventualvorsatz: 5-10% - Versuch: bis 75% - Gehilfenschaft: 20-70% - Teilnahme am Sonderdelikt: 30% - 26 - Straferhöhend können wirken: - rein egoistische Beweggründe, nur auf seinen eigenen Vorteil bedacht (Interessen der Opfer bzw. deren Schicksal sind dem Täter völlig gleichgültig) 136 : 10% - Ziel: rein finanzielle Vorteile / Profit 136 : 10% - Skrupelloses Verhalten (z.B. der Täter setzt ohne Skrupel grössere anvertraute Geldsummen für seinen luxuriösen Lebensunterhalt ein; Ansprüche der Berechtigten vollends ignorieren): bis 20% - Es wäre für den Täter durchaus möglich gewesen, die Norm zu respektieren und namentlich der Versuchung zu widerstehen, mithin hätte er die strafbare Handlung leicht vermeiden können (z.B. war er nicht in einer derartigen Notsituation): bis 10% 4.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Persönliche Verhältnisse im Tatzeitpunkt: Der Täter befand sich im Tatzeitpunkt in gesundheitlichen und unverschuldeten finanziellen Schwierigkeiten und unter grossem Druck (z.B. weil die Anleger Ansprüche gegen ihn geltend machten); schwierige berufliche und private Situation; Konfliktsituation gegenüber alten Gläubigern; Abhängigkeit vom Partner und von ihm ausgeübter Druck, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. a Ziff. 4 StGB gegeben ist; unverschuldete finanzielle Notlage: 5% - Weitgehend kooperatives Verhalten und wesentlicher Beitrag zur Erleichterung des Strafverfahrens, stets kooperatives Verhalten im Strafverfahren bei der Aufklärung der Straftaten, jeweils in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - Bemühungen des Täters um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (z.B. teilweise Rückzahlungen geleistet; Bereitschaft, den Schaden zu übernehmen und Abschluss einer Vereinbarung mit dem Privatkläger): 5-10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB: 10-80% - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Keine Einsicht in das Unrecht der Tat, fehlende Reue, keine Bereitschaft zur Rückerstattung des veruntreuten Betrages: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung oder des laufenden Rechtsmittelverfahrens: bis 40% 137 136 Die Bereicherungsabsicht ist ein Tatbestandsmerkmal der Veruntreuung, und zwar auch der Veruntreuung von Vermögenswerten gemäss Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB; Niggli/Riedo, in: BSK StGB II, Art. 138 N. 106. Aufgrund des Doppelverwertungsverbots wird nicht die Bereicherungsabsicht als solche berücksichtigt, sondern in welchem Ausmass diese gegeben ist; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 77. 137 Zum Ganzen insbesondere: Urteil WSG BE vom 21.11.2008 in der Strafsache gegen R. wegen qualifizierter Veruntreuung, evtl. gewerbsmässigem Betrug, S. 143, 146 ff.; Urteil OGer BE vom 23.10.2009 in der Strafsache gegen S. wegen Betruges etc., S. 36 ff.; Urteil OGer BE vom 15.01.2010 in der Strafsache gegen H. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung etc., S. 22 ff.; Urteil OGer BE vom 17.04.2009 in der Strafsache gegen W. wegen Veruntreuung, einfacher Körperverletzung, Beschimpfung etc., S. 24 f.; Urteil OGer BE vom 22.01.2009 in der Strafsache gegen G. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung, S. 28 ff.; - 27 - 5. Betrug Art. 146 Abs. 1 StGB 5.1 Gesetzestext „Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ 5.2 Referenzsachverhalt Der Täter legt X zwecks Erhalt eines Darlehens sechs echte Schuldbriefe über total CHF 100'000 vor. Gestützt darauf schliesst X mit dem Täter einen Darlehensvertrag ab, wobei die Schuldbriefe als Sicherheit für das Darlehen dienen. X gewährt dem Täter ein Darlehen in der Höhe von CHF 100'000 und händigt ihm das Geld aus. Beim Abschluss des Vertrages nimmt der Täter an, dass die Schuldbriefe mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht werthaltig sind und er sein Rückzahlungsversprechen nicht einhalten wird. Durch das Vorlegen der echten Schuldbriefe verhindert der Täter jedoch eine Überprüfung durch X. Letztlich erhält X vom Täter nie eine Rückzahlung des Darlehens und kann sich mangels Werthaltigkeit der Schuldbriefe auch nicht aus deren Verwertung befriedigen, sodass er einen Schaden von CHF 100'000 erleidet. 5.3 Referenzstrafe Die Mindeststrafe beträgt ein Tagessatz Geldstrafe (Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 34 Abs. 1 StGB), während eine fünfjährige Freiheitsstrafe die Höchststrafe bildet. Auf den Betrug als Straftat gegen das Vermögen überhaupt ist dementsprechend die Tabelle zum Deliktsbetrag 138 anwendbar. Diese sieht bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 als Referenzstrafe 360 Strafeinheiten vor. Urteil OGer BE vom 17.04.2008 in der Strafsache gegen A. wegen Veruntreuung und Verleumdung, S. 35 f.; Urteil OGer ZG vom 15.01.2008 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen P. und S. betr. unrechtmässige Aneignung, Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung etc., S. 18 ff.; Urteil OGer ZG vom 17.11.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W., W. und S. betr. mehrfache Veruntreuung (evtl. Betrug), Betrug, mehrfache Gläubigerschädigung etc., S. 17 f.; Entscheid KGer SG vom 01.09.2009 in der Sache Staat gegen F. betr. mehrfache Veruntreuung, S. 8; Entscheid KGer SG vom 25.03.2009 in der Sache Staat gegen W. betr. Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 9 f.; Entscheid KGer SG vom 14.04.2008 in der Sache Staat gegen S. betr. mehrfache Veruntreuung, S. 6 ff.; Entscheid KGer SG vom 20.08.2007 in der Sache Staat gegen B. betr. mehrfache Veruntreuung, S. 3; Entscheid KGer SG vom 23.08.2007 in der Sache Staat gegen M. betr. Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 10; Urteil OGer ZH vom 05.02.2010 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland betr. mehrfache Veruntreuung, S. 10 ff.; Urteil OGer ZH vom 22.09.2010 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft Zürick-Limmat betr. Veruntreuung etc., S. 7 ff.; Urteil OGer TG vom 20.08.2009 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betr. gewerbsmässiger Betrug, allenfalls mehrfache Veruntreuung, mehrfache, teils grobe Verletzung von Verkehrsregeln und mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs, S. 11. 138 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. - 28 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen: recht simples Vorgehen (z.B. indem der Täter den Geschädigten über den Erfüllungswillen täuschte), sehr geringe kriminelle Energie (bis 10%), Opferverhalten (z.B. wenn das Opfer vorher mit seinem vielen Geld prahlte; unsorgfältiges Verhalten), ohne dass die Opfermitverantwortung bejaht wird und die Arglist entfällt (5-10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), unverschuldete finanzielle Schwierigkeiten/Notlage im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%), Bemühungen um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (bis 10%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 73%. 5.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle zum Deliktsbetrag, welche dem Betrag von CHF 100'000 360 Strafeinheiten zuordnet. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Beträchtliche Deliktsdauer (z.B. Sozialhilfebetrug während mehr als drei Jahren): bis 20% - Aufwendige Vorbereitungen / Planung: bis 20% - Art des Vorgehens: z.B. raffiniertes und professionelles oder heimtückisches Vorgehen; durchdachtes und geplantes Agieren; planmässiges und recht aufwendiges Vorgehen bzw. Handeln mit erheblicher krimineller Energie (z.B. beim Versicherungsbetrug: Transport der Ware während ca. 3 Tagen, Herstellen von Einbruchspuren, Einbezug eines Kollegen zum Abtransport der Ware, Organisation der Unterbringung der Ware in Lagerraum); eine eigentliche Inszenierung vorspielen zwecks Auszahlung von UVG-Leistungen; methodisches und höchst arglistiges Vorgehen und mit hoher krimineller Energie keinen Aufwand scheuen; Ausnützung eines Vertrauensverhältnisses (z.B. zwischen Täter und Sozialarbeiter) und der Gutmütigkeit; mit Hartnäckigkeit und Gerissenheit die Opfer bearbeiten und dazu bringen, einem Glauben zu schenken: bis 40% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 80% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 648 Strafeinheiten. 5.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Versuch: bis 75% 139 - Gehilfenschaft: 20-70% 139 Beim Versuch sind das Ausmass der Tatverwirklichung und der Grad der Tatentschlossenheit massgebend. Z.B. wirkt sich die eher hohe Tatentschlossenheit erschwerend aus, Urteil OGer BE vom 19.02.2009 in der Strafsache gegen K. wegen versuchten Betruges etc., S. 21; Eher geringere Reduktion bei beträchtlichem so genannten Gesinnungsunwert, Urteil OGer BE vom 08.06.2010 in der Strafsache gegen F. und F. wegen Strafzumessung betr. Betrug und Urkundenfälschung, S. 8 ff. - 29 - Straferhöhend können wirken: - Rein egoistische Beweggründe / Ziele 140 : 10% - Ziel: Verschaffen von rein finanziellen Vorteilen auf alle möglichen Arten 140 : 10% - Direkter Vorsatz (1. oder 2. Grades): 5-10% - Täter hatte durchaus die Möglichkeit, rechtmässig zu handeln, mithin hätte er die strafbare Handlung ohne Weiteres vermeiden können (z.B. hat er nicht aus einer besonderen Notlage heraus gehandelt): bis 10% 5.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Psychische starke Vorbelastung: 5% - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Persönliche Verhältnisse im Tatzeitpunkt: Der Täter befand sich im Tatzeitpunkt in unverschuldeter schlechter/schwieriger finanzieller Lage (z.B. Überschuldung und für vier minderjährige Kinder aufkommen müssen); unverschuldete finanzielle Notlage: 5% - Überdurchschnittliche Strafempfindlichkeit: z.B. Familie mit drei Kindern, welche der Täter zu unterstützen hat (leicht erhöhte Strafempfindlichkeit); arbeitsmässig nicht integriert und zunehmend sozial isoliert sowie gesundheitlich angeschlagen (leicht erhöhte Strafempfindlichkeit); schwierige persönliche Verhältnisse; als Folge des Strafverfahrens überdurchschnittlich hohe Belastung durch die Medien bis hin zur Traumatisierung: bis 25% - Kooperatives Verhalten, Einsicht und Reue zeigen, jeweils in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - Einsicht und Reue zeigen durch Bemühungen des Täters um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (z.B. Bereitschaft zu zivilrechtlichen Lösungen mit den Geschädigten): 5-10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB: 10-80% - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Keine Einsicht in das Unrecht seines Handelns, fehlende Reue: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung oder des laufenden Rechtsmittelverfahrens: bis 40% 141 140 Die Bereicherungsabsicht ist ein Tatbestandsmerkmal des Betrugs. Aufgrund des Doppelverwertungsverbots wird nicht die Bereicherungsabsicht als solche berücksichtigt, sondern in welchem Ausmass diese gegeben ist; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 77. 141 Urteil OGer BE vom 27.03.2009 in der Strafsache gegen H. wegen Betrugs, S. 18 f.; Urteil OGer BE vom 11.05.2010 in der Strafsache gegen B. wegen Betrugs, S. 19 ff.; Urteil OGer BE vom 23.07.2010 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs, S. 18 ff.; Urteil OGer BE vom 08.04.2008 in der Strafsache gegen N. wegen Betrugs und Urkundenfälschung, S. 17; Urteil OGer BE vom 08.04.2008 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Urkundenfälschung, S. 19 f.; Urteil OGer BE vom 19.02.2009 in der Strafsache gegen K. wegen versuchten Betruges, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte und Irreführung der Rechtspflege, S. 21 f.; Urteil OGer BE vom 22.10.2010 in der Strafsache gegen M. wegen versuchten Betruges, S. 8 f.; Urteil OGer BE vom 16.04.2010 in der Strafsache gegen L. wegen versuchten Betrugs und Urkundenfälschung, S. 26 f.; Urteil OGer BE vom 12.11.2009 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs, - 30 - 6. Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB 6.1 Gesetzestext „Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ S. 39 ff.; Urteil OGer BE vom 26.11.2009 in der Strafsache gegen B. und M. wegen Betrugs, Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Neubeurteilung) / Rückversetzung, S. 46 ff.; Urteil OGer BE vom 19.06.2009 in der Strafsache gegen Z. wegen Betrugs, S. 27 f.; Urteil OGer BE vom 16.12.2008 in der Strafsache gegen G. wegen Betrugs, Zechprellerei und Nichtmeldens des Wohnsitzwechsels, S. 9; Urteil OGer BE vom 24.10.2008 gegen C. wegen Urkundenfälschung und versuchten Betrugs, S. 29 f.; Urteil OGer BE vom 03.03.2009 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Prüfung der Rückversetzung nach Art. 89 StGB, S. 34; Urteil OGer ZG vom 06.05.2008 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen H., J., und B. betr. Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, betrügerischen Konkurs etc., S. 26 f.; Urteil OGer ZG vom 16.02.2010 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W. betr. Betrug, S. 9 f.; Urteil OGer TG vom 04.04.2006 in Sachen O. gegen Staatsanwaltschaft betr. mehrfacher Betrug, allenfalls mehrfache Urkundenfälschung etc., S. 31 ff.; Urteil OGer TG vom 17.04.2007 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betr. Betrug und Urkundenfälschung, S. 7 ff.; Urteil OGer TG vom 15.11.2007 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft betr. Betrugsversuch und Irreführung der Rechtspflege, S. 11 f.; Urteil OGer TG vom 01.06.2010 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft betr. Betrug, S. 9 f.; Urteil OGer TG vom 11.06.2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft betr. mehrfacher Betrug, mehrfacher Pfändungsbetrug etc., S. 7 ff.; Entscheid KGer SG vom 23.05.2007 in der Sache Staat gegen J. betr. Veruntreuung, Betrug, S. 7 ff.; Entscheid KGer SG vom 07.07.2010 in der Sache Staat gegen N. betr. Gehilfenschaft zu versuchtem Betrug, S. 8 f.; Entscheid KGer SG vom 05.07.2010 in der Sache Staat gegen M. betr. Betrug, Urkundenfälschung etc., S. 4 f.; Entscheid KGer SG vom 20.08.2008 in der Sache Staat gegen Z. betr. Betrug, Urkundenfälschung etc., S. 4 ff.; Urteil KGer SG vom 13.01.2011 in der Sache Staat gegen K. betr. mehrfache Veruntreuung, versuchten Betrug etc., S. 17 f.; Entscheid KGer SG vom 21.10.2009 in der Sache Staat gegen Z. betr. versuchten Betrug, S. 6 ff.; Entscheid KGer SG vom 20.08.2010 in der Sache Staat gegen A. betr. versuchten Betrug etc., S. 15 f.; Entscheid KGer SG vom 24.06.2008 in der Sache Staat gegen B. betr. Betrug, versuchten Betrug, Urkundenfälschung etc., S. 13 f.; Entscheid KGer SG vom 26.01.2010 in der Sache Staat gegen K. betr. mehrfachen Betrug, Betrugsversuch etc., S. 34 f.; Entscheid KGer SG vom 11.03.2008 in der Sache Staat gegen E. betr. versuchten Betrug, Veruntreuung etc., S. 7 f.; Entscheid KGer SG vom 01.07.2008 in der Sache Staat gegen P. betr. Betrug, Urkundenfälschung, S. 4 f.; Entscheid KGer SG vom 21.11.2007 in der Sache Staat gegen R. betr. Betrug, mehrfachen versuchten Betrug, mehrfache Veruntreuung etc., S. 10 ff.; Entscheid KGer SG vom 07.07.2010 in der Sache Staat gegen N. betr. mehrfachen, teilweise versuchten Betrug, mehrfache Urkundenfälschung etc., S. 18 ff.; Urteil OGer ZH vom 21.08.2009 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat betr. mehrfache Veruntreuung etc., S. 14 f.; Urteil OGer ZH vom 30.09.2009 in Sachen L. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland betr. mehrfache Veruntreuung etc., S. 11 ff.; Urteil OGer ZH vom 23.06.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen A. betr. Gehilfenschaft zu Betrug etc., S. 10 ff.; Urteil OGer ZH vom 16.03.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen H. betr. mehrfacher Betrug, S. 32 ff.; Urteil OGer ZH vom 08.01.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen M. betr. mehrfacher Betrug etc., S. 7 ff.; Urteil OGer ZH vom 21.04.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft IV gegen V. betr. mehrfachen Betrug und Widerruf, S. 5 ff.; Urteil OGer ZH vom 08.05.2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betr. Betrug etc., S. 8 ff.; Urteil OGer ZH vom 05.05.2009 in Sachen V. gegen Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis betr. mehrfachen Betrug etc., S. 6 ff.; Urteil OGer ZH vom 19.01.2010 in Sachen N. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betr. mehrfacher Betrug etc., S. 8 ff.; Urteil OGer ZH vom 07.05.2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat gegen K. betr. gewerbsmässigen Betrug etc., S. 14 ff.; Urteil OGer ZH vom 05.03.2010 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat betr. mehrfachen Betrug, S. 18 ff. - 31 - „Wer als Geschäftsführer ohne Auftrag gleich handelt, wird mit der gleichen Strafe belegt.“ „Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden.“ 6.2 Referenzsachverhalt Der Täter, welcher bei einer AG als Finanzverantwortlicher angestellt ist, nutzt die aufgrund seiner Stellung bestehende Verfügungsberechtigung über die Bankkonten der AG und unterzeichnet einen Vergütungsauftrag, aufgrund dessen eine Geldsumme in der Höhe von CHF 100'000 von einem Konto der AG auf sein Privatkonto überwiesen und damit der AG entzogen wird. Er tut dies, obwohl er gegenüber der AG die Pflicht hätte, deren Vermögenswerte ausschliesslich für die Geschäfte der AG zu verwenden und nutzt damit das Vertrauen der AG (Treugeber) aus, um an zusätzliche Vermögenswerte zu gelangen. 6.3 Referenzstrafe Bei der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schlägt sich das qualifizierende subjektive Tatbestandselement der Bereicherungsabsicht in der Erhöhung des Strafrahmens nieder. Daher kann hier eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren verhängt werden. Hinsichtlich der Mindeststrafe von einem Jahr besteht unlängst Kritik: Eine Mindeststrafe von einem Jahr wäre einzig bei einer Höchststrafe von zehn Jahren, wie sie bei der Revision von 1995 von der Expertenkommission ursprünglich vorgeschlagen war, gerechtfertigt, der obere Strafrahmen wurde jedoch letztendlich auf fünf Jahre reduziert. Zudem wurde mit der Revision für das bis dahin geltende Qualifikationsmerkmal der Gewinnsucht die Rechtsprechung zur unrechtmässigen Bereicherung übernommen, sodass seit dieser Revision von 1995 der Unrechtsgehalt dieser Bestimmung nicht mehr gleich war. 142 Diese Kritik wird z.B. durch die heutige bernische Rechtsprechung bestätigt, welche die Strafdrohung des qualifizierten Treuebruchs demnach so versteht, dass gemäss Art. 158 Ziff. 1 al. 1 und al. 3 StGB auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe erkannt werden kann. 143 Aus den erwähnten Gründen wird denn auch mit dem vorgeschlagenen Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen die Mindeststrafe von einem Jahr gestrichen und die Strafdrohung von Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB auf „Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe“ angepasst werden 144 , sodass in den Fällen von Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 al. 3 und Ziff. 2 StGB) die gleiche Strafdrohung bestehen wird. Da die Mindeststrafe von einem Jahr, welche im Übrigen als Kann-Vorschrift ausgestaltet ist, aus vorgenannten Gründen bereits heute zweifelhaft ist, rechtfertigt es sich, die erarbeitete Tabelle zum Deliktsbetrag 145 auch auf die aktuelle Version des Vermögensdelikts der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung anzuwenden. Folglich gilt für den Referenzsachverhalt mit einem Deliktsbetrag in der Höhe von CHF 100'000 die Referenzstrafe von 360 Strafeinheiten. 142 Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen, S. 20. 143 Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 71 ff. 144 Vorentwurf zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen, S. 6. 145 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. - 32 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen mit sehr geringer krimineller Energie (bis 10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), insbesondere unverschuldete finanzielle Schwierigkeiten/Notsituation im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%), Bemühungen gegenüber dem Treugeber bzw. dessen Gläubigern, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (bis 10%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 63%. 6.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle betreffend den Deliktsbetrag, wonach einer Deliktssumme von CHF 100'000 360 Strafeinheiten entsprechen. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Deliktsbetrag im Verhältnis zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Täters oder zu den Aktiven und zum Grundkapital der Gesellschaft beträchtlich: 5-10% - Mass der Pflichtwidrigkeit (Beurteilung hängt von den im Einzelfall für den Täter geltenden Pflichten ab): bis 25% - Besondere Vertrauensstellung / Mass des Vertrauensmissbrauchs (z.B. Stellung als Steuerkassier und das Interesse der Öffentlichkeit, dass solche Stellungen von den Amtsinhabern redlich und gewissenhaft ausgeübt werden): bis 25% - Art des Vorgehens: Mittlere kriminelle Energie 146 , wenn sich der Täter in eklatanter Art und Weise um das Vermögen der Gesellschaft foutiert (z. B. wenn er im Wissen um die finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft in erheblichem Umfang Lohn bezieht und dennoch nicht davor zurückschreckt, sich aus dem Vermögen der Gesellschaft zu bereichern): bis 20% - Art des Vorgehens: Beträchtliche kriminelle Energie (z.B. wenn der Täter sich trotz einer bereits hängigen Strafuntersuchung nicht vom Delikt abhalten lässt): 20-40% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 100% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 720 Strafeinheiten. 6.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Eventualvorsatz: 5-10% - Versuch: bis 75% - Gehilfenschaft: 20-70% - Teilnahme am Sonderdelikt: 30% 146 Es entspricht gerade dem Wesen des Treuebruchtatbestandes, dass der Täter aufgrund seiner Stellung keine besonderen Hürden zu überwinden braucht bzw. keiner besonderen Anstrengung bedarf, um das Vermögen anzugreifen. Dieser Umstand führt deshalb nicht zum Schluss, es hätte nur eine geringe kriminelle Energie vorgelegen; Urteil WSG BE vom 27. August 2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 135. - 33 - Straferhöhend können wirken: - Rein egoistische Beweggründe (sich bereichern wollen) 147 : 10% - Ziel: rein finanzielle Vorteile / Profit 147 : 10% - Rücksichtsloses Verhalten (z.B. die eigenen Konsuminteressen und diejenigen von Dritten vor die Vermögensinteressen der Gesellschaft stellen, die in ihrer Aufbauphase einer soliden finanziellen Grundlage bedurft hätte); Handeln ohne Skrupel (z.B. willkürlich einen bei seiner Gesellschaft eingetretenen Verlust auf einen Kunden abschieben): bis 20% - Die Verletzung des Vermögens wäre für den Täter leicht zu vermeiden gewesen (z.B. da er sich nicht in einer finanziellen Notsituation befand): bis 10% 6.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Persönliche Verhältnisse im Tatzeitpunkt: Der Täter befand sich im Tatzeitpunkt in unverschuldeten finanziellen Schwierigkeiten: 5% - Überdurchschnittliche Strafempfindlichkeit (z.B. als vierfacher Familienvater): bis 25% - Einsicht und Reue in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - Einsicht und Reue in Kombination mit einem Teilgeständnis: bis 10% - Bemühungen des Täters gegenüber dem Treugeber bzw. dessen Gläubigern, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (z.B. Umstand, dass der Täter für Forderungen von Gläubigern der Gesellschaft persönlich aufkommen will und einen (kleinen) Teil davon bereits beglichen hat): 5-10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB: 10-80% - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Fehlende Reue und keine Einsicht in das Unrecht der Tat: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung: bis 40% 148 147 Wie erwähnt ist die Bereicherungsabsicht ein Tatbestandselement des qualifizierten Falles und führt damit zum erhöhten Strafrahmen. Aufgrund des Doppelverwertungsverbots darf die Bereicherungsabsicht per se nicht noch ein zweites Mal im Rahmen der Strafzumessung straferhöhend wirken. Was jedoch straferhöhend wirkt, ist der Umstand, dass der Täter sich bereichern wollte, mithin aus egoistischen Beweggründen handelte, bzw. in welchem Ausmass die Bereicherungsabsicht gegeben ist; vgl. S. 19 und Fn. 122. 148 Zum Ganzen insbesondere: Urteil WSG BE vom 27.08.2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 135 ff; Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 74 ff; Entscheid KGer SG vom 17.12.2008 in der Sache Staat gegen W. betr. mehrfache Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 10; Entscheid KGer SG vom 09.06.2010 in der Sache Staat gegen W. betr. Unterlassung der Buchführung, ungetreue Geschäftsbesorgung, evtl. Veruntreuung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Misswirtschaft, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Vergehen gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, S. 5; Urteil OGer ZG vom 15.09.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen J. betr. qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung und Misswirtschaft, - 34 - 7. Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung Art. 164 Ziff. 1 StGB 7.1 Gesetzestext „Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen vermindert, indem er Vermögenswerte beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht, Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert veräussert, ohne sachlichen Grund anfallende Rechte ausschlägt oder auf Rechte unentgeltlich verzichtet, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ 7.2 Referenzsachverhalt Trotz der Kenntnis über die finanziellen Schwierigkeiten der AG und mit der Möglichkeit des Konkurses rechnend, verlangt der Täter als Verwaltungsrat der AG beim Schuldner die Überweisung einer Forderung der AG in der Höhe von CHF 100'000 auf sein privates Konto, über welches die AG keine Verfügungsmacht hat. Mit der Überweisung auf das Privatkonto des Täters geht der Anspruch im Vermögen der AG unter, ohne dass der Täter der AG hierfür eine Gegenleistung erbringt. Anschliessend wird über die AG der Konkurs eröffnet. Der betreffende Anspruch steht den Gläubigern im Konkurs nicht mehr zur Befriedigung ihrer Forderungen zur Verfügung. 7.3 Referenzstrafe Die Mindeststrafe beträgt ein Tagessatz Geldstrafe (Art. 164 Ziff. 1 al. 5 i.V.m. Art. 34 Abs. 1 StGB), wobei die angedrohte Höchststrafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe reicht. Da es sich bei der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung nach Massgabe des zweiten Titels des Strafgesetzbuches auch um eine strafbare Handlung gegen das Vermögen handelt, ist die zum Deliktsbetrag entwickelte Tabelle 149 entsprechend anwendbar. Für den Referenzsachverhalt mit einem Deliktsbetrag 150 von CHF 100'000 beträgt demnach die Referenzstrafe 360 Strafeinheiten. S. 13 ff.; Urteil OGer ZG vom 18.03.2008 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen M. betr. mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Urkundenfälschung und ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 16 f.; Urteil OGer TG vom 16.06.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W. betr. mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Unterdrückung von Urkunden, mehrfache Amtsanmassung, mehrfache Urkundenfälschung im Amt sowie eventuell Steuerbetrug, S. 16; Urteil OGer ZH vom 24.04.2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betr. mehrfache Veruntreuung etc., S. 23 ff. 149 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. 150 Obwohl Art. 164 StGB kein Erfolgsdelikt, sondern ein Gefährdungsdelikt ist, spricht man trotzdem von „Deliktsbetrag“; Urteil WSG BE vom 21.04.2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 194. - 35 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen mit sehr geringer krimineller Energie (bis 10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), insbesondere unverschuldete wirtschaftliche Angeschlagenheit im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 53%. 7.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle betreffend den Deliktsbetrag, welche bei CHF 100'000 360 Strafeinheiten vorsieht. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Deliktsbetrag im Verhältnis zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Täters, zu den Aktiven und zum Grundkapital der Gesellschaft oder gemessen an den kollozierten Forderungen beträchtlich: 5-10% - Handeln mit Bedacht und geplant, Verfolgung einer Strategie nicht zum Nutzen der Gläubiger: bis 30% - Vollkommenes Ausblenden der Interessen der Gläubiger: 10% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 50% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 540 Strafeinheiten. 7.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Versuch: bis 75% Straferhöhend können wirken: - Handeln aus rein egoistischen Motiven, rein eigennütziges Verhalten (die eigenen Interessen über die Interessen der Gläubiger stellen): 10% - Streben nach (persönlicher) finanzieller Bereicherung: 20% - Skrupelloses und unverfrorenes Verhalten (z.B. Verkauf des Warenlagers unter Wert in einem Zeitpunkt, nachdem der Entschluss zum Konkurs längst gefällt war): bis 20% - Direkter Vorsatz (1. oder 2. Grades): 5-10% - Gefährdung wäre für den Täter leicht zu vermeiden gewesen: bis 10% 7.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Gesundheitliche und unverschuldete wirtschaftliche Angeschlagenheit im Tatzeitpunkt: 5% - Grundsätzlich kooperatives Verhalten, breitwilliges Aussageverhalten, jeweils in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - 36 - - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Uneinsichtigkeit und fehlende Reue, keine Schadenswiedergutmachung: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung: bis 40% 151 8. Schlusswort Auch die Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht erfährt endlich eine Unterstützung! Mit der Lektüre der vorliegenden Masterarbeit erfolgt erstens eine Sensibilisierung auf diejenigen Strafzumessungsfaktoren, die im Wirtschaftsstrafrecht insbesondere Anwendung finden. Zum Deliktsbetrag – als Element der objektiven Tatkomponente – wird sogar eine Tabelle geboten, die den Einstieg in die Strafzumessung betreffend Vermögensdelikte ohne bestimmte Mindeststrafe und mit einer Strafdrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe erleichtert. Zweitens lernt der Leser das angewandte Strafzumessungsmodell kennen, welches auf dem Weg zum konkreten Strafmass von einem Referenzsachverhalt und der dazugehörigen Referenzstrafe ausgeht, entsprechend den Abweichungen im Vergleich zum Referenzsachverhalt die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere festlegt und anschliessend die Individualisierung der Strafe vornimmt, indem die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten berücksichtigt werden. Zu guter Letzt kann gerade beim nächsten Fall von Veruntreuung von Vermögenswerten, einfachem Betrug, qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung oder Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung für die Strafzumessung dieses Strafzumessungsmodell zusammen mit den unter Berücksichtigung der kantonalen Rechtsprechung dargestellten Erkenntnissen konkret angewendet werden. Da die erarbeiteten Referenzsachverhalte auf den objektiven Tatkomponenten basieren und die Individualisierung der Strafe erst später durch die Berücksichtigung der subjektiven Tatkomponenten und der Täterkomponenten stattfindet, können die Referenzsachverhalte einerseits in jedem konkreten Fall als Ausgangspunkt verwendet werden und andererseits wird dadurch das von Gesetz und Rechtsprechung eingeräumte, weite Ermessen bei der Strafzumessung nicht beeinträchtigt, da eine angemessene Individualisierung im Einzelfall möglich bleibt. 151 Zum Ganzen insbesondere: Entscheid KGer SG vom 17.05.2006 in der Sache Staat gegen B. betr. Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 18; Urteil WSG BE vom 21.04.2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 185, 191, 194 ff.; Urteil WSG BE vom 27.08.2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 137; Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 74. - 37 - Die für die Strafzumessung bei Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB), Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB), ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB) sowie Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 Ziff. 1 StGB) erarbeiteten Listen basieren auf der Rechtsprechung der Kantone Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen der letzten zwei bis fünf Jahre. Diese Listen sind keineswegs abschliessend, zumal sich im Leben immer wieder neue Sachverhalte und Konstellationen ergeben können, die im Rahmen der Strafzumessung eine Berücksichtigung verdienen. Für Innovationen und Entwicklungsprozesse in der Rechtsprechung bleibt damit genügend Raum. Die Analyse der jeweiligen kantonalen Entscheide hat ergeben, dass die konsultierten Kantone in ihren Urteilen zwar – teils sehr detailliert – die einzelnen Strafzumessungsfaktoren auf- und ausführen, sich jedoch bei deren Gewichtung damit begnügen, sie als straferhöhend oder strafmindernd zu qualifizieren. Das konkrete Ausmass der Gewichtung bleibt leider nach wie vor hinter diesen Formulierungen versteckt. Einzig durch verbale Zusätze wie „leicht“ oder „erheblich“ kann die konkrete Straferhöhung oder Strafminderung etwas genauer eingeschätzt werden. Die bei den einzelnen Strafzumessungsfaktoren genannten, prozentualen Rahmengewichtungen konnten daher mehrheitlich nur in der Tendenz der Rechtsprechung entnommen werden. Die konkreten Prozentzahlen sind daher vor allem als Vorschläge anzusehen. Es ist unbestritten, dass die Strafzumessung letztlich immer ein Ermessensentscheid des Staatsanwalts (im Strafbefehlsverfahren) oder des Richters bleibt, und keine Richtlinien, Empfehlungen oder Tabellen für die Strafzumessung je verbindlich sein können. Doch auch wenn niemand verpflichtet ist, solche Strafzumessungsmodelle beizuziehen, zeigt die Erfahrung, dass die Praxis in der Regel froh ist um derart klare Ansätze und diese daher im Alltag auch Beachtung finden. Die Erarbeitung und Existenz solcher Hilfsmittel stellen eine Bereicherung für die Rechtsanwendung dar, da sie mindestens als Anhaltspunkte dienen und deren Anwendung doch letztlich zu einer begrüssenswerten, gleichmässigeren, einheitlicheren und transparenteren Strafzumessung sowohl innerhalb eines Kantons als auch unter den Kantonen beiträgt. Das Ziel sollte daher sein, solche Hilfsmittel wie die vorliegende Masterarbeit als auf Erfahrungswerten basierender Ausgangspunkt zu nutzen und durch das eigene Ermessen zu ergänzen. In diesem Sinne ist auf eine möglichst breite Verwendung der Erkenntnisse dieser Masterarbeit zu hoffen, mit welcher insbesondere versucht wurde, hinsichtlich ausgewählter Delikte des Wirtschaftsstrafrechts die Strafzumessungspraxis mehrerer Kantone zu erfassen. Es liegt nun – wie auch bei der Strafzumessung selbst – im Ermessen jedes Praktikers, inwieweit er das vorliegend erarbeitete Ergebnis als nützlich gewichtet. - 38 - Anhang 1: Darstellung der Verurteilungen im Wirtschaftsstrafrecht in den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen Kanton Zug: Verurteilungen des Obergerichts vom 01.01.2006 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2006 2007 2008 2009 2010 Kanton Bern: Verurteilungen des Obergerichts und des Wirtschaftsstrafgerichts vom 01.01.2008 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2008 2009 2010 - 39 - Kanton Zürich: Verurteilungen des Obergerichts vom 01.01.2009 bis 31.12.2009 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2009 Kanton Thurgau: Verurteilungen des Obergerichts vom 01.01.2006 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2006 2007 2008 2009 2010 Kanton St. Gallen: Verurteilungen des Kantonsgerichts vom 01.01.2008 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2008 2009 2010 - 40 - Anhang 2: Selbständigkeitserklärung „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ 30. Juni 2011 Tanja Graber-Inniger

empirischen Forschungsstandes dazu. Basie- rend auf diesen Erkenntnissen werden entsprechende Erwartungen [...] Ansätze der politischen Ökonomie basieren auf dieser Art von Bedrohung. Intergroup anxiety ist die Angst

Belegung nicht zulassen, und basieren den Marktbetrieb bei gleichwertigen Marktständen nach dem War-

Menschen nach einer auf Moral basieren- den Gesellschaft. Und sie können diese Nächstenliebe gewiss

Microsoft Word - Masterarbeit 11.5. Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO und deren Einschränkung Eingereicht von lic.iur. Linda Sulzer Klasse MAS Forensics 3 am 13. Mai 2011 betreut von Prof. Dr.iur. Felix Bommer Seite 2 I. Inhaltsverzeichnis.............................................................................. ............................. 3 II. Literaturverzeichnis........................................................................ ............................... 5 III. Abkürzungsverzeichnis................................................................... ............................... 8 IV. Kurzfassung............................................................................................. ........................ 9 Seite 3 I. INHALTSVERZEICHNIS 1. Die Teilnahmerechte ...................................................................................................... 10 1.1. Teilnahme an Beweiserhebungen - Art. 147 Abs. 1 StPO ........................................ 11 1.1.1. Was sind Beweiserhebungen im Sinne des Gesetzes? ................................... 12 1.1.2. Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Polizei .................. 13 A. Im Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren ............................................................. 13 B. Im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren ................................................... 13 1.1.3. Verschiebung von Beweiserhebungen – Art. 147 Abs. 2 StPO ..................... 14 1.2. Voraussetzungen für die Wiederholung von Beweiserhebungen .............................. 15 1.2.1. Vorliegen zwingender Gründe ...................................................................... 15 1.2.2. Faktische und rechtliche Unmöglichkeit der Wiederholung der Beweiserhebung ........................................................................................... 16 2. Gewährung der Teilnahmerechte .................................................................................. 17 2.1. Der Idealfall ............................................................................................................ 17 2.2. Faktische Unmöglichkeit der Gewährung des Teilnahmerechts ............................... 18 2.3. Rechtliche Unmöglichkeit der Gewährung des Teilnahmerechts .............................. 19 2.3.1. Einschränkungen des rechtlichen Gehörs – Art. 108 StPO ............................ 19 A. Missbrauchsschutz ...................................................................................................... 19 B. Übergeordnete Interessen ............................................................................................ 21 2.3.2. Beschränkung der Verfahrensrechte durch Schutzmassnahmen – Art. 149 ff. StPO .......................................................................................... 21 A. Einvernahmen unter Ausschluss der Parteien - Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO ................... 21 B. Kompensation gemäss Art. 149 Abs. 5 StPO ............................................................... 24 3. Konsequenzen aus der Verletzung von Art. 147 StPO: Das Beweisverwertungsverbot .............................................................................................. 25 3.1. Verwertbarkeit: Art. 147 Abs. 4 i.V.m. Art. 141 StPO ............................................. 26 3.2. Fernwirkung von Beweisverboten: Früher und heute ............................................... 28 4. Die Strafverfolgung in der Praxis und der Art. 147 StPO ............................................ 30 4.1. „Der Fall“ und ein Zwischenfazit ............................................................................ 30 4.2. Weitere Möglichkeiten zur Einschränkung des Teilnahmerechts und mögliche gesetzliche Grundlagen ........................................................................................... 39 4.2.1. Bei Missbrauchsgefahr: Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO oder bei der Wahrung übergeordneter Interessen: Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO .................. 39 4.2.2. Weitere gesetzliche Grundlagen in der Strafprozessordnung zur möglichen Einschränkung des Teilnahmerechts? .......................................... 41 A. Getrennte Einvernahmen mehrerer Personen - Art. 146 StPO ...................................... 41 B. Der Wortlaut von Art. 147 Abs. 4 StPO: Implizite Heilung des Primärbeweises bei der Wiederholung? ................................................................................................ 43 Seite 4 C. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und die Delegation der Beweiserhebung an die Polizei ........ 45 D. Schweigegebot für Zeugen: Selektive Parteiöffentlichkeit in Art. 165 StPO? ............... 46 E. Verweigerung der Akteneinsicht – Art. 101 StPO ........................................................ 46 5. Fazit ................................................................................................................................ 47 Seite 5 II. LITERATUR- UND MATERIALIENVERZEICHNIS Zitierweise: Die aufgeführten Werke und Materialien werden mit dem Namen des Verfassers oder dem Titel des Dokuments (bei den Materialien), der Seitenzahl und der Randnote zitiert. Literatur: BOMMER Felix Parteirechte der beschuldigten Person bei Beweiser- hebungen in der Untersuchung, in: recht 2010, Heft 6. zit. BOMMER, recht 2010, S. CHRISTEN Stefan Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung, Dissertation der Rechts- wissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich 2009, Zürich 2010. zit. CHRISTEN, S. DONATSCH Andreas/ Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung HANSJAKOB Thomas/LIEBER (StPO), hrsg. von DONATSCH Andreas/HANSJAKOB Viktor (Hrsg.) Thomas/LIEBER Viktor, Zürich/Basel/Genf 2010. zit. BEARBEITER, in: ZK StPO, N zu Art. ERNI Lorenz Die Verteidigungsrechte in der Eidg. Strafprozessordnung, insbesondere zum „Anwalt der ersten Stunde“, in: ZStrR 3/2007 vom 10.09.2007. zit. ERNI, S. GLESS Sabine Beweisverbote und Fernwirkung, Sonderdruck aus „Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht“, Band 128, 2010, Heft 2. zit. GLESS, S. GOLDSCHMID Peter / Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen MAURER Thomas/ Strafprozessordnung, hrsg. von GOLDSCHMID Peter/ SOLLBERGER Jürg (Hrsg.) MAURER Thomas/SOLLBERGER Jürg (Hrsg.), Bern 2008. zit. BEARBEITER, in: GOLDSCHMID/MAURER/ SOLLBERGER, Art., S. GUIDON Patrick Die Schweizerische Strafprozessordnung, in: Jusletter vom 15. September 2008 (Internet: www.weblaw.ch). zit. GUIDON, Rz. Seite 6 HÄRING Daniel Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung – alte Zöpfe oder substanzielle Neuerungen?, in: ZStrR 3/2009 vom 07.09.2009. zit. HÄRING, S. NIGGLI Marcel Alexander/ Basler Kommentar, Strafprozessordnung, hrsg. von WIPRÄCHTIGER Hans NIGGLI Marcel Alexander/WIPRÄCHTIGER Hans, Ba- sel/Genf/München 2003. zit. BSK STPO, BEARBEITER, N zu Art. SCHMID Niklaus Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009. zit. SCHMID, Praxiskommentar, N zu Art. TRECHSEL Stefan Unmittelbarkeit und Konfrontation als Ausfluss von Art. 6 EMRK, in: AJP/PJA 2000, Seite 1366 – 1373. zit. TRECHSEL, S. VEST Hans/HÖHENER Andrea Beweisverwertungsverbote – quo vadis Bundesgericht?, in: ZStrR 1/2009 vom 06.03.2009. zit. VEST/HÖHENER, S. VETTERLI Luzia Gesetzesbindung im Strafprozess, Dissertation, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Band 46, Zürich 2010. zit. VETTERLI, S. Materialien und Gerichtsentscheide: BEGLEITBERICHT VE-STPO Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, Juni 2001. zit. BeB VE-StPO, S. VORENTWURF StPO Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozess- ordnung vom Juni 2001, Bern, Bundesamt für Justiz. Ab- rufbar unter www.bj.admin.ch – Themen – Sicherheit – Gesetzgebung – Strafprozess. zit. VE-StPO, S. BOTSCHAFT Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, inkl. Entwurf der Schweizer- ischen Strafprozessordnung (BBl 2006 1085 ff.). zit. BOTSCHAFT, 2006, S. Seite 7 BGE 134 I 266: Beweisverwertungsverbot mit Fernwirkung. BGE 6B_132/2009: Das Absehen von der Konfrontation mit der beschuldigten Person ist unter gewissen Voraussetzungen zulässig, wenn die Konfrontation wegen äusserer Umstände unmög- lich ist. BGE 133 IV 329: Es gibt kein Raum für eine Interessenabwägung, wenn das Gesetz explizit von der Unverwertbarkeit des Beweises ausgeht. Das Beweisverwertungsverbot entwickelt Fernwir- kung bei Beweisen, die conditio sine qua non sind für die Sekundärbeweise. BGE 6P.22/2005 (12.10.2005): Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Be- schuldigten, dem Belastungszeugen mindestens einmal im Verfahren Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die kantona- len Behörden haben die Unverwertbarkeit einer Aussage aus dem Umstand, dass die Einver- nahme nicht wiederholt werden kann, selbst zu vertreten, wenn sie nicht alles unternehmen, um eine Konfrontation möglichst frühzeitig durchzuführen. BGE 133 I 33: Zum Grundsatz fair trial und den Einschränkungen des Konfrontationsrechts. BGE 124 I 274: Aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d folgt das Recht, Fragen an den Zeugen zu stellen. Es ge- nügt, wenn der Beschuldigte im Laufe des Verfahrens einmal Gelegenheit dazu hat. Es kann un- ter bestimmten Umständen mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens vereinbar sein, von einer solchen Befragung abzusehen. BGE 125 I 127: Verwertbarkeit von Aussagen anonymer Zeugen. BGE 6B_64/2010: Der Antrag auf eine Konfrontationseinvernahme kann auch noch nach Ab- schluss des erstinstanzlichen Verfahrens gestellt werden, wenn die beschuldigte Person vorher nicht anwaltlich vertreten war. U.S. Supreme Court, Nix vs. Williams, 467 U.S. 431 (1984), No. 82-1651: Zur Anwendung der „fruit of the poisonous tree“-Doktrin und den Ausnahmen, an die sich auch die Schweizerische Strafprozessordnung bis zu einem gewissen Grad anlehnt. EGMR, Urteil vom 26. März 1996, Doorson vs. Niederlande: Zur Anhörung anonymer Zeugen in Anwesenheit des Verteidigers der beschuldigten Person, wobei nur der befragende Richter die Identität der Zeugen kannte und zu den drei Voraussetzungen, unter denen auch auf Aussagen anonymer Zeugen abgestellt werden darf. EGMR, Urteil vom 20.1.2009, Al-Khawaja und Tahery vs. Grossbritannien: Der EGMR ver- langt, dass der Beschuldigte in angemessener und geeigneter Weise von seinem Konfrontations- recht Gebrauch machen und dabei die Zuverlässigkeit und Glaubhaftigkeit des Zeugen in Frage und auf die Probe stellen kann. EGMR-Urteil vom 16.1.2001, S.N. vs. Schweden (app. no. 34209/96): Schuldspruch gestützt auf eine Zeugenaussage, bei der die beschuldigte Person nicht anwesend sein und keine Fragen stellen konnte. Seite 8 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis a.M. anderer Meinung Art. Artikel Aufl. Auflage Bd. Band BBl Bundesblatt BGE Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) d.h. das heisst Diss. Dissertation E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grund- freiheiten vom 4. November 1950, in Kraft getreten für die Schweiz am 28. November 1974 (SR 0.101) etc. et cetera f./ff. und folgende/fortfolgende Hrsg. Herausgeber i.S.v. im Sinne von lit. litera N Randnote Nr. Nummer recht Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) resp. respektive Rz Randziffer S. Seite s.o. siehe oben SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 301) s.u. siehe unten z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) Seite 9 IV. KURZFASSUNG Die in Art. 147 StPO geregelten Teilnahmerechte der Parteien an Beweiserhebungen dienen der Waffengleichheit zwischen der Staatsanwaltschaft und den Parteien, die durch das Fragerecht des Beschuldigten und der weiteren Parteien angestrebt wird, dem fairen Verfahren, indem der Beschuldigte die Aussagen von Zeugen und anderen Befragten auf ihre Glaubhaftigkeit prüfen und in Frage stellen kann und ganz allgemein der Konkretisierung des rechtlichen Gehörs. Die Gewährung der Teilnahmerechte kann aus tatsächlichen Gründen, die in der Person des Be- schuldigten oder den Umständen eines Strafverfahrens liegen, oder aus rechtlichen Gründen zum Schutz von Zeugen oder verdeckten Ermittlern oder zur Verhinderung von Kollusionshand- lungen eingeschränkt werden. Die Einschränkungen der Teilnahmerechte sind nur unter gewis- sen Voraussetzungen zulässig. Dazu ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschrechte und des Bundesgerichts massgeblich. Anhand eines konkreten Praxisbeispiels werden in der vorliegenden Arbeit neben den Art. 108 StPO und Art. 149 ff. StPO weitere gesetzliche Grundlagen für diese Einschränkungen des Teilnahmerechts besprochen. Insbesondere die Anwendung von Art. 146 StPO, der explizit die getrennte Befragung von Personen vorsieht und damit das Teilnahmerecht einschränkt und die Auslegung der Regelung von Art. 147 Abs. 3 StPO, die ein Abstützen auf den Inhalt einer unkonfrontierten Einvernahme zulässt, erlauben beide in Fällen von drohenden Kollusionshand- lungen oder aus ermittlungstaktischen Gründen eine Einschränkung des Teilnahmerechts. In der gesamten Arbeit wird zur besseren Lesbarkeit nur die männliche Form verwendet. Seite 10 1. Die Teilnahmerechte In Art. 147 StPO sind die Teilnahmerechte der Parteien bei Beweiserhebungen geregelt. Die Teilnahmerechte leiten sich aus den Grundsätzen der Parteiöffentlichkeit, der aktiven Verfah- rensteilnahme und des rechtlichen Gehörs ab. Diese Grundsätze sind in den Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK, Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 der Bundesverfassung verankert. Die Rechte, welche Art. 147 StPO den Parteien im Strafprozess gewährt, sind insbesondere direkter Ausfluss aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, der die Parteiöffentlichkeit im Lichte eines fairen Verfahrens garantiert.1 Die Teilnahmerechte dienen verschiedenen Zielen: Der Waffengleichheit zwischen der Staats- anwaltschaft und den Parteien, die durch das Fragerecht des Beschuldigten und der weiteren Parteien angestrebt wird, dem fairen Verfahren, indem der Beschuldigte die Aussagen von Zeu- gen und anderen Befragten auf ihre Glaubhaftigkeit prüfen und in Frage stellen kann und ganz allgemein der Konkretisierung des rechtlichen Gehörs.2 Diese Grundsätze, welche den Zweck der Norm von Art. 147 StPO konkretisieren, dienen als Grundlage bei der Beantwortung der in dieser Arbeit gestellten Fragen und als Hintergrund für die folgenden Überlegungen. Zudem werden die Botschaft zur eidgenössischen Strafprozess- ordnung3 und der Begleitbericht zum Vorentwurf der Schweizerischen Strafprozessordnung4 herangezogen, wenn es darum geht, die Zielrichtung der Norm und der mit ihr in Zusammen- hang stehenden Bestimmungen auszulegen. Weiter wird bei der Auslegung des Art. 147 StPO auch in Betracht gezogen, dass es bei der Ausarbeitung und Einführung der eidgenössischen Strafprozessordnung auf den 1. Januar 2011 wohl nicht darum ging, die Strafverfolgung zu behindern oder zu verunmöglichen. Es ging viel mehr darum, die Position des Beschuldigten mit ausgebauten Verteidigungsmöglichkeiten und den Schutz der Opfer zu verstärken. Sind also, nachdem die oben genannten Verfahrensgrund- sätze in die Auslegung miteingeflossen sind, mehrere Auslegungen einer Norm möglich, ist meiner Ansicht nach diejenige Auslegung zu wählen, welche einer praxisorientierten Strafver- folgung in den Schranken des Gesetzes dient. Die in dieser Arbeit aufgeworfenen Fragen sind explizit aus dem Blickwinkel des Strafverfol- gers verfasst – des Strafverfolgers, der die Notwendigkeit, Wichtigkeit und Unabdingbarkeit der verfassungsrechtlichen Grundsätze kennt und anerkennt und der gleichzeitig in einem Span- nungsfeld steht, weil er ebenso auch dem Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit und der Durchsetzung des Strafanspruchs des Staates verpflichtet ist. In diesem Spannungsfeld 1 BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 3 zu Art. 147 StPO; CHRISTEN, S. 6, S. 26 f. und S. 32 f. 2 BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 3 zu Art. 147 StPO; BGE 129 I 151 E. 3.1; CHRISTEN, S. 18. 3 Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, inkl. Entwurf der Schweizeri- schen Strafprozessordnung (BBl 2006 1085 ff.). 4 Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, Juni 2001. Seite 11 müssen es die Strafverfolgungsbehörden anstreben, unter Beachtung der Verfassungsgrundsätze, der Grundsätze der Europäischen Menschenrechtskonvention und im Speziellen der Norm von Art. 147 der eidgenössischen Strafprozessordnung rechtskonform zu verwertbaren Beweiser- gebnissen im Strafverfahren zu kommen. Ein Spagat, der nicht immer einfach ist. Nachfolgend werden die in der eidgenössischen Strafprozessordnung verankerten Regeln über die Gewährung der Teilnahmerechte und der Verwertbarkeit der Beweise, die praktischen Schwierigkeiten in der Anwendung und die nach dem Gesetz möglichen Einschränkungen der Teilnahmerechte besprochen. Dass diese Regelungen nicht für alle in der Praxis auftauchenden Fallkonstellationen brauchbar sind, wird dann im 4. Kapitel anhand eines realen Beispiels eben- falls aufgezeigt – ebenso aber, dass die genannten Regelungen für viele Fälle durchaus tauglich und umsetzbar sind. 1.1. Teilnahme an Beweiserhebungen - Art. 147 Abs. 1 StPO Die grundsätzliche Regelung des Art. 147 Abs. 1 StPO ist rasch zusammengefasst: Die Norm zu den Teilnahmerechten bei Beweiserhebungen legt zunächst fest, dass die Parteien das Recht ha- ben, an Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft teilzunehmen und der einvernommenen Person Fragen zu stellen.5 Einvernommene Personen sind beschuldigte und mitbeschuldigte Personen, Zeugen, Auskunftspersonen und Sachverständige.6 Das Teilnahmerecht nach Art. 147 StPO setzt sich zusammen aus dem Anwesenheitsrecht, dem Frage- und dem Konfrontations- recht. Es gilt auch für diejenigen Beweiserhebungen durch die Polizei, deren Durchführung ihr gemäss Art. 312 Abs. 1 und 2 StPO von der Staatsanwaltschaft delegiert worden sind.7 Bei rein polizeilichen Beweiserhebungen nach Art. 306 StPO hat der Beschuldigte lediglich das Recht, dass sein Verteidiger bei seinen eigenen Befragungen anwesend ist und Fragen stellen darf.8 In diesen Fällen selbständiger polizeilicher Ermittlung besteht daher lediglich das in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK als Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantierte Recht auf Anwesenheit und auf das Stellen von Ergänzungsfragen.9 Diese Regelung behält ihre eigenständige Bedeutung für von der Polizei selbständig durchgeführten Beweiserhebungen. Weiter hat die Regelung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK eine Bedeutung in jenen Fällen, in denen das Teilnahmerecht zu Recht eingeschränkt wurde und der Minimalstan- dard von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK wieder Platz greift mit den in der Europäischen Menschen- rechtskonvention vorgesehenen Mindestgarantien.10 5 ILL, in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Art. 147, S. 135 und S. 136. 6 CHRISTEN, S. 71. 7 WOHLERS, in: ZK StPO, N 2 zu Art. 147 StPO. 8 Art. 147 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 StPO und Art. 306 StPO; BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 6 zu Art. 147 StPO; WOHLERS, in: ZK StPO, N 2 zu Art. 147 StPO; LANDSHUT, in: ZK StPO, N 17 zu Art. 306 StPO. 9 BOMMER, recht 2010, S. 211 ff. 10 BOMMER, recht 2010, S. 211. Seite 12 1.1.1. Was sind Beweiserhebungen im Sinne des Gesetzes? Die Parteien haben das Recht, an den Beweiserhebungen der Staatsanwaltschaft und des Ge- richts teilzunehmen. Aus der Fülle der Beweismittel, der Sachbeweise wie dem Augenschein, der Erhebung von Urkunden, Berichten und Gutachten, der Personalbeweise und der Vielzahl an verschiedenen Zwangsmassnahmen wird klar, dass sich naturgemäss nicht alle Beweiserhebun- gen dazu eignen, den Parteien bei deren Erhebung ein Teilnahmerecht zu gewähren. Mit Beweiserhebungen im Sinne von Art. 147 StPO, an denen ein Teilnahmerecht bestehen soll, ist demnach nicht die Erhebung aller Beweismittel, die prozessrechtlich existieren, gemeint, was sich auch aus dem Sinn des Teilnahmerechts ergibt. Es handelt sich dabei um Beweisabnahmen und nicht um Beweissicherungen allgemein.11 Beweisabnahmen im Sinne von Art. 147 StPO beziehen sich nur auf Beweise, deren Gestalt und Inhalt vor der Erhebung noch nicht bekannt sind. Denn Parteiöffentlichkeit bei Beweisabnahmen macht nur dann Sinn, wenn die Form der Beweiserhebung das Beweisergebnis beeinflussen kann und wenn die Parteien, die an der Erhe- bung teilnehmen, zusammen- und auf das Ergebnis und den schlussendlich in die Akten ein- fliessenden Inhalt einwirken können.12 Dies ist bei den Einvernahmen aller Beteiligten (inkl. Gegenüberstellungen und Konfrontationen im engeren Sinn), dem Augenschein und der Tatre- konstruktion möglich.13 Dabei können die beschuldigte Person und ihr Verteidiger aktiv Ein- fluss nehmen auf die Erhebung des Beweises, sie können lenkend eingreifen und durch Frage- stellungen anstreben, die prozessuale Realität zu Gunsten der beschuldigten Person zu beein- flussen. Bei allen anderen Beweismitteln gibt es anlässlich der Erhebung kein Teilnahmerecht. Bei der Einholung von Urkunden, der Erstattung von Berichten oder dem Beizug von Arztzeugnissen genauso wie bei Zwangsmassnahmen, die später zu Beweisen führen können, kann eine Teil- nahme der Parteien nichts am Beweisergebnis verändern. Es handelt sich dabei lediglich um Beweissicherungen. Das darauffolgende Akteneinsichtsrecht und die Möglichkeit, Beweisanträ- ge zu den gesicherten und eingesehenen Beweisen zu stellen, gibt der beschuldigten Person wiederum die Möglichkeit, einzugreifen und die Aktenlage zu verändern, indem zum Beispiel die Einholung eines Zweitgutachtens beantragt oder die Überprüfung einer eingeholten Urkunde auf ihre Echtheit verlangt wird. Bei der Einholung von Gutachten wird das Recht, Fragen an den Gutachter zu stellen, im Vorfeld der Erhebung gewährt, indem Ergänzungsfragen an den Gut- achter direkt in den Gutachtensauftrag mit einfliessen und auch zur Wahl der Person des Gut- achters Stellung genommen werden kann. Darauf, was der Gutachter aufgrund der gestellten Fragen in sein Gutachten schreibt, hat weder die Staatsanwaltschaft noch die Verteidigung oder die beschuldigte Person einen Einfluss, weshalb es anlässlich der Erstellung keine Teilnahme- rechte gibt. Zwangsmassnahmen sind ebenfalls keine Beweiserhebungen im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO.14 Eine Zwangsmassnahme kann zu einem Ergebnis führen, welches zum Beweismittel 11 BOMMER, recht 2010, S. 197 f.; BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 5 zu Art. 147 StPO. 12 BOMMER, recht 2010, S. 197 f. 13 BOTSCHAFT, 2006, S. 1187; SCHMID, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 147 StPO. 14 BOMMER, recht 2010, S. 197; SCHMID, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 147 StPO. Seite 13 erhoben und in die Akten eingeführt wird (oder eben nicht). Zwangsmassnahmen führen also zu Beweismitteln, sie sind die Methode, die zu einer Beweiserhebung führt. Die Beschlagnahme beispielsweise einer Tatwaffe ist eine reine Zwangsmassnahme. Erst wenn der Spurenbericht zur DNA-Auswertung des an der Waffe gefundenen Blutes in die Akten genommen wird, wird er zum Beweismittel. Zusammengefasst: Wenn ein Beweis durch eine Untersuchungshandlung der Staatsanwaltschaft erst bei der Erhebung entsteht, dann muss den Parteien das Teilnahmerecht nach Art. 147 StPO als Ausfluss des rechtlichen Gehörs gewährt werden, weil auf das Beweisergebnis eingewirkt werden kann. Wenn der Beweis schon existiert und lediglich gesichert wird, ist keine Einwir- kung auf das Beweisergebnis möglich, und die Teilnahmerechte müssen nicht gewährt werden. Klar ist, dass kein Anwesenheitsrecht bei geheimen Zwangs- und Überwachungsmassnahmen besteht, da diese bereits aufgrund ihrer Natur unter Ausschluss der Parteien durchgeführt wer- den.15 1.1.2. Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Polizei A. Im Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren Die genannten Beweiserhebungen der Einvernahme, des Augenscheins und der Tatrekonstrukti- on können durch die Staatsanwaltschaft durchgeführt werden, sobald diese die Strafuntersu- chung eröffnet hat.16 Weiter kann die Polizei im delegierten Ermittlungsverfahren aufgrund ei- nes Auftrages der Staatsanwaltschaft Ermittlungshandlungen tätigen. Dies geschieht gestützt auf Art. 312 Abs. 2 StPO, indem die Staatsanwaltschaft nach eröffnetem Verfahren einen genau umschriebenen Ermittlungsauftrag an die Polizei gibt.17 Diese gewährt die Teilnahmerechte im unselbständigen Ermittlungsverfahren im gleichen Umfang, wie wenn die Beweiserhebung durch die Staatsanwaltschaft durchgeführt würde.18 Die Verfahrensherrschaft verbleibt dabei bei der Staatsanwaltschaft. Art. 147 Abs. 1 StPO statuiert also den Grundsatz, dass Beweiserhebungen im Untersuchungs- verfahren parteiöffentlich19 sind, ungeachtet dessen, ob diese Beweise durch die Staatsanwalt- schaft selber oder durch die Polizei im delegierten Ermittlungsverfahren durchgeführt werden.20 B. Im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren Bei Vorliegen eines Tatverdachts ist automatisch das Ermittlungsverfahren eröffnet, sobald die Polizei erste Ermittlungen aufnimmt.21 Solange sie dies im selbständigen Ermittlungsverfahren gemäss Art. 306 StPO macht, werden die Teilnahmerechte bei den Beweiserhebungen nicht im 15 SCHMID, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 147 StPO. 16 Art. 307, Art. 309, Art. 311 und Art. 312 StPO. 17 BSK StPO, RHYNER, N 26 zu Art. 306 und BSK StPO, LANDSHUT, N 5 zu Art. 312 StPO. 18 BOTSCHAFT, 2006, S. 1187; BSK StPO, RHYNER, N 32 zu Art. 306 StPO; ERNI, S. 238. 19 Zur Definition der Parteien vgl. Art. 104 StPO. 20 BOMMER, recht 2010, S. 208. 21 BSK StPO, RHYNER, N 22 und 23 zu Art. 306 StPO mit Verweis auf Art. 300 Abs. 1 lit. a StPO. Seite 14 Umfang von Art. 147 StPO gewährt.22 Die Polizei kann selbständige Beweiserhebungen tätigen, wie zum Beispiel Befragungen von beschuldigten Personen, Auskunftspersonen und Geschädig- ten durchführen und Spuren und Beweise sichern und auswerten. In diesem Verfahrensstadium hat die beschuldigte Person lediglich das Recht, den Verteidiger an die eigene Befragung mitzu- nehmen, dieser kann auch Ergänzungsfragen stellen.23 Im selbständigen Ermittlungsverfahren kann den Parteien die Akteneinsicht gemäss Art. 101 StPO (e contrario) noch verweigert wer- den. Es gelten also im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren bei Beweiserhebungen ledig- lich die Minimalvoraussetzungen von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK, wonach die beschuldigte Person einmal an der Befragung eines Belastungszeugen anwesend sein und Fragen stellen kann.24 Daraus folgt, dass aus dem Fehlen der beschuldigten Person bei der ersten Einvernahme des Belastungszeugen keine absolute Unverwertbarkeit des erhobenen Beweises wie bei Verletzung von Art. 147 StPO resultiert, da dieser nicht zur Anwendung kommt und die beschuldigte Person damit kein zwingendes Anwesenheitsrecht bei polizeilichen Einvernahmen hat. Ist die polizeiliche Befragung jedoch eine nach Art. 312 StPO delegierte, sind die vollen Teilnahmerechte gemäss Art. 147 StPO zu gewähren.25 In der Praxis relevant ist diese Unterscheidung zwischen selbständigem polizeilichem Ermittlungsverfahren und Ermittlungsverfahren unter der Leitung der Staatsanwaltschaft dann, wenn bspw. ein eingeschüchtertes Opfer eines Sexualdeliktes mit bekannter Täterschaft eine Anzeige wegen dieses Sexualdeliktes erstatten möchte. Hier kann und muss die Polizei ein Ermessen walten lassen und abwägen, ob sie umgehend eine Meldung an die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 307 StPO mit darauffolgender formeller Eröffnung der Strafuntersuchung nach Art. 309 StPO macht oder ob zuerst eine Opferbefragung im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren ohne Anwesenheit des Täters gemacht werden soll, weil dann „nur“ – wie soeben ausgeführt - der Voraussetzung von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK Rechnung getragen werden muss. So kann sie die Rollen der Beteiligten klären und sich eine Übersicht über das Geschehene und die zu sichernden Beweise und nächsten Untersuchungshandlungen verschaffen. Es resultiert bei diesem Vorgehen aus der Abwesenheit der beschuldigten Person bei der Einvernahme keine absolute Unverwertbarkeit der Aussagen, wie wenn Art. 147 StPO verletzt worden wäre, da dieser eben gerade nicht zur Anwendung kommt. 1.1.3. Verschiebung von Beweiserhebungen – Art. 147 Abs. 2 StPO Die Ausübung der Teilnahmerechte setzt Kenntnis der Parteien über die geplanten Beweiserhe- bungen voraus. Die Information der Parteien über die geplanten Beweiserhebungen obliegt der Staatsanwaltschaft oder in Delegationsfällen der Polizei.26 Das Recht auf Information ist eben- falls Ausfluss der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 107 StPO). Es entsteht ein Anspruch 22 BSK StPO, RHYNER, N 31 zu Art. 306 StPO; LANDSHUT, in ZK StPO, N 6 und N 12 zu Art. 306 StPO. 23 Vgl. Art. 159 StPO zum Anwalt der ersten Stunde; ERNI, S. 236; BOTSCHAFT, 2006, S. 1194. 24 BOMMER, recht 2010, S. 211. 25 ERNI, S. 236. 26 ERNI, S. 231. Seite 15 auf Wiederholung der Beweiserhebung, wenn die Parteien über die Beweiserhebung nicht in- formiert worden sind. Hat die Partei Kenntnis der Beweiserhebung, hat sie danach auch ein Mitwirkungsrecht. Auch dieses ist Ausfluss der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 107 lit. b StPO) und gilt für die beschuldigte Person und den Rechtsbeistand. Das Teilnahmerecht ist dann zweiteilig und be- steht aus dem Recht auf Teilnahme und dem Recht, Fragen zu stellen. Wer sein Teilnahmerecht geltend macht, kann daraus aber keinen Anspruch auf Verschiebung der Beweiserhebung ablei- ten.27 Die Absätze 2 und 3 des Art. 147 StPO dienen in ihrer Ausgestaltung so auch der Durch- setzung des Beschleunigungsgebotes, indem es keinen Anspruch auf Verschiebung der Beweis- erhebung gibt und das Verfahren dadurch nicht ungebührlich in die Länge gezogen wird.28 Dass bei der Terminierung von Beweiserhebungen Rücksicht auf die beschuldigte Person und deren Rechtsbeistand genommen wird, ist selbstverständlich und liegt auch im Interesse der Verfah- rensleitung. 1.2. Voraussetzungen für die Wiederholung von Beweiserhebungen 1.2.1. Vorliegen zwingender Gründe Die Partei oder ihr Rechtsbeistand kann die Wiederholung der Beweiserhebung verlangen, wenn sie aus zwingenden Gründen an der Teilnahme verhindert war, die Wiederholung nicht mit ei- nem unverhältnismässigen Aufwand verbunden ist und dem Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise Rechnung getragen werden kann. Voraussetzungen sind ein ent- sprechender Antrag der Partei oder des Rechtsbeistands, die Verhinderung an der Teilnahme und ein zwingender Verhinderungsgrund.29 Zwingende Gründe sind gemäss der Botschaft und herrschender Lehre die Auslandabwesenheit, Krankheit und die rechtlichen Verhinderungsgründe aus Art. 108 StPO und Art. 149 ff. StPO, aber auch äussere Faktoren, wie bspw. die misslungene Zustellung der Vorladung.30 Zudem kann ein zwingender Hinderungsgrund vorliegen, wenn der befragten Partei die Teilnahme der beschuldigten Person nicht zugemutet werden kann.31 Natürlich kann eine Wiederholung der Beweiserhebung bei Vorliegen von zwingenden Verhinderungsgründen gemäss Art. 108 und Art. 149 ff. StPO nur geschehen, wenn diese Gründe in der Zwischenzeit weggefallen sind. Sind sie nicht weggefallen, ist die Verwertbarkeit des erhobenen Beweises nach den Kriterien, die unter Punkt 2.3.2. ausgeführt werden, zu prüfen. Beim Vorliegen eines unverhältnismässigen Aufwandes einer Wiederholung ist der Verzicht auf die Wiederholung nur zulässig, wenn das rechtliche Gehör auf andere Weise gewährt werden kann, zum Beispiel, indem man rechtshilfeweise noch Fragen an den zuvor in Abwesenheit der 27 Art. 147 Abs. 2 StPO; ERNI, S. 236. 28 ILL, in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Art. 147 StPO, S. 136. 29 Art. 147 Abs. 3 Satz 1 und 2 StPO. 30 BOTSCHAFT 2006, S. 1187; GUIDON, Rz. 42; BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 12 zu Art. 147 StPO; ERNI, S. 238 f.; vgl. zu den rechtlichen Verhinderungsgründen auch hinten Punkt 2.3. 31 CHRISTEN, S. 83. Seite 16 beschuldigten Person Einvernommenen stellen lässt oder auf schriftlichem Weg Ergänzungsfra- gen stellen kann. Einem Ersuchen um Wiederholung ist also nur bei zwingenden Gründen der Verhinderung nachzugeben. Liegen keine zwingenden Gründe vor und nehmen der Beschuldig- te und sein Rechtsbeistand nicht an der Beweiserhebung teil, besteht auch kein Anspruch auf Wiederholung (oder Verschiebung). Die Konsequenz daraus ist, dass die Beweiserhebung und auch deren Folgebeweise ohne die Teilnahme des Beschuldigten verwertbar sind. Wenn keine zwingenden Gründe für das Nichterscheinen vorliegen, dann ist der Inhalt bspw. einer Einver- nahme verwertbar, es müssen also lediglich noch die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK eingehalten sein, was bedeutet, dass ein sachlicher Grund rechtlicher oder tatsächlicher Natur für die Beschränkung vorgelegen haben muss. Es müssen zudem angemessene Kompen- sationsmassnahmen für die anderweitige Gewährung des rechtlichen Gehörs ergriffen worden sein und es darf sich nicht um ein ausschliessliches Beweismittel gehandelt haben.32 Gegen die Ablehnung einer verlangten und nicht gewährten Wiederholung steht die Beschwerde gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO offen. Ob das Teilnahmerecht auch nach Art. 146 Abs. 1 StPO eingeschränkt werden kann, und ob dies als zwingender Grund im Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO angesehen werden kann, wird unter Punkt 4.2.2.A. erörtert. 1.2.2. Faktische und rechtliche Unmöglichkeit der Wiederholung der Beweiserhebung In diesem Kapitel ist von der Unmöglichkeit der Wiederholung der Beweiserhebung die Rede und nicht von der anfänglichen Unmöglichkeit der Gewährung der Teilnahmerechte. Liegt ein Fall vor, in welchem eine Beweiserhebung wiederholt werden muss, weil zwingende Gründe die Teilnahme der Partei oder ihres Rechtsbeistandes verhindert haben, taucht dann ein Problem auf, wenn die Beweiserhebung früher möglich, die Wiederholung aber tatsächlich un- möglich ist. Dies ist in der Praxis gar nicht selten der Fall. Zu denken ist beispielsweise an be- fragte und später ausgeschaffte Hauptbelastungszeugen, untergetauchte Mitbeschuldigte, ver- storbene oder mittlerweile schwer erkrankte und vernehmungsunfähige Auskunftspersonen, Ge- genstände und Orte, die einem Augenschein unterzogen werden sollen, die nicht mehr existieren oder nicht mehr zugänglich sind sowie an Zeugen, die das Zeugnis bei der Wiederholung be- rechtigterweise verweigern. Dies sind alles Fälle tatsächlicher Unmöglichkeit der Wiederholung einer Beweiserhebung. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit der Wiederholung einer Beweiserhebung sind, dass der be- schuldigten Person zumindest das Recht gewährt werden muss, sich zu bereits erhobenen Be- weisen zu äussern. Damit die Beweiserhebung Art. 6 Ziff. 1 EMRK – also dem Grundsatz des fair trial - standhält, muss die beschuldigte Person hinreichend Stellung zum erhobenen Beweis nehmen können, die Aussagen der in Abwesenheit der teilnahmeberechtigten Partei gemacht wurden, sind sorgfältig zu prüfen und ein Schuldspruch darf sich nicht alleine auf dieses Be- 32 Statt vieler: BGE 6B_132/2009, E. 2.3. Seite 17 weismittel abstützen.33 Der Begleitbericht zum Vorentwurf der StPO lässt sich dahingehend in- terpretieren, dass in diesen Fällen, in welchen der beschuldigten Person wegen Unmöglichkeit der Wiederholung das rechtliche Gehör anderweitig gewährt wurde und daher das Recht zur Stellung von Ergänzungsfragen entfiel, der Beweis nur dann verwendet werden darf, wenn er nicht das einzige oder das ausschlaggebende Beweismittel darstellt.34 Daneben gibt es auch noch die Unmöglichkeit der Wiederholung der Beweiserhebung aus recht- lichen Gründen. Eine Wiederholung bei der vorgängigen Verweigerung der Teilnahmerechte aus rechtlichen Gründen gestützt auf Art. 108 StPO oder Art. 149 ff. StPO ist nur möglich, wenn diese Gründe, die zum Ausschluss einer Partei an einer Beweiserhebung geführt haben, in der Zwischenzeit weggefallen sind. Wenn dies nicht der Fall ist und beispielsweise eine Schutz- massnahme zugunsten eines Zeugen auch im Wiederholungsfall angezeigt und nötig ist, dann ist das rechtliche Gehör auf andere Weise zu gewähren und eine Wiederholung unter Gewährung der vollständigen Teilnahmerechte ebenfalls nicht möglich.35 Dann wird ebenso verfahren wie bei der Ablehnung der Wiederholung nach Abs. 3 Satz 2 (unverhältnismässiger Aufwand und das rechtliche Gehör kann auch anders gewährleistet werden): Verwertbar ist diese Aussage auch nur dann, wenn die Beschränkung durch Ersatzmassnahmen kompensiert werden kann. Die Regel von Art. 147 Abs. 4 StPO, welche die Unverwertbarkeit des erhobenen Beweises statuiert, gilt unter Vorbehalt der genannten Regelung des Art. 147 Abs. 3 Satz 2 StPO.36 2. Gewährung der Teilnahmerechte 2.1. Der Idealfall Im Idealfall ergeht nach einer schriftlichen Strafanzeige durch den Geschädigten ein Ermitt- lungsauftrag der Staatsanwaltschaft an die Polizei, in welchem genau umschrieben wird, welche Handlungen die Polizei in Delegation vornehmen soll (Art. 312 Abs. 2 StPO). Danach wird der Anzeigeerstatter unter Gewährung der vollen Teilnahmerechte polizeilich befragt, die beschul- digte Person und ihr Verteidiger sind dabei, hören sich den Vorhalt an und stellen Ergänzungs- fragen an den Privatkläger. Danach wird auch die beschuldigte Person befragt, wobei auch dem Privatkläger und Anzeigeerstatter sowie dessen Rechtsbeistand das Teilnahme- und damit das Fragerecht gewährt wird. Wenn noch Unklarheiten bestehen, macht die Staatsanwaltschaft da- nach einen Augenschein und eine Rekonstruktion des Tatablaufs. Beide Parteien und ihre Rechtsbeistände sind dabei und können den Ablauf und den Inhalt des dabei erstellten Proto- kolls mitbeeinflussen. Die Staatsanwaltschaft erhebt noch mittels Herausgabebefehl eine Ur- kunde und macht sodann unter Gewährung der vollen Teilnahmerechte gemäss Art. 147 StPO eine abschliessende Einvernahme der beschuldigten Person, eröffnet die Akten, gibt Gelegenheit 33 Noch so in BGE 6B_132/2009, E. 2.3. und BGE 124 I 274, E. 5.b und danach relativiert in BGE 132 I 127 und BGE 133 I 33, wonach eine Gesamtwürdigung im Hinblick auf ein faires Verfahren vorgenommen werden muss. 34 BeB VE-StPO, S. 113 und 114. 35 SCHMID, Praxiskommentar, N 12 zu Art. 147 StPO. 36 SCHMID, Praxiskommentar, N 15 zu Art. 147 StPO. Seite 18 zur Stellung von Beweisanträgen und erlässt danach einen Strafbefehl oder erhebt Anklage, so- fern das Verfahren nicht eingestellt werden muss. Die Umsetzung der Regelung des Art. 147 StPO ist in derartig gelagerten Fällen problemlos, sinnvoll und garantiert Transparenz im Verfahren, Waffengleichheit, Effizienz und umfassende Verteidigungsmöglichkeiten. 2.2. Faktische Unmöglichkeit der Gewährung des Teilnahmerechts Schwieriger wird die Gewährung der Teilnahmerechte in der Praxis, wenn aus irgendeinem Grund die Gewährung der Teilnahmerechte aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist.37 Solche Fälle von faktischer Unmöglichkeit sind in der Praxis häufig. Es kann bspw. sein, dass ein Beschuldigter auf der Flucht oder noch gar nicht namentlich bekannt ist, und gegen ihn bei- spielsweise ein Zeuge im bereits eröffneten Strafverfahren aussagt. Ebenso kann es vorkommen, dass ein Zeuge aus Angst nur Aussagen macht, wenn er anonym bleiben kann. Der beschuldig- ten Person kann in diesen Fällen das Teilnahmerecht aus Gründen, die sie selber zu verantwor- ten hat und die nicht bei der Strafverfolgungsbehörde liegen, ihr Teilnahmerecht zunächst nicht gewährt werden. Nach der hier vertretenen Meinung muss die Strafverfolgungsbehörde in die- sen Fällen bei einem flüchtigen Beschuldigten nicht mit den weiteren Ermittlungen zuwarten, bis der Beschuldigte dingfest gemacht werden kann. Im Gegenteil: Die Beweiserhebungen ha- ben ungeachtet der Teilnahmerechte umgehend, sorgfältig und vollständig zu erfolgen. Denn Beweise sind oft unwiederbringlich verloren, wenn sie nicht sofort gesichert werden. Dies gilt für Sachbeweise genauso wie für Personalbeweise, also Einvernahmen. Erste, frische Eindrücke der Beteiligten sind umgehend zu Papier zu bringen. Über Teilnahmerechte, Möglichkeiten der Wiederholung und Verwertbarkeit so erlangter Aussagen hat sich der Strafverfolger zwar paral- lel dazu Gedanken zu machen. Diese Überlegungen dürfen aber bis auf wenige Ausnahmefälle nicht dazu führen, dass Beweise nicht oder später erhoben werden. Hinzu kommt, dass oft erst weitere Ermittlungen wie Zeugenbefragungen oder Telefonüberwachungen zum Aufenthaltsort eines Flüchtigen führen. Eine andere Auslegung wäre realitätsfremd, denn die Erforschung der materiellen Wahrheit hat in diesem Verfahrensstand Priorität, da vorwiegend am Anfang einer Strafuntersuchung noch Hinweise auf das tatsächliche Geschehen zu finden sind und diese im Laufe der Zeit verschwinden oder verändert werden. Die unter diesen Umständen getätigten Beweiserhebungen sind später zu wiederholen, wenn der Beschuldigte dies verlangt.38 Die Tatsache, dass ein Beschuldigter flüchtet, kann aber sicherlich nicht als endgültiger Verzicht auf seine Teilnahmerechte gewertet werden, insbesondere deshalb nicht, weil er sich durch Flucht der Strafverfolgung entziehen darf (straflose Selbstbegünstigung).39 Durch die Flucht be- gnügt sich der Beschuldigte nicht bewusst nur noch mit dem Mindestanspruch seiner Teilnah- merechte gemäss EGMR, wonach er mindestens einmal die Möglichkeit haben muss, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen. Durch die Flucht verwirkt sein Anspruch auf alle Teilnahme- 37 Auf die Konsequenzen aus der vorübergehenden Verletzung der Bestimmung von Art. 147 StPO wird unter Punkt 3. eingegangen. 38 SCHMID, Praxiskommentar, N 11 zu Art. 147 StPO. 39 WOHLERS, in: ZK StPO, N 8 zu Art. 147 StPO; a.M. SCHMID, Praxiskommentar, N 11 zu Art. 147 StPO. Seite 19 rechte an allen Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft nicht. Er kann einen Antrag auf Wiederholung der während seiner Abwesenheit durchgeführten Beweiserhebungen stellen, so- bald er der Strafverfolgungsbehörde wieder zur Verfügung steht. Gleiche Konstellationen können sich auch ergeben, wenn andere Verfahrensbeteiligte aus tat- sächlichen Gründen an einer Beweiserhebung nicht teilnehmen können. So bspw. wenn ein Zeuge aus tatsächlichen Gründen nicht mehr einvernommen werden kann, weil er verstorben, nicht mehr einvernahmefähig oder unauffindbar ist.40 Es spielt also keine Rolle, ob die Unmög- lichkeit der Gewährung der Teilnahmerechte dem Staat oder der beschuldigten Person zuzu- rechnen ist, die Konsequenzen41 sind die gleichen. Dies wird auch durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bestätigt, wonach bei tatsächlicher oder rechtli- cher Unmöglichkeit der Teilnahme an Beweiserhebungen die Aussage eines Zeugen, mit der der Beschuldigte nicht konfrontiert werden konnte, nicht das einzige oder massgebende Beweismit- tel sein darf.42 2.3. Rechtliche Unmöglichkeit der Gewährung des Teilnahmerechts In zwei gesetzlich geregelten Fällen sieht die eidgenössische Strafprozessordnung vor, dass die Teilnahmerechte, welche in Art. 147 StPO vorgesehen sind, eingeschränkt werden können. Ei- nerseits bei Beschränkungen des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 108 StPO und andererseits, wenn Schutzmassnahmen gemäss Art. 149 ff. StPO ergriffen werden müssen, welche bedingen, dass nicht immer allen Parteien in vollem Umfang Teilnahmerechte gewährt werden können. Weiter ist die Gewährung der Teilnahmerechte auch dann rechtlich unmöglich, wenn sich ein Zeuge berechtigterweise auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft. 2.3.1. Einschränkungen des rechtlichen Gehörs – Art. 108 StPO A. Missbrauchsschutz Die Behörden können das rechtliche Gehör einschränken, wenn der begründete Verdacht be- steht, dass eine Partei ihre Rechte missbraucht.43 Von Rechtsmissbrauch ist dann auszugehen, wenn jemand das Rechtsinstitut der Beweiserhebung zu Zwecken missbraucht, die dieses Insti- tut gar nicht schützen will. Gemäss CHRISTEN genügt schon der Verdacht und nicht erst das Vorliegen von Rechtsmissbrauch zur Einschränkung des Teilnahmerechts und damit zur Ein- schränkung des rechtlichen Gehörs.44 Durch diese Einschränkungsmöglichkeit schafft die Straf- prozessordnung ein Gegengewicht zu den nun sehr weitgehenden Akteneinsichts- und Verteidi- gungsrechten fest. 40 CHRISTEN, S. 43 f. 41 Die Konsequenzen werden unter Punkt 3. ausgeführt. 42 Statt vieler: Doorson vs. Niederlande; EGMR-Urteil vom 26. März 1996. 43 Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO; BOTSCHAFT, 2006, S. 1164; BGE 124 I 274, E. 5. b) und c). 44 CHRISTEN, S. 147; so auch BeB VE-StPO, S. 85; wohl anderer Meinung: LIEBER, in: ZK StPO, N 4 zu Art. 108 StPO. Seite 20 Eine solche Einschränkung darf nur mit Zurückhaltung und nach einer Interessenabwägung ge- macht werden, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist zu beachten. Die Anwesenheit der beschuldigten Person dient ebenfalls der Wahrheitsfindung und es darf nicht leichthin darauf verzichtet werden, denn es ist grundsätzlich mit allen zulässigen Mitteln nach dem tatsächlich Geschehenen zu suchen.45 Die Prüfung, ob eine solche Einschränkung verhältnismässig ist, er- folgt nach den Kriterien von Art. 36 BV, da der Anspruch auf rechtliches Gehör ein verfas- sungsmässiges Recht ist.46 Nur wenn konkrete Anhaltspunkte für den Missbrauch des Teilnah- merechts bestehen, wobei konkrete Anhaltspunkte für den Verdacht des Missbrauchs reichen müssen, darf von dieser Bestimmung Gebrauch gemacht werden. Diese Fälle dürften relativ sel- ten sein. In der Praxis kommt es zwar immer wieder vor, dass Parteien im Strafprozess Beweis- erhebungen, insbesondere Einvernahmen, für die Klärung von Fragen eines kommenden oder hängigen Zivilprozesses nutzen, insbesondere in Verfahren wegen fahrlässiger schwerer Kör- perverletzung, in denen bereits Aussagen im Hinblick auf den Haftpflichtprozess erlangt werden sollen. Dies kann meiner Meinung nach in diesem Ausmass noch nicht als Missbrauch im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO gelten, da diese Aussagen gleichermassen auch dem Strafverfol- ger dienen. Der Missbrauchskomponente kann vom befragenden Staatsanwalt auch relativ ein- fach begegnet werden, indem er bei den Ergänzungsfragen der Parteien nach dem Hintergrund und der strafrechtlichen Relevanz einer Frage fragt. Das Stellen solcher Ergänzungsfragen, die mit dem Strafprozess nicht in Zusammenhang stehen, kann der Staatsanwalt gemäss Art. 62 Abs. 1 StPO und Art. 63 Abs. 2 StPO beschränken.47 Der begründete Missbrauchsverdacht liegt höchstens vor, wenn hinreichende Anhaltspunkte vorliegen, dass eine Partei ihre Anwesenheit oder die Anwesenheit ihres Verteidigers in einer Befragung und das daraus gewonnene Wissen aus einer Befragung für verfahrensfremde Zwecke missbraucht und Informationen aus Einver- nahmen oder Akteneinsicht für parallele Verfahren benutzt und diese Informationen auch Dritt- personen aus diesen Parallelverfahren mitteilt. Ebenfalls kann das rechtliche Gehör einge- schränkt werden, wenn das Teilnahmerecht und das rechtliche Gehör dazu missbraucht werden, das Verfahren zu verschleppen und unnötig zu verzögern. Es ist durchaus erlaubt, gerade unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit, nur die beschuldigte Person aus den genannten Gründen von der Beweiserhebung auszuschliessen, ihren Verteidiger aber zuzulassen. Anders als in vie- len früheren kantonalen Strafprozessordnungen sind die Gefährdung von Untersuchungsinteres- sen, also die drohende Vereitelung oder die Gefährdung des Untersuchungszwecks durch die Teilnahme einer Partei an einer Beweiserhebung nicht mehr Grund genug für eine Einschrän- kung des rechtlichen Gehörs.48 Von Missbrauch ist klarerweise auszugehen, wenn der Beschuldigte aufgrund der in einer Zeu- geneinvernahme gehörten Tatsachen entsprechende kolludierende Handlungen vornimmt. Ver- dunklungshandlungen wären das Einwirken auf Beweismittel oder das unzulässige Beeinflussen von noch einzuvernehmenden Personen mit dem Zweck, die Wahrheitsfindung zu beeinträchti- gen.49 Es genügt jedoch nicht, dass die Person lediglich ihre Aussagen an die Aussagen der be- 45 Art. 108 Abs. 3 StPO; BSK STPO, VEST/HORBER, N 1 zu Art. 108 StPO; BOTSCHAFT, 2006, S. 1164. 46 LIEBER, in: ZK StPO, N 1 zu Art. 108 StPO. 47 BOTSCHAFT, 2006, S. 1187; der als Zivilkläger konstituierte Geschädigte kann m.E. jedoch Fragen zum Zivil- punkt stellen. 48 BOTSCHAFT, 2006, S. 1164; BeB VE-STPO, S. 85; SCHMID, Praxiskommentar, N 5 zu Art. 108 StPO. 49 BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 14 zu Art. 147 StPO. Seite 21 reits einvernommenen Person anpassen will, oder dass Mitbeschuldigte ihre Aussagen aufeinan- der abstimmen.50 Denn die beschuldigte Person ist nicht verpflichtet, die Beeinflussung von Per- sonen - in den Schranken des rechtlich Zulässigen - oder das Einwirken auf Beweismittel zu un- terlassen.51 Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO bietet also keine Grundlage, einen Beschuldigten in Ab- wesenheit eines mitbeschuldigten Mittäters zu befragen, wenn „lediglich“ die Gefahr von Aus- sageanpassungen droht. Ob dieser Gefahr im Hinblick auf eine ergebnisorientierte Untersu- chungsführung anderweitig begegnet werden kann, wird unter Punkt 4.2.2.A. im Hinblick auf Art. 146 StPO untersucht. B. Übergeordnete Interessen Weiter ist die Einschränkung des Teilnahmerechts und damit des rechtlichen Gehörs möglich, wenn dies für die Sicherheit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheim- haltungsinteressen, sogenannter „übergeordneter Interessen“, erforderlich ist (Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO). Die in Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO angesprochenen Fälle beziehen sich hinsichtlich privater Ge- heimnisse am ehestens auf Berufs-, Bank-, Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse bei der Ein- vernahme von Geheimnisträgern. Bei den öffentlichen Interessen, welche durch die vollumfäng- liche Gewährung der Teilnahmerechte gefährdet sein könnten, sind Staatsschutzinteressen und Militärgeheimnisse gemeint. Die wichtigste Änderung für die Strafverfolgung ist die Tatsache, dass gestützt auf den in den früheren kantonalen Strafprozessordnungen noch bestehende Grund der Gefährdung des Untersuchungszwecks das Teilnahmerecht einer Partei heute nicht mehr ge- stützt auf Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO eingeschränkt werden kann.52 2.3.2. Beschränkung der Verfahrensrechte durch Schutzmassnahmen – Art. 149 ff. StPO A. Einvernahmen unter Ausschluss der Parteien - Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO Besteht Grund zur Annahme, dass ein Zeuge, eine Auskunftsperson, eine beschuldigte Person, eine sachverständige Person oder ein Übersetzer durch die Mitwirkung im Verfahren sich oder eine Person, die ihm nahesteht (im Sinne von Art. 168 Abs. 1-3 StPO), einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil aussetzten, so trifft die Verfahrens- leitung auf Gesuch hin oder von Amtes wegen die geeigneten Schutzmassnahmen. Die Art. 149 ff. StPO sind als lex specialis zu den Einschränkungen des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 108 StPO zu verstehen.53 Nebst den allgemeinen Schutzmassnahmen in den Art. 149 und 150 StPO gibt es besondere Schutzmassnahmen für verdeckte Ermittler (Art. 151 StPO), für Opfer (Art. 152 und 153 StPO), für Kinder mit Opferstellung (Art. 154 StPO), für Personen mit 50 BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 14 zu Art. 147 StPO. Zudem wäre der Rechtsanwalt berechtigt, bei der Einver- nahme dabei zu sein und die Partei über den Aussageinhalt zu informieren (Art. 108 Abs. 2 StPO). 51 CHRISTEN, S. 148. 52 CHRISTEN, S. 150 f. 53 CHRISTEN, S. 147; BSK StPO, VEST/HORBER, N 3 zu Art. 108 StPO. Seite 22 psychischen Störungen (Art. 155 StPO) und für Personen ausserhalb eines Strafverfahrens (Art. 156 StPO). Schutzmassnahmen nach Art. 149 ff. StPO beschränken das Recht des Beschuldigten an der Beweiserhebung, insbesondere den Einvernahmen, anwesend zu sein. Voraussetzung für die Anordnung von Schutzmassnahmen durch die Staatsanwaltschaft54 ist das Vorliegen von objek- tiven Anhaltspunkten für eine erhebliche Gefährdung von Leib und Leben oder eines anderen schweren Nachteils für die am Verfahren mitwirkende Person oder deren Angehörige im Sinne von Art. 168 Abs. 1-3 StPO.55 In der Praxis betreffen diese Schutzmassnahmen einerseits und anteilsmässig am häufigsten Zeugen, welche als Opfer von Sexualstraftaten aussagen müssen. Zur Verhinderung einer sekundären Viktimisierung sollen sie nur so befragt werden, dass sie nicht erneut das Tatgeschehen wiedererleben und sich nur indirekt den Fragen von beschuldig- ten Personen stellen müssen. Andererseits sind die Schutzmassnahmen für besonders gefährdete Personen konzipiert, welche aufgrund ihrer Rolle im Verfahren eine besondere Gefahr einge- hen.56 Dies sind Belastungszeugen, welche in einem Milieu belastende Aussagen machen, wel- ches der organisierten Kriminalität oder terroristischer Gruppierungen zuzurechnen ist und wei- tere Personen, welche aufgrund ihrer Rolle einer Gefahr für sich selber oder ihre Angehörigen ausgesetzt sind. In einer solchen Rolle befinden sich ganz besonders verdeckte Ermittler, weil sie mit ihren Aussagen meist wichtigste Belastungszeugen in einem Prozess sind, zuvor das Vertrauen eines später Beschuldigten gewonnen und dieses in der Folge missbraucht haben. Zu- dem laufen sie Gefahr, eine bestehende Legende zu verlieren. Hier hat der Staat die Pflicht, die- sen Personen besonderen Schutz im Verfahren zukommen zu lassen.57 Dieser Schutz steht mit den Teilnahmerechten des Art. 147 StPO in einem Spannungsfeld, wird doch gerade das prozessual so wichtige Konfrontationsrecht, welches auch in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK58 statuiert ist, dadurch beschränkt. Auch dem Ziel der Wahrheitsfindung sind solche Einschränkungen nicht dienlich, weshalb noch viel mehr als sonst der Wahrheitsgehalt von Aus- sagen, bei deren Entstehung nicht alle Parteien teilnehmen können, von Amtes wegen zunächst durch den Staatsanwalt und später durch den Richter überprüft werden muss.59 Sobald die Voraussetzungen für Schutzmassnahmen gegeben sind oder ein Gesuch dafür gestellt wird, sind diese anzuordnen. Die Voraussetzungen sind das Vorliegen einer Gefahrensituation – die Gefahr für Leib und Leben oder die Gefahr eines anderen schweren Nachteils – und die An- gemessenheit der geplanten Schutzmassnahme. Angemessen ist diese, wenn das Schutzinteresse - bspw. des Zeugen - das Interesse der beschuldigten Person an der Ausübung seiner Partei- und Teilnahmerechte überwiegt. Bei der Angemessenheit ist auch zu prüfen, ob die ins Auge gefass- ten Schutzmassnahmen überhaupt die Gefahr zu bannen vermögen, ob sie also tauglich sind.60 Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO sieht vor, dass die Staatsanwaltschaft sogar den Beschuldigten und 54 BeB VE-StPO, S. 116; BOTSCHAFT, 2006, S. 1189. 55 WOHLERS, in: ZK StPO, N 7 ff. zu Art. 149 StPO. 56 TRECHSEL, S. 1371. 57 WOHLERS, in: ZK StPO, N 1 zu Art. 149 StPO. 58 TRECHSEL, S. 1366. 59 WOHLERS, in: ZK StPO, N 3 zu Art. 149 StPO. 60 Verhältnismässigkeitsprüfung; BeB VE-StPO, S. 85. Seite 23 dessen Rechtsbeistand ganz von einer Einvernahme ausschliessen kann, wenn eine Person mit schutzwürdigen Interessen im Sinne von Art. 149 StPO einvernommen wird. Die möglichen Schutzmassnahmen, welche die Staatsanwaltschaft ergreifen kann, sind im Ge- setz aufgezählt, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist: Die Zusicherung der Anonymität, Einvernahmen unter Ausschluss der Parteien, Feststellung der Personalien unter Ausschluss der Parteien, Veränderung des Aussehens oder der Stimme der zu schützenden Person, Abschir- mung derselben oder Einschränkung der Akteneinsicht.61 So können Personen, die Schutz be- dürfen, sogar anonym bleiben, was besonders bei Opfern von Straftaten, die als Hauptbelas- tungszeugen aussagen und bei verdeckten Ermittlern Sinn macht und oft auch notwendig ist, denn diese Schutzmassnahmen dienen klarerweise nicht nur der schutzbedürftigen Person, son- dern auch der Strafverfolgungsbehörde, resp. der Erforschung der materiellen Wahrheit. Diese kann ansonsten Opferzeugen und verdeckte Ermittler in gewissen Fällen kaum dazu bringen, Aussagen zu machen, wenn eine Gefahr für sie oder ihre Angehörigen besteht.62 Für die Frage der Verwertbarkeit einer Zeugenaussage unter teilweisem oder vollständigem Ausschluss der beschuldigten Person bleibt massgebend, ob sich diese genügend verteidigen konnte. Läuft diese Abwägung darauf hinaus, dass die Verteidigungsrechte nicht genügend ge- währt wurden, dürfen die Aussagen eines Zeugen nicht zuungunsten der beschuldigten Person verwendet werden.63 Die Erforschung der materiellen Wahrheit hat dann zurück zu treten.64 Die erwähnten Schutzmassnahmen der Art. 149 ff. StPO sind zwingende Gründe im Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO. Sie begründen einen Anspruch auf Wiederholung der Beweiserhebung, wenn die Partei durch deren Anordnung von der Beweiserhebung ausgeschlossen war. Dies kann selbstverständlich nur geschehen, wenn der Grund für den Ausschluss von der Beweiser- hebung wegen der Anordnung einer Schutzmassnahme weggefallen ist. Zu den Schutzmassnahmen ein Beispiel: Eine Frau erstattet auf dem Polizeiposten eine Anzeige wegen Vergewaltigung, da sie soeben von ihren Lebenspartner gegen ihren Willen zum Geschlechtsverkehr gezwungen worden sei. Ihr Lebensgefährte sei danach zur Arbeit gefahren und sie habe sich umge- hend zum Polizeiposten begeben. Sie wolle Aussagen machen, wolle ihren Lebenspartner aber vorerst nicht mehr sehen müssen. Vorliegend ist der Beschuldigte bekannt und auch umgehend greifbar, da er sich an seinem Ar- beitsort aufhält. Korrekterweise muss hier das Strafverfahren sofort eröffnet werden, nachdem der Polizeibeamte die Aussage des Opfers in groben Zügen erfahren hat, denn er ist nach Art. 307 StPO verpflichtet, diese Anzeige einer schweren Straftat umgehend der Staatsanwalt- schaft zu melden. Bei einem Tatverdacht nach Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO muss eine Untersu- chung eröffnet werden. Dies sieht Art. 307 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 309 Abs. 1 StPO vor, 61 Art. 149 Abs. 2 StPO. 62 TRECHSEL, S. 1371. 63 TRECHSEL, S. 1368; HÄRING, S. 233; BGE 125 I 127, E. 6. c) ee) und ff). 64 So entschieden in BGE 6P.22/2005 (12.10.2005), E. 2.3.2: Abwägung zwischen Wahrheitsfindung und Abstützen auf eine einzige, ausschlaggebende Belastungsaussage eines Zeugen ohne Anwesenheit des Täters. Seite 24 und hat zur Konsequenz, dass grundsätzlich dem Beschuldigten die vollen Teilnahmerechte ge- währt werden müssen. Nun liegt jedoch der Opferschutz nach Art. 152 StPO im Ermessen der Staatsanwaltschaft, da sie ab diesem Zeitpunkt das Verfahren leitet.65 Eine mögliche Schutz- massnahme könnte hier die Anordnung der Schutzmassnahmen nach Art. 153 StPO sein, wo- nach eine Gegenüberstellung gegen den Willen des Opfers nur angeordnet wird, wenn das recht- liche Gehör der beschuldigten Person nicht anderweitig gewährt werden kann. Dabei können die Schutzmassnahmen nicht nur dem Opfer dienen, sondern auch die Möglichkeit eröffnen, zu- nächst einmal ungestört mit dem Opfer alleine und ohne Anwesenheit des Täters zu sprechen. Gerade aufgrund der Erstaussagen des Opfers kann erst beurteilt werden, ob tatsächlich der Tat- bestand erfüllt sein kann. Dann sind mögliche Beweismittel in der Wohnung zu sichern und erst dann ist der Täter zu tangieren. Unter Umständen ist das Opfer später bei der Wiederholung der Beweiserhebung bereit, in Anwesenheit der beschuldigten Person Aussagen zu machen, oder das rechtliche Gehör kann mit anderen Massnahmen, wie bspw. der Einvernahme mit Video- übertragung ins Nebenzimmer mit der Möglichkeit, Ergänzungsfragen zu stellen, gewährt wer- den. B. Kompensation gemäss Art. 149 Abs. 5 StPO Werden die Teilnahmerechte des Art. 147 StPO beschränkt, weil Schutzmassnahmen gemäss den Art. 149 ff. StPO angezeigt sind, so hat die Verfahrensleitung gemäss Art. 149 Abs. 5 StPO dafür zu sorgen, dass die Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien, insbesondere die Ver- teidigungsrechte der beschuldigten Person, auf andere Weise als durch direkte Konfrontation gewahrt bleiben. Die Verfahrensleitung muss die Beschränkungen der Teilnahmerechte durch Kompensationsmassnahmen aufwiegen, welche die Wahrung des rechtlichen Gehörs anderwei- tig gewährleisten, resp. die Folgen der Einschränkung mildern oder diese verhältnismässiger machen.66 Sie hat zwar Kompensation zu leisten für die Beschränkung, muss jedoch schon vor deren Anordnung die involvierten Interessen dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz67 folgend ge- geneinander abwägen.68 Als Kompensationsmassnahme können auf schriftlichem Weg Ergänzungsfragen an den Zeugen gestellt werden, es kann lediglich die beschuldigte Person ausgeschlossen, ihr Rechtsvertreter aber zugelassen werden, es kann eine optische Abschirmung des Zeugen oder die Erhebung sei- ner Personalien unter Ausschluss des Beschuldigten stattfinden, es kann eine Videokonfrontati- on gemacht oder das Aussehen und die Stimme des Zeugen verändert werden.69 Eine vollständige Kompensation im Sinne eines Ersatzes für die Beschränkungen des Teilnah- merechts kann aber nie vorliegen, es handelt sich vielmehr - wie vorgehend dargelegt - um eine Milderung der Folgen dieser Einschränkungen. Ein Verfahren ist gemäss der Rechtsprechung 65 Art. 61 lit. a StPO. 66 CHRISTEN, S. 46; BGE 133 I 33, E. 3.1. 67 Die Interessen des Zeugen und der beschuldigten Person sind gegen die Interessen der Wahrheitsfindung und der Strafverfolgung abzuwägen. 68 BSK STPO, WEHRENBERG, N 33 zu Art. 149 StPO; BGE 133 I 33, E. 3.1.; ILL, in: GOLDSCHMID/ MAURER/SOLLBERGER, Art. 149 StPO, S. 141; BeB VE-STPO, S. 86. 69 BOTSCHAFT, 2006, S. 1189. Seite 25 des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte dann nicht mehr als fair anzusehen, wenn das einzige und ausschlaggebende Beweismittel, das zu einer Verurteilung führte, unter Ein- schränkung der Verteidigungsrechte erhoben wurde. In gewisser Hinsicht wurde diese Regelung relativiert durch den EGMR-Entscheid S.N. vs. Schweden70, in welchem festgehalten wird, dass auch ein einziges Beweismittel, bei welchem die Verteidigungsrechte bei der Erhebung einge- schränkt wurden, dann verwertbar sein soll, wenn angemessen Kompensation für diese Ein- schränkung geleistet wurde. Der Kern der Verteidigungsrechte muss jedoch immer gewahrt und die Beschränkungen durch Kompensationsmassnahmen ausgeglichen werden.71 Das heisst, die Grenze der zulässigen Beschränkung der Teilnahmerechte wird sicher dort er- reicht, wo Kompensationsmassnahmen gar keine Aufwiegung der eingeschränkten Verteidi- gungsrechte zu erreichen vermögen, wo also eine belastende Aussage eines Zeugen das einzige oder das für einen Schuldspruch ausschlaggebende Beweismittel darstellt und keine Konfronta- tion oder eine anderweitige Gewährung des rechtlichen Gehörs stattfand. Auf diese unkonfron- tierte Aussage eines anonymen Zeugen darf also gar nicht abgestellt werden, wenn dieser Zeuge mit seiner Aussage das einzige oder ausschlaggebende Beweismittel darstellt.72 Auch das Bun- desgericht führt aus, dass beim Vorliegen besonderer Umstände, wie z.B. der rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit, einen Zeugen mit der beschuldigten Person zu konfrontieren, das Verfahren nur dann fair im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK sei, wenn die be- schuldigte Person ausserhalb einer eigentlichen Konfrontation Stellung nehmen könne, die Aus- sagen sorgfältig geprüft würden und das Zeugnis nicht der einzige oder ausschlaggebende Be- weis darstelle.73 Insgesamt als fair kann das Verfahren dann noch angeschaut werden, wenn die Abwägung zwischen der Schwere der Gefahr und der Möglichkeit der beschuldigten Person, sich richtig zu verteidigen, korrekt durchgeführt wurde, wenn die Rechte der Parteien nur so weit beschränkt wurden als notwendig, wenn angemessene Kompensationsmassnahmen ergrif- fen wurden, dem erhobenen Beweis nicht ausschlaggebendes Gewicht zukommt und wenn die Gesamtbetrachtung das Verfahren noch als fair erscheinen lässt.74 3. Konsequenzen aus der Verletzung von Art. 147 StPO: Das Beweisverwertungsverbot Die Folgen zu Unrecht verweigerter Teilnahme oder Verweigerung der Wiederholung einer Beweiserhebung trotz gegebener Voraussetzungen sind in Art. 147 Abs. 4 StPO geregelt. 70 S.N. vs. Schweden, EGMR-Urteil vom 16.01.2001 (app. no. 34209/96). 71 BSK StPO, WEHRENBERG, N 6 zu Art. 149 StPO. Kern der Verteidigungsrechte sind - wie ausgeführt - das Konfrontations- und das Fragerecht der beschuldigten Person mindestens einmal im Laufe des Verfahrens. 72 BSK StPO, WEHRENBERG, N 6 zu Art. 149 StPO. 73 Statt vieler: BGE 6B_132/2009, E. 2.3; BGE 124 I 274, E. 5. 74 BSK StPO, GLESS, N 21 - 23 zu Art. 141 StPO; ILL, in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Art. 149 StPO, S. 141; HÄRING, S. 232; BGE 133 I 33, E. 3.1. Seite 26 3.1. Verwertbarkeit: Art. 147 Abs. 4 i.V.m. Art. 141 StPO Die Konsequenz aus der Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO ist die Unverwertbarkeit der er- hobenen Beweise zu Lasten der abwesenden Partei bei Missachtung der Teilnahmerechte nach Abs. 1 von Art. 147 StPO, bei Missachtung des Rechts auf Wiederholung nach Abs. 3 Satz 1 von Art. 147 StPO und bei unzulässigem Verzicht auf eine Wiederholung der Beweiserhebung bei gegebenen Voraussetzungen.75 Anders als die Europäische Menschenrechtskonvention und die Bundesverfassung geht die Eidgenössische Strafprozessordnung bei der Beurteilung, ob ein Verfahren fair war, nicht von einer Gesamtbetrachtung aus, sondern die Verfahrensfairness wird anhand des konkreten Beweismittels bestimmt.76 Bezüglich der Frage, was passiert, wenn Be- weise unter Missachtung der Vorgaben des Art. 147 StPO erhoben wurden, findet sich die Ant- wort in Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO. Die Beweise, z.B. der Inhalt einer Einvernahme, sind dem- nach unverwertbar und das Verwertungsverbot entwickelt die gleiche Fernwirkung wie in Art. 141 Abs. 4 StPO vorgesehen ist.77 Die Mindestgarantien des Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK sind dann irrelevant. Art. 147 Abs. 4 StPO ist ein absolutes Beweisverwertungsverbot im Sinne von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO, das aber nur einseitig wirkt.78 Es ist zudem nicht abwägungsoffen wie die relativen Verwertungsverbote des Art. 141 Abs. 2 StPO.79 Mit den Aussagen, die ein Zeuge macht, ohne dass dem Beschuldigten das Teilnahmerecht an der Befragung gewährt wurde, kann also grundsätzlich nichts erreicht werden. Sie sind nicht verwertbar unter dem Vorbehalt, dass zum Zeitpunkt der Beweiserhebung keine rechtlichen o- der tatsächlichen Gründe vorlagen, welche die Gewährung der Teilnahmerechte verunmöglich- ten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts besagt, dass das Recht auf Teilnahme, das aus Art. 147 Abs. 1 StPO und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK abgeleitet wird, bei Nichtbeachtung zur Unverwertbarkeit der Aussage führt. Nach den Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Angeschuldigte Anspruch darauf, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen. Die- ser Anspruch ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine belastende Zeugenaussage ist somit grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Be- schuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens angemessen und hinreichend Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen, wobei als Zeugen- aussagen auch in der Voruntersuchung gemachte Aussagen vor Polizeiorganen gelten.80 Der Be- schuldigte muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage zu prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage zu stellen.81 Im Sinne eines nur einseitig absoluten Verwertungsverbotes legt Abs. 4 von Art. 147 StPO wei- ter fest, dass Beweise, die in Verletzung der Bestimmungen von Art. 147 StPO erhoben wurden, nicht zulasten der Partei verwendet werden dürfen, die bei deren Erhebung nicht anwesend war.82 Zu Lasten des Beschuldigten wirkt sich ein Beweis dann aus, wenn erst durch diese Ver- 75 BOMMER, recht 2010, S. 210; WOHLERS, in: ZK StPO, N 11 zu Art. 147 StPO. 76 CHRISTEN, S. 69. 77 HÄRING, S. 237; VETTERLI, S. 101 ff.; mehr zur Fernwirkung unter Punkt 3.2. 78 BSK StPO, GLESS, N 15 zu Art. 141 StPO. 79 BSK StPO, GLESS, N 48 und N 49 zu Art. 141 StPO. 80 BGE 6B_64/2010 vom 26.02.2010, E. 2.3. 81 BGE 6P.22/2005, E. 2.2; BGE 133 I 33, E. 3.1. 82 HÄRING, S. 234 f. Seite 27 wertung ein Schuldspruch resultiert, ein zusätzlicher Tatbestand oder eine qualifizierte Tatbe- standsvariante erfüllt ist oder eine strengere Strafe zu erwarten ist. Als Konsequenz ergibt sich aus dieser Regelung, dass die Erforschung der materiellen Wahrheit in den Hintergrund rückt. Es scheint nach dem Willen des Gesetzgebers nicht mehr ausschlag- gebend zu sein, was gemäss der Aussage eines Zeugen passiert ist, sondern es geht vielmehr da- rum, das Verteidigungsrecht auf möglichst sicheren Boden zu stellen und weitestgehend auszu- bauen. Wenn die Aussage eines Zeugen nur noch dann verwertbar ist, wenn sie dem Beschul- digten nützt, nicht hingegen, wenn sie ihm schadet, widerspricht dies dem Sinn einer solchen Bestimmung über die Verwertbarkeit eines Beweises und auch der Waffengleichheit zum Nach- teil des Staates. Denn Art. 147 StPO bezweckt den rechtmässigen Gang des Verfahrens und die rechtmässige Beweiserhebung. Vor diesem Hintergrund sollte bei unrechtmässiger Beweiserhe- bung vor allem unter dem Aspekt der Rechtssicherheit für alle Verfahrensbeteiligten und dem Aspekt der Waffengleichheit stets die gleiche Rechtsfolge eintreten, nämlich die absolute Un- verwertbarkeit des Beweises, sofern man dem Willen des Gesetzgebers folgen will. Sinnvoller wäre hingegen eine Lösung, die es erlaubt, auch unkonfrontierte Aussagen zu verwerten und zu verwenden, wenn dieser Mangel der fehlenden Konfrontation in der Folge geheilt wird. Damit wäre dem Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit genauso Genüge getan wie dem Recht der beschuldigten Person, sich am „Heilungsprozess“ zu beteiligen, sich zu verteidigen und Ergänzungsfragen zu stellen. Es findet im Falle einer Verletzung von Art. 147 StPO keine Abwägung gegen allfällige Straf- verfolgungsinteressen statt wie beim in Art. 141 Abs. 2 StPO statuierten Verwertungsverbot, sondern die Einvernahme muss, sobald man das Verwertungsverbot bemerkt, aus den Strafakten entfernt werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob das rechtswidrig erlangte Beweismittel das aus- schliessliche oder entscheidende ist. Für die Unverwertbarkeit genügt die „Erhebung in Verlet- zung der Bestimmungen dieses Artikels“ (Art. 147 Abs. 4 StPO). Insofern ist die Praxis des Bundesgerichts und des EGMR zu den rechtswidrig erlangten Beweismitteln überflüssig gewor- den. Es sind jedoch weiterhin andere, von der Strafprozessordnung nicht explizit geregelte Fälle der Folgen fehlender Konfrontation, denkbar und insofern behält die Praxis zu Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ihre Bedeutung. Die EMRK verankert bekanntlich als Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 6 Ziff. 3 EMRK das Recht, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen oder durch den Verteidiger stellen zu lassen. In diesem Teilbereich ist dieses Konfrontationsrecht nun zwar durch Art. 147 StPO abgedeckt. Zum einen kann das Teilnahmerecht aber nach den Massstäben von Art. 147 StPO zu Recht verweigert oder einge- schränkt werden. Dann hat sich diese Beweiserhebung nach wie vor am in der EMRK garantier- ten Konfrontationsrecht beurteilen zu lassen. Zum anderen gilt Art. 147 StPO nur für Beweiser- hebungen der Staatsanwaltschaft und des Gerichts sowie denjenigen, die nach Art. 312 StPO an die Polizei delegiert wurden. Was die Polizei im Rahmen ihrer selbständigen Ermittlungstätig- keit nach Art. 306 StPO an Beweisen erhebt, entzieht sich dem Anwendungsbereich von Art. 147 StPO. Wenn die Polizei also selbständig Personen als Auskunftspersonen einvernimmt, ist eine Teilnahme des Beschuldigten, resp. einer der Tat erst verdächtigten Person an diesen Befragungen gesetzlich nicht vorgesehen. Auch insofern legt also noch immer Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK die Bedingungen der Verwertung entsprechender Beweisergebnisse fest.83 83 BOMMER, recht 2010, S. 211 ff. Seite 28 Nach der Praxis des Bundesgerichts ist dem Beschuldigten oder seinem Verteidiger die Gele- genheit zu bieten, mindestens einmal während des gesamten Verfahrens das Fragerecht auszu- üben.84 Der EGMR verlangt, dass der Beschuldigte in angemessener und geeigneter Weise von seinem Konfrontationsrecht Gebrauch machen und dabei die Zuverlässigkeit und Glaubhaf- tigkeit des Zeugen in Frage und auf die Probe stellen kann.85 In den beiden Fällen fehlender Konfrontation und selbständiger Ermittlung durch die Polizei schliesst es die Strafprozessord- nung nicht aus, dass eine nachträglich ergänzende Einvernahme unterbleibt, die Beweiserhe- bung also unkonfrontiert bleibt. Solche Fälle sind dann aber an den Voraussetzungen zu messen, die das Bundesgericht und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zur Einschränkung des Konfrontationsrechts festlegen. Demnach muss für die Beschränkung des Fragerechts ein Grund rechtlicher oder tatsächlicher Natur vorliegen, wie z.B. die berechtigte Aussageverweige- rung, die Zusicherung der Anonymität, der Schutz des verdeckten Ermittlers oder die Unmög- lichkeit der erneuten Beweiserhebung unter Wahrung des Konfrontationsrechts, z.B. wegen dem Tod oder der Unerreichbarkeit des Zeugen. Es stellt aber nur dann einen zureichenden Grund dar, wenn die Strafverfolgungsbehörde die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat. Fehlt es an ei- nem zureichenden Grund, ist der Beweis nicht verwertbar. Liegt ein zureichender Grund rechtli- cher oder tatsächlicher Natur für die Beschränkung des Teilnahme- und Konfrontationsrechts vor, stellt sich in der Folge die Frage, ob angemessene Kompensationsmassnahmen ergriffen wurden, damit dennoch von einer ausreichenden Ausübung des Fragerechts die Rede sein kann.86 Ist die ergriffene Kompensation ungenügend, ist der Beweis auch nicht verwertbar. Ist sie hingegen genügend, dann darf auf den Beweis abgestellt werden, um eine Verurteilung her- bei zu führen, ausser diese würde sich ausschliesslich oder in entscheidendem Umfang auf das fragliche Beweismittel abstützen.87 3.2. Fernwirkung von Beweisverboten: Früher und heute Die Problematik der Fernwirkung stellt sich dann, wenn ein Beweismittel prozessrechtswidrig erhoben wurde und dieses Beweismittel später zur Auffindung eines weiteren Beweismittels führt, welches aber für sich gesehen verwertbar, da rechtmässig erhoben, wäre.88 Grundsätzlich gilt, dass nicht nur Beweise, welche auf illegale Weise erlangt wurden, sondern auch deren Folgebeweise unverwertbar sind, wenn die Erhebung der Folgebeweise nur durch die 84 BGE 125 I 127, E. 6c/ee. 85 Statt vieler: EGMR-Urteil vom 20.1.2009, Al-Khawaja und Tahery vs. Grossbritannien (app. no. 26766/05 und 22228/06), Ziff. 34 ff. 86 BOMMER, recht 2010, S. 211 f.; dazu auch BGE 6P.22/2005, E. 2.2. 87 Doorson vs. Niederlande; EGMR-Urteil vom 26. März 1996, Ziff. 76: „Finally, it should be recalled that even when „counterbalancing“ procedures are found to compensate sufficiently the handicaps under which the defence labours, a conviction should not be based either solely or to a decisive extent on anonymous statement.“ und Al- Khawaja und Tahery vs. Grossbritannien, EGMR-Urteil vom 20.1.2009, Ziff. 42 und 46: „(…) the Court is not per- suaded that any more appropriate direction could effectively counterbalance the effect of an untested statement which was the only evidence against the applicant.“ 88 WOHLERS, in: ZK StPO, N 14 zu Art. 141 StPO; HÄRING, S. 250. Seite 29 unverwertbaren Erstbeweise möglich waren.89 Wenn also ein Zweitbeweis auch hätte erlangt werden können, wenn der Erstbeweis gar nicht erhoben worden wäre, dann darf dieses Ergebnis der zweiten Beweiserhebung verwendet werden. Diese Regelung gilt nicht nur für die Fälle von Art. 141 Abs. 2 StPO, sondern a fortiori auch für die Fälle von Art. 141 Abs. 1 StPO.90 Das Bundesgericht war bislang der Ansicht91, dass der unrechtmässig erhobene Erstbeweis conditio sine qua non sein muss für den Zweitbeweis. Wenn also in einer Rückschau das Beweismittel legal hätte erlangt werden können, dann soll eine Fernwirkung des Beweisverbots nicht eintre- ten.92 Dies setzt in der Praxis wohl voraus, dass bei der Beantwortung dieser Frage, ob der Fol- gebeweis auch gefunden und erhoben worden wäre, wenn der Erstbeweis nicht bereits vorhan- den gewesen wäre, tatsächlich der Blickwinkel eingenommen wird, den man damals hatte und nicht rückblickend beurteilt wird, ob man mit jenem damaligen Wissen den Sekundärbeweis auch gefunden hätte. Mit Blick auf die Botschaft zu Art. 141 der eidgenössischen Strafprozessordnung wird klar, dass der Gesetzgeber neu zwar immer noch will, dass die Beweisverbote durch eine Fernwirkungsre- gelung vor der Aushöhlung und Umgehung geschützt werden, jedoch will er eine absolute Fernwirkung in jenen Fällen vermeiden, in denen ein Beweismittel ohnehin in die Hände der Strafverfolgungsbehörde gelangt wäre.93 Dies bedeutet, dass unter dem Regime der neuen Straf- prozessordnung geschaut werden muss, wie die Beweis- und Sachlage vor Erlangung des illega- len Beweises ausgesehen hatte und ob nach den konkreten Umständen des Einzelfalles der Zweitbeweis höchstwahrscheinlich auch ohne Kenntnis des illegal erhobenen Erstbeweises hätte gefunden werden können. Diese Auslegung erinnert an die amerikanische Interpretation der „fruit of the poisonous tree“-Doktrin, die mittels dreier Ausnahmen in ihrer Radikalität durch höchstrichterliche Rechtsprechung abgeschwächt wurde. Zunächst wird die Fernwirkung abge- schwächt durch die „independent source exeption“, welche eben diesem Grundsatz entspricht, dass wenn der Beweis auch aus einer anderen, unabhängigen Quelle hätte erhoben werden kön- nen, er verwertet werden darf. Weitere Ausnahmen sind die „ultimate or inevitable discovery exception“, also die Ausnahme, dass keine Fernwirkung eintritt, wenn das Beweismittel ohnehin letztlich und unausweichlich entdeckt worden wäre und die Ausnahme der “absence of bad faith“ im Zeitpunkt der Beweiserhebung (die Strafverfolgungsbehörde konnte in guten Treuen annehmen, die Beweiserhebung sei rechtmässig; auch „good faith theory“).94 89 BSK StPO, GLESS, N 88 und N 91 zu Art. 141 StPO; WOHLERS, in: ZK StPO, N 14 zu Art. 141 StPO; HÄRING, S. 251; GLESS, S. 154; BOTSCHAFT, 2006, S. 1184. 90 WOHLERS, in: ZK StPO, N 15 zu Art. 141 StPO; GLESS, S. 159. 91 noch so: BGE 133 IV 329, E. 4.5; Zusammenstellung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Fernwirkung in: VETTERLI, S. 320 ff. 92 Dazu interessant und ausführlich Nix vs. Williams, 467 U.S. 431 at 444 (1984) zur „fruit of the poisonous tree doctrine“ und den Ausnahmen dazu; BOTSCHAFT, 2006, S. 1184; BeB VE-StPO, S. 109; HÄRING, S. 249 f., S. 251; GLESS, S. 155. 93 BOTSCHAFT, 2006, S. 1184; BSK StPO, GLESS; N 93 ff. zu Art. 141 StPO. 94 Vgl. zur Anwendung der „fruit of the poisonous tree“-Doktrin und den Ausnahmen, an die sich auch die Schwei- zerische Strafprozessordnung bis zu einem gewissen Grad anlehnt, den oben zitierten Entscheid Nix. vs. Williams; BeB VE- StPO, S. 108; BOTSCHAFT, 2006, S. 1184; VEST/HÖHENER, S. 106 f. Seite 30 4. Die Strafverfolgung in der Praxis und der Art. 147 StPO Die Konsequenzen für die Praxis aus den bislang ausgeführten Regelungen sind ungleich kom- plexer als die Regelungen selbst, und die Ergebnisse, zu denen sie führen, manchmal stossend. Für welche Praxisfälle das Gesetz selber eine Abschwächung aus der jederzeitigen und vollum- fänglichen Gewährung der Teilnahmerecht vorsieht und in welchen Fällen nicht, wird nun auf- gezeigt. 4.1. „Der Fall“ und ein Zwischenfazit Bis jetzt wurde dargelegt, was Beweiserhebungen im Sinne der neuen Strafprozessordnung und Art. 147 StPO sind, was die Voraussetzungen sind, unter welchen solche Beweiserhebungen wiederholt werden müssen, wie die Gewährung der Teilnahmerechte in der Praxis ausgestaltet ist und welche faktischen und rechtlichen Schwierigkeiten sich bei der Wiederholung und Ge- währung von Teilnahmerechten an Beweiserhebungen stellen. Sodann wurde erläutert, welche Konsequenzen resultieren, wenn die Bestimmung von Art. 147 StPO missachtet wird. Nun stellt sich die Frage, für welche Konstellationen in der Praxis Schwierigkeiten in der Um- setzung von Art. 147 StPO auftauchen und ob es für diese Praxisprobleme in der Strafprozess- ordnung selber Lösungsansätze gibt, die herangezogen werden können. Der instinktive Wunsch des Strafverfolgers, die Teilnahmerechte in gewissen Fällen einzuschränken, ergibt sich daraus, dass der oft entscheidende Vorteil, der bislang in der Hand des Strafverfolgers war, aus der Hand gegeben wird. Unter altem Recht wurde der Informationsvorsprung des Beschuldigten, der im Wissen um die Tat liegt, durch die prozessualen Möglichkeiten des Strafverfolgers ausgegli- chen. So konnte bei Einvernahmen mehrerer Beschuldigter dieses Wissen über Einzelheiten der Tat taktisch klug erlangt, verwertet, daraus Schlüsse gezogen und Beweise erhoben werden. Das prozessuale Spielen mit diesen Mitteln war häufig der Schlüssel zur Lösung eines Falles, zur Klärung des zunächst Unerklärlichen. Dieser Vorteil wurde mit der neuen Regelung nicht etwa nur dahingehend abgeändert, dass für beide Seiten Waffengleichheit herrscht, sondern in einen regelrechten Nachteil für die Strafverfolger umgewandelt, denn der Informationsvorsprung be- züglich einer Straftat ist immer noch auf Seiten der beschuldigten Person. Dem Strafverfolger wird hingegen mit den genannten gesetzlichen Bestimmungen sein Vorteil genommen, mit er- mittlungstaktisch geschickten Einvernahmen der prozessualen Wahrheit auf die Spur zu kom- men. Zunächst zur Illustration ein Praxisbeispiel, das aufzeigt, wie in der Realität eine Anwendung von Art. 147 StPO aussehen muss und inwieweit eine solche Anwendung zu vereinbaren ist mit ernsthafter und erfolgreicher Ermittlungsarbeit der Strafverfolgungsbehörden: Im 8. Januar 2011 wird in einer Wohnung in Zürich der 30-jährige T getötet. Die Staatsanwaltschaft eröffnet gleichentags gestützt auf Art. 307 in Verbindung mit Art. 309 StPO eine Strafuntersuchung gegen Unbekannt. Zunächst gibt es keine Hinweise auf Tä- terschaft und Motiv. Das IRM Zürich bestätigt den ersten Verdacht und schreibt im Ob- duktionsbericht, dass T gewaltsam durch mehrere heftige Schläge mit einem stumpfen Gegenstand auf den Kopf getötet wurde. Erste polizeiliche Ermittlungen im Umfeld – das übliche „Klinkenputzen“ bei Nachbarn und Bekannten des Getöteten – geben den Hinweis darauf, dass der Getötete einige Tage zuvor Besuch in der Wohnung hatte und Seite 31 mit diesem Besuch – gemäss Zeuge Z drei asiatisch aussehende Männer – Streit hatte. Diese Aussage macht der Zeuge Z, der zufällig in der Wohnung des Opfers war, als der Besuch auftauchte und der den Streit in der Folge mitanhörte. Es ist nach wie vor un- klar, wer die Männer sind, die zu Besuch waren. Der Zeuge Z gibt an, auch eine Dro- hung gehört zu haben, bei der T mit dem Tod gedroht wurde, falls er „ein Wort über die Sache verliere“. Daraufhin soll T dem Besuch gesagt haben, er gehe zu Polizei und er- zähle alles, was er wisse. Mehr zum Inhalt der Unterhaltung kann der Zeuge Z nicht sa- gen, er gibt aber eine gute Beschreibung der drei Männer ab. Der Zeuge wird durch die Polizei im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen und als Teil des Ermittlungsauftrags der Staatsanwaltschaft als Auskunftsperson in einer delegierten Einvernahme befragt. Nachdem erkennbar wird, dass die Aussage des Zeugen Z sehr wichtig ist, will die Staatsanwaltschaft den Z selber als formellen Zeugen einvernehmen, wartet damit aber noch zu. Ein weiterer Zeuge X, ein älterer Herr, der die Strasse vor dem Haus durch sein Wohn- zimmerfenster beobachtet hat, hat die mutmassliche Täterschaft am Tag des Streits mit dem späteren Opfer mit dem Auto vorfahren sehen. Er kann das Auto beschreiben und hat die Täter auch im Treppenhaus noch einmal gesehen. Er gibt wichtige Hinweise über das Aussehen der Täter und macht Angaben zu Tattoos, die er an den Händen eines mutmasslichen Täters gesehen hat. Auch der Zeuge X wird als Teil des Ermittlungsauf- trags der Staatsanwaltschaft als Auskunftsperson in einer delegierten Einvernahme be- fragt. Im Rahmen der Strafuntersuchung, die noch immer gegen eine unbekannte Täterschaft läuft, wird nun mit Hochdruck ermittelt. Um herauszufinden, wer mit dem Opfer T zuletzt Kontakt hatte, werden die rückwirkenden Randdaten von T erhoben, es wird ein Anten- nensuchlauf gemacht und in der Agenda des Opfers T werden die Notizen „Tomo“ und „Xian“ mit dazugehörigen Telefonnummern gefunden. Wenige Tage später ergibt die Auswertung einer gesicherten DNA-Spur am Opfer einen Hit auf eine Person namens „A“. Die Strafuntersuchung gegen Unbekannt wird geändert auf eine Strafuntersuchung gegen A wegen vorsätzlicher Tötung. Die Auswertung des Umfeldes von A, die Überprüfung von dessen bekannten Telefon- nummern aus vormaligen Strafverfahren, der Abgleich mit dem Antenennsuchlauf und die rückwirkenden Randdaten aus dem Mobiltelefon des Opfers ergeben schlussendlich eine Tätergruppierung von 5 Personen, die zur Tatzeit am Tatort waren und untereinan- der Verbindungen aufweisen. Einer ist A, der nach der Tat nach Singapur geflüchtet ist, die vier weiteren sind mittlerweile bekannte Personen chinesischer Abstammung, welche in der Schweiz bereits mehrfach wegen Heroinhandels, Schutzgelderpressungen und Gewaltdelikten aktenkundig sind. Es werden auf alle drei in der Schweiz anwesenden Verdächtigen Telefonüberwachungen geschaltet. Weiter wird eine Audioüberwachung in das von den Verdächtigen benutzte Auto installiert. Alle Tatverdächtigen stehen unter Observation. Alle Überwachungen werden durch das Zwangsmassnahmengericht ge- nehmigt. Ziel aller noch verdeckten Ermittlungen ist es, das Tötungsdelikt aufzuklären und zu erfahren, ob diese Verdächtigen über die Tatnacht reden, ob sie darüber reden, wann und ob A, auf den der DNA-Hit lautet, in die Schweiz zurückkehrt und genau zu Seite 32 eruieren, wer alles selber zum Tatzeitpunkt in der Wohnung von Opfer T anwesend war, wer welche Rolle spielte und wer von ihnen den Auftrag zur Tötung des Opfers T gab. Aus den laufenden Überwachungen werden immer neue Straf- und Katalogtaten i.S.v. Art. 269 Abs. 2 StPO bekannt (schwerer Heroinhandel, Erpressung, schwere Körperver- letzungen), diese werden jeweils als sachliche Zufallsfunde genehmigt. Eines Tages wird aus der Telefonüberwachung bekannt, dass einer der Verdächtigen, B, plant, in der folgenden Nacht bei einem chinesischen Restaurant in Zürich vorbei zu ge- hen, um dem Wirt, der bisher zweimal erfolgslos aufgesucht wurde, ohne dass er das verlangte Schutzgeld bezahlt hätte, „eine Lektion“ zu erteilen. Die Tatvorbereitungen für diese Nacht sind auf der Audio-Überwachung des Autos klar zu hören, und aus den Überwachungsprotokollen wird klar, dass mit der Tötung des Wirtes gerechnet werden muss. Eine Intervention der Polizei vor Ort in jener Nacht führt zur Verhaftung des Be- schuldigten B, der sich mit einer bereits entsicherten Pistole bewaffnet bei der Anhal- tung im Wohnhaus des Wirtes befindet. Damit liegt nun folgende Situation vor: Gegen A, B, C und D sind Verfahren eröffnet worden. A ist nach Singapur geflohen, er wurde bewusst nicht international ausge- schrieben, da er eine enge Bindung zur Schweiz, seinen Landsleuten und den Strukturen hier hatte und die Chance bestand, dass er sich nach kurzer Zeit wieder in Sicherheit wähnt und in die Schweiz zurückkehrt. C und D sind in der Schweiz und gegen sie wird wegen Mittäterschaft zur Vorsätzlichen Tötung, Handel mit Betäubungsmitteln (schwe- rer Fall), schwerer Körperverletzung und strafbaren Vorbereitungshandlungen zu vor- sätzlicher Tötung noch immer verdeckt ermittelt. B wurde verhaftet wegen der in Aus- führung begriffenen Tötung des Wirtes. Gegen ihn war auch wegen Mittäterschaft zu vorsätzlicher Tötung, Handel mit Betäubungsmitteln (schwerer Fall) und schwerer Kör- perverletzung eine Strafuntersuchung eröffnet worden. Diese wird mit dem Tatbestand der versuchten vorsätzlichen Tötung zum Nachteil des Wirtes erweitert. In der Zwischenzeit ist der Zeuge X an einem Herzinfarkt verstorben. Der Zeuge Z wird von der Staatsanwaltschaft formell als Zeuge einvernommen und er erkennt auf einer Fotoauswahlkonfrontation die Täter A, B, C und D zweifelsfrei wieder. Bei den Tätern handelt es sich um Mitglieder der chinesischen Mafia. Die Staatsanwaltschaft geht da- von aus, dass für den Zeugen Z akute Gefahr für Leib und Leben besteht und ergreift von Amtes wegen Schutzmassnahmen, indem der Zeuge optisch abgeschirmt in einem ande- ren Einvernahmezimmer einvernommen wird und seine Personalien geheim erhoben werden. B wird mehrfach von der Staatsanwaltschaft als Beschuldigter befragt. Er macht belas- tende Aussagen gegen A und D in Bezug auf die Tötung des Opfers T. Ebenso belastete er A und D des schweren Heroinhandels. C belastet er nicht, er gibt an, C sei nicht bei der Tötung von T dabei gewesen und handle auch nicht mit Drogen. Nachdem B in Haft genommen wurde, erhält der Zeuge Z mehrfach Anrufe einer unbekannten Person mit Todesdrohungen. Wer anruft und wer Kenntnis hat von der Identität und der Telefon- nummer des Zeugen Z kann nicht ermittelt werden. Seite 33 Nach der Verhaftung des B wurden über die Telefonüberwachungen aufschlussreiche und belastende Gespräche aufgezeichnet, in welchen über die Tötung des T verschlüsselt gesprochen wurde, und auf der Audio-Überwachung wurde die Tötung des T und die versuchte Tötung des Wirtes offen besprochen. Daraufhin wurden die beiden weiteren Täter C und D gleichzeitig verhaftet. Aufgrund der Kollusionsgefahr zwischen den Mit- beschuldigten entschied sich die Staatsanwaltschaft, die ersten Einvernahmen der Be- schuldigten in Abwesenheit der Mitbeschuldigten durchzuführen. A ist weiter im Aus- land, die Zielfahndung läuft und er ist mittlerweile international ausgeschrieben. C und D machen keine Aussagen. Die Tochter des C, der offensichtlich der Kopf der Gruppierung und Auftraggeber der Tötung von T und der versuchten Tötung des Wirts ist, meldet sich bei der Polizei und macht freiwillig als Zeugin belastende Aussagen ge- gen ihren Vater und die weiteren Mitbeschuldigten. Zudem gibt sie bekannt, wo sich die Tatwaffe befindet, mit welcher das Opfer T getötet wurde. Zwischenfazit: Im Gegensatz zum früher geschilderten Idealfall (Punkt 2.1.) zeigt der Blick in die Realität eine Fülle von strafprozessualen Hindernissen, welche die effektive Strafverfolgung einschränken und erschweren. Im Hinblick auf die Gewährung der Teilnahmerechte im Sinne von Art. 147 StPO und die Verwertbarkeit erlangter Beweise und Folgebeweise sind folgende Handlungen und Geschehnisse relevant: 1. Die Tatzeugen95 X und Z werden in delegierten Einvernahmen durch die Polizei als Auskunftspersonen einvernommen. Problem: Die beschuldigten Personen sind an der delegierten Befragung der Tatzeugen X und Z durch die Polizei nicht anwesend, obwohl die Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO zu gewähren wären. Sie sind nicht anwesend, da sie zu jenem Zeitpunkt noch nicht bekannt sind. Noch bevor die Beschuldigten verhaftet werden, stirbt Tatzeuge X. Rechtsfolgen: Die beschuldigten Personen können die Wiederholung der Befragungen verlangen. In Bezug auf die Aussage des Tatzeugen X ist die Wiederholung faktisch unmöglich. Den Beschuldigten ist später anderweitig das rechtliche Gehör zu diesen Aussagen zu gewähren. Sie müssen hinreichend dazu Stellung nehmen können und der Beweis darf verwertet werden, wenn er nicht das einzige oder das auschlaggebende Be- weismittel ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Es gibt weitere ebenso wichtige Be- weismittel, wie die Aussagen der Tochter des Beschuldigten C, die Aussagen von Tat- zeuge Z und weitere objektive Beweise. Die Befragung des Tatzeugen Z kann wiederholt werden. Beide Aussagen von X und Z sind somit klar verwertbar. Wenn die Wiederho- lung der Einvernahme in Bezug auf Z nicht verlangt wird, ist diese meiner Ansicht nach von Amtes wegen anzubieten, damit eine volle Verwertbarkeit der Aussagen resultiert.96 95 „Tatzeuge“ wird im untechnischen Sinn verwendet. Ist der Zeuge im juristischen Sinn gemeint, wird dieser als „Zeuge“ bezeichnet. 96 Es muss hier aufgrund des vorgeschriebenen Umfangs dieser Arbeit unbeantwortet bleiben, wie es im Hinblick auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs aussehen würde, wenn der Rechtsvertreter nach der Akteneröffnung keinen Antrag auf Wiederholung und erneute Einvernahme des Zeugen Z stellen würde und dies erst vor Gericht verlangt, resp. dann erst vorbringt, die Einvernahme sei nicht verwertbar. Seite 34 2. Aus den Erkenntnissen der ersten Aussagen der als Auskunftspersonen befragten Tat- zeugen Z und X werden als weitere Beweiserhebungen die Abgleichung des Tattoos in einer polizeilichen Datenbank und eine Fahndung nach dem täterischen Auto (beides ge- stützt auf die Aussage des Tatzeugen X) angeordnet. Aufgrund der Beschreibung des Autos und der Nachforschung bei Strassenverkehrsämtern kann das von den Tätern be- nutzte Auto ausfindig gemacht und durch die Polizei mit einem GPS-Sender und einem Audioüberwachungsgerät versehen werden. Problem: Aus den ersten, unkonfrontierten Befragungen der Tatzeugen X und Z erfolg- ten weitere Ermittlungen, welche zu Beweismitteln (Zuordnung des Autos am Tatort zu den Tätern) und geheimen Überwachungsmassnahmen führten (GPS- und Audioüberwa- chung), die ihrerseits wieder zu Beweismitteln (z.B. Protokolle von im Auto gemachten Aussagen) führen. Rechtsfolgen: Die Sekundärbeweise sind vorliegend verwertbar, denn aus den Ausfüh- rungen zu Ziff. 1 folgt, dass bereits die Erstbeweise verwertbar sind. Beweise und Fol- gebeweise wären nur dann unverwertbar, wenn das Teilnahmerecht zu Unrecht nicht gewährt oder die Beweiserhebung trotz gegebener Voraussetzungen nicht wiederholt worden wären. Hinzu kommt, dass die Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO bei der Er- langung der Sekundärbeweise ohnehin nicht hätten gewährt werden müssen, weil es sich hierbei um geheime Zwangsmassnahmen handelt und insofern keine Teilnahmerechte bestehen.97 Die Beweiserhebungen der Telefonüberwachungen, der Observation und der Erhebung der rückwirkenden Randdaten sind gestützt auf die Aussagen der Tatzeugen erhoben worden, hängen aber nur noch mittelbar mit den Zeugenaussagen zusammen. Rechtsfolge daraus ist, dass vorliegend auch diese Tertiärbeweise verwertbar sind, weil schon der Primärbeweis rechtmässig erhoben wurde (vgl. unter Ziff. 1). Selbst bei der Annahme einer Unverwertbarkeit des Primärbeweises und der Folgebeweise sind wohl die mittelbaren Beweiserhebungen der Telefonüberwachungen, der Observation und der Erhebung der rückwirkenden Randdaten aufgrund einer gewissen Verwässerung der Er- hebungskette verwertbar. Sie stützen sich nicht mehr unmittelbar auf die Aussage des Tatzeugen, sondern erforderten diverse Ermittlungsschritte bis zu ihrer Anordnung und Erlangung.98 Zudem liegen in Bezug auf die Auswertung der Agendaeinträge und den Antennensuchlauf alternative Ermittlungspfade vor, die sich gar nicht auf die Zeugen- aussagen stützen und ohnehin angeordnet worden wären. Diese Beweise sind ebenfalls verwertbar. 3. Der Tatzeuge Z wird zunächst in einer delegierten Einvernahme polizeilich als Aus- kunftsperson befragt und macht entscheidende und belastende Aussagen. Er hat die Dro- hung gegen das Opfer T gehört, deren Inhalt Aufschluss über Motiv und Auslöser für die darauffolgende Tötung liefert. Später wird die Befragung wiederholt und er wird als formeller Zeuge durch die Staatsanwaltschaft einvernommen, die Teilnahmerechte wer- den gewährt. Zum Schutz des Zeugen Z findet die Befragung so statt, dass die Beschul- digten ihn jedoch nicht persönlich sehen, sondern der Befragung nur akustisch folgen 97 Vgl. vorne Punkt 1.1.1. 98 SCHMID, Praxiskommentar, N 17 zu Art. 141 StPO Seite 35 können. Die Rechtsvertreter und die Beschuldigten können Ergänzungsfragen stellen lassen. Zudem bleibt der Zeuge anonym, seine Personalien kennen nur die Behörden. Problem: Das Konfrontationsrecht, das Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantiert, wird teil- weise eingeschränkt dadurch, dass der Zeuge anonym bleibt und dass seiner Befragung nur akustisch gefolgt werden kann. Seine Mimik und seine Reaktionen sind daher für die Beschuldigten nicht sichtbar. Rechtsfolgen: Auf die Aussagen des Zeugen Z darf zuungunsten der beschuldigten Per- sonen nur dann abgestellt werden, wenn diese sich trotz der Schutzmassnahmen genü- gend verteidigen konnten. Es muss also eine Abwägung zwischen den ergriffenen Kom- pensationsmassnahmen und den Einschränkungen des Teilnahmerechts vorgenommen werden. Die Einschränkung, dass nur akustisch, aber nicht optisch an der Befragung teil- genommen werden kann, gilt nicht als wesentliche Einschränkung für eine effektive Ver- teidigung. Die Tatsache, dass der Zeuge anonym bleibt, schränkt die Verteidigung da- hingehend ein, dass sich die beschuldigte Person kein vollständiges Bild davon machen kann, ob der Belastungszeuge glaubwürdig ist oder nicht. Dies kann insbesondere bei Belastungen im Drogenmilieu durchaus relevant sein. Eine derartige Einschränkung ist zwar vorliegend gravierend, jedoch nicht derart, dass eine solche Aussage bei gleichzei- tigen Kompensationsmassnahmen unverwertbar würde. 4. Der Tatzeuge X macht ebenfalls in einer delegierten Einvernahme als Auskunftsperson entscheidende und belastende Aussagen. Er beschreibt das Aussehen des Verdächtigen B sehr genau, gibt an, dass er B am Tattag im Treppenhaus des Tatortes gesehen habe und beschreibt ebenfalls das unverkennbare Tattoo an der Hand des B. Problem (Unteraspekt von Ziff. 1): Der Tatzeuge X macht ausschlaggebende Aussagen. Die Täter, insbesondere B, sind bei der ersten Befragung nicht dabei, da sie zu jenem Zeitpunkt noch nicht bekannt oder noch flüchtig sind. Eine Wiederholung der Befragung durch die Staatsanwaltschaft kann nicht stattfinden, weil der Tatzeugen X zwischenzeit- lich verstorben ist. Rechtsfolgen: Zunächst lag zum Zeitpunkt der Befragung von X faktische Unmöglichkeit der Gewährung der Teilnahmerechte vor wegen unbekannter, resp. flüchtiger Täter- schaft, später bestand eine faktische Unmöglichkeit der Wiederholung der Befragung wegen des Versterbens des Tatzeugen X. Seine Aussage ist ein ausschlaggebendes, aber nicht das einzige Beweismittel. In der Regel dürfen Aussagen von Zeugen nur nach er- folgter Konfrontation zum Nachteil des Beschuldigten verwendet werden. Dies gilt aber uneingeschränkt nur, wenn dem Zeugnis alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zu- kommt, dieses also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt. Vorliegend muss davon ausgegangen werden, dass die Identifikation des B durch den Tatzeugen X und die detailreiche Beschreibung ein wesentliches Beweismittel darstellen. Die Aussage blieb aber unkonfrontiert, ist also zunächst grundsätzlich nicht verwertbar. Gemäss dem EGMR ist es in Fällen, wo der Zeuge verstorben ist, aber möglich, dass auf eine Kon- frontation verzichtet wird. Dann ist es jedoch notwendig, dass der Beschuldigte zu des- sen Aussage hinreichend Stellung nehmen kann, die Aussage durch das Gericht sorgfäl- tig geprüft wird und ein Schuldspruch sich nicht alleine darauf abstützt. In casu ist das Beweismittel also gemäss EGMR-Rechtsprechung verwertbar, steht aber auf wackligen Beinen, soweit man ihm ausschlaggebende Kraft für eine Verurteilung zuspricht. Ge- mäss Bundesgericht spielt es zudem eine Rolle, ob eine rechtzeitige Konfrontation mög- Seite 36 lich gewesen wäre. Vorliegend verstarb der Tatzeuge X vor der Verhaftung des B. Eine rechtzeitige Konfrontation war so unmöglich. 5. Die Staatsanwaltschaft hat die Mittäter B, C und D getrennt voneinander befragt. C und D machen keine Aussagen, d.h. sie belasten auch niemanden. B belastet C und D schwer. Er macht umfassende Aussagen in der Hoffnung auf eine Strafreduktion aufgrund des Geständnisses. Belastungen, die er gegen die Mitbeschuldigten C und D in den eigenen Einvernahmen ausspricht, sind Beweiserhebungen im Sinne von Art. 147 StPO zu Las- ten von C und D. In späteren Einvernahmen, 3 Wochen nach der Inhaftierung, werden die Teilnahmerechte gewährt, B wiederholt die Belastungen gegen C und D und diese können Ergänzungsfragen an B stellen. Aufgrund der ersten Befragungen des B, an der C und D noch nicht dabei waren, wurden Heroinabnehmer, die C und D ebenfalls belas- ten, als weitere Zeugen einvernommen. Problem: Zuerst werden die Teilnahmerechte nicht gewährt, da Kollusionsgefahr besteht und die Staatsanwaltschaft nicht will, dass die mitbeschuldigten Täter in den ersten Ein- vernahmen hören, welche Aussagen die Mittäter machen oder eben nicht machen. Die Belastungen von B gegenüber C und D sind also zunächst unkonfrontiert. Ein weiteres Problem sind die Sekundärbeweise, also die Einvernahmen der Heroinabnehmer, die C und D mit ihren Aussagen belasten, dass sie bei ihnen Heroin in grossen Mengen gekauft haben. Rechtsfolgen: Meines Erachtens ist eine getrennte Einvernahme von B, C und D gestützt auf Art. 146 StPO zulässig (vgl. Punkt 4.2.2.A.). Wenn der Mangel der fehlenden Konfrontation der ersten Einvernahme geheilt wird durch die Wiederholung, resp. wenn man annimmt, dass durch die Wiederholung keine Verletzung des Art. 147 StPO mehr vorliegt, dann sind diese Aussagen und auch die Aussagen der Drogenabnehmer als Sekundärbeweise verwertbar. Wenn keine Heilung möglich ist, dann sind diese Aussagen als Folgebeweise wegen der Fernwirkung nicht verwertbar. Sie müssten somit auch wiederholt werden. 6. Gegenüber A werden ebenfalls vom Mitbeschuldigten B, vom Zeugen Z und dem als Auskunftsperson befragten Tatzeugen X schwere Belastungen bezüglich der Tötung des T, dem Heroinhandel und weiteren Delikten erhoben. Problem: Zu den Belastungen gegen ihn kann A nicht Stellung nehmen und keine Er- gänzungsfragen stellen, weil er zwar namentlich bekannt, aber auf der Flucht ist. Rechtsfolgen: Es gilt, was unter 4. gesagt wurde: Zunächst liegt faktische Unmöglichkeit der Gewährung der Teilnahmerechte vor wegen unbekannter, dann flüchtiger Täter- schaft, später tatsächliche Unmöglichkeit der Wiederholung der Befragung des Tatzeu- gen X wegen Versterbens. In der Regel dürfen Aussagen von Zeugen nur nach erfolgter Konfrontation zum Nachteil des Beschuldigten verwendet werden. Dies gilt aber unein- geschränkt nur, wenn dem Zeugnis alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zu- kommt, dieses also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt. Hier muss davon ausgegangen werden, dass die Aussage des Tatzeugen X, die den Beschuldigten A belastet, zwar ein wichtiges, aber kein wesentliches, alleiniges Beweismittel darstellt. Es blieb aber unkonfrontiert, ist also grundsätzlich nicht verwertbar. Gemäss dem EGMR ist es in solchen Fällen, wo der Zeuge verstorben ist, aber möglich, dass auf eine Konfronta- tion verzichtet wird, dann ist es aber notwendig, dass der Beschuldigte zu dieser Aussage Seite 37 hinreichend Stellung nehmen kann, die Aussage sorgfältig durch das Gericht geprüft wird und ein Schuldspruch sich nicht alleine darauf abstützt. In casu ist das Beweismittel also gemäss EGMR-Rechtsprechung verwertbar. Das Bundesgericht sagt zu dieser Prob- lematik auch, dass es ebenfalls eine Rolle spielt, ob eine rechtzeitige Konfrontation mög- lich gewesen wäre, was hier sicher nicht der Fall gewesen ist, da die Staatsanwaltschaft auf die Flucht des A und deren Dauer keinen massgeblichen Einfluss hatte. Der Mitbeschuldigte B kann jedoch in Anwesenheit des A, sobald er in die Schweiz aus- geliefert wird, seine Aussagen wiederholen, womit dem A dann die Teilnahmerechte gewährt werden können. Problematisch wird es dann, wenn B in Anwesenheit des A keine Aussagen mehr macht, wenn er ausführt, er könne sich nun nicht mehr erinnern, wenn er sich weigert, Ergänzungsfragen zu beantworten oder wenn er die Erstaussage gar widerruft. Dann liegen Fälle von faktischer Unmöglichkeit der Wiederholung vor. Es müssen wiederum Kompensationsmassnahmen ergriffen werden, um die Verteidigungs- rechte anderweitig zu wahren, wobei aber das Stellen von Ergänzungsfragen als taug- lichste Kompensationsmassnahme ebenfalls wegfällt. Zudem liegt in Bezug auf den He- roinhandel eine wesentliche, entscheidende und ausschlaggebende Belastung vor, was dazu führt, dass das Beweismittel der Aussage von B im Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO unverwertbar ist. Die Befragung des Tatzeugen Z kann ebenfalls mit den Einschränkungen des rechtlichen Gehörs unter Gewährung von Schutzmassnahmen wiederholt werden. Es gilt, was unter 3. in rechtlicher Hinsicht dazu gesagt wurde. 7. Die Tochter von C ist bereit, Aussagen zu machen gegen A, B, C und D, aber nur wenn sie diese anonym deponieren kann. Um die Untersuchung voran zu treiben und die schweren Straftaten zu klären, werden diese Aussagen in Abwesenheit der dadurch be- lasteten Personen zu Protokoll genommen und die Zusicherung der Anonymität wird vom Zwangsmassnahmengericht gemäss Art. 150 StPO genehmigt. Die Verteidiger der Beschuldigten sind anwesend. In ihrer Befragung gibt sie bekannt, wo sich die Tatwaffe befindet, mit der das Opfer T getötet wurde. Die Tatwaffe wird aufgrund dieses Hinwei- ses in einem Schliessfach gefunden. Problem: Die Aussage der Tochter ist ein ausschlaggebendes und wesentliches, wenn auch nicht das einzige Beweismittel. Schutzmassnahmen, die das rechtliche Gehör teil- weise einschränken, greifen nicht, da sie aufgrund ihrer Aussagen und der Nähe zu den Beschuldigten unverwechselbar identifiziert werden kann. Eine totale Anonymitätszusi- cherung ist angebracht. Rechtsfolgen: Wie im Fall EGMR-Urteil Doorson99 und auch in BGE 125 I 127, E. 6.d) cc) und dd) entschieden, ist es zulässig, die Anonymität eines Zeugen zu wahren und es genügt vorliegend, dass die Tochter als Zeugin in Abwesenheit der beschuldigten Per- son, aber in Anwesenheit des Verteidigers, der das Fragerecht ausüben konnte, angehört wurde. Bei Vorliegen besonderer Umstände, wie z.B. der rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit, einen Zeugen mit der beschuldigten Person zu konfrontieren, ist das 99 Doorson vs. Niederlande; EGMR-Urteil vom 26. März 1996. Seite 38 Verfahren nur dann fair im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK, wenn die beschuldigte Person ausserhalb einer eigentlichen Konfrontation Stellung zu den belas- tenden Aussagen nehmen konnte, die Aussagen sorgfältig geprüft wurden und das Zeug- nis nicht den einzigen oder ausschlaggebenden Beweis darstellt. Insgesamt als fair kann das Verfahren dann noch angeschaut werden, wenn die Abwägung zwischen der Schwe- re der Gefahr für den Zeugen und der Möglichkeit der Verteidigung korrekt durchgeführt wurde, wenn die Rechte der Parteien nur so weit als notwendig beschränkt wurden, wenn angemessene Kompensationsmassnahmen ergriffen wurden, wenn dem erhobenen Be- weis nicht ausschlaggebendes Gewicht zukommt und wenn eine Gesamtbetrachtung das Verfahren noch als fair erscheinen lässt. Vorliegend ist das Teilnahmerecht massiv ein- geschränkt, und die Abwägung der Interessen von Staat und Beschuldigten führt zum Schluss, dass dieses Vorgehen dem Grundsatz von fair trial nicht standhält. Dies insbe- sondere, weil es kaum wahrscheinlich ist, dass dem Verteidiger von A das Fragerecht in einem so gelagerten Fall in der Weise gewährt würde, dass er die Zeugin sehen könnte. Auch er könnte nur akustisch an der Befragung teilnehmen und Ergänzungsfragen stel- len, denn er könnte seinem Klienten ja mitteilen, wer die Aussagen macht. Ihm dies zu verbieten, brächte ihn in ein unerträgliches Spannungsfeld zwischen seiner Aufgabe als Verteidiger und der Wahrung dieses Geheimnisses. Der Fund der Tatwaffe ist unverwertbar, weil die Zeugenaussage der Tochter unverwert- bar ist. Dies gilt aber nur dann, wenn die Tatwaffe ohne die unverwertbare Aussage mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht gefunden worden wäre. Hätte die Tatwaffe, also der mittelbare Beweis, auch auf anderem Weg beschafft werden können, erstreckt sich das Verwertungsverbot nicht auch auf den Folgebeweis. Es fragt sich in- des, ob das Beweismittel der Tatwaffe nicht trotzdem verwertbar ist. Hätte nämlich die Tochter, anstatt zur Polizei zu gehen und dort eine Aussage unter Ausschluss der Teil- nahmerechte zu machen, einfach anonym aus einer Telefonzelle angerufen und mitge- teilt, wo sich die Tatwaffe befindet, ohne weitere belastende Aussagen zu machen, dann wäre die Sicherung dieses Beweismittels und die Erhebung sämtlicher darauf basieren- der Folgebeweise (bspw. DNA-Spuren) zulässig gewesen. Es darf nun jedoch keinen Unterschied machen, ob die Tochter diesen Hinweis anonym per Telefon oder aber in einer Einvernahme unter Ausschluss der Teilnahmerechte tätigt. Der Beweis muss ver- wertbar sein. Demgegenüber sind die weiteren Beweise in Bezug auf den Heroinhandel und die belastenden Aussagen zum Tötungsdelikt und die darauf erhobenen Folgebewei- se unverwertbar. In diesem Beispiel sind die oben erwähnten Einschränkungen der Teilnahmerechte wegen fakti- scher Unmöglichkeit der Gewährung der Teilnahmerechte, faktischer Unmöglichkeit der Wie- derholung der Beweiserhebungen, die Wiederholung von Beweiserhebungen, die Kompensati- onsmassnahmen, die Verwertbarkeit von Sekundärbeweisen (Fernwirkung), die Einschränkun- gen des rechtlichen Gehörs aufgrund von Schutzmassnahmen nach Art. 149 ff. StPO, die ge- trennten Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen wegen Kollusionsgefahr und die Ver- wertbarkeit von Aussagen anonymer Zeugen enthalten. An diesem realen Beispiel zeigt sich auch die Problematik der Regelung von Art. 147 StPO, den Beweisverwertungsregeln von Art. 141 StPO und des Beweisverwertungsverbots im Sinne von Art. 147 Abs. 4 und Art. 141 Abs. 4 StPO sowie der Fernwirkung des Beweisverbots. Die manchmal unumgängliche - zu- Seite 39 mindest vorübergehende - Verletzung dieser Regelung und die Folgen aus der Verletzung wer- den deutlich. Es geht offensichtlich nicht darum, dass Strafverfolgungsbehörden Teilnahmerech- te in gewissen Situationen nicht gewähren wollen, sondern, dass dies nicht zu jedem Zeitpunkt möglich ist. 4.2. Weitere Möglichkeiten zur Einschränkung des Teilnahmerechts und mögliche gesetzliche Grundlagen Die allgemeinen rechtlichen Ausführungen dazu befinden sich im Kapitel „2. Gewährung der Teilnahmerechte“. Nun geht es darum, mit Blick auf die sich in der Praxis stellenden und unter Punkt 4.1. besprochenen Konstellationen, unter den möglichen gesetzlichen Grundlagen jene zu evaluieren, welche Ansatzpunkte für (zumindest vorübergehende) Einschränkungen der Teil- nahmerechte bieten. 4.2.1. Bei Missbrauchsgefahr: Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO oder bei der Wahrung überge- ordneter Interessen: Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO Art. 147 StPO lässt grundsätzlich die Teilnahme an der Einvernahme von Mitbeschuldigten zu, resp. schreibt diese gar vor. Einschränkungen dieses Rechts auf Teilnahme sind unter Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO bei Vorliegen einer Missbrauchsgefahr erlaubt.100 Weiter ist die Einschrän- kung des Teilnahmerechts und damit des rechtlichen Gehörs möglich, wenn dies für die Sicher- heit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen, soge- nannter „übergeordneter Interessen“, erforderlich ist (Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO). Die Frage, ob Kollusionshandlungen eines Beschuldigten bereits Missbrauch im Sinne dieser Bestimmung darstellen, ist meines Erachtens zu bejahen, doch ist die jetzige Regelung in der schweizerischen Strafprozessordnung, anders als früher in vielen kantonalen Prozessordnungen, wo ein Ausschluss der beschuldigten Person schon möglich war, wenn der Untersuchungszweck durch die Teilnahme gefährdet war, enger. Die Botschaft101 sagt diesbezüglich klar, dass Kollu- sionsgefahr nicht genügt, um einer Partei das Akteneinsichtsrecht oder die Teilnahmerechte zu beschränken. Diese Einschränkungen der Teilnahmerechte nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b StPO bieten also nach Auffassung des Gesetzgebers keine Möglichkeit für die Strafverfolgungs- behörde, eine Person, zum Beispiel einen Mitbeschuldigten, ohne Anwesenheit des Beschuldig- ten und weiteren Mitbeschuldigten im Hinblick auf die Bannung einer offensichtlichen Kollusi- onsgefahr einzuvernehmen. Der Gesetzgeber übersieht in seiner Formulierung in der Botschaft aber, dass gerade bei Gewährung der vollen Teilnahmerechte, also wenn bei mehreren Beschul- digten der einzelne Beschuldigte an der Befragung der anderen Beschuldigten teilnehmen kann, quasi eine gesetzlich legitimierte Kollusion zwischen den Mitbeschuldigten stattfindet, indem gegenseitig mitgeteilt wird, was bereits zu den vorgeworfenen Taten ausgesagt wurde. Dabei bleibt letztlich die materielle Wahrheit auf der Strecke. 100 Theoretische Ausführungen dazu unter Punkt 2.3.1.A. 101 BOTSCHAFT, 2006, 1164. Seite 40 Auch die Ausführungen dazu in der Lehre sind in zweierlei Hinsicht verwirrlich: Da ist bspw. zu lesen, es könne zu Einschränkungen des rechtlichen Gehörs führen, wenn konkreter Anlass zu Annahme bestehe, dass ein Einsichtsberechtigter die Akteneinsicht benutze, um aus den ge- wonnenen Informationen Beteiligten aus parallelen Straf- (…)verfahren Mitteilungen zu ma- chen102. Dabei ist nur von Akteneinsicht die Rede, obwohl sich der Artikel allgemein auf die Einschränkung des rechtlichen Gehörs bezieht und damit auch auf die Einschränkung der Teil- nahmerechte. Sodann gilt festzustellen, dass wenn ein Einsichts-, oder eben Teilnahmeberech- tigter die Einsicht oder die Teilnahme an einer Beweiserhebung benutzt, um aus den gewonne- nen Informationen Beteiligten aus parallelen Strafverfahren (also am ehesten Mitbeschuldigten) Mitteilung zu machen, er eben nichts anderes tut, als zu kolludieren. Wenn also von einer Kollu- sionsmöglichkeit bei Akteneinsicht ausgegangen wird, so muss diese Möglichkeit in erhöhtem Ausmass auch für die Einvernahme von Beschuldigten bei mehreren Mitbeschuldigten gelten. Entsprechend muss Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO – entgegen dem Botschaftstext – auch für diesen Fall zur Anwendung gelangen und somit die Teilnahmerechte des Beschuldigten eingeschränkt werden können. Zudem ist es dem Strafverfolger auch unbenommen, in solchen Fällen drohender Kollusions- handlungen Kreativität in den Schranken des Gesetzes an den Tag zu legen und in Fällen, in de- nen er zum Beispiel vor einer Zeugeneinvernahme kolludierende Handlungen einer beschuldig- ten Person befürchtet, dieser aus ermittlungstaktischen Gründen den Namen des zu befragenden Zeugen erst kurz vor der Einvernahme bekannt gibt. Natürlich bedingt solches Vorgehen, dass man anderweitig dafür sorgt, dass die Verteidigung effektiv ausgeübt werden kann, indem man zum Beispiel bekannt gibt, worum es in der Einvernahme gehen wird, indem die Akten vorher eröffnet werden, indem auch nach der Befragung eine Pause eingelegt wird für eine Beratung und Besprechung zwischen Beschuldigtem und Verteidiger und sodann die Ergänzungsfragen gestellt werden können und die Möglichkeit angeboten wird, später eine weitere Einvernahme des Zeugen im Rahmen eines Beweisantrages zu verlangen. Wird die effektive Verteidigung so sichergestellt, ist weder das Verteidigungsrecht verletzt, noch das rechtliche Gehör unzulässi- gerweise eingeschränkt. Wenn tatsächlich die Gefahr besteht, eine Partei werde ihre Rechte missbrauchen und z.B. vor einer Einvernahme mit einem Zeugen Kontakt aufnehmen, dann kann das rechtliche Gehör wie ausgeführt eingeschränkt werden. Das Teilnahmerecht nach Art. 147 StPO gibt das Recht auf Anwesenheit bei der Beweiserhebung, das Recht, Fragen zu stellen und rechtzeitige Information über den Zeitpunkt der Erhebung zu erhalten. Eine Befra- gung kann jedoch sogar in Abwesenheit der beschuldigten Person stattfinden, wenn diese aus nicht zwingenden Gründen nicht zur Befragung erscheint oder auch wenn sie dieser aus zwin- genden Gründen fernbleibt, aber die Wiederholung ein unverhältnismässiger Aufwand darstel- len würde. Wenn also die Einvernahme sogar nach dem Gesetz in Abwesenheit der beschuldig- ten Person keine Verletzung der Verteidigungsrechte und keine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs darstellt, dann kann ein solches Detail, wie die nicht vorgängige Bekanntgabe des Namens des zu befragenden Zeugen ebenfalls keine Verletzung des rechtlichen Gehörs sein, wenn an- gemessen dafür gesorgt wird, dass während und nach der Einvernahme eine ausreichende Ver- teidigung, Aktenstudium und die erneute Befragung möglich und sichergestellt sind. Mit der gleichen Argumentation kann man sich auf den Standpunkt stellen, dass die Abwendung von 102 BSK StPO, VEST/HORBER, N 5 zu Art. 108 StPO. Seite 41 Kollusionshandlungen ein übergeordnetes Interesse im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO darstellt. Die Berufung auf Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO zur Einschränkung des rechtlichen Ge- hörs wäre dann der in Art. 147 Abs. 3 StPO geforderte zwingende Grund für die Durchführung der Einvernahme in Abwesenheit der beschuldigten Person. Entsprechend müssen gemäss Art. 108 Abs. 1 lit a und b StPO das rechtliche Gehör und die Teilnahmerechte meines Erach- tens bei Kollusionsgefahr oder bei klarem Verdacht auf Kollusionshandlungen eingeschränkt werden können.103 In beiden Fällen ergibt sich aus der Einschränkung des Teilnahmerechts we- gen Kollusionsgefahr nach dem Wegfall dieser Gefahr ein Wiederholungsanspruch. Es muss abgewartet werden, in welche Richtung die höchstrichterliche Rechtsprechung in dieser Frage geht. 4.2.2. Weitere gesetzliche Grundlagen in der Strafprozessordnung zur möglichen Ein- schränkung des Teilnahmerechts? A. Getrennte Einvernahmen mehrerer Personen - Art. 146 StPO Gemäss Art. 146 StPO werden beschuldigte Personen getrennt einvernommen. Art. 146 Abs. 1 StPO ist der Grundsatz, Art. 146 Abs. 2 StPO ist die Ausnahme bei Konfrontationseinvernah- men104. Systematisch steht Art. 146 StPO unter dem Titel „Allgemeine Bestimmungen“ zu den Beweismitteln und betrifft gemäss dem 2. Abschnitt das Beweismittel der „Einvernahmen“. Da Einvernahmen eine von diversen Beweiserhebungen sind, gilt er meines Erachtens systematisch gesehen auch für Art. 147 StPO sinngemäss. Die Bestimmung in Abs. 1 des Art. 146 StPO, wonach die einzuvernehmenden Personen ge- trennt einvernommen werden, steht auf den ersten Blick im Widerspruch zum nachfolgenden Art. 147 StPO, welcher das Teilnahmerecht einer Partei an Einvernahmen festlegt. Es besteht jedoch gemäss klarem Wortlaut von Art. 146 StPO kein Anspruch auf Teilnahme an den Ein- vernahmen einer mitbeschuldigten Person, auf jeden Fall nicht sofort und immer.105 Denn Art.146 StPO nimmt der beschuldigten Person nicht grundsätzliche das Recht, mit der Person, die sie belastet, konfrontiert zu werden, sondern es wird durch die Regelung nur der Zeitpunkt verschoben.106 Dies ist im Ergebnis meines Erachtens richtig. Denn es kann nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, dass mitbeschuldigte Personen schon bei der ersten Einvernah- me, meist also bei der Hafteröffnung, gegenseitig in den Einvernahmen anwesend sein können, weil sie sich gegenseitig belasten könnten. Dazu zum Praxisbeispiel, S. 30 ff.: Ohne die Auslegung von Art. 146 StPO in der soeben ausgeführten Art, würden nach der Verhaftung von B, C und D diese gegenseitig bei den Hafteröffnungen anwesend sein. B 103 So entschieden im unpublizierten Entscheid des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 7. April 2011. 104 HÄRING, in: ZK STPO, N 2 zu Art. 146 StPO. 105 SCHMID, Praxiskommentar, N 1 zu Art. 146 StPO. 106 SCHMID, Praxiskommentar, N 5 f. zu Art. 147 StPO. Seite 42 würde dabei mitbekommen, dass C nur eine Tötung zugegeben hat und den Heroinhan- del abstreiten. Er würde also von sich aus niemals mehr oder anderes eingestehen, als sein Mitbeschuldigter C. Der Haftgrund der Kollusionsgefahr fiele nach der ersten Hafteröffnungseinvernahme und vor Stellung eines Haftantrages regelmässig weg. Ein Haftantrag könnte nur noch auf den weiteren, besonderen Haftgründen basieren. Natürlich gewährt Art. 147 StPO der beschuldigten Person das Recht auf Konfrontation mit ihren Mitbeschuldigten, die sie belasten. Daraus ist jedoch nicht abzuleiten, dass bereits bei der ersten Einvernahme ein Anwesenheitsrecht besteht. Kann eine Beweiserhebung, z.B. eine Einvernahme, wiederholt werden, ist es meines Erachtens zuläs- sig, diese zuerst in Abwesenheit der mitbeschuldigten Personen durchzuführen. Denn von der Frage der Möglichkeit der Durchführung einer Einvernahme ohne Anwesenheit von Mitbe- schuldigten ist die Frage zu trennen, ob die Aussagen in dieser Einvernahme verwertbar sind. Die Erstaussage ist verwertbar, wenn in der Folge nach der Einzeleinvernahme noch eine Kon- frontationseinvernahme oder eine Einvernahme in Anwesenheit der belasteten Person stattfin- det.107 Den Zeitpunkt der Einvernahme bestimmt die Staatsanwaltschaft, wie sie auch den Zeit- punkt für die Akteneröffnung bestimmen kann.108 Wenn man Art. 146 Abs. 1 StPO unter dem Gesichtspunkt betrachtet, dass die Kollusionsgefahr oder Kollusionsmöglichkeit ausgeschlossen werden sollte, dann wäre in Art. 146 Abs. 1 StPO der „zwingende Grund“ zu sehen, warum je- mand an der Teilnahme verhindert war, wie es Art. 147 Abs. 3 StPO vorsieht. Die Verwertbar- keit der ersten Einvernahme ohne Teilnahme der beschuldigten Person stellt somit kein Problem mehr dar, wenn Art. 146 Abs. 1 StPO als zwingender Grund im Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO definiert und gestützt darauf die Teilnahmerechte beschränkt werden. Nach Art. 147 Abs. 3 StPO bestehen dann keine Mängel mehr. Man kann entweder die Beweiserhebung wiederholen, wenn keine Kollusionsgefahr mehr besteht oder auf andere Weise das rechtliche Gehör gewäh- ren, wenn es unmöglich ist, die erste Beweiserhebung zu wiederholen. Diese Regelung dient dazu, dass die Staatsanwaltschaft sich zunächst einen Eindruck verschaffen kann, was die be- fragte Person weiss und damit diese eine unbeeinflusste und unverfälschte Äusserung abgeben kann.109 Jedoch muss später jedem Beschuldigten und seinem Vertreter die Gelegenheit geboten werden, Fragen zu stellen und die Aussagen des Belastungszeugen in kontradiktorischer Weise in Frage zu stellen und auf ihre Glaubhaftigkeit zu überprüfen. Noch unter Art. 156 Abs. 1 VE-StPO waren die verschiedenen Beschuldigten, Zeugen etc. ein- zeln unter Ausschluss der anderen einzuvernehmen.110 Abs. 4 liess einen vorübergehenden Aus- schluss von Parteien und Rechtsvertretern zu, falls dies zur Vermeidung von Interessenkollisio- nen notwendig schien oder wenn die betreffende Person, zum Beispiel ein Mitbeschuldigter, später selber noch einzuvernehmen war und so Beeinflussungsmöglichkeiten ausgeschaltet wer- den mussten.111 Zudem lässt sich aus dem Protokoll der Kommission für Rechtsfragen des Nati- onalrates entnehmen, dass die Teilnahmerechte ursprünglich weit ausführlicher in zwei Artikeln mit mehreren Absätzen im Gesetz geregelt waren, und dass bereits damals das Problem erkannt 107 ILL, in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Art. 146 StPO, S. 133. 108 SCHMID, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 146 StPO. 109 BSK StPO, HÄRING, N 1 f. zu Art. 146 StPO. 110 BeB VE-StPO, S. 112. 111 So wörtlich in BeB VE-StPO, S. 113. Seite 43 wurde, dass diese Zusammenfassung von zwei auf einen Artikel zu Resultaten führt, die man so nicht gewollt hat. Man stellte fest, dass mit der zusammengefassten Regelung Geschädigten und Rechtsvertretern von Anfang an das Teilnahmerecht an Befragungen der beschuldigten Person gewährt werden musste. Dies sei praktisch unmöglich und gar absurd und diesen Ansprüchen könne man in der Praxis gar nicht gerecht werden. Durch diese starke Zusammenfassung würde sich in der Praxis die eine oder andere Folge ergeben, die man so nicht gewollt habe und die Probleme bereiten würde.112 Der Widerspruch zwischen Art. 146 Abs. 1 StPO und Art. 147 Abs. 1 StPO und die absolute Unmöglichkeit einer Durchführung von getrennten Einvernahmen war so also nicht gewollt. Dem Credo der Erforschung der materiellen Wahrheit folgend muss eine getrennte Einvernahme möglich sein. Das Gesetz sieht diese in Art. 146 Abs. 1 StPO vor und davon ist in der Praxis Gebrauch zu machen. In Art. 146 Abs. 4 StPO steht weiter, dass die Verfahrensleitung eine Person vorübergehend von der Verhandlung ausschliessen kann, wenn ein Interessenkonflikt besteht. In der Botschaft zur Strafprozessordnung kann man dazu nachlesen, dass ein solcher Interessenskonflikt vorliegen kann, wenn bspw. ein Kind, das in Begleitung eines Elternteils zur Einvernahme erscheint, vom Staatsanwalt in Anwesenheit des Elternteils gefragt wird, wie das Klima zu Hause sei. Dann be- stehe die Möglichkeit, dass die einvernommene Person wegen der Anwesenheit einer weiteren Person im Raum nicht wahrheitsgemäss oder vollständig aussage. In einem solchen Fall müsse die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit haben, die Einvernahmen ohne Gegenwart einer weiteren Person durchzuführen. Nebst dem Ausschluss nach Abs. 4 lit. a kann auch ein Ausschluss nach Absatz 4 lit. b angeordnet werden, wenn eine Beeinflussung oder Kollusion unter den genannten Personen verhindert werden will.113 Das heisst nichts anderes, als dass wenn die Gefahr besteht, dass wegen der Anwesenheit einer anderen Person in der Einvernahme nicht vollständig oder wahrheitsgemäss ausgesagt wird, wenn die Gefahr besteht, dass eine Partei beeinflusst wird in dem, was sie aussagt oder noch aussagen wird oder gar kolludierende Handlungen drohen, wenn eine anwesenden Person bei der Befragung eines Beschuldigten in der Folge Beweise ver- schwinden lässt, dass dann die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit hat, die Einvernahme ohne die beschuldigte Person bei Zeugen oder ohne die mitbeschuldigte Person bei mehreren Be- schuldigten durchzuführen. B. Der Wortlaut von Art. 147 Abs. 4 StPO: Implizite Heilung des Primärbeweises bei der Wiederholung? Die oben ausgeführten Grundsätze zur Fernwirkung werfen eine weitere Frage auf: Können rechtswidrig erlangte Beweise später im Verfahren noch einmal rechtmässig, also z.B. in Anwe- senheit der beschuldigten Person, erhoben werden und welche Rechtsfolgen hat eine solche Wiederholung für den Inhalt des Erstbeweises? Die Schweizerische Strafprozessordnung sieht in Art. 343 StPO vor, dass Beweise neu abge- nommen, sie ergänzt und auch, dass sie nochmals abgenommen werden können. Folglich kön- 112 Protokoll der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 22./23. Februar 2007, S. 30. 113 BOTSCHAFT, 2006, S. 1186 (unten) und 1187. Seite 44 nen also auch unrechtmässig erhobene Beweise bspw. durch das Gericht erneut erhoben werden. Geschieht dies rechtmässig, sind sie verwertbar. Unklar ist damit aber immer noch, was dann mit dem ursprünglich erhobenen Beweisergebnis geschieht und ob die unverwertbaren Beweise durch die erneute, rechtmässige Erhebung umgewandelt werden können in verwertbare. Mit an- deren Worten: Kann diese Wiederholung der Beweiserhebung den Beweiserhebungsmangel auch bezüglich des Inhalts des erhobenen Erstbeweises heilen? Meines Erachtens ist dies aus folgenden Gründen möglich, resp. eine Heilung gar nicht notwen- dig: Erstens ist die Regelung von Art. 147 Abs. 4 StPO strenger als die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK, was es grundsätzlich erlaubte, dass die Rechte nach Art. 147 StPO unter gewissen Voraussetzungen eingeschränkt werden könnten. Weiter ist zwar auch das Wis- sen aus einem erhobenen Beweis – also bspw. der Inhalt einer Einvernahme - von der Fernwir- kung tangiert. Doch das in der Lehre vorgebrachte Argument, die Verwendung des Inhalts der ersten Einvernahme würde zu einer Umgehung der Beweisverwertungsverbote führen, zielt am Sinn und Zweck dieser Bestimmung vorbei. Wenn man bedenkt, dass gemäss Art. 147 Abs. 3 StPO vorgesehen ist, dass unter gewissen Umständen eine Wiederholung der Einvernahme (als eine Art der Beweiserhebung) unterbleiben kann, wenn der Anspruch auf rechtliches Gehör auf andere Weise gewährleistet werden kann, dann muss in diesen Fällen ja bezüglich des Aussa- geinhaltes auf die Ersteinvernahme abgestellt werden. Heilung bedeutet also in den Fällen von Abs. 3 des Art. 147 StPO, dass das bereits erhobene Beweismittel verwertbar wird, auch wenn es die abwesende Person belastet. Das wiederum bedeutet nichts anderes, als dass Abs. 3 bei diesen Fällen implizit von einer Heilung der Ersteinvernahme und der damit einhergehenden Verwendung von deren Inhalt ausgeht. Wenn die Beweiserhebung gemäss Art. 147 Abs. 3 StPO also wiederholt wurde, dann liegt keine Verletzung „der Bestimmungen dieses Artikels“ mehr vor, weshalb auch der Inhalt der Ersteinvernahme verwertbar ist. Der Wortlaut von Art. 147 Abs. 4 statuiert, dass Beweise, die „in Verletzung der Bestimmungen dieses Artikels“ erhoben worden sind, nicht zu Lasten der Partei verwertet werden dürfen, die nicht anwesend war. E contrario kann man folgern, dass nach einer Wiederholung der Beweiserhebung keine Verlet- zung der Bestimmungen dieses Artikels mehr vorliegt und damit auch die erste Einvernahme und deren Inhalt verwertbar sind. Den Gedanken zu Ende gedacht bedeutet dies, dass es eigent- lich gar keine Heilung braucht, wenn zwingende Gründe gemäss Abs. 3 des Art. 147 StPO vor- liegen, aufgrund derer die Teilnahmerechte eingeschränkt wurden. Wenn zwingende Gründe vorliegen, wurde der Beweise korrekt erhoben (wenn keine anderen Beweiserhebungsverbote missachtet wurden). Die Beweise wurden folglich nicht in Verletzung von Art. 147 StPO erho- ben und Art. 147 Abs. 4 StPO kommt gar nicht zur Anwendung. Daraus erschliesst sich, dass eine solche Heilung auch für die weiteren Fernwirkungsfälle gelten muss, resp. dass aufgrund der obigen Argumentation keine Heilung stattfinden muss, weil Art. 147 StPO nicht verletzt wurde, da es nicht sein kann, dass in einigen Fällen eine Heilung und die Verwendung des In- halts einer Ersteinvernahme zulässig ist und in anderen Fällen nicht, und in diesen Fällen dann bei der Beweisführung lediglich auf die Ergebnisse der wiederholten Einvernahme abgestellt werden darf. Gleiches gilt konsequenterweise dann auch für die Beweiserhebung, die von der Fernwirkung betroffen ist. Wenn die erste Einvernahme mittels Durchführung einer zweiten Einvernahme mit Gewährung der Teilnahmerechte geheilt wird, resp. wenn gemäss den obigen Überlegungen gar keine Verletzung von Art. 147 StPO vorlag, dann werden auch die sekundären Beweiserhebun- gen, die nach der ersten Einvernahme getätigt wurden, geheilt, resp. direkt verwertbar. Zudem Seite 45 wird bei Aussagen zugunsten der beschuldigten Person ja auch auf den Inhalt der in Verletzung von Art. 147 StPO gemachten Beweiserhebung abgestellt. Die Fernwirkung kann in Art. 147 Abs. 4 StPO also nicht so strikte gelten wie in Art. 141 Abs. 1 StPO, da wie gesagt entlastende Beweise durchaus verwertbar sind.114 C. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und die Delegation der Beweiserhebung an die Polizei Gemäss Art. 147 StPO haben die Parteien das Recht, an sämtlichen Beweiserhebungen der Staatsanwaltschaft teilzunehmen, ganz egal wie oft und in welcher Form diese Einvernahmen stattfinden. Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK hingegen legt nicht fest, in welchem Verfahrensabschnitt und zu welchem Zeitpunkt diese Konfrontation zu geschehen hat oder wie oft dem Beschuldig- ten das Recht auf Beiwohnung an einer Befragung gewährt werden muss. Die Staatsanwaltschaft könnte daher, wenn das Teilnahmerecht gemäss Art. 147 StPO vorüber- gehend aus bestimmten Gründen nicht gewährt werden will oder kann, den Zeitpunkt der Eröff- nung der Strafuntersuchung zeitlich nach hinten verschieben und so die ersten Einvernahmen nicht schon unter dem prozessual strengeren Regime von Art. 147 StPO selber durchführen, sondern diese Durchführung im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren abwarten, in welchem nur gilt, dass die beschuldigte Person einmal die Möglichkeit haben muss, der Befra- gung von Belastungszeugen beizuwohnen und ihnen Fragen zu stellen. Ist bspw. Gefahr im Verzug, können Zwangsmassnahmen gemäss Art. 241 Abs. 3 StPO sofort von der Polizei durchgeführt werden und die Anwesenheitsmöglichkeit der beschuldigten Per- son scheidet aus. Solche Zwangsmassnahmen finden in der Praxis oft vor der formellen Eröff- nung der Untersuchung statt115, wobei im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren kein Anwesenheitsrecht, ausser dem Beizug des in Art. 159 StPO garantierten Anwalts der ersten Stunde, besteht.116 In der Lehre wird dazu bspw. ausgeführt117, dass sich der Anwesenheitsaus- schluss im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren dadurch erklären lässt, dass der Zweck der polizeilichen Ermittlungen gefährdet werden könnte, wenn den Parteien schon in die- ser Phase vollumfängliche Teilnahmerechte zugestanden würden. Diese Argumentation wider- spricht den Ausführungen zum Missbrauchsschutz bezüglich der Gefährdung von Verfahrensin- teressen. Das Argument, die Rollenverteilung der involvierten Personen sei in diesem Zeitpunkt noch nicht geklärt und die Polizei ermittle in mehrere Richtungen, beschreibt ja eben genau die Situation, in der sich auch die Staatsanwaltschaft befindet und geht fehl im Hinblick auf eine Rechtfertigung des Anwesenheitsausschlusses im polizeilichen Ermittlungsverfahren. Denn in den relevanten Fällen schwerer Kriminalität schreibt die Strafprozessordnung eben genau vor, dass von der Polizei eine Meldung nach Art. 307 StPO ergeht und die Staatsanwaltschaft sich dann in der genau gleichen Rolle wie sonst die Polizei befindet. Auch sie ermittelt in verschie- dene Richtungen, die Rollen sind noch nicht klar, die Gewährung der Teilnahmerechte gefährdet 114 Anderer Meinung: CHRISTEN, S. 79 in FN 409 und S. 169 ff: Durch die Wiederholung einer Beweiserhebung wird das Beweismittel nicht in ein verwertbares umgewandelt, es wird vielmehr ein neues generiert. 115 Theoretisch ist dies gar nicht möglich, da durch die Anwendung von Zwangsmassnahmen eine Strafuntersu- chung eröffnet wird: Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO; BSK StPO, RÜEGGER, N 4 zu Art. 307 StPO. 116 CHRISTEN, S. 74; SCHMID, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 147 StPO. 117 CHRISTEN, S. 191 f. Seite 46 die Ermittlungen. Mit dieser Argumentation wird also auch der Ausschluss der beschuldigten Person im Ermittlungsverfahren unter bestimmten Umständen legitimiert. Auch hier muss die Praxis zeigen, wie das Zusammenspiel zwischen Art. 307 und Art. 309 StPO und damit der Zeitpunkt der Eröffnung der Strafuntersuchung gehandhabt wird. D. Schweigegebot für Zeugen: Selektive Parteiöffentlichkeit in Art. 165 StPO? Art. 165 StPO sieht vor, dass ein einvernommener Zeuge durch die einvernehmende Behörde verpflichtet werden kann, über eine beabsichtigte oder erfolgte Einvernahme Stillschweigen zu bewahren. Diese Regelung richtet sich nur an Zeugen. Dieser Artikel ist die gesetzliche Grund- lage, welche die Kollusion mit anderen Zeugen oder aber beschuldigten Personen verhindern will.118 Das Schweigegebot ist wiederum wie bei der Einschränkung des rechtlichen Gehörs in Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO nur zulässig, wenn es Anzeichen gibt, dass Kollusionshandlungen zu befürchten sind.119 Auch diese Norm ist ein Hinweis darauf, dass es sehr wohl Einvernahmen – und damit Beweis- erhebungen – gibt, die ohne Gewährung der Teilnahmerechte durchgeführt werden können. An- dernfalls würde diese Regelung absolut keinen Sinn machen. Auch diese Norm ändert nichts daran, dass die Teilnahmerechte bei einer wiederholten Einvernahme gewährt werden müssen, soweit eine Wiederholung der Beweiserhebung beantragt wird. Zumindest aber muss der Be- schuldigte, wenn man diese Norm dergestalt auslegt, nicht bei jeder Beweiserhebung immer und von Anfang an dabei sein. Dass er in einem möglichst frühen Stadium des Verfahrens an den Beweiserhebungen teilnehmen soll, ist unbestritten. Möglichst früh definiert sich danach, ab wann es der Zweck der Beweiserhebung zulässt, dass der Beschuldigte von dessen Inhalt Kenntnis erhält. Auch hier stellt sich die Frage, ob mit der nachträglichen Wiederholung die ers- te Befragung des Zeugen geheilt und deren Inhalt verwertbar wird. Davon ist auszugehen, mei- nes Erachtens muss eine Heilung der ersten Einvernahme möglich sein, müsste doch sonst gar nie eine Zeugeneinvernahme ohne die Teilnahme des Beschuldigten durchgeführt werden, denn sie dient ja nur dem Erkenntnisgewinn und der Erhebung weiterer Beweise. Sobald die Untersu- chung es später zulässt, dass der Beschuldigte von den Aussagen eines Zeugen Kenntnis erlangt, ist die Befragung zu wiederholen und der Beschuldigte kann ihm Ergänzungsfragen stellen und seine Aussagen in Zweifel ziehen. E. Verweigerung der Akteneinsicht – Art. 101 StPO Die Akteneinsicht ist Ausfluss des rechtlichen Gehörs und für die Ausübung des Teilnahme- rechts, insbesondere des Frage- und Konfrontationsrechts unabdingbar.120 118 SCHMID, Praxiskommentar, N 1 zu Art. 165 StPO; ILL, in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Art. 165 StPO, S. 156. 119 BSK StPO, BÄHLER; N 1 zu Art. 165 StPO, der ja damit eben genau annimmt, dass Kollusionsgefahr unter Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO subsumiert wird; BeB VE-StPO, S. 127, 129; BOTSCHAFT, S. 1197; DONATSCH, in: ZK StPO, N 14 zu Art. 165 StPO. 120 SCHMID, Praxiskommentar, N 1 ff. zu Art. 101 StPO; BSK StPO, SCHMUTZ, N 1 zu Art. 101 StPO. Seite 47 Art. 101 Abs. 1 StPO lässt es zu, dass einer Partei die Akteneinsicht bis nach der ersten Einver- nahme und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise vorübergehend verwehrt wird. Die Informationspflicht der Staatsanwaltschaft über geplante Beweiserhebungen wird durch Art. 101 Abs. 1 StPO in prozesstaktischer Hinsicht stark eingeschränkt. Die Akteneinsicht gibt dem Ein- sichtsberechtigten Kenntnis über die gesammelten Beweise. Wird sie im Sinne von Art. 101 StPO eingeschränkt, bezweckt die Untersuchungsbehörde damit die vorübergehende Zurückbe- haltung von Informationen. Diese Zurückbehaltung von Informationen, welche die Strafpro- zessordnung bis nach der ersten Einvernahme und der Erhebung der wichtigsten Beweise expli- zit vorsieht, macht nur dann Sinn, wenn auch die Teilnahmerechte an Einvernahmen gleichzeitig eingeschränkt werden. So können Einvernahmen zunächst auch ohne die beschuldigte Person durchgeführt werden, wenn bspw. weitere Einvernahmen der beschuldigten Person und Mitbe- schuldigten zu zusätzlichen Beweismitteln anstehen.121 Art. 101 StPO löst dem Sinn nach also ebenfalls das praktische Problem, dass ein Geschädigter aus untersuchungstaktischen Gründen zunächst ohne die Anwesenheit der mutmasslich beschuldigten Person einvernommen werden soll. Die Aussagen einer Person, die sich als Privatklägerin konstituiert hat und in Abwesenheit der beschuldigten Person einvernommen wurde, weil die Akten ebenfalls noch nicht eröffnet wor- den sind, muss in der Folge anderweitig in das Verfahren eingebracht werden, damit sie zu Las- ten der beschuldigten Person verwendet werden darf. Dazu wird auf die theoretischen Ausfüh- rungen zur Unverwertbarkeit gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO verwiesen. 5. Fazit Nebst den explizit in der Strafprozessordnung vorgesehenen Einschränkungen der durch Art. 147 StPO gewährten Teilnahmerechte in den Art. 108 StPO und Art. 149 ff. StPO gibt es weitere Einschränkungsmöglichkeiten der Teilnahmerechte. Darauf deuten zahlreiche Hinweise im Gesetzestext der Strafprozessordnung, in der Auslegung der Normen und in den Gesetzge- bungsmaterialien hin. Vor allem die Auslegung des Art. 146 StPO und der dazugehörigen Materialien zeigen, dass ein Spielraum für die Strafverfolgungsbehörden besteht – dieser ist zu nutzen. Gerade die Zusam- menführung der beiden früheren Artikel zu den Teilnahmerechten im Vorentwurf zur Eidgenös- sischen Strafprozessordnung führte zu nicht gewollten Resultaten bei der Befragung mehrerer Mitbeschuldigter. Diese ungewollten Folgen sind durch eine sachgerechte Auslegung den Be- dürfnissen der Praxis anzupassen. Auch die Auslegung von Art. 147 Abs. 3 StPO, welche dazu führt, dass gar keine Verletzung des Art. 147 StPO vorliegt, wenn eine Beweiserhebung wieder- holt werden kann und muss, lässt es zu, dass auf den Inhalt einer ersten Einvernahme, welche noch ohne die beschuldigte Person durchgeführt wurde, abgestützt werden kann und diese ver- wertbar ist. Demnach ist es möglich, die Teilnahmerechte des Art. 147 StPO nebst den in Art. 108 StPO und Art. 149 ff. StPO vorgesehenen Fällen zumindest vorübergehend einzu- schränken, wenn dies aus ermittlungstaktischen Gründen notwendig ist. 121 BSK StPO, SCHMUTZ, N 15 f. zu Art. 101 StPO. Seite 48 Sollten sich Lehre und Rechtsprechung gegen eine solche Auslegung von Art. 146 StPO und Art. 147 StPO entscheiden, wäre zumindest eine Unterscheidung sinnvoll, welche die Heilung einer ersten Beweiserhebung durch anderweitige Kompensationsmassnahmen zulässt, wenn die Beweiserhebung wegen faktischer Unmöglichkeit nicht wiederholt werden kann. In jenen eher seltenen Fällen, in denen das zunächst unkonfrontierte Beweismittel gerade auch das einzige oder ausschlaggebende ist, müsste man sich bezüglich der Verwertbarkeit nach wie vor an der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte orientieren, welche die Voraussetzungen für die Verwertbarkeit festlegen. Oberstes Ziel einer Strafprozessordnung muss stets die Erforschung der materiellen Wahrheit bleiben. Dass dazu keine unerlaubten Beweismethoden wie Folter und Drohung angewendet werden dürfen, ist in der Schweiz selbstverständlich und klar. Dass aber mit schon fast an über- spitzen Formalismus grenzender Auslegung von prozessualen Normen die Rechte des Beschul- digten ausgebaut werden, dient in keinster Weise einer Strafverfolgung, die zu Ergebnissen führt, welche die Bevölkerung akzeptieren kann. Diesen nicht unwichtigen Aspekt sollte man in Zukunft bei der Rechtsanwendung, Rechtsauslegung und Rechtsprechung nie aus den Augen verlieren. __________________________ Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. _______________________ Linda Sulzer Schaffhausen, im Mai 2011

der Broschüre. Die Angaben basieren auf bundesgesetzlichen Vorgaben, dem Personal- gesetz und der