Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Der korrekte Umgang mit dem Problem anlässlich von Einvernahmen durch Private erstellter Bild- und Tonaufnahmen Eingereicht von MLaw Martina Hugentobler Klasse MAS Forensics 4 am 12. Juli 2013 betreut von lic. iur. Christoph Ill Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS ....................................................................................................... II II. LITERATURVERZEICHNIS ................................................................................................. IV III. MATERIALIENVERZEICHNIS............................................................................................ VI IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ........................................................................................... VII V. KURZFASSUNG .................................................................................................................. VIII I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG .............................................................................................................................1 2. PROBLEMSTELLUNG .............................................................................................................3 3. MASSNAHMEN BEI STÖRUNG DES ABLAUFS DER EINVERNAHME ...........................4 3.1. PRÄVENTIVE MASSNAHMEN DER STAATSANWALTSCHAFT ..................................................5 3.1.1. Beschlagnahme nach Art. 263 StPO ..........................................................................5 3.1.2. Sitzungspolizeiliche Massnahmen nach Art. 63 StPO i.V.m. Art. 61 StPO .................5 3.2. MASSNAHMEN DER STAATSANWALTSCHAFT BEI BEREITS ERSTELLTER AUFNAHME.............7 3.2.1. Massnahmen zum Abbruch der Aufnahme ................................................................7 3.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme ............................................................8 3.3. PRÄVENTIVE MASSNAHMEN DER POLIZEI ............................................................................8 3.3.1. Sitzungspolizeiliche Befugnisse der Polizei ...............................................................8 3.3.2. Gefahrenabwehr nach Polizeigesetz ...........................................................................9 3.4. WEGNAHME DES AUFNAHMEGERÄTES GESTÜTZT AUF DAS HAUSRECHT ..............................9 4. MASSNAHMEN ZUM SCHUTZ DES UNTERSUCHUNGSGEHEIMNISSES ................... 11 4.1. DAS PROBLEM DER KOLLUSION ........................................................................................ 11 4.1.1. Präventive Massnahmen der Staatsanwaltschaft ....................................................... 13 A. Kollusion durch den Beschuldigten .......................................................................... 13 B. Kollusion durch Privatkläger .................................................................................... 14 C. Kollusion durch Zeugen/Auskunftspersonen ............................................................. 14 D. Verhältnismässigkeit ................................................................................................ 14 4.1.2. Repressive Massnahmen der Staatsanwaltschaft ...................................................... 14 4.1.3. Massnahmen der Polizei .......................................................................................... 15 4.2. DIE PARTEIÖFFENTLICHKEIT DES VORVERFAHRENS .......................................................... 15 4.2.1. Analoge Anwendung von Art. 71 StPO ................................................................... 15 4.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme .......................................................... 16 4.3. FAZIT ................................................................................................................................ 17 5. VERÖFFENTLICHUNG ZWECKS KRITIK AN DER STRAFVERFOLGUNGSBEHÖRDE ...................................................................................... 18 5.1. DIE PERSÖNLICHKEITSRECHTE IM ZUSAMMENHANG MIT BILD- UND TONAUFNAHMEN ...... 19 5.2. RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE FÜR PERSÖNLICHKEITSVERLETZUNG DURCH TON- UND BILDAUFNAHMEN ............................................................................................................. 20 5.2.1. Die einvernehmende Person als Person der Zeitgeschichte? ..................................... 21 5.2.2. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Wort ........................................................ 23 5.2.3. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Bild ......................................................... 23 6. DIE STRAFBARKEIT HEIMLICHER AUFNAHMEN VON EINVERNAHMEN .............. 24 Seite III 6.1. ART. 179TER STGB UND BGE 108 IV 161 ............................................................................ 24 6.1.1. Die Absage des Bundesgerichts an die strafrechtliche Schutzwürdigkeit der Einvernahme ........................................................................................................... 24 6.1.2. Kritik an BGE 108 IV 161 ....................................................................................... 25 6.2. KONSEQUENZ FÜR DIE MÖGLICHKEITEN HINSICHTLICH ABNAHME DER GERÄTSCHAFTEN UND LÖSCHUNG DER AUFNAHMEN .................................................................................... 26 7. SCHLUSSFOLGERUNG ......................................................................................................... 27 ANHANG ............................................................................................................................................ 29 Seite IV II. LITERATURVERZEICHNIS BENFER J. / BIALON J. (2010). Rechtseingriffe von Polizei und Staatsanwaltschaft, Vorausset- zungen und Grenzen. München: Verlag C.H. Beck. VON COELLN CH. (2005). Zur Medienöffentlichkeit der Dritten Gewalt. Passau/Tübingen: Mohr Siebeck Verlag. DONATSCH, A. / HANSJAKOB, T. / LIEBER, V. (Hrsg.) (2010). Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung. Zürich: Schulthess Verlag. FINK M. (2007). Bild- und Tonaufnahmen im Umfeld der strafgerichtlichen Hauptverhandlung. Mainz/Berlin: Verlag Duncker & Humblot. HÄFELIN U. / HALLER W. (2012). Schweizerisches Bundesstaatsrecht (8. Aufl.). Zürich: Schulthess Verlag. HAUSHEER H. / AEBI-MÜLLER, A.E. (2012). Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilge- setzbuches (3. Aufl.). Bern: Stämpfli Verlag. HEER M. (2012). Sanktionenrecht unter dem Druck der Öffentlichkeit, in Marcel Alexander Niggli / Manon Jendly (Hrsg.) Strafsystem und Öffentlichkeit: Zwischen Kuscheljustiz und Scharfrichter. Bern: Stämpfli Verlag. HENSEN-DIX F. (1982). Die Gefahr im Polizeirecht, im Ordnungsrecht und im Technischen Si- cherheitsrecht. Köln: Verlag Heymann. HENSLER B. (2012). Öffentlicher Druck auf die Polizei bei steigendem Sicherheitsbedürfnis, in Marcel Alexander Niggli / Manon Jendly (Hrsg.) Strafsystem und Öffentlichkeit: Zwischen Ku- scheljustiz und Scharfrichter. Bern: Stämpfli Verlag. HOFER S. / HRUBESCH-MILLAUER S. / BOSSHARDT M. (2012). Einleitungsartikel und Personen- recht (2. Aufl.). Bern: Stämpfli Verlag. MEIER M. (2011). Kollusionsverhinderung im Vorverfahren der Schweizerischen Strafprozess- ordnung. Masterarbeit CCFW. Burgdorf/Luzern. MICHLIG M. (2013), Öffentlichkeitskommunikation der Strafbehörden unter dem Aspekt der Amtsgeheimnisverletzung (Art. 320 StGB). Zürich: Schulthess Verlag. NIGGLI, M. A. / HEER, M. / WIPRÄCHTIGER, H. (Hrsg.) (2010). Basler Kommentar, Schweizeri- sche Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung. Basel: Helbing Lichtenhahn Verlag. SCHWEIZER M. (2012). Recht am Wort: Schutz des eigenen Wortes im System von Art. 28 ZGB. Bern: Stämpfli Verlag. Seite V TRECHSEL S., et al. (2008). Praxiskommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch. Zürich/St. Gal- len: Dike Verlag. VOLLENWEIDER P. (1980). Die Sitzungspolizei im Schweizerischen Strafprozess. Zürich: Schulthess Verlag. Seite VI III. MATERIALIENVERZEICHNIS Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2005, 1085 (zit. Botschaft StPO). Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung vom 12. Februar 2003, BBl 2003, 1963 (zit. Botschaft BGÖ). Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes des persönlichen Geheimbereichs vom 2l. Februar 1968, BBl 1968, 585 (zit. Botschaft Geheimbereich). Bundesamt für Justiz, Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessord- nung, Bern 2001 (zit. Begleitbericht VE-StPO). Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbands vom 10. Juni 2005 (zit. Schweizerische Standesregeln). Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (Bundesamt für Justiz), Bern 2001. Seite VII IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz Art. Artikel BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVerfG Deutsches Bundesverfassungsgericht d.h. das heisst E. Erwägung EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101) et al. et alii/aliae (und andere) etc. et cetera ev. eventuell f. /ff. folgende / fortfolgende Fn Fussnote i.V.m. in Verbindung mit lit. litera N Note PolizeiVO SZ Polizeiverordnung des Kantons Schwyz vom 22. März 2000 (SRSZ 520.110) resp. respektive Rz Randziffer S. Seite s. siehe SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SRSZ Systematische Gesetzessammlung des Kantons Schwyz StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) u.a. unter anderem vgl. vergleiche Ziff. Ziffer zit. zitiert z.T. zum Teil Seite VIII V. KURZFASSUNG Die Problematik heimlicher Aufnahmen seitens Beschuldigter, Zeugen oder Auskunftspersonen anlässlich von Einvernahmen birgt ein grosses Unsicherheitspotential für die einvernehmenden Polizisten und Staatsanwälte. Nicht nur, dass die Möglichkeit solcher Aufzeichnungen und die anschliessende Weitergabe derselben an andere Verfahrensbeteiligte Kollusionsgefahren birgt und damit ein Risiko für die Wahrheitsfindung darstellt. Auch stören solche Aufnahmen den ordentlichen Gang der Einvernahme, da sie eine Ablenkung der einvernehmenden Person dar- stellen. Zudem löst das Gefühl, möglicherweise beobachtet und in der Folge blossgestellt zu werden eine gewisse Beklemmung bei den Teilnehmern der Einvernahme aus. Die Strafprozessordnung sieht auf den ersten Blick keine konkrete Regelung betreffend den Umgang mit solchen Aufnahmen anlässlich von Einvernahmen im Ermittlungsverfahren oder der Voruntersuchung vor. Mit der Begründung, dass solche Aufnahmen den ordnungsgemässen Ablauf der Einvernahme stören würden, lässt sich eine generelle Abnahme aller potentiell für Aufnahmen geeigneter Geräte wie Diktaphone, Kameras oder Mobiltelefone vor jeder Einver- nahme mit den sitzungspolizeilichen Befugnissen der Verfahrensleitung nach Art. 63 StPO rechtfertigen. Diese stehen im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens und erst recht bei in der Voruntersuchung von der Staatsanwaltschaft an die Polizei delegierten Einvernahmen auch den befragenden Polizeifunktionären zu. Da es sich bei der Abnahme der Gerätschaften nur um einen vorübergehenden und vergleichsweise geringen Eingriff in die Rechte der Besitzer handelt, kann diese Massnahme mit Blick auf das damit verfolgte Ziel der ordentlichen Einver- nahme durchaus als verhältnismässig bezeichnet werden. Dies gilt natürlich umso mehr, wenn die Wegnahme erst im Zeitpunkt, in dem tatsächlich eine Aufzeichnung der Einvernahme statt- findet, geschieht. Da die Störung der Einvernahme mit der Wegnahme des Geräts beseitigt ist, bildet Art. 63 StPO jedoch für sich alleine keine Grundlage, die Aufnahme anschliessend zu sichten und zu vernich- ten. Bei zwecks Kollusion angefertigten Aufnahmen dürfte die Wegnahme des Aufnahmegeräts so- wie auch die anschliessende Vernichtung der Aufzeichnung mit Art. 63 StPO i.V.m. Art. 108 Abs. 1 StPO (bei Kollusion mit von der Einvernahme ausgeschlossenen (Mit-)Beschuldigten oder Privatklägern) resp. i.V.m. Art. 146 Abs. 4 StPO (bei Kollusion mit Zeugen) Hilfe bieten, da solche Aufnahmen den Sinn der Abwesenheit dieser Verfahrensbeteiligten in der Einvernah- me unterlaufen würden. Da sich die konkrete Verdunkelungsabsicht des die Aufzeichnung an- fertigenden Verfahrensbeteiligten indes kaum nachweisen lassen wird, stellt ein Vorgehen ge- stützt auf diese Rechtsgrundlagen den einvernehmenden Staatsanwalt oder die befragende Poli- zistin erneut vor Probleme. Die optimale Lösung bietet die analoge Anwendung des in Art. 71 StPO verankerten Verbots von Bild- und Tonaufnahmen in der Hauptverhandlung. Es wäre stossend, wenn dieses Verbot, welches einer Einschränkung der Publikumsöffentlichkeit des Hauptverfahrens gleichkommt, nicht erst recht im Rahmen des „geheimen“ polizeilichen Ermittlungsverfahrens resp. des par- teiöffentlichen Vorverfahrens Geltung haben würde. Da Art. 71 Abs. 2 StPO explizit die Mög- lichkeit der Beschlagnahme der verbotswidrig erstellten Aufnahmen vorsieht – womit auch die Seite IX Sichtung und Vernichtung derselben mitumfasst sind – lässt sich auch ein Löschen der anläss- lich der Einvernahmen erstellten Aufzeichnung auf Art. 63 StPO i.V.m. Art. 71 StPO stützen. Nach Meinung des Bundesgerichts fallen polizeiliche (und damit wohl auch staatsanwaltschaft- liche) Einvernahmen nicht unter den Schutzbereich von Art. 179ter StGB, da sie nicht in den Be- reich der Privatsphäre insbesondere der einvernehmenden Person fallen. Nicht zuletzt, da auch der Staatsanwältin oder dem Polizisten, welche die Befragung durchführt, im Rahmen der Aus- übung seiner amtlichen Tätigkeit nicht sämtliche Rechte an Wort und Bild abgesprochen werden können, ist diese Auffassung zumindest in dieser Absolutheit in Frage zu stellen. Wären anläss- lich von Einvernahmen erstellte Aufnahmen als tatbestandsmässig im Sinne von Art. 179ter StGB zu qualifizieren, ergäbe sich daraus zudem die Möglichkeit, die Aufzeichnung als Be- weismittel für das diesbezügliche Strafverfahren zu beschlagnahmen und anschliessend nach den Regeln der Einziehung zu vernichten. Seite 1 1. Einleitung „Die besten Beobachter sind jene, die während des Vorgangs der Beobachtung von niemandem dabei beobachtet werden, deren Beobachtung sie nur ablenken würde.“ Christa Schyboll, Autorin1. In Zeiten, in denen Informationen immer zahlreicher und schneller erhältlich werden, wächst der Druck auf staatliche Behörden, ihr Handeln offenzulegen, um Transparenz und Vertrauen zu schaffen und damit letztlich die Akzeptanz der Bürger für ihre Tätigkeit zu gewinnen2. Dieser Druck macht sich auch bei den Strafverfolgungsbehörden bemerkbar. Während in den Gerichts- sälen grundsätzlich das Öffentlichkeitsprinzip (Art. 69 Abs. 1 StPO) dafür sorgt, dass dieser Forderung nach Transparenz genüge getan wird, sind die Untersuchungshandlungen der Polizei und Staatsanwaltschaft hiervon ausgenommen (Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO). Die Gründe hierfür sind der Schutz der Persönlichkeit des vermutungsweise Unschuldigen3 sowie der Schutz des Untersuchungsgeheimnisses. Hinter der Bezeichnung „Staatsanwalt“ oder „‘Polizistin“4 steht nicht nur eine die damit ver- bundenen Aufgaben wahrnehmende roboterähnliche Existenz, sondern ein soziales Wesen, dem es nicht gleichgültig ist, was andere über ihn denken. Es wäre realitätsfremd, anzunehmen, dass diese Tatsache keinerlei Einfluss auf die Arbeit der entsprechenden Personen habe. Dement- sprechend besteht die Gefahr, dass diese Haltung das Ziel der Wahrheitsfindung beeinträchtigt. Gefördert wird diese Problematik durch die Tatsache, dass kritische Stimmen in den Medien zum Thema Strafverfolgung immer mehr auf die konkret agierende Person fokussiert sind, wo- bei es immer weniger um das Fördern von Transparenz und Verantwortungsübernahme und immer mehr um Skandalisierung geht5. In diesem Zusammenhang fragt sich, inwieweit Staats- anwältinnen und Polizisten sich in Bezug auf die Ausübung ihrer Tätigkeit auf ihre Persönlich- keitsrechte berufen können. Die modernen Kommunikationsmittel, insbesondere die weitverbreiteten Smartphones6, ermög- lichen einen schnellen Austausch von Daten jeglicher Art, darunter auch Bilder, Video- oder Audioaufnahmen, via E-Mail, MMS oder anderen Nachrichtenapplikationen. Im Zentrum steht dabei nebst der „normalen“ Aufnahmefunktion der modernen Smartphones die für ebendiese geschaffene Applikation „Cop Recorder“. Diese ermöglicht es, eine Aufnahme anzufertigen, während der Bildschirm des Smartphones schwarz bleibt, das Gerät somit ausgeschaltet er- scheint. Gemäss den in der Applikation erhältlichen Informationen wurde diese speziell dazu 1 http://www.gutzitiert.de/zitat_autor_christa_schyboll_thema_beobachter_zitat_24116.html (besucht am 09.07.2013). 2 Vgl. Botschaft BGÖ; 1973. 3 Von Coelln, S. 217; Heer, S. 146f. 4 Sofern im Folgenden nur die weibliche oder nur die männliche Form einer Personenbezeichnung verwendet wird, gilt das Gesagte selbstverständlich jeweils auch für das jeweils andere Geschlecht. 5 Vgl. Heer, S. 155. 6 http://www.comparis.ch/~/media/files/mediencorner/medienmitteilungen/2012/telecom/preisentwicklung- mobil- funk.pdf (besucht am 22.06.13). Seite 2 entwickelt, um Machtmissbrauch durch Autoritätspersonen zu dokumentieren. Ein Klick am Ende der Aufnahme genügt, um diese an die Betreiber der amerikanischen Internetseite „O- penWatch.net“7 zu senden, welche dann die Veröffentlichung auf ihrer Website prüfen8. Die mit dem im Grunde unbestreitbar löblichen Ziel, polizeilichen resp. allgemein staatlichen Macht- missbrauch publik zu machen, entwickelte Applikation kann jedoch gerade in der heutigen Zeit, in der – durch die Medien gefördert - das Misstrauen gegenüber den Behörden auch in einem Rechtsstaat wächst, dazu missbraucht werden, die Strafverfolgungsbehörden im Allgemeinen oder aber die damit beauftragten Personen im Speziellen anzuprangern9. Zudem schaffen diese Aufnahmemöglichkeiten für die Strafverfolgungsbehörden das Risiko, dass Verfahrensbeteiligte innert kürzester Zeit und von der Verfahrensleitung allenfalls unbemerkt, per Smartphone ange- fertigte Mitschnitte von Verfahrenshandlungen, insbesondere Audioaufnahmen von Einvernah- men, untereinander austauschen können. Ein solcher Austausch stellt eine potentielle Gefahr für den Untersuchungszweck dar, weil dadurch Absprachen zwischen den Beteiligten möglich wer- den, welche die Wahrheitsfindung massiv gefährden. Ganz generell stört zudem das Anfertigen solcher Mitschnitte während der Verfahrenshandlung den ordnungsgemässen Ablauf derselben, da sich die einvernehmende Person auf die Befragung und die befragte Person zu konzentrieren hat, was naturgemäss kaum möglich ist, wenn letztere während der Befragung Fotos schiesst oder die Befragung gar ganz oder teilweise aufzeichnet. Indirekt besteht damit zumindest die Gefahr, dass durch die Ablenkung die Untersuchung als Ganzes leidet, was es zu vermeiden gilt. Das wirft die Grundsatzfrage auf, welches Mass an (üblicher) Verfahrensgefährdung die Straf- behörden hinzunehmen haben. Oder anders: Wann ist ein mit dem öffentlichen Interesse an ei- ner funktionierenden Strafverfolgung nicht mehr zu vereinbarendes Mass an unzulässiger Ver- fahrensgefährdung erreicht? Sowohl unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Untersuchung als auch unter jenem des Per- sönlichkeitsrechts der Strafverfolger stellt sich daher die Anschlussfrage, wie sich die Anferti- gung solcher Aufnahmen verhindern lassen und wie die Strafverfolgungsbehörde vorgehen kann, wenn solche Aufnahmen bereits erstellt worden sind. Die vorliegende Arbeit soll hierfür die relevanten rechtlichen Grundlagen aufzeigen, auf welche sich Polizei und Staatsanwaltschaft bei der Bewältigung dieses Problems stützen können. 7 www.openwatch.net (besucht am 22.06.13). 8 Vgl. Abbildungen 2 und 3, S. 29f. 9 Vgl. dazu Vollenweider, S. 46, der festhält, dass die Gerichte „auf ein gewisses Ansehen in der Öffentlichkeit angewiesen“ sind, weshalb sie vor Verhaltensweisen, die die Institution des Gerichts der Lächerlichkeit oder der Verächtlichkeit preisgeben, zu schützen sind. Dies gilt nach Ansicht der Verfasserin auch für die Staatsanwaltschaft und die Polizei, da auch diesen ohne ein bestimmtes Mass an Respekt seitens der Bevölkerung der Rückhalt dersel- ben fehlt, welcher für das Ausüben ihrer Tätigkeit unabdingbar ist. Seite 3 2. Problemstellung Grundsätzlich gibt es drei Hauptgründe, weshalb es zu vermeiden gilt, dass eine bei der Einver- nahme anwesende Partei heimlich Aufnahmen derselben – seien es Bild- oder Tonaufnahmen – erstellt. Verhindert werden soll dabei einerseits die gerade durch das Erstellen von Bildaufnah- men während der Aufnahme verursachte Störung des Ablaufs der Einvernahme (nachfolgend Kapitel 3), andererseits die untersuchungszweckgefährdende Weitergabe von Tonaufnahmen an andere Verfahrensbeteiligte (nachfolgend Kapitel 4) oder das Veröffentlichen von Aufnahmen jeglicher Art zum blossen Zweck der Kritik an der Arbeit der Strafverfolgungsbehörde (nach- folgend Kapitel 5). Zuletzt stellt sich noch die Frage der Strafbarkeit nach Art. 179ter StGB von Privatpersonen, welche solche Aufnahmen von Einvernahmen anfertigen (nachfolgend Kapitel 6). Je nachdem, welcher dieser Gefahren im Einzelfall begegnet werden soll, stehen verschiedene Rechtsgrundlagen im Fokus, auf welche sich gegen solche Aufnahmen ergriffene Massnahmen stützen könnten. Ausserdem variieren die Möglichkeiten für solche Massnahmen auch nach dem Zeitpunkt, in dem sie ergriffen werden. Als Massnahme gegen unbefugte heimliche Aufnahmen kommt zunächst die generelle präventive Wegnahme aller für Aufzeichnungen geeigneten Ge- rätschaften (Mobiltelefone, Kameras, Diktaphone, etc.) vor Betreten des Amtsgebäudes resp. Einvernahmeraums in Betracht. Dies ist ein Eingriff in das Besitzrecht des Inhabers dieser Gerä- te und bedarf daher einer Rechtsgrundlage. Das Gleiche gilt für die Wegnahme des Aufnahme- geräts bei resp. nach bereits erfolgter Aufnahme. Schliesslich stellt sich die Frage nach der Rechtsgrundlage für das Löschen bereits erstellter Aufnahmen vom Aufzeichnungsgerät, was die letzte zu prüfende Massnahme darstellt. Für all diese möglichen Massnahmen gilt es nicht nur, mögliche Rechtsgrundlagen zu finden und auf ihre Tauglichkeit zu überprüfen, sondern auch die Frage zu beantworten, ob die avisier- te Massnahme als staatliches Handeln im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV in Bezug auf das mit ihr verfolgte Ziel verhältnismässig sei. Diese Prüfung erfolgt in drei Schritten: Erstens muss die Massnahme tauglich sein, um das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen. Zweitens darf es keine we- niger einschneidende, also mildere Massnahme geben und drittens muss das zu schützende öf- fentliche Interesse das Interesse des von der Massnahme Betroffenen überwiegen10. 10 Häfelin/Haller, S. 99f. Seite 4 3. Massnahmen bei Störung des Ablaufs der Einvernahme Eine gute Einvernahme erfordert nebst einer soliden Vorbereitung durch den Vernehmenden vor allem auch ein grosses Mass an Konzentration desselben während ihrer Durchführung. Der Ver- nehmende muss seine Aufmerksamkeit nicht nur auf die Antworten der einvernommenen Person richten, um seine Fragen den dadurch erhaltenen Informationen anzupassen, sondern auch die Körpersprache des Befragten studieren, um allenfalls für die Befragung wichtige Reaktionen wahrzunehmen. Daher ist auf den ungestörten Ablauf einer Einvernahme grossen Wert zu legen. Stellt man sich nun vor, dass die befragte Person plötzlich an ihrem Mobiltelefon oder anderen elektronischen Gerätschaften herumnestelt oder sogar offensichtlich beginnt, Fotos der einver- nehmenden Person zu schiessen, wird offenbar, dass dies eine ordnungsgemässe Durchführung der Einvernahme verunmöglicht. Bei Einvernahmen von Beschuldigten, welche weder zur Aus- sage noch zur Mitwirkung im Verfahren verpflichtet sind, darf gemäss Ansicht des Bundesstraf- gerichts die einvernommene Person als Ausdruck aktiver Ausübung des Aussageverweigerungs- rechts ein Buch lesen, ohne dass sie damit den geordneten Ablauf der Verfahrenshandlung in einer Weise stört, die ein entsprechendes Verbot resp. ein Ahnden mittels Ordnungsbusse recht- fertigen würde11. In der Begründung führt das Bundesstrafgericht unter anderem aus, dass das Lesen eines Buches keine Störung darstelle, da dabei, anders als beim Lesen einer Zeitung, kei- ne störenden Geräusche entstünden12. Zwar ist es mit den modernen Mobiltelefonen und Auf- nahmegeräten durchaus möglich, völlig lautlos Aufnahmen zu erstellen. Der störende Charakter derselben ist aber auch bei Einvernahmen von Beschuldigten ein anderer, als der des Lesens ei- nes Buches. Abgesehen davon, dass das Stadium der Voruntersuchung und die darin durchge- führten Verfahrenshandlungen nur parteiöffentlich sind und dies auch bleiben sollen13, kann nämlich das Bewusstsein, dass die Durchführung der Einvernahme, sei es in Ton und/oder Bild, aufgezeichnet und damit einem nicht überschaubaren und anonymen Personenkreis zugänglich gemacht werden kann, auch bei der die Einvernahme durchführenden Person dazu führen, dass sie entweder „sachwidrigen Auftrieb“ erhält oder aber „zu starke Hemmungen“ entwickelt14. Für diese Ablenkung kann selbst die blosse Möglichkeit, dass (heimlich) eine solche Aufnahme erstellt wird, ausreichen. Nebst der visuellen Ablenkung durch das Aufnehmen an sich stellen solche Mitschnitte somit auch eine sich im Innenleben der befragenden Person manifestierende Irritation dar. Aus beiden Gründen sind solche Aufnahmen durchaus geeignet, den ordentlichen Ablauf des Verfahrens zu stören. Bei Mobiltelefonen stellt zudem nicht nur das bewusste Erstel- len von Aufnahmen und Mitschnitten, sondern auch die Störung durch eingehende Anrufe oder Mitteilungen ein Problem dar, welche es aus den erwähnten Gründen natürlich ebenfalls zu vermeiden gilt. 11 Entscheid des Bundesstrafgerichts vom 11. September 2012, BB.2012.39. 12 Was allerdings grundsätzlich in Frage zu stellen ist. 13 Vgl. dazu Kapitel 4.2. 14 Vgl. Vollenweider, S. 58. Seite 5 3.1. Präventive Massnahmen der Staatsanwaltschaft 3.1.1. Beschlagnahme nach Art. 263 StPO Als Rechtsgrundlage für die Wegnahme der Mobiltelefone und anderer Aufnahmegeräte vor resp. zu Beginn der Einvernahme zur Prävention von Aufnahmen derselben drängt sich, was die Staatsanwaltschaft betrifft, zunächst die Beschlagnahme nach Art. 263 StPO auf, da dieser der Staatsanwaltschaft die Berechtigung erteilt, dass Besitzrecht über den mit Beschlag zu belegen- den Gegenstand vorübergehend einzuschränken. Art. 263 StPO sieht vor, dass Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person oder einer Drittperson beschlagnahmt werden kön- nen, wenn die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich als Beweismittel benötigt werden, zur Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden, den Geschädigten zurückzugeben oder einzuziehen sind. Grundvorausset- zung hierfür ist nach Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO unter anderem das Vorliegen des Verdachts auf eine strafbare Handlung. Die Beschlagnahme des Mobiltelefons o.ä. zwecks Verhinderung von Aufzeichnungen der Einvernahme kann sich jedoch nicht auf den Verdacht auf diejenige Straftat stützen, welche zur Anschuldigung gegen den Beschuldigten und somit zur Einvernahme ge- führt hat, da der beschlagnahmte Gegenstand zudem entweder als Beweismittel, zur Sicherung von Verfahrenskosten etc. verwendet werden muss oder an den Geschädigten zurückzugeben oder einzuziehen sein muss. Auch wenn es Konstellationen gibt, in denen das Mobiltelefon des Beschuldigten oder eines anderen Verfahrensbeteiligten aus einem oder mehreren dieser Gründe beschlagnahmt werden kann, lässt sich dies nicht in jedem Verfahren begründen, da die Be- schlagnahme des Mobiltelefons mit dem Gegenstand des zu führenden Verfahrens in Zusam- menhang stehen muss. Zudem könnte selbst nach der erfolgten Beschlagnahme des Mobiltele- fons der Verfahrensbeteiligte mit einem neuen Mobiltelefon oder einem andersgearteten Auf- nahmegerät bei der Einvernahme erscheinen. Somit ist die Beschlagnahme nach Art. 263 StPO als Rechtsgrundlage für die präventive Abnahme von Mobiltelefonen und Aufnahmegeräten sowohl ungeeignet als auch unzulässig. 3.1.2. Sitzungspolizeiliche Massnahmen nach Art. 63 StPO i.V.m. Art. 61 StPO Im Vorverfahren obliegt die Verfahrensleitung nach Art. 61 StPO bis zur Einstellung der An- klageerhebung der Staatsanwaltschaft. Als Verfahrensleiterin nach Art. 61 StPO hat die Staats- anwaltschaft sitzungspolizeiliche Kompetenzen, um während der Verhandlungen für Sicherheit, Ruhe und Ordnung zu sorgen (Art. 63 StPO). Dabei sind vom Begriff „Verhandlungen“ sämtli- che Verfahrenshandlungen, also auch die Einvernahmen, erfasst15. Die Staatsanwaltschaft, resp. bei delegierten Einvernahmen auch die Polizei, kann also gestützt auf die sitzungspolizeiliche Generalklausel von Art. 63 Abs. 1 StPO Massnahmen ergreifen, um den ungestörten Ablauf der Einvernahme sicherzustellen. Bei den sitzungspolizeilichen Massnahmen ist zwischen präventiven und repressiven Massnah- men zu unterscheiden. Während präventive Massnahmen drohende Störungen des äusseren Sit- zungsablaufs verhindern sollen, liegt das Ziel repressiver Massnahmen in der Beseitigung und 15 Botschaft StPO, S. 1150. Seite 6 allenfalls Sanktionierung bereits eingetretener Störungen16. Damit kommen die sitzungspolizei- lichen Massnahmen grundsätzlich als Rechtsgrundlage sowohl für die generelle präventive Ab- nahme von Mobiltelefonen oder anderen Aufnahmegeräten vor Beginn der Einvernahme, als auch für deren Wegnahme und allenfalls sogar für die Löschung bereits erstellter Aufnahmen in Frage, wobei auf letzteres in einem späteren Kapitel eingegangen wird17. Auch wenn es sich bei den sitzungspolizeilichen Massnahmen um eine Teilmenge der verfah- rensleitenden Entscheide handelt, sind sie von den materiellen verfahrensleitenden Entscheiden abzugrenzen. Letztere dienen unmittelbar dem „Prozessziel“, welches im Stadium der Vorunter- suchung die Erstellung des Sachverhalts resp. der Abschluss der Untersuchung ist. Materielle verfahrensleitende Entscheidungen beziehen sich demnach auf den Inhalt der Untersuchung, beispielsweise die Entscheidung, welche Zeugen oder Auskunftspersonen befragt oder ob und welche Gutachten erstellt werden sollen. Die formelle Verfahrensleitung regelt demgegenüber den „äusseren Ablauf der Verhandlung“ 18 und damit auch der Verfahrenshandlung. Bezogen auf die Einvernahme bedeutet dies, dass zu den formellen verfahrensleitenden Entscheiden bei- spielsweise die Festlegung der Sitzordnung während der Einvernahme, sowie deren Zeitpunkt und Ort gehören. Auch die sitzungspolizeilichen Massnahmen müssen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügen, auch wenn der entsprechende Artikel der StPO dies nicht explizit erwähnt19. Demnach ist zu prüfen, ob eine generelle Abnahme des Mobiltelefons und anderer Aufnahmegeräte vor der Einvernahme im Vergleich zum avisierten Ziel, potentielle Einvernahmen zu verhindern verhältnismässig erscheint, mithin geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Die Abnahme von Aufnahmegeräte erscheint zunächst ohne weiteres geeignet, Verfahrensstö- rungen durch Aufnahmen zu verhindern. Zu erörtern bleibt insbesondere der Aspekt der Zumut- barkeit der Massnahme. Das öffentliche Interesse an der geordneten Durchführung der Einver- nahme ist dabei gegen das Individualinteresse der betroffenen Person abzuwägen. Einerseits stellt eine solche Massnahme jede dieser Personen unter den Generalverdacht, er würde die Be- fragung stören wollen20. Auf der anderen Seite ist die Wegnahme des Mobiltelefons oder ande- rer Aufnahmegeräte für die Dauer der Einvernahme resp. kurze Zeit davor und danach wohl als nicht derart einschneidender Eingriff in das Besitzrecht zu werten, dass sich der Schutz des ge- ordneten Untersuchungsablaufs dem unterordnen müsste. Es handelt sich immerhin um eine in der Regel überschaubare Zeitspanne von höchstens einigen Stunden, während derer sich die Problematik eines dringlichen Anrufs (bevorstehende Geburt, drohender Todesfall o.ä.) auch anderweitig lösen lässt. Dies gilt sowohl für die befragte Person, sei es der Beschuldigte, ein Zeuge oder eine Auskunftsperson, als auch für die in Ausübung ihrer Parteirechte der Einver- nahme beiwohnenden Personen. Die Abnahme des Mobiltelefons des Verteidigers erscheint 16 Vollenweider, S. 92f. 17 Vgl. Kapitel 4.2.1f. 18 Vgl. Vollenweider, S. 9. 19 Dies ergibt sich einerseits aus Art. 5 Abs. 2 BV, andererseits lässt sich darauf aufgrund der Tatsache schliessen, dass Art. 63 Abs. 2 StPO den Ausschluss von der Verhandlung explizit erst nach vorangegangener Verwarnung vorsieht. 20 Handelt es sich bei den mitgeführten Gegenständen um speziell für Aufnahmen konzipierte Gerätschaften, wäre dieser Verdacht zumindest konkretisiert. Seite 7 demgegenüber aus mehreren Gründen unverhältnismässig. Einerseits ist dem Verteidiger als be- rufsmässig an Einvernahmen und Befragungen teilnehmender Person eine wohl erhöhte Not- wendigkeit der Verwendung seines Mobiltelefons in Befragungspausen zuzusprechen. Anderer- seits untersteht der Verteidiger den Standesregeln des Anwaltsberufes, welche das Ergreifen un- rechtmässiger Massnahmen untersagen21, was die Wahrscheinlichkeit, dass der Verteidiger sein Mobiltelefon trotz Verbots während der Befragung für Aufnahmen jeglicher Art verwendet, ge- ring erscheinen lässt. Zwar gibt es tatsächlich zahlreiche Verteidiger, die ihr Mobiltelefon auch während der Befragung zum Schreiben von SMS oder ähnlichem verwenden. In Anbetracht der Tatsache, dass ihre Teilnahme an der Befragung der Wahrung der Interessen ihres Mandanten dient, was wiederum ein gewisses Mass an Konzentration voraussetzt, ist dieser Umstand nach Meinung der Verfasserin dieser Arbeit zwar als Unding zu bezeichnen. Diese Ablenkung des Befragers ist indes nicht zu vergleichen, mit derjenigen bei Bedienung des Mobiltelefons durch die befragte Person. Die generelle Abnahme des Mobiltelefons der Verteidigung dürfte daher aus den erwähnten Gründen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht standhalten. 3.2. Massnahmen der Staatsanwaltschaft bei bereits erstellter Aufnahme 3.2.1. Massnahmen zum Abbruch der Aufnahme Sollte auf ein generelles Einsammeln der Mobiltelefone und anderer zur Aufnahme geeigneter Datenträger vor Beginn der Einvernahme verzichtet worden sein und eine der an der Einver- nahme teilnehmenden Personen bereits dabei sein, eine Aufnahme anzufertigen, so kann der die Einvernahme durchführende Staatsanwalt resp. die Staatsanwältin die Person gestützt auf die durch Art. 63 i.V.m. 61 StPO verliehenen sitzungspolizeilichen Befugnisse zum sofortigen Ab- bruch der Aufnahme anhalten und ihr das Aufnahmegerät für die Dauer der Einvernahme ab- nehmen22. In diesem Fall handelt es sich nicht mehr um eine präventive sitzungspolizeiliche, sondern um eine repressive, da die Störung – in casu durch das Anfertigen der Aufnahme – be- reits eingetreten ist. Dieser Umstand schlägt sich in der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Massnahme namentlich bei der Interessenabwägung zwischen dem verfolgten öffentlichen und dem beeinträchtigten privaten Interesse nieder, da sich die bislang drohende Gefährdung der un- gestörten Einvernahme nun in einer erfolgten Störung konkretisiert hat. Nachdem wie unter Ka- pitel 3.1.2 ausgeführt selbst die generelle präventive Abnahme von Mobiltelefonen und anderen Aufnahmegeräten der Verfahrensbeteiligten als verhältnismässig zu erachten ist, gilt dies erst recht für die Abnahme dieser Gerätschaften bei tatsächlich erfolgtem Einsatz derselben. Da sich dabei die Gefahr einer Störung bereits verwirklicht hat, ist die Massnahme sogar gegenüber den Verteidigern und Anwälten der übrigen Parteien durchsetzbar. 21 Schweizerische Standesregeln, § 1 und § 8. 22 So geschehen gestützt auf die damalige Zürcherische Strafprozessordnung und den darin enthaltenen Begriff der „Ungebühr“, bestätigt durch das Obergericht des Kantons Zürich am 13. Juni 1963, ZR 63 (1964) Nr. 25. Seite 8 3.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme Mit der blossen Wegnahme des Mobiltelefons oder Aufnahmegeräts, ist die Frage noch nicht geklärt, wie die Staatsanwaltschaft mit den bereits erstellten Bild-, Ton- oder Videoaufnahmen zu verfahren hat. Schliesslich ist die Störung der Einvernahme mit der Wegnahme des Geräts bereits beseitigt. Damit aber lässt Art. 63 StPO prima vista keinen Raum für weitergehende Massnahmen wie die Durchsuchung des Datenträgers oder die Löschung der entsprechenden Aufnahmen23. 3.3. Präventive Massnahmen der Polizei 3.3.1. Sitzungspolizeiliche Befugnisse der Polizei Im Stadium des Ermittlungsverfahrens, also vor Eröffnung einer Voruntersuchung durch die Staatsanwaltschaft, ist die Polizei gestützt auf Art. 306 Abs. 2 lit. b StPO ermächtigt, geschädig- te und tatverdächtige Personen zu befragen. Wenn die Einvernahme somit nicht delegiert im Sinne von Art. 312 StPO erfolgt, sondern aufgrund der „originären“ Befragungskompetenz der Polizei, kommen die Regeln über die sitzungspolizeilichen Befugnisse nach Art. 63 StPO nicht direkt zur Anwendung. Aber auch wenn die Einvernahme durch die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft als delegierte Einvernahme durchgeführt wird, so ist nicht einzusehen, wes- halb dieser in Ausführung dieses Auftrags nicht die gleichen Befugnisse zur Verfügung stehen sollten wie der Staatsanwaltschaft selbst. Es erscheint nicht praktikabel und widerspricht dem Sinn der Bestimmung über die Delegation von Beweisabnahmen, wenn die Polizei anlässlich einer delegierten Einvernahme die Erlaubnis der Staatsanwaltschaft einholen müsste, um Stö- rungen des geordneten Ablaufs der Einvernahme zu verhindern24. Dasselbe gilt auch für die im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens durchgeführten Befragungen nach Art. 179 Abs. 1 StPO. Art. 61 Abs. 1 lit. a StPO erklärt zwar die Staatsanwaltschaft zur Verfahrensleite- rin bis zur Einstellung oder Anklageerhebung. Dies beinhaltet auch die Phase des polizeilichen Ermittlungsverfahrens, also das Stadium vor Eröffnung eines Strafverfahrens durch die Staats- anwaltschaft25, womit der Polizei auch in dieser Phase keine verfahrensleitende Funktion zu- kommt. Ungeachtet dessen muss die Polizei auch im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsver- fahrens von den durch Art. 63 StPO gewährleisteten sitzungspolizeilichen Befugnissen Ge- brauch machen können. Eine Ausnahme bildet hier das Verhängen von Ordnungsbussen als Disziplinarmassnahme nach Art. 64 Abs. 1 StPO, wozu im polizeilichen Ermittlungsverfahren 23 Vgl. aber hierzu Kapitel 4.2.1f. 24 Für die Annahme, dass der Polizei im Rahmen von delegierten Einvernahmen die Befugnisse zustehen, um diese ohne Rücksprache mit dem Staatsanwalt durchzuführen, spricht auch die klare Aussage des Gesetzgebers in der Botschaft, dass bei delegierten Einvernahmen die Polizei über die Zulässigkeit der Zeugnisverweigerung entschei- den soll; Botschaft zur StPO, S. 1205; als weiteres Beispiel dafür, dass für delegierte Einvernahmen die für die Staatsanwaltschaft anwendbaren Bestimmungen gelten sollen, seien die Vorschriften für die Vorladungen zu dele- gierten Einvernahmen erwähnt: Botschaft zur StPO: S. 1217. 25 Jent in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 3 zu Art. 61. Seite 9 sowie im Vorverfahren einzig die Staatsanwaltschaft als tatsächliche Verfahrensleiterin zustän- dig ist26. 3.3.2. Gefahrenabwehr nach Polizeigesetz Würden der Polizei im Stadium des Ermittlungsverfahrens die sitzungspolizeilichen Befugnisse nicht zur Verfügung stehen, würde dies ein Problem darstellen, weil in der Mehrzahl der Fälle gerade die polizeilichen Einvernahmen eine entscheidende Grundlage für die späteren Befra- gungen im Verlauf des Strafverfahrens darstellen und die Effizienz der Strafverfolgungsbehörde damit in nicht zu unterschätzendem Mass von der Qualität der polizeilichen Einvernahmen ab- hängt. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob sich eine Befugnis zur Wegnahme des Mobiltelefons für die Dauer der polizeilichen Befragung zum Zweck des ungestörten Ablaufs des Verfahrens auf die in den meisten bestehenden Polizeigesetzen und –verordnungen vorhan- dene Generalklausel stützen könnte, welche die Polizei ermächtigt, im Einzelfall auch ohne ge- setzliche Grundlage unaufschiebbare Massnahmen zu treffen, um unmittelbar drohende Störun- gen der öffentlichen Sicherheit abzuwehren27. Diese Bestimmung ermöglicht der Polizei eine ihrer Hauptaufgaben, die Gefahrenabwehr, wahrzunehmen. Eine Gefahr ist der Zustand eines mit hinreichender Wahrscheinlichkeit drohenden Schadeneintritts und damit die Vorstufe des Schadens, womit im vorliegenden Kontext die Störung des ordnungsgemässen Ablaufs der Be- fragung gemeint sein könnte28. Unter Schaden im polizeilichen Sinne ist jede Minderung an be- stehenden geschützten Individual- und Gemeinschaftsgütern zu verstehen29. Mit Blick auf die Tatsache, dass eine effiziente Strafverfolgung zu den Sicherheitsgütern der Allgemeinheit zählt30, liesse sich argumentieren, dass die Gefährdung der Strafverfolgung durch Störung der Befragung durch den Befragten unter den polizeilichen Gefahrenbegriff fällt, zu deren Abwehr sie grundsätzlich durch die Generalklausel resp. durch die ihr übertragene Aufgabe der Gefah- renabwehr ermächtigt ist. Dies ist indes abzulehnen. Die Gefahrenabwehr gehört in den Bereich der sicherheitspolizeilichen Tätigkeit, während Befragungen von Beschuldigten oder Aus- kunftspersonen gerichtspolizeilichen Charakter haben und sich ihre Durchführung demnach nach den Regeln der StPO zu richten hat31. Da des Weiteren im Bereich des Strafprozessrechts mit Ausnahme der Behördenorganisation originäre und ausschliessliche Bundeskompetenz vor- liegt32, fällt die Anwendung einer kantonalen Regelung auf die gerichtspolizeiliche und damit letztendlich strafprozessuale Tätigkeit ausser Betracht. 3.4. Wegnahme des Aufnahmegerätes gestützt auf das Hausrecht Gemäss andauernder bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Tatbestand des Hausfriedens- bruchs erteilt das Hausrecht dem Berechtigten die Befugnis, „über einen bestimmten Raum un- 26 Jent, a.a.O. 27 Statt vieler: § 5 Abs. 2 PolizeiVO SZ. 28 Benfer/Bialon, N 34f. 29 Hansen-Dix, S. 23f. 30 Benfer/Bialon, N 17a. 31 Uster in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 2 zu Art. 15. 32 Art. 123 Abs. 1 BV. Seite 10 gestört zu herrschen und in ihm den eigenen Willen frei zu betätigen“, wobei als Berechtigter gilt, wer die Verfügungsgewalt über den in Frage stehenden Raum innehat, sei es beruhend auf einem dinglichen oder obligatorischen Recht oder auf einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis33. Damit steht der Polizei resp. der Staatsanwaltschaft in den von ihnen benutzten Gebäuden das Hausrecht zu. Wenn nun das Hausrecht dem Berechtigten – in casu dem jeweiligen Amtsstellen- leiter resp. Polizeikommando34 – zusteht, bedeutet dies, dass die Amtsstellenleitung gestützt auf dieses Recht allenfalls die Abgabepflicht von Mobiltelefonen und anderen Aufnahmegeräten verfügen könnte. Dies ist jedoch zu verneinen, da das Hausrecht einzig das Recht umfasst, zu bestimmen, wer sich im fraglichen Raum aufzuhalten hat, resp. diesen des Raumes zu verwei- sen. Indes stehen dem Hausrechtsinhaber keinerlei Sanktionsmöglichkeiten zu35. Würde die Ab- gabe der erwähnten Gerätschaften zur Bedingung für die Erlaubnis zum Betreten des Einver- nahmezimmers resp. Amtsgebäudes gemacht, würde das Hausrecht die strafprozessualen Regeln überlagern, da die an der Befragung resp. Einvernahme teilnehmenden Personen entweder durch Vorladung zur Anwesenheit verpflichtet sind oder ihre durch die Strafprozessordnung zugesi- cherten Teilnahmerechte wahrnehmen. Die Reichweite des Hausrechts kann indes nicht so weit gehen, dass es eine zur Anwesenheit bei der Einvernahme verpflichtete Person dazu zwingt, entweder das Mobiltelefon o.ä. abzugeben oder sie ansonsten daran hindert, der Vorladung Fol- ge zu leisten. Ebenso wenig kann das Hausrecht über den strafprozessual zugesicherten Teil- nahmerechten stehen und die Ausübung derselben durch Auferlegen einer Bedingung – in casu das Abgeben der in Frage stehenden Gerätschaften – erschweren. Die hausrechtlichen Befugnis- se taugen somit als Grundlage für die präventive Abgabepflicht von Mobiltelefonen o.ä. nicht. 33 BGE 118 IV 170, BGE 112 IV 33, BGE 108 IV 39. 34 Vollenweider, S. 12. 35 Vollenweider, S. 13. Seite 11 4. Massnahmen zum Schutz des Untersuchungsgeheimnisses 4.1. Das Problem der Kollusion Mit der Strafprozessordnung gibt der Gesetzgeber den Strafverfolgungsbehörden die Leitlinien, innerhalb derer sie ihre Kernaufgabe, die Ermittlung der materiellen Wahrheit, erfüllen und da- mit das Ziel der Strafverfolgung an sich – die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs – unter Berücksichtigung der Unschuldsvermutung sowie der gegenüber dem Beschuldigten zu gewährleistenden Verfahrensgarantien verwirklichen können. Gerade der Beschuldigte – insbe- sondere, jedoch nicht ausschliesslich, wenn er die ihm vorgeworfenen Tat tatsächlich begangen hat – hat ein Interesse daran, die Wahrheitsfindung durch Kollusionshandlungen zu torpedieren. Sei es, indem er Beweismittel beseitigt oder beseitigen lässt, Spuren verwischt oder indem er auf das Aussageverhalten anderer Verfahrensbeteiligter, seien dies Mitbeschuldigte, Zeugen oder Auskunftspersonen, Einfluss nimmt36. Im Kontext der vorliegenden Arbeit steht letzteres im Vordergrund. Besteht doch die Möglichkeit, dass der Beschuldigte oder andere Verfahrensbetei- ligte wie Auskunftspersonen oder Zeugen versuchen, durch Aufnahme der Einvernahme und anschliessendes Versenden der Aufzeichnung an (Mit-)Beschuldigte, weitere Auskunftsperso- nen oder Zeugen dazu zu animieren, ihre Aussage so genau wie möglich der ihren anzupassen oder sie über konkrete Vorhalte bereits zu informieren. Eine solche Beeinflussung der übrigen aussagenden Personen lässt sich durch das Mitführen eines Mobiltelefons oder eines anderen Aufnahmegeräts bewerkstelligen. Entweder indem die aussagende Person mittels Mobiltelefon „live“ mit der zu beeinflussenden Person in Verbindung steht, letztere die Einvernahme somit zeitgleich mithört oder indem die Einvernahme aufgezeichnet und direkt im Anschluss an die zu beeinflussende Person gesendet wird, welche diese dann vor der eigenen Einvernahme anhören kann37. In diesem Zusammenhang sind unter den Begriffen „Aufnahmen“, „Mitschnitten“ oder „Aufzeichnungen“ reine Bildaufnahmen (ohne Ton) nicht miterfasst, weil diese für Kollusions- handlungen untauglich sind38. Den (Mit-)Beschuldigten und den übrigen Parteien steht im Rahmen der Voruntersuchung ge- stützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht zu, an der Einvernahme der übrigen Verfahrensbetei- ligten teilzunehmen. Es ist damit bereits ex lege vorgesehen, dass diese Personen kraft gesetz- lich eingeräumtem Teilnahmerecht unmittelbar Kenntnis von den Aussagen der einvernomme- nen Personen erhalten können. Dass sie ihre darauf folgende Aussage aufgrund des unmittelbar Wahrgenommenen anpassen, ist offensichtlich und geradezu gewollt. Wenn also bereits die un- mittelbare Kenntnisnahme (und gestützt darauf eine Anpassung der eigenen Aussage) gesetzlich zulässig ist, dann muss das erst recht für die mittelbare Kenntnisnahme des Einvernahmeinhalts durch Aufnahmen gelten. Vorbehalten sind freilich diejenigen Fälle, in denen durch Hantieren 36 Vgl. Meier, S. 6f. 37 Dies setzt freilich voraus, dass die Einvernahme dieser Person nicht direkt im Anschluss an die Einvernahme der die Aufzeichnung anfertigenden Person stattfindet. Dieses Problem stellt sich somit am ehesten bei Fällen, in denen zahlreiche Verfahrensbeteiligte befragt werden müssen. 38 Anders verhielte sich dies im Zusammenhang mit Augenscheinen, welche hier aber nicht thematisiert werden sollen. Seite 12 an den Gerätschaften selber eine Störung der Einvernahme erfolgt. Diesen Störungen kann, wie unter Kapitel 3.1.2 resp. 3.2.1 ausgeführt, durch sitzungspolizeiliche Massnahmen begegnet werden. Die Gefahr illegitimer Kollusionshandlungen stellt sich nach alledem vor allem im Rahmen des Ermittlungsverfahrens der Polizei, wo ein solches Teilnahmerecht nicht vorgesehen ist (Art. 147 Abs. 1 StPO e contrario) oder wenn die Kollusion durch Zeugen zu erwarten wäre, da auch der Zeugin kein Teilnahmerecht an den Einvernahmen des Beschuldigten oder der übrigen Verfah- rensbeteiligten zusteht. Art. 146 Abs. 4 StPO sieht den Ausschluss von Verfahrensbeteiligten von der Verfahrenshandlung vor, falls diese selber noch als Auskunftsperson, Zeuge oder sach- verständige Person einvernommen werden sollen. Da im Rahmen der Voruntersuchung aber wie erwähnt weder Zeugen noch Sachverständige ein Recht an der Teilnahme an Verfahrenshand- lungen haben, erscheint eine Konstellation, in welcher sie formell im Sinne von Art. 146 Abs. 4 StPO von der Einvernahme ausgeschlossen werden müssten, kaum denkbar39. Damit dürfte es sich bei einer nach Art. 146 Abs. 4 StPO auszuschliessenden Auskunftsperson um die Privatklä- gerschaft handeln. Von dieser ist naturgemäss keine Kollusion mit dem Beschuldigten zu erwar- ten ist, sondern allenfalls mit weiteren Verfahrensbeteiligten zwecks Untermauerung ihrer „Ver- sion“ der Geschehnisse, allenfalls mit dem Ziel, ihre Straf- und Zivilansprüche zu sichern. In Bezug auf die Beeinflussung der Aussagen von Mitbeschuldigten besteht das Risiko von Aufnahmen einzig, wenn ein Ausschluss des potentiell zu beeinflussenden Mitbeschuldigten von der Teilnahme an der Einvernahme erfolgte, was in den Situationen möglich ist, in denen deren Inhalt ihn persönlich betrifft und ihm hierzu noch kein Vorhalt gemacht werden konnte40 oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, der Mitbeschuldigte werde sein Teilnahme- recht missbrauchen (Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO). Es erscheinen zusammengefasst folgende Konstellationen für Kollusion durch Anfertigen von Mitschnitten anlässlich von Einvernahmen denkbar: Einvernahme des Beschuldigten: 1. Aufnahme durch den Beschuldigten selber, zwecks Kollusion mit Zeugen, Auskunftsperso- nen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen Mitbeschuldigten; 2. Aufnahme durch teilnehmenden Privatkläger zwecks Kollusion mit Zeugen oder Aus- kunftspersonen; 3. Aufnahme durch teilnehmenden Mitbeschuldigten zwecks Kollusion mit anderen Mitbe- schuldigten, Zeugen oder Auskunftspersonen. Einvernahme von Zeugen oder Auskunftspersonen ( Privatkläger): 1. Aufnahme durch den Zeugen selber zwecks Kollusion mit anderen Zeugen, Auskunftsper- sonen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen Beschuldigten oder Privatklägern; 2. Aufnahme durch den teilnehmenden Privatkläger zwecks Kollusion mit anderen Zeugen oder Auskunftspersonen; 39 Vgl. dazu Häring in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 23 zu Art. 146. 40 BGE 1B_264/2012 vom 10.10.2012, E. 5.5.4.1. Seite 13 3. Aufnahme durch den teilnehmenden Beschuldigten zwecks Kollusion mit anderen Mitbe- schuldigten, Zeugen oder Auskunftspersonen. Einvernahmen der Privatkläger: 1. Aufnahme durch den Privatkläger selber zwecks Kollusion mit anderen Zeugen oder Aus- kunftspersonen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen weiteren Privatklägern; 2. Aufnahme durch andere teilnehmende Privatkläger zwecks Kollusion mit anderen Zeugen, Auskunftspersonen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen weiteren Privatklägern; 3. Aufnahme durch teilnehmenden Beschuldigten zwecks Kollusion mit anderen Mitbeschul- digten, Zeugen oder Auskunftspersonen. 4.1.1. Präventive Massnahmen der Staatsanwaltschaft Um der Bedrohung des Untersuchungszwecks durch Kollusionshandlungen zu begegnen, stehen den Strafverfolgungsbehörden diverse Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung. Gegenüber dem Beschuldigten stehen dabei die bei Vorliegen von Kollusionsgefahr angeordnete Untersu- chungshaft (Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO) als schwerster Eingriff in die Rechte des Beschuldigten bzw. entsprechend geeignete Ersatzmassnahmen nach Art. 237 StPO im Zentrum. Aber auch die Beschränkung der Akteneinsicht, des rechtlichen Gehörs (Art. 108 StGB) oder des Teilnahme- rechts an Verfahrenshandlungen (Art. 146 Abs. 4 StGB) gegenüber Beschuldigten oder Privat- klägern dienen dem Zweck, Absprachen sowie (auch unbeabsichtigte) Beeinflussung der aussa- genden Personen zu vermeiden. Bis auf die Beschränkung des Teilnahmerechts von noch als Auskunftspersonen, Zeugen oder Sachverständigen zu befragenden Personen ist all diesen Mas- snahmen gemein, dass für ihre Ergreifung ein konkreter Verdacht bestehen muss, dass die von der Massnahme betroffene Person Anstalten zur Beeinflussung anderer Aussagepersonen trifft. In besonderem Masse gilt dies für die Zulässigkeit der Untersuchungshaft41. Aber auch für die Beschränkung des rechtlichen Gehörs nach Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO reicht die blosse Mög- lichkeit einer abstrakten „Gefährdung des Verfahrensinteresses“ nicht aus42. A. Kollusion durch den Beschuldigten Während bei bereits angeordneter Untersuchungshaft die Kollusion mittels Mobiltelefon oder ähnlichem mangels Verfügbarkeit von vorneherein ausser Betracht fällt, besteht bei sich nicht inhaftierten Beschuldigten zumindest die Möglichkeit, dass sie mittels Aufnahmen der Einver- nahme für ein Abstimmen der Aussagen mit anderen Verfahrensbeteiligten sorgen: Entweder durch Zuspielen einer Aufnahme der Einvernahme an Zeugen/Auskunftspersonen oder an von der Einvernahme ausgeschlossene Mitbeschuldigte. Wenn nun aber Art. 108 Abs. 1 StPO den Ausschluss Mitbeschuldigter schon explizit vorsieht für den Fall, dass konkrete Hinweise für einen Missbrauch der Verfahrensrechte bestehen, muss sich darauf – nach dem Grundsatz «a maiore ad minus» – auch die Wegnahme potentieller Aufnahmegeräte des Beschuldigten stützen lassen, da eine solche Aufnahme geeignet wäre, das Ziel des Ausschlusses zu unterlaufen. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Regelung in Art. 147 Abs. 1 StPO (e contrario), wonach Zeugen 41 BGE 132 I 23, E 3.2 mit Hinweisen. 42 Botschaft StPO, S. 1164. Seite 14 oder nicht Parteistellung innehabende Auskunftspersonen kein Recht auf Teilnahme an der Ein- vernahme haben resp. dass diese nach Art. 146 Abs. 1 StPO getrennt voneinander einvernom- men werden. Auch diese Regelung würde ausgehebelt, wenn man die Kollusion mittels Auf- nahmegeräten durch den in der Einvernahme anwesenden oder selbst befragten Beschuldigten nicht durch Abnahme der Gerätschaften verhindern würde. B. Kollusion durch Privatkläger Auch bei Einvernahmen der Privatklägerschaft oder bei Einvernahmen, bei welchen ebendiese im Rahmen ihrer Parteirechte teilnimmt, muss der Gefahr der Kollusion mit Zeu- gen/Auskunftspersonen oder mit von der Einvernahme ausgeschlossenen weiteren Privatklägern gestützt auf Art. 63 StPO i.V.m. Art. 146 Abs. 1 resp. Art. 108 Abs. 1 StPO mittels Abnahme der Aufnahmegeräte begegnet werden können. C. Kollusion durch Zeugen/Auskunftspersonen Mangels Teilnahmerecht von Zeugen/Auskunftspersonen an Einvernahmen anderer Verfahrens- beteiligter kommt Kollusion durch Mitschneiden der Einvernahme durch Zeugen nur in Be- tracht, wenn diese selber einvernommen werden. Sofern Beschuldigte oder Privatkläger auf- grund von Art. 108 Abs. 1 StPO von dieser Einvernahme ausgeschlossen wurden, kann sich da- rauf auch die Wegnahme potentieller Aufnahmegeräte vor der Einvernahme stützen, um ein Un- terlaufen des Zwecks dieses Ausschlusses zu verhindern. D. Verhältnismässigkeit Zwar handelt es sich bei der Wegnahme der Gerätschaften auch in den oben geschilderten Kons- tellationen letztlich um eine auf Art. 63 StPO gestützte sitzungspolizeiliche Massnahme. Das mit der Wegnahme des Aufnahmegeräts und der Aufnahme selber verfolgte Ziel, ist aber nicht mehr nur die Vermeidung von Störungen im Verfahrensablauf, sondern das Verhindern der Kol- lusionshandlung. Dieses Ziel dürfte bei der Interessenabwägung zur Prüfung der Verhältnismäs- sigkeit der Wegnahme sogar noch mehr Gewicht haben, als jenes der Sicherstellung einer unge- störten Einvernahme, weshalb, nachdem schon die generelle, präventive Wegnahme der Gerät- schaften zum Schutz des ordentlichen Gangs der Einvernahme als verhältnismässig anzusehen ist, die Verhältnismässigkeitsprüfung bei Vorliegen von Kollusionsgefahr erst recht kein Prob- lem darstellen dürfte. 4.1.2. Repressive Massnahmen der Staatsanwaltschaft Dass die Abnahme der Geräte als sitzungspolizeiliche Massnahme zum Schutz des Untersu- chungsgeheimnisses der Verhältnismässigkeitsprüfung erst recht standhält, falls eine an der Ein- vernahme teilnehmende Person bereits im Begriff ist, Aufnahmen zu erstellen oder diese schon erstellt hat, liegt auf der Hand. Was das Sichten und Vernichten allfälliger bereits erstellter Auf- nahmen angeht, so muss diese Massnahme von der sitzungspolizeilichen Möglichkeit nach Art. 63 StPO mitumfasst sein, sofern der Zweck der Aufnahme in der Kollusion mit anderen Verfahrensbeteiligten liegt. Müsste das Aufnahmegerät samt Aufnahme im Anschluss an die Einvernahme an den Besitzer zurückgegeben werden, würde damit wiederum das Untersu- chungsgeheimnis gefährdet. Das Problem wird hierbei die Tatsache darstellen, dass die einver- nehmende Person die Absicht, mit welcher die fragliche Person die Aufnahme erstellt hat, nicht Seite 15 kennt (und letztere ihr diese wohl auch kaum offenbaren wird). Steht indes nicht der Schutz des Untersuchungsgeheimnisses im Fokus sondern lediglich das Verhindern von Störungen der Ein- vernahme, so ist das Sichten und Löschen des sich auf dem Aufnahmegerät befindlichen Mitt- schnitts wie unter Kapitel 3.2.2 ausgeführt kaum verhältnismässig. 4.1.3. Massnahmen der Polizei Wie unter Kapitel 3.3.1 erwähnt, stehen auch den Polizeifunktionären im Rahmen der von ihnen durchgeführten Einvernahmen die sitzungspolizeilichen Befugnisse nach Art. 63 StPO zur Ver- fügung. Das Untersuchungsgeheimnis stellt eine Teilmenge des schützenswerten Rechtsguts der effizienten Strafverfolgung dar, weshalb dessen unmittelbarer Gefährdung durch Kollusions- handlungen seitens der Verfahrensbeteiligten auch schon durch die Polizei im Ermittlungsver- fahren gestützt auf Art. 63 StPO entgegengewirkt werden können muss. Da gerade im Ermitt- lungsverfahren als Anfangsstadium einer Untersuchung die Kollusionsgefahr besonders gross ist, dürfte sich selbst die generelle Abnahme von Mobiltelefonen und dergleichen vor der poli- zeilichen Einvernahme damit rechtfertigen lassen, dass in diesem Stadium die Gefahr von Kol- lusionshandlungen noch gar nicht vollumfänglich beurteilt werden kann und daher an die Ver- hältnismässigkeit geringere Anforderungen zu stellen sind. 4.2. Die Parteiöffentlichkeit des Vorverfahrens Eine der Besonderheiten des Vorverfahrens ist das in Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO verankerte Prin- zip, dass dieses nicht wie das Hauptverfahren publikumsöffentlich ist, sondern grundsätzlich geheim vonstattengeht43. Nicht jedermann soll im Stadium der Untersuchung an den Verfah- renshandlungen der Strafverfolgungsbehörden teilnehmen können. Einzig den Parteien im kon- kreten Verfahren ist grundsätzlich die Teilnahme an den Verfahrenshandlungen im Untersu- chungsstadium gestattet. Dieser Grundsatz der Parteiöffentlichkeit schützt das Untersuchungs- geheimnis, da die Offenlegung sämtlicher Verfahrenshandlungen der Kollusion Tür und Tor öffnen würde44. Überdies dient er auch dem Schutz der beschuldigten Person, die nicht über Ge- bühr einer Prangerwirkung durch gewährte Publikumsöffentlichkeit ausgesetzt werden darf, zumal sie noch immer als unschuldig gilt45. 4.2.1. Analoge Anwendung von Art. 71 StPO Im Gegensatz zum „geheimen“ Vorverfahren ist das Hauptverfahren – garantiert durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK – vom Öffentlichkeitsprinzip beherrscht. Dass Gerichtsverfahren grundsätzlich von jedermann besucht und mitverfolgt werden können, ist eine der Errungenschaften der Auf- klärung und soll den Schutz des Einzelnen vor richterlicher Willkür, die Unabhängigkeit der Richter sowie das Vertrauen der Bevölkerung in die Justiz sicherstellen. Auf der anderen Seite besteht gerade durch die Öffentlichkeit der Verhandlung die Gefahr, dass die Unabhängigkeit 43 Botschaft StPO, S. 1153. 44 Vgl. dazu Urs Saxer / Simon Thurnheer in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 33 zu Art. 69. 45 Von Coelln, S. 217. Seite 16 der Richter dem Druck der öffentlichen Meinung nicht standhalten könnte, dass die Wahrheits- findung beeinträchtigt oder der Angeschuldigte ähnlich einem Pranger blossgestellt werden könnte46. Demzufolge gleicht die Frage, „wie viel“ Öffentlichkeit in einem Gerichtsverfahren gut tut, resp. ab wann diese mehr Schaden anrichtet, einer Gratwanderung. Der schweizerische Gesetzgeber hat sich mit Art. 71 StPO dazu entschieden, das Öffentlichkeitsprinzip der Haupt- verhandlung insoweit zu beschränken, als dass Bild- und Tonaufnahmen der Verfahrenshand- lungen sowie im Gerichtgebäude generell verboten sind47. Wenn nun aber die StPO selbst für das ansonsten publikumsöffentliche Hauptverfahren diese klare Regelung betreffend Bild- und Tonaufnahmen anlässlich der Verfahrenshandlungen beinhaltet, muss dies umso mehr für die im Grundsatz geheime Voruntersuchung Geltung haben48. Auch wenn Art. 71 StPO aufgrund seiner Einordnung in die Systematik der StPO – namentlich vor dem die Gerichtsberichterstattung re- gelnden Art. 72 StPO – wohl in erster Linie auf durch die Medien angefertigte Bild- und Ton- aufnahmen abzielt, so kann aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber solche Aufzeichnungen im Vergleich zum Entwurf der StPO49 dermassen absolut verbietet, geschlossen werden, dass sich das Verbot auch auf das Anfertigen von Aufnahmen durch Privatpersonen bezieht. Aus diesen Gründen steht einem in analoger Anwendung von Art. 71 Abs. 1 StPO ergehenden Verbot von Bild- und Tonaufnahmen anlässlich von Einvernahmen, seien es durch die Polizei oder die Staatsanwaltschaft durchgeführte, nichts im Wege. Dieses Verbot rechtfertigt denn auch die präventive Abnahme der Mobiltelefone und Aufnahmegeräte sämtlicher Verfahrensbe- teiligter – mit Ausnahme der Rechtsvertreter –, da der unter anderem mit ebendiesem Verbot bezweckte Schutz der Untersuchung resp. der Wahrheitsfindung im Verhältnis zur Einschrän- kung durch den vorübergehenden Eingriff in das Besitzrechts durchaus gerechtfertigt und ver- hältnismässig erscheint. 4.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme Art. 71 StPO enthält auch die Antwort auf die Frage nach dem Umgang mit bereits erstellten Aufnahmen. Während eine Sichtung und Löschung derselben unter dem Titel der sitzungspoli- zeilichen Massnahme zum Schutz des geordneten Ablaufs der Einvernahme nicht verhältnis- mässig erscheint und bei einer solchen Massnahme zum Schutz vor Kollusionshandlungen der Nachweis der entsprechenden Absicht des Aufnehmenden nur schwerlich zu erbringen sein dürfte, sieht Art. 71 Abs. 2 StPO die Beschlagnahme dieser Aufnahmen ausdrücklich vor. Dabei sind vom Begriff der Beschlagnahme im Sinne von Art. 71 Abs. 2 StPO auch die Sichtung so- wie das Unbrauchbarmachen derselben durch Löschen der Aufnahmen erfasst50. 46 Von Coelln, S. 1f. 47 Demgegenüber sahen der Vorentwurf zur Schweizerischen StPO vom Juni 2001 in Art. 77 sowie der Entwurf zur schweizerischen StPO aus dem Jahr 2006 (BBl 2006 1389) in Art. 69 noch vor, dass der Vorsitzende über die Zu- lässigkeit solcher Aufnahmen entscheiden könne. 48 Vgl. dazu Saxer in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 8 zu Art. 71, der diese Tatsache offenbar für dermas- sen selbstverständlich erachtet, dass er sich auf die Feststellung beschränkt, dass die „polizeiliche Ermittlungen und das Vorverfahren […] ohnehin vom Untersuchungsgeheimnis beherrscht“ sind. 49 Vgl. Fn 35. 50 Saxer in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 9 zu Art. 71. Seite 17 4.3. Fazit Bei Vorliegen von Anhaltspunkten, dass die die Aufnahme anfertigende Person dies mit der Ab- sicht tut, mittels der Aufnahme mit anderen Verfahrensbeteiligten zu kolludieren, lässt sich eine präventive und erst recht eine repressive Abnahme des Aufnahmegeräts sowie die Vernichtung der Aufzeichnung mit Art. 63 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 StPO resp. i.V.m. Art. 146 Abs. 4 StPO rechtfertigen. Unabhängig von konkreten Hinweisen für Kollusionsgefahr kann zum Schutz der Parteiöffentlichkeit zudem in analoger Anwendung von Art. 71 StPO die Abnahme der Gerät- schaften und Löschung der Aufnahmen angeordnet werden. Seite 18 5. Veröffentlichung zwecks Kritik an der Strafverfolgungsbehörde Transparenz staatlichen Handelns ist die Grundlage für das Funktionieren eines demokratischen Staates, in welchem das Volk die Staatsgewalt kontrolliert51. Das gilt im Besonderen für die Tä- tigkeit der Strafjustiz, deren Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte des Einzelnen mannigfaltig und von besonderer Intensität sind52. Missstände in Bezug auf die staatliche Macht aufzudecken ist heute hauptsächlich Aufgabe der Massenmedien53. Gerichtsberichterstatter, die an der Ver- handlung teilnehmen und hernach die Leser- oder Hörerschaft über den Gang des Verfahrens informieren, sollen sicherstellen, dass das Volk über die Arbeitsweise und Entscheide der Staatsanwaltschaft sowie der Richterinnen und Richter im Bilde ist und eine freie Meinungsbil- dung stattfindet. Die zunehmende Mediatisierung der Gesellschaft, durch die immer kürzer wer- denden Informationswege und die zunehmende Verfügbarkeit von Informationen hat indes zur Folge, dass die Konkurrenz unter den Akteuren der sogenannten vierten Gewalt immer grösser wird. Zudem wollen die Medienkonsumenten je länger desto weniger informiert, dafür vielmehr unterhalten werden. Diese kommerzielle Ausrichtung führt dazu, dass Zeitungen, Nachrichten- journale und Radiostationen ihre Inhalte immer weniger nach deren Gehalt und immer mehr nach deren Unterhaltungswert auswählen54. Damit zählen anstatt exakter Wiedergabe von In- formationen je länger desto mehr die möglichst publikumswirksame Aufmachung derselben um den Konsumenten mit spektakulären „Stories“ zu ködern55. Immer mehr tritt bei der Berichtserstattung über Strafverfahren auch die Person des Richterin, des Richters, der Staatsanwältin oder des Staatsanwaltes in den Vordergrund. Auch wenn die Ausübung dieser Berufe voraussetzt, dass man zu den bearbeiteten Fällen eine professionelle Distanz wahrt und in der Lage ist, persönliche Befindlichkeiten bei den im Rahmen seiner Tä- tigkeit zu fällenden Ermessensentscheidungen hintan zustellen, ist die Tatsache nicht von der Hand zu weisen, dass es sich auch bei Staatsanwälten, Staatsanwältinnen, Richtern und Richte- rinnen letztendlich – und glücklicherweise – nicht um Roboter, sondern um menschliche und damit soziale Wesen handelt, die der Meinung anderer sie selbst betreffend nicht völlig gleich- gültig gegenüberstehen. Es wäre daher wohl realitätsfremd anzunehmen, dass die öffentliche Meinung diese Magistratspersonen zu keiner Zeit in ihrer Entscheidfindung beeinflusst56. Das stellt wiederum eine direkte Gefährdung der richterlichen resp. staatsanwaltschaftlichen Unab- hängigkeit und damit der Wahrheitsfindung dar. Das Verbot von Bild- und Tonaufnahmen nach Art. 71 StPO kann diese unerwünschte Beeinflussung zumindest zu einem gewissen Teil dämp- fen, wenn auch nicht gänzlich verhindern. 51 Fink, S. 50. 52 Nebst Eingriffen in das Besitz – resp. Eigentumsrecht mittels Beschlagnahme, Einziehung oder Verhängen einer Busse oder Geldstrafe ist dabei besonders an die Anordnung von Freiheitsentzügen jeglicher Art zu denken. 53 Fink, S. 49. 54 Vgl. Hensler, S. 223. 55 Vgl. Heer, S. 149. 56 Vgl. dazu Heer, S. 155, Fn 17, welche eindrucksvoll die Schilderungen eines Staatsanwaltes wiedergibt, der ein- räumt, dass der ihm nach Einreichung der Anklage gegen einen angesehenen Luzerner, der einen balkanstämmigen Einbrecher auf der Flucht erschossen hatte, als sich dieser bereits ausserhalb seines Hauses befunden hatte, entge- gengeschwappte Volkszorn – namentlich in Form von Drohungen gegen die Integrität seiner Kinder – Einfluss auf seine Entscheidungen im weiteren Verfahrensverlauf gehabt hätten. Seite 19 Nicht nur die Berichterstattung durch die Medien wie Fernsehen, Radio, Zeitungen und Inter- netnewsportale stellt eine potentielle Quelle für öffentlichen Druck auf die Staatsanwaltschaft und die Polizei dar. Immer mehr tauchen auch von Privaten erstellte Internetseiten auf, in denen öffentlich die Arbeit der Justizbehörden unter namentlicher Erwähnung der einzelnen Akteure angeprangert wird57. Auch wenn es sich dabei wohl um Einzelfälle zumeist querulatorischer Art handeln dürfte, werfen solche Veröffentlichungen doch die Frage auf, inwiefern sich Staatsan- wälte und Polizistinnen im Rahmen der Ausübung ihrer Tätigkeit auf ihre Persönlichkeitsrechte berufen können und ob diese eine Rechtsgrundlage darstellen um präventiv oder repressiv das Anfertigen von Aufnahmen anlässlich von Einvernahmen seitens Privater zu verhindern. 5.1. Die Persönlichkeitsrechte im Zusammenhang mit Bild- und Tonauf- nahmen Art. 28 Abs. 1 ZGB sieht die Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts im Fall einer widerrecht- lichen Persönlichkeitsverletzung vor, wobei Widerrechtlichkeit einer Verletzung dann vorliegt, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffent- liches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Der Inhalt des Persönlichkeitsrechts wurde durch Lehre und Rechtsprechung konkretisiert und enthält unter anderem das Recht am eigenen Bild sowie am eigenen Wort. Für eine Verletzung am eigenen Bild reicht bereits das Fotografie- ren einer Person um der Person willen – also nicht bloss zufällig im Kontext eines anderen Su- jets - ohne deren Einwilligung oder die Veröffentlichung dieser Aufnahme ohne Zustimmung der abgebildeten Person58. Teilbereich des Persönlichkeitsrechts stellt aber nicht nur der freie Entscheid betreffend Anfertigung und Veröffentlichung von Abbildungen des eigenen Antlitzes sondern eben auch betreffend den Empfängerkreis des gesprochenen Wortes dar. So äussert sich eine Person allenfalls in unterschiedlicher Weise – sei es hinsichtlich Wortwahl oder Stimmlage – je nachdem von welchem Empfängerkreis sie hinsichtlich ihrer Äusserung ausgeht, da die sich äussernde Person je nach Empfängerkreis ein anderes Bild von sich abgeben möchte59. Was die hier zur Debatte stehende heimliche Fixierung von Äusserungen betrifft, so beraubt eine solche die sich äussernde Person der sogenannten „informationellen Privatheit“, da sie im Zeitpunkt der Äusserung von einer falschen Prämisse hinsichtlich des Personenkreises ausgeht, von welchen ihre Worte wahrgenommen werden können.60 Die Schutzbedürftigkeit der informationellen Privatheit ist zudem nicht per se beschränkt auf an nichtöffentlich zugänglichen Orten gemachte Äusserungen, da ein blosses Wahrnehmen durch Drittpersonen und allfällige mündliche Weiterverbreitung des Gesagten nicht mit dessen Fixie- rung auf Band und späterer potentieller Veröffentlichung gleichgesetzt werden kann61. Unter diesem Gesichtspunkt müssen aber nichtöffentliche Gespräche umso mehr vor heimlicher Auf- nahme geschützt werden, da anlässlich selbiger die sich äussernden Personen naturgemäss da- 57 Vgl. bspw. http://www.bizenberger.eu/krimEK2.htm (besucht am 22.06.2013). 58 Vgl. BGE 127 III 481, E. 3a/aa mit Nachweisen. 59 Schweizer, Rz 114. 60 Schweizer, Rz 192. 61 Schweizer, Rz. 193. Seite 20 von ausgehen, dass ihre Äusserungen, dass das Gesagte gerade nicht aufgezeichnet und somit potentiell für andere als die am Gespräch teilnehmenden Personen zugänglich gemacht werden. 5.2. Rechtfertigungsgründe für Persönlichkeitsverletzung durch Ton- und Bildaufnahmen Nachdem nun also nach dem Gesagten sowohl heimlich erstellte Bild- als auch Tonaufnahmen grundsätzlich den Schutzbereich von Art. 28 ZGB berühren, stellt sich die Frage, ob sich solche Aufnahmen allenfalls rechtfertigen lassen, was es den betroffenen Personen – in casu den ein- vernehmenden Angehörigen von Polizei oder Staatsanwaltschaft – verunmöglichen würde, sich unter Berufung auf ihr Persönlichkeitsrecht gerichtlich gegen solche Aufnahmen resp. deren Veröffentlichung zu wehren. Art. 28 Abs. 2 ZGB beinhaltet bereits die Fälle, in denen bei Bestehen einer Persönlichkeitsver- letzung keine Widerrechtlichkeit im Sinne der Bestimmung vorliegt. Dies ist einerseits der Fall, wenn der Verletzte in die Verletzung – also vorliegend in die Bild- oder Tonaufnahme resp. de- ren Veröffentlichung – einwilligte, andererseits, wenn durch diese überwiegende private oder öffentliche Interessen gewahrt werden und schliesslich wenn das Gesetz die Verletzung vor- sieht. Dass die einvernehmende Person in das Erstellen einer Aufnahme einwilligt, ist eher unwahr- scheinlich, weshalb dieser Rechtfertigungsgrund hier nicht weiter thematisiert werden muss. Was die Rechtfertigung durch eine gesetzliche Bestimmung anbelangt, wäre wohl eher die um- gekehrte Situation denkbar, in welcher die Einvernahme gestützt auf Art. 144 StPO oder Art. 154 Abs. 2 lit. d StPO mit Bild und Ton aufgezeichnet werden. In diesen Fällen müssen sich die einvernommenen Personen die Aufnahme gefallen lassen, obschon diese allenfalls gegen ihren Willen – nie aber ohne ihr Wissen – erfolgt. Damit private Interessen eine Persönlichkeitsverletzung zu rechtfertigen vermögen, müssen die- se das Integritätsinteresse des Verletzten überwiegen, wobei nur Interessen von allgemein aner- kanntem Wert in Frage kommen62. Hierfür ist eine Interessenabwägung im konkreten Einzelfall notwendig, wobei einzig schutzwürdige private Interessen für eine Rechtfertigung der Persön- lichkeitsverletzung in Frage kommen63. Für das vorliegend interessierende Szenario der heimli- chen Bild-/Tonaufnahme von Einvernahmen wäre die Konstellation denkbar, dass die Aufnah- me mit dem Ziel angefertigt wird, anlässlich der Einvernahme durch die einvernehmende Person angewandte unrechtmässige Mittel im Sinne von Art. 140 StPO, wie Zwang, Drohung, Gewalt, Täuschung oder Versprechungen etc., zu belegen. Sollten solche Beeinflussungen der befragten Person tatsächlich stattgefunden haben, könnte sich die einvernehmende Person wohl kaum auf ihre Persönlichkeitsrechte berufen, um eine Verwendung der erstellten Einvernahme zu verhin- dern, da die privaten Interessen der bedrohten, getäuschten resp. gewaltbetroffenen Person zur Aufdeckung dieses Missstands dem Persönlichkeitsrecht des Einvernehmenden vorgehen wür- 62 Hofer/Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Rz 20.66. 63 Schweizer, Rz 49. Seite 21 den. Klarzustellen ist jedoch, dass das bloss subjektive Empfinden der einvernommenen Person, der Einvernehmende würde ihre Rechte verletzen, nicht ausreicht, um das Anfertigen einer Auf- nahme zu legitimieren. Genauso wenig genügt hierfür die Auffassung des einvernommenen Be- schuldigten, zu Unrecht beschuldigt zu sein. Die Interessenabwägung zur Beurteilung einer Persönlichkeitsverletzung resp. des Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes ist letztlich Sache des angerufenen Zivilgerichts, welches sowohl das durch die Verletzung avisierte Ziel, das konkret eingesetzte Mittel sowie die Verhältnismäs- sigkeitsprüfung in diese Abwägung mit einbezieht64. Falls die beschuldigte Person mit der heim- lich angefertigten Aufnahme die Unverwertbarkeit der Einvernahme wegen Anwendung eines illegitimen Mittels geltend macht, dann hat wohl das zuständige Strafgericht über die Verwert- barkeit der heimlich getätigten Aufzeichnung und damit auch über das Vorliegen eines Recht- fertigungsgrunds für die Persönlichkeitsrechtsverletzung zu entscheiden. Eine Persönlichkeitsverletzung ist nach Art. 28 Abs. 2 ZGB dann gerechtfertigt, wenn ein diese überwiegendes öffentliches Interesse vorliegt. Im Vordergrund steht dabei insbesondere das In- teresse der Öffentlichkeit an Information, insbesondere durch die Medien. Im vorliegenden Kon- text käme dieser Rechtfertigungsgrund in Betracht, wenn die die Aufnahme anfertigende Person diese nach der Einvernahme den Medien zwecks Verbreitung zuspielen würde. Bei der Frage, ob eine Information über eine Person ohne deren Einwilligung veröffentlicht werden darf, ist nebst der Frage, ob die Information der Wahrheit entspricht auch die Frage zu berücksichtigen, ob es sich um eine Information aus dem Privat- oder Geheimbereich der betroffenen Person handelt und ob diese Person eine sogenannte Person der Zeitgeschichte verkörpert65. 5.2.1. Die einvernehmende Person als Person der Zeitgeschichte? Falls im Rahmen der Einvernahme ohne Einwilligung der übrigen Teilnehmer eine Aufnahme, sei es mit Bild und/oder Ton, hergestellt wird, berührt dies nach dem bisher Gesagten grundsätz- lich den Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts nach Art. 28 Abs. 1 ZGB. Sollte diese Auf- nahme als widerrechtlich im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB gelten, ständen den ungewollt auf- genommenen Personen die zivilrechtlichen Möglichkeiten zum Schutz der Persönlichkeit nach Art. 28a ZGB, namentlich die Unterlassungs-, Beseitigungs- oder Feststellungsklage offen. Im Kontext der vorliegenden Arbeit stellt sich in Bezug auf die Widerrechtlichkeit einer solchen Aufnahme vor allem die Frage, ob ein öffentliches Interesse an der Aufnahme resp. deren Ver- öffentlichung besteht und dabei insbesondere, ob die befragende Staatsanwältin resp. der befra- gende Polizist eine Person der Zeitgeschichte darstellt66. 64 Vgl. Hofer/Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Rz 20.69. 65 Vgl. Hofer/Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Rz 20.72ff. 66 Demgegenüber kann bei den übrigen allenfalls an der Einvernahme teilnehmenden Personen wie Anwälten und übrigen Parteien davon ausgegangen werden, dass sie nicht aufgrund ihrer Teilnahme an der Einvernahme als Per- sonen der Zeitgeschichte zu gelten haben, weshalb die von ihren Handlungen oder Äusserungen anlässlich der Ein- vernahme angefertigten Bild- und oder Tonaufnahmen zumindest im Falle einer Veröffentlichung wohl kaum je mit dem öffentlichen Informationsinteresse legitimiert werden könnten. Seite 22 Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwischen absoluten und relativen Personen der Zeit- geschichte sowie einer Art Zwischenstufe. Während absolute Personen der Zeitgeschichte Per- sonen sind, welche „kraft ihrer Stellung, ihrer Funktion oder ihrer Leistung derart in das Blick- feld der Öffentlichkeit getreten sind, dass ein legitimes Informationsinteresse an ihrer Person und ihrer gesamten Teilnahme am öffentlichen Leben zu bejahen ist“67, stehen relative Personen der Zeitgeschichte nur aufgrund eines bestimmten Ereignisses im Licht der Öffentlichkeit, so- dass in Bezug auf dieses Ereignis auch ihr Privatleben für die Öffentlichkeit von Interesse sein kann. Die vom Bundesgericht kreierte Zwischenstufe erfasst Personen, welche zwar nicht in die Gruppe der absoluten Personen der Zeitgeschichte fallen, jedoch „mit gewisser Regelmässigkeit öffentlich in Erscheinung“ treten68. Als Abgrenzungskriterium gilt, dass eine Person sich die Veröffentlichung von Aufnahmen ihrer Person umso eher gefallen lassen muss, je bekannter sie ist und je „stärker öffentlichkeitsorientiert die Umstände“ der Aufnahme waren69. Durch die Tatsache, dass sie ein öffentliches Amt bekleiden, stehen Angehörige von Polizei und Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Amtsausübung im Fokus der Öffentlichkeit, da diese ihnen gegenüber einen gewissen Informationsanspruch in Bezug auf die von ihnen geführten Verfah- ren geltend machen kann70. Allerdings ist durch das öffentliche Informationsinteresse allenfalls die Weiterverbreitung des Inhalts des Gesagten gerechtfertigt, nicht aber die Aufnahme und Veröffentlichung des tatsächlich gesprochenen Wortes oder von Bildern der einvernehmenden Person, da diese einzig Sensations-, Unterhaltungs- und Illustrationsinteressen befriedigen, wel- che nicht höher gewichtet werden dürfen als das Recht am eigenen Wort, resp. der eigenen Stimme71. Staatsanwälte und Staatsanwältinnen aber auch Polizeifunktionäre als Träger eines öffentlichen Amtes haben wohl aufgrund des in sie gesetzten öffentlichen Vertrauens zwecks Kontrolle ihrer Amtsausführung schwerere Eingriffe in ihre Persönlichkeitsrechte zu tolerieren72. Im Gegensatz zu grundsätzlich öffentlichen Gerichtsverhandlungen, bei welchen die Amtspersonen wie Rich- ter, Staatsanwälte etc. der Öffentlichkeit schon aufgrund des in der Hauptverhandlung geltenden Öffentlichkeitsprinzips „Rechenschaft“ schuldig sind und insofern deren Beobachtung ihrer Ar- beit über sich ergehen lassen müssen, sind dem Informationsanspruch der Bevölkerung im Rahmen der Voruntersuchung oder des polizeilichen Ermittlungsverfahrens nicht zuletzt auf- grund des Untersuchungsgeheimnisses Grenzen gesetzt. Das bedeutet, dass der Öffentlichkeit in diesen Verfahrensstadien eben gerade kein prinzipieller Anspruch auf Information über den In- halt der Einvernahmen zusteht, womit dieses Interesse zur Rechtfertigung einer durch eine heimliche Aufnahme der Einvernahme begangenen Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich aus- ser Betracht fällt. Zwar führen sowohl Staatsanwälte und Staatsanwältinnen als auch Polizeifunktionäre die Ein- vernahmen kraft der ihr vom Staat – und damit letzten Endes vom Volk - verliehenen Macht durch. Die Fragen, die sie stellen und wie sie den Ablauf der Einvernahme planen, sind somit 67 BGE 127 III 481, E. 2c/aa. 68 BGE 127 III 481, E. 2c/bb. 69 Hausheer/Aebi-Müller, Rz 13.31. 70 Michlig, S. 21ff. mit Hinweis auf BGE 107 Ia 304. 71 Vgl. Fink, S. 275. 72 Schweizer, Rz 51. Seite 23 Teil ihrer amtlichen Tätigkeit und die Rechtsstellung der einvernehmenden Person ist in diesem Moment geprägt durch das ausgeübte Amt, nicht durch die handelnde Person73. Diese Tatsache allein macht aber Polizistinnen und Staatsanwälte nicht zu relativen Personen der Zeitgeschich- te, wie es offenbar beispielsweise nach Meinung des deutschen Bundesverfassungsgerichtes für Richter in Bezug auf Bildaufnahmen im Rahmen der Hauptverhandlung gilt74. Die Kontroll- funktion der Bevölkerung gegenüber den Strafverfolgungsbehörden soll sich nämlich in erster Linie nicht auf den Handelnden selbst sondern das Handeln an sich beziehen75. 5.2.2. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Wort Die im Rahmen der Einvernahme gemachten Äusserungen der befragenden Person werden wohl eher selten den Privat- geschweige denn den Intimbereich derselben betreffen, da sie die profes- sionelle Distanz zu den an der Einvernahme teilnehmenden Personen zu wahren hat. Auch wenn die Äusserungen der handelnden Amtsperson im Rahmen der Einvernahme somit hauptsächlich im Zusammenhang mit der von ihr ausgeübten Funktion stehen, ist ihr der Schutz des Rechts am eigenen Wort nicht generell abzusprechen. Nicht zuletzt, weil nebst dem Gehalt der Aussage auch die Stimme einen Teilbereich des Rechts am eigenen Wort darstellt76. Anders verhält es sich, wenn die in Frage stehenden Äusserungen privater Natur einen direkten Bezug zur öffentlichen Funktion des sich Äussernden aufweisen77. So müssten im unwahr- scheinlichen Fall, dass sich die befragende Person anlässlich der Einvernahme beispielsweise rassistisch, sexistisch sonst wie beleidigend oder gar in drohender Weise äussern würde, dem öffentlichen Interesse an Information über dieses Fehlverhalten wohl der Vorrang gegenüber dem Schutz der Persönlichkeit der einvernehmenden Person zugesprochen werden. 5.2.3. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Bild Dass auch Staatsanwältinnen, Staatsanwälten und Polizeifunktionären der Schutz vor Persön- lichkeitsverletzungen nicht per se aufgrund ihrer amtlichen Stellung versagt werden kann, gilt umso mehr mit Blick auf allfällige Bildaufnahmen, da sich das Aussehen nicht einem anderen Rechtsträger zuordnen lässt78. So kann beispielsweise eine bestimmte Mimik nicht ausschliess- lich auf die gerade ausgeübte Amtshandlung zurückgeführt werden, sondern ist untrennbar mit der Persönlichkeit der einvernehmenden Person verbunden. Daher muss diese sich auf das Recht am eigenen Bild berufen können79. 73 Vgl. von Coelln, S. 427f. 74 BVerfG, 1 BvQ 17/00 vom 21.7.2000, 23, worin das Bundesverfassungsgericht feststellt, dass Richter „Kraft des ihnen übertragenen Amts anlässlich ihrer Teilnahme an öffentlichen Sitzungen der Strafkammer im Blickfeld der Öffentlichkeit unter Einschluss der Medienöffentlichkeit“ stehen und daher regelmässig kein Interesse, „in ihrer Person nur durch die in der Sitzung Anwesenden wahrgenommen zu werden“, anzunehmen ist. 75 Vgl. Fink, S. 245. 76 Fink, S. 271. 77 Schweizer, Rz. 301, mit Verweis auf BGE 52 I 265. 78 Vgl. von Coelln, a.a.O. 79 Vgl. von Coelln, a.a.O. Seite 24 6. Die Strafbarkeit heimlicher Aufnahmen von Einvernahmen Der Schutz des Rechts am eigenen Wort und am eigenen Bild beinhaltet somit in erster Linie die Möglichkeit, sich zivilrechtlich gegen widerrechtlich erstellte (und in aller Regel veröffentlich- te) Aufnahmen zur Wehr zu setzen. Doch auch das Strafrecht sieht Normen zum Schutz des Rechts am eigenen Bild und Wort vor. Art. 179bis StGB bedroht das Abhören oder Aufnehmen eines fremden nichtöffentlichen Ge- sprächs ohne die Einwilligung aller Beteiligten – bei Vorliegen eines Strafantrags – mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Dieselbe Strafandrohung sieht Art. 179ter StGB vor, falls ein Teilnehmer eines nichtöffentlichen Gesprächs ohne Einwilligung der Ge- sprächspartner eine Aufnahme desselben erstellt. Wie bereits festgestellt, handelt es sich bei den im Rahmen des Vorverfahrens resp. des polizeilichen Ermittlungsverfahrens durchgeführten Verfahrenshandlungen um nichtöffentliche. Der Teilnehmerkreis beschränkt sich auf die einzu- vernehmende Person, deren allfälligen Rechtsvertreter und Vertrauensperson sowie die ihr Teil- nahmerecht ausübenden Parteien, inkl. deren allfällige Rechtsvertreter, die befragende Person und einen allfälligen Protokollführer oder eine Protokollführerin. Wenn nun also ein Verfah- rensbeteiligter anlässlich einer polizeilichen oder staatsanwaltschaftlichen Einvernahme heim- lich Aufnahmen derselben erstellt, drängt sich die Frage nach einer allfälligen Strafbarkeit des- selben auf. Dabei ist in erster Linie Art. 179ter StGB zu prüfen, da es sich bei einem Gespräch nur dann um ein „fremdes“ im Sinne von Art. 179bis StGB handelt, wenn der Täter an selbigem „nicht mindestens als von den aktiv Beteiligten geduldeter Zuhörer teilnimmt“80, was bei allen anlässlich der Einvernahme anwesenden Teilnehmern regelmässig der Fall sein dürfte. 6.1. Art. 179ter StGB und BGE 108 IV 161 6.1.1. Die Absage des Bundesgerichts an die strafrechtliche Schutzwürdigkeit der Ein- vernahme Art. 179quater StGB stellt das Beobachten oder Aufnehmen einer Tatsache aus den Geheimbereich sowie Tatsachen aus dem nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Privatbereich ohne Ein- willigung des Betroffenen unter Strafe. Obschon der Wortlaut von Art. 179ter StGB im Gegen- satz zu jenem von Art. 179quater StGB die Einschränkung, dass nur Tatsachen aus dem Geheim- oder Privatbereich durch die Bestimmung geschützt sein sollen, nicht vorsieht, stellt sich das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. November 1982 auf den Standpunkt, dass eine poli- zeiliche Befragung nicht unter die nichtöffentlichen Gespräche nach Art. 179ter StGB zu subsu- mieren sei. Es begründet dies damit, dass der Gesetzgeber mit Art. 179ter StGB nur den Geheim- und Privatbereich habe schützen wollen. Da die einvernehmenden Personen dieses „Gespräch“ jedoch in Ausführung ihrer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung geführt hätten, falle dieses nicht in den Bereich der Privatsphäre der Gesprächsteilnehmer81. Das Bezirksgericht Zürich entschied gestützt auf ebendiesen Bundesgerichtsentscheid am 31. Mai 2013, dass polizeiliche Einver- 80 Trechsel/Lieber, N 3 zu Art. 179bis StGB. 81 BGE 108 IV 161, E. 2c. Seite 25 nahmen nicht in den Privatbereich gehören und deshalb nicht in den Schutzbereich des genann- ten Straftatbestands fallen82. 6.1.2. Kritik an BGE 108 IV 161 Zunächst ist festzuhalten, dass das geschützte Rechtsgut von Art. 179ter StGB sich nicht im Schutz vor Indiskretionen erschöpft, sondern den Schutz der persönlichen „Geheimsphäre als ein dem Einzelnen zur Entwicklung seiner Persönlichkeit gewährleisteter freier Raum vor der Gemeinschaft und dem Staat sowie vor den anderen Einzelnen“ zum Ziel hat83. Nach den Ausführungen in Kapitel 5.1 stellt sich die Frage, ob die vom Bundesgericht getroffe- ne Annahme, dass eine polizeiliche Befragung – und somit konsequenterweise auch eine Ein- vernahme durch die Staatsanwaltschaft – den Privatbereich der an der Einvernahme teilnehmen- den Personen nicht berührt, in dieser Absolutheit Gültigkeit hat. Unbestreitbar ist aufgrund des Prinzips der Parteiöffentlichkeit, dass es sich bei Einvernahmen um nichtöffentliche Gespräche im Sinne von Art. 179ter StGB handelt, da wie das Bundesgericht selber ausführt, ein Gespräch dann öffentlich ist, "wenn es von jedem beliebigen Dritten gehört werden kann oder wenn es von jedem Beliebigen gehört werden soll"84. Wie erwähnt berühren heimliche Aufnahmen auch das Persönlichkeitsrecht der die Einvernah- me durchführenden Amtsperson, da diese durch die Aufzeichnung in ihrem Recht auf die freie Willensbildung hinsichtlich des Empfängerkreises ihrer Äusserungen beeinträchtigt wird. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass das Protokoll der Einvernahme im Laufe des Verfahrens, spätestens bei anfälliger Verlesung anlässlich der Hauptverhandlung, einen unbe- stimmten Empfängerkreis zur Kenntnis gebracht wird. Aus Art. 78 Abs. 3 StPO ergibt sich, dass nur wesentliche Fragen und Antworten einer Einvernahme wörtlich zu protokollieren sind, wo- raus sich für den übrigen Teil der Befragung die Möglichkeit der bloss sinngemässen Protokol- lierung ergibt. Gerade die einvernehmende Person als Erstellerin des Protokolls weiss daher ge- nau, welche anlässlich der Einvernahme gemachten Äusserungen ins Protokoll aufgenommen wurden und welche bloss dem Sinn nach wiedergegeben werden. Aber nicht nur die einvernehmende Person, sondern auch die übrigen an der Einvernahme teil- nehmenden Personen können durch die heimliche Aufnahme in ihrem Privatbereich betroffen sein. Gerade die in Ausübung ihres Teilnahmerechts anwesenden Parteien, die sich allenfalls im Rahmen von Ergänzungsfragen oder aber auch vor oder nach der eigentlichen Einvernahme zu Wort melden, geben damit allenfalls auch Einblick in ihre Privatsphäre, nicht zuletzt durch Stimmlage, Lautstärke und Wortwahl, welche sie allenfalls im Wissen darum, dass das Ge- spräch und ihre dabei gemachten Äusserungen in dieser Unmittelbarkeit aufgezeichnet und so- mit auch von anderen als den tatsächlich bei der Einvernahme anwesenden Personen gehört werden könnten, an dieses Wissen angepasst hätten. 82 Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31.05.2013, GG120195, noch nicht in Rechtskraft erwachsen (gem. tele- fonischer Auskunft BG Zürich vom 10.07.2013). 83 Botschaft Geheimbereich, BBl 585. 84 BGE 108 IV 161, E. 2a, mit Verweis auf Schultz H., Der strafrechtliche Schutz der Geheimsphäre, SJZ 67 (1971) S. 303. Seite 26 Wenn nun aber anlässlich von Einvernahmen die Möglichkeit von Verletzungen des Persönlich- keitsrechts der am Gespräch teilnehmenden Personen besteht, ist nicht einzusehen, weshalb ihnen der strafrechtliche Schutz vor anlässlich derselben erstellten Tonaufnahmen per se versagt werden sollte. Zumindest müsste die Möglichkeit bestehen, dass Art. 179ter StGB im konkreten Einzelfall erfüllt sein kann, wenn im Rahmen der heimlich aufgezeichneten Einvernahme Äusserungen privater Natur seitens der Verfahrensbeteiligten gemacht werden. 6.2. Konsequenz für die Möglichkeiten hinsichtlich Abnahme der Gerät- schaften und Löschung der Aufnahmen Würde die Anwendung von Art. 179ter StGB heimliche Aufnahmen polizeilicher und staatsan- waltschaftlicher Einvernahmen bejaht, wäre zudem auch die Frage nach der Rechtsgrundlage für die Abnahme und die spätere Löschung der Einvernahme geklärt. Da in diesem Fall ein konkre- ter Tatverdacht hinsichtlich einer strafbaren Handlung im Zusammenhang mit der Aufnahme vorliegen würde, könnte diese unmittelbar durch die einvernehmende Person sichergestellt und später durch die mit dem diesbezüglichen Strafverfahren betraute Staatsanwältin resp. den Staatsanwalt beschlagnahmt und zuletzt durch diese oder das Gericht eingezogen und vernichtet werden. Seite 27 7. Schlussfolgerung Die tatsächliche Intention, die hinter dem Erstellen einer (heimlichen) Aufnahme der Einver- nahme steht, lässt sich im Einzelfall wohl nur eruieren, wenn die Person, welche die Einver- nahme aufnimmt oder aufzunehmen versucht, seine Absichten offenbart. Dementsprechend ist es kaum möglich, zu bestimmen, auf welche Rechtsgrundlage sich eine Wegnahme des Auf- nahmegerätes stützen soll. Wie aufgezeigt, reichen die sitzungspolizeilichen Befugnisse für prä- ventive Massnahmen zur Vermeidung von Störungen im Verhandlungsablauf für die Staatsan- waltschaft resp. die für die Polizei aus, um solche Gerätschaften den Verfahrensbeteiligten – mit Ausnahme der Rechtsvertreter – generell präventiv vor der Einvernahme abzunehmen. Dement- sprechend spielt das von der die Aufzeichnung anfertigenden Person avisierte Ziel nur eine un- tergeordnete Rolle, da sich diese Massnahme mit dem allgemeinen Störungspotential einer Auf- nahme begründen lässt. Nicht anders verhält es sich bei der Frage nach der Rechtsgrundlage für die Vernichtung einer bereits erstellten Einvernahme. Hier bietet die analoge Anwendung von Art. 71 Abs. 2 StGB ebenfalls eine von der Absicht der aufzeichnenden Person unabhängige Rechtsgrundlage. Mangels einer diese Fragen eindeutig beantwortenden gesetzlichen Regelung schadet es jedoch nicht, um Rechtsunsicherheiten zu vermeiden, den Umgang mit dem Problem solcher Aufnah- megeräte zusätzlich in einer Weisung der Ober- oder Generalstaatsanwaltschaft resp. des Poli- zeikommandos zu regeln. In jedem Fall empfiehlt sich die generelle präventive Abnahme der Gerätschaften vor Beginn der Einvernahme als Standard-Prozedere einzuführen, um die Problematik heimlicher Aufnah- men durch an der Einvernahme teilnehmende Privatpersonen von vorneherein auszuschliessen. Seite 28 Prüfschema Rechtsgrundlagen: „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Martina Hugentobler Goldau, 12. Juli 2013 29 Anhang Abb. 1 (CopRecorder-Applikation, Ent- wickler: Chris Ballinger, OpenWatch) Abb. 2 (Einführende Informationen der Coprecorder Applikation, Entwickler: Chris Ballinger, OpenWatch) 30 Abb. 3 (Weiterführende Informationen der Coprecorder-Applikation, Entwickler: Chris Ballinger, OpenWatch)

Karin Müller ZBJV_01_2022.pdf Organ für schweizerische Rechtspflege und Gesetzgebung Redaktoren Prof. Dr. Jörg Schmid Prof. Dr. Frédéric Krauskopf Stämpfli Verlag 158. Jahrgang Erscheint jeden Monat Januar 2022 Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Revue de la société des juristes bernois 1/2022 www.zbjv.ch online+ Ihre Vorteile auf einen Blick: Seite 66 en ligne+ Vos avantages en un coup d’œil : Page 66 220338_ZBJV_1_2022_#PL-UG_(001_004).indd 1 17.01.22 09:02 II ZBJV · Band 158 · 2022 Impressum Herausgeber Stämpfli Verlag AG, Wölflistrasse 1, Postfach, 3001 Bern Tel. 031 300 66 44, Fax 031 300 66 88 E-Mail verlag@staempfli.com, Internet www.staempfli.com Verantwortliche Redaktoren Prof. Dr. J!"# S$%&'(, Luzern, Prof. Dr. F")()"'$ K"*+,-./0, Bern Redaktionelle Mitarbeiter: Prof. Dr. R1#'2* A13'-M4551", Luzern; Dr.6B1"2%*"(6B1"#1", Bern; Prof. Dr. F15'7 B.&&1", Zürich; Prof.6 Dr. T%.&*, G8$%91", Zürich; Prof. em. Dr. Dr. h.c. H1'2: H*+,%11", Bern; Prof. Dr. B199'2* H4"5'&*22-K*+/, Freiburg; Prof. Dr. M*"$ M.6 H4":151", Basel; Prof.6 Dr. M*2+15 J*+2, Bern; Bundes gerichtsschreiber PD Dr. M*"9'2 K.$%1", Studen BE; Prof. em. Dr. Dr. h.c. T%.&*, K.551", Bern; Prof. em. Dr.6Dr. h.c. C%"',9./% L1+1231"#1", St. Gallen; Prof. Dr. A2("1*, L'12%*"(, Bern; Prof.6 Dr. iur. K*"'2 M4551", Luzern; Prof.6 Dr. C%"',9.0 R'1(., Freiburg; Prof.6 Dr. R.#1" R+(.5/%, Zürich; Prof.6 Dr. F"*2:',-* S/"1$%1", Bern; Prof. Dr. P'1""1 T,$%*2212, Bern; Prof. Dr. A715 T,$%129,$%1", Bern; Dr.6F"'(.5'2 W*59%1", Bern; Prof. Dr. S91/%*2 W.50, Bern/Thun; Prof. Dr.6F"*2: Z1551", Bern. Abonnemente Mitgliedschaft Bernischer Juristenverein mit ZBJV inkl. Online-Archiv CHF6154.–, Printabo für Mitglieder des Luzernischen Juristenvereins inkl. Online-Archiv CHF6184.–, Preise inkl. 2,5% MwSt. und Versandkosten. Abonnementspreise Zeitschrift inkl. 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Beiträge der einfachen Gesellschafter, Gleichbehandlung aller Arten von Beiträgen im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft: Urteile des Bundesgerichts 4A_328/2019 vom 9.(Dezember 2019 (publiziert als BGE(146 III 97, allerdings ohne die gesellschaftsrechtlich relevanten Erwägungen; Pra. 109 [2020] Nr.(101) und 4A_276/2020 vom 26.(Feb- ruar 2021 2. Aktionärbindungsvertrag als einfache Gesellschaft, Ausschluss eines Gesellschafters: Urteil des Bundesgerichts 4A_586/2019 vom 21.(April(2020 3. Einfache Gesellschaft, gemeinsames Handeln: Urteil des Bundes- gerichts 4A_25/2020 vom 29.(Juni 2020 III. Kapitalgesellschaften 1. Keine rechtsgeschäftliche Vertretung der AG durch ein faktisches Organ: BGE(146 III 37 (Urteil 4A_455/2018 vom 9.(Oktober 2019; Pra. 109 [2020] Nr.(36) 2. Rechtsgeschäftliche Vertretung der AG; «externe» Vollmacht nach Art.(33 Abs.(3 OR: Urteil des Bundesgerichts 4A_562/2019 vom 10.(Juli 2020 3. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Löschung der Gesellschaft im Handelsregister, Auswirkungen auf die Abtretungsgläubiger nach Art.(260 SchKG: BGE(146 III 441 (Urteil des Bundesgerichts 4A_19/2020 vom 19.(August(2020) 1 Prof. Dr. iur. Karin Müller ist Ordinaria für Privatrecht, Handels- und Wirt- schaftsrecht sowie Zivilverfahrensrecht an der Universität Luzern. Ich danke Herrn Livio Mühlebach, MLaw, für die Unterstützung bei der Recherche der Urteile, Herrn RA lic. iur. Zeno Schönmann für die kritische Durchsicht des Manuskripts und seine wertvollen Anregungen sowie Frau Michèle Lang, BLaw, für die Mithilfe bei der Bereinigung des Manuskripts und der Zitatkontrolle. 02_589_zbjv_abh_mueller.indd 29 17.01.22 06:06 30 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 4. Zurechnung von unerlaubten Handlungen, Handlung «in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen»: Urteil des Bundesgerichts 4A_613/2018 vom 17.!Januar 2020 5. Einberufung ausserordentliche Generalversammlung, Aktivlegitima- tion, nicht gemeldete Inhaberaktien: Urteil des Bundesgerichts 4A_134/2020 vom 15.!Juni 2020 sowie BGE!147 III 238 6. Organisationsmangel, Pattsituation, Au"ösung der Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_499/2019 vom 25.!März 2020 7. Organisationsmangel, Au"ösung der Gesellschaft: Urteil des Bundes- gerichts 4A_439/2020 vom 5.!Oktober 2020 IV. Weitere gesellschaftsrechtlich relevante Urteile 1. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit und Kollokationsklage: BGE!146 III 113 (Urteil des Bundesgerichts 5A_535/2018 vom 15.!Januar 2020) 2. Vermögensübertragung und Publizitätswirkung des Handelsregisters: Urteil des Bundesgerichts 4A_601/2019 vom 25.!November!2020 I. Vorbemerkungen Im vorliegenden Beitrag werden die in der amtlichen Sammlung in Band!146 publizierten und weitere wichtige (nicht amtlich publi- zierte) Entscheide des Bundesgerichts aus dem Jahr 2020 zum Gesell- schaftsrecht (Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften) besprochen (II. und III.). Ferner werden zwei weitere gesellschafts- rechtlich relevante Urteile in der gebotenen Kürze erläutert, nämlich ein Urteil zur Kollokationsklage und ein anderes zu den Wirkungen der Vermögensübertragung nach dem FusG und der Publizitätswir- kung des Handelsregisters (IV./1. und IV./2.). Im Berichtsjahr 2020 liegt das Schwergewicht wiederum auf dem Recht der Kapitalgesell- schaften und dort bei der Aktiengesellschaft. Im Personengesellschaftsrecht hat das Bundesgericht entgegen der in der Lehre herrschenden Auffassung entschieden, dass Beiträge der einfachen Gesellschafter in Form von Arbeit im Rahmen der Li- quidation der Gesellschaft gleich zu behandeln sind wie andere Bei- träge, etwa in Form von Geld (II./1.). Zudem bestätigte es seine Recht- sprechung, wonach bei der einfachen Gesellschaft!– im Unterschied zur Kollektivgesellschaft!– von Gesetzes wegen kein Recht auf Aus- schluss eines Gesellschafters besteht, auch nicht aus wichtigem Grund (II./2.). 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 30 11.01.22 06:59 31 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 Im Recht der Kapitalgesellschaften hat das Bundesgericht die bislang ungeklärte Frage, ob ein faktisches Organ die Gesellschaft rechtsgeschäftlich vertreten kann, verneint (III./1.). Ferner hat es in Bezug auf die Frage, welche Auswirkungen die Löschung einer AG im Handelsregister auf die Geltendmachung von nach Art.!260 SchKG abgetretenen Forderungen hat, Klarheit geschaffen (III./3.). Schliess- lich hat es seine Rechtsprechung zum Organisationsmängelverfahren präzisiert bzw. weiterentwickelt (III./6. und 7.). II. Personengesellschaften 1. Beiträge der einfachen Gesellschafter, Gleichbehandlung aller Arten von Beiträgen im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft: Urteile des Bundesgerichts 4A_328/2019 vom 9.!Dezember 2019 (publiziert als BGE!146 III 97, allerdings ohne die gesellschaftsrechtlich relevanten Erwägungen; Pra. 109 [2020] Nr.!101) und 4A_276/2020 vom 26.!Februar 2021 Das französischsprachige Urteil 4A_328/2019 ist!– allerdings ohne die gesellschaftsrechtlich relevanten Erwägungen!– in Band!146 (als BGE!146 III 97) amtlich publiziert worden. Gefällt wurde es indessen bereits im Dezember 2019. Daher ist es im Rahmen der Rechtsprechungsübersicht 2018/2019 in der ZBJV 2021, 46!ff., be- sprochen und gewürdigt worden (vgl. ferner ausführlich M#$$%&, SZW 2021, 278!ff.). An dieser Stelle sollen demnach lediglich noch- mals kurz die wichtigsten Aussagen des Bundesgerichts resümiert werden. Im Entscheid ging es um die Frage, ob Beiträge der einfachen Gesellschafter an die Gesellschaft in Form von Arbeit im Rahmen der Liquidation gleich zu behandeln sind wie andere Beiträge, etwa solche in Form von Geld. Das Bundesgericht kritisierte die Ansicht der Vorinstanz, die von einer unterschiedlichen Behandlung der Bei- träge ausging und den Beitrag des einen Gesellschafters in Form von Arbeit nicht in das Liquidationsergebnis ein"iessen lassen wollte. Nach Ansicht des Bundesgerichts kann die Art der Einbringung der Beiträge, die zugunsten der Gesellschaft erbracht wurden, bei der Liquidation eine gewisse Rolle spielen (vgl. Art.!548 OR). Die Natur 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 31 11.01.22 06:59 32 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 der Beiträge an sich sei aber nicht entscheidend. In diesem Sinn führ- te es aus: «Si le mode d’après lequel les apports sont effectués au pro't de la société peut revêtir une certaine importance au moment de la liquidation de la société![…], la nature des apports n’est en re- vanche pas en soi déterminante» (E.!4.2.3.2). Beiträge in Form von Arbeit sind also nach der Meinung des Bundesgerichts nicht anders zu behandeln als andere!– beispielsweise geldwerte!– Beiträge. Bei der Ermittlung des Endergebnisses müssen demnach alle Beiträge berücksichtigt werden (E.!4.2.3.2). Das Bundesgericht hatte daher die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Diese berücksichtigte in der Folge für die Berechnung des Liquidationsergebnisses!– neben dem Vermö- gensbeitrag des einen Gesellschafters!– auch den Beitrag des anderen Gesellschafters in Form von Arbeit, nämlich dessen Architektenleis- tungen. Mit Urteil 4A_276/2020 vom 26.!Februar 2021 musste sich das Bundesgericht (aus anderen Gründen) ein zweites Mal mit dem Fall befassen. Der (vormals strittige) Punkt der Behandlung der Bei- träge der Gesellschafter im Rahmen der Liquidation blieb unbestritten (Urteil des Bundesgerichts 4A_276/2020 vom 26.!Februar 2021, Sach- verhalt B.d und E.!4.1). Es bleibt somit!– jedenfalls aus Sicht des Bun- desgerichts!– dabei: Beiträge in Form von Arbeitsleistungen sind im Rahmen der Liquidation gleich zu behandeln wie Beiträge in Form von Geldleistungen. Diese Auffassung wird von der herrschenden schweizerischen Lehre allerdings nicht geteilt (vgl. dazu M#$$%&, SZW 2021, 279, 281 und 282). Danach gelten Arbeitsleistungen der Gesellschafter (im Sin- ne von Art.!537 Abs.!3 OR) nicht als rückzahlbare Einlagen (vgl. H()*+,-.)/V/)01), Zürcher Kommentar, Die einfache Gesellschaft [Art.!530–551 OR], 4.!Au"., Zürich/Basel/Genf 2009, Art.!548–551 N! 166; J1)2, in: Roberto/Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personengesellschaften und Aktiengesell- schaft, 3.!Au"., Zürich/Basel/Genf 2016, Art.!547–551 N!13; S%3-%, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2014, Art.!547–551 N!20; S3(%-%$.), in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommen- tar OR!II, 5.!Au"., Basel 2016, Art.!548/549 N!11; S3%.).)2%&, in: Schütz! [Hrsg.], Stämp"is Handkommentar, Personengesellschafts- recht [Art.!530–619 OR], Bern 2015, Art.!548/49 N!23). Die Überlegungen des Bundesgerichts sind aus ergebnisorien- tierter Sicht nachvollziehbar, und es sprechen nach der hier vertrete- 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 32 11.01.22 06:59 33 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 nen Auffassung auch gute Gründe für diesen Ansatz. Sind die Bei- träge der Gesellschafter nämlich von der Art her unterschiedlich, kann es zu stossenden Ergebnissen führen, wenn im Rahmen der Liquidation lediglich die Vermögensbeiträge, nicht aber die Beiträge in Form von Arbeit in die Endabrechnung einbezogen werden. Dies hat sich gerade auch im vorliegenden Fall gezeigt (vgl. dazu M#$$%&, SZW 2021, 283). Indem das Bundesgericht im Urteil 4A_328/2019 Raum für Differenzierungen bei der Behandlung von Leistungen der Gesell- schafter geschaffen hat, nämlich zum einen durch die Gleichstellung von Beiträgen in Form von Geld und Arbeit, zum anderen durch die Unterscheidung zwischen Beiträgen der Gesellschafter im Sinne von Art.!531 OR und (Geschäftsführungs-)Tätigkeiten, die zu Ansprüchen aus Art.!537 OR führen, hat dieses Urteil das Potenzial, über den Einzelfall hinauszuweisen (vgl. eingehend M#$$%&, SZW 2021, 282!ff.). Eine ausführliche Würdigung der Entscheide 'ndet sich bei M#$$%&, SZW 2021, 278!ff. 2. Aktionärbindungsvertrag als einfache Gesellschaft, Ausschluss eines Gesellschafters: Urteil des Bundes- gerichts 4A_586/2019 vom 21.!April!2020 Im französischsprachigen Entscheid 4A_586/2019 hielt das Bundesgericht im Zusammenhang mit einem als einfache Gesellschaft quali'zierten Aktionärbindungsvertrag (ABV) fest, die Bestimmun- gen über die einfache Gesellschaft nach Art.!530!ff. OR würden den Ausschluss eines Gesellschafters nicht vorsehen. Die Rechtsprechung lehne eine analoge Anwendung von Art.!577 OR (Ausschluss eines Gesellschafters bei der Kollektivgesellschaft durch das Gericht) ab. In der Lehre und Rechtsprechung sei jedoch anerkannt, dass es den einfachen Gesellschaftern freistehe, im Gesellschaftsvertrag ein Aus- schlussrecht zu vereinbaren. Vorliegend sei ein solches in Art.!12 ABV vorgesehen (E.!5.1). Das Bundesgericht bestätigte in diesem Entscheid seine Recht- sprechung, wonach bei der einfachen Gesellschaft von Gesetzes wegen kein Ausschlussrecht besteht, auch nicht aus wichtigem Grund (vgl. dazu M#$$%&/K4,-, ZBJV 2016, 593!ff.). Die Gesellschafter können 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 33 11.01.22 06:59 34 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 aber im Gesellschaftsvertrag ein Ausschlussrecht vorsehen, so wie im vorliegenden Fall. In Bezug auf die Frage, wie sich ein ausgeschlossener Gesell- schafter zur Wehr setzen kann, wenn er den Ausschluss für nicht gerechtfertigt hält, hatte das von den Parteien zur Streiterledigung angerufene Schiedsgericht festgehalten, es bestünde die Möglichkeit, den Ausschluss analog zu Art.!75 ZGB oder Art.!706 OR anzufechten oder für nichtig erklären zu lassen. Dies hatte der ausgeschlossene Gesellschafter vorliegend nicht getan, womit der Ausschluss!– nach Ansicht des Schiedsgerichts!– wirksam war (E.!3.1). Das vom ausgeschlossenen Gesellschafter angerufene Bundes- gericht liess in der Folge offen, ob der Ausschluss gerichtlich (in ana- loger Anwendung von Art.!75 ZGB oder Art.!706 OR) angefochten werden (kann und) muss. Es anerkannte zwar die Einwendung des Beschwerdeführers, dass der Aktionärbindungsvertrag nicht vorsah, dass ein ausgeschlossener Gesellschafter den Rechtsweg beschreiten muss, wenn er die gegen ihn gerichtete Entscheidung über den Aus- schluss nicht akzeptiert. Das Schiedsgericht hätte aber!– so das Bun- desgericht!– zwei Quellen (Dissertationen) angegeben, die seine Auf- fassung stützen würden, womit die Argumentation des Schiedsgerichts nicht willkürlich sei, auch wenn sie zweifellos diskutabel sein möge. Die einzige Frage, die sich nämlich vor Bundesgericht stelle, sei, ob die rechtliche Begründung des Schiedsgerichts willkürlich im Sinne von Art.!393 lit.!e ZPO sei. Nicht geprüft werden müsse, ob die recht- liche Argumentation überzeugend sei (E.!5.2). Damit wies das Bun- desgericht die Beschwerde ab (E.!6). Das Recht der einfachen Gesellschaft regelt nicht, was die Fol- gen fehlerhafter Beschlüsse sind. Die Dogmatik mangelhafter Be- schlüsse, deren Rechtsfolgen und die prozessuale Behandlung der Mängel sind in der Schweiz wenig erforscht (F%$$5())/M#$$%&, Berner Kommentar, Die einfache Gesellschaft, Art.!530–544 OR, Bern 2006, Art.!534 N!174). In diesem Sinn führte auch das Bundes- gericht im Entscheid aus, die meisten gesellschaftsrechtlichen Kom- mentare und sonstigen Beiträge, die sich mit dem Ausschluss eines Gesellschafters aus einer einfachen Gesellschaft befassten, würden zur Frage, ob der Ausschluss gerichtlich angefochten werden muss, schweigen. In der Literatur wird demnach überwiegend offengelassen, ob den ausgeschlossenen Gesellschafter eine Anfechtungsp"icht trifft. 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 34 11.01.22 06:59 35 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 Im Interesse der Rechtssicherheit müssen auch bei der einfachen Gesellschaft Beschlüsse, die in Bezug auf den Inhalt oder das Zustan- dekommen an einem Mangel leiden, angefochten werden können. Ausnahmsweise sind die Beschlüsse unwirksam bzw. nichtig. Die Anfechtbarkeit ist zwar im Recht der einfachen Gesellschaft nicht geregelt, das Gericht kann aber gestützt auf Art.!1 Abs.!2 ZGB die Lücke modo legislatoris schliessen. Ein einfacher Gesellschafter hat demnach das Recht, einen fehlerhaften Beschluss binnen angemesse- ner Frist anzufechten (vgl. zum Ganzen sowie auch zur Rechtslage in Deutschland F%$$5())/M#$$%&, a. a. O., Art.!534 N!174! ff. und 186! ff.). Damit ist allerdings noch nicht gesagt, ob zwingend eine gerichtliche Anfechtung eines ungerechtfertigten Ausschlusses erfor- derlich ist, soweit der Beschluss nicht!– aufgrund eines schwerwie- genden Mangels!– (ohnehin) nichtig ist. Mit dem Bundesgericht ist davon auszugehen, dass es jeden- falls in denjenigen Fällen, in denen der Vertrag die Verfahrens- modalitäten für den Ausschluss eines Gesellschafters nicht regelt, nicht willkürlich ist, davon auszugehen, dass ein ausgeschlossener Gesellschafter, der sich gegen seinen Ausschluss wehren will, inner- halb einer bestimmten Frist Klage erheben muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_586/2019, E.!5.2). Es emp'ehlt sich daher, den Ausschluss nicht!– wie der Gesellschafter dies im vorliegenden Fall getan hat (Sachverhalt A.f)!– bloss (intern) bei der Gesellschaft an- zufechten (soweit der Vertrag diese Möglichkeit nicht vorsieht), son- dern auch bei einem Gericht innert angemessener Frist eine Anfech- tungs- oder Nichtigkeitsklage zu erheben. Die Fristen zur Anfechtung eines Beschlusses nach Art.!75 ZGB (ein Monat) und Art.!706a Abs.!1 OR (zwei Monate) lassen sich dabei nicht einfach analog ins Recht der einfachen Gesellschaft übertragen. Soweit der Gesell- schaftsvertrag keine Frist vorsieht, ist der Mangel aber dennoch in- nert angemessener Frist geltend zu machen (F%$$5())/M#$$%&, a. a. O., Art.!534 N!189, die eine Frist von etwa zwei Monaten als angemessen erachten). Dabei könnte unter Berücksichtigung des Einzelfalls darauf abgestellt werden, ab welchem Zeitpunkt von der Zustimmung des ausgeschlossenen Gesellschafters ausgegangen werden darf, wenn er sich gerichtlich nicht zur Wehr setzt. Weil das Schiedsgericht!– ebenso wie das Bundesgericht!– im Entscheid of- fenlassen konnte, wie lange ein Gesellschafter tatsächlich Zeit hat, gerichtlich gegen den Beschluss über den Ausschluss vorzugehen, 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 35 11.01.22 06:59 36 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 bleibt in dieser Frage in zeitlicher Hinsicht weiterhin eine gewisse Unsicherheit bestehen. 3. Einfache Gesellschaft, gemeinsames Handeln: Urteil des Bundesgerichts 4A_25/2020 vom 29.!Juni 2020 Im italienischsprachigen Entscheid 4A_25/2020 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage der Aktivlegitimation der einfachen Gesellschafter. Es führte aus, eine Forderung der Gesellschafter gegen einen Dritten sei von allen Gesellschaftern gemeinsam geltend zu machen (E.!3). Die Notwendigkeit, im vorliegenden Fall die beiden anderen Gesellschafter in den Prozess einzubeziehen, ergebe sich aus Art.!544 Abs.!1 OR, wonach gesellschaftsrechtliche Ansprüche den Gesellschaftern gemeinschaftlich zustehen würden. Etwas anderes könne nur gelten, wenn der Gesellschaftsvertrag den einzelnen Ge- sellschaftern das Recht einräume, selbständig zu handeln (bzw. zu klagen) (E.!3.2). Sei!– wie vorliegend!– die Liquidation der Gesell- schaft abgeschlossen, müsse in Bezug auf Forderungen, die nach der Liquidation entdeckt würden, ebenfalls nach den Regeln von Art.!544 Abs.!1 OR vorgegangen werden. Das bedeute, dass das Liquidations- verfahren wieder aufgenommen werden müsse und die Gesellschafter gemeinsam handeln müssten (E.!6). Dem Entscheid ist zuzustimmen. Die einfache Gesellschaft ist eine Rechtsgemeinschaft, und soweit nichts anderes vereinbart ist, steht das Gesellschaftsvermögen im Gesamteigentum der Gesellschaf- ter (vgl. eingehend F%$$5())/M#$$%&, Berner Kommentar, Die einfache Gesellschaft, Art.!530–544 OR, Bern 2006, Art.!544 N!22!ff.). Nach Art.!544 Abs.!1 OR gehören Sachen, dingliche Rechte oder For- derungen, die an die Gesellschaft übertragen oder für sie erworben wurden, den Gesellschaftern gemeinschaftlich nach Massgabe des Gesellschaftsvertrags. Die Gesellschafter bilden demnach (ohne an- derslautende Vereinbarung) nicht nur in Bezug auf Sachen, sondern auch bezüglich Forderungen eine Gläubigergemeinschaft zur gesam- ten Hand. Sind Forderungen an die Gesellschaft übertragen oder für!sie erworben worden, kann über diese nur gemeinsam verfügt werden, und der Schuldner kann sich nur durch Leistung an alle Gesellschafter befreien (F%$$5())/M#$$%&, a. a. O., Art.!544 N!24). Die im vorliegenden Fall zur Diskussion stehende Forderung gegen 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 36 11.01.22 06:59 37 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 den Dritten stand allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu und konn- te daher von ihnen auch nur gemeinsam geltend gemacht werden, zumal der Gesellschaftsvertrag keine ab weichende Regelung enthielt. In einem Aktivprozess müssen die Gesellschafter gemeinsam als Klä- ger auftreten; sie bilden dabei eine!notwendige Streitgenossenschaft (F%$$5())/M#$$%&, a. a. O., Art.!530 N!627 und 661). III. Kapitalgesellschaften 1. Keine rechtsgeschäftliche Vertretung der AG durch ein faktisches Organ: BGE!146 III 37 (Urteil 4A_455/2018 vom 9.!Oktober 2019; Pra. 109 [2020] Nr.!36) Das in Band!146 (als BGE!146 III 37) amtlich publizierte fran- zösischsprachige Urteil 4A_455/2018 ist im Oktober 2019 gefällt wor- den. Es wurde daher bereits im Rahmen der Rechtsprechungsübersicht 2018/2019 in der ZBJV 2021, 66!ff., besprochen und gewürdigt. An dieser Stelle werden lediglich nochmals kurz die wichtigsten Aussagen resümiert, zumal das Bundesgericht in diesem Urteil die bislang un- geklärte Frage, ob ein faktisches Organ kraft Organfunktion Rechts- geschäfte im Namen der Gesellschaft abschliessen kann, entschieden hatte (zum Sachverhalt vgl. auch M#$$%&, ZBJV 2021, 66!ff.). Das Bundesgericht verneinte diese Frage (E.!6.3). In seinen Er- wägungen rief es vorab in Erinnerung, welche Personen eine Aktien- gesellschaft gültig vertreten und damit verp"ichten können (E.!5, 5.1–5.3). Alsdann führte es aus, dass der geheimnisvolle Unterzeich- ner («mystérieux signataire»), der die Gesellschaft verp"ichtet haben sollte, weder Organstellung im Sinne von Art.!718 OR hatte, noch Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft im Sinne von Art.!721 OR war (E.!5.4). Der Ansicht der Vor instanz, der Unter- zeichner habe als faktisches Organ der Gesellschaft gehandelt und diese demnach verp"ichtet (vgl. E.!6), erteilte es eine Abfuhr und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurück (E.!8). Die Vorinstanz müsse!– so das Bundesgericht!– entscheiden, ob die Gesellschaft durch direkte Stellvertretung nach Art.!32 OR (allenfalls auch mittels Duldungs- oder Anscheinsvollmacht), durch Vertretung aufgrund Gutglaubensschutzes des Dritten (Art.!33 Abs.!3 OR) oder durch Genehmigung (Art.!38 OR) gebunden worden sei (E.!7!ff.). 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 37 11.01.22 06:59 38 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 Nach Ansicht des Bundesgerichts ist die Rechtsprechung zu Art.!722 OR bzw. Art.!55 Abs.!2 ZGB sowie Art.!754 OR, wonach auch materielle oder faktische Organe die Gesellschaft durch uner- laubte Handlungen verp"ichten bzw. individuell haftbar gemacht wer- den können, demnach nicht anwendbar auf die Vertretung der Gesell- schaft beim Abschluss von Rechtsgeschäften (E.!6.2). Die vertragliche Bindung und die Haftung seien zwei verschiedene Dinge (E.!6.2.1). Die Annahme, ein faktisches Organ könne die Gesellschaft durch seine Rechtshandlungen verp"ichten, würde nach Ansicht des Bun- desgerichts eine Änderung des Rechtssystems bedeuten (E.!6.2.2). Die Cour de Justice des Kantons Genf als Vorinstanz hat in der Folge das Verfahren wieder aufgenommen, es aber schliesslich als gegenstandslos abgeschrieben, weil inzwischen über die beschwerde- führende Gesellschaft wegen eines Organisationsmangels der Konkurs eröffnet und mangels Aktiven eingestellt wurde (CJ GE ACJC/281/2021 vom 26.!Februar 2021). Damit bleibt offen, wer der geheimnisvolle Unterzeichner war und ob er die Gesellschaft aufgrund der Regeln der bürgerlichen Stellvertretung verp"ichtet hatte. Im Ergebnis ist dem Entscheid des Bundesgerichts zuzustim- men. Für eine Würdigung und weitere Hinweise vgl. M#$$%&, ZBJV 2021, 69!f. Weitere Urteilsbesprechungen und Hinweise 'nden sich bei A%6.-M#$$%&, ZBJV 2021, 211! f., B%&)%3/7/) *%& C&/)%, SZW!2020, 84! ff., S,-5.*, ZBJV 2021, 353! f., S,-5.*3/B1&,8- -(&*3, AJP!2020, 126!ff. 2. Rechtsgeschäftliche Vertretung der AG; «externe» Voll- macht nach Art.!33 Abs.!3 OR: Urteil des Bundesgerichts 4A_562/2019 vom 10.!Juli 2020 Ein weiterer!– nicht amtlich publizierter!– französischsprachiger Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahr 2020, der sich mit der rechtsgeschäftlichen Vertretung einer Gesellschaft befasst, ist als Ur- teil 4A_562/2019 ergangen. Dabei ging es um die Frage, ob ein im Namen der Gesellschaft!– einer Generalunternehmerin!– handelnder Bauleiter (F.), dessen (interne) Vertretungsbefugnis umstritten war, die Gesellschaft als seine Arbeitgeberin gegenüber einer Subunter- nehmerin verp"ichtet hatte. Das Bundesgericht führte aus, neben den in Art.!718 Abs.!1 und 2 sowie Art.!721 OR genannten Personen 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 38 11.01.22 06:59 39 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 könne eine AG beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit Dritten auch von Personen vertreten werden, die als zivilrechtliche Vertreter im Sinne von Art.!32! ff. OR auftreten würden (E.!4). Die Regeln der (bürgerlichen) Stellvertretung seien auch anwendbar, wenn der Ver- tretene eine AG sei (E.!4.1). Das Bundesgericht erläuterte vorab das System des bürgerlichen Stellvertretungsrechts und dessen Wirkungen (E.!4.1!ff.). In Anwen- dung von Art.!33 Abs.!3 OR kam es schliesslich zum Ergebnis, dass mit einem handschriftlichen Zusatz, der dem Werkvertrag zwischen der Generalunternehmerin und der Subunternehmerin vom Geschäfts- führer der Subunternehmerin hinzugefügt wurde («Hr.!F. ist unter- schriftsberechtigt für den Bauherrn + GU») (Sachverhalt A.b), eine externe Kundgabe der (intern nicht bestehenden) Vollmacht erfolgt sei. Die Generalunternehmerin als Vertretene habe nicht auf diese vom Geschäftsführer der Subunternehmerin!– der Drittvertragspart- nerin!– vorgenommene handschriftliche Ergänzung reagiert, als sie ein Exemplar des abgeänderten Vertrags erhalten habe, und den Inhalt auch nicht beanstandet. Die Generalunternehmerin konnte auch nicht behaupten, den Inhalt dieser Klausel nicht gekannt zu haben (E.!6.4.1). Gemäss dem Vertrauensgrundsatz sei daher davon auszugehen, dass die Subunternehmerin das Verhalten der Generalunternehmerin unter den gegebenen Umständen objektiv betrachtet als Vollmacht- kundgabe verstehen durfte (E.!6.4.1). Die besondere handschriftliche Klausel, die in den Werkvertrag eingefügt wurde, gelte als externe Vollmachtmitteilung (E.!6.4.2). Weil die Subunternehmerin zudem gutgläubig war, durfte sie darauf vertrauen, dass der Bauleiter über eine entsprechende Vollmacht verfügte (E.!6.4.2 und 6.5). Die Gene- ralunternehmerin sei demnach durch die Schlussabrechnung verp"ich- tet worden, die in ihrem Namen von F. an die Subunternehmerin ge- schickt worden sei und die diese unterschrieben habe (E.!6.5). Das Bundesgericht spricht im Zusammenhang mit der Voll- machtkundgabe nach Art.!33 Abs.!3 OR von «procuration externe» («procuration externe par tolérance» [externe Duldungsvollmacht] bzw. «procuration externe apparente» [externe Anscheinsvollmacht], vgl. etwa E.!6.3.1), mithin «externer» Vollmacht. Die Kundgabe der Vollmacht an einen Dritten begründet indessen keine Vertretungs- macht des Vertreters. Sie rechtfertigt lediglich in bestimmten Fällen!– wie etwa vorliegend!– den Schutz des gutgläubigen Dritten durch Eintritt der Vertretungswirkung (vgl. dazu etwa G(1,-/S,-$1%9/ 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 39 11.01.22 06:59 40 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 S,-5.*, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band!I, 11.!Au"., Zürich/Basel/Genf 2020, Rz.!1406!ff.). Dem Urteil ist im Ergebnis zuzustimmen (vgl. auch P.,-/))(0, BR 2020, 348!f.). Die handschriftliche Klausel, die in den Werkver- trag eingefügt worden war, konnte unter den gegebenen Umständen als externe Vollmachtkundgabe nach Art.!33 Abs.!3 OR gelten. Dass das Bundesgericht davon ausging, die Vertragsklausel gehe einer an- derslautenden Klausel in den AGB vor (E.!6.4.2), ist nicht zu bean- standen. 3. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Löschung der Gesellschaft im Handelsregister, Auswirkungen auf die Abtretungsgläubiger nach Art.!260 SchKG: BGE!146 III 441 (Urteil des Bundesgerichts 4A_19/2020 vom 19.!August!2020) Im Entscheid hatte das Bundesgericht die Frage zu klären, ob die Löschung einer konkursiten Gesellschaft im Handelsregister einen Ein"uss auf die Aktivlegitimation der Abtretungsgläubiger zur Gel- tendmachung von Ansprüchen gestützt auf Art.!260 SchKG hat. Mit anderen Worten: Ist zur Geltendmachung von Forderungen aus akti- enrechtlicher Verantwortlichkeit, die nach Art.!260 SchKG abgetreten wurden, die Wiedereintragung der im Handelsregister gelöschten Ge- sellschaft zwingend erforderlich? Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Über die D.!AG wurde im April!2013 der Konkurs eröffnet. Die Konkursverwaltung trat an zwei Gläubigerinnen der Gesellschaft u. a. Verantwortlichkeits- ansprüche als Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art.! 260 SchKG ab. Im November!2014 wurde die D.!AG in Liquidation im Handelsregister von Amtes wegen gelöscht. Im November!2015 klag- ten die Abtretungsgläubigerinnen gegen A. als (ehemaliges) Verwal- tungsratsmitglied der D.!AG aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. Sie warfen ihm diverse sorgfaltswidrige Handlungen zum Nachteil der Gesellschaft und deren Gläubiger vor. Das erstinstanzliche Gericht wies die Klage mangels Aktivle- gitimation der Klägerinnen ab, weil mit der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister der Rechtsträger des Verantwortlichkeitsanspruchs weggefallen sei. Im Berufungsverfahren berücksichtigte das Oberge- 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 40 11.01.22 06:59 41 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 richt die zwischenzeitlich erfolgte Wiedereintragung der D.!AG als echtes Novum und erachtete die Aktivlegitimation der Abtretungs- gläubigerinnen als gegeben. Es wies die Sache zur Neubeurteilung an die erste Instanz zurück, die daraufhin die Klage guthiess und A. zur Zahlung von rund CHF!800 000.– verp"ichtete. Das von A. angeru- fene Obergericht wies die Berufung ab. A. gelangte schliesslich ans Bundesgericht. In seinem Urteil hielt das Bundesgericht vorab fest, in der Leh- re sei umstritten, ob Aktiengesellschaften mit der Löschung im Handelsregister untergehen oder nicht, mithin ob die Eintragung der Löschung konstitutiv sei (E.!2.2). Soweit die!– in dieser Frage unein- heitliche!– bundesgerichtliche Rechtsprechung der Löschung im Han- delsregister konstitutive Wirkung zuerkannt habe, hätte sie daraus nicht den Schluss gezogen, Aktiv- oder Passivforderungen gingen mangels Rechtsträgerschaft unter (E.!2.4). Nach einer Analyse ver- schiedenster amtlich publizierter und unpublizierter Entscheide (E.!2.4.1–2.4.4.2) stellte das Bundesgericht schliesslich fest, von der Löschung der Gesellschaft sei der Bestand der Forderungen nicht betroffen. Die Löschung führe weder automatisch zum Untergang der der Gesellschaft zustehenden Forderungen noch zum Untergang der Konkursforderung des prozessführenden Gläubigers, als deren Ne- benrecht die Prozessführungsbefugnis nach Art.!260 SchKG angese- hen werde (E.!2.4.4). In der Folge befasste sich das Bundesgericht mit der Rechts natur der Abtretung nach Art.!260 SchKG. Dabei handle es sich nicht um eine Abtretung im zivilrechtlichen Sinne, sondern um ein betreibungs- und prozessrechtliches Institut sui generis, mit dem die Prozessfüh- rungsbefugnis übertragen werde (E.!2.5.1). Weil die Abtretungsgläu- biger Leistung direkt an sich selbst verlangen könnten, sei es für deren Prozess nicht notwendig, dass die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen bleibe (E.!2.5.1). Mit der Abtretung nach Art.!260 SchKG werde der Abtretungsgläubiger formell Prozesspartei und hafte für sämtliche Prozesskosten; die Gegenpartei habe insofern mit der ge- löschten Gesellschaft nichts mehr zu tun (E.!2.6.1). Die Annahme eines Wegfalls der Aktivlegitimation der Gläu- biger, die sich Forderungen nach Art.!260 SchKG haben abtreten las- sen, bei der Löschung der Gesellschaft würde zu Rechtsunsicherheiten führen und lasse sich weder mit der Systematik noch dem Zweck des SchKG und der dazugehörenden Verordnungen in Einklang bringen. 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 41 11.01.22 06:59 42 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 Es bestehe auch kein schützenswertes Interesse daran, für die Durch- setzbarkeit der Forderungen einen Eintrag zu verlangen (E.!2.3). Im zweiten Teil des Urteils prüfte das Bundesgericht schliess- lich die (aktienrechtliche) Verantwortlichkeit von A. Dabei hielt es fest, eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschul- dens werde nur mit grosser Zurückhaltung angenommen (E.!3.1.3). Das Verhalten von A. brauche nicht alleinige oder unmittelbare Ur- sache des Erfolgs zu sein (E.!3.5.4). Nur wenn die eine Ursache bei wertender Betrachtung als derart intensiv erscheine, dass sie die an- dere gleichsam verdränge und als unbedeutend erscheinen lasse, wer- de eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs angenommen, was vorliegend nicht festgestellt sei (E.!3.5.4). Die Sorgfaltsp"ichtverlet- zung könne nicht nur in der Anlage zu grosser Mittel in einer hoch- spekulativen Investition liegen. Auch in der mangelnden Absicherung eines nicht hochspekulativen Projektes im Falle seines Scheiterns könne eine P"ichtverletzung bestehen (E.!3.5.5). So führte das Bun- desgericht aus: «Einer Projektplanung, die nur auf den Erfolgsfall vertraut, ohne mögliche und nach den Umständen gebotene Mass- nahmen zu ergreifen, um unnötige Totalausfälle im Falle des Schei- terns zu vermeiden, wohnt ein spekulatives, und, wenn 87,65% der Aktiven der Gesellschaft betroffen sind, p"ichtwidriges Element inne» (E.!3.5.5). Dem Urteil ist!– sowohl in Bezug auf die Nichterforderlichkeit der Wiedereintragung der Gesellschaft zur Geltendmachung einer (nach Art.!260 SchKG abgetretenen) Forderung als auch bezüglich der Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens!– zuzustimmen. Seit dem viel beachteten, amtlich allerdings nicht pu- blizierten Entscheid 4A_384/2016 vom 1.! Februar 2017 herrschte Unsicherheit in Bezug auf die Frage, inwieweit die Löschung einer (konkursiten) Gesellschaft im Handelsregister die Aktivlegitimation der Gläubiger, die sich eine Forderung nach Art.!260 SchKG haben abtreten lassen, beein"usst. Unklar war somit, ob zur Geltendmachung der Forderung zwingend die Wiedereintragung der Gesellschaft er- forderlich ist. Das Bundesgericht hatte damals ausgeführt, nach der Löschung der Gesellschaft fehle der Rechtsträger der eingeklagten Forderung, und es fehle dem als Prozessstandschafter klagenden Gläubiger daher die Aktivlegitimation, womit dessen Klage als unbegründet abzuwei- sen sei (Urteil 4A_384/2016, E.!2.3). Der diesem Urteil zugrunde- 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 42 11.01.22 06:59 43 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 liegende Fall war allerdings anders gelagert als im vorliegenden Ent- scheid. Damals hatte keine Abtretung nach Art.! 260 SchKG stattgefunden. Der Gesellschaftsgläubiger musste die Wiedereintra- gung der Gesellschaft erwirken, damit seine Forderung (überhaupt) kolloziert werden und er anschliessend die Abtretung des Prozessfüh- rungsrechts verlangen oder den Anspruch gestützt auf Art.!757 Abs.!2 OR geltend machen konnte. Ausschlaggebend für die Überlegungen des Bundesgerichts war somit die mangelnde Kollokation (BGE!146 III 441, E.!2.1). Mit BGE!146 III 441 hat das Bundesgericht nun präzisiert bzw.!– in Abweichung von dem, was aus dem Urteil 4A_384/2016 durchaus gefolgert werden konnte!– klargestellt, dass die Löschung der konkur- siten Gesellschaft im Handelsregister keine Auswirkungen auf die Aktivlegitimation der Gläubiger, die sich Ansprüche nach Art.!260 SchKG haben abtreten lassen, und damit auf die Möglichkeit, eine abgetretene Forderung durchzusetzen, zeitigt (E.!2 und 2.8). Eine Wiedereintragung der Gesellschaft ist zur Durchsetzung der abgetre- tenen Ansprüche nicht notwendig (E.!2.8). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht mit Urteil 4A_251/2020 vom 29.!September!2020, E.!2, bestätigt. Die Abtretungsgläubiger handeln in Prozessstandschaft und müssen als notwendige Streitgenossen auftreten. Dabei hat das Gericht die Befugnis, das Recht eines Dritten in eigenem Namen einzuklagen («Prozessstandschaft»), als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen. Es muss sich versichern, dass das Prozessführungsrecht nur (noch) den klagenden Abtretungsgläubigern zusteht. Diesen hin- gegen obliegt es, zu behaupten und den strikten Beweis dafür zu er- bringen, dass die anderen Abtretungsgläubiger auf die Teilnahme am Verfahren verzichtet haben (BGE!144 III 552, E.!4). Gerade auch im Hinblick auf die durch das Urteil 4A_384/2016 hervorgerufene Rechtsunsicherheit und die als Folge davon bewirkte Häufung von Wiedereintragungsgesuchen (vgl. nur etwa die Urteile des Bundesgerichts 4A_527/2020 vom 22.!April!2021 und 5A_857/2020 vom 31.!Mai 2021; vgl. auch BGE!146 III 441, E.!2.7) ist es zu be grüssen, dass das Bundesgericht nun klar festgehalten hat, dass unter den ge- gebenen Umständen eine Wiedereintragung der Gesellschaft nicht erforderlich ist (dem Urteil zustimmend auch C-(6$/0/S,-.$3%&, SZW 2021, 360; kritisch hingegen A),%+,-./V.+,-%&, AJP!2020, 1619! ff., die monieren, das Urteil resultiere «in einem zweifachen 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 43 11.01.22 06:59 44 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 Stillstand, der grosse Rechtsunsicherheit nach sich zieh[e]», insbeson- dere weil «weder ein klares Bekenntnis zur Ablösungstheorie noch eine Abkehr von dieser» erfolgt sei [A),%+,-./V.+,-%&, AJP!2020, 1627]). Die erörterten Überlegungen gelten allerdings nur, wenn die Forderung des Gläubigers (bereits) rechtskräftig kolloziert wurde und eine Abtretung nach Art.!260 SchKG stattgefunden hat. Denn nur ein kollozierter Gläubiger kann die aktienrechtliche Verantwortlichkeits- klage erheben (BGE!136 III 322, E.!4.7; Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2016, E.!2.1.3). Soweit demgegenüber noch keine Kollokation der Forderung stattgefunden hat, muss die Gesellschaft wieder ins Handelsregister eingetragen werden, damit die Forderung kolloziert und anschliessend das Prozessführungsrecht abgetreten werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2016, E.!2.1.3). Das Bundesgericht geht in BGE!146 III 441 von einer Alterna- tivität eines Vorgehens nach Art.!260 SchKG und Art.!757 Abs.!2 OR aus (E.!2.1; vgl. dazu B(15, GesKR 2021, 119 und 121). In diesem Sinn wird auch im Urteil 4A_527/2020 vom 22.!April!2021 ausgeführt, Gesellschaftsgläubiger, die Verantwortlichkeitsansprüche gestützt auf Art.!757 Abs.!2 OR geltend machen wollten, könnten (bzw. müssten, vgl. dazu auch B(15, GesKR 2021, 119 und 121 [in Bezug auf die vom Bundesgericht in BGE!146 III 441 postulierte Alternativität des Vorgehens nach Art.!260 SchKG und Art.!757 Abs.!2 OR]) zu diesem Zweck die Wiedereintragung der Gesellschaft in das Handelsregister verlangen, weil die Verantwortlichkeitsansprüche zur Konkursmasse gehörendes Vermögen der Gesellschaft bildeten. Dem Gesellschafts- gläubiger werde dadurch ermöglicht, zunächst die Kollokation seiner Forderung gegenüber der Gesellschaft zu erwirken, um anschliessend eine Abtretung des Prozessführungsrechts nach Art.!260 SchKG ver- langen zu können oder den Anspruch auf Ersatz seines mittelbaren Gläubigerschadens gestützt auf Art.!757 Abs.!2 OR geltend zu machen (Urteil 4A_527/2020, E.!5.4.1). Eine Wiedereintragung sei nur bei Rechtsmissbrauch zu verweigern (Urteil 4A_527/2020, E.!5.4.2). Ob diese rechtliche Unterscheidung zur Geltendmachung von Ansprüchen tatsächlich gerechtfertigt ist, kann an dieser Stelle nicht näher erörtert werden (für fraglich haltend C-(6$/0/S,-.$3%&, SZW 2021, 360; kritisch auch B(15, GesKR 2021, 120). Offengelassen hatte das Bundesgericht in BGE!146 III 441 be- dauerlicherweise (ebenso A),%+,-./V.+,-%&, AJP!2020, 1627), ob 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 44 11.01.22 06:59 45 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister konstitutive oder lediglich deklaratorische Wirkung hat (vgl. auch BGE!146 III 441, E.!2.7). Im Urteil 4A_527/2020 vom 22.!April!2021 führte es alsdann aber!– unter Hinweis auf das Urteil 4A.3/2002, E.!4.1!– in einem obiter dictum aus, das Bundesgericht würde die in der Lehre umstrit- tene Frage, ob der Löschung im Handelsregister konstitutive Wirkung zukomme, bejahen (Urteil 4A_527/2020, E.!5.2). Wie vorne ausge- führt, ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage in- dessen uneinheitlich. Weitere Besprechungen zu BGE!146 III 441 'nden sich bei A),%+,-./V.+,-%&, AJP!2020, 1619!ff., B(15, GesKR 2021, 114!ff., C-(6$/0/S,-.$3%&, SZW 2021, 359!ff., H16%&-L%-5()), ZZZ!2020, 325!ff., K)%0%7.,, ZZZ 2021, 582!ff. 4. Zurechnung von unerlaubten Handlungen, Handlung «in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen»: Urteil des Bundesgerichts 4A_613/2018 vom 17.!Januar 2020 Im französischsprachigen Entscheid 4A_613/2018 (vgl. dazu auch S3/::%$/V&(,(, SZW 2020, 325! f.) hatte das Bundesgericht die Frage zu klären, ob das Verhalten eines Verwaltungsrats der Ge- sellschaft zuzurechnen war und diese daher für den Schaden aus unerlaubter Handlung ihres Organs nach Art.!722 OR einstehen muss- te. Zusammengefasst präsentierte sich der Sachverhalt wie folgt: A.!eröffnete im Jahr 2007 ein Bankkonto bei der Bank C. und beauf- tragte die B.!SA mit der Verwaltung ihres Vermögens. Der Vertrag zwischen A. und der Bank C. beinhaltete eine Verwaltungsvollmacht zugunsten der B.!SA für alle gegenwärtigen und zukünftigen Ge- schäftsbeziehungen mit der Bank. D., den A. seit zehn Jahren kannte, war vom 2.!Juli 2007 bis 3.!Januar 2011 Verwaltungsrat der B.!SA mit Einzelunterschrift. Die B.!SA erteilte der Bank C. verschiedene Aufträge zur Belastung des Kundenkontos von A., wobei diese Auf- träge von D. unterzeichnet wurden. Diese Zahlungsaufträge an Drit- te waren so ausgestaltet, als ob sie von A. selbst ausgestellt worden wären. D. gab später zu, die Unterschriften gefälscht zu haben. Ende 2010 erfuhr die B.!SA, dass D. verschiedene «dubiose» Transaktionen durchgeführt hatte, und entzog ihm per sofort das Verwaltungsrats- mandat. D. wurde später in einem Strafverfahren wegen Verun treuung 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 45 11.01.22 06:59 46 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 und Urkundenfälschung adhäsionsweise verurteilt, A. den entstande- nen Schaden zu ersetzen. A. klagte schliesslich gegen die B.!SA auf Schadenersatz. Das Bundesgericht erläuterte zunächst die Rechtsnatur von Art.!722 OR, die sich von der Geschäftsherrenhaftung nach Art.!55 Abs.!1 OR unterscheide. Bei Art.!722 OR handle es sich um eine Sonderbestimmung zu Art.!55 Abs.!2 ZGB, die den Grundsatz der Haftung der juristischen Person für rechtswidrige Handlungen ihrer Organe vorsehe. Die Bestimmung sei eine Zurechnungsnorm; die Handlungen der Organe seien jene der juristischen Person selbst (E.!3.1). Anschliessend zählte es die Haftungsvoraussetzungen auf, die sich aus Art.!722 i. V. m. Art.!41 Abs.!1 OR ergeben (E.!3.2). In diesem Zusammenhang führte es aus, von Art.!722 OR würden nicht nur formelle Organe, sondern auch materielle oder faktische Organe erfasst. Aus dem Wortlaut der Bestimmung («eine zur Geschäftsfüh- rung oder zur Vertretung befugte Person») ergebe sich, dass das be- treffende Organ nicht befugt sein müsse, die Aktiengesellschaft (rechtsgeschäftlich) vertreten zu können, d. h. vertraglich zu binden, da es bloss einer Geschäftsführungsbefugnis bedürfe (E.!3.2.1). Damit eine Handlung als «in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen» (im Sinne von Art.!722 OR) vorgenommen gelte, brauche es einen funk- tionalen Zusammenhang zwischen den Befugnissen des Organs und der vorgenommenen Handlung. Die Gesellschaft trage somit auch das Risiko, dass ihre Organe Unterschriften fälschen, wobei es keine Rol- le spiele, dass die Handlung im persönlichen Interesse des Organs und nicht im Interesse der Gesellschaft erfolgt sei (E.!3.2.2). Nach Ansicht des Bundesgerichts hatte D. im vorliegenden Fall als Organ der Gesellschaft in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen gehandelt (E.!3.3). Dem Entscheid ist im Ergebnis zuzustimmen. Weil die Bege- hung von unerlaubten Handlungen nie zur Ausübung von Organp"ich- ten gehören kann, braucht es einen funktionalen Zusammenhang zwischen den Befugnissen des Organs (vgl. auch W(33%&, in: Honsell/ Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar OR!II, 5.!Au"., Basel 2016, Art.!722 N!9 [«Handlung im allg. Wirkungskreis des Organs began- gen»]) und der vorgenommenen Handlung, damit eine unerlaubte Handlung des Organs der Gesellschaft nach Art.!722 OR zugerechnet werden kann. Ist dieser funktionale Zusammenhang aber gegeben, spielt es keine Rolle, dass die Handlung im persönlichen Interesse des 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 46 11.01.22 06:59 47 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 Organs und nicht in demjenigen der Gesellschaft erfolgt ist. Nicht von Bedeutung ist ferner, ob das Organ befugt war, die Gesellschaft rechts- geschäftlich zu vertreten. In diesem Sinn trägt die Gesellschaft auch das Risiko, dass ein Organ Unterschriften fälscht, solange der funk- tionale Zusammenhang erstellt ist. 5. Einberufung ausserordentliche Generalversammlung, Aktivlegitimation, nicht gemeldete Inhaberaktien: Urteil des Bundesgerichts 4A_134/2020 vom 15.!Juni 2020 sowie BGE!147 III 238 Das Bundesgericht äusserte sich im nicht amtlich publizierten Entscheid 4A_134/2020 zum Beweismass für den Nachweis der Ak- tionärseigenschaft (vgl. Art.!699 Abs.!3 OR) im Rahmen eines Gesuchs um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung nach Art.!699 Abs.!4 OR. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. auch den Sachverhalt in BGE!147 III 238): B. stellte beim Ver- waltungsrat der A.!AG den Antrag auf Einberufung einer ausseror- dentlichen Generalversammlung. Der Verwaltungsrat wies den Antrag ab mit der Begründung, B. verfüge nicht über die!Aktionärsstellung in der A.!AG. Daraufhin ersuchte B. das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden um Einberufung einer ausserordentlichen GV. Aufgrund einer Bestätigung der Bank, dass sich in einem von ihr geführten Depot zugunsten von B. 2 900 000 Wertpapiere der A.!AG befänden, hiess das Kantonsgericht das Gesuch gut. Gegen diesen Entscheid erhob die A.!AG Berufung ans Obergericht und gelangte schliesslich mit Beschwerde ans Bundesgericht. Im Berufungsverfahren hatte die A.!AG vorgebracht, B. habe den Erwerb der Inhaberaktien nicht fristgerecht im Sinne von Art.!697i (a)OR gemeldet und verfüge daher nicht über die notwendigen Mit- gliedschaftsrechte. Das Obergericht ging dabei von einem unzulässi- gen unechten Novum aus und berücksichtigte die Argumentation der A.!AG nicht (E.!3.1). Vor Bundesgericht macht die A.!AG geltend, das Obergericht hätte das Novum zu Unrecht nicht zugelassen. Zudem habe B. erst im Laufe des Berufungsverfahrens eine entsprechende Meldung eingereicht und damit implizit eingestanden, zum Zeitpunkt des Antrags auf Einberufung der Generalversammlung nicht über Mitgliedschaftsrechte verfügt zu haben (E.!3.1). 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 47 11.01.22 06:59 48 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 Das Bundesgericht gelangte zum Schluss, dass es sich bei den Vorbringen der A.!AG um unechte Noven handelte und die Beachtung der vorgebrachten Tatsachen behauptungen aufgrund des Novenverbots nach Art.!317 Abs.!1 ZPO zu Recht verwehrt worden sei (E.!3.2.1). Indem die Vorinstanz für den Nachweis der Aktionärsstellung von B. das Beweismass der Glaubhaftmachung angewendet habe, habe sie kein Bundesrecht verletzt. Für das Begehren um Einberufung einer Generalversammlung im Sinne von Art.!699 Abs.!4 OR genüge es, wenn der Gesuchsteller glaubhaft mache, dass er Aktionär sei. Dass die Aktionärsstellung nicht glaubhaft gemacht worden sei, mache die A.!AG nicht rechtsgenüglich geltend (E.!3.3). Der Argumentation der A.!AG, die Aktionärseigenschaft sei eine unabdingbare Voraussetzung für die Aktivlegitimation (zur Ein- reichung des Gesuchs), die das Gericht «von Amtes wegen als Pro- zessvoraussetzung» prüfen müsse, erteilte das Bundesgericht zu Recht eine Abfuhr (E.!3.5). Die Aktivlegitimation ist keine Prozessvoraus- setzung im Sinne von Art.!59 ZPO, die von Amtes wegen zu beurtei- len ist. Die Sachlegitimation betrifft vielmehr das materielle Recht. Die A.!AG stellte schliesslich beim Bundesgericht ein Gesuch um Revision des Urteils 4A_134/2020 vom 15.!Juni 2020 (vgl. BGE!147 III 238). Sie beantragte, das Gesuch von B. um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung sei abzuweisen. Unter Be- rufung auf den Revisionsgrund nach Art.!123 Abs.!2 lit.!a BGG führ- te sie aus, sie habe nachträglich erhebliche Tatsachen und Beweismit- tel entdeckt, die sie im früheren Verfahren nicht habe beibringen können. Nach der Fällung des bundesgerichtlichen Entscheids (4A_134/2020) habe sie im Rahmen der Einsicht in die Akten des Strafverfahrens gegen B. erfahren, dass sich die strittigen 2,9!Mio. Inhaberaktien bereits zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils nicht mehr im Depot von B. befunden hätten. B. habe noch während des erstinstanzlichen Verfahrens die Inhaberaktien an seinen Sohn übertragen. B. sei daher nicht mehr Aktionär und damit nicht befugt gewesen, die Einberufung einer Generalversammlung zu verlangen (BGE!147 III 238, E.!2.1). Im Revisionsurteil äusserte sich das Bundesgericht vorab zu den Stufen des Revisionsverfahrens (BGE!147 III 238, E.!1), zur Zustän- digkeit und Kognition im Revisionsverfahren nach Art.!123 Abs.!2 lit.!a BGG (BGE!147 III 238, E.!3) sowie zu den Voraussetzungen der Revision nach Art.!123 Abs.!2 lit.!a BGG (BGE!147 III 238, E.!4). 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 48 11.01.22 06:59 49 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 Dieser Entscheid ist daher insbesondere aus verfahrensrechtlicher Sicht von Bedeutung, sodass an dieser Stelle nicht näher auf diese Erwägungen eingegangen wird. Interessant sind aber dennoch die gesellschaftsrechtlichen Ausführungen, die nicht amtlich publiziert wurden. So hielt das Bundesgericht fest, die Aktionärseigenschaft gehöre zu den Voraussetzungen der Aktivlegitimation bei der Einbe- rufung einer Generalversammlung nach Art.!699 Abs.!4 OR. Die Ak- tivlegitimation müsse nicht bloss zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs beim Gericht, sondern bis zur Urteilsfällung vorliegen. Wür- de einzig darauf abgestellt, ob der Gesuchsteller zum Zeitpunkt der Stellung des Gesuchs Aktionär sei, könnte dies dazu führen, dass das Gericht für eine gesuchstellende Person die Einberufung einer Gene- ralversammlung zu veranlassen habe, die nach Einreichung des Ge- suchs ihre Aktien übertragen habe und daher nicht mehr Aktionär sei. Dafür fehle aber das Rechtsschutzinteresse (Art.!59 Abs.!2 lit.!a ZPO; BGE!147 III 238 [Urteil 4F_7/2020], [unpubl.] E.!5.2.1). Im vorliegen- den Fall seien die von der Revisionsgesuchstellerin neu entdeckten Tatsachen und Beweismittel geeignet, die tatsächliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern. B. sei bereits während des erst- instanzlichen Verfahrens nicht mehr Inhaber der Aktien und damit nicht mehr Aktionär gewesen, weil er die Aktien an seinen Sohn über- tragen hätte. Es würde ihm daher an der Aktionärsstellung und damit an der Aktivlegitimation zur Einberufung der ausserordentlichen Ge- neralversammlung fehlen, was zur Abweisung der Klage führen müs- se. Die neu entdeckten Tatsachen und Beweismittel führten demnach zu einer anderen Entscheidung in der Sache (BGE!147 III 238 [Urteil 4F_7/2020], [unpubl.] E.!5.2.3 und 7). Das Bundesgericht hiess das Revisionsgesuch gut und hob das Urteil 4A_134/2020 vom 15.!Juni 2020 (ebenso wie die Urteile der Vorinstanzen) auf (BGE!147 III 238 [Urteil 4F_7/2020], [unpubl.] E.!6 und 7). Damit hat sich auch die Beantwortung der Frage, ob B. seinen Meldep"ichten nachgekommen war, erübrigt. Das Bundesgericht bestätigt im Urteil 4A_134/2020 seine Rechtsprechung (BGE!102 Ia 209, E.!2), wonach es im Verfahren um Einberufung einer Generalversammlung im Sinne von Art.!699 Abs.!4 OR genügt, wenn der Gesuchsteller vor Gericht glaubhaft macht, dass er Aktionär ist. Es kommt somit nicht das Regelbeweismass (des strik- ten Beweises) zur Anwendung. In BGE!102 Ia 209 hatte das Bundes- gericht ausgeführt, bei Inhaberaktien gelte der Inhaber des Titels als 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 49 11.01.22 06:59 50 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 zur Einberufung legitimiert, wobei der Gesellschaft der Gegenbeweis offenstehe. Art.!699 Abs.!4 OR entspreche den praktischen Bedürf- nissen und solle eine dringliche Einberufung einer Generalversamm- lung ermöglichen. Daher sei das Gericht nicht verp"ichtet, die Besitz- frage der Aktien endgültig zu klären, weil alsdann kaum mit der nötigen Schnelligkeit vorgegangen werden könnte. Die streitigen Sach- fragen könnten an der Generalversammlung vorgebracht werden (BGE!102 Ia 209, E.!2). Diese Überlegungen ergeben Sinn, ist es dem Gericht doch viel- fach nicht möglich, innert nützlicher Frist und im Rahmen des hierfür nach Art.!250 lit.!c Ziff.!9 ZPO vorgesehenen summarischen Verfah- rens mit dem grundsätzlich vorgesehenen Urkundenbeweis (vgl. Art.!254 ZPO) die Frage des Eigentums an den Aktien endgültig zu klären (auch wenn der Umstand, dass eine Angelegenheit in den An- wendungsbereich des summarischen Verfahrens nach Art.!248!ff. ZPO fällt, gerade nicht bedeutet, dass das Beweismass herabgesetzt ist [BGE!140 III 610, E.!4.3.1]). Zudem hat das Gericht bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs gestützt auf!Art.!699 Abs.!4 OR nur!for- melle Fragen!zu prüfen. Eine materielle Prüfung 'ndet nicht statt (BGE!142 III 16, E.!3.1). Bei der gerichtlichen Einberufung handelt es sich um eine rein formelle Massnahme, die inhaltlich weder die Ge- neralversammlung noch das Gericht bindet, das über die Anfechtung von Beschlüssen entscheidet, die an der auf gerichtliche Anordnung hin einberufenen Generalversammlung gefasst worden sind. Das Ge- richt hat demnach bei einem Einberufungsgesuch auch nicht zu beur- teilen, ob die an der Generalversammlung zu fassenden Beschlüsse gültig sein werden. Diese Fragen sind vielmehr erst im Rahmen einer allfälligen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage (Art.!706!ff. OR) ge- gen die gefassten Beschlüsse zu prüfen (BGE!142 III 16, E.!3.1). Ge- rade auch aus diesen Gründen gibt die Möglichkeit, ein Einberufungs- gesuch nach Art.!699 Abs.!4 OR zu stellen, dem klagenden Aktionär, der unter dem (passiven) Verhalten des Verwaltungsrats leidet, ein wirksames Instrument zur Verteidigung seiner Interessen an die Hand (Urteil des Bundesgerichts 4A_184/2019, E.!2.1). Vorliegend hätte die A.!AG im erstinstanzlichen Verfahren!– und nicht erst im Berufungsverfahren!– vorbringen müssen, B. sei seinen Meldep"ichten nach Art.!697i (a)OR nicht nachgekommen, womit seine Aktivlegitimation fehle. Nach Art.!697m Abs.!1 OR ruhen näm- lich die Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs!– und somit auch sein 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 50 11.01.22 06:59 51 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 Recht, die Einberufung einer Generalversammlung zu verlangen!–, solange er seinen Meldep"ichten nicht nachgekommen ist. Weil die A.!AG diesen Einwand nicht rechtzeitig erhoben hatte, konnte das Gericht das Gesuch um Einberufung einer Generalversammlung gut- heissen. Im Hinblick darauf, dass es sich im vorliegenden Fall um Inha- beraktien gehandelt hatte, sei angemerkt, dass seit dem 1.!Novem- ber!2019 Inhaberaktien nur noch zulässig sind, wenn die Gesellschaft Beteiligungspapiere an einer Börse kotiert hat oder die Inhaberaktien als Bucheffekten im Sinne des BEG ausgestaltet und bei einer von der Gesellschaft bezeichneten Verwahrungsstelle in der Schweiz hinter- legt oder im Hauptregister eingetragen sind (Art.!622 Abs.!1bis OR). Im Unterschied zum Beweismass der Glaubhaftmachung der Aktionärseigenschaft bei der Einberufung einer Generalversammlung kommt!– nach Ansicht des Bundesgerichts!– in Bezug auf die Voraus- setzung der Aktionärseigenschaft zur Stellung eines Gesuchs um Ein- setzung eines Sonderprüfers das Regelbeweismass zur Anwendung (BGE! 140 III 610, E.! 4.3.3; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.412/2005 vom 23.!Februar 2006, E.!3.2 [«Nachweis der Aktionärs- eigenschaft»] und E.!3.3). Das Regelbeweismass der vollen Überzeu- gung bedeutet, dass keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen. Der Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht von der Richtigkeit einer Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten überzeugt ist (BGE!140 III 610, E.!4.1 und 4.3.4). Für das vom Bundesgericht postulierte Beweismass sprechen!– auch in diesem Fall!– durchaus gute Gründe, auch wenn die Gefahr besteht, dass das für die Einsetzung eines Sonderprüfers vorgesehe- ne summarische Verfahren (Art.!250 lit.!c Ziff.!8 ZPO) dadurch unter Umständen über Gebühr aufgebläht und in die Länge gezogen wird, wenn neben Urkunden andere Beweismittel zugelassen werden müssen (vgl. Art.!254 Abs.!2 lit.!b ZPO). Einerseits soll die Anord- nung einer Sonderprüfung, die in der Regel eine aufwendige!– und für die Gesellschaft grundsätzlich kostspielige (Art.!697g OR)!– Massnahme ist, nur erfolgen, wenn der Gesuchsteller tatsächlich Aktionär der Gesellschaft ist (und die weiteren Voraussetzungen vorliegen) und damit auch ein Interesse hat, dass die verlangten Sach- verhalte durch eine externe Person, den Sonderprüfer, abgeklärt werden. Andererseits kann anders als bei einem Gesuch um Einbe- rufung einer Generalversammlung nicht zu einem späteren Zeitpunkt 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 51 11.01.22 06:59 52 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 (anlässlich der Generalversammlung bzw. im Rahmen eines allfäl- ligen Anfechtungsprozesses) die Aktionärseigenschaft de'nitiv ge- klärt werden. Bei der Sonderprüfung gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung nicht nur in Bezug auf die Aktionärseigenschaft, son- dern auch in Bezug auf die Beurteilung der formellen Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Rechts auf Auskunft oder Einsicht sowie die Höhe der Kapitalbeteiligung. Hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen einer Gesetzes- oder Statutenverletzung und einer Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre genügt demgegen- über ein Glaubhaftmachen (Art.!697b Abs.!2 OR) (BGE!140 III 610, E.!4.3.3 und 4.3.4). 6. Organisationsmangel, Pattsituation, Au"ösung der Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_499/2019 vom 25.!März 2020 Im französischsprachigen Entscheid 4A_499/2019 hatte das Bundesgericht die Frage zu klären, unter welchen Umständen das Ge- richt bei einem sogenannten «Deadlock» berechtigt ist, die Au"ösung einer Gesellschaft anzuordnen. Der Sachverhalt kann stark verkürzt wie folgt wiedergegeben werden: A. und E. sind zu je 50% Aktionäre der B.!SA, die sämtliche Aktien der C.!SA und der D.!SA hält. A. und E. sind bei allen drei Gesellschaften Verwaltungsratspräsident bzw. Verwaltungsratsmitglied mit Kollektivunterschrift zu zweien. An den ordentlichen Generalversammlungen für das Geschäftsjahr 2015 wur- den A. und E. nicht mehr als Verwaltungsratsmitglieder gewählt, und es konnte auch kein neuer Verwaltungsrat gewählt werden. Ferner konnte mangels der erforderlichen Mehrheit die Jahresrechnung für das Jahr 2015 nicht genehmigt und die Revisionsstelle nicht wieder- gewählt werden. Aufgrund der Pattsituation waren die Gesellschaften nicht mehr in der Lage, Entscheidungen zu treffen. Seit Ende 2015 sind die Gesellschaften nicht mehr operativ tätig. Am 9.!März 2018 teilte das Handelsregisteramt dem Gericht mit, die drei Gesellschaften würden an einem Organisationsmangel leiden. A. reichte in der Folge am 11.!April!2018 ein Gesuch als Nebeninter- venient ein und beantragte die Versteigerung der Aktien der B.!SA unter den beiden Aktionären. Am 11.!Mai 2018 reichte auch E. ein 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 52 11.01.22 06:59 53 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 Gesuch als Nebenintervenient ein und beantragte die Au"ösung der Gesellschaften. Mit Urteil vom 7.!Januar 2019 ordnete das Gericht die Verstei- gerung der Aktien der B.!SA an. Gegen das erstinstanzliche Urteil erhob E. Berufung an die Cour de Justice des Kantons Genf, die das angefochtene Urteil aufhob und die Au"ösung und Liquidation der Gesellschaften anordnete. Gegen dieses Urteil erhob A. Beschwerde ans Bundesgericht und verlangte die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Versteigerung der Aktien mit Festsetzung eines Mindestpreises. Das Bundesgericht hielt vorab fest, ein Organisationsmangel i. S. v. Art.!731b Abs.!1 OR liege insbesondere vor, wenn eine anhal- tende Blockade im Aktionariat die Wahl eines Organs verhindere (E.!3.1.2). Es bestätigte alsdann seine Rechtsprechung, wonach die in Art.!731b Abs.!1 (bzw. seit 1.!November!2019 Abs.!1bis) OR genannten Massnahmen nicht abschliessend seien (E.!3.1.3). Bei einer andauern- den Pattsituation zwischen zwei Aktionären sei ein Versteigerungs- verkauf zulässig, bei dem einer der Aktionäre die Aktien des anderen erwerbe, wodurch die Blockade aufgelöst werde. Der Richter verfüge über einen Ermessensspielraum, der es ihm erlaube, für die konkrete Situation die geeigneten Massnahmen zu ergreifen. Dabei habe er auch die Interessen Dritter zu berücksichtigen, etwa der Gesellschaftsgläu- biger, Arbeitnehmer oder Aktionäre. Der Ermessensspielraum sei jedoch nicht unbegrenzt, weil der Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet werden müsse. Die in Art.!731b Abs.!1 (bzw. seit 1.!Novem- ber!2019 Abs.!1bis) Ziff.!3 OR vorgesehene Au"ösung der Gesellschaft sei ultima ratio. Sie könne nur angeordnet werden, sofern weniger einschränkende Massnahmen nicht möglich seien (E.!3.1.3). Das Bun- desgericht überprüfe solche Ermessensentscheide der letzten kanto- nalen Instanz jedoch nur mit Zurückhaltung (E.!3.2). Das kantonale Gericht begründete seine Entscheidung damit, dass die Au"ösung der Gesellschaft zwar die einschneidendste, aber auch die wirksamste Massnahme sei, um die Gleichstellung der Ak- tionäre zu gewährleisten. Die Liquidation würde eine gerechte Ver- teilung des Vermögens unter den Aktionären gewährleisten. Im Zu- sammenhang mit der Möglichkeit einer Versteigerung mit einem Mindestpreis wies das kantonale Gericht auf das Risiko hin, dass angesichts des Umfangs des Unternehmensvermögens kein Aktionär in der Lage wäre, den Preis zu bezahlen, und dass damit letztlich die 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 53 11.01.22 06:59 54 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 Liquidation der Unternehmen angeordnet werden müsse. Schliesslich stellte es fest, dass die Au"ösung der Gesellschaften weder die Inte- ressen der Aktionäre noch diejenigen anderer interessierter Personen (Gesellschaftsgläubiger, Arbeitnehmer) verletzen würde. Die Auf- lösung sei auch nicht unverhältnismässig, weil die Gesellschaften seit 2015 keine Aktivitäten mehr aufwiesen und die wichtigsten Vermö- genswerte bereits liquidiert und beträchtliche Liquidität angehäuft worden seien (E.!4.2). Das Bundesgericht gelangte zum Ergebnis, die von der Vor- instanz gewählte Lösung führe weder zu einem offensichtlich unge- rechten Ergebnis noch zu einer schockierenden Ungerechtigkeit. Ferner betonte es, das in Art.!731b Abs.!1 (bzw. seit 1.!November!2019 Abs.!1bis) OR vorgesehene Verfahren müsse zu einer raschen Lösung der Blockade führen. Es sei nicht dazu bestimmt, den Kon"ikt zwi- schen den Aktionären zu lösen oder deren jeweilige Fehler, Verant- wortlichkeiten oder Verdienste zu klären. Noch weniger gehe es da- rum, einen der Aktionäre auf Kosten des anderen zu entschädigen oder zu belohnen. Die Au"ösung der Gesellschaft gewährleiste vor- liegend auch die Gleichbehandlung der Aktionäre. Unter den gege- benen Voraussetzungen habe die Vorinstanz nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem sie die Au"ösung der Gesellschaften angeordnet habe (E.!4.3). Eine Umgehung von Art.!736 Ziff.!4 OR (Au"ösung der Gesell- schaft aus wichtigen Gründen) sah das Bundesgericht als nicht gege- ben an (E.!5.3). Es hielt zwar fest, dass der Richter darauf zu achten habe, dass die strengen Voraussetzungen für eine Anwendung von Art.!736 Ziff.!4 OR nicht umgangen würden, wenn ein Aktionär die Au"ösung der Gesellschaft nach Art.!731b Abs.!1 (bzw. seit 1.!No- vember!2019 Abs.!1bis) Ziff.!3 OR beantrage (E.!5.1; vgl. auch BGE!138 III 294, E.!3.1.6 zum Verhältnis von Art.!736 Ziff.!4 und Art.!731b Abs.!1 Ziff.!3 OR). Im vorliegenden Fall sei aber einerseits das Ver- fahren nicht von E. eingeleitet worden, sondern vom Handelsregister- amt. Andererseits vermöge der unüberwindbare Kon"ikt zwischen den beiden Aktionären, der vor einigen Jahren zu einer vollständigen Lähmung der Geschäftsführung geführt habe und seither andauere, eine Au"ösung der Gesellschaften zu rechtfertigen (E.!5.3). Dem Entscheid ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Massnah- men im Sinne von Art.!731b Abs.!1 (bzw. seit 1.!November!2019 Abs.!1bis) OR stehen zwar in einem Stufenverhältnis zueinander, und 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 54 11.01.22 06:59 55 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 die angeordnete Massnahme muss verhältnismässig sein. Damit ist die Au" ösung der Gesellschaft ultima ratio (BGE! 138 III 294, E.!3.1.4). Im vorliegenden Fall war die Au"ösung aber offenbar die wirksamste Massnahme, um die Gleichbehandlung der Aktionäre zu gewährleisten und zu einer raschen Lösung der Blockade zu führen. Dem Gericht ist es demnach durchaus gestattet, auf Au"ösung der Gesellschaft zu erkennen, sofern die Situation dies rechtfertigt, selbst wenn ein Aktionär (als Nebenintervenient) eine andere Massnahme beantragt hat. 7. Organisationsmangel, Au"ösung der Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_439/2020 vom 5.!Oktober 2020 Im Entscheid 4A_439/2020 ging es ebenfalls um die Au"ösung einer Gesellschaft gestützt auf Art.!731b OR. Die Gesellschaft wies in verschiedener Hinsicht Organisationsmängel auf. Sie hatte weder eine gesetzmässige Revisionsstelle, noch lag ein eingetragener Ver- zicht auf die (eingeschränkte) Revision vor. Zudem gab es keinen Verwaltungsrat und keine vertretungsberechtigte Person mit Wohnsitz in der Schweiz. Der Richter ordnete!– nachdem die Gesellschaft die Mängel innert der angesetzten Frist nicht selbst behoben hatte!– die Au"ösung der Gesellschaft an (Sachverhalt A.). Das Bundesgericht schützte die Ansicht der Vorinstanz, wonach es nicht Aufgabe des Gerichts sei, Organisationsmängel zu beheben, welche die Gesellschaft bzw. deren Aktionäre selbst beseitigen könn- ten (E.!4.1 und 4.4). Art.!731b OR diene dazu, Organisationsmängel zu beheben, welche die Gesellschaft aus bestimmten Gründen nicht aus eigener Kraft zu beseitigen vermöge. Dies sei beispielsweise der Fall, wenn ein Organisationsmangel darauf zurückzuführen sei, dass im Aktionariat eine Pattsituation bzw. eine Blockade (sogenannter «Deadlock») bestehe, die dazu führe, dass ein obligatorisches Gesell- schaftsorgan nicht bestellt werden könne!(E.!4.4). Vorliegend hatte die Gesellschaft die Mängel innert der vom Richter angesetzten Frist nicht selbst behoben, obwohl sie dazu in der Lage gewesen wäre. Nach Auffassung der Gerichte hätte eine Univer- salversammlung einberufen werden können, die alsdann die entspre- chenden Beschlüsse hätte fassen und damit die Organisationsmängel beheben können (E.!4.1 und 4.4). 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 55 11.01.22 06:59 56 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 Auch diesem Entscheid ist im Ergebnis zuzustimmen. Es kann nicht Aufgabe des Gerichts sein, Organisationsmängel zu beheben, welche die Gesellschaft selbst beheben könnte. So ist das Gericht beispielsweise nicht verp"ichtet, im Organisationsmängelverfahren auf Antrag der Gesellschaft!– wie vorliegend geschehen!– eine be- stimmte Person als Verwaltungsratsmitglied einzusetzen, wenn die Gesellschaft in der Lage ist, selbst einen Verwaltungsrat zu wählen (vgl. Sachverhalt A.). Behebt mit anderen Worten die Gesellschaft einen Organisationsmangel nicht selbst bzw. aus eigener Kraft, obwohl dies ohne Weiteres möglich wäre (z. B. über eine Universalversamm- lung), erscheint die gerichtliche Au"ösung der Gesellschaft und An- ordnung der Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs als verhältnismässig bzw. zumutbar. IV. Weitere gesellschaftsrechtlich relevante Urteile 1. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit und Kollokations- klage: BGE!146 III 113 (Urteil des Bundesgerichts 5A_535/2018 vom 15.!Januar 2020) Im Entscheid hatte das Bundesgericht die Frage zu klären, ob auch dann ein schutzwürdiges Interesse an der Kollokationsklage gegeben sein kann, wenn die mutmassliche Konkursdividende null beträgt und der klagende Gläubiger die Wegweisung (Art.!250 Abs.!2 SchKG) eines anderen Gläubigers (des Beklagten) verlangt, um die- sem die Möglichkeit zu nehmen, gegen ihn (den Kläger) aufgrund einer Abtretung nach Art.!260 SchKG aus aktienrechtlicher Verant- wortlichkeit vorzugehen. Diese Frage hat das Bundesgericht bejaht (E.!3). Dem Entscheid ist zuzustimmen. Das Verhindern der Anhe- bung einer Klage eines anderen Gläubigers (gegen den Kläger) kann ein schutzwürdiges Interesse des Klägers begründen, Kollokations- klage zu erheben, um den Beklagten aus dem Kollokationsplan weg- zuweisen, auch wenn keine Konkursdividende in Aussicht steht. Ein Gläubiger kann nämlich, nachdem erfolgreich gegen ihn eine Kol- lokationsklage erhoben worden ist, nicht mehr Ansprüche, auf deren Geltendmachung die Masse verzichtet hat, gestützt auf eine Abtre- tung nach Art.!260 SchKG als Rechte der Masse geltend machen 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 56 11.01.22 06:59 57 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 (vgl. BGE!55 III 63, E.!2; BGE!43 III 73, E.!1.c). Hätte der Kläger, wie die Vorinstanz verlangt hatte, zuerst den mittelbaren Prozess- erfolg darzulegen, damit ein Interesse an der Klage überhaupt ange- nommen werden kann, müsste letztlich die Schätzung des allenfalls möglichen, mittelbaren Prozesserfolgs vorweggenommen werden, um erst dann das Rechtsschutzinteresse überhaupt bejahen zu kön- nen. Dass dies vom Kläger nicht verlangt werden kann, hat das Bun- desgericht zu Recht entschieden (E.!3.3.6). Eine Besprechung des Entscheides 'ndet sich bei F.)8, AJP!2021, 123!ff. 2. Vermögensübertragung und Publizitätswirkung des Handelsregisters: Urteil des Bundesgerichts 4A_601/2019 vom 25.!November!2020 Im französischsprachigen Entscheid 4A_601/2019 hatte sich das Bundesgericht mit den Wirkungen einer Vermögensübertragung im Sinne von Art.!69!ff. FusG gegenüber Dritten und der Frage der Pu- blizitätswirkung des Handelsregisters zu befassen. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die C.!AG ist im Bankenbereich tä- tig. Die A.!SA und deren Verwaltungsratspräsident B. waren Solidar- schuldner aus einem Hypothekardarlehensvertrag mit der C.!AG. Die C.!AG kündigte 2014 den Vertrag aufgrund von Zahlungsrückständen bei den Hypothekarzinsen und leitete anschliessend Betreibung gegen die A.!SA und B. ein. 2016 schloss die C.!AG mit der C. a. AG einen Vermögensübertragungsvertrag im Sinne von Art.!69!ff. FusG ab und übertrug ihr alle Aktiven und Passiven sowie sonstigen Rechtsverhält- nisse und Beziehungen aus dem Geschäft mit Schweizer Kunden. Die A.!SA und B. erhoben 2017 u. a. Klage auf Feststellung, dass sie der C.!AG die in den Zahlungsbefehlen genannten Beträge nicht schulde- ten. Das Gericht wies die Aberkennungsklage wegen fehlender Pas- sivlegitimation der C.!AG ab. Die A.!SA und B. gelangten schliesslich ans Bundesgericht. Das Bundesgericht erwog, bei einer Vermögensübertragung im Sinne von Art.!69!ff. FusG führe die Eintragung im Handelsregister zu einer partiellen Universalsukzession aller im Inventar bezeichneten Aktiven und Passiven. Die Frage, ob auch Verträge mit Dritten ohne deren Zustimmung übertragen würden, müsse im vorliegenden Fall 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 57 11.01.22 06:59 58 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 nicht geprüft werden, weil die Beschwerde aus anderen Gründen gut- zuheissen sei (E.!3.1). Die Wirkungen der Vermögensübertragung gegenüber Dritten!– mithin die Publizitätswirkungen des Handelsregisters!– seien in den Art.!932 und Art.!933 (a)OR geregelt (seit dem 1.!Januar 2021 sind Art.!936a und Art.!936b OR einschlägig). Bei einer Vermögensüber- tragung werde nur der Gesamtwert der gemäss Inventar übertragenen Aktiven und Passiven im Handelsregister eingetragen (Art.!139 lit.!c HRegV) und im SHAB veröffentlicht, nicht jedoch der Vermögens- übertragungsvertrag und das Verzeichnis der Aktiven und Passiven, insbesondere der Forderungen oder Vertragsverhältnisse, die ins In- ventar aufgenommen wurden. Die Publizitätswirkungen erstreckten sich daher nur auf die Existenz der Vermögensübertragung und nicht auf die im Inventar des Übertragungsvertrages bezeichneten Gegen- stände des Vermögens (E.!3.2). Daher könnten gutgläubige Schuldner ihre Verp"ichtungen ge- genüber dem Veräusserer!– mithin dem übertragenden Rechtsträger!– erfüllen, solange sie nicht über die Einzelheiten der Vermögensüber- tragung informiert seien. Denn einerseits könnten sie nicht allein der Veröffentlichung im SHAB oder dem Handelsregisterauszug entneh- men, welche Aktiven und Passiven übertragen wurden. Andererseits könne von der Gesellschaft, die das übertragene Vermögen überneh- me, eher verlangt werden, dass sie den Schuldner über die Existenz der Übertragung informiere, als dass dem Schuldner die P"icht auf- erlegt werden könne, vor jeder Leistung das Inventar des Übertra- gungsvertrags und alle Belege über die im Handelsregister enthaltenen Eintragungen einzusehen (E.!3.2; bekanntlich ist der Übertragungs- vertrag inkl. Inventar ein Beleg [Art.!138 lit.!a HRegV] und Belege sind öffentlich [Art.!936 Abs.!1 OR], sodass der Schuldner die Mög- lichkeit hat, von diesen Unterlagen Kenntnis zu erlangen). Ebenso könne der gutgläubige Schuldner gegen den (übertragenden) Gläubiger Klage erheben, solange er nicht über die Übertragung informiert wer- de (E.!3.2). Vorliegend könne!– so das Bundesgericht!– nicht davon ausge- gangen werden, dass die A.!SA und B., deren guter Glaube vermutet werde, wussten, dass ihre Hypothekarschuld gegenüber der C.!AG auf die C. a. AG übertragen worden sei. Die A.!SA und B. seien auch nicht über die Übertragung informiert worden. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde daher gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 58 11.01.22 06:59 59 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 Vorinstanz zurück, verbunden mit dem Hinweis, dass auf Antrag einer Partei ein Parteiwechsel i. S. v. Art.!83 Abs.!4 a. E. ZPO vorzunehmen sei, wenn feststehe, dass die strittige Forderung auf die C. a. AG über- gegangen sei (E.!3.3). Dem Urteil ist im Ergebnis zuzustimmen. Solange der gutgläu- bige Schuldner nicht über die Einzelheiten der Vermögensübertragung informiert ist!– und auch keine P"icht hat, sich selbst zu informieren!–, kann er seine Verp"ichtungen gegenüber dem Veräusserer erfüllen (und sich damit befreien). Das dürfte einerseits bedeuten, dass ein Schuldner, der über die Vermögensübertragung als solche!– aber oh- ne Einzelheiten!– orientiert wurde, sich ohne weitere Verp"ichtung nicht über Details informieren muss. Andererseits ist damit allerdings noch nicht gesagt, ob!– im Rahmen der Vermögensübertragung!– der entsprechende Vertrag (für eine [einzelne] Forderung gilt demgegen- über Art.!164!ff. OR) bei einer Information des Schuldners auf den das Vermögen übernehmenden Rechtsträger übergeht. Das Bundesgericht konnte vorliegend!– wie eingangs erwähnt!– diese für die Praxis bedeutende Frage, nämlich ob neben den Aktiven und Passiven auch Vertragsverhältnisse!– ohne Zustimmung der Ver- tragspartner!– auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, of- fenlassen. In der Literatur war diese Frage anfänglich umstritten, wird mittlerweile aber überwiegend bejaht (vgl. dazu etwa H41+%&5()), GesKR 2018, 163! ff.). In anderen Entscheiden scheint auch das Bundesgericht inzwischen davon auszugehen, dass Vertragsverhält- nisse bei der Vermögensübertragung übergehen, vorausgesetzt, sie wurden inventarisiert (Urteil des Bundesgerichts 5A_734/2018 bzw. 5A_736/2018 vom 4.!Dezember 2018, E.!4.3.4 und E.!4.3.5 [bzgl. ver- traglicher Verp"ichtungen aus einem Hypothekendarlehen]; offenge- lassen im Urteil 4A_130/2015 vom 2.!September!2015, E.!3.1). Ob eine genaue Bezeichnung der übertragenen Verträge im Inventar not- wendig ist, hat es demgegenüber bislang offengelassen (Urteil des Bundesgerichts 5A_734/2018 bzw. 5A_736/2018 vom 4.!Dezember 2018, E.!4.3.4). 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 59 11.01.22 06:59

Ergebnis eines (physiologisch) unge- störten, von pathologischen Einwirkungen freien Zusammenwirkens

Sonderveranstaltung Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Lehrveranstaltungen MASTER WELTGESELLSCHAFT UND WELTPOLITIK VORLESUNGSVERZEICHNIS HERBSTSEMESTER 2014 INFORMATION 2 Inhaltsverzeichnis Adressen ............................................................................................................................... 4 Termine ................................................................................................................................. 5 Der Masterstudiengang Weltgesellschaft und Weltpolitik ................................................. 6 Kurzübersicht der Lehrveranstaltungen……………………………………………………….10 Detaillierte Beschreibung der Lehrveranstaltungen ........................................................ 14 Modul Weltgesellschaft .................................................................................................... 14 Modul Weltpolitik .............................................................................................................. 34 Modul Forschung-Praxis-Methoden ................................................................................. 73 Kolloquien ........................................................................................................................ 84 Sonderveranstaltungen…..…………………………………………..…...................................89 3 Adressen Administration Politikwissenschaftliches Seminar Adresse Frohburgstrasse 3 Postanschrift Postfach 4466, 6002 Luzern E-Mail-Adresse polsem@unilu.ch Homepage www.unilu.ch/fakultaeten/ksf/institute Telefon 041 229 55 91 Sekretariat Trudi Baumann Schürch Büro 3.B04 E-Mail: trudi.baumann@unilu.ch 041 229 55 91 Studienberatung Michael Buess, Dr. des. Büro 3.B10 Masterstudiengang E-Mail: michael.buess@unilu.ch 041 229 57 11 Leitung Studiengang Prof. Dr. Bettina Beer Büro 3.A28 E-Mail: bettina.beer@unilu.ch 041 229 55 70 ordentliche Professur für Ethnologie und Prof. Dr. Joachim Blatter Büro 3.B16 E-Mail: joachim.blatter@unilu.ch 041 229 55 92 ordentlicher Professor für Politikwissenschaft Beteiligte Seminare KSF Politikwissenschaftliches Seminar E-Mail: polsem@unilu.ch Trudi Baumann Schürch 041 229 55 91 Ethnologisches Seminar E-Mail: ethnosem@unilu.ch Luzia Weber 041 229 55 71 Historisches Seminar E-Mail: histsem@unilu.ch Sandra Merino 041 229 55 41 Ökonomisches Seminar E-Mail: oeksem@unilu.ch Gabriela Rychener 041 229 56 42 Religionswissenschaftliches Seminar E-Mail: relsem@unilu.ch Maria Ettlin 041 229 55 82 Soziologisches Seminar E-Mail: sozsem@unilu.ch Alexandra Kratzer 041 229 55 54 RF Rechtswissenschaftliche Fakultät E-Mail: rf@unilu.ch Carmen Dusi, Lehrplanung 041 229 53 05 4 mailto:polsem@unilu.ch mailto:michael.buess@unilu.ch mailto:bettina.beer@unilu.ch mailto:joachim.blatter@unilu.ch mailto:polsem@unilu.ch mailto:ethnosem@unilu.ch mailto:histsem@unilu.ch mailto:oeksem@unilu.ch mailto:relsem@unilu.ch mailto:sozsem@unilu.ch mailto:rf@unilu.ch Termine Herbstsemester 2014 Lehrveranstaltungen von Montag, 15. September bis Freitag, 19. Dezember 2014 Ausfall der Vorlesungen: Donnerstag, 2. Oktober St. Leodegar (städtischer Feiertag) Donnerstag, 6. November Dies Academicus (vormittags vorlesungsfrei) Montag, 8. Dezember Maria Empfängnis Frühjahrssemester 2015 Lehrveranstaltungen von Dienstag, 17. Februar bis Freitag, 29. Mai 2015 Anmeldung zum Studium Die Anmeldung zum Masterstudium erfolgt über das UniPortal (https://portal.unilu.ch). Anmeldefrist ist der 30. April für das Herbstsemester und der 30. November für das Frühjahrssemester. Prüfungstermine Die Anmeldetermine zum Masterverfahren sowie die Prüfungstermine sind auf der Homepage unter https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/abschlussverfahren/ publiziert. Übersicht der angebotenen Lehrveranstaltungen Im digitalen Vorlesungsverzeichnis (https://vv.unilu.ch/site/vv/default.aspx) finden Sie jederzeit die aktuellsten Informationen zu allen angebotenen Lehrveranstaltungen des aktuellen Semesters. Anmeldung zu den Lehrveranstaltungen Die Anmeldung zu den einzelnen Lehrveranstaltungen der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät (KSF) ist verbindlich und erfolgt ca. zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Semesterstart über das UniPortal. Separate Anmeldungen zu Vorlesungensprüfungen an der KSF sind normaler- weise nicht nötig. An der Rechtswissenschaftlichen Fakultät (RF) besteht grundsätzlich keine Anmeldepflicht für Lehrveranstaltungen. Allerdings ist für Prüfungen der Rechtswissenschaftlichen Fakultat (RF) zwingend eine verbindliche Anmeldung über das UniPortal notwendig. Das Datum der Anmeldefrist sowie weitere Informationen zur Prüfungssession finden Sie auf der Prüfungswebseite der RF. Zugang zu Materialien der Lehrveranstaltungen Sowohl die KSF wie auch die RF arbeiten mehrheitlich mit der E-Learning Plattform OLAT. OLAT dient in erster Linie der Verbreitung von Informationen und Unterlagen zu den einzelnen Lehr- veranstaltungen. Es wird empfohlen, sich in die OLAT-Listen derjenigen Lernressourcen einzutragen, die Sie besuchen. 5 https://portal.unilu.ch/ https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/abschlussverfahren/ https://vv.unilu.ch/site/vv/default.aspx https://portal.unilu.ch/ https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/rf/pruefungen/ https://www.olat.uzh.ch/olat/dmz/ MA Weltgesellschaft und Weltpolitik an der Universität Luzern Kurzbeschrieb des Studiengangs Der Masterstudiengang „Weltgesellschaft und Weltpolitik“ kombiniert die soziologische, ethnologische, historische, ökonomische, politik- und rechtswissenschaftliche Analyse von Globalisierungsprozessen. Thematisch passende Angebote aus diesen sechs Fächern füllen die zwei inhaltlichen Module des Studienganges und können in unterschiedlichen Kombinationen und fachlichen Spezialisierungen studiert werden. Ziel des Studiengangs ist es, ein Angebot bereitzustellen, das einerseits eine fundierte Forschungsorientierung und andererseits die Möglichkeit einer individuellen Praxiskomponente bietet. Der Studiengang erlaubt ein hohes Mass an Wahl- und Kombinationsmöglichkeiten und fördert damit die Selbstorganisation und Eigenkompetenz der Studierenden. Die „teaching philosophy“ des interdisziplinären Studiengangs sieht Masterstudierende als Experten, die -- mit Hilfe der Moderation von Lehrenden -- auch voneinander lernen. Die drei inhaltlichen Module des Studiengangs: Im Modul Weltgesellschaft erlaubt die Kombination dieser sozialwissenschaftlichen Disziplinen, die historische Besonderheit der heutigen Weltgesellschaft herauszuarbeiten. Diese Besonderheit zeigt sich beispielsweise in der Entwicklung globaler Funktionssysteme (wie Ökonomie, Wissenschaft, Religion und Recht), grenzüberschreitender Vernetzung, transnationaler Kommunikation und Mobilität. Neben den integrativen Tendenzen werden auch die kulturellen regionalen Besonderheiten und die Konfliktlinien der Weltgesellschaft sowie die unterschiedliche Formen ihrer sozialen, politischen und rechtlichen Bearbeitung behandelt. Das Modul Weltpolitik konzentriert sich auf die Formen grenzüberschreitender Verregelung und ihre demokratische Legitimität, auf Märkte und ihre politische Steuerung, sowie auf Fragen der Migration und Staatsbürgerschaft. Der Schwerpunkt liegt auf den globalen (u.a. UNO, WTO, IWF…) und regionalen (u.a. EU, NAFTA, ASEAN…) Strukturen des Regierens jenseits des Staates, auf der Analyse der daran beteiligten staatlichen und nicht-staatlichen Akteuren sowie auf den Inhalten der daraus resultierenden Regierungsleistungen. Das schliesst juristische Aspekte zunehmender internationaler Verrechtlichung und die ökonomische Analyse entgrenzter Handels- und Finanzströme mit ein. Studierende lernen im Verlauf des Studiums, eigenständige Forschungsfragen zu entwickeln, zu bearbeiten und praktische Problemstellungen zu lösen. Auf der Vermittlung methodischer Grundlagen aufbauend, bietet das Modul Forschungs-Praxis-Methoden zusätzliche Spezialisierungsmöglichkeiten. Zur Wahl stehen Lehrveranstaltungen zu quantitativen und qualitativen Methoden der Sozialwissenschaften, wissenschaftliche Workshops, die auch „Praktiker“ aus einschlägigen Organisationen einschliessen können, oder ein frei gewähltes, mindestens achtwöchiges Praktikum mit anschliessender Auswertung. Das Praktikum und die dazugehörige Auswertung bieten besondere Möglichkeiten der Verzahnung von Studium und beruflichen Perspektiven. Studieren im Ausland: Internationale Erfahrungen sind wichtig, und ein Studium bietet hier ausgezeichnete Möglichkeiten. Studierende, die ein Semester an einer ausländischen Universität studieren möchten, werden in ihrem Vorhaben unterstützt. In sämtlichen Bereichen können Credit Points auch an anderen Universitäten erworben werden, so dass das MA-Studium auch bei einem geplanten Auslandsstudium innerhalb von 4 Semestern absolviert werden kann. 6 Qualifikation und Perspektiven Aufgrund des interdisziplinären Zuschnitts des Studiengangs Weltgesellschaft und Weltpolitik sind die erworbenen Kompetenzen in vielen Bereichen einsetzbar und eröffnen ein breites Spektrum von möglichen beruflichen Karrieren. AbsolventInnen qualifizieren sich für obere Kaderpositionen sowie für eine akademische Laufbahn, die auch Anschlüsse an das Promotionsstudium einschlägiger Disziplinen eröffnet (z.B. Soziologie, Politikwissenschaft, Kultur- und Sozialanthropologie). Gleichzeitig können individuelle Schwerpunktsetzungen verfolgt werden, die für die persönliche und fachliche Entwicklung wesentlich sind. Nachfolgend sind beispielhaft einige mögliche Berufsfelder angedeutet: Forscher/in: Probleme theoretisch reflektieren, Forschungsfragen formulieren, Lösungswege antizipieren, (empirische) Daten sammeln, aufbereiten, analysieren, redigieren, Ergebnisse präsentieren. Potenzielle Arbeitgeber: Universitäten, Think Tanks von Wirtschaft und Politik Berater/in / Analyst/in: In Stabsfunktionen Positionspapiere zu politischen oder rechtlichen Themen mit Bewusstsein für historische Abhängigkeiten und politische Konfliktlinien verfassen. Potenzielle Arbeitgeber: Öffentliche Verwaltung, Grossfirmen, NGOs, Verbände Communications Officer / PR: Für Organisationen mit multikulturellem Umfeld (intern sowie extern) rasch und fundiert kommunizieren. Potenzielle Arbeitgeber: Internationale Organisationen, NGOs, multinationale Unternehmen Projektmanager/in / wissenschaftliche/r Mitarbeiter/in: Projekte für NGOs, Universitäten, Unternehmen und andere Organisationen planen, leiten, koordinieren und abschliessen. Potenzielle Arbeitgeber: Unternehmen, öffentliche Verwaltung, internationale Organisationen Publizist/in: Schriftliche und mündliche Stellungnahmen zu aktuellen gesellschaftlichen und politischen Entwicklungen in Radio, Fernsehen und Printmedien. Potenzielle Arbeitgeber: Rundfunk und Fernsehen, Zeitungen und Zeitschriften Zulassungsvoraussetzungen und Anmeldung Für die Zulassung zum Masterstudiengang Weltpolitik und Weltgesellschaft müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein: - ein abgeschlossenes Hochschulstudium (i. d. R. Bachelor), - mindestens 60 CP aus den Studienrichtungen: Kultur- und Sozialanthropologie (oder Ethnologie), Politikwissenschaft, Rechtswissenschaft, Soziologie oder Geschichte. Die Anmeldung zum Masterstudium erfolgt über das Uni-Portal (https://portal.unilu.ch). Anmeldefrist ist der 30. April für das Herbstsemester und der 30. November für das Frühjahrssemester. Studiengangsleitung: Prof. Dr. Bettina Beer (bettina.beer@unilu.ch) Professur Ethonologie und Prof. Dr. Joachim Blatter (joachim.blatter@unilu.ch) Professur Politikwissenschaft Studienberatung und Fragen zur Zulassung: Dr. des. Michael Buess (michael.buess@unilu.ch) Mehr Informationen zum Studiengang finden Sie auf: www.unilu.ch/studium/studienangebot/master/kultur-und-sozialwissenschaftliche- fakultaet/weltgesellschaft-und-weltpolitik 7 mailto:bettina.beer@unilu.ch mailto:joachim.blatter@unilu.ch http://www.unilu.ch/studium/studienangebot/master/kultur-und-sozialwissenschaftliche-fakultaet/weltgesellschaft-und-weltpolitik http://www.unilu.ch/studium/studienangebot/master/kultur-und-sozialwissenschaftliche-fakultaet/weltgesellschaft-und-weltpolitik Der Masterstudiengang Weltgesellschaft und Weltpolitik Musterstudienplan MA Weltgesellschaft und Weltpolitik - Studienbeginn ab HS 2012 Modul Studienanforderung Beschreibung Credits 120 Weltgesellschaft und Weltpolitik Vorlesung - 2 Vorlesung - 2 Masterseminar - 4 Schriftliche Masterseminararbeit - 6 Masterseminar - 4 Schriftliche Masterseminararbeit - 6 Forschungskolloquium - 4 Weitere Studienleistungen - 14 Forschung – Praxis - Methoden Methodenseminar 4 Variante 1: Berufs- und Forschungspraxis Absolvierung eines selbst organisierten Praktikums von mind. 8 Wochen Vollzeit 14 bzw. 10+4 Variante 2: Methodische Spezialisierung Absolvierung methodischer Veranstaltungen im Rahmen des methodisch-empirischen Lehrangebots der KSF Oder: Absolvierung solcher methodischer Veranstaltungen (10 Cr) und Partizipation an einem einschlägigen wissenschaftlichen Workshop (4 Cr) Schriftliche Arbeit Methodische Forschungsarbeit 6 Freie Studienleistungen Studienleistungen Aus dem MA-Lehrangebot der KSF 10 Sozialkompetenz - 4 Masterverfahren Im Modul Weltgesellschaft oder Weltpolitik MA-Arbeit - 30 Im anderen Modul als MA-Arbeit MA-Prüfung mündliche Prüfung 10 8 Musterstudienplan MA Weltgesellschaft und Weltpolitik – Studienbeginn vor HS12 Art der Veranstaltung Beschreibung CP √ Gesamtanzahl CP 120 I Masterabschluss Mündliche Masterprüfung 10 Masterarbeit 30 II Studienleistungen in den Modulen Weltgesellschaft und Weltpolitik VL 2 VL 2 MAS mit schriftlicher Masterseminararbeit 8 MAS mit schriftlicher Masterseminararbeit 8 Forschungskolloquium 4 Weitere Studienleistungen 10 III Studienleistungen aus dem Master-Lehrangebot der KSF 2 VL oder 1 HS / MAS 4 HS oder MAS mit schriftlicher Seminararbeit 8 IV Studienleistungen im Modul Forschung-Praxis-Methoden Allgemeine Methodenlehre HS oder MAS mit schriftlicher Seminararbeit 8 Variante 1: Berufs- und Forschungspraxis Praktikum Absolvierung eines selbst organisierten Praktikums von mind. 8 Wochen Vollzeit 14 Methodische Forschungsarbeit 8 Variante 2: Methodische Spezialisierung Weitere Studienleistungen aus dem methodisch-empirischen Lehrangebot der KSF 14 Methodische Forschungsarbeit 8 V Sozialkompetenz Sozialkompetenz 4 CP = Credit Points MAS = Masterseminar VL = Vorlesung HS = Hauptseminar Diese Übersicht der Studienleistungen bezieht sich auf die Angaben der geltenden Studien- und Prüfungsordnung sowie auf die entsprechenden Wegleitungen, (download unter www.unilu.ch/ksf). 9 Kurzübersicht der Lehrveranstaltungen Anrechenbar für Modul Weltgesellschaft Veran- staltung Dozent/in: Titel VL Baumann: Buddha im Westen. Vom Heilsbringer zum Konsumgut Mi 10.15 – 12.00 VL Beer: Einführung in die Ethnologie Mo 13.15 – 15.00 VL Hasse: Institutionsanalyse Di 15.15 – 17.00 VL Mattioli: Der italienische Faschismus. Aufstieg, Profile und Folgen Do 10.15 – 12.00 VL Marchart: Medien – Politik – Kultur. Gesellschaftstheoretische Perspektiven Blockveranstaltung VL Speich: Geschichte der Europäischen Einigung Fr 10.15 – 12.00 HS Beer: Tradition und postkoloniale Moderne: Ethnologie der Philippinen Mi 15.15 – 17.00 HS Morikawa: Gibt es das Weltsystem für die intime Beziehung? Mo 13.15 – 15.00 HS Larsen: Anthropology of development Di 13.15 – 15.00 MAS Endres: Islam als Antwort? Fragen zu Bioethik, sozialer Gerechtigkeit und politischer Ordnung aus islamischer Perspektive Do 10.15 – 12.00 MAS Fünfschilling: Globalisierung und Organisation Di 13.15 – 15.00 MAS Groebner: Die hässlichen Touristen. Ein Projektseminar zur Geschichte der Ästhetik des Fremdenverkehrs Fr 09.15 – 11.00 MAS Hasse: Die Entstehung von Märkten und Organisationen Di 10.15 – 12.00 MAS Heintz: Globale Ungleichheit Mi 15.15 – 17.00 MAS Helbling/Mattioli: Indigene Völker und expandierende Staaten Mo 15.15 – 17.00 MAS Helbling/Diaz-Bone: Märkte Do 15.15 - 17.00 MAS Passarge: Non-Profit Organisationen Di 08.15 – 10.00 MAS Speich: Die Humanitäre Tradition der Schweiz Mi 10.15 – 12.00 MAS Stichweh/Ahlers: Politische Inklusion: Demokratie und ihre Alternativen Blockveranstaltung MAS Werron: Einführung in die Globalisierung- und Weltgesellschaftstheorie Mo 15.15 - 17.00 10 Anrechenbar für Modul Weltpolitik Veran- staltung Dozent/in: Titel VL Abegg: Die Staatsverwaltung zwischen Demokratie, Rechtsstaat und Markt Mi 17.15 – 19.00 VL Blatter: Demokratietheorien Mo 15.15 – 17.00 VL Caroni: Current Issues in Human Rights Law Do 10.15 – 12.00 VL Caroni: Migrationsrecht Do 15.15 – 17.00 VL Caroni: Völkerrrecht Di 13.15 – 15.00 Do 10.15 – 12.00 VL Coenen: Terrorism and the Law Mo 08.15 – 10.00 VL Diebold: The Law and Policy of the WTO Blockveranstaltung VL Fielder: African Law: Contemporary Issues in the Law of Sub-Saharan Africa: Crisis, Consituttionalism and Hope Blockveranstaltung VL Graber/Karavas: Regulation Without Law? Law and the Technologies of the Twenty-First Century Mi 15.15 – 17.00 VL Henne: Rechtsgeschichte totalitärer Systeme Di 15.15 – 17.00 VL Lüchinger: Ökonomische Theorie der Politik Mo 10.15 – 12.00 VL Lüchinger: Umweltökonomik Di 13.15 – 15.00 VL Moser: International Monetary Economics Fr 10.15 – 12.00 VL Moser: Wachstum und Entwicklung Fr 08.15 – 10.00 VL Schaltegger: Einführung in die Wirtschafts- und Finanzpolitik Do 10.15 – 12.00 VL Schaltegger: Public Economics Do 13.15 – 15.00 VL Spindler: Von den Internationalen Beziehungen zur Global Governance Mi 10.15 – 12.00 VL Topidi/Coenen: Comparative Consitutional Law in Action Mo 10.15 – 12.00 VL Topidi: Comparative Religious Right in the Public Sphere Do 15.15 – 17.00 HS Egli: Wettbewerbspolitik Di 17.15 – 19.00 HS Fossum: The democratic legitimacy of the EU Blockveranstaltung HS Gherghina: Political participation Do 13.15 – 15.00 HS Held: Gridlock: Why Global Cooperation is failing when we need it most. Blockveranstaltung HS Koch: Urban Politics / Metropolitan Governance Mo 13.15 – 15.00 HS Meyer: Macht und Legitimität: Klassische und aktuelle Perspektiven Mi 17.15 – 19.00 HS Oehri: Policy Diffusion und regionale Integration Di 15.15 – 17.00 HS Spindler: Der Staat in Theorie und Praxis internationaler und globaler Poltik Mi 13.15 – 15.00 MAS Arrighi: Understanding Boundaries in an Age of Migrations Blockveranstaltung MAS Baumann: Religion und die zweite Migrantengeneration in der Schweiz und Europa Di 1.0.15 – 12.00 MAS Hartmann: Foucaults Theorie der Gouvernementalität und Politik Mi 13.15 – 15.00 MAS Junk: Von der Idee zum Forschungskonzept: Forschungs- Do 15.15 – 19.00 14-tägig 11 design und Methoden in den Internat. Beziehunungen MAS Larsen: The anthropology of international governance Mi 10.15 – 12.00 MAS Liedhegener: Politik und Religion: Politikwissenschaftliche Grundlagen Di 10.15 – 12.00 MAS Lüchinger: Public Economics Blockveranstaltung MAS Serrano: China and India in the International Political Economy Do 10.15 – 12.00 MAS Tomczyk: International Forecasting and Simulations Di 08.15 – 10.00 MAS Wolczuk: EU-Russia Relations: Between Stratgic Partnership and Integration Rivalry Blockveranstaltung Anrechenbar für Modul Forschung-Praxis-Methoden Veran- staltung Dozent/in: Titel VL Diaz-Bone: Grundlagen der multivariaten Statistik Mi 18.15 – 19.00 HS Beer: Methoden ethnologischer Feldforschung Mo 15.15 – 17.00 HS Kirschschlager:Qualitatives Forschen in Organisationen Blockveranstaltung MAS Boes: Causal Inference Mo 08.15 – 10.00 MAS Elwert: Methoden computergestützter Textanalyse Blockveranstaltung MAS Huber: Einführung in Methoden der empirischen Religionsforschung I – qualitative Ansätze Mi 12.15 – 14.00 MAS Manderscheid: Analyse von Mediennutzungsdaten mit R Mi 15.15 – 17.00 MAS Manderscheid: Analysis of Social Structure and Social Behavior Do 13.15 – 15.00 MAS Mützel: Relationale Soziologie: Theoretische Ansätze und empirische Studien Mi 10.15 – 12.00 MAS Oglesby: Approaches and methods in consumer research Do 10.15 – 12.00 MAS Roth: Der digitale öffentliche Raum – Geschiche, Gemeinschaft und Sozio-semantische Netzwerke Blockveranstaltung Kolloquien Veran- staltung Dozent/in: Titel KOL Baumann: Forschungskolloquium: Migrantenreligionen im Westen Mi 13.15 – 15.00 KOL Blatter: Kolloquium für Abschlussarbeiten Di 17.15 – 19.00 KOL Bohn: Examenskolloquium Soziologie und Vergleichende Medienwissenschaft folgt KOL Dembinski/Köhrensen/Liedhegener/Pezzoli: Forschungskolloquium des Joint Degree Masters „Religion- Wirschaft-Politik“ Blockveranstaltung KOL Diaz-Bone: Kolloquium für laufende Abschlussarbeiten Do 17.15 – 19.00 KOL Helbling/Egli: Kolloquium für BA- und MA-Studierende Mo 13.15 – 15.00 12 KOL Hasse: MA-Kolloquium Organisation und Wissen folgt KOL Heintz: Kolloquium Welgesellschaft/Theorien Blockveranstaltung KOL Mattioli/Speich/Kury/Ries: Forschungskolloquium zur Geschichte der modernen Welt Di 17.15 – 19.15 14-tägig KOL Mützel: Kolloquium für laufende Abschlussarbeiten Mi 15-15 – 17.00 Sonderveranstaltungen Veran- staltung Dozent/in: Titel Workshop Marauhn: International Environmental Law Blockveranstaltung Workshop Morawa: Diversity Management Blockveranstaltung Exkursion Maisenbacher: studentisch organisierte Exkursion des MA Weltgesellschaft + Weltpolitik folgt Legende VL Vorlesung HS Hauptseminar MAS Masterseminar KOL Kolloquium 13 Detaillierte Beschreibung der Lehrveranstaltungen Modul Weltgesellschaft Buddha im Westen. Vom Heilsbringer zum Konsumgut Dozentin: Prof. Dr. Martin Baumann Durchführender Fachbereich: Religionswissenschaft Termine: wöchentlich Mi, 10.15 - 12.00, ab 17.09.2014 FRO, 4.A05 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Bei einer wachsenden Zahl westlicher Sympathisanten finden buddhistische Meditationsformen und Lehrkonzepte ein grosses Interesse. Zudem beschreiben life-style-Magazine und Massenmedien den Buddhismus als die "Trend-Religion" des 21. Jahrhunderts und buddhistische Objekte sind verstärkt Gegenstände des alltäglichen Konsumguts geworden. Die medialen Darstellungen verstellen nur zu schnell den Blick auf die Unter- schiedlichkeit buddhistischer Ausdrucksformen und darauf, dass mittlerweile eine Vielzahl von buddhistischen Schulen, Traditionen und Orden in Ländern ausserhalb Asiens daran arbeiten, den Dharma (buddhistische Lehre) auf eine neue und auf Dauer abgestellte Präsenz hin zu entwickeln. Mehr noch, dem Schub der Institutionalisierung seit den 1970er Jahren folgten Ansätze und Konzepte, buddhistischen Lehren und Praxisformen ein so bezeichnetes "westliches Gepräge" zu geben. Selbstbewusst sprechen einige buddhisti- sche Orden und Zentren in Nordamerika und Europa von der Schaffung eines "westlichen Buddhismus". Das "Rad der Lehre" würde erneut gedreht. Ein neues, den Charakteristika westlich-industrieller Länder angepasstes "Fahrzeug" des Buddhismus sei im Entstehen. Mit einher geht ebenso die Vermarktung buddhistischer Artikel und die als Konsumgut gehandelten Objekte, Praxisangebote und Anti-Stress Seminare. Die Kolloquial-Vorlesung wird die Geschichten der Ausbreitung buddhi- stischer Ideen, Schriften und Praxisformen sowie die Zuwanderung von Buddhisten und Buddhistinnen aus Ländern Asiens in ausgewählten westlichen Ländern vorstellen. Im Speziellen sollen Organisationen und buddhistische Orden, die Konzepte eines "westlichen Buddhismus" favo- risieren, dargestellt werden, ebenso wie jüngste Tendenzen der Vermark- tung buddhistischer Konsumartikel. Die Kolloquial-Vorlesung wird Primär- und Sekundärtexte zur Vertiefung und eigenständigen Erarbeitung von Inhalten begleitend heranziehen. Nach Möglichkeit soll Bestandteil der Vorlesung auch eine Exkursion zu einem buddhistischen Zentrum sein. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: martin.baumann@unilu.ch Literatur: • McMahan, David L., The Making of Buddhist Modernism, Oxford 2008 • Prebish, Charles S., Baumann, Martin (eds.), Westward Dharma. Buddhism beyond Asia, Berkeley 2002.Waskönig, Dagmar Doko, Mein Weg zum Buddhismus. Deutsche Buddhisten erzählen ihre Geschichte, Bern 2003 • Journal of Global Buddhism, online: www.globalbuddhism.org 14 mailto:martin.baumann@unilu.ch Einführung in die Ethnologie Dozentin: Prof. Dr. Bettina Beer Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Mo, 13.15 - 15.00, ab 15.09.2014 FRO, 4.B55 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Die Vorlesung "Einführung in die Ethnologie" vermittelt einen Überblick über das Fach und das Studium der Ethnologie. Dabei geht es sowohl um wissenschaftliche Arbeitstechniken als auch um zentrale Fragestellungen, Begriffe, Themenbereiche, aber auch Geschichte und Methoden des Faches. "Kultur" und "Ethnie" etwa sind für die Ethnologie zentrale und umstrittene Konzepte, die in der Vorlesung erläutert werden. Außerdem werden die empirische Methode der ethnologischen Feldforschung und die dabei angewandten Verfahren der Datenerhebung vorgestellt. Nur wer Grundkenntnisse der empirischen Methoden hat, kann die Ergebnisse ethnologischer Forschungen nachvollziehen und bewerten. Die wichtigsten thematischen Bereiche der Ethnologie – Religion, Verwandtschaft/soziale Organisation, Politik und Wirtschaft – werden einführend vorgestellt und dabei gleichzeitig erste Einblicke in Theorien der Ethnologie vermittelt. Ein solcher Überblick hilft, weiterführende Informationen und Kenntnisse aus vertiefenden Seminaren in einen größeren Rahmen einzuordnen und dadurch besser zu verstehen. Während des Semesters werden kurze schriftliche Aufgaben gestellt, deren Lösung Voraussetzung für die erfolgreiche Teilnahme sind. Unterrichtsmaterial, Texte und Illustrationen sowie ein Online-Forum sind auf OLAT bereitgestellt. Die Selbstorganisation eines begleitenden Lektürekurses, für den Social Credit Points vergeben werden, ist möglich. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: bettina.beer@unilu.ch Literatur: • Beer, Bettina und Hans Fischer 2009: Wissenschaftliche Arbeitstechniken in der Ethnologie. (3., überarbeitete und erweiterte Auflage). Berlin: Reimer. • Pflichtlektüre: Beer, Bettina und Hans Fischer (Hg.) 2011: Ethnologie. Einführung und Überblick. (7. Auflage). Berlin: Reimer. 15 mailto:bettina.beer@unilu.ch Institutionenanalyse Dozent: Prof. Dr. Raimund Hasse Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Di, 13.15 - 17.00, ab 16.09.2014 FRO, 3.A05 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Institutionenanalysen haben sich in der jüngeren Vergangenheit zu einem der bedeutsamsten Forschungsstränge der Sozialwissenschaften entwickelt – nicht nur in der Soziologie, sondern auch in benachbarten Disziplinen wie Politikwissenschaft und Ökonomie sowie neuerdings auch in der Publizistik und in den Kommunikationswissen-schaften. Im Zentrum der Aufmerksam- keit steht die soziale und kulturelle Prägung von Akteuren (wie Organisatio- nen, Staaten und Individuen), mit der sowohl Trends und tiefgreifende Veränderungen als auch unterschiedliche Entwicklungen erklärt werden. Die Vorlesung führt erstens in die ideengeschichtlichen Ursprünge dieser For- schungsrichtung ein, sie vermittelt zweitens Grundlagen des sog. Neuen Institutionalismus, und sie behandelt drittens aktuelle und in die Zukunft weisende Perspektiven. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Kontakt: Material: KSF: benotete Prüfung (Essay) / 2 raimund.hasse@unilu.ch Texte werden über OLAT zugänglich gemacht. Literatur • Greenwood, R. et al., 2008, Organizational Institutionalism. Oxford: Sage. • Hasse, R./ Krücken, G., 2005, Neo-Institutionalismus (2. Auflage). Bielefeld: Transcript. • Sandhu, S., 2012, Public Relations und Legitimität. Der Beitrag des organisationalen Neo- Institutionalismus. Wiesbaden: VS. 16 mailto:raimund.hasse@unilu.ch Der italienische Faschismus. Aufstieg, Profile und Folgen Dozent: Prof. Dr. phil. Aram Mattioli Durchführender Fachbereich: Geschichte Termine: wöchentlich, Do, 10.15 - 12.00, ab 18.09.2014 FRO, HS 5 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Benito Mussolinis faschistischer Polizeistaat hat zwischen 1925 und 1945 nicht nur die italienische Gesellschaft im Würgegriff gehalten, sondern wurde als „Urfaschismus“ von rechtsextremen Intellektuellen und Bewegungen als Vorbild für die eigene Nation („Italia docet“) angesehen. In dieser Vorlesung wird ein kritischer Überblick über die Regimegeschichte gegeben und gezeigt, dass sich die Mussolini-Diktatur immer stärker in Richtung eines expansionistischen Kriegsregimes entwickelte, das die Verantwortung für mindestens eine Million Tote trägt. Der „schöne Schein“ der Diktatur wird dabei ebenso in den Blick genommen wie die charismatische Herrschaft von Benito Mussolini, die zahllose Kriegs- und Besatzungsverbrechen ermöglicht haben. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 2 Kontakt: Hinweise: aram.mattioli@unilu.ch Texte über OLAT Literatur • Arnd Bauerkämper, Der Faschismus in Europa 1918-1945, Stuttgart 2006 • Wolfgang Schieder, Der italienische Faschismus, München 2010 17 mailto:aram.mattioli@unilu.ch Medien – Politik – Kultur. Gesellschaftstheoretische Perspektiven Dozent: Prof. Dr. Oliver Marchart Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 03.10.2014, 10.15 - 17.00, Sa, 04.10.2014, 09.15 - 16.00, Fr, 24.10.2014, 10.15 - 17.00, Sa, 25.10.2014, 09.15 - 16.00 FRO, 3.A05 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Die Vorlesung gibt einen Überblick über aktuelle Theorien der Medien, der Kultur und der Politik, mit Schwerpunkt auf den Cultural und Media Studies. Diese Theorien werden sozialwissenschaftlich eingeordnet und auf ihr Verhältnis zueinander befragt. Im Zentrum steht die Frage nach der politischen Dimension der Kultur und der Medien. Darüber hinaus wird in der Vorlesung der Frage nachgegangen, welche Rolle „die Gesellschaft“ in unserem Umgang mit Kultur und Medien zu spielen hat. Benötigen wir überhaupt noch einen Begriff von Gesellschaft? - oder gilt, was Margaret Thatcher sagte: „There is no such thing as society“.. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 2 Kontakt: Material: oliver.marchart@unilu.ch Texte werden über OLAT zugänglich gemacht. Literatur • Oliver Marchart: Das unmögliche Objekt. Eine postfundamentalistische Theorie der Gesellschaft, Berlin: Suhrkamp 2013. • Oliver Marchart: Cultural Studies, Konstanz: UVK 2008. 18 mailto:oliver.marchart@unilu.ch Geschichte der Europäischen Einigung Dozent: Prof. Dr. Daniel Speich Durchführender Fachbereich: Geschichte Termine: wöchentlich, Fr, 10.15 - 12.00, ab 19.09.2014 FRO, HS 8 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Die Entstehung der Europäischen Union wird zumeist als ein politisches Friedensprojekt verstanden. Gegen diese Lesart stellt die Vorlesung eine wirtschaftsgeschichtliche Perspektive. Vom Ende des Zweiten Weltkriegs bis zum Maastrichter Vertrag von 1992 wird die Bedeutung der Wirtschaftspolitik erkundet. Im Zentrum steht das Konzept der Marktintegration. Es geht darum, wie diese Idee ausformuliert und implementiert wurde und welche Wirkung ihr zukam. Auch die weltpolitischen Bezüge der Europäischen Marktintegration werden erkundet und das Verhältnis der Schweiz zu Europa ist ein Thema. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 2 Kontakt: Material: daniel.speich@unilu.ch auf OLAT Literatur • Conway, Martin und Kiran Klaus Patel (Hg.): Europeanization in the twentieth century. Historical approaches, Basingstoke 2010. 19 mailto:daniel.speich@unilu.ch Tradition und postkoloniale Moderne: Ethnologie der Phlippinen Dozentin: Prof. Dr. Bettina Berr Duchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Mi, 15.15 - 17.00, ab 17.09.2014 FRO, 4.A07 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Die Philippinen sind eine heterogene Nation mit bewegter Kolonialgeschichte. Der Süden des Inselstaates ist islamisch, der Rest vorwiegend katholisch und heute stark unter dem Einfluss amerikanischer Erweckungsbewegungen. Der Regionalismus, mit der Betonung jeweiliger soziokultureller Besonderheiten, ist auf den Philippinen ausgeprägt. Die offizielle Landessprache ist Tagalog, gleichzeitig werden Englisch und Visaya (Cebuano) gesprochen. Zunächst spanische Kolonie, dann unter amerikanischer Verwaltung sind die Philippinen eine Nation Südostasiens, über die häufig geschrieben wird, sie sei besonders früh in Prozesse der Globalisierung eingebunden worden. Tatsache ist, dass die Migration auf und aus den Philippinen extrem hoch ist und die Heterogenität der Bevölkerung gross: Neben der philippinische Mehrheitsbevölkerung spielen nach wie vor ethnische Minderheiten sowie chinesische und indische Gemeinschaften eine wichtige Rolle. Auch Remigranten verschiedener Epochen aus den USA und Europa haben einen besonderen Status. Mit ihrer kulturell-sprachlichen Nähe zu Mikronesien, asiatischen Einflüssen und europäisch-amerikanischen Kolonialgeschichte entziehen sich die Philippinen gängigen regionalen Zuordnungen der Ethnologie. Sie sind somit sehr gut geeignet, neuere Theorien zu Kulturwandel, Modernität, Globalisierung, Staatlichkeit und politischer Organisation kritisch zu diskutieren. In dem Seminar wird es sowohl um die Ethnographie ethnischer Minderheiten gehen, als auch um die "modernen" Philippinen, die gekennzeichnet sind durch Tourismus, Prostitiution, Arbeits- und Heiratsmigration, ethnische Konflikte, Korruption, Klientelismus, Beliebtheit von Technik und neuen Medien. Durch klassische und neue problemorientierte Ethnographien werden Einblicke in Geschichte und Alltag gegeben. Das Seminar dient zur Vorbereitung eines geplanten Feldforschungspraktikums, das maximal fünfzehn Studierenden die Möglichkeit geben soll, auf der philippinischen Insel Bohol ein eigenes Forschungsvorhaben durchzuführen. An dem Seminar können auch Studierende teilnehmen, die nicht auf die Exkursion mitkommen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay oder Referat) / 4 Kontakt: bettina.beer@unilu.ch Literaturauszug • Cannel, F. 1999. Power and Intimacy in the Christian Philippines. (Cambridge Studies in Social and Cultural Anthropiology 109). Cambridge: Cambridge University Press. • Constable, N. 2003. Romance on a global stage. Pen pals, virtual ethnography and 'mail order' marriages. Berkeley and Los Angeles, California: University of California Press. • Eder, James F. 1993. On the Road To Tribal Extinction. Depopulation, Deculturation, and Adaptive Well- Being among the Batak of the Philippines. Quezon City: New Day Publishers. • Griffin, P. Bion and Agnes Estioko-Griffin (Hg.) 1985. The Agta of Northeastern Luzon: Recent Studies. Cebu City: University of San Carlos. • Headland, Thomas N. (ed.) 1992. The Tasaday Controversy: Assessing the Evidence. (AAA scholarly series, special publication no. 28). Washington: American Anthropological Association. 20 mailto:bettina.beer@unilu.ch Gibt es das Weltsystem für die intime Beziehung? Dozent: PD Dr. rer. Pol. Takemitsu Morikawa Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Mo, 13.15 - 15.00, ab 15.09.2014 FRO, HS 3 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: In der modernen, funktional differenzierten Gesellschaft ist das System für Intimbeziehungen bzw. Liebe neben anderen Funktionssystemen wie von Politik, Wirtschaft, Wissenschaft, Religion u.a. ausdifferenziert. Existiert jedoch das Weltsystem für Intimbeziehungen wie Weltpolitik, Weltwirtschaft, Weltwissenschaft und Weltreligion? Wenn ja, in welchem Sinne? Mit dieser Leitfrage wird sich dieses Seminar mit verschieden Aspekten der "Weltsystem für Intimbeziehungen" beschäftigen. Zu Diskussionsthemen sollen gehören: 1. die romantische Liebe als Institution der modernen Gesellschaft. Was ist "Romantische Liebe"?; 2. Verbreitungsmedien der Liebessemantik (Roman, Zeitschriften, Kinofilme, Fernsehdramen, u.a.); 3. Formen und Wandel von Intimbeziehungen im kulturellen und historischen Vergleich; 4. Ende der Liebe? Freundschaftssemantik und Liebessemantik; 5. Polyamore Bewegung; 6. Moderne Liebe und Homosexualität. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay oder Referat) / 4 Kontakt: takemitsu.morikawa@unilu.ch Literatur • Freiesleben de Blasio, Birgitte et al., Preferential Attachment in Sexual Networks, PNAS 104, 2007, 10762-10767 • Herzog, Dagmar, Sexuality in Europe. A Twentieth-Century History, Cambridge 2011 • Jankowiak, William R. (Hg.), Intimacies. Love and Sex Across Cultures, New York 2008 • Jankowiak, William R./Fischer Edward F., A Cross-Cultural Perspective on Romantic Love, Ethnology 31, 1992, 149-155 • Kluckhohn, Paul, Die Auffassung der Liebe in der Literatur des 18. Jahrhunderts und in der Romantik,Tübingen 1966 • Lenz, Karl: Paare in Spielfilmen – Paare im Alltag, in: Manfred Mai/Rainer Winter (Hrsg.), Das Kino der Gesellschaft – die Gesellschaft des Kinos. Interdisziplinäre Positionen, Analysen und Zugänge, Köln 2006, 117-147. • Lenz, Karl: Soziologie der Zweierbeziehung. Eine Einführung. 4. Aufl., Wiesbaden 2009.: VS Verlag für Sozialwissenschaften. • Leupold, Andrea, Liebe und Partnerschaft: Formen der Codierung von Ehen. Zeitschrift für Soziologie 12, 1983, 297-327 • Luhmann, Niklas, Liebe als Passion: Zur Codierung von Intimität, Frankfurt 1982 • Morikawa, Takemitsu (Hg.), Die Welt der Liebe. Liebessemantiken zwischen Globalität und Lokalität, Bielefeld 2014 • Padilla, Mark B. et al. (Hg.), Love and Globalization, Nashville 2007 • Therborn, Göran, Between Sex and Power. Family in the World 1900-2000, London 2004 • Wang, Hong-Zen/Hsiao, Hsin-Huang Michael (Hg.), Cross-Border Marriages with Asian Characteristics, Taipei 2009. 21 mailto:takemitsu.morikawa@unilu.ch Anthropology of development Dozent: Peter Larsen, PhD Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Di, 13.15 - 15.00, ab 6.09.2014 FRO, HS 12 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Hautpseminar Inhalt: “Development” covers a wide range of social phenomena from international cooperation and NGO activities in the North to national planning and local grassroots projects and social struggles in the global South. This course offers an anthropological introduction and perspective on both the concept and its practice. The course treats development as a distinct and rapidly evolving social field worthy of anthropological enquiry. It briefly introduces its historical roots as well as it contemporary expressions. The course will address a number of contemporary development challenges and topics as well as examining the organizations and people involved “developing” the world – or being “developed”. On the one hand, ethnographic studies of development institutions, actors and projects will be discussed to build an understanding of the multi-facetted phenomenon. On the other hand, case studies from the Swiss development field will be introduced to show practical applications and opportunities for further research and engagement. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: Kontakt: KSF: aktive Teilnahme (Essay und Referat) / 4 peter.larsen@unilu.ch Literatur • de Sardan, Jean-Pierre Olivier: 2005 Anthropology and development: understanding contemporary social • change. London and New York: Zed books. • Escobar, Arturo: 1995 Encountering development: the making and unmaking of the third world. Princeton: • Princeton University Press. • Li, Tania Murray: 2007 The will to improve: governmentality, development and the practice of politics. Durham: • Duke University Press. • Mosse, David: 2005 Cultivating development: an ethnography of aid policy and practice. London and Ann • Arbor: Pluto Press. • Rist, Gilbert: 2002 The history of development: from western origins to global faith, 2nd edition. London & New • York: Zed books. 22 mailto:peter.larsen@unilu.ch Islam als Antwort? – Frange zu Blioethik, sozialer Gerechtigkeit und politischer Ordnung aus islamischer Persektive Dozent: Dr. phil. Jürgen Endres Durchführender Fachbereich: Religionswissenschaft Termine: wöchentlich Do, 10.15 – 12.00, ab 18.09.2014 FRO, 4.B02 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Lernziele: Die aktuellen technologischen, gesellschaftlichen und politischen Entwicklungen stellen auch für die so genannte „islamische Welt“ eine Herausforderung dar und werfen kontinuierlich neue Fra¬gen auf. Antworten auf solche Fragen suchen auch islamische Denkerinnen, Den-ker und Rechts¬gelehrte. Ist Gentechnologie mit dem Islam vereinbar? Was sagen muslimische Autoritäten zu Fragen des Umweltschutzes und sozialer Gerechtigkeit? Wie sollte eine Gesellschaft strukturiert, wie staatlich und rechtlich konstituiert sein? Wie kann Feminismus islamisch begründet werden? Ziel des Seminars ist es vor diesem Hintergrund, u.a. auf Basis von publizistischen Texten und islamischen Rechtsgutachten, verschiedene Antworten auf diese Fragen zu untersuchen und ver¬gleichend zu analysieren. • Überblick über islamische Diskurse zu aktuellen Themen • Erfassen und Einordnung verschiedener Positionen • Darstellung dieser Positionen in Form von Kurzreferaten Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Kurzreferat) / 4 Kontakt: juergen.endres@unilu.ch 23 mailto:juergen.endres@unilu.ch Globalisierung und Organisation Dozentin: Lea Fünfschilling, MA Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich, Di, 13.15 – 15.00, ab 16.09.2014 FRO, 4.A07 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Dieses Masterseminar beleuchtet den Zusammenhang zwischen Globalisierungsprozessen und Organisationen. Dieser Zusammenhang ist wechselseitig und wird dementsprechend aus zwei Perspektiven diskutiert: Zum einen steht die Frage im Vordergrund, wie Organisationen durch ihre globalen Tätigkeiten zum Voranschreiten der Globalisierung beitragen in dem sie Praktiken, Strukturen und kulturelle Muster verbreiten. Zum anderen werden wir uns anschauen inwiefern die Globalisierung das Aufkommen bestimmter Organisationen und Organisationsformen begünstigt, so z.B. von transnationalen Unternehmen, bestimmten politische Strukturen oder kulturellen Institutionen. Diese Fragen werden aus unterschiedlichen theoretischen Perspektiven diskutiert (Organisationswissenschaften, Soziologie, Politikwissenschaften) und anhand verschiedener Phänomene erläutert, wie z.B. ‚Glocalization‘, ‚World Polity‘, Weltgesellschaft oder ‚Global Governance‘. Das Seminar stützt sich auf theoretische Literatur sowie auf empirische Fallbeispiele. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay/Referat) / 4 Kontakt: lea.fuenfschilling@unilu.ch Literatur • Drori, G., Höllerer, M., Walgenbach, P. (2014). Global Themes and Local Variations in Organization and Management: Perspectives on Glocalization. Routeledge. • Meyer, J. (2005). Weltkultur. Wie die westlichen Prinzipien die Welt durchdringen. Suhrkamp. • Stichweh, R. (2009). Das Konzept der Weltgesellschaft. Genese und Struktur eines globalen Gesellschaftsystems. Working Paper Universität Luzern.. 24 mailto:lea.fuenfschilling@unilu.ch Die hässlichen Touristen. Ein Projektseminar zur Geschichte der Aestetik des Fremdenverkehrs Dozent: Prof. Dr. phil. Valentin Groebner Durchführender Fachbereich: Geschichte Termine: wöchentlich Fr, 09.15 – 11.00, ab 19.09.2014 FRO, HS 11 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Die meisten Europäer fahren sehr gerne an aussergewöhnlich pittoreske Orte, um deren landschaftliche und kulturelle Schönheiten in sich aufzunehmen. Weniger begeistert sind sie gewöhnlich vom Aussehen der anderen Touristen, die sie dort antreffen - ihren eigenen Kollegen, wenn nicht Doppelgängern. In der Geschichte des modernen industriellen Fremdenverkehrs der letzten eineinhalb Jahrhunderte ist die Klage über die Banalisierung und Bedrohung des Schönen durch seine falschen Besucher (die anderen nämlich) zum festen, getreulich wiederholten Topos geworden. Ihm ist dieses Projekt- seminar gewidmet. Was sind die Wechselwirkungen zwischen den Orten des Schönen und ihren Besuchern? Welche besonderen Typen von Hässlichkeit sind gemeint, wenn von der Zerstörung eines aussergewöhnlich schönen Ortes durch seine touristische Inanspruchnahme die Rede ist? Die Stadt Luzern mit ihren etwas über fünf Millionen auswärtigen Besucherinnen und Besuchern pro Jahr dient uns dabei als Ausgangspunkt. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme / 4 Kontakt: valentin.groebner@unilu.ch Literatur • Hans Magnus Enzensberger: Theorie des Tourismus (1957), in Ders.: Einzelheiten, Frankfurt/M. 1962, seither mehrfach neu abgedruckt. • Thomas Steinfeld (Hg.): Die Zukunft des Reisens, Frankfurt/M. 2012 25 mailto:valentin.groebner@unilu.ch Die Entstehung von Märkten und Organisationen Dozent: Prof. Dr. Raimund Hasse Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Di, 10.15 – 12.00, ab 16.09.2014 FRO, 4.B55 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Gegenstand der Veranstaltung ist ein anspruchsvolles Buch, das kürzlich von zwei überaus einflussreichen Sozialwissenschaftlern veröffentlicht worden ist. Während John F. Padgett als Schlüsselfigur der aktuellen Netzwerkdebatte in Erscheinung getreten ist, gilt Walter W. Powell als wichtiger Vertreter des Neo-Institutionalismus. Auf der Grundlage einer Synthese beider Theorieperspektiven versuchen die Autoren eine Antwort auf die Frage zu entwickeln, wie Neuerungen erklärt werden können. Die Veranstaltung ist als Lektürekurs konzipiert. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: raimund.hasse@unilu.ch Literatur • Padgett, J.F./ Powell, W.W., 2012, The Emergence of Organizations and Markets. Princeton, NJ: Princeton University Press. 26 mailto:raimund.hasse@unilu.ch Globale Ungleichheit Dozentin: Prof. Dr. Bettina Heintz Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine:: wöchentlich Mi, 15.15 - 17.00, ab 17.09.2014 FRO, 3.B47 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Das Seminar befasst sich mit globaler Ungleichheit aus einer soziologischen und historischen Perspektive: Gab es globale Ungleichheit schon immer oder ist sie ein historisch relativ neues Phänomen? Was meint und wie misst man globale Ungleichheit? Was sind die Ursachen und Verlaufsformen globaler Ungleichheit und über welche Massnahmen kann man sie reduzieren? Der erste Teil des Seminars befasst sich mit der Entwicklung, der Vermessung und der Entdeckung globaler Ungleichheit als soziales Problem. Im zweiten Teil geht es um die Erklärungsmodelle globaler Ungleichheit: Wie wird globale Ungleichheit erklärt? Inwieweit lassen sich Theorien nationaler Ungleichheit (z.B. P. Bourdieu) auf globale Ungleichheit übertragen? Was ist der Erklärungsgegenstand: die Ungleichheit zwischen Ländern oder die Ungleichheit zwischen Individuen? Im dritten Teil des Seminars werden spezifische Probleme aufgegriffen und anhand von empirischem Material diskutiert: das Verhältnis von Armut und globaler Ungleichheit, die Bedeutung von Kolonialismus und Imperialismus, der Wandel und die Kritik der Entwicklungspolitik, die Rolle von UN, IWF und Weltbank und der Zusammenhang zwischen globaler Ungleichheit und interreligiösen Konflikten. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: bettina.heintz@unilu.ch oder marta.waser@unilu.ch Literatur • Babb, Sarah (2012): The Washington Consensus as transnational policy paradigm: Its origins, trajectory and likely successor, Review of International Political Economy 20, 2, 268-297. • Finnemore, Martha (1996): Norms and Development: The World Bank and Poverty. S. 89-127 in: Dies.: National Interests in International Society. Ithaka: Cornell University Press. • Firebaugh, Glenn (2004): Accounting for the Recent Decline in Global Income Inequality, American Journal of Sociology 110, 2, 283-312. • Speich, Daniel (2011): The Use of Global Abstractions: National Income Accounting in the Period of Imperial Decline. Journal of Global History 6, 7-28. 27 mailto:bettina.heintz@unilu.ch mailto:marta.waser@unilu.ch Indigene Völker und expandierende Staaten Dozenten: Prof. Dr. Jürg Helbling Prof. Dr. Aram Mattioli Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Mi, 15.15 - 17.00, ab 15.09.2014 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Lernziele: Im Zentrum des Seminars stehen historisch und ethnographisch dokumentierte Fallbeispiele von indigenen Völkern, die mit Repräsentanten expandierender Staaten zusammentreffen. Offiziere, Polizisten, Richter und Beamte, aber auch Siedler und Missionare verfolgten jeweils spezifische Interesse und verhielten sich auf eine je spezifische Weise zu den indigenen Völkern. Diese wiederum reagierten in jeweils sehr unterschiedlicher Weise: die von – gewaltsamem oder passivem – Widerstand oder Rückzug, über Handel, Lohnarbeit und Allianz bis zu Assimilation und Integration in eine staatliche Gesellschaft reichen konnte. - Panindianische Konföderation der Shawnee (USA) unter Blue Jacket und Tecumseh (1790-1813) - Auf friedliche Mittel setzende Verteidigung des alten Landes der Cherokee (USA) in der Removal Ära (1829-1840) - Konflikte mit Siedlern in Deutsch-Südwest und Aufstand der Herero und Nama, der von Kolonialarmee in einem genozidalen Kriegszug niedergeschlagen wurde (1884 bis 1908) - Reaktion der Mehrheitsbevölkerung der Amharen auf die italienische Invasion in Äthiopien (1935-1942) - Allianz und Feindschaft der küstenferneren Iban (Borneo) auf den expandierenden Brooke-Staat in Sarawak, der von küstennäheren Iban- Gruppen unterstützt wird (1848 bis 1920) - Pazifizierung der Mai Enga (Papua Neuguinea) durch australische Polizeitruppen, aber auch andere durch Verzicht auf Krieg anfallende Vorteile (1940 bis 1990) - Überraschend schnelle Beendigung der Kriege bei den Waorani (Tiefland von Ecuador) durch zwei Missionarinnen, ohne Gewalt, jedoch mit materiellen Anreizen (1955 bis 1980). Das Ziel des Seminars besteht darin, auf der Basis dieser ethnographisch- historischen Fallbeispiele Muster der Interaktion zwischen Indigenen Gruppen und Repräsentanten expandierender Staaten zu ermitteln. Eine ausführliche Bibliographie wird zu beginn des Semesters vorliegen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: Mitarbeit an der Bearbeitung und Präsentation einer Fallstudie, Mitarbeiten am Verfassen eines Handouts (10 bis 20 Seiten) / 4 Kontakt. juerg.helbling@unilu.ch oder aram.mattiol@unilu.ch 28 mailto:juerg.helbling@unilu.ch mailto:aram.mattiol@unilu.ch Märkte Dozenten: Prof. Dr. Jürg Helbling Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Do, 15.15 - 17.00, ab 18.09.2014 FRO, 3.B57 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Märkte gelten als zentrale Institutionen der verschiedensten Wirtschaftsformen und der verschiedensten Gesellschaften. Aber was sind Märkte eigentlich und wie funktionieren sie? Welche Arten von Märkten kann man unterscheiden? Wie werden Märkte durch Akteure hergestellt und gehandhabt? Die Ethnologie und die Soziologie haben verschiedene Ansätze zur Analyse der unterschiedlichen Marktformen und Marktpraktiken entwickelt. Märkte werden hierbei auch unterschiedlich konzipiert, als Mechanismen, als Räume, als Orte mit Regeln etc. Das Seminar soll einen transdisziplinären Abriss dieser Ansätze geben und in die Marktethnologie und die Marktsoziologie einführen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme: vorbereitendes Bearbeiten von Fragen zur Lektüre sowie eine Kurzpräsentation / 4 Kontakt: juerg.helbling@unilu.ch oder rainer.diazbone@unilu.ch Literatur wird in einem Syllabus bekannt gegeben. 29 mailto:juerg.helbling@unilu.ch mailto:rainer.diazbone@unilu.ch Non-Profit Organisationen Dozentin: Dr. phil. Eva Passarge Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Di, 08.15 - 10.00, ab 16.09.2014 FRO,4.A07 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Non-Profit Organisationen werden in der heutigen Gesellschaft eine zentrale Rolle als Akteure jenseits von Markt und Staat zugeschrieben und sie sind in ganz unterschiedlichen Bereichen wie beispielsweise Bildung, Gesundheits- und Sozialwesen, Sport, Kultur, Religion und Umwelt vorzufinden. Im Rahmen des Seminars beschäftigen wir uns zunächst mit der Ent- wicklung von Non-Profit Organisationen und deren Besonderheiten als Organisationstypus und schauen uns dann unterschiedliche Non-Profit Sektoren im internationalen Vergleich an ebenso wie aktuelle Diskursfelder zu Non-Profit Organisationen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Essay) / 4 Kontakt: eva.passarge@unilu.ch Literatur • Anheier, Helmut K. (2005): Nonprofit Organizations: Theory, Management & Policy. London and New York: Routledge. • Powell, Woody and Richard Steinberg (eds.) (2006): The Nonprofit Sector: A Research Handbook. Yale: University Press. 30 mailto:eva.passarge@unilu.ch Die Humanitäre Tradition der Schweiz Dozent: Prof. Dr. Daniel Speich Durchführender Fachbereich: Geschichte Termine: wöchentlich Mi, 10.15 – 12.00, ab 17.09.2014 FRO, 4.A07 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Vor 150 Jahren, im August 1864, unterzeichneten zwölf Staaten in Genf eine Konvention „betreffend die Linderung des Loses der im Felddienst verwundeten Militärpersonen“. Das Seminar macht aus diesem Jubiläumsanlass die Geschichte der Humanitären Tradition der Schweiz zum Thema. Es geht um das Verhältnis der Schweiz zu den Genfer Konventionen und zum IKRK. Die Aufnahme der Bourbaki-Armee und die Schweizer Neutralität sind Gegenstand. Und wir blicken auf die Flüchtlingspolitik der Schweiz im Zweiten Weltkrieg und auf die Asylpolitik bis zur Gegenwart. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme / 4 Kontakt. daniel.speich@unilu.ch 31 mailto:daniel.speich@unilu.ch Politische Inklusion: Demokratie und ihre Alternativen Dozierende: Prof. Dr. Rudolf Stichweh Prof. Dr. Anna L. Ahlers Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 10.10.2014, 10.15 - 17.00, Sa, 11.10.2014, 09.15 - 16.00, Fr, 07.11.2014, 10.15 - 17.00, Sa, 08.11.2014, 09.15 - 16.00 FRO, 4.B54 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Das Seminar versucht in der Form der Zusammenarbeit zwischen einem Soziologen und einer Sinologin und Politologin eine systematische Bestandaufnahme der politischen Regimes der gegenwärtigen Welt. Es benutzt für diesen Zweck als ein zentrales analytisches Instrument die soziologische Theorie der Inklusion, die behauptet, dass in der Moderne unter Bedingungen der funktionalen Differenzierung und der Individualisierung die Einbeziehung aller Einzelnen durch die globalen Funktionssysteme eine Schlüsselfrage für die institutionelle Gestalt der Funktionssysteme ist. Für den Fall des politischen Systems bedeutet dies, dass dieses in der Moderne entweder eine der Varianten eines demokratischen Regimes verwirklicht oder für eine der anderen Regimeformen – Autoritarismus, Techno- oder Expertokratie, absolute Monarchie etc. – optiert. Auch diese nichtdemokratischen Regimes müssen dem Inklusionsimperativ der Moderne in irgendeiner Form Rechnung tragen. Deshalb eignet sich die Theorie der Inlusion für einen systematischen Vergleich der politischen Regimes. Ein besonderer Schwerpunkt wird in diesem Seminar auf China als dem einflussreichsten Fall eines expertokratischen Autoritarismus mit erheblicher landesinterner Legitimität und Ausstrahlungskraft nach außen liegen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat, Essay) / 4 Kontakt: anna.ahlers@gmx.de oder rstichweh@yahoo.de Literaturauszug • Baviskar, B.S./Mathew, G. (Hg.) (2009) Inclusion and Exclusion in Local Governance. Field Studies from Rural India, New Delhi: Sage. • Ericson, D.F. (Hg.) (2011) The Politics of Inclusion and Exclusion, New York: Routledge. • Ghosh, C. (2013) The Politics of the American Dream. Democratic Inclusion in Contemporary American Political Culture, New York: Palgrave Macmillan. • Sainsbury, D. (2012) Welfare States and Immigrant Rights. The Politics of Inclusion and Exclusion, Oxford: Oxford University Press. • Stichweh, R./Windolf, P. (Hg.) (2009) Inklusion und Exklusion: Analysen zur Sozialstruktur und sozialen Ungleichheit. Wiesbaden: VS • Stichweh, R. (2014) Inklusion und Exklusion, Transcript: Bielefeld (2. Aufl.) • Young, I.M. (2000) Inclusion and Democracy, Oxford: Oxford University Press.. 32 mailto:anna.ahlers@gmx.de mailto:rstichweh@yahoo.de Einführung in die Globalisierungs- und Weltgesellschaftstheorie Dozent: Dr. phil Tobias Werron Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Mo, 15.15 – 17.00, ab 15.09.2014 FRO, HS 11 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Die heutige Globalisierungsforschung orientiert sich an zwei theoretischen Paradigmen, die man unter den Titeln „Globalisierungstheorien“ und „Theorien der Weltgesellschaft“ zusammenfassen kann. Diese Paradigmen sollen in diesem Seminar gemeinsam erarbeitet und miteinander verglichen werden. Im ersten Teil beschäftigen wir uns zunächst mit ihren gemeinsamen Ausgangspunkten: Was spricht überhaupt dafür, ein Problem oder Forschungsthema im Licht globaler Bezüge zu analysieren, statt sich auf einen lokalen oder nationalen Rahmen zu konzentrieren? Was ist gemeint, wenn herkömmliche Ansätze als „methodologisch nationalistisch“ kritisiert werden? Im zweiten Teil verschaffen wir uns an repräsentativen Texten ein grundlegendes Verständnis beider Paradigmen: Was haben Globalisierungstheorien und Theorien der Weltgesellschaft gemeinsam, was unterscheidet sie? Im dritten Teil befassen wir uns schliesslich mit einigen ausgewählten Forschungsthemen und fragen: Was können Globalisierungstheorien zur Formulierung und Erklärung einer spezifischen Forschungsfrage beitragen – und wie sieht dieselbe Frage im Licht von Theorien der Weltgesellschaft aus? Dabei kann es je nach Präferenz der TeilnehmerInnen um die unterschiedlichsten Themen gehen – von Märkten/Wirtschaft über Politik/Staaten bis zu Wissenschaft, Massenmedien, Sport, Kunst oder Religion. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: tobias.werron@unilu.ch Literatur • Dürrschmidt, Jörg: Globalisierung, Bielefeld: transcript, 2002 • Guillén, Mauro F.: Is Globalization Civilizing, Destructive or Feeble? A Critique of Five Key Debates in the Social Science Literature, Annual Review of Sociology 27 (2001), S. 235-260 • Werron, Tobias: Schlüsselprobleme der Globalisierungs- und Weltgesellschaftstheorie, Soziologische Revue 35 (2012), S. 99-118 • Wimmer, Andreas/Nina Glick-Schiller: Methodological Nationalism and beyond: Nation-state building, migration and the social sciences, Global Networks 2 (2002), S. 301-334 • Wobbe, Theresa: Weltgesellschaft, Bielefeld: transcript, 2000 33 mailto:tobias.werron@unilu.ch Modul Weltpolitik Die Staatsverwaltung zwischen Demokratie, Rechtsstaat und Markt Dozent: PD Dr. iur. Andreas Abegg Durchführender Fachbereich: RechtswissenschaftMi Termine: wöchentlich Mo, 17.15 - 19.00, ab 17.09.2014 FRO, 4.A07 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Voraussetzungen: Die Tendenz der staatlichen Verwaltung, ihre Tätigkeiten immer mehr im Rahmen des Privatrechts abzuwickeln, ist heute trotz Wirtschaftskrise unge-brochen. Die davon betroffenen Bereiche reichen vom Verhältnis zwischen Staat und Staatsangestellten über öffentlich-private Kooperationen zur Er-stellung von Infrastruktur und Bauten bis hin zur Auslagerung sicherheits-politischer Aufgaben an Private. Das Verwaltungsprivatrecht bezeichnet das Recht, das auf die privatrechtlich tätige Verwaltung Anwendung findet. Mit der Zuweisung eines Verwaltungshandelns zum Privatrecht finden grund-sätzlich privatrechtliche Normen Anwendung, die jedoch in mannigfaltiger Weise durch öffentliches Recht beeinflusst oder überlagert werden. Allgemeine Kenntnisse des Privatrechts und des Verwaltungsrechts. Die Lehrveranstaltung baut auf Grundlagenkenntnissen verschiedener Rechtsbereiche auf, insbesondere auf jenen des Obligationenrechts, des Gesellschaftsrechts und des Verwaltungsrechts. Studierende des Masterstudiengangs Weltgesellschaft und Weltpolitik mit entsprechenden Kenntnissen oder mit der Bereitschaft, sich diese Kenntnisse im notwenigen Mass anzueignen, sind in der Veranstaltung willkommen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: RF: benotete schriftliche Prüfung / 5 Kontakt: andreas.abegg@doz.unilu.ch Literatur Gesetzestexte: BV, OR/ZGB. 34 mailto:andreas.abegg@doz.unilu.ch Demokratietheorien Dozent: Prof. Dr. Joachim Blatter Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Mo, 15.15 - 17.00, ab 15.09.2014 FRO, 4.A05 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Die „Demokratie“ erscheint heute als einzig legitime Regierungsform. Vielleicht gerade deshalb wird immer deutlicher, dass es sehr unter- schiedliche Vorstellungen darüber gibt, was denn Demokratie überhaupt ist. Die Vorlesung liefert einen Überblick über die historischen Entwicklungen, die wichtigsten Kontroversen und die aktuellen Herausforderungen der Demokratietheorie. Drei dieser Herausforderungen (Migration, Multi- Medialisierung und Multi-Level Governance) werden im abschliessenden Teil der Veranstaltung aufgegriffen und diskutiert. Zuvor müssen allerdings die Grundlagen für eine solche Diskussion gelegt werden. Im ersten Teil der Vorlesung wird deswegen die historische Entwicklung der Demokratietheorien von der antiken Polis über die früh- neuzeitlichen Stadt-Republiken bis zur repräsentativen Demokratie in den modernen Nationalstaaten skizziert. Den Abschluss dieses ersten Teils liefern die ökonomistischen Vorstellungen von Herrschaft und Demokratie, die Ende des 19. und zu Beginn des 20. Jahrhunderts dominierten. Der zweite Teil der Veranstaltung konzentriert sich auf einige zentrale theoretische Kontroversen im 20. Jahrhundert: - Rechtsstaatlichkeit versus Volks- bzw. Parlamentssouveränität, - Liberalismus versus Kommunitarismus; - Wettbewerbs- versus Konkordanzdemokratie; sowie - aggregative versus deliberative Demokratietheorie. Diese Veranstaltung ist als Einführung in den politikwissenschaftlichen Schwerpunkt „Politische Theorie“ konzipiert. Da viele weiterführende Seminare im Bereich „Politische Theorie“ auf dem Wissen der VL aufbauen, ist es sehr empfehlenswert, diese Vorlesung im Grundstudium zu besuchen. Wer ohne die Teilnahme an dieser Vorlesung für weiterführende Seminare zugelassen werden will, muss sich selbst das in der VL vermittelte Wissen aneignen. Ausserdem empfiehlt es sich, das die VL begleitende Proseminar, das von Frau Dr. Andrea Schlenker angeboten wird, parallel zu besuchen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch, allerdings ist die Literatur fast vollständig in englischer Sprache Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete schriftliche Prüfung / 3 Kontakt: joachim.blatter@unilu.ch Material: Die beiden unten aufgeführten Bücher werden zur Anschaffung empfohlen. Als „Klassiker“ liefern sie die Grundlagen vor allem für den ersten Teil der Vorlesung. Weitere Seminarmaterialien werden auf der Online-Platform OLAT zugänglich gemacht. Literatur • Dahl, Robert (1989): Democracy and Its Critics. New Haven and London. • Held, David (2006): Models of Democracy. Stanford. 35 Current Issues in Human Rights Law Dozentin: Prof. Dr. iur. Martina Caroni Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften Termine: wöchentlich Do, 10.15 - 12.00, ab 18.09.2014 FRO, 4.A05 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: The course focuses on current issues in Human Rights Law. These may include, inter alia, rights of indigenous minorities, reproductive rights, enforced disappearances, migration etc. In doing so, both the approaches, questions and answers given at the universal and the regional level shall be analyzed, compared and discussed. Voraussetzungen: Umfang: Knowledge of human rights law. Die Vorlesung baut auf der Vorlesung International Human Rights Law auf und setzt gute Kenntnisse der Menschenrechte voraus. Sie kann daher nur von jenen Studierende des Masterstudienganges WG/WP besucht werden, die bereits erfolgreich die LV International Human Rights Law besucht haben. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: RF: graded written or oral exam / 6 Kontakt: nicole.scheiber@unilu.ch (research assistant) angela.hefti@unilu.ch (research assistant) maya.taylan@unilu.ch (research assistant) martina.caroni@unilu.ch Literatur Reader 36 Migrationsrecht Dozentin: Prof. Dr. iur. Martina Caroni Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften Termine: wöchentlich Di, 15.15 - 17.00, ab 16.09.2014 FRO, HS 3 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Unter Migration wird die Bewegung von Menschen in geographischen Räumen verstanden, unabhängig von den Gründen und Ursachen hierfür; auch wenn diese Bewegung nicht notwendigerweise über Staatsgrenzen in ein anderes Land führen muss, soll diese grenzüberschreitende Migration im Vordergrund der Veranstaltung Migrationsrecht stehen. Fragen betreffend die Einreise, den Aufenthalt und die Ausreise von Migran- tinnen und Migranten gehören traditionell zu denjenigen Regelungsbereichen, die von den einzelnen Staaten frei geregelt werden können. Indes werden dieser Freiheit heute durch internationale Übereinkommen (z.B. die bilateralen Verträge zwischen der Schweiz und der EU) sowie Menschenrechtsübereinkommen (z.B. die Flüchtlingskonvention oder die EMRK) gewisse Schranken gesetzt. Die Vorlesung möchte nach einer Auseinandersetzung mit den Faktoren für Migrationsbewegungen einen Überblick über die einschlägigen schweize- rischen Bestimmungen (Ausländergesetz, Asylgesetz) geben und dabei aufzeigen, wo der Entscheidungs- und Gestaltungsfreiheit des schweize- rischen Gesetzgebers völkerrechtliche Schranken gesetzt werden. Neben der historischen Entwicklung des schweizerischen Migrationsrechtes (von der vollen Freizügigkeit im 19. Jahrhundert zur gegenwärtigen restriktiven Praxis) und der Betrachtung der zentralen Regelungen der einzelnen Regimes soll auch die Frage der Durchsetzung migrationsrechtlicher Be- stimmungen thematisiert werden. Die Studierenden sollen im Anschluss an die Lehrveranstaltung in der Lage sein, Zielsetzung, Regelungen und Handlungsoptionen des Migrations- rechtes zu erkennen und das schweizerische Migrationsregime in seinen nationalen und internationalen Bezug einordnen können. Voraussetzungen: Umfang: Grundkenntnisse des Völkerrechtes, des internationalen Menschenrechts- schutzes und des Verwaltungsrechtes sind von Vorteil. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: RF: benotete schriftliche oder mündliche Prüfung / 5 Kontakt: martina.caroni@unilu.ch Literatur Die Vorlesung folgt dem Lehrbuch von MARTINA CARONI/TOBIAS MEYER/LISA OTT, Migrationsrecht – Eine Einführung, 2. Auflage, Bern 2011. Unerlässlich sind zudem Textausgaben der folgenden Gesetze: • Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20); • Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE); • Verordnung über das Einreise- und Visumsverfahren (VEV); • Asylgesetz (AsylG); • Freizügigkeitsabkommen inkl. Anhang I (FZA) 37 mailto:martina.caroni@unilu.ch Völkerrecht Dozentin: Prof. Dr. iur. Martina Caroni Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften Termine: wöchentlich Do, 13.15 - 15.00 , ab 18.09.2014 FRO, HS 9 14-täglich Di , 13.15 – 15.00, ab 16. 09.2014 FRO, HS 9 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die immer stärkere Vernetzung der Welt – als Stichworte seien etwa Frie- denssicherung, Umweltschutz und Ressourcenknappheit genannt – erfordert auch eine globale Sicht der Rechtsbeziehungen. Die Vorlesung vermittelt die hierfür notwendigen völkerrechtlichen Grundlagen. Sie widmet sich den zen- tralen Fragen des internationalen öffentlichen Rechtes. Behandelt werden die Rechtsquellen des Völkerrechts (Verträge, Gewohnheitsrecht, allgemei- ne Rechtsgrundsätze), das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landes- recht, die Subjekte des Völkerrechts (Staaten, Internationale Organisationen, Individuen), die Fragen der Zuständigkeit, Immunität sowie Verantwortlich- keit von Staaten sowie die wichtigsten Mechanismen der Durchsetzung von Völkerrecht (friedliche Konfliktbeilegung, Gewaltverbot, gerichtliche Streit- beilegung). Diese Themenbereiche werden dabei im Lichte der jeweils ak- tuellen völkerrechtlichen Fragestellungen und Ereignisse erläutert und ana- lysiert. Gastvorträge sollen zudem Einblick in die völkerrechtliche Praxis er- möglichen und diese veranschaulichen. Von den Studierenden wird erwartet, dass sie sich aufgrund der Unterlagen – die u.a. auch englische und französische Texte umfassen können – vorbe- reiten und aktiv an der Veranstaltung teilnehmen. Die Studierenden kennen die Grundsätze des allgemeinen Völkerrechts und können diese auf aktuelle Probleme mit völkerrechtlichem Bezug anwenden. Sie können Urteile internationaler Gerichte analysieren und sind in der Lage, mittelschwere völkerrechtliche Fälle zu lösen. Voraussetzungen: Umfang: Staatsrecht und Verwaltungsrecht 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: RF: benotete schriftliche Prüfung / 6 Kontakt: martina.caroni@unilu.ch oder maya.taylan@unilu.ch (Assistenz) Literatur Die Vorlesung folgt in ihren Grundzügen dem Lehrbuch von WALTER KÄLIN/ASTRID EPINEY/MARTINA CARONI/JÖRG KÜNZLI, Völkerrecht - Eine Einführung, 3. Auflage, Bern 2010. Die Anschaffung dieses Lehrbuches wird daher dringend empfohlen. Der Erwerb einer Sammlung völkerrechtlicher Verträge ist zwar wünschenswert, aber nicht unabdingbar, da das Lehrbuch im Anhang den Wortlaut der UNO-Charta sowie des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge zumindest in Auszügen enthält. Wer jedoch eine Sammlung völkerrechtlicher Verträge anschaffen möchte, dem sei die Sammlung von ANDREAS R. ZIEGLER, Internationale Verträge (unter Einschluss des Rechts der auswärtigen Beziehungen), Textsammlung 2009, Bern 2009 oder jene von ALBRECHT RANDELZHOFER, Völkerrechtliche Verträge (Beck-Texte im dtv), 12. Auflage 2010 angeraten. 38 mailto:martina.caroni@unilu.ch mailto:maya.taylan@unilu.ch Terrorism and the Law Dozent: Peter Coenen, LL.M. Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften Termine: wöchentlich Mo, 08.15 - 10.00, ab 15.09.2014 FRO, HS 7 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: The balance of the needs of law enforcement agencies in the fight against terrorism and the rights of individuals – both terrorist suspects and the general public – are a matter of extensive discussion. This course will examine the scope of permissible and impermissible operations to combat terrorism by examining and comparing rules of domestic and international law and practice. We will focus on the effort lawmakers and courts have placed on striking a balance between the protection of the public and the preservation of a democracy-based rule of law. We will discuss inter alia the following topics: the roots and causes of terrorism; the question of a definition of terrorism, or the absence thereof; civil and military detention of terrorist suspects; interrogation practices; due process v. national security; the scope of counterintelligence operations, in particular those of an extra- territorial character; terrorism and immigration law; non-criminal sanctions, or suing terrorists in court; and targeted killings. The students become familiar with the legal framework of the WTO and the legal principles of WTO law, such as national treatment, most-favoured- nation treatment, market access and exceptions for environmental, health, safety and other policies. The students learn to interpret WTO legal texts and become knowledgeable about the WTO dispute settlement system. Importantly, they become aware of the balance between international trade liberalization and national regulatory authority and interests. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: written exam (graded, open book) (75%), class participation and assignments (25%) / 6 Kontakt: peter.coenen@unilu.ch Literature READER 39 mailto:peter.coenen@unilu.ch The Law and Policy of the World Trade Organization (WTO) Dozenten: Dr. Iur. Nicolas Diebold, LL.M. Prof. Dr. Iur. Christoph Beat Graber Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften Termine: Do, 25.09.2014, 08.15 - 18.00, Fr, 26.09.2014, 08.15 - 18.00, Sa, 27.09.2014, 08.15 - 12.00 FRO, 4.B47 Do, 20.11.2014, 08.15 - 18.00 FRO, 4.B47 Fr, 21.11.2014, 08.15 - 18.00 FRO, 4.A05 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: The course introduces the multilateral trading system embodied in the World Trade Organization (WTO) and addresses the legal issues that arise under WTO law and dispute settlement; for instance: May the US restrict the sale of shrimp that are caught by killing endangered species of sea turtles? May Australia require that all cigarettes are sold in plain, unbranded packages? May the EU prohibit the import of seal fur due to inhumane killing of seals? May the US restrict the business of online gambling? Does the lack of criminal procedures and penalties for counterfeiting and piracy in China constitute a violation of WTO obligations? Combining law, economics and political science, the course offers an overview on the WTO’s prime agreements covering trade in goods, trade in services and trade-related aspects of intellectual property rights. Institutional aspects and dispute settlement procedures of the WTO are touched upon in view to familiarize students with the legal disciplines under the WTO. In- depth analysis of case law acquaints students with tariff measures, including the potentially protectionist effects of non-tariff measures, ranging from technical regulations in goods to sanitary and phytosanitary standards in agriculture to licensing and qualification requirements in services trade. Safeguard measures as well as trade remedies against unfair practices are discussed in light of the complex evidentiary challenges they pose for trade disputes. Methodically, the course builds on the case law method. WTO law and its impact on domestic legal systems is prominently illustrated and discussed on the basis of WTO panel and Appellate Body reports. Some of the relevant cases will be presented by the students (ideally in groups, depending on the number of participants). The students become familiar with the legal framework of the WTO and the legal principles of WTO law, such as national treatment, most-favoured- nation treatment, market access and exceptions for environmental, health, safety and other policies. The students learn to interpret WTO legal texts and become knowledgeable about the WTO dispute settlement system. Importantly, they become aware of the balance between international trade liberalization and national regulatory authority and interests. Voraussetzungen: Umfang: The course is designed for advanced students with a strong command of English and an interest in globalization and international relations. Ideally (but not necessarily), students have basic knowledge in (public) international law. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: see above / 6 Kontakt: nicolas.diebold@doz.unilu.ch oder christoph-beat.graber@unilu.ch 40 mailto:nicolas.diebold@doz.unilu.ch mailto:christoph-beat.graber@unilu.ch African Law – Contemporary Issues in the Law of Sub-Saharan Africa: Crisis, Constitutionalism and Hope Dozentin: Jun. Ass.-Prof. Lauren Fielder, JD Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften Termine: Blockveranstaltung; Termine und Räume noch offen Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: This course examines the factors that shape contemporary Sub-Saharan African constitutional law and state structures/policies. First, It provides an introduction to the contemporary, pressing issues in African law. In addition, it introduces the diversity of the continent which provides a framework for further analysis. We will use a Comparative Constitutional approach to evaluate the sucessess and failures of Sub-Saharan African Constitu- tionalism, and in so doing we will see links between the government action of and conflict, human rights violations and massive levels of human suffering. - Understand the diversity and complexity of Africa - Identify individual Sub-Saharan African States on a map - Become familiar with current events occurring in Sub-Saharan Africa - Become familiar with the major crises on the continent, the major conflicts and the suffering of the people through massive human rights abuses - Gain a broader knowledge of the politics of the region by understanding its history - Identify pressing legal issues in sub-saharan Africa - Beccome familiar with major treaties that apply to African human rights Voraussetzungen: Umfang: keine 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: class participation, including deep debate over the problems pressing Africa, reading and providing a brief reaction paper to at least two of the background readings; final exam / 6 Kontakt: lauren.fielder@unilu.ch Literatur Reader 41 mailto:lauren.fielder@unilu.ch Regulation Without Law? Law and the Technologies of the 21. Century Dozenten: Prof. Dr. iur. Christoph Beat Graber Ass.-Prof. Dr. iur. Vagias Karavas Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften Termine: wöchentlich Mi, 15.15 - 17.00, ab 17.09.2014 FRO, 4.B01 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: The rapid evolution of technology in the twenty-first century has changed our everyday experience. Every time we connect to the online world we are faced with filtering technologies that determine what we can or cannot view. More and more we are tied into technology-driven regimes that tether us to manufacturers able to control our experience through locked-in systems and “updates”, such as with the iPhone. Dependency-creating technologies are being developed, such as “terminator seeds” that self-destruct after one use, forcing farmers to buy seeds anew every season. These technologies exclude people in a manner analogous to state-enacted property regimes, or make them dependent on their manufacturers raising issues of power balance. But, how is it that we should understand these technologies and the fact that they have law-like effects? Should we understand them as law or as part of the legal system? At the same time, how do these new technologies affect the way we conceive law? During the course we are going to take a primarily theoretical approach to reflect on the relationship between law and new technologies of the twenty-first century and how the concepts of “law” and “regulation” evolve under these new technological conditions. Understanding the relationship between the law and new technologies. A practical application of legal theory. Voraussetzungen: Umfang: Gute Englischkenntnisse sowie ein Interesse für neue Technologien und deren Auswirkung auf Recht und Gesellschaft. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: oral or written exam (depending on the number of students) / 6 Kontakt: christoph-beat.graber@unilu.ch or vagias.karavas@unilu.ch Literatur Reader 42 mailto:christoph-beat.graber@unilu.ch mailto:vagias.karavas@unilu.ch Rechtsgeschichte totalitärer System Dozent: PD Dr. iur. Thomas Henne Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften Termine: wöchentlich Di, 15.15 - 17.00, ab 17.09.2014 FRO, HS 12 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Recht ist auch in totalitären Systemen ein zentrales Legitimations- und Steuerungsinstrument. Die Vorlesung geht auf diese Funktion des Rechts besonders im Hinblick auf das nationalsozialistische Deutschland 1933-45 und die DDR 1949-89 ein. Ausgehend von einem entideologisierten Verständnis totalitärer Strukturen und ihres Wandels wird dabei auch ein Vergleich verschiedener Formen totalitärer Herrschaft möglich. Das „Recht im Unrecht“ (Michael Stolleis) wird zum Einstieg anhand seiner Funktion in der jeweiligen Ideologie analysiert und dann anhand von Rechtspraxis und zeitgenössischer Wissenschaft untersucht. Nicht die zu pauschale und statische Formel vom „Unrechtsstaat“ ist dabei leitend, sondern die in den verschiedenen Stadien der Diktaturen je unterschiedliche Funktionsweise des Rechts in totalitären Systemen. Dabei wird zugleich deutlich, wie einzelne Elemente solcher Rechtsordnungen auch in rechtsstaatlichen Strukturen auftauchen können. Die Vorlesung knüpft an zentrale Themen der Veranstaltung „Grundlagen des Rechts“ an. Die Studierenden sollen die Funktion des Rechts in totalitären Systemen verstehen. Voraussetzungen: Umfang: Ein Interesse für die rechtlichen Grundlagen ist von Vorteil; Von den Teilnehmerinnen und Teilnehmern wird erwartet, dass sie sich aktiv an den Diskussionen beteiligen und sich zur Übernahme gelegentlicher Kurzreferate bereit erklären. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: RF: benotete schriftliche oder mündliche Prüfung / 5 Kontakt: thomas.henne@unilu.ch 43 mailto:thomas.henne@unilu.ch Oekonomische Theorie der Politik Dozent: Prof. Dr. Simon Lüchinger Durchführender Fachbereich: Politische Oekonomie Termine: wöchentlich Mo, 10.15 – 12.00, ab 15.09.2014 FRO, 4.B55 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Die Vorlesung widmet sich der Analyse politischer Prozesse aus einer ökonomischen Perspektive. Im Vordergrund stehen dabei insbesondere die Erklärung des Verhaltens wichtiger politischer Akteure wie Wähler, Politiker, Interessengruppen oder Medien und der Einfluss verschiedener politischer Institutionen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: Simon.luechinger@unilu.ch oder oeksem@unilu.ch 44 mailto:Simon.luechinger@unilu.ch mailto:oeksem@unilu.ch Umweltökonomik Dozent: Prof. Dr. Simon Lüchinger Durchführender Fachbereich: Politische Oekonomie Termine: wöchentlich Di, 13.15 – 15.00, ab 16.09.2014 FRO, 3.A05 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Dringliche Umweltprobleme wie Klimaerwärmung, Luftverschmutzung oder Fluglärm finden immer wieder grosse Aufmerksamkeit. Die Vorlesung geht den Ursachen und Lösungsansätzen von Umweltproblemen aus einer ökonomischen Perspektive nach. Wichtige Themen sind die Analyse des Grundproblems und die vergleichende Beurteilung verschiedener umweltpolitischer Instrumente. Umweltpolitische Ziele können mit anderen Zielen in Konflikt stehen. Deshalb brauchen Entscheidungsträger Informationen über die Bedeutung der Umweltqualität für die betroffene Bevölkerung. Die Vorlesung stellt die wichtigsten Bewertungsverfahren von Umweltqualität vor. 1) Die Studierenden wissen, was aus einer ökonomischen Perspektive die Ursachen von Umweltverschmutzung sind. 2) Die Studierenden kennen die Vor- und Nachteile verschiedener Instrumente der Umweltpolitik. 3) Die Studierenden kennen und verstehen die wichtigsten Verfahren zur Bewertung von Umweltqualität. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: simon.luechinger@unilu.ch oder oeksem@unilu.ch Literatur • Kolstad, Charles D. (2011). Intermediate Environmental Economics. International 2nd ed. Oxford: Oxford University Press. • Weiterführender Text zur Vertiefung (freiwillige Lektüre!) • Perman, Roger, Yue Ma, James McGilvray und Michael Common (2003). Natural Resource and Environmental Economics. 3rd ed. Essex: Pearson Education Limited. 45 mailto:simon.luechinger@unilu.ch mailto:oeksem@unilu.ch International Monetary Economics Dozent: Dr. Christoph Moser Durchführender Fachbereich: Politische Oekonomie Termine: wöchentlich Fr, 10.15 - 12.00, ab 26.09.2014 FRO, 4.B01 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: What determines the foreign exchange rate in the short- and long-term? What are the effects of monetary and fiscal policy in an open economy? What drives a country's choice of the foreign exchange rate regime and why are some countries more prone to financial crises than others? A number of simple theoretical frameworks will be developed that allow us to discuss recent economic policy issues. The core objective of the course is to develop simple macroeconomic models of open economies that can be usefully applied to international economic phenomena ranging from the global financial imbalances, the Chinese exchange rate regime, the European Monetary Union, reform proposals for the international financial architecture to global financial crises. Voraussetzungen: Umfang: Besuch der Vorlesung „Analyse der Gesamtwirtschaft“ 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: moser@kof.ethaz.ch Literatur • Krugman, Paul, Maurice Obstfeld and Marc Melitz (2011), International Economics: Theory and Policy, International Edition, 9th Edition, Addison-Wesley. • Klein, Michael and Jay Shambaugh (2010), Exchange Rate Regimes in the Modern Era, MIT Press. 46 mailto:moser@kof.ethaz.ch Wachstum und Entwicklung Dozent: Dr. Christoph Moser Durchführender Fachbereich: Politische Oekonomie Termine: wöchentlich Fr, 08.15 - 10.00, ab 19.09.2014 FRO, HS 3 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Warum sind manche Länder reich und andere arm? Die Vorlesung befasst sich mit den möglichen Gründen für die grossen internationalen Unterschiede in Einkommen und Lebensstandard sowie in deren Wachstumsraten. Ausgehend vom Solow-Modell wird die Rolle von physischem Kapital, Bevölkerungswachstum, Ausbildung, Gesundheit, Effizienz und technologischem Fortschritt analysiert. Des Weiteren werden die Rolle von Institutionen, Wirtschaftspolitik, Korruption, Ungleichheit, Kultur, Klima und natürlichen Ressourcen besprochen. Voraussetzungen: Umfang: Besuch der Vorlesung Analyse der Gesamtwirtschaft wird empfohlen. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete schriftliche Prüfung / 3 Kontakt: christoph.moser@doz.unilu.ch oder oeksem@unilu.ch Literatur • David N. Weil (2009), Economic Growth, 3nd edition, Pearson Addison Wesley. 47 mailto:christoph.moser@doz.unilu.ch mailto:oeksem@unilu.ch Einführung in die Wirtschafts- und Finanzpolitik Dozent: Prof. Dr. Christoph A. Schaltegger Durchführender Fachbereich: Politische Oekonomie Termine: wöchentlich Do, 10.15 - 12.00, ab 18.09.2014 FRO, 4.B55 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Veranstaltung führt in die Theorie der Wirtschafts- und Finanzpolitik ein. Themen sind: - Wirtschaft, Politik und wirtschaftspolitische Eingriffe - Grundlegende Aspekte des gesellschaftlichen Grundkonsenses - Grundlegende politische Rechte und Institutionen - Gesellschaftliche Entscheidungsverfahren: Preismechanismus, Demokratie, Öffentliche Verwaltung, Wirtschaftliche Interessengruppen - Grundregeln über Allokation, Umweltpolitik, Verteilung, Stabilisierung - Verhaltensbeeinflussung mittels Information, Methoden der Präferenzerfassung, Wirtschaftspolitische Instrumente und deren Anwendung - Wirtschaftspolitische Berater und Institutionen der Beratung Die Analyse erfolgt aus verschiedenen Perspektiven: im politisch- ökonomischen System; auf der Ebene des gesellschaftlichen Konsens; auf der Ebene des laufenden politischen Prozesses; in der wirtschaftspolitischen Beratung. Neben der Vermittlung von grundlegenden theoretischen, empirischen und institutionellen Kenntnissen werden die analytischen Fähigkeiten trainiert, welche die Studierenden zur selbständigen Analyse von Problemen der Wirtschafts- und Finanzpolitik, beispielsweise in Form von Seminararbeiten befähigen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: christioph.schaltegger@unilu.ch Literatur • Feld, Frey, Kirchgässner (2009), Demokratische Wirtschaftspolitik. Vahlen. München 48 mailto:christioph.schaltegger@unilu.ch Public Economics Dozent: Prof. Dr. Christoph A. Schaltegger Durchführender Fachbereich: Politische Oekonomie Termine: wöchentlich Do, 13.15 - 15.00, ab 18.09.2014 FRO, 4.B02 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Finanzpolitik steht wie kaum ein anderes Thema im Zentrum der wirtschaftspolitischen Diskussion. Mit der aktuellen Verschuldungskrise stossen die Möglichkeiten und Grenzen fiskalpolitischer Instrumente erneut auf breites Interesse – es stellen sich Fragen an Wissenschaft und Politik. Der Kurs Öffentliche Ausgaben und Sozialversicherungen vermittelt die wichtigsten finanzpolitischen Themen aus ökonomischer Sicht. Der Schwerpunkt liegt dabei in der Verbindung zwischen wissenschaftlicher Diskussion und konkreter politischer Anwendung. Wo möglich, wird auf die Schweizer Verhältnisse Bezug genommen. Den Studierenden werden die Fähigkeiten zur fundierten wirtschaftspolitischen Diskussion und Meinungsbildung im Bereich der Finanzpolitik vermittelt. Die Studierenden erarbeiten die finanzwissenschaftlichen Grundlagen zur Analyse von Staatsausgaben und Sozialversicherungen, zur Beurteilung einer langfristig tragfähigen Finanzpolitik wie auch unterschiedlicher finanzwissenschaftlicher Probleme. Dabei spielen traditionelle Ansätze wie auch Erklärungsansätze der Politischen Ökonomie oder der Institutionenökonomie eine Rolle. Fragen der Konsolidierungs- und Stabilisierungspolitik schaffen ausserdem einen Bezug zur aktuellen wirtschaftspolitischen Diskussion. Konkrete Reformvorhaben der Schweizer Finanzpolitik werden analysiert. Voraussetzungen: Umfang: Bachelor in Politischer Oekonomie 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: christoph.schaltegger@unilu.ch Literatur gemäss Vorlesungsprogramm auf OLAT. 49 mailto:christoph.schaltegger@unilu.ch Von den Internationalen Beziehungen zur Global Governance Dozentin: Prof. Dr. Manuels Spindler Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Mi, 10.15 - 12.00, ab 17.09.2014 FRO, HS 5 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Die Vorlesung „Von den Internationalen Beziehungen zur Global Governance“ beschäftigt sich mit dem aktuellen Wandel der zwischen- staatlichen Beziehungen weg von einer „Staatenwelt“ souveräner, voneinander unabhängiger Staaten hin zu dem, was man – in Ansätzen – als „Weltpolitik“ bezeichnen könnte. Im Mittelpunkt stehen die Entwicklung des internationalen Systems, seine Akteure und Strukturen, die wichtigsten Problembereiche internationaler und globaler Politik sowie die einflussreichsten theoretischen Perspektiven der Disziplin Internationale Beziehungen. In einem ersten Teil werden die Entwicklung der politikwissenschaftlichen Teildisziplin „Internationale Beziehungen“ (IB) sowie verschiedene theo- retische Perspektiven auf die wichtigsten Akteure (wie Staaten, Internationa- le Organisationen, NGOs, Multinationale Konzerne, zivilgesellschaftliche Akteure) und Strukturen internationaler Politik diskutiert. Dabei wird u.a. der zunehmende Bedeutungsverlust einer Trennung von Innen- und Aussen- politik, vergleichender Politik und IB bzw. auch einer Trennung von IB und anderen sozialwissenschaftlichen Disziplinen (wie beispielsweise der Soziologie) thematisiert. Im zweiten Teil werden aktuelle Probleme und Zukunftsfragen globaler Politik in ausgewählten zentralen Politikfeldern der IB (wie internationale/globale Sicherheit, Weltwirtschaftsbeziehungen und Globalisierung, Nord-Süd-Beziehungen, globaler Umweltschutz und internationale Menschenrechte) diskutiert. Begleitend zur Vorlesung werden zwei vertiefende Seminare angeboten: für StudienanfängerInnen das Proseminar „Einführung in die Internationalen Beziehungen“ und für fortgeschrittene Studierende das Hauptseminar „Der Staat in Theorie und Praxis internationaler und globaler Politik“. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete schriftliche Prüfung / 3 Kontakt: Manuela.spindler@global-politics.org oder polsem@unilu.ch Literatur Vorlesungsbegleitend: • Baylis, John/ Smith, Steve/ Owens, Jessica (Hg.) (2014): The Globalization of World Politics. An Introduction to International Relations, 6. überarb. Aufl., Oxford UP. Weitere Literatur: • Carlsnaes, Walter/ Risse, Thomas/Simmons, Beth A. (Hg.) (2013): Handbook of International Relations, 2. Aufl., Sage. • Krell, Gert (2009): Weltbilder und Weltordnung. Einführung in die Theorie der Internationalen Beziehungen, 4. überarb. Auflage, Nomos. • Rittberger, Volker, Zangl, Bernhard, Kruck, Andreas (2013) Internationale Organisationen, Politik und Geschichte. Europäische und weltweite internationale Zusammenschlüsse, 4. Aufl., VS Verlag. • Schieder, Siegfried/ Spindler, Manuela (Hg.) (2010): Theorien der Internationalen Beziehungen, 3. überarb. Aufl., UTB. • Schimmelfennig, Frank (2013), Internationale Politik, 3. akt. Aufl., UTB. 50 mailto:Manuela.spindler@global-politics.org mailto:polsem@unilu.ch Comparative Constitutional Law in Action Dozenten: Kyriaki Topidi, PdD Peter Coenen, LL.M. Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften Termine: wöchentlich Mo, 10.15 – 12.00, ab 15.09.2014 FRO, 4.B47 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: This course firstly provides an introduction into the methodology of comparative constitutional law. We will study how and why constitutional concepts “travel abroad” and influence foreign nations and how CCL is used by courts in various jurisdictions. The second and main part of the course deals with the concrete application of comparative constitutional methodology. This will be done on the basis of how the rights to privacy and to education have been dealt with in various countries and by various institutions. Apart from looking at different legal solutions and court decisions from all over the world addressing those rights, we will also explore how international and transnational standards have influenced that legal practice. The right of privacy, which of course centers around every human being’s freedom to make decisions about his or her life, will be assessed in particular with respect to how it is viewed against a public right to know and to have information and a state’s interest in preserving law and order, moral and the rights of others. The right to education is a particularly controversial issue in states with a divers makeup of society. We will explore the rights of parents and children as opposed to the regulatory prerogatives of governments. To become acquainted with working in English (this course does not require students to be proficient in English, but will help them getting there …); to understand the principles and methods of comparative legal analysis, to apply them in practice, and to apply comparative constitutional law to various legal problems and to see how it broadens the horizon of those engaged in legal analysis. Voraussetzungen: Umfang: Good knowledge of English, willingness to expand your horizon by comparing and evaluating different legal systems, active class participation and assignements, practical exercises. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: written exam (graded, open book) (50%), class participation and assignments (50%) / 6 Kontakt: kyriaki.topidi@unilu.ch oder peter.coenen@unilu.ch Literatur Reader 51 mailto:kyriaki.topidi@unilu.ch mailto:peter.coenen@unilu.ch Comparative Religious Rights in the Public Sphere Dozent: Kyriaki Topidi, PdD Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften Termine: wöchentlich Do, 15.15 – 17.00, ab 18.09.2014 FRO, 4.B01 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: The course will examine the predominant global models on how law and religion interact with each other. The course is concerned with how both institutional and personal religion are accommodated by the legal world within which they exist. The issues addressed in particular will be: • the historical development of the law of religion, • the establishment of religion by law, • the legal position of voluntary religious bodies, • the place of courts in religious disputes, • the direct public financing of religions, • discrimination law and religious bodies, and • religious dialogue with the government and the religious provision of services to the public. These topics will be addressed from a comparative perspective. The ultimate aim of the course is to equip students with tools to tackle critically the questions raised on the relationship between law and religion under different worldviews and various religious traditions including Judaism, Islamism and Christianity. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: written exam, 2 hours (50%), participation and class assignments (25%), written assignment (25%) / 6 Kontakt: kyriaki.topidi@unilu.ch Literatur Reader 52 mailto:kyriaki.topidi@unilu.ch Wettbewerbspolitik Dozent: Dr. rer. Oec. Alain Egli Durchführender Fachbereich: Politische Oekonomie Termine: wöchentlich Di, 17.15 – 19.00, ab 16.09.2014 FRO, 3.52 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Das Seminar führt in die Grundlagen der Wettbewerbspolitik ein. Schwerpunkte dieser Einführung sind die Themenbereiche Marktmacht, Wettbewerbsabreden, Zusammenschlüsse von Unternehmen und missbräuchliche Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen. Zudem behandelt das Seminar die schweizerischen Wettbewerbsbehörden und ihre Tätigkeiten. Voraussetzungen: Umfang: Vorlesung "Ökonomie und menschliches Verhalten". Zudem wird die Vorlesung "Mikroökonomie" empfohlen. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: bestätigte Teilnahme / 4 Kontakt: alain.egli@doz.unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT 53 mailto:alain.egli@doz.unilu.ch The democratic legitimacy of the EU Dozent: Prof. Dr. John Erik Fossum Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Einführung: Termine: Do, 18.09.2014, 12.15 – 13.00 FRO, 4.B01 Do, 20.11.2014, 10.15 – 18.00 FRO, 3.B58 Fr, 21.11.2014, 09.15 – 17.00 FRO, 4.B02 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: The course examines the nature and status of democracy in the European Union. Students are introduced to different theoretical perspectives on EU democracy; key concepts; institutional and constitutional arrangements; and recent developments in the EU, with particular emphasis on the euro-crisis. Umfang: Sprache: 1 Semesterwochenstunde Englisch, allerdings können Essays und Teilnahme auch in Deutsch sein. Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme/Essay (benotet) / 2 Kontakt: j.e.fossum@arena.uio.no Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT. Literatur • Bauböck, R. (2007) “Why European Citizenship? Normative Approaches to Supranational Union”, Theoretical Inquiries in Law 8(2): 452-488. • Benz, A. (2013) “An Asymmetric Two-level Game: Parliaments in the Euro Crisis”, in Crum, B. and J.E. Fossum (eds.) Practices of Inter-Parliamentary Coordination in International Politics – The European Union and Beyond, Essex: ECPR Press, ch.8, 125-140. • Crum, B. and J.E. Fossum (2013)(eds.) Practices of Inter-Parliamentary Coordination in International Politics – The European Union and Beyond, Essex: ECPR Press, chaps. 1, 15, pp.1-14 and 251-268. • Eriksen, E. O. and J.E. Fossum (2012) “Introduction: reconfiguring European democracy”, in Eriksen, E. O. and J. E. Fossum (eds.) Rethinking Democracy and the European Union, London: Routledge, pp. 1- 13. • Eriksen, E. O. and J. E. Fossum (2012) “Europe’s Challenge: reconstituting Europe or reconfiguring democracy”, in Eriksen, E. O. and J. E. Fossum (eds.) Rethinking Democracy and the European Union, London: Routledge, pp. 14-38. • Fossum, J.E. and A.J. Menéndez (2012) “Democracy and constitution making in the European Union”, in Eriksen, E. O. and J. E. Fossum (eds.) Rethinking Democracy and the European Union, London: Routledge, pp. 74-92. • Menendez, Agustín J. 2013. The Existential Crisis of the European Union, German Law Journal 14 (5): 453–525. • Moravcsik , A. (2006) “What Can We Learn from the Collapse of the European Constitution Project?”, Politische Vierteljahresschrift, 47(2): 219-41. • Scharpf, F. (2012) ”Legitimacy Intermediation in the Multilevel European Polity and Its Collapse in the Euro Crisis”, MPIfG Discussion Paper 12/6, pp.1-41. 54 mailto:j.e.fossum@arena.uio.no Political participation Dozent: Dr. Sergiu Gherghina Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Einführung:. Termine: Do, 25.09.2014, 13.15 – 17.00 FRO, 3.A05 14-täglich Do, 13.30 - 17.00, ab 16.10.2014 FRO, HS 12 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Hautpseminar Inhalt: How and why do people participate in public life? What are the forms and consequences of their involvement? This course aims to provide an answer to these questions building on the idea that political participation is a key element of democratic systems. It focuses on the study of political participation in comparative perspective – over time and across countries in Europe (some comparisons with the United States will be made in particular sessions). The classes will focus on both electoral (voting) and non-electoral participation (membership in political groups, contacting politicians, participation in electoral campaigns, and protest politics, involvement in direct democracy, and participation in deliberative processes). In particular, the course will explore the meaning of political participation, the evolution of the concept and its measurement, and the determinants of citizen behavior. This course combines the conceptual and empirical approaches. The readings and lectures are designed to enhance students’ ability to think critically about citizen participation. The main objectives are to provide a basic understanding of the concepts of citizen participation in politics, knowledge of the main debates, analytical insight, and awareness about new areas of research in the field of participation. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: English Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme, Referat, Essay (benotet) / 4 Kontakt: gherghina@soz.uni-frankfurt.de Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT. 55 mailto:gherghina@soz.uni-frankfurt.de Gridlock: Why Global Cooperation is failing when we need it most Dozent: Prof. Dr. David Held Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Vorbesprechung: Termine: Mi, 17.09.2014, 12.15 – 13.00 FRO, 3.B57 Do, 30.10.2014, 09.15 – 17.00 FRO, 3.B47 Fr, 31.10.2014, 09.15 – 17.00 FRO, 3.B57 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: This course will explore the changing nature and form of globalisation, the institutional context of contemporary global change, and why it is that decision-making at the global level is now gridlocked. The argument will be that the post Second World War order was hugely successful but that it has now created conditions that undermine the original institutional settlement that underpinned it. What causes gridlock? Is there a way out of it? At the end of the lectures and discussions, it is hoped that there will be a clear response to these issues. Umfang: Sprache: 1 Semesterstundenwochen English Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme/Referat/Essay (benotet) / 2 Kontakt. david.held@durham.ac.uk oder omar.serrano@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT. 56 mailto:david.held@durham.ac.uk mailto:omar.serrano@unilu.ch Urban Politics / Metropolitan Governance Dozent: Dr. Philippe Koch Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Mo, 13.15 - 15.00, ab 15.09.2014 FRO, 4.B01 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Wer verfügt über politische Macht in der Stadt? Wie können politische Prozesse in urbanen Räumen beeinflusst werden? Mit welchen theore- tischen und methodischen Ansätzen lässt sich Stadtpolitik analysieren? Das Seminar beschäftigt sich mit diesen Fragen. Konkret behandeln wir im ersten Teil des Seminars die wichtigsten theoretischen Ansätze, um Machtstrukturen in Städten zu untersuchen. Im zweiten Teil des Seminars werden wir anhand empirischer Studien aus verschiedenen Teilen der Welt einen Blick auf Praktiken und Institutionen städtischer Politik werfen. Die Seminarsprache ist Deutsch. Vorträge können aber auch auf Englisch gehalten werden. Viele Texte sind zudem in englischer Sprache verfasst. Der Kurs verfolgt drei Ziele: 1. Die Teilnehmenden wissen, welche politischen Sachgeschäfte in der Stadtpolitik relevant sind und die politischen Auseinandersetzungen prägen. 2. Die Teilnehmenden sind in der Lage kritisch und theoretisch informiert, die politischen Bedingungen urbaner Gesellschaften zu analysieren. 3. Die Teilnehmenden kennen die wichtigsten Debatten der politikwissenschaftlichen Subdisziplin Urban Politics. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch, Vorträge können aber auch auf Englisch gehalten werden. Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme/Referat/ Essay (benotet) / 4 Kontakt: philippe.koch@zda.uhz.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT. Literatur • Jonathan S Davies und David L Imbroscio (Eds.) (2009), Theories of Urban Politics (2nd Edition), London: Sage. 57 mailto:philippe.koch@zda.uhz.ch Macht und Legitimität: Dozentin: Dr. phil. Katrin Meyer Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Mi, 17.15 - 19.00, ab 17.09.2014 FRO, 3.B52 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Machtverhältnisse gelten seit der neuzeitlichen politischen Theorie als legi- timationsbedürftig, wenn sie in Form staatlicher Herrschaft und Gewalt in Erscheinung treten und die Freiheit des Individuums einschränken. Diese Unterstellung der Legitimationsbedürftigkeit politischer Macht ist bis heute in Theorie und Praxis der politischen Diskurse konstitutiv. Die fehlende Legiti- mität zur Herrschaft ist ein wiederkehrendes Argument in Revolutionen und Volksaufständen, aber es ist auch ein Vorwurf, der gegen transnationale Organisationen oder zivilgesellschaftliche NGOs, die politische Macht be- anspruchen, erhoben wird. Das Seminar behandelt diesen für uns selbstverständlichen Zusammenhang von Macht und Legitimität in zwei Teilen. Im ersten Teil werden klassische Positionen von der Antike bis zur Moderne diskutiert. Im zweiten Teil werden aktuelle Positionen behandelt, die die traditionellen Machtmodelle der politischen Theorie in Frage stellen und damit auch den Fokus auf Legitimität verändern. Teil I: Klassische Perspektiven auf das Verhältnis von Macht und Legitimität Bereits in der griechischen Antike wird, parallel zur Entfaltung staatlicher Herrschaftstypen, die These formuliert, jede legitime, staatliche Macht sei letztlich nichts anderes als der Ausdruck des Rechts des Stärkeren. Diese radikale Gleichsetzung von Macht und Legitimität, die erstmals beim griechischen Geschichtsschreiber Thukydides (als These der Athener) formuliert wird, ist ein wiederkehrender Topos der politischen Theorie bis zur Gegenwart. Gegen diese Position werden seit Platon Argumente mobilisiert, die die Legitimität der Macht dadurch begründen, dass sie gut und gerecht sei oder dass sie durch die vertragsmässige Willenskundgebung des Volkes zustande gekommen sei. Im Seminar wird diese „klassische“ Kontroverse anhand der Texte von Thukydides, Platon, Thomas Hobbes, Jean-Jacques Rousseau und Alexis de Tocqueville diskutiert. Teil II: Aktuelle Kritik am Verhältnis von Macht und Legitimität Die traditionelle Konzeptualisierung legitimer politischer Macht wird im 19. und 20. Jahrhundert vor allem durch zwei Entwicklungen in Frage gestellt. Zum einen wird die theoretische Gleichsetzung von Macht mit politischer Herrschaft und Gewalt aufgekündigt. Macht wird zusehends zu einem Begriff für anonyme soziale Praktiken, die den Gesellschaftskörper durchziehen und sich in Ökonomie, Wissenschaft, Familie und Sprache reproduzieren. Damit wird fraglich, ob sich Macht überhaupt legitimieren lasse, da sie doch ‚überall’ ist resp. es wird fraglich, was Legitimität bedeutet, wenn sie nicht mehr nur auf staatliche Herrschaft bezogen ist. Die zweite Kritik am Verhältnis von Macht und Legitimität richtet sich gegen die traditionelle Bestimmung von ‚natürlichen’ Machtverhältnissen in Familie und Ökonomie, die als nicht legitimationsbedürftig gelten, im Gegensatz zu den ‚künstlichen’ Machtformen der Politik. Gegen diese Naturalisierung von Machtverhältnissen haben sich vor allem marxistische, feministische und postkoloniale Autorinnen gewendet. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktiveTeilnahme/Referat / 4 Kontakt: katrin.meyer@unibas.ch Material: wird auf der Online-Plattform OLAT zur Verfügung gestellt 58 mailto:katrin.meyer@unibas.ch Policy Diffusion und regionale Integration Dozentin: Myriam Oehri, MA Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Di, 15.15 – 17.00, ab 16.09.2014 FRO,4.A07 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Im Zuge der wirtschaftlichen und sozialen Globalisierung wurden Ideen, Standards und Regeln durch inter- und transnationale Initiativen vermehrt auf regionaler und globaler Ebene verbreitet, teilweise gar verrechtlicht. Dieser Prozess, in den Sozialwissenschaften oftmals als Policy Diffusion bezeichnet, kann dabei verschiedene Formen annehmen: Nationalstaaten definieren mehr oder weniger bindende Regeln (z.B. hard und soft law), welche wiederum mehr oder weniger aktiv und formell in andere National- staaten exportiert werden (z.B. durch Zwang, Kooperation, Sozialisierung und Nachahmung). Im Seminar „Policy Diffusion und regionale Integration“ werden wir uns diesem Phänomen mithilfe neuerer Literatur der Internationalen Beziehun- gen annehmen. Ziel des Seminars ist es, ausgewählte Theorien und Konzepte der Verbreitung und Verrechtlichung von Policies zu verstehen und anzuwenden. Hierfür werden in einem ersten Teil theoretische und konzeptuelle Ansätze diskutiert und anhand von Beispielen regionaler Entitäten, in welchen auf eine Angleichung von bestimmten Politikfeldern abgezielt wird, veranschaulicht: darunter fallen etwa die Europäische Union (EU) oder das Nordamerikanische Freihandelsabkommen (NAFTA). In einem zweiten Teil werden Studierende selbständig eine Analyse zur Verbreitung von Ideen, Standards und Regeln entweder innerhalb oder jenseits regionaler Integration mithilfe der Diffusions- und Verrechtlichungsliteratur durchführen: mögliche Inhalte sind hier unter anderem Handelspolitik, demokratische Partizipation, Menschenrechte, Umweltstandards und Kampf gegen illegale Praktiken wie Drogenhandel und Korruption. Ferner interessiert, unter welchen Umständen ein Politiktransfer wahrscheinlich und erfolgreich ist und wo seine Grenzen wie auch diejenigen regionaler Integration liegen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme/Referat (benotet) / 4 Kontakt: myriam.oehri@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT. Literatur • Abbot, W. A., Keohane, R. O., Moravcsik, A. and Slaughter A.-M. (2000). The Concept of Legalization. International Organization, 54:3, 401-419. • Alter, K. and Meunier, S. (2009). The Politics of International Regime Complexity. Perspectives on Politics, 7:1, 13-24. • Börzel, T. A. and Risse, T. (2012). From Europeanisation to Diffusion: Introduction. West European Politics, 35:1, 1-19. • Dobbin, F., Simmons, B. and Garrett, G. (2007). The Global Diffusion of Public Policies: Social Construction, Coercion, Competition, or Learning? Annual Review of Sociology, 33, 449-472. • Dolowitz, D.P. and Marsh, D. (2000). Learning from Abroad: The Role of Policy Transfer in Contemporary Policy-Making. Governance: An International Journal of Policy Administration, 13:1, 5-24. 59 mailto:myriam.oehri@unilu.ch Der Staat in Theorie und Praxis internationaler und globaler Politik Dozentin: Prof. Dr. Manuela Spindler Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Mi, 13.15 – 15.00, ab 17.09.2014 FRO, HS 11 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Das Hauptseminar zielt auf eine Vertiefung der in der Vorlesung „Von den Internationalen Beziehungen zur Global Governance“ vermittelten Wissens- inhalte. Dies geschieht durch eine gezielte Fokussierung der Rolle des „Staates“ - sowohl für die Formulierung theoretischer Perspektiven auf internationale Politik als auch für die reale, politische Praxis internationaler und globaler Beziehungen. Dieser Fokus ist vor dem Hintergrund der mit „global governance“ einhergehenden „Transformation des Staates“ und neuen Formen eines „Regierens jenseits des Staates“ für eine Wissens- vertiefung besonders relevant. Die in der Disziplin IB und auch Praxis internationaler Politik einfluss- reichsten Theorien beruhen auf den Grundannahmen des Staates als zentralem und rational handelndem Akteur, der im Kontext einer als grund- sätzlich „anarchisch“ angenommenen Struktur des internationalen Systems interessenorientiert, d.h. auf der Basis von Kosten-Nutzen-Kalkülen handelt. Das Seminar setzt in einem ersten Schritt aus einer wissenschaftsphilo- sophischen/ wissenschaftstheoretischen Perspektive bei diesen häufig unhinterfragten Grundannahmen an: Was sind Grundannahmen und welche Rolle spielen sie für die sozialwissenschaftliche Theoriebildung? Welchen Einfluss haben Grundannahmen auf das Erklärungsmodell einer Theorie? Warum wird in den Theorien der IB der Staat als „Akteur“ - vergleichbar mit der Grundannahme des menschlichen Individuums als homo oeconomicus in der klassischen und neoklassischen ökonomischen Theoriebildung - angenommen? Woher kommt das Denken in abgeschlossenen „Einheiten“ (der Staat als „unit“, als nach außen abgegrenzter, souveräner Akteur in einem internationalen System weiterer nach außen klar abgrenzbarer souveräner Staaten/“units)? In einem zweiten Schritt wird der wissenschaftsphilosophische Diskussions- aspekt zum einen mit historischen Aspekten verknüpft: „Staat“ und „Staatensystem“ werden als historisch wandelbare Konzepte diskutiert, deren Entstehung auf das engste mit der Geschichte des europäischen Staatensystems und der Herausbildung des zentralistischen europäischen Territorialstaates verknüpft ist. Zum anderen werden disziplinübergreifende Aspekte i.S. von Fragen der Einbettung von Theorien/Konzepten in übergreifende, kulturell geprägte „wissenschaftliche Weltbilder“ diskutiert: Bestehen Zusammenhänge zwischen der Entwicklung des theoretischen Denkens über den Staat und seiner Rolle in der internationalen Politik beispielsweise mit dem Aufkommen des Cartesianisch-Newtonschen wissenschaftlichen Weltbildes? In einem dritten Schritt werden die Diskussionsergebnisse der ersten zwei Schritte unter der Fragestellung ihrer praktisch-politischen Relevanz diskutiert. Ausgehend von einer handlungsleitenden Funktion wissenschaftlicher Theoriebildung für die praktische Politik wird gefragt: Inwiefern widerspiegelt sich das diskutierte Ordnungsdenken in der gegenwärtigen internationalen und globalen Politik? (Auswahl geeigneter aktueller Fälle gemeinsam mit den Studierenden). Didaktisches Konzept/Lernmethode: Problemorientierte Diskussion; vernetztes Lernen; Verbindung von Theorie und Praxis; zielt neben der Vertiefung der Fachkompetenz im Bereich IB durch einen wissenschafts- philosophischen Zugang auch auf die Stärkung reflexiver Kompetenz. 60 Umfang: Sprache: 2 Semesterwochenstunden Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme/Essay (benotet) / 4 Kontakt: manuela.spindler@global-politics.org Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT. Literatur • Osiander, Andreas 2008: Before the State. Systemic Political Change in the West from the Greeks to the French Revolution. Oxford: Oxford University Press. • Osiander, Andreas 1995: Interdependenz der Staaten und Theorie der zwischenstaatlichen Beziehungen, in: Politische Vierteljahresschrift 36:2, 243-266. • Spindler, Manuela 2013: International Relations. A Self-Study Guide to Theory. Opladen/ Berlin/Toronto: Budrich Publishers. • Schieder, Siegfried/Spindler, Manuela 2014 (eds.): Theories of International Relations. London/New York: Routledge. • Wight, Colin 2012: Philosophy of Social Science and International Relations, in: Carlsnaes, Walter et.al (eds.): Handbook of International Relations. London: SAGE Publications, 29-56. 61 mailto:manuela.spindler@global-politics.org Understanding Boundaries in an Age of Migrations Dozent: Dr. Jean-Thomas Arrighi Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Einführung: Termine: Mi, 24.09.2014, 12.15 – 13.00 FRO, 3.B52 Fr, 17.10. / Sa, 18.10.2014, 09.15 – 17.00 FRO, 4.B47 / 3.B57 Fr, 14.11. / Sa, 15.11.2014, 09.15 – 17.00 FRO, 3.B57 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: International migrations provoke a mismatch between the territorial boundaries of the state and the membership boundaries of the nation. As a result, states find themselves with a significant proportion of citizens living outside their frontiers, and of aliens within them. However, the ways in which states have addressed this discrepancy varies greatly. As an influential scholar once put it, from this point of view, the critical focus of investigation becomes the boundary that defines the group, not the cultural stuff that it encloses. In this seminar, we will examine the transformation of political boundaries resulting from international migrations, in theory and in practice. We will compare how states have sought to police their borders through immigration policies, to discriminate between citizens and aliens through citizenship policies, and to expand their control over their nationals living beyond their jurisdiction through diaspora policies. In addition, we will seek to understand why such policies have differed so markedly, over time and across space. The seminar pursues three objectives: First, participants will be encouraged to explore how a boundary perspective may be relevant for their own research. Second, students will become familiarized with the main theoretical debates in migration and citizenship studies. Third, they will gain a broad comparative understanding of a variety of cases, mainly though by no means exclusively in Europe. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch; Essays und Teilnahme kann auch in Deutsch sein. Prüfungsmodus / Credits: KSF: regelmässige Teilnahme / Essay (benotet) / 4 Kontakt: Jean-Thomas.Arrighi@EUI.eu Material: wird auf der Online-Plattform OLAT zur Verfügung gestellt Literaturauszug • Arrighi, Jean-Thomas, and Hutcheson, Derek. “Keeping Pandora’s box Half-Shut: A Comparative Inquiry into the Institutional Limits of External Voting in EU Member States.” Democratization, special issue on Voting Rights in the Age of Globalisation, edited by Grotz, F., and Caramani, D. (forthcoming). • Barth, F., Ed. Ethnic Groups and Boundaries. The Social Organization of Culture Difference. Oslo, Universitetsforlaget, Introduction, 1969. • Bauböck, Rainer. How Migration Transforms Citizenship: International, Multinational and Transnational Perspectives. IWE Working Paper Series No. 24, 2002. • Brubakers, Rogers. Ethnicity Without Groups. Cambridge (MA), Harvard Univ. Press, 2004 (Chap 1). • Massey, Douglas. “International Migration at the Dawn of the Twenty-First Century: The Role of the State.” Population and Development Review Vol. 25 No. 3 (1999) 303–322. • Hirschman, Albert O. Exit, Voice, and the State, World Politics, vol.31, No.1, 1978. • Joppke, Christian. “The Retreat of Multiculturalism in the Liberal State: Theory and Policy.” The British Journal of Sociology Vol. 55 No. 2 (2004) 237–257. • Kymlicka, Will. “The Rise and Fall of Multiculturalism? New Debates on Inclusion and Accommodation in Diverse Societies.” International Social Science Journal Vol. 61 No. 199, (March 2010) 97-112. 62 mailto:Jean-Thomas.Arrighi@EUI.eu Religion und die zweite Migrationsgeneration in der Schweiz und Europa Dozent: Prof. Dr. Martin Baumann Durchführender Fachbereich: Religionswissenschaft Termine: wöchentlich Di, 10.15 – 12.00, ab 16.09.2014 FRO, 4.B02 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: In Ländern Europas wie auch in Nordamerika ist in Folge der Zuwande- rungen seit den 1960er Jahren eine zweite, teils dritte Generation heran- gewachsen. Diese jungen Frauen und Männer mit Migrationshintergrund interpretieren religiöse Ideen und Praxisformen oft sehr unterschiedlich: einer gänzlichen Abkehr von Religion stehen eine traditionsbewusste Fortführung religiös-kultureller Normen und Praxis entgegen, ebenso wie eine selektive Auswahl und Befolgen von normativen Vorgaben als auch ein eigenständiges, autonomes Reinterpretieren religiöser Vorgaben in Lehre und Praxis. Das Masterseminar wird diese unterschiedlichen Formen der Anpassung religiöser Ideen, Normen und Praxis für das alltägliche Leben der Jugendlichen mit Migrationshintergrund vergleichend für die Schweiz und Länder Europas sowie Nordamerikas behandeln. Zur Sprache kommen neben muslimischen jungen Erwachsenen und ihren Interpretationen und Jugendgruppen u.a. auch buddhistische und hinduistische junge Erwach- sene mit Migrationshintergrund sowie die Kontextuierung in gesellschaftliche Veränderungsprozesse. Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: martin.baumann@unilu.ch Material: Texte zugänglich auf online-Plattform OLAT. Literatur • Endres, Jürgen/Tunger-Zanetti, Andreas/Behloul, Samuel-M./Baumann, Martin (2013): Jung, muslimisch, schweizerisch. Muslimische Jugendgruppen, islamische Lebensführung und Schweizer Gesellschaft, Luzern • Müller, Monika (2013): Migration und Religion. Junge hinduistische und muslimische Männer in der Schweiz, Wiesbaden • Portes, Alejandro/ Rumbaut, Rubén G. (2006) : Immigrant America: A Portrait, 3. Aufl. Berkeley • Crul, Maurice/Schneider, Jens/Lelie, Frans (eds.) (2012):, The European Second Generation Compared. Does the Integration Context Matter?, Amsterdam 63 mailto:martin.baumann@unilu.ch Foucaults Theorie der Gouvernementalität und Politik Dozent: Prof. Dr. Martin Hartman Durchführender Fachbereich: Philosophie Termine: wöchentlich Mi, 13.15 – 15.00, ab 17.09.2014 FRO, 4.A07 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Michel Foucaults Einfluss auf Philosophie und Sozialwissenschaft ist unbestritten. Seine Diskurs- und Machttheorie hat vielfältige theoretische und praktische Reflexionen und Interventionen hervorgerufen. Wir wollen in diesem Seminar vor allem seine in den letzten Jahren erst zugänglich gemachte "Geschichte der Gouvernementalität" diskutieren, die aus Vorlesungen am Collège de France 1977 - 1979 hervorgegangen ist. Eine ausführliche Lektüre zentraler Texte und eine werkgeschichtliche Kontextualisierung dieser Vorlesungen werden einen Überblick über dieses Theorieangebot, seine methodischen und systematischen Eigenschaften geben. Im Mittelpunkt stehen dabei besonders die politischen Implikationen seines Ansatzes, etwa mit Blick auf den Neoliberalismus der Gegenwart und auf das Konzept der Biopolitik. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: bea.schuler@unilu.ch Literatur • Michel Foucault, Geschichte der Gouvernementalität I: Sicherheit, Territorium, Bevölkerung, Frankfurt/M. 2004. • Michel Foucault, Geschichte der Gouvernementalität II: Die Geburt der Biopolitik, Frankfurt/M. 2004. • Michel Foucault, Analytik der Macht, Frankfurt/M. 2005. • Thomas Lemke, Eine Kritik der politischen Vernunft. Foucaults Analyse der modernen Gouvernementalität, Hamburg 1997. 64 mailto:bea.schuler@unilu.ch Von der Idee zum Forschungskonzept: Forschungsdesigns und Methoden in den Internationalen Beziehungen Dozent: Julian Junk, MA Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Einführung:. Termine: Do, 18.09.2014, 15.15 – 19.00 FRO, 4.A05 14-täglich Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Lernziel: Das Seminar führt über zwei Semester in zentrale, neuere sozialwissen- schaftliche Methoden ein und wird nicht nur ein Grundwissen in primär qualitativen Methoden sondern gerade auch deren praktische Anwendung in der Konzeptualisierung und Operationalisierung von Forschungsfragen in den Internationalen Beziehungen vermitteln. In einem ersten Teil (Herbstsemester 2014) werden die methodischen wie theoretischen Grundlagen gelegt. Den Schwerpunkt des Seminars bilden ausgewählte, neuere Methoden: Fallstudiendesigns (Causal Process Tracing und Co-Varianz-Ansätze), inhaltsanalytische Verfahren (Textanalyse, Bildanalyse und Diskursanalyse), Qualitative Comparative Analysis, QCA (crisp set und fuzzy set Analysen) sowie Netzwerkanalysen. Mit diesen methodischen Verfahren werden wir uns in einem Dreischritt befassen: einer kurzen Einführung in die neuen Entwicklungen der jeweiligen Methode folgt eine empirische Anwendung in Gruppenarbeit (je nach Seminargröße) auf verschiedene IB-Forschungsfragen. Im Folgenden schließt sich die „Simulation“ einer wissenschaftlichen Konferenz an – von der Einreichung einer ersten Themenidee bis hin zur Präsentation eines vollständigen Forschungspapiers. Die TeilnehmerInnen werden somit in einem kurzen Abstract ein Thema für ein Forschungsthema vorschlagen. Über die Semesterferien werden – darauf aufbauend – selbständig erste ausführliche Research Designs mit empirischem Schwer- punkt erarbeitet und schließlich daraus ein Forschungspapier entwickelt. Der zweite Teil des Seminars (Frühjahrssemester) widmet sich dementspre- chend der ausführlichen Diskussion dieser Research Designs und deren Ausarbeitung zu Forschungsarbeiten in mehreren Stufen. Letzteres wird einzelne anwendungsorientierte Vertiefungen der im ersten Teil erarbeiteten Methoden sowie der empirischen Schwerpunktsetzungen beinhalten. Das Seminar endet mit der Simulation einer wissenschaftlichen Konferenz, auf der die finalen Forschungsarbeiten vorgestellt und gemeinsam diskutiert werden. Das Seminar gibt in Gruppenarbeit und in der Diskussion mit dem Lehrenden viele Möglichkeiten zur Verfeinerung der Forschungsarbeit. Ziel des Seminars ist die eigenständige, praktische Anwendung sozialwissenschaftlicher Methoden in einem empirischen Forschungs- prozess. Es legt damit die Grundlagen für eine erfolgreiche Abschlussarbeit (Master oder Bachelor). Das Seminar geht über zwei Semester. Eine Anmeldung zum Frühjahrs- semester 2015 ist nicht möglich. Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: regelmässige aktive Teilnahme, Lektüre der Pflichttexte und – für die Benotung relevant – Referat, Gruppenarbeit, Abstract, Research Design, sowie Forschungsarbeit / 4 pro Semester plus 6 Credits für die Forschungsarbeit (insgesamt 14 Credits) Kontakt: julian.l.junk@googlemail.com Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT. 65 mailto:julian.l.junk@googlemail.com Literatur • Blatter, Joachim and Markus Haverland (2012): Designing Case Studies - Explanatory Approaches in Small-N Research. Palgrave MacMillan, Basingstoke. • Blatter, Joachim, Frank Janning and Claudius Wagemann (2007): Qualitative Politikanalyse. Eine Einführung in Methoden und Forschungsansätze. VS Verlag, Wiesbaden. • George, Alexander L. and Andrew Bennett (2005): Case Studies and Theory Development in the Social Sciences. MIT Press, Cambridge. • Gerring, John (2007): Case Study Research. Principles and Practices. Oxford University Press, Oxford. • Goertz, Gary (2006): Social Science Concepts. A User's Guide. Princeton University Press, Princeton. • Früh, Werner (2007): Inhaltsanalyse: Theorie und Praxis. 6. Aufl., UVK Verlagsgesellschaft, Konstanz. • Keller, Reiner et al. (Hg.) (2007/2008): Handbuch Sozialwissenschaftliche Diskursanalyse. Bd. 1 und 2. VS Verlag, Wiesbaden. • Ragin, Charles C. (2008): Redesigning Social Inquiry - Fuzzy Sets and Beyond. Chicago University Press, Chicago. • Rose, Gillian (2001): Visual Methodologies: An Introduction to the Interpretation of Visual Materials. Sage, London. • Scott, John (2000): Social Network Analysis - A Handbook. Sage, London. • Van Evera, Stephen (1997): Guide to Methods for Students of Political Science. Cornell University Press, Ithaca. 66 The anthropology of international governace Dozent: Peter Larsen, PhD Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Mi, 10.15 – 12.00, ab 17.09.2014 FRO, 4.HS 3 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: What can anthropology tell us about contemporary global governance dynamics related to topics as environmental politics, indigenous rights and world trade? Anthropology may not appear as an obvious place where social scientists look to better understand global governance dynamics. Normally considered the domain of International Relations, International Law, Political Science and Economics, ethnography was for a long time mainly mobilized to illustrate exotic far-away realities. This is changing rapidly. On the one hand, anthropologists have increasingly ventured into the corridors and organizational realms of international organizations, international cooperation and global negotiations. On the other hand, global processes form an inextricably part of many field-settings and contemporary research topics. This course aims to introduce students to the diversity of approaches taken by anthropologists in the realm of international governance. The course will touch upon a range of different governance fields and actors. Particular focus will be on indigenous rights issues and environmental governance. As part of the course, students will be invited to attend and observe a 2-day international meeting in Geneva (being co-organized by the lecturer). Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme/Essay (benotet) / 4 Kontakt: peter.larsen@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT. Literatur • Abèles, Marc (2010), The Politics of Survival (Durham: Duke University Press). • Bellier, Irène and Préaud, Martin (2012), 'Emerging issues in indigenous rights: transformative effects of the recognition of indigenous peoples', The International Journal of Human Rights. • Brosius, Peter and Campbell, Lisa (2010), 'Collaborative event ethnography: conservation and development trade-offs at the Fourth World Conservation Congress', Conservation and Society, 8 (4), 245-55. • Ferguson, James (1994), The Anti-Politics Machine: "Development", Depoliticization and Bureaucratic Power in Lesotho (Minneapolis: University of Minnesota Press). • Global Shadows (2006), Africa in the Neoliberal World Order (Durham: Duke University Press). • Muller, Birgit (2013), The Gloss of Harmony: The Politics of Policy Making in Multilateral Organisations (Pluto Press). 67 mailto:peter.larsen@unilu.ch Politik und Religion. Politikwissenschaftliche Grundlagen Dozent: Prof. Dr. Antonius Liedhegener Durchführender Fachbereich: IF Religion – Wirtschaft - Politik Termine: wöchentlich Di, 10.15 – 12.00, ab 16.09.2014 FRO 3.B57 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Ganz ohne Zweifel – Religion ist zurück in der öffentlichen Debatte. Zahlreiche global wahrgenommene Ereignisse wie die Terroranschläge des 11. September 2001, der Irakkrieg, religiös begründete Selbstmordattentate, die Religiöse Rechte in den USA, der Streit um einen Gottesbezug im Verfassungsentwurf der EU, die Kontroversen um Kopftuch und Moscheebau quer durch Europa oder der Arabische Frühling unterstreichen eindrucksvoll die Politikfähigkeit von Religion im 21. Jahrhundert. Gänzlich neu sind die damit verbundenen Grundfragen für die Politikwissenschaft keineswegs, aber die Politikwissenschaft hat sich ihnen mit neuer Dringlichkeit zu stellen. Das Seminar vermittelt im Sinne eines speziellen politikwissenschaftlichen Grundkurses die ideengeschichtlichen und politiktheoretischen Schlüsselthemen des Wechselverhältnisses von Politik und Religion und diskutiert zentrale Ergebnisse der jüngeren empirischen Politikwissenschaft zur Rolle von Religion in der nationalen und internationalen Politik der Gegenwart. Untersucht werden die Rolle von Religionen für die Legitimation von Herrschaft, ihr Einfluss auf politische Entscheidungen und ihre Bedeutung für die Zivilgesellschaft und damit die Stabilität demokratischer Gesellschaften. Gefragt werden soll vor allem, ob und unter welchen Bedingungen Religion für demokratische Politik heute ein Gefährdungspotential oder eine Ressource zur politischen Gestaltung darstellt. In der Auseinandersetzung mit dem Verhältnis von Religion und Politik wird zugleich mit den konzeptionellen und methodischen Grundlagen der Politikwissenschaft vertraut gemacht. Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: IF: aktive Teilnahme (Textlektüre) / 4 Kontakt: antonius.liedhegener@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT. Literatur • Brocker, Manfred/ Behr, Hartmut/ Hildebrandt, Mathias (Hgg.), Religion - Staat - Politik. Zur Rolle der Religion in der nationalen und internationalen Politik (= Religion und Politik) Wiesbaden 2003; • Hildebrandt, Mathias/ Brocker, Manfred (Hg.), Der Begriff der Religion (= Politik und Religion) Wiesbaden 2008; • Liedhegener, Antonius/ Tunger-Zanetti, Andreas/ Wirz, Stephan (Hg.), Religion - Wirtschaft - Politik. Forschungszugänge zu einem aktuellen transdisziplinären Feld (= Religion - Wirtschaft - Politik, Bd.1) Baden-Baden – Zürich 2011 (die Kapitel zur Politikwissenschaft). • Minkenberg, Michael/ Willems, Ulrich (Hg.), Politik und Religion (= PVS- Sonderheft, Bd.33) Wiesbaden 2003. 68 mailto:antonius.liedhegener@unilu.ch Public Economics Dozent: Prof. Dr. Simon Lüchinger Durchführender Fachbereich: Politische Oekonomie Termin: Do, 18.09.2014, 15.15 - 17.00 FRO, 3.B47 Termin: Do, 16.10.2014, 08.15 - 18.00 FRO, 3.B52 Termin: Do, 20.11.2014, 08.15 - 18.00 FRO, 3.B47 Termin: Fr, 21.11.2014, 08.15 - 18.00 FRO, 3.B48 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Students will learn to critically evaluate existing empirical studies in public economics and to plan their own research project.The course covers the most important empirical approaches in public economics. We will discuss how these empirical approaches are used to analyze selected issues in public economics and for policy evaluation. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch und Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: regelmässige Teilnahme//Essay (benotet) / 4 Kontakt: oeksem@unilu.ch 69 mailto:oeksem@unilu.ch China and India in the International Political Economy Dozent: Dr. Omar Serrano Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Do, 10.15 – 12.00, ab 18.09.2014 FRO, HS 8 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Few phenomena have transformed as much our contemporary world as the re-entry of China and India in the global economy. The reform and opening of China in the late seventies and that of India in the early nineties have fun- damentally altered globalization dynamics. Their impact is increasingly felt in other fields as well such as foreign policy and climate change. This course evaluates this momentous shift, as well as the factors driving it. While the relevance of these countries is not new, the past decade has seen them impact the international system in ways that cannot be ignored. India is poised to become the world’s third biggest economy in purchasing power terms this year. China may even be by then the world’s largest after already becoming its leading exporter and the main emitter of C02. Within the next decade China could well be the primary retail market, main importer, main oil consumer, and the country with the most listed firms in the Fortune Global 500. It could even be that within the next two decades China overtakes the United States in military spending. India is following close-by. This means that both China and India are changing global politics and economics in ways that no other actor has done in recent history. At the same time they face enor- mous challenges, both domestically and internationally. Almost no other country has seen inequality rise as dramatically as China, corruption, environ- mental degradation, and social unrest are major concerns for the Chinese leadership. The situation is not much different for India, which in addition remains the country with the most poor in absolute terms (400 million) and has much lower social indicators. This course will look from an empirical and theoretical perspective at the challenges and opportunities that the rise of China and India bring. In doing so, we will look at their political economies, as well as discussing possibilities for economic and political reform. We will focus on their relevance for world politics and economics. A main question that will be present throughout the course is to which extent these countries will act as stakeholders in the current system, or on the contrary, whether the will challenge it, as has occurred previously with revisionist powers. Sprache: English, however German may also be used in essays and class-participation. Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme/Essay (benotet) / 4 Kontakt: omar.serrano@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT . Literaturauszug • Chandler, C. and Zainulbhai, A. eds. (2013) Reimagining India: Unlocking the Potential of Asia’s Next Superpower, New York (NY): McKinsey & Company • Deng Y., and Wang F.L. eds. (2004) China Rising: Power and Motivation in Chinese Foreign Policy, Plymouth: Rowman & Littlefield Publishers • Dréze, J. and Sen, A. (2013) An Uncertain Glory: India and its Contradictions, Princeton NJ: Princeton University Press • Fewsmith J., Ed. (2010) China Today, China Tomorrow: Domestic Politics, Economy and Society, Plymouth: Rowman & Littlefield Publishers • McGregor J. (2012) No ancient wisdom no followers: the challenges of Chinese authoritarian capitalism, Westport: Prospecta Press • Miller M. C. (2013) Wronged by empire: post-imperial ideology and foreign policy in India and China, Stanford: Stanford, CA: Stanford University Press 70 mailto:omar.serrano@unilu.ch International Forecasting and Simulations Dozent: Dr. Michal Tomczyk Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Di, 08.15 – 10.00, ab 16.09.2014 FRO, 4.B54 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: To study the future is to study potential change. It is not simply economic projection or sociological analysis or technological forecasting, but multidisciplinary examination of change in all major areas of life. Futures research can be directed to large- or small-scale issues, in the near and distance future and can project possible or desired conditions. Its purpose is not to know the exact future, but to help us make better decisions today via its methods that force us to anticipate opportunities and threats and consider how to address them – it is better to anticipate and be prepared, rather than just respond to change. Exploring the unknown, identifying possibilities associated with different outcomes, and isolating likelihoods of occurrences constitutes the essence of forecasting. The aim of the course is to give students the ability to prepare forecasts and simulations regarding international affairs. This course enables students to analyze and anticipate the evolution of international system and its components, including issues like global politics, economic and social trends, possible resolution of conflicts and the behavior of international actors (states, international organizations etc.). Students will develop their analytical ability and critical thinking; acquisition of skills of formulating problems associated with forecasting, creatively combining theoretical knowledge with practice, as well as the ability to communicate, discuss and proper argumentation. First part of the course is devoted to present students an overview of what forecasting is? What is its historical background and why it is important for studying? Then they will be familiarized with the basis of the theoretical framework and existing forecasts. As a result, they will be able to prepare their own forecast using forecasting methodology. Sprache: English Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme/Essay (benotet) / 4 Kontakt: michal.tomczyk@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT. Literatur • J. Scott Armstrong (ed.) (2001), Principles of Forecasting. A Handbook for Researchers and Practitioners, Springer. Philadelphia • Maria Giaoutzi, Bartolomeo Sapio (2013), Recent Developments in Foresight Methodologies, New York • Burchill, et al. eds. (2005), Theories of International Relations, 3rd edition, Palgrave • Gene Rowea, George Wrightb (1999), The Delphi technique as a forecasting tool: issues and analysis, “International Journal of Forecasting” 15, pp. 353–375 • John R. Freeman; Brian L. Job, (1979), Scientific Forecasts in International Relations: Problems of Definition and Epistemology, “International Studies Quarterly”, Vol. 23, No. 1., pp. 113-143. • Kesten C. Green, J. Scott Armstrong (2007), Structured analogies for forecasting, “International Journal of Forecasting” 23, pp. 365–376 71 mailto:michal.tomczyk@unilu.ch EU-Russia Relations: Between Strategic Partnership and Integration Rivalry Dozent: Dr. Kataryna Wolczuk Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Einführung: Termine: Do, 25.09.2014, 12.15 – 13.00 FRO, 3.B55 Fr, 24.10.2014, 09.15 – 17.00 FRO, HS 12 Sa, 25.10.2014, 09.15 – 17.00 FRO, 3.B55 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Learning objectives: Relations between the EU and Russia have been defined as a ‚strategic partnership‘, yet the un-derlying tensions have been thrown into sharp relief by the crisis in Ukraine. To understand the dyna-mics, the course will study EU-Russia relations in a bilateral and broader regional context. On a bilate- ral basis, the key stages, legal framework and subsequent policy initiatives will be analysed agains the backdrop of preferences of the EU and Russia, respectively. In the regional context, the focus will be on Russia’s approach to regional integration in the post-Soviet space, in particular the rapid emergence of the Eurasian Economic Union (as of Jan 2015). Russia-led integration efforts will be compared and contrasted with the EU’s own policies towards the ‚common neighbourhood‘, such as the European Neighbourhood Policy and the Eastern Partnership. Against this background, the crisis in Ukraine will be examined in terms of the respective roles of the EU adn Russia in order to assess if it represents a tectonic shift or a temporary ‚cooling‘ in EU-Russia relations. At the end of the course the students will be able to: 1) Demonstrate an in-depth understanding of EU-Russia relations and key factors shaping the relations 2) Interpret these relationship with reference to appropriate concepts and theoretical paradigms (drawn from International Relations and Political Science) 3) Gain insights into how to formulate specific research questions and operationalise them in terms of research design and methodology Sprache: English Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme/Essay (benotet) / 2 Kontakt: K.wolczuk@bham.ac.uk Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT. Literatur • Haukkala, Hiski (2010), The EU-Russia Strategic Partnership, Routledge, London and New York • Hopf, Ted (ed.) (2008), Russia’s European Choice (Palgrave MacMillan, New York and Basingstoke). • Dragneva, Rilka and Wolczuk, Kataryna (2012) ‚Russia, the Eurasian Customs Union and the EU: Cooperation, Stagnation or Rivalry?‘, Chatham House briefing paper, REP BP 2012/01 • Dragneva, Rilka and Wolczuk, Kataryna (eds.) (2013) Eurasian Economic Integration: Law, Policy, and Politics, Chelthenham: Edward Elgar. • Trenin, Dmitri (2008), 'Russia and the European Union: redefining strategic partnership', in Partnerships for effective multilateralism: EU relations with Brazil, China, India and Russia, Chaillot Paper no. 109, June: 133-144. Available at http://www.iss.europa.eu/uploads/media/cp109_01.pdf 72 mailto:K.wolczuk@bham.ac.uk Modul Forschung-Praxis-Methoden Grundlagen der multivariaten Statistik Dozent: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Mi, 15.15 - 18.00, ab 17.09.2014 FRO, HS 7 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Die Sozialwissenschaften sind als empirische Wissenschaft angewiesen auf die statistischen Techniken zur Analyse und Modellierung von Daten, die zumeist aus Befragungen grosser Personenstichproben stammen. Die Veranstaltung führt zunächst in die Grundlagen der Inferenzstatistik ein. Dann werden die wichtigsten Verfahren der multivariaten Statistik eingeführt: multiple lineare Regression, binäre logistische Regression, Hauptkomponentenanalyse und multiple Korrespondenzanalyse. Vorbereitende Lektüre angegebener obligatorischer Literatur sowie der regelmässige Besuch der Vorlesung sind erforderlich. Weiter der parallele Besuch des zugehörigen Seminars „Sozialwissenschaftliche Datenanalyse“. Im Rahmen der integrierten Übung werden Aufgaben besprochen, die die Studierenden vorbereitend bearbeiten sollen. Voraussetzungen: Erfolgreiche Absolvierung der VL Methonden II oder äquivalente Veranstaltung. Umfang: 3 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete schriftliche Prüfung / 3 Material: Folien werden auf OLAT zugänglich gemacht. Kontakt: rainer.diazbone@unilu.ch Literatur wird in einem Syllabus bekannt gegeben. 73 mailto:rainer.diazbone@unilu.ch Methoden ethnologischer Feldforschung Dozentin: Prof. Dr. Bettina Beer Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Mo, 15.15 - 17.00, ab 15.09.2014 FRO, 4.B55 Studienstufe: Bachelor Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Feldforschung ist die zentrale empirische Methode der Ethnologie. Kenntnisse der verwendeten Verfahren und Techniken sind nicht nur zur Planung und Durchführung eigener Forschung Voraussetzung, sondern auch zur Quellenkritik. Nur wer versteht, wie Ethnologen ihre Daten gewinnen, kann die Ergebnisse beurteilen, einordnen und kritisieren. In der Übung sollen alle TeilnehmerInnen praktische Erfahrungen mit verschiedenen Verfahren der Feldforschung gewinnen. An Beispielen wird die Aufnahme, Aufbereitung und Auswertung von Daten geübt. Die Studierenden erproben alle Verfahren jeweils an einander, und lernen dabei die Rolle des Forschers und des Informanten kennen. Vor- und Nachteile der verschiedenen Verfahren werden so deutlich und deren Eignung für bestimmte Fragestellungen kann besser eingeschätzt werden. Gleichzeitig werden Daten über Interessen, Probleme und Alltag Luzerner Studierender erhoben. Diese Kenntnisse wiederum können in die Verbesserung der Lehre und des Lehrplans einfliessen. Durchführung: Von Woche zu Woche sind verschiedene praktische Aufgaben zu lösen, deren Ergebnisse am Ende des Semesters zu einem Lernportfolio zusammengestellt werden. Regelmässige, pünktliche Teilnahme und Durchführung der Aufgaben sind die Voraussetzungen für den Erwerb eines Leistungsscheins. Anmeldungen per E-Mail an Bettina.Beer@unilu.ch. Geben Sie bitte Semesterzahl und Fächerkombination an. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay oder Referat) / 4 Kontakt: bettina.beer@unilu.ch Literatur Pflichtlektüre: Bettina Beer (Hg.), 2008: Methoden ethnologischer Feldforschung. (Überarbeitete und erweiterte 2. Auflage). Berlin: Reimer. Das Buch kann bei Angabe der Lehrveranstaltung vergünstigt mit Hörerschein beim Studiladen gekauft werden. Weitere Literatur steht im Semesterapparat der Präsenzbibliothek. 74 Qualitatives Forschen in Organisationen Dozent: Dr. phil. Stephan Kirchschläger Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 10.10.2014, 10.15 - 17.00, Sa, 11.10.2014, 09.15 - 16.00, Fr, 05.12.2014, 09.15 - 16.00, Sa, 06.12.2014, 09.15 - 16.00 FRO, 3.B48 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Organisationsforscher bedienen sich gegenwärtig immer öfter qualitativer Forschungsmethoden, um sich ihrem Gegenstand empirisch anzunähern. Allgemein anerkannte methodologische Prinzipien des qualitativen Forschens, wie die der Exploration und Offenheit, der Einzelfallorientierung und der Berücksichtigung des Kontextes (vgl. Bergmann 2006: 18f.), die auf die Generierung neuen theoretischen Wissens ausgerichtet sind, eignen sich beispielsweise immer dann besonders gut, wenn organisationale Prozesse und Praktiken im Fokus stehen, es gilt, organisationale Wirklichkeiten aus der Perspektive der handelnden Akteure zu rekonstruieren, oder wenn sich dynamisch verändernde Organisationsphänomene erforscht werden sollen. In der Veranstaltung werden methodische Grundlagen qualitativen Forschens im Kontext von Organisationen anhand empirischer Beispiele aus der Organisationsforschung vorgestellt und diskutiert. Ein Schwerpunkt dabei bilden forschungspraktische Aspekte, auf deren Grundlage die Teilnehmenden in der Lage sein werden, eigene empirische Arbeiten zu planen und durchzuführen (Forschungsarbeit im Forschung- Praxis-Methoden-Modul oder BA/MA-Arbeiten). Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: stephan.kirchschlager@unilu.ch Literatur • Kühl, Stefan / Strodholz, Petra (Hrsg.) (2002): Methoden der Organisationsforschung: ein Handbuch. Reinbek: Rowohlt-Taschenbuch-Verl. • Bergmann, Jörg R. (2006): Qualitative Methoden der Medienforschung – Einleitung und Rahmung, in: R. Ayass / J. R. Bergmann (Hrsg.): Qualitative Methoden der Medienforschung, Reinbek: Rowohlt- Taschenbuch-Verl., 13-42, insb.: 16-34. • Wolff, Stephan (2000): Wege ins Feld - Varianten und ihre Folgen für die Beteiligten und die Forschung, in: U. Flick / E. v. Kardoff / I. Steinke (Hrsg.): Qualitative Forschung: Ein Handbuch, Reinbek: Rowohlt, 334-349. 75 mailto:stephan.kirchschlager@unilu.ch Causal inference Dozent: Prof. Dr. Stefan Boes Durchführender Fachbereich: Health Science and Health Policy Termine: wöchentlich Mo, 08.15 - 10.00, ab 22.09.2014 FRO, 4.B02 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Lernziele: In this module students will deepen their understanding of statistical methods for identifying and estimating causal effects. The potential outcomes approach is presented as a general and unifying framework to examine such effects, with randomized experiments as the predominant way for establishing causality. The course then moves on to observational studies and explores various types of research designs that allow for credible causal inference. Examples from the literature offer hands-on experiences in utilizing the methods. The key objective of this module is to learn the methodology and steps of drawing causal inferences from experimental and non-experimental data. Voraussetzungen: Umfang: Quantitative Methods II (or equivalent) 2 Semesterwochenstunden Sprache: Begrenzung: Englisch Priority MA Health Sciences students Prüfungsmodus / Credits: KSF: graded written examination / 4 Kontakt: stefan.boes@unilu.ch Literatur • Stata 13 (available through the university) • Angrist JD, Pischke JS (2009) Mostly Harmless Econometrics: An Empiricist's Companion, Princeton University Press • Slides, software code, exercises 76 mailto:stefan.boes@unilu.ch Methoden computergestützter Textanalyse Dozent: Frederik Elwert, MA Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fri, 17.10.2014, 10.15 – 17.00 FRO, HS 3 Sa, 18.10.2014, 09.15 – 16.00 FRO, 3.B54 Fr, 28.11.2014, 10.15 – 17.00 FRO, HS 1 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Texte als Quellen soziologischer Analyse stehen in immer größerem Umfang in digitaler Form zur Verfügung. Neben der Nutzung von Annotationssoftware für die klassische qualitative Textanalyse, wie sie sich seit einiger Zeit etabliert hat, ergeben sich auch neue Analysestrategien. Dabei erlauben neue, leistungsfähigere Algorithmen Auswertungen, die über reine Quantifizierungen hinausgehen und die Grenzen zwischen qualitativer und quantitativer Textanalyse verschieben. Beispiele hierfür sind etwa Verfahren der Korpuslinguistik, der semantischen Netzwerkanalyse oder das sogenannte Topic Modeling. Das Seminar wendet sich diesen Möglichkeiten computergestützter Textanalyse zu. Neben der Diskussion der theoretischen und methodologischen Grundlagen geht es insbesondere um die praktische Anwendung der entsprechenden Verfahren. Am Beispiel der Programmiersprache Python soll gezeigt werden, wie sich konkretes Textmaterial aufbereiten, analysieren und interpretieren lässt. Voraussetzungen: Umfang: Erste Grundlagen der Programmiersprache Python sind für die Veranstal- tung erforderlich. Es wird daher die Bereitschaft vorausgesetzt, sich diese im Vorfeld des ersten Blocktermins über einen bereitgestellten Online-Kurs anzueignen. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay) / 4 Kontakt: frederik.elwert@rub.de 77 mailto:frederik.elwert@rub.de Einführung in Methoden der empirischen Religionsforschung I Dozent: Prof. Dr. Stefan Huber Durchführender Fachbereich: IF Religion – Wirtschaft - Politik Termine: wöchentlich Mi, 12.15 - 14.00, ab 17.09.2014 FRO, HS 5 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Methodisches Seminar Inhalt: Lernziele: Wie erzählen Menschen von ihrer "Bekehrung", "Erleuchtung", "spirituellen Heilung" oder ihrem Leben vor 500 Jahren? Innerhalb welcher Kontexte machen sie religiöse Erfahrungen und wie beeinflusst dies ihre Lebenspraxis? Fragen dieser Art werden von der qualitativen empirischen Religionsfor- schung bearbeitet, in welche dieser Kurs einführt. Zum einen werden grundlegende Techniken qualitativer Sozialforschung dargestellt. Zum anderen diskutieren wir neueste qualitative Forschungen aus dem Bereich der Religionssoziologie und -forschung, indem wir ihre Fragestellung, Methode, Auswertungsstrategie und Interpretation genauer unter die Lupe nehmen. • Verschiedene Ansätze der qualitativen Religionsforschung kennen zu lernen und einzuordnen wissen • Methoden der Datenerhebung mit solchen der Auswertung sinnvoll kombinieren zu können • Fähigkeit entwickeln, eigene Fragestellungen in einer qualitativen Logik zu bearbeiten Voraussetzungen: Umfang: Englischkenntnisse werden vorausgesetzt. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: IF: schriftliche Prüfung, pass or fail / 4 Kontakt: stefan.huber@theol.unibe.ch 78 mailto:stefan.huber@theol.unibe.ch Analyse von Mediennutzungsdaten mit R Dozentin: Dr. phil. Katharina Manderscheid Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Mi, 15.15 - 17.00, ab 17.09.2014 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Unter Mediennutzung wird im Allgemeinen der Konsum von Massenmedien verstanden, wozu sowohl Print-, Bild- als auch Onlinemedien gehören. Die Art der Medien sowie die Art der Nutzung scheinen eng mit verschiedenen sozialstrukturellen Differenzierungen zusammenzuhängen. Das Seminar führt in die quantitative Mediennutzungsforschung und damit zusammenhängende soziologische Konzepte ein. Dies soll anhand von internationalen Datenerhebungen praktisch umgesetzt werden. Hierfür wird das OpenSource Statistikprogramm R verwendet werden, das als leistungs- starkes und flexibles Programm zunehmende Beachtung erfährt. Im Seminar werden verschiedene multivariate Verfahren, wie Regressions-, Faktoren- und Korrespondenzanalysen vorgestellt. Die theoretischen und methodischen Kenntnisse werden von den Studieren- den anhand eigener Fragestellungen auf Basis von Sekundärdatensätzen praktisch umgesetzt. Voraussetzungen: Umfang: gute Kenntnisse der uni- und bivariaten Statistik 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme / 4 Kontakt: katharina.manderscheid@unilu.ch Literatur Manderscheid, Katharina (2012): Sozialwissenschaftliche Datenanalyse mit R. Eine Einführung. Wiesbaden: VS- Verlag für Sozialwissenschaften. 79 mailto:katharina.manderscheid@unilu.ch Analysis of Social Structure and Social Behavior Dozentin: Dr. phil. Katharina Manderscheid Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Do, 13.15 - 15.00, ab 18.09.2014 FRO, 3.B01 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Understanding social behaviour against the background of social structures constitutes a key of sociological theory and research approaches. The seminar will focus on the theoretical concepts behind contemporary approaches as well as their practical implementation in research. Therefore, selected concepts like class, gender, network, social milieu will be introduced. Special emphasis will be put on the sociology of Pierre Bourdieu and his conceptual tools of habitus and life styles. Furthermore, topics like social identity formation processes, which are discussed in strands of life course analyses, modernisation theory and globalisation studies, will be discusses. All topics will be applied by the students in research exercises using standardised data. Voraussetzungen: Umfang: grundlegende Statistikkenntnisse, Englischkenntnisse 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (mehrere Arbeitsaufgaben) / 4 Kontakt: katharina.manderscheid@unilu.ch Literatur wird im Seminar bekannt gegeben. 80 mailto:katharina.manderscheid@unilu.ch Relationale Soziologie: Theoretische Ansätze und empirische Studien Dozentin: Ass.-Prof. Sophie Mützel Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Mi, 10.15 – 12.00, ab 17.09.2014 FRO, 4.B02 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Lernziele: In diesem Seminar beschäftigen wir uns mit der relationalen Perspektive in der Soziologie, wie sie seit einigen Jahren aus ganz unterschiedlichen Strömungen in der soziologischen Theorie diskutiert wird. Der analytische Blick liegt dabei nicht auf einzelnen Variablen, sondern auf den Beziehungen zwischen Akteuren und den Strukturen und Mustern solcher Beziehungen. Dazu gehört die kulturelle Wende in der Netzwerkforschung genauso wie die neuere französische, pragmatische Soziologie und die Akteur-Netzwerk Theorie. Im ersten Teil des Seminars werden wir einschlägigen Texte dieser theoretischen Strömungen kennenlernen, um dann im zweiten Teil empirische Beispielen zu diskutieren. Das Seminar soll einen Überblick über unterschiedliche theoretische Strömungen in der modernen Soziologie geben sowie Anhaltspunkte liefern, wie theoretische Konzeption und empirisches Material miteinander verbunden werden können. Voraussetzungen: Umfang: Bereitschaft zum Lesen englischer Texte 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (kurzes Input und Memos) / 4 Kontakt: sophie.muetzel@unilu.ch Literatur • Abbott, Andrew. 1988. "Transcending General Linear Reality." In: Sociological Theory 6, S. 169-188. • Mohr, John. 1998. "Measuring meaning structures." In: Annual Review of Sociology 24, S. 345-370. • Latour, Bruno. 2007. Eine neue Soziologie für eine neue Gesellschaft. Frankfurt: Suhrkamp. 81 mailto:sophie.muetzel@unilu.ch Approaches and methods in consumer research Dozentin: Dr. Stefan Oglesby, MBA Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Do, 10.15 – 12.00, ab 18.09.2014 FRO, HS 3 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: The seminar is an introduction to the most relevant and selected innovative approaches of consumer research. The seminar also offers a strong reference to today’s practice of marketing research. First, the seminar provides an overview over the developments in con- ceptualizing consumer behaviour and its reflection in consumer research. Second, selected, pivotal approaches and topics of consumer research will be elaborated on with case studies. – Consumer Behaviour and Attitudes – Methods of data collection – Customer Satisfaction Research – Advertising Research – Qualitative Consumer Research – Pricing Research – Discrete Choice Analysis – Media Research – Segmentation / Typology – Brand Equity Research Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (presentation / paper) / 4 Kontakt: oglesby.stephan@link.ch Literatur • Solomon, Michael R. u.a.: Consumer Behavior. A European Perspective, 2009 • Balderjahn, Ingo et al. (Hrsg.)(1998): New Developments and Approaches in Consumer Behaviour Research Palgrave. ISBN-13: 978-0333739075. • Ludwig Berekoven et al. (2006): Marktforschung. Methodische Grundlagen und praktische Anwendung. Wiesbaden. ISBN-10 3-8349-0317-5 82 mailto:oglesby.stephan@link.ch Der digitale öffentliche Raum – Geschichte, Gemeinschaften und Sozio- semantische Netzwerke Dozent: Dr. Camille Roth Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 24.10.2014, 10.15 - 17.00, Sa, 25.10.2014, 09.15 - 16.00, Fr, 21.11.2014, 10.15 - 17.00, Sa, 22.11.2014, 09.15 - 16.00 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: This seminar aims at providing an encompassing overview on the digital public space and, more broadly, on the functioning of a series of prototypical online communities, including blogspace, wikis and discussion forums. Sessions will be either devoted to the discussion of texts dealing with general issues (including the history and emergence of these virtual realms) and specific case studies, or to the presentation of a series of methodological tools, including social network analysis and socio-semantic modeling. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay) / 4 Kontakt: roth@cmb.hu-berlin.de Literatur • L. A. Adamic and N. Glance. The political blogosphere and the 2004 U.S. election: divided they blog. In LinkKDD ’05: Proc. 3rd Intl. Workshop on Link discovery, pages 36–43, New York, NY, USA, 2005. ACM Press. • Etling, B., Kelly, J., Faris, R., Palfrey, J., (2009) “Mapping the Arabic Blogosphere: Politics, Culture, and Dissent”, Berkman Center Research Publication #2009-06. • Kayahara, J., Wellman, B. (2007). “Searching for culture—high and low”. Journal of Computer- Mediated Communication, 12(3):824–845. • Karpf, D. (2008). “Understanding Blogspace”. Journal of Information Technology & Politics, 5(4):369– 385. • H. Rheingold. Virtual Communities: Homesteading on the Electronic Frontier. MIT Press. • Van Alstyne, M. and Brynjolfsson, E. (1996). “Electronic Communities: Global Village or Cyberbalkans?”. In Proc. 17th Intl. Conf. information systems. • Wasserman, S., Faust, K. (1994). “Social Network Analysis: Methods and Applications”, Cambridge University Press. • Wellman, B. (2001). “Computer Networks as Social Networks”. Science, 293:2031–2034. 83 mailto:roth@cmb.hu-berlin.de Kolloquien Forschungskolloquium: Migrantenreligionen im Westen Dozent: Prof. Dr. phil. Martin Baumann Durchführender Fachbereich: Religionswissenschaften Termine: 14-täglich Mi, 13.15 – 15.00, ab 24.09.2014 FRO, 3.B06 Studienstufe: Master / Doktorat Veranstaltungsart: Kolloquium Inhalt: Das Kolloquium richtet sich an Studierende im Master und Doktorat. Es bietet die Möglichkeit, das Thema der in Arbeit befindlichen Master- bzw. Doktorarbeit vorzustellen und im Kreis der Teilnehmenden vertiefend zu diskutieren. Zudem besteht die Möglichkeit, theoretische Texte zur Religionswissenschaft gemeinsam zu diskutieren. Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: Präsentation / 1 Kontakt: relsem@unilu.ch Kolloquium für Abschlussarbeiten Dozent: Prof. Dr. Joachim Blatter Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich, Di, 17.15 - 19.00, ab 16.09.2014 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor / Master Inhalt: Das Kolloquium dient dazu, den Studierenden bei der Vorbereitung von Abschlussarbeiten helfen. Dazu präsentieren die Studierenden zu Beginn des Semesters erste Skizzen ihres Projektes zur Abschlussarbeit. Im zweiten Teil des Kolloquiums präsentieren die Studierende ihr bisheriges Vorgehen bei der Abschlussarbeit, ein vollständiges Forschungsdesign und ggfs. vorläufigen Ergebnisse der Arbeit. Zu dieser zweiten Präsentation muss ein schriftlich ausgearbeitetes Forschungsdesign (5-7 Seiten) vorliegen. Das Kolloquium ist für alle Studierenden offen. Eine sporadische Teilnahme zu einzelnen Vorträgen ist grundsätzlich möglich. Diejenigen, die sich in der Vorbereitung zur Abschlussarbeit befinden und eine Leistungsbescheinigung für das Kolloquium erhalten möchten, müssen allerdings an allen Sitzungen teilnehmen, zwei Mal ihr Projekt zur Abschlussarbeit präsentieren und ein vollständiges Exposé für die Abschlussarbeit in schriftlicher Form einreichen. Um den Studierenden einen Einblick in politikwissenschaftliche Forschungs- prozesse zu ermöglichen, ist vorgesehen, dass auch Doktorierende und Habilitierende des Politikwissenschaftlichen Seminars ihre aktuellen For- schungsprojekte präsentieren und gemeinsam mit den Dozenten und Studierenden diskutieren. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: regelmässige Teilnahme (s. Inhalt) / 4 Kontakt: joachim.blatter@unilu.ch 84 mailto:relsem@unilu.ch mailto:joachim.blatter@unilu.ch Examenskolloquium Soziologie und Vergleichende Medienwissenschaft Dozentin: Prof. Dr. Cornelia Bohn Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Termine werden den Teilnehmenden bekannt gegeben. Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Kolloquium Inhalt: Dieses Kolloquium richtet sich an Studierende der Masterstufe – insbeson- dere der Soziologie und der Vergleichenden Medienwissenschaften -, die ihre Examensarbeiten vorbereiten und verfassen. Das Kolloquium dient der Unterstützung bei der Präzisierung der Themen und Problemstellungen der Studien. Es bietet Raum für die Darstellung von Entwürfen, erster Ergeb- nisse und für Debatte und Austausch. Die MA-Arbeiten werden präsentiert und diskutiert. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Vorstellung der Masterarbeit) / 2 Kontakt: Anmeldung: cornelia.bohn@unilu.ch um Anmeldung bis 16.9. wird gebeten. Forschungskolloquium des Joint Degree MAS „Religion – Wirtschaft – Politik“ Dozenten: Prof. Paul Dembinski / Prof. Jens Köhrsen/ Prof. Antonius Liedhegener/ Prof. Daria Pezzoli-Olgiati Durchführender Fachbereich: IF Religion – Wirtschaft - Politik Termine: Mi, 24.09.2014, 14.15 – 18.00 FRO, HS 12 08.10. / 22.10. / 27.11. / 28.11.204 Studienstufe: Master / Doktorierende Veranstaltungsart: Kolloquium Inhalt: Im Forschungskolloqium werden Methodenfragen erörtert und die laufenden Abschlussarbeiten des Joint Degree Masterstudiengangs "Religion – Wirtschaft – Politik" vorgestellt und diskutiert. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: IF: aktive Teilnahme (Referat) / 2 Kontakt: antonius.liedhegener@unilu.ch 85 mailto:cornelia.bohn@unilu.ch mailto:antonius.liedhegener@unilu.ch Kolloquium für laufende Abschlussarbeiten Dozent: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: 14-täglich Do, 17.15 – 19.00, ab 25.09.2014 FRO, 3.B52 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Kolloquium Inhalt: Das Kolloquium bietet die Möglichkeit laufende Arbeiten in den Studiengängen Soziologie, SoCom, Public Opinion and Survey Methodology vorzustellen und Probleme zu besprechen. Das Kolloquium wird für Studierende eingerichtet, die bei mir ihre Abschlussarbeit anfertigen. Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktieve Teilnahme (Referat) / 2 Kontakt: rainer.diazbone@unilu.ch Kolloquium für BA- und MA-Studierende Dozenten: Prof. Dr. Jürg Helbling / Prof. Dr. Werner Egli Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich, Mo, 13.15 - 15.00, ab 15.09.2014 FRO, 4.A05 Studienstufe: Bachelor / Master Inhalt: Das BA-/MA-Kolloquium richtet sich in erster Linie an Studierende, die momentan mit Betreuung der Proff. Helbling oder Egli sowie der Oberassistierenden von Prof. Helbling ihre BA- oder MA-Arbeit schreiben, dies unlängst getan haben oder dies demnächst zu tun beabsichtigen. Prinzipiell ist die Veranstaltung jedoch offen für alle MA-Studierenden sowie höhere Semester im BA, die an einem Erfahrungsaustausch zum Verfassen akademischer Qualifikationsarbeiten interessiert sind. Ausgehend von kurzen Präsentationen der Abschlussarbeiten in unterschiedlichem Zustand der Vollendung (oder Planung) sollen hauptsächlich praktische Aspekte des Forschens und Schreibens zur Sprache kommen. Auch die Dozierenden werden ihre gegenwärtigen Forschungsprojekte präsentieren und zur Diskussion stellen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: werner.egli@unilu.ch 86 mailto:rainer.diazbone@unilu.ch mailto:werner.egli@unilu.ch MA-Kolloquium: Organisation und Wissen Dozent: Prof. Dr. Raimund Hasse Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: folgen Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterkolloquium Inhalt: Dieses Kolloquium richtet sich an alle Studierende der Masterstufe, die ihre Examensarbeiten vorbereiten und schreiben. Es gibt Raum und Unterstütz- ung bei der Themenfindung und –zuspitzung, und es behandelt vor allem Fragen der Umsetzung. Studierende können ihre MA-Themen präsentieren und diskutieren, und sie erhalten Rückmeldungen zu Fragen der Bearbei- tung und Verschriftlichung. Der Schwerpunkt ist dabei auf Themen der Organisationsforschung und der Institutionenanalyse ausgerichtet. Studierenden, die in diesem Bereich eine MA-Arbeit verfassen wollen, wird der Besuch dieses Kolloquium empfohlen. Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: bestätigte Teilnahme / 2 Kontakt: raimund.hasse@unilu.ch Kolloquium Weltgesellschaft / Theorien Dozenin: Prof. Dr. Bettina Heintz Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Mo, 15.09.2014, 13.15 - 15.00 FRO, 3.A05 Fr/Sa, 26./27.09., Fr/Sa, 28./29.11. FRO, 4.B02 Studienstufe: Bachelor / Master / Doktorat Inhalt: Die Blockveranstaltung richtet sich an BA- und Masterstudierende sowie an Promovierende. Das Kolloquium bietet die Gelegenheit, erste Konzepte für Abschlussarbeiten oder bereits geschriebene Texte gemeinsam zu diskutieren. Für den Erwerb von Credits müssen die Texte mindestens eine Woche vorher an die Teilnehmenden verschickt und in Kurzpräsentationen vorgestellt werden. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Präsentation Arbeit) / 2 Kontakt: bettina.heintz@unilu.ch 87 mailto:raimund.hasse@unilu.ch mailto:bettina.heintz@unilu.ch Forschungskolloquium zur Geschichte der modernen Welt Dozenten: Prof. Dr. phil. Aram Mattioli / Prof. Dr. Daniel Speich / PD Dr. Patrick Kury / Prof. Dr. Markus Ries Durchführender Fachbereich: Geschichte Termine: 14-täglich Di, 17.15 – 19.00, ab 23.09.2014 FRO, 4.B01 Studienstufe: Master / Doktorat Veranstaltungsart: Kolloquium Inhalt: Das interdisziplinäre Forschungskolloquium zur Geschichte der modernen Welt dient der Vorstellung und Diskussion laufender Projekte und der gemeinsamen Lektüre wissenschaftlicher Texte. Im Plenum soll auch diskutiert werden, was eine gute historische Studie ausmacht. Die Veranstaltung richtet sich an Doktorandinnen und Doktoranden sowie fortgeschrittene Masterstudierende. Das Programm wird in der ersten Sitzung bekannt gegeben. Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme / 3 Kontakt: aram.mattioli@unilu.ch / daniel.speich@unilu.ch Kolloquium für laufende Abschlussarbeiten Dozentin: Ass.-Prof. Sophie Mützel Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: 14-täglich, Mi, 15.15 - 17.00, ab 24.09.2014 FRO, 3.A05 Studienstufe: Bachelor / Master Inhalt: Das Kolloquium bietet die Gelegenheit laufende Abschlussarbeiten vorzustellen und hilfreiche Rückmeldungen zu erhalten. Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Präsentation Vorhaben der MA-Arbeit) / 2 Kontakt: sophie.muetzel@unilu.ch 88 mailto:aram.mattioli@unilu.ch mailto:daniel.speich@unilu.ch mailto:sophie.muetzel@unilu.ch Sonderveranstaltungen International Environmental Law Dozent: Prof. Dr. iur. Thilo Marauhn Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften Termine: Do, 30.10.2014, 17.15 - 19.00, Fr, 31.10.2014, 09.15 - 16.00, Do, 20.11.2014, 17.15 - 19.00, Do, 11.12.2014, 17.15 - 19.00, Fr, 12.12.2014, 09.15 - 16.00 FRO, 3.A05 Fr, 21.11.2014, 09.15 - 16.00 FRO, 4.B55 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Blockveranstaltung Inhalt: Lernziele: Climate change and loss of biodiversity are among the most serious environmental challenges. This course will provide insights into international legal instruments addressing these challenges. It serves as a general introduction to international environmental law and policy. After exploring the economic, political, and legal concepts relevant to international environmental treaty regimes, these concepts will be applied to specific international environmental problems. The course focuses on the dynamics of treaties, negotiations, and state as well as non-state actors. The final section of the course will discuss how to ensure compliance with international environmental law. - to understand key concepts of international environmental law - to know important multilateral environmental agreements (MEAs) - to get an idea of how to ensure compliance with MEAs Voraussetzungen: Umfang: Basic knowledge of international law 2 Semesterwochenstunden Sprache: Prüfungsmodus / Credits: Englisch RF: written exam (6) Kontakt: thilo.marauhn@unilu.ch 89 mailto:thilo.marauhn@unilu.ch Diversity Management Dozent: Prof. Dr. iur. Alexander H.E. Morawa Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften Termin: Block Seminar (Saturday, September 20 (lunchtime) – 22, 2014, (morning) in Lungern); capstone meeting towards the end of the semester Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Blockveranstaltung Inhalt: Lernziele: The integrity of both the international order and of any constitutional order depends in part on how these systems balance the interests and demands of the constituent society (“the whole“), on the one hand, and those of particular stakeholders (“the particular“), on the other hand. The ‘particular’ are regular-ly defined as those requiring an allocation of beneficial public services or goods to secure full societal participation, or topical “vulnerable segments of society”. The above balancing exercise is nowadays shaped by the human rights based entitlements everyone holds (the “rights-based approach”), which mandate that states take specific action to protect, promote, and enable the realization of those rights. We will examine the law (national and international) that pertains to the management of diversity, for instance in the following fields: - ethnic minorities and indigenous populations; - religious groups; - persons with disabilities; - older persons; - persons with different sexual orientations; We will also examine “diversity management and political participation“, or duties of states to ensure effective and relevant political participation of all segments of society in all matters pertaining to them. This will include dis-cussions of integration and assimilation, cultural diversity, but also diversity in public discourse more generally (from free speech to the pursuit of happiness). To be able to engage in a meaningful discourse on the benefits and pro- blems of and rights associated with diversity management. To link this dis- course with constitutional law and politics as well as international law and politics. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Prüfungsmodus / Credits: RF: team-based work, including written and oral contributions during the semester (50%), individual papar (50%) / 6 Kontakt: Anmeldung: alexander.morawa@unilu.ch Registration/Deregistration mandatory by e-mail to uta.dietrich@unilu.ch until Sep 12, 2014. 90 mailto:alexander.morawa@unilu.ch mailto:uta.dietrich@unilu.ch Studentisch organisierter Workshop/Exkursion des Masterstudiengangs Organisation: Julia Maisenbacher Studierende des Masterstudienganges Durchführender Fachbereich: Studierende des Masterstudiengangs Weltgesellschaft und Weltpolitik Termine: folgen Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Workshop / mehrtägige Exkursion (Ziel wird noch bekannt gegeben) Inhalt: Kennenlernen von verschiedenen Bereichen der Weltgesellschaft anhand von Besuchen bei Institutionen/Organisationen und Unternehmen. Umfang: Exkursion Sprache: Deutsch oder Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: Der Erwerb von 2 Social Credit Points ist möglich. Die Anforderungen hierfür sind - mündliche Teilnahme - Präsentation eines Handouts zum Exkursionthema an einem noch zu bestimmenden Termin vorab als Vorbereitung auf die Exkursion oder Schreiben eines Essay (3-5 Seiten); Abgabe drei Tage nach der Exkursion. Die Teilnahme ist auch ohne den Erwerb von Social Credit Points möglich. Kontakt: julia.maisenbacher@unilu.ch oder polsem@unilu.ch 91 mailto:julia.maisenbacher@unilu.ch mailto:polsem@unilu.ch 23.07.2014 Literature

Ergebnis eines (physiologisch) unge- störten, von pathologischen Einwirkungen freien Zusammenwirkens

bewährt und es kommt nicht von unge- fähr, dass die Einführung einer Verfassungsgerichtsbarkeit bis

05_SZW_05-2023_Mueller_Dettling.pdf SZW / RSDA 5/ 2023 571 Das Kapitalband Resonanz und Gestaltungsmöglichkeiten Karin Müller | Viviane Dettling* The revision of the Swiss law on companies limited by shares, which came into force on January 1, 2023, in- troduced the capital band («Kapitalband»). This new legal institution leads to more flexibility for the compa- nies with regard to equity financing by giving the share- holders the possibility to authorize the board of direc- tors to increase and decrease the share capital without a prior resolution by the general meeting. The company can thus react more quickly to changes in the economic environment and changing capital requirements, which also gives the company a competitive advantage. This article first explains the legal regulation of the capital band and then shows the resonance of the institute du- ri ng the legislative process as well as in doctrine and practice. In the first half of 2023, various companies introduced a capital band in di!erent forms. Finally, the various design options that enable shareholders to tailor the capital band to the specific needs of the com- pany are examined. It is shown that the general meeting of shareholders has a great deal of freedom in this re- spect. Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die gesetzliche Regelung des Kapitalbands 1. Vorbemerkungen 2. Die Regelung des Kapitalbands in den Art.!653s!". OR III. Resonanz des neuen Instituts im Verlauf des Gesetzgebungsprozesses sowie in der Lehre und Praxis 1. Parlamentarische Beratungen und Vernehmlassung 2. Lehre 3. Praxis IV. Ausgestaltungsmöglichkeiten des Kapitalbands 1. Allgemeines 2. Geltungsdauer des Kapitalbands 3. Einschränkungen, Auflagen und Bedingungen 4. Möglichkeit der Delegation der Bezugsrechts- einschränkung bzw. des Bezugsrechts- ausschlusses V. Schlussbemerkungen I. Einleitung Mit der Revision des Aktienrechts, die auf den 1.!Ja- nuar 2023 in Kraft getreten ist, hat der Gesetzgeber unter anderem die Kapitalvorschriften flexibler aus- gestaltet und die Kapitalveränderungsverfahren (teils) neu geregelt. Einerseits wird damit mehr Flexi- bilität für die Unternehmen gescha"en, andererseits soll durch klarere Regelungen auch für mehr Rechts- sicherheit gesorgt werden.1 Die verschiedenen Arten der Kapitalerhöhung und -herabsetzung werden im Rahmen einer konsolidierten Konzeption in einem Unterabschnitt (Art.!650!". OR: «I. Erhöhung und He- rabsetzung des Aktienkapitals») im ersten Abschnitt «Allgemeine Bestimmungen» des 26.!Titels «Die Akti- engesellschaft» zusammengefasst.2 Als neues Institut wird in den Art.!653s!". OR ein sog. Kapitalband ein- geführt. Dieses ermöglicht es der Generalversamm- lung, den Verwaltungsrat zu ermächtigen, das im Handelsregister eingetragene Aktienkapital während einer Dauer von maximal fünf Jahren innerhalb einer bestimmten Bandbreite zu erhöhen und/oder herab- zusetzen.3 Mit der Einführung des Kapitalbands wur- 1 Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktien- recht) vom 23.!November 2016, BBl 2017 399, 435 (zit. BBl 2017). 2 BBl 2017 (Fn.!1), 435. 3 Eingehend zum Kapitalband Bernet Sandro, Das Kapital- band als Instrument der Unternehmensfinanzierung, Diss. Zürich 2023; Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 5.!Aufl., Zürich/Genf 2022, §!2 N!231!".; Büchler Benjamin, Das Kapitalband, Diss. Zürich 2012; Gericke Dieter/Lambert Claude, Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung, Kapital- band, Art.!650–657 OR, in: Nobel Peter/Müller Christoph (Hrsg.), Berner Kommentar, Kommentar zum schweizeri- * Prof. Dr. iur. Karin Müller ist Ordinaria für Privatrecht, Handels- und Wirtschaftsrecht sowie Zivilverfahrensrecht an der Universität Luzern. Viviane Dettling, MLaw, war bis Ende Juli 2023 wissenschaftliche Assistentin an der Uni- versität Luzern. Michèle Lang, MLaw, und Maike Jeschon- nek, MLaw, haben den Fussnotenapparat bereinigt. Linus Bättig, BLaw, hat bei der Zitatkontrolle mitgeholfen. Ihnen allen sei herzlich für die wertvolle Unterstützung gedankt! Das Manuskript wurde am 21.!Juli 2023 abgeschlossen. Zu diesem Zeitpunkt waren alle Links aktuell. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 571PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 571 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 572 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 den die Bestimmungen zur genehmigten Kapitalerhö- hung aufgehoben.4 Bei der Aktiengesellschaft entscheiden grund- sätzlich die Aktionäre durch Kapitalerhöhungen und Kapitalherabsetzungen über Änderungen der formel- len Eigenkapitalbasis. Insofern ist das Konzept des Kapitalbands ein «grosser Schritt in Richtung Flexi- bilisierung»5, indem die Generalversammlung der Aktionäre dem Verwaltungsrat nicht nur!– wie bei der genehmigten Kapitalerhöhung des bisherigen Rechts!– die Kompetenz zur Erhöhung des Kapitals, sondern auch zur Herabsetzung einräumen kann.6 Das Kapitalband ermöglicht Gesellschaften, ihre Kapitalstruktur flexibler zu gestalten und das Eigen- kapital zeitnah den tatsächlichen Bedürfnissen anzu- passen.7 Die Geschäftsführungskompetenz des Ver- waltungsrats und der Geschäftsleitung kann dadurch um die Kompetenz zur Gestaltung der Finanzierungs- struktur erweitert werden.8 Insbesondere grössere schen Privatrecht, Obligationenrecht, Das Aktienrecht, Kommentar der ersten Stunde, Bern 2023 (zit. BK, §!3 N …), §!3 N!36!". Vgl. ferner Canapa Damiano, Marge de fluctuation du capital (art.!653s ss nCO): de la sauvegarde des créanciers et des actionnaires, en particulier lors de l’acquisition par la SA de ses propres actions, SZW 2022, 229!"., 229; Forstmoser Peter, Aktienrechts reform 2020: Was wurde erreicht? Und was hat man verpasst? Eine Aus- legeordnung, EF 2021, 320!"., 321. 4 BBl 2017 (Fn.!1), 498 und 513; vgl. auch Baum Olivier, Kapitalband und bedingtes Kapital im Entwurf zur Aktien- rechtsrevision, GesKR 2017, 47 "., 47; Büchler (Fn.! 3), N! 29; Forstmoser Peter/Küchler Marcel, Schweizerisches Aktienrecht 2020, Bern 2022, Vorbemerkungen zu Art.!650–653v OR N!6.!Die genehmigte Kapitalerhöhung war bis Ende 2022 in Art.!651!f. aOR geregelt. 5 Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vorbemerkungen zu Art.!650– 653v OR N!11. 6 Böckli (Fn.!3), §!2 N!231. 7 Büchler (Fn.!3), N!91; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!37. 8 Von der Crone Hans Caspar/Dazio Giovanni, Das Kapital- band im neuen Aktienrecht, SZW 2020, 505!"., 507; vgl. auch Büchler (Fn.!3), N!535; Canapa (Fn.!3), 229; Forst- moser (Fn.!3), 321, gemäss welchem das Kapitalband zwar nicht so flexibel ist wie das amerikanische Kapitalkonzept, jedoch bereits eine deutliche Flexibilisierung darstellt. Ver- schiedentlich wird festgehalten, dass das Prinzip des festen Grundkapitals trotz der Annäherung an das amerikanische authorized capital beibehalten wird und somit kein System- wechsel erfolgt, vgl. Baum (Fn.!4), 47; Büchler (Fn.!3), N!93, ferner N!479!f.; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vorbe- merkungen zu Art.!650–653v OR N!8!".; dieselben, Schwei- zerische Aktienrechtsreform: Die Schlussrunde ist einge- läutet!, Jusletter, 10.!Februar 2020, N!17; Gericke Dieter, Kapitalband: Flexibilität in Harmonie und Dissonanz, in: Gesellschaften haben häufig ein Interesse an rascher Verfügbarkeit von neuem Eigenkapital. Im Hinblick auf geplante Investitionen gewinnt die Gesellschaft zusätzliche Flexibilität bei der Finanzierung durch Eigenkapital als Voraussetzung für eine optimale Kombination von Eigen- und Fremdfinanzierung.9 Die gewonnene zusätzliche Flexibilität steht allerdings in einem gewissen Spannungsverhältnis zu den Interes- sen der Gläubiger und der Aktionäre. Insofern birgt das Kapitalband auch Risiken und Gefahren für diese beiden Stakeholder.10 Im Folgenden wird die gesetzliche Regelung des Kapitalbands erläutert. Anschliessend wird auf die Resonanz des Kapitalbands im Verlauf des Gesetzge- bungsprozesses sowie in der Lehre und Praxis einge- gangen. Schliesslich werden die Möglichkeiten und Grenzen seiner Ausgestaltung sowie die damit ver- bundenen Risiken und Gefahren für die Aktionäre aufgezeigt. Watter Rolf (Hrsg.), Die «grosse» Schweizer Aktienrechtsre- vision, Eine Standortbestimmung per Ende 2010, Zürich/ St. Gallen 2010, 113!". (zit. Kapitalband), 114; derselbe, Das Kapitalband!– (E Art.!653s–653x OR), GesKR 2008, 38!". (zit. GesKR 2008), 38; Gericke Dieter/Madani Daniel, La marge de fluctuation du capital (art.!653s–653v P-CO), SJZ 2021, 739!", 739. Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!46, weisen darauf hin, dass das Kapitalband im interna- tionalen Standortwettbewerb von Vorteil sein dürfte, mo- nieren allerdings den «terminologischen Alleingang»; der Begri" des «autorisierten Kapitals» (analog dem angel- sächsischen authorized capital) wäre ihrer Meinung nach passender gewesen. Eingehend zur konzeptionellen Veror- tung und Würdigung der Kapitalveränderungsverfahren im schweizerischen Aktienrecht ferner Bernet (Fn. 3), N!93!". 9 Vgl. Canapa (Fn.! 3), 231; von der Crone/Dazio (Fn.! 8), 506; Forstmoser/Küchler (Fn.! 4), Vorbemerkungen zu Art.!653s–653v OR N!16; vgl. auch Fischer Damian A., Neues Aktienrecht!– Ready for Take-o"?, AJP 2023, 3!"., 7. 10 Eingehend zu den gesetzlichen Gläubigerschutzmassnah- men vgl. etwa Canapa (Fn.!3), 231!".; von der Crone/Dazio (Fn.! 8), 514! ". Zum Schutz der Aktionäre vgl. Canapa (Fn.!3), 235!". PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 572PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 572 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 SZW / RSDA 5/ 2023 Müller | Dettling: Das Kapitalband 573 II. Die gesetzliche Regelung des Kapitalbands 1. Vorbemerkungen Das Kapitalband ist in den Art.!653s!". OR geregelt.11 Danach können die Statuten den Verwaltungsrat er- mächtigen, während einer Dauer von längstens fünf Jahren das Aktienkapital innerhalb einer bestimmten Bandbreite, dem sog. Kapitalband, zu verändern (Art.!653s Abs.!1 S.!1 OR). Die Einführung des Kapi- talbands im OR!– auf das sogleich ausführlich einge- gangen wird!– hat auch zu Anpassungen in der Han- delsregisterverordnung12 sowie zu Änderungen in der steuerrechtlichen Gesetzgebung geführt. Neu sind die Art.!59a ". in die Handelsregister- verordnung aufgenommen worden. Art.!59a HRegV führt die Belege auf, die der Verwaltungsrat mit der Anmeldung zur Eintragung eines Kapitalbands dem Handelsregisteramt einreichen muss, und hält den Inhalt der Eintragung fest. Mit der Anmeldung zur Eintragung einer Erhöhung oder Herabsetzung des Aktienkapitals innerhalb des Kapitalbands müssen dem Handelsregisteramt soweit erforderlich zusätzli- che Belege eingereicht werden (Art.!59b Abs.!1 und Art.!59c Abs.!1 HRegV).13 Für den Inhalt des Eintrags gelten ferner bei einer Kapitalerhöhung Art.!48 HRegV und bei einer Kapitalherabsetzung Art.! 55 HRegV sinngemäss (Art.! 59b Abs.! 2 und Art.! 59c Abs.! 2 HRegV). Die Auswirkungen der neuen Bestimmungen in der HRegV auf die Handelsregisterbehörden sind!– abgesehen von den Prüfungspflichten14 (z.B. Einhal- tung der Grenzen des Kapitalbands)!– in erster Linie technischer Natur.15 11 Die Einführung eines Kapitalbands ist nur bei der AG (und der KmAG, vgl. Art.!764 Abs.!2 OR) zulässig, nicht aber bei der GmbH (vgl. Bernet [Fn.!3], N!101; von der Crone/Dazio [Fn.!8], 506 Fn.!11; Forstmoser/Küchler [Fn.!4], Vorbemer- kungen zu Art.! 772–827 OR N! 8; Gericke/ Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!43). 12 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!202; Poggio Karin, Modernes und flexibles Aktienrecht vom Parlament verabschiedet, EF 2021, 242!"., 246. 13 Bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung bzw. einer Erhö- hung aus bedingtem Kapital sind dies die Belege nach Art.!46 bzw. Art.!52 HRegV und bei einer Kapitalherabset- zung die Belege nach Art.!55 HRegV. 14 Vgl. dazu Meisterhans Clemens, Aktienrechtsrevision und Handelsregister, SZW 2022, 430!"., 435. 15 Oesch Vanessa, Ausgewählte Aspekte der Aktienrechtsrevi- sion aus der Perspektive des Handelsregisters, REPRAX Im Steuerrecht16 haben das DBG,17 das StHG, das VStG sowie das StG Änderungen erfahren,18 um das postulierte Ziel der Steuerneutralität19 zu erreichen.20 Reserven aus Kapitaleinlagen können steuerlich nur gebildet und durch die ESTV mit Wirkung für die Ein- 2019, 161!"., 173 (Anpassung von Formularen oder Merk- blättern); vgl. auch Eidgenössisches Amt für das Handels- register, Faktenblätter zum neuen Aktienrecht, REPRAX 2022, 151!"., 162!". Zu den Auswirkungen auf die Notare und ö"entlichen Urkundspersonen Kunz Peter V., Beurkun- dungstatbestände nach «neuem» Aktienrecht, in: Lüthi David/Christen Remo/Hasler Patrick/von Rohr Christian Rudolf (Hrsg.), Verband solothurnischer Notare!– 100 Jahre Festschrift, Solothurn 2022, 153!". (zit. FS Verband solo- thurnischer Notare), 164; derselbe, Gesellschaftsrecht als Basisrecht für Notare und andere ö"entliche Urkundsper- sonen, in: Schmid Jürg (Hrsg.), Ausgewählte Fragen zum Beurkundungsverfahren, Zürich 2007, 169!". (zit. Basis- recht), 185!f. 16 Vgl. dazu etwa Bertschinger Michael/Mühlemann Marco, Steuerliche Auswirkungen der Aktienrechtsrevision, StR!2020, 882!"., 887!".; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vor- bemerkungen zu Art.! 635s–653v OR N! 19! ".; Gericke/ Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!94!".; Häusermann Daniel M./ Oesterhelt Stefan, Die Wahldividende (Cash-or-Title Divi- dend, COTD), GesKR!2022, 370!"., 376 (zu Emissions- abgabeforderungen im Zusammenhang mit Beteiligungs- rechten, welche im Rahmen eines Kapitalbands ausgege- ben werden); Montavon Pascal/Jabbour Ivan, Die Revision des Aktienrechts, ergänzt um die Änderungen des GmbH- Rechts und des Genossenschaftsrechts per 1.!Januar 2023, TREX 2023, 4!"., 17; Oesterhelt Stefan/Schreiber Susanne, Kreisschreiben 29c zum Kapitaleinlage prinzip, StR 2023, 170!"., 170!". 17 Art.!20 Abs.!8 i.V.m. Abs.!3 DBG sieht vor, dass Einlagen und Aufgelder, die während eines Kapitalbands nach Art.!653s ". OR geleistet werden, nur dann als Kapitalein- lagereserven im Sinne von Einlagen, Aufgeldern und Zu- schüssen, die von den Inhabern der Beteiligungsrechte nach dem 31.!Dezember 1996 geleistet worden sind, qua- lifizieren, soweit sie die Rückzahlungen von Reserven im Rahmen dieses Kapitalbands übersteigen (vgl. dazu etwa Bertschinger/Mühlemann [Fn.!16], 889!f.). 18 Art.! 7b Abs.! 6 StHG (Kapitaleinlageprinzip) und Art.! 5 Abs.!1septies VStG (Ausnahmen von der Verrechnungssteuer) enthalten eine analoge Regelung zum DBG. Gleiches gilt für Art.!9 Abs.!3 StG (besondere Fälle bei der Emissionsab- gabe). Nach Art.!7 Abs.!1 lit.!f StG entsteht die Abgabefor- derung (Emissionsabgabe) bei Beteiligungsrechten, die im Rahmen eines Kapitalbands ausgegeben werden, am Ende des Kapitalbands. 19 BBl 2017 (Fn.!1), 646, wonach die Einführung des Kapital- bands «nicht einen Eingri" in den Bestand der Steuerein- nahmen bewirken» soll. 20 Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vorbemerkungen zu Art.!653s– 653v OR N!19. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 573PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 573 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 574 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 kommens- und die Verrechnungssteuer bestätigt wer- den, soweit nach Ablauf der Dauer des Kapitalbands die Einlagen die Ausschüttungen übersteigen.21 Damit erfolgt steuerlich eine Nettobetrachtung.22 Die Geset- zesänderungen im Steuerrecht nehmen die in der Bot- schaft erörterten Bedenken23 auf, indem sie verun- möglichen, dass börsenkotierte Gesellschaften ohne negative Steuerfolgen faktisch unbeschränkt Kapital- einlagereserven scha"en können.24 Weil privat gehal- tene Aktiengesellschaften nicht auf eine zweite Han- delslinie an der Börse zurückgreifen können, gehen die Anpassungen indessen zu Lasten dieser Gesell- schaften.25 Das Kapitalband kann bei ihnen unter Um- ständen beträchtliche Einkommens- und Verrech- nungssteuerfolgen auslösen.26 Im Übrigen dürfte die Steuerpraxis noch mit zahlreichen o"enen Fragen konfrontiert werden,27 auf die im Rahmen dieses Bei- trags nicht eingegangen werden kann. 21 Vgl. dazu etwa Bertschinger/Mühlemann (Fn.!16), 889!f.; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vorbemerkungen zu Art.!653s– 653v OR N!20!". sowie Art.!20 DBG N!5; Matteotti René/ Bediji Armenita, Entwicklungen im Steuerrecht, SJZ 2023, 643!"., 645. 22 Vgl. BBl 2017 (Fn.!1), 647!f.; Bernet (Fn.!3), N!344; Eichen- berger Olivier/Zitter Gernot, Steuerfragen bei Kapitalband und Fremdwährung, StR 2023, 518! "., 519 (bezüglich VStG); Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vorbemerkungen zu Art.!653s–653v OR N!20; Poggio Karin, Vierter Meilenstein in der Aktienrechtsrevision, EF 2020, 660! "., 662; vgl. auch von der Crone Hans Caspar/Mohasseb Keivan, Stand der Aktienrechtsrevision, AJP 2019, 781!"., 785. 23 Siehe dazu BBl 2017 (Fn.! 1), 646! ".; vgl. auch Bernet (Fn.!3), N!344. 24 Vgl. Bernet (Fn.! 3), N! 340! ".; Bertschinger/Mühlemann (Fn.!16), 889; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vorbemerkun- gen zu Art.! 653s–653v OR N! 21! ".; vgl. auch BBl 2017 (Fn.!1), 646!". passim. 25 Vgl. Bernet (Fn.! 3), N! 349; Bertschinger/Mühlemann (Fn.!16), 889; vgl. ferner Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vor- bemerkungen zu Art.! 653s–653v OR N! 23; Oesterhelt/ Schreiber (Fn.!16), 174. 26 Vgl. Bernet (Fn.! 3), N! 349; Bertschinger/Mühlemann (Fn.!16), 889 und 900.!Ein Lösungsansatz für privat gehal- tene Gesellschaften findet sich bei Bernet (Fn.!3), N!350!". 27 Nach Bertschinger/Mühlemann (Fn.!16), 900, gibt es für die Steuerpraxis «viele noch nicht abschliessend geklärte Fra- gestellungen»; vgl. auch Bernet (Fn.!3), N!345!f. Vgl. ferner zu den verrechnungssteuerlichen Auswirkungen des Kapi- talbands auf den Kapitaleinlagereserven-Bestand Eichen- berger/Zitter (Fn.!22), 519!". Eichenberger/Zitter (Fn.!22), 519, weisen zudem darauf hin, dass trotz durch die ESTV (vgl. ESTV, KS Nr.!29c vom 23.!Dezember 2022, Kapital- einlageprinzip, Zi".!3.1 mit Verweis auf das Beispiel 4 im Anhang) gewährter Gutschriften in gewissen Fällen beim 2. Die Regelung des Kapitalbands in den Art.!653s!ff. OR 2.1 Beschluss der Generalversammlung Die Statuten können den Verwaltungsrat ermächti- gen, während einer Dauer von längstens fünf Jahren das Aktienkapital innerhalb einer bestimmten Band- breite, dem sog. Kapitalband, zu verändern (Art.!653s Abs.!1 S.!1 OR). Die Entscheidungskompetenz zur Einführung eines Kapitalbands liegt demnach bei der Generalversammlung.28 Der Verwaltungsrat kann aber im Rahmen der statutarischen Ermächtigung selbst entscheiden, ob, wann und in welchem Umfang eine Kapitalerhöhung oder -herabsetzung durchge- führt wird (vgl. Art.!653u Abs.!1 OR). Insofern han- delt es sich um eine Delegation der Kompetenz an den Verwaltungsrat.29 Der Beschluss der Generalversammlung über die Einführung eines Kapitalbands unterliegt als wichti- ger Beschluss dem qualifizierten Mehr nach Art.!704 Abs.!1 Zi".!5 OR.30 Er ist ö"entlich zu beurkunden und ins Handelsregister einzutragen (Art.!647 OR).31 Art.!653t Abs.!1 OR regelt die Angaben in den Sta- tuten, welche die Generalversammlung zu beschlies- sen hat. Dazu gehören unter anderem die untere und die obere Grenze des Kapitalbands (Zi".!1), das Da- tum, an welchem die Ermächtigung des Verwaltungs- rats zur Veränderung des Aktienkapitals endet (Zi".!2), Kapitalband weiterhin ein Nachteil gegenüber gewöhnli- chen Kapitalerhöhungen und -herabsetzungen besteht (vgl. eingehend dazu auch Oesterhelt/Schreiber [Fn.!16], 170!".). 28 Es handelt sich dabei um eine unübertragbare Kompetenz der GV (Art.!698 Abs.!2 Zi".!1 OR), vgl. Büchler (Fn.!3), N!116. 29 Vgl. Fischer (Fn.! 9), 7; Forstmoser/Küchler (Fn.! 4), Vor- bemerkungen zu Art.! 653s–653v OR N! 10! ".; Gericke/ Madani (Fn.!8), 740; abweichend Büchler (Fn.!3), N!194 Fn.! 401, nach dessen Ansicht es sich bei der Ermächti- gungsbestimmung zwar um eine «Kompetenznorm» han- delt, aber keine Kompetenzdelegation vorliegt, «da die Generalversammlung weiterhin selbst Kapitalveränderun- gen vornehmen kann»; ähnlich Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!38, die von einer «parallelen Kompetenz» des Verwaltungsrats sprechen; Böckli (Fn.!3), §!2 N!236, spricht von einer «Dauerermächtigung» des Verwaltungsrats. 30 BBl 2017 (Fn.!1), 513; vgl. auch Büchler (Fn.!3), N!198; Gericke, GesKR 2008 (Fn.! 8), 39; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!42.!Wird die Einführung eines Kapitalbands bereits bei der Gründung beschlossen, ist Einstimmigkeit erforderlich (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!42 m.w.H.). 31 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!200!f.; Gericke/Madani (Fn.!8), 741. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 574PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 574 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 SZW / RSDA 5/ 2023 Müller | Dettling: Das Kapitalband 575 allfällige Einschränkungen, Auflagen und Bedingun- gen der Ermächtigung (Zi".!3) sowie die Anzahl, der Nennwert und die Art der Aktien (Zi".!4).32 Die Statuten haben demnach festzulegen, inner- halb welcher Grenzen der Verwaltungsrat das Aktien- kapital erhöhen und/oder herabsetzen darf (Art.!653s Abs.!1 S.!2 OR). Das Ermessen des Verwaltungsrats zur Erhöhung bzw. Herabsetzung des Aktienkapitals wird durch die Sperrzi"ern der oberen bzw. unteren Grenze des Kapitalbands33 begrenzt.34 Die Grenzen des Kapitalbands sind starr. Sie dürfen nur durch die Generalversammlung angepasst werden.35 Die obere Grenze des Kapitalbands darf das im Handelsregister eingetragene Aktienkapital höchs- tens um die Hälfte übersteigen, während die untere Grenze dieses höchstens um die Hälfte unterschreiten darf (Art.!653s Abs.!2 OR).36 Bei der Festlegung der 32 Vgl. BBl 2017 (Fn.!1), 515; vgl. auch IV.1 hinten. 33 Der VE 2014!sprach noch von Maximal- und Basiskapital, vgl. BBl 2017 (Fn.! 1), 513; Forstmoser/Küchler (Fn.! 4), Art.!653s OR N!3. 34 Wird von der Generalversammlung «ausserhalb» des Kapi- talbands ein bedingtes Kapital beschlossen, erhöhen sich die obere und die untere Grenze des Kapitalbands entspre- chend dem Umfang der Erhöhung des Aktienkapitals (Art.!653v Abs.!2 S.!1 OR), vgl. dazu Baum (Fn.!4), 55!f.; Böckli (Fn.!3), §!2 N!276; Gericke, Kapitalband (Fn.!8), 122!f. 35 Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Praxismittei- lung EHRA 2/2023, REPRAX 2023, 187 ". (zit. EHRA, REPRAX 2023), 190 (Zi". 2.3). Nach durchgeführter Ka- pitalveränderung wird somit lediglich die «Kapitalbestim- mung» in den Statuten angepasst, nicht aber die Ermäch- tigungsklausel. Eine Ausnahme besteht gemäss EHRA einzig dann, wenn die Ermächtigungsklausel Angaben zu Anzahl und Nennwert der auszugebenden Aktien enthält (EHRA, REPRAX 2023, 190 [Zi".!2.3]). 36 Massgebend ist das im Zeitpunkt der Beschlussfassung durch die Generalversammlung im Handelsregister einge- tragene Aktienkapital (vgl. BBl 2017 [Fn.!1], 513!f.). Wird an derselben Generalversammlung zuerst eine ordentliche Kapitalerhöhung oder -herabsetzung und dann die Einfüh- rung des Kapitalbands beschlossen, darf für die Festset- zung der Grenzen des Kapitalbands vom erhöhten bzw. herabgesetzten Betrag ausgegangen werden, sofern beides gleichzeitig zur Eintragung im Handelsregister angemel- det wird (Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Pra- xismitteilung EHRA 1/2023, REPRAX 2023, 121!". [zit. EHRA, REPRAX 2023], 122 [Zi".!2.2]; vgl. auch Gericke/ Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!55). Bei einer Absorptionsfusion oder einer Spaltung finden die Vorschriften über den ma- ximalen Umfang des Kapitalbands keine Anwendung (Art.!9 Abs.!2 bzw. Art.!33 Abs.!2 FusG). Die maximale Grenze der Kapitalerhöhung darf demnach höher als 50% des bestehenden Aktienkapitals angesetzt werden, damit unteren und der oberen Grenze des Kapitalbands ist dem Aktienkapital ein allfälliges Partizipationskapital zuzurechnen (Art.!656b Abs.!3 Zi".!5 OR).37 Nach der Botschaft ist dabei stets das gesetzliche Mindestkapi- tal von CHF 100 000 gemäss Art.!621 Abs.!1 OR zu beachten.38 Die Statuten können die Befugnisse des Verwal- tungsrats beschränken, indem sie Einschränkungen, Auflagen oder Bedingungen der Ermächtigung vorse- hen,39 oder festlegen, dass das Aktienkapital nur er- höht oder nur herabgesetzt werden darf (Art.!653s Abs.!3 OR).40 Der Beschluss der Generalversammlung kann das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre aus wichtigen Gründen einschränken oder aufheben. Zulässig ist es auch, diese Kompetenz an den Verwaltungsrat zu de- legieren, indem die Statuten die wichtigen Gründe nennen, aus denen der Verwaltungsrat das Bezugs- recht einschränken oder aufheben kann (Art.!653t Abs.!1 Zi".!7 OR).41 2.2 Verwaltungsratsbeschluss Im Rahmen der statutarischen Ermächtigung ist der Verwaltungsrat, wie ausgeführt, frei, zu entscheiden, ob, wann und in welchem Umfang er eine Kapitaler- höhung oder -herabsetzung durchführt.42 Beschliesst die für die Umstrukturierung nötige Anzahl Aktien ge- scha"en werden kann (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!57). 37 Büchler (Fn.!3), N!325; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!53. 38 BBl 2017 (Fn.!1), 513; vgl. auch Büchler (Fn.!3), N!253; Canapa (Fn.!3), 232; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Art.!653t OR N!6.!Bei Gesellschaften mit gesetzlichem Mindestkapi- tal ist es somit nicht zulässig, ein Kapitalband mit einer tieferen unteren Grenze einzuführen, um dem Verwal- tungsrat eine Harmonika zu ermöglichen, mithin eine Ka- pital herabsetzung und gleichzeitige Erhöhung auf mindes- tens CHF 100 000 (so auch von der Crone/Dazio [Fn.!8], 514). 39 Art.!653t Abs.!1 Zi".!3 OR; vgl. dazu ausführlich IV.3 hinten. 40 BBl 2017 (Fn.!1), 514. 41 Canapa (Fn.!3), 235!f.; vgl. dazu auch IV.4 hinten. Ausführ- lich zum Bezugsrecht im Rahmen des Kapitalbands Bernet (Fn.!3), N!382!". 42 Art.!653u Abs.!1 OR. Es sind mithin auch «mehrere Verän- derungen in beide Richtungen» (Büchler [Fn.!3], N!329) möglich. Kunz Peter V., Status Quo der «grossen Aktien- rechtsrevision», Ein legislatives Mammutprojekt für das 21.! Jahrhundert, in: Arter Oliver/Jörg Florian S./Kunz Peter V. (Hrsg.), Entwicklungen im Gesellschaftsrecht III, Bern 2008, 125!"., 138, spricht von einer «Schwankungs- ermächtigung» des Verwaltungsrats. Anders als bei der PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 575PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 575 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 576 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 er, das Aktienkapital zu erhöhen oder herabzusetzen, erlässt er die notwendigen Bestimmungen, soweit sie nicht bereits im Ermächtigungsbeschluss der General- versammlung enthalten sind (Art.!653u Abs.!2 OR).43 Nach überwiegender Ansicht der Lehre bedarf der Beschluss des Verwaltungsrats über die Erhöhung oder Herabsetzung des Kapitals nicht der ö"entlichen Beurkundung.44 Nach jeder Erhöhung oder Herabsetzung des Ak- tienkapitals macht der Verwaltungsrat die erforderli- chen Feststellungen und ändert die Statuten entspre- chend.45 Der Beschluss über die Statutenänderung und die Feststellungen des Verwaltungsrats sind öf- fentlich zu beurkunden (Art.!653u Abs.!4 OR) und im Handelsregister einzutragen (Art.!647 OR).46 Der In- halt des Feststellungsbeschlusses ergibt sich aus Art.!652g und Art.!653o OR. Die Frist zur Anmeldung der Kapitalveränderung beim Handelsregisteramt beträgt sechs Monate vom Zeitpunkt der Beschlussfassung durch den Verwaltungs- rat an gerechnet.47 2.3 Erhöhung und/oder Herabsetzung des Kapitals Die Erhöhung des Kapitals im Rahmen des Kapital- bands kann ordentlich oder bedingt erfolgen.48 Wird ordentlichen Kapitalerhöhung bzw. -herabsetzung ist der Verwaltungsrat nicht verpflichtet, das Kapital zu erhöhen und/oder herabzusetzen (vgl. Büchler [Fn.! 3], N! 194; Forstmoser/Küchler [Fn.!4], Art.!653u OR N!6; Gericke/ Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!38). 43 Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Art.!653u OR N!7. 44 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!334; Kilchmann Jörg, Aktienkapital und Kapitalveränderungen im neuen Aktienrecht, EF 2021, 287!"., 290; a.M. Kunz, FS Verband solothurnischer Notare (Fn.!15), 164; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Än- derung der Handelsregisterverordnung, Erläuternder Be- richt vom 17.!Februar 2021, 10 (zu Art.!59b). 45 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!330; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!40; BBl 2017 (Fn.!1), 515. 46 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!333 und 341!f.; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Art.!653u OR N!10. 47 Art.!653u Abs.!5 i.V.m. Art.!650 Abs.!3 bzw. Art.!653j Abs.!4 OR; vgl. dazu von der Crone/Dazio (Fn.!8), 512; Gericke/ Madani (Fn.!8), 745; Kilchmann (Fn.!44), 290. 48 Vgl. etwa Böckli (Fn.!3), §!2 N!252!". und N!259!".; von der Crone/Dazio (Fn.!3), 511!". und 516!f. Der finale Gesetzes- text regelt!– anders als noch der E 2016 (Entwurf Obligati- onenrecht [Aktienrecht], BBl 2017 683 [zit. E 2016])!– das Verhältnis von Kapitalband und bedingtem Kapital nun- mehr klar (vgl. Art.!653v Abs.!2 OR; von der Crone/Dazio [Fn.! 8], 516; ausführlich zum Ganzen Bernet [Fn.! 3], der Verwaltungsrat ermächtigt, die Kapitalerhöhung mit bedingtem Kapital vorzunehmen, müssen die Sta- tuten eine entsprechende Angabe sowie die Angaben nach Art.!653b OR enthalten (Art.!653t Abs.!1 Zi".!9 OR).49 Nach Art.!656a Abs.!4 Zi".!4 OR kann inner- halb des Kapitalbands auch ein Partizipationskapital gescha"en werden,50 soweit die Statuten den Verwal- tungsrat dazu ermächtigen (Art.!653t Abs.!1 Zi".!10 OR). Eine Kapitalherabsetzung innerhalb des Kapital- bands kann zu Sanierungszwecken oder aus anderen Gründen erfolgen. Die Herabsetzung wird entweder durch Vernichtung der Aktien oder durch Reduzie- rung des Nennwerts vollzogen.51 Sinngemäss an- wendbar sind dabei die Bestimmungen zur Sicherstel- lung von Forderungen, zum Zwischenabschluss und zur Prüfungsbestätigung bei der ordentlichen Kapital- herabsetzung (Art.!653u Abs.!3 OR).52 N!264!". und Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!82!".). Zum Zusammenspiel von Kapitalband und bedingtem Ka- pital vgl. nunmehr auch EHRA, REPRAX 2023 (Fn.!35), 190 f. (Zi".! 2.4); vgl. dazu ferner Böckli (Fn.! 3), §! 2 N!273!". Die mangelnde Regelung dieser Frage in den Ent- würfen bzw. Vorentwürfen wurde verschiedentlich kriti- siert, vgl. dazu etwa Baum (Fn.!4), 48!f.; Böckli Peter, Kriti- scher Blick auf die Botschaft und den Entwurf zur Aktien- rechtsrevision 2016, GesKR! 2017, 133! ff. (zit. GesKR 2017), 139, der von «gewissen Koordinationsproble- me[n]» zwischen den beiden Instituten spricht; derselbe, Zum Vorentwurf für eine Revision des Aktien- und Rech- nungslegungsrechts! – Eine kritische Übersicht, GesKR 2006, 4!". (zit. GesKR 2006), 5!f.; Büchler (Fn.!3), N!97!". und 309!".; Gericke, Kapitalband (Fn.!8), 118!". Gericke/ Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!82, halten fest, dass bedingtes Kapital innerhalb und ausserhalb des Kapitalbands neben- einander und somit kumulativ bestehen kann. 49 Die Generalversammlung kann auch nachträglich eine Er- mächtigung des Verwaltungsrats zur Erhöhung des Kapi- tals mit bedingtem Kapital beschliessen (Art.!653v Abs.!2 S.!2 OR), vgl. dazu Büchler (Fn.!3), N!309; Forstmoser/ Küchler (Fn.!4), Art.!653v OR N!8. 50 Nach Art.!656b Abs.!5 aOR konnte auch unter bisherigem Recht Partizipationskapital im Verfahren der!– nunmehr aufgehobenen!– genehmigten Kapitalerhöhung gescha"en werden. 51 BBl 2017 (Fn.!1), 513; möglich ist auch eine Kombination beider Vorgehensweisen (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!76). 52 Vgl. Art.!653k, Art.!653l und Art.!653m OR, womit auch ein Schuldenruf erforderlich ist (Böckli [Fn.!3], §!2 N!267; a.M. Gericke/Lambert, BK [Fn.! 3], §! 3 N! 79, m.Verw. auf Art.!653u Abs.!3 OR e contrario). Vgl. zum Ganzen Canapa (Fn.!3), 233; Forstmoser/Küchler (Fn.!8), N!15.!Kritisch hierzu Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!78, weil diese PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 576PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 576 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 SZW / RSDA 5/ 2023 Müller | Dettling: Das Kapitalband 577 Im Übrigen gelten in Bezug auf Kapitalverände- rungen im Rahmen des Kapitalbands «sinngemäss» die Vorschriften über die ordentliche Kapitalerhö- hung bzw. die Erhöhung aus bedingtem Kapital und über die Kapitalherabsetzung (Art.!653u Abs.!5 OR).53 Soweit die Statuten den Verwaltungsrat ermäch- tigen, das Aktienkapital herabzusetzen, kann die Ge- sellschaft nicht auf die eingeschränkte Revision der Jahresrechnung verzichten (Art.!653s Abs.!4 OR).54 Diese Bestimmung dient dem Gläubigerschutz.55 Falls die Gesellschaft bisher auf die eingeschränkte Revisi- on verzichtet hat, muss der Verwaltungsrat mit der Anmeldung zur Eintragung des Kapitalbands im Han- delsregister belegmässig nachweisen, dass die gesetz- lich vorgeschriebene Revisionsstelle gewählt wurde und diese ihre Wahl angenommen hat (Art.!59a Abs.!1 lit.!c HRegV). Möglich sind auch eine Herabsetzung und gleich- zeitige Erhöhung des Kapitals (sog. Harmonika), so- weit die untere Grenze des Kapitalbands respektiert wird.56 Unter die untere Grenze darf das Aktienkapital Regelung des Gläubigerschutzes die Flexibilität des Kapi- talbands beeinträchtige; vgl. ferner Gericke Dieter/Müller Andreas/Häusermann Daniel/Hagmann Nina, Neues Ak- tienrecht: Tour d’Horizon, GesKR 2020, 323!"., 327. 53 Vgl. Art.! 650! ff. bzw. Art.! 653! ff. sowie Art.! 653j ff., Art.!653p und Art.!653q OR. Vgl. dazu etwa Böckli (Fn.!3), §!2 N!251!". 54 Vgl. BBl 2017 (Fn.!1), 514; Fischer (Fn. 9), 7; Forstmoser/ Küchler (Fn.!4), Art.!653s OR N!11; Meisterhans (Fn.!14), 435; Poggio Karin/Zihler Florian, Entwurf zur Revision des Aktienrechts als dritter Meilenstein, EF 2017, 91!"., 95; kritisch bezüglich dieser Einschränkung Bernet (Fn.! 3), N! 103, der sie für «sachlich nicht gerechtfertigt» hält; ebenso Druey Jean Nicolas/Druey Just Eva/Glanzmann Lukas, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12.!Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2021, §!9 N!92, mit dem Argument, dass auch eine Gesellschaft mit einem Opting-out eine ordentliche Kapitalherabsetzung durchführen könne und auch bei jeder Kapitalherabsetzung im Rahmen eines Kapitalbands diese Gläubigerschutzvorschriften eingehalten werden müssten. 55 Vgl. Böckli (Fn.!3), §!2 N!235; Canapa (Fn.!3), 232; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 515. 56 BBl 2017 (Fn.!1), 513; vgl. auch Bernet (Fn.!3), N!253; Gnos Urs P./Hohler Dominik/Brazerol Riccardo/Schlegel Letizia, njus Gesellschaftsrecht!– Entwicklungen 2021, Bern 2022, 1!"., 21.!Ein vollständiger Kapitalschnitt (auf null) ist dem- gegenüber unzulässig (vgl. Bernet [Fn.!3], N!253; Böckli [Fn.!3], §!2 N!264; Forstmoser/Küchler [Fn.!4], Art.!635q OR N! 11! f.; Rieder Dominik, Der vollständige Kapital- schnitt! – Kapitalherabsetzung auf null mit Kapitalerhö- hung, Diss. St. Gallen 2016, Zürich 2016, N!439). gemäss Botschaft auch dann nicht herabgesetzt wer- den, wenn es im Rahmen einer Harmonika sogleich wieder erhöht wird.57 Im Zusammenhang mit einer Kapitalherabset- zung und der Vernichtung von Aktien stellt sich die Frage, wie sich die Bestimmungen über das Kapital- band zu den Vorschriften über den Erwerb eigener Aktien58 verhalten. Das Gesetz regelt dieses Verhältnis nicht. Insbesondere ist unklar, ob die 10%-Grenze von Art.!659 Abs.!2 OR auch bei einem Aktienrückkauf zwecks Aktienvernichtung bei einer Kapitalherabset- zung innerhalb des Kapitalbands Anwendung finden soll. In der Literatur werden dazu verschiedene Mei- nungen vertreten.59 So wird etwa die Ansicht geäus- sert, dass bis zum Herabsetzungsbeschluss des Ver- waltungsrats die Begrenzung des Aktienerwerbs auf 10% gelte, anschliessend aber die untere Grenze des Kapitalbands den maximal möglichen Umfang des Rückkaufs bestimme, womit auch mehr als 10% eige- ne Aktien erworben werden könnten.60 Nach Meinung anderer Autoren gilt die 10%-Grenze nicht absolut. Die Schranke von Art.!659 Abs.!2 OR soll dann nicht zur Anwendung kommen, wenn die zurückgekauften Aktien beim Rückkauf bereits zur Vernichtung be- stimmt sind.61 Eine ausdrückliche Ermächtigung in den Statuten zu Kapitalherabsetzungen zum Zweck der Vernichtung zurückzukaufender Aktien soll den Rückkauf im bewilligten Umfang von der 10%-Grenze 57 BBl 2017 (Fn.!1), 513; vgl. auch Canapa (Fn.!3), 234.!A.M. Böckli (Fn.!3), §!2 N!263, wonach im Rahmen eines einfa- chen Kapitalschnitts (bzw. einer Harmonika) auch eine Herabsetzung unter die untere Grenze möglich sei, soweit das Kapital wieder auf den vorherigen Betrag erhöht werde. Rechtlich werde das Kapital nämlich «gleichzeitig wieder auf den alten Stand aufgefüllt, und damit nicht eine juristische Sekunde später», wie teils argumentiert werde. 58 Art.!659!". OR. 59 Ausführlich dazu Bernet (Fn.!3), N!285!"., mit einer Dar- stellung der unterschiedlichen Lehrmeinungen in N!289 sowie Vischer Markus, Kapitalerhöhung, Kapitalherabset- zung, insb. innerhalb des Kapitalbands, und der Erwerb und die Veräusserung eigener Aktien, SZW 2021, 321!"., 324!". Aus steuerrechtlicher Sicht vgl. etwa Oesterhelt/ Schreiber (Fn.!16), 176!f. 60 Vgl. Canapa (Fn.!3), 239; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 517; vgl. auch Büchler (Fn.!3), N!487. 61 Vgl. Bernet (Fn.!3), N!298!"., insbes. N!301; Böckli (Fn.!3), §!2 N!270!f.; Gericke, GesKR 2008 (Fn.!8), 42 m.w.H. Nach Gericke/Madani (Fn.! 8), 746! f., soll die Schranke von Art.!659 Abs.!2 OR auch dann nicht gelten, wenn die Aktien nach dem Rückkauf nicht vernichtet, sondern neu verteilt werden. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 577PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 577 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 578 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 ausnehmen können.62 Schliesslich wird auch die An- sicht vertreten, ein Rückkauf über die 10%-Grenze hinaus sei generell möglich.63 Einzelne Autoren gehen demgegenüber davon aus, dass es keine Ausnahme von der Einhaltung der Bestimmungen über den Er- werb eigener Aktien gebe, d.h. die 10%-Grenze auch im Rahmen des Kapitalbands einzuhalten sei.64 Im Rahmen dieses Beitrags wird nicht näher auf diese Problematik eingegangen. Es bleibt abzuwar- ten, welche Ansicht sich in der Lehre durchsetzen und ob das Bundesgericht dereinst Gelegenheit haben wird, diese Frage höchstrichterlich zu klären.65 Ferner wird sich zeigen, inwiefern sich diese Problematik in der Praxis tatsächlich akzentuiert. Bei den meisten SMI-Gesellschaften, die im ersten Halbjahr 2023 ein Kapitalband eingeführt haben, beschränkt sich das Kapitalband nämlich auf eine Bandbreite von 90–110% des Aktienkapitals.66 2.4 Ablauf bzw. Aufhebung des Kapitalbands Art.!653t Abs.!2 OR sieht vor, dass der Verwaltungsrat nach Ablauf der für die Ermächtigung festgelegten Dauer die Bestimmungen über das Kapitalband aus den Statuten streicht.67 Das Kapitalband fällt ferner 62 So Gericke, GesKR 2008 (Fn.!8), 42. 63 Vgl. Schenker Urs, Das Kapitalband!– Flexibilisierung des Kapitals mit Gefahren für Aktionäre und Gläubiger, in: Müller Matthias P.A./Forrer Lucas/Zuur Floris (Hrsg.), Das Aktienrecht im Wandel, Zum 50.!Geburtstag von Hans-Ueli Vogt, Zürich 2020, 169!"., 182, wobei die weiteren Voraus- setzungen für den Erwerb und das Halten von eigenen Ak- tien anwendbar bleiben sollen; Werlen Thomas/Sulzer Stefan, Erwerb eigener Aktien, in: Vogt Nedim P./Stupp Eric/Dubs Dieter (Hrsg.), Unternehmen!– Transaktion!– Recht, Liber Amicorum für Rolf Watter zum 50.!Geburts- tag, Zürich/St. Gallen 2008, 493!"., 510, treten demgegen- über dafür ein, dass die Vorschriften von Art.!659!". OR gar keine Anwendung finden. Vgl. ferner Bertschinger/Mühle- mann (Fn.!16), 887, 891, 893 und 900, wonach für nicht börsenkotierte Aktiengesellschaften so nachteilige Steuer- folgen «zumindest temporär vermieden werden». 64 Vischer (Fn.!59), 329!". m.w.H. 65 Vgl. auch Böckli (Fn.!3), §!2 N!270 Fn.!857, wonach die Gerichte diese Frage lösen müssten. 66 Vgl. dazu III.3 hinten. 67 Die Bestimmungen müssen auch gestrichen werden, wenn das Kapitalband aus anderen Gründen als dem Ablauf der Befristung endet (vgl. Büchler [Fn.!3], N!230!".; Forstmo- ser/Küchler [Fn.!4], Art.!653t OR N!16). Wurde eine Kapi- talveränderung vor Ablauf der Ermächtigung durch den Verwaltungsrat beschlossen und beim Handelsregister zur Eintragung angemeldet, ist sie gültig, auch wenn sie erst dahin, wenn die Generalversammlung während der Dauer der Ermächtigung des Verwaltungsrats be- schliesst, das Aktienkapital herauf- oder herabzuset- zen oder die Währung des Aktienkapitals zu ändern.68 Die Statuten sind alsdann entsprechend anzupassen (Art.!653v Abs.!1 OR). Möglich ist auch ein Auf hebungsbeschluss der Generalversammlung.69 Dieser erfordert!– im Unter- schied zur Einführung des Kapitalbands!– kein quali- fiziertes Mehr, sondern untersteht der Bestimmung von Art.!703 OR.70 Ferner führt eine erfolgreiche An- fechtung des Generalversammlungsbeschlusses über die Einführung des Kapitalbands zu dessen Aufhe- bung mit Wirkung ex tunc.71 Demgegenüber führt die Tatsache, dass der Ver- waltungsrat die gesamte Bandbreite des Kapitalbands ausnutzt, nicht zu dessen Aufhebung.72 Bei einem ein- seitigen Kapitalband wird dieses indessen obsolet. Die nach Fristablauf tatsächlich ins Handelsregister eingetra- gen wird (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!50). 68 Dies dient der Rechtssicherheit, vgl. BBl 2017 (Fn.! 1), 516.!Die Generalversammlung kann allerdings gleichzeitig die Einführung eines neuen Kapitalbands beschliessen (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!51). 69 Damit fällt die Ermächtigung des Verwaltungsrats ex nunc dahin (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!39). Der Aufhe- bungsbeschluss hat somit keinen Einfluss auf bereits ge- fasste Beschlüsse zu Kapitalveränderungen (vgl. dazu!– und zu den Folgen für gefasste, aber noch nicht im Han- delsregister eingetragene Beschlüsse! – Bernet [Fn.! 3], N!153). 70 Art.!704 Abs.!1 Zi".!5 OR spricht nur von der «Einführung eines Kapitalbands»; vgl. Böckli (Fn.!3), §!2 N!247; von der Crone/Dazio (Fn.! 8), 514 Fn.! 96; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), § 3 N 91. 71 Vgl. Bernet (Fn.! 3), N! 161; Böckli (Fn.! 3), §! 2 N! 248; Büchler (Fn. 3), N 231; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 514. Das Urteil hat allerdings keine Wirkung ex tunc in Bezug auf einen auf das angefochtene Kapitalband gestützten He- rabsetzungs- oder Erhöhungsbeschluss, der bereits kons- titutiv im Handelsregister eingetragen wurde (vgl. Böckli [Fn.!3], §!2 N!248 m.w.H.; Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!92). Dem Kläger ist zu empfehlen, für die Dauer des Anfechtungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen (Verbot von Kapitalveränderungen) zu beantragen. Der spätere Wegfall der statutarischen Grundlage wirkt sich nämlich nicht auf während des hängigen Prozesses vom Verwal- tungsrat durchgeführte Kapitalveränderungen aus (vgl. Bernet [Fn.!3], N!161 und 537; Canapa [Fn.!3], 237; von der Crone/Dazio [Fn.!8], 514). 72 Von der Crone/Dazio (Fn.!8), 514.!Anders verhielt es sich bei der genehmigten Kapitalerhöhung des bisherigen Rechts, vgl. Büchler (Fn.!3), N!233; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 514. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 578PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 578 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 SZW / RSDA 5/ 2023 Müller | Dettling: Das Kapitalband 579 Lehre geht davon aus, dass der Verwaltungsrat in ei- nem solchen Fall die Bestimmungen über das Kapital- band aus den Statuten streichen kann. Ob dazu die (ausdrückliche) Ermächtigung der Generalversamm- lung erforderlich ist, ist umstritten.73 III. Resonanz des neuen Instituts im Verlauf des Gesetzgebungsprozes- ses sowie in der Lehre und Praxis 1. Parlamentarische Beratungen und Vernehmlassung Bereits der Vorentwurf 2005!sah die Möglichkeit zur Einführung eines Kapitalbands vor.74 Im Rahmen des damaligen Vernehmlassungsverfahrens sprach sich die grosse Mehrheit der Teilnehmenden klar für das Kapitalband aus.75 Es wurde!– im Vergleich zur Vari- ante mit einer genehmigten Kapitalerhöhung und -herabsetzung!– als flexibleres und einfacheres Instru- ment für die Erhöhung und Herabsetzung des Aktien- kapitals betrachtet.76 Mit verschiedenen (kleineren) Anpassungen fand das Kapitalband alsdann Eingang in den Entwurf 2007.77 Nachdem das Gesetzgebungs- verfahren vorerst ins Stocken geraten war, wurde das Kapitalband im Rahmen der wieder aufgenomme- 73 Für eine ausdrückliche Ermächtigung der Generalver- sammlung plädiert Büchler (Fn.!3), N!234, während von der Crone/Dazio (Fn.!8), 514, und Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!93, davon ausgehen, dass keine ausdrückliche Er- mächtigung der Generalversammlung erforderlich ist. 74 Das Konzept eines Kapitalbands geht auf einen Experten- bericht zuhanden des Bundesamts für Justiz aus dem Jahr 2001 zurück (von der Crone Hans Caspar, Bericht zu einer Teilrevision des Aktienrechts: Nennwertlose Aktien, REPRAX 2002, 1!"., 16!".). 75 Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktien- recht und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH- Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Fir- menrecht) vom 21.!Dezember 2007, BBl 2008, 1589!"., 1600, 1616, 1652 (zit. BBl 2008). Vgl. auch Bernet [Fn.!3], N!73. 76 BBl 2008 (Fn.!75), 1616.!Im VE 2005 war das Kapitalband im Rahmen der Variante I!– neben der Variante!II mit einer genehmigten Kapitalerhöhung und -herabsetzung!– in den Art.!653r!". enthalten. 77 Entwurf Obligationenrecht (Aktienrecht und Rechnungs- legungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genos- senschafts-, Handelsregister- sowie Firmenrecht), BBl 2008 1751, 1763!". (Art.!653s ".) (zit. E 2007). nen Aktienrechtsrevision im Vorentwurf 2014 und schliesslich im Entwurf 201678 verankert.79 In der Folge war das Kapitalband auf politischem Terrain dann allerdings nicht unumstritten. Im Parla- ment wurden im Rahmen der Reformbemühungen unterschiedliche Standpunkte vertreten.80 Während das Kapitalband im Rahmen der Debatte im National- rat kaum umstritten war, sorgte es im Ständerat dem- gegenüber für heftige Diskussionen.81 Von der stände- rätlichen Rechtskommission wurde vorerst gar vorge- schlagen, die Be stimmungen über das Kapitalband zu streichen.82 Schliesslich wurden aber die revidierten 78 E 2016 (Fn.!48), Art.!653s ". 79 Zur historischen Entwicklung der Kapitalveränderungsver- fahren bzw. des Kapitalbands vgl. eingehend Bernet (Fn.!3), N!58!"., insbes. N!67!". Auch in der zweiten Ver- nehmlassung wurden die Bestimmungen zum Kapitalband grundsätzlich begrüsst, allerdings verbunden mit der For- derung zur Klärung o"ener Fragen (vgl. Bernet [Fn.!3], N!79). Bis zum finalen Gesetzestext kam es alsdann noch zu verschiedenen Anpassungen: So sprach beispielsweise der E 2007 (Fn.!77) und der VE 2014 von einem «Maximal- kapital» und einem «Basiskapital», während der E 2016 (Fn.!48) und die finale Version diese Begri"e nicht mehr verwenden (vgl. Forstmoser/Küchler [Fn.!4], Art.!653s OR N!3; vgl. auch Gericke, GesKR 2008 [Fn.!8], 39; BBl 2017 [Fn.!1], 513). Ferner enthielten der E 2007 (Fn.!77) und der E!2016 (Fn.!48) in Art.!653w eine ausdrückliche Be- stimmung zum Gläubigerschutz, die in der finalen Version fehlt (vgl. Bernet [Fn.! 3], N! 233! ".; Fischer Damian A., Neues Aktienrecht als Inspiration für den Gläubigerschutz bei Umstrukturierungen, SZW 2022, 440!"., 447!f.; Gericke, Kapitalband [Fn.!8], 117, bezeichnet den in Art.!653w vor- gesehenen Gläubigerschutz als missglückt; vgl. auch Forst- moser/Küchler [Fn.!4], Vorbemerkungen zu Art.!653s–653v OR N!6 und Art.!653u OR N!4; ausführlich zum nun gestri- chenen Art.!653w Büchler [Fn.!3], N!122!"., und Gericke, GesKR 2008 [Fn.!8], 39!". sowie 43). Kunz (Fn.!42), 151!f., wies darauf hin, dass der in Art.!653w vorgesehene «vorge- zogene» Gläubigerschutz ungenügend sei und einer carte blanche für den Verwaltungsrat gleichkommen könne, weil sich die finanzielle Lage des Unternehmens während der maximal fünf Jahre, in denen das Kapitalband besteht, er- heblich verändern könne (kritisch auch Meyer Tobias, Ka- pitalschutz als Selbstzweck? Die Kapitalverfassung gemäss dem Gesetzesentwurf zur Revision des Aktien- und Rech- nungslegungsrechts im Kontext internationaler Entwick- lungen, GesKR 2008, 220!"., 229). 80 Vgl. Bettschart Sébastien, Le rôle du conseil d’administra- tion dans le financement par fonds propres, in: Canapa Damiano/Chenaux Jean-Luc/Philippin Edgar (Hrsg.), Dé- veloppements récents en droit commercial VIII, Bern 2022, 1!"., 18!".; Oesch (Fn.!15), 173; Poggio (Fn.!22), 662. 81 Poggio (Fn.!22), 662. 82 Von der Crone/Mohasseb (Fn.!22), 784 m.w.H. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 579PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 579 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 580 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 Bestimmungen zum Aktienrecht und damit auch das Kapitalband in der Schlussabstimmung im Parlament am 19.!Juni 2020 mit deutlicher Mehrheit angenom- men. Damit hat das Kapitalband trotz zahlreicher Hürden die rund zwei Jahrzehnte dauernde Aktien- rechtsrevision überstanden.83 2. Lehre In der Lehre stösst das Kapitalband überwiegend auf Zustimmung.84 Dabei wird von einer «wesentlichen»85 bzw. der «bedeutsamsten Neuerung»86 sowie einer «der grössten Errungenschaften»87 oder einem der «zentralen Pfeiler»88 der Aktienrechtsrevision gespro- chen. Vereinzelt gibt es aber auch kritische Stim- men.89 Moniert wird insbesondere, dass das Kapital- band für Aktionäre und Gläubiger Risiken berge und der Schutz dieser Stakeholder in Frage stehe. Der 83 Vgl. auch Gericke/Müller/Häusermann/Hagmann (Fn.!52), 326!". m.w.H.; Poggio (Fn.!12), 242. 84 Vgl. etwa Baum (Fn.! 4), 48; von der Crone/Mohasseb (Fn.!22), 784; Forstmoser (Fn.!3), 321; Forstmoser Peter/ Küchler Marcel, Die Aktienrechtsreform vor der letzten Etappe? Teil I, SJZ 2017, 73!"., 80!f.; Jentsch Valentin, Die Schweizer Aktienrechtsrevision 2020 (2/2), ZHR 2022, 906!"., 940; Jutzi Thomas/Meier Quirin, Übersicht über die Neuerungen im Aktienrecht, in: Wolf Stephan (Hrsg.), Das neue Aktienrecht!– insbesondere Aspekte aus der notariel- len Praxis, Weiterbildungstagung des Verbandes berni- scher Notare und des Instituts für Notariatsrecht und No- tarielle Praxis an der Universität Bern vom 3./4.!Mai 2023, Bern 2023, 1!"., 29 und 37!f.; Kilchmann (Fn.!44), 292; Kunz (Fn.!42), 137!f.; Oesch (Fn.!15), 173.!Mit Vorbehalten ebenfalls grundsätzlich zustimmend Böckli (Fn.! 3), §! 2 N!279!".; derselbe, Aktienrechtsrevision: Die Zwangsjacke wird enger geschnürt, GesKR 2011, 8!". (zit. GesKR 2011), 12!f.; derselbe, Nachbesserungen und Fehlleistungen in der Revision des Aktienrechts! – Zum Gesetzesentwurf vom 21.!Dezember 2007, SJZ 2008, 333!". (zit. SJZ 2008), 334!f. 85 Jentsch Valentin, Die Schweizer Aktienrechtsrevision 2020 (1/2), ZHR 2022, 883!"., 901. 86 Kunz, Basisrecht (Fn.!15), 185; vgl. auch Amadò Flavio/ Brunone Matteo, Il nuovo diritto della società anonima, NF 2023, 33!"., 35; Fischer (Fn.!9), 7. 87 Jutzi/Meier (Fn.!84), 29. 88 Von der Crone/Mohasseb (Fn.!22), 784. 89 Vgl. etwa Böckli (Fn.!3), §!2 N!232!f., wonach das Kapital- band unter Umständen «neuartige Risiken und Miss- brauchsmöglichkeiten in die Welt setzen» könne (N!232); so auch (teilweise) zu den Vorversionen der finalen Fas- sung des Gesetzestextes derselbe, Eine Blütenlese der Neu- erungen im Vorentwurf zur Aktienrechtsrevision, GesKR 2015, 1! ". (zit. GesKR 2015), 3; derselbe, GesKR 2017 (Fn.!48), 139!".; Schenker (Fn.!63), 191. einzige am Kapitalband interessierte Stakeholder sei der Verwaltungsrat.90 Verschiedentlich wird auch auf steuerrechtliche Probleme hingewiesen.91 3. Praxis Die Zukunft wird zeigen, ob das Kapitalband einem allgemeinen praktischen Bedürfnis entspricht und welche Gesellschaften!– in welchem Umfang!– von diesem Institut Gebrauch machen werden.92 In der ersten Jahreshälfte 2023 haben verschiedene (volks- wirtschaftlich bedeutende) Gesellschaften ein Kapi- talband eingeführt. Bei den SMI-Gesellschaften gehö- ren unter anderem ABB Ltd., Alcon Inc., Geberit AG, Givaudan SA, Lonza Group AG, Sika AG, Swiss Re AG und Zürich Insurance Group AG dazu.93 Beim überwie- genden Teil dieser Gesellschaften ersetzt das Kapital- band das bisherige genehmigte Kapital.94 Bei anderen 90 Schenker (Fn.!63), 191, allerdings noch zum E 2016 (Fn.!48) mit der missglückten und nunmehr obsolet gewordenen Gläubigerschutzbestimmung von Art.!653w OR E!2016. 91 Vgl. etwa Bertschinger/Mühlemann (Fn.!16), 900 («viele noch nicht abschliessend geklärte Fragestellungen»); Boivin Denis, Aktienrechtsrevision: Was ist steuerrelevant?, RR-VR 2023, 8!f.; Eichenberger/Zitter (Fn.!22), 519; Oester- helt/Schreiber (Fn.!16), 170!". 92 Vgl. auch von der Crone Hans Caspar/Cathomas Linus, Das Aktienkapital im Entwurf zur Aktienrechtsrevision, SZW 2017, 586!"., 600 Fn.!108, wonach keineswegs sicher sei, dass viele Gesellschaften von der Möglichkeit zur Einfüh- rung eines Kapitalbands Gebrauch machen werden; Forst- moser/Küchler (Fn.!8), N!17, die insbes. die Frage aufwer- fen, ob die «genehmigte Kapitalherabsetzung» überhaupt einem Bedürfnis entsprechen wird; dieselben (Fn.!4), Vor- bemerkungen zu Art.!653s–653v OR, N!15!f. Böckli (Fn.!3), §!2 N!279, weist darauf hin, dass bereits für das bisherige Recht eine grosse Zurückhaltung der Aktionäre bei der Scha"ung von genehmigtem Kapital bestand. Letztlich wird auch die steuerrechtliche Attraktivität des Kapital- bands eine zentrale Rolle spielen (von der Crone/Dazio [Fn.!8], 518 Fn.!127). 93 Bei den SPI- bzw. SMIM-Gesellschaften haben etwa VAT Group AG und Dottikon ES Holding AG ein Kapitalband ein- geführt. Vgl. dazu Gaberthüel Tino/Ehrsam Simone, Prakti- sche Umsetzung der Aktienrechtsrevision, GesKR 2023, 232!"., 236, insbes. Fn.!59. 94 Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 236.!Mit dem Inkrafttreten der Revision des Aktienrechts sind die Be stimmungen über das genehmigte Kapital aufgehoben worden (vgl. I. vorne). Das EHRA hat festgehalten, dass ein Kapitalband, das den Verwaltungsrat (auch) zur Kapitalerhöhung ermächtigt, nur eingeführt werden kann, wenn die Generalversamm- lung gleichzeitig die Bestimmung zum genehmigten Kapi- tal aufhebt, weil die Kumulation dieser beiden Institute zu PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 580PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 580 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 SZW / RSDA 5/ 2023 Müller | Dettling: Das Kapitalband 581 Gesellschaften ist die Einführung eines Kapitalbands demgegenüber gescheitert. So konnte weder bei Cre- dit Suisse Group AG95 noch bei Leonteq AG96 ein Kapi- talband in den Statuten verankert werden. Interessant ist, in welchem zeitlichen und be- tragsmässigen Umfang bei den erwähnten Gesell- schaften eine Ermächtigung an den Verwaltungsrat erteilt wurde. Soweit es um die zeitliche Dauer der Ermächtigung geht, wird soweit ersichtlich überwie- gend die maximal mögliche Dauer von fünf Jahren vorgesehen.97 Einzelne Gesellschaften beschränken die Ermächtigung allerdings in zeitlicher Hinsicht.98 Bei der überwiegenden Mehrheit der erwähnten Ge- sellschaften erstreckt sich die (umfangmässige) Er- mächtigung demgegenüber nicht auf die volle gesetz- lich mögliche Bandbreite.99 Bei Gesellschaften mit einer Rechtsumgehung führe (EHRA, REPRAX 2023 [Fn.!36], 123 [Zi".!2.3]). Vgl. auch Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!45, wonach die Einführung eines Kapital- bands als «konzeptioneller Nachfolger» des genehmigten Kapitals ausgeschlossen ist, solange letzteres noch besteht. 95 Das erforderliche Präsenzquorum wurde nicht erreicht, sodass über den Antrag des Verwaltungsrats zur Änderung der Statuten und der Einführung eines Kapitalbands nicht abgestimmt werden konnte ( ). Zwischenzeitlich ist die Credit Suisse Group AG bekanntlich von der UBS Group AG übernommen worden. Vgl. auch Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 236 Fn.!59. 96 Die grösste Leonteq-Aktionärin Rai!eisen Schweiz hatte u.a.!– wie bereits im Vorfeld der GV angekündigt!– den An- trag des Verwaltungsrats zur Einführung eines Kapital- bands abgelehnt ( ). 97 Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 237.!Böckli (Fn.!3), §!2 N!244, sieht in der langfristigen Delegation «der Auslösung von Ka- pitalveränderungen an die Exekutive […] einen folgen- schweren Einbruch in die Prärogativen der Generalver- sammlung». 98 So z.B. Swiss Re AG auf zwei Jahre (Art.!3b Abs.!1 Statuten, abrufbar unter: ) und VAT Group AG auf drei Jahre (Art.! 3b Statuten abrufbar unter: ). 99 Gaberthüel/Ehrsam (Fn.! 93), 236! sprechen davon, dass sich die Einführung eines Kapitalbands in den meisten Fäl- len auf eine Bandbreite von 90–110% beschränkt. einem Grossaktionär sieht es teilweise anders aus.100 In aller Regel wird der Verwaltungsrat ermächtigt, das Kapital einmal oder mehrmals und in beliebigen Beträgen zu verändern.101 Vereinzelt wurde auch bloss ein einseitiges Kapitalband (mit der Möglichkeit nur zur Kapitalerhöhung) eingeführt.102 In diesem Zu- sammenhang ist zu beachten, dass bei einer Ermäch- tigung nur zur Erhöhung des Kapitals (entsprechend dem altrechtlichen genehmigten Kapital) auf die An- gabe der Untergrenze verzichtet werden kann.103 Soll das Recht zur Einschränkung oder Aufhe- bung des Bezugsrechts an den Verwaltungsrat dele- giert werden,104 wurde bei den wenigsten Gesellschaf- ten eine Bezugsrechtsausschlussmöglichkeit für mehr als 10% des Aktienkapitals beantragt.105 Dies ist we- nig erstaunlich, haben doch die bedeutendsten Proxy Advisors in ihren Voting Guidelines proklamiert, dass ein Bezugsrechtsausschluss von mehr als 10% bzw. 20% des Aktienkapitals ihre Zustimmung nicht finden wird, es sei denn, der Verwendungszweck werde klar definiert.106 Einzelne Gesellschaften haben zudem 100 Vgl. dazu Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 236 Fn.!61 und 62. 101 Vgl. etwa ABB Ltd. (Art.!4ter Abs.!1 Statuten, abrufbar unter: ); Dottikon ES Holding AG (Art.!3a Abs.!1 Statuten, abrufbar unter: ). 102 So z.B. Dottikon ES Holding AG (Art.!3a Abs.!1 Statuten [Fn.!101]). 103 EHRA, REPRAX 2023 (Fn.!35), 188 f. (Zi". 2.2), wonach es in diesem Fall keine eigentliche fixe Untergrenze gibt, sondern die Untergrenze dem jeweils aktuellen Aktienka- pital entspricht. Vgl. dazu auch Fn.!109 hinten. 104 Vgl. Art.!653t Abs.!1 Zi".!7 OR, vgl. dazu ausführlich IV.4 hinten. 105 Vgl. etwa Zürich Insurance Group AG (Art.!5bis Abs.!5 Statu- ten [9,7%], abrufbar unter: ). Zu den wenigen Gesellschaften, die einen grösse- ren Prozentsatz für einen Bezugsrechtsausschluss bean- tragt haben, vgl. Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 237 Fn.!64. 106 Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 236!f. Vgl. Ethos, Richtlinien zur Ausübung der Stimmrechte 2023, Grundsätze der Cor- porate Governance, 22.!Ausgabe, 2022, Zi".!6.2.a (abruf- bar unter: ); Glass Lewis, 2023 Policy Guidelines!– Switzerland, 2022, 29 (abrufbar unter: ); ISS, Continental Europe, Proxy Voting PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 581PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 581 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 582 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 von der Möglichkeit, die Ermächtigung des Verwal- tungsrats mit Auflagen und Bedingungen zu verse- hen, Gebrauch gemacht.107 Was das Verhältnis zwischen Kapitalband und be- dingtem Kapital betrifft, lässt die überwiegende Mehrheit der Gesellschaften das (bereits existieren- de) bedingte Kapital ausserhalb des Kapitalbands be- stehen. Wenige Gesellschaften führten demgegen- über neu ein bedingtes Kapital innerhalb des Kapital- bands ein oder haben das bereits bestehende bedingte Kapital mit dem Kapitalband verbunden.108 Wie diese Ausführungen zeigen, hat das Kapital- band!– jedenfalls bei volkswirtschaftlich bedeutenden Gesellschaften! – Eingang in die Praxis gefunden, wenn auch in unterschiedlicher Ausprägung. Im Fol- genden wird nun auf die Möglichkeiten und Grenzen der Ausgestaltung des Kapitalbands sowie die daraus resultierenden Risiken und Gefahren für Aktionäre eingegangen. IV. Ausgestaltungsmöglichkeiten des Kapitalbands 1. Allgemeines Der statutarisch festzulegende Inhalt des Kapital- bands ist!– wie bereits ausgeführt!– in Art.!653t Abs.!1 OR geregelt. Danach sind wenigstens die untere und obere Grenze des Kapitalbands,109 die Dauer der Er- Guidelines, Benchmark Policy Recommendations, 2022, 19!f. (abrufbar unter: ). 107 Vgl. dazu Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 237, wonach bei Autoneum Holding AG die Ermächtigung dahingehend ein- geschränkt wurde, dass der Verwaltungsrat eine Kapital- erhöhung nur zur Refinanzierung einer M&A-Transaktion vornehmen darf. 108 Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 237 m.w.H. auf die entspre- chenden Gesellschaften in Fn.!68 und 69. 109 Die Ober- und Untergrenze sind zwingend in die Ermäch- tigungsklausel aufzunehmen. Es reicht nicht aus, nur den Erhöhungs- und den Herabsetzungsbetrag zu erwähnen. Wird der Verwaltungsrat indessen lediglich ermächtigt, das Kapital zu erhöhen (entsprechend dem altrechtlichen genehmigten Kapital), kann auf die Nennung der Unter- grenze verzichtet werden, weil es in diesem Fall keine ei- gentliche fixe Untergrenze gibt, sondern die Untergrenze dem jeweils aktuellen Aktienkapital entspricht. Vorsicht ist geboten, wenn als Untergrenze das im Zeitpunkt der Ein- führung des Kapitalbands im Handelsregister eingetragene Aktienkapital aufgenommen wird. Diesfalls kann grund- sätzlich davon ausgegangen werden, dass eine Herabset- mächtigung110 sowie die Art der Aktien in den Statu- ten anzugeben (Art.!653t Abs.!1 Zi".!1, 2 und 4 OR).111 Weitere Angaben sind erforderlich, sofern von der dispositiven gesetzlichen Ordnung abgewichen wird.112 Dies gilt beispielsweise für den Fall, dass die Ermächtigung des Verwaltungsrats mit Einschrän- kungen, Auflagen oder Bedingungen versehen113 oder das Bezugsrecht eingeschränkt oder aufgehoben114 werden soll. Das Kapitalband unterliegt zwei zwingenden ge- setzlichen Schranken. In zeitlicher Hinsicht kann es «während einer Dauer von längstens fünf Jahren» vor- gesehen werden.115 Umfangmässig darf es maximal die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen (bis- herigen) Aktienkapitals übersteigen (obere Grenze) bzw. unterschreiten (untere Grenze).116 Abgesehen von diesen Schranken besteht eine grosse Gestal- zung des Kapitals nicht ausgeschlossen ist und diese nach einer Erhöhung des Kapitals möglich wird (EHRA, REPRAX 2023 [Fn.!35], 188 f. [Zi". 2.2]). 110 In den Statuten ist das Datum, an dem die Ermächtigung endet, anzugeben (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!49). Die Frist beginnt mit dem Generalversammlungsbeschluss (BBl 2017 [Fn.!1], 514). 111 Vgl. Bernet (Fn.!3), N!108!".; vgl. auch EHRA, REPRAX 2023 (Fn.!35), 189 (Zi". 2.2), wonach die Anzahl und der Nennwert der auszugebenden Aktien nur dann in die Er- mächtigungsklausel aufgenommen werden sollten, wenn die Ermächtigung des Verwaltungsrats entsprechend ein- geschränkt werden soll. A.M. gestützt auf die Materialien bis und mit 2007 noch Büchler (Fn.!3), N!252, wonach auch Anzahl und Nennwert der Aktien zwingend in den Statuten enthalten sein müssten (vgl. aber auch die Kritik in N!285!".). Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Art.!653t OR N!9, und Gericke/Madani (Fn.!8), 742!f., weisen zu Recht dar- auf hin, dass «Anzahl» eigentlich nicht passt, weil sich diese aus der nach Art.! 653s Abs.! 2 OR festzulegenden Ober- und Untergrenze des Kapitalbands ergibt; in diesem Sinne auch Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!62, wonach es ausreicht, wenn die Anzahl der im Rahmen des Kapital- bands auszugebenden bzw. zu vernichtenden Aktien be- stimmbar ist. 112 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!252; vgl. auch Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Art.!653t OR N!4. 113 Art.!653t Abs.!1 Zi".!3 OR. 114 Art.!653t Abs.!1 Zi".!7 OR. 115 Art.!653s Abs.!1 S.!1 OR. Die gesetzlich vorgesehene Maxi- maldauer ist somit länger als bei der genehmigten Kapital- erhöhung des bisherigen Rechts (Art.!651 Abs.!1 aOR [2 Jahre]). Mit Ablauf ihrer Befristung endet die Ermäch- tigung des Verwaltungsrats von Gesetzes wegen; es han- delt sich um eine Verwirkungsfrist (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!50). 116 Art.!653s Abs.!2 OR. Vgl. auch Fn.!36 vorne. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 582PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 582 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 SZW / RSDA 5/ 2023 Müller | Dettling: Das Kapitalband 583 tungsfreiheit der Generalversammlung.117 Darauf ist im Folgenden einzugehen. 2. Geltungsdauer des Kapitalbands Die Dauer von fünf Jahren in Art.!653s Abs.!1 S.!1 OR ist eine Maximaldauer.118 Die Statuten können daher eine kürzere Geltungsdauer des Kapitalbands vorse- hen.119 Beim überwiegenden Teil der untersuchten Gesellschaften, die im ersten Halbjahr 2023 ein Kapi- talband eingeführt haben, hat sich allerdings gezeigt, dass die Ermächtigung für die maximal mögliche Dauer von fünf Jahren eingeräumt wurde.120 Zudem kann die Generalversammlung jederzeit einen Aufhebungsbeschluss (Aufhebung der Statu- tenbestimmung über das Kapitalband) fassen.121 Be- schliesst die Generalversammlung während der Er- mächtigungsdauer, das Aktienkapital zu erhöhen oder herabzusetzen oder die Währung zu ändern, fällt der Beschluss über das Kapitalband ebenfalls da- hin.122 Der Generalversammlung steht es schliesslich auch frei, die Ermächtigungsdauer des Kapitalbands zu verlängern. Die Verlängerung untersteht densel- ben Regeln, die auch bei der Einführung des Kapital- bands gelten.123 Ferner kann die Generalversamm- lung nach Ablauf bzw. Aufhebung des Kapitalbands jederzeit ein neues Kapitalband einführen.124 117 Vgl. etwa Forstmoser (Fn.!3), 321; Gericke/Madani (Fn.!8), 741. 118 Vgl. BBl 2017 (Fn.!1), 514; Büchler (Fn.!3), N!266; Forst- moser/Küchler (Fn.!4), Art.!653t OR N!7.!Ein Ermächti- gungsbeschluss der Generalversammlung, welcher die Maximaldauer überschreitet, ist nichtig (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!48). 119 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!266; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Art.!653s OR N!7. 120 Vgl. dazu III.3 vorne. 121 Büchler (Fn.!3), N!235; vgl. dazu auch II.2.4 vorne. 122 Art.!653v Abs.!1 i.V.m. Art.!650 Abs.!1 bzw. Art.!653j Abs.!1 OR. Vgl. BBl 2017 (Fn.!1), 516; vgl. ferner Büchler (Fn.!3), N!236!"., der für eine di"erenzierte Betrachtungsweise betre"end Zeitpunkt und Wirkungen eintritt. 123 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!228!f.; von der Crone Hans Caspar, Aktienrecht, 2.!Aufl., Bern 2020, N!697, Gericke, GesKR 2008 (Fn. 8), 40. 124 Von der Crone/Dazio (Fn.!8), 514. 3. Einschränkungen, Auflagen und Bedingungen Die Generalversammlung hat die Möglichkeit, die Be- fugnisse des Verwaltungsrats einzuschränken.125 Ne- ben einer zeitlichen Beschränkung kann in den Statu- ten vorgesehen werden, dass der Verwaltungsrat das Kapital nur erhöhen oder nur herabsetzen darf (sog. einseitiges Kapitalband).126 Ferner sind weitere Ein- schränkungen, aber auch Auflagen und Bedingungen der Ermächtigung des Verwaltungsrats zulässig.127 Mittels Auflagen können Handlungsanweisungen an den Verwaltungsrat über das Vorgehen bei Kapitaler- höhungen oder -herabsetzungen erteilt werden. Wird die Ermächtigung mit einer Bedingung versehen, ist sie ganz oder zum Teil vom Eintritt oder Nichteintritt einer künftigen, ungewissen Tatsache abhängig.128 Denkbar ist beispielsweise die Unterteilung des Kapitalbands in verschiedene Tranchen, gegebenen- falls für jeweils bestimmte Zwecke.129 Bezüglich der verschiedenen Tranchen ist auch eine unterschiedli- 125 Büchler (Fn.!3), N!537, hält fest, dass diese Gestaltungs- möglichkeiten die Stellung der Aktionäre stärken. 126 Art.!653s Abs.!3 S.!2 OR; vgl. Böckli (Fn.!3), §!2 N!235; von der Crone (Fn.!123), N!699; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 508; Fischer (Fn.!9), 7.!Aus der statutarischen Grundlage muss ersichtlich sein, dass das Kapitalband einseitig ist (vgl. Bernet [Fn.! 3], N! 112). Dazu, dass auf die einge- schränkte Revision der Jahresrechnung nicht verzichtet werden kann, wenn die Statuten den Verwaltungsrat er- mächtigen, das Aktienkapital herabzusetzen (Art.! 653s Abs.!4 OR), vgl. vorne II.2.3. 127 Art.!653t Abs.!1 Zi".!3 OR; vgl. Bernet (Fn.!3), N!131, 522 und 525! "., der betont, dass auch positive Handlungs- pflichten für den Verwaltungsrat vorgesehen werden kön- nen (noch weiter gehend Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!47 und 64 [positive und negative Handlungspflichten]); Büchler (Fn.!3), N!271; von der Crone (Fn.!123), N!702; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vorbemerkungen zu Art.!653s–653v OR N!12. 128 Vgl. Böckli (Fn."3), §!2 N!245; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510 m.w.H; Gericke/Lambert, BK (Fn. 3), § 3 N 64. 129 Vgl. Bernet (Fn.!3), N!525; Büchler (Fn.!3), N!274 und 278; von der Crone/Dazio (Fn.! 3), 510; Gericke, GesKR 2008 (Fn.!8), 39!f.; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!65; Kilch- mann (Fn.!44), 289.!Z.B. zur «Bedienung» von Mitarbeiter- beteiligungsprogrammen (Schenker [Fn.!63], 173). Nicht möglich ist demgegenüber die Einführung «mehrerer» Kapitalbänder (Bernet [Fn.!3], N!102; Böckli [Fn.!3], §!2 N!234; Büchler [Fn.!3], N!280; von der Crone/Dazio [Fn.!8], 510; Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], § 3 N 41). PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 583PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 583 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 584 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 che Befristung möglich.130 Ferner ist es zulässig, die Befugnisse des Verwaltungsrats sukzessive einzu- schränken131 bzw. seine Ermächtigung insoweit zu beschränken, als er nur eine bestimmte Anzahl von Kapitalveränderungen vornehmen darf, die Statuten einmalig verfügbare Beträge angeben oder den Um- fang der jeweiligen Kapitalveränderung begrenzen.132 Im Sinne einer Bedingung kann sodann vorgesehen werden, dass der Verwaltungsrat das Kapital nur her- absetzen darf, wenn er es zuvor auf einen bestimmten Betrag erhöht hat.133 Grundsätzlich ist jede Art von Einschränkung, Auflage oder Bedingung möglich. Damit kann die Ge- neralversammlung den Handlungsspielraum des Ver- waltungsrats für Kapitalveränderungen im Rahmen des Kapitalbands auf die konkreten Bedürfnisse der Gesellschaft zuschneiden.134 Fehlen besondere sta- tutarische Regelungen, bestimmt sich der Umfang der Ermächtigung des Verwaltungsrats nach der disposi- tiven gesetzlichen Ordnung.135 4. Möglichkeit der Delegation der Bezugsrechtseinschränkung bzw. des Bezugsrechtsausschlusses Das Bezugsrecht der Aktionäre darf grundsätzlich nur aus wichtigen Gründen eingeschränkt oder aufgeho- ben werden.136 Eine Bezugsrechtseinschränkung oder ein Bezugsrechtsausschluss durch die Generalver- sammlung ist auch bei einer Kapitalerhöhung inner- halb des Kapitalbands zulässig. Die Statuten müssen die konkreten Sachverhalte ausweisen, die als wichti- ge Gründe diesen Eingri" in die Rechte der Aktionäre rechtfertigen.137 Möglich ist es auch, die Bezugs- rechtseinschränkung bzw. den Bezugsrechtsaus- 130 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!281; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510 Fn.!60; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), § 3 N 41 und 65. 131 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!282; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510 Fn.!60. 132 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!279; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510; Gericke/Lambert, BK (Fn.! 3), §! 3 N! 64; Gericke/ Madani (Fn.!8), 742; Kilchmann (Fn.!44), 289. 133 Vgl. von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510 ; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), § 3 N 64. 134 Büchler (Fn.!3), N!271. 135 Büchler (Fn.!3), N!273. 136 Vgl. Art.!652b Abs.!2 OR. 137 Art.!653t Abs.!1 Zi".!7 OR; vgl. von der Crone (Fn.!123), N!704. schluss an den Verwaltungsrat zu delegieren.138 In diesem Fall haben die Statuten die Voraussetzungen, unter denen der Verwaltungsrat das Bezugsrecht ein- schränken oder entziehen kann, abstrakt zu um- schreiben.139 Der tatsächliche Eingri" in das Bezugs- recht der Aktionäre erfolgt alsdann im Erhöhungsbe- schluss des Verwaltungsrats.140 Mit der Regelung in Art.!653t Abs.!1 Zi".!7 OR hat der Gesetzgeber die bundesgerichtliche Rechtspre- chung zur Delegation des Bezugsrechtsausschlusses bei der altrechtlichen genehmigten Kapitalerhö- hung141 weiterentwickelt und kodifiziert.142 Ohne die Möglichkeit der Delega tion des Bezugsrechtsaus- schlusses an den Verwaltungsrat bliebe die Kompe- tenz zur Kapitalerhöhung im Rahmen des Kapital- bands weitgehend toter Buchstabe.143 Verschiedentlich wird moniert, die Delegation des Bezugsrechtsausschlusses an den Verwaltungsrat würde den Aktionärsschutz einschränken.144 Der Be- schluss des Verwaltungsrats, der das Bezugsrecht ent- 138 Art.!653t Abs.!1 Zi".!7 OR; vgl. Büchler (Fn.!3), N!303!f.; von der Crone (Fn.!123), N!703; Fischer (Fn.!9), 7; Gericke/ Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!68. 139 Vgl. Bernet (Fn.! 3), N! 127 und 397! ".; von der Crone (Fn.!123), N!705; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 509; Geri- cke/Lambert, BK (Fn.! 3), §! 3 N! 68; sinngemäss Büchler (Fn.!3), N!304; vgl. auch Böckli (Fn.!3), §!2 N!256!f., der ausführt, die Formulierung der «Angabe der wichtigen Gründe» in Art.!653t Abs.!1 Zi".!7 OR greife zu kurz und sei im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung so auszulegen, dass der Ermessensspielraum des Verwal- tungsrats von Publikumsgesellschaften mit generell-abs- trakten Weisungen sachlich zu begrenzen sei. 140 Vgl. Art.! 653u Abs.! 2 OR; von der Crone (Fn.! 123), N!705.!Kritisch dazu Böckli, GesKR 2017 (Fn.!48), 140, der eine Rechtsschutzlücke darin sieht, dass ein das Fairness- gebot verletzender Erhöhungsbeschluss von den Aktionä- ren nicht angefochten werden kann. 141 Vgl. BGE 121 III 219!". (SBG c. BK Vision AG). 142 Von der Crone/Dazio (Fn.!8), 509; vgl. auch Bernet (Fn.!3), N!393!f.; Büchler (Fn.!3), N!303; von der Crone/Cathomas (Fn.!92), 601; Gericke/Madani (Fn.!8), 743. 143 So von der Crone (Fn.!123), N!703; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 509.!Ob auch eine Delegation zur Einschränkung bzw. zum Entzug des Vorwegzeichnungsrechts an den Ver- waltungsrat zulässig ist, regelt das Gesetz nicht. Dies dürfte indessen analog zur Delegation der Bezugsrechts- einschränkung bzw. des Bezugsrechtsausschlusses zu be- urteilen sein (von der Crone/Cathomas [Fn.!92], 601; vgl. auch BGE 121 III 219!"., E.!1). 144 Vgl. etwa Böckli, GesKR 2017 (Fn.! 48), 140; Schenker (Fn.!63), 179!f.; vgl. auch Böckli (Fn.!3), §!2 N!258; a.M. Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!68. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 584PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 584 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 SZW / RSDA 5/ 2023 Müller | Dettling: Das Kapitalband 585 ziehe oder einschränke, sei im Gegensatz zu einem Generalversammlungsbeschluss nicht anfechtbar.145 Dieser Ansicht wird entgegengehalten, bei einem Überschreiten des Ermessens durch den Verwaltungs- rat, einem Interessenkonflikt oder der Beschränkung des Bezugsrechts gänzlich ausserhalb des in den Sta- tuten vorgesehenen Kompetenzrahmens liege ein Verstoss gegen zwingende Aktionärsrechte vor. Dies habe zur Folge, dass der Verwaltungsratsbeschluss widerrechtlich und somit nichtig i.S.v. Art.!714 i.V.m. Art.!706b OR sei.146 Schliesslich hätte auch die Mög- lichkeit, Verantwortlichkeitsklage gegen die (fehlba- ren) Verwaltungsratsmitglieder zu erheben, verhal- tenssteuernde Wirkung.147 Dass der Rechtsschutz nicht gleich stark ausge- baut ist, wie wenn die Generalversammlung den Be- zugsrechtsausschluss bzw. die Bezugsrechtsein- schränkung beschliesst, lässt sich nicht leugnen. Fer- ner dürfte eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit für die typischen Fälle einer fehlerhaften Interessen- abwägung gerade nicht der geeignete Rechtsbehelf sein.148 Und in den Fällen, in denen der Verwaltungs- rat einen rechtlich mangelhaften Entscheid über den Entzug des Bezugsrechts fasst, z.B. in einer nicht ko- tierten Gesellschaft durch einen niedrigen, die Min- derheitsaktionäre benachteiligenden Ausgabepreis, ist die Möglichkeit, Verantwortlichkeitsklage zu erhe- ben, nur schon wegen des Kostenrisikos ein schwa- cher Trost.149 Im Übrigen dürfte es aber nicht der Re- 145 Vgl. Böckli (Fn.! 3), §! 2 N! 258; derselbe, GesKR 2017 (Fn.!48), 140; Schenker (Fn.!63), 179!f. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung sind Verwaltungsratsbe- schlüsse nicht anfechtbar (vgl. etwa von der Crone [Fn.! 123], N! 1398 m.w.H.; BGE 144 III 100, E.! 5.2.3.2 m.w.H.). Böckli (Fn.!3), §!2 N!258, plädiert!– gemäss dem «Prinzip, dass der Rechtsbehelf der Kompetenzverschie- bung folgt»!– für die Zulässigkeit der Anfechtungsklage, weil der Verwaltungsrat in die Lage versetzt werde, Be- schlüsse zu fassen, die eigentlich in die Zuständigkeit der Generalversammlung fallen würden. 146 Von der Crone/Dazio (Fn.!8), 509 m.w.H.; vgl. auch Canapa (Fn.!3), 237.!Ob der Erhöhungsbeschluss des Verwaltungs- rats als Ganzes dahinfällt oder sich die Widerrechtlichkeit im Sinne der modifizierten Teilnichtigkeit lediglich auf den Ausschluss des Bezugsrechts beschränkt, beurteilt sich in analoger Anwendung von Art.!20 Abs.!2 OR (von der Crone/ Dazio [Fn.!8], 509). Kritisch dazu Böckli (Fn.!3), §!2 N!258. 147 Vgl. von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510. 148 So Böckli (Fn.!3), §!2 N!258. 149 Vgl. auch Böckli (Fn.!3), §!2 N!258.!Schenker (Fn.!63), 180, weist ferner zu Recht darauf hin, dass die Gutheissung einer Verantwortlichkeitsklage dem Aktionär eine gewisse alität entsprechen, dass der Verwaltungsrat! – wie vereinzelt behauptet wird150!– ihm «genehme» Aktio- näre aussuchen kann.151 Zudem bedarf die Einfüh- rung des Kapitalbands!– und damit auch die statuta- rische Verankerung der Kompetenzdelegation!– des qualifizierten Mehrs nach Art.!704 Abs.!1 Zi".!5 OR. Demnach haben es letztlich auch hier die Aktionäre in der Hand, ob sie der Delegation zustimmen oder nicht.152 Als weiterer neuralgischer Punkt im Zusammen- hang mit dem Aktionärsschutz wird die Tatsache ge- nannt, dass der Verwaltungsrat den Ausgabebetrag der Aktien festlegt,153 soweit dieser nicht im Ermäch- tigungsbeschluss der Generalversammlung enthalten ist.154 Dazu ist Folgendes festzuhalten: Auch bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung kann die Generalver- sammlung den Verwaltungsrat ermächtigen, den Aus- gabebetrag festzusetzen.155 Zudem kann der Be- schluss der Generalversammlung über die Einführung des Kapitalbands den Ausgabebetrag oder einen Min- destbetrag im Sinne einer Auflage an den Verwal- tungsrat festlegen,156 wenn das dem Wunsch der (Mehrheit der) Aktionäre entspricht. Ferner ist der Verwaltungsrat an das Gleichbehandlungsgebot157 und das Sachlichkeitsgebot158 gebunden und insofern bei der Festlegung des Ausgabebetrags nicht völlig frei.159 Platziert der Verwaltungsrat im Rahmen des Kapitalbands Aktien, ohne dass den bisherigen Aktio- finanzielle Kompensation bringen, die vom Verwaltungsrat gewollte Verschiebung der Stimmrechte aber nicht mehr korrigieren kann. 150 So Schenker (Fn.!63), 179. 151 Ebenso von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510. 152 Das mag für Minderheitsaktionäre ebenfalls ein schwacher Trost sein; allerdings darf nicht vergessen werden, dass die AG eine Kapitalgesellschaft ist, sodass die finanziellen In- teressen massgebend sind (BGE 136 III 278, E.!2.2.2 [Pra. 2010 Nr.!140]). 153 Vgl. dazu Canapa (Fn.! 3), 236.! Ausführlich zur Preis- bestimmung im Kapitalband Bernet (Fn.!3), N!494!". 154 Vgl. Art.!653u Abs.!2 OR. 155 Art.!650 Abs.!2 Zi".!3 OR. 156 Vgl. Bernet (Fn.!3), N!494. 157 Art.!717 Abs.!2 OR. 158 Nach Art.!652b Abs.!4 OR darf durch «die Festsetzung des Ausgabebetrags […] niemand in unsachlicher Weise be- günstigt oder benachteiligt werden». 159 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!300.!Die Ausgabe von Aktien unter dem inneren Wert ist grundsätzlich zulässig (BGE 99 II 55!"., E.!3). Nach von der Crone/Cathomas (Fn.!92), 601 Fn.!114, gelten Abschläge von 5–10% als in der Regel ge- rechtfertigt. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 585PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 585 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 586 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 nären das Bezugsrecht zusteht, muss er diese grund- sätzlich zum Verkehrswert bzw. zum Marktpreis aus- geben.160 Indem niemand durch «die Festsetzung des Ausgabebetrags […] in unsachlicher Weise begüns- tigt oder benachteiligt werden»161 darf, ist es dem Ver- waltungsrat letztlich verwehrt, den Entzug des Be- zugsrechts als Kampfinstrument gegen unliebsame Aktionäre oder zur Abwehr von aktivistischen Aktio- nären sowie Übernahmeangeboten einzusetzen oder ihm nahestehende Aktionäre durch die Zuteilung der Aktien unsachlich zu begünstigen.162 Verstösst der Verwaltungsrat gegen seine gesetzlichen Pflichten, setzt er sich dem Risiko einer Verantwortlichkeitskla- ge aus,163 was in diesem Fall vor allem verhaltenssteu- ernde Wirkung haben dürfte.164 160 Schenker (Fn.!63), 177, der einen Abschlag vom Verkehrs- bzw. Marktwert nur in dem Mass für zulässig hält, indem dies notwendig sei, um am Markt tatsächlich im Accelerated Bookbuilding-Verfahren oder im konventionellen Block- handel Aktien zu verkaufen. Dabei geht er von 2–5% als üblichen Rabatt gegenüber dem Verkehrswert bzw. Markt- preis aus. Zur Frage, inwieweit «Deep Discount»-Bezugs- rechtsemissionen zulässig sind, vgl. etwa Schenker (Fn.!63), 176 m.w.H. 161 Art.!652b Abs.!4 OR. 162 Schenker (Fn.!63), 179. 163 Vgl. auch von der Crone/Cathomas (Fn.!92), 601. 164 Vgl. auch von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510. V. Schlussbemerkungen Das Kapitalband erlaubt Aktiengesellschaften eine flexiblere Gestaltung ihrer Kapitalstruktur und damit eine raschere Anpassung an veränderte Verhältnisse. Bei der Ausgestaltung des Kapitalbands steht der Ge- neralversammlung grosse Gestaltungsfreiheit zu. Wie sich im ersten Halbjahr 2023 gezeigt hat, wird diese!– wenigstens teilweise!– von den Gesellschaften, die ein Kapitalband eingeführt haben, auch genutzt. Wäh- rend im Hinblick auf die maximale zeitliche Ermäch- tigung keine grosse Zurückhaltung der Unternehmen spürbar ist, besteht demgegenüber in Bezug auf die Einführung eines Kapitalbands mit maximal mögli- cher Bandbreite eine gewisse Skepsis.165 Es bleibt ab- zuwarten, welche weiteren Gesellschaften ein Kapi- talband einführen werden und ob die Aktionäre ver- mehrt von ihrem Recht, die Ermächtigung des Verwaltungsrats einzuschränken oder mit Auflagen oder Bedingungen zu versehen, Gebrauch machen werden. Die Zukunft wird auch zeigen, in welchem Umfang der Verwaltungsrat die ihm eingeräumte Er- mächtigung im Einzelfall nutzt. 165 Vgl. dazu III.3 vorne. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 586PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 586 13.10.23 11:2513.10.23 11:25

Kinder zu tun haben soll, bleibt unge- klärt. Dass diese Rechtsprechung gleichzeitig eine neue Form der

untitled das luzerner universitätsgesetz im fokus der rechtswissenschaft dies academicus 26. Oktober 2000 12luzerner universitätsreden paul richli Impressum: Im Auftrag des Senates der Universität Luzern (UniLu) herausgegeben vom Rektorat, Luzern 2001 Für den Inhalt dieser Nummer sind die Autoren /Autorinnen verantwortlich. Redaktion: Edith Zingg Layoutkonzept: schifferli DESIGN, Basel Auflage: 2200 Exemplare Schutzgebühr: Fr. 10.– Finanziert vom Universitätsverein, Luzern Die Luzerner Universitätsreden enthalten öffentliche Vorträge, die an der Universität Luzern (UniLu) gehalten wurden. Damit sollen wissenschaftliche Inhalte an eine breitere Öffentlichkeit vermittelt werden. Diese Publikationsreihe, die durch private Mittel finanziert wird, erscheint in unregelmässigen Abständen. 1 das luzerner universitätsgesetz im fokus der rechtswissenschaft paul richli dies academicus 26. Oktober 2000 12luzerner universitätsreden 2 Inhalt Teil 1 Paul Richli, Gründungsdekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät (Prof. Dr. iur.), Vortrag: «Das Luzerner Universitätsge- setz im Fokus der Rechtswissenschaft» Teil 2 Walter Kirchschläger, Rektor der Universität Luzern (Prof. Dr. theol.), Ansprache Monika Schumacher-Bauer, Vertreterin der Studierenden, Kurzansprache der Studierenden Ehrenpromotion Krzysztof Penderecki (Prof. Dr. h.c.) Urkunde, Laudatio und Dankesworte Ulrich Fässler, Erziehungs- und Kulturdirektor (Dr. iur.), Schlussansprache Anhang: Kurt Koch, Bischof des Bistums Basel (Prof. Dr. theol.), Homilie beim Gottesdienst der Theologischen Fakultät 04 31 38 40 47 51 Paul Richli geboren 1946 in Hallau SH; Prof. Dr. iur.; 1974 Promotion. 1984 Habilitation. Von 1974 bis 1990 an verschiedenen Stellen in der Bundesver- waltung tätig, u.a. als Sekretär der Kartellkommission, seit 1982 in lei- tender Funktion in der Hauptabteilung Staats- und Verwaltungsrecht des Bundesamtes für Justiz. Ab 1987 Lehraufträge an der Universität Bern, später auch an der Universität St. Gallen und der ETH Zürich. Von 1990 bis 1993 Ordinarius an der Universität St. Gallen, bevor er 1993 dem Ruf nach Basel folgte. Seit 1998 Vizerektor für Studierende und Mittelbau der Universität Basel. Im Juni 2000 Wahl zum Grün- dungsdekan der neuen Fakultät III für Rechtswissenschaft an der Uni- versität Luzern. 3 das luzerner universitätsgesetz im fokus der rechtswissenschaft teil 1 Prof. Dr. iur. Paul Richli 4 1. Einleitung1 Worüber soll der Gründungsdekan der Rechtswissenschaftli- chen Fakultät am Dies Academicus 2000 der Universität Luzern spre- chen? Über die neue Fakultät? Das wäre verfrüht. Es gibt sie noch gar nicht. Es gibt erst Entwürfe, die auf der Homepage2 eingesehen, kom- mentiert, kritisiert und gelobt werden können. Und es gibt eine Beru- fungskommission sowie einen Fakultätsmanager, die hart und gut ar- beiten. In wenigen Monaten werden wir die Professorinnen und Professoren kennen, welche am Start dabei sein werden. Was wir heu- te aber bereits haben, ist das Universitätsgesetz. Es ist am 1. Oktober dieses Jahres in Kraft getreten. Und darüber zu sprechen, liegt für mich geradezu auf der Hand: Zunächst einmal hat Luzern das neuste Universitätsgesetz, und man darf annehmen, dass es von den Vorgängererlassen gelernt hat. Wer das Luzerner Gesetz in den Fokus nimmt, äussert sich daher in relevanter Weise zur schweizerischen Universitäts-gesetzgebung all- gemein. Wird dies aus der Sicht der Rechtswissenschaft gemacht, so leistet der Referent einen Beitrag zur Weiterentwicklung des Universi- tätsrechts, einer Sparte der Rechts-wissenschaft, welche in der Schweiz schon immer ein kümmerliches Dasein fristete. Im Grunde genommen müssen wir bis zur Berner Rektoratsrede von 1983 meines akademischen Lehrers und wissenschaftlichen Förderers, Fritz Gygi, zurückgehen, bis wir besonders Belangvolles finden3. Gar 30 Jahre zu- rück liegt der erste wesentliche Beitrag Gygis zum Thema der Rechts- gestalt der Universität4. Ausserdem kann ich mit dieser Themenwahl illustrieren und dokumentieren, dass die Rechtswissenschaft zu den relevanten The- men der heutigen Zeit etwas zu sagen hat. Dies mag diejenigen Akteu- re im Rahmen des Luzerner Universitätsprojekts bestärken, welche sich dafür eingesetzt haben, dass die neue Fakultät eine rechtswissen- schaftliche und nicht irgend eine andere sein soll. 5 Das Luzerner Universitätsgesetz steht ganz im Banne des Zeit- geistes, der auf das New Public Management (NPW) oder, so die deut- sche und auch in Luzern bevorzugte Begriffsverwendung, auf die Wir- kungsorientierte Verwaltungsführung (WOV) eingeschworen ist5. Ich will daher im Folgenden zunächst skizzieren, worum es bei der WOV geht (Ziff. II). Alsdann benenne ich das Analyseinstrumentarium, mit dem ich das Universitätsgesetz Luzern fokussiere (Ziff. III). Ein Blick zurück auf die Rechtsgrundlagen der bisherigen Universitären Hoch- schule Luzern soll den Traditionsanschluss an das neue Gesetz schaf- fen (Ziff. IV). Damit sind wir darauf vorbereitet, ausgewählte Bestim- mungen des Universitätsgesetzes Revue passieren zu lassen (Ziff. V). Ich beende die Überlegungen mit einer Schlussbemerkung (Ziff. VI). 1 Dank für Ihre Unterstützung gebührt den Herren lic. iur. Crispin Hugenschmidt, lic. iur. Konrad Sahlfeld, LL.M sowie Dr. iur. Christoph Spenlé. 2 www.unilu.ch/rf 3 FRITZ GYGI, Die Universität des demokratischen Freistaates Bern, Berner Rektoratsre- den 1983, Bern 1983, abgedruckt in: Beiträge zum Verfassungs- und Verwaltungsrecht, Festgabe zum 65. Geburtstag des Verfassers, Bern 1986, S. 521–534. 4 FRITZ GYGI, Die Rechtsgestalt der Universität, Zeitschrift des Bernischen Juristenver- eins, Band 106 (1970), S. 133–157, abgedruckt in: Beiträge zum Verfassungs- und Ver- waltungsrecht, Festgabe zum 65. Geburtstag des Verfassers, Bern 1986, S. 497–519. 5 Siehe Botschaft des Regierungsrates an den Grossen Rat zum Entwurf eines Gesetzes über die universitäre Hochschulbildung (Universitätsgesetz), S. 6 und 12. 6 2.1. WOV-Grundsätze im Allgemeinen 2. Der Kontext der Wirkungsorien- tierten Verwaltungsführung (WOV) 2.1.1. Zur Diskussion in der Schweiz Die in der Schweiz relevanten Grundgedanken der WOV lassen sich in 10 Punkten wie folgt skizzieren6: 1. Kunden- und Publikumsorientierung (sog. Total Quality Mana- gement): Die Verwaltung soll sich ausdrücklich auf die Wünsche der Bevölkerung (Publikum, Kunden) einstellen und diese optimal befrie- digen. Das erfordert eine transparente Verwaltungstätigkeit, die der Evaluation der Zufriedenheit mittels Umfragen bedarf. 2. Kostensenkungs- und Effizienzdruck (sog. Lean Production): Die politische Steuerung setzt stets anspruchsvollere Vorgaben hinsichtlich Kosten je Leistungseinheit oder immer höhere Qualitätsanforderungen bei gleichbleibenden Kosten. Dadurch soll die Effizienz in der öffentlichen Verwaltung nachhaltig gesteigert werden. Angestrebt wird auch eine schlankere Verwaltungsorganisation allgemein. 3. Output- statt Inputsteuerung: Die Steuerung der Verwaltung soll nicht über die Bewilligung von finanziellen und personellen Mit- teln erfolgen, sondern über die Leistungen und Wirkungen mit Hilfe des Kostencontrolling. Das setzt Vergleiche auf der Basis von Vollko- stenrechnungen voraus. Die Kontrolle erfolgt über Rechenschaftsbe- richte auf der Grundlage von Evaluationen sowie mit ständig zu über- 6 Vgl. ERNST BUSCHOR, Wirkungsorientierte Verwaltungsführung, Referat an der Ge- neralversammlung der Zürcher Handelskammer vom 1. Juli 1993, Wirtschaftliche Pu- blikationen der Zürcher Handelskammer, 52, Zürich 1993, S. 5 ff., bes. S. 19; ferner na- mentlich THEO HALDEMANN, New Public Management: Ein neues Konzept für die Verwaltungsführung des Bundes? Schriftenreihe des Eidg. Personalamtes, Band 1, Bern 1995, S. vii f. und S. 1 ff., bes. S. 5 f.; KUNO SCHEDLER, Ansätze einer wirkungsorien- tierten Verwaltungsführung, Von der Idee des New Public Management (NPM) zum konkreten Gestaltungsmodell, Fallbeispiel Schweiz, Bern 1995, S. 18 ff. Allerdings gibt es auch bereits Relativierungen, siehe etwa REINHOLD HARRINGER, Das Globalbudget als Zentral- und Schwachstelle im Modell der «Wirkungsorientierten Verwaltung», Schweiz. Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 2000, S. 505 ff. mit Hinweisen. 7 prüfenden Kosten- und Leistungsvereinbarungen. Ein zentrales Stich- wort ist der Leistungsauftrag. Die bisherige Steuerung durch Rechts- normen in Form von Konditionalprogrammen soll durch die Steuerung durch Rechtsnormen in Form von Final- oder Zweckprogrammen abge- löst werden. 4. Trennung von strategischen Entscheidungen der politischen Be- hörden und operativen Kompetenzen der Verwaltung sowie Vernetzung von Planung, Vollzug und Kontrolle: Gefragt ist eine klare Aufgabentei- lung und eine Entflechtung der Zuständigkeiten zwischen Politik und Verwaltung. Die Politik soll sich auf die Strategie beschränken. Die Abgrenzung von strategischer und operativer Ebene sowie die Zuord- nung der einzelnen Kompetenzen auf die verschiedenen staatlichen Funktionsträger dürfte allerdings zu den schwierigsten Aufgaben ge- hören7, ganz abgesehen von den damit verbundenen rechtlichen Pro- blemen8. Gefordert werden weiter einheitliche Kosten-, Leistungs- und Wirkungsindikatoren. Sie sind Voraussetzung für eine höhere Vernet- zung der Planungs-, Vollzugs- und Kontrollphasen. 5. Trennung der Funktion des Finanzierers, des Käufers, des Er- bringers und des Empfängers der Leistungen: Diese Trennung drängt sich mit Blick auf die Einführung von Wettbewerbselementen im inter- nen und externen Bereich auf. Damit dieser nicht verfälscht wird, müssen die einzelnen Funktionen organisatorisch und personell ge- trennt werden. 6. Einführung von konzernähnlichen Verwaltungsstrukturen: Das erfordert eine (mindestens bereichsweise) Absage an die hierarchisch gegliederte Verwaltung. Besonders beliebt sind ausgegliederte Verwal- tungseinheiten, die Agenturen (Agencies), die ein Höchstmass an ope- rativer Autonomie und Selbstverantwortung erhalten. Ein weiteres An- liegen ist die Schaffung flacher Hierarchien. Eine Holdingstruktur soll so viel zentrale Steuerung und Kontrolle wie nötig sicherstellen. 7 Vgl. HALDEMANN (Fn. 6), S. 22; auch BUSCHOR (Fn. 6), S. 24 ff. 8 Siehe dazu CHRISTOPH MEYER, New Public Management als neues Verwaltungs- modell – Staatsrechtliche Schranken und Beurteilung neuer Steuerungsinstrumen- te, Diss. Basel 1998, S. 137 ff. und 171 ff. 8 7. Leistungsaufträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen: Im Zentrum des Interesses stehen neu Leistungsvereinbarungen. Sie sind das eigentliche Steuerungsmittel für die Verwaltungstätigkeit. Die Verwaltung soll ihre Leistungen auf der Grundlage von Kostenrech- nungen anbieten und erbringen. Dieses Konzept ist mit Globalbudgets verbunden und hat zur Folge, dass die Verwaltung keine Aufträge an- nehmen und erfüllen soll, die finanziell nicht abgedeckt sind. 8. Wettbewerbsorientierung nach innen und aussen: Zur internen Verrechnung entsprechend einer Vollkostenrechnung treten schritt- weise zusätzliche Wettbewerbselemente. Man vergleicht verschiedene Angebote für bestimmte Leistungen (Leistungs-Quervergleich), ermit- telt das beste Angebot und nimmt es als Zielgrösse (sog. «Bench Mar- king»). Weiter wird Wettbewerb zwischen internen und externen An- bietern simuliert, dies aufgrund einer internen und externen Ausschreibung für eine genau definierte Leistung (sog. «Market Te- sting»). Zu denken ist auch an Gutschein-Systeme, etwa im Schulwe- sen, welche zu einer Steuerung über die Leistungsnachfrage statt über das Leistungsangebot führen. Schliesslich werden Aufträge, beispiels- weise die Produktion von Computer-Software, nach aussen vergeben (sog. «Contracting Out»), oder es werden Aufträge von aussen herein- geholt (sog. «Contracting In»). 9. Umfassende Wirkungs- und Ordnungsmässigkeitsprüfung: Die Kontrolle der Ordnungsmässigkeit, die nicht mit der Rechtmässigkeit zu verwechseln ist, der Buchführung und der Einhaltung der Budget- vorgaben stehen nicht mehr im Mittelpunkt. Von besonderem Interes- se sind umfangreiche Indikatoren zur Kosten-, Leistungs- und Wir- kungsmessung. Es geht um die Wirtschaftlichkeit (Verhältnis zwischen vorgegebenen und tatsächlichen Kosten), um die Effizienz (Verhältnis von Mitteleinsatz und Ergebnis), um die Effektivität (Ver- hältnis der zu erbringenden Leistung zur erbrachten Leistung), um die Wirksamkeit (Verhältnis zwischen Leistung und Kosten) sowie um die Service-Qualität (Verhältnis der tatsächlichen zur geschuldeten Quali- tät). 10. Förderung nicht monetärer Leistungsanreize und Leistungs- lohn: Gefragt sind neue Managementtechniken und Führungsins- trumente, namentlich aus dem Bereich der Organisations- und Perso- nalentwicklung. Gefördert werden kollektive und individuelle Motivationen und Leistungsanreize für die Mitarbeiterinnen und Mit- arbeiter. Man arbeitet mit Leistungs- und Erfolgslöhnen sowie mit Sparprämien. 9 2.1.2. Zur Übertragbarkeit des Konzeptes der WOV auf den Hochschulbereich ? Grundsätzlich ist das Konzept der WOV auch im Hochschulbe- reich anwendbar. Zwei Gründe sprechen allerdings gegen eine pau- schale Übertragung: 1. Detaillierte Vorgaben auf der normativen und strategischen Ebene an die Leistungserbringer sind nur beschränkt möglich. Das Know-how über sinnvolle Zielsetzungen bezüglich Tätigkeiten von Universitäten ist weitgehend bei diesen selbst konzentriert. Im Übri- gen wären solche Vorgaben auch nicht sinnvoll, weil sie den unerläs- slichen Raum für Kreativität und Innovation eingrenzen würden. Dies geriete in Konflikt mit der Freiheit von Forschung und Lehre. 2. Die von der WOV geforderten Kontrollen der Leistungen und Wirkungen sind im Hochschulbereich nur bedingt machbar, weil insbe- sondere die Wirkungen von Lehre und Forschung mindestens teilweise erst mit grosser zeitlicher Verzögerung eintreten. Dies gilt insbesondere für den Praxiserfolg der Lehre. Bis die erfolgreichen Studienabgängerin- nen und -abgänger auf dem Arbeitsmarkt auftreten und von diesem ein- geschätzt werden können, verstreichen Jahre. Sodann ergeben sich In- novationen aufgrund vorausgegangener Forschungstätigkeit oft erst mit grosser zeitlicher Verzögerung. Das Konzept der WOV muss daher den spezifischen Gegeben- heiten der Hochschulen angepasst werden9. Die wichtigsten Elemente eines solchen New University Management (NUM), wie es in der Schweiz diskutiert wird, sind10: – Festlegung von Vorgaben bezüglich der Tätigkeiten von Hochschulen auf der normativen Ebene (politische Ziele) durch die po- litischen Behörden (Regierung und Parlament) – Übertragung sämtlicher Entscheidungen auf strategischer und operativer Ebene an Hochschulen – Steuerung der Leistungserbringung durch einen vom Parla- ment definierten Leistungsauftrag und durch Leistungsvereinbarun- gen zwischen Regierung und Hochschulen 9 Es wird auch die Meinung vertreten, dass es generell keine für alle Verwaltungs- bereiche einheitliche Betrachtungsweise der WOV gäbe, sondern für jeden einzel- nen Bereich bei einer klaren Zielvorstellung nach unterschiedlichen Modalitäten der Anwendung zu suchen sei. Vgl. ROLF DUBS, Recht und NPM im Schulwesen, in: Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für Yvo Hangart- ner, St. Gallen 1998, S. 389 ff. 10 Siehe dazu DANIEL KOPP, New University Management, Diss. Basel 1998, S. 16 ff. 10 – Schaffung von flexiblen, dezentralen Organisationsstruktu- ren, welche klare Trennung zwischen normativen, strategischen und operativen Kompetenzen beinhalten – Aufbau von Methoden, die eine Überprüfung der Erreichung der geforderten Leistungen und Wirkungen ermöglichen – Schaffung und Umsetzung eines Personalrechts, das den Hochschulen genügend Freiraum für flexibles und unternehmerisches Verhalten lässt. 11 Siehe etwa FRANZ ZIEGELE, Hochschule und Finanzautonomie: Grundlagen und Anwendung einer politischen-ökonomischen Theorie der Hochschule, Frankfurt a.M. 1997; STEPFAN BUSE, Globalbudgetierung in Hochschulen: Eine kritische Analyse der Ansätze in der BRD, Hamburg Arbeitsbereich Public Management/ Hochschule für Wirtschaft und Politik 1993; Hochschulrektorenkonferenz: Zur Fi- nanzierung der Hochschulen, Entschliessung des 179. Plenums der Hochschulrek- torenkonferenz, Berlin 9. Juli 1996, Dokumente zur Hochschulreform 110/1996. 12 Vgl. Arbeitskreis Qualität und Effizienz der Hochschulverwaltung der Universi- tätskanzler der BRD, Zeitgerechte Leitungs- und Verwaltungsstrukturen für Univer- sitäten, in: Forschung & Lehre, Sonderbeilage 7/1997, S. 4. 13 Vgl. BUSE (Fn. 11), S. 76. 14 Vgl. Arbeitskreis (Fn. 12), S. 4 und 5. 15 Siehe dazu den Diskussionbeitrag zur Struktur der zentralen Leitungsebene des Arbeitskreises (Fn. 12), insbes. S. 5 ff. 16 Siehe dazu ANDREA JANSER (Bearb.): Das neue Hochschulrecht: Gesetzestexte, Materialien, Hinweise, Wien 1993, S. 25 ff. 17 FRANZ STREHL, Controlling an Universitäten, in: Rudolf Strasser (Hrsg.), Die Universität nach dem UOG 1993, Wien 1996, S. 27 und 29. 11 Soweit das Auge reicht, erblickt es Einflüsse der WOV in den Universitäten der Schweiz, Deutschlands und Österreichs. Die allgemeine Entwicklung in der Schweiz geht in Richtung Stärkung der Autonomie der Universitäten: Stichworte sind: eigene Rechtspersönlichkeit, Verlagerung von operativen Führungsaufgaben an die Universitäten, Wahrnehmung von strategischen Kompetenzen teilweise durch Universitätsräte (so in Basel, Genf, Luzern, St. Gallen und Zürich), Finanzierung über Globalbudgets bzw. globalbudgetähnli- che Kredite. Im Zentrum der WOV-Diskussion in Deutschland steht die Fi- nanzautonomie im Hochschulbereich. Die Rede ist, wie in der Schweiz, von Globalbudgets11. Mit der Einführung von Globalhaushalten werden verstärkt die Leistungen in Lehre und Forschung berücksichtigt (z.B. Zahl der Studierenden in der Regelstudienzeit und der Studienabschlüs- se, Zahl der Promotionen etc.)12. Die Mittelzuteilung für die wissen- schaftlichen Einheiten erfolgt gemäss einer Untersuchung von 1993 – von vereinzelten Ausnahmen abgesehen – i.d.R. jedoch nicht output- bzw. leistungsbezogen13. In allen Bundesländern haben sich aufgrund eingeleiteter Reformen der Landesverwaltungen bei den Universitäten Aufgabenzuwächse im Personal- und Haushaltsbereich, verbunden mit entsprechender Entscheidungsverantwortung, ergeben. Gleichzeitig ge- hen einige Länder dazu über, ihre Aufsichts- und Lenkungsfunktion über Leistungsabsprachen und nicht mehr über detaillierte Vorgaben im Erlasswege wahrzunehmen14. Vor diesem Hintergrund, insbesondere angesichts der Konfrontation mit betriebswirtschaftlichen Fragestellun- gen, werden neue Handlungsentwürfe für ein modernes Leitungs- und Verwaltungsmanagement im Hochschulbereich diskutiert15. In Österreich geht die Universitätsreform auf das neue Universi- tätsorganisationsgesetz von 1993 (UOG 1993) zurück. Dieses atmet ganz den Geist der WOV. Zwei Elemente stehen im Vordergrund16. Zu- nächst wird die Autonomie der Universitäten durch erhöhte Entschei- dungskompetenzen mit Bezug auf das Personal gestärkt. Sodann wird die innere Leitung und Verwaltung der Universitäten zum Zweck der Steigerung ihrer Effizienz durch Einführung eines unternehmensähn- lichen Managements neu geordnet. In diesem Zusammenhang wird die Entwicklung und Einführung eines Controllingkonzeptes diskutiert17. 2.2. WOV-GRUNDSÄTZE IN DEN UNIVERSI- TÄTEN DER SCHWEIZ, DEUTSCHLANDS UND ÖSTERREICHS 12 3. Zum Analyseinstrumentarium Die vorstehend skizzierte WOV ist keine rechtswissenschaftli- che Errungenschaft, sondern eine solche der Betriebswirtschaftslehre der öffentlichen Verwaltung. Die Rechtswissenschaft verneigt sich vor ihr teilweise. Es gibt unter Aspekten des rechtswissenschaftlichen Analyseinstrumentariums aber auch Vorbehalte und Kritik18. Ange- merkt sei, dass es beruhigend ist zu wissen, dass nicht nur die Rechts- wissenschaft kritische Einwände gegen die Radikalisierung des Kon- zepts der WOV erhebt, sondern dass solche auch von ökonomischer Seite kommen. Neustens äussert sich Henner Kleinewefers auf äus- serst kritische Weise zur WOV. Mit der Wissenschaftlichkeit des Kon- zepts sei noch kaum Staat zu machen; es gebe gravierende Theoriede- fizite. Und die überzeugenden Teile seien im Wesentlichen nicht neu, sondern lediglich neu verpackt19 Mehr als ernüchternd klingt sein zu- sammenfassendes Urteil20: «Das NPM dürfte nicht viel zur Verminde- rung des Staatsversagens im allgemeinen beitragen, wenn überhaupt, und die Erwartungen in Bezug auf substantielle und nachhaltige Ein- sparungen im besonderen dürften weit überzogen sein. Die Diskussion um das NPM lenkt davon ab, dass die wirklich entscheidenden Proble- me im politischen Bereich liegen und nicht in der Verwaltung.» 18 Siehe etwa DIETER DELWING/HANS WINDLING «New Public Management»: Kri- tische Analyse aus staatsrechtlicher und staatspolitischer Sicht, in: Schweiz. Zen- tralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 1996, S. 183 ff.; PAUL RICHLI, New Pu- blic Management und Personalrecht, in: Peter Helbling/Tomas Poledna (Hrsg.), Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 102 ff. 19 HENNER KLEINEWEFERS, Staatsversagen, Verwaltungsversagen und New Public Management, Seminar für Wirtschafts- und Sozialpolitik der Universität Freiburg/ Schweiz, Freiburg 2000, S. 38 ff. 20 KLEINEWEFERS (Fn. 19), S. 43; kritisch neustens auch: HARRINGER (Fn. 6), S. 505 ff. 13 21 Systematische Rechtssammlung Luzern Nr. 1. 22 Systematische Sammlung des Bundesrechts Nr. 101. 23 Systematische Sammlung des Bundesrechts Nr. 0.103.1. 24 PAUL RICHLI, Interdisziplinäre Daumenregeln für eine faire Rechtsetzung, Ein Beitrag zur Rechtsetzungslehre im liberalen sozial und ökologisch orientierten Rechtsstaat, Basel/Frankfurt a. Main/München 2000. Die Grundsätze der WOV reiben sich an einer Reihe von Rechts- grundsätzen, Rechtsinstituten und Rechtsnormen, welche sich in Jahr- hunderten oder wenigstens Jahrzehnten herausgebildet haben und wel- che die Rechtswissenschaft im Gespräch und in Respekt zu halten berufen ist. Diese Grundsätze sind zugleich ein Teil des Analyseinstru- mentes, das ich im folgenden anwende: Es geht namentlich um: das Le- galitätsprinzip (§ 47 Kantonsverfassung Luzern; nachfolgend KV LU21; Art. 164 Bundesverfassung, nachfolgend BV22), das Recht auf Bildung (Art. 13 UN-Sozialpakt23), die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) und um die Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV). Diese verfassungsrechtlichen Fix- punkte werden für die Analyse des Universitätsgesetzes oder anders ge- sagt für dessen Auslegung bzw. Interpretation von Belang sein. Zudem fliessen einige Überlegungen zur guten Rechtsetzung ein, die ich soeben in meiner neusten Publikation entwickelt habe24. 14 25 Systematische Rechtssammlung Luzern Nr. 400. 26 Systematische Rechtssammlung Luzern Nr. 540. 27 Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt Nr. 440.100. 28 Bernische Systematische Gesetzessammlung Nr. 436.11. 29 Gesetz über die Universität Zürich, Zürcher Loseblattsammlung Nr. 415.11. 4. Vom Erziehungsgesetz und von den Statuten der Hochschule Luzern zum Gesetz über die universitäre Hochschulbildung (Universitäts- gesetz) Die bisherige Universitäre Hochschule Luzern beruhte auf dem Erziehungsgesetz vom 28. Oktober 195325. Darin fand sich der (durch § 35 Absatz 1 des Universitätsgesetzes aufgehobene) § 56, wonach der Staat eine Hochschule Luzern (HSL) unterhielt, bestehend aus einer Fakultät I für Römisch-katholische Theologie und einer Fakultät II für Geisteswissenschaften (Abs. 1). Dem Regierungsrat war die Regelung des Näheren aufgetragen (Abs. 2). Für die Fakultät I war mit dem Bi- schof von Basel eine Vereinbarung zu treffen (Abs. 3). Der Grosse Rat konnte durch Dekret weitere Fakultäten errichten (Abs. 4). Angesichts dieser Bestimmung hätte es aus juristischer Sicht des Erlasses des Universitätsgesetzes gar nicht bedurft, um die Fakultät III für Rechts- wissenschaft zu gründen. Hingegen wäre § 56 eine (zu) schwache Grundlage für die Schaffung der Universität Luzern gewesen. Im Ver- gleich zum Erziehungsgesetz waren die Statuten der Hochschule Lu- zern jungen Datums. Sie stammten vom 27. September 199626. Solange das neue Vollzugsrecht nicht erlassen ist, gelten die bisherigen Be- stimmungen aufgrund der Übergangsbestimmungen des Universitäts- gesetzes (§ 36) weiter. 15 Zeit und Raum gestatten es nicht, sämtliche Bestimmungen des Universitätsgesetzes zu analysieren. Ich beschränke mich daher auf Vorschriften, welche mir auch im nationalen Kontext besonders be- deutungsvoll erscheinen und welche das Gesetz in besonderer Weise strukturieren und charakterisieren. 5.1. Vorbemerkung 5.2. Analyse ausgewählter Bestimmungen 5.2.1. Grundsatzbestimmung Die Grundsatzbestimmung für das Luzerner Universitätsgesetz findet sich in § 1. Sie lautet: I. Allgemeines § 1 Grundsatz 1 Die Universität ist eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eige- ner Rechtspersönlichkeit. Sie hat ihren Sitz in Luzern. 2 Sie plant, regelt und führt ihre Angelegenheiten aufgrund ei- nes Leistungsauftrags im Rahmen von Verfassung und Gesetz. Das UG konstituiert die Universität als eine öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Damit stellt es sich in die unkritische Nachfolge der anderen neuen Universitätsgesetze, so etwa von § 2 des Basler27, von Artikel 1 des Berner28 und von § 1 des Zür- cher29 Universitätsgesetzes. Weshalb unkritische Nachfolge? In der schweizerischen Rechtslehre und Rechtsprechung herrscht, nicht zuletzt unter dem Einfluss von Fritz Gygi, die Meinung vor, die Uni- versität sei eine Anstalt. Die rechtlich selbstständige Anstalt ist begrifflich 5. Universitätsgesetz im rechtswissenschaftlichen Fokus 16 eine Organisation, welche ausserhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung eine dauernde öffentliche Aufgabe erfüllt. Diese Anstalt wird von einem staatlichen Trägerverband (Bund, Kanton, Gemeinde) gegründet, ausge- stattet und aufrecht erhalten. Die Anstalt ist für die Finanzierung auf den Trägerverband angewiesen, der mindestens eine Defizitgarantie gibt. Wei- ter hat die Anstalt Benützerinnen und Benützer, welche die Leistungen der Anstalt (im Sinne von Kundinnen und Kunden) beanspruchen30. Dieses Design ist für die Universität Luzern wie für andere Univer- sitäten mindestens teilweise überholt. Die Studierenden sind mehr als Be- nützerinnen und Benützer. Sie gestalten die Universität je länger desto mehr mit, indem sie sich an der universitären Selbstverwaltung beteili- gen. Und gute Lehrveranstaltungen stehen und fallen mit der Beteiligung der Studentinnen und Studenten. Angemerkt sei, an dieser Stelle, dass auch das Konzept der WOV für die Universität schief ist. Darin wird die Bürgerin zur Kundin und der Bürger zum Kunden. Die Studentinnen und Studenten sind aber mehr als blosse Kundinnen und Kunden: sie sind Partnerinnen und Partner eines Bildungsverhältnisses. Auch die Finanzierung hat sich stark geändert. Die Universitäten werden je länger desto weniger nach Inputkriterien aus allgemeinen Steu- ermitteln finanziert. Zumal die Universität Luzern rechnet mit Output- grössen und will die Staatskasse möglichst wenig belasten. Hierauf wird zurückzukommen sein. Angesichts des gewandelten Selbstverständnisses der Universitä- ten sowie ihrer Finanzierung gibt es gute Gründe, die Rechtsform der An- stalt in Frage zu stellen und den organisationsrechtlichen Gegenpol in den Blick zu nehmen, die Körperschaft. Diese zeichnet sich durch Mitglie- der aus und nicht durch Benützerinnen und Benützer. Laut Gygi finan- ziert sich die Körperschaft selber. Als Beispiel führt er die Gemeinden an31. Doch sind auch Gemeinden von einer eigenständigen Finanzierung seit jeher weit entfernt. Sie erhalten die Steuerkompetenzen vom Kanton und sind in ein Finanzausgleichssystem eingebunden. Die Universitäten werden je länger desto mehr durch Beiträge finanziert, welche im direk- ten Austausch für ihre Leistungen für die Studierenden und für die For- schung erbracht werden. Der Unterschied zur Gemeindefinanzierung schwindet. Auch wenn die heutige Universität noch nicht eindeutig alle Elemente einer Körperschaft aufweist, so werden körperschaftliche Elemente jedenfalls wichtiger und haben die Neigung, die Charakteris- 30 Siehe GYGI, (Fn. 3), S. 497 ff.; MATTHIAS SCHNYDER, Die Universität Basel als öffentlich-rechtliche Anstalt, Basel/Frankfurt a.M. 1985, S. 49 f. und 54 ff.; BGE 98 Ib 301 (305). 31 GYGI, (Fn. 3), S. 499 ff. 17 tika der Anstalt zu überrunden. An dieser Stelle ist ein Hinweis auf das deutsche Recht von Interesse. Das Hochschulrahmengesetz erklärt in § 58 Absatz 1 die Hochschulen prinzipiell zu öffentlichrechtlichen Körperschaften32. Das ist keine neue Errungenschaft, sondern ent- spricht der seit längerem herrschenden Auffassung in der Rechtslite- ratur33. Die Gegenstimmen34, welche sich für die Rechtsgestalt der An- stalt aussprechen, vermochten sich jedenfalls auf der Ebene der Gesetzgebung nicht durchzusetzen. Dass gewisse Merkmale der An- stalt gegeben sind, führt noch nicht zur Qualifikation als Anstalt; die körperschaftlichen Elemente überwiegen nach dieser Lesart35. Zwar ist (auch heute noch) einzuräumen, dass sich die deutsche Beurteilung nicht ohne weiteres auf die schweizerische Situation übertragen lässt. Die namhaft gemachten Unterschiede36 verlieren indessen aus ver- schiedenen Gründen an Gewicht. Anders als andere Schweizer Universitätsgesetze sowie das deutsche Universitätsrahmengesetz nennt das Luzerner Gesetz die Au- tonomie der Universität nicht ausdrücklich. Laut Botschaft des Regie- rungsrates soll sie aber mit gemeint sein37. Die historische Auslegung spricht also für Autonomie. Dies ergibt sich im Übrigen auch aufgrund der systematischen Auslegung. Laut § 1 Absatz 2 des Universitätsgesetzes plant, regelt und führt die Universität ihre Angelegenheiten aufgrund eines Leistungsauftrags. Das Instrument des Leistungsauftrags ist die erste augenfällige Referenz im Luzerner Universitätsgesetz an das Steuerungsmodell der WOV. Sie illustriert zugleich, dass es diesbezüglich noch keine kohä- rente Regelungspraxis in der Schweiz gibt. Im Vergleich dazu enthält das Basler Universitätsgesetz noch keine Verankerung des Leistungs- auftrags, auch nicht der Leistungsvereinbarung. Hingegen haben Re- gierungsrat und Universitätsrat vor kurzem eine Leistungsverein- barung abgeschlossen. Auf die gleichzeitige Erteilung eines Leistungsauftrags wurde verzichtet, weil sich eine gewisse Ratlosig- keit mit Bezug darauf breit machte, was er denn neben der Leistungs- vereinbarung aussagen sollte. Das Berner Universitätsgesetz spricht demgegenüber nur von der Leistungsvereinbarung (Art. 59 Abs. 1). Auf 32 Vom 26. Januar 1976 (BGBl. I S. 185), in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. April 1987 (BGBl. I S. 1170), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20. August 1998 (BGBl. I S. 2190). 33 Siehe SCHNYDER (Fn. 30), S. 52 mit Hinweisen. 34 Siehe SCHNYDER (Fn. 30), S. 52 f. mit Hinweisen. 35 Vgl. etwa HARTMUT MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, München 1999, S. 579 ff. 36 SCHNYDER (Fn. 30), S. 54. 37 Siehe Botschaft (Fn. 5), S. 16. 18 Bundesebene finden wir immerhin ein Regelungsbeispiel, das beide In- strumente nennt. So sieht der Entwurf des Heilmittelgesetzes38 vor, dass ein Leistungsauftrag und eine Leistungsvereinbarung für das Heilmittel- institut abzuschliessen sind (Art. 70 E-HMG). Der Leistungsauftrag an das Institut soll vom Bundesrat erteilt werden (Abs. 1), während das De- partement diesen Auftrag in einer Leistungsvereinbarung mit dem Insti- tut konkretisiert (Abs. 2). Die Botschaft des Bundesrates zum Heilmittel- gesetz bringt wenig zusätzliche Klärung39. Die instrumentelle Unsicherheit der WOV zeigt sich auch in der einschlägigen Literatur und Rechtsetzung. Zuweilen taucht die Leistungsvereinbarung bzw. der Kon- trakt auf, zuweilen der Leistungsauftrag, zuweilen beides40. Auch die rechtliche Qualifikation dieser Instrumente lässt noch zu wünschen übrig. Man hat es mit einer juristischen Baustelle zu tun41, an der hier nicht wei- ter gearbeitet werden kann. Zum Einen bedarf die Begriffsverwendung der Klärung. Zum Anderen – und das zählt mehr – harrt die rechtliche Einordnung der Instrumente noch der rechtlichen Klärung bzw. Kon- struktion. 5.2.2. Ziele und Aufgaben der Universität In Ziffer II regelt das Universitätsgesetz Ziele und Aufgaben. Die hier besonders interessierenden Bestimmungen haben den folgen- den Wortlaut: II. Bildungsziele § 3 Allgemeines Bildungsziel 1 Ziel der Bildung ist die dauernde, gezielte und systematische Förderung des Wissens, des Könnens, der ethisch begründeten Hand- lungsorientierungen, der Gemeinschaftsfähigkeit, der Lernfähigkeit und der Lernbereitschaft des Einzelnen im Hinblick auf eine sinnvolle Bewältigung und Gestaltung des Lebens. 38 Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Heilmittelprodukte, Bun- desblatt 1999, S. 3453 ff. 39 Botschaft (Fn. 38) 1999, S. 3552 f. 40 Vgl. etwa SCHEDLER (Fn. 6), S. 130 und 147; DANIEL BRÜHLMEIER/THEO HAL- DEMANN/PHILIPPE MASTRONARDI/KUNO SCHEDLER, New Public Management für das Parlament: Ein Muster-Rahmenerlass WoV, Schweiz. Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 1998, S. 309; Art. 44 des Regierungs- und Verwaltungsorga- nisationsgesetzes, Systematische Sammlung des Bundesrechts Nr. 172.010. 41 Vgl. etwa PHILIPPE MASTRONARDI, in: Philippe Mastronardi/Kuno Schedler, New Public Management in Staat und Recht. Ein Diskurs, Bern/Stuttgart/Wien 1998, S. 110 ff.; Christoph Meyer (Fn 8), S. 248 ff. 19 2 Bildung fördert die Reflexions-, Handlungs- und Entwick- lungsfähigkeit der einzelnen Menschen, ihrer Gemeinschaften und der Gesellschaft. 3 Sie befähigt Menschen, Leistungen zu erbringen, das gesell- schaftliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben mitzugestalten und sich darin zu bewähren. § 4 Ziele und Aufgaben der Universität Die Universität leistet wissenschaftliche Arbeit in Forschung und Lehre im Interesse der Allgemeinheit. Insbesondere a. fördert sie das geistige Leben, den Dienst an Mensch, Gesell- schaft und Natur sowie den Umgang mit den Menschen, b. vermittelt sie wissenschaftliche Bildung und schafft damit die Grundlagen zur Ausübung von akademischen Tätigkeiten und Be- rufen, c. ... d. ... Die Abschnittüberschrift spricht einzig von Bildungszielen. In § 3 wird dann zunächst ein allgemeines Bildungsziel definiert. § 4 nennt so- dann konkrete Ziele und Aufgaben. Im Rahmen einer grammatikali- schen Interpretation erscheint die Forschung lediglich als Funktion der Bildung. Zieht man allerdings die Botschaft des Regierungsrates heran, so liest man dort, dass Forschung und Lehre zusammengehören sollen42. Die Theologie wird mit ihren Anliegen jedenfalls nur unvoll- ständig abgebildet. Es ist nirgends davon die Rede, dass sich Theologie auch mit Religion bzw. Transzendenz zu beschäftigen habe. Mit dieser Benennungshemmung schliesst das Luzerner Universitätsgesetz zwar an die bisherigen Statuten der Hochschule Luzern an43. Doch war jene Formulierung insofern offener, als die Hochschule kurz und bündig den Auftrag hatte, Forschung und Lehre in den Wissenschaftsbereichen ihrer Fakultäten zu fördern (§ 1 Abs. 2). Damit war keine gegenständli- che Eingrenzung verbunden, wie sie mit dem Wortlaut der §§ 3 und 4 einher geht. Dürfte man bei einer derart feingliedrigen Aufzählung der Aufgaben einer neuen Universität, die ihre Wurzeln fraglos in der Theolo- gie hat, nicht erwarten, dass auch der Forschungsgegenstand der Theolo- gie adäquaten Ausdruck findet? Oder hat etwa Bischof Koch völlig dane- ben gegriffen, als er Theologie vor gut zwei Jahren in einer inspirierenden Rede über das Verhältnis von Universität und Kirche als die Wissenschaft von Gott bezeichnet und sich dafür eingesetzt hat, dass sich Theologie um 42 Botschaft (Fn. 5), S. 17 f. 43 Systematische Rechtssammlung Luzern Nr. 540. 20 eine zeitgemässe Rede von und über Gott sorgt44? Die Thematik kann hier nicht vertieft werden. Doch sei die Frage am Beispiel des Luzerner Univer- sitätsgesetzes auch für andere schweizerische Universitätsgesetze aufge- worfen, ob die Theologie darin eine hinreichende Benennung erhalte. Soll- te die Theologie in Kultur, Gesellschaft und Geist inbegriffen sein, müsste man mir jedenfalls erklären, weshalb sie nicht mit der geisteswissen- schaftlichen Fakultät zusammengelegt werden könnte. So oder anders ist die Formulierung in den §§ 3 und 4 des Univer- sitätsgesetzes zu bildungslastig. Die Forschung wird zwar jeweils vorweg erwähnt, aber doch nur als Funktion der Bildung. Daran ändert der Hin- weis auf die anderslautende Botschaft des Regierungsrates wenig. Wenn wir in diesem Kontext auf die Idee der Universität zurückgreifen, wie sie Karl Jaspers im Kern noch immer gültig auf meisterliche Weise umrissen hat, so eignet der Forschung neben der Lehre und Bildung durchaus ein Eigenwert. Forschung, Lehre und Bildung sollen eine Einheit bilden. In der Kurzversion ist die übergreifende Aufgabe der Universität die Wissen- schaft, nicht die Bildung45. Es wäre nach alledem treffender, in der Abschnittüberschrift von Wissenschaftszielen statt von Bildungszielen zu sprechen und in den §§ 3 und 4 neben der Gesellschaft, Kultur und dem Geist minde- stens auch die Religion zu erwähnen. 44 Bischof KURT KOCH, Universität und Kirche. Zu einer notwendigen Beziehung mit Spannungen. Vorträge der Aeneas-Silvius-Stiftung an der Universität Basel, Basel 1999, S. 8 ff. Vgl. auch etwa die folgende Definition von Theologie: «Heute bezeichnet Theologie im engeren Sinn die Lehre von Gott als Teilgebiet der Dogmatik, im meist gebrauchten weiteren Sinn ein denkendes Nachvollziehen des Geglaubten. Die Theo- logie liefert dem Glauben nicht erst den Grund, sondern setzt diesen (im Unterschied zur Religionswissenschaft) voraus. [...] Die Bezeichnung der Theologie als Wissen- schaft bedeutet nicht ihre Einpassung in einen vorgegebenen Wissenschaftsbegriff; verpflichtet ist sie allein ihrem Gegenstand und Grund. Sie hat gleichwohl methodisch an wissenschaftlicher Arbeitsweise teil, indem sie ihre Voraussetzungen deutlich macht, in ihren Denkvollzügen logisch und kontrollierbar vorgeht und beide begriff- lich klar und geordnet darstellt, also den Glauben verstehbar und nachvollziehbar ent- faltet.» (GLATZ in Evangelisches Lexikon für Theologie und Gemeinde, hrsg. von Hel- mut Burkhardt und Uwe Swarat, Wuppertal/Zürich 1994.) 45 KARL JASPERS, Die Idee der Universität, Reprint, Berlin/Heidelberg/New York 1980, S. 38 ff. 46 Vgl. etwa JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz. Im Rahmen der Bun- desverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, Bern 1999, S. 316 und 322 f. 47 Botschaft (Fn. 5), S. 18. 21 5.2.3. Wissenschaftsfreiheit § 5 UG verankert die Forschungs- und Lehrfreiheit. Damit ent- spricht die Bestimmung Artikel 20 der Bundesverfassung (BV). Sie läuft insofern leer, d.h. sie schützt nicht mehr als die BV. Tatsächlich umfasst die Wissenschaftsfreiheit aufgrund von Rechtslehre und Rechtsprechung neben der Forschungs- und Lehrfreiheit aber auch die Lernfreiheit46. Sie sichert die Freiheit der Studentinnen und Studen- ten, ihr Studium, insbesondere ihre wissenschaftlichen Arbeiten, sel- ber zu gestalten. Die Studentinnen und Studenten dürfen danach ins- besondere nicht zur Übernahme von bestimmten Lehrmeinungen gezwungen werden. Von dieser Lernfreiheit lässt das Gesetz nichts er- kennen. Einmal mehr ist die Botschaft des Regierungsrates besser for- muliert. Dort stossen wir auf diesen Teil der Wissenschaftsfreiheit47. Es wäre ein Gebot der Ausgewogenheit und des Respekts vor der Persönlichkeit der Studentinnen und Studenten, ja geradezu ein Gebot ihrer Menschenwürde (Art. 7 BV), die Lernfreiheit als Teil der Wissen- schaftsfreiheit auch im Universitätsgesetz ausdrücklich zu benennen und sie damit sinnfällig zu gewährleisten. Auf diese Weise erhielte die Rechtsposition der Studentinnen und Studenten die ihr gebührende grundrechtliche Einbettung und Würde. Dies wäre umso mehr geboten, als die Studentinnen und Studenten an der Universität strukturell immer noch die schwächsten Partner sind und es angesichts des Charakters des Bildungsverhältnisses auch bleiben werden. Nicht zuletzt im Umfeld ei- ner so bedeutungsvollen theologischen Fakultät wäre die ausdrückliche Verankerung der Lernfreiheit wünschenswert. Sie wäre institutioneller Ausdruck dafür, dass sich Lehrende und Studierende an der Universität im Geiste gegenseitiger Achtung und Anerkennung begegnen sollen. 5.2.6. Organisation der Universität Die Organe der Universität Luzern lassen sich mit denjenigen anderer Schweizer Universitäten mit neuen gesetzlichen Grundlagen vergleichen. Auf gesamtuniversitärer Ebene – und nur sie soll hier in den Fokus genommen werden – treffen wir den Universitätsrat (§ 15), die Rektorin oder den Rektor (§ 17) sowie den Senat (§ 17). Teilweise neue Wege geht Luzern mit der Zusammensetzung dieser Organe und ihren Zuständigkeiten. Besonders hervorzuheben sind hier die folgen- den Merkmale: Zwar ist der Universitätsrat das strategische Führungsorgan der Universität (§ 15 Abs. 1). Er besteht von Amtes wegen aus der Vor- steherin oder dem Vorsteher des zuständigen Departements sowie aus 22 vier bis acht vom Regierungsrat gewählten Persönlichkeiten aus Wissen- schaft, Wirtschaft, Kultur und Gesellschaft. Weiter kommen, von Amtes wegen, mit beratender Stimme die Rektorin oder der Rektor dazu. Was das für eine Universität zentrale Geschäft, die Wahl von Professorinnen und Professoren betrifft, lässt das Luzerner Gesetz vornehme und funktio- nal höchst begrüssenswerte Zurückhaltung erkennen. Der Universitätsrat begnügt sich mit einer Genehmigungskompetenz (§ 16 Abs. 1 Bst. k). Ei- gentliches Berufungsorgan ist der Senat (§ 18 Abs. 3). Genehmigungs- kompetenz heisst, dass der Universitätsrat rechtlich gesehen einzig ein Vetorecht hat. Er kann nicht verlangen, dass eine bestimmte Person beru- fen wird. Die Rechtslage ist insofern ähnlich wie bei Regierungsratsver- ordnungen, welche der Genehmigung durch das Parlament unterliegen, oder wie bei der Ernennung der im Zuge der Staatsleitungsreform im Bund vorgesehenen Ministerinnen und Ministern. Diese soll der Bundes- rat wählen, unter Vorbehalt der parlamentarischen Bestätigung (Entwurf von Art. 164a Abs. 2 BV). Auch in diesen Fällen steht den Genehmigungs- organen kein eigenes Gestaltungs- bzw. Auswahlrecht zu, sondern ledig- lich ein Vetorecht48. Damit wird das institutionelle Risiko ausgeschlossen, dass der Universitätsrat, anders als an anderen Universitäten, wo der Uni- versitätsrat das eigentliche Berufungsorgan ist, aus politischen Gründen eine andere Wahl als die beantragte vornehmen kann. Die Luzerner Rege- lung weist dem universitätsinternen Gremium, dem Senat, in diesem Sin- ne erheblich mehr Kompetenzen ein, als dies andere Universitätsgesetze tun. So ist etwa in Basel (§ 9 Ziff. 7) und Zürich (§ 29 Abs. 5 Ziff. 6) der Universitätsrat Wahlorgan. Demgegenüber wählt in Bern (Art. 73 Abs. 2 Bst. h) der Regierungsrat und in Freiburg (Art. 17 Abs. 1)49 der Staatsrat die Professorinnen und Professoren. 48 Für die Genehmigung von Regierungsverordnungen durch das Parlament siehe namentlich MARCEL BUTTLIGER, Die Verordnungstätigkeit der Regierung, insbe- sondere deren Kontrolle durch das Parlament mittels Verordnungsvorbehalt, Bern etc. 1993, S. 236 ff.; ferner: ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1019; für die Wahl von Ministerinnen und Ministern siehe Vernehmlassungsvorlage vom 11. November 1998 des Eidg. Ju- stiz- und Polizeidepartements zur Staatsleitungsreform, S. 31. 49 Universitätsgesetz, Systematische Sammlung des Kantons Freiburg Nr. 430.1. 50 Nicht amtlich publiziert. 51 Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel Stadt Nr. 440.110. 52 Siehe JÖRG KÜNZLI/WALTER KÄLIN, Die Bedeutung des UN-Paktes über wirt- schaftliche, soziale und kulturelle Rechte für das schweizerische Recht, in: Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Novak (Hrsg.), Die Schweiz und die UNO-Men- schenrechtspakte, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M./Bruxelles 1997, S. 149 f. 53 Vgl. PAUL RICHLI, Chancengleichheit im Schul- und Ausbildungssystem als Pro- blem des Staats- und Verwaltungsrechts, Schweiz. Zentralblatt für Staats- und Ver- waltungsrecht 1995, S. 218 ff. 23 Die Luzerner Regelung ist zusätzlich insofern bemerkenswert, als der Senat sehr klein ist. Er besteht aus der Rektorin oder dem Rek- tor, der Dekanin oder dem Dekan jeder Fakultät, der Verwaltungsdi- rektorin oder dem Verwaltungsdirektor und je einer Vertreterin oder einem Vertreter der Professorinnen und Professoren, des wissen- schaftlichen Personals sowie der Studentinnen und Studenten (§ 8 Abs. 2). Vergleicht man dies etwa mit der Universität Basel, so ent- spricht der Luzerner Senat nahezu dem Basler Regenzausschuss (§ 2 Geschäfts- und Wahlreglement der Regenz der Universität Basel)50. Die Regenz selber zählt viel mehr Vertreterinnen der universitären Gruppie- rungen (§ 10 Universitätsstatut)51. Sucht man nach einem charakterisie- renden Merkmal, so kann man sagen, der Senat nach Luzerner Universi- tätsgesetz sei strukturell in der Hand der operativen Leitungsorgane von Universität und Fakultäten. Es wird des Feingefühls der Persönlichkeiten in diesen Leitungsfunktionen bedürfen, damit sich eine Kultur des Zu- sammenwirkens der Vertretung der Gruppierungen und der Leitungsor- gane entfaltet. 5.2.7. Zulassungsbeschränkungen Die Universität Luzern kann Zulassungsbeschränkungen einführen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, insbesondere die finanziel- len Möglichkeiten eine Erhöhung der Aufnahmekapazität nicht zulassen. Die einschlägige Bestimmung lautet wie folgt: § 22 Zulassungsbeschränkung 2 Bei Zulassungsbeschränkung entscheidet die Eignung der Stu- dienanwärterinnen und -anwärter. Die Eignung wird vor der Aufnah- me des Studiums durch ein vom Universitätsrat festgelegtes Eignungs- verfahren und nach dem Studienbeginn durch Vorprüfungen abgeklärt. Diese Bestimmung nennt als Selektionskriterium ausdrücklich die Eignung. Darauf kommt es tatsächlich an. Unter Aspekten des Rechts auf Bildung in Artikel 13 UN-Sozialpakt ist prinzipiell kein an- deres Kriterium als die Eignung zulässig52. Nicht alle Universitätsge- setze sind derart explizit mit Bezug auf das zulässige Kriterium. So sucht man eine entsprechende Bestimmung etwa im Basler Universi- tätsgesetz umsonst (§ 23). Die Eignung im Falle einer Zulassungsbeschränkung zum vor- aus mit einer entsprechenden Prüfung (externer Numerus clausus) oder, alternativ, nach einem Eingangsstudium mit Vorprüfungen (in- terner Numerus clausus) abgeklärt werden. Diese Regelung vermag den rechtlichen Anforderungen vollauf zu genügen53. 24 Betont sei an dieser Stelle, dass die Universität Luzern alles daran setzen sollte, keinen Numerus clausus einführen zu müssen. Diese Massnahme schafft nämlich ein offensichtlichen Spannungsfeld zum Recht auf Bildung (Art. 13 UN-Sozialpakt), zur Bildungschancen- gleichheit (Art. 8 BV) und zur Freiheit der Berufswahl (Art. 27 Abs. 2 BV), welche je länger desto mehr eine herausragende faktische und rechtliche Bedeutung haben54. Die Bildungschancengleichheit ist eine der wichtigsten, wenn nicht die wichtigste Voraussetzung für den Zu- gang zu attraktiven Lebenschancen. Ohne Bildung auf allen Stufen läuft heute buchstäblich nichts mehr. Die Universität Luzern sollte im Übrigen angesichts der Wahl der Fakultäten und des Finanzierungsmodus ohnehin weniger als die meisten anderen Universitäten in die Kapazitätsfalle geraten. Sie hat strukturell «billige» Fakultäten, die sich zum grossen Teil aus den Beiträgen der an- deren Kantone, den Beitragsäquivalenten des Kantons Luzern sowie den Bundesbeiträgen finanzieren lassen. Ein Zuwachs von Studentinnen und Studenten bringt insofern auch zusätzliche Einnahmen, die in der Nähe der zusätzlichen Kosten liegen dürften. 5.2.8. Mitbestimmung der Studierenden Das Luzerner Universitätsgesetz zeigt sich mit Bezug auf die Einflussnahme der Studentinnen und Studenten auf die Universität betont zurückhaltend. Es überantwortet die Regelung der Mitsprache und Vertretung in den Universitätsorganen dem Universitätsstatut. Eine moderne Universität, welche die Studentinnen und Stu- denten als Partnerinnen und Partner eines Bildungsverhältnisses be- greift, wird mehr als nur Mitsprache, sie wird eine angemessene Mit- bestimmung gewähren wollen. 5.2.9. Finanzierung Im Abschnitt VIII. über Planung und Finanzen stossen wir auf eigentliche Schlüsselbestimmungen. Hier will ich den Blick auf die Fi- nanzierungsbestimmung konzentrieren: § 27 Finanzierung 1 Die Betriebs- und die betrieblichen Investitionskosten der Universität werden durch Beiträge des Kantons Luzern, durch Subven- tionen des Bundes, durch interkantonale und private Mittel und durch Eigenleistungen der Universität finanziert. 25 2 Der Kanton Luzern entrichtet einen jährlichen Beitrag an die Ausbildungskosten seiner Kantonsangehörigen. Der Beitrag entspricht der Summe der Beiträge, die er gemäss der Interkantonalen Universi- tätsvereinbarung für sie zahlen müsste, wenn sie ausserkantonal stu- dieren würden. 3 Der Kanton Luzern leistet ausserdem eine Kostenabgeltungs- Pauschale. Diese wird im Voraus pro Studierende oder Studierenden festgelegt und enthält eine Betriebspauschale und einen Beitrag für die betrieblichen Investitionskosten. Bevor die Kostenabgeltungs-Pau- schale ermittelt wird, sind alle anderen Einnahmen der Universität, einschliesslich des Beitrags gemäss Absatz 2, abzuziehen. 4 In die Kostenabgeltungs-Pauschale wird ein Risikozuschlag einberechnet, damit Eigenkapital gebildet werden kann, welches dem Ausgleich von Fehlbeträgen dient. In dieser Finanzierungsbestimmung bricht die Konzeption der WOV stärker als anderswo im Luzerner Universitätsgesetz durch. Bei oberflächlicher Analyse hat man es mit einer konsequent outputorientierten Finanzierung zu tun. Die Universität erhält vom Kanton Geld nach der Zahl der Studierenden. Damit führt sie faktisch den Bildungsgutschein ein. Diese Finanzierungsart wird dann brisant, wenn man zusätzlich zum Wortlaut der Bestimmung die Botschaft des Regierungsrates konsultiert. Darin wird die Berechnung ausgebreitet und vorgerechnet, wie viel die Universität den Kanton kosten wird. Diese Rechnung beruht auf einer Prognose von 900 Studierenden55. Sollte die Zahl wider Erwarten erheblich tiefer liegen, gerät das Modell ins Wanken. Der Kanton muss dann mehr bezahlen. Der nahe liegende Weg wäre die Erhöhung der Kostenabgeltungs-Pauschale (§ 27 Abs. 3). Tatsächlich wird man nach der Architektur der Finanzierungsbestim- mung die Finanzierung über diese Pauschale steuern müssen. Denn die Beiträge der anderen Kantone nach der Interkantonalen Universi- tätsvereinbarung für ihre Studentinnen und Studenten und damit auch die Äquivalenzbeiträge des Kantons Luzern für die eigenen Studieren- den sowie die Bundesbeiträge werden in nächster Zeit kaum wesent- lich steigen. Nach Sinn und Zweck des Universitätsgesetzes, das eine Universität auf Dauer und nicht nur als Experiment schafft, kann die Bestimmung über die Pauschale nicht anders interpretiert werden, als dass sie die Funktion einer Defizitgarantie hat. Jedenfalls habe ich sel- ber sie so gelesen und diese Lesart auch unwidersprochen deponiert, als ich mich auf das Abenteuer einliess, die Funktion des Gründungsde- kans der Fakultät III für Rechtswissenschaft zu übernehmen. Und auch 54 Vgl. etwa MÜLLER (Fn. 46), S. 440 f., 443 und 650 ff.; RICHLI (Fn. 53), S. 199 ff. 55 Botschaft (Fn. 5), S. 12 f., siehe auch S. 7 f. 26 die Bewerberinnen und Bewerber für die ausgeschriebenen Professuren könnte man beinahe ausnahmslos mit Leichtigkeit von ihrem Vorhaben abbringen, wenn man diesbezügliche Zweifel ausstreuen würde. Die vorgestellte Finanzierungsregelung unterscheidet sich kon- zeptionell erheblich von der Finanzierung anderer Universitäten. So schiesst etwa Bern die Mittel für den Betrieb der Universität ein (Art. 63 Abs. 1). Und Basel (§ 26) und Zürich (§ 39 Abs. 1) leisten Globalbei- träge an den Betrieb der Universität, ohne dass dafür Berechnungskri- terien wie in Luzern benannt würden. Wir wissen allerdings aus den genannten Kantonen, dass deren Finanzierungsart keine paradiesi- schen Zustände sichert, sondern durchaus auch Sparmassnahmen nö- tig machen kann. Per Saldo wird man daher mit dem Luzerner Modell ähnliche Ergebnisse erzielen wie anderswo. Bei näherer Analyse erweist sich die genannte Finanzierungs- bestimmung im Übrigen als eine solche der ersten Generation einer Outputsteuerung. Sie enthält nämlich erhebliche Steuerungsdefizite: Erstens schafft sie dadurch fragwürdige Anreize, dass sie einzig auf die Zahl der Studentinnen und Studenten abstellt. Damit wird jeder Anreiz beseitigt, die Studiendauer so kurz wie möglich zu gestalten. Es ist viel attraktiver, die Studentinnen und Studenten zwölf Semester zu betreuen als sie zu ermuntern, nach neun oder zehn Semestern abzu- schliessen. Weiter fehlen Anreize für die Forschung. Damit bestätigt sich der Eindruck, der in der Überschrift zu Abschnitt II vermittelt wird, dass die Universität Luzern (zu) einseitig die Lehre im Sinne habe und die Forschung lediglich als deren Funktion begreife. Schlies- slich wird auch der Eindruck vermittelt, die Pauschale müsse für alle Studentinnen und Studenten gleich hoch sein. Würde man tatsächlich so vorgehen, so würden die theologische und die geisteswissenschaft- liche Fakultät gegenüber der rechtswissenschaftlichen Fakultät struk- turell benachteiligt. Denn diese haben höhere Kosten je Studentin und Student als die rechtswissenschaftliche Fakultät. Sie müssten bei glei- chen Pauschalen auf Dauer zu Lasten der rechtswissenschaftlichen Fa- kultät quer subventioniert werden, eine Lösung, die strukturell am ei- nem Ort Armut und am anderen Reichtum schaffen würde. Eine Interpretation nach Sinn und Zweck muss daher wohl dazu führen, dass Kostenabgeltungs-Pauschalen nach Fakultäten berechnet und in unterschiedlicher Höhe angesetzt werden. 27 5.2.10. Studiengebühren Werfen wir schliesslich noch einen Blick auf die Studiengebüh- ren. Sie eröffnen uns die Möglichkeit, auf die verfassungskonforme und die völkerrechtskonforme Interpretation von Gesetzen zu spre- chen zu kommen, nachdem wir bisher vor allem die grammatikalische, die historische und die teleologische Auslegung illustriert haben. Einschlägig ist § 30. Er lautet wie folgt: § 30 Studiengebühren 1 Die immatrikulierten Studierenden sowie die Hörerinnen und Hörer haben der Universität Studiengebühren zu entrichten. 2 Die Immatrikulations- und Prüfungsgebühren sowie die weite- ren Gebühren tragen zur Deckung der Kosten bei und sind so bemes- sen, dass sie den Zugang zu den Studien nicht beeinträchtigen und im schweizerischen Vergleich konkurrenzfähig sind. 3 ... 4 ... Studiengebühren, insbesondere deren Erhöhung, sind für Stu- dentinnen und Studenten beliebte Anfechtungsobjekte. Es gibt mittler- weile eine Reihe einschlägiger Urteile des Bundesgerichts56. Daraus geht hervor, dass Studiengebühren auf eine allgemeine gesetzliche Grundlage abgestützt werden können, so lange sie sich im Bereiche des bisher Üblichen bewegen. Massive Erhöhungen wären ohne ge- setzliche Bemessungskriterien im Gesetz nicht zulässig. So oder an- ders wäre es angesichts dieser Rechtsprechung wünschenswert, eine konkreter formulierte gesetzliche Grundlage als § 30 zu schaffen. Es wäre prinzipiell geboten, die Berechnungskriterien zu benennen. Sicher ist, dass Studiengebühren ohne ausdrückliche gesetzli- che Grundlage nie kostendeckend angesetzt werden dürfen. Das Krite- rium, die Gebühren dürften den Zugang zu den Studien nicht verun- möglichen, steht zwar bereits gegen kostendeckende Gebühren. Es vermag aber keine klare Richtungsweisung zu geben und ist nament- lich auch ambivalent. Weist es in Richtung eines allgemein tiefen Ge- bührenansatzes, so dass der Zugang zur Universität auch für finanziell Schwächere erschwinglich bleibt und für die finanziell Stärkeren zur Bagatelle verkommt, oder weist es in Richtung einer differenzierten Gebührenregelung entsprechend der finanziellen oder wirtschaftli- chen Leistungsfähigkeit der Studentinnen und Studenten bzw. der un- terstützungspflichtigen Personen? 56 Namentlich BGE 120 Ia 1 ff.; 121 I 273 ff.; 123 I 254 ff. 28 Interessant ist im Kontext der Hinweis auf die Wettbewerbs- fähigkeit. Damit werden Gebühren zum vornherein ausgeschlossen, welche die Studentinnen und Studenten abschrecken und an andere Universitäten treiben. Solches wäre im Hinblick auf die Finanzie- rungsarchitektur auch ganz und gar kontraproduktiv. Man wird im Ge- genteil annehmen dürfen, dass Wettbewerbsanreize geschaffen wer- den könnten. Weshalb nicht beispielsweise den ersten 80 Studentinnen und Studenten, die sich für das Rechtsstudium anmel- den, in der Reihenfolge der Anmeldung ein Univelo mit dem sanft-grü- nen Unilogo schenken? Das wäre durch § 30 Absatz 2 jedenfalls abge- deckt. An dieser Stelle ist nun aber darauf hinzuweisen, dass die schweizerische Gebührenerhebung an Universitäten in den Ein- flussbereich von Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe c des UN-Sozialpakts gerät. Das Bundesgericht glaubt die direkte Anwendbarkeit und damit Relevanz dieser Bestimmung zwar noch verneinen zu können57. Inzwi- schen gibt es aber Anhaltspunkte dafür, dass diese Auffassung revi- diert werden muss. Nach der neusten Auffassung in der Rechtslehre muss die Schweiz als Mitgliedstaat des UN-Sozialpakts eine Gebühren- politik einleiten, welche auf eine Reduktion abzielt, bis hin zur Kosten- losigkeit jedweder Schulbildung58. Nach dieser Lesart des UN-Sozial- pakts müsste das Luzerner Universitätsgesetz wie die anderen Universitätsgesetze völkerrechtskonform interpretiert werden, mit dem Ergebnis, dass die Gebührenerhebungskompetenz zunehmend an Substanz verlieren würde. Verschenken wir also Universitätsvelos, so lange sie die Studierenden über die Gebühren wenigstens noch selber bezahlen! 57 BGE 120 Ia 11 ff. 58 Siehe LUDWIG A. MINELLI, Nochmals: «Soziale Menschenrechte: blosse Gesetzge- bungsaufträge oder individuelle Rechtsansprüche?», in: Aktuelle Juristische Praxis 2000, S. 1174 f.; vgl. auch KÜNZLI/KÄLIN (Fn. 52), S. 147 f. 59 Zur Auslegungslehre im Allgemeinen siehe im Übrigen etwa: ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, Bern 1998; KARL ENGISCH, Einführung in das juristi- sche Denken, 9. Aufl., Stuttgart etc. 1997; PETER FORSTMOSER/WALTER R. SCHLUEP, Einführung in das Recht, Band I, 2. Aufl., Zürich 1998; ERNST HÖHN, Praktische Methodik der Gesetzesauslegung, Zürich 1993; REINHOLD ZIPPELIUS, Juristische Methodenlehre: eine Einführung, 6. Aufl., München 1994; HANSJÖRG SEILER, Einführung in das Recht, Zürich 2000. 29 Der Gang durch das Luzerner Universitätsgesetz hat uns ge- zeigt, dass für die rechtliche Interpretation eines Gesetzes59, und da- mit für eine der Hauptaufgaben der Rechtswissenschaft, je nach Pro- blem das eine oder andere Auslegungselement oder eine Verbindung von Auslegungselementen aktuell ist. Setzt man beim Wortlaut an, der stets den Ausgangspunkt für die Auslegung darstellt, so geht es um die grammatikalische Auslegung. Drängen die Gesetzesmaterialien die Auslegung in eine bestimmte Richtung, so haben wir es mit der histo- rischen Auslegung zu tun. Ist der Gesamtzusammenhang, in dem eine Vorschrift steht, von Bedeutung, kommt die Rede auf die systemati- sche Auslegung. Im Vordergrund steht aber stets die Aufgabe, Sinn und Zweck einer Rechtsnorm zu ermitteln und zu verwirklichen. Das führt zur teleologischen Auslegung von Gesetzen. Angesichts der Stu- fenordnung des Rechts muss die Interpretin bzw. der Interpret immer auch die Verfassung beachten, zunächst die Kantonsverfassung, dann die Bundesverfassung. Das nötigt zur verfassungskonformen Ausle- gung. Und je länger desto mehr gibt es völkerrechtliche Bindungen, die zu veranschlagen sind. Alsdann ist uns eine völkerrechtskonforme Auslegung von Gesetzen aufgetragen. Das alles haben wir am Beispiel des Luzerner Universitätsge- setzes Revue passieren lassen. Es hat seine Unvollkommenheit und damit seine Auslegungsbedürftigkeit aufs Schönste erwiesen. Sie er- warten von mir jetzt sicherlich, dass ich nach den aufgebrachten Ein- wänden eine sofortige Revision des am 1. Oktober 2000 in Kraft getre- tenen Gesetzes postuliere. Ich verzichte darauf. Ich verzichte darauf, weil ich aus mehr als 20 Jahren Rechtsetzungsberatung weiss, dass es keine vollkommenen Gesetze gibt. Allerdings gibt es unterschiedliche Grade der Unvollkommenheit und ich unterlasse es, das Luzerner Uni- versitätsgesetz auf der Skala der Unvollkommenheit zu verorten und diesbezüglich eine Benchmark zu identifizieren. Wir werden vorerst einmal mit diesem unvollkommenen Universitätsgesetz leben und es als Übungsobjekt für die Ius-Studentinnen und Ius-Studenten verwen- den, welche Luzern ab Oktober 2001 bevölkern werden! 6. Schlussbemerkung 30 teil 2 31 1. Dank, Freude am Etappenziel «Der Regierungsrat beschließt: Das Gesetz über die universitäre Hochschulbildung tritt am 1. Oktober 2000 in Kraft.» Dieser lapidare Regierungsratsbeschluß Nr. 1071 vom 30. Juni 2000 setzt den Schluß- punkt hinter eine intensive Entwicklungsphase, die uns in den letzten Jahren öfters als einmal den Atem anhalten ließ. In seiner Erwägung, die diesem Beschluß zugrunde liegt, kommt der Regierungsrat auf die entscheidenden Grundlagen zu sprechen: auf die große Mehrheit bei der Verabschiedung des Gesetzes durch den Großen Rat, und auf die Abstimmung vom 21. Mai 2000, in der sich über 72 % der Luzerner Stimmbürgerinnen und Stimmbürger für diese Universität Luzern ausgesprochen haben. Es ist daher heute meine erste Aufgabe, den Luzernerinnen und Luzernern für dieses überwältigende Votum zu danken. Sie haben damit den Weg gutgeheißen, den wir in den Planungen entwickelt haben. Sie haben uns grünes Licht dafür gegeben, diese Vision der Universität Lu- zern umzusetzen – eine Vision, die ja seit Jahrzehnten den Stand Lu- zern immer wieder beschäftigt hat. Sie haben uns damit Ihr Vertrauen ausgedrückt und zugleich viel Verantwortung übergeben. Beides, das Vertrauen und die Verantwortung, greifen wir auf, um damit konse- quent weiterhin an der Arbeit zu bleiben. Es ist nicht zu verhehlen und soll auch nicht verschwiegen wer- den: Wir alle, die wir zu dieser Universität Luzern gehören, wir freu- en uns sehr an diesem heutigen Tag. Ich lade Sie ein, diese Freude mit uns zu teilen – vermutlich sind Sie ja deswegen heute hieher gekom- men – und auch die Erleichterung darüber auszutauschen, daß weder die Anstrengungen so vieler Menschen noch auch die Entwicklungsar- beiten vergeblich waren. Mit der nunmehr geschaffenen neuen Rechtsgrundlage des Universitätsgesetzes hat die Universität eine solide Basis, von der sie vor wenigen Jahren nur träumen konnte. Aber da gab es viele und ver- schiedene Menschen, die bereit waren, so zu träumen – in der Univer- sitären Hochschule Luzern selbst ebenso wie in ihrem Umfeld: im Uni- versitätsverein, in der Universitätsstiftung, im politischen Ambiente. Aus dem Erreichten die Zukunft entwickeln Ansprache des Rektors Prof. Dr. theol. Walter Kirchschläger 32 Dieser realistische Optimismus war stark genug, das umzusetzen, was seinerzeit, angesichts der Vorgaben von «Luzern ’99», nur recht weni- ge für möglich hielten. Rückblickend können wir sagen: Die Zustim- mung wuchs Schritt für Schritt, bei den politischen Instanzen wie auch in der Bevölkerung. Allmählich gewann das Projekt Sympathie – innerhalb und außerhalb des Kantons Luzern. Wir hatten viele helfen- den Hände, die uns – je verschieden nach Möglichkeiten und Bedarf – unterstützten, um zu diesem Tag zu gelangen. So haben wir also dieses Ziel erreicht. Es ist ein Gemeinschaftswerk vieler, und ohne Zweifel hat der Prozeß der letzten Jahre die Universität und die Bevölkerung von Luzern einander näher gebracht. Es ist ein Mei- lenstein für die Geschichte Luzerns und der gesamten Region. Zugleich wissen wir: Es ist ein Etappenziel; wir sind, wir bleiben mitten im eingelei- teten Prozeß. Es wäre verhängnisvoll, wollten wir stehenbleiben. 2. Entwicklungspläne und Profilierungswege Aber sicherlich nein: Davon kann keine Rede sein. Der Weg der Entwicklung ist zu eindeutig markiert. Die Organisationsstrukturen der Universität mit dem Universitätsrat an der Spitze werden kontinu- ierlich aufgebaut. Ich freue mich darüber, daß mit der Wahl meines Nachfolgers auch bereits Klarheit über die operative Leitung nach dem Herbst 2001 geschaffen wurde. Die Planungen für die Aufnahme des Forschungs- und Lehrbetriebs an der Fakultät III für Rechtswissen- schaft wurden in der Zwischenzeit organisch von der Vorbereitungs- gruppe in die Verantwortung des Gründungsdekans weitergeführt, und sie gehen zügig voran. Wie vorgesehen, wird diese Fakultät in ei- nem Jahr ihren Betrieb aufnehmen. In gleicher Weise wird die Erwei- terung der geisteswissenschaftlichen Fakultät um das Fach Soziologie auf Beginn des nächsten Studienjahres erfolgen. Natürlich denken wir auch weiter: Es wird die entscheidende Aufgabe der kommenden Jahre sein, der Universität Luzern im Kon- zert der Schweizer universitären Forschung und Lehre ein eigenständi- ges Profil zu geben. Dafür bedarf es der exzellenten Wahrnehmung der eigenen Aufgaben in Forschung, Lehre und Dienstleistung. Es bedarf der gesellschaftlichen Präsenz und des aktiven Mitspielens auf dem Markt der Wissenschaft und des entsprechenden Transfers in das Le- ben im Alltag. Schließlich bedarf es Nachjustierung des gewonnenen Profils zur Erhöhung von Attraktivität und Konkurrenzfähigkeit. Bereits vor einem Jahr habe ich Ihnen zu diesem Anlaß die zukünf- tige Universität Luzern als eine gesellschafts- und kulturwissenschaftlich orientierte Institution präsentiert. Die Entwicklung des Leitbildes während 33 des kommenden Arbeitsjahres wird dieser Grundvision präzisere Kontu- ren geben. Die Universität Luzern versteht sich als ein Denkzentrum für jene Wissenschaftsbereiche, welche die Grundlagen menschlicher und ge- sellschaftlicher Existenz hinterfragen und die entsprechenden Zusam- menhänge erforschen. In einer Zeit, in der menschliches Leben und Zu- sammenleben, auch menschliche Identitätsfindung zunehmend komplexer wahrgenommen werden, erhält diese geistes- und sozialwis- senschaftlich ausgeprägte Komponente des Wissenschaftsbetriebs erheb- lichen Stellenwert. Ohne klare Gesellschaftsstrukturen und -abläufe, ohne reflektierte menschliche Identifikation werden latent Unzulänglichkeiten und Problemfelder als Störungsfaktoren im Leben der Gesellschaft mitge- führt. Hier ist es Aufgabe dieser Universität, Grundlagen zu erforschen, Strategien, Lösungsvorschläge, Prozeßraster zu entwickeln. Sie werden sich in den verschiedenen Lebensfeldern unseres Alltags niederschlagen: Rechtspraxis, Wirtschaftsmanagement, kirchliches Leben, Kultur- und Zeitfragen, religiöse, kulturelle, geschichtliche Vielfalt unserer Gesell- schaft, usw. Kultur und Kommunikation als wichtige Leitbegriffe werden uns aktiv beschäftigen. Dabei wird es darum gehen, die Kompetenz in diesen Bereichen so zu steigern, daß wir gesamtschweizerisch zur ersten Adresse dafür wer- den und international unter den Besten mitspielen können. Das scheint angesichts der vergleichsweise ja auch beschränkten Rahmenbedingun- gen vielleicht manchen etwas hoch gegriffen – wie eine Quadratur des Kreises. Aber für diesen Vorgang haben wir in der Zwischenzeit Erfah- rung und Know-how gesammelt. Ich bin überdies davon überzeugt, daß motivierter Einsatz von guten Kräften in Verbindung mit ordentlichem Management hier einiges an Mittelknappheit wettmachen kann. 3. Die Universität 2000 – eine neue Studierstube Die Universitäten stehen in einer Umbruchsituation, nicht nur in der Schweiz. Dabei geht es um Grundoptionen für ihr Selbstver- ständnis und ihre zukünftige Tätigkeit. Das Luzerner Universitätsge- setz hat die Universität mit zeitgemäßen, schlanken Strukturen ausge- stattet. Sie hat damit der Universität auch alle Möglichkeiten eröffnet, ihren Arbeits- und Wirkungsraum selbst zu gestalten. Die Universität ist die Studierstube von heute. Das ist zwar eine et- was andere Vision, als sie uns Goethe in seinem Faust darstellt – schon al- lein deswegen, weil Luzern ja nie die Feststellung, man habe auch Theolo- gie studiert, mit dem Begriff «leider» verknüpfen würde, und weil ja auch ein Medizinstudium hierorts nicht in Aussicht steht. Aber die Kombinati- on von «Philosophie» (im weiteren Sinn des Wortes), von «Juristerei» und 34 Theologie als universalwissenschaftlicher Grundlagenhorizont – das wäre von Dr. Faustus schon in unsere Gegenwart mitzunehmen. Wohin sich die Universität aber wieder bewegen muß, ist jene Studierstubenatmosphäre, in die uns Goethe hineinführt. Da ist Faust, der an seinem Studierpult über den rechten und tieferen Sinn der Be- griffe – damit über ihr Wesen forscht, der den Sinnzusammenhang quer durch Kulturen sucht, da er den Prolog des Johannesevangeliums zu übersetzen trachtet. «Geschrieben steht: Im Anfang war das Wort. Hier stock’ ich schon! Wer hilft mir weiter fort?» Er erkennt zurecht: Mit dieser Übertragung allein wird man dem lógos-Begriff nicht gerecht werden können: «Ich kann das Wort so hoch unmöglich schätzen, ich muß es an- ders übersetzen.» Und er sucht weiter: der Sinn, die Kraft, die Tat… (J. W. v. Goethe, Faust I, Studierzimmer). In diese Atmosphäre des Suchens, Denkens und Besinnens tritt nach Wagner, nach dem als Scholasticus verkleideten Mephistopheles, der Schüler ein, der Student also, gleichsam ein Wanderbursche der Wis- senschaft. Zaghaft kommt er ins Gespräch. (Daß er der Täuschung des Me- phistopheles erliegt und dessen Verkleidung als Faust nicht erkennt, tut hier jetzt nichts zur Sache). Der große Name des Gelehrten ist für das Ge- spräch eher hinderlich, der Student wird erst allmählich besser behandelt, und er geht schließlich mit der Absicht, ein andermal wiederzukommen. Die Universität wird wieder zu einer Studierstube: Zu jenem Ort also, wo Forschung und Lehre, bzw. Lernen organisch ineinander- greifen und wo die Lehrenden und Studierenden einander in diesem fragenden Gespräch begegnen. Aber nein, keine Angst: Wir werden die enge, meist ja auch dü- ster inszenierte Studierstube des Dr. Faust nicht nachbauen. Die Studierstuben von heute sind weit, offen, hell, sie haben EDV-Ausrü- stung, sind via e-mail und Internet verknüpft. Da darf das Kommen des und der Studierenden durchaus auch bisweilen stören, solange sie di- rekt hineingenommen werden in das, was die wissenschaftlichen Gei- ster da gerade plagt, beseelt und zu intensivem Tun anregt. Wir werden auch das bei Goethe umgesetzte Verhältnis 1:1 nicht übernehmen kön- nen und nicht jeder und jedem Studierenden eine forschende und leh- rende Person gegenüberstellen, aber wir werden dafür besorgt sein, daß das Gespräch in sinnvoller Weise möglich bleibt – sowohl in den institu- tionalisierten Formen der Vermittlung als auch im informellen Rahmen. Dies geschieht aus der Erkenntnis, daß es die von Forschenden und Ler- nenden gemeinsam bevölkerte Studierstube ist, die zu angeregter For- schung und zu daraus vermittelter vertiefter Kompetenz führt. 35 Das setzt seitens der Studierenden erhöhte Einsatz- und Leis- tungsbereitschaft voraus, seitens der Lehrenden hohe didaktische Befä- higung und qualifiziertes Sozialverhalten. Leitung und Verwaltung der Universität haben ebenfalls alles daran zu setzen, um solche Wissen- schaftsprozesse bestmöglich zu fördern. Wer in Zukunft an der Univer- sität Luzern in verschiedener Form tätig ist, wird sich in diesen Stan- dards ausweisen, bzw. sie sich zu eigen machen. Diese Studierstube Universität steht heute vor grundsätzlichen Weichenstellungen. Die Tendenz zur Verschulung der Studierpläne muß mit der Vielfalt akademischen Lernens vereinbart werden. Mei- lenstein-Vorgaben und klar umrissene Prüfungsinhalte als Erfolgskon- trolle eines auch individuell gestaltbaren Aneignungsprozesses sind Eckpunkte auf dem richtigen Weg. Die Studiengestaltung in definier- ten Modulen begünstigt einen solchen Prozeß. Vermutlich wird jene Institution den Zuschlag der Studierenden erhalten, die hier eine vari- antenreiche Bandbreite anbietet: Vorlesung, Seminar, Praxistransfer- einheiten, angeleitetes Selbststudium, eigenständige Vertiefung, Ele- mente virtuellen Lernens. Es ist dies aber keineswegs nur eine Frage des marktbezogenen Erfolgs. Es ist dies auch eine Identitätsfrage dieser Institution. Seit den Uranfängen der europäischen Universitätstradition gehört das dia- logische Prinzip unentbehrlich zum Prozeß des Forschens, Lehrens und Lernens an den akademischen Anstalten. Goethe hat uns dies in Faust’s Studierzimmer lediglich dramaturgisch eingerichtet. Es wäre verhängnisvoll, wollten wir dies nicht wieder vermehrt ernst nehmen. Die hohen Studierendenzahlen, die dem vielfach entgegenstehen, werden ja für Luzern zumindest zunächst kein Problem darstellen. Ich halte es für unsere Universität auch nicht für notwendig, über zahlen- mäßige Grenzwerte für diese Studierstube nachzudenken. In dem Rah- men, in dem wir uns größenordnungsmäßig bewegen, ist die Umsetz- barkeit eher an den Willen aller Beteiligten und an ihre dementsprechende Einstellung gebunden. Und es ist eine Frage der Res- sourcen. Denn es ist billiger, in einem Hörsaal eine größere Zahl von Studierenden mit dem Lehrstoff zu konfrontieren, als dasselbe in Form von kleineren Studiergruppen im dialogischen Verfahren zu tun. Für die Studierstube Universität bleibt weiterhin kennzeichnend, daß Studierende – wie einst in früheren Zeiten – auf der Wanderschaft sind und an die Türe Dr. Fausts an anderen Universitäten klopfen. Nicht umsonst ist diese mögliche Vielfalt des Lernens, des Wissens- und Er- fahrensaustausches durch die Jahrhunderte in verschiedenen Berufsbe- reichen lebendig geblieben. Luzern hat schon in den letzten Jahrzehnten die eigenen Studierenden dazu ermutigt, zumindest zwei Semester an anderen Studienorten zu verbringen und hat stets offene Türen für Stu- 36 dierende von anderen Universitäten gehabt. Die europäische Entwick- lung begünstigt diese Haltung, und der heutige Wissenschaftsbetrieb macht sie erforderlich. Die Einführung von Bachelor- und Masters-Studi- engängen – genau genommen also die Rückkehr zum ursprünglichen Baccalaureus- und Magistergrad – macht in Verbindung mit zahlreichen Unterstützungsprogrammen die Mobilität für Studierende zusätzlich at- traktiver. Die Universität Luzern arbeitet an der Umstellung ihrer Stu- diengänge auf Beginn des kommenden Studienjahres, damit die Institu- tion wettbewerbsfähig und für Studierende attraktiv bleibt. Mit einer isolierten Studierstube «Universität» wird es also in Zu- kunft sicherlich nicht getan sein. Virtuelle Kommunikation und geän- derte Reisegewohnheiten und -möglichkeiten in einer globalisierten Welt ermöglichen uns neue Wege und Formen der Kooperation auf buch- stäblich allen Ebenen. Die Universität Luzern versteht sich als eine vernetzte Studierstu- be. Am Standort Luzern trägt sie die Zusammenarbeit mit den anderen In- stitutionen auf tertiärer Ebene, namentlich mit der FHZ, bzw. ihren Schu- len, mit der zukünftigen Pädagogischen Hochschule, mit dem Armee-Ausbildungszentrum Luzern (AAL), mit dem Medienausbildungs- zentrum (MAZ), mit der Zentral- und Hochschulbibliothek und selbstver- ständlich mit der Senioren-Universität entscheidend und maßgeblich mit. Die Initiative und das Programm des «Offenen Campus Luzern», das in diesem Herbst erstmals lanciert wurde, kann dafür als Signal gelten. Die- se Vernetzung macht überdies in recht eindrücklicher Weise das tertiäre Bildungs- und Ausbildungspotential sichtbar, das heute schon in Luzern besteht und das allen Menschen in dieser Region zugänglich ist. Wir wün- schen uns, daß dieses Angebot auch in die gesamte Region Zentralschweiz ausstrahlt. Obgleich kantonale Institution, wird die Universität Luzern mit ihrer Einladung nicht an der Kantonsgrenze halt machen, sondern sich besonders in diese Region unseres Landes offenhalten. Für die Universitätslandschaft der gesamten Schweiz schließt sich mit dieser Universität der letzte weiße Fleck auf der Landkarte. Die Aufgabe der Integration in das Ganze – im Mittragen und Mitgestalten der akademischen Anliegen – bei Wahrung der eigenständigen Profilie- rung ist der geeignete Weg, um hier die Verantwortung von Vernetzung und Zusammenarbeit entsprechend wahrzunehmen. Die Landesgrenzen sind für diese Tendenz keine Demarka- tionslinien mehr. Internationale Zusammenarbeit und Partnerschaft ist gerade für die kleine Universität, für die Sicherung ihres Qualitätsstan- dards und für ihren bleibenden Erfolg unerläßlich. 37 4. Ausblick Sie mögen mir vorhalten, daß ich bei der Skizzierung unserer Studierstube vielfach in Zukunftsformen gesprochen habe. Ja, vieles ist noch Vision, anderes schon Programm, manches bereits in der Umset- zung. Das Erreichte stimmt uns zuversichtlich: Wir können die Gegen- wart in die Zukunft führen, aufbauend auf der Erfahrung unserer Ver- gangenheit. Dabei ist nicht einfache Ankündigungspolitik unser Metier, sondern ernste Arbeit. Ich verhehle Ihnen nicht, daß wir dabei auch Sorgen haben. Nach wie vor ist der Rechenstift unser alltägliches Arbeitsinstrument, und öf- ter als uns lieb ist, müssen wir kleinere Zahlen schreiben als sachbezo- gen angemessen wäre. Entscheidende Aufgaben sind in den kommen- den Jahren noch zu lösen, an Detailarbeit mangelt es ebenfalls nicht. Das Luzerner Stimmvolk hat das Jahr 2000 zum Jahr der Universi- tät gemacht. Der Rückhalt, den wir damit erhalten haben, verändert un- seren Blick in die kommenden Jahre in einer nur schwer beschreibbaren Weise. Wir wissen, auf welch breit abgesicherter Grundlage wir stehen, und wir wissen vor allem, wer alles mit uns geht. Das ist für uns in die- sem Jahr neu geworden, das mobilisiert Phantasie und Energie. Damit konnte die UniLu 2000 Wirklichkeit werden, eine Stu- dierstube im Herzen der Schweiz. Sie möge leben, sie möge wachsen, sie möge gedeihen! Vivat, crescat, floreat Alma Mater Lucernensis ! 38 Liebe Freundinnen und Freunde der Uni Luzern Da ich diese Rede zusammen mit Simone Rudiger plante, die nun leider verhindert ist, bedeutet die Wir-form nicht das Sprechen im plura- lis majestatis, sondern die Gemeinschaft mit einer Studienkollegin, der ich mich verbunden fühle. Als wir vor drei Jahren unser Studium an der Universitären Hochschule Luzern begannen, war dies ein Schritt in eine ungewisse studentische Zukunft. Doch wir setzten auf das Prinzip Hoffnung. So wie Luther gesagt haben soll, auch wenn die Welt morgen untergeht, pflanze ich heute ein Apfelbäumchen, so nahmen wir unsere Studien in Luzern in Angriff mit dem Bewusstsein, dass unsere Präsenz in Luzern ein In- diz für die Lebendigkeit des universitären Betriebes markierte. Was macht eine Hochschule ohne Studentinnen und Studenten? Aber unsere oft tägliche Reise nach Luzern war natürlich nicht nur selbstlos. Wir ha- ben diesen Ort gewählt, weil der Boden für ein Studium trägt. Der kleine Rahmen gefällt uns, erlaubt individuelle Studiengänge, das Klima ist of- fen und meist frauenfreundlich – auch wenn wir uns noch mehr Profes- sorinnen wünschen –, der persönliche Austausch zwischen Lehrenden und Lernenden ist rege, die Qualität der Vorlesungen ist hoch – und wo das nicht zutrifft, ist es möglich, im Austauschprogramm gewisse Fä- cher an anderen Universitäten zu belegen. Unser Hoffen auf eine Fortsetzung der Studien in Luzern hat sich gelohnt, ebenfalls das Ausharren durch alle Unannehmlichkeiten des Abstimmungskampfes hindurch. Die Luzernerinnen und Luzerner ha- ben Ja gesagt zu ihrer Uni. Als Dank für den Einsatz von vielen haben wir Studierenden ein Geburtstagsgeschenk mitgebracht. Was könnte es anders sein als ein Apfelbäumchen? Es steckt in einem Topf, der gefüllt ist mit Erde vom Wohnort vieler Studierender. Wir wollen mit dem Bäumchen zeigen, dass Bildung eine grenz- überschreitende Investition ist, die Früchte trägt. Nicht nur das Zu- sammensein von Studierenden aus verschiedenen Kantonen berei- chert das Leben an der Universität Luzern, auch die ökumenischen und religionenüberschreitenden Verbindungen liegen uns Studieren- den sehr am Herzen Kurzansprache der Studierenden Monika Schumacher-Bauer 39 Trotz sorgfältig zusammengetragener Erde ist ein kleiner Baum vielen Gefahren ausgesetzt. Ungeziefer, das an den Wurzeln nagt, auf den Blättern hockt, Neid und Missgunst unter den Fakultäten, man- gelndes Engagement einiger Studierender und Lehrbeauftragten, die Sparwut des Staates, gefährden das Wachsen des Unibaumes. Doch wo die Blattläuse nisten, gedeihen die Marienkäfer. So hoffen wir, dass auch hier die Artenvielfalt der Uni gut tut. Das Apfelbäumchen wird klimatischen Bedingungen ausgesetzt sein, die wir Menschen wenig beeinflussen können. Aber als bibelge- wandte Studentinnen wissen wir, dass Gottes Kraft in Regen und Sturm, in Sonne und Hitze und im Säuseln des Windes liegt. So hoffen wir, dass beim Planen und Konkretisieren der neuen Universität, und nicht nur bei der theologischen Fakultät, ein guter Geist wehen wird. Ganz bewusst haben wir eine alte, robuste Baumsorte gewählt, da die Universität in Luzern eine jahrhundertealte Tradition hat. Auf- gepfropft auf die theologische Mutterpflanze hoffen wir, dass sich die geisteswissenschaftliche und juristische Fakultät bestens entfalten kann und dass eine gegenseitige Befruchtung stattfindet. Das rechts- wissenschaftliche Profil der UniLu soll sich durch Praxisnähe aus- zeichnen. Möge dieser Entwurf Wirklichkeit werden und abfärben auf die theologische Ausbildung, die zu oft im elfenbeinernen Turme statt- findet. Wir hoffen, dass der Baum im Universitätsgelände gepflanzt werden kann, um Schatten zu spenden, wenn die Prüfungen erhitzen, und um Menschen anzulocken, die Erkenntnis pflücken wollen. Möge der Biss in den Apfel des Studiums nicht nur sauer sein und nicht die biblischen Folgen zeigen und die Menschen geschlechterspezifisch für ihren Wissensdurst bestrafen. Als Vertretung für all die Menschen, die Tag und Nachts unter- wegs waren und für die Uni Luzern warben, möchten wir das Bäum- chen nun dem Rektor übergeben. Herzlichen Dank. 40 Universität Luzern Die Theologische Fakultät der Universität Luzern ernennt Herrn Prof. Dr. h.c. Krzysztof Penderecki, Komponist zum Doktor der Theologie honoris causa und verleiht ihm alle mit dem Doktorgrad verbundenen Rechte Geprägt von christlicher Spiritualität und universeller Humanität hat er mit seiner Musik die existenziellen Dimensionen des Menschen künstle- risch ausgelotet. Er hat mit seiner Kunst wesentlich dazu beigetragen, die un- fassbaren Leiden, die Krieg und Ideologien im 20. Jahrhundert verursachten, in versöhnendem Geiste zu mildern. Er schuf mit seinen geistlichen Komposi- tionen, inspiriert von Texten des Alten und des Neuen Testaments, inspiriert von der Liturgie der orthodoxen, der katholischen und der protestantischen Christenheit, inspiriert aber auch von einer lebendigen Volksfrömmigkeit eine Summa der Musica sacra am Übergang zum 21. Jahrhundert. Sein künstlerisches Genie respektiert die Tradition der abendländi- schen Musik seit der Gregorianik und öffnet mit vollendeter Meisterschaft, mit höchster Ehrlichkeit und mit visionärer Imaginationskraft Perspektiven einer neuen Musik, deren historische Bedeutung schon heute erkannt wird. Als Künstler, der unermüdlich auf allen Kontinenten tätig ist, bleibt er seiner polnischen Heimat und auch seiner Luzerner Destination als Kompo- nist und Dirigent verbunden; er lässt Studierende und Suchende in freund- schaftlicher Offenheit an seinem Wissen, seinem Können und seiner Spiritua- lität teilhaben. Luzern, den 26. Oktober 2000 Universität Luzern Theologische Fakultät Der Rektor Der Dekan Prof. Dr. Walter Kirchschläger Prof. Dr. Adrian Loretan Der Designierte Rektor Der Designierte Dekan Prof. Dr. Markus Ries Prof. Dr. Edmund Arens Ehrenpromotion Krzysztof Penderecki 41 Laudatio des Dekans der Theologischen Fakultät Prof. Dr. theol. Adrian Loretan Der Komponist Penderecki wird 1959 als 26jähriger durch sei- ne Psalmen Davids über Nacht bekannt. Mit der Lukaspassion erlangt er 1966 Weltgeltung. Mit dieser Passionsvertonung hat er ein Werk geschaffen, das in den kompositorischen Mitteln revolutionär ist. In- haltlich verbindet er Leiden und Tod Christi mit dem Leiden und dem Tod der Menschen in den Konzentrationslagern. Der Bogen der Geistlichen Musik Pendereckis spannt sich von den «Psalmen Davids» und der «Lukaspassion» über vier Jahrzehnte hin zur Vertonung des Credo 1998. Penderecki setzt sich mit den Aussagen des Glaubensbekenntnisses in einer Weise auseinander, wie es höchstens Bach in seiner h-moll-Messe gelang. Der Bezug zu Bach in Pendereckis Credo ist denn auch evident, ebenso die Bezüge zur Gregorianik, zur alt- klassischen Vokalpolyphonie, zu Bruckner, zu rhythmischen Beschwö- rungen eines Strawinsky und zum einfachen polnischen Kirchenlied. Die vollendete Meisterschaft des Komponisten Penderecki, seine künsterliche Ehrlichkeit und seine geniale Imaginationskraft lassen diese Credo-Verto- nung zu einer Summa der Musica sara am Ende des 20. Jahrhunderts wer- den, wie sich unser Kirchenmusiker, Dr. Alois Koch, ausdrückt. Ebenfalls ein grossartiges Werk stellt die Vertonung von Psal- men in der 7. Sinfonie Pendereckis dar. Die sieben Tore Jerusalems, wie das Werk auch genannt wird, entstand als Jubiläumswerk zur 3000- Jahr-Feier Jerusalems als 70minütiges grossbesetzes Werk. Wo immer diese Komposition aufgeführt wird, nehmen es die Zuhörer und Zuhö- rerinnen mit Begeisterung auf. Die der Lukaspassion folgenden Oratorien Dies irae, Utrenja, und Magnificat waren von avantgardistischen Kompositionsmitteln ge- prägt. Im Te Deum, das der in Chicago von der Papstwahl eines Polen überraschte Komponist dem neuen Papst widmete, im Polnischen Re- quiem, im Agnus Dei und im Sanctus wird neu mit vertrautem Material gearbeitet, ohne seine avantgardistische Phase zu verleugnen. Wir werden heute abend im Chorkonzert in der Jesuitenkirche, die Gelegenheit haben, den künstlerischen und spirituellen Reichtum seiner a cappella-Chormusik kennenzulernen. Wir hören u.a. – das 1962 entstandene Stabat mater, das später als Kernstück Eingang in die Lukaspassion gefunden hat, – und ein De profundis aus den «Sieben Toren Jerusalems». Einen Bezug zur Orthodoxen Liturgie stellt der 1986 entstande- ne Cherubinische Lobgesang her, den wir im Anschluss an diese Akade- mische Ehrung hören werden. Diese Stücke zeigen Pendereckis Affini- tät zu einer Spiritualität in der Musik. 42 Neben dem Sacrum kennt Pendereckis Gesamtwerk aber auch das Profanum, in seinen Opern, in der Sinfonik, im Bereich der Instru- mentalmusik und in der Kammermusik, wie das Programm dieses Festaktes zeigt. – Die Theologische Fakultät der Universität Luzern ehrt den Komponisten Penderecki für sein Geistliches Werk, das mit den Mit- teln der Musik spirituelle und theologische Einsichten vermittelt. Denn es gibt Erfahrungen von existentieller Bedeutung, die sich einem exklusiv rationalen Verstehen entziehen. Sie wollen den- noch mitgeteilt werden. Die Geistliche Musik Pendereckis ist eine sol- che universale Kommunikationsform. Musik wird hier zum Symbol der Gott-Fähigkeit und Gott-Begeisterung des Menschen. Thomas von Aquin schreibt, dass Gott nicht des Lobes der Men- schen brauche. Das Lob der Stimme sei aber deswegen notwendig, weil in den Menschen die Affekte für Gott erregt würden. Je nach dem Klang verschiedener Melodien werde die Seele des Menschen auf ver- schiedene Weise disponiert (vgl. STh II-II 91,2). – Die Theologische Fakultät ehrt den Menschen Penderecki auch für seine engagierte Humanitas, die viel bewirkt hat. – Sie ehrt ihn für seine Verbundenheit mit Luzern, wo Teile sei- nes Credo entstanden sind und wo seine Arbeit mit den Studierenden neue Perspektiven eröffnet. So darf ich als Dekan der Theologischen Fakultät nun die Eh- renpromotion vornehmen, indem ich Ihnen den Text der Ehrenpromo- tionsurkunde bekanntgebe. 43 Dankesworte von Prof. Dr. h.c. Krzysztof Penderecki Lassen Sie mich hiermit meinen Dank für die so eben verliehene Ehrendoktorwürde aussprechen. Dieses ist für mich insofern von beson- derer Bedeutung, als ich Luzern oft als meinen Zweiten Wohnsitz bezeich- ne. Hier halte ich gerne inne und mache Station auf meinen unzähligen, oft ermüdenden Reisen. Die Schweiz – seit Jahrhunderten eine Oase der Toleranz und Har- monie – ist mir in ihrer Ehrfurcht vor Tradition und Natur seelenver- wandt. Auf die Frage nach dem Wesen meines Werkes möchte ich den polnischen Dichter und Denker, Czes$aw Mi$osz, zitieren: «Wenn ich nur endlich sagen könnte, was in mir steckt. Ausrufen: Leute, ich habe euch belogen. Behauptend, in mir gäbe es das nicht, derweil ist jenes GEWISSE ETWAS stets da, Tag und Nacht. Dennoch, gerade dank dessen konnte ich Eure leicht entflammba- ren Städte beschreiben; eure kurzen Lieben und vermodernden Spiele; Ohrringe; Spiegel; ein von der Schulter gleitender Träger; Szenen in Schlafzimmern und auf Schlachtfeldern. Schreiben war für mich Abwehrstrategie, Spurenverwischen. Denn es darf den Menschen nicht gefallen, wer nach Verbotenem greift.» Diese Verse stammen aus seinem neusten Gedichtband mit dem Titel TO (DAS GEWISSE ETWAS, Anm. d. Übersetzerin) und sind Kom- mentar zu seinem künstlerischem Weg, dem Zustand des Ungesättigt- seins, der unentwegten Unsicherheit, der Suche nach der Wahrheit in sich selbst. Die Frage, wo bei mir DAS GEWISSE ETWAS stecke, lässt mich einem ähnlichen Skeptizismus verfallen. In den verschiedensten Gattungen der Musik, in denen ich mich bewege – Symphonie, Kammer- musik, Oper, Konzerte, auch Theater- und Filmmusik meiner jungen Jahre – komme ich mir selbst so unbeständig vor. Immer wieder zerschlage ich die Logik bereits beschlossener Vorhaben, offenbare Widersprüche und Kontraste. Sowohl Sacrum als auch Profanum reizen mich, Gott und der Teufel, Erhabenheit und deren Übertretung. Erhabene Werke vom Typ Sacra Rappresentazione wie das «Polnische Requiem» und «Dies Irea» fin- den ihren Kontrapunkt in bilderstürmerischen Formen, wie bei den «Teu- feln von Loudun» und der Buffa «Ubu Rex». Den Wandel durch verschiede- ne Musikformen, den Versuch, die Sprache der Avantgarde mit der Tradition in Einklang zu bringen, könnte man auch als Akt der Verwir- rung bezeichnen, dem DAS GEWISSE ETWAS zugrunde liegt, das genauer zu bezeichnen ich nicht wage. Ich habe eine Schwäche für das LABY- 44 RINTH, als gleichsam symbolische und reale Figur. In meinem Park von Lus$awice habe ich einen Irrgarten, ein Labyrinth eingerichtet, in dem ich mich sicher fühle; ich gehe vor und wieder zurück, finde neue Wege und gehe ungern wieder hinaus. In Lus$awice entsteht auch die Musik, die mir am nächsten ist: die Symphonien, an denen ich jahrelang gearbeitet habe, sowie die Kammermusik – meine Musica domestice. An diesem Zu- fluchtsort, in dieser Intimität, in dieser der Stille nahen Welt – nähere ich mich dem Wesen der Musik. Nach den Jahren sucht man Angelpunkte, DAS GEWISSE ETWAS, das Wiederkehrende, das, was sich als wichtig erwiesen hat. Im Labyrinth meines Lebens sehe ich zwei solcher Punkte: Das Komponieren der «Lukaspassion» und der Kauf von Lus$awice. Die «Lukaspassion» war ein Umbruch, weil sie mich in die Welt der musikalischen Tradition führte. Das Thema der Passion war seit Bach nicht wirklich wieder aufgenommen worden und von der Musik des 20. Jahrhunderts als musikalische Fossile abgetan. Das Wiederaufgreifen die- ses Themas brachte mir auch den Spitznamen «Trojanisches Pferd der eu- ropäischen Avantgarde» ein. «Opus Lus$awice» ist der Titel eines vor kurzem in Polen erschie- nenen Buches, das die Geschichte von Lus$awice als ein im 16. und 17. Jahrhundert für Polen und Europa wichtiges Zentrum Andersgläubiger darstellt. Es enthält zugleich eine Dokumentation der aus Landhaus und Park entstehenden Anlage mit Verzeichnis des aktuellen Bestandes an Bäumen und Pflanzen. «Opus Lus$awice» enthüllt meine Verbindung zu Tradition und Na- tur. Als ich in den Besitz von Lus$awice kam, unterschrieb ich gewisser- massen einen Bündnispakt mit Geschichte und Natur. Was ich vorfand, war ein 20 Jahre zuvor zerschellter historischer Raum, ein ruiniertes Landhaus mit Resten von Park und Garten. Den Häresieforschern unter den Historikern wird es nicht unbe- kannt sein, dass in Lus$awice in der zweiten Hälfte des 16. Jahrhunderts Fausto Sozzini tätig war, der Anführer einer vom Kalvinismus abgeleite- ten Strömung und Schöpfer einer nach ihm auch «Sozinianismus» ge- nannten religiösen Doktrin. Es gibt Beweise, dass er Einfluss auf die nie- derländische Theologie des 17. Jahrhunderts ausübte. Die Person dieses religiösen Freidenkers ist eindrucksvoll; italienischer Theologe und Jurist, der, ständig verfolgt, von Land zu Land zog, sich in der Schweiz (in Zürich und Basel) aufhielt, ausserdem in Florenz, Siebenbürgen und sich schlies- slich in Polen, in Krakau niederliess und gegen Ende des Lebens eben in Lus$awice, von wo aus er seine Ideen verkündete, Schriften herausgab und eine reiche Korrespondenz führte, unter anderem mit Erasmus von Rotterdam. Auf dem Anwesen von Lus$awice waren Reste eines alten La- mus vorhanden (ein als Lager und Schatzkammer dienendes Wirtschafts- 45 gebäude), das mir gelungen ist, zu rekonstruieren. Es erfüllte ehemals die Funktion eines Gotteshauses und zugleich einer Druckerei. Im Park befin- det sich auch ein Denkmal zu Ehren von Sozzini mit grossem Baldachin, das 1933 auf die Bestellung von Professoren aus Oxford und Berkeley er- richtet wurde. In das Denkmal eingelassen ist eine Original-Grabplatte vom nahegelegenen Friedhof. Die Stifter brachten folgende Widmung an dem Denkmal an: IN MEMORIAM FAUSTI SOCINI ITALI SENSIS DEC. 5. 1539 DE- NATI LUCLAVICIS MAR. 3. 1604. ET IN RECOGNITIONE LABORUM EIUS PRO LIBERTATE RATIONE ET TOLERANTIA IN RELIGIONE POSUERUNT 1933 CULTORES IN EUROPA, ANGLIA, AMERICA (...). Die Analyse der theologischen Ausführungen von Sozzini, wie die Ablehnung des Dogmas der Dreifaltigkeit und Gottmenschlichkeit Christi, die Negation der Existenz der Erbsünde möchte ich den Theologen und Philosophen überlassen. Jedoch für uns als Menschen immer noch denk- würdig sind die von ihm verbreiteten und ins Leben umgesetzten Regeln: «Gottesfurcht», «Gerechtigkeit», «Verurteilung der Krieges und jeglicher Rache». Äusserliches Zeichen der Bekenner Sozzinis – auch Arianer ge- nannt und «ecclesia minor der Polnischen Brüder» – waren am Gürtel be- festigte Holzschwerter. Die Kommentatoren Sozzinis unterstreichen bei ihm die Idee des passiven Widerstandes, der wird später bei Leo Tolstoi und Mahatma Gandhi begegnen, und erwähnen auch die Sozianischen Po- stulate der Toleranz und Teilung von Staat und Kirche. Leszek Ko$akowski – Philosoph europäischen Formates – liess sich dazu hinreis- sen, in der wissenschaftlichen Abhandlung «Religiöses Bewusstsein und kirchlicher Verbund. Studium zum unkonfessionellen Christentum des 17. Jahrhunderts» Fausto Sozzini mit anderen, bekannten Klassikern der Philosophie und Religion zu vergleichen und zeigt am Ende des Absatzes die positive Dimension einer Reflexion über häretische Gedanken auf. «Da jedoch angesichts der offenbarten Schriften – schreibt Ko$akowski – auch selbständige Forschung notwendig ist, sollte man furchtlos alles lesen, was in philosophischen und theologischen Dingen jemals gesagt worden ist; selbst die kritische Lektüre heidnischer und häretischer Schriften ist bereichernd – Augustinus und Arius, Mohammed und Sozzini, Calvin und Luther, Platon, Aristoteles und Descartes; in der Atmosphäre unvoreinge- nommener, rationeller Analyse können wir die Auflösung von Sekten und die geistigen Vereinigung der Welt herbeiführen.» Ich stimme Leszek Ko$akowski zu, was die Notwendigkeit von gei- stiger und religiöser Grenzüberschreitung angeht. Der Imperativ zur Öff- nung gegenüber verschiedenen religiösen Abspaltungen und Häresien ist mir nahe. Ohne meine Studien zum Thema Religion und sakraler Musik, ohne die Inspirationen – die ich aus dem Alten und Neuen Testament, aus katholischen und evangelischen Schriften sowie der orthodoxen Liturgie 46 schöpfe – wären Werke wie «Verlorenes Paradies», «Die schwarze Mas- ke», «Aus den Psalmen Davids», «Sieben Tore Jerusalems», «Credo», «Mor- gengebet» nicht denkbar. Von der inneren Überzeugung her bin ich Öku- mene, doch sehe ich auf der anderen Seite, wie sehr der erhabene Plan einer Synthese der Religionen Täuschung ist und welche karikaturisti- schen Formen er in der Geschichte annahm. In der «Schwarzen Maske» zeigt der barocke Todestanz den Wahnsinn des Bösen und religiösen Ver- falls. Die Fabel der Oper beginnt mit Religionsfrieden. Im Hause des Bür- germeisters Schuller treffen sich kurz nach dem Ende des Dreissigjähri- gen Krieges zum feierlichen Mittagessen – am gemeinsamen Tisch – Jude, Hugenotte, Jansenist, evangelischer Pastor und katholischer Abt. Es herrscht eine Atmosphäre «konfessioneller Vereinigung». Doch bei der Nachricht von der Pest zerbricht die Einigkeit, und in der Schlussszene des Danse macabre dominieren Brutalität, Falschheit und Intrigen. Nach Lus$awice kehre ich heim wie Odysseus nach Ithaka. Dort befindet sich nämlich mein irdisches Arkadien. Auf diesem ländlichen Anwesen, das in einer milden Hügellandschaft und dem milden Klima des südlichen Polen gelegen ist, habe ich ein Arboretum angelegt, wo etwa 1400 Baumsorten und ihre Abarten wachsen. Jeden Baum bemühe ich mich, selbst zu pflanzen. Das Komponieren eines Gartens hat für mich viel gemein mit dem Komponieren musikalischer Werke. Sowohl hier als auch dort zählt konstruktivistische Phantasie, die Fähigkeit, ein Ganzes zu denken. Garten – das ist mathematisierte Natur, sowie die Musik ma- thematisierte Emotion ist. Durch den Kontakt mit der Natur suche ich das schwer erfüllbare Versprechen, wie es am Anfang des Buches der Psalmen geschrieben steht: «Selig der Mann, der nicht im Rat der Gottlosen wandelt, sich nicht auf den Pfad der Sünder stellt, noch im Kreise der Lästerer sitzt, vielmehr am Gesetz des Herrn seine Freude hat, ja, sein Gesetz betrachtet bei Tag und bei Nacht. Er gleicht dem Baum, gepflanzt an strömenden Wassern, der seine Früchte trägt zur rechten Zeit und dessen Laub nicht welkt. Was immer er beginnt, vollführt er glücklich.» 47 Meine Damen und Herren Heute ist der erste Dies academicus der neuen selbständigen Universität Luzern seit dem Inkrafttreten des Universitätsgesetzes am 1. Oktober 2000, selbständig nach dem Willen des Luzerner Grossen Ra- tes und der Regierung und hoffentlich mit dem Segen und dem Schutze Gottes, den Sie lieber Herr Bischof und Magnus cancellarius der Theolo- gischen Fakultät in grösstmöglicher Stärke vermitteln. Wir haben wahr- haftig Grund zur Freude und zum Feiern. Wir alle in diesem Saal – liebe Mitstreiterinnen und Mitstreiter – haben dieses Recht in harter Arbeit erworben, heute und dann noch beim versprochenen Uni-Fest. Zu die- sem festlichen Anlass überbringe ich Ihnen die herzlichen Grüsse und vor allem den tief empfundenen Dank der Luzerner Regierung für all das, was Sie zum Gelingen des Werkes beigetragen haben. Der Ort die- ses Dies academicus könnte besser nicht gewählt sein. Haus und Anlass passen zusammen. Beides entstand dank dem Engagement mutiger und risikobereiter Menschen, durch Entscheide eines fortschrittlichen, vor- ausschauenden Volkes – als Zeichen des Aufbruchs ins neue Jahrhun- dert –, eine geglückte Verbindung von unternehmerischem Mut und kultureller, musikalischer Verpflichtung. Und damit ist der Bogen ge- spannt zu Ihnen, sehr geehrter, Herr Professor Krzysztof Penderecki, denn auch für die Verleihung der Ehrendoktor-Würde an Sie hätte man wohl kaum einen besseren Ort als diesen wunderschönen Saal finden können. Wir gratulieren Ihnen herzlich, und wir hoffen, diese Zeichen beflügle Sie in Ihrem zukünftigen Werk. Wir freuen uns auf das Konzert von heute Abend und vor allem auf die Uraufführung Ihres Credo bei den Luzerner Osterfestspielen 2001. Meine Damen und Herren, es reicht nicht fürs protokollarisch Richtige. – Ich sehe Sie, Herr Stadtpräsident, meine Damen und Herren Ge- meindevertreterinnen und -vertreter. Seien Sie herzlich willkommen. Ich weiss, Sie hängen gebannt an meinen Lippen um zu hören, wie Ihre Wer- bung bei der Braut UniLu angekommen ist. Noch hat sie sich nicht ent- schieden, und sie lässt sich – bei der beabsichtigten langfristigen Bin- dung durchaus angezeigt – kompetent beraten. Gegen Ende des Jahres wird sie ihre Empfehlungen zur richtigen Wahl des Standortes abgeben. Schlussansprache Erziehungs- und Kulturdirektor Dr. iur. Ulrich Fässler 48 Meine Damen und Herren, nun noch einmal einen ganz allgemei- nen Dank abzustatten, einen Dank, der auch zu all jenen vordringen soll, die im Hintergrund und im Verborgenen gearbeitet haben, ist mir ein ech- tes Bedürfnis. Eingeschlossen in diesen Dank sind ausdrücklich auch die 78-er, die damals nach intensivem Kampf eine Schlacht verloren haben. Sie haben den Weg bereitet für den heutigen Erfolg. Einem Mann gilt der ganz besondere Dank der Luzerner Regierung, gilt mein persönlicher Dank und mein ganzer Respekt, nämlich jenem Mann, der – 600 Jahre nach dem vergeblichen Versuch des guten Erzherzogs Leopold – mit Un- terstützung von Gattin und Familie Luzern erobert und hier ein grosses Werk realisiert hat, unter Einsatz aller seiner Kräfte, manchmal sogar zu- viel Suaviter in modo – fortiter in re. Lieber Walter Kirchschläger, Du bist ein Luzerner! Wir sind Dir und Deiner lieben Gattin – Deiner ganzen Fa- milie – zu tiefem Dank verpflichtet! Diese Rosen, liebe Frau Kirchschlä- ger, sollen ein ganz kleines Zeichen unserer Dankbarkeit sein. Meine Damen und Herren, wir haben heute Grund zum Feiern. Wir haben aber auch Anlass, uns die grosse Verantwortung in Erinnerung zu rufen, die das Luzerner Volk uns im Mai dieses Jahres übertragen hat. Es wurde schon gesagt, der 21. Mai 2000 kann zu einem historischen Da- tum werden. Dann nämlich, wenn wir die Versprechen aus dem Abstim- mungskampf wirklich einlösen. Schon im nächsten Jahr wird uns nie- mand mehr einfach auf die Schulter klopfen, Glück und Erfolg wünschen. Schon bald wird man uns, die Verantwortlichen der Politik und der Uni fragen, was habt ihr erreicht. Sind die Studentinnen und Studenten ge- kommen. Dann müssen wir sagen können: – Der Kern dieser kleinen Uni ist gebildet. Wir haben drei gute Fa- kultäten mit einem ausgezeichneten Lehrkörper, mit modernen Lehr- und Lernmethoden, mit zukunftsweisenden Forschungsansätzen. – Wir haben leistungsfähige universitäre Institutionen und koordi- nierte – im Rahmen des Campus – Infrastrukturen und Dienstleistungen, die Studierenden und Dozierenden optimal dienen von der Administration bis zum Sport. – Wir sind im Campus Luzern integriert oder besser gesagt feder- führend. Hier in Klammern gesagt, es hat mich mit grosser Freude und Befriedigung erfüllt, dass bereits auf dieses Wintersemester die Idee mit den Veranstaltungen des offenen Campus handfest lanciert wurde. Diese systematische Kooperation unter allen Luzerner Hochschulinstitutionen liegt mir ganz besonders am Herzen, und ich bin überzeugt, das ist eine unserer ganz grossen Chancen und Vorteile gegenüber den anderen Uni- versitätsstandorten. Damit wir die skizzierten Ziele erreichen, braucht es gewaltige An- strengungen aller Beteiligten. Der Wettbewerb der Hochschulen um Geld, Studierende, Projekte, um gute Dozierende und Forschende, um Res- 49 sourcen im weitesten Sinn nimmt rapide zu. Bildung und Forschung lassen sich heutzutage nicht mehr administrieren. Gefragt ist die Taug- lichkeit, Exzellenz, auf einem intensiven, offenen, internationalen Markt des Wissens, der Wissensvermittler, der Wissensanwender und der Wissbegierigen. Als Newcomer in manchen Bereichen muss sich die Universität Luzern auf diesem Markt erst noch ihren Platz erkämp- fen. Gefordert ist dabei auch ein professionelles Qualitätsmanagement, das die Dozierenden und die Forschenden unserer Universität dazu motiviert, Höchstleistungen zu erbringen und ihre Tätigkeit kontinu- ierlich und von unabhängigen Expertinnen und Experten auf ihre Qua- lität hin überprüfen zu lassen. Bei der juristischen Fakultät ist diese Prüfung mit einem Akkreditierungsverfahren gegeben. Ich bin über- zeugt, dass sich auch die anderen Fakultäten zwingend derartigen Eva- luationen stellen müssen. Dies nur ein paar Stichworte meine Damen und Herren, ent- scheidend wird sein, dass wir die richtigen Menschen für den richti- gen Platz an dieser Universität finden. Vor allem natürlich ausgezeich- nete Professorinnen und Professoren. Da gibt es keine Kompromisse, denn auch Universitäten werden in erster Linie von Menschen und nicht von Strukturen geprägt. Dabei dürfen nicht allein hervorragende wissenschaftliche Qualifikationen den Ausschlag für eine Anstellung geben, sondern auch pädagogische und soziale Kompetenzen. Wir wol- len an der Universität nicht elitäre Einzelkämpfer sondern wir wollen gute Teams in den Fakultäten. Und da werden auch die Studentinnen und Studenten eine Rolle spielen. Der relativ kleine Rahmen bietet die Chance, Sie liebe Studentinnen und Studenten in den Entwicklungs- prozess dieser Universität einzubeziehen. Sie als erste Generation sind da ganz besonders gefordert. Sie sind beim Aufbruch dabei – go west! Auch Sie meine Damen und Herren brauchen wir in den näch- sten Jahren. Ihre Unterstützung, ideell und materiell, ist für den Erfolg der Universität Luzern mitentscheidend. Ich wünsche Ihnen einen guten Tag! 50 anhang 51 Ermutigung zum Theologiestudium Im Leben von uns Menschen spielt die eigene Wohnung zumeist eine grosse Rolle. Wir pflegen sie so einzurichten, dass sie unserem Ge- schmack entspricht, dass wir uns in ihr daheim fühlen und dass sie uns Lebensqualität ermöglicht. Die Wohnung ist so sehr ein Stück von uns selbst, dass man geradezu sagen kann: «Sage mir, wo und wie Du wohnst, und ich sage Dir, wer Du bist!» Die Wohnung ist von so grundle- gender Bedeutung, dass es uns nicht erstaunen wird, dass auch die Fra- ge aufkommen kann, wo denn wohl Gott wohnt. Auf das erste Hinhören hin mag dies zwar wie eine typische Kinderfrage tönen, die aus der kindlichen Neugierde heraus entsteht, die sich aber für Theologen nicht mehr geziemt. Hinter dieser Frage liegt freilich sehr viel mehr verbor- gen. Denn mit unserer Antwort auf diese Frage kommt auch heraus, wie wir von Gott denken und wie wir zu Gott stehen. 1. Öffentliches Reden von Gott in einer säkularisierten Welt Mit Gott hat es im emphatischen Sinne die Theologie zu tun. Sie ist im Kern Rede von Gott, intellektuell verantwortetes Gott-Sagen und Wissenschaft von Gott. Deshalb eignet sich gerade die elementare Frage, wo denn wohl Gott wohnt, als Leitfaden für eine kurze Besin- nung am heutigen Dies academicus, mit dem wir nicht nur ein neues akademisches Studienjahr an der Theologischen Fakultät eröffnen, sondern mit dem wir zunächst auf eine vierhundertjährige Präsenz philosophisch-theologischer Bildung in Luzern zurückblicken dürfen. Dieses Jubiläum darf uns mit Dankbarkeit und Freude darüber erfül- len, dass das christliche Reden von Gott in der Geschichte des Kantons Luzern immer wieder glaubwürdig verantwortet und in der gesell- schaftlichen Öffentlichkeit wachgehalten wurde. Das vierhundertjährige Jubiläum ist aber auch ein Aufbruch zu neuen Ufern, zumal in diesem Jahr die Existenz der Theologischen Fa- kultät unter dem Dach der Universität Luzern mit einer erfreulich ho- hen Zustimmung des Volkes gesichert werden konnte. Dieser Neuan- In der Wahrheit Gottes wohnen Homilie des Bischofs beim Gottesdienst der Theologischen Fakultät Prof. Dr. theol. Kurt Koch 52 fang bedeutet auch die grosse Verpflichtung, das Reden von Gott auch in der heutigen Gesellschaft glaubwürdig zu verantworten. Dieser Auf- trag ist gewiss nicht leichter geworden, weil sich das gesellschaftliche Leben seit den Anfängen unserer philosophisch-theologischen Bil- dungsinstitution vor vierhundert Jahren entscheidend geändert hat. Denn wir leben heute in einer durch und durch säkularisierten Gesell- schaft, die stets deutlicher zu Tage tritt. Mit dieser Situation ist ein ebenso einmaliges wie schwieriges historisches Experiment verknüpft, das es als besondere Herausforde- rung an Kirche und Theologie sensibel wahrzunehmen gilt. Denn Euro- pas Versuch, Gesellschaften oder gar eine Gemeinschaft von Staaten zu bauen, die von einem religiösen Fundament prinzipiell absehen, stellt ohne jeden Zweifel ein kulturgeschichtliches Novum dar; und niemand kann sagen, wie dieses Experiment ausgehen wird. Ebenso wenig kann man sagen, welche Konsequenzen dieses Experiment für den Status von Theologischen Fakultäten an den Universitäten haben wird. Es wird jedenfalls immer offenkundiger, dass die Theologie an zunehmender Vereinsamung und Isolation im Ensemble der Wissen- schaften leidet. Immer mehr droht die Theologie gleichsam als «Orchi- deenfach» betrachtet und an den Rand des universitären Gartens ge- drängt zu werden, und zwar mit wenig Licht und wenig Wasser. Angesichts dieser prekär gewordenen Situation darf die Theologie aber nicht resignieren, was freilich nur möglich ist, wenn sie entschieden ihre Aufgabe des öffentlichen Redens über Gott wahrnimmt und dabei bei der elementarsten Frage ansetzt, wo denn wohl Gott wohnt. 2. Theo-logische Wohnung für Christus Die herkömmliche und auch heute spontan geäusserte Antwort geht zumeist dahin, dass Gott in der Höhe des Himmels wohnt. Diese Antwort ist gewiss nicht falsch; im Gegenteil: Gott ist der Transzenden- te, der Welterhabene und der Unfassbare, den nicht einmal die Himmel der Himmel fassen können. Dennoch ist dies nur die halbe Wahrheit, ge- nauso wie bei uns Menschen noch nicht alles ausgesagt ist, wenn wir bloss wissen, wo wir wohnen. Es gibt nämlich auch Menschen, die zwar einen konkret angebbaren Wohnort haben und dennoch in ihrem Her- zen eine ganz andere, nämlich eine Wahlheimat tragen. Man kann bei- spielsweise als Zürcher geboren sein und dennoch seine Wahlheimat in Luzern haben, so dass Luzern wichtiger sein wird als Zürich. Es will scheinen, dass es sich bei Gott ähnlich verhält. Seine an- gestammte Heimat ist durchaus der Himmel. Aber auch Gott kennt eine Wahlheimat, und diese befindet sich auf unserer Erde. In diesem Sinne 53 betont der Epheserbrief, dass Gott in Christus in unseren Herzen woh- nen will, und zwar durch den Glauben: «Durch den Glauben wohne Chri- stus in eurem Herzen» (Eph 3,17a). Die heutige Lesung verkündet uns, dass Gott in Christus unter uns Menschen wohnen will, und zwar im Herzen eines jeden einzelnen Glaubenden. So will Christus auch und ge- rade in jeder Theologin und in jedem Theologiestudenten wohnen. Die Theologie als Rede von Gott soll sogar eine besondere Wohnung für Christus sein. Denn sie ist in pointierter Weise berufen und verpflichtet, sich jenes Imperativs anzunehmen, den der Epheserbrief unmissver- ständlich formuliert: «In der Liebe verwurzelt und auf sie gegründet, sollt ihr zusammen mit allen Heiligen dazu fähig sein, die Länge und Breite, die Höhe und Tiefe zu ermessen und die Liebe Christi zu verste- hen, die alle Erkenntnis übersteigt. So werdet ihr mehr und mehr von der ganzen Fülle Gottes erfüllt.» (Eph 3,17b-19) Damit ist ein sehr hoher Anspruch an die Theologie ausgespro- chen. Ihr kommt die Verantwortung zu, die «Länge und Breite, die Höhe und Tiefe» des Gottesgeheimnisses zu ermessen und zu ergründen. Oder mit anderen Worten: Die Theologie hat es mit nichts anderem zu tun als mit der «ganzen Fülle Gottes» und damit mit seiner Wahrheit. Zu billige- ren Preisen kann es die Theologie gar nicht geben. Darin besteht die uner- lässliche Freiheit, die der Theologie im Lebensraum der Kirche zukommt und zukommen muss. Dabei kann es keine grössere Freiheit geben als die Freiheit der Wahrheit; und diese bildet den Kern der «akademischen Frei- heit». Was der grosse katholische Theologe Romano Guardini in einer recht verworrenen Zeit als das Wesen des wahrhaft Akademischen her- ausgestellt hat, gilt auch und erst recht für eine Theologische Fakultät in der heutigen gesellschaftlichen Situation: «Wenn die Universität einen geistigen Sinn hat, dann jenen, die Stätte zu sein, wo nach der Wahrheit gefragt wird, nach der reinen Wahrheit – nicht um eines Zweckes, son- dern um ihrer selbst willen: deswegen, weil sie Wahrheit ist.»1 Die Theologie ist gerade dadurch eine Wohnung für Christus, dass sie in der Wahrheit Gottes wohnt. Als Wohnung für die Wahrheit Gottes zur Verfügung zu stehen, macht die grösste Würde aus, die der Theologie zukommt. Mit dieser Würde ist freilich eine grosse Bürde verbunden. Denn die Wahrheit Gottes kommt zwar dem Menschen zu- gute, aber sie ist keineswegs nur bequem. Darauf weist Jesus im heuti- gen Evangelium mit unmissverständlichen Worten hin. Er umschreibt seine Sendung in die Welt damit, er sei gekommen, Feuer auf die Erde zu werfen: «Wie froh wäre ich, es würde schon brennen!» (Lk 12,49). Das Feuer, das Jesus in die Welt gebracht hat, ist das Feuer der Wahr- 1 R. Guardini, Verantwortung. Gedanken zur jüdischen Frage (München 1952) 10. 54 2 E. Jüngel, «Meine Theologie» – kurz gefasst, in: Ders., Wertlose Wahrheit. Zur Identität und Relevanz des christlichen Glaubens. Theologische Erörterungen III (München 1990) 1–15, zit. 1–2. heit Gottes. Für diese Wahrheit hat Jesus mit feuriger Leidenschaft ge- kämpft, selbst wenn sie nicht Frieden, sondern Spaltung bewirkt. Selbstverständlich gehört der Friede zur Wahrheit Gottes. Ja, es gibt nichts Wahreres als den Schalom Jahwes. Doch ebenso gibt es für Je- sus keinen Frieden an der Wahrheit vorbei oder gar mit der Unwahr- heit. Wer der Unwahrheit oder auch nur der Halbwahrheit dient, kann deshalb nicht im Frieden leben, sondern dient der Zwietracht. Von diesem leidenschaftlichen Feuer für die Wahrheit Gottes soll- te auch die Theologie angestachelt sein. Sie hat die Wahrheit Gottes zu verkünden und nicht einfach persönliche Meinungen zu vertreten. Diese eigenartige Versuchung zeigt sich vor allem im nervösen Anspruch von Theologen, auf jeden Fall originell sein zu wollen und es auch zu müssen. In einem solchen Anspruch erblickt der evangelische Theologe Eberhard Jüngel aber mit Recht eine «völlig unangemessene Unterschätzung des- sen, was Theologie ist» sowie eine «masslose Überschätzung des Theolo- gen» und er begründet dies so: «Die Selbstprofilierungssucht neuzeitlicher Theologen – in jüngster Zeit ihr Schielen nach den Medien – wächst denn auch in demselben Masse, in dem die theologische Substanz verloren- geht.»2 Denn auch und gerade die Theologie kann keine andere Originali- tät kennen und beanspruchen als jene, die sich an der wahren Origo der Wahrheit Gottes orientiert. Darin besteht die entscheidende Gewissensfra- ge, der die Theologie sich selbst immer wieder aussetzen muss. Denn sie kann nur dann der Autorität der Wahrheit Gottes allein die Ehre geben und sich im Lebensraum der Kirche als reinigender Dienst an der Wahr- heit verstehen und vollziehen, wenn sie sich selbst immer wieder dem Purgatorium ihrer eigenen Orientierung an der Wahrheit Gottes aussetzt. 3. Versöhnung von Wahrheit und Lieben im Herzen Die Theologie ist berufen und verpflichtet, in der Wahrheit zu wohnen und mit leidenschaftlichem Feuer der Wahrheit zu dienen. Aus Erfahrung wissen wir freilich, dass solcher Eifer für die Wahrheit auch fanatisch werden und Menschen verletzen kann. Wo dies ge- schieht, ist es ein sicheres Anzeichen dafür, dass man bereits nicht mehr in der Wahrheit wohnt. Denn der Einsatz für die Wahrheit muss sich paaren mit der Liebe zu den Menschen, denen wir die Wahrheit verkünden. Es ist kein Zufall, dass der Epheserbrief die Zumutung, «die Länge und Breite, die Höhe und Tiefe» der Wahrheit Gottes zu er- 55 messen, damit einleitet: «In der Liebe verwurzelt und auf sie gegrün- det» (Eph 3,17b). Die Liebe ist der Notenschlüssel für die Melodie auch und gerade der theologischen Wahrheitssuche. Solche Liebe bedeutet freilich nie die Dispens von der Wahrheits- frage. Wahre Liebe besteht vielmehr darin, dass sie dem anderen auch die Wahrheit zumutet, es aber eben in Liebe tut. Müssten wir deshalb heute nicht neu lernen, wieder zusammenzusehen, was unlösbar zu- sammengehört: Wahrheit und Liebe. Denn Wahrheit ohne Liebe kann brutal werden, weil sie die weise Empfehlung nicht beherzigt, die Max Frisch einmal so ausgedrückt hat, man solle die Wahrheit einem Men- schen nicht sagen wie einen Waschlappen, den man ihm um die Ohren schlägt, man solle die Wahrheit einem Menschen vielmehr hinhalten wie einen Mantel, in den er schlüpfen kann. Auf der anderen Seite aber kann Liebe ohne Wahrheit banal werden, weil sie dem Menschen das Kostbarste vorenthält, das es gibt, nämlich die Wahrheit. Wahrheit ohne Liebe ist blind; aber Liebe ohne Wahrheit ist leer. Jenseits von liebloser Wahrheit und wahrheitsleerer Liebe zeich- net sich der Eros der Theologie durch eine sensible Liebe zur Wahrheit aus. Damit kommt das Subjekt der Theologie in den Blick, das dabei in erster Linie gefragt ist. Denn es ist wiederum kein Zufall, dass der Epheserbrief emphatisch betont, dass Christus durch den Glauben «in eurem Herzen» wohne (Eph 3,17a). «In Eurem Herzen»: Auch und ge- rade in der theologischen Arbeit, die vor allem eine Sache des Kopfes ist, muss es in erster Linie um das Herz gehen, um das eigene zumal und zuvörderst. Denn wo dies nicht geschieht, steht der Theologe in der Gefahr, dass man ihm nicht mehr anmerkt, dass er selbst am Heili- gen Feuer der Wahrheit lebt, sondern dass er bloss noch davon er- zählt, dass es ein solches heiliges Feuer geben soll. Müsste deshalb unsere theologische Arbeit nicht spiritueller werden? Diese Frage wäre freilich missverstanden, wenn wir in ihr eine Alternative zum rationalen Denken in der Theologie sehen wür- den. Denn Spiritualität und Rationalität schliessen sich nicht aus, son- dern fordern und fördern sich wechselseitig. Die Theologie wird des- halb ihren allerersten Praxisbezug in der Entwicklung und Förderung der persönlichen Spiritualität der theologisch Arbeitenden erblicken und wahrnehmen. Denn das Reden zu Gott ist viel elementarer und au- thentischer als das Reden von Gott. Deshalb kommt alles theologische Denken vom Reden zu Gott her und mündet wiederum in das Reden zu Gott. So richtig mündig im Doppelsinn dieses Wortes wird die Theolo- gie erst in der Doxologie. In diesem Sinn ist das Gebet der Ernstfall des Glaubens und der Theologie. Von daher ist es nochmals kein Zufall, dass die heutige Le- sung aus dem Epheserbrief als grosse Fürbitte für die Kirche gedacht 56 und formuliert ist. Denn die Zumutung, die «Länge und Breite, die Höhe und Tiefe zu ermessen», ist verbunden mit der weiteren Einladung, dies «zusammen mit allen Heiligen» zu tun (Eph 3,18). Damit wird der kirch- liche Ort der theologischen Arbeit sichtbar. Wenn nämlich die Aufgabe der Theologie in der sachgerechten Erkenntnis und in der zeitgemässen Darlegung der Wahrheit des christlichen Glaubens besteht, dann wird nicht nur ihre kirchliche Bindung deutlich, sondern dann wird sie auch verstehbar als ein notwendiger Dienst an der Kirche, ja als ein eigentli- cher kirchlicher Dienst. Dieser besteht vor allem darin, dass die Theolo- gie sich stark macht für die Wahrheit Gottes in der Kirche und ihr die Gewissensfrage nach ihrer eigenen Bewohnbarkeit stellt: Ist die Kirche sich immer dessen bewusst, dass Christus sie als seine Wohnung in die- ser Welt ausgewählt hat. Und ist die Kirche heute wirklich bewohnbar für Gott, so dass Gottes Wohnung dem heutigen Menschen zum Ort sei- ner Gottesbegegnung werden kann? Diesen kritischen Dienst kann die Theologie aber nur erfüllen, wenn sie selbst in der Wahrheit Gottes wohnt und dieser Wahrheit un- eigennützig dient. Denn dazu ist sie notwendig, und dann ist sie wirk- lich bei ihrer Sache. Dass dies der Theologie in Luzern immer wieder gelingt, ist mein Wunsch an sie für das bevorstehende Akademische Jahr und überhaupt in eine gute Zukunft hinein. Diesen Wunsch ver- mag ich freilich nicht besser auszudrücken als mit den verheissungs- vollen und verantwortungsvollen Worten des Epheserbriefes: «Durch den Glauben wohne Christus in euren Herzen. In der Liebe verwurzelt und auf sie gegründet, sollt ihr zusammen mit allen Heiligen dazu fä- hig sein, die Länge und Breite, die Höhe und Tiefe zu ermessen, und die Liebe Christi zu verstehen, die alle Erkenntnis übersteigt. So wer- det ihr mehr und mehr von der ganzen Fülle Gottes erfüllt.» Amen. In der Reihe «Luzerner Universitätsreden» sind bis jetzt erschienen und beim Rektorat erhältlich: 1 Walter Kirchschläger, Pluralität und inkulturierte Kreativi- tät. Biblische Parameter zur Struktur von Kirche finanziert von: Luzerner Kantonalbank (vergriffen) 2 Helmut Hoping, Göttliche und menschliche Personen. Die Diskussion um den Menschen als Herausforderung für die Dogmatik finanziert von: Winterthur Versicherung 3 Rudolf Zihlmann, Zur Wiederentdeckung des Leibes. Vom Zenbuddhismus zu neueren westlichen Erkenntnissen finanziert von: Bank Julius Bär & Co. AG (vergriffen) 4 Clemens Thoma, Das Einrenken des Ausgerenkten. Beurtei- lung der jüdisch-christlichen Dialog-Geschichte seit dem Ende des Zweiten Weltkrieges finanziert von: Otto’s Warenposten AG (vergriffen) 5 Walbert Bühlmann, Visionen für die Kirche im pluralisti- schen Jahrtausend finanziert von: Neue Luzerner Zeitung 6 Charles Kleiber, L’ Université de Lucerne, quel avenir? finanziert von: Gemeinnützige Gesellschaft Luzern 7 Helga Kohler-Spiegel, «Wenn ich könnte, gäbe ich jedem Kind einen Leuchtglobus...» 8 Rolf Dubs, Universitätsstudium – Anforderungen aus Sicht der Lehr- und Lernfordung; Dokumentation des Dies academicus 1999 finanziert von: Universitätsverein Luzern 9 Kaspar Villiger, Bildung an der Schwelle des 21. Jahrhun- derts; Dokumentation der 400-Jahr-Feier finanziert von: Dr. Josef Schmid-Stiftung Luzern 10 Menschen züchten? Nach der Sloterdijk-Debatte: Humanis- mus in der Krise. Enno Rudolph, Gabriel Motzkin, Beat Sitter-Liver, Uwe Justus Wenzel, finanziert durch einen anonymen Spender 11 Kurt Seelmann, Thomas von Aquin am Schnittpunkt von Recht und Theologie finanziert von: Ordinariatsstiftung der Diözese Basel

Arbeit MAS Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Auskunftsperson mit Zeugenpflichten? Die prozessuale Stellung der Privatklägerschaft in der Einvernahmesituation gemäss der schweize- rischen Strafprozessordnung Eingereicht von Thomas Perler Klasse MAS Forensics 2 am 12. Mai 2009 betreut von Prof. Dr. Felix Bommer Seite 2 I. I NHALTSVERZEICHNIS I. INHALTSVERZEICHNIS…………………………………………………………………....... 2 II. LITERATURVERZEICHNIS………………………………………………………………….. 4 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS……………………… ………………………………………. 6 IV. KURZFASSUNG………………………………………………………………………………... 7 1. EINLEITUNG………………………………………………………………………………… 10 2. DIE PRIVATKLÄGERSCHAFT ALS RECHTSFIGUR………………………….…… …. 11 2.1 Von der verletzten Person zur Privatklägerschaft……………………………………... 11 2.2 Die Rolle der Privatklägerschaft im Strafverfahren…………………………………… 12 3. DIE PRIVATKLÄGERSCHAFT IN DER SCHWEIZERISCHEN STRAFPROZESSORDNUNG VOM 5. OKTOBER 2007…………………………………. 13 3.1 Die Privatklägerschaft als geschädigte Person mit Parteirechten……………………... 13 3.2 Die Privatklägerschaft und andere Verfahrensbeteiligte………………………………. 14 4. DIE PRIVATKLÄGERSCHAFT IN DER EINVERNAHME GEMÄSS ART. 178ff. StPO………………………………………………………………….. 15 4.1 Das Dilemma der Kategorien: Art. 178 lit. a und Art. 180 Abs. 2 StPO……………… 15 4.2 Die Zeugin und der Zeuge in der Einvernahme……………………………………….. 16 4.2.1 Im Allgemeinen……………………………………………………………….. 16 4.2.2 In der StPO……………………………………………………………………. 16 4.3. Die Auskunftsperson in der Einvernahme……………………………………………... 16 4.3.1 Im Allgemeinen……………………………………………………………….. 16 4.3.2 In der StPO……………………………………………………………………. 18 4.4 Die Privatklägerschaft als Auskunftsperson in den Art. 178 – 181 StPO………………………………………………………………. 18 5. AUSSAGEPFLICHT UND WAHRHEITSPFLICHT DER PRIVAT- KLÄGERSCHAFT NACH ART. 180 ABS. 2 StPO?............................................................. 19 5.1 Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005………………………………………………………………. 19 5.2 Aktuelle Literatur zur schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007….. 20 5.3 Zusammenfassung der älteren Literatur zur Frage der Privat- klägerschaft als Auskunftsperson……………………………………………………… 21 Seite 3 6. ZEUGENNÄHE VERSUS ANGESCHULDIGTENPRIVILEGIEN – EIN ERKLÄRUNGSVERSUCH 25 6.1 Das Problem 25 6.2 Geschädigter, Opfer und Privatklägerschaft – die Frage nach dem Unterschied 26 6.3 Das Prozessinteresse der Privatklägerschaft 27 6.4 Mit der Wahrheitspflicht zur Wahrheitsfindung 29 6.4.1 Der Charakter des Strafprozesses und der formelle Parteibegriff 29 6.4.2 Das Ziel des Strafprozesses 31 6.4.3 Die geschädigte Person in ihrer Beweismittelfunktion 32 6.5 Gesetzeskompatibilität des Erklärungsversuchs 33 6.5.1 Einleitend 33 6.5.2 Art. 180 Abs. 2 StPO als einteilende Norm 33 6.5.3 Die Ausnahme von Art. 176 StPO 34 6.5.4 Der formelle Zeugenbegriff von Art. 307 StGB und Art. 162 StPO 35 6.5.5 Art. 181 StPO – eine Instruktion ohne Lücken 35 7. SCHLUSSFOLGERUNGEN 36 Seite 4 II. L ITERATURVERZEICHNIS Aeschlimann Jürg, Das bernische Strafverfahren, Vorlesungsskript, Bern Wintersemester 1986/87 (bernisches Strafverfahren). Aeschlimann Jürg, Einführung in das Strafprozessrecht, Bern 1997 (Strafprozessrecht). Bangert Jan, Auskunftsperson und Wahrheitserforschung im schweizerischen Strafprozess, recht 2 (1997) S. 65ff. Bommer Felix, Offensive Verletztenrechte im Strafprozess, Habil. Bern 2006 (offensive Verletzten- rechte). Bommer Felix, Warum soll sich der Verletzte am Strafverfahren beteiligen dürfen? ZStrR 121 (2003) S. 172 ff. (Strafverfahren). Delnon Vera/Rüdy Bernhard, Kommentar zu Art. 307 StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wipräch- tiger Hans (Hrsg.): Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2 Bde., Basel/Genf/München 2003, S. 2240ff. Gyr Peter, Zwischen Zeugenstand und Anklagebank: die Auskunftsperson im Verwaltungsstrafrecht, AJP 6 (1996) S. 651ff. Hauser Robert/Schweri Erhard/Hartmann Karl, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Ba- sel/Genf/München 2005. Hauser Robert, Probleme und Tendenzen im Strafprozess, ZStrR 88 (1972) S. 113ff. Hofer Martin, Opfer- und Geschädigtenstellung im Wandel, ZStrR 120 (2002) S. 107ff. Ill Christoph, Kommentar zu Art. 156-181 StPO, in: Goldschmid Peter/Maurer Thomas/Sollberger Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) vom 5. Oktober 2007, Bern 2008, S. 148ff. Kummer Max, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984. Lenherr Paul, Die Auskunftsperson im schweizerischen Strafprozessrecht unter besonderer Berück- sichtigung der Kantone St. Gallen, Aargau, Thurgau, Glarus und Zürich, Diss. Zürich 1970. Lieber Viktor, Parteien und andere Verfahrensbeteiligte nach der neuen schweizerischen Strafpro- zessordnung, ZStrR 126 (2008) S. 174ff. Maurer Thomas, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003. Seite 5 Schmid Niklaus, Strafprozessrecht, Eine Einführung auf der Grundlage des Strafprozessrechts des Kantons Zürich und des Bundes, 4. Aufl., Zürich 2004 (Strafprozessrecht). Schmid Niklaus, Zur Auskunftsperson, insbesondere nach zürcherischem Strafprozessrecht, ZStrR 112 (1994) S. 87ff. (Auskunftsperson). Trechsel Stefan/Affolter-Eijsten Heidi, Kommentar zu Art. 307 StGB, in: Trechsel Stefan et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, S. 1281ff. Villiger Mark E., Handbuch der europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zürich 1993. Vogel Susanne, Die Auskunftsperson im Zürcher Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1999. Waiblinger Max, Das Strafverfahren des Kantons Bern, Langenthal 1937. Weder Ulrich, Das Opfer, sein Schutz und seine Rechte im Strafverfahren unter besonderer Berück- sichtigung des Kantons Zürich, ZStrR 113 (1995) S. 39ff. Materialien: Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006, S. 1085 ff. Protokolle der Kommissionen des National- und Ständerats für Rechtsfragen, 05.092 Strafprozess- recht. Vereinheitlichung. Vorlage 1: Strafprozessordnung. Seite 6 III. A BKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz AJP Aktuelle juristische Praxis Art. Artikel Aufl. Auflage BBl Bundesblatt Bde. Bände bernStrV bernisches Gesetz über das Strafverfahren vom 15. März 1995 BGE Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts (zit. nach Band, Abteilung und Seitenzahl) bspw. beispielsweise d.h. das heisst Diss. Dissertation E. Erwägung EMRK europäische Menschenrechtskonvention et al. et alii ff. folgende Fn Fussnote Habil. Habilitation Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit lit. littera(e) m.a.W. mit anderen Worten m.E. meines Erachtens OHG Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 4. Oktober 1991 OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 recht Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis Rn Randnote S. Seite SJZ schweizerische Juristen-Zeitung sog. so genannt StGB schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StPO schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 usw. und so weiter u.U. unter Umständen v.a. vor allem vgl. vergleiche VStrR Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer(n) ZStrR schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Seite 7 IV. K URZFASSUNG Einleitung Bei der Vereinheitlichung der schweizerischen Strafprozessordnung hat sich der eidgenössische Ge- setzgeber entschlossen, die Rechtsfigur der Privatklägerschaft in das Gesetz aufzunehmen. Er hat der durch eine Straftat betroffenen Person damit ein Institut zur Verfügung gestellt, das dieser ermög- licht, am Verfahren nicht bloss als geschädigte Person oder Opfer im technischen Sinne beteiligt zu sein, sondern als Partei neben dem Angeschuldigten und – je nach Verfahrensstadium – der Staats- anwaltschaft im Strafprozess aktiv aufzutreten. Der Gesetzgeber hat sich dabei teils an kantonalen Vorbildern orientiert, teils aber auch Neues in die betreffenden Regelungen mit eingebracht, sodass eine eigentlich solitäre Lösung entstanden ist. Diese soll einerseits vorab dargestellt, aber anderer- seits auch kritisch hinterfragt werden. Dabei konzentrieren sich die nachfolgenden Überlegungen auf die Situation der Privatklägerschaft, in welcher sich diese bei der Befragung durch die Strafverfol- gungsbehörden in der Untersuchung und durch die Justiz in den gerichtlichen Verhandlungen befin- det. Hier zeigt sich, dass der Gesetzgeber der Privatklägerschaft gleichsam drei Gewänder übergezo- gen und dadurch eine Situation geschaffen hat, welche die Frage nach der genauen Rolle der Pri- vatklägerschaft in der eigenen Befragung laut werden lässt. Grundlagen der Privatklägerschaft in der Einvernahmesituation nach der schweizerischen StPO vom 5. Oktober 2007 Das Gesetz legt als Erstes fest, dass die Privatklägerschaft Prozesspartei sei (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Das Strafverfahren kennt im Grunde nicht die klassischen Parteien, wie dies etwa im Zivil- prozess der Fall ist. Das lässt bei der Definition zwar gewisse Unschärfen erkennen, ermöglicht aber in der Auslegung der Rechtsfigur, wie sie im Strafprozess und auch zur Lösung des in dieser Arbeit behandelten Problems gebraucht wird, die notwendige Flexibilität zu. Als Zweites definiert das Ge- setz die Privatklägerschaft in der Einvernahmesituation als Auskunftsperson (Art. 178 lit. a StPO) Dieses Institut wiederum gilt landläufig als Auffangbecken für all die Prozessbeteiligten, welche we- der Partei noch Zeugin oder Zeuge sind. Gedacht wurde dabei stets an die Problematik, dass v.a. zu Beginn eines Verfahrens oft nicht klar genug ist, wer als beschuldigte Person überhaupt in Frage kommt. In Art. 178 StPO hat man sich für eine abschliessend wirkende Aufzählung derjenigen Per- sonen entschieden, die nicht als Zeuginnen, sondern als Auskunftspersonen befragt werden sollen. Die Privatklägerschaft steht dabei in lit. a der Bestimmung gleich am Anfang der Enumeration, ob- wohl sie klarerweise gerade nicht zu den klassischen Fällen der Auskunftspersonen gehört. Das Ge- setz fährt mit der Spezialbehandlung fort, indem es für die Auskunftsperson „Privatklägerschaft“ abweichende Regelungen vorsieht. Während die übrigen Kategorien von Auskunftspersonen von ei- ner Aussagepflicht befreit sind – was dem bisher aus den kantonalen Prozessordnungen Bekannten entspricht – und im übrigen die Bestimmungen über die Befragung der beschuldigten Person als an- wendbar erklärt werden, gilt für die Privatklägerschaft eine Aussagepflicht und der Verweis auf die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen (Art. 180 Abs. 2 StPO; allerdings hier, ohne sich so explizit auf die Befragungssituation zu beziehen wie bei den übrigen Auskunftspersonen – ob es sich dabei um eine schlichte Ungenauigkeit des Gesetzes handelt oder um eine gewollte Differenzierung, ist unklar). Der Verweis auf die Zeugenbestimmungen wird vom Gesetz ausdrücklich in exakt einem Fall zurückgenommen. Nicht anwendbar ist demnach die Norm, welche die ungerechtfertigte Zeug- Seite 8 nisverweigerung regelt und mit Strafe sanktioniert (vgl. Art. 176 StPO). Im letzten Artikel zur Befra- gungssituation der Auskunftspersonen wird schliesslich auf die Belehrung der zu Befragenden ver- wiesen und dort festgehalten, dass alle Auskunftspersonen, welche Aussagen machen – sei es, weil sie es als Privatklägerinnen müssen, sei es, weil sie es trotz Aussageverweigerungsrecht tun wollen -, auf die Straftatbestände der falschen Anschuldigung, der Irreführung der Rechtspflege und der Be- günstigung hingewiesen werden müssen, nota bene aber nicht auf den der falschen Aussage. Frage nach der Anwendbarkeit der Bestimmungen Versucht man nun, die drei erwähnten Gewänder der Privatklägerschaft in der Befragungssituation so zu ordnen, dass sie auch eine passende Gesamtausstattung ergeben, stösst man auf Schwierigkei- ten. Warum ist die Privatklägerschaft überhaupt Auskunftsperson? Und wenn schon, weshalb unter- steht sie als solche einer Aussagepflicht? Und wenn schon, warum bleibt diese Aussagepflicht im Weigerungsfalle ohne Sanktion? Was soll dabei der Verweis auf die Zeugenbestimmungen, wenn dann – mindestens nach Botschaft und bisher vorliegender Kommentierung in der Literatur – auch keine sanktionierte Wahrheitspflicht damit verbunden ist? Das Gesetz gibt eine vermeintlich kohärente Antwort auf diese Fragen. Die Privatklägerschaft soll aussagen müssen, da sie als geschädigte Person zur Aufklärung der Straftat meist und gerade bei schwereren Delikten gegen die Individualinteressen entscheidend beitragen kann. Da sie aber ein wie auch immer geartetes eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, soll sie dabei nicht dem Damoklesschwert der falschen Aussage unterstehen. Oder anders: sie soll vor dem Dilemma bewahrt werden, das ihr entstehen würde, wenn sie einerseits eben eigene Interessen im Prozess vertreten wollte und andererseits beim Aussagen der Wahrheit verpflichtet wäre. Welchen Sinn bei einer sol- chen Zielvorstellung der Verweis auf die analoge Anwendung der Zeugenbestimmungen noch haben soll, ist unklar. Zwar soll gemäss Botschaft gerade die Tatsache, dass das Gesetz für die Privatklä- gerschaft im Falle der ungerechtfertigten Zeugnisverweigerung keine Sanktion vorsieht, darauf hin- deuten, dass man ihr auch keine Wahrheitspflicht auferlegen will. Dieser Schluss entspricht jedoch eher der Bestätigung des traditionellen Verständnisses der in einem Strafverfahren involvierten Rechtsfiguren als einer teleologischen Auslegung der neuen strafprozessualen Bestimmungen. Primäres Ziel des Strafprozesses muss die Wahrheitsfindung mit Blick auf eine gerechte Beurteilung der im Verfahren beschuldigten Person sein. Mit Bezug auf die Befragung der Beteiligten sind die geschädigte Person und das Opfer (Letzteres unter Einräumung gewisser zusätzlicher prozessualer Rechte) als Zeugin oder Zeuge einzuvernehmen, mit der Konsequenz, dass, wer als geschädigte Per- son falsche Angaben macht, mit einer Sanktion nach Art. 307 StGB zu rechnen hat. Weshalb dies nicht auch für den Sonderfall derjenigen geschädigten Person gelten sollte, die sich zudem auch noch aktiv am Verfahren beteiligen will, ist nicht einsichtig. Dem Argument des Eigeninteressens kann entgegen gehalten werden, dass es wohl meistens um zivilrechtliche Ansprüche geht, wenn sich eine geschädigte Person als Privatklägerschaft konstituiert. In diesem Fall gebietet aber die Nähe zum Zi- vilprozessrecht gerade, dass sich der Richter auf korrekte Angaben der klagenden Partei stützen kann – immerhin sieht das Strafgesetzbuch dort eine entsprechende Strafnorm vor (für den Fall der fal- schen Parteiaussage, vgl. Art. 306 StGB). Bleibt also das Interesse, das sich aus dem Strafpunkt er- gibt. Hier kann es für die Privatklägerschaft bei genauerer Analyse nur, aber immerhin um die Un- rechtsfeststellung gehen. Auch eine solche rechtfertigt jedoch nicht, dass sich die geschädigte Person auch ungestraft der Lüge bedienen können soll, nur weil sie als Partei und damit als Haupt- und nicht nur Nebenakteurin am Verfahren teilnimmt. Eher müsste man doch das Gegenteil annehmen dürfen. Seite 9 Charakter und Ziel des Strafprozesses verlangen also förmlich danach, dass auch die Privatkläger- schaft einer sanktionierbaren Wahrheitspflicht unterliegt, wenn sie vor den Strafverfolgungsbehörden oder den Strafgerichten Aussagen zum Tathergang macht. Diese Lösung lässt sich bei einer gel- tungszeitlichen Auslegung der Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen sowie der Auskunfts- personen, insbesondere der Artikel 104, 105, 163, 166, 176, 177, 178, 180 und 181 StPO – durchaus vertreten. Art. 180 Abs. 2 StPO sieht eine Wahrheitspflicht vor, die nicht moralische Aufforderung oder zahnlose gesetzliche Floskel bleiben, sondern durch den Verweis auf die analoge Anwendung der Zeugenbestimmungen mit der Sanktion von Art. 307 StGB verbunden werden sollte. Diese Les- art macht die Privatklägerschaft zwar nicht zur formellen Zeugin, ergänzt aber Art. 181 StPO und unterscheidet sie so konsequent von den übrigen im Gesetz genannten Kategorien der Auskunftsper- sonen. Schlussfolgerungen Gemäss der neuen schweizerischen Prozessordnung ist die Privatklägerschaft als Partei in der Befra- gungssituation formell Auskunftsperson und nicht Zeugin. Trotzdem verlangt sie mit Blick auf die Bestimmungen von Art. 179 – 181 StPO und einer sachgerechten Lösung nach einer speziellen Be- handlung. Eine solche sähe insbesondere hinsichtlich des Ziels des Strafprozesses vor, dass die Pri- vatklägerschaft vor den Strafverfolgungs- und Justizbehörden Aussagen machen muss und diese auch der Wahrheit zu entsprechen haben. Die Wahrheitspflicht von Art. 180 Abs. 2 StPO steht damit unter dem Schutz der Strafandrohung von Art. 307 StGB. Diese Regelung ist mit dem Gesetz kom- patibel und drängt sich rechtpolitisch auf. Nur so bietet die Einvernahme einer sich aktiv am Straf- verfahren beteiligenden, geschädigten Person Gewähr dafür, dass der Hergang einer Straftat so präzi- se als möglich nachvollzogen und die richtige Person einer gerichtlichen Beurteilung zugeführt wer- den kann. Seite 10 1. Einleitung Die Privatklägerschaft ist ein Institut des Strafprozessrechts, von welchem bis anhin nicht alle kanto- nalen Prozessordnungen Gebrauch gemacht haben. Es hat in den kantonalen Bestimmungen auch noch keine absolut identische Regelung erfahren. Trotz der mindestens teilweisen Verbreitung der Rechtsfigur in den Kantonen gibt es offene Fragen zur prozessualen Stellung der Privatklägerschaft im Verfahren. Diese sind im hier interessierenden Teilbereich in die Regelung der schweizerischen StPO perpetuiert worden. Ziel der folgenden Ausführungen und Überlegungen soll also nicht die Klärung all der Fragen zur prozessualen Stellung der Privatklägerschaft sein, sondern bei der Durch- leuchtung des Instituts – oder dem Versuch dazu – soll der Fokus vielmehr auf einen konkreten Prob- lemkreis gelegt werden, welcher einerseits eben auch schon im Rahmen der kantonalen Regelungen Fragen aufgeworfen hat und andererseits durch das Modell, welches der eidgenössische Gesetzgeber für die Regelung der Privatklägerschaft in der schweizerischen StPO gewählt hat, neue Aktualität erfährt: die Einvernahmesituation. Die Privatklägerschaft findet sich bei der Befragung durch die Strafverfolgungsbehörden und die Strafgerichte im Spannungsfeld verschiedener Rollen wieder. So ist sie einmal Verfahrenspartei1, was ihre grundsätzliche Rolle im Strafverfahren – quasi auf einer ersten Ebene - überhaupt definiert. Dann ist sie - nun auf einer zweiten Ebene - mit Bezug auf die hier interessierende Frage der Einver- nahmesituation Auskunftsperson2. Und schliesslich erklärt der eidgenössische Gesetzgeber mit ei- nem Verweis auch die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen3 als anwendbar, was der Pri- vatklägerschaft schlussendlich gleich drei verschiedene Hüte aufsetzt. Dass es bei den durch das Ge- setz verwendeten, unterschiedlichen Bezeichnungen nicht bloss um verschiedene Etiketten geht, wird rasch klar: Es sind damit nämlich auch unterschiedliche Rechte und Pflichten verbunden. Daraus er- geben sich bei der Befragung der Privatklägerschaft im Strafverfahren je nach Lesart oder Interpreta- tion der Einordnung dieser Normen denn auch spezielle Probleme und es zeigt sich hier exempla- risch, wie schwierig die dogmatische Rollenzuteilung des durch eine Straftat Geschädigten im Straf- verfahren bisweilen fällt. Gerade dann nämlich, wenn sich dieser Geschädigte nicht bloss mit der Rolle des durch die Straftat faktisch Betroffenen zufrieden gibt, sondern selbständiger Akteur im Prozess sein will und sich zu diesem Zweck in der gesetzlich vorgesehenen Form dafür engagiert: Durch die Konstituierung als Privatkläger. Da sich der Verfasser dieser Arbeit im beruflichen Alltag am bernischen Strafverfahren zu orientie- ren hat, und auch um den nötigen Seitenblick auf die kantonalen Vorgängerinnen der schweizeri- schen StPO nicht uferlos werden zu lassen, sollen sich die Vergleiche mit der eidgenössischen Lö- sung im Folgenden hauptsächlich auf das Berner Gesetz und die Praxis dazu beschränken. Die berni- sche Lösung korrespondiert zudem weitgehend mit derjenigen, welche der eidgenössische Gesetzge- ber für die Vereinheitlichung des schweizerischen Strafprozessrechts vorgesehen hat und bietet sich daher zum Vergleich geradezu an. 1 Vgl. Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO. 2 Vgl. Art. 178ff. StPO. 3 Vgl. Art. 180 Abs. 2 StPO, zweiter Satz. Seite 11 2. Die Privatklägerschaft als Rechtsfigur 2.1. Von der verletzten Person zur Privatklägerschaft Die gängigen Umschreibungen des durch eine Straftat direkt Betroffenen sind die verletzte oder die geschädigte Person. Während der Begriff „verletzte Person“ eher einen Bezug zu den Delikten ge- gen die physische, psychische und sexuelle Integrität insinuiert, weist die Bezeichnung geschädigte Person geradezu auf die Folgen eines Delikts überhaupt hin – gemeint ist dasselbe; es geht um die unmittelbare Betroffenheit durch eine Straftat. Eine solche liegt einerseits vor, wenn der Einzelne selber durch die Tat direkt in seinen Rechten betroffen ist, aber andererseits auch dann, wenn es sich zwar um ein Delikt gegen die Gemeininteressen handelt, ein Privater aber dennoch mit beeinträchtigt wird4. Die Verletzten- oder Geschädigtenqualität spielt auch eine entscheidende Rolle mit Bezug auf das materielle Strafrecht, wo sie beispielsweise beim Strafantrag nach Art. 30 StGB Voraussetzung für die Berechtigung dafür ist, einen solchen überhaupt gültig stellen zu können5. Der Gesetzgeber hat schliesslich eine weitere Differenzierung der durch eine Straftat betroffenen Person vorgenommen, indem er die Rechtsfigur des Opfers geschaffen hat. Auch dieses hat bis zur rechtstechnischen Erfassung durch das Opferhilfegesetz vom 23.03.076 durchaus als umgangssprach- liches Synonym der geschädigten oder verletzten Person gelten dürfen. Dem Opfer hat das erwähnte Gesetz über die Geschädigten- oder Verletzteneigenschaft hinaus einzelne Rechte zugesprochen – auch eigentliche Verfahrensrechte7. Die StPO hat die Begriffe der geschädigten Person und des Opfers ebenfalls aufgenommen8, darunter Letzteres zudem mit dem gesetzessystematischen Ziel, das OHG weitgehend in das vereinheitlichte Strafverfahren zu integrieren. Sie ist jedoch – wie bereits einige Kantone vor ihr – noch einen Schritt weiter gegangen und stellt der geschädigten Person mit Blick auf ihre Rolle im Strafverfahren ein zusätzliches Rechtsinstitut zur Verfügung; eben das der Privatklägerschaft. Darauf, dass nicht alle kantonalen Strafprozessordnungen für die durch eine Straftat Geschädigten eine eigenständige Rolle im Verfahren vorsehen, wurde schon hingewiesen. Mit der Einführung der Rechtsfigur der Privatklägerschaft geht man noch weiter als der Bundesgesetzgeber mit der Einfüh- rung des Opfers als sozusagen qualifiziert-verletzter Person. Man erlaubt der verletzten Person auch die aktive Teilnahme am Prozess. Das bedeutet eben nicht nur, dass der Geschädigte das Verfahren überhaupt erst ins Rollen bringen kann - durch Anzeigeerstattung oder Stellen des Strafantrags -, sondern auch, dass er volle Parteirechte zugesprochen bekommt und selbständig Einfluss auf das Verfahren nehmen kann9. Für den Kanton Bern umschreibt dies Aeschlimann so: „Das Institut der 4 Beispiele dazu bei Hauser/Schweri/Hartmann, S. 141f., Rn 1. 5 Vgl. BGE 78 IV 215: „Verletzt im Sinne des Art. 28 Abs. 1 [heute Art. 30 Abs. 1] ist nicht jeder, dessen Interessen durch die strafbare Handlung irgendwie beeinträchtigt werden, sondern nur der Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes“, bestätigend auch BGE 128 IV 84: „Le lésé au sens de l'art. 28 CP est celui dont le bien juridique est di- rectement atteint par l'infraction. L'interprétation de l'infraction en cause permettra seule de déterminer quel est le titu- laire du bien juridique protégé“. 6 Vgl. Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG) vom 23. März 2007. 7 Vgl. Art. 34ff. OHG, insbesondere Art. 37 OHG. Mit diesen Rechte setzt sich Weder in einer übersichtlichen Darstel- lung sehr detailliert auseinander. Vgl. Weder, S. 39ff. 8 Vgl. Art. 116 und 117 StPO. 9 Dazu gehören gerade auch so genannte offensive Rechte der geschädigten Person im Strafverfahren. Eine sehr ausführ- liche Darstellung dazu liefert Bommer in seiner Habilitationsschrift „Offensive Verletztenrechte im Strafprozess“. Seite 12 Privatklage ist ein Versuch des Gesetzgebers, den durch eine strafbare Handlung Geschädigten, das Opfer am Strafverfahren gegen den Täter teilnehmen zu lassen, ihm Parteirechte einzuräumen und ihm damit zu gestatten, auf den Gang des Verfahrens bis zum endgültigen Urteil einzuwirken“10. Dies gilt in allen Strafverfahren, in welchen auf der Geschädigtenseite eine Privatperson – sei sie ei- ne natürliche oder juristische – steht11, Straftaten also, die nicht reine Delikte gegen Gemeininteres- sen darstellen. Nicht gemeint sind mit der Privatklage, wie sie im bernischen und auch im neuen eid- genössischen Prozessrecht verwendet wird, die etwa Privatstrafklagen genannten Interventionen, welche die Verfolgung der Straftat allein dem Geschädigten überlassen und die staatlichen Strafver- folgungsbehörden davon ausschliessen, wie z.B. für die Verfolgung von Ehrverletzungs- oder weite- ren Antragsdelikten12. 2.2. Die Rolle der Privatklägerschaft im Strafverfahren Die Privatklägerschaft stellt für Geschädigte die Möglichkeit der Verfahrensbeteiligung dar und er- weitert den Kreis der Protagonisten im Strafprozess. Die entsprechenden Regelungen gehen dabei konstant davon aus, dass die Privatklägerschaft die Rolle einer Prozesspartei einnimmt. Art. 39 bernStrV führt aus, Parteien im Sinne des Gesetzes seien die oder der Angeschuldigte und die Pri- vatklägerschaft. Die genannte Bestimmung entspricht damit der eidgenössischen Regelung, wonach sich die eigentlichen Prozessparteien im Vorverfahren auf die beiden Genannten beschränken und die Staatsanwaltschaft erst im Stadium des Haupt- und Rechtsmittelverfahrens als Partei dazu kommt13. Das Gesetz konfrontiert so die angeschuldigte Person also bereits in der ersten Phase eines Strafverfahrens – dem Vorverfahren - mit einem Gegenüber, in welcher nach bernischem Recht dem Untersuchungsrichter, oder nach StPO der Staatsanwaltschaft gerade keine Parteistellung zukommt. Damit stellt die Privatklägerschaft in ihrer Parteirolle unter Umständen bereits von Anfang an die Gegenseite zur angeschuldigten Person dar, was mindestens mit Blick auf die Möglichkeit der adhä- sionsweisen Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen an eine kontradiktorische Auseinan- dersetzung auf gleicher Augenhöhe – mit anderen Worten an die Konstellation des Zivilprozesses - erinnert. Wichtig bleibt dabei, dass auch die StPO vorsieht, dass sich die Privatklägerschaft sogar bloss auf den Strafpunkt beschränken kann14. In dieser Lage ist die Privatklägerschaft dann eigent- lich geschädigte Person – je nach Delikt auch Opfer – und schlussendlich auch Partei in einem öf- fentlich-rechtlichen Verfahren15. Damit wird eine Situation geschaffen, welche dem Zivilprozess nicht mehr nahe steht und in verschiedene Richtungen Fragen aufwirft, auf die im Folgenden einge- gangen werden soll. 10 Vgl. Aeschlimann, bernisches Strafverfahren, S. 115. 11 Ausnahmen sind dort vorgesehen, wo sich auch Gemeinden, Amtsstellen, usw. aufgrund einer Spezialnorm als Pri- vatklägerschaft stellen können. So etwa bei der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten gemäss Art. 217 StGB. 12 Vgl. Aeschlimann, Strafprozessrecht, S. 161, Rn 554. 13 Vgl. Art. 39 Abs. 2 bernStrV und Art. 104 Abs. 1 lit. a – c StPO. Der guten Ordnung halber ist darauf hinzuweisen, dass sowohl das bernische Gesetz wie auch die StPO im jeweiligen Folgeabsatz in gesetzlich vorgesehenen Fällen mit Blick auf die Wahrung öffentlicher Interessen auch gewissen Amtsstellen Parteistellung einräumen. 14 Vgl. Art. 119 Abs. 2 StPO. 15 Vgl. zu den verschiedenen Positionen der beschuldigten Person, des Opfers und der Privatklägerschaft auch Hofer, S. 107ff. Seite 13 3. Die Privatklägerschaft in der schweizerischen Strafprozessord- nung vom 5. Oktober 2007 3.1. Die Privatklägerschaft als geschädigte Person mit Parteirechten Blättert man die schweizerische Strafprozessordnung auf der Suche nach den zentralen Bestimmun- gen über die Privatklägerschaft durch, kommt man an zwei Gesetzesartikeln nicht vorbei: - Art. 118 StPO definiert die Privatklägerschaft als die Person, welche durch eine Straftat geschä- digt wurde und zudem ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin beteiligen zu wollen. Hier wird also erstens Bezug auf die unmittelbare Betroffenheit der Person genommen. Zweitens muss die so geschädigte Person ihren ausdrücklichen Willen kund tun, entweder die beschuldigte Person einer Strafe zuführen lassen und/oder für erlittene Unbill – sei sie materieller oder immaterieller Provenienz - Schadenersatz resp. Genugtuung fordern zu wol- len. - Art. 104 StPO grenzt die Privatklägerschaft in lit. b. von Abs. 1 sodann von den „anderen Ver- fahrensbeteiligten“ ab, indem sie Erstere neben der beschuldigten Person und der Staatsanwalt- schaft16 als Partei des Strafverfahrens aufführt. Auch das neue eidgenössische Verfahrensrecht teilt der geschädigten Person, welche sich im Prozess auf diese Art selbständig engagieren will, volle Parteirechte zu. Konstituiert sich die geschädigte Per- son nicht als Privatklägerschaft, ist sie bloss eine „andere Verfahrensbeteiligte“. Diesen kommen Parteirechte – und dann jedenfalls nur in beschränktem Masse – bloss zu, wenn sie direkt vom Ver- fahren betroffen sind17. Hier finden wir in lit a. der genannten Bestimmung denn auch die geschädig- te Person wieder. Das Opfer wird in dieser sonst abschliessend wirkenden Aufzählung zwar nicht ausdrücklich erwähnt, dürfte aber wohl mitgemeint sein, auch gerade im Sinne der oben gemachten Differenzierung zwischen geschädigter Person und Opfer18. Die durch entsprechende Erklärung erworbene Parteistellung ermöglicht der Privatklägerschaft ein Mitbestimmungsrecht im Verfahren. Dieses kann sehr weit gehen dort, wo sie sich auch im Zivil- punkt konstituiert hat. Hier steht sie dem Beschuldigten auf gleicher Ebene gegenüber und bestimmt mit Klageerhebung und –rückzug in jedem Fall, ob Antrags- oder Offizialdelikt, darüber, ob über einen Anspruch verhandelt wird oder nicht. Im Folgenden soll es v.a. um den Strafpunkt gehen. Und gerade hier schränkt sich diese Mitsprache über das Schicksal eines Strafverfahrens dann doch wie- der erheblich ein: Wer sich im Strafpunkt als Privatklägerin oder –kläger stellt, kann über Einleitung oder Einstellung eines Verfahrens allenfalls durch Stellen oder Rückzug des Strafantrags entschei- den, also bloss im Rahmen der Antragsdelikte19. 16 Unter Einschränkung der Parteistellung der Staatsanwaltschaft auf das Haupt- und Rechtsmittelverfahren gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. c. StPO. 17 Vgl. Art. 105 Abs. 2 StPO. 18 Vgl. auch Botschaft, BBl 2006, S. 1163. 19 Immerhin bringt die schweizerische Strafprozessordnung dem bernischen Strafverfahren gegenüber mit Art. 118 Abs. 2 StPO eine entscheidende Neuerung. So konstituiert sich als Privatklägerschaft, wer Strafantrag stellt. Der Entwurf sah für den Rückzug ebenfalls noch Akzessorietät vor, sodass gemäss Art. 118 Abs. 3 des Entwurfs ein Rückzug der Seite 14 3.2 Die Privatklägerschaft und andere Verfahrensbeteiligte Wie bereits erwähnt, führt das Gesetz die Grundformen der durch eine Straftat unmittelbar betroffe- nen Person – die der geschädigten Person und des Opfers20 - zusammen mit den übrigen möglichen Verfahrensbeteiligten in Art. 105 StPO auf. Letztere werden aufgrund ihrer Funktion im Verfahren in dieser Bestimmung aufgeführt: Die Person, die Anzeige erstattet, Zeugin und Zeuge, Auskunftsper- son, Sachverständige oder Sachverständiger, durch Verfahrenshandlungen beschwerte Dritte. Art. 104 und 105 StPO zeigen damit auf, dass die Abgrenzung der Verfahrensbeteiligten in Parteien und Andere nicht gleich klar vollzogen wird wie im Zivilprozess. Wir unterscheiden zwar sowohl im Zi- vil- wie auch im Strafprozess die Parteien von den anderen Verfahrensbeteiligten. Letztere sind Ne- benakteure, wie sie oben in der Aufzählung des Art. 105 StPO aufgeführt wurden, und werden in ih- rer dem Parteibegriff quasi untergeordneten Funktion definiert: Als Zeugen, Sachverständige, usw. Sie braucht es im Verfahren nicht zwingend; sie übernehmen Hilfsfunktionen, die das Prozessziel erreichen helfen sollen. Sie stehen im Zivilprozess immer auf einer den Parteien quasi untergeordne- ten Ebene. Im Strafprozess hingegen vermischen sich die beiden Ebenen von Hauptakteur (Partei, formell in Art. 104 StPO) und Nebenakteur (Zeuge, Auskunftsperson, Sachverständige, usw., formell in Art. 105 StPO): Die Privatklägerschaft – Partei im Verfahren – wird in der Einvernahme als Aus- kunftsperson befragt; zudem sind die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen sinngemäss anwendbar21. Die sich als Privatklägerschaft im Strafverfahren konstituierende geschädigte Person streift sich als Prozesspartei in der Befragung also zusätzlich die Gewänder der Auskunftsperson und der Zeugin über. Auch bezüglich des Parteibegriffs selber besteht ein markanter Unterschied zwischen Zivil- und Strafprozess22. Dort stehen sich zwei oder mehrere gleichwertige Parteien gegenüber. Der Parteibeg- riff definiert schlicht die Protagonisten des Verfahrens. Hier beschreibt der Parteibegriff keine gleichgestellten Prozesskontrahenden. Dies ergibt sich allein schon daraus, dass es im Strafverfahren um ein Gegenüber von Staat und beschuldigter Person geht und nicht um die für den Zivilprozess so typischen zwei oder mehreren, auf derselben Ebene stehenden Parteien. Diese verfügen schliesslich über den Streitgegenstand, was im Strafprozess nur in Ausnahmefällen vorkommt. So ist denn die Aufzählung der Parteien in Art. 104 StPO auch nicht materiell zu verstehen. Die beschuldigte Per- son, die Privatklägerschaft und – im Haupt- und Rechtsmittelverfahren – die Staatsanwaltschaft sind Parteien in einem bloss formellen Sinne23. Sie tritt folglich, wird sie im Verfahren protokollarisch zur Sache einvernommen, in einer der in Art. 105 StPO aufgeführten Rollen auf und ist damit gleichzei- tig Partei und „andere Verfahrensbeteiligte“ in einer Person. Wie das Gesetz mit dieser dem Zivil- prozess fremden Rollenüberschneidung umgeht, soll im Folgenden dargelegt und hinterfragt wer- den24. Privatklage auch den Rückzug des Strafantrags bedeutet hätte. Dieser Automatismus hielt sich schliesslich nicht und wurde auf Initiative aus der ständerätlichen Kommission für Rechtsfragen hin gestrichen. Dies führt wohl dazu, dass es möglich sein muss, den Strafantrag mit der Erklärung zu versehen, man wolle nicht Privatklägerin oder Privatkläger werden. Andernfalls liesse sich das gleiche Ergebnis durch Stellen des Strafantrags und nachmaligen Rückzug der Pri- vatklage nach Art. 120 StPO erreichen (im Text von Art. 120 StPO ist komischerweise nur von „Verzicht“/“verzich- ten“ nicht aber von „Rückzug“/“zurückziehen“ die Rede). 20 Das Opfer dürfte, wie bereits ausgeführt, in Art. 105 Abs. 1 lit. a StPO mindestens mitgemeint sein. 21 Vgl. Art. 178 lit. a und Art. 180 Abs. 2 StPO. 22 Vgl. auch Schmid, Strafprozessrecht, S. 145f., Rn 450 – 452. 23 Vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 139, Rn 1 – 6. 24 Vgl. zum Parteibegriff im Zivilprozess beispielhaft, aber wegen seiner Präzision immer noch vortrefflich: Kummer, S. 61f. Andere am Prozess Beteiligte können sich aus einer Intervention oder Streitverkündung ergeben. Klassischerweise Seite 15 4. Die Privatklägerschaft in der Einvernahme gemäss Art. 178ff. StPO 4.1. Das Dilemma der Kategorien: Art. 178 lit. a und Art. 180 Abs. 2 StPO Die schweizerische Strafprozessordnung hat sich zugunsten eines ordnungsgemässen Verfahrensab- laufs auch über die Beweismittel auszulassen. Das Kernstück stellen dabei die Befragungen derjeni- gen Personen dar, die sachdienliche Angaben zum Tathergang machen können, weil sie etwas davon direkt oder indirekt mitbekommen haben, oder die aufgrund einer speziellen Befähigung Beiträge zur Erhellung des Sachverhalts liefern können (z.B. Sachverständige). Das Gesetz teilt die so zu befra- genden Personen in die Kategorien beschuldigte Person, Zeuginnen und Zeugen, Auskunftspersonen und Sachverständige ein25. Die Privatklägerschaft taucht in Art. 178 StPO als Auskunftsperson auf und dies gleich in der lit. a der Bestimmung. Erst dann folgen die klassischen Vertreter der Auskunftsperson wie etwa das Kind, die Urteilsunfähigen oder die als Mittäterin oder Mittäter in Frage kommenden Personen. Das Gesetz führt damit eigentlich zwei Kategorien von Auskunftspersonen ein. Eben diejenige, welche schon als Partei im Sinne von Art. 104 StPO am Verfahren teilnimmt und diejenigen, welche gerade nicht Hauptakteure des konkreten Strafverfahrens sind und bloss als Nebenakteure auftreten, um die Fra- gen nach dem Tathergang, usw. zu beantworten. Diese Unterscheidung zieht sich denn auch durch die weiteren Bestimmungen zur Auskunftsperson26. Der Gesetzgeber hat sich damit bei der Qualifizierung der Privatklägerschaft in der Einvernahmesi- tuation offensichtlich nicht gerade leicht getan. Die Abgrenzung zu den klassischen Auskunftsperso- nen scheint schwer gefallen zu sein, was sich nicht nur in den beschriebenen zwei Kategorien von Auskunftspersonen äussert, sondern insbesondere auch darin, dass das Gesetz für die Privatkläger- schaft, neben der erwähnten Aussagepflicht, „im übrigen“ die Bestimmung über die Zeuginnen und Zeugen für anwendbar erklärt27. Es eröffnet damit gleich auch das Feld für Fragen danach, welche Normen denn nun genau für die Auskunftsperson in der Befragung gelten. Oder anders: Wie steht es denn um die Aussagepflichten resp. Aussageverweigerungsrechte der Privatklägerschaft überhaupt? Die Bestimmungen 178 – 181 StPO mit ihren Verweisen lassen nach hier vertretener Ansicht eine kritische Lesart zu. Dies trotz eindeutig scheinenden Fundstellen in der Literatur und sogar in den Quellen zur schweizerischen Strafprozessordnung selbst. Denn auch diese beantworten die wichtige Frage, ob die Privatklägerschaft nun mehr echte Auskunftsperson ist oder in den entscheidenden Punkten eben doch eher Zeugin, nicht befriedigend. Damit bleibt auch Raum für Gedanken darüber, welches die schlussendlich sachdienliche Lösung wäre. Um dem Problem in concreto näher zu kommen, sollen die Rechtsfiguren Zeugin/Zeuge und Aus- kunftsperson in der Befragung vorab kurz dargestellt werden. ist dann der Intervenient im Parteiverhör zu befragen und nicht etwa als Zeuge, vgl. Kummer, S. 130. Zeugin und Zeu- ge stehen im Beweismittelrecht des Zivilprozesses quasi eine Stufe tiefer und werden durch den Parteibegriff nicht tan- giert. 25 Vgl. schweizerische Strafprozessordnung: Kapitel 2 – 5 des 4. Titels: Beweismittel. 26 Vgl. Art. 180 Abs. 2 StPO, welcher für die Privatklägerschaft eine Aussagepflicht vorsieht, von welcher die klassi- schen Vertreter der Auskunftsperson sonst gerade ausgenommen sind. Oder Art. 181 Abs. 2 StPO, welcher die Aus- kunftspersonen mit Aussagepflicht – eben die Privatklägerschaft – von denjenigen ohne solche Pflicht unterscheidet. 27 Vgl. Art. 180 Abs. 2 StPO, letzter Satz. Seite 16 4.2. Die Zeugin und der Zeuge in der Einvernahme 4.2.1 Im Allgemeinen Hier ergeben sich grundsätzlich keine Probleme. Die Rechtsfigur der Zeugin oder des Zeugen ist be- züglich der Pflicht zur Aussage resp. dem Recht auf Aussageverweigerung unbestritten: Die grund- sätzlich bestehende Pflicht zur Aussage wird durch eine abschliessende Reihe von Ausnahmen ein- geschränkt28. Dass der Zeugin oder dem Zeugen solche Aussageverweigerungsrechte zustehen müs- sen, ist unbestritten. Diese Ausnahmen von der Zeugnispflicht orientieren sich stets an bestimmten Bereichen, die zugunsten der befragten Person vor dem Aussagezwang geschützt werden sollen. So besteht das Zeugnisverweigerungsrecht zum Schutze des Zeugen selbst, zum Schutze seiner Angehö- rigen, zum Schutze bestimmter Berufspersonen. Es enthebt die aussagende Person in diesen Fällen vor einem mit der Aussage verbundenen Loyalitätskonflikt. Fällt dieser Schutz durch Verzicht weg, lebt die Aussagepflicht auf. Sie wird zudem durch die Wahrheitspflicht ergänzt, welche zusätzlich durch die Strafandrohung von Art. 307 StGB abgesichert ist. 4.2.2 In der StPO Auch das neue eidgenössische Strafverfahrensrecht orientiert sich in den Art. 162 bis 177 StPO im unter Ziff. 4.2.1 ausgeführten Sinne an den gängigen Parametern des Zeugenbegriffs. Das Gesetz de- finiert die Zeugin oder den Zeugen dabei als eine an der Straftat nicht beteiligte Person, die der Auf- klärung dienende Aussagen machen kann und nicht Auskunftsperson ist29. Betreffend Zeugenpflicht und Zeugnisverweigerungsrecht steht die schweizerische StPO in der Tradition der kantonalen Pro- zessordnungen30. Mit Blick auf Art. 178 StPO scheint jedenfalls klar genug, dass die Privatkläger- schaft gerade nicht Zeugin sein kann, steht sie doch gleich an der Spitze dieser die Zeugeneigen- schaft ausschliessenden Aufzählung. Wäre da eben nicht Art. 180 Abs. 2 StPO31. 4.3. Die Auskunftsperson in der Einvernahme 4.3.1. Im Allgemeinen Während der Zeugenbegriff eine in ihrer Definition geklärte Rechtsfigur abliefert, stellen sich die Konturen bei der Auskunftsperson nicht ganz so scharf dar. Als relativ neues Institut – die ersten Kantone haben sie Mitte des vorigen Jahrhunderts eingeführt32 - sollte die Auskunftsperson dem praktischen Bedürfnis nachkommen „zwischen der strengen Zeu- genpflicht und der Behandlung als Beschuldigten, die sowohl für den Betroffenen als auch für die Untersuchungsbehörde mit Belastungen verbunden sind, ein Zwischenglied zu schaffen“33. Sie soll 28 Zu den klassischen Zeugnisverweigerungsrechten vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 294ff. 29 Vgl. Art. 162 StPO. 30 Mit Ausnahme vielleicht von Bestimmungen wie Art. 168 Abs. 4 StPO, welcher Einschränkungen des Zeugnisverwei- gerungsrechts vorsieht, die für einige Kantone neu sein dürften. 31 Weiteres dazu unter Ziff. 4.4. 32 St. Gallen: 1954, Aargau: 1958, Glarus: 1966, später dann auch Bern: 1973. 33 Vgl. Hauser, S. 137. Seite 17 ganz allgemein dann zum Zuge kommen, wenn eine am Verfahren beteiligte Person zwar nicht als Beschuldigte behandelt werden, aber auch nicht als Zeugin in Frage kommen kann. Auf die Befra- gungssituation bezogen sollte mit der neuen Rechtsfigur primär einem Dilemma entgangen werden können. Ist die Stellung einer zu befragenden Person bei der Einvernahme unklar, steht nämlich die Verwertbarkeit der Aussagen auf dem Spiel, sollte sich herausstellen, dass die falschen Aussage- pflichten auferlegt oder auf bestehende Aussageverweigerungsrechte nicht hingewiesen wurde. Die Auskunftsperson nimmt so klassischerweise eine Stellung zwischen beschuldigter Person und Zeugin ein34. Das bedeutet, dass sie zwar – wie die Zeugin – eine Erscheinungspflicht hat, jedoch die Aussa- ge ohne Grundangabe verweigern kann. Dies rückt sie in die Nähe der beschuldigten Person; viel- leicht klingt gerade hier die Hauptkategorie an, welche die Prozessordnungen bei der Übernahme der Auskunftsperson im Visier hatten, nämlich die der Personen, welche in den möglichen Täterkreis fallen können. Bezüglich der Wahrheitspflicht äussert sich die Lehre etwas weniger eindeutig. Zwar scheint die Mehrheit davon auszugehen, die Auskunftsperson – erneut in Anlehnung an die Regelung bei der beschuldigten Person – unterliege keiner Wahrheitspflicht, jedenfalls keiner strafrechtlich sanktio- nierten35. Immerhin spricht beispielsweise Art. 125 bernStrV davon, die Auskunftsperson sei bei der Befragung zur Wahrheit zu ermahnen. Soll das denn nicht heissen, sie unterstehe damit auch der Wahrheitspflicht wie die Zeugin? Der Kommentator Maurer verneint dies zwar, bestätigt aber im- merhin, dass hier doch mindestens eine gewisse Unsicherheit besteht, indem er die Auskunftsperson im selben Atemzug in der Nähe der Zeugin stehen lässt: „Die Auskunftsperson steht in den meisten Fällen einer Zeugin näher als einer angeschuldigten Person, ohne dass sie der Zeugenpflicht und den Straffolgen falschen Zeugnisses untersteht“36. Wie soll das nun verstanden werden? Die Auskunfts- person darf schweigen. Wenn sie Aussagen macht, sollte sie die Wahrheit sagen, muss aber nicht resp. kann nicht bestraft werden, wenn sie es nicht tut. Sie darf folglich lügen. Welche Normen sind dann noch die, welche gemäss Art. 125 Abs. 2 bernStrV sinnvollerweise analog zur Zeugin oder zum Zeugen angewendet werden sollen? Es bleiben wohl nur noch die rein formalen wie Vorladung, Durchführung der Einvernahme, Entschädigung, usw. Praxis und Lehre haben schliesslich verschiedene Kategorien von Auskunftspersonen entwickelt. Schmid spricht von zwei Kategorien von Auskunftspersonen. Den echten, die aus diversen Gründen weder als beschuldigte Person noch als Zeuginnen in Frage kommen. Dies, weil ihre Beteiligung an der fraglichen Tat unklar ist, oder weil man aus anderen Gründen daran zweifeln müsste, dass sie zur Wahrheitsfindung beitragen könnten. Hier taucht neben dem Kindesalter und der andernorts etwa genannten Urteilsunfähigkeit auch die Befangenheit der betreffenden Person als solcher Grund auf. Unechte Auskunftspersonen sind demgegenüber diejenigen, welche ebenfalls einer Straftat beschul- digt werden, jedoch in einem anderen Verfahren als in dem, in welchem sie Aussagen machen müs- sen37. Interessieren muss hier insbesondere die Kategorie der befangenen Personen, zu welchen die Litera- tur gerade auch die geschädigten Personen zählt. Die in Fussnote 32 der Arbeit erwähnten drei Kan- tone, welche das Institut der Auskunftsperson als erste eingeführt haben, unterstellen die geschädigte 34 Vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 304, Rn 1. 35 Vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 304, Rn 2; Schmid, Strafprozessrecht, S. 228, Rn 659i. 36 Vgl. Maurer, S. 228. 37 Vgl. Schmid, Auskunftsperson, S. 89. Seite 18 Person, sofern sie sich als Privatklägerin am Verfahren beteiligt, ebenfalls den Regeln der Aus- kunftsperson. 4.3.2. Die Auskunftsperson in der StPO Während also die einen kantonalen Strafprozessordnungen die Auskunftsperson mit einer Negativbe- stimmung definieren, wonach Auskunftsperson ist, wer weder beschuldigte Person noch Zeugin oder Zeuge sein kann, beschreiben sie andere positiv – etwa mit der Bezeichnung der befangenen Person - andere wiederum mit der einzelnen Auflistung bestimmter Personen. Für diese Variante hat sich auch der eidgenössische Gesetzgeber in Art. 178 StPO entschieden. So zählt die erwähnte Bestim- mung in den literae a bis g diejenigen Personen auf, welche als Auskunftspersonen einzuvernehmen sind. Zu den bisher bereits Genannten kommt auch noch die Person hinzu, welche als Vertreterin ei- nes Unternehmens bezeichnet worden ist oder bezeichnet werden könnte, sowie deren Mitarbeiterin- nen und Mitarbeiter38. Die Lektüre der weiteren Artikel zur Auskunftsperson lässt in der Folge unschwer erkennen, dass auch der Gesetzgeber von zwei verschiedenen Kategorien von Auskunftspersonen ausgeht. Damit sind jedoch nicht etwa die schon bei Schmid genannten echten und unechten Auskunftspersonen ge- meint. Die Doppelspurigkeit ergibt sich vielmehr eben daraus, dass das schweizerische Strafprozess- recht die Privatklägerschaft explizit als Auskunftsperson aufführt und systematisch gar allen oben in der Terminologie von Schmid als echte Auskunftspersonen bezeichneten Personen voranstellt. Ob damit auf die Sonderstellung der Privatklägerschaft, die sie durch die nachfolgenden Regelungen er- fährt, abgezielt wurde, lässt sich lediglich vermuten. 4.4. Die Privatklägerschaft als Auskunftsperson in den Art. 178 – 182 StPO Interessant ist vorab die unter der Marginale „Stellung“ in den Absätzen eins und zwei von Art. 180 StPO vorgenommene Unterscheidung zwischen der Privatklägerschaft (lit. a) und allen übrigen Aus- kunftspersonen (lit. b – g). Während Art. 180 Abs. 1 StPO die Letzteren von einer Aussagepflicht dispensiert und sinngemäss die Bestimmungen über die beschuldigte Person gelten lässt, stipuliert Abs. 2 derselben Bestimmung für die Privatklägerschaft ausdrücklich eine Aussagepflicht und hält fest, dass im Übrigen die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen sinngemäss anwendbar sind. Ausgenommen hiervon ist lediglich Art. 176 StPO, welcher sich mit der ungerechtfertigten Zeugnisverweigerung befasst. Mit dieser dualistischen Regelung fährt der Gesetzgeber in Art. 181 StPO fort. Abs. 2 dieser Be- stimmung spricht erneut von den Auskunftspersonen, welche zur Aussage verpflichtet sind – das können nur die Privatklägerinnen und Privatkläger sein – und von denjenigen, die sich bereit erklärt haben auszusagen. Dazu gehören alle diejenigen Auskunftspersonen gemäss lit. b – g von Art. 178 StPO, welche im konkreten Fall auf ihr, der Auskunftsperson sonst üblicherweise gerade zustehendes Aussageverweigerungsrecht verzichten. Mit der Festlegung der Aussagepflicht schert die eidgenössi- sche Regelung entschieden aus der Reihe der kantonalen Vorgängerinnen aus. Gerade das Recht, als 38 Vgl. Art. 178 lit. g StPO. Seite 19 Auskunftsperson nicht aussagen zu müssen, wurde ja bereits als pièce de résistance dieser Rechtsfi- gur beschrieben. Zusammenfassend könnte man sagen, dass die schweizerische Strafprozessordnung die Privatkläger- schaft in der Befragungssituation als expliziten Sonderfall der Auskunftsperson behandelt wissen will. Und zwar als solchen mit einer Aussagepflicht und bei sinngemässer Anwendung der Bestim- mungen über die Zeuginnen und Zeugen mit der bereits genannten Ausnahme von Art.176 StPO. Daraus ergibt sich nun aber die für den Strafprozess und die betroffene Person selber entscheidende Frage, inwiefern die Bestimmungen von Art. 162 bis 177 StPO auch wirklich auf die Privatkläger- schaft anwendbar sind. Sind sie es ausser Art. 176 StPO alle? Oder, wie bereits bei gewissen kanto- nalen Prozessgesetzen gesehen, bloss noch die Normen zu formalen Themen wie Vorladung, Durch- führung der Einvernahme, Entschädigung, usw.? Die Frage ist mehr als nur eine theoretische. Ver- langt sie doch konkret gerade auch nach der Antwort, ob die Privatklägerschaft im Strafprozess eine Wahrheitspflicht trifft oder nicht. Nimmt man Art. 180 Abs. 2 StPO nämlich genau, sind sämtliche Artikel zur Befragung von Zeuginnen und Zeugen auch für die Privatklägerschaft anwendbar; damit aber auch die Wahrheitspflicht und die damit verbundene Strafandrohung bei falscher Aussage ge- mäss Art. 307 StGB39. 5 Aussagepflicht und Wahrheitspflicht der Privatklägerschaft nach Art. 180 Abs. 2 StPO? 5.1 Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 Die Kardinalfrage, ob die Aussagepflicht von Art. 180 Abs. 2 StPO in Verbindung mit dem Verweis auf die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen auch eine entsprechende Wahrheitspflicht der Privatklägerschaft mitmeint, liesse sich grundsätzlich wohl bereits relativ klar aus einem der wenigen Sätze der Botschaft zu lit. a des Art. 178 StPO40 beantworten. Danach soll die Privatklägerschaft, welche sich ja als Prozesspartei im Verfahren engagiert, „wegen des möglichen Konfliktes zwischen der Verfolgung eigener Interessen und der wahrheitsgemässen Aussage (…) nicht der Wahrheits- pflicht einer Zeugin oder eines Zeugen unterstehen“41. Zu Art. 180 StPO führt die Botschaft zudem ergänzend aus, dass zwar das neue eidgenössische Gesetz mit der Regelung für die Privatkläger- schaft eine Ausnahme zur kantonal bisher überall vorgesehenen Befreiung von der Aussagpflicht mache, jedoch damit nicht eine Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage auferlege42. Was auf den ers- ten Blick als logisch und mit den übrigen Gesetzesbestimmungen in Einklang erscheint, hält vertief- ten Prüfung nicht stand. Die Botschaft argumentiert, dass die Aussagepflicht einerseits die Stellung 39 Während Art. 180 Abs. 1 StPO von der sinngemässen Anwendung der Bestimmungen über die Einvernahme der be- schuldigten Person spricht, belässt es Art. 180 Abs. 2 StPO bei der sinngemässen Anwendung der Bestimmungen Zeu- ginnen und Zeugen – also ohne speziell Bezug auf die Einvernahmesituation zu nehmen. Ob es sich dabei um eine Un- genauigkeit des Gesetzgebers oder eine bewusst andere Formulierung handelt, ergibt sich auch aus den Quellen nicht. 40 Dieser entspricht Art. 175 des in der Botschaft besprochenen Entwurfs. 41 Vgl. Botschaft, BBl 2006, S. 1208. 42 Vgl. Botschaft, BBl 2006, S. 1211. Seite 20 der Privatklägerschaft im Strafprozess jener einer Partei im Zivilprozess angleiche und andererseits dem Umstand Rechnung trage, dass die Privatklägerschaft regelmässig die Eigenschaft einer Zeugin aufweise, als Partei im Verfahren aber nicht als solche befragt werden könne43. Die Botschaft ver- sucht damit ein Doppeltes: Sie zieht erstens eine Parallele zwischen der Privatklägerschaft und der Partei im Zivilprozess, um überhaupt eine Wahrheitspflicht der Auskunftsperson nach Art. 178 lit. a StPO rechtfertigen zu können. Dann rettet sie zweitens den formellen Parteibegriff, womit die Pri- vatklägerschaft nicht als Zeugin einvernommen werden kann und so nicht der Strafandrohung von Art. 307 StGB unterstehen muss. Das Ergebnis ist eine sanktionslose Aussagepflicht. Bereits die iso- lierte Lektüre von Art. 180 Abs. 2 StPO liesse es jedoch zu, die Privatklägerschaft als echte Sonder- kategorie der Auskunftsperson zu behandeln. Als solche unterstünde sie dann in der Befragungssitua- tion mit expliziter Ausnahme von Art. 176 StPO – und nur dieser – den Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen und folglich auch Art. 177 StPO und der damit verbundenen Strafandrohung von Art. 307 StGB. Aus den national- und ständerätlichen Kommissionsprotokollen ergibt sich zum hier interessierenden Thema nicht allzu viel. In Bestätigung der meisten kantonalen Regelungen zur Rechtsfigur der Aus- kunftsperson ist entsprechenden Voten zu entnehmen, dass sich die Auskunftsperson mit ihrem Aus- sageverweigerungsrecht vorab an der Stellung des Angeschuldigten orientiert, da es auf diejenigen zu Befragenden angewendet werde, bei welchen eine gewisse Tatbeteiligung nicht ausgeschlossen werden könne – auch hier mit dem Verweis auf den Konflikt zwischen Selbstbelastung und Verstoss gegen die Wahrheitspflicht44. Interessant ist immerhin, dass ein Votum erläutert, dass gemäss Art. 163 Botschaftsentwurf (= Art. 166 Abs. 1 StPO) die geschädigte Person als Zeugin einzuvernehmen sei. Sobald sich diese jedoch als Privatklägerin konstituiere und somit als Partei im Verfahren auftrete, müsse sie als Auskunfts- person befragt werden. Und hier wird jetzt zur Begründung angeführt, dass eine Partei den Regeln des Zivilprozesses entsprechend zwar zur Aussage verpflichtet sei, jedoch keiner durch Strafe be- drohten Wahrheitspflicht unterstehe, was nicht ganz korrekt ist. Immerhin sieht Art. 306 StGB gera- de für die Parteien im Zivilverfahren eine sanktionierte Wahrheitspflicht vor – wenn auch in den en- gen Schranken des Parteiverhörs. 5.2 Aktuelle Literatur zur schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Okto- ber 2007 Aus sachimmanenten Gründen liegen noch keine allzu ausführlichen Kommentierungen zu den frag- lichen Gesetzesbestimmungen der neuen schweizerischen Strafprozessordnung vor. Der kommentier- ten Textausgabe ist vorab dieselbe vermeintliche Klarheit zu entnehmen wie der Botschaft. So hält Ill dafür, dass der Gesetzgeber eine Wahrheitspflicht der Privatklägerschaft gerade ausschliessen wollte. Er führt dazu an, dass sich der Verweis auf die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen des- 43 Vgl. Botschaft, BBl 2006, S. 1211. 44 Die Einsichtnahme in die Protokolle der Kommissionen von National- und Ständerat zur Diskussion von Gesetzesbot- schaften ist zwar auf Gesuch hin möglich, das direkte Zitieren und insbesondere die namentliche Nennung der Votan- tinnen und Votanten jedoch ausgeschlossen, da die Protokolle die abgegebenen Voten nicht wörtlich wiedergeben und sie von den Kommissionsteilnehmerinnen und – teilnehmern lediglich summarisch auf ihre Richtigkeit geprüft werden. Aus diesen Gründen muss diese Arbeit auf die entsprechenden Angaben verzichten. Seite 21 halb auch nicht auf Art.177 StPO beziehen könne, welcher die Zeugenbelehrung regelt und insbe- sondere auf die Folgen einer falschen Aussage gemäss Art. 307 StGB aufmerksam machen lässt45. Der Autor zieht zur Begründung die eigene Kommentierung von Art. 166 StPO heran, welcher in Abs. 1 vorsieht, dass die geschädigte Person als Zeugin zu befragen ist, während Abs. 2 einen Vor- behalt zugunsten der Auskunftsperson gemäss Art. 178 StPO macht, für all die Fälle also, in welchen sich die geschädigte Person aktiv als Partei im Verfahren engagieren will. Er nimmt zudem die Ar- gumentation der Botschaft auf, wonach die Privatklägerschaft im Strafverfahren mit der Partei im Zivilverfahren vergleichbar sei. Ihr komme somit keine formelle Zeugeneigenschaft zu; sie sei eine Auskunftspflicht mit (relativer) Aussagepflicht – ohne Konsequenzen bei ungerechtfertigter Aussa- geverweigerung, was Art. 176 StPO explizit so vorsieht46. Erneut scheint alles klar, gäbe es da nicht trotz Übereinstimmung in der Hauptsache eine klar andere Auslegung der gemäss Art. 180 Abs. 2 StPO für die Privatklägerschaft heranzuziehenden Bestim- mungen über die Zeuginnen und Zeugen: Lieber bestätigt zwar den Grundsatz, dass wer sich als Pri- vatkläger konstituiert, nicht mehr als Zeugin oder Zeuge, sondern als Auskunftsperson zu befragen ist, mit der bereits bekannten Begründung des eigenen, unmittelbaren Interessens am Ausgang des Verfahrens47. Er weicht dann aber ab und hält offensichtlich dafür, dass sich aus der Aussagepflicht der Privatklägerschaft auch eine Wahrheitspflicht ergibt. Er bezieht sich dafür auf den Art. 163 Abs. 2 StPO, der besagt, dass jede zeugnisfähige Person unter Vorbehalt der Zeugnisverweigerungsrechte zum wahrheitsgemässen Zeugnis verpflichtet ist48. Hat dieser Autor einen Missgriff getan und schlicht die falschen Bestimmungen zueinander in Verbindung gesetzt? Nach der in der kommentier- ten Textausgabe vertretenen Haltung könnte man versucht sein entgegen zu halten, dass die Aus- kunftsperson im Sinne von Art. 178 StPO – erneut in Verbindung mit Art. 166 Abs. 2 StPO – eben gerade nicht zeugnisfähig sei. Immerhin lässt diese kurze und ja schliesslich bloss in einer Fussnote deponierte Meinungsäusserung die ketzerische Frage zu, ob denn nicht die volle sinngemässe Anwendung der Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen auf die Privatklägerschaft schlussendlich nicht doch sachgerechter wäre. 5.3 Zusammenfassung der älteren Literatur zur Frage der Privatklägerschaft als Auskunftsperson Auf gewisse Stellungnahmen in der Frage, ob die Auskunftsperson und - falls sie in der Befragungs- situation denn als solche ausgekleidet ist - insbesondere die Privatklägerschaft einer Wahrheitspflicht unterstehe, wurde schon Bezug genommen. So etwa auf die Berner Lösung, welche im Gesetz für die Auskunftsperson allgemein zwar die Ermahnung zur Wahrheit und die sinngemäss Anwendung der Bestimmungen über die zeugnispflichtigen Personen vorsieht (vgl. Art. 125 bernStrV), aber in der Literatur so kommentiert wird, dass damit keine Zeugenpflicht und keine Straffolgen für falsches Zeugnis verbunden sind49. Interessant ist immerhin, dass weder das Gesetz noch der Kommentator Maurer für die Privatklägerschaft in der Befragung ausdrücklich die Rechtsfigur der Auskunftsper- 45 Vgl. Ill, S. 172. 46 Vgl. Ill, S. 157. 47 Vgl. Lieber, S. 182. 48 Vgl. Lieber, S. 182, Fn 37. 49 Vgl. Maurer, S. 228. Seite 22 son vorsehen50. Insofern hält das bernische Strafverfahren die Unterscheidung in Haupt- und Neben- akteure ein, liefert aber zur Beantwortung der hier interessierenden Frage keinen wirklich klärenden Beitrag. Seine einzige Bestimmung zur Privatklägerschaft in der Befragungssituation regelt formale Belange und nimmt keinerlei Bezug auf Aussage- oder Wahrheitspflicht51. Dem entspricht denn auch die aktuelle – mindestens untersuchungsrichterliche – Praxis, wonach die Privatklägerschaft bei der Befragung in der Voruntersuchung auf keinerlei Aussagepflichten oder –rechte aufmerksam gemacht wird, was für andere Kantone reichlich ungewohnt anmuten dürfte52. Schmid hat sich mit der Wahrheitspflicht der Auskunftsperson ebenfalls eingehender auseinanderge- setzt, insbesondere auch mit Blick auf die zürcherische Lösung. In seiner bereits erwähnten Eintei- lung in verschiedene Gruppen von Auskunftspersonen bleibt die Privatklägerschaft unerwähnt. Schmid weist aber darauf hin, dass die Frage, in welcher Form der Privatstrafkläger im Ehrverlet- zungsverfahren zu behandeln sei, bei der Gesetzesrevision im Jahr 1991 gerade nicht geklärt worden sei – obwohl von praktischer Relevanz – und zeigt damit auf, dass diese Parteirolle sehr wohl Schwierigkeiten bieten kann. Der Autor weist im Weiteren auf die befangenen Personen hin, welche in gewissen Strafprozessordnungen aus diesem Grund unter die Auskunftspersonen fallen. Als in ei- nem allgemeinen Sinn befangen gelten bei Schmid Geschädigter, Opfer oder etwa auch der Adhäsi- onskläger, welcher nach der Diktion der schweizerischen Strafprozessordnung dem Privatkläger im Zivilpunkt gemäss Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO entspricht. Diese sind gemäss Schmid aber gerade nicht als Auskunftspersonen zu behandeln, weil eine solche allgemeine Befangenheit nicht ausrei- chen soll, um von einer Behandlung als Zeugin oder Zeuge abzusehen53. Obwohl auch das zürcheri- sche Recht vorsieht, dass die Auskunftsperson vor der Einvernahme auf das Aussageverweigerungs- recht und die Wahrheitspflicht aufmerksam zu machen ist, untersteht sie nur den Straffolgen von Art. 303 – 305 StGB, nicht also der Sanktion von Art. 307 StGB für die Falschaussage. Schmid führt da- zu aus: „Man mag darüber streiten, ob die Auskunftsperson wahrheitspflichtig ist; falsche Aussagen der Auskunftsperson sind jedenfalls an sich nicht strafbar, es sei denn es werde damit der Straftatbe- 50 Art 108 Abs. 2 bernStrV hält lediglich fest, dass als Zeugin oder Zeuge einzuvernehmen ist, wer sich nach Einreichen einer Anzeige (also wohl als geschädigte Person) nicht als Privatklägerin oder Privatkläger konstituiert hat. Zudem führt Art. 104 Abs. 2 bernStrV in der Frage der direkten Gegenüberstellung der verschiedenen Kategorien von Einver- nahmepersonen Zeugin oder Zeuge, Auskunftsperson, sowie Privatklägerin oder Privatkläger auf – ein deutlicher Hin- weis darauf, dass die Privatklägerschaft auch in der Befragungssituation eine zu befragende Person sui generis dar- stellt, deren prozessuale Stellung damit reichlich konturenlos bleibt. 51 Vgl. Art. 107 bernStrV, Marginalie: Einvernahme der Privatklägerschaft, Abs. 1: Die Privatklägerschaft ist in der Re- gel im Vor- und Hauptverfahren je mindestens einmal einzuvernehmen. Mit ihrem Einverständnis kann darauf verzich- tet werden, wenn es zur Abklärung des Sachverhalts nicht erforderlich ist. Abs. 2: Wer eine Zivilklage einreicht, hat dem Richter möglichst frühzeitig die Angaben zu deren Begründung zu machen und seine Beweismittel zu nennen. 52 Ausnahmen ergeben sich höchstens dort, wo im konkreten Fall auf die Art. 303 – 305 StGB verwiesen wird, weil An- lass zur Annahme besteht, dass eine zu befragende Person tatsächlich im Begriffe ist, sich einer solchen Straftat schul- dig zu machen. 53 Vgl. Schmid, Auskunftsperson, S. 91f., insbesondere auch Fn 24, in welcher verschiedene Autorinnen und Autoren angegeben werden, die zur Frage, ob der Privatstrafkläger als Zeuge oder Auskunftsperson zu befragen sei, Stellung nehmen. Waiblinger begründet in seinem Kommentar zum bernischen Strafverfahren die gesetzliche Regelung, wo- nach ein Anzeiger, der sich nicht als Privatkläger gestellt hat, als Zeuge behandelt wird (vgl. Art. 134 Abs. 4 bernStrV) indirekt damit, dass die Aussagen des Privatklägers – gleich wie die des Angeschuldigten - einerseits Parteibehauptun- gen, andererseits aber auch für die Beweiswürdigung von Bedeutung seien, indem sie dem Richter Anhaltspunkte zur Erforschung der materiellen Wahrheit liefern würden, vgl. Waiblinger, S. 213, Ziff. 1. Gleichzeitig stellt der Autor fest, dass die unter dem alten Strafverfahren – also dem vor 1937 gültigen – wiederholt aufgeworfene Streitfrage, ob die Zi- vilpartei Zeuge sein könne, endgültig verneint werde, vgl. Waiblinger, S. 213, Ziff. 4. Seite 23 stand der falschen Anschuldigung (StGB Art. 303), der Irreführung der Rechtspflege (StGB Art. 304), oder der Begünstigung (StGB Art. 305) erfüllt“. Dieser Standpunkt wird auch in weiterer Lite- ratur vertreten und er entspricht auch Art. 181 Abs. 2 StPO, welcher auf diese drei qualifizierten Formen der falschen Aussage hinweist, nicht aber auf die sozusagen gemeine falsche Aussage ge- mäss Art. 307 StGB. Als eine der älteren Stellungnahmen zum Problem offeriert sich die Dissertation von Lenherr aus dem Jahre 197054. Dieser macht eine Unterscheidung zwischen der Wahrheitspflicht und dem Wahr- heitszwang. Er hält dazu fest, dass der Unterschied zwischen Zeugin oder Zeuge und Auskunftsper- son gerade darin liege, dass Letztere diesem Zwang nicht unterliege, dies v.a. auch mit Blick auf die Strafandrohung von Art. 307 StGB, welcher ausdrücklich nur für Zeuginnen und Zeugen vorgesehen sei55. Wer also nicht Zeugin oder Zeuge ist – und dies bestimmt sich gemäss unbestrittener herr- schender Meinung nach den bisherigen kantonalen Rechten und künftig nach dem vereinheitlichten eidgenössischen Verfahrensrecht -, untersteht auch nicht der Strafdrohung, also auch keinem eigent- lichen Wahrheitszwang. Dennoch schliesst Lenherr eine Wahrheitspflicht nur wegen fehlenden Wahrheitszwangs nicht aus. Er schildert die Pflicht der Auskunftsperson, im Verfahren wahrheits- gemässe Aussagen zu machen, gar als rechtliche und nicht bloss moralische Pflicht. Eine „sanktio- nierte“ Wahrheitspflicht, wie sie bei der Zeugin oder dem Zeugen gegeben sei, treffe die Auskunfts- person allerdings nicht. Damit bleibe die Pflicht denn auch mit Blick auf Art.307 StGB eine lex im- perfecta56. Hauser/Schweri/Hartmann begründen ihre Haltung, wonach es von Vorteil sei, Geschädigte als Aus- kunftspersonen zu verhören, mit der bereits erwähnten Befangenheit, welche sich aus möglichen Gewissenskonflikten ergeben könne. Immerhin wollen auch diese Autoren bei der Annahme von Be- fangenheit der geschädigten Person Zurückhaltung angewendet wissen, „weil bei weitem nicht alle diese Personen ernsthaft befangen sind und in der Einvernahme als Zeuginnen oder Zeugen eine ge- wisse Garantie für die Wahrheit der Aussage liegen kann“57. Die Dissertation von Vogel aus dem Jahre 1999 fasst die z.T. bereits zitierten Stellungnahmen ver- schiedener Autoren zum Problem übersichtlich zusammen58. Was die Wahrheitspflicht anbelangt, verweist auch diese Autorin darauf, dass die Zürcher Strafprozessordnung zwar den Hinweis an die zu befragende Person auf ihre Wahrheitspflicht enthält, die Strafdrohung jedoch auf die qualifizierten Formen der Falschaussage (Art. 303 – 305 StGB) beschränkt und die gewöhnliche Falschaussage ausnimmt. Sie begründet diese Regelungen denn auch damit, dass es in der Natur der Auskunftsper- son liege, dass diese häufig einer mindestens abstrakten Verdächtigung ausgesetzt sei59 – also erneut der Hinweis darauf, dass die Auskunftsperson mit Blick auf die Protagonisten des Strafprozesses dem Angeschuldigten nahe steht. 54 Vgl. Lenherr Paul, Die Auskunftsperson im schweizerischen Strafprozessrecht unter besonderer Berücksichtigung der Kantone St. Gallen, Aargau, Thurgau, Glarus und Zürich, Diss. Zürich 1970. 55 Vgl. Lenherr, S. 14ff. 56 Vgl. Lenherr, S. 18f. 57 Vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 306, Rn 7. 58 Vgl. Vogel Susanne, Die Auskunftsperson im Zürcher Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1999. 59 Vgl. Vogel, S. 39. Seite 24 In § 7 ihrer Arbeit, welcher sich mit „ausgewählten Fragen“ zur Auskunftsperson auseinandersetzt, stellt sich Vogel der Frage nach der Rolle der geschädigten Person in der Befragungssituation und damit der hier interessierenden Problematik von Art. 178 lit. a StPO i.V.m. Art. 180 Abs. 2 StPO. Sie verweist dabei auf die nun schon mehrfach erwähnte Befangenheit, welche sich bei der geschädigten Person – und umso mehr bei der Privatklägerschaft – aus dem Eigeninteressen am Ausgang des Ver- fahrens ergebe, und auch darauf, dass dies für mehrere kantonale Prozessordnungen der Grund dafür sei, die geschädigte Person als Auskunftsperson zu behandeln. Man erinnert sich an die Begründung Schmids, wonach eine solche allgemeine Befangenheit gerade nicht ausreichen soll, die Zeugenei- genschaft auszuschliessen. Auf diese Begründung stützt sich auch Vogel; sie führt zudem den stren- gen numerus clausus der zürcherischen Gesetzgebung bei der Aufzählung der Auskunftspersonen an und die Tatsache, dass die Zeugenbefragung die Regel, die Einvernahme als Auskunftsperson die Ausnahme darstellen sollen. Eine übersichtliche Darstellung zum Spannungsfeld Zeuge oder Auskunftsperson in der Befragung liefert schlussendlich für das Verwaltungsstrafverfahren Gyr60. In der Besprechung von Art. 40 VStrR bezieht er sich auf die bereits geschilderte Mehrheitsmeinung der Literatur, wonach die Aus- kunftsperson keine sanktionsbewehrte Wahrheitspflicht trifft und auch dies zur Unterscheidung zur Zeugin und zum Zeugen beitrage61. Das Verwaltungsstrafrecht sieht die Privatklägerschaft nicht vor, sodass sich der Autor über deren Verhältnis zur Auskunftsperson nicht auszulassen hat. Immerhin weist er jedoch mit Blick auf die herrschende Lehre zu dieser Frage kritisch darauf hin, dass gerade andere „Befangene“, wie insbesondere der beschuldigten Person nahe Stehende durch das herkömm- liche Zeugnisverweigerungsrecht genügend geschützt wären und deshalb bei der Einvernahme nur dort auf die Rechtsfigur der Auskunftsperson zurück gegriffen werden sollte, wo unklar sei, ob die zu befragende Person selber als angeschuldigt gelten müsse. Im Übrigen sei es jedoch im Interesse der Wahrheitsfindung verfehlt, aus anderen Gründen befangene Personen vom Täterkreis von Art. 307 StGB auszunehmen. Deren Interessen würden in den herkömmlichen Zeugnisverweigerungsrechten einen hinreichenden Schutz finden62. Die Literatur aus der Zeit vor der Ausarbeitung der schweizerischen Strafprozessordnung beantwor- tet die hier interessierenden Fragen zwar nur fragmentarisch, liefert jedoch mindestens genügend An- satzpunkte, um die Gedanken über die Bejahung der Wahrheitspflicht bei der Privatklägerschaft auch im Kleide der Auskunftsperson nach schweizerischer Strafprozessordnung weiterzuspinnen und - sollte sie sich gar als sachgerechte Lösung herausstellen – daraufhin zu prüfen, ob sie mit der neuen Schweizer Strafverfahrensgesetzgebung kompatibel ist. 60 Vgl. Gyr Peter, Zwischen Zeugenstand und Anklagebank, Die Auskunftsperson im Verwaltungsstrafrecht, in: AJP (6) 1996, S. 651ff. 61 Vgl. Gyr, S. 653. 62 Vgl. Gyr, S. 658. Seite 25 6. Zeugennähe versus Angeschuldigtenprivilegien – ein Erklärungs- versuch 6.1 Das Problem Die zu Beginn der Arbeit getroffene Feststellung, dass die neue schweizerische Strafprozessordnung der Privatklägerschaft gleich drei formelle Gewänder überzieht, fordert mit Blick auf ihre Rolle in der Befragungssituation ein klares Bekenntnis in der Frage, welche konkreten Normen gerade hin- sichtlich Aussagepflicht und Aussageverweigerungsrecht Geltung haben sollen. Die beiden mögli- chen Sichtweisen seien vorab noch einmal kurz erläutert: - Nach einer restriktiven Lesart der Botschaft und der kommentierten Textausgabe stellt sich die Auslegeordnung zur Aussage- und Wahrheitspflicht gemäss neuer schweizerischer Strafprozess- ordnung folgendermassen dar: Die Privatklägerschaft hat – und das ist neu – im Gegensatz zu den übrigen Kategorien der im Gesetz genannten Auskunftspersonen eine ausdrückliche Aussa- gepflicht. Das Gesetz legt zudem fest, dass im Übrigen für die Privatklägerschaft die Bestim- mungen über die Zeuginnen und Zeugen anwendbar sind. Davon ausgeschlossen sind – im Wi- derspruch zu einer sanktionierbaren Durchsetzung dieser Aussagepflicht – die Strafen für unge- rechtfertigte Zeugnisverweigerung. Zudem schliessen Botschaft und Kommentar aus dieser Konstellation und dem Dreiecksverhältnis Partei – Zeuge – Auskunftsperson, dass der Verweis auf die Zeugenbestimmungen die sanktionierte Wahrheitspflicht (Androhung der Straffolgen von Art. 307 StGB bei falscher Aussage) nicht mit umfasst. M.a.W. Art. 180 Abs. 2 StPO behält als Ausnahme nicht nur Art. 176 StPO vor, sondern auch Art. 177 StPO – und damit die Wahrheits- pflicht – und müsste daher korrekt lauten: „(…) Im Übrigen sind die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen anwendbar, mit Ausnahme von Art. 176f“. Das bedeutet, dass die Pri- vatklägerschaft, wie die übrigen Auskunftspersonen, ungestraft falsche Aussagen machen darf, solange diese nicht die Form einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege oder einer Begünstigung annehmen63. - Nach hier vertretener Ansicht ist auch eine andere Lesart des neuen Prozessgesetzes möglich. Danach ist der Verweis auf die Zeugenbestimmungen mit Ausnahme des im Gesetz ausdrücklich erwähnten Ausschlusses von Art. 176 StPO (Sanktion der ungerechtfertigten Zeugnisverweige- rung) umfassend zu verstehen, sodass auch die Privatklägerschaft – eben gerade als Sonderkate- gorie der Auskunftsperson – weitgehend als Zeugin zu behandeln ist und unter der Androhung der Folgen von Art. 307 StGB zu wahrheitsgetreuen Aussagen verpflichtet werden kann. D.h., Art. 180 Abs. 2 StPO ist in seinem Wortlaut zum Nennwert zu nehmen, und Art. 181 Abs. 2 StPO müsste daher lauten: „Sie weisen Auskunftspersonen, die zur Aussage verpflichtet sind o- der sich bereit erklären auszusagen, auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung hin, die Erstgenannten auch auf die- jenigen eines falschen Zeugnisses“. 63 Hinzuweisen ist hier lediglich auf die Möglichkeit, der Privatklägerschaft Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn diese bei Antragsdelikten „mutwillig oder grob fahrlässig die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat“ (Art. 427 Abs. 2 StPO). Bei einer Falschaussage wäre also für die Privatklägerschaft u.U. etwa eine „Sanktion“ im Sinne der Kostenpflicht denkbar. Seite 26 Unklarheiten im Gesetz bedürfen stets der Auslegung. Die hier in Frage stehende Problematik lässt sich durch die gängigen Auslegungsmethoden durchaus meistern. Zudem geht es nach hier vertrete- ner Meinung nicht um die Füllung einer Gesetzeslücke; wie noch darzustellen ist, hält das Gesetz für jede sich hier stellende Frage eine Antwort parat. Auch für das Strafverfahrensrecht dürfte die teleo- logische Auslegung im Mittelpunkt stehen, wenn erst einmal die grammatikalische Auslegung nicht eindeutig genug wäre. Davon kann im Zusammenhang mit der Wahrheitspflicht jedoch nicht die Re- de sein, lässt der Wortlaut des Gesetzes doch auch die hier vertretene Lesart zu. Zu berücksichtigen gilt es bei der Auslegung im Strafprozessrecht gemäss Hauser/Schweri/Hartmann zudem vor allem die Prozessmaximen, die Tatsache, dass das Verfahrensrecht dem materiellen Recht dienen soll, und die Rücksicht auf eine verfassungs- resp. konventionskonforme Interpretation des Gesetzestexts64. Die hier vertretene Auslegung der Normen zur Befragung der Privatklägerschaft trägt auch diesen Punkten Rechnung. Die sich bereits aus dem Titel der Arbeit ergebende, leicht ketzerische Frage, ob der Privatkläger- schaft nicht eher Zeugenstatus zugesprochen werden sollte, statt sie als Auskunftsperson zu behan- deln, ruft vor dem Hintergrund der in der Botschaft und auch in der Literatur bis anhin grundsätzlich vertretenen Meinung also nach einer Begründung, weshalb der im Gesetz formal als Auskunftsper- son aufgeführten Privatklägerschaft auch Pflichten auferlegt werden sollten, die sonst nur der Zeugin und dem Zeugen zugemutet werden. Im Folgenden sollen ein paar Argumente dazu geliefert oder zumindest Gegenargumente entschärft werden. 6.2 Geschädigte Person, Opfer und Privatklägerschaft – die Frage nach dem Unterschied Die neue schweizerische Strafprozessordnung handhabt die geschädigte Person und das Opfer in der Einvernahmesituation, entsprechend einigen kantonalen Prozessrechten, klar als Zeuginnen oder Zeugen65. Diese Lösung entspricht einerseits dem Charakter des Strafverfahrens (dazu unter Ziff. 6.4.1 Näheres) und überzeugt andererseits auch im Hinblick auf die Rolle, welche die durch ein De- likt unmittelbar betroffene Person im Verfahren übernimmt. Ihre direkte Betroffenheit macht sie zu einer zentralen Quelle für die zur Aufklärung von Straftaten notwendigen Informationen. Dies gilt grundsätzlich für alle Delikte, wird jedoch bei den einen klarer zutage treten als bei anderen66. Da diese Informationen für die Strafverfolgungsbehörden möglichst dem tatsächlich Geschehenen ent- sprechen sollen, ist die Einordnung der geschädigten Person und des Opfers unter die Zeuginnen und 64 Vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 30f., Rn 1 – 5. 65 Vgl. Art. 166 StPO, wonach die geschädigte Person ausdrücklich als Zeugin oder Zeuge einzuvernehmen ist. Für das Opfer liefert das Gesetz zwar keine explizite Regelung; die Zeugenqualität lässt sich jedoch aus verschiedenen Be- stimmungen ableiten. So etwa aus Art. 116 StPO, wonach als Opfer die geschädigte Person gilt, welche durch die Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist. Weiter Art. 169 Abs. 4 StPO, der ein ausdrückliches Zeugnisverweigerungsrecht des Opfers zu Fragen vorsieht, die seine Intim- sphäre betreffen. 66 Wer durch eine Straftat gegen Leib und Leben, die Freiheit oder die sexuelle Integrität betroffen wird, ist meist die oder der tatnächste und oft wohl auch die oder der einzige Zeugin oder Zeuge. Aber auch die Delikte gegen das Ver- mögen oder etwa die Ehre machen die geschädigte Person zu einem zentralen Beweismittel; im einen Fall kann meist nur sie über den Schaden überhaupt Auskunft geben, im anderen Fall kann auch einmal bloss sie die direkte Adressatin einer Verunglimpfung sein. Seite 27 Zeugen bestens nachvollziehbar. Die Privatklägerin bleibt trotz Konstituierung als Verfahrenspartei materiell durch die Straftat Betroffene. Es stellt sich nun die Frage, ob schon allein der Zuspruch der Parteirolle und die formelle Ausrüstung der geschädigten Person mit den Parteirechten zwingend auch Einfluss auf ihre Position in der Befragung haben muss oder darf. Dass dem Opferzeugen mehr Rechte zustehen sollen – auch prozessuale – scheint in unserer Rechtsgesellschaft unbestritten. Dies ergibt sich offensichtlich gerade aus der direkten Betroffenheit der durch die Straftat geschädigten Person, welche dem Zufallszeugen denn auch klarerweise abgeht. Er hat zwar mit dem Vorfall direkt nichts zu tun (ist also weder beschuldigte noch geschädigte Person), hat diesen aber in irgendeiner Form mitbekommen, sodass er darüber berichten kann. Im Gegensatz zum Zufallszeugen wird bei der geschädigten Person – vor allem, wenn sie als Privatklägerschaft auftritt - ein mindestens virtuel- les Interesse am Fall oder an dessen Ausgang antizipiert und auch gebilligt (dazu unter Ziff. 6.3). Die durch die Konstituierung verliehenen Rechte sind weitgehend Informations- und Mitwirkungs- rechte, wie sie auch dem Angeschuldigten im Verfahren zustehen: Das Recht, Beweis- und andere Anträge zu stellen, bei Untersuchungshandlungen anwesend zu sein, usw. (insbesondere auch das Fragerecht gegenüber der beschuldigten Person, Zeugen, Auskunftspersonen und Gutachtern – ein Recht, das der Auskunftsperson sonst gerade nicht zusteht). Diese Rechte setzen der Privatkläger- schaft jedoch nicht plötzlich eine andere Brille auf, durch welche sie den Sachverhalt nun anders sä- he und was sie veranlassen würde, den Strafverfolgungsbehörden oder dem Gericht auf einmal ein anderes Bild vom Geschehenen zu vermitteln. Allein aus der Verfügbarkeit von mehr Verfahrens- rechten kann sich nicht ergeben, dass die Privatklägerschaft in der Befragung nicht sinngemäss als Zeugin behandelt werden kann. 6.3 Das Prozessinteresse der Privatklägerschaft Botschaft und weite Teile der Lehre rechtfertigen die Einordnung der Privatklägerschaft unter die Auskunftsperson resp. die Nichtanwendbarkeit der Regeln über die Zeuginnen und Zeugen damit, dass die Privatklägerschaft ein entschiedenes Eigeninteresse am Ausgang des Verfahrens habe. Das lasse denn auch einen Konflikt zwischen der Verfolgung dieser eigenen Interessen und der Wahr- heitspflicht entstehen. Vorab gilt es zu klären, worin denn überhaupt das Interesse des Privatklägers am Verfahren be- steht67. Ins Auge springen Schadenersatz und Genugtuung, zivilrechtliche Posten also, welche der Privatklägerschaft den durch die Straftat verursachten materiellen Schaden und die erlittene immate- rielle Unbill ersetzen sollen; wobei ihr gleich auch noch ermöglicht wird, die entsprechenden An- sprüche adhäsionsweise im Strafverfahren geltend zu machen68. Dass sich der Privatkläger finanziell soll schadlos halten können, verleitet zu einer schnellen Antwort: Wer ein solches Interesse haben kann, wird auch dem Gedanken erliegen können, z.B. zu hohe Forderungen geltend zu machen. Dar- in liesse sich der Konflikt zwischen Wahrheitspflicht und Eigeninteressen finden69. Für den Aus- 67 Vgl. dazu Bommer Felix, Warum sollen sich Verletzte am Strafverfahren beteiligen dürfen? in: ZStrR, Band 121/2003, S. 172ff. 68 Vgl. Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO, welcher der Privatklägerschaft diese Möglichkeit durch die Konstituierung im Zivil- punkt zur Verfügung hält. Dass sich das Privatklägerinteresse in den meisten Fällen tatsächlich auf den monetären Ausgleich konzentriert, dürfte auch Motor für die Konzeption der StPO gewesen sein. Vgl. dazu Hofer, S. 117ff. 69 Man denke bspw. an das Opfer eines Einbruchdiebstahls, das überhöhte Werte gestohlener Gegenstände angibt. Oder an das tatsächlich durch die beschuldigte Person verletzte Opfer, das zu hohe Genesungskosten ausweist. Seite 28 schluss der Wahrheitspflicht kann dies jedoch bei genauerem Hinsehen nicht genügen. Dass das Strafverfahren die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche zulässt, hat Ausnahmecharakter und zur Folge, dass für diese die Regeln des Zivilprozesses im Auge behalten werden müssen. In einem solchen stehen sich die Parteien – also klagende und beklagte Person – auf gleicher Ebene gegen- über. Es gelten zudem auch andere Beweiserhebungs- und Beweislastregeln. Schliesslich kennt auch das Zivilverfahren eine strafbewehrte Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage, wenn auch erst nach qualifizierter Belehrung und nicht bereits in der gewöhnlichen Parteieinvernahme, aber immer- hin70,71. Dies belegt, dass sich der Ausschluss der Wahrheitspflicht bei der Privatklägerschaft nicht aus deren zivilrechtlichen Interessenlage ergeben kann. Gleicher Meinung scheint mindestens auch ein Teil der Autorinnen und Autoren zum Thema zu sein. Schmid lässt die allgemeine Befangenheit des Adhäsionsklägers jedenfalls nicht genügen, um die Befragung als Zeuge auszuschliessen72. Nach Vogel liegt eine in diesem Sinne qualifizierte Befangenheit nur in den Fällen vor, in welchen sich die aussagende Person in die Gefahr begeben müsste, zum eigenen Nachteil aussagen zu müssen und sich selber zu belasten73. Eine Gefahr, der – wie gesehen – durch die Zeugnisverweigerungsrechte ausreichend begegnet werden kann. Wie sieht es aber aus, wenn vom Zivilpunkt einmal abgesehen wird? Diese Frage erhält bei Bommer eine messerscharf analysierte, vielschichtige Antwort, die schliesslich in einem normativen Ansatz klärt, welches materiellrechtliche Anliegen denn das Prozessrecht mit der Zulassung der Privatklä- gerschaft verfolgt. Diese Suche ergibt ein Genugtuungsinteresse der geschädigten Person, das sich – jenseits der bereits dargelegten zivilrechtlichen Ansprüche – je nach Betroffenem möglicherweise aus verschiedenen Effekten des Strafverfahrens ergeben kann. Als überzeugender Kern bleibt bei Bommer schliesslich die Feststellung des Unrechts überhaupt, welche die Partizipation der geschä- digten Person am Strafverfahren rechtfertigt74. Kann dieses Interesse an der Feststellung des Un- rechts nun tatsächlich in Konflikt mit der Wahrheitspflicht der geschädigten Person in der Befra- gungssituation geraten? Wer eine Missetat feststellen lassen will, soll darauf achten, dass niemand zu Unrecht einer solchen bezichtigt wird. Dies würde die Formulierung in Art. 181 Abs. 2 StPO erklä- ren, wonach auch die Auskunftspersonen mit Aussagepflicht - also die Privatklägerschaft – auf die Straffolgen der Art. 303 und 304 StGB aufmerksam gemacht werden muss. Diese Strafandrohungen passen denn auch typisch zur Privatklägerschaft im Strafpunkt, während die schlichte Falschaussage idealtypisch zur Privatklägerschaft im Zivilpunkt passen mag: die Tat wurde zwar begangen und auch vom angezeigten Täter, die Deliktssumme ist jedoch von der geschädigten Person hoch ge- schwindelt worden. Allerdings darf auch für den Strafpunkt nicht ausser Acht gelassen werden, dass eine einfache Falschaussage mindestens indirekt zum selben Resultat wie eine falsche Anschuldi- gung führen kann. Ergibt sich aus der wahrheitswidrigen Schilderung des Geschädigten erst der Ver- 70 Vgl. Art. 306 StGB, der demjenigen Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe androht, der in einem Zivilver- fahren als Partei nach erfolgter richterlicher Ermahnung zur Wahrheit und nach Hinweis auf die Straffolgen eine fal- sche Beweisaussage zur Sache macht. 71 Macht eine Partei im Zivilprozess falsche Aussagen und erwirkt damit ein Urteil, welches eine vermögensmässige Einbusse der Gegenpartei zu eigenen oder fremden Gunsten zur Folge hat, dürfte zudem ein Prozessbetrug in Frage stehen. Art. 146 StGB verbietet so zwar nicht direkt die falsche Aussage, droht den Parteien aber immerhin mit straf- rechtlichen Konsequenzen für den Fall, dass sich eine Falschaussage entsprechend auswirken sollte und mag dadurch schon auch als indirekter Schutz der Wahrheitspflicht wirken. 72 Vgl. Schmid, Auskunftsperson, S. 91f. 73 Vgl. Vogel, S. 156. 74 Vgl. Bommer, Strafverfahren, S. 193ff. Seite 29 dacht auf eine bestimmte Person oder erhärtet die Aussage einen bereits vorbestehenden Verdacht, fällt die so beschuldigte Person verfahrensrechtlich in die Grube, welche ihr durch das Fehlen der Strafandrohung von Art. 307 StGB bei der zur Aussage verpflichteten Auskunftsperson in Art. 181 Abs. 2 StPO gegraben wurde75. 6.4 Mit der Wahrheitspflicht zur Wahrheitsfindung 6.4.1 Der Charakter des Strafprozesses und der formelle Parteibegriff Ein weiteres Argument für die Annahme einer Wahrheitspflicht für die aussagende Privatkläger- schaft in der StPO ergibt sich aus dem Charakter des Strafverfahrens selbst. Der Strafprozess ist ge- rade kein Verfahren, das sich an der Horizontalen orientiert, mithin an zwei oder mehr Parteien, die sich in Rechten und Pflichten gleich sind und auf der selben Augenhöhe um ihre Ansprüche ringen, wie das für das Zivilverfahren gilt. Er stellt sich vielmehr vertikal dar: die Anklagebehörde führt au- toritativ ein Verfahren gegen die beschuldigte Person, das Strafgericht wird sie und ihre Tat beurtei- len. Strafverfolgungsbehörde und Gericht stehen dabei alles andere als auf gleicher Höhe mit ihr. Daran ändert auch nichts, dass Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO die Reihe der Parteien durch die geschä- digte Person in Form der Privatklägerschaft ergänzt. Die Waffengleichheit zwischen den Parteien orientiert sich also im Straf- und Zivilverfahren gerade nicht an denselben Protagonisten des Prozes- ses76. Einmal müssen gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK Strafverfolgungsbehörde und beschuldigte Person verfahrensrechtlich gleichgestellt sein, und im anderen Fall die klagende und die beklagte Zivilpartei. Damit entfällt aber auch das Argument, eine Partei könne im Strafprozess nicht Zeugin sein, wie es auch die Botschaft heranzieht77, respektive es schliesst nicht a priori aus, dass eine Partei auch Zeu- genpflichten unterliegen kann. Anderes lässt sich, wie bereits dargelegt, auch nicht einfach durch den Verweis auf die Regeln des Zivilprozesses belegen, nur weil sich die Privatklägerschaft vielleicht auch im Zivilpunkt konstituiert hat. Eine Äusserung, die etwa auch in der Nationalratskommission getan wurde. Auch das bernische Strafverfahren führt in Art. 108 aus, dass nicht Zeuge oder Zeugin sei, wer über- haupt als Partei betrachtet werden müsse. Diese Sicht wurde in den Ratskommissionen für die schweizerische Strafprozessordnung ebenfalls vertreten. Der Grundsatz, wonach eine Partei nicht Zeugin sein kann, ist in der Literatur überhaupt gut verankert und erscheint als sakrosankt78. Auch 75 Man stelle sich folgenden Fall vor: A macht Strafanzeige wegen eines Diebstahls aus ihrer Wohnung, der sich während ihren Ferien im Ausland ereignet haben soll. Die polizeilichen Ermittlungen ergeben keine Einbruchspuren. In der ers- ten Aussagevariante bezichtigt A ihre Freundin B fälschlicherweise des Diebstahls. Hier würde Art. 303 StGB eine Falschanschuldigung sanktionieren können. In der zweiten Variante macht A bloss unwahre Aussagen in der Sache selber, ohne B direkt zu beschuldigen. Sie sagt u.a. wahrheitswidrig aus, sie habe B den einzigen Zweitschlüssel über- lassen, damit diese während ihrer Abwesenheit die Pflanzen giessen könne. Zudem beschreibt sie bei der Angabe des Deliktsguts einen Goldring, welchen sie B Monate vorher geschenkt hat und diese nun trägt. Macht sie diese Aussagen als Privatklägerin, erscheint höchst fraglich, ob sie einer falschen Anschuldigung bezichtigt werden könnte; die Falsch- aussage bliebe jedenfalls hinsichtlich einer Bestrafung nach Art. 307 StGB für sie unbedenklich. 76 Vgl. Villiger, S. 281, Rn 474. 77 Vgl. Botschaft, BBl 2006, S. 1211. 78 Vgl. Delnon Vera/Rüdy Bernhard, S. 2244, Rn 8; Trechsel/Affolter-Eijsten Heidi, S. 1282, Rn 4; Hau- ser/Schweri/Hartmann, S. 292, Rn 1, welche den Zeugen aber immerhin bloss von der angeschuldigten Person abgren- Seite 30 das Bundesgericht hat sich in seiner Praxis eigentlich dieser Haltung angeschlossen79. In BGE 92 IV 201 hatte es sich mit der alten zugerischen StPO auseinander zu setzen, welche die Privatklägerschaft noch der Strafdrohung von Art. 307 StGB unterstellte80. Bei seiner Begründung, weshalb die Be- handlung der Privatklägerschaft in der Befragung als Zeugin zulässig sei, stützte es sich jedoch nicht etwa auf die oft zitierte Regel des Vorranges des kantonalen Prozessrechts ab, sondern führte min- destens zusätzlich aus, dass der Verletzte eben auch dann, wenn er als Privat- oder Nebenstrafkläger auftrete, materiell nicht Partei sei, „weil der sog. Strafanspruch nicht ihm, sondern ausschliesslich dem Staate zusteht“81. Dies relativiert sich nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im selben Ent- scheid aber auch nicht für den Fall der Konstituierung im Zivilpunkt, obwohl doch zugunsten des Grundsatzes argumentiert werden könnte, gerade hier sei der Privatkläger auch materielle Partei. Das Bundesgericht: „Der Verletzte ist vielfach der für die Beurteilung der Strafsache wichtigste Zeuge, weshalb die Strafrechtspflege ein berechtigtes Interesse daran hat, dass er als solcher nicht durch sei- ne Adhäsionsklage ausgeschaltet werde. Mit der Beweisaussage nach Art. 306 wäre ihr nicht gehol- fen, da diese ja nur für das Zivilrechtsverfahren gilt“. Mit anderen Worten: es macht durchaus Sinn, wenn auch die Privatklägerschaft der Strafandrohung von Art. 307 StGB unterstellt werden kann (vgl. dazu auch noch unter Ziff. 6.4.2). Sollte man also aus dem erwähnten Grundsatz weiter schliessen wollen, dass Parteien auch keiner Wahrheitspflicht unterliegen würden, griffe dieser Schluss nach hier vertretener Ansicht zu kurz. Die Hauptpersonen des Strafverfahrens sind die Parteien gemäss Art. 104 Abs. lit. a – c StPO: beschul- digte Person, die Privatklägerschaft und die Staatsanwaltschaft im Haupt- und Rechtsmittelverfahren. Sie alle dürfen oder müssen im Rahmen des Strafprozesses bei der Wahrheitsfindung mittun. Bei der Staatsanwaltschaft haben wir diesbezüglich keine Mühe, eine gar eine entsprechende Pflicht anzuer- kennen. Bei der beschuldigten Person hoffen wir auf wahrheitsgetreue Aussagen, weil sie hier nichts muss, sondern darf, was sich aus deren Position im Verfahren ergibt und mit dem Grundsatz „nemo tenetur se ipsum prodere“ zu tun hat. Mit Bezug auf die Befragungssituation rechtfertigt sich eine solche Einschränkung bei der Privatklägerschaft jedoch nicht. Es muss von ihr eben gerade mehr er- wartet werden dürfen, als das blosse Deponieren von Parteibehauptungen. Der Verweis darauf, dass ja auch die beschuldigte Person als Partei die Unwahrheit sagen darf, wäre grotesk. Gerade diese be- findet sich im Strafprozess ja eben in einer Sondersituation, die sich auch im Beweisrecht nieder- schlägt82. Die Privatklägerschaft könnte ein eigenes Recht auf unwahre Aussagen oder jedenfalls auf sanktionslos unwahre Aussagen also nicht aus dieser Wohltat der angeschuldigten Person gegenüber ableiten, die sich schlicht aus dem Charakter des Strafprozesses ergibt. Mit diesem Charakter steht die Wahrheitspflicht der Privatklägerschaft als bloss formeller Partei also überhaupt nicht im Wider- spruch. zen und gerade nicht explizit von der Partei. Hier sei denn auch noch einmal auf die unter Ziff. 3.2 bereits zitierte Stel- le verwiesen, wo die Autoren gerade klar den Unterschied zwischen Prozesspartei im materiellen und im formellen Sinne machen (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 139, Rn 1 – 6). 79 Vgl. BGE 120 IV 282, 285 E. 2; das Bundesgericht stellt allerdings einfach fest: „Or, un témoin n’est pas une partie“. 80 Immerhin macht das Bundesgericht deutlich, dass es v.a. um die Abgrenzung zur beschuldigten Person geht: „Der Na- tur der Sache nach und nach allgemein anerkanntem Prozessgrundsatz kann nicht gleichzeitig Zeuge sein, wer im Ver- fahren Partei, insbesondere wer Beschuldigter ist“. 81 Vgl. BGE 92 IV 201, 208 E. III 2b. 82 Hier zeigt sich ja nachgerade auch der Unterschied zwischen der Privatklägerschaft als Partei und den übrigen Katego- rien von Auskunftspersonen deutlich: Die Rolle als Partei gibt ihr in der Befragungssituation gar die Möglichkeit, Zeu- ginnen oder Zeugen und der beschuldigten Person auch selbst Fragen zu stellen. Seite 31 6.4.2 Das Ziel des Strafprozesses Hauptsächliches Ziel des Strafverfahrens ist es, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhel- fen83. Dabei steht die Ermittlung des einer Straftat zugrunde liegenden Lebenssachverhalts im Mit- telpunkt. Zur Erwahrung dessen, was sich wirklich zugetragen hat, steht der Strafverfolgungsbehörde und in einer späteren Phase dem urteilenden Gericht ein Fächer von Beweismitteln zur Verfügung. Dazu gehören auch und insbesondere die Aussagen derjenigen Personen, die den Vorfall mitbekom- men haben. In diesem Zusammenhang stellt sich nun die Frage, in welchem Kleid die Privatkläger- schaft diesem Ziel besser dient. In jenem der Auskunftsperson oder in dem der Zeugin? Untersteht eine aussagende Person nicht einer durch eine Strafnorm sanktionierten Wahrheitspflicht – was klassischerweise für die beschuldigte Person, gemäss der Lesart von Art. 181 Abs. 2 StPO a- ber auch für die Privatklägerschaft gilt -, kann diese straflos falsche Aussagen im Verfahren machen, hat m.a.W. ein Recht zu lügen. Daran ändern auch die in die Form von Ermahnungen gefassten Hin- weise kantonaler Strafprozessordnungen, wie etwa der bernischen, nichts84. Sie bleiben ganz gewiss dann wirkungslos, wenn keine Sanktion damit verbunden ist und die aussagende Person dies weiss. Bloss weil grundsätzlich davon ausgegangen wird, dass alle Parteien, sogar die beschuldigte Person, der Wahrheit zumindest moralisch verpflichtet sind, wird im Prozess nicht die Wahrheit gesagt. Auch hier orientiert sich die befragte Person an den Vor- und Nachteilen, mit welchen das eine oder andere eigene Vorgehen für sie selbst verbunden ist. Lenherr ist zwar beizupflichten, wenn er aus- führt, ein ausdrückliches Recht zur Lüge widerspreche unserem Rechtsempfinden und dem Grund- satz der Wahrheitserforschung, aber die moralische und auch die gar rechtliche, aber nicht mit einer Sanktion bewehrte Wahrheitspflicht hält als zahnlose lex imperfecta der Realität der Befragungssitu- ation resp. der Verlockung zur Falschaussage kaum stand85. Selbstreden wird es keiner Befragerin oder keinem Befrager in den Sinn kommen, die beschuldigte Person oder die Auskunftsperson ausdrücklich auf ihr Lügerecht aufmerksam zu machen. Das bedeu- tet aber eben nicht, dass sie nicht trotzdem ungestraft lügen dürften und es halt eher auch tun werden, wenn ihnen dafür keine strafrechtliche Sanktion droht. Eine Lösung für das Problem böte also auch unter diesem Aspekt die Befragung der Privatklägerschaft unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB. Eine solche hat das Bundesgericht mit der oben erwähnten Begründung auch als opportun be- funden; dies gerade mit Blick auf das Ziel der Wahrheitsfindung. Es hat als unbedenklich taxiert, dass ein Privatkläger, der zum Strafpunkt befragt wird, dies als Zeuge tun muss. Nach höchstrichter- licher Rechtsprechung darf daran auch nichts ändern, dass der Privatkläger sich auch im Zivilpunkt konstituiert hat. Er soll sich als für die Beurteilung der Strafsache vielfach wichtigster Zeuge dieser Rolle nicht durch das Einreichen einer Adhäsionsklage entziehen können86. 83 Vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, S. 5, Rn 3ff. 84 Das bernische Strafverfahren erwähnt die Wahrheitspflicht in zwei Artikeln. Art. 112 bernStrV nimmt die Zeugin und den Zeugen in die Pflicht und hält sie und ihn „zur wahrheitsgemässen Aussage“ an – unter Strafandrohung von Art. 307 StGB. Gemäss Art. 125 Abs. 1 bernStrV wird die Auskunftsperson „zur Wahrheit ermahnt“. 85 Vgl. Lenherr, S. 17ff. 86 Vgl. ein weiteres Mal BGE 92 IV 201, 209 E. III. 2b. Das Bundesgericht scheint hier zwischen der Befragung in Straf- und Zivilpunkt zu unterscheiden und lässt die durch Art. 306 StGB bewehrte Beweisaussage nur für das Zivilrechtsver- fahren gelten, nicht aber für die adhäsionsweise geltend gemachte Zivilklage im Strafverfahren. Nach hier vertretener Ansicht kann im Strafprozess von einer einheitlichen Behandlung der Privatklägerschaft in der Befragungssituation oder dann jedenfalls von einer stärkeren Gewichtung der strafprozessualen Grundsätze ausgegangen werden, sodass der Richter nicht zu unterscheiden hätte, ob die Privatklägerschaft nun eine falsche Aussage betreffend Strafpunkt oder bloss betreffend Zivilpunkt gemacht hat. Die Sanktion für eine solche hätte sich stets nach Art. 307 StGB zu richten. Seite 32 6.4.3 Die geschädigte Person in ihrer Beweismittelfunktion Es ist nicht einzusehen, dass sich eine durch die Straftat unmittelbar betroffene Person mit Bezug auf die Wahrheitspflicht bei ihren Aussagen unterschiedlich sollte verhalten dürfen, je nachdem, ob sie sich als Privatklägerin konstituiert hat oder nicht. Die passiv bleibende geschädigte Person gemäss Art. 105 Abs. 1 lit. a StPO ist als Zeugin ganz klar der Wahrheit verpflichtet und unterliegt der Straf- drohung von Art. 307 StGB, sollte sie falsche Angaben machen. Muss dies nicht umso mehr auch für die sich aktiv im Verfahren engagierende Privatklägerschaft gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO gel- ten, die als Auskunftsperson mit Aussagepflicht deponiert, was sie zur Erwahrung des für die Beur- teilung einer Straftat entscheidenden Lebenssachverhalts beitragen kann? Hier ist definitiv kein Un- terschied auszumachen, der rechtfertigen würde, die Privatklägerschaft von der Pflicht, ebenso wahr- heitsgemäss auszusagen wie die „bloss“ geschädigte Person, zu entbinden. Vogel dazu: „Beim Ge- schädigten ist – zumindest von aussen betrachtet – die Gefahr, das Aussageverhalten nicht auf die Wahrheitsfindung, sondern auf den persönlichen Vorteil auszurichten, grösser als bei jedem anderen Zeugen. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich der Geschädigte aktiv am Verfahren beteiligt. Bei der Einvernahme des Geschädigten erweisen sich die Zeugenpflichten daher als äusserst sinnvoll. Dasselbe gilt auch in denjenigen Fällen, in welchen der Geschädigte der einzige ist, der sich zum Tathergang oder zum Täter äussern kann. Als Auskunftsperson wäre dem Geschädigten ein vollum- fängliches Aussageverweigerungsrecht einzuräumen, was nicht im Interesse der Wahrheitsfindung liegen kann, da es dem Geschädigten in einem solchen Fall anheim gestellt wird, ob er für ihn nachteilige Tatsachen kundgeben will oder nicht. Überdies erweist es sich als angezeigt, den mögli- cherweise in seiner Objektivität beeinträchtigten Geschädigten unter der umfassenden Strafdrohung von Art. 307 StGB aussagen zu lassen, damit er sich bewusst wird, dass der Strafprozess nicht pri- mär seine Satisfaktion, sondern die Suche nach der Wahrheit bezweckt“87. Dem ist beizupflichten88. Die Privatklägerschaft erfährt durch die Zeugnisverweigerungsrechte ausreichenden Schutz, sollte sie in eines der Aussagedilemmata geraten, wie sie in der Aufzählung von Art. 168 – 173 StPO be- schrieben werden. Sie von der Wahrheitspflicht befreien, würde dann nur noch bedeuten, sie prozes- sual in der Nähe der beschuldigten Person zu belassen. Dies liesse sich aber nicht einmal durch die Gefahr des Rollenwechsels von der Privatklägerschaft zur beschuldigten Person rechtfertigen, stünde ihr doch mit dem Zeugnisverweigerungsrecht wegen Selbstbelastung im Sinne von Art. 169 Abs. 1 lit. a und b StPO bereits hier ein Ausweg zur Verfügung89. Schlussendlich erfährt die Sichtweise, die Privatklägerschaft sei Auskunftsperson ohne sanktionierte Wahrheitspflicht, auch hinsichtlich der Beweisfunktion der befragten Person keine Unterstützung. Es wäre zwar wohl blauäugig davon auszugehen, dass sich aus einer unter Strafandrohung von Art. 307 StGB erhältlich gemachten Zeugenaussage immer und a priori mehr an Wahrheit gewinnen lässt als aus den Angaben einer aussagewilligen Auskunftsperson. Aber immerhin: Schon manche Einver- nahme hat in der Praxis gezeigt, dass sich jemand eine Falschaussage zweimal überlegt, weiss er um deren Strafbarkeit90. Der Verlockung der Privatklägerschaft zur Falschaussage dürfte somit erfolgrei- 87 Vgl. Vogel, S. 157. 88 Offensichtlich tut dies auch das Bundesgericht: ein letztes Mal BGE 92 IV 201, 209 E. III. 2b. 89 Zeugnisverweigerungsrechte sollen den Zeuginnen und Zeugen im Strafprozess vorab Schutz vor Selbstbelastung und der Belastung nahe stehender Personen bieten, nicht aber vor Falschaussagen schützen, die zur Durchsetzung von straf- und zivilrechtlichen Interessen der Privatklägerschaft gemacht werden. 90 Dazu noch einmal Kummer, der ausführt, der Richter schreite im Zivilprozess erst zur sog. Beweisaussage und damit zur Androhung von Art. 306 StGB, „wenn er, das gesamte Beweismaterial würdigend, den Beweis für „nur fast“ er- Seite 33 cher durch Druck (Einvernahme als Zeugin oder Zeuge unter Strafandrohung) als durch schlichte Hinnahme (Einvernahme als Auskunftsperson mit „Lügerecht“) begegnet werden. Zudem gilt ja auch im Strafprozess die Maxime der freien Beweiswürdigung, welche dem Gericht die formale Ka- tegorisierung der zu befragenden Person vielleicht als Wertungshilfe offen lässt, es aber keinesfalls davon abhält, sich unbesehen davon ein eigenes Bild von der Glaubwürdigkeit der befragten Person resp. der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen zu machen91. 6.5 Gesetzeskompatibilität des Erklärungsversuchs 6.5.1 Einleitend Unter Ziff. 6.1 wurden die beiden Modelle zur Auslegung der prozessualen Stellung der Privatklä- gerschaft in der schweizerischen StPO bereits dargelegt. Im Folgenden sollen nun ein paar Gründe aufgeführt und Nachweise dafür erbracht werden, dass sich auch eine strafbewehrte Pflicht der Pri- vatklägerschaft zur wahrheitsgemässen Aussage gesetzeskonform herleiten lässt. 6.5.2 Art. 180 StPO als einteilende Norm Die Bestimmung mit der Marginale „Stellung“ – gemeint ist die prozessuale Position der Auskunfts- personen – teilt diese in den beiden Absätzen in zwei Kategorien ein. - Abs. 1 erfasst dabei die Auskunftspersonen gemäss lit. b – g von Art. 178 StPO und hält fest, dass diese nicht zur Aussage verpflichtet sind. Zudem erklärt er die Bestimmungen über die Ein- vernahme der beschuldigten Person als anwendbar. - Abs. 2 widmet sich demgegenüber der in lit. a genannten Privatklägerschaft und stipuliert aus- drücklich eine Aussagepflicht vor der Staatsanwaltschaft, den Gerichten und der Polizei bei dele- gierten Befragungen. Zudem erklärt er „im Übrigen“ die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen als sinngemäss anwendbar – mit Ausnahme von Art. 176 StPO. Das Gesetz nimmt zwar nicht in beiden Fällen gleich explizit Bezug auf die sinngemässe Anwen- dung von anderen Bestimmungen in der Einvernahmesituation. Die Erwähnung der Einvernahme in Abs. 1 kann aber gerade als sinnvolle Einschränkung verstanden werden. Nur in der Befragungssi- tuation (Aussagepflicht und –verweigerungsrecht) soll die Auskunftsperson der beschuldigten Person gleichgestellt sein. Demgegenüber kann der Verweis in Abs. 2 eben auch weiterführend verstanden bracht erachtet und zu seiner vollen Überzeugung noch einen „Beweiszuschuss“ erwünscht. Erst derart für die Beseiti- gung letzter Zweifel eingesetzt, gewinnt sie ihren eigentlichen Wert“ (vgl. Kummer, S. 130). Auch der Zivilprozess scheint sich also mit Blick auf den prozessualen Wahrheitsbedarf Einiges vom Damoklesschwert einer Strafandrohung zu versprechen. 91 Die Maxime der freien Beweiswürdigung erübrigt m.E. auch die bei Bangert ausgeklügelte „einheitliche Beweisfigur“ weitgehend. Gerade dieser Entscheid nämlich, ob eine befragte Person die Wahrheit sagt oder nicht – sage sie nun un- ter Strafandrohung von Art. 307 StGB aus oder nicht – bleibt dem Gericht auch durch Einführung einer solchen Rechtsfigur nicht erspart. Vgl. Bangert Jan, Auskunftsperson und Wahrheitserforschung im schweizerischen Strafpro- zess, in: recht, 2 (1997) S. 65ff. Seite 34 werden und sich auch auf die übrigen Normen des Zeugenrechts – insbesondere auch auf Art. 177 StPO - beziehen. Weder der Wortlaut von Art. 180 StPO noch derjenige von Art. 177 StPO stehen im Widerspruch zu einer solchen Auslegung. 6.5.3 Die Ausnahme von Art. 176 StPO Art. 180 Abs. 2 StPO nimmt die in Art. 176 StPO festgehaltene Sanktion für ungerechtfertigte Zeug- nisverweigerung für die Privatklägerschaft aus. Dass diese Bestimmung bei der Privatklägerschaft nicht zum Zuge kommt, obwohl sie ansonsten – nach hier vertretener Lesart – der Zeugin gleichge- stellt sein soll, ist nur auf den ersten Blick schief. Hier kann einerseits der zivilrechtliche Aspekt der Privatklage zur Erklärung herangezogen werden. Die durch die Straftat betroffene Person, welche in der Terminologie des Gesetzes lediglich als geschädigte Person auftritt, soll in erster Linie den Sach- verhalt klären helfen – ein gewisses Mass an Zwang zum Erhalt der dazu nötigen Informationen macht Sinn. Dem Opfer kommt der Gesetzgeber in dessen Spezialität entgegen, indem er darauf ver- zichtet, Informationen aus dem Bereich seiner Intimsphäre zu erzwingen92. Da sich bei der Privatklä- gerschaft das Engagement meist im Bereich seiner zivilrechtlichen Forderungen bewegen dürfte, kann es auch Sinn machen, auf die Sanktion einer zu Unrecht verweigerten Aussage zu verzichten, obliegt doch dem Zivilkläger bei der Geltendmachung seines Anspruchs die Beweislast. Hinsichtlich der Ansprüche aus Art. 41 OR hat er zudem auch den Nachweis des Verschuldens zu erbringen, was ausreichender Ansporn sein wird, dem Gericht die zur Verurteilung notwendigen Angaben zu ma- chen. Schweigen ist dem Zivilkläger nicht Gold – er wird auch ohne Strafandrohung aussagen93. Andererseits sei auch noch darauf hingewiesen, dass eine Aussageverweigerung – wohl gerade bei der geschädigten Person, die sich als Privatklägerin konstituiert hat – praktisch stets auch droht, in einer negativen Beweiswürdigung zu enden94. Hier eröffnet sich dann auch für die Privatkläger- schaft, welche in guten Treuen ihre Ansprüche auf Feststellung des Unrechts und ihre zivilrechtli- chen Positionen durchsetzen möchte, eine Chance, würde sie als Zeugin befragt. Als Auskunftsper- son einvernommen hätte sie nämlich vor dem Hintergrund dieser negativen Beweiswürdigung bloss noch die Wahl zwischen dem Schweigen, das ihr eine nachteilige Auslegung einbringen könnte und dem Reden, welches ihr als potentielle Unwahrheit ausgelegt werden könnte, da sie ungestraft lügen darf – beiden Varianten fehlt ja die Strafandrohung; sei es für die ungerechtfertigte Weigerung, sei es für die Unwahrheit. Als Zeugin stünde sie für eine Falschaussage immerhin unter einer Strafdrohung, welche im Gegensatz zur in Art. 176 StPO vorgesehenen Sanktion für die Aussageverweigerung immerhin fünf Jahre Freiheitsstrafe vorsieht (vgl. Art. 307 StGB). Selbst wenn dies im Resultat be- deutete, dass die Privatklägerschaft bei Aussageverweigerung nicht bestraft würde, bei einer falschen Aussage aber schon, entspräche dies doch recht gut der Situation gerade der geschädigten Person, welche sich im Verfahren als Privatklägerin engagieren will. Der Wahrheitsfindung sind weder das stumm-apathische Opfer noch der verleumdend-rasende Rächer ein Gewinn. Es bliebe aber immer- hin die Möglichkeit, die beiden mit Blick auf die Sachverhaltsermittlung qualitativ doch reichlich unterschiedlichen Verhaltensweisen auch ungleich zu behandeln. Verweigerte Aussagen können 92 Vgl. Art. 169 Abs. 4 StPO. 93 Immerhin unterstreicht die Regelung von Art. 180 Abs. 2 StPO mit der Stipulierung einer sanktionslosen Aussage- pflicht die Fragwürdigkeit der Regelung über die Privatklägerschaft im Kleide einer Auskunftsperson überhaupt. Der Gesetzgeber scheint sich da eben gar nicht im Klaren gewesen zu sein, wie die Privatklägerschaft einvernahmetech- nisch am Besten in den Griff zu kriegen wäre. 94 Vgl. zur negativen Beweiswürdigung bei Aussageverweigerung Bangert Jan, S. 72. Seite 35 deshalb ungestraft bleiben, falsche jedoch sollten jedoch geahndet werden. Die Nichtanwendbarkeit von Art. 176 StPO steht damit ebenfalls nicht in einem unerträglichen Widerspruch zur hier vorge- schlagenen Auslegung der fraglichen Normen. 6.5.4 Der formelle Zeugenbegriff von Art. 307 StGB und Art. 162 StPO Geht man von einem strikt formellen Zeugenbegriff aus, heisst dies, dass sich einer Falschaussage nur schuldig machen kann, wer – aufgrund der entsprechenden Belehrung – als Zeuge befragt wor- den ist95. Wer die Voraussetzungen für diese Etikette erfüllt, sagte bisher das kantonale Verfahrens- recht96 und wird künftig das vereinheitlichte schweizerische Strafprozessrecht tun. Legt man Letzte- res wie hier vorgeschlagen aus, steht der Anwendung von Art. 307 StGB auf die Sonderform der Auskunftsperson im Kleide der Privatklägerschaft allerdings nichts im Wege. Nur auf diese will das Gesetz bekanntlich die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen sinngemäss angewandt wis- sen. Es will damit nicht aus einer Auskunftsperson eine Zeugin machen – begrifflich bleibt das Sys- tem also auch intakt. Selbst ein materieller Zeugenbegriff würde sich mit dem Vorschlag vertragen, die Privatklägerschaft der Strafandrohung von Art. 307 StGB zu unterstellen. Den bei Maurer geäusserten Bedenken, eine Person, die ein unmittelbares Interesse am Verfahren habe, könne keine Zeugeneigenschaft zuer- kannt werden97, wurde oben unter Ziff. 6.3 schon begegnet. Damit entfallen auch allfällige Bedenken der Tatsache gegenüber, dass Art. 162 StPO reichlich klar sagt, Zeugin oder Zeuge sei, wer nicht Auskunftsperson sei. Mit Blick auf das oben Gesagte wird die Auskunftsperson nicht terminologisch zur Zeugin. Zudem sind dann hier mit Bezug auf die An- wendbarkeit von Gesetzesnormen nur noch die Auskunftspersonen gemeint, wie sie in den lit. b – g des Art. 178 StPO aufgeführt und aufgrund ihrer konkreten Beziehung zum Tatvorwurf auf ein klares Aussageverweigerungsrecht angewiesen sind. 6.5.5 Art. 181 StPO – eine Instruktion ohne Lücken Art. 181 Abs. 1 StPO spricht von Aussagepflicht und Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechten der Auskunftspersonen. Dies hat offensichtlich auch schon in der Beratung der Kommission des Na- tionalrats für Verwirrung gesorgt. So wurde gefragt, weshalb denn in einer Bestimmung über die Auskunftspersonen von Zeugnisverweigerungsrecht die Rede sei. Die Antwort auf diese Frage war, dass es eben Situationen gebe, in denen die Auskunftsperson Zeugenfunktion habe, in denen die Auskunftsperson im Sinne eines Zeugnisses Aussagen machen würde. Das deutet klar genug darauf hin, dass das Zeugnisverweigerungsrecht Eingang in die Bestimmung gefunden hat, weil Art. 181 Abs. 1 StPO eben auch für die Auskunftsperson „Privatklägerschaft“ gilt und auf diese laut Art. 180 Abs. 2 StPO die Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen sinngemäss anwendbar sind. Letzte- 95 Zur Auseinandersetzung zwischen materieller und formeller Theorie den Zeugenbegriff betreffend etwa Trech- sel/Affolter-Eijsten, S. 1283f., Rn 6. 96 Vgl. Maurer, S. 206. 97 Die zu diesem Punkt von Maurer angegebene Fundstelle bei Aeschlimann weist zwar darauf hin, dass auch das Bun- desgericht in verschiedenen Entscheiden einem materiellen Zeugenbegriff nicht abgeneigt war, bietet aber dann für den Ersatz der Einvernahme einer solchen Person als Zeugin oder Zeuge die Auskunftsperson der Kategorie von Art. 178 lit. b – g StPO an (vgl. Aeschlimann, Strafprozessrecht, S. 234, Rn 854) und trägt damit zur Klärung der Frage in Be- zug auf die Privatklägerschaft und ihre Interessen nichts bei. Seite 36 re sind dabei zum Nennwert zu nehmen, d.h. also auch Art. 177 StPO muss anwendbar sein. Das er- gibt sich klar daraus, dass sowohl von Aussageverweigerungsrechten, welche auf die Auskunftsper- sonen gemäss Art. 178 lit. b – g StPO passen, wie auch von Zeugnisverweigerungsrechten, die auf die Privatklägerschaft zugeschnitten sind, die Rede ist. Diese Lesart wird zudem grammatisch da- durch bestätigt, dass der Gesetzestext für die Verbindung nicht die Konjunktion „und“, sondern „o- der“ verwendet; sie macht auch Sinn: Der Privatklägerschaft als Auskunftsperson mit Aussagepflicht wird ausreichender Schutz durch die Zeugnisverweigerungsrechte geboten. Auskunftspersonen ohne Aussagepflicht haben in der Tat keine Zeugnisverweigerungsrechte – sie haben sie auch nicht nötig, da sie über ein weit reichendes Aussageverweigerungsrecht verfügen98,99. Bei dieser Auslegung erwiese sich auch Art. 181 Abs. 2 StPO als unproblematisch. Obwohl dieser für beide Kategorien von Auskunftspersonen lediglich die qualifizierten Fälle der Falschaussage (Art. 303 – 305 StGB) vorsieht, kann Art. 307 StGB für den Spezialfall der Privatklägerschaft via die Art. 180 Abs. 2 und 177 StPO anwendbar gemacht werden. Dieser Auslegung stehen auch keine Be- denken mit Blick auf eine verfassungs- oder konventionskonforme Interpretation entgegen: Dass auch die Privatklägerschaft als Prozessbeteiligte an die Wahrheit gebunden sein soll, widerspricht deren Verfahrensrechten nicht. Und eine solche Sichtweise tangiert denn auch die Position der be- schuldigten Person nicht negativ100 – im Gegenteil. Eine unter Strafandrohung nach Art. 307 StGB gemachte Aussage dürfte, mindestens im theoretischen Ansatz aber auch nach der praktischen Erfah- rung, in vielen Fällen für eine verlässlichere Urteilsbasis sorgen, als eine am System des Zivilprozess orientierte blosse Parteibehauptung der Privatklägerschaft. 7. Schlussfolgerungen Die durch eine Straftat betroffene Person, die sich aktiv am Verfahren als Privatklägerin beteiligen will, tut dies meist, weil sie sich am Täter für materielle und immaterielle Einbussen schadlos halten will. Selbst wenn es ihr nur, aber immerhin um den Strafpunkt oder besser die Unrechtsfeststellung geht, besteht ihre prozessuale Aufgabe dennoch primär nicht in der Verfolgung von Eigeninteressen, sondern im Beitrag an die Wahrheitsfindung, oder - vielleicht etwas weniger pathetisch ausgedrückt - darin, mit ihren Aussagen in der Sache, die Abklärung des Tathergangs und die Täterermittlung zu 98 So auch der Kommentar Ill, S. 173. 99 Die Botschaft wirft die Begriffe hier scheinbar selber durcheinander: Einerseits erläutert sie, die Privatklägerschaft könne im Verfahren nicht als Zeugin oder Zeuge befragt werden, obwohl sie regelmässig die Eigenschaft einer Zeu- gin oder eines Zeugen aufweise (Hier ist offensichtlich der Grundsatz hinderlich, dass – mindestens nicht formell – Zeugin oder Zeuge sein kann, wer Partei ist). Andererseits spricht sie der Privatklägerschaft zu, sie könne die Aussa- ge verweigern, wenn ihr ein Zeugnisverweigerungsrecht zustehe. Die beiden Folgerungen können aber auch so ver- standen werden, dass die Privatklägerschaft nach StPO nicht Zeugin oder Zeuge genannt werden kann, sondern eine Sonderkategorie der Auskunftsperson darstellt, aber immerhin den Normen über die Zeuginnen und Zeugen unter- steht und daher in gewissen Fällen auch zur Zeugnisverweigerung berechtigt ist. Dass dabei dann ausgerechnet Art. 177 StPO nicht anwendbar sein sollte, erscheint bei der Lektüre von Art. 180 Abs. 2 StPO gerade mit einer gramma- tikalisch auslegenden Brille überhaupt nicht zwingend. 100 Mit Bezug auf die Rechte der beschuldigten Person bestehen jedenfalls auch im Grundsatz keine Bedenken, die sich aus der Beteiligung der geschädigten Person am Strafverfahren überhaupt ergeben könnten. Vgl. dazu Bommer, of- fensive Verletztenrechte, S. 264. Seite 37 ermöglichen. Dabei sind Untersuchungsbehörden und urteilende Gerichte auf korrekte und der Wahrheit entsprechende Aussagen angewiesen. Da auch die Privatklägerschaft im Grunde eben v.a. geschädigte Person und damit meist auch (für einmal untechnisch, aber immerhin) Zeugin der Straftat ist, sollte sie nicht anders als jene wahrheits- getreue Aussagen machen. Sie ist in Anwendung der Bestimmungen der schweizerischen StPO also formell als Auskunftsperson zu befragen, jedoch unter sinngemässer Anwendung der Bestimmungen über die Zeuginnen und Zeugen. Dazu muss auch die Wahrheitspflicht gemäss Art. 177 StPO gehö- ren. Die Privatklägerschaft soll in der Befragung vor der Staatsanwaltschaft, den Gerichten und der Polizei im Falle einer delegierten Einvernahme daher auch auf die Strafdrohung gemäss Art. 307 StGB für falsche Aussagen hingewiesen und allenfalls auch bestraft werden können. Seite 38 Erklärung des Verfassers Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit, resp. die von mir ausgewiesene Leistung selb- ständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst, resp. er- bracht habe. Bern, 12. Mai 2009 _____________________________ Thomas Perler