Der rechtsstaatlich korrekte und faire Erlass des Strafbefehls Strafbefehlsvoraussetzungen und Einvernahmepflichten mit Blick auf das staatsanwaltschaftliche Massengeschäft Eingereicht von lic.iur. Patrick Schmocker Staatsanwalt Klasse MAS Forensics 5 12. August 2015 betreut von Dr. iur. Ulrich Weder Leitender Staatsanwalt I Inhaltsverzeichnis INHALTSVERZEICHNIS ................................................................................................................. I LITERATURVERZEICHNIS ......................................................................................................... III MATERIALIENVERZEICHNIS ..................................................................................................... VI ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS .................................................................................................... VII KURZFASSUNG DER ARBEIT ....................................................................................................... X I. EINLEITUNG / ZIEL DER ARBEIT ............................................................................................................ 1 II. DAS STRAFBEFEHLSVERFAHREN - AUS SICHT DER PRAXIS ........................................................ 2 1. AUSGANGSLAGE ....................................................................................................................................... 2 2. GESETZLICHE AUFGABEN DER STRAFVERFOLGUNGSBEHÖRDEN .............................................................. 5 a) Polizei .................................................................................................................................................. 5 b) Staatsanwaltschaft ............................................................................................................................... 5 c) Gemeinsamkeiten ................................................................................................................................. 6 3. GELTUNG DER ALLGEMEINEN VERFAHRENSGRUNDSÄTZE ........................................................................ 7 III. DIE STRAFBEFEHLSVORAUSSETZUNGEN ........................................................................................... 9 1. RECHTSNATUR .......................................................................................................................................... 9 2. STRAFE BZW. STRAFRAHMEN .................................................................................................................... 9 3. EINGESTANDENER ODER ANDERWEITIG AUSREICHEND GEKLÄRTER SACHVERHALT ................................. 9 a) Begriff und Bedeutung des ‚Sachverhaltes‘ gemäss Art. 352 f. StPO .................................................. 9 b) Doppelfunktion des Strafbefehls ........................................................................................................ 10 c) ‚Eingestandener‘ Sachverhalt ........................................................................................................... 11 d) Form des Geständnisses .................................................................................................................... 13 e) Überprüfung des Geständnisses ........................................................................................................ 13 f) ‚Anderweitig ausreichend geklärter Sachverhalt‘ .................................................................................. 15 aa. Ausgangslage ........................................................................................................................................................ 15 bb. Minimal erforderliche Abklärungen vor Strafbefehlserlass .................................................................................. 17 cc. Anforderungen an die staatsanwaltschaftliche Überzeugung ................................................................................ 21 dd. Grenzen der Umsetzung in der Praxis ................................................................................................................... 26 ee. Zur ‚ausreichenden Klärung‘ in Frage kommende Beweismittel .......................................................................... 27 ff. Begründung von Strafbefehlen gegen Ungeständige? ............................................................................................ 31 gg. Folgen bei Nichteinhaltung der Strafbefehlsvoraussetzungen............................................................................... 32 hh. Fazit ...................................................................................................................................................................... 33 II IV. ERFORDERNIS EINER STAATSANWALTSCHAFTLICHEN EINVERNAHME DER BESCHULDIGTEN PERSON VOR STRAFBEFEHLSERLASS? .......................................................... 35 1. AUSGANGSLAGE ..................................................................................................................................... 35 2. RECHTLICHES GEHÖR ............................................................................................................................. 35 3. ORIENTIERUNG ÜBER VERFAHRENSRECHTE ............................................................................................ 37 4. FEHLENDES GESTÄNDNIS UND/ODER ZWEIFELHAFTE BEWEISLAGE ........................................................ 39 5. ZWINGENDE ANHÖRUNG AUFGRUND DES SANKTIONENRECHTS (ANWENDUNG DES AT STGB)? ........... 40 a) Bei Ausfällung einer (unbedingten) Geldstrafe? ............................................................................... 40 b) Bei Ausfällung einer (unbedingten) Freiheitsstrafe? ......................................................................... 42 c) Bei Ausfällung von gemeinnütziger Arbeit? ...................................................................................... 44 6. ZWINGENDE ANHÖRUNG BEI WIDERRUF / RÜCKVERSETZUNG ................................................................ 45 7. ERFORSCHUNG DER PERSÖNLICHEN VERHÄLTNISSE ............................................................................... 45 8. ORIENTIERUNG ÜBER TRAGWEITE DES ENTSCHEIDS ............................................................................... 46 9. ZWINGENDE ANHÖRUNG NACH EINSPRACHE .......................................................................................... 48 V. ZUSAMMENFASSENDE SCHLUSSFOLGERUNGEN ........................................................................... 49 III Literaturverzeichnis BERNARD STEPHAN, In dubio pro reo?, in: forumpoenale 02/2013, S. 112 ff. BRUN MARCEL, Gefahr der Verpolizeilichung des Vorverfahrens, in: recht 2014, S. 92 ff. BÜRGISSER MARTIN, Strafbefehlsverfahren und Übertretungsstrafverfahren, in: Schweizerische Strafprozessordnung - Ausgewählte Aspekte aus Zürcher Sicht, B. Tag/M. Hauri (Hrsg.), Zü- rich/St. Gallen 2010. DAPHINOFF MICHAEL, Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizerischen Strafprozessordnung, Diss. Fribourg, Zürich 2012. DONATSCH ANDREAS/KOUTSOGIANNAKIS VASSILIOS, Das Geständnis im Strafbefehls- sowie im abgekürzten Verfahren, in: Kriminologie, Kriminalpolitik und Strafrecht aus internationaler Perspektive, Festschrift für Martin Killias, A. Kuhn/Ch. 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April 1999 (SR 101) bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise ders. derselbe d.h. das heisst dies. dieselbe(n) Diss. Dissertation div. diverse E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101) Erl. Erläuterungen E-StPO Entwurf für die Schweizerische Strafprozessordnung vom 21. Dezember 2005 gemäss Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts (BBl 2006 1389). Et al. und andere etc. et cetera evtl. eventuell exkl. exklusive VIII f./ff. fortfolgend(e) Fn Fussnote fp forumpoenale FS Festschrift gem. gemäss Gl.M. Gleicher Meinung h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.c. in casu / im vorliegenden Fall i.e.S. im engeren Sinne i.f. in fine / am Ende inkl. inklusive insb. insbesondere IPBPR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (SR 0.103.2) i.S. im Sinne i.S.v. im Sinne von i.w.S. im weiteren Sinne Kap. Kapitel lit. litera m.a.W. mit anderen Worten m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Randnote(n) n.b. nota bene Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung o.ä. oder ähnlich RBOG Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau resp. respektive S. Seite(n) s. siehe SG Kanton Sankt Gallen s.o. siehe oben sog. sogenannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SSK Schweizerische Staatsanwälte-Konferenz StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) StPO ZH (altes) Gesetz des Kantons Zürich betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung) vom 4. Mai 1919 mit seitherigen Änderungen (aufgehoben durch die Schweizerische StPO) s.u. siehe unten SVG Bundesgesetz über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) IX SZ Kanton Schwyz u.a. unter anderem usw. und so weiter u.U. unter Umständen v.a. vor allem vgl. vergleiche WOSTA SZ Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Stand 30. Juni 2015) WOSTA ZH Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorverfahren (Stand 1. Okto- ber 2014) z.B. zum Beispiel ZG Kanton Zug ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer Zit. Zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht z.T. zum Teil X Kurzfassung Das Strafbefehlsverfahren ist für die Bewältigung des beträchtlichen und stetig steigenden Fallauf- kommens namentlich im Bereich der Bagatell- und Massendelinquenz von überragender Bedeu- tung. Es ist ein in der Praxis bewährtes - indes v.a. seitens der Lehre verbreitet kritisiertes - Mittel, um die grosse Mehrheit der Strafverfahren relativ rasch und kostengünstig erledigen zu können. Der Verzicht auf ein ordentliches Gerichtsverfahren liegt dabei regelmässig auch im berechtigten Interesse der beschuldigten Personen. Die fehlende personelle Trennung zwischen untersuchender und urteilender Person in Form eines unabhängigen Richters ist indes rechtsstaatlich problema- tisch. Entgegen der verbreiteten Kritik aus der Wissenschaft können allerdings auch unter geltendem Recht ohne weiteres verfassungs- und EMRK-konforme Sanktionen im Strafbefehlsverfahren er- gehen. Das bedingt indes einen verantwortungsbewussten Umgang mit diesem Instrument und das staatsanwaltschaftliche Bewusstsein für die strukturellen Unzulänglichkeiten und Gefahren eines - gemessen am ordentlichen Verfahren - ‚kurzen Prozesses‘ 1 . Es gilt die schwierige Balance zwi- schen dem Erfordernis einer möglichst speditiven Verfahrenserledigung einerseits und der auch in minderschweren Fällen minimal einzuhaltenden Verfahrensgarantien andererseits zu finden. Trotz grosser Arbeitslast darf nicht aus den Augen verloren werden, dass die ‚Erledigung um jeden Preis‘ kein gesetzliches Verfahrensziel ist. Das Strafverfahren hat vielmehr die Erforschung der materiellen (historischen) Wahrheit zum Ziel. Ein Urteil, ob Schuld- oder Freispruch, soll in erster Linie gerecht und richtig sein. Wahrheit ist erforderlich, weil nur Schuldige verurteilt werden dür- fen. Eine sorgfältige, sowohl von Polizei als auch Staatsanwaltschaft von Amtes wegen vorzu- nehmende Sachverhaltsermittlung unter Einhaltung der Verfahrensgarantien stellt dabei die Grundlage für ein gerechtes Urteil dar. Die vorliegenden Betrachtungen werden auf zwei für die Rechtsanwendungspraxis besonders be- deutsame Problemkreise beschränkt: die alternativen gesetzlichen Strafbefehlsvoraussetzungen des ‚eingestandenen‘ oder ‚an- derweitig ausreichend geklärten‘ Sachverhaltes gemäss Art. 352 Abs. 1 StPO sowie die Frage nach obligatorischer Einvernahme der beschuldigten Person im Rahmen des Vor- verfahrens - und dabei insbesondere durch die Staatsanwaltschaft vor dem Strafbefehlserlass. 1 In Anlehnung an den Titel der Habilitationsschrift von Marc Thommen: ‚Kurzer Prozess - fairer Prozess? Strafbe- fehls- und abgekürzte Verfahren zwischen Effizienz und Gerechtigkeit‘. XI Der Inhalt eines Strafbefehls bestimmt sich durch seine Doppelfunktion als Anklageersatz im Falle einer Einsprache und als rechtskräftiges Urteil beim Verzicht auf Einsprache. Die gesetzliche Sachverhaltsumschreibung (Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO) muss den Anforderungen an eine Anklage genügen - und zwar unbesehen der Frage, wie komplex sich der Sachverhalt erweist oder welche Art von Delikten zur Diskussion steht. Ein ‚eingestandener Sachverhalt‘ liegt vor, wenn die beschuldigte Person im Rahmen eines voll- umfänglichen Geständnisses einräumt, sämtliche objektiven und subjektiven Tatbestandselemente der in Frage stehenden Strafnorm(en) in eigener Person verwirklicht zu haben. Ein als Vorausset- zung für den Strafbefehlserlass taugendes Geständnis muss von der beschuldigten Person nach gehöriger Belehrung (Art. 158 Abs. 1 StPO) ausdrücklich erklärt worden sein. Es muss zu Proto- koll erfolgen - d.h. grundsätzlich zwingend im Rahmen einer polizeilichen oder staatsanwaltschaft- lichen Einvernahme. Einzig in Übertretungsstrafsachen mag aus Verhältnismässigkeitsgründen die verbreitete Praxis einer rein mündlichen polizeilichen Befragung vertretbar sein. Durch die Nennung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalts‘ als alternative Strafbe- fehlsvoraussetzung verschafft das Gesetz der Staatsanwaltschaft keineswegs die Kompetenz, auf der Basis von lediglich minimalen und unvollständigen Abklärungen sowie ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs Strafbefehle zu erlassen. Dies entgegen offenbar teils geübter Praxis. Tatsäch- lich lässt sich der Strafbefehlserlass gegen eine ungeständige beschuldigte Person nur in sehr be- grenztem Umfang rechtfertigen. Zusammengefasst zeigt sich, dass jedem Strafbefehlserlass notwendigerweise ein angemessenes polizeiliches Ermittlungsver- fahren vorauszugehen hat; eine beschuldigte Person vor dem allfälligen Erlass eines Strafbefehls in jedem Fall zumin- dest polizeilich einzuvernehmen und mit dem Tatvorwurf zu konfrontieren ist sowie gleich- zeitig die Möglichkeit erhalten muss, sich dazu äussern und gegebenenfalls verteidigen zu können; eine sachgerechte Entscheidung darüber, ob ein Vorverfahren durch Einstellungsverfügung, Strafbefehl oder aber Anklage abzuschliessen ist, von der Staatsanwaltschaft erst gefällt werden kann, wenn der massgebliche Sachverhalt hinreichend ermittelt wurde; es bei strittiger und zweifelhafter Beweis- bzw. Rechtslage nicht Sache der Staatsanwalt- schaft ist, über Recht und Unrecht zu befinden, sondern dies Aufgabe der Gerichte zu blei- ben hat; XII sich demgemäss die Staatsanwaltschaften aus rechtsstaatlichen Gründen bei Bejahung der alternativen Strafbefehlsvoraussetzung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalts‘ generell grösste Zurückhaltung auferlegen sollten - zumal sie angesichts der sehr geringen Einsprachequoten beim Strafbefehlserlass de facto die Urteilsverantwortung tragen; beim Strafbefehlserlass der In-dubio-pro-reo-Grundsatz ebenso gilt, wie für den urteilenden Richter und die Anforderungen an den Schuldnachweis ebenfalls die gleichen sind, wie im ordentlichen Verfahren; der Grundsatz von in Relation zur Schwere des Tatvorwurfs verhältnismässigen Ermittlungs- und Untersuchungshandlungen nicht das für einen Schuldspruch erforderliche Beweismass beschlägt - m.a.W. Ressourcenknappheit nicht dazu führen darf, die Anforderungen an den Schuldnachweis zu senken und Verdachtsstrafen zu erlassen; sich bei Fehlen eines verlässlichen Geständnisses Täterschaft sowie Schuld einer beschuldig- ten Person klar und unzweifelhaft aus den Verfahrensakten ergeben müssen, was anhand ob- jektiver Kriterien zu beurteilen ist; ein Staatsanwalt, der zu prüfen hat, ob trotz fehlendem Geständnis ein Strafbefehl erlassen werden darf, jedenfalls keine begründeten Zweifel an den Verurteilungsvoraussetzungen in beweismässiger und rechtlicher Hinsicht haben darf, vielmehr von Täterschaft und Schuld der von ihm zu beurteilenden beschuldigten Person persönlich überzeugt sein muss; nach dem Prinzip der freien Beweiswürdigung der Staatsanwalt zur Prüfung seiner allfälli- gen Schuldüberzeugung alle rechtlich zulässigen Beweismittel berücksichtigen darf; für den Erlass eines Strafbefehls gegen einen Ungeständigen ‚echte‘ Beweismittel (also nicht bloss Indizien) vorliegen müssen, welche objektive Grundlage für eine staatsanwaltschaftli- che Schuldüberzeugung bilden können; für den Fall, dass - ausschliesslich oder schwergewichtig - belastende Aussagen Dritter dem Schuldnachweis zu Grunde gelegt werden sollen, derartige Personalbeweise unter Gewäh- rung von Teilnahme- bzw. Konfrontationsrecht der beschuldigten Person, d.h. parteiöffent- lich und damit i.d.R. durch die Staatsanwaltschaft selber, erhoben worden sein müssen. Im zweiten Teil der Arbeit wird aufgezeigt, dass zumindest eine einmalige Einvernahme der be- schuldigten Person im Vorverfahren unverzichtbar ist. Sofern diese durch die Polizei erfolgt, ist eine weitere staatsanwaltschaftliche Beschuldigteneinvernahme grundsätzlich fakultativ und liegt im Ermessen des zuständigen Staatsanwaltes. Dieser Grundsatz wird indes zufolge verschiedener prozessualer und materiellrechtlicher Regelungen teilweise eingeschränkt: XIII Hat die beschuldigte Person in der protokollarischen polizeilichen Befragung nicht den ganzen vom gesetzlichen Tatbestand umfassten Sachverhalt als zutreffend anerkannt oder erachtet der Staatsanwalt ein vollständiges Geständnis als nicht verlässlich - zweifelt er mithin an Täterschaft oder Schuld -, so sind weitere Untersuchungshandlungen angezeigt. Ein Strafbefehl kann nur er- gehen, wenn diese Zweifel durch weitere Beweisabnahmen ausgeräumt werden können, was in aller Regel zumindest eine staatsanwaltschaftliche Beschuldigteneinvernahme erfordert. Bezüglich Einvernahmeerfordernis aufgrund drohender Sanktionsfolgen ist zu unterscheiden: Da bei der Geldstrafe eine günstige Legalprognose gesetzlich vermutet wird (Art. 42 Abs. 1 StGB), ist jedenfalls bei nicht vorbestraften Beschuldigten diesbezüglich sicher keine staatsanwaltschaftliche Einvernahme erforderlich. Kommt eine unbedingte oder teilbedingte Geldstrafe in Betracht, so ist im Einzelfall zu entscheiden, ob für eine seriöse Verfahrenserledigung im Strafpunkt eine staats- anwaltschaftliche Einvernahme erforderlich ist. Zentral erscheint, ob die für die notwendige Le- galprognose relevanten Aspekte aus den Akten ersichtlich sind. Sodann sollte die betroffene be- schuldigte Person umso eher durch den entscheidenden Staatsanwalt einvernommen werden, je schwerwiegender die zur Last gelegte Straftat und die damit drohenden Straffolgen sind. Nimmt man die gesetzliche Definition des Bagatellfalls (Art. 132 Abs. 3 StPO) als Massstab, so wäre bei einer drohenden unbedingten (oder teilbedingten) Geldstrafe von über 120 Tagessätzen grundsätz- lich eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme durchzuführen. Bei drohender kurzer unbedingter Freiheitsstrafe erscheint eine persönliche Einvernahme durch den entscheidenden Staatsanwalt unabdingbar - und zwar unabhängig von der Dauer des drohen- den Freiheitsentzugs. Gleiches gilt - namentlich zur Einholung einer informierten Zustimmung der betroffenen Person - auch bei in Aussicht stehender gemeinnütziger Arbeit. Der Gehörsanspruch sowie die sowohl bei drohendem Widerruf einer bedingten Vorstrafe (Art. 46 StGB), als auch bei drohender Rückversetzung (Art. 89 StGB) vorzunehmende Legalprognose, erfordern ebenfalls zwingend eine staatsanwaltschaftliche Beschuldigteneinvernahme. Schliesslich ist auch im Falle einer Einsprache gegen den Strafbefehl im Regelfall eine allenfalls noch nicht hinreichend einlässlich durchgeführte Einvernahme der beschuldigten Person durch den Staatsanwalt nachzuholen. 1 I. Einleitung / Ziel der Arbeit Der Strafbefehl ist unter den sanktionierenden Erkenntnissen die mit Abstand häufigste Form der Verfahrenserledigung. Seine praktische Bedeutung für die Staatsanwaltschaften ist - jedenfalls für die Bewältigung des Massengeschäftes im Bereich der Bagatelldelikte bzw. der mittelschweren Delinquenz - überragend. Das gesetzlich auf Effizienz und summarische Erledigung getrimmte Strafbefehlsverfahren nach Art. 352 ff. StPO stösst indes in weiten Teilen der Lehre auf teils er- hebliche rechtsstaatliche Vorbehalte. Die in gewissen Teilen durchaus bedenkenswerten Vorbehalte der Lehre werden indes i.d.R. sehr allgemein vorgetragen und berücksichtigen die tatsächlichen Gegebenheiten bzw. die Bedürfnisse der Strafverfolgungsbehörden und Verfahrensbeteiligten in der Praxis nur bedingt. Auch sind Überlegungen dazu, inwieweit Gefordertes von den Staatsanwaltschaften mit den gegebenen per- sonellen Ressourcen überhaupt umgesetzt werden kann, leider wenig verbreitet. Den für den Strafbefehlserlass zuständigen Staatsanwälten (sowie selbstredend auch deren jeweils vorgesetzten Stellen) ist nicht zuletzt aufgrund der täglichen Erfahrung ein entsprechendes Prob- lembewusstsein bei ‚Schnellverfahren‘ durchaus nicht fremd. Gerade den Strafverfolgern selber müssen rechtsstaatlich korrekte Verfahren und das Vermeiden von Justizirrtümern ein zentrales Anliegen sein. Bekanntlich sehen sich Staatsanwälte indes verbreitet mit derart hohen Geschäfts- zahlen konfrontiert, dass ein prozessuales ‚Wunschprogramm‘ schlicht nicht in allen Verfahren umgesetzt werden kann und damit Wunschdenken bleibt. Im Rahmen der Arbeit soll hinsichtlich zweier mit Blick auf allfälligen staatsanwaltschaftlichen Mehraufwand bedeutsamer Fragestellungen: Wann sind die alternativen gesetzlichen Strafbefehlsvoraussetzungen des ‚eingestandenen‘ oder ‚anderweitig ausreichend geklärten‘ Sachverhaltes gemäss Art. 352 Abs. 1 StPO zu be- jahen? sowie Inwiefern besteht die Pflicht einer polizeilichen und/oder staatsanwaltschaftlichen Einver- nahme der beschuldigten Person im Rahmen des Vorverfahrens? untersucht werden, wie die (gesetzgeberisch) gewünschte Verfahrensraffung im Strafbefehlsver- fahren rechtsstaatlich korrekt und fair umgesetzt werden kann. 2 II. Das Strafbefehlsverfahren - aus Sicht der Praxis 1. Ausgangslage Erklärtes Ziel des Strafverfahrens ist die Erforschung der materiellen (historischen) Wahrheit. 2 Ein Urteil, ob Schuld- oder Freispruch, soll in erster Linie gerecht und richtig sein. 3 Wahrheit ist erfor- derlich, weil nur Schuldige verurteilt werden dürfen. Aufgrund des das Strafrecht dominierenden Schuldprinzips dürfen Verurteilungen nur aufgrund nachgewiesener Schuld ergehen. 4 Im Streben nach Wahrheit verpflichtet der Untersuchungsgrundsatz (Art. 6 StPO) die Strafbehör- den, von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen abzuklären (Abs. 1), wobei belastende und entlastende Umstände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen sind (Abs. 2). Allerdings ist gemeinhin anerkannt, dass es illusorisch ist, die abso- lute materielle Wahrheit feststellen zu wollen. 5 Dies gilt im heutigen Strafverfahren umso mehr, als die Wahrheitssuche durch verschiedene andere Verfahrensprinzipien - zu nennen sind v.a. die Verfahrensrechte der beschuldigten Person und weiterer Verfahrensbeteiligter 6 , das allgemeine Verhältnismässigkeitsprinzip, die Wiederherstellung des Rechtsfriedens und der Grundsatz der Prozessökonomie 7 - beschränkt wird. Die Strafjustizbehörden haben daher diese teils gegenläufi- gen Ziele und Prinzipien des Strafverfahrens laufend gegeneinander abzuwägen - ohne dass dafür eine allgemeingültige Handlungsanweisung formuliert werden könnte. 8 Die Schweizerische Strafprozessordnung ist - zumindest formal - darauf angelegt, dass im Regel- fall dem Vorverfahren - also dem polizeilichen Ermittlungsverfahren und der staatsan- waltschaftlichen Untersuchung 9 - ein (erstinstanzliches) Hauptverfahren vor Gericht folgt (sog. ‚ordentliches Verfahren‘). Das Strafbefehlsverfahren ist gemäss gesetzlicher Konzeption als ein davon abweichendes ‚besonderes‘ Verfahren ausgestaltet. 10 Tatsächlich ist aber in der Praxis unter den sanktionierenden Erkenntnissen der Erlass eines Straf- befehls die mit Abstand häufigste Form der Verfahrenserledigung. Je nach Erhebung ergehen 2 Botschaft StPO, S. 1130. Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 6 StPO N 1. 3 Hutzler, Rz 341. 4 Thommen, Gerechtigkeit, S. 269. 5 Vgl. dazu Thommen, Gerechtigkeit, S. 268 ff. 6 Namentlich Aussageverweigerungs- und Teilnahmerechte. 7 Zu denken ist insbesondere an die beschränkten zeitlichen und finanziellen Ressourcen der Strafverfolgungsbehör- den. 8 Vgl. dazu im Einzelnen Hutzler, Rz 339 ff. 9 Art. 299 Abs. 1 StPO. 10 Vgl. StPO, 8. Titel: ‚Besondere Verfahren‘, 1. Kapitel: Strafbefehlsverfahren, Übertretungsstrafverfahren. 3 80 % bis weit über 90 % der ausgesprochenen Sanktionen in Form eines Strafbefehls. 11 Unter der Herrschaft der Schweizerischen Strafprozessordnung sind gemessen an den ausgefällten Sanktio- nen über 95% aller Straftaten strafbefehlstauglich. 12 Angesichts dieser Zahlen ist augenfällig, dass dem Strafbefehlsverfahren für die verfahrensmässi- ge Bewältigung der grossen Masse der Straftaten durch die Staatsanwaltschaften (bzw. durch all- fällige spezielle Übertretungsstrafbehörden) zentrale Bedeutung zukommt. Dies namentlich im Bereich der Bagatelldelikte bzw. der mittelschweren Delinquenz. Das Massengeschäft wäre ohne diese gegenüber dem ordentlichen Verfahren vereinfachte, i.d.R. weniger aufwändige und dadurch auch meist raschere und vergleichsweise kostengünstige Erledigungsform de facto schlicht nicht zu bewältigen. Das gesetzlich auf Effizienz und zügige Erledigung getrimmte Strafbefehlsverfahren nach Art. 352 ff. StPO (bzw. zumindest dessen teilweise Handhabung in der Praxis) stösst indes in wei- ten Teilen der Lehre auf teils erhebliche rechtsstaatliche Vorbehalte. Riklin bspw. bezeichnet es als „neoinquisitorisches Verfahren“, bei welchem die verfügende nichtrichterliche Behörde oft kei- nen persönlichen Kontakt mit der beschuldigten Person habe. Es erfolge eine Verurteilung auf dem Korrespondenzweg, ein Fernurteil. Durch diese administrative, unpersönliche Art der Prozesserle- digung gehe der „präventive Effekt des Rituals einer gerichtlichen Hauptverhandlung“, zu der die beschuldigte Person im ordentlichen Verfahren aufgeboten werde, verloren. Ferner würden die Empfänger von Strafbefehlen diese häufig nicht lesen oder nicht verstehen. Die Fehlerquellen sei- en gross. 13 Weiter wird vorgebracht, es werde im Strafbefehlsverfahren eine der wichtigsten Er- rungenschaften der Aufklärung preisgegeben: Die Gewaltenteilung im Strafverfahren, die perso- nelle Trennung von Untersuchung und Urteil. Der Staatsanwalt sei Ankläger und Richter zugleich. 14 Der im Strafbefehlsverfahren urteilende Staatsanwalt sei „nichts anderes als ein keiner Kontrolle unterliegender Grossinquisitor“ 15 . Sodann werde mit der Faktenermittlung „kurzer Pro- 11 Nicht eingerechnet die Vielzahl von Ordnungsbussen. Nachweise u.a. bei Riklin, BSK-StPO, Vor Art. 352-356 N 2; Daphinoff, S. 60 f.; Thommen, Strafbefehle, S. 375; Gilliéron/Killias, S. 381 f; Schwarzenegger Art. 352 N 2 f.; Hutzler, Rz 125; Gian Andrea Schmid. Hansjakob geht aufgrund einer Erhebung im Kanton St. Gallen für das Jahr 2013 davon aus, dass der Anteil der Strafverfahren (Vergehen/Verbrechen und Übertretungen), die letztlich vor Gericht abgeschlossen werden, lediglich bei etwa 1 % aller Anzeigen liege. Knapp 99 % der Verfahren würden demgegenüber von der Staatsanwaltschaft erledigt. Bei den aufgeklärten Straftaten ergebe ein Vergleich zwischen Strafbefehlen und Anklagen, dass lediglich 1,7 % von einem Gericht beurteilt, die restlichen 98,3 % hingegen per Strafbefehl erledigt würden (a.a.O., S. 160). 12 Riklin, BSK-StPO, Vor Art. 352-356 N 3; Schwarzenegger Art. 352 N 3. 13 Riklin, BSK-StPO, Vor Art. 352-356 N 5. Vgl. zur geltend gemachten, gegenüber dem ordentlichen Verfahren angeblich erhöhten Anfälligkeit des Strafbefehlsverfahrens für Fehlurteile: Gilliéron/Killias, S. 379 f. Gegen die Aussagekraft der vorstehenden Erhebungen von Gilliéron/Killias indes Thommen, Kurzer Prozess, S. 250 f., der zu Recht darauf hinweist, dass das Heranziehen von erfolgten Urteilsrevisionen statt der „wirklichen“ Tatumstände als Fehlermassstab keine relevanten Aussagen über die tatsächliche Fehleranfälligkeit von Strafbefehlen zulasse. 14 Thommen, Gerechtigkeit, S. 273. 15 Schubarth, S. 535. 4 zess“ gemacht. Die Fakten würden nicht interessieren - alles was zähle, sei die Erledigung. 16 Ver- schiedentlich wird gefordert, die Sachverhaltsermittlung vor Strafbefehlserlass habe umfassender zu erfolgen - insbesondere durch (obligatorische) staatsanwaltschaftliche Einvernahme einer be- schuldigten Person. Sodann sei der Entscheid selber sowohl besser zu kommunizieren, wie auch weiter als vom Gesetzeswortlaut her vorgesehen zu begründen. Nur so sei zu gewährleisten, dass eine beschuldigte Person informiert und verständig - mithin bewusst und gültig - auf Verfahrens- rechte verzichten und einer Erledigung mittels ‚kurzem Prozess‘ zustimmen könne. 17 Es kann nicht der Anspruch dieser Arbeit sein, sich mit den verschiedenen Vorbehalten aus der Wissenschaft - und namentlich den de lege ferenda erhobenen Forderungen - im Einzelnen ausei- nanderzusetzen. 18 Vielmehr soll aus Sicht eines rechtsanwendenden Praktikers untersucht werden, inwiefern unter dem geltenden Recht die oftmals schwierige Balance zwischen dem Erfordernis der möglichst speditiven Verfahrenserledigung einerseits und der auch in minderschweren Fällen minimal einzuhaltenden Verfahrensgarantien andererseits gefunden werden kann. Die Überlegun- gen werden dabei auf zwei, mit Blick auf allfälligen staatsanwaltschaftlichen Mehraufwand ausge- suchte, mithin für die Rechtsanwendungspraxis besonders bedeutsame Problemkreise beschränkt: (1.) die alternativen gesetzlichen Strafbefehlsvoraussetzungen des ‚eingestandenen‘ oder ‚ander- weitig ausreichend geklärten‘ Sachverhaltes gemäss Art. 352 Abs. 1 StPO sowie (2.) die Frage nach obligatorischer Einvernahme der beschuldigten Person im Rahmen des Vorverfahrens - und dabei insbesondere durch die Staatsanwaltschaft vor dem Strafbefehlserlass. Da sich diese Fragen nur im gesetzlichen Gesamtzusammenhang verlässlich beantworten lassen, sind vorab einige grundlegende Ausführungen zum gesetzlichen Auftrag der Strafverfolgungs- behörden im Allgemeinen, und den Rahmenbedingungen des Strafbefehlsverfahrens im Speziellen erforderlich. Bereits an dieser Stelle sei indes darauf hingewiesen, dass es verfehlt wäre, letzteres insofern als ‚besonderes Verfahren‘ zu interpretieren, als dass die allgemeinen Verfahrensgrund- sätze nicht in gleichem Masse zu beachten wären, wie im ordentlichen Verfahren. 16 Thommen, Gerechtigkeit, S. 274. 17 Thommen, Strafbefehle, S. 386 ff. 18 Erlaubt sei allerdings die m.E. nicht uninteressante Feststellung, dass offenbar das Gros der dezidiertesten Kriti- ker - jedenfalls soweit aus öffentlich zugänglichen Lebensläufen ableitbar - gar keine eigene berufliche Praxiser- fahrung im Bereich der Führung von Strafverfahren bzw. dem Erlass von Strafbefehlen hat. Selbstredend können die geäusserten Vorbehalte damit nicht einfach vom Tisch gewischt werden, doch würde eine vertiefte Kenntnis der gelebten Praxis gewissen Kommentatoren allenfalls die Augen dafür öffnen, dass auch unter geltendem Recht in grosser Zahl faire und korrekte Strafbefehle mit entsprechender Akzeptanz der Betroffenen ergehen können. Oder anders ausgedrückt: aus dogmatischer Warte aufgestellte Forderungen haben mit den Gegebenheiten und Be- dürfnissen in der Praxis - und dabei wohlgemerkt nicht nur mit denjenigen der Strafverfolger, sondern durchaus auch mit denjenigen vieler Beschuldigter bzw. anderer Verfahrensbeteiligter - häufig nur wenig zu tun. 5 2. Gesetzliche Aufgaben der Strafverfolgungsbehörden a) Polizei Die Polizei ermittelt Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten und Behörden so- wie im Auftrag der Staatsanwaltschaft; dabei untersteht sie der Aufsicht und den Weisungen der Staatsanwaltschaft. 19 Sie hat im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens auf der Grundla- ge von Anzeigen, Anweisungen der Staatsanwaltschaft oder eigenen Feststellungen den für eine Straftat relevanten Sachverhalt festzustellen. 20 Die Polizei hat die allfälligen Straftaten zugrunde- liegenden Sachverhalte in tatsächlicher Hinsicht umfassend aufzuklären. 21 Der Grundsatz der Er- forschung der materiellen Wahrheit kommt bereits im Ermittlungsverfahren zur Anwendung. 22 Gemäss klarer gesetzlicher Regelung hat die Polizei im Rahmen ihres generellen Auftrags u.a. „geschädigte und tatverdächtige Personen zu ermitteln und zu befragen“ 23 . Einvernahmen von beschuldigten Personen bzw. polizeilichen Auskunftspersonen 24 sind denn in der Praxis auch ein zentrales Mittel, um den relevanten Sachverhalt in Erfahrung bringen zu können. 25 Gleichzeitig sind sie aber auch ein elementares prozessuales Gefäss, um namentlich beschuldigte Personen über ihre Verfahrensrechte aufzuklären und ihnen das rechtliche Gehör zu gewähren. b) Staatsanwaltschaft 26 Die Staatsanwaltschaft leitet das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, erhebt gegebenenfalls Anklage und vertritt die Anklage. 27 Der Zweck der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung ist es, den Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so weit abzuklären, dass das Vor- verfahren abgeschlossen werden kann. 28 Als Leiterin des Vorverfahrens ist die Staatsanwaltschaft also dazu berufen, über das weitere Vorgehen im konkreten Verfahren zu befinden. Der Umfang des Vorverfahrens fällt dabei in der Praxis sehr unterschiedlich aus. Vielfach sind die Abklärungen in der Sache auf die (selbständigen) polizeilichen Ermittlungen beschränkt und die Staatsanwalt- schaft erlässt direkt gestützt auf die von der Polizei erstellten Akten, mithin ohne eigene Untersu- chungshandlungen, einen verfahrenserledigenden Entscheid - so namentlich eine Nichtanhand- 19 Art. 15 Abs. 2 StPO. 20 Art. 306 Abs. 1 StPO. 21 Wieser, S. 340. 22 Daphinoff, S. 175, m.w.H. 23 Art. 306 Abs. 2 lit. b StPO. 24 Art. 179 Abs. 1 StPO. 25 Brun, S. 96, m.w.H. 26 Die Ausführungen gelten sinngemäss auch für die in gewissen Kantonen speziell für die Verfolgung und Beurtei- lung von Übertretungen geschaffenen Übertretungsstrafbehörden. 27 Art. 16 Abs. 2 StPO. 28 Art. 308 Abs. 1 StPO. 6 nahme- bzw. Einstellungsverfügung oder aber einen Strafbefehl. 29 Lässt sich hingegen nach Ab- schluss der polizeilichen Ermittlungen der Entscheid über den Verfahrensabschluss aus Sicht der Staatsanwaltschaft noch nicht fällen, so liegt es an ihr, im Rahmen einer eigenen Untersuchung die nötigen Beweise zu sammeln bzw. durch weitere, allenfalls an die Polizei delegierte Erhebungen das Vorverfahren zum Abschluss zu bringen. Verdichtet sich im Vorverfahren ein Anfangsverdacht in hinreichendem Masse, so hat die Staats- anwaltschaft dafür besorgt zu sein, den staatlichen Strafanspruch durchzusetzen. Dies durch ent- sprechende Anklage beim zuständigen Gericht oder aber durch Erlass eines Strafbefehls. 30 Vor- aussetzung für den Strafbefehlserlass ist u.a., dass die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden hat oder, dass letzterer „anderweitig ausreichend geklärt“ ist. 31 Sind die Voraussetzungen für einen Strafbefehl zu bejahen, so muss die Staatsanwaltschaft zwingend einen solchen erlassen. 32 Das Gericht kann eine von der Staatsanwaltschaft erhobene Anklage aufgrund der richterlichen Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft im Bereich des Strafbefehlserlasses jeden- falls nicht mit der Begründung retournieren, es sei ein Strafbefehl zu erlassen. 33 c) Gemeinsamkeiten Eine sorgfältige, sowohl von Polizei als auch Staatsanwaltschaft von Amtes wegen vorzunehmen- de Sachverhaltsermittlung stellt die Grundlage für ein gerechtes Urteil dar. 34 Die aus dem Untersu- chungsgrundsatz fliessende Verpflichtung, den Sachverhalt möglichst sorgfältig und umfassend zu erheben, gilt ohne Einschränkung auch in Verfahren, in welchen sich die Möglichkeit eines Straf- befehlserlasses abzeichnet. Dass der Suche nach der absoluten (materiellen) Wahrheit allerdings in jedem Strafverfahren Grenzen gesetzt sind, wurde bereits ausgeführt. 35 Grundlegende Handlungsmaxime für die Straf- verfolgungsbehörden aller Stufen und in allen Verfahren bleibt indes stets, im Rahmen des gesetz- lich Zulässigen bzw. des technisch sowie mit den zur Verfügung stehenden Ressourcen faktisch Möglichen nach bestem Wissen und Gewissen nach dem wahren Lebenssachverhalt zu forschen. 29 Im Falle der sofortigen Erledigung per Nichtanhandnahme bzw. Strafbefehl ohne vorgängige formelle Eröffnung einer Untersuchung (Art. 309 Abs. 4 StPO). 30 Art. 324 Abs. 1 StPO. 31 Art. 352 Abs. 1 StPO. Vgl. dazu nachstehend S. 9 ff. 32 Dies entspricht - soweit ersichtlich - sowohl der staatsanwaltschaftlichen Praxis (vgl. WOSTA ZH 14.1.1.; WOSTA SZ - Weisung 4.4; Handbuch BE, S. 368; Weisungen ZG 14.1), als auch der h.L. (vgl. Daphinoff, S. 271; Riklin, BSK-StPO Art. 352 N 4 f.; Schwarzenegger, Art. 352 N 12; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 4; Riedo/Fiolka, S. 159). 33 WOSTA ZH 14.1.1., unter Hinweis auf einen entsprechenden Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 01.06.2011 (UH110117). Zustimmend: Obergericht Thurgau, RBOG 2013, S. 284 E. 3 f. 34 Hutzler, S. 79. 35 Vgl. vorstehend, S. 2. 7 3. Geltung der allgemeinen Verfahrensgrundsätze Wiewohl in den Art. 352 ff. StPO nicht ausdrücklich erwähnt, ergibt sich nur schon aus der Geset- zessystematik ohne weiteres, dass die Grundsätze des Strafverfahrensrechts auch in einem Vorver- fahren zu gelten haben, in welchem sich ein möglicher Strafbefehlserlass abzeichnet. 36 Im vorlie- genden Zusammenhang speziell zu erwähnen sind: die Achtung der Menschenwürde und das Fair- nessgebot 37 - und dabei insbes. das Gebot, den Verfahrensbeteiligten rechtliches Gehör zu gewäh- ren 38 -, der Untersuchungs- 39 sowie der Anklagegrundsatz 40 , der Grundsatz der freien Beweiswür- digung 41 sowie die Unschuldsvermutung 42 , inkl. des daraus abgeleiteten In-dubio-pro-reo- Grundsatzes 43 als Beweislast- und Beweiswürdigungsregel. 44 Gesetzgeberisches Ziel beim Strafbefehlsverfahren ist zwar ein regelmässig abgekürztes, be- schleunigtes Verfahren ohne Hauptverhandlung. Es soll aber unter Wahrung der Justizförmigkeit und Verfassungsmässigkeit des Verfahrens eine der materiellen Wahrheit entsprechende Verurtei- lung herbeigeführt werden. 45 Das Bundesgericht weist in seiner Rechtsprechung unmissverständlich darauf hin, dass die einzel- nen Bestimmungen der Strafprozessordnung im Gesamtzusammenhang des Gesetzes auszulegen seien. Die verfahrensmässige Durchsetzung des Strafrechts sei das einschneidendste Zwangsmittel der staatlichen Gewalt. Das Gesetz stelle deshalb mit den „Grundsätzen des Strafverfahrensrechts“ in Art. 3 StPO die Achtung der Menschenwürde und das Fairnessgebot an den Anfang der Kodifi- kation. Die ratio legis verbiete damit eine formalistische Betrachtungsweise einzelner Bestimmun- gen. 46 Die Strafverfolgungsbehörden haben sich bei der Erfüllung ihres gesetzlichen Auftrages strikte an diese Prinzipien zu halten. Wiewohl dies gerade für Strafverfolger - Polizisten wie Staatsanwälte, die ja von anderen die Einhaltung der Gesetze einfordern oder gar über sie urteilen - eine Selbst- verständlichkeit sein sollte, ist in der Praxis die stete Rückbesinnung auf diese Grundprinzipien 36 Thommen, Gerechtigkeit, S. 274 f.; Hutzler, Rz 189; Schmid, StPO Praxiskommentar, Vor Art. 352-378 N 2. 37 Art. 3 StPO. 38 Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO. 39 Art. 6 StPO: „Die Strafbehörden klären von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab.“ (Abs. 1) und „Sie untersuchen die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt.“ (Abs. 2). 40 Art. 9 StPO. Vgl. dazu nachstehend S. 19 f. 41 Art. 10 Abs. 2 StPO. 42 Art. 10 Abs. 1 StPO: „Jede Person gilt bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig.“ 43 Art. 10 Abs. 3 StPO. 44 Vgl. dazu im Einzelnen Daphinoff, S. 333 f. 45 Daphinoff, S. 22. 46 BGE 140 IV 82 E. 2.5, sich auf das Strafbefehlsverfahren - i.c. Verfahren bei Einsprache, Säumnis nach Vorla- dung, Rückzugsfiktion (Art. 355 Abs. 2 StPO) - beziehend. Vgl. auch BGer 6B_152/2013 vom 27.05.2013, E. 4: Die Bestimmungen der StPO sind verfassungskonform auszulegen. 8 gerade in Zeiten immer vielfältiger und komplexer werdender Anforderungen, bzw. insbesondere angesichts eines ständig steigenden Erledigungsdrucks 47 ein absolutes Muss. Nach vorliegend vertretener Ansicht ist es allerdings - entgegen der in der Lehre vielstimmig vor- gebrachten Bedenken - nicht das Strafbefehlsverfahren in seiner heutigen gesetzlichen Konzeption an sich, das in der Praxis zu teils zweifelhaften Ergebnissen führen kann, sondern vielmehr die seitens der Strafverfolgungsbehörden teilweise geübte, die geltenden rechtsstaatlichen Minimalga- rantien unterschreitende Praxis. Es erscheint insofern unnötig, nach dringenden Reformen der ge- setzlichen Ausgestaltung zu rufen 48 . Vielmehr ist dafür Sorge zu tragen, dass die gemäss geltender Rechtslage ohnehin bereits anwendbaren Verfahrensgarantien auch im Strafbefehlsverfahren kon- sequent umgesetzt werden. 49 Insofern es in der Praxis zu inakzeptablen Verkürzungen des Vorver- fahrens oder gar zu fehlerhaften Strafbefehlen kommen sollte, so ist dies nach vorliegend vertrete- ner, erfahrungsbasierter Überzeugung in der überwiegenden Zahl der Fälle auf die den fallführen- den Personen verbreitet abverlangte, zusehends mit seriöser Untersuchungsführung nicht mehr vereinbare Erledigungskadenz zurückzuführen. 50 Die verorteten Probleme erweisen sich damit primär als Folge ungenügender personeller Ressourcen der Strafverfolgungsbehörden und nicht hauptsächlich als Ergebnis „struktureller Garantiedefizite im Strafbefehlsverfahren“. 51 47 So stiegen bspw. im Kanton Zürich bei den Allgemeinen Staatsanwaltschaften die Netto-Eingänge neuer Verfah- ren von 25'086 im Jahre 2010 auf 29'151 im Jahre 2014, was einer Zunahme von ca. 16,2 % entspricht. Bei einem nur unwesentlich erhöhten Bestand an Fallbearbeitern (Staatsanwälte und Assistenzstaatsanwälte) konnten die Er- ledigungen im gleichen Zeitraum von 22'887 im Jahre 2010 auf 24'536 im Jahre 2014 gesteigert werden, was aller- dings ‚nur‘ einer Zunahme von ca. 7,2 % entspricht. Dies zeigt ohne weiteres, dass trotz eines (weiter) gesteigerten Einsatzes der Verfahrenszuwachs nicht mit einem Mehr an Erledigungen aufgefangen werden konnte (Zahlen ab- rufbar unter: http://www.staatsanwaltschaften.zh.ch/internet/justiz_inneres/staatsanwaltschaften/de/org_ueber_ uns/zahlen_fakten.html). Schweizweit hat sich gemäss BFS bspw. die Anzahl der Verurteilungen innert der vergangenen 20 Jahre von ca. 55‘000 (1993) auf 109‘300 (2013) praktisch verdoppelt (weitere Daten abrufbar unter: http://www.bfs.ad- min.ch/bfs/portal/de/index/themen/19.html). Dass diese beträchtliche Verfahrenszunahme hauptsächlich von den Staatsanwaltschaften bewältigt werden muss, versteht sich von selbst. Diese sind nun mal in jedem Strafverfahren die die Untersuchung durchführende Instanz, wohingegen die Gerichte nur mehr bei anteilsmässig sehr wenigen Fällen verfahrenserledigend involviert sind. Unvermeidbare Folge dieser Entwicklung sind ständig weiter anwachsende Pendenzenberge und eine (weitere) Verschlechterung der Altersstruktur der Verfahren. Lässt sich ein Pendenzenzuwachs trotz grossem persönlichen Einsatz der Fallbearbeitenden dauerhaft nicht anders kontrollieren, so braucht es nicht viel Vorstellungsvermögen, um zur Erkenntnis zu gelangen, dass sich Staatsanwälte früher oder später zur Vermeidung eigener Handlungsun- fähigkeit gezwungen sehen, den Aufwand im einzelnen Verfahren irgendwie zu reduzieren. Dies kann tatsächlich zu rechtsstaatlich bedenklichen Verkürzungen im Vorverfahren führen. 48 So aber u.a. Thommen, Gerechtigkeit, S. 275, unter Verweis auf Thommen, Kurzer Prozess; Riklin, NZZ; Gillié- ron, S. 183 ff. 49 Naturgemäss obliegt diese Verantwortung im konkreten Einzelfall primär dem fallführenden Staatsanwalt bzw. mittelbar einem zur Einsprache berechtigten Vorgesetzten. Über den Einzelfall hinaus sind (bzw. wären) indes die Oberbehörden und die die (personellen) Ressourcen steuernde Politik gefordert, die für gesetzeskonforme Straf(befehls)verfahren erforderlichen Rahmenbedingungen zu schaffen bzw. zu erhalten. 50 Vgl. zu den verbreiteten, z.T. massiven Kapazitätsproblemen der Staatsanwaltschaften: D. Gerny/E. Aschwanden, Neue Strafprozessordnung - Die Staatsanwaltschaften klagen über Überlastung, in NZZ vom 01.10.2012. 51 In Anlehnung an den Titel der Dissertation von Hutzler: ‚Ausgleich struktureller Garantiedefizite im Strafbefehls- verfahren‘. 9 III. Die Strafbefehlsvoraussetzungen 1. Rechtsnatur Bei den sich aus Art. 352 Abs. 1 StPO ergebenden Voraussetzungen für den Strafbefehlserlass handelt es sich um Prozessvoraussetzungen. 52 Das bedeutet, dass sie von jeder im Verlaufe des Verfahrens mit der Sache befassten Behörde von Amtes wegen zu beachten bzw. zu prüfen sind. Naturgemäss zunächst einmal vom verfahrensleitenden Staatsanwalt selber, von dessen vorgesetz- ter Behörde bei Prüfung einer allfälligen Einsprache, vom zuständigen Gericht im Falle einer Überweisung nach Einsprache und auch von Rechtsmittelinstanzen. 53 2. Strafe bzw. Strafrahmen Erachtet die Staatsanwaltschaft eine Busse (lit. a), eine Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen (lit. b), eine gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden (lit. c) oder eine Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten (lit. d) als ausreichend, so kommt der Erlass eines Strafbefehls in eigener Spruchkompetenz überhaupt erst in Betracht. 54 Die Frage nach der Art, Höhe bzw. Dauer der im Strafbefehlsverfahren aussprechbaren Sanktion bietet in der Praxis - soweit ersichtlich - kaum je ernsthafte Probleme. 55 3. Eingestandener oder anderweitig ausreichend geklärter Sach- verhalt a) Begriff und Bedeutung des ‚Sachverhaltes‘ gemäss Art. 352 f. StPO Mit Sachverhalt i.S.v. Art. 352 Abs. 1 StPO bzw. Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO ist das historische Ereignis, der konkrete Lebensvorgang gemeint, aus welchem sich ein strafrechtlich relevantes und der beschuldigten Person vorzuwerfendes ‚Unrecht‘ ergibt. 56 Diese historische Tatsache - anzu- streben ist stets die materielle Wahrheit - soll die Basis für das durch den Strafbefehl ausgespro- chene, verurteilende Erkenntnis bilden. 57 Auch wenn die Erforschung der absoluten Wahrheit viel- fach nicht zu erreichen ist, so muss ein gerechtes Urteil der historischen Wahrheit möglichst nahe 52 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 3; Daphinoff, S. 250. 53 Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 10. Einlässlich zu den allgemeinen und besonderen Voraussetzungen zum Erlass eines Strafbefehls: Daphinoff, S. 214 ff. 54 Art. 352 Abs. 1 StPO. 55 Diesem Aspekt soll daher im Rahmen der vorliegenden Arbeit auch nicht weiter nachgegangen werden. Stattdes- sen sei auf die entsprechenden Kommentierungen verwiesen: u.a. Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 7 ff.; Schwarzenegger, Art. 352 N 6; Riklin, BSK-StPO Art. 352 N 6 ff.; Gless, Strafbefehl, S. 45 f. 56 Daphinoff, S. 250. 57 Wieser, S. 340. 10 kommen. 58 Da sich das Strafverfahren am materiell-rechtlichen „Programm“ 59 - also insbesondere an den konkret in Frage stehenden Straftatbeständen - zu orientieren hat, sind letztlich nur diejeni- ge Teile des Lebensvorganges verfahrensrelevant, welche auf Tat und Täter schliessen lassen. Das ermittelte, sich aus den Verfahrensakten ergebende historische Verhalten einer beschuldigten Per- son muss hinreichend klar - der Sachverhalt „erstellt“ - sein, um es zweifelsfrei unter einen oder mehrere Straftatbestände subsumieren zu können. 60 Dieser Sachverhalt muss damit alle in Frage stehenden objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale (sowie ggfs. weitere die Strafbarkeit begründende Merkmale) abdecken. b) Doppelfunktion des Strafbefehls Man kommt nicht umhin, sich die zwei unterschiedlichen Funktionen eines jeden Strafbefehls vor Augen zu führen, um bestimmen zu können, wann von einem ‚eingestandenen‘ oder ‚anderweitig ausreichend geklärten‘ Sachverhalt im Sinne von Art. 352 Abs. 1 StPO ausgegangen werden darf. So bestimmt sich der Inhalt des Strafbefehls durch seine Doppelfunktion als Anklageersatz im Falle einer Einsprache 61 und als rechtskräftiges Urteil beim Verzicht auf Einsprache 62,63 Entschliesst sich die Staatsanwaltschaft nach einer Einsprache, am Strafbefehl festzuhalten, über- weist sie die Akten unverzüglich dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptver- fahrens. Der Strafbefehl gilt als Anklageschrift (Art. 356 Abs. 1 StPO). Nach dem Anklagegrundsatz (Art. 9 Abs. 1 StPO) bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens und dient der Information der beschuldigten Person (Umgrenzungs- und Informationsfunktion). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. 64 Nach Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO enthält der Strafbefehl insbesondere den Sachverhalt, welcher der beschuldigten Person zur Last gelegt wird. Die Sachverhaltsumschreibung muss den Anforderun- 58 Hutzler, Rz 341. 59 So ein beliebter Merkspruch des Strafrechtslehrers Prof. Jürg-Beat Ackermann. 60 Vgl. dazu z.B. WOSTA SZ, Weisung Nr. 4.4 Ziff. 3.2.2.: „Umschreibung des inkriminierten Sachverhaltes: Es ist das historische Ereignis, der konkrete Lebensvorgang detailliert zu umschreiben. Die Darstellung des tatsächli- chen Vorganges ist auf den gesetzlichen Tatbestand auszurichten; sämtliche objektiven und subjektiven Tatbe- standsmerkmale sind zu erwähnen.“ - sich allerdings ausdrücklich nur auf Strafbefehle wegen Vergehen und Verbrechen beziehend. 61 Art. 356 Abs. 1 Satz 2 StPO. 62 Art. 354 Abs. 3 StPO. 63 BGE 140 IV 188 E. 1.4 unter Hinweis auf Riklin, BSK-StPO, Art. 353 N 1; Daphinoff, S. 436 f. und Thommen, Kurzer Prozess, S. 90. 64 BGE 140 IV 188 E. 1.3, unter Hinweis auf BGE 133 IV 235 E. 6.2 f. 11 gen an eine Anklage genügen. 65 Das heisst, es bedarf einer konzisen, aber dennoch genauen Be- schreibung des dem Beschuldigten vorgeworfenen Sachverhalts. 66 Die Anklageschrift bezeichnet u.a. möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vor- geworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Die Fixierung des Anklagesachverhalts dient zunächst einmal der Umsetzung des Anklagegrundsatzes, indem dadurch der Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung abschliessend bestimmt und der beschuldigten Person eine effektive Verteidigung gewährleistet wird. Eine möglichst genaue und umfassende Umschreibung des massgeblichen Sachverhalts ist im Strafbefehl aber auch wegen des Verbots der doppelten Strafverfolgung ("ne bis in idem", Art. 11 StPO) erforderlich. Erwächst der Strafbefehl in Rechtskraft, muss anhand des darin festge- haltenen Anklagesachverhalts geprüft werden können, ob eine bereits beurteilte Strafsache vor- liegt. 67 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ergibt sich aus der Doppelfunktion des Strafbefehls, dass die Sachverhaltsumschreibung im Strafbefehl den an eine Anklageschrift gestellten Ansprü- chen vollumfänglich genügen muss. Dies gilt unbesehen der Frage, wie komplex sich der Sach- verhalt erweist oder welche Art von Delikten zur Diskussion steht. Auch bei einfach gelagerten Übertretungsstraftatbeständen muss aus dem Strafbefehl ersichtlich sein, welcher konkrete Le- benssachverhalt zur Verurteilung geführt hat bzw. (im Fall der Einsprache) zur Anklage gebracht wird. 68 Der zur Beurteilung stehende Sachverhalt muss in jedem Fall aus dem Strafbefehl selber ersichtlich sein. Es genügt nicht, dass sich der Sachverhalt aus den Akten ergibt oder den Anforde- rungen des Anklagegrundsatzes erst Rechnung getragen wird, wenn Einsprache erfolgt. 69 c) ‚Eingestandener‘ Sachverhalt Der Begriff des Geständnisses wird in der Schweizerischen Strafprozessordnung nicht definiert. Generell wird darunter das Zugestehen von für die betreffende Person nachteiligen Tatsachen, das Einräumen eines entsprechenden Sachverhaltes verstanden. Im Strafprozess ist darunter die aus- 65 Insoweit wohl überholt Handbuch BE, S. 369, wo es - unter Verweis auf die (frühere) bundesgerichtliche Recht- sprechung zum Inhalt des Strafbefehls heisst: „Damit der Strafbefehl im weiteren Verfahren die Funktion der An- klage übernehmen kann, ist eine genügend präzise Schilderung des Sachverhalts von Nöten. Hingegen gilt im Strafbefehlsverfahren das Anklageprinzip nur eingeschränkt. Es genügt, die Vorwürfe so zu bezeichnen, dass die beschuldigte Person nicht im Unklaren sein kann, was Gegenstand des Strafverfahrens bildet.“ Dies unter Verweis auf BGer 6B_911/2010 vom 1. März 2011, welcher eine noch im kant. Übertretungsverfahren nach StPO ZH er- gangene Bussenverfügung betraf. 66 BGE 140 IV 188 E. 1.4, unter Hinweis u.a. auf Schwarzenegger, Art. 353 N 3. 67 BGE 140 IV 188 E. 1.4, unter Hinweis u.a. auf Gless, Strafbefehl, S. 59. 68 BGE 140 IV 188 E. 1.5. Gl.M. Gless, Strafbefehl, S. 47 f.; Riklin, BSK-StPO, Art. 353 StPO N 4; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 353 N 3; Schwarzenegger, Art. 353 N 3; Daphinoff, S. 443. 69 So ist insbes. ein Ergänzen des zur Last gelegten Lebenssachverhalts im Rahmen einer Überweisung eines einge- sprochenen Strafbefehls an das zuständige Gericht nicht zulässig, vgl. BGE 140 IV 188 E. 1.6, unter Hinweis auf BGer 6B_848/2013 vom 3. April 2014 E. 1.3.1. 12 drückliche Erklärung der beschuldigten Person zu verstehen, dass sie den Tatvorwurf - den straf- rechtlich relevanten Lebenssachverhalt - anerkenne. 70 Gemäss Lehre und Rechtsprechung muss sie für ein vollumfängliches Geständnis einräumen, sämtliche objektiven und subjektiven Tatbe- standselemente der in Frage stehenden Strafnorm(en) in eigener Person verwirklicht zu haben. In der Praxis muss es indes gerade bei einfachen Vorsatztatbeständen grundsätzlich genügen, dass von einem vorbehaltlosen Eingeständnis hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale und ohne gegenteilige Äusserungen seitens der beschuldigten Person (bzw. entsprechenden Hinweisen aus den Akten) auf ein implizites Eingestehen auch der subjektiven Tatbestandselemente geschlos- sen werden darf. 71,72 Das Eingeständnis der beschuldigten Person muss sich einzig auf den massgeblichen Sachverhalt, den vorgeworfenen historischen Lebenssachverhalt, beziehen. Ein ausdrückliches Einverständnis mit der rechtlichen Würdigung durch die Staatsanwaltschaft - d.h. ein Schuldbekenntnis - ist für den Strafbefehlserlass hingegen nicht erforderlich. 73 Wird eine qualifizierte Begehungsform vorgeworfen 74 , so muss die beschuldigte Person auch die die Qualifikation begründenden Sachverhaltselemente (z.B. Gewerbsmässigkeit, besondere Ge- fährlichkeit) anerkennen, um als ‚geständig‘ zu gelten. 75 Gleiches gilt für eine allenfalls in Frage stehende Teilnahmeform (Täterschaft bzw. Anstiftung oder Gehilfenschaft). Kein ‚Geständnis‘ liegt vor, wenn die beschuldigte Person zumindest sinngemäss Rechtfertigungs- bzw. Schuldausschlussgründe (Notwehr, Notstand, Schuldunfähigkeit) anführt, Prozessvorausset- zungen (z.B. das Vorliegen eines gültigen Strafantrages) bestreitet oder Prozesshindernisse (wie Verjährung, abgeurteilte Sache) geltend macht. 76 Ist der Staatsanwalt anderer Meinung, so hat er sorgfältig zu prüfen, ob ausnahmsweise die alternative Strafbefehlsvoraussetzung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhaltes‘ bejaht werden kann. Gesetz und - soweit ersichtlich - auch Rechtsprechung geben hierauf keine Antwort. Nach hier vertretener Ansicht ist im Zweifelsfall - insbesondere, wenn sich ergeben sollte, dass die bestrittene Verurteilungsvoraussetzung keine Fra- 70 Donatsch/Koutsogiannakis, S. 962. 71 Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 15. 72 Bspw. wenn eine mit dem Vorwurf des Diebstahls und der Sachbeschädigung konfrontierte beschuldigte Person zugesteht, das fragliche Deliktsgut aus dem Auto der Geschädigten X. „gestohlen“ und zu diesem Zweck vorgän- gig die Fahrerscheibe „eingeschlagen“ zu haben. Erfahrungsgemäss beschränken sich in der Praxis in derartigen Fällen insbes. polizeiliche Einvernahmen denn auch regelmässig auf die Erhebung des äusseren Ablaufs. Die Sen- sibilisierung für die subjektive Tatbestandsseite ist - vorab unter Polizisten, aber bspw. auch unter nicht- juristischen Fallbearbeitern bei der Staatsanwaltschaft - vielfach eher unzureichend. 73 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 1 i.f.; Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 1; Schwarzenegger, Art. 352 N 4; Donatsch/Koutsogiannakis, S. 962 f.; (wohl versehentlich) widersprüchlich, letztlich aber gl.M. Daphinoff, S. 250 f. 74 Was angesichts der diesfalls angedrohten Mindeststrafen im Strafbefehlsverfahren der absolute Ausnahmefall sein dürfte! 75 Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 14. 76 Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 16. 13 ge des ‚Sachverhaltes‘ ist - auf den Erlass eines Strafbefehls zu verzichten und stattdessen Anklage zwecks gerichtlichen Entscheids über den strittigen Punkt zu erheben. 77 Es würde gegen die Un- schuldsvermutung verstossen, wenn die betreffende beschuldigte Person trotz Vorbringens eines allenfalls die Strafbarkeit ausschliessenden Argumentes mit dem Erlass eines Strafbefehls ge- zwungen würde, die gewünschte gerichtliche Beurteilung durch eine Einsprache - mithin durch ein selbständiges Tätigwerden - herbeiführen zu müssen. d) Form des Geständnisses Ein als Voraussetzung für den Strafbefehlserlass taugendes Geständnis muss von der beschuldig- ten Person nach entsprechender Belehrung 78 ausdrücklich erklärt worden sein. 79 Es muss zu Pro- tokoll erfolgen - d.h. grundsätzlich zwingend im Rahmen einer polizeilichen oder staatsanwalt- schaftlichen Einvernahme. 80 Als verfahrensrelevanter Vorgang unterliegt es der Dokumentations- pflicht nach Art. 76 StPO. 81 Dementsprechend muss das Protokoll mit der entsprechenden Äusse- rung von der beschuldigten Person auch durchgelesen und unterzeichnet worden sein. 82 Einzig die schriftliche Fixierung im Rahmen einer genauen Protokollierung ermöglicht eine Überprüfung, in welchem Umfang sowie unter welchen Umständen das Eingeständnis der beschuldigten Person zustande gekommen ist. Nur so können dessen Verlässlichkeit sowie Verwertbarkeit anhand der Akten nachvollzogen werden. 83 e) Überprüfung des Geständnisses Das Vorliegen eines (formalen) Geständnisses entbindet weder den ermittelnden Polizisten noch den fallführenden Staatsanwalt, in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes den relevanten 77 Zur Zulässigkeit einer solchen Anklageerhebung vgl. BGer 6B_367/2012 vom 21.12.2012, E. 3. 78 Art. 158 Abs. 1 StPO. 79 So sind insbes. Schweigen, Nicken oder das blosse Nicht-Bestreiten als Reaktion auf einen Tatvorwurf kein ‚Ges- tändnis‘. Vgl. dazu Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 18. 80 Vertretbar scheint, in Ausnahmefällen eine schriftliche und unterzeichnete Eingabe einer beschuldigten Person genügen zu lassen, in welcher sich diese im erforderlichen Umfang geständig zeigt (vgl. Art. 145 StPO: Möglich- keit zur Einreichung eines ‚schriftlichen Berichts‘). Zu fordern ist indes, dass die betreffende Person vorgängig zu einem solchen schriftlichen Eingeständnis im Rahmen einer Einvernahme gehörig über ihre Rechte belehrt wurde und den gegen sie bestehenden Tatvorwurf in hinreichender Klarheit hat zur Kenntnis nehmen können - mithin nicht im Unklaren über den Verfahrensgegenstand sein kann. Vgl. dazu auch Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 19. 81 So kann bspw. die allein in einem Polizeirapport erfolgende Zusammenfassung von mündlichen Äusserungen, welche eine beschuldigte Person anlässlich einer polizeilichen Intervention oder Tatbestandsaufnahme gegenüber den anwesenden Polizisten gemacht habe, kein taugliches Geständnis darstellen. 82 Art. 78 Abs. 5 StPO. Fehlt die Unterschrift versehentlich, oder weigert sich eine beschuldigte Person ausdrücklich, das Protokoll zu unterzeichnen, so liegt kein gültiges Geständnis vor. Vgl. Donatsch/Schmid, § 317 Abs. 1 ZH StPO N 18. 83 Insbes. muss anhand der Protokollierung überprüfbar sein, ob das Geständnis unter Einhaltung der Verfahrens- grundsätze - namentlich des Fairnessgebots (Art. 3 StPO bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK) sowie ohne die in Art. 140 StPO genannten verbotenen Beweiserhebungsmethoden - zustande gekommen ist. Vgl. dazu Donatsch/Koutso- giannakis, S. 964 ff. sowie 972 f.; Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 18. 14 Sachverhalt von Amtes wegen (weiter) abzuklären. 84 Art. 160 StPO verlangt ausdrücklich, dass im Falle eines Geständnisses dessen Glaubwürdigkeit 85 zu überprüfen sei. 86 Das Gesetz verlangt also nach einem materiell richtigen Geständnis - auch und gerade im Strafbefehlsverfahren. 87 Nach dem Wortlaut richtet sich die Bestimmung zwar an „Staatsanwaltschaft und Gericht“, doch trifft bereits die Polizei im Rahmen selbständiger Ermittlungen eine entsprechende Pflicht. 88 Dies ist aus dem polizeilichen Grundauftrag abzuleiten, den (möglichst) der Wahrheit entsprechenden Sachverhalt zu ermitteln. 89 Zu prüfen ist, ob die Anerkennung des Tatvorwurfs durch die beschuldigte Person auf freiem Wil- len basiert, als unbefangen und ernsthaft erscheint und mit der Akten- resp. der übrigen Beweisla- ge korrespondiert. 90 Dies dient zunächst dem Schutz der beschuldigten (allenfalls fälschlich ge- ständigen) Person und hilft Fehlurteile zu verhindern. Gleichzeitig dient das Untermauern eines Geständnisses mit weiteren Beweismitteln aber auch dem Verfahrenszweck, kann eine beschuldig- te Person ihr Eingeständnis im weiteren Verfahren doch jederzeit widerrufen. 91 Liegen diesfalls keine weiteren (rechtzeitig erhobenen) Beweismittel vor, so droht Beweislosigkeit - und damit eine nicht sachgerechte Straffreiheit der beschuldigten Person. Hinsichtlich des erforderlichen Umfangs und der Tiefe der notwendigen Prüfung eines von der beschuldigten Person zu Protokoll erklärten Geständnisses lassen sich keine allgemeingültige Aus- sagen machen. Dies hängt letztlich vom Einzelfall ab - namentlich von der Komplexität bzw. 84 Vgl. dazu vorstehend S. 4 f. 85 Tatsächlich gemeint wohl: Glaubhaftigkeit. 86 Thommen, Kurzer Prozess, S. 65; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 160; Daphinoff, S. 251 ff.; WOSTA ZH, 14.1.2. und 10.5.1.3.2; a.M. offenbar Donatsch/Koutsogiannakis, S. 964, die argumentieren, dass weder im Straf- befehls- noch im abgekürzten Verfahren nach Art. 358 ff. StPO in einem gerichtlichen Verfahren im Sinne von Art. 29 f. BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 14 Ziff. 1 IPBPR gestützt auf einen hoheitlichen Entscheid über Schuld oder Unschuld entschieden werde. Anders als im ordentlichen Verfahren gemäss Art. 160 StPO seien daher weder Staatsanwaltschaft noch Gericht in diesen ‚besonderen Verfahren‘ gehalten, das Geständnis auf seine Wahrheit hin zu überprüfen. Dem ist m.E. nicht beizustimmen, verkennt diese Auslegung doch sowohl den Art. 160 StGB zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Willen, als auch die Gesetzessystematik, welche Art. 160 StGB keineswegs auf das ordentliche Verfahren beschränkt. 87 Diese sichernde Massnahme rechtfertigt sich umso mehr, als beim geltenden Verfahren das verurteilende Erkennt- nis ja direkt durch den fallführenden Staatsanwalt - und damit ohne systematische richterliche Überprüfung ergeht. 88 Auch wenn die Vermutung erlaubt sei, dass den wenigsten Polizisten der Inhalt von Art. 160 StPO unmittelbar präsent ist, so zeigt die Erfahrung doch, dass es weitestgehend gelebter Praxis entspricht, dass ein erkennbar fal- sches Geständnis im Rahmen polizeilicher Ermittlungen von der Polizei selbständig überprüft und die betreffende Person mit den Widersprüchen konfrontiert wird. Das Streben nach materieller Wahrheit liegt quasi in der ‚polizei- lichen Natur‘ und ist Polizisten i.d.R. als Auftrag auch verständlicher, als Rechtstheorien, die anderes vertreten. Gleiches gilt im Übrigen sinngemäss wohl auch für die überwiegende Zahl der Staatsanwälte (den Verfasser einge- schlossen). 89 Vgl. dazu vorstehend, S. 5. 90 Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 20; Daphinoff, S. 215 ff.; 91 Botschaft StPO, Art. 157 E-StPO, S. 1195; vgl. auch WOSTA ZH 10.5.1.3.2: „Namentlich in heiklen Fällen oder bei schweren Straftaten ist der Sachverhalt auch im Falle einer geständigen beschuldigten Person durch weitere Befragung und andere allfällige Beweiserhebungen zu überprüfen. Dadurch wird die Beweislage auch für den Fall eines Widerrufs des Geständnisses gesichert und es kann falschen Geständnissen vorgebeugt werden.“. 15 Schwere des Tatvorwurfs. 92 Entscheidend ist jedenfalls stets die Überzeugung aufseiten der von Polizei und Staatsanwaltschaft mit der Sache befassten Strafverfolger hinsichtlich Tat, Täterschaft und Schuld. Hegen diese Zweifel an der materiellen Richtigkeit des Geständnisses, so darf auf letzteres nicht ohne weitere Abklärungen abgestellt werden. 93 Erscheint ein Geständnis vor dem Hintergrund der bis dahin vorliegenden Akten- und Beweislage als zuverlässig, so ergibt sich aus der allgemeinen Überprüfungsverpflichtung jedenfalls kein Obligatorium für eine geständnisüberprüfende Einvernahme der beschuldigten Person durch den fallführenden Staatsanwalt. 94 f) ‚Anderweitig ausreichend geklärter Sachverhalt‘ aa. Ausgangslage Gemäss Art. 352 Abs. 1 StPO genügt alternativ zu einem Geständnis der beschuldigten Person als Voraussetzung für den Strafbefehlserlass, dass der Sachverhalt „anderweitig ausreichend geklärt“ ist. Wann letzteres der Fall sein solle, lässt sich dem Gesetz indes nicht unmittelbar entnehmen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung steht dem verfahrensleitenden Staatsanwalt ein ge- wisses Ermessen bei der Beurteilung dieser alternativen Strafbefehlsvoraussetzung zu. 95 Die Mate- rialien helfen beim Abstecken dieses Ermessens kaum. Die Botschaft StPO hält lediglich fest, die Staatsanwaltschaft könne einen Strafbefehl auch dann erlassen, wenn sich aus den bisherigen Ver- fahrensakten klar ergebe, dass die beschuldigte Person die fragliche Straftat begangen habe, auch wenn kein Geständnis vorliege. Zu denken sei etwa an Fälle von Fahren in angetrunkenem Zu- stand, bei denen im Zeitpunkt der polizeilichen Befragung das Resultat der Blutalkoholanalyse noch nicht vorliege, dieses Resultat und die übrigen Akten aber die Tatschuld ohne Zweifel be- gründen würden. 96 92 Vgl. Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 160 N 4; Daphinoff, S. 253. 93 In einfachen Fällen und wenn überdies keine einschneidende Strafe droht, muss es allerdings genügen, wenn eine beschuldigte Person qua ausdrücklichem Geständnis den Tatvorwurf einräumt und keine Willensmängel oder mit dem Geständnis unvereinbare Indizien aus den Akten ersichtlich sind. 94 Daphinoff, S. 253; sinngemäss gl.M. Schmid, Handbuch StPO, Rz 1357; Gless, Strafbefehl, S. 44 f. 95 BGer 6B_314/2012 vom 18.02.2013, E.2.2.1: „L'art. 352 CPP accorde ainsi au ministère public une marge d'appréciation afin de déterminer si les faits sont suffisamment établis pour qu'il puisse rendre une ordonnance pénale. Cela exclut de pouvoir envisager un motif de nullité à cet égard.“ BGer 1B_66/2013 vom 23. Mai 2013, E. 4.3, spricht gar von einem weiten Ermessen des Staatsanwaltes, ob und wann er einen Strafbefehl erlassen will. Es liege dabei in seinem pflichtgemässen Ermessen zu beurteilen, ob der Sachverhalt anderweitig ausreichend ge- klärt sei. Vgl. auch BGer 6B_367/2012 vom 21. Dezember 2012: Bestreitet eine beschuldigte Person den ihr zur Last gelegten (und später gerichtlich festgestellten) Sachverhalt, kann sie der Staatsanwaltschaft grundsätzlich nicht zum Vorwurf machen, sie habe zu Unrecht keinen Strafbefehl erlassen. 96 Botschaft StPO, S. 1289 (Hervorhebung durch Verfasser). Zu bemerken ist, dass das in der Botschaft gewählte Beispiel in dieser allgemeinen Form wenig tauglich ist, um den Ermessensspielraum der Staatsanwaltschaft abzu- stecken. Denn anerkennt eine beschuldigte Person im Rahmen einer (polizeilichen) Befragung, nach dem wissent- lichen Konsum einer nicht geringfügigen Menge Alkohol ein Fahrzeug gelenkt zu haben, so liegt in der Sache im 16 In der Lehre besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass sich bei Fehlen eines verlässlichen Ges- tändnisses Täterschaft sowie Schuld der beschuldigten Person klar und unzweifelhaft aus den Ver- fahrensakten ergeben müssten. Diese Forderung geht damit - zu Recht - über den Wortlaut des Art. 352 Abs. 1 StPO hinaus, der ja nur von Klärung des Sachverhaltes spricht. Es darf aber als Selbstverständlichkeit gelten, dass die Staatsanwaltschaft auch im Strafbefehlsverfahren eine all- fällige Verminderung der Schuldfähigkeit der beschuldigten Person zu beachten und bei zweifel- hafter Schuldfähigkeit nach Art. 20 StGB vorzugehen hat. Täterschaft sowie Schuld sind anhand objektiver Kriterien zu beurteilen - und nicht etwa nach dem subjektiven Eindruck des mit der Sache befassten Staatsanwaltes. 97 Bei der Prüfung dieser Vor- aussetzung ist ein strenger Massstab anzulegen. 98 Von der Lehre gefordert wird staatsanwaltschaft- liche Schuldüberzeugung. 99 Dem ist aus den nachstehenden Gründen zuzustimmen. Zu ergänzen ist, dass nach vorliegend vertretener Auffassung von der gesetzlich eingeräumten Möglichkeit, auch bei Fehlen eines Geständnisses (oder gar trotz ausdrücklicher Bestreitung des Tatvorwurfes) einen Strafbefehl zu erlassen, nur mit grösster Zurückhaltung und in absoluten Ausnahmefällen Gebrauch gemacht werden sollte. Das gesetzgeberische Streben nach Verfahrenseffizienz und - ökonomie (bzw. der entsprechende faktische Zwang in der Praxis) darf nicht dazu verleiten, grund- legende strafprozessuale Verfahrensprinzipien über Bord zu werfen. 100 So ist namentlich zu be- rücksichtigen, dass die Unschuldsvermutung auch im Strafbefehlsverfahren uneingeschränkte Gültigkeit hat - mithin Strafen auf blossen (begründeten) Verdacht hin nicht zulässig sind 101 ; Wesentlichen ein Geständnis vor. Ob das Ergebnis der Rückrechnung des Promillewertes auf den Zeitpunkt der Fahrt im Rahmen einer zusätzlichen staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vorzuhalten ist, oder ob auf letztere verzichtet werden kann, ist im Kern keine Frage des ‚ausreichend geklärten Sachverhaltes‘, sondern eine des recht- lichen Gehörs. Bestreitet die beschuldigte Person im gewählten Beispiel hingegen den Sachverhalt (z.B. den wis- sentlichen Alkoholkonsum vor Fahrtantritt), so darf nach hier vertretener Auffassung nicht von einem ‚ausreichend geklärten Sachverhalt‘ ausgegangen werden und es sind weitere Beweisabnahmen erforderlich (vgl. dazu Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 2). 97 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 2; Gless, Strafbefehl, S. 44; Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 1; Schwarzenegger, Art. 352 N 5; einlässlich Daphinoff, S. 254 ff., mit weiteren Hinweisen. So auch WOSTA ZH 14.1.2.; Handbuch SG Art. 352; WOSTA SZ - Weisung Nr. 4.4, Ziff. 2.1. 98 Schwarzenegger, Art. 352 N 5. A.M. Handbuch BE, wonach an die Erfüllung der Strafbefehlsvoraussetzungen „kein hoher Massstab“ anzulegen sei. Um Fehlentscheiden entgegen zu wirken, seien indes die „Anforderungen an die anderweitig ausreichende Klärung des Sachverhalts umso höher, je gewichtiger die zur Beurteilung stehen- den Verbrechen und Vergehen sind.“ (a.a.O., S. 368). 99 Daphinoff, S. 262 ff. 100 So auch Thommen, Kurzer Prozess, S. 259, der darauf hinweist, dass der Staat aufgrund der Justizgewährleis- tungspflicht eigentlich gehalten wäre, die Ressourcen für Verfahren zur Verfügung zu stellen, in denen die mate- rielle Wahrheit hinreichend abgeklärt werden kann. 101 Die in der Praxis gelegentlich (leider) anzutreffende Auffassung, dass im Falle einer gewissen Plausibilität der Täterschaft einer nicht geständigen beschuldigten Person vor den zur Absicherung dieses Verdachts eigentlich nö- tigen weiteren Abklärungen erst einmal ein Strafbefehl im Sinne eines ‚Versuchsballons‘ erlassen werden könne, und ein Unschuldiger sich ggfs. schon wehren werde, ist klar verfehlt. Sie verkennt, dass auf letzteres aus ver- schiedenen Gründen keineswegs Verlass ist. Wer als Staatsanwalt aber einen Strafbefehl erlässt, der trägt ange- 17 die Staatsanwaltschaft nicht dazu berufen ist, im Zweifel über Recht und Unrecht zu befin- den, sondern diese Aufgabe grundsätzlich den Gerichten zusteht. 102 wer sich auf Vorhalt des Tatvorwurfes hin nicht geständig zeigt, zumindest implizit zum Ausdruck bringt, dass er genaue Überprüfung wünscht - was nach gesetzlicher Konzeption grundsätzlich im Rahmen eines ordentlichen, mithin gerichtlichen Verfahrens zu erfolgen hat 103 . bb. Minimal erforderliche Abklärungen vor Strafbefehlserlass Wie bereits ausgeführt, gelten sowohl der Untersuchungsgrundsatz 104 , als auch der Gehörsgrund- satz 105 für alle Strafbehörden in sämtlichen durch die StPO geregelten Strafverfahren. Daraus folgt zunächst einmal, dass jedem Strafbefehlserlass zwingend ein polizeiliches Ermittlungsverfahren vorauszugehen hat. 106,107 Ohne minimale Ermittlungen kann weder die Tat noch die Person des Tatverdächtigen hinreichend abgeklärt werden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör einer beschuldigten Person kann sodann nur eingehalten wer- den, wenn diese vor dem allfälligen Erlass eines Strafbefehls in jedem Fall einvernommen und mit sichts dessen bei ausbleibender Einsprache eintretenden Urteilsfunktion eine entsprechende Verantwortung dafür, dass kein Fehlurteil ergeht. Diese Verantwortung darf nicht auf die betroffene beschuldigte Person ausgelagert werden. Insofern ist auch die von Riedo/Fiolka, S. 159, vertretene Auffassung, dass man sich „in Bagatellfällen“ mit der „sehr hohen Wahrscheinlichkeit einer Täterschaft“ für den Strafbefehlserlass begnügen dürfe, abzulehnen. Jeden- falls verstösst ihr gewähltes Beispiel, wonach es im Regelfall zulässig sein solle, ohne weitere Abklärungen (of- fenbar gemeint: auch ohne jegliche Einvernahme) einfach den eingetragenen Fahrzeughalter per Strafbefehl zu verurteilen, wenn dessen Auto bei einer geringfügigen Geschwindigkeitsüberschreitung „geblitzt“ worden sei, m.E. offensichtlich gegen die Unschuldsvermutung sowie gegen den Untersuchungs- und den Gehörsgrundsatz. 102 BGer 6B_120/2015 vom 20.05.2015, E. 2.1: „Bei zweifelhafter Beweis- bzw. Rechtslage hat nicht die Staatsan- waltschaft über die Stichhaltigkeit des strafrechtlichen Vorwurfs zu entscheiden, sondern das zur materiellen Beur- teilung zuständige Gericht.“ 103 So sinngemäss auch das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, im Beschluss vom 1. Juni 2011 (UH110117), S. 11: „Wer nicht geständig ist, tut kund, dass er eine genaue Abklärung wünscht. (…)“. 104 Art. 6 StPO. 105 Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO. 106 Daphinoff, S. 171; Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 4. So auch die Botschaft StPO (S. 1290), welche zwar etwas missverständlich festhält: „Der Natur des Verfahrens entsprechend sind Beweisabnahmen vor Erlass des Strafbe- fehls an sich nicht erforderlich.“ Entgegen der vorerwähnten Kommentierung durch Riklin steht diese Äusserung indes nicht im Widerspruch zur Forderung nach einem zwingenden polizeilichen Ermittlungsverfahren, bezieht sich die betreffende Passage doch explizit auf den (im Rahmen der parlamentarischen Beratung gestrichenen) Art. 356 E-StPO, welcher die Voraussetzungen einer zwingenden staatsanwaltschaftlichen Einvernahme der be- schuldigten Person schaffen sollte. So heisst es denn auch weiter: „Hat die Staatsanwaltschaft trotz des Geständ- nisses Zweifel an der Täterschaft oder der Schuld, kann ein Strafbefehl allerdings nur ergehen, wenn sie diese Zweifel durch weitere Beweisabnahmen ausräumen kann. Konkret bedeutet dies, dass sie z.B. die beschuldigte Person einvernimmt, wenn das vor der Polizei abgelegte Geständnis als widersprüchlich erscheint und keine ande- ren, die Tatschuld belegende Beweise vorhanden sind.“. Daraus ergibt sich nach hier vertretener Auffassung, dass die Botschaft zumindest implizit vom zwingenden Erfordernis zumindest einer polizeilichen Einvernahme der be- schuldigten Person (in welcher das rechtliche Gehör gewährt und ein allfälliges Geständnis erfragt werden solle) ausgeht. 107 Ausgenommen davon sind nur die (in der Praxis höchst seltenen) Fälle, in welchen die Staatsanwaltschaft z.B. nach dem Eingehen einer direkt bei ihr erstatteten Anzeige eine Untersuchung eröffnet und die nötigen Abklärun- gen - worunter zwingend eine Einvernahme mit der beschuldigten Person - selber durchführt. 18 dem Tatvorwurf konfrontiert wird sowie gleichzeitig die Möglichkeit erhält, sich dazu zu äussern und gegebenenfalls zu verteidigen. Die beschuldigte Person ist im Strafverfahren nicht nur Objekt, sondern Subjekt. Sie soll daher ihren Standpunkt ins Verfahren einbringen können - und zwar zwingend, bevor ein Entscheid ergeht. 108 Demgemäss dient die Einvernahme primär dazu, den Gehörsanspruch der beschuldigten Person zu wahren sowie ihr eine Verteidigung zu ermöglichen, indem sie Gelegenheit erhält, sich zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen zu äussern und Entlas- tungstatsachen vorzubringen. Sodann dient die Einvernahme aber auch stets der Wahrheitsfindung, weil eine Einlassung der beschuldigten Person als Beweismittel für und gegen sie verwendet wer- den kann. 109 Vorgängig zu einer allfälligen Äusserung der beschuldigten Person zum Tatvorwurf ist sie gehörig nach Art. 158 Abs. 1 StPO zu belehren. D.h., sie ist in einer ihr verständlichen Sprache darüber zu informieren, dass ein Vorverfahren gegen sie eingeleitet worden ist, wobei die Straftaten zu nen- nen sind, die Gegenstand des Verfahrens bilden (lit. a). Konkret erforderlich ist, dass die beschul- digte Person in allgemeiner Weise darüber aufgeklärt wird, welches Delikt ihr zur Last gelegt wird. 110 Sie muss den vorgeworfenen Lebenssachverhalt erfassen und sich verteidigen können. Weiter ist die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme über ihr Aussage- und Mit- wirkungsverweigerungsrecht zu belehren (lit. b) sowie zu informieren, dass sie eine Verteidigung bestellen oder eine amtliche Verteidigung beantragen kann (lit. c). Schliesslich ist sie darauf hin- zuweisen, dass sie bei Bedarf einen Übersetzer verlangen kann (lit. d). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die mit einem Tatvorwurf befasste Polizei vor der Überwei- sung der Akten an die Staatsanwaltschaft in jedem Fall die nötigen Ermittlungen zur möglichst umfassend Klärung des relevanten Sachverhaltes vorzunehmen hat. Untersuchungs- und Gehörs- grundsatz gebieten es, dass sie dabei insbesondere auch die ermittelte tatverdächtige Person im Rahmen einer formellen Einvernahme zum Tatvorwurf befragt. 111 Darüber ist ein Protokoll zu erstellen. 112 Ausnahmen von dieser generellen Verpflichtung ergeben sich in der Praxis nur, wenn die polizeiliche Einvernahme der beschuldigten Person faktisch unmöglich scheint 113 , oder aber der fallführende Staatsanwalt im Einzelfall z.B. aus untersuchungstaktischen Gründen eine ent- sprechende Weisung erteilt. 108 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 3 N 7. 109 Godenzi, Art. 157 N 1, m.w.H. 110 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 158 N 8. 111 Vgl. zum polizeilichen Auftrag auch vorstehend, S. 4 f. 112 Art. 76 ff. StPO. Informelle polizeiliche Befragungen sind nur solange zulässig, als die Polizei noch am Anfang ihrer Ermittlungstätigkeit steht und sich über das Geschehen zunächst einen Überblick verschaffen will - ohne in- des bereits einen konkreten Tatverdacht gegen eine bestimmte Person zu hegen (Daphinoff, S. 181). 113 Zu denken ist namentlich an Fälle, in denen die Identität einer beschuldigten Person nicht (oder nicht ausreichend) ermittelt werden kann bzw. deren aktueller Aufenthalt unbekannt ist. Ferner, wenn eine beschuldigte Person auf Vorladung hin nicht bei der Polizei erscheint oder auf absehbare Zeit nicht einvernahmefähig ist. 19 Würde auf eine Einvernahme der beschuldigten Person vor Strafbefehlserlass verzichtet, so wäre jedenfalls der Gehörsanspruch verletzt, denn dieser ist von Amtes wegen zu gewähren. Es ist nicht Sache einer beschuldigten Person, sich nach Zustellung eines Strafbefehls mittels Einsprache - d.h. durch eigenes Tätigwerden - selber rechtliches Gehör verschaffen zu müssen. Zugleich würde aber auch der Untersuchungsgrundsatz in offensichtlicher Weise verletzt, denn nur wer überhaupt zum Tatvorwurf befragt wird, kann sich dazu äussern und gegebenenfalls Entlastendes zu seiner Ver- teidigung vorbringen. 114 Das Minimalerfordernis einer zumindest polizeilichen Einvernahme der beschuldigten Person vor Erlass eines Strafbefehls ergibt sich auch aus der ratio legis des Art. 352 Abs. 1 StPO. So nennt das Gesetz zwar zwei alternative Strafbefehlsvoraussetzungen - eingestandener oder anderweitig ausreichend geklärter Sachverhalt -, doch ist nach vorliegend vertretener Auffassung daraus nicht etwa zu schliessen, dass die Strafverfolgungsbehörden sich erst gar nicht bemühen müssten, ein allfälliges Eingeständnis der beschuldigten Person zu erfragen. Vielmehr stellt die Strafprozess- ordnung die in allen Verfahren zu beachtenden Verfahrensgrundsätze an den Beginn der Kodifika- tion und konkretisiert den Anspruch auf rechtliches Gehör der Parteien in Art. 107 StPO. Aus die- sem Gehörsanspruch fliesst die Verpflichtung, die beschuldigte Person im Rahmen des Vorverfah- rens zumindest einmal im nötigen Umfang mit dem Tatvorwurf zu konfrontieren und ihr die Gele- genheit zu geben, sich zur Sache und zum Verfahren zu äussern und gegebenenfalls Beweisanträge zu stellen. 115 Art. 157 statuiert denn mit der ‚Kann-Formulierung‘ auch kein Wahlrecht, ob die beschuldigte Person von den Strafverfolgungsbehörden überhaupt einzuvernehmen ist, sondern die Befugnis der Strafbehörden, erstere auf ihrer jeweiligen Stufe (neuerlich) einvernehmen zu dür- fen. 116 114 Insofern ist (der in der Praxis gelegentlich anzutreffende) Erlass eines Strafbefehls auch dann unzulässig, wenn eine beschuldigte Person aufgrund stichhaltiger Beweise zwar dringend tatverdächtig ist (bspw. aufgrund eines DNA-Hits ab einem am Tatort aufgefundenen Einbruchswerkzeug), sie indes im Rahmen des Vorverfahrens (z.B. zufolge unbekannten Aufenthaltes) trotz entsprechender Bemühungen nicht einvernommen und damit auch nicht mit dem Tatvorwurf konfrontiert werden konnte. Vollends zur Farce wird das staatsanwaltschaftliche Gebaren, wenn die Person noch nicht einmal zur Zustellung des Strafbefehls ausgeschrieben wird, sondern die Zustellungs- fiktion von Art. 88 Abs. 4 StPO herangezogen wird, um hernach das Verfahren als abgeschlossen zu betrachten und dem Strafregister eine rechtskräftige Sanktion zum Eintrag zu melden. Wer so Verfahren führt, darf sich nicht wundern, wenn dem Strafbefehlsverfahren verbreitet die Rechtsstaatlichkeit abgesprochen wird. Richtigerweise ist in einem solchen Fall die gesuchte beschuldigte Person zur Verhaftung oder Aufenthaltsnach- forschung auszuschreiben und bei Betreffen mit dem Tatvorwurf zu konfrontieren. Bis zum Erfolg dieser Fahn- dungsmassnahme ist das Verfahren ggfs. zu sistieren. 115 Vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. d und e StPO. 116 Vgl. Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 157 N 1 ff., welcher denn auch anführt, dass eine Einvernahme der beschuldigten Person zu den Tatvorwürfen wie auch zu den persönlichen Verhältnissen (Art. 161 StPO) zu jedem ordentlich geführten Vorverfahren gehöre. Insofern er eine „allfällige“ Ausnahme beim Strafbefehlsverfahren - namentlich für das Übertretungsstrafverfahren (a.a.O., Art. 357 N 10) - erwägt, ist ihm hingegen nicht zuzustim- men. Abzulehnen ist insoweit auch die (widersprüchliche) Darstellung von Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers (S. 299 f.), wonach der „Erlass eines Strafbefehls gestützt auf eine summarische Sachverhaltsabklärung (Polizei- rapport) und ohne Einvernahme der beschuldigten Person“ nach gesetzlicher Regelung zwar möglich, wegen der 20 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass das Gesetz davon ausgeht, dass auch und gerade im Strafbe- fehlsverfahren die beschuldigte Peron stets vor dem Entscheid gehörig einzuvernehmen ist und so in der Sache die Gelegenheit erhält, den Tatvorwurf zur Kenntnis zu nehmen und allenfalls anzu- erkennen. 117 Primär für diesen, statistisch gesehen gerade im Bereich der minderschweren Mas- sendelinquenz überwiegend wahrscheinlichen Fall eines Eingeständnisses 118 , ist die vereinfachte Erledigung per Strafbefehl gedacht. Die alternative Strafbefehlsvoraussetzung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhaltes‘ soll nach gesetzlicher Konzeption hingegen nur zum Zuge kommen dürfen, wenn kein Geständnis erfolgt. Oder anders ausgedrückt: Die Alternativität hat nicht zum Zweck, den Strafverfolgungsbe- hörden bei (vermeintlich) von Beginn weg klarer Beweislage einen vollständigen Verzicht auf Befragung der beschuldigten Person (und deren allfälliges Eingeständnis als Strafbefehlsvoraus- setzung) zu erlauben, um stattdessen - ohne rechtliches Gehör - einen Strafbefehl zu erlassen. 119 grösseren Fehleranfälligkeit indes „auf klare Fälle im Sanktionsspektrum der Übertretung beschränkt bleiben“ sollte. Wobei letzteres dann aber entgegen Art. 103 StGB (mithin wohl versehentlich) mit „maximal 3 Monaten Freiheitsstrafe, 90 Tagessätzen Geldstrafe, 360 Stunden gemeinnützige Arbeit oder Busse“ (a.a.O., FN 663) ange- geben wird. Ebenso widersprüchlich: Schwarzenegger, Art. 352 N 5. 117 Gl.M. Gless, Strafbefehl, S. 44.; Gilliéron/Killias, S. 396; (zumindest sinngemäss) Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 4; Hagenstein/Zurbrügg, S. 406; schwankend Daphinoff, S. 345 f. 118 Donatsch/Koutsogiannakis haben für das Jahr 2011 und den Kanton Zürich betreffend erhoben, dass i.d.R. ca. 80 % der sanktionierenden Erledigungen (inkl. der nicht im Ordnungsbussenverfahren behandelten Übertretungen) auf einem Geständnis und/oder auf dem Einverständnis mit dem Strafbefehlsverfahren beruht haben (a.a.O. S. 961). Ebenso Thommen, Kurzer Prozess, S. 64, m.w.H. 119 A.M. aber offenbar das Bundesgericht in BGer 6B_1139/2014 vom 28.04.2015: Diesem Entscheid lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt verurteilte X. mit Strafbefehl vom 15. August 2011 wegen der Vergehensvorwürfe der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidri- gen Aufenthalts bzw. der mehrfachen Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung und wegen mehrerer konnexer Übertretungen zu bedingter Geldstrafe sowie Busse. Auf Einsprache des X. hin bestätig- te das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt am 23. Mai 2013 sämtliche Schuldsprüche. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach X. am 5. September 2014 frei von einer Übertretung des kantonalen Gastgewerbe- gesetztes (Animierverbot) und bestätigte ansonsten die Schuldsprüche. X. führte dagegen Beschwerde in Strafsa- chen und rügte u.a., dass er im Vorverfahren nie zu den Tatvorwürfen einvernommen worden sei. Er sei einzig durch das kantonale Migrationsamt über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe informiert worden. Dadurch sei sein Gehörsanspruch verletzt worden. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab und führte - an sich zutreffend - u.a. aus, der Strafbefehl beruhe auf ei- ner bloss summarischen Beurteilung von Täter und Tat durch die Staatsanwaltschaft. Er könne schon vor der Er- öffnung der Untersuchung ergehen (Art. 309 Abs. 4 StPO) und setze lediglich das Eingeständnis des Beschuldigten oder eine anderweitig ausreichende Klärung des Sachverhalts voraus (Art. 352 Abs. 1 StPO). Die Durchführung eines Beweisverfahrens sei somit nicht unbedingt erforderlich, und insbesondere werde keine staatsanwaltschaftli- che Einvernahme des Beschuldigten verlangt. Im weiteren schützte das Bundesgericht dann indes ohne näher Begründung die - nach vorliegend vertretener Auf- fassung unzutreffende - vorinstanzliche Feststellung, wonach eine Befragung der beschuldigten Person vor Erlass des Strafbefehls nicht zwingend vorgeschrieben sei und diese Einsprache erheben müsse, um sich volles rechtli- ches Gehör zu verschaffen. Weiter: „Da der Beschwerdeführer anlässlich der Hauptverhandlung vor erster In- stanz (sic!) Gelegenheit hatte, sich ausführlich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äussern, wurden vorlie- gend weder Art. 157 Abs. 2 StPO noch sein rechtliches Gehör verletzt.“ Das Bundesgericht vermengt in diesem Entscheid m.E. in unzulässiger Weise die Frage nach einer obligatorischen staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vor Strafbefehlserlass mit derjenigen, ob einer beschuldigten Person gene- rell vor dem Entscheid im Rahmen einer (zumindest polizeilichen) Einvernahme das rechtliche Gehör zu gewähren ist. Es verkennt damit auch die (zuvor u.a. im BGE 140 IV 188 vom 16.12.2014) angemahnte Doppelfunktion des Strafbefehls, der bei Verzicht auf Einsprache ja zum rechtskräftigen Urteil wird. Wäre ein Verzicht auf Gehörsge- währung vor Strafbefehlserlass tatsächlich zulässig, so würden diesfalls beschuldigte Personen, die sich nicht durch Einsprache Gehör verschaffen, rechtskräftig schuldig gesprochen und sanktioniert, ohne auch nur die Gele- 21 Vielmehr ist die Gehörsgewährung im Vorverfahren unverzichtbar, weshalb die alternative Straf- befehlsvoraussetzung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhaltes‘ überhaupt erst bei fehlender Akzeptanz des Tatvorwurfes zu prüfen ist. 120 cc. Anforderungen an die staatsanwaltschaftliche Überzeugung Hinsichtlich des seitens der Staatsanwaltschaft erforderlichen Überzeugungsgrades, bei welchem trotz fehlendem Eingeständnis der beschuldigten Person eine Sanktionierung per Strafbefehl zuläs- sig sein solle, ist dem Gesetz nichts zu entnehmen. Das Kriterium des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhaltes‘ ist offensichtlich sehr vage. Es handelt sich um einen auslegungsbedürf- tigen Begriff, welcher der Staatsanwaltschaft ein nicht unerhebliches Ermessen einräumt. 121 Dieses kann nur mit einem Rückgriff auf allgemeine Prinzipien vernünftig abgesteckt werden: Zentral ist, dass die Staatsanwaltschaft nicht dazu berufen ist, über Recht und Unrecht zu befinden. Im Zweifel steht diese Aufgabe den Gerichten zu. Daraus ergibt sich, dass ein Staatsanwalt, der zu prüfen hat, ob trotz fehlendem Geständnis ein Strafbefehl erlassen werden darf, jedenfalls keine begründeten Zweifel an den Verurteilungsvor- aussetzungen in beweismässiger und rechtlicher Hinsicht haben darf. Er muss von Täterschaft und Schuld der von ihm zu beurteilenden beschuldigten Person persönlich überzeugt sein. Diese per- sönliche Überzeugung ist zwangsläufig eine individuelle, subjektiv gefärbte. Allerdings verlangen die Beweiswürdigungsprinzipien, dass sich die subjektive Überzeugung des Richtenden stets auf eine objektive, überprüfbare Grundlage stützen muss. 122,123 genheit erhalten zu haben, den eigenen Standpunkt ins Verfahren einzubringen. Das ist rechtsstaatlich ungenügend und damit klar abzulehnen. 120 Angemerkt sei, dass mit dieser zwingenden Anhörung der beschuldigten Person im Rahmen des Vorverfahrens auch zwei von der Wissenschaft verbreitet angeführte Defizite des Strafbefehlsverfahrens behoben oder zumindest deutlich gemildert werden: (1.) wird das rechtliche Gehör gewährt und (2.) eine (angebliche) Fehlerquelle weitest- gehend ausgeschlossen, nämlich mögliche Fehlurteile aufgrund von Personenverwechslungen (vgl. dazu Gillié- ron/Killias, S. 388 u. insbes. die Lösungsvorschläge auf S. 396; Hutzler, Rz 189 m.w.H.). Wird eine beschuldigte Person vor dem Erlass des Strafbefehls in jedem Fall mit dem Tatvorwurf konfrontiert, so ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne weiteres zu erwarten, dass sie diesen im Falle einer Personenverwechslung bestreitet. Aner- kennt sie - aus welchen Gründen auch immer - den Vorwurf hingegen gleichwohl ausdrücklich und erscheint die- ses Geständnis aufgrund der Akten als verlässlich, so liegt eine Fehlinformation vor, welche in aller Regel auch im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens nicht als solche erkannt werden dürfte. 121 Daphinoff, S. 256. So auch das Bundesgericht in BGer 6B_314/2012 vom 18.02.2013, E. 2.2.1 (vgl. FN 95). 122 Daphinoff, S. 324. 123 Hinsichtlich des praktischen Vorgehens zur Prüfung der eigenen Schuldüberzeugung sei an das auch beim Strafbe- fehlserlass geltende Anklageprinzip erinnert: Wie jedem erfahrenen Staatanwalt bewusst sein dürfte, hilft das Aus- formulieren eines Anklagesachverhaltes erheblich, um bei der Anwendung von nicht ganz banalen und alltäglichen Tatbeständen festzustellen, ob der ermittelte, aktenkundige Sachverhalt (als Untersatz) sämtliche objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale der anwendbaren Gesetzesnorm (als Obersatz) zu erfüllen vermag. Um bei gänzlicher oder teilweiser Bestreitung dieses rechtsrelevanten Lebenssachverhaltes einen Strafbefehl erlassen zu können, muss der fallführende Staatsanwalt alle massgeblichen bestrittenen Aspekte als zweifelsfrei erwiesen er- achten. 22 Um den Gewissheitsgrad, der für den Strafbefehlserlass gegen einen Ungeständigen zu fordern ist, systemkonform abzustecken, mag auch folgende Überlegung hilfreich sein: Die Staatsanwaltschaften befinden sich bei Zweifeln in beweismässiger und/oder rechtlicher Hin- sicht ohnehin bereits in einem Spannungsfeld zwischen Verfahrenseinstellung und Anklage. Das Bundesgericht hat dazu (und zu den daraus abzuleitenden Anforderungen an die staatsanwalt- schaftliche Erledigung des Vorverfahrens) Folgendes ausgeführt (BGE 138 IV 186 E. 4): „Der Grundsatz "in dubio pro duriore" fliesst aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO; BGE 138 IV 86 E. 4.2 S. 91). Er bedeutet, dass eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straf- losigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden darf. Bei der Beurteilung dieser Frage verfügen die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz über einen gewissen Spielraum, den das Bundesgericht mit Zurückhaltung überprüft. Hingegen ist (sofern die Erledi- gung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt) Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch (BGE 138 IV 86 E. 4.1.1 S. 90 f.; BGE 137 IV 219 E. 7.1 und 7.2 S. 226 f.). Falls sich die Wahrscheinlichkeiten eines Freispruches oder einer Verur- teilung in etwa die Waage halten, drängt sich in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, ebenfalls eine Anklageerhebung auf (BGE 138 IV 86 E. 4.1.2 S. 91).“ Vor diesem Hintergrund erscheint der gesetzgeberische Entscheid, als Strafbefehlsvoraussetzung neben einem Geständnis alternativ auch einen ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalt‘ zuzulassen, nicht eben glücklich. 124 Nebst dem der fallführende Staatsanwalt sich bei Ungestän- digkeit einer beschuldigten Person entscheiden muss, ob die ermittelte Beweislage eher für eine Anklage spricht, oder ob das Verfahren einzustellen ist, weil vor Gericht mit Sicherheit oder gros- ser Wahrscheinlichkeit mit einem Freispruch zu rechnen wäre, muss er unter geltendem Recht auch noch prüfen, ob nicht allenfalls doch ein Strafbefehl erlassen werden kann. 125 In Grenzfällen stehen ihm also drei völlig unterschiedliche Erledigungsmöglichkeiten zur Verfügung, ohne dass im Gegenzug befriedigende Kriterien erkennbar wären, die eine einigermassen gleichmässige Rechtsanwendung gewährleisten würden. 124 So liessen unter kantonalem Prozessrecht die Kantone Glarus, Schwyz, St. Gallen, Wallis und Zürich Strafbefehle mit guten Gründen nur gegen Geständige zu, weshalb Ungeständigkeit automatisch zu einer gerichtlichen Haupt- verhandlung führte. Stattdessen müssen unter Herrschaft der Schweizerischen Strafprozessordnung nach Auffas- sung der Staatsanwaltschaft überführte beschuldigte Personen selber aktiv werden, um eine Hauptverhandlung durch Einsprache gegen einen Strafbefehl zu erzwingen. Die ‚Vetofunktion‘ des Geständnisses ist damit entfallen (Thommen, Kurzer Prozess, S. 64 ff., m.w.H.). 125 Angesichts dessen, dass gemessen an der in Frage stehenden Sanktionen ca. 95 % der Verfahren strafbefehlstaug- lich sind, ein Problem von erheblicher Praxisrelevanz, für welches das Gesetz indes keine befriedigende unmittel- bare Lösung bietet. 23 Dieses vom Gesetzgeber 126 m.E. unnötigerweise, und ohne die nötige Sensibilität für die rechts- staatliche Zulässigkeit des Strafbefehlsverfahrens zusätzlich geschaffene Dilemma, lässt sich wohl nur dann entschärfen, wenn die Staatsanwaltschaften sich bei der Anwendung der alternativen Strafbefehlsvoraussetzung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalts‘ grösste Zurück- haltung auferlegen. Wenn schon der Gesetzgeber diesbezüglich keinen klaren Entscheid getroffen hat, so liegt es an ihnen, sich gerade in Grenzfällen auf ihre angestammten Funktionen zu besin- nen: die Leitung des Vorverfahrens, das Sammeln von Beweisen und die Durchsetzung des staatli- chen Strafanspruches. Und eben nicht: Bei strittiger und zweifelhafter Beweis- bzw. Rechtslage über Recht und Unrecht zu befinden. Das hat Aufgabe der Gerichte zu bleiben. Hinzu kommt, dass das Strafbefehlsverfahren unbestreitbar rechtsstaatlich problematisch konzi- piert ist und es insbesondere an der personellen Trennung zwischen untersuchender und urteilen- der Person in Form eines unabhängigen Richters fehlt. 127 Gerade auch angesichts dieser Tatsache rechtfertigt sich grösste staatsanwaltschaftliche Zurückhaltung, Grenzfälle in beweismässiger und/oder rechtlicher Hinsicht in eigener Kompetenz durch Strafbefehlserlass zu entscheiden. 128 Daran ändert auch nichts, dass der Strafbefehl nach heutigem Verständnis lediglich als „Vorschlag zur aussergerichtlichen Erledigung des Straffalles“ 129 , als „Angebot an die Parteien zur summari- schen Verfahrenserledigung“ 130 betrachtet wird, denn angesichts der bekanntermassen sehr gerin- 126 Im Gegensatz zum Bundesparlament, welches die Formulierung von Art. 352 Abs. 1 StPO ohne vertiefte Beratung der Problemstellung praktisch unverändert aus Art. 355 Abs. 1 E-StPO übernommen hat, kam es im Jahre 2006 im Zürcher Kantonsrat zu einer grösseren parlamentarischen Diskussion um die Frage, „ob im Strafbefehlsverfahren auf das Erfordernis des Geständnisses der Angeschuldigten verzichtet werden soll.“ Sie wurde verneint. „Das Geständnis ist die Rechtfertigung dafür, dass der Untersuchungsrichter selber auch gleich das Urteil fällen darf.“ (so KR B. Egg). (Thommen, Kurzer Prozess, S. 65, mit Nachweis des Zitats). 127 Vgl. Bernard, S. 113 ff., zu den „zahlreichen Hüten der Staatsanwaltschaft“ bzw. zur allfälligen stärkeren Ge- wichtung belastender Tatsachen gegenüber den entlastenden durch den fallführenden Staatsanwalt, der mit einer Schuldhypothese zu untersuchen und eine mögliche Anklage nach dem Grundsatz ‚in dubio pro duriore‘ stets vor Augen haben müsse. 128 Wohlers, S. 372, weist an sich zutreffend darauf hin, dass man beim Staatsanwalt aufgrund seiner Person oder aufgrund der Situation, in der er entscheiden muss, nicht eher mit einer unzutreffenden Entscheidung rechnen müs- se, als beim Richter. Hinsichtlich der Person würden sich keine relevanten Unterschiede ergeben, da es sich heute sowohl beim Staatsanwalt als auch beim Richter um juristisch ausgebildete Profis handle. Sodann habe der Staats- anwalt, bezogen auf die Situation, in der zu entscheiden ist - jedenfalls dann, wenn er etwaige Einvernahmen selbst durchgeführt habe -, sogar ein sehr viel besseres - weil "unmittelbareres" - Bild vor Augen als der Richter, der in der Regel ja nicht nach unmittelbarer Erhebung der massgeblichen Beweise in der Hauptverhandlung entscheide, sondern aufgrund der in den Akten dokumentierten Ergebnisse des Untersuchungsverfahrens. Diese (vom Verfas- ser geteilte) Einschätzung, wonach der fallführende Staatsanwalt vielfach durchaus in der Lage wäre, einen ebenso sachgerechten Endentscheid zu fällen wie ein Richter, vermag indes die vorliegend vertretenen rechtsstaatlichen Bedenken bei einem Entscheid von Zweifelsfällen durch die Staatsanwaltschaft nicht zu entkräften. Eine unabhän- gige gerichtliche Beurteilung schützt nicht nur die Parteien, sondern auch den fallführenden Staatsanwalt vor Selbstüberschätzung! 129 Botschaft StPO, S. 1291. 130 Schmid, StPO Praxiskommentar, Vor Art. 352-357 N 1. 24 gen Einsprachequoten 131 tragen die einen Strafbefehl erlassenden Staatsanwälte gleichwohl de facto die Urteilsverantwortung. 132 Wie eingangs ausgeführt, will die Botschaft StPO die Möglichkeit des Strafbefehlserlasses auf- grund eines ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalts‘ auf klare Fälle beschränken. Auch die Lehre verlangt, dass Täterschaft und Schuld durch die Vorverfahrensakten klar belegt sein müssten. 133 Die Staatsanwaltschaft sei nur dann berechtigt, einen Strafbefehl zu erlassen, wenn sie aufgrund der Aktenlage bei objektiver Betrachtungsweise und Würdigung sämtlicher Akten zur freien Überzeugung gelange, dass die beschuldigte Person schuldig zu sprechen sei. 134 Dem ist aufgrund des vorstehend Ausgeführten klar zuzustimmen. Soll ein Strafbefehl gegen einen Ungeständigen ergehen, so sind die Anforderungen an den Schuldnachweis die gleichen, wie im ordentlichen Verfahren. 135 Weder aus Gesetz noch Materialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Unschuldsvermutung für das Strafbefehlsverfahren hat aufweichen und das Beweismass für eine auf diesem Wege erfolgende Sanktionierung senken wollen. 136 Insofern ist die verschiedentlich postulierte Auffassung, dass ein ‚hinreichender Tatverdacht‘ oder - in Bagatellfällen - die ‚sehr hohe Wahrscheinlichkeit einer Täterschaft‘ für den Strafbe- fehlserlass ausreichend sei, abzulehnen. 137 Solche Verdachtsstrafen verstossen gegen die Un- schuldsvermutung - und damit gegen eine der grundlegendsten Verfahrensmaximen. Vielmehr muss nach hier vertretener Auffassung die Beweislage - bei objektiver Betrachtung - schlechterdings erdrückend sein, um gegen einen Ungeständigen einen Strafbefehl erlassen zu können. Nicht nur der zuständige Staatsanwalt darf nach persönlicher Überzeugung keine Zweifel an Täterschaft und Schuld haben, auch ein unbefangener Dritter - so insbesondere ein auf Einspra- che hin mit der Sache befasster Richter - muss aufgrund der Faktenlage zu einer entsprechenden Schuldüberzeugung gelangen. Naturgemäss kann eine andere richterliche Beurteilung nie mit ab- soluter Gewissheit ausgeschlossen werden, doch muss der zuständige Staatsanwalt nach bestem 131 Gemäss Hansjakob, S. 162, wurden bspw. im Jahre 2013 im Kanton St. Gallen nur in gut 4 % der per Strafbefehl erledigten Fälle eine Einsprache erhoben, wovon erst noch ca. die Hälfte im weiteren Verfahren wieder zurückge- zogen wurde, wodurch der ursprüngliche Strafbefehl doch noch in Rechtskraft erwuchs. 132 Vgl. zur faktischen Urteilsverantwortung der strafbefehlserlassenden Behörden: Thommen/Diethelm, S. 149 f. 133 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 2. 134 Daphinoff, S. 255, m.w.H. 135 Thommen, Kurzer Prozess, S. 254, m.w.H. 136 Vgl. dazu Daphinoff, S. 262 ff., der überzeugend dartut, dass insbesondere das für das Genügen eines hinreichen- den Verdachts vorgebrachte Argument, wonach der Strafbefehl seinem Wesen nach ja ‚nur‘ ein Urteilsvorschlag sei, der auf einer vorläufigen Tatbewertung ergehe, der beschuldigten Person ja die Möglichkeit zur Einsprache verbleibe und sie nötigenfalls auf diesem Wege schon selber dafür sorgen werde, dass im weiteren (gerichtlichen) Verfahren die Wahrheit zutage treten werde, an der Realität vorbeigehe. 137 Daphinoff, S. 263, m.w.H. 25 Wissen und Gewissen von einer an Sicherheit grenzenden Verurteilungswahrscheinlichkeit ausge- hen, um einen Strafbefehl gegen einen Ungeständigen erlassen zu dürfen. Kann im Rahmen des Vorverfahrens hingegen lediglich ein hinreichender Tatverdacht objekti- vierbar erhärtet werden - erachtet der Staatsanwalt also eine Verurteilung zwar als hinreichend wahrscheinlich, indes nicht als zweifelsfrei erwartbar -, so liegen in beweismässiger Hinsicht le- diglich die Voraussetzungen für eine Anklage vor. 138 Dies, da im Zweifel ein Gericht über die Stichhaltigkeit des Tatvorwurfes zu befinden hat. Bestehen bei Prüfung der Verdachtslage nach Meinung des Gerichts unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so hat es von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage auszugehen - und gegebenenfalls freizusprechen. 139 Diese aus der Unschuldsvermutung abzuleitende Beweiswürdigungsregel gilt nach übereinstim- mender Auffassung jedenfalls für das ordentliche (gerichtliche) Verfahren. Nach der Rechtsprechung gilt der In-dubio-pro-reo-Grundsatz indes nicht für das Vorverfahren - vielmehr solle der gegenteilige, aus dem Legalitätsprinzip abgeleitete 140 Grundsatz „in dubio pro duriore“ gelten. 141 Er bedeutet, dass eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden darf. Hingegen ist (sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt) Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch. 142 Darf nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur bei klarer Straflosigkeit das Verfahren einge- stellt werden, ist hingegen bei Zweifeln in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Anklage zum Entscheid durch das Gericht zu erheben, so ist nach vorliegend vertretener Auffassung daraus zwangsläufig zu schliessen, dass der Strafbefehlserlass gegen einen Ungeständigen nur in Frage kommen kann, wenn der zuständige Staatsanwalt aufgrund der ermittelten Fakten eben keinerlei vernünftige Zweifel 143 an dessen Täterschaft und Schuld hat. Daraus ergibt sich, dass für den 138 Art. 324 Abs. 1 StPO: „Die Staatsanwaltschaft erhebt beim zuständigen Gericht Anklage, wenn sie aufgrund der Untersuchung die Verdachtsgründe als hinreichend erachtet und keinen Strafbefehl erlassen kann.“ Demgegen- über hat die Staatsanwaltschaft das Verfahren u.a.. dann einzustellen, wenn „kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt“ (Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO). 139 In-dubio-pro-reo-Grundsatz, Art. 10 Abs. 3 StPO. 140 Vgl. BGE 138 IV 86 E. 4.2, unter Hinweis auf Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO. 141 Vgl. dazu auch BGE 137 IV 219 sowie die kritische, im Ergebnis aber zustimmende Besprechung dieses Entschei- des durch Wohlers (a.a.O.). 142 BGE 138 IV 186 E. 4.1. 143 Nicht massgebend sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 120 Ia 31 E. 2. c). 26 Staatsanwalt beim Strafbefehlserlass der In-dubio-pro-reo-Grundsatz ebenso gilt, wie für den urtei- lenden Richter. 144 dd. Grenzen der Umsetzung in der Praxis Vorab ist nochmals festzuhalten, dass die Untersuchung des Sachverhaltes und auch die Abklä- rung der persönlichen Verhältnisse einer beschuldigten Person grundsätzlich in jedem Verfahren mit der gleichen Sorgfalt vorgenommen werden müssen. Das gebietet der Untersuchungsgrund- satz, denn anzustrebendes Verfahrensziel ist die Ermittlung der materiellen Wahrheit. Die entspre- chenden Bemühungen haben von Amtes wegen zu erfolgen. 145 Soweit die Theorie. Aus praktischer Sicht liegt es hingegen auf der Hand, dass nicht in jedem Verfahren der gleiche Aufwand betrieben werden kann, um der materiellen Wahrheit möglichst nahe zu kommen. Das verunmöglichen nur schon rein faktisch die begrenzten zeitlichen, personellen und finanziellen Ressourcen, die der Strafjustiz zur Verfügung stehen. Zudem steht einem absoluten, ungebremsten Streben nach materieller Wahrheit in theoretischer Hinsicht u.a. auch der allgemeine Grundsatz der Verhältnismässigkeit entgegen: Der Aufwand, der zur Klärung bzw. Bewältigung einer Straftat eingesetzt wird, soll nicht in einem offenbaren Missverhältnis zur Bedeutung des mutmasslichen Rechtsbruchs stehen (in Anlehnung an den Grundsatz „minima non curat praetor“). 146 Nach hier vertretener Auffassung beschlägt dieser Verhältnismässigkeitsgrundsatz indes nicht das für einen Schuldspruch erforderliche Beweismass. 147 Vielmehr verpflichtet er den verfahrenslei- tenden Staatsanwalt, bei hinreichendem Tatverdacht gegen eine beschuldigten Person, indes aus- bleibendem Geständnis, zu prüfen, inwiefern es sich rechtfertigen lässt, diesem Verdacht weiter nachzugehen. Für diesen Entscheid lässt sich keine allgemeingültige Handlungsanweisung formu- lieren. Man wird sich als Richtschnur wohl mit dem Gedanken begnügen müssen, dass die Bemü- hungen der Strafverfolgungsbehörden zur Klärung von Tat und Täterschaft umso intensiver auszu- fallen haben, je gravierender die inkriminierte Tat erscheint und je höher die von der Täterschaft zu erwartende Strafe ist. 144 Ebenso Daphinoff, S. 331 ff. m.w.H. 145 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 6 N 1. 146 Thommen, Kurzer Prozess, S. 254; Hutzler, Rz 52, unter Hinweis auf Donatsch/Schmid § 317 N 2. 147 Gl.M. Daphinoff, S. 271, der ebenfalls fordert, dass es keinen Unterschied im Tatnachweis zwischen leichteren und schwereren Delikten geben dürfe. A.M. offenbar Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 3, der postuliert, dass die „Voraussetzungen, die an Geständnis bzw. anderweitig geklärten Sachverhalt zu stellen sind (…)“, von der „Schwere der inkriminierten Tat wie auch der zu erwartenden Sanktion“ abhängen würden. Vor allem beim Verhängen unbedingter Strafen sei ein „höherer Standard der Plausibilität“ zu verlangen. Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 4 weist m.E. zu Recht darauf hin, dass ein solcher „Kompromiss“ kaum gesetzeskonform sei. Zustim- mend allerdings Schwarzenegger, Art. 352 N 5, der im Gegenzug aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens eine „Begrenzung des auf eine derart summarische Sachverhaltsabklärung gestützten Strafbefehls auf Fälle im Sankti- onsspektrum der Übertretung“ ableiten will - wobei er letzteres dann allerdings entgegen Art. 103 StGB (mithin wohl versehentlich) mit Strafen bis „maximal 3 Monaten Freiheitsstrafe, 90 Tagessätzen Geldstrafe, 360 Stunden gemeinnütziger Arbeit und Busse“ umgrenzt. 27 Ebenfalls zu berücksichtigen ist das Justizgewährleistungsprinzip, welches dem betroffenen Bür- ger (v.a. Geschädigten / Privatklägern / Opfern) Anspruch gibt, dass sich die Strafjustiz ihres Falls wirkungsvoll annimmt. 148 Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass beim Fehlen von Geschädigten etc. in einem strittigen Verfahren im Zweifel rascher von weiterer Strafverfolgung abgesehen wer- den darf. In der alltäglichen Praxis spielen für den Entscheid über die Verhältnismässigkeit weiterer Unter- suchungshandlungen auch die ganz konkret zur Verfügung stehenden Kapazitäten - seien es die eigenen, seien es diejenigen der ganzen Amtsstelle - bzw. die finanziellen Ressourcen eine nicht zu unterschätzende Rolle. Für diese den Untersuchungsgrundsatz beschränkende ‚Macht des Fakti- schen‘ findet sich naturgemäss zwar keine gesetzliche Grundlage 149 , doch ist es gleichwohl unum- gänglich, dass namentlich die (praktisch schweizweit personell unterdotierten) Staatsanwaltschaf- ten ihre Kapazitäten primär auf die Verfolgung schwerer Straftaten konzentrieren müssen, um nicht in diesem für den Rechtsfrieden gewichtigeren Bereich ihre Handlungsfähigkeit zu verlieren. Hingegen darf die Ressourcenknappheit nach vorliegend vertretener Überzeugung nicht dazu füh- ren, die Anforderungen an den Schuldnachweis zu senken und Verdachtsstrafen zuzulassen. Viel- mehr ist im Falle von bestrittenen und schwer nachzuweisenden Bagatelldelikten vermehrte Be- weis- und damit Straflosigkeit hinzunehmen. 150 ee. Zur ‚ausreichenden Klärung‘ in Frage kommende Beweismittel Im geltenden Prozessrecht gibt es keine festen Beweisregeln. Vielmehr wird die Würdigung und Abwägung der verschiedenen Beweise in die Verantwortlichkeit des Richters - oder eben des Staatsanwaltes im Strafbefehlsverfahren - gelegt. 151 Sodann gibt es keine Rangordnung der Bewei- se, d.h. keine Beweismittelhierarchie. Auch Indizien und Hilfstatsachen können verwertet werden. Die richterliche Schuldüberzeugung beruht jedenfalls „allein auf der inneren Autorität von Be- weismitteln, bestehend in deren zwingend-überzeugender Kraft“. 152 Das Prinzip der freien Be- weiswürdigung gilt unverändert auch für das Strafbefehlsverfahren. 153 148 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 7 N 3. 149 Insbes. hat sich der Gesetzgeber gegen ein unbeschränktes Opportunitätsprinzip entschieden, welches es den Straf- behörden allgemein erlauben würde, nach ihrem Gutdünken auf eine Strafverfolgung zu verzichten (vgl. Botschaft StPO, S. 1131). 150 Die Unschuldsvermutung als Beweislastregel besagt, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld nachzu- weisen, und nicht Sache der beschuldigten Person, ihre Unschuld zu beweisen. Gelingt der Anklagebehörde dieser Nachweis nicht - oder muss sie aufgrund ungenügender Ressourcen darauf verzichten -, so hat der Staat die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (vgl. Botschaft StPO, S. 1132). Bei ‚Abbruch‘ eines Vorverfahrens ohne Ausschöp- fung aller Erfolg versprechender Beweismittel hat eine Verfahrenseinstellung zu erfolgen (Art. 319 ff. StPO). 151 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 10 N 4 ff. 152 Zit. in Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 10 N 5. 153 Daphinoff, S. 322. 28 Die Strafprozessordnung sieht in Art. 139 hinsichtlich der zulässigen Beweismittel als Grundsatz vor, dass alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten, rechtlich zulässigen Beweismittel zur Wahrheitsfindung einzusetzen sind. Mithin sind auch Beweismittel zulässig, die nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sind. 154 Dies gilt grundsätzlich unabhängig von der Art des Verfahrens bzw. der in Aussicht stehenden Erledigungsform. Die StPO unterscheidet sodann zwischen den Personal- 155 und den Sachbeweisen 156 . Wie vorstehend ausgeführt, muss der Staatsanwalt von Täterschaft und Schuld der beschuldigten Person persönlich vollständig überzeugt sein, um trotz fehlendem Geständnis einen Strafbefehl erlassen zu dürfen. Täterschaft sowie Schuld müssen sich klar und unzweifelhaft aus den Verfah- rensakten ergeben, was anhand objektiver Kriterien zu beurteilen ist. 157 Generell kann eine sachgerechte Entscheidung darüber, ob ein Vorverfahren durch Einstellungs- verfügung, Strafbefehl oder aber Anklage abzuschliessen ist, von der Staatsanwaltschaft erst dann gefällt werden, wenn der massgebliche Sachverhalt hinreichend ermittelt wurde (oder aber festzu- stellen ist, dass er sich nicht mehr verlässlich feststellen lässt). Nur wenn der Sachverhalt in Nach- achtung des Untersuchungsgrundsatzes so weit wie möglich ermittelt wurde, kann beurteilt wer- den, in welchem Mass sich ein Tatverdacht hat erhärten lassen. 158 Eine optimale Beweiswürdigung bedarf einer möglichst breit abgestützten Bewertungsgrundlage. Um eine solche zu schaffen, ist eine umfassende Beweisaufnahme nötig - m.a.W. eine vollständige Aufklärung und Ermittlung. 159 Nach dem Prinzip der freien Beweiswürdigung darf der Staatsanwalt zur Prüfung seiner allfälligen Schuldüberzeugung alle rechtlich zulässigen Beweismittel berücksichtigen. 160 Der Einbezug von Indizien und Hilfstatsachen ist zwar zulässig, allerdings können diese nach vorliegend vertretender Auffassung nicht alleinige Grundlage für einen ausreichenden, objektiven Schuldnachweis bilden, der zum Strafbefehlserlass gegen einen Ungeständigen berechtigen würde. Dies, da beim blossen 154 Vgl. WOSTA ZH, 10.1.1. 155 Art. 142-191 StPO: Namentlich mündliche Aussagen durch Einvernahmen von beschuldigten Personen, Zeugen und Auskunftspersonen durch Polizei und/oder Staatsanwaltschaft sowie schriftliche Ausführungen, insbes. im Rahmen von Gutachten Sachverständiger. 156 Darunter fallen alle Sachen, Örtlichkeiten, Zustände oder Vorgänge, die aufgrund ihrer sinnlichen Erkennbarkeit beweisbildend sind (Botschaft StPO S. 1182): Namentlich Urkunden (Art. 192 Abs. 2 StPO), Augenscheine (inkl. Tatrekonstruktionen; Art. 193 StPO), Beizug von Akten (Art. 194 StPO), Leumundserhebungen (Art. 195 Abs. 2 StPO) oder auch Fotografien bzw. das Festhalten von Körpermerkmalen (Art. 192 Abs. 1 und 2 StPO). 157 Vgl. dazu vorstehend, S. 21 ff. 158 Hutzler, Rz 189; Wohlers, S. 374. 159 Daphinoff, S. 326. 160 Damit erscheint die in der Praxis verbreitet anzutreffende Auffassung, dass Personalbeweise per se nicht ausrei- chen könnten, um (alleine) gestützt darauf von einem ‚anderweitig geklärten Sachverhalt‘ nach Art. 352 Abs. 1 StPO auszugehen, in dieser absoluten Form als nicht zutreffend. Richtig ist indes, dass bei bestrittenem Tatvorwurf und sich widersprechenden Aussagen von beschuldigter Person und Auskunftspersonen bzw. Zeugen regelmässig ein Grenzfall in beweismässiger Sicht vorliegen dürfte, der nach vorliegend vertretener Auffassung durch ein Gericht zu entscheiden ist. 29 Vorliegen von auf die Täterschaft hinweisenden Indizien in beweismässiger Hinsicht stets von einem Grenzfall auszugehen ist und im Zweifel nicht die Staatsanwaltschaft, sondern das Gericht über Recht und Unrecht zu befinden hat. 161 Mit anderen Worten müssen für den Erlass eines Strafbefehls gegen einen Ungeständigen ‚echte‘ Beweismittel vorliegen, welche objektive Grundlage für eine staatsanwaltschaftliche Schuldüber- zeugung bilden können. Wie bereits erwähnt, müssen diese Beweismittel selbstredend rechtlich zulässig sein. In diesem Zusammenhang ist namentlich zu berücksichtigen, dass das Prinzip der freien Beweiswürdigung durch andere prozessuale Regeln begrenzt wird. Vorliegend relevant sind insbesondere die Beweisverbote. Dabei sind die Beweiserhebungs- sowie die Beweisverwertungs- verbote zu unterscheiden. Die Strafprozessordnung nennt in Art. 140 die verbotenen Beweiserhe- bungsmethoden 162 , deren Nichtanwendung aber als selbstverständlich gelten darf, weshalb sie vor- liegend nicht weiter interessieren. Art. 141 StPO regelt sodann die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise. 163 Im vorliegenden Zusammenhang namentlich von Belang ist die Bestimmung von Art. 141 Abs. 2 StPO, wonach „Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben“ nicht verwertet werden dürfen. 164 Ferner ist die Regelung von Art. 147 Abs. 1 StPO von erheblicher praktischer Relevanz, wonach die Par- teien - also insbesondere die beschuldigte Person - das Recht haben, „bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen.“ (Grundsatz der Parteiöffentlichkeit). Die Nichtgewährung dieses Teilnahme- bzw. Konfrontationsrechts führt zur Unverwertbarkeit des erhobenen Beweises zulasten der nicht anwe- senden Partei. 165 Aus dem Vorgenannten ergibt sich, dass der staatsanwaltschaftlichen Schuldüberzeugung beim Strafbefehlserlass nur diejenigen Beweismittel zu Grunde liegen dürfen, welche im konkreten Ver- fahren auch im Falle eines ordentlichen Gerichtsverfahrens beweisbildend sein könnten. V.a. für den in der Praxis häufigen Fall, dass - ausschliesslich oder schwergewichtig - belastende Aussagen Dritter dem Schuldnachweis dienen sollen, bedeutet dies, dass derartige Personalbeweise unter Gewährung von Teilnahme- bzw. Konfrontationsrecht der beschuldigten Person, d.h. parteiöffent- 161 Insofern erscheint auch das in FN 119 referierte, BGer 6B_1139/2014 vom 28.04.2015 zu Grunde liegende Vorge- hen der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt verfehlt, welche den völlig ungeständigen X. allein aufgrund von Indizien und ohne Gehörsgewährung per Strafbefehl sanktioniert hat. Daran haben sich im weiteren Verfahren indes weder zwei Basler Gerichtsinstanzen noch das Bundesgericht gestört. 162 „Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähig- keit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, sind bei der Beweiserhebung untersagt.“ 163 Vgl. dazu Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 141. 164 Der Nachsatz von Art. 141 Abs. 2 StPO: „…es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.“ ist für das Strafbefehlsverfahren irrelevant, da letzteres für schwere Delikte ohnehin ausscheidet. 165 Art. 147 Abs. 4 StPO. 30 lich, erhoben worden sein müssen. Nur diesfalls kann in rechtsstaatlich vertretbarer Weise von einem ‚anderweitig geklärten Sachverhalt‘ i.S.v. Art. 352 Abs. 1 StPO ausgegangen werden. Dazu das Bundesgericht (BGer 6B_1139/2014 vom 28.04.2015, E. 2.2): „Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Beschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine belastende Zeugenaussage ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Be- schuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Belastungszeugen zu stellen (BGE 140 IV 172 E. 1.3; 133 I 33 E. 2.2; 131 I 476 E. 2.2; je mit Hinweisen). Dies gilt auch, wenn die belas- tende Aussage lediglich eines von mehreren Gliedern einer Indizienkette ist (Urteil 6B_510/2013 vom 3. März 2014 E. 1.3.2 mit Hinweis). Der Begriff des Zeugen im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist autonom und ohne formelle Bin- dung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von Zeugen gelten all jene, die formell zu- gelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden können (BGE 131 I 476 E. 2.2; 125 I 127 E. 6a mit Hinweisen). Entscheidend für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist nicht die mündliche Einvernahme (unter Zeugnispflicht), sondern ob sich eine Person im Strafverfahren schriftlich oder mündlich wie ein Zeuge äussert und es dem Be- schuldigten daher möglich sein muss, die Glaubhaftigkeit der belastenden Aussage zu prüfen und deren Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und infrage zu stellen.“ Besonders herauszustreichen ist, dass gemäss Bundesgericht unverwertbare Beweismittel auch nicht als blosse Indizien verwendet werden dürfen. 166,167 Im Ergebnis zeigt sich, dass das rechtliche Gehör bzw. der daraus abgeleitete Konfrontationsan- spruch einer nicht geständigen beschuldigten Person von der Staatsanwaltschaft abverlangen, be- weisrelevante Belastungsaussagen zwingend in Form einer parteiöffentlichen Einvernahmen als Zeuge (Art. 177 StPO) oder als Auskunftsperson (Art. 178 StPO) zu erheben. 168,169 Dieser für das ordentliche Verfahren unbestrittene Grundsatz gilt ungeschmälert auch für den Strafbefehlserlass gegen Ungeständige - ansonsten der Grundsatz eines fairen Verfahrens verletzt wird. Darf ein 166 BGer 6B_183/2013 vom 10. Juni 2013, E. 1.5., sowie oberwähnter BGer 6B_510/2013 vom 3. März 2014, E. 1.3.2. 167 Erscheint bspw. ein im Vorverfahren erhobener Sachbeweis nur in Verbindung mit einer bestrittenen Aussage einer polizeilichen Auskunftsperson (Art. 179 StPO) als beweiskräftig, so darf diese nicht parteiöffentlich erhobe- ne Aussage nicht als den ‚Beweis‘ untermauerndes Indiz gewertet werden. Vielmehr ist sie schlicht unbeachtlich. 168 Auf den Spezialfall einer allfälligen Delegation an die Polizei nach Art. 312 Abs. 2 StPO wird vorliegend nicht näher eingegangen, ändert dies doch nichts an der zwingend parteiöffentlichen Ausgestaltung. 169 Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang auch, dass Unmittelbarkeit und Mündlichkeit generell als wahrheitsför- dernd gelten können (vgl. Hutzler, Rz 39). 31 Richter Schuldüberzeugung und Verurteilung nur auf zulässige Beweismittel stützen, so muss dies erst recht für den Staatsanwalt gelten, der trotz bestrittenem Tatvorwurf in quasi-richterlicher Funktion sanktionieren will. 170 ff. Begründung von Strafbefehlen gegen Ungeständige? Eine beschuldigte Person, die es unterlässt, eine gültige Einsprache zu erheben, verzichtet auf ele- mentarste Verfahrensrechte. Damit ein solcher Verzicht wirksam ist, muss dieser in Kenntnis der Sach- und Rechtslage erfolgen. 171 Wird gegen eine ungeständige beschuldigte Person ausnahmsweise gleichwohl ein Strafbefehl erlassen, weil deren Täterschaft und Schuld nach staatsanwaltschaftlicher Überzeugung als zwei- felsfrei erstellt erachtet wird, so ist zu fordern, dass diesfalls der Strafbefehl im Schuldpunkt stan- dardmässig begründet wird. Dies, auch wenn das Gesetz in Art. 353 StPO eine solche Begründung nicht als notwendigen Strafbefehlsinhalt definiert. Eine entsprechende Begründungspflicht lässt sich indes aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) ableiten. Die Begrün- dung soll einerseits verhindern, dass sich die Staatsanwaltschaft von unsachlichen Motiven leiten lässt und andererseits der beschuldigten Person eine sachgerechte Anfechtung ermöglichen. 172 Die entsprechende Begründung kann schriftlich - sinnvollerweise im Strafbefehl selber - erfolgen, oder auch nur mündlich. Letzteres typischerweise im Rahmen einer abschliessenden staatsanwalt- schaftlichen Einvernahme zu Protokoll. 173 Hat standardmässig eine (kurze) Begründung hinsichtlich des Schuldpunktes zu ergehen, so zwingt dies zunächst den zuständigen Staatsanwalt im Sinne einer Selbstkontrolle, die objektiven Grundlagen seiner Schuldüberzeugung festzuhalten (und ggfs. zu überdenken). Sodann ermöglicht 170 Nicht zu verkennen ist, dass der Untersuchungsaufwand für die Staatsanwaltschaft naturgemäss ungleich höher ist, wenn sie die Personalbeweise selber erheben muss und nicht einfach auf die protokollarischen Aussagen von poli- zeilichen Auskunftspersonen abstellen kann. Aus Praktikersicht drängt sich der Einwand auf, dass diesfalls ja ebenso gut Anklage erhoben werden könnte und bei Erledigung durch Strafbefehl gar kein Effizienzgewinn mehr erzielt werde. Dem ist zu entgegnen, dass Aussagen von polizeilichen Auskunftspersonen, die - naturgemäss - oh- ne Gewährung des Konfrontationsanspruchs der beschuldigten Person erhoben wurden, im Bestreitungsfall eben kein verwertbares Beweismittel darstellen und auch nicht als Indiz in einer Indizienkette Verwendung finden dür- fen. Sodann ist zu bedenken, dass die (vom Gesetzgeber gewünschte) effiziente Erledigung per Strafbefehl auch nach vollständig durchgeführter Untersuchung noch zu einer Entlastung der Strafjustiz führt, denn es entfällt das gerichtliche Hauptverfahren. Dass diese Entlastung diesfalls einzig bei den Strafgerichten eintritt, nützt den über- lasteten Staatsanwaltschaften letztlich wenig, doch ist die verbreitet inadäquate Verteilung der (personellen) Res- sourcen zwischen Staatsanwaltschaften und (Straf-)Gerichten ein Problem, das nicht durch Missachtung grundle- gender Verfahrensgarantien beim Strafbefehlserlass ‚gelöst‘ werden kann bzw. darf. 171 BGer 6B_848/2013 vom 3. April 2014, E. 1.4., unter Verweis auf BGer 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013, E. 4.4, sowie m.w.H.; Jeanneret, S. 2 Rz 2; Daphinoff, S. 86 ff.; Donatsch/Koutsogiannakis, S. 964 ff. 172 Thommen, Kurzer Prozess, S. 95 m.w.H. 173 Und insofern analog zur mündlichen Urteilsbegründung durch das erstinstanzliche Gericht gemäss Art. 82 Abs. 1 StPO. 32 sie einem einspracheberechtigten Vorgesetzten eine entsprechende Überprüfung 174 und auch der beschuldigten Person (bzw. deren Verteidigung) eine sachgerechte Prüfung einer allfälligen Ein- sprache. Schliesslich hat auch ein auf Einsprache hin allenfalls mit der Sache befasstes Gericht von Amtes wegen zu prüfen, ob überhaupt ein ‚anderweitig ausreichend geklärter Sachverhalt‘ als Strafbefehlsvoraussetzung (und damit Prozessvoraussetzung) vorliegt. 175 Dies ist nur vernünftig möglich, wenn dem Entscheid selber (oder zumindest den Akten, z.B. dem Protokoll einer ab- schliessenden Beschuldigteneinvernahme) eine Begründung des Schuldpunktes zu entnehmen ist. gg. Folgen bei Nichteinhaltung der Strafbefehlsvoraussetzungen Ohne gültige Einsprache wird der Strafbefehl zum rechtskräftigen Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO). Aus dieser gesetzlichen Regelung erhellt, dass ein nicht angefochtener Strafbefehl auch dann in Rechtskraft erwächst und vollstreckbar wird, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für dessen Erlass eigentlich nicht gegeben gewesen wären. Es darf als selbstverständlich vorausgesetzt wer- den, dass diese Ausgangslage sowie das Wissen um die geringen Einsprachequoten vonseiten der Staatsanwaltschaften nicht dazu missbraucht werden dürfen, um wider besseres Wissen gesetzes- widrige Strafbefehle zu erlassen. 176 Wer sich selbst nicht an das Gesetz hält, verliert jegliche Legi- timation, dessen Einhaltung von anderen einzufordern! Wird gegen einen Strafbefehl Einsprache erhoben und hält die Staatsanwaltschaft an ihrem Ent- scheid fest, so sind die Akten dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfah- rens zu überweisen (Art. 356 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 356 Abs. 2 StPO entscheidet das erstinstanzliche Gericht - vorfrageweise im Rahmen von Art. 329 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 339 Abs. 2 lit b StPO - über die Gültigkeit des Strafbefehls und der Einsprache. Ob diese Prozessvoraussetzungen vorliegen, hat das erstinstanzliche Gericht von Amtes wegen zu prüfen. Erachtet es den Strafbefehl für ungültig, hebt es ihn auf und weist den Fall zur Durchführung eines neuen Vorverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurück (vgl. Art. 356 Abs. 5 StPO). 177 Ungültig ist ein Strafbefehl, wenn er an einem formellen Mangel leidet. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist er z.B. ungültig, wenn die Sanktionsobergrenze nach 174 Der präventive Effekt einer Begründung (die gleichzeitig als Deklaration gegenüber der vorgesetzten Behörde wirkt, dass der Strafbefehl gegen einen Ungeständigen ergeht) als Schutz vor nicht gerechtfertigten ‚Schnellschüs- sen‘ des fallführenden Staatsanwaltes einerseits, die interne Kontrolle durch Vorgesetzte andererseits, ist nicht zu unterschätzen. So kennen letztere ihre ‚Pappenheimer‘ letztlich am besten und wissen demgemäss auch, bei wel- chen Staatsanwälten ein besonders genaues Hinsehen beim Strafbefehlserlass gegen Ungeständige angezeigt ist. 175 BGer 6B_848/2013 vom 3. April 2014, E. 1.3.2. 176 Hinsichtlich der Spruchkompetenz dürfte dies eine absolute Selbstverständlichkeit sein, wird doch kein Staatsan- walt bewusst einen Strafbefehl mit bspw. 8 Monaten Freiheitsstrafe ausfällen. Die Versuchung, vorschnell und oh- ne ausreichende objektive Grundlage einen ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalt‘ zu bejahen, um so Un- tersuchungsaufwand im Vorverfahren sparen zu können, ist demgegenüber wesentlich grösser. 177 Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, S. 305: Bei Ungültigkeit des Strafbefehls ist dieser mit prozessleitendem Beschluss bzw. entsprechender Verfügung aufzuheben. 33 Art. 352 Abs. 1 StPO überschritten ist oder eindeutig weder ein Geständnis noch ein anderweitig ausreichend geklärter Sachverhalt im Sinne von Art. 352 Abs. 1 StPO vorliegt. 178 hh. Fazit Die Nennung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalts‘ als alternative Strafbefehlsvor- aussetzung verschafft nach vorliegend vertretener Auffassung der Staatsanwaltschaft keineswegs die Kompetenz, auf der Basis von lediglich minimalen und unvollständigen Abklärungen sowie ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs Strafbefehle zu erlassen. Vielmehr bietet das geltende Recht relativ wenig Raum, um den Strafbefehlserlass gegen eine ungeständige beschuldigte Person rechtfertigen zu können. Zusammengefasst ist zu beachten, dass jedem Strafbefehlserlass notwendigerweise ein angemessenes polizeiliches Ermittlungsverfah- ren vorauszugehen hat; eine beschuldigte Person vor dem allfälligen Erlass eines Strafbefehls in jedem Fall zumindest polizeilich einzuvernehmen und mit dem Tatvorwurf zu konfrontieren ist sowie gleichzeitig die Möglichkeit erhalten muss, sich dazu äussern und gegebenenfalls verteidigen zu können; eine sachgerechte Entscheidung darüber, ob ein Vorverfahren durch Einstellungsverfügung, Strafbefehl oder aber Anklage abzuschliessen ist, von der Staatsanwaltschaft erst gefällt wer- den kann, wenn der massgebliche Sachverhalt hinreichend ermittelt wurde; es bei strittiger und zweifelhafter Beweis- bzw. Rechtslage nicht Sache der Staatsanwaltschaft ist, über Recht und Unrecht zu befinden, sondern dies Aufgabe der Gerichte zu bleiben hat; sich demgemäss die Staatsanwaltschaften aus rechtsstaatlichen Gründen bei Bejahung der alternativen Strafbefehlsvoraussetzung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalts‘ generell grösste Zurückhaltung auferlegen sollten - zumal sie angesichts der sehr geringen Einsprachequoten beim Strafbefehlserlass de facto die Urteilsverantwortung tragen; beim Strafbefehlserlass der In-dubio-pro-reo-Grundsatz ebenso gilt, wie für den urteilenden Richter und die Anforderungen an den Schuldnachweis ebenfalls die gleichen sind, wie im or- dentlichen Verfahren; der Grundsatz von in Relation zur Schwere des Tatvorwurfs verhältnismässigen Ermittlungs- und Untersuchungshandlungen nicht das für einen Schuldspruch erforderliche Beweismass beschlägt - m.a.W. Ressourcenknappheit nicht dazu führen darf, die Anforderungen an den Schuldnachweis zu senken und Verdachtsstrafen zu erlassen; 178 BGer 6B_848/2013 vom 3. April 2014 E. 1.3.2. 34 sich bei Fehlen eines verlässlichen Geständnisses Täterschaft sowie Schuld einer beschuldig- ten Person klar und unzweifelhaft aus den Verfahrensakten ergeben müssen, was anhand ob- jektiver Kriterien zu beurteilen ist; ein Staatsanwalt, der zu prüfen hat, ob trotz fehlendem Geständnis ein Strafbefehl erlassen werden darf, jedenfalls keine begründeten Zweifel an den Verurteilungsvoraussetzungen in beweismässiger und rechtlicher Hinsicht haben darf, vielmehr von Täterschaft und Schuld der von ihm zu beurteilenden beschuldigten Person persönlich überzeugt sein muss; nach dem Prinzip der freien Beweiswürdigung der Staatsanwalt zur Prüfung seiner allfälligen Schuldüberzeugung alle rechtlich zulässigen Beweismittel berücksichtigen darf; für den Erlass eines Strafbefehls gegen einen Ungeständigen ‚echte‘ Beweismittel (also nicht bloss Indizien) vorliegen müssen, welche objektive Grundlage für eine staatsanwaltschaftliche Schuldüberzeugung bilden können; für den Fall, dass - ausschliesslich oder schwergewichtig - belastende Aussagen Dritter dem Schuldnachweis zu Grunde gelegt werden sollen, derartige Personalbeweise unter Gewährung von Teilnahme- bzw. Konfrontationsrecht der beschuldigten Person, d.h. parteiöffentlich und damit i.d.R. durch die Staatsanwaltschaft selber, erhoben worden sein müssen. Im Ergebnis ist dem Bundesgericht beizupflichten, wenn es angesichts der zentralen Bedeutung des Strafbefehlsverfahrens einerseits, der beständigen Kritik an diesem besonderen Verfahren an- dererseits, festhält, es sei „unbedingt erforderlich (…), dass die Strafbehörden zumindest die Vor- schriften zur Gewährleistung der Beschuldigtenrechte einhalten“ und es namentlich nicht genüge, dass diesen erst Rechnung getragen werde, wenn gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben wird. 179,180 179 BGer 6B_848/2013 vom 3. April 2014, E. 1.4., sich auf die gesetzlichen Minimalanforderungen an den Inhalt eines Strafbefehls und dabei namentlich auf die anklagegenügende Sachverhaltsumschreibung beziehend. 180 Auch das Obergericht des Kantons Zürich (Beschluss vom 1. Juni 2011 [UH110117]) weist zutreffend auf die staatsanwaltschaftliche Verantwortung beim Strafbefehlserlass gegen Ungeständige hin: „Im Lichte dieser Prob- lematik kann nur der mit der Sache befasste Staatsanwalt prüfen und entscheiden, ob der Sachverhalt soweit ge- klärt ist, dass er es dem Beschuldigten zumuten kann, bei fehlendem Einverständnis zum Urteilsvorschlag selber tätig werden zu müssen; ob es sich mit andern Worten rechtfertigt, dem Beschuldigten die Initiative zu überlassen zu verhindern, dass er nicht zu Unrecht verurteilt wird.“ 35 IV. Erfordernis einer staatsanwaltschaftlichen Einvernah- me der beschuldigten Person vor Strafbefehlserlass? 1. Ausgangslage In der geltenden Strafprozessordnung findet sich keine Norm, die explizit regeln würde, in wel- chen Konstellationen die Staatsanwaltschaft eine beschuldigte Person vor einem allfälligen Straf- befehlserlass zwingend selber einzuvernehmen hat. 181 Art. 309 Abs. 4 StPO sieht vielmehr vor, dass die Staatsanwaltschaft auf die (formelle) Eröffnung einer Untersuchung verzichtet, wenn sie sofort einen Strafbefehl erlässt. Die Beschuldigteneinvernahme ist damit grundsätzlich fakultativ und liegt im Ermessen des zuständigen Staatsanwaltes. 182 Dieser Grundsatz wird indes - wie nach- folgend zu zeigen ist - zufolge verschiedener allgemeingültiger Verfahrensvorschriften und auch aufgrund von Regelungen des materiellen Rechts teilweise eingeschränkt. 2. Rechtliches Gehör Die Bundesverfassung statuiert in Art. 29 Abs. 2, dass Parteien in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Auch Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO nennt diesen Verfahrensgrundsatz und verlangt von den Strafbehörden, allen Verfahrensbeteiligten rechtliches Gehör zu gewähren. Der Gehörsgrundsatz besagt, dass eine Person ihren Standpunkt in einem sie betreffenden Verfahren äussern und vor Erlass des Entscheids zu den strafrechtsrelevan- ten Vorwürfen und allfälligen strittigen Punkten Stellung nehmen kann. Der Entscheidung dürfen sodann nur Tatsachen und Beweismittel zugrunde gelegt werden, die der betroffenen Person vor- gängig zur Kenntnis gebracht wurden und zu denen sie sich auch äussern konnte. 183 Für das Strafbefehlsverfahren folgt daraus indes nicht, dass eine beschuldigte Person in jedem Fall zwingend durch den verfahrensleitenden Staatsanwalt einzuvernehmen ist. Vielmehr genügt es häufig - so namentlich in der Vielzahl der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einfachen Ver- 181 Im bundesrätlichen Entwurf zur Schweizerischen StPO war noch eine staatsanwaltschaftliche Einvernahmepflicht für den Fall vorgesehen, dass „der Strafbefehl gemeinnützige Arbeit oder eine zu verbüssende Freiheitsstrafe zur Folge“ haben sollte (Art. 356 E-StPO). Diese Norm wurde aber im Rahmen der parlamentarischen Beratung er- satzlos gestrichen. Da dies ohne ersichtliche Diskussion erfolgte, scheint der einzig erkennbare gesetzgeberische Gedanke derjenige einer möglichst weitgehenden Vereinfachung des Verfahrens gewesen zu sein. 182 Thommen, Kurzer Prozess, S. 77; Hutzler, Rz 317; Schmid, Handbuch StPO, Rz 1357; Schmid, StPO Praxiskom- mentar, Vor Art. 352-327 N 2; Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 2; Daphinoff, S. 343; Schwarzenegger, Art. 352 N 5; Gless, Strafbefehl, S. 44; BGer 6B_314/2012 vom 18.02.2013, E. 2.2.2: nicht grund- resp. konventionsrechtlich gefordert; BGer 6B_1139/2014 vom 28.04.2015, E. 1.2.: Durchführung eines Beweisverfahrens vor Strafbefehlser- lass nicht unbedingt erforderlich und insbesondere keine staatsanwaltschaftliche Einvernahme des Beschuldigten verlangt. So auch WOSTA ZH, 14.1.2.; WOSTA SZ - Weisung Nr. 4.4; (sinngemäss auch) Weisungen ZG 14.4; Handbuch SG, Art. 352 S. 3. 183 Daphinoff, S. 339, m.w.H. 36 fahren des Massengeschäfts 184 -, dass die betreffende Person im Rahmen einer polizeilichen Ein- vernahme 185 über den Tatvorwurf und ihre Rechte informiert wird und Gelegenheit erhält, sich dazu zu äussern und gegebenenfalls zu verteidigen. 186 Spätestens ab diesem Zeitpunkt hat die be- schuldigte Person Kenntnis vom gegen sie laufenden Verfahren, kann ihre Rechte wahrnehmen 187 , Entlastendes vorbringen und wird nach Abschluss der Ermittlungen über den weiteren Ablauf ori- entiert. 188 Damit hat die beschuldigte Person in aller Regel ausreichend Zeit und Gelegenheit, noch bevor ein Entscheid ergeht ihren Standpunkt ins Verfahren einzubringen - gegebenenfalls auch direkt gegenüber der voraussichtlich entscheidenden Staatsanwaltschaft. 189 Sind einer beschuldigten Person Berichte, Gutachten oder Ähnliches vorzuhalten, so kann es zwar angezeigt sein, sie dafür zu einer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vorzuladen. In der Praxis 184 Zu denken ist namentlich an die grosse Zahl der Widerhandlungen gegen das SVG, das AuG, das BetmG sowie bspw. im Kernstrafrecht an einfache Vermögens- oder Urkundsdelikte. 185 A.M. Thommen, Kurzer Prozess, S. 78 ff., der argumentiert, dass ein Strafbefehl, der ohne staatsanwaltschaftliche Einvernahme ergehe, über den Kopf der beschuldigten Person hinweg gefällt werde. Dass diese die Möglichkeit habe, ihre Einvernahme zu erzwingen, indem sie Einspruch erhebe, ändere nichts daran, dass ihr das rechtliche Gehör in diesem Fall bloss „nachgewährt“ werde. Als mitwirkungsberechtigtes Verfahrenssubjekt habe die be- schuldigte Person indessen einen Anspruch auf vorgängige Anhörung, wofür eine polizeiliche Einvernahme nicht genüge. Das rechtliche Gehör als Recht auf Mitwirkung an einer Entscheidung ergebe nur Sinn, wenn auf die ent- scheidende Behörde eingewirkt werden könne. Eine beschuldigte Person habe deshalb von Verfassungs wegen ei- nen Anspruch auf vorgängige Anhörung durch die Staatsanwaltschaft, doch könne sie - entsprechende hinreichen- de Information vorausgesetzt - auf diesen Gehörsanspruch verzichten. Dieser Lehrmeinung kann aus Praktikersicht in dieser absoluten Form nicht gefolgt werden. Zuzustimmen ist Thommen insoweit, als er fordert, dass eine beschuldigte Person in jedem Fall anzuhören ist, bevor ein Strafbefehl gegen sie ergeht. In der Praxis - zumal in den einfachen Fällen des Massengeschäfts - kann den aus Beschuldigten- sicht zentralen Aspekten des rechtlichen Gehörs indes durch eine gehörige polizeiliche Einvernahme durchaus aus- reichend entsprochen werden: die beschuldigte Person wird dadurch in einer ihr verständlichen Sprache über den Tatvorwurf und ihre Rechte informiert, kann eine Verteidigung beiziehen, sich zur Sache und zum Verfahren äus- sern und gegebenenfalls auch Beweisanträge stellen. Die beschuldigte Person kann damit durchaus auf die Ent- scheidfindung Einfluss nehmen - so sie dies denn überhaupt will. Ein Mindestmass an Eigenverantwortung und -initiative ist in einem liberalen Gesellschaftsmodell auch im Strafverfahren zu verlangen. 186 Das Bundesgericht hat es in BGer 6B_1139/2014 vom 28. April 2015 gar als ausreichend erachtet, dass einem Beschuldigten, der im Vorverfahren weder polizeilich noch staatsanwaltschaftlich einvernommen, sondern einzig vom kant. Migrationsamt über die Vorwürfe (worunter mehrere ausländerrechtliche Vergehen) orientiert worden war, erst auf dessen Einsprache hin vor dem erstinstanzlich erkennenden Gericht das rechtliche Gehör gewährt wurde. Dieser Entscheid ist nach vorliegend vertretener Auffassung indes verfehlt (vgl. dazu FN 119), und es er- scheint angesichts der Umstände auch fraglich, ob diesem unpublizierten Urteil präjudizielle Bedeutung beigemes- sen werden kann. Wahrscheinlicher erscheint, dass es sich um eine einzelfallbezogene ‚Lösung‘ gehandelt haben dürfte. 187 In diesem Verfahrensstadium kommen von den in Art. 107 Abs. 1 StPO (nicht abschliessend) aufgeführten Rech- ten v.a. in Frage: Akteneinsicht (lit. a.); Beizug einer Verteidigung (lit. c.); Gelegenheit, sich zur Sache und zum Verfahren zu äussern (lit. d) sowie das Stellen von Beweisanträgen (lit. e). 188 So hat die Polizei die beschuldigte Person abschliessend zu informieren, dass Rapporterstattung an die zuständige Staatsanwaltschaft XY erfolge. Wünschenswert erscheint, dass vonseiten der Polizei ergänzend darauf hingewie- sen wird, dass allenfalls eine direkte Erledigung per Strafbefehl durch diese Staatsanwaltschaft in Aussicht stehe. 189 Was in der Praxis regelmässig vorkommt. Allerdings verhalten sich die meisten beschuldigten Personen völlig passiv und reagieren erst auf Vorladung oder Zustellung des Strafbefehls hin. Von sich aus aktiv wird i.d.R. nur eine von der beschuldigten Person frei mandatierte Verteidigung - allerdings meist durch blosse Anzeige des Ver- tretungsverhältnisses, verbunden mit dem standardmässigen Ersuchen um Akteneinsicht und ggfs. Terminabspra- che. Wendet sich eine beschuldigte Person hingegen während der polizeilichen Ermittlungen oder nach deren Ab- schluss an ihre Rechtsschutzversicherung, so erhält sie in aller Regel (offensichtlich aus Kostengründen) lediglich die Auskunft, sie solle abwarten, was seitens Staatsanwaltschaft als nächstes veranlasst werde. Ergeht direkt ein Strafbefehl, so wird dieser regelmässig vorsorglich eingesprochen und die Rechtsschutzversicherung meldet sich erstmals bei der Staatsanwaltschaft, um Einsicht in die Akten zu verlangen. 37 ist es im Massengeschäft indes regelmässig ausreichend, solche Unterlagen in Kopie zur freige- stellten schriftlichen Stellungnahme zuzustellen. 190,191 Haben die Strafbehörden namentlich durch polizeiliche Einvernahme der beschuldigten Person ihre ‚Bringschuld‘ hinsichtlich des Gehörsanspruchs erfüllt und sind die Voraussetzungen von Art. 352 Abs. 1 StPO zu bejahen 192 , so kann ein Strafbefehl ohne zusätzliche staatsanwaltschaftli- che Einvernahme ergehen. Für die Information über die weiteren Beschuldigtenrechte 193 genügt es im Lichte von Art. 107 Abs. 2 StPO durchaus, wenn dies schriftlich, mit Zustellung des Strafbe- fehls erfolgt. So bspw. im Entscheid selber oder durch separate Erläuterungen als Anhang dazu. 194 3. Orientierung über Verfahrensrechte Gemäss Art. 158 Abs. 1 StPO haben Polizei oder Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person zwingend zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache darauf hinzuwei- sen, dass: (a.) gegen sie ein Vorverfahren eingeleitet worden ist und welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden; (b.) sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern kann; (c.) sie berech- tigt ist, eine Verteidigung zu bestellen oder gegebenenfalls eine amtliche Verteidigung zu beantra- gen sowie (d.) sie eine Übersetzerin oder einen Übersetzer verlangen kann. Einvernahmen ohne diese Hinweise sind nicht verwertbar (Art. 158 Abs. 2 StPO). Diese Regelung ist lex specialis im Verhältnis sowohl zu Art. 107 Abs. 2 StPO, welche Norm in allgemeiner Weise festhält, dass die Strafbehörden rechtsunkundige Parteien auf ihre Rechte aufmerksam zu machen haben, als auch zu Art. 143 StPO, welche Bestimmung allgemeine Vorschriften über das Vorgehen bei Einver- nahmen formuliert. 195 Wird eine beschuldigte Person nach vorliegend vertretener Auffassung vor dem allfälligen Erlass eines Strafbefehls in jedem Fall polizeilich einvernommen und zu Beginn dieser Einvernahme ge- hörig nach Art. 158 Abs. 1 StPO belehrt, so kann mit diesem persönlichen Kontakt in aller Regel 190 Bspw. reicht es zur Gewährung des rechtlichen Gehörs für die in der Praxis sehr häufigen Fälle des Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Art. 91 SVG) ohne weiteres aus, die entscheidrelevanten ärztlichen Befunde / Gutachten der beschuldigten Person vor dem Strafbefehlserlass in Kopie zur freigestellten Stellungnahme zuzustellen. 191 WOSTA ZH 14.1.2. 192 Vgl. dazu vorstehend, S. 8 ff. 193 Namentlich den Hinweis auf die Möglichkeit der Einsprache, mit der ggfs. weitere Beweiserhebungen und insbe- sondere eine gerichtliche Überprüfung erwirkt werden können, sowie die Folgen einer unterbliebenen Einsprache (vgl. Art. 353 Abs. 1 lit. i StPO). 194 So werden bspw. im Kanton Zürich Strafbefehle standardmässig mit (auf den konkreten Entscheid angepassten) ‚Erläuterungen zum Strafbefehl‘ versehen. Dort heisst es eingangs: „1. Mit einem Strafbefehl kann das Vorverfah- ren ohne weitere Beweisabnahmen und ohne Gerichtsverhandlung erledigt werden. 2. Sind alle Parteien mit die- sem Strafbefehl einverstanden, wird er zum rechtskräftigen Urteil. 3. Wir der Strafbefehl angenommen und keine Einsprache erhoben, verzichtet die beschuldigte Person damit darauf, von der Staatsanwaltschaft persönlich an- gehört zu werden. Sie kann weder geltend machen, dass aus ihrer Sicht Gründe für die Bestellung einer amtlichen Verteidigung vorliegen, noch sich abschliessend zur Beschuldigung oder zur Strafzumessung äussern. (…)“ 195 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 107 N 1 und 7 und Art. 143 N 1; Godenzi, Art. 157 N 7. 38 abgesichert werden, dass die beschuldigte Person ausreichend über die für sie zentralen Verfah- rensrechte informiert wird. Sie kann bei Unklarheiten auch sofort nachfragen und gegebenenfalls ihre Rechte wahrnehmen, so beispielsweise nach einer Verteidigung oder Übersetzung verlangen. Ist eine beschuldigte Person ausnahmsweise aufgrund ihres körperlichen oder geistigen Zustands oder aus anderen Gründen erkennbar nicht in der Lage, ihre Verfahrensrechte selber ausreichend zu wahren - liegt m.a.W. ein Fall notwendiger Verteidigung nach Art. 130 lit. c StPO vor -, so zeigt sich dies bereits im Rahmen einer hinreichend einlässlichen polizeilichen Einvernahme. Es liegt dann an der Verfahrensleitung, die gesetzlich geforderte Pflichtverteidigung sicherzustellen und allenfalls weitere nötige Beschuldigteneinvernahmen selber durchzuführen. Zusammenfassend ergibt sich, dass bei standardmässiger polizeilicher Einvernahme einer beschul- digten Person im Rahmen des Vorverfahrens deren zusätzliche staatsanwaltschaftliche Einver- nahme zur gehörigen Orientierung über die Verfahrensrechte jedenfalls nicht zwingend erforder- lich ist. 196,197 196 Nach dem reinen Wortlaut von Art. 107 haben die Strafbehörden rechtsunkundige Parteien zwar namentlich auch auf Akteneinsichts-, Äusserungs-, Teilnahme- und Beweisantragsrechte aufmerksam zu machen, was - soweit be- kannt - im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren allerdings praktisch nie erfolgt. Diesbezüglich ist in- des zunächst zu berücksichtigen, dass dieser Bestimmung keine selbständige Bedeutung zukommt, sondern sie nur bereits an anderen Stellen der Strafprozessordnung festgelegte Verfahrensrechte wiederholt (Schmid, StPO Praxis- kommentar, Art. 107 N 1). Für die Praxis bedeutsam ist sodann aber die Erkenntnis, dass die meisten beschuldig- ten Personen als Rechtsunkundige völlig überfordert würden, wenn ihnen sämtliche theoretisch gewährleisteten Verfahrensrechte unabhängig von deren Bedeutung im konkreten Fall zu Beginn einer (ersten) Einvernahme um- fassend erläutert würden. Ein derartig sinnentleerter Formalismus dient letztlich niemandem, was auch der Gesetz- geber mit der Beschränkung der zwingenden Hinweise gemäss Art. 158 Abs. 1 StPO zum Ausdruck gebracht hat. Hingegen verlangt das Fairnessgebot von den Strafbehörden, einer beschuldigten Person ein nicht in Art. 158 Abs. 1 StPO genanntes Verfahrensrecht dann zu erläutern (bzw. ggfs. sogleich zu gewähren), wenn diesem er- kennbare Bedeutung zukommt. 197 Verschiedentlich wird in der Lehre die Befürchtung geäussert, dass bspw. fremdsprachige beschuldigte Personen oder solche, die von funktionalem Analphabetismus (Illettrismus) betroffen sind, ohne staatsanwaltschaftliche Ein- vernahme und mündliche Erläuterung weder die Verfahrensrechte, noch den Inhalt des Strafbefehls bzw. die Tragweite des Entscheids verstehen würden (vgl. u.a. Thommen, Strafbefehle, S. 378 ff.; Gilliéron, S. 129 ff.; Schubarth, S. 531 ff.; Gilliéron/Killias, S. 390 ff.; Riklin, BSK-StPO, Art. 353 N 8 und N 13 f.). Wird nach vorlie- gend vertretener Auffassung eine beschuldigte Person indes in jedem Fall zumindest polizeilich einvernommen - ggfs. unter Beizug eines Dolmetscher - und dabei gehörig über ihre Verfahrensrechte orientiert, so ist auch bei Fremdsprachigkeit oder Illettrismus durchaus in ausreichendem Mass gewährleistet, dass die betreffende Person um ihre Rechte weiss und ihren Standpunkt ins Verfahren einbringen kann. Hinsichtlich des Verständnisses eines ohne staatsanwaltschaftliche Einvernahme ergehenden Strafbefehls ist zwar auch aus Praktikersicht nicht ganz von der Hand zu weisen, dass der Amtssprache nicht oder ungenügend mächtige Personen Inhalt und Tragweite des Entscheids allenfalls nicht umfassend verstehen. Was in der Literatur indes regelmässig ausgeblendet wird, ist der Aspekt der Selbstverantwortung der betroffenen Personen. So darf von einer beschuldigten Person, deren Prozess- fähigkeit aufgrund der Akten nicht zweifelhaft erscheint und die um den Tatvorwurf und damit auch um eine dro- hende Strafe weiss, im Regelfall durchaus erwartet werden, dass sie sich bei Erhalt des Entscheids um dessen In- halt kümmert - sei es durch Übersetzung bei Fremdsprachigkeit, sei es durch Beizug einer lesekundigen oder bes- ser gebildeten Person. Nicht nur wer das Gesetz nicht kennt, schadet sich selbst (ignorantia iuris nocet), sondern auch derjenige, der sich nicht um die Erledigung einer Strafsache kümmert. Ist die Möglichkeit zu selbstverantwortlichem Verhalten der betroffenen beschuldigten Person indes - für die Staatsanwaltschaft erkennbar - wesentlich eingeschränkt oder gar aufgehoben - zu denken ist bspw. an einen in Haft befindlichen und der Amtssprache nicht mächtigen Asylbewerber, der auch nach Erlass des Strafbefehls von weiterem Freiheitsentzug (z.B. zufolge einer vollziehbaren Vorstrafe oder Ausschaffungshaft) betroffen ist -, so verlangt der Grundsatz eines fairen Verfahrens eine erhöhte Fürsorgepflicht der Strafbehörden. Zu fordern ist, dass 39 4. Fehlendes Geständnis und/oder zweifelhafte Beweislage Wie gesehen, muss sich ein allfälliges Geständnis einer beschuldigten Person auf alle Tatbestands- elemente des in Frage stehenden Tatbestandes beziehen. 198 Hat die beschuldigte Person in der pro- tokollarischen polizeilichen Befragung nicht den ganzen vom gesetzlichen Tatbestand umfassten Sachverhalt als zutreffend anerkannt oder erachtet der Staatsanwalt ein vollständiges Geständnis als nicht verlässlich - zweifelt er mithin an Täterschaft oder Schuld -, so sind weitere Untersu- chungshandlungen angezeigt. Ein Strafbefehl kann nur ergehen, wenn diese Zweifel durch weitere Beweisabnahmen ausgeräumt werden können. 199 Diesfalls ist in aller Regel zumindest eine staats- anwaltschaftliche Einvernahme der beschuldigten Person unumgänglich. 200 Sei es, um auf diesem Weg ein vollständiges und überzeugendes Geständnis zu erlangen 201 oder, um die Zweifel auf an- dere Weise auszuräumen. Selbstredend kann eine Einvernahme der beschuldigten Person auch zur Überzeugung führen, dass gar kein strafrechtlich relevantes Verhalten vorliegt (bzw. solches zu- mindest nicht anklagegenügend zu erstellen ist) oder aber anderweitige Gründe für eine Verfah- renseinstellung (Art. 319 StPO) sprechen. Sind von der beschuldigten Person selber keine weiteren Zugaben zu erwarten, so sind die nötigen weiteren Beweise durch die Staatsanwaltschaft zu erheben - selbstredend unter Gewährung der vorgesehenen Teilnahme- resp. Konfrontationsrechte. Der Gehörsanspruch gebietet es sodann, der beschuldigten Person vor Abschluss des Vorverfahrens die Gelegenheit zu geben, sich zum Be- weisergebnis zu äussern und allenfalls eigene Beweisanträge zu stellen. diesfalls der ergehende Strafbefehl im Rahmen einer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme mündlich eröffnet, ggfs. übersetzt und erläutert wird. So dies im Einzelfall innert der 48-Stunden-Frist von Art. 224 Abs. 2 StPO nicht möglich scheint, so ist der Strafbefehl der beschuldigten Person zumindest im Dispositiv übersetzen zu lassen. 198 Vorstehend, S. 11 ff. 199 Botschaft StPO, S. 1290; Gless, Strafbefehl, S. 46, Schmid, Handbuch StPO, Rz 1357; Daphinoff, S. 343 und 347; WOSTA ZH 14.1.2.; WOSTA SZ - Weisung Nr. 4.4. 200 Gl.M. Daphinoff, S. 347; Thommen, Strafbefehle, S. 380; im Ergebnis gl.M. Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 3. 201 In der Praxis ist dies vielfach möglich. Dies, zumal der beschuldigten Person die belastenden Aspekte vorgehalten und - im Gegensatz zur Situation bei der polizeilichen Einvernahme - auch die im Geständnisfall konkret in Aus- sicht stehenden Sanktionsfolgen skizziert werden können. Hinsichtlich letzteren übersteigen die Befürchtungen von nicht verfahrenserprobten bzw. nicht mit dem hiesigen Recht vertrauten beschuldigten Personen die tatsäch- lich geübte Praxis regelmässig deutlich, so dass entsprechende Information die Bereitschaft für eine Verfahrenser- ledigung ohne gerichtliches Verfahren schaffen kann. Zudem kann der verfahrensleitende Staatsanwalt der be- schuldigten Person die aus seiner Sicht wahrscheinliche Entwicklung des weiteren Verfahrens erläutern. Insgesamt wird die beschuldigte Person so in die Lage versetzt, in voller Kenntnis der Sach- und Rechtslage einen Entscheid zu treffen, ob sie auf wesentliche Verfahrensrechte verzichten und sich einer Beurteilung im Strafbefehlsverfahren unterziehen will, oder ob sie auf gerichtliche Beurteilung im ordentlichen Verfahren beharrt. 40 5. Zwingende Anhörung aufgrund des Sanktionenrechts (Anwen- dung des AT StGB)? a) Bei Ausfällung einer (unbedingten) Geldstrafe? Nach der Konzeption des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe die Haupt- sanktion dar. Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten, und die gemeinnützige Arbeit bedarf der Zustimmung des Täters. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. 202 In aller Regel handelt es sich dabei um die Geldstrafe. Da eine Geldstrafe nach dem Willen des Gesetzgesetzgebers „in der Regel“ aufzuschieben ist (Art. 42 Abs. 1 StGB) - mithin eine günstige Prognose gesetzlich vermutet wird -, ist im Strafbe- fehlsbereich - jedenfalls bei Beschuldigten, die keine (verzeichnete) Vorstrafe aufweisen - für die entsprechende Prognose sicher keine staatsanwaltschaftliche Einvernahme erforderlich. Die Hauptsanktion ist ohnehin bedingt auszufällen. Sodann ist zu berücksichtigen, dass sich Staatsanwaltschaften zur gleichmässigen Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs (Art. 16 Abs. 1 StPO) - und dabei zur möglichst rechtsgleichen Be- handlung entsprechender Straftäter - im Bereich der sog. Klein- und Massenkriminalität delikts- spezifischer Strafmassempfehlungen und (elektronischer) Berechnungsformulare bedienen, die zu einer gewissen Schematisierung sowohl bezüglich Tagessatzhöhe als auch -anzahl führen. 203 Diese Empfehlungen können und sollen im Einzelfall durchaus gemäss den allgemeinen Strafzumes- sungskriterien nach oben oder unten angepasst werden, doch sind dafür die polizeilich erstellten Akten - namentlich, wenn dabei bereits die massgeblichen persönlichen und insbesondere finan- ziellen Verhältnisse erhoben wurden - sowie die seitens Staatsanwaltschaft ergänzend erhobene Registerauskünfte 204 meist ausreichend. Ansonsten wäre das staatsanwaltschaftliche Massenge- schäft mit verhältnismässigem Aufwand auch keinesfalls zu bewältigen. Der Verzicht auf eine zusätzliche staatsanwaltschaftliche Einvernahme liegt im Übrigen nicht nur im Interesse der Staatsanwaltschaften, die ihre knappen Ressourcen möglichst effizient einsetzen 202 BGE 134 IV 97 E. 4.2.2, m.w.H. 203 Vgl. z.B. die Strafmassempfehlungen der Schweizerischen Staatsanwälte-Konferenz (SSK), abrufbar unter: ht- tp://www.ssk-cps.ch/empfehlungen, bzw. diejenigen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, abrufbar un- ter: http://www.staatsanwaltschaften.zh.ch/internet/justiz_inneres/staatsanwaltschaften/de/Strafverfahren1/Erlas- seSEr.html. 204 Namentlich Steuerdaten sowie - bei Verkehrsdelikten - Angaben zum automobilistischen Leumund gemäss Aus- künften der für administrativrechtliche Massnahmen zuständigen Strassenverkehrsämter. 41 müssen, sondern auch in demjenigen der betroffenen beschuldigten Person. Letztere erhält dadurch die Option, das Verfahren auf einfache und kostengünstige Weise zu erledigen. 205 Kommt eine unbedingte oder eine teilbedingte Geldstrafe in Betracht, so ist nach vorliegend ver- tretener Ansicht im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände zu entscheiden, ob für eine seriö- se Verfahrenserledigung im Strafpunkt eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme erforderlich er- scheint oder nicht. Allgemeingültige Kriterien sind nicht zu benennen, vielmehr steht dem zustän- digen Staatsanwalt ein gewisser Ermessensspielraum zu. Diesbezüglich ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung eine ganze Reihe von Kriterien entwickelt hat, die im Rahmen der Prognosestellung in subjektiver Hinsicht zu berücksichtigen sind. 206 Die im konkreten Fall relevanten Aspekte müssen aus den Akten ersichtlich sein - ansonsten eine ergänzende staatsanwaltschaftliche Einvernahme erforder- lich ist. Lässt sich das Rückfallrisiko bereits aufgrund der Akten mit hinreichender Sicherheit als positiv oder negativ einschätzen, so kann der Verzicht auf eine staatsanwaltschaftliche Einver- nahme auch dann durchaus vertretbar sein, wenn eine unbedingte Geldstrafe in Aussicht steht. 207 Gleiches gilt, wenn der bedingte Strafvollzug aufgrund einer Vorstrafe gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB bereits aus objektiven Gründen nur bei Vorliegen von „besonders günstigen Umständen“ in Frage kommt. Letztere sind nach vorliegend vertretener Ansicht ohne konkrete Hinweise aus den Akten aufgrund der gesetzlichen Umkehr der Prognosevermutung nicht von der Staatsanwaltschaft von Amtes wegen zu ergründen, sondern müssten von der beschuldigten Person geltend gemacht werden. Im Übrigen ist allgemein zu fordern, dass die betroffene beschuldigte Person umso eher durch den entscheidenden Staatsanwalt einzuvernehmen ist, je schwerwiegender die zur Last gelegte Straftat 205 Wer anderes vertritt und namentlich auch im Geldstrafenbereich für eine generelle staatsanwaltschaftliche Einver- nahmepflicht eintritt (vgl. namentlich Thommen, Strafbefehle, S. 385 ff.), der verkennt nicht nur die notorische, auch durch staatsanwaltschaftliche Beschuldigteneinvernahme nicht zu beseitigende Unschärfe von Strafzumes- sung, sondern auch die berechtigten Interessen von Staat und Rechtsunterworfenen an effizienter und kostengüns- tiger Verfahrenserledigung im Bereich der Bagatelldelinquenz. 206 BGE 134 IV 1 E. 4.2.1: „Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind ne- ben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallri- sikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbe- lastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtge- fährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen.“ 207 Bspw. ist nicht einzusehen, weshalb ein Beschuldigter, der wiederholt und binnen relativ kurzer Frist einschlägig straffällig geworden ist und gegen den zuletzt bereits unbedingte Geldstrafen ausgefällt wurden, aus rein prognos- tischen Gründen erneut staatsanwaltschaftlich einvernommen werden sollte. Die Schlechtprognose dürfte diesfalls regelmässig kaum zu verneinen sein. Andererseits dürfte die gesetzlich vermutete günstige Prognose kaum umzu- stossen sein, wenn ein Beschuldigter zwar eine verzeichnete (bedingte) Vorstrafe aufweist, sich indes längere Zeit nach Ablauf der Probezeit auf völlig anderem Gebiet lediglich eine Bagatellstraftat hat zuschulden kommen lassen. 42 und damit die drohenden Straffolgen sind. 208 Diesbezüglich kann als (einziger) im Gesetz angeleg- ter Massstab die Definition des Bagatellfalls gemäss Art. 132 Abs. 3 StPO herangezogen werden. Damit hätte bei einer drohenden unbedingten (oder teilbedingten) Geldstrafe von über 120 Tagessätzen grundsätzlich eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme zu erfolgen. 209 Diese Grenze rechtfertigt sich auch deshalb, weil ab dieser Schwelle die Möglichkeit der beschuldigten Person, einen Antrag auf amtliche Verteidigung nach Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO zu stellen, kon- krete Relevanz erhält und sie über dieses Verfahrensrecht zu informieren ist. b) Bei Ausfällung einer (unbedingten) Freiheitsstrafe? Die im bundesrätlichen Entwurf zur Schweizerischen Strafprozessordnung u.a. für den Fall einer zu verbüssenden Freiheitsstrafe vorgesehene staatsanwaltschaftliche Einvernahmepflicht wurde - wie gesehen - im Rahmen der parlamentarischen Beratung ersatzlos gestrichen. 210 Aus dem Wort- laut und auch der Gesetzgebungsgeschichte ist daher zu schliessen, dass der Gesetzgeber im Straf- befehlsverfahren die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe (Art. 41 StGB) oder ei- ner sechsmonatigen - bedingten oder unbedingten - Freiheitsstrafe auch ohne vorgängige staatsan- waltschaftliche Anhörung ermöglichen wollte. 211 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung steht dem - soweit ersichtlich - bislang nicht entgegen. Nicht nur in der Lehre, sondern auch in der Praxis zeigt sich aber offensichtlich ein verbreitetes Unbehagen mit dieser gesetzlichen Lage. So haben verschiedentlich Ober- bzw. Generalstaatsan- waltschaften interne Weisungen erlassen, dass bei Freiheitsstrafen ab einer gewissen Dauer grund- sätzlich eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme durchzuführen sei. Allerdings sind diese Rege- lungen alles andere als einheitlich. 212 Auch die Lehre wartet mit verschiedensten Forderungen auf. 213 Dieser Wildwuchs zeigt, dass nicht klar zu benennen ist, ab welcher Dauer einer drohenden 208 Gl.M. Daphinoff, S. 347; Schwarzenegger, Art. 352 N 5; Schmid, Handbuch, Rz 1354. Vgl. auch WOSTA ZH 14.1.2. 209 So auch Handbuch SG, vgl. FN 212. 210 Vgl. FN 181. 211 Thommen, Kurzer Prozess, S. 77 m.w.H. 212 Bspw. WOSTA ZH 14.1.2.: „In der Regel“ einzuvernehmen, falls Anordnung einer vollziehbaren Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten in Frage kommt; Weisungen SZ - Weisung 4.4: (zwingend) einzuvernehmen, wenn u.a. eine Strafe von > 90 Tagessätzen Geldstrafe, > 360 Stunden gemeinnützige Arbeit oder eine Freiheitsstrafe als an- gemessen erscheint; Handbuch SG, Art. 352: Einvernahme erforderlich, wenn u.a. eine unbedingte Freiheits- oder Geldstrafe von mehr als 120 Tagen/Tagessätzen in Frage kommt. Diese Regel gelte aber nicht, wenn ein „be- schleunigtes Verfahren“ durchgeführt werde. 213 Gless, Strafbefehl, S. 46 f., sieht (implizit) bei drohender Freiheitsstrafe keine staatsanwaltschaftliche Einvernah- mepflicht; Schmid, Handbuch, Rz 1357 (FN 28) erachtet lediglich eine zuverlässige und aussagekräftige polizeili- che Einvernahme „oft“ auch bei der Prüfung, ob eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe in Frage kommt, als unver- zichtbar; Daphinoff, S. 347, fordert hingegen eine zwingende staatsanwaltschaftliche Einvernahme, wenn eine be- dingte oder unbedingte Freiheitsstrafe von mehr als zwei Monaten in Frage kommt (wobei ersteres gar nicht zuläs- sig ist!); Schwarzenegger, Art. 352 N 5, plädiert unter Hinweis auf den Fairnessgrundsatz für eine zwingende Ein- vernahme bei Sanktionen von über 3 Monaten Freiheitsstrafe, über 90 Tagessätzen Geldstrafe oder über 360 Stun- den gemeinnütziger Arbeit; Thommen, Strafbefehle, S. 378 ff. und Gilliéron, S. 184, votieren - wenn auch aus teils 43 Freiheitsstrafe eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme mit der betroffenen beschuldigten Person als erforderlich oder gar zwingend erscheint. Vielmehr wäre eine gesetzliche Regelung nötig ge- wesen, um wünschenswerte Rechtssicherheit und Vereinheitlichung der geübten Praxis herbeizu- führen. Auch wenn eine ausdrückliche gesetzliche Einvernahmepflicht bei drohender Freiheitsstrafe fehlt, so ist nicht zu verkennen, dass sich vor einer entsprechenden Sanktionierung eine Vielzahl von Fragen stellen, die nur seriös zu beantworten sind, wenn sich der verfahrensleitende Staatsanwalt im Rahmen einer eigenen Einvernahme einen persönlichen Eindruck verschafft. So verlangt das materielle Recht ja in jedem Fall eine Legalprognose zur beschuldigten Person. Sowohl bei der Geldstrafe, als auch bei einer allfälligen gemeinnützigen Arbeit wird die günstige Prognose gesetzlich vermutet (Art. 42 Abs. 1 StGB). Anders dagegen die Lage im Bereich der Freiheitsstrafen: Die Dauer einer Freiheitsstrafe beträgt in der Regel mindestens sechs Monate (Art. 40 StGB). Auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten kann gemäss Art. 41 StGB nur erkannt werden, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB nicht ge- geben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Abs. 1). Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten eine gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt. Dies mit dem Willen, kurze Freiheitsstrafen möglichst zurückzudrängen. 214 Eine unbedingte Freiheits- strafe unter sechs Monaten kommt somit nur noch ausnahmsweise in Betracht. Wegen dieser Sub- sidiarität von Freiheitsstrafen im Bereich unter sechs Monaten hat die urteilende Instanz stets vor- ab eine allfällige Bestrafung in Form von gemeinnütziger Arbeit oder Geldstrafe zu prüfen. Soll dennoch eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen werden, ist zu begründen, weshalb der Vollzug einer Geld- oder Arbeitsstrafe nicht möglich scheint (Art. 41 Abs. 2 StGB). 215 Der Ausnahmecharakter der kurzen unbedingten Freiheitsstrafe und die sich aus dem materiellen Recht aufdrängenden Fragestellungen machen es nach vorliegend vertretener Auffassung zwin- gend erforderlich, dass der zuständige Staatsanwalt die betroffene beschuldigte Person zur Sache, zur Person und - im Ergebnis - auch zu den drohenden Rechtsfolgen persönlich einvernimmt. Dies unterschiedlichen Gründen - für eine generelle, von den Sanktionsfolgen unabhängige Einvernahmepflicht der Staatsanwaltschaft. 214 Vgl. BGE 134 IV 97 E. 4.2.2, m.w.H. 215 BGE 134 IV 60 E. 3.1 ff. 44 hat unabhängig von der Dauer des drohenden Freiheitsentzugs zu gelten. 216 Die verschiedentlich vorgeschlagenen Grenzwerte von zwei, drei oder auch vier Monaten Freiheitsstrafe 217 muten letzt- lich zufällig an und es ist nicht einzusehen, weshalb eine gründlichere Prüfung durch staatsanwalt- schaftliche Einvernahme der betroffenen Person erst oberhalb dieser Schwellen erfolgen solle. Sodann ist jeder drohende Freiheitsentzug als schwerwiegende Sanktionsfolge zu betrachten, wes- halb eine umfassende und optimal verständliche Orientierung der beschuldigten Person - insbe- sondere auch hinsichtlich der Möglichkeit, gegebenenfalls auf dem Weg einer Einsprache eine gerichtliche Überprüfung herbeizuführen - aus dem Gehörsgrundsatz sowie aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren herzuleiten ist. Hinzu kommt, dass in der Praxis kurze unbedingte Freiheitsstrafen aufgrund der gesetzlichen Aus- nahmeregelung vornehmlich gegen Ausländer ohne gesicherten Aufenthaltsstatus - meist Asylbe- werber bzw. sog. ‚Kriminaltouristen‘ - oder sozial nicht integrierte Personen (Schweizer oder Aus- länder mit dauerhaftem Aufenthaltsstatus) in Betracht kommen. Da diese Personen im Bagatellbe- reich gemäss Art. 132 Abs. 3 StPO regelmässig mangels tatsächlicher oder rechtlicher Schwierig- keiten des konkreten Straffalls nicht verteidigt sind (Art. 132 Abs. 2 StPO), indes zufolge Fremd- sprachigkeit und/oder beschränkter persönlicher Ressourcen die Tragweite eines rein schriftlich ergehenden Entscheids realistischerweise nur ungenügend ermessen können, erscheint auch inso- fern unter dem Aspekt eines fairen Verfahrens eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme unab- dingbar. Fluchtgefährdeten Ausländern, bei denen grundsätzlich der Vollzug einer allfälligen un- bedingten Freiheitsstrafe sicherzustellen ist, kann bei dieser Gelegenheit im Übrigen auch gleich die Möglichkeit eines vorzeitigen Strafvollzugs (Art. 236 StPO) erläutert werden. c) Bei Ausfällung von gemeinnütziger Arbeit? Gemeinnützige Arbeit kann nur mit Zustimmung des Täters als Strafe angeordnet werden (Art. 37 Abs. 1 StGB). Eine solche Zustimmung kann zwar ausnahmsweise - namentlich bei einem vertei- digten oder verbeiständeten Beschuldigten, der bereits früher gemeinnützige Arbeit geleistet hat - auch auf schriftlichem Weg erfolgen. Im Regelfall erscheint indes eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme zur Erläuterung der Rechtslage, der Vollzugsmodalitäten etc. - mithin zur Einholung einer informierten Zustimmung der betroffenen Person - als unumgänglich. 218 Dabei kann und soll sich der zuständige Staatsanwalt - soweit überhaupt möglich - auch von der Motivation der be- schuldigten Person überzeugen, die gemeinnützige Arbeit auch tatsächlich zu leisten. Schliesslich hat er sich darüber zu vergewissern, ob die Arbeitsstrafe angesichts der körperlichen und psychi- 216 Gl.M. Thommen, Strafbefehle, S. 384 f.; so auch WOSTA SZ - Weisung Nr. 4.4, Ziff. 2.2. 217 Vgl. dazu FN 212 f. 218 Gl.M. Gless, Strafbefehl, S. 46 f.; Gilliéron, S. 46; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 3; Schwarzeneg- ger, Art. 352 N 5; Hutzler, Rz 317; Thommen, Strafbefehle, S. 386 f. 45 schen Verfassung der beschuldigten Person überhaupt vollziehbar erscheint. Angesichts des erheb- lichen Aufwandes, der beim Vollzug von gemeinnütziger Arbeit entsteht, kann so die Gefahr einer gänzlichen Nichtleistung oder eines Abbruchs angemessen begrenzt werden. 6. Zwingende Anhörung bei Widerruf / Rückversetzung Sowohl der Gehörsanspruch der beschuldigten Person (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO, Art. 107 Abs. 1 lit. d StPO), als auch die vom zuständigen Staatsanwalt sowohl bei drohendem Widerruf einer be- dingten Vorstrafe (Art. 46 StGB), als auch bei drohender Rückversetzung (Art. 89 StGB) vorzu- nehmende Legalprognose, lassen es als zwingend notwendig erscheinen, dass die betroffene be- schuldigte Person vorgängig zu einem solchen Entscheid staatsanwaltschaftlich einvernommen wird. 219 Zwar könnte das rechtliche Gehör alleine allenfalls noch auf schriftlichem Weg gewährt werden, doch steht das Erfordernis eines subjektiven Prognoseurteils einer solchen Lösung ohne persönlichen Kontakt entgegen. 7. Erforschung der persönlichen Verhältnisse Art. 161 StPO sieht nach seinem Wortlaut vor, dass „die Staatsanwaltschaft“ (und nicht etwa die Polizei) die beschuldigte Person über ihre persönlichen Verhältnisse nur dann befragt, wenn mit einer Anklage oder einem Strafbefehl zu rechnen oder es aus anderen Gründen notwendig ist. Gemäss Botschaft StPO liege der gesetzlichen Regelung der Gedanke zu Grunde, dass die be- schuldigte Person aus Gründen des Schutzes der Privatsphäre von der Staatsanwaltschaft grund- sätzlich frühestens dann zu den persönlichen Verhältnissen befragt werden solle, wenn sich ab- zeichne, dass das Vorverfahren per Anklage oder Strafbefehl abgeschlossen werden dürfte. In ei- nem Nachsatz heisst es sodann, dass die ausdrückliche Nennung der Staatsanwaltschaft in der betreffenden Norm so zu verstehen sei, dass „Einvernahmen der Polizei über die persönlichen Verhältnisse nur im Rahmen von Aufträgen der Staatsanwaltschaft nach Artikel 312 zulässig“ seien. 220 Diese Auffassung wird von der Praxis und der herrschenden Lehre zu Recht abgelehnt 221 , widerspricht sie doch ganz offensichtlich der Grundkonzeption des Strafbefehlsverfahrens und auch jeglicher Prozessökonomie. Dies nota bene gerade auch aus Sicht einer beschuldigten Person, welche auch in einfachen und völlig unstrittigen Fällen bei der Staatsanwaltschaft (oder nach ent- sprechender staatsanwaltschaftlicher Delegation ein weiteres Mal bei der Polizei) einzig für eine 219 Gl.M. Daphinoff, S. 347; Thommen, Strafbefehle, S. 385. Vgl. - jedenfalls bzgl. des Widerrufs - auch WOSTA ZH 14.1.2.; WOSTA SZ - Weisung 4.4, Ziff. 2.2.; ungenügend hingegen Handbuch SG, Art. 352, wonach eine staats- anwaltschaftliche Einvernahme erst ab einem drohenden Widerruf einer bedingten Vorstrafe von mind. 120 Tagen/Tagessätzen erforderlich sei. Unklar sodann, was mit einem „zwingenden“ Widerruf „im Sinne von Art. 46 Abs. 1 StGB“ gemeint sein solle. 220 Botschaft StPO, S. 1195 f. 221 Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 3; Daphinoff, S. 348; Gilliéron, S. 143.; A.M. Thommen, Strafbefehle, S. 384 ff. 46 Einvernahme zur Person zu erscheinen hätte. Richtigerweise wird daher der Staatsanwaltschaft die Kompetenz zugestanden, der Polizei generell die Anweisung zu erteilen, im Falle einer sich ab- zeichnenden Erledigung per Strafbefehl die wesentlichsten Faktoren für die Festsetzung der (Geld-)Strafe bei der beschuldigten Person bereits im Rahmen eines selbständigen Ermittlungsver- fahrens zu erfragen. 222 8. Orientierung über Tragweite des Entscheids Gemäss Art. 44 Abs. 3 StGB erklärt das Gericht dem Verurteilten die Bedeutung und die Folgen der bedingten und der teilbedingten Strafe. Daraus lässt sich aber nicht die Pflicht zu einer mündli- chen Eröffnung des Strafbefehls ableiten. 223 Die entsprechende Erklärung ist weder Bestandteil des Dispositivs, noch der Begründung des Entscheids. Sie kann auch in schriftlicher, auch für Lai- en verständlicher Form erfolgen. 224 Grundsätzlich ist mit Blick auf die Selbstverantwortung beschuldigter Personen zu fordern, dass diese sich - einmal in Kenntnis gesetzt über Strafvorwurf und damit drohende Sanktion - auch um die Erledigung einer sie betreffenden Strafsache kümmern. Sprich: sich nach Zustellung eines Strafbefehls für dessen Inhalt interessieren und nötigenfalls selbst für Übersetzungshilfe bzw. Er- läuterung besorgt sind. Davon sind auch Fremdsprachige oder bspw. von Illettrismus Betroffene keineswegs entbunden. 225 Allerdings ist in der Praxis kaum zu verkennen, dass offensichtlich viele sprachunkundige und/oder mit der hiesigen Rechtsordnung wenig vertraute Verurteilte einen ohne mündliche Eröff- nung und Erläuterung ergangenen Strafbefehl schlicht nicht verstehen und dessen Tragweite - und dabei namentlich die Bedeutung einer angesetzten Probezeit - nicht erfassen. 226 Das wäre bei erst- und einmaliger Straffälligkeit ja wohl noch hinzunehmen. 227 Ein schaler Beigeschmack verbleibt 222 So enthalten bspw. die WOSTA ZH folgende Handlungsanweisung an die Polizei: „Wenn sich die beschuldigte Person geständig zeigt oder der Sachverhalt anderweitig ausreichend geklärt erscheint, ist die Polizei in Anwen- dung von Art. 15 Abs. 2 StPO beauftragt, bereits anlässlich der polizeilichen Befragung die persönlichen sowie fi- nanziellen Verhältnisse der beschuldigten Person anhand standardisierter Fragen zu erheben.“. Ähnlich WOSTA SZ, Weisung 1.4 vom 01.01.2011. 223 Vgl. Riklin, BSK-StPO, Art. 353 N 5. 224 Schneider/Garré, Art. 44 StGB N 53 f.; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 353 N 6. 225 Vgl. dazu FN 197. 226 Vgl. dazu auch Guidon, NZZ Nr. 84 vom 13.04.2015, S. 21. 227 Zu bedenken ist, dass auch die Zustellung eines sorgsam begründeten und mit detaillierten Erläuterungen versehe- nen Entscheids an eine sprach- und lesekundige Verfahrenspartei keineswegs Gewähr bietet, dass dieser auch gele- sen und verstanden wird. Selbst die Einvernahme samt mündlicher Erläuterung darf insofern nicht verklärt werden. Die Rechtsordnung ist mittlerweile - zum Leidwesen der Rechtsanwender - derart komplex, dass es regelmässig sichtlich erhebliche Schwierigkeiten bereitet, den Rechtsunterworfenen die nötigen Informationen zu vermitteln. So darf getrost bezweifelt werden, dass z.B. ein wenig gebildeter, fremdsprachiger und mit der hiesigen Rechtskul- tur nicht vertrauter Beschuldigter auch nach mündlicher Eröffnung und Erläuterung eines bspw. auf teilbedingte gemeinnützige Arbeit samt Übertretungsbusse und Widerruf einer bedingten Geldstrafe lautenden Strafbefehls tat- sächlich in der Lage ist, in eigenen Worten zu erklären, mit welchen Rechtsfolgen er nach Eintritt der Rechtskraft 47 indes spätestens dann, wenn die betreffende Person zufolge neuerlicher Delinquenz auf die Probe- zeitverletzung und den zufolge Nichtbewährung drohenden Widerruf angesprochen werden muss - und ihr ehrliches Erstaunen zu Tage tritt. Verschiedene Autoren leiten aus der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK bzw. aus Art. 68 Abs. 2 StPO einen Anspruch des der Verfahrenssprache nicht kundigen Beschul- digten auf Übersetzung des gegen ihn ergehenden Strafbefehls ab - bzw. zumindest des Dispositivs samt Belehrung über den Rechtsbehelf der Einsprache. 228 Das Bundesgericht hat sich bislang - soweit ersichtlich - noch nicht ausdrücklich mit der Frage des Anspruchs auf Übersetzung eines Strafbefehls auseinandergesetzt. Nach seiner älteren Rechtspre- chung bestehe sowohl nach eigener Auffassung, als auch nach derjenigen der Strassburger Organe kein in der EMRK, insbesondere nicht in Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und e EMRK gründender Anspruch auf Übersetzung eines schriftlichen Strafurteils in die Sprache des Verurteilten. 229 Ausgehend von der vorliegend vertretenen Auffassung, wonach eine beschuldigte Person im Rah- men des Vorverfahrens zumindest einmal im Rahmen einer formellen Einvernahme durch Polizei oder Staatsanwaltschaft in einer verständlichen Sprache über die zentralen Verfahrensrechte orien- tiert und mit dem Tatvorwurf konfrontiert werden muss sowie ihr die Gelegenheit zur eigenen Stellungnahme einzuräumen ist, erscheint die Verfahrenserledigung durch blosse Zustellung eines Strafbefehls in der Amtssprache in der Mehrzahl der Fälle als zulässig. Dies jedenfalls unter dem Aspekt der Orientierung über die Tragweite des Entscheids. Unter dem Gesichtspunkt eines fairen Verfahrens ergeben sich indes dann nicht zu überwindende Bedenken, wenn für den Staatsanwalt erkennbar ist, dass ein nicht verteidigter Adressat des Straf- befehls realistischerweise - namentlich zufolge Sprachunkenntnis und gleichzeitigem Freiheitsent- zug - keine Chance hat, den Inhalt eines ihm nur schriftlich zugestellten Strafbefehls zu verstehen und sich gegebenenfalls dagegen zu wehren. Diesfalls ist eine staatsanwaltschaftliche Einvernah- me zur Eröffnung und Erläuterung des Entscheids und der Einsprachemöglichkeit unabdingbar. konfrontiert sein dürfte. Dies, auch wenn er im Rahmen der Einvernahme zu Protokoll erklärt, keine Fragen zum Entscheid zu haben! 228 Riklin, BSK-StPO, Art. 353 N 8 f., m.w.H.; Thommen, Kurzer Prozess, S. 97 f.; sinngemäss wohl auch Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 68 N 10; ders., Handbuch, Rz 1360: bei fremdsprachigen Beschuldigten Übersetzung „auf ihr Begehren hin oder von Amtes wegen“, wenn ersichtlich ist, dass sie den Strafbefehl nicht verstehen. Da- gegen Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 20.02.2009 (UK080429) E. II., 1.: Anspruch auf Über- setzung nur im mündlichen Verfahren. Im schriftlichen Verfahren hat sich die Partei selber um eine Übersetzungs- hilfe zu bemühen. 229 BGE 115 Ia 64 E. 6 c). 48 Insgesamt ist nicht zu verkennen, dass sich die Staatsanwaltschaften - wo immer ressourcentech- nisch möglich 230 - aus grundsätzlichen Überlegungen zumindest abseits der Massendelinquenz im absoluten Bagatellbereich nicht mit einer rein schriftlichen und ‚gesichtslosen‘ Verfahrenserledi- gung begnügen sollten. So erscheint die Vorladung der beschuldigten Person zur Aushändigung des Strafbefehls als vielfach sinnvoll und wünschenswert. Dabei kann der Strafbefehl erläutert, Akteneinsicht gewährt und eine allfällige Einsprache (oder ein Verzicht darauf) entgegengenom- men werden. 231 Damit dürfte in der Regel nicht nur das Verständnis der beschuldigten Person ver- bessert werden, sondern auch die Akzeptanz des Entscheids. Sodann wird aber im Regelfall auch die Wirksamkeit der ausgesprochenen Sanktion verbessert, indem der beschuldigten Person die Bedeutung und die Folgen einer bedingten und teilbedingten Strafe verdeutlicht werden können. Auch vom Umstand, dass sie sich aufgrund der staatsanwaltschaftlichen Vorladung noch einmal mit dem Fehlverhalten auseinandersetzen muss und nicht auf das Begleichen einer Rechnung per Einzahlungsschein beschränken kann, ist spezialpräventive Wirkung zu erwarten. 9. Zwingende Anhörung nach Einsprache Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beur- teilung der Einsprache erforderlich sind (Art. 355 Abs. 1 StPO). Zu diesen Beweisen gehört in jedem Fall die Einvernahme der beschuldigten Person. 232 Wurde die beschuldigte Person bis zur Einsprache noch nicht hinreichend einlässlich durch den Staatsanwalt selber einvernommen, so ist dies nach erfolgter Einsprache nachzuholen. Erst nach Erhebung der nötigen weiteren Beweise kann vonseiten der Staatsanwaltschaft über die Erledigungsoptionen gemäss Art. 355 Abs. 3 StPO entschieden werden. Daraus folgt, dass zwingend eine (umfassende) staatsanwaltschaftliche Ein- vernahme der beschuldigten Person durchgeführt werden muss, bevor der Fall allenfalls zur ge- richtlichen Beurteilung an das erstinstanzliche Gericht überwiesen wird. 233 230 Zu den Realitäten vgl. allerdings vorstehend S. 26 ff. 231 So auch WOSTA ZH, 14.1.2.; Weisungen ZG, 14.6.; für zusätzliche Erläuterungen zumindest bei Fremdsprachi- gen auch WOSTA SZ - Weisung Nr. 4.4, Ziff. 5; Handbuch BE, S. 374. 232 Thommen, Strafbefehle, S. 380; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 355 N 1. 233 Thommen, Strafbefehle, S. 380. Auch unter diesem Aspekt erscheint der in FN 119 referierte BGer 6B_1139/2014 vom 28.04.2015 verfehlt. Das Bundesgericht setzt sich in diesem Entscheid mit keinem Wort mit der grundlegen- den gesetzlichen Regelung von Art. 355 Abs. 1 StPO auseinander, sondern erachtet die nach Einsprache des Be- schuldigten X. von der Staatsanwaltschaft ohne eigene Beweiserhebungen - und insbes. ohne Einvernahme des Be- schuldigten - verfügte Überweisung an das erstinstanzliche Gericht (Art. 356 Abs. 1 StPO) als zulässig. 49 V. Zusammenfassende Schlussfolgerungen Das Strafbefehlsverfahren ist für die Bewältigung des beträchtlichen und stetig steigenden Fallauf- kommens namentlich im Bereich der Bagatell- und Massendelinquenz unverzichtbar. Es ist ein in der Praxis bewährtes Mittel, um die grosse Mehrheit der Strafverfahren relativ rasch und kosten- günstig erledigen zu können. Trotz fehlender personeller Trennung zwischen untersuchender und urteilender Person in Form eines unabhängigen Richters - was rechtsstaatlich zweifelhaft ist -, können ohne weiteres verfassungs- und EMRK-konforme Sanktionen im Strafbefehlsverfahren ergehen. Das bedingt allerdings einen verantwortungsbewussten Umgang mit diesem Instrument und die Sensibilisierung des jeweiligen Staatsanwaltes für die strukturellen Unzulänglichkeiten und Gefahren dieses regelmässig verkürzten Verfahrens. Ebenso wie im ordentlichen Verfahren ist auch im Strafbefehlsverfahren die Erforschung der ma- teriellen (historischen) Wahrheit das zentrale Ziel. Auch in diesem ‚besonderen Verfahren‘ dürfen nur Schuldige verurteilt werden. Der In-dubio-pro-reo-Grundsatz gilt für den Staatsanwalt im Strafbefehlsverfahren gleichermassen, wie für den urteilenden Richter. Auch die Anforderungen an den Schuldnachweis sind nicht geringer, als im ordentlichen Verfahren. Verdachtsstrafen sind nicht zulässig. Eine sorgfältige, sowohl von Polizei als auch Staatsanwaltschaft von Amtes wegen vorzunehmende Sachverhaltsermittlung unter Einhaltung der Verfahrensgarantien bildet auch im Strafbefehlsverfahren die Grundlage für einen fairen und korrekten Entscheid. Der Gehörsanspruch der beschuldigten Person gebietet, dass sie vor dem allfälligen Erlass eines Strafbefehls in jedem Fall zumindest polizeilich einvernommen und mit dem Tatvorwurf konfron- tiert wird. Gleichzeitig muss sie die Möglichkeit erhalten, sich dazu äussern und gegebenenfalls verteidigen zu können. Zeigt sich die beschuldigte Person nicht vollumfänglich geständig, so darf von der alternativen Strafbefehlsvoraussetzung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalts‘ nur mit grösster Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden. Bei strittiger und zweifelhafter Beweis- bzw. Rechtsla- ge ist es jedenfalls nicht Sache der Staatsanwaltschaft, über Recht und Unrecht zu befinden, son- dern dies hat Aufgabe der Gerichte zu bleiben. Eine Beschuldigteneinvernahme durch die Staatsanwaltschaft ist längst nicht in jedem Fall zwin- gend erforderlich. Soll die beschuldigte Person jedoch trotz Fehlens eines (glaubhaften) Geständ- nisses bestraft werden, ist sie zwingend vorgängig staatsanwaltschaftlich einzuvernehmen. Ebenso, wenn eine (kurze) unbedingte Freiheitsstrafe droht oder gemeinnützige Arbeit in Aussicht steht. Auch im Falle eines in Aussicht stehenden Widerrufs oder einer drohenden Rückversetzung führt 50 grundsätzlich nichts an einer solchen Einvernahme vorbei. Angezeigt erscheint die staatsanwalt- schaftliche Einvernahme einer beschuldigten Person sodann, wenn ihr eine unbedingte oder teilbe- dingte Geldstrafe von über 120 Tagessätzen droht. Auch ohne persönlichen Einvernahme hat die Staatsanwaltschaft für ein faires Verfahren sicherzu- stellen, dass die beschuldigte Person den Inhalt des Strafbefehls zur Kenntnis nehmen und verste- hen kann sowie sich darüber im Klaren ist, gegebenenfalls mittels Einsprache eine gerichtliche Überprüfung erwirken zu können. Eine beschuldigte Person, die es unterlässt eine gültige Einspra- che zu erheben, verzichtet auf elementarste Verfahrensrechte. Damit ein solcher Verzicht wirksam ist, muss dieser in Kenntnis der Sach- und Rechtslage erfolgen. Nur diesfalls darf von einem frei- willigen Verzicht auf Einsprache im Sinne einer Zustimmung zur Verfahrenserledigung per Straf- befehl ausgegangen werden. Mit Blick auf die Selbstverantwortung der Adressaten eines Strafbefehls darf sich die Praxis zwar in der Regel mit der Zustellung des schriftlichen Entscheids begnügen. Dieser sollte indes zumin- dest mit geeigneten Erläuterungen zum Inhalt des für Laien mitunter schwer verständlichen Dispo- sitivs versehen sein. Diese haben auch deutlich zum Ausdruck zu bringen, dass mit Verzicht auf Einsprache auf staatsanwaltschaftliche Einvernahme und/oder gerichtliche Beurteilung im ordent- lichen Verfahren verzichtet wird. Bei Fremdsprachigkeit der beschuldigten Person sind zumindest die Erläuterungen zusätzlich in einer ihr verständlichen Sprache beizufügen. Erklärung: Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mithilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann. Winterthur, 12. August 2015 ……………………………….......……………….……………………… (Patrick Schmocker)

– soweit ersichtlich0– zu die- ser Frage bislang nicht (explizit) geäussert (vgl. immerhin Urteil

eine weitgehende Autonomie zu Ser- bien 7 . Der Einsatz der beiden Organisationen, KFOR und UNMIK,

Wohlfahrt einer Gesellschaft. Die- ser Aspekt war für die Schweiz vor 1914 nicht von gros- ser Bedeutung

Universitätsrede-15.indd luzerner 15 universitätsreden eröffnungsfeier der rechtswissenschaftlichen fakultät der universität luzern vom 22. oktober 2OO1 ansprachen eröffnungsfeier der rechtswissenschaftlichen fakultät Die Luzerner Universitätsreden enthalten öffentliche Vorträge, die an der Uni- versität Luzern gehalten wurden. Damit sollen wissenschaftliche Inhalte an ei- ne breitere Öffentlichkeit vermittelt werden. Diese Publikationsreihe, die durch private Mittel fi nanziert wird, erscheint in unregelmässigen Abständen. Inhaltsverzeichnis Vorwort ..................................................................................................................... 4 Das Feierwort von Prof. Paul Richli ..................................................................... 5 Programm ................................................................................................................ 7 Begrüssung durch Prof. Jörg Schmid .................................................................. 8 Ansprache der Studentinnen und Studenten ................................................... 10 Ansprache von Prof. Peter Gauch ....................................................................... 12 Ansprache von Prof. Claire Huguenin .............................................................. 14 Akademische Festansprache von Prof. Otfried Höffe ..................................... 17 Ansprache von Prof. Paul Richli ........................................................................25 Ansprache von Rektor Prof. Markus Ries ........................................................28 Ansprache von Regierungsrat Dr. Ulrich Fässler ...........................................30 Ansprache von Prof. Heinz Hausheer ...............................................................33 Ansprache von Direktor Gerhard M. Schuwey ................................................36 Ansprache von Lorenz Keiser .............................................................................38 Festansprache von Frau Bundesrätin Ruth Metzler-Arnold .........................43 Impressum: Im Auftrag des Senates der Universität Luzern herausgegeben vom Rektorat. Für den Inhalt dieser Nummer sind die obengenannten Personen verantwortlich. Aufl age: 2500 Exemplare ansprachen eröffnungsfeier der rechtswissenschaftlichen fakultät luzerner 15 universitätsreden eröffnungsfeier der rechtswissenschaftlichen fakultät der universität luzern vom 22. oktober 2OO1 4 5 Vorwort Am 22. Oktober 2001 hat die Fakultät III für Rechtswissenschaft der Univer- sität Luzern ihren Studienbetrieb aufgenommen. Sie markierte dieses histo- rische Ereignis, das im Nachgang zum «Ja» der Luzerner Stimmberechtigten am 21. Mai 2000 möglich wurde, mit einer grossen Eröffnungsfeier. Dazu wurden neben den Studentinnen und Studenten sowie den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Fakultät zahlreiche weitere Persönlichkeiten aus Wis- senschaft, Politik, Kultur und Wirtschaft eingeladen. Insgesamt fanden sich im Casino Luzern rund 350 Personen zur Feier ein. Die Eröffnungsfeier sollte nicht zuletzt Signale für die künftige Arbeit und Ausrichtung setzen sowie Charakteristika der neuen, neunten schweizeri- schen Rechtsfakultät zur Geltung bringen. Dementsprechend wurden auch die Referate und das Begleitprogramm festgelegt. In diesem Heft der Luzer- ner Universitätsreden sollen die wesentlichen Teile der Eröffnungsfeier fest- gehalten werden, namentlich die zahlreichen Ansprachen. Daraus wird er- sichtlich, dass sich die Luzerner Rechtsfakultät bewusst in die bestehende Fakultätslandschaft einfügen und vor allem Angebote erstellen sowie Akti- vitäten entfalten will, welche zum grossen Teil komplementär zu den beste- henden Rechtsfakultäten sind. Der neuen Rechtsfakultät geht es weniger um direkte Konkurrenz als vielmehr um kluge Ergänzung und um Schwerpunkt- bildung gegenüber den anderen Rechtsfakultäten. Luzern wagt es auch als erste Fakultät, das seit wenigen Jahren tagein tagaus thematisierte Bologna- Modell sowie das ECTS-System zu praktizieren. In diesem Sinne ist die Luzer- ner Rechtsfakultät nicht nur eine neue, sondern jene Rechtsfakultät, welche in besonderer Weise Neues wagt und damit für die Ausdifferenzierung der juri- stischen Hochschulbildung einen Beitrag leistet. Erst in späteren Jahren wird sich zeigen, ob die hohen Ziele erreicht oder sogar übertroffen werden, welche sich die Luzerner Rechtsfakultät setzt. Die gelun- gene Eröffnungsfeier ist jedenfalls ein gutes Omen, wenn nicht sogar ein ge- lungener Anfang für eine zielführende und erfolgreiche Fakultätsgeschichte. Prof. Dr. iur. Paul Richli Gründungsdekan Luzern, im November 2001 Das Feierwort von Prof. Paul Richli Gründungsdekan Rechtswissenschaftliche Fakultät Liebe Studentinnen und Studenten Verehrte Gäste Sie schreiben heute, am 22. Oktober 2001, mit uns Fakultätsgeschichte: Die Eröffnung der Luzerner Rechtsfakultät. Willkommen! Im Leitbild für die Fa- kultät lesen Sie, dass die Anliegen der Studentinnen und Studenten prioritär behandelt werden (§12 Abs. 1). Wir halten diese Priorität selbst für die Eröff- nungsfeier durch. Denn ohne Sie, liebe Studentinnen und Studenten, hätten Eröffnung und Eröffnungsfeier keinen Sinn. Ihre Anwesenheit legitimiert unser Tun. Anfänglich hatten wir eine kleine Feier im intimen Kreise mit den und für die Studentinnen und Studenten im Sinn. Je weiter die Planung voranschritt, desto mehr setzte sich die Überzeugung durch, dass auch Sie, liebe Gäste, dazu gehören. Es hätten sich im Übrigen noch viele zusätzliche Persönlich- keiten gerne unter die Gäste eingereiht. Allein, Raum und Finanzen erlaub- ten die Ausweitung nicht. Aber Sie sind dabei. Die Teilnahme an der Geschichtsschreibung hat ihren Preis. Wir schreiben gleichzeitig ein paar Regeln neu. Die strengen Ordnungen, die in herkömmli- chen Institutionen gelten, werden teilweise aufgelöst. Das gilt zumal für Sitz- ordnungen und Begrüssungen. Vielleicht fi nden Sie nirgends einen für Sie angeschriebenen Sitzplatz. Vielleicht werden Sie nicht besonders begrüsst. Dennoch sind Sie für uns und für mich persönlich als Gründungsdekan wich- tig. Wir möchten nicht ohne Sie feiern. Selbstverständlich haben wir Sie, verehrte Gäste, nicht aus reiner Philan- thropie eingeladen. Entweder haben Sie für die Fakultät schon etwas geleis- tet, oder Sie haben vor, dies noch zu tun. Vielleicht trifft auch beides zu. Das wäre für uns der Idealfall. Sie beteiligen sich heute nicht an der Geschichts- schreibung für irgendeine neue Rechtsfakultät. Die Luzerner Rechtsfakultät hat ein innovatives Studien- und Fakultätskonzept, das nicht ohne Auswir- kungen auf die bestehenden Schweizer Rechtsfakultäten bleiben wird. Die meisten werden sich damit auseinander setzen und ihre eigene Position über- denken. Nicht alles Neue, alles Innovative ist ohne weiteres besser als das Bisherige. Wir werden evaluieren, ob und wieweit sich Innovatives bewährt. Und wir werden uns verbessern, wenn es etwas zu verbessern gibt. 6 7 Mehr möchte ich an dieser Stelle nicht verraten. Vieles erfahren Sie an der Eröffnungsfeier, vieles wird erst im Laufe der Umsetzung der hochgesteck- ten Ziele der neuen Rechtsfakultät sichtbar und mitteilbar. Und jetzt feiern wir mit Ihnen! Offi zielle Eröffnungsfeier der Fakultät III für Rechtswissenschaft der Universität Luzern Programm Begrüssung • Prof. Jörg Schmid, Prodekan Ansprache • Studentinnen und Studenten • Prof. Peter Gauch, juristischer Hauptberater • Prof. Claire Huguenin, ständige Gastprofessorin • Prof. Otfried Höffe Pause Ansprache • Prof. Paul Richli, Gründungsdekan • Prof. Markus Ries, Rektor • Regierungsrat Dr. Ulrich Fässler, Präsident des Universitätsrates • Prof. Heinz Hausheer, Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Bern • Direktor Gerhard Schuwey, Bundesamt für Bildung und Wissenschaft • Lorenz Keiser, Kabarettist Festansprache • Bundesrätin Ruth Metzler-Arnold 8 9 Begrüssung durch Prof. Jörg Schmid Prodekan Rechtswissenschaftliche Fakultät Liebe Studentinnen und Studenten der neuen Luzerner Rechtsfakultät Sehr geehrte Damen und Herren Als Prodekan der Luzerner Rechtsfakultät und als Luzerner habe ich die Ehre, Sie zur Eröffnungsfeier herzlich willkommen zu heissen. Die Feier markiert einerseits den heutigen Beginn der Lehrveranstaltungen. Sie drückt anderer- seits aber auch Freude aus: Freude auf den Aufbau eines erfolgreichen Wis- senschaftsbetriebes und auf Offenheit der Luzerner Bildungsinstitutionen für die Herausforderungen der Zukunft. Deshalb steht diese Eröffnungsfeier un- ter dem Motto «Aufbruch – Begegnungen – neue Horizonte». Sie alle, liebe Gäste, sind uns wichtig – auch wenn ich aus Zeitgründen darauf verzichten muss, Sie alle einzeln namentlich zu begrüssen. Erlauben Sie mir aber, vier Gruppen von Anwesenden speziell willkommen zu heissen: a. Zunächst und in erster Linie begrüsse ich die Studentinnen und Studen- ten. Sie haben Luzern als Studienort ausgewählt, stehen im Zentrum der Luzerner Rechtsfakultät, und Sie haben am heutigen Tag bereits eine Ein- führung in das Studium der Rechtswissenschaften gehört. Seien Sie will- kommen an diesem Tag, der nicht nur für Luzern, sondern auch für Ihre berufl iche Zukunft bedeutsam ist. b. Sodann richte ich einen speziellen Gruss an die Politikerinnen und Politi- ker. Ich begrüsse die Parlaments- und Regierungsvertretungen von Kanton und Stadt Luzern, besonders Herrn Grossratspräsident Hans Walthert und Herrn Schultheiss Anton Schwingruber. Speziell erwähne ich hier sodann zwei Personen, die sich mit ausserordentlichem Elan eingesetzt haben für die Luzerner Rechtsfakultät – und damit für die Universität Luzern über- haupt: Herrn Dr. Ulrich Fässler, den Präsidenten des Universitätsrates, und Herrn Professor Walter Kirchschläger, Altrektor. Auf die Ergebnisse Ihrer Anstrengungen können Universität und Rechtsfakultät aufbauen. Die Er- innerungen an Ihre «fi nest hour» am Nachmittag des 21. Mai 2000, als das überwältigende Abstimmungsresultat des Luzerner Souveräns bekannt wurde, sind noch mehr als wach. c. Schliesslich begrüsse ich die Exponentinnen und Exponenten aus Justiz, Wissenschaft, Wirtschaft und Kultur, die unserer Einladung gefolgt sind und damit die Verbundenheit mit der neuen Rechtsfakultät zum Ausdruck bringen – moralisch und fi nanziell. Aus Justiz und Wissenschaft erwähne ich stellvertretend Herrn Dr. Hans Peter Walter, den Präsidenten des Schweize- rischen Bundesgerichts, Herrn Alois Lustenberger, den Präsidenten des Eid- genössischen Versicherungsgerichts, sowie Herrn Professor Otfried Höffe, der die akademische Ansprache halten wird. Frau Bundesrätin Ruth Metzler- Arnold, die ebenfalls zu uns sprechen wird, stösst später zu uns. d. Der spezielle Gruss und Dank der Fakultät gehen aber auch an jene Wirt- schaftsunternehmen, die als Sponsoren die Eröffnungsfeier in dieser Form möglich gemacht haben. Es sind dies: die Firma Bucherer, die Casino AG, die Centralschweizerischen Kraftwerke, die Luzerner Kantonalbank, die Firma Mauler, die Neue Luzerner Zeitung und die Zürich Versicherung. Das Programm unserer Eröffnungsfeier gliedert sich in zwei Teile, einen «aka- demischen» und einen «politischen». Beide Teile dauern je etwa 70 Minuten; sie werden durch eine kurze Pause etwa um 17.15 Uhr aufgelockert. Ab 19.00 Uhr sind Aperitif und Nachtessen sowie anschliessend bis 24.00 Uhr die Eröffnungs- party geplant. Musikalische und andere Einlagen sind vorgesehen. 11 Ansprache der Studentinnen und Studenten Sven Hilfi ker, Nathalie Vonmüllenen, Mathias Angst Sehr geehrte Gäste Hilfi ker: Sie können mir glauben, dass es nicht ein Leichtes ist, sich während einer über zweistündigen Vorlesung über Staatsrecht auf einer Treppe so einzu- richten, dass einem nicht alles schmerzt! Ja, ich gebe zu, mit Juristerei hatte dieses erste Erlebnis reichlich wenig zu tun! Aber ist dieser Eindruck von ei- nem überfüllten Hörsaal, den wir an einer anderen Uni gekriegt haben, nicht ebenso wertvoll wie derjenige über die Qualität einer Vorlesung? Nicht zu- letzt verbringt man ja mehrere Jahre mit einem Studium. Kann man das mit Freude durchstehen, muss man sich ständig mit Notsitzgelegenheiten abmü- hen oder einem Professor, der nie Zeit für einen hat? Wahrscheinlich wäre es uns sicher ein Versuch Wert gewesen, aber wir alle wissen, das Luzerner Stimmvolk hat es gar nie soweit kommen lassen und für die Gründung einer juristischen Fakultät grünes Licht gegeben. Unsere Freude war nicht gering, dass wir nach der Matur unser Jus-Studium in Luzern aufnehmen können. Wer würde sich als Student nicht schon über ein ausgezeichnetes Betreu- ungsverhältnis und das neuartige Bologna-Modell freuen, welches einem op- timale Studienbedingungen bietet, und das nicht nur in der Schweiz! Vonmüllenen: Da sich unsere Erfahrungen als Studenten auf Null belaufen, verfolgten wir umso stärker alle Informationen, welche die neue Uni Luzern oder das neue Bologna-Modell betreffen. Nun, verständlicherweise waren seitens der Uni- versität über beides durchwegs positive Töne zu hören! Überzeugt haben uns Schlagwörter wie: eurokompatibel, kompetent, innovativ, studierenden- freundlich und natürlich die Tatsache, dass das Betreuungsverhältnis Dozent/ Student sehr gut sein wird. Für uns Studenten sind dies alles andere als leere Worte. Dahinter verbergen sich für uns Vorstellungen. Vorstellungen unserer Zukunft. Trotzdem äus- serten sich bei uns Bedenken, ob denn wirklich alles eitel Sonnenschein sein wird! Statt 80 seien nun schon 160 Studentinnen und Studenten angemeldet! Auch kritische Stimmen zum Bologna-Modell wurden laut, und es wurden Wörter wie «Schnellmast» mit ihm in Verbindung gebracht! Innert kürzester Zeit mit einem Bachelor-Abschluss fi t für den Arbeitsmarkt sein! Sie merken 1O nun, dass wir auch ohne universitäre Erfahrung, Ansprüche, ja gar Forde- rungen an unsere zukünftige Ausbildungsstätte haben. Was uns dabei sehr am Herzen liegt, ist die Flexibilität. Das ganze Universitätssystem wird re- formiert. Man harmonisiert es. Unser Studium ist neu. In dieser Art noch nie erprobt in der Schweiz. Man hat keine praktische Erfahrung. Wir, Studenten und Studentinnen, erwarten kein perfektes System, sondern ein System, das für Änderungen zugänglich ist. Nicht nur von gestern auf heute sollte das System modernisiert werden, sondern auch von morgen auf übermorgen. Angst: Wir fordern höchstmögliche Bildungsqualität. Wir können nach Abschluss unseres Studiums nicht nur der internationalen Konkurrenz, Stichwort: Eu- rokompatibilität, die Stirn bieten, sondern auch der nationalen Konkurrenz, die noch das herkömmliche Jus-Studium absolviert hat. Eine weitere klare Forderung unsererseits ist ein studierendenfreundliches Verhalten von Sei- ten der Uni-Leitung. Das heisst, dass die Uni alles daran setzt, den Studenten mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln eine möglichst angenehme Zeit zu ermöglichen. Der erste Schritt ist mit der Unterstützung von studie- renden Müttern bereits getan worden, und niemand zweifelt daran, dass wei- tere Angebote folgen werden. Es wäre jedoch vermessen, unsererseits nur Forderungen zu stellen und kei- ne Gegenleistung dafür zu erbringen. So ist es zum Beispiel unsere Aufgabe, für ein gutes Umfeld zu sorgen und der Uni Luzern den familiären Stempel aufzudrücken. Es liegt in unserem Interesse, ein angenehmeres Lernklima zu schaffen. Ermöglichen kann dies eine aktive Teilnahme während sowie ausserhalb des Unterrichts. Mit Motivation und Engagement bei der Sache zu sein, sei unser Ziel. Es ist das Mindeste, was wir an Wertschätzung dem soge- nannten «Dream-Team» unserer Uni zurückgeben können. Schliesslich sind wir alle daran interessiert, Neues gemeinsam zu schaffen und zu kreieren. Wir danken Ihnen für Ihre Aufmerksamkeit! 12 13 Ansprache von Prof. Peter Gauch Ständiger Gastprofessor der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Die Einladung, an dieser Eröffnungsfeier einige Worte zu sprechen, hat mich sehr gefreut, auch wenn mir die Auswahl des Themas nicht leicht gefallen ist. Es gäbe ja vieles zu sagen. Und da ich an der Vorbereitung der neuen Fakultät (bis zur Volksabstimmung) mitwirken durfte, wäre ich fast versucht, von den Erlebnissen der damaligen (jetzt schon «prähistorischen») Zeit zu berichten. Wir sind doch alle Geschichtenerzähler; und ein wenig stolz bin ich schon, dass ich beratend dabei war, als die Geschichte begann. Was mir aber jetzt am Herzen liegt und wofür ich die fünf Minuten der Redezeit verwenden will, ist etwas anderes: Es ist vorab der Dank, den ich aussprechen will. Als Luzerner bin ich dank- bar, dass das Luzerner Volk so entschieden hat, wie es entschied. Und per- sönlich danke ich, dass ich dem Professorenteam der neuen Rechtsfakultät als Gast angehören darf. In einem Zeitungsartikel wurde dieses Team als «Dream-Team» bezeichnet, was mich spontan an eine Fussballmannschaft (wenn auch nicht an den FCL) erinnerte, mir dann aber zum Bewusstsein brachte, in welch traumhafte Um- gebung mich meine neue Aufgabe bringt. Ich bin glücklich, Gastprofessor in einem Traumteam zu sein, obwohl ich noch nicht weiss, ob ich ein Traumgast bin oder nur ein Gastträumer sein werde. Ob ich ein Traumgast bin, beurteilt sich nach dem kritischen Empfi nden meiner neuen Kollegen. Ich selber möch- te zumindest ein Gastträumer sein: zu Gast in einer Fakultät, die den pro- grammatischen Traum zu Ende träumt, den wir in der Vorbereitungsphase vorgeträumt haben: Es ist der Traum einer Luzerner Rechtsfakultät, die ein Studium wert ist; in der die Professoren und Professorinnen für die Studierenden da sind (und nicht umgekehrt); die das abstrakte Denken nicht über alles erhebt, sondern auch die emotionale Intelligenz in den Lehrplan einbezieht; deren Wissen- schaftler sich bewusst sind, dass auch der Forscher nur aus der Begegnung mit den Menschen lebt; – und schliesslich der Traum einer Fakultät, die im- mer wieder zu neuen Horizonten aufbricht, damit dem anfänglichen Höhen- fl ug nicht schon bald die lähmende Routine folgt. Die Voraussetzungen dafür, dass dieses Traumprogramm Wirklichkeit wird, sind geschaffen. Das offene Gesetz eröffnet die Möglichkeit. Der Erziehungs- direktor ist voll engagiert. Und der Gründungsdekan (den ich für seine Tat- kraft bewundere) hat es zusammen mit den jung berufenen Dozenten und Dozentinnen verstanden, die weiteren Grundlagen für eine wirklich neue Fa- kultät zu schaffen. Jetzt bleibt zu hoffen, dass die Umsetzung gelingt. Anzu- fangen hat dies im Unterricht, der mit dem heutigen Tag beginnt. Im «Baudo- lino» hat UMBERTO ECO einen Studenten beschrieben, von dem der Professor sagt: «Ich weiss nicht, ob er der Vorlesung folgte oder seinen Gedanken nach- hing, jedenfalls ging sein Blick ins Leere». Leere Blicke in vollen Vorlesungs- sälen sind auch in Luzern nicht rundum zu vermeiden. Möglich aber ist ein nach Form und Inhalt hoch stehender Unterricht, der die Blicke der Studieren- den jedenfalls dann nicht ins Leere gehen lässt, wenn sie dem Unterricht fol- gen. Luzern hat diesbezüglich viel versprochen. Und viele sind gekommen, um hier zu studieren. Ihnen wünsche ich eine gute Studienzeit und den Glauben an eine glückliche Zukunft. Bitte, denken Sie daran: Der juristische Verstand mag so geschliffen sein wie ein Diamant, – das reicht nicht aus, um sich selber oder anderen wohl zu tun! Mit diesem Satz, den ich der ganzen Fakultät mit auf den Weg gebe, schliesse ich meine kurze Ansprache. 14 15 Ansprache von Prof. Claire Huguenin Ständige Gastprofessorin für Privatrecht Liebe Studierende Sehr geehrte Gäste Verehrte Kolleginnen und Kollegen Ich habe selber lange nicht gewusst, in welcher Eigenschaft ich heute zu Ihnen sprechen darf. Dem Programm habe ich nun aber entnommen, dass es hier weder um meine Tätigkeit als Beraterin des Luzerner Projekts noch um mei- nen Einsitz in der Berufungskommission geht, sondern um meine Funktion als ständige Gastprofessorin. Und damit fangen die Schwierigkeiten schon an: Im Allgemeinen wird es ja ungern gesehen, wenn man auch für die Konkurrenz tätig ist. Darf man das, oder soll man es unterlassen? Wo es darum geht, ob eine Kooperation mit Mit- bewerbern zulässig ist oder nicht, pfl egt die Juristin das Wettbewerbsrecht zu konsultieren. Das will ich jetzt tun. Meine Überlegungen folgen dabei den Themen des Tages: Aufbruch, Begegnungen, neue Horizonte… Aufbruch Noch in den 70er-Jahren des vergangenen Jahrhunderts zeigten uns die Lu- zerner Stimmbürgerinnen und Stimmbürger, dass die Marktzutrittsschran- ken für neue Fakultäten in der schweizerischen Universitätslandschaft viel zu hoch waren. Nach der damaligen Abstimmung wussten wir, dass der Markt- eintritt eines potenziellen Konkurrenten fürs Erste gescheitert war. Trotzdem setzten wir uns in den letzten Jahren des vergangenen Jahrtausends nochmals zusammen und zimmerten ein schlankeres Projekt – es war der Plan für eine Luzerner Rechtsfakultät. Und siehe da: dieses Projekt schaffte die Hürde. Zu den «big eight» der Szene (alle gegründet zwischen dem 16. und dem 19. Jahr- hundert) gesellte sich um die Jahrtausendwende ein neuer Konkurrent, ein Start-up-Unternehmen sozusagen. Der Aufbruch war gelungen. Begegnungen Wettbewerb fi ndet immer auf Märkten statt, und Märkte bestehen aus Begeg- nungen. Da sind vor allem die Begegnungen mit der Marktgegenseite, also mit den Studierenden. Da sind aber auch die Begegnungen mit anderen Diszipli- nen, mit Ämtern, Politik, Wirtschaft und Öffentlichkeit. Wie aber sind die Begegnungen mit der Konkurrenz einzuschätzen? Ge- mäss der reinen Wettbewerbslehre schadet es im Prinzip der Marktgegen- seite, also den Konsumenten, wenn die Anbieter eines Produkts oder einer Dienstleistung den Wettbewerb durch allfällige Absprachen zu beeinfl ussen versuchen. Etwas verkürzt gesagt geht die reine Lehre also vom Ideal des Einzelkämpfers aus: Jeder Teilnehmer muss aus eigener Kraft einen Markt- platz erobern, erhalten und nach Möglichkeit ausbauen. Es sollen keine Prei- se abgesprochen werden, und es sollen auch keine Mengen oder Gebiete zu- geteilt werden. Dieser Grundsatz ist auch richtig, wenn man ihn auf unser Problem anwendet: Absprachen zwischen den verschiedenen Rechtsfakultäten bergen nämlich di- verse Gefahren in sich. So führt Kooperieren bisweilen zu Fusionieren: Eine Rechtsfakultät würde am Ende die andere verschlingen, der Markt würde also wieder um mindestens eine Anbieterin ärmer. Oder: Das Kooperieren kann auch in einem Einheitsbrei enden. Die anfängliche Diversität ginge verloren, und am Schluss glichen sich die verschiedenen Studiengänge wie ein Ei dem andern. Dadurch würde die Wahlfreiheit der Studierenden illusorisch. Meine Zwischenbilanz ergibt also, dass man einer Kooperation mit der Kon- kurrenz grundsätzlich mit Skepsis zu begegnen hat. Neue Horizonte Diese öffnen sich, wenn man noch etwas tiefer ins Wettbewerbsrecht ein- dringt. Wo das Wohl der Konsumierenden es verlangt, darf auch laut Wettbe- werbsrecht ausnahmsweise vom Grundsatz des Einzelkämpfertums abgewi- chen werden. Erweist sich das Kooperieren mit der Konkurrenz nämlich als wirtschaftlich effi zient, so stehen ihm selbst die strengen Wettbewerbshüter positiv gegenüber. Es wird also untersucht, ob ein partielles Zusammenwir- ken – zum Beipiel via Gastprofessuren – der Marktgegenseite, das sind in unserem Fall die Studierenden, nützt. Ein Blick ins schweizerische Wettbe- werbsgesetz ergibt Folgendes: Als wirtschaftlich effi zient werden zum Bei- spiel Kooperationen betrachtet, welche der Forschung und der Verbreitung von berufl ichem und technischem Wissen dienen. Im Klartext heisst das: Wenn es uns Rechtsfakultäten gelingt, einander bei der Produktion des Gutes «gelun- genes Rechtsstudium» die richtigen «skills» anzubieten, dann ist unsere Ko- operation nützlich und erwünscht. Verboten wäre also zum Beispiel, Verknö- cherung gegen Blauäugigkeit zu tauschen. Erlaubt dagegen wäre der Tausch von Wurzeln gegen Flügel. Bei einer Kooperation mit der Luzerner Rechtsfa- 16 17 kultät müssten etwa die «big eight» dafür sorgen, dass sich unser Start-up- Unternehmen beim Fliegen nicht versehentlich entwurzelt. Umgekehrt soll uns die Jüngste im Bunde daran erinnern, dass man zwischendurch auch beim Gärtnern abheben kann. Ich bin überzeugt, dass sich aus Aufbruch und Begegnung nicht nur für die Luzerner, sondern auch für die übrigen acht Schweizer Rechtsfakultäten neue Horizonte auftun. Akademische Festansprache von Prof. Otfried Höffe Gerechtigkeit als Tausch – Zur Begründung von Recht und Staat Dass Gerechtigkeit in der Welt herrsche, gehört zu den Leitzielen der Mensch- heit seit ihrer Frühzeit. Worin die Gerechtigkeit besteht, ist freilich umstrit- ten. Der Jurist könnte sich daher mit dem Wort eines nordamerikanischen Bundesrichters, Oliver Wendell Holmes, entlasten: «Wenn wir von Gerechtig- keit sprechen, drücken wir uns vor dem Denken in juristischen Kategorien». Holmes dürfte Recht haben und Unrecht zugleich. Recht hat er, weil die Be- rufung auf Gerechtigkeit die juristische Argumentation nicht ersetzt, weder die Beschreibung des Sachverhaltes, noch dessen Interpretation im Lichte des geltenden Rechts. Mindestens aus drei Gründen hat er aber Unrecht: Erstens klingt in der Bezeichnung des Gerichtswesens als «Justiz» noch die bis heute unverzichtbare Aufgabe der Gerechtigkeit an: Jemandem Gerechtig- keit widerfahren lassen heisst im Zivilrecht, ihm zu seinem Recht zu verhel- fen, und im Strafrecht einerseits, nur Schuldige zu bestrafen, und anderer- seits, die Strafe nach der Schwere des Verschuldens festzulegen. In beiden Fällen soll das böse Sprichwort widerlegt werden: «Auf hoher See und vor Ge- richt ist man in Gottes Hand». Zu diesem Zweck reicht nicht aus, worauf Hol- mes anspielt: dass der Richter sein juristisches Handwerk beherrscht. Das Ge- richtswesen ist auch so zu organisieren, dass die Gerichtsurteile eine hohe Chance für objektive Richtigkeit erhalten. Zu dieser institutionellen Gerech- tigkeit gehören die Öffentlichkeit der Verfahren und die Begründungspfl icht, das Verbot, Richter in eigener Sache zu sein, und das Gebot, auch die andere Seite zu hören, ferner eine Hierarchie von Gerichten und bei Strafverfahren die Arbeitsteilung zwischen Ankläger, Verteidiger und Richter. Die Erfahrung nicht nur mit Unrechtsstaaten lehrt, dass ein Prozess zu ei- nem abgekarteten Spiel pervertieren kann und dass man generell das Recht dehnen, überdehnen, sogar beugen kann. Dagegen hilft, zweitens, die Ge- rechtigkeit als Persönlichkeitsmerkmal. Vor allem auf seiten des Richters ist diese Gerechtigkeit als Tugend, die personale Gerechtigkeit oder Rechtschaf- fenheit, gefordert. Unverzichtbar ist ihr Minimum, die Unparteilichkeit. Zur Gerechtigkeit des Richters gehört auch eine Selbstbescheidung: dass er sich mit einer – freilich schöpferischen – Rechtsanwendung begnügt, statt die Gewaltenteilung zu unterhöhlen und Rechtspolitik zu betreiben. Diese obliegt 18 19 dem Gesetzgeber, was die Gerechtigkeit ein drittes Mal auf den Plan ruft, die Gerechtigkeit als Rechts- und Staatsidee: die politische Gerechtigkeit. Seit den Anfängen, seit den Kirchenvätern der politischen Philosophie, Platon und Aristoteles, fragt man nach den Bedingungen, unter denen eine Rechts- und Staatsordnung gerecht ist. Eine gründliche Überlegung geht einen Schritt zurück und fragt, warum es überhaupt Recht und Staat geben darf. Vor der Frage nach der rechts- und staatsnormierenden Gerechtigkeit stellt sich die nach der rechts- und staatslegitimierenden Gerechtigkeit. Immerhin verlan- gen Recht und Staat Steuern und rufen zum Militär- oder Zivildienst auf. Die- se und eine Fülle weiterer Freiheitseinschränkungen bedürfen der Rechtferti- gung. Die politische Gerechtigkeit nimmt sie einerseits von den Betroffenen, den Rechtsgenossen, her, und anderseits von dem, was die Rechtsgenossen einander schulden. Nach einem verbreiteten Vorurteil hat die Gerechtigkeit vornehmlich mit Ver- teilungsfragen zu tun. Selbst der bedeutendste Theoretiker der letzten drei Jahrzehnte, John Rawls, folgt diesem «Dogma der Gerechtigkeitsdebatte». Das zu Verteilende fällt aber nicht vom Himmel. Bevor man einen Kuchen verteilen kann, muss man ihn backen; um ihn backen zu können, braucht es sowohl Zu- taten als auch Energie, die man sich ihrerseits erarbeiten muss. Wer diese Ent- wicklung bis zu ihrem Anfang zurückverfolgt, stösst zwar auf die erste Grund- lage aller Verarbeitung, auf ein vorgegebenes Material, aus dem die Zutaten und die Energie gewonnen werden. In unseren Gemeinwesen geht es aber nicht um diesen allerersten Anfang, sondern um spätere Entwicklungen. Gegen die Verteilung als Muster politischer Rechtfertigung spricht auch, dass der Staat im wesentlichen nur zu sekundären und subsidiären Leistun- gen fähig ist. Ob er mittels Strafgesetzen elementare Rechtsgüter schützt, mittels Formvorschriften das Sozial- und Geschäftsleben ordnet oder mittels Steuern Bildungseinrichtungen, Sozialfonds oder nicht allein lebensfähige Wirtschaftszweige (mit-)fi nanziert – all diese Leistungen setzen Leistungen der Bürger voraus. Nun sind vor allem in der Demokratie die Bürger zunächst einander neben-, nicht untergeordnet. Während jeder Verteilung wegen ihrer Asymmetrie ein Paternalismus, genauer: Maternalismus anhaftet, besteht das Grundmuster der Kooperation unter Gleichen in der Wechselseitigkeit. Aus diesem Grund schlage ich einen Paradigmawechsel vor, mein Beitrag zu Ih- rem Teilmotto «Neue Horizonte»: Statt der Verteilung nehme man als Grund- muster die Wechselseitigkeit an, pars pro toto: den Tausch. Der Neuansatz hat schon einen argumentationsstrategischen Vorteil. Die Ver- teilungsprinzipien sind nämlich heftig umstritten. Der Wirtschaftsliberalis- mus sagt: «Jedem nach seinen Leistungen»; der Sozialismus dagegen und manches Plädoyer für die sogenannte soziale Gerechtigkeit fordern: «Jedem nach seinen Bedürfnissen»; im Rechtsstaat heisst es: «Jedem nach seinen ge- setzlichen Rechten»; und in der Aristokratie: «Jedem nach den Verdiensten seiner Vorfahren». Keinen ernsthaften Streit gibt es dagegen über den Grund- satz der Tauschgerechtigkeit. Er besteht in der Gleichwertigkeit des Nehmens und Gebens. Der Paradigmawechsel kann allerdings nur dort überzeugen, wo ihm kein zu enger, kein bloss ökonomischer Tauschbegriff zugrunde liegt. Ausser ma- teriellen Gütern tauscht man auch Dienstleistungen, darüber hinaus ideelle Güter wie Sicherheit, Macht und Anerkennung und vor allem Freiheiten und Chancen der Selbstverwirklichung. Ausserdem darf man keinen zu «unge- duldigen» Tauschbegriff haben, der Phasenverschiebungen im Tausch ver- nachlässigt. Bildet man dagegen einen entsprechend weiten Begriff, so erweist sich der Tausch als die demokratische Form der Zusammenarbeit. Er nimmt nämlich alle Menschen als gleichberechtigte Rechtsgenossen an, statt sie, wie im ma- ternalistischen Fürsorgestaat, zu Dauer-Kindern zu degradieren. Sie werden einwenden, der Mensch komme doch hilfl os auf die Welt. Der Ein- wand ist richtig, übersieht aber, dass der Mensch auch am Ende des Lebens in der Regel hilfl os ist. Die Hilfeleistungen, die man nach der Geburt und beim Heranwachsen erfährt, kann daher später durch eine Hilfe für die Älteren «wiedergutgemacht» werden. Der entsprechende Tausch, zunächst innerhalb der Familie und Grossfamilie vorgenommen, entspricht einem (stillschweigenden) Vertrag über eine phasenverschobene und doch wech- selseitige Hilfe. Die Rechtfertigung von Recht und Staat beginnt mit einem noch grundlegen- deren Tausch, einem politischen Urvertrag. Unter diesem Vertrag ist kein geschichtlich erster Vertrag zu verstehen, kein Rütli-Schwur, aus dem alle Staaten der Welt hervorgehen. Der politische Urvertrag ist vielmehr ein Ge- dankenexperiment zu legitimatorischen Zwecken. Inhaltlich geht es um einen sowohl negativen als auch (relativ) transzendentalen Tausch. Er ist negativ, weil er nicht Güter oder gewöhnliche Dienstleistungen austauscht, vielmehr den wechselseitigen Verzicht auf Gewaltausübung. Und er hat insofern trans- zendentalen Charakter, als er auf einer für alle Menschen unaufgebbaren, weil das Menschsein allererst ermöglichenden Ebene stattfi ndet. Erstens geht es im politischen Urvertrag um transzendentale Interessen, nämlich um die Be- dingungen der Möglichkeit von Handlungsfähigkeit und Handlungsfreiheit, in der lingua franca gesprochen: um «conditions of agency». Und zweitens richtet sich der Vertrag auf jene transzendentalen Interessen, die man nur in und durch Gegenseitigkeit erfüllt. 21 Durch diesen transzendentalen Tausch werden jene elementaren Rechte be- gründet, die den Menschen als Menschen, nämlich als handlungsfähiges We- sen, möglich machen und daher Menschenrechte heissen. Die Menschenrechte gründen also nicht in freiwilligen Handlungen einer sozialen oder politischen Gnade. Es sind Ansprüche, die die Rechtsgenossen sich gegenseitig schulden. Ein Teil davon ist sogar für die Defi nition des Rechts unverzichtbar. Denn ohne einen gewissen Schutz von Rechtsgütern wie Leib und Leben, Eigentum und Ehre lässt sich das Recht von organisierter Kriminalität nicht einmal begriff- lich unterscheiden. Das entsprechende vom Strafrecht geschützte Minimum von Menschenrechten gehört schon zur rechtsdefi nierenden Gerechtigkeit: Ei- ne Teilanerkennung der Menschenrechte hat rechtsdefi nierenden, eine Vollan- erkennung rechtsnormierenden Charakter. Über die Feinbestimmung der Menschenrechte wird bis heute gestritten, über die Grundbestimmungen aber kaum. Seit ihren griechischen Anfän- gen weiss die philosophische Anthropologie, dass die Handlungsfähigkeit an dreierlei gebunden ist, sichtbar in drei Grundbestimmungen, die auf je- den Menschen jeder Kultur zutreffen: Jeder ist (1) ein Leib- und Lebewesen, das (2) sich durch Denk- und Sprachfähigkeit auszeichnet und (3) eines po- litischen Gemeinwesens bedarf. Nun sind die beiden ersten Bestimmungen an negative und positive Vorbedingungen gebunden, so dass sich drei Haupt- gruppen von Menschenrechten ergeben: negative Freiheitsrechte, positive Freiheitsrechte und (demokratische) Mitwirkungsrechte. Die negativen Frei- heitsrechte lassen sich über den transzendentalen Tausch leicht begründen: Der erste Begründungsschritt sagt, dass der Mensch sowohl ein Täter der die Handlungsfähigkeit bedrohenden Gewalt sein kann als auch ihr Opfer. Will er trotzdem – so der zweite Schritt – sein transzendentales Interesse an Handlungsfähigkeit wahren, muss er sich auf einen wechselseitigen Ver- zicht einlassen. Der dritte Schritt spricht nur aus, was in dem zweiten Schritt geschieht. Verzichtet jeder auf seine Freiheit der Körperverletzung und des Tötens, so wird genau dadurch jedem das «Recht» auf Leib und Leben ge- währt. Verzichtet man auf die «Freiheit» zu stehlen oder zu beleidigen, so werden eben dadurch die «Rechte» auf Eigentum und Ehre gewährt. Oder: Indem jeder die Religionsausübung der anderen zu behindern verzichtet, ge- währt man sich wechselseitig das Recht auf Religionsfreiheit. Nach dem transzendentalen Tausch sind die Menschenrechte die Belohnung für Freiheitsverzichte. Die Belohnung ist aber nicht als die Wirkung zum Frei- heitsverzicht als der Ursache zu verstehen. Sie ist vielmehr nichts anderes als die positive Seite des Freiheitsverzichtes selber. Dort, wo man wechselseitig auf seine Tötungsfreiheit verzichtet, wird «automatisch» die Freiheit im Sinne einer Integrität von Leib und Leben gewährt. Kurz: Die negativen Freiheits- rechte kommen durch allseitige Freiheitsverzichte zustande. Und weil in die- sem Tausch jeder dasselbe nimmt und gibt, ist der Tausch grundlegend ge- 2O recht. Auf den absolutistischen Staat fi xiert, versteht man die Freiheitsrechte zwar vornehmlich als Abwehrrechte gegen den Staat. Tatsächlich gewähren sie sich aber die Rechtsgenossen selbst, während der Staat lediglich die subsidi- äre, allerdings auch unverzichtbare Aufgabe des Gewährleistens übernimmt. Gewaltverzichte allein ermöglichen die Handlungsfähigkeit noch nicht. Zur realen Freiheit braucht es auch positive Leistungen: Güter, Dienstleistungen und Chancen. Soweit sie für die Freiheit so gut wie unverzichtbar sind, haben auch sie den Rang positiver Freiheitsrechte und stehen menschenrechtlich gesehen den negativen Freiheitsrechten nicht nach. Gleichwohl unterschei- den sie sich von ihnen erheblich: Weil es nicht mehr auf negative, sondern positive Leistungen ankommt, sind sie dem Problem der Knappheit unterwor- fen und können nicht unter allen Umständen eingefordert werden. Deshalb dürfte es sachgerechter sein, sie nicht zu subjektiv einklagbaren Individual- rechten, sondern zu programmatischen Forderungen, zu Staatszielen, zu er- klären. Sie nach Massgabe der jeweiligen Möglichkeiten näher auszugestal- ten, bleibe besser dem Gesetzgeber überlassen. Ein weiterer Unterschied: Die Leistungen, die für die positiven Freiheitsrechte erforderlich sind, müssen nicht von allen Menschen erbracht werden. Sobald ein einziger den Gewaltverzicht verweigert, ist eo ipso Leib und Leben gefähr- det. Verweigert dagegen jemand die Leistungen, so können in der Regel ande- re einspringen, was die Anschlussfrage aufdrängt. Bei wem liegt die Bring- schuld? Darauf lässt sich mit «natürlichen Leistungserbringern» antworten. Für ihre Kinder beispielsweise sind primär die Eltern zuständig; denn sie haben sie ohne deren Zustimmung als hilfsbedürftige Wesen in die Welt ge- setzt. Trotz derartiger Unterschiede stimmen aber die positiven mit den negati- ven Freiheitsrechten im Rechtfertigungsmuster, dem transzendentalen Tausch, überein: Gewisse Zuwendungen sind so elementar, dass sie teils zum blossen Überleben, teils zur selbstverantwortlichen Handlungsfähigkeit unverzichtbar sind. Weil die Zuwendungen asymmetrisch, von den Hilfsfähigen zu den Hilfs- bedürftigen, erfolgen, scheint zwar die zweite Bedingung, die Wechselseitig- keit, zu fehlen. Das ändert sich jedoch, sobald man auf die erwähnte Phasenver- schiebung achtet. Die Kinder nehmen von den Eltern eine Hilfe in Anspruch, die sie später den alt und gebrechlich gewordenen Eltern «zurückzahlen». Weil zumindest die negativen Freiheitsrechte sich aus allseitigen Freiheitsver- zichten begründen, diese wiederum für alle vorteilhaft sind, drängt sich die Frage auf: Wieso bedarf es einer öffentlichen Zwangsordnung, eines Staatswe- sen? Die Antwort folgt aus dem Umstand, dass eines noch vorteilhafter als der wechselseitige Freiheitsverzicht ist, nämlich der einseitige Freiheitsverzicht, aber der der anderen. Wenn alle bis auf einen ihre Freiheit zu töten aufgeben, so geniesst dieser eine sein Lebensrecht, ohne es seinerseits den anderen zu gewähren. Ein derartiges parasitäres Ausnützen allseitiger Vorteile heisst im 22 23 öffentlichen Verkehr Schwarzfahren. Um ein Schwarzfahren beim Freiheits- tausch, sagen wir: ein politisches Schwarzfahren, zu verhindern, bedarf es je- ner gemeinsamen, öffentlichen Durchsetzungsmacht, durch die ein Gemeinwe- sen zum «Schwert der Gerechtigkeit» wird. Ihm liegt erneut ein Tausch, und zwar ein negativer Tausch zugrunde. Alle verzichten wechselseitig darauf, ihre Freiheitsrechte selbst durchzusetzen. Und weil alle auf dasselbe, das Recht auf Privatjustiz, verzichten, kann auch dieser Tausch als gerecht gelten. Bei einer wichtigen Aufgabe scheint das Tauschdenken zu versagen, bei dem, was ich die «neue soziale Frage» nenne. Es ist die Gerechtigkeit zwischen den Generationen, der Schutz der natürlichen Umwelt. In der Tat ist die naturale Natur zwar eine Vorgabe, die nicht zu tauschen, sondern zu verteilen ist. Der überwiegende Teil der Sozial- und Zivilisationsprozesse besteht aber aus Ver- änderungen der Natur, bei denen es auf Tauschgerechtigkeit und die sie er- gänzende ausgleichende Gerechtigkeit ankommt. Weil beispielsweise die Art, wie die natürliche Umwelt der nächsten Generation hinterlassen wird, deren Lebenschancen und -risiken mitbestimmt, ist ein Generationenvertrag nur dann gerecht, wenn man der nächsten Generation keine Hypotheken vererbt, für die man keine entsprechend hohen Bürgschaften mitvererbt. Nach diesem Massstab ist beispielsweise ein Abbau nichterneuerbarer Energiequellen nur unter der Bedingung gerecht, dass der Abbau nicht schneller erfolgt, als man neue Quellen erschliesst. Weil die naturale Natur eine prinzipielle Gegebenheit darstellt, erscheint es als intuitiv plausibel, sie als Gemeineigentum der Menschheit zu betrachten, das jeder Generation gleichermassen gehört. Sie verhält sich wie ein Kapital, von dessen Zinsen jede Generation leben darf, ohne das Kapital selbst anzutasten. Ob Individuum, Gruppe oder Generation – wer sich etwas vom Gemeineigen- tum nimmt, ist verpfl ichtet, etwas Gleichwertiges zurückzugeben. Und wie El- tern ihren Kindern lieber ein grösseres Erbe hinterlassen, so hinterlässt eine grosszügige Generation der nächsten eine per saldo reichere Erde zurück. Die Pfl icht erstreckt sich nicht bloss auf die natürliche, sondern auch auf die kulturelle, soziale und technische Umwelt. Ob es Errungenschaften der Kultur sind, einschliesslich Sprache, Literatur, Kunst, Musik und Architek- tur, ob die zivilisatorische Infrastruktur wie Verkehrswege, Kanalisation, das Bildungs- und das Gesundheitswesen oder die architektonische Quali- tät der Städte und der Erholungswert der Landschaft, ausserdem wissen- schaftliches, medizinisches und technisches Wissen, rechtliche und soziale Institutionen, nicht zuletzt die Kapitalakkumulation und die Bevölkerungs- entwicklung – in all diesen Bereichen muss jede Generation ein dreidimen- sionales, keineswegs bloss ökonomisches Sparen pfl egen: ein «konservie- rendes Aufsparen»: ein Bewahren von Institutionen und Ressourcen, ein «investives Ansparen» (von Kapital, Infrastruktur, Zukunftstechniken…) und ein «präventives Ersparen»: ein Verhindern von Kriegen, ökologischen Katastrophen, wirtschaftlichen oder sozialen Zusammenbrüchen. In Wahrheit fi ndet das Gegenteil statt. Innerhalb des Bruttosozialproduktes sind die Gegenwartsausgaben enorm gestiegen: die Soziallasten, die Kosten für das Gesundheitswesen, für die Altersvorsorge und die Tilgung der Staats- schulden, die Zukunftsausgaben sind dagegen gesunken: die Investitionen in das Bildungswesen und andere Bereiche sozialer und materieller Infra- struktur. Diese starke Verschiebung vom investiven zu dem im weiten Sinn konsumptiven Anteil bedeutet eine Ungerechtigkeit gegen die künftigen Ge- nerationen: Die sich öffnende Schere zwischen steigenden Einkommen und Vermögen der Älteren und sinkender Investition in die Bildung gefährdet nicht bloss die Zukunft; sie verstösst auch gegen die intergenerationelle Ge- rechtigkeit. Die Gegenwart lebt auf Kosten der Zukunft. (Ich darf den Kanton Luzern beglückwünschen, dass er der Ungerechtigkeit gegen die Kinder und Kindeskinder mit der Gründung einer neuen rechtswissenschaftlichen Fakul- tät gegenübertritt.) Zur Gerechtigkeit zwischen den Generationen gehören auch Vorkehrungen für junge Eltern. Sie, meist vor allem die Frauen, brauchen fl exiblere Arbeitszeitregeln, Teilzeitbeschäftigung und weit bessere Familien- hilfen, einschliesslich Kindergärten und Kinderhorten. Schliesslich müssen die jungen Menschen rechtzeitig in wirtschaftliche, gesellschaftliche und po- litische Verantwortung hereingenommen werden, statt einer wachsenden Ge- rontokratie ausgesetzt zu sein: der Häufung von Ämtern und Positionen bei immer Älteren. Wie man einen demokratischen Rechtsstaat genau legitimiert, ist zwar um- stritten, dass es ihn geben soll aber nicht. Damit mein Beitrag zu ihrem Mot- to «Neue Horizonte» nicht zu bescheiden ausfällt füge ich noch einen andern Gedanken an, den einer globalen Rechts- und Friedensordnung. Ich weiss: Für ein so selbstbewusstes Gemeinwesen wie der Schweiz ist der Gedanke nicht bloss ungewohnt, sondern geradezu provokativ. Aber ohne Provokation gibt es keine «Neuen Horizonte». Im übrigen ist die Provokation gar nicht so gross. Denn der 11. September und seine Folgen geben dem Gedanken eine vorher verdrängte politische Aktualität. Ausserdem rechtfertigt sich aus Gerechtig- keitsgrundsätzen, die uns auf der Ebene von Einzelstaaten selbstverständlich sind. Deren Gerechtigkeit beginnt mit der Herrschaft von Regeln, dem Recht. Da Regeln sich nicht selber zur Wirklichkeit bringen, braucht es zweitens öf- fentliche Gewalten, die das dritte Gerechtigkeitsprinzip, die Demokratie, auf das Volk zurückführt. Das vierte erklärt die Menschenrechte zu Kriterien, denen die öffentlichen Gewalten in jedem Fall zu unterwerfen sind. Ein Ge- meinwesen, das diese vier Prinzipien anerkennt, kann sich demokratischer Verfassungsstaat oder kürzer: Republik, nennen. Von dieser uns vertrauten, innerstaatlichen Rechtsgemeinschaft gelangt man zur unvertrauten, zwi- schen- und überstaatlichen Gestalt mit Hilfe eines Brückenprinzips: Einzel- 24 25 staaten verhalten sich in wichtigen Hinsichten wie Individuen. Sie sind zwar keine organischen Ganzheiten, aber entscheidungs- und handlungsfähige Kol- lektivsubjekte. Die Gerechtigkeitsargumente zugunsten eines Einzelstaates sprechen daher auch für die Beziehung zwischen den Staaten. Die seit Jahren stattfi ndende Globalisierung beschränkt sich keineswegs auf die Wirtschafts- und Finanzmärkte. Sie erstreckt sich vielmehr auf drei Dimensionen: auf eine «globale Gewaltgemeinschaft», auf eine «globale Kooperationsgemeinschaft» und auf eine «globale Schicksalsgemeinschaft»: 1. hinsichtlich grosser Wanderbewegungen, Naturkatastrophen und der Unterentwicklung grosser Weltregionen 2. hinsichtlich Wirtschaft und Finanzen, Arbeitsmarkt, Tourismus, vor allem auch Bildung, Wissenschaft und Kultur, schliesslich 3. hinsichtlich Kriegen, Terrorismus, organisierter Kriminalität und Um- weltschäden also in allen drei Dimensionen der Globalisierung entsteht ein Handlungsbe- darf, den die Einzelstaaten allein nicht decken können. Für viele Aufgaben reichen zwar eine zwischenstaatliche Kooperation und mittlere politische Ein- heiten von der Art der Europäischen Union aus. Andere Aufgaben lassen sich aber auf diese Weise entweder gar nicht oder nicht gut genug lösen: gross- regionale Einheiten genügen weder für die internationale Friedensordnung noch für die Bekämpfung der internationalen Kriminalität, einschliesslich des Terrorismus, weder für den internationalen Umwelt-, namentlich Klimaschutz noch für die Einrichtung internationaler Gerichte und die Festlegung von sozi- alen und ökologischen Mindestkriterien. Damit nun diese Aufgaben nach dem Muster der moralisch-politischen Errungenschaft der Moderne, des demokra- tischen, auch sozialen und ökologischen Rechtsstaates, bewältigt werden, ist ein gewisses Mass an globaler Rechtsstaatlichkeit und globaler Demokratie, also eine Weltrepublik, einzurichten. Diese darf man sich keineswegs als ei- nen Weltzentralstaat vorstellen, der alle Einzelstaaten in sich aufsaugt und wie etwa das antike Rom oder das britische Commonwealth von einer Metro- pole aus die gesamte Welt zu beherrschen sucht. Sie ist kein Zentralstaat, son- dern eine Weltföderation. Regeln, die nicht den strengen Begriff des Rechts erfüllen, nennt man ein «soft law»: ein weiches Recht. Entsprechend beginnt die Weltrechtsordnung als eine «soft world republic», als eine weiche Weltre- publik, nämlich als ein globales politisches Netzwerk, das schon von Regeln bestimmt ist («weiche Legislative»), die sich auf die eine oder andere Weise durchzusetzen vermögen («weiche Exekutive») und schon Ansätze einer glo- balen Gerichts-, zumindest Schiedsgerichtbarkeit («weiche Judikative») ken- nen. Nicht schon morgen oder übermorgen, aber hoffentlich auch nicht viel später stelle ich mir eine auf ganz neue Art mehrfache Staatsbürgerschaft vor. Primär ist man Schweizer, Italiener oder Deutscher; sekundär Europabürger und tertiär Weltbürger, Bürger einer subsidiären und föderalen Weltrepublik. Ansprache von Prof. Paul Richli Gründungsdekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Liebe Studentinnen und Studenten Meine sehr verehrten Damen und Herren Die Luzerner Behörden und Stimmberechtigten haben den bestmöglichen Zeit- punkt gewählt, den es in den letzten 100 Jahren gab, um die Universität und damit auch die Fakultät zu gründen: das Jahr der doppelten Maturitätsjahr- gänge. Luzern hilft mit, die zusätzlichen Studentinnen und Studenten aufzu- nehmen. Das Design der Fakultät baut auf diesem klugen Entscheid auf. Es lässt sich mit einem Wort einfangen: Komplementarität. Tun, was nicht schon die anderen tun. Das Design der Fakultät umfasst insbesondere die folgenden Elemente: • Kontinuierlicher Aufbau des Studienprogramms: In diesem akademischen Jahr bieten wir nur das Programm des ersten Studienjahrs an. Auf diese Weise können wir darauf verzichten, den bestehenden Rechtsfakultäten Studentinnen und Studenten der höheren Semester abzuwerben. • Ausrichtung des Studiengangs auf das Luzerner Umfeld und dessen Bedürf- nisse mit dem Ziel der optimalen Verankerung und Akzeptanz sowie Aus- richtung auf die Bedürfnisse der regionalen, nationalen und globalen Ar- beitswelt unter Betonung des wissenschaftlichen Anspruchs. Diesbezüglich waren die sorgfältigen Vorarbeiten unter wesentlicher Beteiligung von Pro- fessor Peter Gauch wegleitend. • Wahl eines jungen, kompetenten und dynamischen Lehrkörpers: Wir haben darauf verzichtet, den bestehenden Rechtsfakultäten systematisch Profes- sorinnen und Professoren abzuwerben, sondern haben uns auf Nachwuchs- leute eingestellt. Das Durchschnittsalter des Gründungsteams liegt daher bei jugendlichen 40. Das junge Team wird ergänzt durch arrivierte Gastpro- fessorinnen und Gastprofessoren aus bestehenden Rechtsfakultäten des In- und Auslandes. • Kompromisslose Umsetzung des Bologna-Modells: Der Bachelor ist der Erst- abschluss nach drei Jahren, der Master gleich Lizentiat folgt nach weiteren eineinhalb Jahren als Regel- und Hauptabschluss. Während das Bachelor- studium stark strukturiert ist und nur wenige Optionen offen lässt, bietet das Masterstudium die Möglichkeit der persönlichen und fachlichen Pro- fi lbildung, z.B. im Wirtschaftsrecht, KMU-Recht, im internationalen Recht, Kommunikations- und Kulturrecht oder in Grundlagenfächern. • Einzug eines «Fil rouge Internationalität»: In jeder Lehrveranstaltung wird 26 27 der Fokus in geeigneter Weise über die Grenze des Schweizer Rechts hinaus in die grosse weite Welt des Rechts und des Rechtsdenkens geworfen. Dieses Element ist die Frucht von Gesprächen mit Professor Jens Drolshammer, der sich in den letzten Jahren intensiv mit dem Thema der International Legal Education beschäftigte. • Einzug eines «Fil rouge Sozial(versicherungs)recht»: Die Anwesenheit des Eidg. Versicherungsgerichts und der SUVA vor Ort legt es nahe, das Sozial(versicherungs)recht in jeder Lehrveranstaltung besonders anzuspre- chen. Dieses Element geht auf Gespräche mit Mitgliedern des Eidg. Versi- cherungsgerichts zurück. • Betonung der Grundlagenfächer der Rechtswissenschaft, so namentlich der Rechtsgeschichte, der Rechtsphilosophie, Rechtssoziologie, der juristischen Methodik, der ökonomischen Analyse des Rechts und der Rechtsetzungs- lehre. Hier setzt die Fakultät ein Schwergewicht und will gleichzeitig einen Beitrag an die in der Schweiz nicht üppige Grundlagenforschung leisten. • Einrichtung eines Instituts für juristische Grundlagenforschung: Die Fa- kultät will sich theoretischen Fragen um das Recht stellen. Dies ist eines der zentralen Anliegen des Gründungsdekans. Diese Aktivitäten sollen in einem entsprechenden Institut vernetzt und zugleich für interdiszipli- näre Bezüge geöffnet werden. Beleg dafür ist die akademische Festanspra- che eines der führenden politischen Philosophen der Gegenwart, Professor Otfried Höffe. • Einrichtung eines Instituts für KMU- und Wirtschaftsrecht: Der Kanton Lu- zern und mit ihm die ganze Zentralschweiz ist ein Wirtschaftsgebiet, das sich schwergewichtig durch kleine und mittlere Unternehmen auszeichnet. Die Fakultät trägt dieser Struktur Rechnung. Sie will die Rechtsfragen der KMU in Lehre, Forschung und Dienstleistung in den Fokus nehmen. Damit wird ein Auftrag der Luzerner «Bauherrschaft» an die Fakultät erfüllt. • Nicht zuletzt greift die Fakultät die kommunikative und kulturelle Dimen- sion des Umfelds auf: Kommunikations- und Kulturrecht ist ein Schwer- punktbereich, der sich in besonderer Weise auch für interdisziplinäre Kon- takte auf dem Platz Luzern eignet. • Die Fakultät will den Studentinnen und Studenten den zeitweiligen Wech- sel an andere Rechtsfakultäten des In- und Auslandes in optimaler Weise ermöglichen. Die Instrumente dafür sind die vollständige Modularisierung des Studienprogramms sowie das European Credit Transfer System in Kom- bination mit Zusammenarbeitsvereinbarungen mit Fakultäten aus verschie- denen Rechts-, Sprach- und Kulturkreisen. Erster Beleg dafür ist die hier und heute anwesende Delegation einer der führenden Reformuniversitäten Deutschlands, der Universität Greifswald, mit der wir gestern eine Zusam- menarbeitsvereinbarung unterzeichnet haben. Im Weiteren habe ich am Samstag ein gut dokumentiertes Gesuch um Beitritt zur Mobilitätsvereinba- rung zwischen den Schweizer Rechtsfakultäten eingereicht. Ich danke den Luzerner Behörden und Stimmberechtigten dafür, dass sie uns die Möglichkeit geben, diese neue Fakultät von Grund auf aufzubauen und damit Impulse in das gesamte Hochschulbildungssystem der Schweiz auszusenden. Wir setzen alles daran, dass es vor allem positive Signale sein werden. Damit hebe ich, liebe Studentinnen und Studenten, meine sehr verehrten Da- men und Herren, die Luzerner Rechtsfakultät feierlich aus der Taufe und er- kläre sie als eröffnet. Ihnen allen, meine Damen und Herren, fällt die Rolle von Taufpatinnen und Taufpaten zu. Sie werden ihr Patenkind nie aus den Au- gen lassen und es immerfort unterstützen. Ich danke Ihnen herzlich dafür. 29 Ansprache Prof. Markus Ries Rektor der Universität Luzern Alma mater will eine Universität sein, dazu bestimmt, hervorzubringen und zu nähren. So stehe ich da, mit der Stimme dieser Mutter zu sprechen; seltsam vielleicht im Blick auf heutige Geschlechtersensibilität, doch umso erfreu- licher für mich. Immerhin dürfen wir heute eine neue Fakultät begrüssen, haben also gleichsam einer Tochter zum Leben verholfen. Schon steht sie auf eigenen Füssen – kräftig, voll Tatendrang und Lebenslust. Eine Freude ist das, und wenn wir an die lange Zeit denken, während derer wir hier in Luzern ein kleines Häufl ein waren, hart am Bein festgehalten und in den Schatten ver- bannt, dann zählt diese Freude doppelt. Dank sage ich allen, die das möglich gemacht haben, die an diesem Ort die Flamme der Begeisterung auch gegen den eisigen Wind lebendig hielten, bis der Durchbruch gelang, Dank sage ich auch allen, die hart gearbeitet und sich nicht geschont haben in den vergange- nen Monaten, so dass nun eine hoffnungsvolle Zukunft beginnen kann. Die ganze Universität freut sich, und wir heissen unsere neuen Studierenden, die Lehrenden und Mitarbeitenden, aber auch Sie alle, die Sie zu dieser Fakultät in Beziehung stehen, mit weit offenem Herzen willkommen: Seit heute gehören Sie zu uns! Der fulminante Anfang drängt zur Assoziation: Im Denken nach Mass und Zahl, zu dem jetzt auch die Wissenschaft erzogen werden soll, gehört zum kühnen Anfang ja stets eine zündende Idee und die Bereitschaft zum unter- nehmerischen Risiko. Das werden wir uns angelegen sein lassen, selbstver- ständlich, aber die Erwartung geht noch weiter. Im Gedicht über die Stufen, welches Hermann Hesse vor sechzig Jahren schrieb, ist die Rede vom immer wieder notwendigen Neubeginn, den der wache Geist ruhelos sucht: «Kaum sind wir heimisch einem Lebenskreise Und traulich eingewohnt, so droht Erschlaffen, Nur wer bereit zu Aufbruch ist und Reise, Mag lähmender Gewöhnung sich entraffen»; denn: «jedem Anfang wohnt ein Zauber inne». Der Zauber des Anfangs zieht uns in seinen Bann, nicht die Aussicht auf einen zählbaren Gewinn. Die neue Fakultät ist uns deshalb weit mehr als eine zusätzliche Abteilung. Sie bringt die Universität ihrem Ziel einen Schritt näher, ihrer Bestimmung nämlich, universal zu sein, den Wissenschaften in ihrer umfassenden Vielfalt einen Raum zu geben. Trotz all der Jahre im 28 Schatten ist unser Haus ein beschriebenes Blatt, graviert mit den Skizzen und Gedanken der hier schon heimischen Wissenschaften, der Theologie, der Phi- losophie und der Geschichte. In dieser Reihe sind Sie dankbar willkommen: Das Gespräch der Suchenden und Argumentierenden drängt stets hinaus über die eigenen Grenzen, sucht Partnerschaften und Austausch. Treten Sie also ein, melden Sie sich zu Wort, und wir werden gegenseitig die Horizonte erwei- tern. Sie werden bald erfahren, wie viel Ihre Fragen hier seit jeher schon galten: iustitia ist bekannt als Tugend, als himmlische Gabe sogar; die Waage in ihrer Hand ist uns erst recht sympathisch: Es wird nicht gezählt, es wird gewogen. In unserem Haus sind Sie also mit Freude willkommen. Die Jurisprudenz fügt sich in Universitäten, seit es solche gibt. Einst zu den ersten drei facultates gerechnet, blieb sie unter den Wissenschaften geachtet, weil sie mehr ist als rechtstechnische Fertigkeit, weil sie ruhelos sucht und argumentiert und so zum Weiterkommen beiträgt. Wir sind entschlossen, Studierenden und Forschenden dafür die besten Bedingungen zu bieten und die Dynamik des Aufbruchs zu nutzen. Sie, sehr geehrte Damen und Herren von der Rechtswis- senschaftlichen Fakultät, haben einen herausfordernden Weg auf sich genom- men und machen mit uns den Schritt in eine grosse Zukunft. Deshalb gehören Sie an die Universität, deshalb gehören Sie an unsere Universität! 31 Ansprache von Regierungsrat Dr. Ulrich Fässler Präsident des Universitätsrates Was wir hier und heute tun – sehr geehrte Frau Bundesrätin, meine Damen und Herren, liebe Studentinnen und Studenten, das ist nicht einfach ein aka- demisches Happening, wir erleben einen historischen Moment, nämlich den realen Beginn der Universität Luzern, mit all seinen Konsequenzen, mit sei- nen Verpfl ichtungen für uns. Wir stehen am Beginn eines langen, hoffentlich erfolgreichen Weges, eines Prozesses, der für Sie alle zum Erfolg führen soll, eines Prozesses, der aber auch unseren Kanton, die Region, die Stadt Luzern stärken wird. Ich begrüsse Sie im Namen von Universitätsrat und Luzerner Regierung und heisse Sie herzlich willkommen, vor allem Sie, liebe Studentinnen und Stu- denten. Nicht, dass ich Ihnen danken würde, weil Sie gekommen sind, aber ich gratuliere Ihnen ganz herzlich zu Ihrem Entschluss, an diese ganz beson- dere Universität zu kommen; einer Universität, die am 21. Mai 2000 vom Lu- zerner Volk beschlossen wurde; einer Universität, die nun nach sorgfältiger Vorbereitung ihre neue Fakultät, gesamthaft die Dritte, die Juristische, eröff- net. Sie kommen also in einen Kanton, wo das Volk zu Stadt und Land • ja zur Bildung • ja zur Jugend • und ja zur Zukunft gesagt hat. Und dafür danke ich der Luzerner Bevölkerung ganz herzlich. No- tabene auch dem Grossen Rat, der am heutigen Tag dem Planungskredit für das neue Universitätsgebäude an der Reuss zugestimmt hat. Auch da eröffnen sich Perspektiven! Wir haben in den nächsten Jahren den Tatbeweis zu erbringen, dass die poli- tischen Entscheide richtig waren. Und deshalb ist es offensichtlich, dass Sie nicht an irgendeine Uni, irgendeine Fakultät gekommen sind und Sie nicht irgendwelche Studentinnen und Studenten sind. Sie sind im Wissen darum gekommen, was hier abläuft, quasi vorsätzlich, natürlich um zu studieren, aber auch um hier kreativ, konstruktiv, kritisch am Aufbau mitzuwirken. Sie bringen den dafür notwendigen Blick fürs Ganze mit. Sie haben die Grösse, kleine Pannen und allfällige Kinderkrankheiten mit uns zu überwinden und nicht in ein kleinliches Kritisieren und Lamentieren zu verfallen. Sie werden dafür auch nicht einfach eine Feld-, Wald- und Wiesen-Juristenausbildung be- 3O kommen, sondern – in engem Kontakt mit den Dozentinnen und Dozenten – einen massgeschneiderten Luzerner Bachelor und Master erarbeiten und da- bei am reichen interdisziplinären Angebot des CAMPUS Luzern teilhaben. Das kann allerdings nur gelingen, wenn Sie relativ rasch die Oberfl äche juris- tischen Wissens durchstossen – das ist mit Arbeit verbunden – um dann zu erleben, wie der Horizont sich weitet und die Sache, die Juristerei lebendig, ja spannend wird. Gestern Abend habe ich diese Grussadresse beim privaten Familien-Nachtes- sen vorgetragen und der Familienrat legt Wert auf folgende Feststellungen: Meine Grussadresse soll kurz, schmerzlos und nicht belehrend sein. Ich soll die Studentinnen und Studenten darauf hinweisen, wie wichtig die Work-Live- Balance sei oder auf Deutsch, Sie sollen die richtige Mischung zwischen feiern und chrampfen fi nden. Ich habe denen gesagt, das wüssten sie längst selber! Konkret schlägt der Familienrat für das nächste Studienjahr folgendes Mini- malprogramm vor: 1. Einmal einen Museggturm besteigen. Stichwort: Überblick! 2. Einen ganzen Tag und eine ganze Nacht verkleidet an der Fasnacht teil- nehmen. Stichwort: Atmosphäre! 3. Ein Konzert im KKL besuchen. Stichwort: Akustik! 4. Einmal Kügelipastete essen. Stichwort: Luzerner Food! 5. Mindestens einmal im See baden. Stichwort: Schön und sauber! Oder anders gesagt, erobern Sie Stadt und Region friedlich, füllen Sie sie mit Ihrer Fröhlichkeit, mit Ihrer Dynamik, mit Aktion. Lernen Sie uns Luzerne- rinnen und Luzerner kennen, das lohnt sich! Und jetzt zügig zum offi ziellen Schluss: • Ich danke dem Dekan der Juristischen Fakultät, Herrn Professor Richli – dieser geglückten Mischung zwischen Stratege, Entdecker und Uhrmacher – für seinen immensen Einsatz beim Aufbau der Fakultät! • Ich danke dem bisherigen Rektor Walter Kirchschläger für seinen unermüd- lichen Einsatz und seine Weitsicht, die heute belohnt wird. Ich danke Herrn Professor Peter Gauch, dem «Spiritus Rector» unserer Juristischen Fakultät, für all seine Impulse. Er hat im Grossen Rat des Kantons Luzern einmal gesagt, wenn Luzern ein gutes Studienkonzept mache, gute Professorinnen und Professoren gewinne, dann sei der Erfolg gewiss. In einem gefragten Fach, am schönsten und zentralsten Ort der Schweiz zu studieren, das müs- se ganz einfach eine Erfolgsgeschichte geben. • Ich danke der Universitätsstiftung und dem Universitätsverein für Ihre ste- te Unterstützung. 32 33 • Ich danke den Vertreterinnen und Vertretern des Bundes und der ande- ren Universitäten für ihr Wohlwollen und ihre Unterstützung. Ich freue mich über Anwesenheit und Beitrag des Direktors des Bundesamtes für Bildung und Wissenschaft, Gerhard Schuwey. Wir freuen uns auf eine enge Zusammenarbeit und einen gesunden Wettbewerb mit den anderen CH-Universitäten! • Und ich danke schlussendlich Frau Bundesrätin Ruth Metzler, dass Sie un- serer heutigen Eröffnung die Krone aufsetzt. So – jetzt brechen wir auf, machen gemeinsam eine gute Sache, verfolgen un- sere Ziele beharrlich und leisten damit einen kleinen Beitrag, um die Welt et- was besser, etwas gerechter und hoffentlich auch etwas friedlicher zu machen, was weiss Gott nötig ist! Ansprache von Prof. Heinz Hausheer Vorsitzender 2001 des Fakultätentages der Schweizer Rechtsfakultäten Herr Rektor Herren Dekane Studierende Meine Damen und Herren Nun ist sie also da, die neunte rechtswissenschaftliche Fakultät der Schweiz; die Nachgeborene, die ihre älteren Geschwister so lange in Spannung ge- halten hat. In der Tat, viel Zeit ist dafür aufgewendet worden, sich Klarheit darüber zu verschaffen, ob es noch ein weiteres Mitglied in der Familie der schweizerischen Rechtsfakultäten geben soll. Schliesslich ist es dann doch zum Entschluss für ein Wunschkind gekommen, auch heute im Zeitalter der Familienplanung weder bei den natürlichen noch bei den juristischen Perso- nen eine Selbstverständlichkeit. Wir können uns über diese Feststellung, dass im Sinne einer positiven Familienplanung schon seit längerem ein klares Be- kenntnis zur neunten schweizerischen Rechtsfakultät vorliegt, nur freuen. A propos Familienplanung, der Entschluss zum Wunschkind allein hat – wie bei den natürlichen Familien – offensichtlich nicht ausgereicht, um diesen Wunsch umgehend Wirklichkeit werden zu lassen. Auch die Demokratie kann sich bisweilen als Ovulationshemmer erweisen. Mit besonderer Aufmerksamkeit haben die acht bisherigen Rechtsfakultäten darauf geachtet, in welchem Masse in Luzern die Möglichkeiten der moder- nen Fortpfl anzungsmedizin zum Einsatz gelangen. Es war nämlich von vorn- herein mit einem erheblichen Mass an «Zuchtwahl» zu rechnen, handelt es sich doch beim Neugeborenen eben um eine juristische und nicht um eine natürliche Person, wo jeder Eingriff in die künftigen Eigenschaften des Neu- geborenen grundsätzlich strikte verboten bleibt. Mit dem neuen Luzerner Wunschkind sind tatsächlich ganz besondere Zu- kunftsabsichten verbunden. Das weckt die Neugier der älteren Geschwister in ganz besonderer Weise. Bei aller Freude über ein weiteres Familienmitglied lässt sich nämlich eine wohl im Unterbewussten anzusiedelnde Befürchtung nicht ganz ausräumen, elterliche Streicheleinheiten könnten nicht nur neu verteilt, sondern bevorzugt dem gerade um seiner besonderen Eigenschaften willen gewollten Neuling zufl iessen. Dieser soll mit einem – mindestens an- fänglich geradezu beneidenswerten – Betreuungsverhältnis zwischen Leh- renden und Studierenden in der Lage sein, ein neues Ausbildungskonzept für 34 35 die kommende Juristengeneration zu verwirklichen, das freilich auch für die bisherigen Rechtsfakultäten in absehbarer Zeit zum Massstab werden dürfte. In der Tat ist das Stichwort «Bologna-Modell» inzwischen nicht nur zum bil- dungspolitischen Gemeingut der sogenannten Tertiärstufe geworden, sondern es soll – als politische Vorgabe – bis zum Ende dieses Jahrzehnts zur allge- mein verbindlichen Norm der weiterhin verschiedenen Studienpläne werden. Immerhin wird Luzern eine Vorreiterrolle spielen, die als Experiment von den andern Rechtsfakultäten mit grossem Interesse verfolgt wird. Letzteres ist umso grösser, als letztlich erst die konkrete Umsetzung einer an sich einleuchtenden abstrakten Idee aus dem anglo-amerikanischen Bereich (mit nicht ohne weiteres vergleichbarem Umfeld) darüber Aufschluss zu geben ver- mag, ob der Markt auf Nachfrage- wie auf Angebotsseite ein echtes Bedürfnis nach einem zeitlich wesentlich verkürzten Studienabschluss «jus light» aus- zuweisen vermag. Ein entsprechender Versuch ist unumgänglich, selbst wenn die zunehmende Nachfrage nach juristischem Expertenwissen bei tendenzi- ell gleichzeitiger Verschärfung der Verantwortlichkeit für den Erfolg solcher Beratungstätigkeit, aber auch der Kampf der westschweizerischen Fakultäten um ein viertes Studienjahr oder die Tendenz zur Verbreiterung der Ausbil- dung für Notare, zu einer gewissen Vorsicht zu mahnen scheinen. Dieser (in gewissem Sinne wieder gegenläufi ge) Versuch wird deshalb ein qualitativ be- sonders hochstehendes «Controlling», nämlich als kontinuierliche Evaluation einschliesslich ihrer selbst, erforderlich machen. Luzern wird mit seinem Studienplan-Konzept aus verschiedenen Gründen nicht lange allein bleiben. Auch unter den älteren Geschwistern ist (wieder einmal möchte man sagen, wenn man in mehr als vierzig Juristenjahren Stu- dienreform nach Studienreform, natürlich immer zum noch Besseren, erlebt hat) Umbruch angesagt. Gleichzeitig allerdings auch Wettbewerb im Bestre- ben nach der bestmöglichen Formel für die notwendige bildungspolitische In- novationsoptimierung. Solcher Wettbewerb wird im zyklischen Auf und Ab – mindestens zurzeit – seitens verschiedenster wissenschaftlicher Disziplinen eher unterstützt. Indessen bleibt nicht zu übersehen, dass er sich nicht ohne weiteres mit einem weiteren Leitstern der akademischen Ausbildung voll ver- einbaren lässt. Nämlich mit der keineswegs neuen, vielmehr schon seit Jahr- hunderten angestrebten Globalisierung des juristischen Studiums. Dies in dem Sinne, dass die Ausbildung nicht nur an einer Universität erfolgen soll, sondern mit Vorteil an verschiedenen Institutionen der dritten Bildungsstufe, die sich durch eine bewusst unterscheidbare «Ausbildungskultur» auszeich- nen sollen. Dazu kommt neuestens noch der Umstand, dass wir es auf der höchsten Bildungsstufe inskünftig mit noch kaum auf einander ebenso klar wie sinnvoll abgestimmten Universitäten und Fachhochschulen zu tun haben werden. Sei dem wie es wolle, das moderne Zauberwort zum Erschliessen dieses letzt- lich so oder anders erwünschten vielfältigen Bildungsschatzes lautet – eurozen- triert wie es sich gehört – ECTS. Dabei handelt es sich allerdings um eine bil- dungspolitische Einheitswährung, hinter der noch keine abgesprochenen und schon gar nicht einheitlich defi nierten Leistungskriterien zu erkennen sind. Angesichts der zurzeit bereits nebeneinander bestehenden und auch für die Zukunft in Aussicht genommenen unterschiedlichen Leistungsbewertungssy- steme, die von Cumuluspunkten (nach der Art von Grossverteilern) für eine Vielzahl unterschiedlichster (Kleinst)Lehrveranstaltungen bis hin zu fächer- übergreifenden (Mehr)Jahresabschlüssen reichen, ist dringender Koordinati- onsbedarf angesagt. Dies wird die passende Gelegenheit sein, die neue Rechts- fakultät Luzern unverzüglich und voll in die Familie der schon bestehenden Schwesterfakultäten zu integrieren. Dazu für heute nur soviel: Die in vielfacher Hinsicht neue Stimme aus Luzern sei uns allen herzlich willkommen. 36 37 Ansprache von Gerhard M. Schuwey Direktor des Bundesamtes für Bildung und Wissenschaft Die schweizerische Hochschullandschaft sieht grossen Veränderungen entge- gen. Mit den Fachhochschulen bauen wir faktisch ein zweites Hochschulsys- tem auf. Ein neuer Hochschulartikel auf Verfassungsstufe, der sich gerade in der Vernehmlassung befi ndet, will die Zuständigkeit von Bund und Kantonen im tertiären Bildungsbereich neu regeln. Ein Zeichen dieser Aufbruchstim- mung nach Jahren der hochschulpolitischen Stagnation ist zweifelsohne auch die Gründung der Universität Luzern durch die Volksabstimmung vom 21. Mai 2000. Es war doch fast eine Anomalie, dass Luzern – eine so bedeutende historische Landschaft der Schweiz mit ihrer reichen kulturellen und intel- lektuellen Tradition – über keine eigene Universität verfügte. Der heutige Tag, mit dem die Universität Luzern einen wichtigen Ausbauschritt vollzieht, ist deshalb nicht nur ein regionales Ereignis, sondern hat unter verschiede- nen Aspekten gesamtschweizerische Bedeutung. Wie sehr dies zutrifft, wird durch die Anwesenheit von Frau Bundesrätin Ruth Metzler unterstrichen. Es hat nie an Stimmen gefehlt, die meinten, unser Land brauche keine neuen Universitäten. Wenn wir aber auf die heutigen Zustände an den schweizeri- schen Hochschulen blicken, zeigt sich, wie sehr die neue Fakultät mit ihren 150 Studierenden bereits im ersten Jahr einem ausserordentlichen gesamt- schweizerischen Bedürfnis entspricht. Die Rechtsfakultäten gehören mit zu jenen Disziplinen, die sehr ungünstige, ja unhaltbare Betreuungsverhältnis- se aufweisen. Während wir in den Naturwissenschaften etwa einen Profes- sor auf 25 Studierende haben, kommt bei den Rechtsfakultäten im schweize- rischen Durchschnitt ein Professor auf 110 Studierende. Luzern bringt eine äusserst willkommene Entlastung der aus allen Nähten platzenden Rechtsfa- kultäten, was wir alle nur begrüssen können. Von nicht minder grossem ge- samtschweizerischem Interesse ist eine weitere Tatsache: die neue Fakultät hat sich von Anfang an, dank der Initiative und Weitsicht des Gründungsde- kans, in der Studienorganisation an den Prinzipien der Bologna-Erklärung orientiert, die bis spätestens zum Jahr 2010 ein gesamteuropäisches Studien- modell anstrebt. Luzern setzt damit ein weiteres wichtiges Signal für all jene in unserem Land, die noch zögern, die von der Bologna-Erklärung ausgehen- den Impulse aufzunehmen. Die Schaffung einer neuen Rechtsfakultät in unse- rem Lande wird aber auch alle diejenigen unter uns ermutigen, die überzeugt sind von der Wichtigkeit der Geisteswissenschaften, wozu auch das Recht im weitesten Sinne gehört. Unter der immer rascher voranschreitenden Ökonomi- sierung des Wissens drohen die Geisteswissenschaften an den Rand gedrängt zu werden. Und doch brauchen das Individuum, die Gesellschaft und der Staat diese Wissenschaften – ihr refl exives Denken, das uns zumindest zwingt, im- mer wieder über die Bedingungen und Grenzen menschlichen Handelns nach- zudenken. Einer der sich über den heutigen Tag freuen würde, wäre zweifelsohne der grosse Luzerner Franz Urs von Balthasar, ein Vertreter der katholischen Auf- klärung – auch die gab es! Bereits im Jahre 1758 entwickelte er in seinen «Pa- triotischen Träumen eines Eidgenossen von einem Mittel, die veraltete Eidge- nossenschaft wieder zu verjüngen», den Plan einer gemein eidgenössischen Schule, von der er hoffte, «dass aus ihr solche Männer hervorsteigen» und heute würde er sicher angesichts unserer anwesenden Bundesrätin nicht ver- gessen hinzuzufügen: und Frauen – «die das ganze Schweizerland mit der Fackel ihres Verstandes und der Einsicht […] erleuchten, und zwar nicht nur innert seiner Grenzen, sondern auch auswärts». Zum Unterrichtsstoff dieser erträumten gemein eidgenössischen Schule sollte übrigens auch die Einfüh- rung in die verschiedenen Rechtssysteme gehören. Es ist mir an dieser Stelle nun eine ganz besondere Freude, der Rechtsfakul- tät Luzern auch die herzlichsten Grüsse von Bundesrätin Ruth Dreifuss, die auf Bundesebene für die Universitätspolitik zuständig ist, zu überbringen. Frau Bundesrätin Dreifuss entbietet der jüngsten akademischen Einrichtung unseres Landes die allerbesten Wünsche für eine erfolgreiche Zukunft. Für eine Zukunft, die in der Tat viel versprechend ist. «Wenn die Winde des Wan- dels wehen, bauen die einen Mauern und die andern Windmühlen», sagt ein chinesisches Sprichwort. Luzern hat sich entschlossen, den Winden des Wan- dels, die die schweizerische Hochschulpolitik ergriffen haben und die von überall her wehen, sich nicht entgegenzustellen, sondern sich von ihnen be- fl ügeln zu lassen. Die Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Lu- zern, getragen von einem stolzen Kanton, eingebettet in einen gesamtschwei- zerischen und europäischen Kontext, konzipiert nach innovativen Lehr- und Lernmethoden, wird ihren Studierenden eine motivierende Ausbildungssi- tuation bieten. Von ihr dürfen wir wichtige Impulse zur gesamtschweizeri- schen Hochschulpolitik erwarten, weil sie unbelastet ist von vielen histori- schen Zwängen. Ganz besonders wünsche ich ihr, dass sie auch eine Stätte der Refl exion wird, wo das «Äussere (der Welt) zur Klarheit» kommt, denn dies, sagt Karl Jaspers anlässlich der 500-Jahr-Feier der Universität Basel, sei die tiefste Mission einer Universität. Ich danke Ihnen für Ihre Aufmerksamkeit. 38 39 Ansprache von Lorenz Keiser Studienberater des Bundesamtes für Studienberatung Sehr geehrte Frau Bundesrätin Sehr geehrter Herr Regierungsrat Sehr geehrter Herr Bundesamtsdirektor Sehr geehrter Herr Rektor Sehr geehrter Herr Gründungsdekan Sehr geehrter Herr Prodekan Sehr geehrter Herr Bundesgerichtspräsident Sehr geehrter Herr Versicherungsgerichtspräsident Ich wende mich, wenn Sie es mir nachsehen mögen, heute nicht an Sie, die Sie hier zu meiner Linken sitzen, erwartungsfroh und geschlossen wie der schwarze Block bei der 1. Mai-Demo in Zürich – als Studienberater des Bun- desamtes für Studienberatung wende ich mich vielmehr an die freundlichen jungen Leute zu meiner Rechten, an Sie, die Studierenden. Sie sind hier und heute das Wichtigste. Ohne Sie, ohne Studierende, wäre eine juristische Fa- kultät schlicht nicht denkbar, beziehungsweise man müsste sie auch weiter- hin theologische Fakultät nennen. Ohne Sie, die Sie diese dritte lokale Fakultät ausmachen, könnte Luzern nicht Universitätskanton werden, hätte kein Anrecht auf die ganze schöne Bundes- Subventionskohle und Regierungsrat Fässler nie eine Chance auf einen Sitz in der Schweizerischen Universitätskonferenz. Im Wissen um diese nicht unbe- deutende Tatsache hat die juristische Fakultät Luzern daher von Beginn weg auf die Wichtigkeit der Studierenden gepocht, sich zum Ziel gesetzt, Sie nach Strich und Faden zu verhätscheln, und aus demselben Grund aus verschieden grossen Universitätsversionen nach stundenlangen Diskussionen die Fullscale-Version A mit 26 Kurz- und 26 Langstreckendozenten ausgewählt. Sie, liebe Studentinnen und Studenten, haben dieser Verführung nachgege- ben; und so zeigt die Tatsache, dass Sie jetzt hier sitzen und aufmerksam zuhören, bereits dreierlei: Nämlich dass Sie sich entschieden haben, Jus zu studieren, dass Sie dies an einer Klein-Universität tun wollen, und dass Sie, was das Ertragen von Reden anbelangt, extrem hart im Nehmen sind. Ihr Ent- scheid, nach Luzern zu kommen, ist klug, denn das Studieren an einer Klein- Universität bringt eine ganze Reihe von Vorteilen mit sich: • Der Betrieb ist im Allgemeinen familiär, sämtliche Professoren dürfen ge- duzt werden, die Wege sind grundsätzlich kurz – vom Hauptgebäude bis zum Kinocenter Maxx in Emmen sind es gerade mal dreieinhalb Kilome- ter, und das Abhalten des Plenums im ortsansässigen Mittelschulzentrum ist geeignet, auf die Studenten von morgen bereits heute eine abschrecken- de Wirkung auszuüben, was zukünftige Konkurrenz im Keim erstickt. • Klein-Universitäten haben auch den Vorteil der äusserst bequemen Klein- räumigkeit: Wenn Sie vom Hörsaal zur Bibliothek, von der Bibliothek zu den Seminarräumen und von dort zum Sekretariat wollen, reicht es, jedes Mal vier Strassenzüge, drei Gross-Kreuzungen, sowie ein bis zwei manch- mal brennende Stadtteile zu durchqueren. • Das Betreuungsverhältnis an der neu gegründeten Fakultät ist 1:60 – also etwa wie in der Strafanstalt Pöschwies – weshalb Sie gut beraten sind, Ort und Lage Ihrer Studentenbuden geheim zu halten, damit Ihr Professor Sie nicht am Sonntagmorgen um halb neun persönlich wecken kommt. • Zu Luzerns Pluspunkten zählt aber auch das breite universitäre Angebot auf engstem Raum. Wenn Ihnen Jus verleidet, können Sie jederzeit an die theologische Fakultät wechseln oder alternativ dazu an die geisteswissen- schaftliche, wo Sie die freie Wahl haben zwischen Religionswissenschaf- ten und Judaistik. • Das Wichtigste an der neuen Luzerner Fakultät ist jedoch der mobile Studi- en-Modus, ich spreche vom eurokompatiblen Bologna-Modell. Was nun ist genau dieses für Sie in den nächsten Jahren so wichtige Bologna-Modell? Für jede erbrachte Leistung wird Ihnen eine Anzahl Credits gutgeschrie- ben, und wenn Sie genügend Credits haben… wie soll ich sagen… also es ist eigentlich wie in der Migros, dort heisst es Cumulus-Karte… und wenn Sie viele Punkte haben, können Sie diese tauschen gegen… zum Beispiel gegen… Qualifl yer-Meilen… dieses Beispiel ist jetzt nicht so gut… Sie können jedenfalls dann in Europa herumfl iegen und an jeder anderen Uni- versität, die auch das Bologna-Modell anwendet… also in der Schweiz gibt es eben noch keine… aber in Europa, also ich habe gehört, dass es in Eur- opa mit Sicherheit zumindest eine Universität gibt, die auch das Bologna- Modell hat, sie befi ndet sich in… äh… Bologna… aber ich glaube, ich muss anders anfangen. Das Bologna-Modell Wenn man bei einem Teller Spaghetti… genau, so geht es besser! Wenn man bei einem Teller Spaghetti Bolognese… in mehreren einander nachfolgenden Schritten versucht, genau defi nierte Mengen Material auf die Gabel zu krie- gen und diese anschliessend möglichst schnell zu verinnerlichen, wobei die ganze Sauce in der Gegend herumspritzt, dann nennt man dies das Bologna- Modell. Genauso ist es hier an der Universität. Sie werden in jedem Fach dauernd Prüfungen ablegen, was Ihnen sogenannte Credits bringt, worauf 41 Sie in der Gegend herumreisen können, um mit anderen Studierenden an anderen Universitäten wissenschaftliche Kooperation zu betreiben, Arbeiten zu schreiben oder Geschlechtsverkehr auszuüben. Dieser «Kreditsystem» ge- nannte Studienmodus nimmt in der Anfangsphase je nach Dozent Visa, Ma- stercard oder Dinersclub, während bei herkömmlicher Barzahlung lokale Dok- toranden auch bereit sind, für Sie Semesterarbeiten zu schreiben, die Sie von einer eigenen nur noch durch die bessere Note unterscheiden können. Ich den- ke, Sie werden für diese Massnahme Verständnis haben, wenn Sie sich vor Augen führen, dass alle Ihre zukünftigen Dozentinnen und Dozenten hier in Luzern massiv weniger verdienen, als sie dies an jeder anständigen Uni tun könnten. Von daher – und nun wende ich mich an die Industrie – von daher ist klar auch die Zentralschweizer Wirtschaft aufgerufen, den Hub Luzern kräftig zu unter- stützen. Wenn man bedenkt, dass in Basel Roche für eine einzige Professur an der medizinischen Fakultät 15 Millionen bezahlt und als Gegenleistung gera- de mal ein paar Unbedenklichkeits-Gutachten in Produkthaftpfl ichtfällen er- warten kann – so kriegen künftige Geldgeber in Luzern für die Hälfte dieses Betrags 3 Professoren, 6 Assistenten sowie jährlich ein juristisch wasserdich- tes Begnadigungsgesuch an jeden Staatspräsidenten ihrer Wahl. Wir wollen jedoch nicht verschweigen, dass das Studieren an einer Klein- Universität wie Luzern – in der Fachsprache auch Exotenuniversität genannt – nicht ausschliesslich Vorteile mit sich bringt: So ist zum Beispiel eine der wichtigsten Hochschulfragen überhaupt, die Mensafrage, bis zum heutigen Tag ungeklärt. Interessanterweise verzichte- ten verschiedenste lokale Gastronomiebetriebe dankend auf eine kulinari- sche Zusammenarbeit mit der rechtswissenschaftlichen Fakultät. Sogar der in Sammelklagen erfahrene und von daher nicht extrem vorsichtige Futter- mittelkonzern McDonalds soll das überfallartige Eintreffen Hunderter von Ju- risten kategorisch abgelehnt haben, ganz besonders während der hektischen Mittagszeit, wo es doch immer wieder einmal heisst: «Chef, Chef, die Happy- mealvergiftung an Tisch drei atmet nicht mehr!» So bleibt zurzeit nur noch ein Anschluss an die Hostienbäckerei der bereits bestehenden Hochschule sowie eine Offerte der amerikanischen Luftwaffe, jeweils zwischen 12 und 2 Uhr über der Pfi stergasse Erdnussbutter abzuwer- fen. Diese Verpfl egungsvariante wird vom Dekanat «Gate Gourmet» genannt. Doch wenden wir uns nun den grundsätzlichen Fragen Ihrer Studienwahl zu: • Warum haben Sie sich dafür entschieden, Jus zu studieren? • Gibt es nicht überhaupt viel zu viele Anwälte? 4O • Wo werden Sie in naher Zukunft noch eine Arbeitsstelle fi nden? • Wann ist diese Eröffnungsfeier endlich zu Ende? • Und woher soll ich das alles wissen? Die meisten Maturanden entscheiden sich ja für Jus, weil sie einmal mäch- tig und einfl ussreich werden möchten. Sicher, die meisten CEO‘s unserer na- tionalen Grosskonzerne haben Jus studiert. Aber auch die Mehrheit unserer Bundesräte hat Jus studiert. Und nur schon diese Gegenüberstellung zeigt, dass ein Jusstudium allein nicht die geringste Garantie für einen mächtigen und einfl ussreichen Beruf darstellt. • Wenn Ihre Berufsaussichten in Zukunft also eher schwieriger werden, weil die Leute in Krisenzeiten zuallererst auf Luxusgüter wie Operetten- besuche, Tabledance und Zivilprozesse verzichten… • Wenn Sie am Ende Ihres Studiums die Ambitionen also reduzieren müs- sen von Bundesrichter in Lausanne auf Linienrichter beim SC Emmen… • Wenn Ihre Bewerbungsschreiben an Anwaltskanzleien mit Klagedrohun- gen wegen briefl icher Belästigung am Arbeitsplatz beantwortet werden, dann lassen Sie sich nicht entmutigen, denn es gibt immer einen Ort, an dem Sie unterkommen, es gibt immer einen Ort, an dem man auf Sie gewartet hat, Sie haben es gemerkt, ich spreche vom National- und Ständerat. Bereits heute ist in National- und Ständerat die weitaus grösste Berufsgruppe – weit vor den Bauern, den Lehrern und den Vorbestraften – diejenige der Juristen. Sie sind denn auch die, die die Hauptbeschäftigung unserer Parlamentarier, das Hal- ten von Verwaltungsratsmandaten, welches als einziges Macht und Einfl uss garantiert, am besten beherrschen. Wenn eine Firma einen Politiker zu sich in den Verwaltungsrat holt, dann nennt man das in der volkswirtschaftlichen Fachsprache «Promoting». Wenn eine Firma gleich mehrere Politiker in den Verwaltungsrat holt, nennt man das «Lobbying». Wenn eine Firma ausschliesslich Politiker in den Verwal- tungsrat holt und alle FDP sind, nennt man das «Grounding». So sitzen Ihre 246 Volksvertreter aus National- und Ständerat heute in 640 Verwaltungsräten… – die einzige löbliche Ausnahme ist unser Nationalrats- präsident! – und erhalten Millionen und Millionen Franken Lohn. Aber nicht von Ihnen. Also gut, «Lohn» ist jetzt vielleicht ein bisschen ein falsches Wort, weil «Lohn» setzt ja in der Regel voraus, dass man etwas arbeitet. Für den, der einem den Lohn gibt. Ja, wenn Sie eine Schokolade kaufen, und diese Schoko- lade kostet Sfr. 1.80, dann ist das nicht der Schokolade ihr Lohn. Die Schoko- lade arbeitet nichts für Sie, sondern der Schokolade ihr Preis. Nicht der Wert, verstehen Sie, der Wert ist 20 Rappen, der Preis ist 1.80, und genau so ist es bei den Politikern… 42 43 …und darum ist es von grosser Wichtigkeit, dass Sie trotz Ihres Jusstudiums, das Sie heute beginnen, früh eine umsichtige Karriereplanung betreiben, da- mit Sie, wenn Sie dereinst hier mit dem Masterdiplom herauskommen, nach 24 Semestern – damit Sie dann, wenn als Berufswahl Gerichtspräsident im Tes- sin nicht in Frage kommt, weil Sie nicht gern Yacht fahren, und Regierungsrat im Bündnerland nicht in Frage kommt, weil Sie weder Retsina noch Nerzmän- tel mögen – damit Sie dann die Möglichkeit haben, vom Bologna-Modell zum Bern-Modell zu wechseln, statt Credits VR-Mandate zu sammeln, beim Grün- den von offshore- und Grounden von Schweizer Firmen behilfl ich zu sein, da- bei Ihre alten Studienkollegen, die unterdessen bei KPMG PriceWaterhouse McKinsey & Andersen sind, kräftig teilhaben zu lassen… Also mit anderen Worten: Damit Sie von der Seite, auf der Sie jetzt sitzen in der einen oder an- deren Form auf diese Seite hier hinüber wechseln können. Sie aber, die bereits auf dieser Seite sitzen, bitte ich, bevor Sie sich zur Be- ratung zurückziehen, bei der Strafzumessung Milde walten zu lassen, die Angeklagten sind meiner Meinung nach bis heute noch unschuldig, die Re- sozialisierungsprognose ist grundsätzlich gut, doch wie lange das so bleibt, das hängt nicht unwesentlich von Ihnen ab. Damit möchte ich schliessen – Freuen Sie sich mit mir nun auf die Vorsteherin des Departements, das seit Menschengedenken fest in Appenzeller Hand ist… Sie ist die höchste Juristin unseres Landes… Sie steht über dem Präsidenten des Versicherungsgerichts, über dem Präsidenten des Bundesgerichts – schon von der Partei her nur knapp unter dem Präsidenten des jüngsten Ge- richts… Also, es wäre als Abschlussredner ja eigentlich Marcel Ospel vorgesehen ge- wesen – als juristisches Anschauungsmaterial sozusagen – der höchste Zah- lungssäumige unseres Landes… – der Bundesrat hat auch am Freitag noch mehrmals telefoniert, aber Herr Ospel hat bis heute nicht zurückgerufen, und darum sage ich jetzt: Freuen Sie sich mit mir auf Bundesrätin Ruth Metzler! Ich danke Ihnen! Festansprache von Frau Bundesrätin Ruth Metzler-Arnold Vorsteherin des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes Juristen, so sagt man, hätten einen zweifelhaften Ruf. Dasselbe sagt man von den Politikern. Und Wirtschaftsprüfer gelten auch nicht unbedingt bei Jeder- mann und Jederfrau als vertrauenswürdig. Nun ja – ich glaube, Sie wissen es: Ich vereinige gleich alle drei dieser Eigen- schaften in meiner Person. Trotzdem bin ich heute hier, denn ich habe der Ein- ladung des Gründungsdekans, Herrn Professor Richli, gerne Folge geleistet. Das freut mich sehr! Ich stelle auch erleichtert fest, wenn ich in die Runde blicke, dass ich unter meinesgleichen bin – Juristen, Wirtschaftsprüfer, Politi- ker sind hier versammelt – und angehende Juristen natürlich auch. Da bin ich beinahe versucht zu sagen: Geteiltes Leid ist halbes Leid – und das gilt ja auch in Bezug auf unseren Ruf, den wir uns teilen. Wenn nun in Luzern eine neue juristische Fakultät eröffnet wird, so könnte man sich fragen: Warum tun sich das die Luzerner an, wo Juristen doch so einen zweifelhaften Ruf haben? In den USA gibt es ein Buch mit dem viel sa- genden Titel «29 Reasons Not to Go to Law School». Dieses Buch gehört im Übrigen zur empfohlenen Lektüre an einigen renommierten amerikanischen Universitäten; ich weiss nicht, ob sich die hiesige Fakultät – im Sinne eines Forschungsauftrags – auch schon über eine Schweizer Ausgabe dieses Werks Gedanken gemacht hat? Wie auch immer – ich möchte gar nicht weiter eingehen auf all die klugen Gründe und Ratschläge, die einem von einem Jusstudium abhalten könnten. Abgesehen davon, dass ich ja meinen eigenen Berufsstand nicht in ein (noch) schlechteres Licht rücken will, gibt es natürlich auch sehr viele gute Gründe dafür, Jura zu studieren. Ich bin überzeugt, dass es mehr als 29 sind – und letztlich auch bessere. Das Interesse am Menschen, an der Gesellschaft – eine Portion Idealismus, der Wille zu Veränderung, ein Verlangen nach Gerechtig- keit. Es gäbe hier noch viel anzufügen! Luzern hat es also trotz allem, und trotz der nicht immer besten Reputation der Juristen – Luzern hat es gewagt, eine neue Fakultät auf die Beine zu stel- len. Genau 13 Jahre nachdem in St. Gallen an der dortigen Uni letztmals ein eigenständiger juristischer Lehrgang eingerichtet worden ist. 44 45 Ich bin heute bei Ihnen, weil ich mich darüber sehr freue – und es am schön- sten ist, wenn man die Freude mit anderen – mit Ihnen – teilen kann. Ich gratuliere Ihnen im Namen des Bundesrates zu diesem zukunftsweisenden Schritt, und ich danke allen, die dazu beigetragen haben, dass er möglich wur- de. Mein Dank gilt dabei vor allem den Luzernerinnen und Luzernern, die durch ihr «Ja» zum Universitätsgesetz am 21. Mai 2000 den politischen und rechtlichen Grundstein für die neue Fakultät legten. Selbstverständlich ist das nicht. Ich erinnere mich noch gut, wie sehr ich persönlich enttäuscht war, als im Kanton Luzern 1978 eine erste Universitätsvorlage verworfen wurde. (Ja, sie rechnen richtig: Ich war damals zwar erst 14 Jahre alt – aber schon damals fand ich: Luzern braucht eine Uni!) Heute möchte ich im damaligen Entscheid allerdings eher eine Fügung sehen. Stellen Sie sich vor, die Universität wäre damals gegründet worden, und ich hätte in Luzern – und nicht in Freiburg – studiert. Der heutige Festakt fände nicht statt, und ob ich heute Metzler hiesse, weiss ich auch nicht. Vor allem staatspolitische Gründe verleihen der Universität Luzern und der Gründung einer Fakultät für Rechtswissenschaft aber ihren besonderen Charakter. Bis in die jüngste Zeit blieben Luzern – und mit ihr die ganze Zentralschweiz – ein weisser Fleck auf der Karte der höheren Bildungsstätten. Mit der Fach- hochschule Zentralschweiz, den bestehenden Fakultäten für Theologie und Geisteswissenschaften und der neuen Fakultät für Rechtswissenschaft hat Luzern seine Stellung als gleichberechtigter Partner in der schweizerischen Hochschullandschaft gefunden, und ich bin – zusammen mit Ihnen – stolz darauf! Lehre und Forschung brauchen lokale Verankerung! Sie brauchen Kenntnisse der lokalen Umstände, der besonderen Probleme und Fragen, die sich – gerade in der vielfältigen und föderalen Schweiz – schon 100 Kilome- ter weit entfernt ganz anders stellen. Mit dem heutigen Festakt verbinden sich aber auch Erwartungen. Was erhoffe ich mir von der neuen Fakultät für Rechtswissenschaft – von Ihnen also, die an der Universität Luzern in Zu- kunft lehren und lernen werden? Das erste, was ich mir von der neuen Fa- kultät wünsche, ist Unabhängigkeit und Kritikfähigkeit. Es ist Privileg und Auftrag der Universität zugleich, dass sie zwar fest im Staat verankert ist, gleichzeitig aber in der Lage sein muss, diesen – will heissen die Politik – zu kritisieren. Lehre und Forschung müssen daher frei und unabhängig von par- teipolitischen Bindungen sein. Weder ich noch die Schweiz brauchen Hofjuris- ten. Und schliesslich erwarte ich, dass die an der Universität Tätigen auch sich selber gegenüber kritisch sind. Nichts ist ärgerlicher als Leute, die andere oh- ne Hemmungen kritisieren, selber aber auf Kritik mimosenhaft reagieren! Rudolf von Jhering hat sich in seiner Antrittsvorlesung an der Wiener Fakul- tät im Jahre 1868 die Frage gestellt «Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?». Unter dem Titel «Der positivistische Jurist – ein gedankenloses Rädchen in der Rechtsmaschine» hat er vor der Gefahr der «inneren», der geistigen Ab- hängigkeit gewarnt. Er warnte vor der Flucht aus dem eigenen Denken und sagte: «Keine Fachwissenschaft fordert so sehr das eigene Denken und die Kritik heraus als die Jurisprudenz – und doch gibt es keine, deren Jünger so leicht in Gefahr kommen, sich desselben zu entschlagen. ‚Lex ita scripta est‘, damit ist für sie die Tatsache des Rechts gesetzt, was kümmert sie viel das Woher und das Warum?» Das Woher und das Warum – lassen Sie mich damit noch kurz die Verbindung zwischen Jurisprudenz und Politik herstellen. Beide Berufsgruppen haben of- fenbar einen zweifelhaften Ruf. Was heisst das für uns? Ist es sowohl mit der Politik wie mit der Juristerei so schlecht bestellt, dass wir die Arme über dem Kopf zusammenschlagen müssen? Ich glaube es nicht. Gewiss – es gibt bei den Juristen, wie auch bei den Politikern schwarze Schafe – wie überall. Doch man darf Sein und Schein nicht miteinander verwechseln – sie sind nicht deckungs- gleich. Beide – Juristen und Politiker – tragen eine grosse Verantwortung: Sie sind dafür verantwortlich, dass unser Staatswesen nicht aus dem Ruder läuft, sondern auf Kurs bleibt – so, dass es so vielen Menschen wie möglich so gut wie möglich geht. Das heisst aber nicht, dass man es allen Recht machen soll – sondern allen soll Recht widerfahren. Das ist es also, was für uns im Zentrum steht: Allen soll Recht widerfahren. Lassen Sie mich hier noch einen Gedanken anschliessen: Ihre Kritikfähigkeit und Unabhängigkeit muss die Universität auch gegenüber der Wirtschaft bewei- sen und bewahren. Hiermit meine ich die Unabhängigkeit von rein wirtschaft- lichen Zielen und Wünschen: Oft sieht man in den Juristen nur jene Zeitgenos- sen, die Probleme generieren, nicht lösen. Bisweilen werden – aufgrund rein wirtschaftlicher Überlegungen – Ziele festgelegt, und der Jurist erhält den Auf- trag, dies «möglich zu machen». Die Ordnungsfunktion, die Leitplanken-Rolle des Rechts wird dabei völlig ausgeblendet. Das ist gefährlich! Denn Rechts- normen sind keine dekorativen Elemente, kein barocker Zierat. Sie sind Aus- druck gesellschaftlicher Ordnung, und gesellschaftlichen Konsenses. Wenn die Hauptaufgabe der Juristen darauf reduziert wird, die Rechtsnormen so zu bie- gen und auszulegen, dass sie den bereits gefassten Zielvorgaben möglichst nicht im Wege stehen – dann ist das ein Ausdruck eines ungesunden Egoismus, den wir nicht tolerieren dürfen. Als zweites erhoffe ich mir von Ihnen Geduld und Gelassenheit. Die Politik ist und bleibt die Kunst des Möglichen. Das Mögliche entspricht dabei häufi g nicht Ihren akademischen und intellektuellen Ansprüchen. Gesetze sind in diesem Sinn nicht Ausdruck der reinen Lehre, sondern politischer Kompro- misse. Wichtiger als der Syllogismus, die juristische Konsequenz und Ableit- barkeit, ist der Symbolgehalt. So heisst es beispielsweise in Artikel 162 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs: «Die Ehegatten bestimmen gemeinsam die 47 eheliche Wohnung». Wer daraus einen Zwang zur Bestimmung einer gemein- samen ehelichen Wohnung ableitet, irrt. Die Ehegatten können auch darauf verzichten, eine solche Wohnung zu bezeichnen. Was also soll die Bestim- mung? Sie will daran erinnern, dass nach früherem Recht der Ehemann das Haupt der Familie war und grundsätzlich auch über die eheliche Wohnung be- stimmte. Aus streng rechtlicher Sicht ist die Regel von Artikel 162 des Zivil- gesetzbuches also wertlos, ja verwirrend; sie markiert aber in eindrücklicher Weise den Mitte der 80er Jahre gelungenen Abschied von einem patriarchalen Familienbild. Das Beispiel führt mich zu einem dritten Punkt. Gefragt sind in der Politik nicht Technokraten des Rechts, sondern Leute, die den sozialen Wandel, ja jeglichen Wandel, mit Interesse verfolgen und mitgestalten. Den Begriff des Interesses bitte ich Sie dabei wörtlich zu verstehen. Interesse heisst Dazwi- schen-Sein. Dies bedeutet auch Anteilnahme an den Sorgen und Nöten einzel- ner Menschen und jener des Staates und der Gesellschaft. Eingeschlossen ist dabei das Eingeständnis, nicht alles in den Griff bekommen zu können, schon gar nicht mit den Mitteln des Rechts. Das Massaker von Zug – es liegt noch keinen Monat zurück – hat uns dies schmerzlich bewusst werden lassen. Auch daran sollten wir uns erinnern, wenn wir heute die Eröffnung der Fakultät für Rechtswissenschaft feiern. Ich meine, dass die Universität Luzern gute Voraussetzungen mitbringt, den skizzierten Ansprüchen gerecht zu werden. Die enge Einbettung der Rechts- wissenschaft in eine Universität mit Fakultäten für Geisteswissenschaften und insbesondere für Theologie ist in der Schweiz einmalig. Damit verbinden sich ganz neue Möglichkeiten in der Wahrnehmung und Lösung von Proble- men. Selbstverständlich dürfen wir die Universität bei der Bewältigung dieser Herausforderung nicht alleine lassen. Die Eidgenossenschaft leistet bereits heute namhafte Beiträge an die kantonalen Universitäten, und alles deutet darauf hin, dass diese Mittel in den nächsten Jahren massiv aufgestockt wer- den. Daneben befi ndet sich eine Verfassungsvorlage für einen neuen Hoch- schulartikel in der Vernehmlassung. Dieser will unter anderem die Autono- mie der Universitäten stärken, den Zugang zu den Hochschulen sicherstellen und für die Anerkennung von Diplomen sorgen. Damit ist der Traum von ei- ner eidgenössischen Universität zwar wohl endgültig ausgeträumt. Zurück aber bleibt kein Trauma, sondern das Versprechen einer blühenden schweize- rischen Hochschulszene. In guteidgenössischer Tradition tritt der Bund dabei nur dann auf, wenn es die Kantone alleine nicht schaffen. «Studieren, wo andere Ferien machen» – so stellt sich die Universität Luzern auf dem Internet vor. In den Ferien geht es einem oft besser als im Alltag. Man hat Zeit und Musse für Dinge, die sonst liegen bleiben. Man ist unabhängig von Agenda und Timesetting. Man ist Gelassener als sonst, vielleicht auch 46 geduldiger und damit kritikfähiger. Man nimmt Anteil an Menschen und Or- ten, denen man sich sonst nicht ohne weiteres öffnet oder öffnen kann. Und man entdeckt und pfl egt die verschiedensten Interessen. Sie sehen, offenbar braucht es eben gerade einen Ferienort, damit diejenigen Erwartungen, die ich an die neue rechtswissenschaftliche Fakultät Luzern gestellt habe, erfüllt werden können. Sie, liebe Studentinnen und Studenten, sind daran, diese ein- malige Chance beim Schopf zu packen. Ich wünsche Ihnen und Ihrer neuen Fakultät schöne Ferien, viel Erfolg und alles Gute! 48 49 In der Reihe «Luzerner Universitätsreden» sind bis jetzt erschienen und beim Rektorat erhältlich: 1 Walter Kirchschläger Pluralität und inkulturierte Kreativität. Biblische Parameter zur Struk- tur von Kirche Finanziert von: Luzerner Kantonalbank (vergriffen) 2 Helmut Hoping Göttliche und menschliche Personen. Die Diskussion um den Menschen als Herausforderung für die Dogmatik Finanziert von: Winterthur Versicherung 3 Rudolf Zihlmann Zur Wiederentdeckung des Leibes. Vom Zenbuddhismus zu neueren westlichen Erkenntnissen Finanziert von: Bank Julius Bär & Co. AG (vergriffen) 4 Clemens Thoma Das Einrenken des Ausgerenkten. Beurteilung der jüdisch-christlichen Dialog-Geschichte seit dem Ende des Zweiten Weltkrieges Finanziert von: Otto‘s Warenposten AG (vergriffen) 5 Walbert Bühlmann Visionen für die Kirche im pluralistischen Jahrtausend Finanziert von: Neue Luzerner Zeitung 6 Charles Kleiber L‘ Université de Lucerne, quel avenir? Finanziert von: Gemeinnützige Gesellschaft Luzern 7 Helga Kohler-Spiegel «Wenn ich könnte, gäbe ich jedem Kind einen Leuchtglobus...» Finanziert von: Inlandteil des Fastenopfers 8 Rolf Dubs Universitätsstudium – Anforderungen aus Sicht der Lehr- und Lehrfor- schung; Dokumentation des Dies academicus 1999 Finanziert von: Universitätsverein Luzern 9 Kaspar Villiger Bildung an der Schwelle des 21. Jahrhunderts; Dokumentation der 400-Jahr-Feier Finanziert von: Dr. Josef Schmid-Stiftung Luzern 10 Enno Rudolph, Gabriel Motzkin, Beat Sitter-Liver, Uwe Justus Wenzel Menschen züchten? Nach der Sloterdijk-Debatte: Humanismus in der Krise. Finanziert durch einen anonymen Spender 11 Kurt Seelmann Thomas von Aquin am Schnittpunkt von Recht und Theologie Finanziert von: Ordinariatsstiftung der Diözese Basel 12 Paul Richli Das Luzerner Universitätsgesetz im Fokus der Rechtswissenschaft (Do- kumentation, 26.10.2000) Finanziert von: Universitätsverein Luzern 13 Andreas Graeser Nachgedanken zum Begriff der Verantwortung (Vortrag, 15 Jahre Philosophisches Seminar, 7.11.2000) Finanziert von: Hilfi ker AG 14 Johann Baptist Metz Das Christentum im Pluralismus der Religionen und Kulturen (Festvor- trag an der Thomas-Akademie, 25.1.2001) Finanziert von: Garage Emil Galliker AG und Raeber Bücher&Medien Diese Ausgabe der Luzerner Universitätsreden wurde fi nanziert von der Dr. Josef Schmid Stiftung. 5O

Menschen von der Sinnhaftigkeit die­ ser Entwicklung zu überzeugen und eine umfassende Zustimmung für die

zum Nutzen aller Menschen in die- ser Region tätig ist. Die Universität ist auf dem Weg Der Herausforderungen [...] menschliche Vermögen zu «grös- serer Gerechtigkeit» anspricht, sondern auch die Grenzen der Umsetzbarkeit in den Realitäten die- ser Welt ernst nimmt. Dass dieser ethische An- satz in der Öffentlichkeit

und Rokkan (1967) führen an die- ser Stelle den Begriff „Alignment“ ein, der die langfristige Hinwendung

RECHTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT Law Clinic Frühjahrssemester 2022 Larissa Disler Sarah Engetschwiler ewl energie wasser luzern Christian Hofmann Ralph Gisler Industriestrasse 6 6002 Luzern Datum: 20. Juni 2022 Rechtsgutachten Entstanden im Rahmen einer universitären Lehrveranstaltung (nicht für den externen Gebrauch durch Dritte gedacht) Rechtliche Rahmenbedingungen für den teilweisen Rückzug aus der Gasversorgung und dessen Folgen LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 2/37 Management Summary Dieses Gutachten befasst sich mit den rechtlichen Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gas- lieferung und deren Folgen. Dabei werden auf die Pflichten der Gemeinden aus Gesetz, die Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession, die Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden aus Vertrag und die Pflichten der ewl und der Gemeinden aus Vertrauensschutz eingegangen. Einleitend wird untersucht, ob die Gasversorgung eine öffentliche Aufgabe darstellt. Eine solche wird angenommen, wenn eine Aufgabe vorliegt, die aufgrund einer Rechtsnorm erfüllt werden muss. Im vorliegenden Fall besteht kein Gesetz auf Bundesebene, welches eine Gasversorgungspflicht vorse- hen würde. Auch die Kantonsverfassung des Kantons Luzern und weitere Gesetze des Kantons so- wie der Gemeinden enthalten keine Rechtsnormen, die auf eine Versorgungspflicht hinweisen wür- den. Somit stellt die Gasversorgung keine öffentliche Aufgabe dar. Des Weiteren wird eine Erschlies- sungspflicht der Gemeinden aus Baurecht thematisiert. Es besteht eine Erschliessungspflicht von Gebäuden mit einer der betreffenden Nutzung entsprechenden Energieleitungen. Eine Erschliessung mit Gasleitungen ist jedoch keine baurechtliche Voraussetzung. Die ewl verpflichtete sich mit Abschluss der Konzessionen die jeweiligen Gemeinden mit Erdgas zu versorgen. Diese Konzessionsverträge enthalten Mindestlaufzeiten, die auch das frühste mögliche Kündigungsdatum darstellen. Mit Kündigung der Konzessionen endet die Gaslieferpflicht der ewl. Zudem verliert die ewl das Recht, die Gasleitungen zur Gaslieferung zu nutzen. Die ewl bleibt aller- dings auch nach Kündigung der Konzessionen Eigentümerin sämtlicher Gasleitungen. Auf Verlangen der Gemeinden sind die Gasleitungen zurückzubauen. Ohne eine solche Anordnung hat die ewl die Gasleitungen in einem Zustand zu erhalten, der ausschliesst, dass Gefahren davon ausgehen. Nach Konzessionsende besteht des Weiteren keine Pflicht zum Netzbetrieb. In den Produktverträgen verpflichtet sich die ewl den Endkunden Gas im Rahmen der vereinbarten Anschlussleistung zu liefern. Die Verträge können als Innominatverträge qualifiziert werden. Mit den vertraglichen Kündigungsfristen und -terminen können beide Parteien die Verträge kündigen, was dazu führt, dass die ewl die Gaslieferung einstellen kann. Weitere obligationenrechtliche Ansprüche sind nicht ersichtlich. Ob die ewl und die Gemeinden eine Pflicht aus Vertrauensschutz trifft, lässt sich nicht abschliessend beurteilen. In der Beziehung der ewl zu den Gemeinden ist es jedoch ratsam, ein gemeinsames Gespräch zu suchen, um das weitere Vorgehen in Bezug auf den Ausstieg aus der Gasversorgung aufeinander abzustimmen. In gewissen Konstellationen kann ein Anspruch der Endkunden gegenüber der ewl angenommen werden. Daraus können Entschädigungspflichten der ewl entstehen. Daher spielen unterschiedliche Fristen in Bezug auf die Kündigung eine Rolle. Will die ewl der Zahlung einer Entschädigung aber auf jeden Fall entgehen, ist eine Stilllegung der Gasnetze nahezu 20 Jahre im Voraus anzukünden. Im Einzelfall könnte auch ein Anspruch der Endkunden gegenüber den Gemeinden aus Vertrauens- schutz entstehen, allerdings sind hohe Anforderungen an die Handlungen der Gemeinden gestellt. Ob Handlungen durch die Gemeinden vorgenommen wurden, die einen Anspruch rechtfertigen könn- ten, lässt sich nicht beurteilen. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 3/37 Inhaltsübersicht I. Einleitung ..................................................................................................................................... 4 1. Ausgangslage ...................................................................................................................... 4 2. Fragestellung ....................................................................................................................... 5 3. Aufbau und Grundlagen ....................................................................................................... 5 II. Pflichten der Gemeinde aus Gesetz ............................................................................................ 7 1. Gasversorgung als öffentliche Aufgabe? ............................................................................. 7 2. Erschliessungspflicht aus Baurecht ................................................................................... 10 III. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession ................................................. 12 1. Konzessionspflichten ......................................................................................................... 12 2. Kündigung durch ewl .......................................................................................................... 13 3. Folgen der Kündigung ........................................................................................................ 14 A. Gaslieferpflicht ............................................................................................................ 14 B. Gasnetze .................................................................................................................... 15 a. Eigentum ............................................................................................................. 15 b. Rückbau und Stilllegung ..................................................................................... 16 C. Netzbetriebspflicht ...................................................................................................... 18 IV. Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden aus Vertrag ........................................................ 19 1. Vertragspflichten ................................................................................................................ 19 2. Kündigung durch ewl .......................................................................................................... 20 3. Folgen der Kündigung ........................................................................................................ 20 V. Pflichten der ewl und der Gemeinden aus Vertrauensschutz ................................................... 22 1. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden .................................................................... 23 2. Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden .................................................................... 25 3. Pflichten der Gemeinden gegenüber den Endkunden ....................................................... 28 VI. Ergebnisse und Empfehlung ...................................................................................................... 31 Literaturverzeichnis ........................................................................................................................... 33 Materialienverzeichnis ....................................................................................................................... 35 Abkürzungs- und Erlassverzeichnis .................................................................................................. 36 LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 4/37 I. Einleitung 1. Ausgangslage 1 Im Rahmen der Law Clinic im Frühjahrssemester 2022 der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern wurden die Unterzeichnenden von der ewl energie wasser luzern beauftragt, ein Rechtsgutachten gestützt auf nachfolgende Ausgangslage zu verfassen. 2 Die ewl und auch die Stadt Luzern, als Eigentümerin der ewl, beabsichtigen den schrittweisen Aus- stieg aus der Versorgung mit Erdgas (ausgenommen Prozessgas für Industriekunden). Die entspre- chenden strategischen und planerischen Grundlagen befinden sich in Er- und Überarbeitung. Im Rah- men des Ausstiegs aus der fossilen Wärmeversorgung stellt sich die Frage, wie die ewl mit der Still- legung oder gar dem Rückbau von Gasnetzinfrastrukturen umgehen soll. Die ewl besitzt Erdgasver- sorgungsnetze in der Stadt Luzern und weiteren Gemeinden im Kanton Luzern und ist gleichzeitig Lieferantin von Erdgas. Die ewl wird in Zukunft vermehrt mit dem Sachverhalt konfrontiert werden, dass einzelne Gaskunden enorme Sanierungskosten verursachen können, und sie folglich den Gas- ausstieg suchen wollen. Städte wie Zürich und Winterthur haben für die Stilllegung von Teilen des Erdgasnetzes eine Regelung gefunden. Inzwischen haben sich aber die Voraussetzungen geändert: Der Gasmarkt wurde mit der WEKO Verfügung vom 25. Mai 2020 de facto geöffnet. Gleichzeitig ist ein Gasversorgungsgesetz in Vorbereitung, welches den Gasmarkt regeln soll. Schon heute ergeben sich für die ewl konkrete Situationen (z.B. Leitungsschaden), in denen sie entscheiden muss, ob eine Leitung ersetzt, repariert oder stillgelegt werden soll. Dabei muss die ewl die Kundenbedürfnisse, den politischen Willen und die betriebliche Effizienz gleichermassen berücksichtigen. Mit dem forcierten Ausbau der Fernwärmenetze in der Stadt Luzern wird sich die Frage nach dem Umgang mit dem Gasnetz aber noch grundlegender stellen. 3 Auch die übergeordneten normativen und politischen Vorgaben der Stadt Luzern für die ewl sehen eine Umstellung auf eine klimaneutrale Wärme- und Stromversorgung im gesamten Versorgungsge- biet der ewl vor. Dabei wird die ewl unter anderem verpflichtet, die Energieversorgung in der Stadt Luzern künftig aus 100% erneuerbarer Energie sicherzustellen. Weiter sehen die Vorgaben der Stadt Luzern, gleich wie die Strategie der ewl, vor, dass im Bereich der Prozessenergie auch künftig nicht auf Erdgas verzichtet werden soll.1 Dementsprechend deckt sich der durch die ewl geplante Ausstieg aus der Versorgung mit Erdgas mit den übergeordneten Vorgaben der Stadt Luzern, es ist gar zwin- gend ein Umdenken in der Gasversorgung nötig, um die Vorgaben erfüllen zu können. Gleich verhält es sich in Bezug zum kantonalen Energierichtplan. Dieser stützt sich auf das Ziel der kantonalen Energiepolitik, namentlich einer nachhaltigen Energieversorgung. Was unter anderem den Ersatz fossiler mit erneuerbaren Energieträgern bedingt. Weiter sieht die darin statuierte Prioritätenordnung vor, dass die Wärmeversorgung von Gebäuden und Siedlungen grösstenteils mit erneuerbaren Ener- gien sichergestellt werden soll. Die Gasversorgung fällt dabei auf die zweitletzte Priorität zurück, wo- bei sie vor allem noch für Siedlungen mit hoher Energiebedarfsdichte eingesetzt werden soll und ist einzig noch vor der Wärmeversorgung mit Heizöl angesiedelt.2 Auch der Energierichtplan der Stadt Luzern hat die Reduktion fossiler Brennstoffe zum Ziel und die Prioritätenordnung aus dem 1 Bericht Vorgaben, S. 9 f. 2 Richtplan-Text, S. 173 ff. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 5/37 Energierichtplan des Kantons entsprechend übernommen.3 Die Energiestrategie 2050 des Bundes sieht unter anderem den starken Ausbau erneuerbarer Energien vor sowie die Reduktion der CO2- Emissionen pro Kopf.4 Zum einen führt der Ausbau der erneuerbaren Energien zu stärkerer Konkur- renz auf dem Energiemarkt, was auch die Versorgung mit Gas längerfristig weniger attraktiv werden lässt und für einen Ausstieg aus dem Geschäft spricht und zum anderen entspricht die Beendigung der Gaslieferung dem Ziel, die energiebedingten Umweltbelastungen, sprich die CO2-Emissionen, in der Schweiz zu reduzieren. 2. Fragestellung 4 Dieses Gutachten untersucht die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gasliefe- rung und deren Folgen. Dies wird anhand folgender Fragestellungen beantwortet: Kapitel II. Pflichten der Gemeinde aus Gesetz: • Stellt die Gasversorgung eine öffentliche Aufgabe dar? • Kann eine Erschliessungspflicht aus dem Baurecht abgeleitet werden? Kapitel III. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession: • Welche Verpflichtungen ist die ewl mit den Konzessionsverträgen eingegangen? • Unter welchen Voraussetzungen kann die ewl die Konzessionen kündigen? • Besteht nach Beendigung der Konzessionen eine Gaslieferpflicht der ewl? • Was geschieht nach Konzessionsende mit dem Gasnetz? • Kann die ewl verpflichtet werden, das Gasnetz weiter zu betreiben? Kapitel IV. Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden aus Vertrag: • Welche vertraglichen Verpflichtungen hat die ewl gegenüber den Endkunden? • Unter welchen Voraussetzungen kann die ewl die Verträge mit den Endkunden kündigen? • Welche Folgen ergeben sich aus der Kündigung der Endkundenverträge? Kapitel V. Pflichten der ewl und der Gemeinden aus Vertrauensschutz: • Welche Pflichten ergeben sich für die ewl gegenüber den Gemeinden und Endkunden aus Vertrauensschutz? • Welche Pflichten müssen die Gemeinden gegenüber den Endkunden aus Vertrauensschutz beachten? 3. Aufbau und Grundlagen 5 Das Gutachten setzt sich aus einer Einleitung, dem Hauptteil und den Ergebnissen und Empfehlun- gen zusammen. Neben der herrschenden Lehre und Rechtsprechung werden im Gutachten auch verschiedene gesetzliche Grundlagen und Materialien beigezogen, auf welche nachfolgend noch ge- nauer eingegangen wird. 6 Die Einleitung umschreibt einerseits die Ausgangslage des Gutachtens und andererseits die im Gut- achten konkret zu beantwortenden Fragestellungen. Die Ausgangslage bezieht sich dabei einerseits auf den von der ewl dargelegten Sachverhalt sowie auf die übergeordneten normativen und 3 Bericht Richtplan, S. 4 ff. 4 Botschaft Energiestrategie 2050, S. 7593 ff. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 6/37 politischen Vorgaben der Stadt Luzern. Weiter wurden zur Konkretisierung der Ausgangslage auch die Energierichtpläne des Kantons Luzern und der Stadt Luzern beigezogen und es wurde ein kurzer Abgleich mit der Energiestrategie 2050 des Bundes vorgenommen. 7 Der Hauptteil selbst ist dann in vier Kapitel unterteilt. Namentlich in die Pflichten der Gemeinde aus Gesetz, die Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession, die Pflichten der ewl ge- genüber den Endkunden aus Vertrag und die Pflichten der ewl und der Gemeinden aus Vertrauens- schutz. 8 Im ersten Kapitel des Hauptteils wird auf die Pflichten der Gemeinden aus Gesetz eingegangen. Dabei werden die Fragestellungen beantwortet, ob die Gasversorgung eine öffentliche Aufgabe dar- stellt und ob sich für die Gemeinden aus dem Baurecht eine Erschliessungspflicht ableiten lässt. Um die Frage zu beantworten, ob die Gasversorgung eine öffentliche Aufgabe darstellt, werden unter- schiedliche Gesetze und auch die Verfassung auf Stufe Bund und Kanton beigezogen. Die relevanten Gesetze auf Bundesebene sind das Energiegesetz, das Rohrleitungsgesetz und der Entwurf des Gasversorgungsgesetzes, auf kantonaler Ebene ist neben der Verfassung des Kantons Luzern auch das kantonale Energiegesetz zu berücksichtigen. Anschliessend, um kurz auf eine allfällige Aus- schreibungspflicht einzugehen, wird das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen wie auch die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen und das Binnen- marktgesetz beigezogen. Ob sich für die Gemeinden aus dem Baurecht eine Erschliessungspflicht ableiten lässt wird dann gestützt auf das Raumplanungsgesetz, das Wohnbau- und Eigentumsförde- rungsgesetz sowie das Planungs- und Baugesetz des Kantons Luzern beantwortet. 9 Das zweite Kapitel des Hauptteils befasst sich dann mit den Pflichten der ewl gegenüber den Ge- meinden, welche sich im Zusammenhang mit den Konzessionsverträgen ergeben. Dabei werden die konkreten Verpflichtungen der ewl aus den Konzessionen und die Möglichkeiten zur Kündigung der bestehenden Konzessionsverträge aufgezeigt. Im selben Kapitel werden dann die Folgen der Kündi- gungen für die ewl in Bezug auf die Gaslieferung, die Gasnetze und den Netzbetrieb erörtert. Die Verpflichtungen der ewl aus den Konzessionen und die Kündigungsmodalitäten werden dabei direkt aus den Konzessionsverträgen abgeleitet. Bei den Folgen der Kündigungen für die ewl wird wenn möglich ebenfalls direkt auf die Konzessionen abgestellt. Für die Folgen in Bezug auf die Gasnetze wird aber auch das Zivilgesetzbuch, das Rohrleitungsgesetz und die Rohrleitungssicherheitsverord- nung beigezogen. Auch in Bezug auf den Netzbetrieb wird das Rohrleitungsgesetz beigezogen, wie auch die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 20. Mai 2020. 10 Welche Verpflichtungen die ewl gegenüber den Endkunden aus Vertrag eingegangen ist, wird dann im dritten Kapitel des Hauptteils dargelegt. Gleichzeitig werden auch in diesem Kapitel die Möglich- keiten der ewl aufgezeigt, um die Endkundenverträge zu kündigen und welche Folgen diese Kündi- gungen für die ewl mit sich bringen können. Zur Einschätzung der Folgen der Kündigung wird der Produktvertrag sowie die AGBs der ewl hinzugezogen. Ebenfalls relevant ist das Obligationenrecht. 11 Das letzte Kapitel des Hauptteils befasst sich dann mit dem Vertrauensschutz. Dabei wird dargelegt, welche Verpflichtungen sich für die ewl gegenüber den Gemeinden und den Endkunden aus Vertrau- ensschutz ergeben und welche Verpflichtungen die Gemeinden gegenüber den Endkunden aus Ver- trauensschutz beachten müssen. Um die Pflichten aus Vertrauensschutz herleiten zu können, sind primär das Zivilgesetzbuch und die Bundesverfassung wesentlich. 12 Abschliessend werden die Ergebnisse aus den einzelnen Kapiteln festgehalten und eine Empfeh- lung bezüglich des weiteren Vorgehens für die ewl wie auch für die Gemeinden in Bezug auf die Einstellung der Gaslieferung abgegeben. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 7/37 II. Pflichten der Gemeinde aus Gesetz 13 Nachfolgend wird im ersten Teil geprüft, ob es sich bei der Gasversorgung um eine öffentliche Auf- gabe handelt und die Gemeinden entsprechend verpflichtet wären, die Gasversorgung der Bevölke- rung zu garantieren, auch wenn die ewl aus dem Gasversorgungsgeschäft aussteigen würde. Zudem wird weiter darauf eingegangen, ob die Gemeinde eine neue Konzessionsvergabe öffentlich aus- schreiben muss oder nicht. Der zweite Teil widmet sich dann der Erschliessungspflicht aus dem Bau- recht. Es wird geprüft, ob Grundstücke an die Gasversorgung angeschlossen werden müssen, um die Erschliessungspflicht zu erfüllen, oder ob ein solcher Anschluss an die Gasversorgung keine bau- rechtliche Voraussetzung darstellt. 1. Gasversorgung als öffentliche Aufgabe? 14 Um beurteilen zu können, ob es sich bei der Gasversorgung um eine öffentliche Aufgabe handelt, ist die Begriffsdefinition der öffentlichen Aufgabe entscheidend. Eine exakte Definition des Begriffes der öffentlichen Aufgabe besteht aber weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung. Aus den bisher vom Bundesgericht getroffenen Entscheiden zu diesem Thema lässt sich jedoch ableiten, dass eine öffentliche Aufgabe dann vorliegt, wenn die Aufgabe aufgrund einer Rechtsnorm erfüllt werden muss.5 15 Daraus lässt sich ableiten, dass die Gasversorgung nur dann eine öffentliche Aufgabe darstellt, wenn dies explizit in einer Rechtsnorm festgehalten ist und entsprechend eine Pflicht zur Erfüllung besteht. 16 Als erste Voraussetzung muss also überhaupt eine Aufgabe vorliegen. Dies ist in Bezug auf die Gas- versorgung unbestritten, da es sich um eine Tätigkeit handelt, die auf Dauer ausgelegt ist und zu welcher die ewl mit den Konzessionsverträgen von den Gemeinden verpflichtet wurde (siehe auch Kapitel III. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession).6 Fraglich ist hingegen, ob die Versorgung der Bevölkerung mit Gas explizit in einer Rechtsnorm auf Bundes-, Kantons- oder Gemeindeebene festgehalten ist und daher eine entsprechende Versorgungspflicht besteht. Ob diese zweite Voraussetzung erfüllt ist, wird nachfolgend geprüft. 17 Auf Bundesebene kommen hierfür die Verfassung, das Energiegesetz, das Rohrleitungsgesetz und allenfalls der Entwurf des Gasversorgungsgesetzes in Frage. 18 Die Bundesverfassung regelt unter anderem die Energiepolitik sowie den Transport von Energie. Art. 89 BV (Energiepolitik) befasst sich dabei aber hauptsächlich mit dem Energieverbrauch und nicht mit der Energieversorgung.7 Art. 91 Abs. 2 BV hält fest, dass es Sache des Bundes ist, Gesetze im Bereich von Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe zu erlassen. Gestützt auf diesen Artikel wurde dann das Rohrleitungsgesetz ausgearbeitet.8 Doch lässt sich entsprechend direkt aus Art. 91 Abs. 2 BV keine Pflicht zur Gasversorgung ableiten. 19 Ebenfalls gestützt auf die Bundesverfassung und zur Umsetzung der Energiestrategie 2050 wurde das neue Energiegesetz erlassen.9 Nach Art. 1 EnG besteht der Zweck des Gesetzes darin, eine 5 RÜTSCHE, S. 154 ff. 6 RÜTSCHE, S. 157. 7 BIAGGINI, Komm BV, N 1 zu Art. 89 BV. 8 BIAGGINI, Komm BV, N 8 ff. zu Art. 91 BV. 9 HÄNNI, Geothermie, S. 889. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 8/37 ausreichende, breit gefächerte, sichere, wirtschaftliche und umweltverträgliche Energieversorgung bereit zu stellen. Dabei befassen sich Art. 6-9 EnG mit der Energieversorgung. Art. 7 EnG spricht dann von einer sicheren Energieversorgung, wenn die jederzeitige Verfügbarkeit von Energie ge- währleistet ist und ein breit gefächertes Angebot sowie technisch sichere und leistungsfähige Versor- gungs- und Speichersysteme bestehen. Doch ist eine Sicherung der Gasversorgung auch hier nicht explizit vorgesehen, im Bereich der Gebäude wird gar das Ziel verfolgt, fossile Feuerungsanlagen durch erneuerbare Energien zu ersetzen.10 20 Das Rohrleitungsgesetz findet, gestützt auf Art. 1 RLG, Anwendung auf Rohrleitungen zur Beförde- rung, unter anderem, von Erdgas und auf die dafür notwendigen übrigen Anlagen. Eine Transport- pflicht kennt das Rohrleitungsgesetz einzig nach Art. 13 RLG, welcher vorsieht, dass der Netzbetrei- ber gegen Vergütung verpflichtet ist, vertraglich Transporte für Dritte zu übernehmen, wenn dies tech- nisch möglich und wirtschaftlich tragbar ist.11 Eine allgemeine Versorgungspflicht mit Erdgas ist im Rohrleitungsgesetz aber nicht definiert. 21 Nach Art. 1 des Entwurfes des Gasversorgungsgesetzes sollen mit dem Gesetz die Rahmenbedin- gungen für eine zuverlässige und wirtschaftliche Gasversorgung geschaffen werden. Entsprechend wird nach Art. 2 EGasVG im Gesetz die Gasversorgung und die dazu erforderliche Netznutzung ge- regelt. Dabei soll mit dem geplanten Gasversorgungsgesetz vor allem eine Regulierung des Netzzu- ganges erreicht werden.12 Ein bundesrechtlicher Anspruch auf Netzanschluss wird mit dem EGasVG nicht statuiert.13 Eine Versorgungspflicht mit Gas ist hingegen auch im Gesetzesentwurf nicht vorge- sehen. Ob das Gesetz aber mit den heute angedachten Bestimmungen auch tatsächlich in Kraft tritt oder inwieweit es noch Anpassungen unterliegt lässt sich noch nicht abschliessend abschätzen.14 22 Somit kann festgehalten werden, dass auf Bundesebene keine Rechtsnorm vorliegt, welche eine Gasversorgungspflicht der Bevölkerung statuieren würde. Die Gasversorgung stellt somit keine öf- fentliche Aufgabe auf Stufe Bund dar. 23 Auf kantonaler Ebene kommt dann die Verfassung des Kantons Luzern sowie das kantonale Ener- giegesetz als Grundlage für die Verpflichtung zur Sicherstellung der Gasversorgung in Frage. 24 § 11 Abs. 1 lit. h der Kantonsverfassung des Kantons Luzern sieht vor, dass der Kanton und die Gemeinden Aufgaben wahrnehmen, die ihnen durch die Gesetzgebung unter anderem im Bereich Umweltschutz und Energie übertragen wurden. Über eine Energie- oder gar Gasversorgungspflicht finden sich in der Verfassung des Kantons Luzern aber keine Angaben. Auch das kantonale Ener- giegesetz kennt keine solche Verpflichtung. Übereinstimmend mit dem EnG bezweckt auch §1 KEnG unter anderem eine umweltverträgliche Energieversorgung und sieht entsprechend keine gesetzliche Sicherstellungspflicht der Gasversorgung vor. 25 Auf Gemeindeebene lassen sich im Versorgungsgebiet der ewl keine Gemeindeordnungen oder Reg- lemente finden, welche die Gasversorgung als öffentliche Aufgabe vorsehen. Auch das Gemeinde- gesetz des Kantons Luzern hält nicht fest, dass die Gemeinden die Gasversorgung sicherstellen müssen. § 29 GG sieht zwar vor, dass die Gemeinden Aufgaben erfüllen, welche ihnen durch die 10 Botschaft Energiestrategie 2050, S. 7610. 11 JAGMETTI, N 3650; MORGENBESSER, N 1. 12 Bericht GasVG, S. 17; Interpellation, S. 6. 13 Bericht GasVG, S. 28 ff. 14 MORGENBESSER, N 50. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 9/37 Rechtsordnung übertragen wurden, doch fehlt es an einer solchen Rechtsordnung, welche die Ge- meinden verpflichten würde, die Gasversorgung zu gewährleisten. Weiter stützt auch die Energie- und Klimastrategie der Stadt Luzern und die Antwort auf die Interpellation 426 der Stadt Luzern die Annahme, dass die Gasversorgung auch auf kommunaler Ebene keine öffentliche Aufgabe darstellt. Auch der Fakt, dass die ewl mit den Konzessionen nicht verpflichtet wurde, Endkunden an das Gas- netz anzuschliessen oder sie überhaupt mit Gas zu versorgen, spricht gegen das Bestehen einer öffentlichen Aufgabe in diesem Bereich. Zumal auch die blosse Vergabe einer Sondernutzungskon- zession (zum Begriff siehe Kapitel III.) keine Übertragung einer öffentlichen Aufgabe darstellt, als vielmehr die Verleihung eines Rechtes, vorliegend für die Nutzung des öffentlichen Grundes.15 26 Es kann somit abschliessend festgehalten werden, dass die Gasversorgung im Versorgungsgebiet der ewl keine öffentliche Aufgabe darstellt und die Gemeinden entsprechend nicht gesetzlich ver- pflichtet sind, die Gasversorgung zu gewährleisten. 27 Dennoch kann es sein, dass eine Gemeinde im Versorgungsgebiet der ewl, auch nach Ausstieg der ewl aus der Gasversorgung und ohne gesetzliche Verpflichtung daran interessiert ist, die Gasversor- gung weiter zu gewährleisten. In einem solchen Fall kommt die Frage auf, ob die Gemeinde verpflich- tet wäre, die neue Konzessionsvergabe öffentlich auszuschreiben. 28 Die Gemeinden haben die Hoheit über öffentliche Sachen, welche sich in ihrem Eigentum befinden, inne. Allein dadurch ist es den Gemeinden möglich, Private von einer Tätigkeit auszuschliessen, bei welcher die Privaten auf die Nutzung einer öffentlichen Sache angewiesen wären, indem sie dieser Nutzung einfach nicht zustimmen. In einem solchen Fall spricht man von einem faktischen Monopol des Gemeinwesens.16 Die Verleihung der Konzession an einen neuen Konzessionär könnte somit unter das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen resp. die Interkantonale Vereinba- rung über das öffentliche Beschaffungswesen wie auch unter das Binnenmarktgesetz fallen. 29 Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen und die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen regeln die Vergabe öffentlicher Aufträge resp. die Öffnung des Marktes der öffentlichen Beschaffung, wie dies in den Art. 1 der BöB und IVöB festgehalten ist. Nach Art. 9 BöB und IVöB gilt die Verleihung einer Konzession dann als öffentliche Beschaffung, wenn die Konzessionsnehmerin im öffentlichen Interesse ihr übertragene Rechte wahrnimmt und da- für eine Entschädigung erhält. Eine Sondernutzungskonzession muss also, damit sie unter die öffent- liche Beschaffung fällt, gleichzeitig auch eine öffentliche Aufgabe an die Konzessionsnehmerin über- tragen. Dies ist wie oben ausführlich geschrieben bei der Gasversorgung nicht der Fall, womit die Verleihung der Sondernutzungskonzession bezüglich der Nutzung des öffentlichen Grundes nicht in den Anwendungsbereich des BöB und der IVöB fällt, da mit ihr keine öffentliche Aufgabe übertragen wird.17 30 Das Binnenmarktgesetz gewährleistet nach Art. 1 BGBM, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben, um ihre Erwerbstätigkeit ausüben zu können. Um diesen Grundsatz gewährleisten zu können, besteht gestützt auf Art. 2 Abs. 7 BGBM für eine Übertragung kommunaler Monopole eine Ausschreibungspflicht, mit welcher Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskri- miniert werden dürfen. Dadurch soll der Marktzugang erleichtert und der Wettbewerb entsprechend 15 BGE 125 I 209 E. 6.b S. 213; BGE 135 II 49 E. 4.3.2 S. 55; RÜTSCHE, S. 156. 16 BGE 128 I 3 E. 3.b S. 11; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2696. 17 MÜLLER, HK, N 25 ff. zu Art. 9 BöB. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 10/37 begünstigt werden. Die Gemeinden sind somit gestützt auf das BGBM verpflichtet, die Verleihung einer Konzession auszuschreiben, wenn damit eine Übertragung kommunaler Monopole verbunden ist. Dies ist, wie oben geschrieben bei der Verleihung der Sondernutzungskonzession bezüglich der Gasversorgung der Fall, da es sich hierbei um die Übertragung eines faktischen Monopols der Ge- meinde handelt.18 31 Abschliessend kann somit festgehalten werden, dass die Gasversorgung keine öffentliche Aufgabe darstellt und die Gemeinden entsprechend nicht verpflichtet sind, die Gasversorgung zu gewährleis- ten. Dementsprechend fällt die Vergabe einer neuen Sondernutzungskonzession im Zusammenhang mit der Gasversorgung nicht unter das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen und die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen. Jedoch wären die Ge- meinden verpflichtet eine neue Konzessionsvergabe gestützt auf Art. 2 Abs. 7 des Binnenmarktge- setzes auszuschreiben. 2. Erschliessungspflicht aus Baurecht 32 Art. 22 Abs. 2 lit. b des Raumplanungsgesetzes statuiert, dass eine Baubewilligung für Bauten und Anlagen nur erteilt werden darf, wenn das entsprechende Land erschlossen ist. Dabei fallen unter die Erschliessung eines Grundstückes sämtliche Infrastrukturen, welche vorhanden sein müssen, damit das Grundstück überhaupt dem geplanten Verwendungszweck entsprechend genutzt werden kann.19 Art. 19 Abs. 1 RPG hält zudem fest, dass ein Land als erschlossen gilt, wenn es neben einer hinreichenden Zufahrt und einer Wasser- und Abwasserleitung auch über eine der betreffenden Nut- zung entsprechenden Energieleitung verfügt. Diese Erschliessungspflicht trifft, gestützt auf Art. 19 Abs. 2 RPG, das Gemeinwesen. 33 Fraglich ist daher, ob zur Erfüllung der Erschliessungspflicht mit Energieleitungen auch die Erschlies- sung eines Grundstückes mit Gasleitungen erforderlich ist oder nicht. Direkt aus dem Gesetzeswort- laut von Art. 19 Abs. 1 RPG lässt sich diese Frage nicht beantworten. Hingegen spricht sich die Rechtsprechung und Lehre dafür aus, dass die Erschliessung mit Energieleitungen ausschliesslich den Anschluss an das Elektrizitätsnetz umfasst. Andere Leitungen, wie insbesondere Gasleitungen, fallen hingegen nicht unter die bundesrechtlichen Voraussetzungen nach Art. 19 Abs. 1 RPG. Ent- sprechend lässt sich aus dem Raumplanungsgesetz keine Erschliessungspflicht der Gemeinden in Bezug auf Gasleitungen ableiten.20 34 Auch das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz, welches gestützt auf Art. 1 WEG speziell für die Landerschliessung von Wohnungsbauten Anforderungen aufstellt, konkretisiert die Erschlies- sungspflicht bezüglich Energieleitungen nicht weiter. So unterscheidet Art. 4 WEG zwar zwischen einer Grob- und Feinerschliessung eines Grundstückes, doch auch hier wird unter der Groberschlies- sung nur die Versorgung mit den Hauptsträngen der Erschliessungsanlagen in Bezug auf Wasser-, Energie- und Abwasserleitungen festgehalten und keine explizite Erschliessung einer Gasleitung vo- rausgesetzt. Unter die Feinerschliessung fällt dann der Anschluss der einzelnen Grundstücke an die Hauptstränge der Erschliessungsanlagen, welche ihm Rahmen der Groberschliessung erstellt wur- den. Es werden mit der Feinerschliessung entsprechend keine neuen Anforderungen an die 18 Botschaft Änderung BGBM, S. 485; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2698. 19 HÄNNI, Planungsrecht, S. 273 f. 20 Urteil des Thurgauer Verwaltungsgerichts vom 18. Juni 2008, TVR 2008 Nr. 23 E. 2.c; JAGMETTI, N 3714 und N 6248. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 11/37 Erschliessungspflicht gestellt. Die Erschliessungspflicht der Groberschliessung trifft aber analog zum RPG nach Art. 5 Abs. 2 WEG ebenfalls das Gemeinwesen.21 35 Konkretisiert werden die einzelnen Anforderungen, welche sich aus der Erschliessungspflicht erge- ben, dann erst im kantonalen Recht.22 Als Grundsatz für den Kanton Luzern gilt, gestützt auf § 117 PBG-LU, dass für die Erschliessung die bundesrechtlichen Bestimmungen massgebend sind. D.h., dass wie eingangs erwähnt, gemäss Art. 19 Abs. 1 RPG, eine der Nutzung entsprechende Energieleitung vorhanden sein muss, um das Kriterium der Erschliessung zu erfüllen. Welche Er- schliessungsanlagen für die Erfüllung dann konkret erstellt werden müssen, wird gestützt auf § 10a PBG-LU im kommunalen Erschliessungsrichtplan definiert. Damit sollen den Gemeinden aber in erster Linie die finanziellen Folgen aufgezeigt werden, welche die Umsetzung der noch notwenigen Erschliessungen mit sich bringen und es werden keine zusätzlichen Anforderungen zur Erfüllung der Erschliessungspflicht gestellt.23 Gasleitungen fallen hingegen auch auf kantonaler Ebene nicht unter die Erschliessungspflicht, da diese ausschliesslich dann Voraussetzung für eine Grundstücker- schliessung bilden können, wenn es gesetzlich vorgesehen ist. Eine solche gesetzliche Grundlage besteht wie eben dargelegt nicht, da auch gestützt auf das kantonale Recht die bundesrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung gelangen.24 36 Somit kann festgehalten werden, dass die Gemeinden im Rahmen ihrer Erschliessungspflicht von Grundstücken zwar verpflichtet sind, die der betreffenden Nutzung entsprechenden Energieleitungen zu erstellen, die Gasleitungen fallen jedoch nicht darunter. Die Gemeinden sind entsprechend nicht verpflichtet Grundstücke mit Gasleitungen zu erschliessen, um ihren Pflichten nach dem Raumpla- nungsgesetz nachzukommen. 21 HÄNNI, Planungsrecht, S. 279 ff. 22 HÄNNI, Planungsrecht, S. 277. 23 Erläuterungen PBG zu Art. 10a PBG. 24 Richtlinie, S. 7; Interpellation, S. 3 f. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 12/37 III. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession 37 Im Raum Luzern wurden durch die ewl mit verschiedenen Gemeinden Konzessionsverträge über die Benützung des öffentlichen Grundes für das Erstellen und Betreiben von unterirdischen Rohrleitungs- anlagen für die Beförderung gasförmiger Brennstoffe abgeschlossen. 38 Bei den Konzessionen handelt es sich um sogenannte Sondernutzungskonzessionen. Eine solche Sondernutzungskonzession liegt dann vor, wenn durch sie ein nicht mehr bestimmungsgemässer und nicht mehr gemeinverträglicher Gebrauch einer Sache ermöglicht wird und dadurch Dritte von derselben Nutzung ausgeschlossen werden. Die entsprechende Sondernutzung bedarf deshalb einer Konzession durch das Gemeinwesen.25 Obwohl der Untergrund im Grundsatz nicht im Gemeinge- brauch steht und entsprechend nicht von der Allgemeinheit einfach ohne weiteres genutzt werden kann, erlauben die Gemeinwesen die Sondernutzung zu Recht jedoch nur, wenn eine entsprechende Konzession erteilt wurde.26 Da die Gemeinden mit Abschluss der Konzessionen der ewl das Recht zur ausschliesslichen Nutzung einer öffentlichen Sache, namentlich des öffentlichen Untergrundes, zusprechen und somit Dritte für die Dauer der Konzessionsverträge von derselben Nutzung ausge- schlossen werden, handelt es sich um Sondernutzungskonzessionen. 39 Nachfolgend wird nun erörtert, welche Verpflichtungen die ewl aufgrund der geschlossenen Konzes- sionsverträge eingegangen ist, unter welchen Bedingungen die Konzessionen durch ewl gekündigt werden können und welche Folgen in Bezug auf die Gaslieferpflicht, die Gasnetze und die Netzbe- triebspflicht durch die Kündigungen für die ewl entstehen. 1. Konzessionspflichten 40 Die ewl hat sich im Rahmen der abgeschlossenen Konzessionsverträge als Konzessionsnehmerin verpflichtet, die jeweiligen Gemeinden mit Erdgas zu versorgen. Gleichzeitig obliegt ihr die Pflicht, die Gasnetze auf eigene Kosten zu erstellen, zu erweitern und zu unterhalten. Vielfach wurde ihr im Gegenzug dafür das Durchleitungsrecht für Gasleitungen und das Baurecht für Anlagen auf öffentli- chem Grund gratis zugesprochen. Gestützt auf die Konzessionen hat sich die ewl zudem verpflichtet, den Gemeinden eine Provision bemessen an der Gasabgabe oder eine Konzessionsgebühr bemes- sen am erzielten Umsatz zu entrichten. Weiter obliegt ihr eine periodische Meldepflicht über die er- stellten Neuanschlüsse. 41 Im Gegenzug obliegt der ewl, wie einleitend erwähnt, das ausschliessliche Recht, das der Verfü- gungsgewalt der Gemeinden unterstehende Grundeigentum für die Erstellung und den Betrieb der Gasleitungen zur Verteilung und Abgabe von Gas zu benützen. 42 Direkt gegenüber den Endkunden lassen sich gestützt auf die Konzessionsverträge keine Verpflich- tungen von Seiten ewl ableiten, es besteht gestützt auf die Konzessionen weder eine Anschluss- noch eine Versorgungspflicht der ewl, wie dies bereits unter Kapitel II.1. dargelegt wurde.27 Mit den Konzessionsverträgen bestehen ausschliesslich Verpflichtungen gegenüber den jeweiligen Konzes- sionsgebern, sprich den Gemeinden. Durch den Abschluss der Konzessionen haben die Gemeinden aber indirekt sichergestellt, dass die in ihrem Gemeindegebiet liegenden Gebäude und Siedlungen 25 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2308; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 23 zu § 45 und N 18 zu § 51. 26 JAGMETTI, N 2409 f. und N 3646. 27 Interpellation, S. 6. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 13/37 bei Bedarf durch die ewl mit Gas beliefert werden und können so die Gasversorgung auf ihrem Ge- meindegebiet gewährleisten. 2. Kündigung durch ewl 43 In den durch die Gemeinden mit der ewl geschlossenen Konzessionsverträgen wurden die Laufzeiten und Kündigungsfristen direkt geregelt. So wurden in sämtlichen Konzessionen Mindestlaufzeiten ver- einbart, welche gleichzeitig das frühste mögliche Kündigungsdatum darstellen. Damit ist sicherge- stellt, dass das Gemeinwesen sich nicht für unbestimmte Zeit seiner Hoheit über die öffentlichen Sachen entäussert und entsprechend nicht nur die ewl sondern auch das Gemeinwesen die Möglich- keit hat, die Konzessionen zu kündigen.28 44 Gleichzeitig wurde die Situation nach Ablauf der Mindestlaufzeiten geregelt. So verlängern sich, mit Ausnahme einer Konzession, sämtliche Konzessionen jeweils automatisch um ein bis fünf Jahre oder laufen unbefristet weiter, wenn sie nicht durch eine der beiden Vertragsparteien gekündigt werden. Die eben erwähnte Ausnahme bildet der Konzessionsvertrag mit der Gemeinde Luzern, welcher eine Mindestlaufzeit bis zum 31.12.2031 vorsieht und anschliessend ohne Kündigung endet. Dies ohne dass von Seiten des Gemeinwesens oder der ewl eine Handlung erforderlich ist.29 45 Weiter wurde auch die entsprechende Kündigungsfrist vertraglich geregelt. So können die Konzessi- onen ein Jahr im Voraus auf Ende der Mindestlaufzeit oder auf Ende der automatischen Verlängerung gekündigt werden. Einzige Ausnahme hiervon bildet die Konzession mit der Gemeinde Ebikon, wel- che eine kürzere Kündigungsfirst von nur sechs Monaten auf Ende der Mindestlaufzeit resp. auf Ende der automatischen Konzessionsverlängerung vorsieht. 46 Die Mindestlaufzeiten der Konzessionen enden zu unterschiedlichen Terminen, was insbesondere auch auf die unterschiedlichen Zeitpunkte der Vertragsabschlüsse zurückzuführen ist. Bei einigen Konzessionen ist die Mindestlaufzeit bereits verstrichen und die Verträge befinden sich entsprechend in der automatischen Verlängerung, andere befinden sich noch immer in der Mindestlaufzeit. Die noch am längsten dauernde Mindestlaufzeit weist der Konzessionsvertrag mit der Gemeinde Rothen- burg auf, diese endet erst am 31.12.2037. Frühestens auf diesen Zeitpunkt hin ist es der ewl demzu- folge möglich, sämtliche Konzessionsverträge unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsbestim- mungen, zu kündigen. Selbstverständlich ist es hingegen möglich, die anderen Konzessionsverträge, rein gestützt auf die vertraglichen Bedingungen, bereits früher als per 31.12.2037 zu kündigen. Die Tabelle auf nachfolgender Seite bietet daher eine Übersicht über die einzelnen Laufzeiten und die frühesten möglichen Kündigungstermine. 28 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2313; HÄNER, S. 90. 29 HÄNER, S. 93. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 14/37 Vertragspartner / Gemeinde Mindestlaufzeit Automatische Verlängerung Kündigungsfrist Frühster Kündi- gungstermin Dagmersellen 31.12.2035 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2035 Ebikon 31.08.2031 Um 1 Jahr 6 Monate 31.08.2031 Emmen 31.12.2003 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2023 Horw 31.12.2003 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2023 Kriens 31.12.2003 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2023 Littau 31.12.2004 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2024 Luzern 31.12.2031 - - Endet ohne Kün- digung Stadt Luzern 31.12.1993 Um 5 Jahre 1 Jahr 31.12.2023 Meggen 31.12.2009 Um 3 Jahre 1 Jahr 31.12.2024 Nebikon 31.12.2035 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2035 Reiden 31.12.2035 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2035 Rothenburg 31.12.2037 Unbefristet 1 Jahr 31.12.2037 Tabelle 1: Übersicht Laufzeiten und Kündigungstermine der Konzessionen 47 Mit der Kündigung der Konzessionsverträge enden auch die darin zugesprochenen Rechte und auf- erlegten Pflichten der ewl.30 Was dies für die ewl nun in Bezug auf die Gaslieferpflicht, die Gasnetze und die Gasnetzbetriebspflicht bedeutet, wird in nachfolgendem Kapitel erörtert. 3. Folgen der Kündigung 48 Nachfolgend wird geprüft, ob der ewl, trotz Kündigung der Konzessionen, eine Gaslieferpflicht aufer- legt werden kann, in wessen Eigentum die Gasnetze nach Konzessionsende fallen, ob die Gasnetze stillgelegt oder zurückgebaut werden dürfen resp. müssen und ob trotz Beendigung der Konzessio- nen, unter anderem gestützt auf den Entscheid der WEKO, eine Netzbetriebspflicht von Seiten der ewl abgeleitet werden kann. A. Gaslieferpflicht 49 Mit den Konzessionen hat sich die ewl, wie unter Ziff. 40 erläutert, zur Gaslieferung an die Gemeinden verpflichtet. Hingegen bestehen, wie ebenfalls bereits darlegt, gestützt auf die Konzessionen keine Verpflichtungen die Endkunden an das Gasnetz anzuschliessen oder mit Gas zu beliefern.31 Die Gaslieferpflicht an die Gemeinden, welche sich aus den Konzessionen ergibt, endet mit der Kündi- gung der entsprechenden Verträge.32 Nicht bloss dass die Gaslieferpflicht endet, die ewl verliert auf 30 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 9 f. zu § 34. 31 Interpellation, S. 6. 32 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 9 f. zu § 34. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 15/37 Grund der Kündigungen gar ihr aus den Konzessionen abgeleitetes Recht, die Gasleitungen zur Gas- lieferung überhaupt zu nutzen, da sie durch die Kündigung ihr durch die Konzessionen verliehenes Recht verliert, den öffentlichen Grund der Gemeinden nutzen zu dürfen.33 50 Die ewl bewegt sich mit ihrer Gaslieferung an die Gemeinden sowohl innerhalb wie auch ausserhalb der Grundversorgung. Wobei in die Grundversorgung die Lieferung von Gas an Haushalte ohne freien Marktzugang fallen.34 Daher stellt sich vor allem bei den Kunden in der Grundversorgung die Frage, ob die ewl auch nach Beendigung der Konzessionen zur Gaslieferung verpflichtet werden kann. Für eine solche Verpflichtung fehlt es aber an einer gesetzlichen Grundlage. Weder auf natio- naler, kantonaler noch kommunaler Ebene lässt sich eine entsprechende gesetzliche Regelung fin- den und wie in Kapitel II.1. dargelegt, wurde der ewl mit Vergabe der Konzession keine öffentliche Aufgabe übertragen, was den Schluss zulässt, dass die ewl keine Versorgungspflicht mit Gas trifft und daher nach Beendigung der Konzessionen auch nicht verpflichtet ist, Gas an die Endkunden zu liefern.35 Ob aber gestützt auf die Endkundenverträge oder den Vertrauensschutz eine solche Gas- lieferpflicht besteht, ist Gegenstand der nachfolgenden Kapitel IV und V. 51 Abschliessend kann somit festgehalten werden, dass der ewl allein aufgrund der Kündigungen der Konzessionen keine Verpflichtung zur Gaslieferung auferlegt werden kann, welche die Konzessions- dauer übersteigen würde. Die ewl ist gar verpflichtet die Gaslieferung einzustellen, da sie den öffent- lichen Grund nicht mehr nutzen darf. B. Gasnetze 52 In Bezug auf die Gasnetze stellt sich einerseits die Frage in wessen Eigentum diese nach Konzessi- onsbeendigung fallen und andererseits, ob die ewl die Möglichkeit hat, die Gasnetze zurückzubauen, stillzulegen oder ob gar die Gemeinden den Rückbau resp. die Stilllegung von der ewl verlangen können oder ob die ewl diesbezüglich eine andere gesetzliche Pflicht trifft. Wobei sich gleichzeitig die Frage stellt, wer für die Rückbau- resp. Stilllegungskosten aufkommen muss. a. Eigentum 53 In einigen Konzessionsverträgen ist das Eigentum an den Gasnetzen nach Konzessionsende direkt geregelt. So sehen sämtliche Konzessionen, welche eine das Eigentum betreffende Regelung ent- halten, vor, dass die Gasnetze auch nach Ablauf der Konzessionsverträge im Eigentum der ewl ver- bleiben. Entsprechend ist in diesen Fällen die Rechtslage klar und weitere Ausführungen bezüglich des Eigentums sowohl während wie auch nach der Konzessionsdauer sind nicht notwendig. 54 Weniger eindeutig ist die Situation in den Fällen, in denen die Konzessionen keine Bestimmungen über das Eigentum an den Gasnetzen nach Konzessionsende enthalten. Während der Konzessions- dauer stehen die Gasnetze im Eigentum der ewl. Dies obwohl das Akzessionsprinzip nach Art. 667 Abs. 2 ZGB vorsieht, dass Bauten und Anlagen auf öffentlichem Grund in das Eigentum des entsprechenden Gemeinwesens fallen, denn das Bundesgericht vertritt die Auffassung, dass Leitun- gen in Durchbrechung dieses Akzessionsprinzips im Eigentum des Konzessionärs stehen. Dies mit der Begründung, dass die Leitungen nur aufgrund der Verlegung in öffentlichem Grund nicht zu einem Bestandteil dessen werden und daher nicht in das Eigentum des Gemeinwesens fallen, als vielmehr 33 Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.4.2. 34 Bericht Vorgaben, S. 10. 35 Interpellation, S. 3 f. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 16/37 aufgrund ihrer Zugehörigkeit zum Versorgungswerk im Eigentum des Werkinhabers, sprich in unse- rem Fall der ewl, verbleiben. Weiter stützt diese Auffassung auch Art. 32c RLG, welcher das Eigen- tum an den Rohrleitungen dem Inhaber der Betriebsbewilligung zuspricht.36 Entsprechend stellt sich nun die Frage, ob die Gasnetze auch nach Beendigung der Konzessionen im Eigentum der ewl ver- bleiben oder ob sie ins Eigentum der jeweiligen Gemeinden fallen. 55 Da aufgrund der Durchbrechung des Akzessionsprinzips das Eigentum an den Gasleitungen bei der ewl verbleibt, stellt sich die Frage, ob gestützt auf andere Bestimmungen das Eigentum bei Konzes- sionsende an das Gemeinwesen fallen könnte. Damit Bauten und Anlagen nach Beendigung einer Sondernutzungskonzession an das Gemeinwesen fallen, besteht einzig die Möglichkeit, dass der Heimfall in den Konzessionen vorgesehen wird. Dieser Heimfall führt dazu, dass Bauten und Anlagen bei Konzessionsende in das Eigentum des Gemeinwesens übergehen.37 Eine solche Regelung findet sich jedoch in keinem der vorliegenden Konzessionsverträge. Ein solcher Heimfall darf, wie vom Bun- desgericht ausgeführt, auch nicht in den Vertrag hineininterpretiert werden, da damit die wirtschaftli- chen Interessen der Beteiligten erheblich berührt werden würden. Weiter bestehen auch keine ge- setzlichen Grundlagen, gestützt auf welche ein Heimfall bei Beendigung einer Sondernutzungskon- zession automatisch Anwendung finden würde oder angenommen werden darf. Demnach bleibt die ewl auch nach Beendigung derjenigen Konzessionen, welche keine das Eigentum betreffende Rege- lung enthalten, Eigentümerin der Gasnetze auf öffentlichem Grund, da weder aufgrund des Akzessi- onsprinzips noch aufgrund des Heimfalls das Eigentum an den Gasleitungen dem Gemeinwesen zugeschrieben wird.38 Dieselbe Ansicht vertritt auch die Stadt Luzern in ihrer Antwort auf die Interpel- lation 426, wonach sie klarstellt, dass die Infrastrukturen der ewl gehören und auch nach Konzessi- onsende im Eigentum der ewl verbleiben und die Stadt Luzern keinen Heimfall geltend machen kann, da eine entsprechende Regelung in den Konzessionsverträgen fehlt.39 56 Daraus ergibt sich, dass die ewl nach Kündigung der Konzessionsverträge Eigentümerin sämtlicher betroffenen Gasleitungen bleibt, unabhängig davon, ob dies in den Konzessionen explizit so geregelt wurde oder nicht. b. Rückbau und Stilllegung 57 Aufgrund der oben geschilderten Eigentumsverhältnisse ergibt sich nach Kündigung der Konzessio- nen die Situation, dass die ewl kein Recht mehr besitzt, die in ihrem Eigentum stehenden Gasnetze für Gaslieferungen zu nutzen, da sich diese auf öffentlichem Grund befinden und die ewl mit Konzes- sionsende das Recht zur Nutzung des öffentlichen Untergrundes verliert.40 58 Entsprechend stellt sich die Frage, wie mit den bestehenden Gasnetzen weiter verfahren wird. 59 In den Konzessionen selbst fehlt eine Regelung bezüglich dem Rückbau oder der Stilllegung von Gasleitungen bei der Beendigung der Konzessionen.41 Auch das geplante Gasversorgungsgesetz 36 BGE 131 II 420 E. 3.1 S. 424; Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.2.1; HÄNER, S. 94; JAGMETTI, N 3643. 37 Urteil des BGer 2C_546/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 5.3; HÄNER, S. 94. 38 Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.4.3 f. 39 Interpellation, S. 6. 40 Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.4.2. 41 Interpellation, S. 6. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 17/37 enthält diesbezüglich keine Regelungen.42 Mit dem Wegfall der Konzessionen haben die Gemeinden aber die Möglichkeit, die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes der öffentlichen Sache zu verlangen. Entsprechend kann die ewl von den Gemeinden verpflichtet werden, die Gasnetze auf eigene Kosten zurückzubauen, um so den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen.43 Gleiches statuiert auch Art. 32b RLG, welcher vorsieht, dass beim Vorliegen eines öffentlichen Interesses eine nicht mehr in Betrieb stehende Rohrleitung zu Lasten des Betreibers zurückgebaut werden muss, um so den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Welche öffentlichen Interessen hierbei in Frage kommen, ist in der Rohrleitungssicherheitsverordnung definiert. Demnach sieht Art. 48 RLSV den Schutz vor Gefährdung von Leben und Gesundheit von Personen, den Schutz vor Gefährdung von Sachen von erheblichem Wert und den Schutz vor Gefährdung von anderen wichtigen Rechtsgütern vor. Um diesen Schutz sicherzustellen, müssen Rohrleitungen entfernt oder in einen Zustand ge- bracht werden, in welchem keine Gefährdung der entsprechenden Rechtsgüter von ihnen ausgeht.44 Entsprechend sind bei einer Betriebseinstellung die Vorschriften aus dem Rohrleitungsgesetz und der Rohrleitungssicherheitsverordnung auch dann einzuhalten, wenn die Gemeinden den Rückbau der Gasleitungen nicht anordnen. 60 Demnach kann festgehalten werden, dass die ewl auf Verlangen der Gemeinden ihre Gasleitungen zurückbauen muss, um den ursprünglichen Zustand der öffentlichen Sache wiederherzustellen. Ohne eine solche Anordnung ist die ewl dennoch gestützt auf das Rohrleitungsgesetz und die Rohrleitungs- sicherheitsverordnung verpflichtet, die Gasleitungen mindestens in einen Zustand zu bringen, so dass von ihnen keine Gefahr mehr ausgeht. Sämtliche Stilllegungs- und Rückbaukosten gehen dabei, wie unter Ziff. 59 dargelegt, zu Lasten der ewl. 61 Obwohl, wie in Kapitel II.1 erörtert, die Gasversorgung keine öffentliche Aufgabe der Gemeinden im Versorgungsgebiet der ewl darstellt, kann es sein, dass einzelne Gemeinden dennoch die Gasver- sorgung, auch ohne gesetzliche Verpflichtung, weiter gewährleisten wollen. Dies ist unter vorliegen- den Bedingungen, dass die ewl weiterhin Eigentümerin der Gasnetze bleibt, problematisch. Dies ge- rade weil mit der Gasversorgung der Bau kostspieliger Infrastrukturanlagen verbunden ist und es aus wirtschaftlichen Gründen keinen Sinn machen würde, ein zweites Gasnetz zu erstellen. Die Gemein- den hätten in einem solchen Fall also ein Interesse daran, die Gasnetze von der ewl zu erwerben resp. sicherzustellen, dass der neue Konzessionär die bestehenden Gasnetze erwerben kann. Da mit dem Ausstieg aus der Gasversorgung, wie oben erwähnt, die Kosten für eine allfällige Stilllegung oder einen Rückbau der Gasnetze auf die ewl zukommen, besteht wohl auch aus Sicht der ewl in einem solchen Fall ein Interesse daran, die Gasnetze zu veräussern, um so nicht für die Stilllegungs- oder Rückbaukosten aufkommen zu müssen. Es lässt somit die Vermutung zu, dass zwischen der ewl und den Gemeinden oder einem neuen Konzessionär eine Vereinbarung über den Verkauf der Gasnetze getroffen werden könnte. Nur wenn die ewl einen Verkauf verweigern würde, müsste die allfällig betroffene Gemeinde sich mittels Enteignung der Gasnetze ermächtigen, was wiederum ei- nen schweren Eingriff in die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV und der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV der ewl darstellen würde.45 42 Interpellation, S. 5. 43 Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.4.2; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 38 zu § 45. 44 Studie Stilllegung von Gasnetzen, S. 19. 45 HÄNER, S. 98. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 18/37 C. Netzbetriebspflicht 62 Wie bereits unter Kapitel III.3.A. dargelegt, verliert die ewl mit der Kündigung der Konzessionen das Recht, die Gasleitungen für die Lieferung von Gas zu nutzen, da sich diese auf öffentlichem Grund der Gemeinden befinden und die ewl keinen Rechtsanspruch mehr auf Nutzung des öffentlichen Un- tergrundes hat. Selbes gilt für den allgemeinen Betrieb der entsprechenden Anlagen.46 63 Auch das Rohrleitungsgesetz vermag daran nichts ändern. So statuiert Art. 13 RLG zwar die Ver- pflichtung gegen angemessene Gegenleistung Transporte für Dritte zu übernehmen, wenn dies tech- nisch möglich und wirtschaftlich tragbar ist, eine Betriebspflicht kennt das Rohrleitungsgesetz aber hingegen nicht. So definiert Art. 32a RLG einzig die Voraussetzungen, welche eine zwangsweise Betriebseinstellung zu Folge haben.47 64 Mit der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 20. Mai 2020 wurde zwischen der WEKO, der ewl und der EGZ eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen. In dieser Regelung verpflichten sich die ewl und die EGZ sämtlichen Dritten den Netzzugang zu ihren Gasleitungen zu gewähren, was eine vollständige Öffnung des Gasmarktes zur Folge hat. Doch befasst sich dieser Entscheid einzig mit dem Netzzugang für Dritte auf dem bestehenden Gasnetz der ewl und der EGZ. Eine Be- triebspflicht der Netze lässt sich auch aus diesem Entscheid nicht ableiten. Weiter fehlt es auch an einer gesetzlichen Grundlage, gestützt worauf ein Dritter den Weiterbetrieb einer oder mehrerer Gas- leitungen verlangen könnte, welche die ewl nicht mehr benötigt und daher stilllegen oder zurückbauen will.48 65 Demnach kann festgehalten werden, dass sich für die ewl nach Konzessionsende keine Pflicht zum Netzbetrieb ergibt. Weder aus den Konzessionen, aus Gesetz noch aus der Verfügung der Wettbe- werbskommission lässt sich eine solche ableiten. 46 Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.5. 47 JAGMETTI, N 3650 ff; MORGENBESSER, N 1. 48 Verfügung der Wettbewerbskommission 32-0263 vom 25. Mai 2020, S. 41; Interpellation, S. 4 ff. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 19/37 IV. Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden aus Vertrag 66 Im folgenden Kapitel wird auf die Verpflichtungen der ewl aus privatrechtlichem Vertrag eingegangen. Des Weiteren wird dargelegt mit welchen Folgen die ewl bei Kündigung der Verträge rechnen muss und ob Ansprüche der Endkunden gegenüber der ewl entstehen können. 1. Vertragspflichten 67 Die ewl schliesst mit ihren Kunden Produktverträge ab, welche die Bedingungen bei der Gaslieferung und bei der Netznutzung regeln. Zusätzlich zum Produktvertrag sind auch der Anhang dieses Ver- trags, das Preisblatt Erdgas und Biogas für Anlagen mit grosser Leistung, die AGBs und die Netzan- schlussregeln Vertragsbestandteil. 68 Als privatrechtlich organisierte Aktiengesellschaft schliesst die ewl privatrechtliche Verträge mit den Endkunden ab.49 Im Produktvertrag werden als Vertragspflichten die Gaslieferung und die Netznut- zung aufgeführt. Bei der Gaslieferpflicht handelt es sich um ein kaufvertragliches Element. Art. 184 Abs. 1 OR setzt für das Zustandekommen eines Kaufvertrags die Vereinbarung von Kaufge- genstand und Kaufpreis voraus. Als Kaufgegenstand gelten bewegliche Sachen, dazu gehören ge- mäss Art. 713 ZGB Naturkräfte, die beherrschbar sind.50 Gas kann somit Kaufgegenstand des Ver- trags sein. Des Weiteren ist vorausgesetzt, dass der Kaufpreis gemäss Art. 184 Abs. 3 OR bestimm- bar ist. Der Preis setzt sich gemäss dem Produktvertrag aus den Preiselementen des Preisblatts zusammen und erfüllt damit diese Voraussetzung. Die Netznutzung kann ein auftragsrechtliches Ele- ment gemäss Art. 394 Abs. 1 OR darstellen. Die Möglichkeit zur Nutzung der Gasnetze der ewl stellt eine Dienstleistung dar, die im Rahmen des Vertrags gewährleistet wird.51 Im Auftragsrecht wird ein Tätigwerden im Hinblick auf ein bestimmtes Ziel vom Beauftragten geschuldet.52 Vorliegend wird im Interesse des Kunden das Gasnetz durch die ewl zur Verfügung gestellt, damit die Gaslieferung er- folgen kann. 69 Gemäss obigen Ausführungen kann der Produktvertrag als Innominatvertrag53 mit kaufvertraglichen und auftragsrechtlichen Elementen qualifiziert werden. 70 Die Produktverträge werden auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und können durch beide Parteien gekündigt werden. Dies spricht für einen Sukzessivlieferungsvertrag. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass der Verkäufer seine Leistung in zeitlich gestaffelten Teillieferungen erbringt und die Bezah- lung in Raten erfolgt.54 Dabei handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis.55 49 Vgl. KRATZ, S. 345. 50 MÜLLER-CHEN/GIRSBERGER/DROESE, N 8 f. zu Kapitel 1. 51 Vgl. KRATZ, S. 346. 52 MÜLLER-CHEN/GIRSBERGER/DROESE, N 75 f. zu Kapitel 8. 53 Ein Innomiatvertrag ist gesetzlich nicht geregelt. Er setzt sich vielmehr aus Merkmalen verschiedener ge- setzlicher Vertragstypen zusammen. Dabei wird von einem gemischten Vertrag gesprochen (MÜLLER- CHEN/GIRSBERGER/DROESE, N 2 ff. zu Kapitel 10; vgl. KRATZ, S. 346). 54 MÜLLER-CHEN/GIRSBERGER/DROESE, N 29 zu Kapitel 1. 55 Bei Dauerschuldverhältnissen ist der Umfang der Gesamtleistung von der Länge der Zeitspanne abhängig, während der die Leistungen erbracht werden sollen. Der Vertrag bleibt somit trotz einzelner Leistungen be- stehen, bis es zu einer Kündigung kommt (FURRER/MÜLLER-CHEN, N 120 zu Kapitel 1). LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 20/37 71 Eine Gaslieferung erfolgt gemäss Vertrag im Rahmen der vereinbarten Anschlussleistung, ausser die Beschaffung von Gas lässt dies nicht zu. Die Anschlussleistung ist die Leistung, die dem Kunden zur Verfügung gestellt werden muss, mit welcher also der Energiebedarf des Haushaltes gedeckt werden kann. Die ewl liefert das Gas nach Bedarf. Zudem wird der Gebrauch des Verteilnetzes, die Nutzung der Netzinfrastruktur und die damit verbundenen Systemdienstleistungen vereinbart. Die ewl misst zudem den Gasbezug der im Vertrag aufgeführten Objekte. 72 In den Produktverträgen geht die ewl somit die Verpflichtung ein, den Endkunden Gas zu liefern. 2. Kündigung durch ewl 73 Ein Dauerschuldverhältnis kann durch Kündigung beendet werden. Der Vertrag ist in diesem Fall bis zum Zeitpunkt der Kündigung gültig, da die Kündigung ex nunc wirkt. Des Weiteren können Dauer- schuldverhältnisse aus wichtigen Gründen aber auch vorzeitig aufgelöst werden.56 74 Gemäss dem Produktvertrag zwischen der ewl und den Kunden ist eine Kündigung des Vertrags möglich. Der Vertrag wird auf eine unbestimmte Zeit abgeschlossen und endet somit nicht durch Zeitablauf. Wie im Vertrag beschrieben, kann dieser allerdings schriftlich mit einer Frist von drei Mo- naten auf das Monatsende durch beide Parteien gekündigt werden. 75 Eine Kündigung aus wichtigem Grund kann geltend gemacht werden, wenn die Fortsetzung des Ver- trages nach Treu und Glauben einer Vertragspartei nicht mehr zugemutet werden kann.57 Ob ein solcher wichtiger Grund vorliegt, muss immer im Einzelfall angeschaut werden. 76 Da keine Hinweise bestehen, dass die ewl die Endkundenverträge aus wichtigem Grund kündigen könnte, hat sie sich an die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist zu halten. Die Verträge können von der ewl somit unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist auf Ende eines Monats gekündigt werden. 3. Folgen der Kündigung 77 Eine Kündigung ist wie in Ziff. 74 beschrieben gemäss dem Produktvertrag möglich. Es handelt sich um eine ordentliche Kündigung, wenn mit Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist gekündigt wird. Wird ein Dauerschuldverhältnis gekündigt, erlöschen die Rechte und Pflichten, die aus dem Vertrag erwachsen, mit dem Zeitpunkt der Kündigung.58 Gemäss den AGBs enden zu diesem Zeit- punkt die Kundenbeziehungen, da die Leistungen der ewl eingestellt werden. 78 Die Kündigung hat zur Folge, dass die ewl weder weiterhin Gas liefern muss, noch dass das Netz zur Benutzung bereitgestellt werden muss. Für die ewl entstehen direkt aus der Vertragskündigung keine Haftungsfolgen. 79 Zu prüfen ist nun, ob allenfalls Ansprüche der Endkunden aus dem Obligationenrecht abzuleiten sind. 80 In Frage käme die Annahme eines Grundlagenirrtums gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR beim End- kunden. Dabei muss sich der Irrende über einen bestimmten Sachverhalt irren, den er als notwendige Grundlage des Vertrags erachtet hat und den er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch 56 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 120 ff. zu Kapitel 1. 57 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 122 zu Kapitel 1. 58 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 121 zu Kapitel 1. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 21/37 als solchen betrachten durfte. Zudem muss dies auch der Gegenpartei erkennbar gewesen sein.59 Ein Irrtum könnte vorliegen, wenn der Endkunde den Vertrag zur Gaslieferung abgeschlossen hat, in der Annahme, dass das Gasnetz für längere Zeit aufrechterhalten wird. Dies könnte eine Rolle spie- len, wenn eine neue Heizung angeschafft wurde. Wie bereits erwähnt sind die Kündigungsfristen und -termine im Produktvertrag aufgeführt und sind daher dem Endkunden bekannt. Somit kann sich die- ser nicht auf den Standpunkt berufen, dass er sich über die Geltungsdauer des Vertrags irrte. Dieser Artikel ist somit nicht einschlägig und es können keine Ansprüche daraus erwachsen. 81 Auch aus der Verschuldenshaftung gemäss Art. 41 Abs. 1 OR können Ansprüche abgeleitet werden. Die Endkunden können Schadenersatz geltend machen, wenn alle Voraussetzungen erfüllt sind. Bei der Verschuldenshaftung handelt es sich um eine ausservertragliche Haftung nach persönlichem Verschulden. Nachfolgend wird geprüft, ob die Voraussetzungen der Haftung erfüllt wären, wenn der Vertrag gekündigt wird. Als erste Voraussetzung ist der Schaden zu prüfen. Ein solcher definiert sich als unfreiwillige, ungewollte Vermögensminderung.60 Steigt die ewl aus dem Gasgeschäft aus, haben die Endkunden keine Möglichkeit auf einen anderen Gaslieferanten umzustellen, da mit Konzessi- onsende auch der Betrieb der Gasleitungen eingestellt werden muss (siehe Kapitel III.3.). Ihnen bleibt lediglich die Möglichkeit ihre Heizanlage zu ersetzen. Als Schaden käme dann der Restwert der ur- sprünglichen Heizung in Frage, wenn diese vor ihrer Amortisation ersetzt werden muss. Es liegt somit ein Schaden vor. Als weitere Voraussetzung ist auf die Kausalität einzugehen. Dabei wird geprüft, ob die adäquate Kausalität vorliegt. Diese ist erfüllt, wenn «das Ereignis nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, den Eintritt des Schadens zu bewirken oder ihn zumindest wesentlich zu begünstigen».61 Wird das Gasnetz stillgelegt und die Endkunden nicht mehr mit Gas beliefert, ist es bei einem Mangel an Alternativlieferanten der gewöhn- liche Lauf der Dinge, dass eine neue Heizung angeschafft werden muss. Somit ist auch die Kausalität vorliegend gegeben. Auch geprüft werden muss die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit. Die Wi- derrechtlichkeit kann bei Verletzung eines absoluten Rechts oder bei Verletzung eines relativen Rechts bei Vorhandensein einer Schutznorm angenommen werden. Ein absolutes Recht entfaltet Wirkung gegenüber jedermann. Relative Rechte dagegen nicht, deshalb muss eine Schutznorm, d.h. eine Verhaltensnorm vorliegen, welche den schädigenden Eingriff in das geschützte Recht verbie- tet.62 Da vorliegend lediglich ein Vermögensschaden vorliegen würde, liegt eine Verletzung eines relativen Rechts vor. Da keine Schutznorm vorhanden ist, kann auch keine Widerrechtlichkeit ange- nommen werden. Da bereits diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt ist, erübrigt sich eine Prüfung des Verschuldens, welches die letzte Voraussetzung der Verschuldenshaftung darstellen würde. Die Haftung aus Art. 41 Abs. 1 OR kann somit durch die Endkunden nicht geltend gemacht werden. 82 Nach Kündigung der Verträge besteht somit keine Pflicht zur weiteren Gaslieferung durch die ewl. Auch kann keine Haftung der ewl aus obligationenrechtlichen Ansprüchen abgeleitet werden. Die ewl kann die Verträge entsprechend ohne weitere Folgen kündigen. 59 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 14 zu Kapitel 6. 60 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 32 zu Kapitel 10. 61 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 66 zu Kapitel 10. 62 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 32 ff. zu Kapitel 11. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 22/37 V. Pflichten der ewl und der Gemeinden aus Vertrauensschutz 83 Als verfassungsrechtliche und gesetzliche Grundlagen für den Vertrauensschutz gelten Art. 9 BV, Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 2 Abs. 1 ZGB. Die Bedeutung dieser Artikel fällt leicht unterschiedlich aus. Art. 9 BV soll sicherstellen, dass jede Person von staatlichen Organen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben behandelt wird und somit in ihrem berechtigten Vertrauen gegenüber Behörden ge- schützt wird.63 Anders als Art. 9 BV stellt Art. 5 Abs. 3 BV kein Individualrecht dar, sondern dient als Handlungsmaxime im Verhältnis zwischen Behörden und Privaten.64 Art. 5 Abs. 3 BV richtet sich da- bei sowohl an Behörden als auch an Private. Dieser Artikel setzt loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr als grundlegend voraus.65 Art. 2 Abs. 1 ZGB beinhaltet allgemein aus- gedrückt, die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme bei Rechtsausübung und Pflichterfüllung.66 84 Wer gemäss Art. 35 Abs. 2 BV staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist an die Grundrechte gebunden. Grundsätzlich haben die Gemeinden somit bei Erfüllung staatlicher Aufgaben Art. 9 BV zu beachten. Fraglich ist nun, ob die ewl an die Grundrechte und somit an Art. 9 BV gebunden ist. Einerseits hat die Behörde eine Konzession so auszugestalten, dass der private Konzessionär verpflichtet ist, bei Benutzung der öffentlichen Sache den Grundsatz der Gleichbehandlung und das Willkürverbot ein- zuhalten.67 Als Konzessionärin hat die ewl diese Grundsätze somit zu beachten. Andererseits ist die ewl ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen im Eigentum der Stadt Luzern. Öffentliche Unter- nehmen in Privatrechtsform sind nur an die Grundrechte gebunden, wenn sie eine öffentliche Auf- gabe wahrnehmen.68 Da die Gasversorgung keine öffentliche Aufgabe darstellt (dazu Kapitel II.1.), wäre die ewl nicht grundrechtsgebunden. Ein Teil der Lehre nimmt allerdings an, dass der Staat und vom Staat beherrschte Unternehmen auch ausserhalb der Erfüllung staatlicher Aufgaben Grund- rechte zu beachten haben, da der Staat als traditioneller und primärer Grundrechtsadressat gilt.69 Wird somit an das institutionelle Kriterium angeknüpft, wäre die ewl als Unternehmen im Eigentum der Stadt Luzern bei wirtschaftlichen Tätigkeiten grundrechtsverpflichtet. In den nachfolgenden Kapi- teln wird daher die Auffassung vertreten, dass die ewl gestützt auf das institutionelle Kriterium an Art. 9 BV gebunden ist. 85 Auf Art. 5 Abs. 2 BV wird in der Folge nicht näher eingegangen, denn dieser Artikel dient, wie unter Ziff. 83 dargelegt, lediglich als Handlungsmaxime. Es können keine direkten Ansprüche daraus ab- geleitet werden. 86 Art. 2 Abs. 1 ZGB gilt in der gesamten Rechtsordnung, auch im Bereich des öffentlichen Rechts.70 Somit können sich sowohl die Gemeinden als auch die Endkunden darauf berufen. 63 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 1 zu § 34. 64 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 2 zu § 34. 65 EPINEY, BSK BV, N 72 ff. zu Art. 5 BV. 66 HONSELL, BSK ZGB, N 11 zu Art. 2 ZGB. 67 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 70 zu § 4. 68 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 73 zu § 4. 69 WALDMANN, BSK BV, N 26 zu Art. 35 BV. 70 HONSELL, BSK ZGB, N 4 zu Art. 2 ZGB. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 23/37 1. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden 87 Im folgenden Kapitel wird dargestellt, welche Pflichten der ewl vor und nach Kündigung der Konzes- sionen gegenüber den Gemeinden aus Treu und Glauben entstehen. 88 Durch Abschluss der Konzessionen verpflichtete sich die ewl die Gemeinden mit Erdgas zu versor- gen. Die Gemeinden stellen dadurch sicher, dass alle Endkunden auf ihrem Gemeindegebiet versorgt werden können. Obwohl keine Versorgungspflicht der Gemeinden aus Gesetz angenommen werden kann, ist es von Bedeutung, Lösungen zu finden, welche einer Benachteiligung der Endkunden ent- gegenwirken. 89 Zunächst stellt sich die Frage, ob es einer Gemeinde möglich ist, auf das Fortbestehen einer Kon- zession mit der ewl zu beharren und die ewl so zu verpflichten, die Endkunden weiterhin mit Gas zu versorgen. 90 Das Bundesgericht hat bezüglich der Ermächtigung einer Eichstelle für Erst- und Nacheichung von Audiometern festgelegt, dass keine Vertrauensgrundlage auf Fortbestand der Ermächtigung bei Ge- setzesänderung besteht. Im Urteil wurde zudem kein Verstoss gegen Treu und Glauben angenom- men, weil die betroffene Partei mit einer Kündigung rechnen musste.71 Das Urteil befasst sich mit einem anderen Gegenstand als der vorliegende Fall, kann aber übertragen werden. Eine Gemeinde kann somit den Fortbestand der Konzession bei Kündigung durch die ewl unter Einhaltung der Kün- digungsfristen und -termine nicht gemäss dem Grundsatz von Treu und Glauben geltend machen. Mit einer Kündigung muss zudem gerechnet werden, da die relevanten Kündigungsfristen und -ter- mine in der Konzession ersichtlich sind. Des Weiteren bestand für die Gemeinden bei Abschluss der Konzessionen die Möglichkeit sich zu den Kündigungsfristen und -terminen zu äussern. Insofern hätte eine Verlängerung dieser Fristen ausgehandelt werden können, wenn die Gemeinden davon ausgingen eine längere Kündigungsfrist wäre notwendig, um einen neuen Konzessionär zu finden oder eine alternative Energiequelle zur Verfügung zu stellen. Es kann somit vorliegend keine Miss- achtung von Treu und Glauben angenommen werden und es ist an den bestehenden Kündigungs- bestimmungen festzuhalten. 91 Der ewl könnten daneben gegenüber den Gemeinden auch Pflichten aus Art. 9 BV entstehen. Da Gemeinden öffentlich-rechtliche Körperschaften sind, ist vorgängig zu prüfen, ob sie sich auf Art. 9 BV berufen können. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind vom Schutzbereich des Artikels erfasst, wenn eine grundrechtstypische Gefährdungslage besteht, was beim Vertrauens- schutzprinzip möglich ist.72 Art. 9 BV ist somit im Verhältnis zwischen den Gemeinden und der ewl anwendbar. 92 Im Rahmen von Art. 9 BV sind folgende Voraussetzungen zu beachten: Es muss ein vorausgegan- genes Handeln des Staates oder eines Privaten vorliegen. Zudem muss dieses Handeln bei einzel- nen Teilnehmern des Rechtsverkehrs eine konkrete Erwartung geweckt haben, die später enttäuscht wurde. Die Erwartung muss sich schlussendlich rückblickend als schutzwürdig und berechtigt erwei- sen. Sind die Voraussetzungen erfüllt, kann der Vertrauende so gestellt werden, wie er es ursprüng- lich erwartet hat.73 71 Urteil des BGer 2C_1007/2015 vom 10. Mai 2016 E. 3.2. 72 TSCHENTSCHER, BSK BV, N 2 zu Art. 9 BV. 73 Urteil des BGer 1P.705/2004 vom 7. April 2005 E. 3.2; TSCHENTSCHER, BSK BV, N 15 zu Art. 9 BV. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 24/37 93 Es ist nun zu prüfen, ob der ewl die Pflicht zukommt, auf eine in Zukunft folgende Kündigung vorgän- gig hinzuweisen oder ob die ewl allenfalls die Erwartung weckte, auch nach Konzessionsende wei- terhin Gas zu liefern. 94 Es ist an ein Verhalten der ewl anzuknüpfen, durch welches bei Gemeinden die Erwartung geweckt wurde, dass vor Kündigung der Konzession über diese Absicht informiert wird. Eine solche Informa- tionspflicht ist aus den Konzessionen nicht ersichtlich. Die ewl müsste also mit anderweitigem Ver- halten in irgendeiner Weise zusichern, dass sie vorgängig auf die Kündigung aufmerksam macht, damit eine Erwartung bei den Gemeinden geweckt wird. Als ein solches Verhalten könnte in vorlie- gendem Fall eine Aussage in Frage kommen, welche die ewl gegenüber der Gemeinde getätigt hat. Dabei ist allerdings zu beachten, dass mündliche Aussagen, die nicht schriftlich festgehalten wurden, kaum ausreichend sind, um einen Anspruch auf Vertrauensschutz zu begründen.74 Insofern hätte die ewl eine solche Aussage tätigen müssen. Ist diese Aussage mündlich erfolgt, hätte sie zudem schrift- lich festgehalten werden müssen. Gleiches würde bezüglich einer Pflicht zur Gaslieferung gelten. In diesem Zusammenhang könnte zudem durch ein Handeln der ewl, so beispielsweise durch den Aus- bau von Gasleitungen oder durch neue Vertragsabschlüsse mit Endkunden im Gemeindegebiet, die Erwartung geweckt werden, dass eine Gaslieferung längerfristig sichergestellt wird. Dies reicht aber nicht aus um schutzwürdige Erwartungen zu wecken, da dies der üblichen Geschäftstätigkeit eines Unternehmens entspricht. 95 Solange die ewl kein genügend konkretes Verhalten zeigt, aus dem auf vorgängige Informations- pflichten oder verlängerte Lieferpflichten geschlossen werden kann, können bei den Gemeinden keine schutzwürdigen Erwartungen geweckt werden und der ewl entstehen keine Pflichten aus Art. 9 BV. 96 Die Gemeinde kann sich, wie in Ziff. 86 dargelegt, gegenüber der ewl zudem auf Art. 2 Abs. 1 ZGB berufen. Fraglich ist, ob gestützt darauf ein Anspruch auf Information vor Aussprechen der Kündigung angenommen werden kann. 97 Gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB lassen sich weitere Vertragsnebenpflichten aus Treu und Glauben herlei- ten. Die Verpflichtung zum loyalen Verhalten kann Sorgfalts-, Obhuts-, Aufklärungs-, Informations- und Beratungspflichten für die Vertragsparteien zur Folge haben. Diese Nebenpflichten setzen einen Vertrag als Rechtsgrund ihrer Entstehung voraus, können aber ohne Willensäusserung Vertragsin- halt werden. Eine Verletzung einer solchen vertraglichen Nebenpflicht stellt eine positive Vertrags- verletzung dar.75 98 Eine Vertragsnebenpflicht lässt sich nur bei einem gültigen Vertrag annehmen. Vorliegend könnte darauf geschlossen werden, dass eine Nebenpflicht der Konzession darin gesehen werden kann, frühzeitig auf eine mögliche Kündigung hinzuweisen. Die Mindestlaufzeiten und Kündigungsfristen sind in den Konzessionen festgehalten und sind daher beiden Parteien bekannt. Es kann nicht gefor- dert werden, dass eine geplante Kündigung im Voraus mitgeteilt wird. Eine entsprechende Vertrags- nebenpflicht kann daher nicht angenommen werden. 99 Obwohl die Gemeinden wohl weder aus Art. 9 BV noch aus Art. 2 Abs. 1 ZGB Ansprüche gegen die ewl geltend machen können, bietet es sich an, vor der Kündigung das Gespräch mit den Gemeinden zu suchen. Denn werden die Konzessionen durch die ewl gekündigt, wird auch die Gasversorgung 74 BGE 143 V 341 E. 5.3.1 S. 347. 75 HONSELL, BSK ZGB, N 16 zu Art. 2 ZGB. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 25/37 im entsprechenden Gemeindegebiet eingestellt und die Endkunden werden nicht mehr beliefert. Bei den Gesprächen kann gemeinsam erarbeitet werden, wie das Gemeindegebiet weiterhin versorgt werden kann und ob die ewl neue Energiequellen bereitstellen kann. Ebenfalls möglich wäre die Absprache eines Kündigungstermins, auf welchen eine alternative Energieversorgung möglich wäre. Auch weitere Aspekte können in einem Gespräch beachtet werden. Beispielsweise möchte der Stadt- rat der Stadt Luzern einen neuen Artikel im Bau- und Zonenreglement einführen, der fossile Wärme- erzeuger verbietet, wenn mit Erdwärme eine wirtschaftlich tragbare Alternative verfügbar ist.76 Damit wird der Klima- und Energiestrategie der Stadt Luzern Rechnung getragen. Gleichzeitig unterstützt dies den Plan der ewl aus der Gasversorgung auszusteigen. 2. Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden 100 Nachfolgend wird dargelegt, ob die ewl gegenüber den Endkunden aus Treu und Glauben eine Gas- lieferpflicht trifft. Ebenfalls betrachtet wird die Pflicht der ewl vorgängig über eine bevorstehende Kün- digung zu informieren. Zudem wird die Frage der Haftung durch die ewl geklärt. 101 Die Endkunden können sich gegenüber der ewl auf Art. 9 BV berufen, da sie als natürliche Personen vom Schutzbereich erfasst sind.77 Anschliessend ist deshalb zu prüfen, ob für die ewl Pflichten aus diesem Artikel entstehen. Für die Ausführungen zu Art. 9 BV ist auf Ziff. 92 zu verweisen. 102 Üblicherweise werden Erwartungen durch behördliche Zusicherungen oder anderes Verhalten der Behörden erweckt.78 Dies kann auf vom Staat beherrschte Unternehmen übertragen werden. Folglich muss die ewl eine Handlung getätigt haben, die bei den Endkunden die Erwartung geweckt hat, dass weiterhin eine Gaslieferpflicht bestehen könnte oder eine Information über eine bevorstehende Kün- digung erfolgen würde. 103 Damit bei den Endkunden eine schutzwürdige Erwartung geweckt wird, müsste die ewl eine ausrei- chend konkrete Zusicherung gemacht haben. Als eine solche Zusicherung käme die Aussage in Frage, dass Gas eine jahrzehntelange sichere Energiequelle darstellt. Auch die Erwähnung, dass die Lieferung von Gas für eine bestimmte Zeitspanne garantiert wird, könnte eine Erwartung der End- kunden begründen. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass mündliche Aussagen zumindest schriftlich festgehalten werden müssen, um einen Anspruch aus Vertrauensschutz geltend machen zu können.79 Im Vordergrund stehen also schriftliche Zusicherungen der ewl. In diesem Rahmen ist folgender Satz zu betrachten: «ewl versorgt Sie mit Gas rund um die Uhr und garantiert Ihnen höchste Versorgungssicherheit».80 Fraglich ist, ob bei den Endkunden mit dieser Formulierung bereits das Vertrauen erweckt wird, dass die Versorgung stets sichergestellt ist. Vertrauensschutz kann bei einer solchen allgemeinen Aussage jedoch nur angenommen werden, wenn sie individuell zugesichert wurde.81 Die Gasversorgung und die Versorgungssicherheit sind in den Verträgen mit den Endkun- den enthalten. Somit wurden sie individuell zugesichert, allerdings nur für die Dauer des Vertrags. 76 Stadt Luzern, Zusammenführung der Bau- und Zonenordnungen von Littau/Reussbühl und Luzern, Luzern 2021, (besucht am 12.05.2022). 77 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 7 zu § 34. 78 BGE 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346. 79 Urteil des BGer 8F_6/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2. 80 Ewl, Angebote entdecken Sie die ewl Gasprodukte, Luzern 2022, (besucht am 12.05.2022). 81 BGE 146 I 105 E. 5.1 S. 110-111. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 26/37 Insofern kann dieser Satz keine Vertrauensgrundlage darstellen, da den Endkunden klar sein muss, dass diese Pflichten der ewl mit Vertragsende entfallen und so keine schutzwürdige Erwartung ge- weckt wird. Schlussendlich könnten durch die ewl aber schutzwürdige Erwartungen erweckt werden, indem die ewl neue Produktverträge abschliesst, obwohl zukünftig eine Stilllegung der Gasnetze ge- plant ist. Obwohl die ewl in diesen Fällen ihre Vertragspflichten erfüllen könnte und den Endkunden die Kündigungsfristen und -termine bekannt wären, könnte die Zeitspanne zwischen Vertragsab- schluss und Kündigung eine Rolle spielen. Der Endkunde schafft eine neue Gasheizung nur dann an, wenn er davon ausgeht, dass ihm auch längerfristig Gas geliefert werden kann. Würde die ewl also bereits nach kurzer Zeit wieder kündigen, könnte der Endkunde seine Investitionen nicht amor- tisieren. In diesem Fall kann eine enttäuschte Erwartung angenommen werden. Ist diese Zeitspanne aber länger, ist wohl kein Vertrauensschutz anzunehmen. Werden schutzwürdige Erwartungen eines Endkunden enttäuscht, ist dieser wie in Ziff. 92 statuiert so zu stellen, wie er es ursprünglich erwartet hat. Ist dies nicht mehr möglich, ist eine Entschädigung durch die ewl zu leisten.82 104 Ähnlich wie in Ziff. 103 beschrieben, kann auch eine Aussage mit der Bedeutung, dass frühzeitig auf eine mögliche Kündigung hingewiesen wird, als Vertrauensgrundlage dienen. Eine solche Zusiche- rung muss allerdings konkret ausgestaltet sein, damit eine Anwendung von Art. 9 BV in Frage kommt. 105 Zu beachten ist ebenfalls, ob die Endkunden allfällige Ansprüche aus Art. 2 Abs. 1 ZGB ableiten kön- nen und so eine Haftung der ewl begründet werden könnte. 106 Aus Treu und Glauben können gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB diverse Vertragsnebenpflichten abgeleitet werden. Für die Ausführungen dazu ist auf Ziff. 97 zu verweisen. 107 Eine solche Nebenpflicht lässt sich allerdings nur annehmen, wenn ein Vertrag besteht. Es stellt sich hier die Frage, ob eine Nebenpflicht besteht, durch welche die ewl die Endkunden noch während der Vertragsdauer über die Einstellung der Gaslieferung und eine allfällige Kündigung des Vertrags in- formieren muss, damit diese frühzeitig Vorkehrungen treffen können. 108 Bei vertraglichen Beziehungen besteht eine Abschluss- und Aufhebungsfreiheit. Die Aufhebungsfrei- heit wird aber von gesetzlichen Bestimmungen beschränkt.83 Das Gesetz sieht in diversen Artikeln Kündigungsfristen und -termine zur Sicherheit der Vertragspartner vor.84 Somit ist ein Hinweis auf eine bevorstehende Kündigung nicht nötig und nicht gefordert. 109 Gemäss dem Bundesgericht stellt der Hinweis eines Arztes über die Nichtübernahme einer Behand- lung durch die Krankenkasse eine Nebenpflicht aus Treu und Glauben dar.85 Bei Benützung von Wintersportinfrastruktur werden als Nebenpflichten die Pistensicherheit sichergestellt und ein Ret- tungsdienst bereitgestellt.86 Im vorliegenden Fall steht zur Diskussion, ob die ewl über ihre Absichten bezüglich des Bestands des Vertrags frühzeitig informieren muss. Dies kann aber in Anlehnung auf die Entscheide des Bundesgerichts nicht angenommen werden. 110 Der Endkunde befindet sich in einer massiv schlechteren Position als die ewl. Sobald die ewl die Endkundenverträge und Konzessionen gekündigt hat, entfällt auch der Betrieb der Gasleitungen (siehe Kapitel III.3). Somit bleibt den Endkunden keine andere Lösung, als eine neue Heizung zu 82 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 14 zu § 22. 83 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 53 ff. zu Kapitel 1. 84 Art. 404 Abs. 1 OR; Art. 335 und 335a OR; Art. 266a OR. 85 BGE 119 II 456 E. 2 S. 458 f. 86 BGE 113 II 246 E. 6c S. 250. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 27/37 beschaffen. Für die Endkunden wäre es somit von Bedeutung möglichst früh über Änderungen ihrer vertraglichen Beziehung Bescheid zu wissen. Dies könnte allenfalls über eine Beratungspflicht der ewl gelöst werden. Bei einer Beratung kann auf die Zukunft der Gasnetze hingewiesen werden, die anderen Produkte der ewl können vorgestellt werden und der Kunde kann sich selber eine Zukunfts- planung erarbeiten. Dabei ist aber kein Hinweis erforderlich, dass der Vertrag innert einer bestimmten Frist gekündigt wird. 111 Als Nebenpflicht des Vertrages kommt somit lediglich eine Beratungspflicht in Frage, die aber nicht so weit geht, als dass die ewl auf eine künftige Kündigung hinweisen müsste oder in der Pflicht steht weiterhin Gas zu liefern. 112 Daneben ist die culpa in contrahendo87 zu prüfen, die ebenfalls aus Art. 2 Abs. 1 ZGB abgeleitet wird. Dabei ist die rechtliche Sonderbeziehung relevant, die bei den Vertragsverhandlungen eingegangen wird. Auch aus diesem Verhältnis können nach Treu und Glauben Aufklärungs-, Informations-, Schutz- und Mitwirkungspflichten resultieren.88 113 Hervorgehoben wird das Verhältnis der Parteien bei den Vertragsverhandlungen. Die Beweggründe, die zum Abschluss des Vertrages führten sind hier relevant. Schliesst ein Endkunde den Vertrag ab und erwirbt eine neue Gasheizung, weist dies bereits bei den Vertragsverhandlungen darauf hin, dass der Kunde von einem länger bestehenden Verhältnis ausgeht. Ist dies klar, könnte eine Pflicht der ewl bestehen darauf hinzuweisen, dass Pläne bestehen, die Gaslieferungen einzustellen. Eine Verletzung von Treu und Glauben ist aber nicht voreilig anzunehmen. Es ist nicht gefordert, dass der Vertragspartner alle Beweggründe der anderen Partei kennt.89 Somit ist die Hürde relativ hoch, um einen Anspruch annehmen zu können. 114 Zu diskutieren ist zudem eine Vertragsanpassung bei veränderten Verhältnissen. Eine Änderung des Vertrags lässt sich rechtfertigen, wenn sich die Verhältnisse, die Grundlage für den Abschluss des Vertrags bildeten, nachträglich grundlegend geändert haben. Dabei muss ein offenbares Missverhält- nis zwischen Leistung und Gegenleistung eingetreten sein, womit das Beharren einer Partei auf ihren Anspruch als missbräuchlich erscheint.90 115 Es ist durchaus möglich, dass sich die Verhältnisse, die Grundlage für den Abschluss des Vertrages waren, nachträglich ändern. Beispielsweise wird auf Bundesebene das Ziel verfolgt, fossile Feue- rungsanlagen durch erneuerbare Energien zu ersetzen.91 Auch in der Stadt Luzern wird wie in Ziff. 99 beschrieben eine solche Änderung angestrebt. Da Gesetzesänderungen aber voraussehbar sind, kommt eine Vertragsanpassung nicht in Frage. 116 Abschliessend ist zu erwähnen, dass eine klare Bejahung von Ansprüchen aus Vertrauensschutz herausfordernd ist. In gewissen Konstellationen kann eine Pflicht zur Gaslieferung oder Information vor Aussprache der Kündigung durchaus im Rahmen des Möglichen liegen. In diesen Fällen ist aller- dings auch das zukünftige Handeln der ewl massgebend. 87 Als culpa in contrahendo wird hier das Verschulden bei Vertragsverhandlungen bezeichnet (HONSELL, BSK ZGB, N 17 zu Art. 2 ZGB). 88 HONSELL, BSK ZGB, N 17 zu Art. 2 ZGB. 89 HONSELL, a.a.O. 90 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 50 zu Kapitel 4; HONSELL, BSK ZGB, N 19 zu Art. 2 ZGB. 91 Botschaft Energiestrategie 2050, S. 7610. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 28/37 117 Nachfolgend wird nun noch auf die Fristen hingewiesen, die hinsichtlich der Entschädigungsfolgen eine wichtige Rolle spielen. Es sind die Fristen zu betrachten, in denen einerseits die Gaslieferung eingestellt werden kann, da eine alternative Wärmeerzeugung durch den Endkunden erworben wer- den konnte. Andererseits sind die Fristen relevant, in denen eine Entschädigung für den Restwert der Heizung der Kunden auszurichten ist und in welcher eine Kündigung ohne Entschädigungsfolgen möglich ist. 118 Grundsätzlich kann die Gaslieferung mit Kündigung des Produktvertrags eingestellt werden. Die End- kunden können aber, wie bereits erwähnt, nicht auf einen alternativen Gaslieferanten umsteigen, da der Leitungsbetrieb durch die ewl eingestellt wird, sondern müssen allenfalls eine neue Heizanlage einbauen. Somit wäre hier die Frist zu betrachten, innert welcher die Endkunden eine alternative Wärmeerzeugung beschaffen können. Derzeit gibt es beispielsweise Lieferengpässe bei Wärme- pumpen, wodurch eine Lieferfrist von drei bis sechs Monaten durchaus zu erwarten ist.92 119 Bezüglich den Restwertentschädigungen für die bestehenden Heizungen der Kunden, kann Bezug auf die Lösung der Stadt Zürich genommen werden. Die Stadt Zürich legt die Erdgasversorgung in Zürich-Nord still. Das betroffene Energieversorgungsunternehmen entschädigt dabei den Endkunden die Investitionen in Heizungen, deren Kosten nicht amortisiert werden konnten. Zur Berechnung die- ser Entschädigungen wird dabei auf SIA 480 abgestellt.93 Insofern könnte die SIA-Norm auch im vorliegenden Fall beigezogen werden. Gemäss SIA 480 beträgt die Nutzungsdauer von Gebäude- ausstattung, zu der auch Heizungen zählen, 10 bis 20 Jahre. Wird die Nutzungsdauer der Heizung nicht erreicht, wäre eine Entschädigung in Höhe des Restwerts zu entrichten.94 120 Die Stilllegung der Gasversorgung ist frühzeitig zu planen. So wird vorgeschlagen bestenfalls bereits 20 Jahre im Voraus bekannt zugegeben, dass aus der Gasversorgung ausgestiegen wird. Auch eine Frist von zehn Jahren wäre möglich. Dann besteht aber das Risiko, dass den Endkunden eine Rest- wertentschädigung bezahlt werden oder eine Alternative angeboten werden muss.95 3. Pflichten der Gemeinden gegenüber den Endkunden 121 Im folgenden Kapitel wird das Verhältnis zwischen Gemeinden und Endkunden genauer dargelegt. Dabei ist darzustellen, welche Pflichten den Gemeinden gegenüber den Endkunden entstehen könn- ten. Es wird darauf eingegangen, ob die Gemeinden allenfalls weiterhin eine Pflicht zur Gasversor- gung trifft oder ob die Gemeinden für die Kostenfolgen einzustehen haben. 122 Vorliegend wird geprüft, ob die Endkunden gestützt auf Art. 9 BV Ansprüche gegenüber der Ge- meinde geltend machen können. Für die Ausführungen zu Art. 9 BV ist auf Ziff. 92 zu verweisen. 123 Da Art. 9 BV die relevanten Ansprüche nur allgemein umschreibt, hat die Rechtsprechung einige Teilgehalte entwickelt, die unter diesen Artikel fallen. Der Schutz des Vertrauens in behördliche Aus- künfte und Zusicherungen stellt ein Teilgehalt von Art. 9 BV dar. Weitere Teilgehalte sind das Verbot 92 Baublatt, Wärmepumpen: Lieferengpässe und steigende Preise wegen erhöhter Nachfrage, Adliswil 2022, (besucht am 12.05.2022). 93 Stadt Zürich, Zürich 2022, (besucht am 12.05.2022). 94 Schweizerischer Ingenieur- und Architektenverein, S. 27. 95 PERCH-NIELSEN/MÜLLER, S. 27. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 29/37 rechtsmissbräuchlichen Verhaltens und das Verbot widersprüchlichen Handelns. Des Weiteren be- steht auch Vertrauensschutz gegenüber dem Gesetzgeber. Einerseits wird damit das Rückwirkungs- verbot erfasst. Dieses besagt, dass Gesetze, die im Zeitpunkt einer Handlung eines Privaten in Kraft sind, Anwendung finden. Andererseits können auch Übergangsfristen festgelegt werden, innert wel- chen die Betroffenen sich auf Änderungen einstellen können.96 124 Genauer betrachtet wird nachfolgend der Schutz des Vertrauens in behördliche Auskünfte und Zusi- cherungen. Damit ein Anspruch gegenüber einer Gemeinde geltend gemacht werden kann, muss diese der Privatperson eine Auskunft oder Zusicherung97 erteilt haben. Nachfolgend werden die Vo- raussetzungen an eine Auskunft oder Zusicherung aufgeführt, damit in diese vertraut werden kann. Die Auskunft oder Zusicherung ist vorbehaltslos, mit Bezug auf eine konkrete Angelegenheit einer bestimmten Person zu erteilen. Die Behörde ist zur Auskunftserteilung zuständig oder der Bürger durfte diese als zuständig erachten. Weiter durfte die Unrichtigkeit der Auskunft oder Zusicherung nicht erkennbar sein. Schlussendlich müssen Dispositionen getroffen worden sein, die nicht ohne Nachteile rückgängig gemacht werden können und die relevante Rechts- und Sachlage seit Aus- kunftserteilung darf sich nicht verändert haben. Die Voraussetzungen sind folglich relativ hoch.98 125 Demzufolge muss eine Gemeinde einer Privatperson eine unrichtige Auskunft oder Zusicherung er- teilen. Eine solche könnte beispielsweise angenommen werden, wenn eine Gemeinde fälschlicher- weise gegenüber einer Privatperson erwähnt, dass sie eine Gasversorgungspflicht trifft. Die Privat- person müsste entsprechend den Ausführungen in Ziff. 124 zudem eine Disposition treffen. Der Pri- vate darf dann von der Sachlage ausgehen, die ihm zugesichert wurde. Da eine Gasversorgung bei Kündigung der Konzessionen durch die ewl nur möglich wäre, wenn ein neuer Konzessionär gefun- den wird, müsste die Gemeinde den Privatpersonen die entstandenen Schäden ersetzen oder eine neue Konzession abschliessen.99 126 Es ist jedoch nicht in jedem Fall von einer unrichtigen Auskunft oder Zusicherung auszugehen. Eine Auskunft oder Zusicherung kann auch rechtmässig erfolgen. Dies ist der Fall, wenn aufgrund einer Handlung eines staatlichen Organs bei Privaten Erwartungen entstehen. Sobald in diesen Fällen ein Vertrauensschutz angenommen werden kann, ist der Staat an die Vertrauensgrundlage gebunden und subsidiär zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet.100 127 Diesbezüglich ist es möglich, dass die Gemeinde einer Privatperson beispielsweise bei einem Neu- bauprojekt mitteilt, dass die Gasversorgung längerfristig sichergestellt ist. Wählt die Privatperson auf- grund der individuell an sie gerichteten Aussage eine Gasheizung, hat sie aufgrund erweckten Ver- trauens Dispositionen getroffen. Es ist ebenfalls zu erwähnen, dass auch pflichtwidrig unterlassene Äusserungen der Behörden eine schützenswerte Vertrauensgrundlage bilden können. Vorausgesetzt ist aber, dass eine ausdrückliche Auskunft der Behörden angebracht gewesen wäre und die Unrich- tigkeit der Schlüsse, welche der Private aus dem Schweigen geschlossen hat, nicht ohne weiteres erkennbar waren.101 Erwartet der Private hingegen eine ausdrückliche Auskunft einer Behörde, kann 96 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 8 ff. zu § 34. 97 Auskünfte und Zusicherungen unterscheiden sich lediglich dadurch, dass durch Auskünfte Seinsaussagen und durch Zusicherungen Sollensaussagen getätigt werden (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 19 zu § 22). 98 BGE 146 I 105 E. 5.1.1 S. 110; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 15 ff. zu § 22. 99 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 14 zu § 22. 100 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 11 ff. zu § 22. 101 Urteil des BVGer A-2925/2010 vom 25. November 2010 E. 4.2.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 17 zu § 22. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 30/37 kein Vertrauensschutz geltend gemacht werden, da in diesem Fall das Schweigen nicht als Auskunft betrachtet werden darf.102 Hat die Gemeinde bereits Kenntnis von einer künftigen Stilllegung der Gas- netze, unterlässt im Zusammenhang mit Bauprojekten allerdings eine Mitteilung, könnte eine pflicht- widrig unterlassene Äusserung vorliegen. Allerdings ist es wohl der Normalfall, dass die Gemeinde über Überlegungen im Zusammenhang mit der Stilllegung der Gasnetze frühzeitig informiert und das in den Gemeindemedien auch so kommuniziert. 128 Es kann aufgrund des Gesagten nicht abschliessend beurteilt werden, ob die Gemeinde eine Pflicht aus Art. 9 BV gegenüber den Endkunden trifft. Es ist vielmehr massgebend, ob ein Schutz des Ver- trauens in behördliche Auskünfte und Zusicherungen im Einzelfall entstanden ist. 102 Urteil des BVGer A-2925/2010 vom 25. November 2010 E. 4.4.4. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 31/37 VI. Ergebnisse und Empfehlung 129 Die Gasversorgung stellt keine öffentliche Aufgabe dar. Dies hat zur Folge, dass die Gemeinden nicht gesetzlich verpflichtet sind, die Gasversorgung zu gewährleisten. Die Gemeinden können also bei einer Kündigung der Konzessionen durch die ewl selber entscheiden, ob sie eine neue Konzession an einen neuen Konzessionär vergeben wollen oder nicht. Sollten sie sich für eine neue Konzessi- onsvergabe entscheiden, so sind sie verpflichtet, diese gestützt auf Art. 2 Abs. 7 BGBM auszuschrei- ben. Damit soll gewährleistet werden, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben, um ihre Erwerbstätigkeit ausüben zu können. 130 Bei einer Kündigung der Konzessionsverträge durch die ewl enden die der ewl darin zugesprochenen Rechte und auferlegten Pflichten. Die ewl hat aber die vereinbarten Kündigungsfristen und -termine einzuhalten. So ist es ihr möglich, spätestens auf den 31.12.2037 sämtliche Konzessionen zu kündi- gen. Aus der Kündigung resultiert, dass die ewl keinen Anspruch mehr hat, den öffentlichen Grund der Gemeinde für den Betrieb der Gasleitungen zur Verteilung und Abgabe von Gas zu benützen. Sie müssen somit auf den Kündigungstermin hin die Gaslieferung und den Netzbetrieb einstellen, können aber gleichzeitig auch nicht verpflichtet werden, die Gaslieferung oder den Netzbetrieb über das Konzessionsende hinaus zu gewährleisten. Die Gasnetze verbleiben aber auch nach Konzessi- onsende im Eigentum der ewl, weshalb sie für allfällige Stilllegungs- oder Rückbaukosten aufkommen muss. Einerseits können die Gemeinden die ewl verpflichten die Gasnetze zurückzubauen, damit der ursprüngliche Zustand der öffentlichen Sache wiederhergestellt wird, andererseits trifft die ewl ge- stützt auf Art. 32b RLG und Art. 48 RLSV eine Pflicht bei Betriebsende die Leitungen in einen Zustand zu bringen, so dass von ihnen keine Gefährdung mehr ausgehen kann. Die Gemeinden hätten wohl einzig dann ein Interesse daran die Gasleistungen zu erhalten, wenn sie sich entschliessen würden, die Konzessionen neu zu vergeben, zumal sie auch gestützt auf das Baurecht keine Pflicht haben, Grundstücke mit einer Gasleitung zu erschliessen. 131 Gleich wie bei den Konzessionen kann die ewl auch die Endkundenverträge unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen und -termine kündigen. Mit der Kündigung endet auch die Pflicht der ewl, ihre Endkunden mit Gas zu beliefern. Solange die ewl die vertraglichen Kündigungs- modalitäten einhält, können die Endkunden gestützt auf die Vertragskündigung keine Ansprüche ge- genüber der ewl geltend machen. Gleich verhält es sich in Bezug auf das Obligationenrecht, auch daraus lassen sich keine Ansprüche der Endkunden gegenüber der ewl ableiten. 132 Ob aber die ewl oder die Gemeinden eine Pflicht aus Vertrauensschutz trifft, lässt sich nicht ab- schliessend beurteilen. Damit sowohl die ewl als auch die Gemeinden Ansprüche gegen sich verhin- dern können, ist es in jedem Fall ratsam bereits frühzeitig über die geplanten Schritte in Bezug auf die Gaslieferung zu informieren. 133 Dies betrifft die ewl einerseits in ihrem Verhältnis zu den Gemeinden und andererseits in ihrer Bezie- hung zu den Endkunden. So bietet es sich an, vor Aussprechen der Kündigung der Konzessionen das Gespräch mit den Gemeinden zu suchen. Dadurch können gemeinsam Lösungen erarbeitet wer- den, um das Gemeindegebiet mit alternativen Energiequellen zu versorgen und übergeordnete Ziele in Bezug auf die Wärmeversorgung können miteingebunden werden. Im Rahmen der Beratungs- pflicht gegenüber den Endkunden ist es zudem ratsam, auch die Endkunden frühzeitig über die Zu- kunft der Gasversorgung zu informieren. So kann die ewl andere Produkte vorstellen (z.B. Fern- wärme) und die Endkunden haben die Möglichkeit, für sich eine Zukunftsplanung in Bezug auf die LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 32/37 Wärmeversorgung zu erarbeiten. Gleichzeitig verhindert eine frühzeitige Information über die ge- plante Einstellung der Gaslieferung eine Entschädigungspflicht und einen Imageschaden der ewl. 134 Den Gemeinden kann ebenfalls angeraten werden, ihre Bürger frühzeitig über einen geplanten Aus- stieg aus der Gasversorgung zu informieren. Obwohl zwar hohe Hürden bestehen, damit ein Bürger gegenüber der Gemeinde einen Anspruch aus Vertrauensschutz geltend machen kann, unterstützt eine frühzeitige Information das Vertrauen in die Behörden. ______________________ ______________________ Larissa Disler Sarah Engetschwiler LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 33/37 Literaturverzeichnis Die nachstehenden Werke werden, sofern keine anderslautenden Angaben vorhanden sind, mit Nachnamen des Autors / der Autoren und Angabe der Seitenzahl oder Randnote zitiert. BIAGGINI GIOVANNI Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft, 2. Aufl., Zürich 2017 (zit. BIAGGINI, Komm BV, N … zu Art. … BV). Baublatt Wärmepumpen: Lieferengpässe und steigende Preise wegen erhöh- ter Nachfrage, Adliswil 2022, (besucht am 12.05.2022). 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Februar 2011, veröffentlicht unter https://www.raumdatenpool.ch/richtlinien_modelle.shtml (be- sucht am 12.05.2022) (zit. Richtlinie, S. …). Gemeinde Antwort auf die Interpellation 426 des Stadtrates der Stadt Luzern vom 28. Oktober 2020 (StB 709) über die (Teil-)Öffnung des Gasmarktes: Auswirkungen auf den Erdgasausstieg der ewl, veröffentlicht unter https://www.stadtluzern.ch/sitzung/4647188 (besucht am 12.05.2022) (zit. Interpellation, S. …). Bericht und Antrag des Stadtrates der Stadt Luzern an den Grossen Stadtrat von Luzern vom 23. September 2020 (StB 645) über übergeordnete normative und politische Vorgaben für wichtige Beteiligungen, B+A 31/2020, veröffentlicht unter https://www.stadtluzern.ch/sitzung/4583486 (be- sucht am 12.05.2022) (zit. Bericht Vorgaben, S. …). Bericht und Antrag des Stadtrates von Luzern vom 21. Oktober 2015 (StB 625) über den Richtplan Energie, Richtplantext, Massnahmenblätter, Richtplankarte, B+A 31/2015, veröffentlicht unter https://www.stadtluzern.ch/dienstleistungeninformation/6310 (besucht am 12.05.2022) (zit. Bericht Richtplan, S. …). LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 36/37 Abkürzungs- und Erlassverzeichnis a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AJP Aktuelle Juristische Praxis Art. Artikel Aufl. Auflage B+A Bericht und Antrag BBI Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft BGBM Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktge- setz, SR 943.02) BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Sammlung) BGer Bundesgericht BöB Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (SR 172.056.1) BSK Basler Kommentar BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVGer Bundesverwaltungsgericht d.h. das heisst E. Erwägung EGasVG Entwurf zu einem Bundesgesetz über die Gasversorgung (Gasversorgungsge- setz) EMG Elektrizitätsmarktgesetz EnG Energiegesetz vom 30. September 2016 (SR 730) f. und folgende/folgender ff. und fortfolgende GasVG Gasversorgungsgesetz GG Gemeindegesetz des Kantons Luzern vom 4. Mai 2004 (SRL 150) HK Handkommentar Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit IVöB Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (SR 172.056.5) LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 37/37 KEnG Kantonales Energiegesetz des Kantons Luzern vom 4. Dezember 2017 (SRL 773) Komm Kommentar KV Verfassung des Kantons Luzern vom 17. Juni 2007 (SRL 1) lit. litera N Randnote OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbu- ches vom 30. März 1911 (Fünfter Teil: Obligationenrecht, SR 220) PBG-LU Planungs- und Baugesetz des Kantons Luzern vom 7. März 1989 (SRL 735) resp. respektive RLG Bundesgesetz über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gas- förmiger Brenn- oder Treibstoffe vom 4. Oktober 1963 (Rohrleitungsgesetz, SR 746.1) RLSV Verordnung über Sicherheitsvorschriften für Rohrleitungsanlagen vom 4. April 2007 (Rohrleitungssicherheitsverordnung, SR 746.12) RPG Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsge- setz, SR 700) S. Seite SIA Schweizerischer Ingenieur- und Architektenverband SR Systematische Rechtssammlung des Bundes SRL Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern StB Bericht des Stadtrates TVR Thurgauische Verwaltungsrechtspflege vgl. vergleiche WEG Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (SR 843) WEKO Wettbewerbskommission z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer zit. zitiert

ihren Schwertern / und Winzermes- ser aus ihren Lanzen. Man zieht nicht mehr das Schwert, Volk gegen