1 LUZERNER UNIVERSITÄTSREDEN NR. 19 19. Rudolf Stichweh Universität nach Bologna Zur sozialen Form der Massenuniversität Rudolf Stichweh Universität in der Weltgesellschaft Autor Prof. Dr. rer. soc. Rudolf Stichweh, Rektor und Professor für soziologische Theorie und allgemeine Soziologie an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern Impressum Herausgeber: Rudolf Stichweh, Rektor Redaktion, Layout: Markus Vogler, Maurus Bucher ISBN 978-3-033-02307-9 Februar 2010 3 5 Inhalt Rudolf Stichweh Seite 7 Universität nach Bologna. Zur sozialen Form der Massenuniversität Rudolf Stichweh Seite 13 Universität in der Weltgesellschaft 6 7 Universität nach Bologna. Zur sozialen Form der Massenuniversität1 Prof. Dr. Rudolf Stichweh Die folgenden Bemerkungen reden von der Universität, an der sie zuerst vorgetragen wurden, der Universität Luzern. Aber sie sprechen von dieser nur als einem Fall der europäischen Universität überhaupt, die historisch einen bestimmten Typus verkörperte2 und nach Bologna erneut eine basale Ähnlichkeit einiger strukturbildender Momente aufweist. Alle europäischen Universitäten sind heute Universitäten nach Bologna. Um die sozialstrukturellen Bedingungen ihrer Gemeinsamkeiten geht es in diesem Text. Ich fasse dies unter drei Titeln zusammen. 1. Bologna als die soziale Form der Massenuniversität 2. Das Ende der Armut 3. Das Ende der Gemeinschaft 1. Bologna als die soziale Form der Massenuniversität All das, was wir heute mit dem Wort Bologna verbinden, die Verschulung der Studiengänge, das Dominieren von Prüfungen, das ökonomische Kalkül der Kreditpunkte, das Präsenzstudium, das an die Stelle autonomen Lesens und Schreibens tritt – all dies sind, das ist meine erste These, weit weniger die Resultate einer politisch gewollten Reform als vielmehr die Form, die die Massenuniversität in Europa annimmt. Die Massenuniversität ist eine Realität. Sie ist unhintergehbar, und es ist gut, dass es sie gibt. Wenn wir uns die Länder der Welt ansehen, die ein weit überdurchschnittliches Prokopfeinkommen erzielen, lässt sich für alle diese Länder zeigen, dass unter ihren Einwohnern zwischen 25 und 64 Jahren 30-45% dieser Gruppe einen Hochschulabschluss aufweisen (das schliesst alle Hochschultypen ein). Die grossen EU-Länder Deutschland, Frankreich, Spanien und Italien liegen alle knapp unter dieser 30%-Schwelle. Die Schweiz liegt genau auf der Grenze von 30%. Und es ist interessant zu sehen, welche Länder 1 Akademische Rede am Dies Academicus der Universität Luzern am 29. Oktober 2008. 2 Siehe dazu Stichweh 1991 8 9 deutlich höhere Werte erreichen als die Schweiz. Dies sind alle skandinavischen Länder, alle anglophonen Länder (USA, UK, Irland, Kanada, Neuseeland), Japan und Belgien. D.h. wir haben hier mit jenen Ländern zu tun, die die höchsten Prokopfeinkommen in der Welt erzielen, die diese hohen Prokopfeinkommen mit einer niedrigen Ungleichheit verbinden (alle diese Länder haben einen Gini-Koeffizienten zwischen 25-35; Ausreisser ist die USA mit 45), die hohe Forschungsausgaben und eine ungewöhnliche Zahl von Patenten erzeugen, die alle ungefährdete Demokratien sind und die auch in vielen anderen Wohlstandsmassen an der Spitze liegen. Der Hochschulbesuch eines grossen Teils der Bevölkerung eines Landes ist offensichtlich ein ziemlich guter Prädiktor für vielfältige Aspekte der Lebensqualität in diesem Land. Bologna, das sage ich einmal in der Vereinfachung, die an dieser Stelle unvermeidbar ist, ist vielleicht eine Chiffre für die unhintergehbaren Kosten, die wir für diese Vorteile bezahlen. 2. Das Ende der Armut Die europäische Universität war eine Institution der Armut. Sie war auf das Engste mit den Mönchsorden und deren Armutsgelübden verknüpft. Wenn man mittelalterliche Universitätsmatrikeln studiert, findet man sehr häufig hinter dem Namen einer Person den Eintrag «pauper», und wenn man diese «pauperes» personengeschichtlich verfolgt, stellt man überrascht fest, dass viele dieser in den Matrikeln als arm aufscheinenden Personen am Wohnort ihrer Familie von hohem Adel und ökonomisch reich waren. Sie sahen sich nur jetzt am Studienort, Hunderte von Kilometern vom Wohnort der Familie entfernt und in einer Umwelt, die ihren sozialen Rang nicht kannte, als arm. Das verrät etwas über das mittelalterlich Konzept von «paupertas», das nicht wie der moderne Begriff auf ökonomische Armut eingeengt war, vielmehr vielfältige Aspekte von Macht, Einfluss und sozialer Handlungsfähigkeit einschloss, die aber während des Studiums, weit von der Heimat entfernt, nicht mehr reklamiert werden konnten, so dass man sich als temporär arm verstehen konnte.3 In diesem Sinn blieb die europäische Universität für fast acht Jahrhunderte Armenuniversität. Noch aus meiner eigenen Studienzeit in den siebziger Jahren fällt mir nachträglich auf, dass uns vom Augenblick des Studienbeginns an eine ökonomische Bescheidenheit selbstverständlich war, die Armut zu nennen uns nicht eingefallen wäre, obwohl sie genau dies war. Und dies ging einher mit einer Irrelevanz anderer Formen gesellschaftlicher Macht und gesellschaftlichen Einflusses, die draussen blieben, weil wir Studium so verstanden, dass dies, das Studium, ein aus der Normalzeit herausgenommener Lebensabschnitt war, der in vielen Hinsichten die Kontinuitäten zum «vorher» und zum «nachher» abschnitt. Diese Welt gibt es nicht mehr. Dass dies so ist, wurde mir an einem Tag in den frühen Neunzigern klar, als ich eine Ausgabe der französischen Tageszeitung «Libération» las, in der auf der Titelseite die Einkommenskurve der französischen Studierenden dargestellt war. Nicht dass diese Einkommenskurve sich in einer beachtlichen Höhe bewegte, empfand ich als die eigentliche Überraschung, vielmehr die Tatsache, dass diese Einkommenskurve über die vier oder fünf Jahre des Studienverlaufs genau die Form des Einkommensanstiegs nachbildete, den gleichzeitig zu den Studierenden ihre nichtstudierenden Altersgenossen realisierten. Studium ist offensichtlich nicht mehr ein temporäres Ausscheiden aus den Netzwerken und Karriereverläufen der gesellschaftlichen Umwelt, ist vielmehr eine Aufstufung von Humankapital mittels der Universität, welche sich in vielen Fällen parallel und gleichzeitig zum Berufseinstieg der Studierenden vollzieht. Viele alte Begriffe können dann relativ nutzlos werden – z.B. der des «Studienabbrechers», der die Realität oft nicht mehr trifft, weil er irrtümlich unterstellt, dass es einzig gesicherte Übergangspunkte zwischen Universität und Berufswelt gibt. 4 An dieser Stelle müsste ich in eine detaillierte Würdigung einer zunehmend unübersichtlichen Realität eintreten. In den Fächern, die beispielsweise an der Universität Luzern vertreten sind, müssen wir davon ausgehen, dass wir mit Studierenden zu tun haben, von denen bis zu 80-90% neben dem Studium erwerbstätig sind und bei denen die Erwerbstätigkeit ca. zwei Arbeitstage auch während des laufenden Semesters beanspruchen kann. Es wäre völlig verfehlt, diese Erwerbstätigkeit primär als Studienfinanzierung zu beschreiben. Das ist sie auch; aber wichtiger ist es vielleicht, sie als Risikoverteilung zu sehen, als eine nicht mehr vorhandene Bereitschaft, mehrere Lebensjahre ausschliesslich der Universität anzuvertrauen. Wir haben zu diesen Sachverhalten nur wenige gute Daten, und die Daten, die wir haben, werden in ihrem Wert dadurch beeinträchtigt, dass bei der Erhebung der Daten überholte Realitäten unterstellt werden und interessante Fragen gar nicht erst gestellt werden. Insofern ist dies auch der Hinweis auf eine hochinteressante Forschungsaufgabe. 5 4 Ökonomisch gesehen aber bedeutet der erste akademische Studienabschluss îm Vergleich zu denjenigen, die das Studium nicht abgeschlossen haben, beispielsweise in den USA immer noch einen Anstieg des Medianeinkommens von 33.000$ auf 47.000 $ (Leonhardt 2009). 5 Sehr interessante Daten jetzt aber in CRUS und VSS-UNES 20093 Vgl. zu Armut Rubin 1987; zu Fremdheit Stichweh 2010 10 11 3. Das Ende der Gemeinschaft Das gerade benutzte Argument führt mich unmittelbar auf meinen dritten und letzten Punkt hin: das Ende der Gemeinschaft. Wenn sich die Realitäten herausbilden, die ich in ersten Umrissen beschrieben habe, wird sichtbar, dass die Universität als eine «Communitas», als eine Gemeinschaft von Lernenden und Lehrenden mit gleichgerichteten Interessen nicht mehr unterstellt werden kann. Die Universität wird zwangsläufig zum Dienstleistungsbetrieb, in den die Lernenden das Interesse an der Aufstufung ihres Humankapitals einbringen und in welchem sie die Lehrenden kritisch beobachten, ob diese dazu etwas beizutragen imstande sind. Auf der Seite der Lehrenden kann dies Rollendistanz, Ambivalenz gegenüber den Studierenden, Rückzug in die Wissenschaft und vergleichbare Reaktionsmuster erzeugen. Und gleichzeitig bilden sich all die Kontrollmechanismen heraus, die kaum einen Sinn machen würden, wenn wir nicht das «Ende der Gemeinschaft» unterstellen würden: Qualitätskontrollen, Lernziele oder «learning outcomes», didaktische Schulungen und vielfältige Evaluationen. Man muss an alle diese Dinge nicht glauben; aber als Wissenschaftler ist man vermutlich weiser, wenn man sie als Teil des immensen Laboratoriums der Moderne zu sehen lernt, in dem man selbst ein Teil der Versuchsanordnung ist,6 und wenn man zugleich für sich die Fähigkeit reklamiert, diese Umbrüche nicht nur von innen zu erleben, sondern sie auch von aussen zu beobachten. Was folgt aus der Diagnose vom Ende der Gemeinschaft? Zwei Antworten: Ich glaube, es ist vorteilhaft, wenn Lehrende und Lernende in der Universität einen neuen Typus der akademischen Professionalität erwerben. Diese neue akademische Professionalität ruht auf einer paradoxen Kombination: Einerseits darf jede der beiden Seiten bedingungslos für ihre Erwartungen fechten: Der Lehrende für den Versuch, die andere Seite, die der Studierenden, für die Faszination durch das Leben des Geistes zu gewinnen; der Lernende für den Anspruch, dass der Universitätslehrer ihm oder ihr für seine oder ihre Lernprozesse nach dem von ihm oder ihr gesetzten Imperativen zur Verfügung steht. Andererseits muss jede der beiden Seiten respektieren, dass der jeweils Andere andere Relevanzschemata haben mag und dass das, was man vom jeweils Anderen will, nur erreichbar ist, wenn man die Relevanzschemata des Anderen und deren Differenz und Autonomie respektiert. Zweitens finde ich es wichtig, dass die moderne Massenuniversität, die eine der grossen gesellschaftlichen Institutionen der weltgesellschaftlichen Moderne geworden ist, Nischen der Armut und Nischen der Gemeinschaft schafft und sie miteinander verbindet. Ich hoffe, es ist deutlich geworden, dass ich einen nicht-nostalgischen und nicht-sentimentalen Begriff der Armut zu verwenden versuche, der nur postuliert, dass man für wenige Jahre alle anderen Relevanzen ausser kognitiv-szientifischen Relevanzen zurückzustellen bereit ist und dass diese Entscheidung die Gemeinschaft derjenigen, die diese Option gewählt haben, konstituiert. Ich denke, es macht die gegenwärtige Weltbedeutsamkeit des amerikanischen Hochschulsystems aus, dass vor allem in diesem System unter der immensen Zahl von mindestens 4500 Hochschulen, aus denen es besteht, einige Dutzend Institutionen existieren, die diese Kombination von Armut und Gemeinschaft realisieren.7 Es gibt aber keinen Grund, diese Leistung auf Dauer dem amerikanischen System zu reservieren; es scheint viel wahrscheinlicher, dass überall in den Universitäten Europas und der Welt Nischen dieses Typs entstehen können und teilweise bereits entstanden sind, die selbstbewusst einen Sondertypus realisieren, ohne deshalb auf das Nichtverstehen des dominanten Modus der Hochschule der Moderne setzen zu müssen. 7 Historisch gesehen ist die amerikanische Universität alles andere als eine ‚Armenuniversität‘. Gerade ihre angesehensten Verkörperungen waren über Jahrhunderte mit dem Patriziat der Ostküstenmetropolen in einer Weise verknüpft, wie das in Kontinentaleuropa nie der Fall war. Viele der Institutionen der amerika- nischen Spitzenuniversitäten – gesonderte und privilegierte Wohnformen (einschliesslich mitgebrachtem Dienstpersonal) für wohlhabende Studenten und Clubs (z.B. ‚eating clubs‘), die den Kindern der Eliten vor- behalten waren - erzeugten Formen interner Segregation bei formaler Gleichheit der Zugangschancen. Im 20. Jahrhundert sind diese Institutionen der Ungleichheit aber zurückgedrängt worden – heute hat in Prin- ceton jeder Student Anspruch auf Aufnahme in einen ‚eating club‘ -, so dass das Moment der akademischen Gemeinschaft stärker durch eine interne Neutralisierung äusserer sozialer Unterschiede gestützt wird – siehe Karabel 2006 und zu Woodrow Wilsons erfolglosem Kampf gegen die «eating clubs» am Anfang des 20. Jahrhunderts Cooper 2009,Ch. 5, ‚Academic Civil War‘, pp. 102-119. 6 Siehe als eine interessante Theorie dieses Vorgangs Power 1997 12 13 Literatur Cooper, John Milton jr. 2009. Woodrow Wilson. A Biography. New York: Alfred A. Knopf. CRUS und VSS-UNES. 2009. Étudier après Bologne: le point de vue des étudiant-e-s. Bern: Ackermanndruck AG. Karabel, Jerome. 2006. The Chosen. The Hidden History of Admission and Exclusion at Harvard, Yale and Princeton. Boston / New York: Houghton Mifflin. Leonhardt, David. 2009. The Way We Live Now. The College Calculation. New York Times, 27.9., S. MM13. Power, Michael. 1997. The Audit Society: Rituals of Verification. Oxford: Oxford University Press. Rubin, Miri. 1987. Charity and Community in Medieval Cambridge. Cambridge: Cambridge University Press. Stichweh, Rudolf. 1991. Der frühmoderne Staat und die europäische Universität. Zur Interakti- on von Politik und Erziehungssystem im Prozeß ihrer Ausdifferenzierung (16.-18. Jahrhundert). Frankfurt a.M.: Suhrkamp. Stichweh, Rudolf. 2010. Der Fremde. Studien zu Soziologie und Sozialgeschichte. Frankfurt a.M.: Suhrkamp. Universität in der Weltgesellschaft1 Prof. Dr. Rudolf Stichweh I Die Universität als Organisation unter Organisationen Wenn man in einer systematischen soziologischen Perspektive über Universitäten nachzudenken versucht, kommt man zu dem Schluss, dass es sich bei Universitäten um Organisationen handelt. Sie weisen Mitgliedschaftsstrukturen auf, und sie führen Kommuni- kationsprozesse auf Entscheidungen hin (z.B. Entscheidungen über die Aufnahme von Stu- dierenden; das Bestehen von Prüfungen; die Förderung und Durchführung von Forschungs- projekten etc.). Mitgliedschaft und Entscheidungen sind zwei Gesichtspunkte, anhand deren Universitäten sich als formale Organisationen identifizieren lassen. Eine Organisation ist eine ziemlich flexible Einrichtung, die bei aller Pfadabhängigkeit in ihrer Geschichte sehr verschiedene Gestalten annehmen kann. Wenn man sich beispielsweise Nokia ansieht, je- nen 1865 gegründeten finnischen Papierhersteller, der um die Wende zum 20. Jahrhundert ein gummiverarbeitendes Unternehmen (Gummistiefel, Reifen) wurde und am Ende des 20. Jahrhunderts zum weltweit größten Hersteller von Mobiltelefonen und auch technischen In- frastrukturen der Netzwerke für Mobiltelefonie, sieht man die Veränderbarkeit der einzelnen Organisation. Man kann dies auch auf Universitäten anwenden. Ich nehme das Beispiel mei- ner eigenen Universität (Luzern), die im strengen Sinne als Universität erst 2000 errichtet wurde, aber in ungebrochener Kontinuität auf ein Jesuitenkollegium zurückgeht, das 1577 in Luzern einen Schulbetrieb aufnahm. Nach Aufhebung des Ordens im Jahr 1774 als eine Staatsschule durch die Exjesuiten weitergeführt, im 19. Jahrhundert für einige Jahre um ein Polytechnikum erweitert, entsteht nach einer Reihe gescheiterter Versuche des 19. und 20. Jahrhunderts zur Universitätsgründung erst 2000 aus der theologischen Lehranstalt eine Universität.2 Heute, nur neun Jahre später, scheint die Universität selbst nicht mehr in Frage zu stehen, aber manche Beobachter können sich eine Aufgabe der theologischen Ausbildung vorstellen, also jenes Identitätskerns, der zuvor für 423 Jahre allein die höheren Studien der Zentralschweiz ausgemacht hat. Daran sieht man, wie schnell aus einer Organisation etwas ganz anderes werden kann, als sie ursprünglich verkörperte. 1 Akademische Rede am Dies Academicus der Universität Luzern am 1. Oktober 2009. 2 Siehe Aram Mattioli, Markus Ries, «Eine höhere Bildung thut in unserem Vaterlande Noth». Steinige Wege vom Jesuitenkollegium zur Hochschule Luzern, Zürich 2000. 14 15 Aber es gibt Restriktionen der Veränderbarkeit, und diese Restriktionen bestehen dar- in und sie gewinnen an Bedeutung dadurch, dass die Organisationen in eine Umwelt anderer Organisationen eingebettet sind, die als Beobachter und als Konkurrenten der Organisation auftreten. Sobald dies der Fall ist, entstehen sehr starke Formzwänge hinsichtlich dessen, was man in der Organisation noch zu tun imstande ist. Man sieht dies leicht an der Univer- sität, und ich benutze erneut den eigenen Fall: Die Universität Luzern, eingebettet in das System der insgesamt 12 Schweizer Universitäten. Die zwölf Schweizer Universitäten sind sehr eng miteinander vernetzt, auch die Rektoren kennen sich gut und treffen sich viel, und jeder einzelne weiß sehr genau um die Position oder die Nische, die seine Universität im Schweizer Universitätssystem besetzt. Jeder einzelne weiß auch ziemlich genau, welche Be- wegungsmöglichkeiten in dieser Nische und aus dieser Nische heraus zur Verfügung stehen. Er (es gibt nur eine ‚Sie‘, die historisch in der Schweiz die erste überhaupt ist) weiß auch, wann vermutlich andere intervenieren, die sich in ihren Interessen verletzt sehen und wo die Kooperationsmöglichkeiten liegen. Dies ist aber nur ein sehr kleines System, in unserem Fall aus zwölf Universitäten bestehend. In Deutschland ist es ein größeres System, z. Zt. mit 118 Universitäten, zu denen 237 weitere Hochschulen (Fachhochschulen und Kunsthoch- schulen) hinzukommen.3 Aber gleichzeitig, und zwar als eine unhintergehbare Bedingung, sind alle diese Universitäten eingebettet in ein Weltsystem der Universitäten, 20.000 Uni- versitäten und andere Hochschulen. Niemand kann sie wirklich exakt zählen, da die Kriterien für Universitäts- und Hochschulstatus variieren, aber 20.000 ist die ungefähre Größenord- nung, und diese große Zahl ist unmittelbar relevant und zwar für jede einzelne der zwölf Schweizer, einhundertachtzehn Deutschen und überhaupt für jede einzelne dieser 20.000 Universitäten und Hochschulen. Man kann diesen Sachverhalt auch mittels einer Mikrostu- die in der Schweizer Rektorenkonferenz erschließen, wo die Anwesenheiten variieren, z.B. die beiden ETHs manchmal fehlen, und dies etwas über die Referenz- und Relevanzräume verrät. Es kann schnell passieren, dass an die Stelle des Vergleichs und der Konkurrenz in nationalen Referenzräumen ein Quervergleich über viel größere Distanzen tritt, ein Vergleich unter «Research Universities», «World-Class Universities», technischen Universitäten und den vielen anderen Kriterien der Kategorienbildung mehr. Und außer der Globalisierung der Referenzräume kommt es in einzelnen Fällen – aber bei Universitäten bisher selten – auch zu einer multinationalen Erweiterung der lokalen Präsenz der Universität. Während kürzlich die Schweizer Rektorenkonferenz in Bern tagte, eröffnete der abwesende Präsident der EPFL Lausanne eine Filiale seiner Organisation im Emirat Ra’s al Chaima, damit mehreren amerika- nischen Universitäten in die ‚Vereinigten Arabischen Emirate‘ folgend. Dies sind entstehende Strukturen eines Weltsystems von 20.000 Universitäten und Hochschulen, wenn ich auch im folgenden betonen werde, dass die Verteilung der einzelnen Universität auf eine Mehrzahl von Standorten gerade nicht ein dominierendes Muster der Globalisierung dieser Organisati- on ist. Für diejenigen, die sich in einem technischen Sinn für Soziologie und Systemtheorie interessieren, ist an dieser Stelle hinzuzufügen, dass es sich bei diesem System der Univer- sitäten nicht um ein Funktionssystem in dem in der Soziologie üblichen Verständnis dieses Begriffs handelt, sondern um ein interorganisatorisches System, das auf Beziehungen der Beobachtung, der Interaktion, der Kooperation und der Konkurrenz ruht. II Ebenen der sozialräumlichen Einbettung der Universität Wenn wir Universitäten untersuchen, müssen wir die sozialräumliche oder – wie man auch sagen kann – die soziokulturelle Einbettung der Universität beachten. Mindestens vier Ebenen der sozialräumlichen Einbettung der Universität sind zu unterscheiden: Universitä- ten sind lokal, regional, national und global, und es ist historisch sinnvoll, diese Reihenfolge umzukehren und zu sagen, Universitäten sind global, national, regional und lokal. Der Grund für diese Umkehrung liegt darin, dass die Universität – oder die europäische Universität – an ihrem Startpunkt um das Jahr 1200 herum zunächst einmal eine globale Organisation war, also weder lokal noch regional orientiert, sondern vom Start an eine Weltorganisation, im Sin- ne der Welt jener Jahre um 1200 herum. Genau dies machte ihre Existenzberechtigung aus. Die europäische Universität entsteht in dem Augenblick, in dem bestimmte Bildungs- institutionen nicht mehr damit zufrieden sind, Kleriker und anderes Kirchenpersonal für den Raum nur einer Diözese auszubilden, sondern diese Bildungsinstitutionen und die «Com- munities» von Gelehrten, die sie tragen, den Anspruch erheben, gesamteuropäische Ausbil- dungsprozesse zu verwalten. Die Universität ist deshalb global (im Verständnis dessen, was zeitgenössisch einen globalen Horizont ausmachen kann), sie ist in ganz vielen Hinsichten nicht lokal, sie ist eher exterritorial mit Sonderrecht für alle Mitglieder der Universität. Den aus der Universitätsstadt stammenden Studierenden selbst ist das Studium in der Univer- sität der eigenen Stadt häufig verboten. Sie müssen anderswo hingehen. In diesem Sinn ist die Universität eine Korporation von Fremden auf fremdem Terrain und insofern global. In den 800 Jahren, auf die wir jetzt zurückblicken können, entwickeln die Universitäten die anderen Ebenen – die nationale, regionale und lokale Orientierung – schrittweise nach. Wenn man sich dann in die Gegenwart begibt, ist es unhintergehbar, dass die Universität unserer Tage für alle vier Ebenen sinnvolle Definitionen und Strukturen entwickeln muss. Das ist die Aufga- be einer jeden Universität. Sie ist heute Teil eines nationalen Universitätssystems; verknüpft sich mit der Region, die ihren Nahraum bildet, und besitzt einen engen Bezug auf eine Stadt, deren Namen sie in den meisten Fällen auch als Universitätsnamen trägt. 3 Hochschulrektorenkonferenz (HRK), Hochschulkompass, SS 2009. 16 17 Dieser Entwicklungsweg von der globalen zur lokalen Universität ist nicht der einzige historisch vorkommende Weg. Im amerikanischen Fall ist der Weg genau umgekehrt. Das ist auch deshalb interessant, weil es sich um die Institutionen handelt, die uns heute am meisten beeindrucken. Ich beschränke mich auf die drei Universitäten, die die Amerikaner lange die «Big Three» genannt haben: Harvard, Yale und Princeton.4 Alle drei sind für ameri- kanische Verhältnisse relativ alt: Harvard 1636; Yale 1701; Princeton 1746. Die drei Univer- sitäten waren für mindestens zwei Jahrhunderte lokale Institutionen mit einer Bindung an wenige große Städte der Ostküste, also vor allem Philadelphia, Boston und New York und mit einer relativ engen Kopplung an einen kleinen Kreis von Privatschulen («feeder schools») im regionalen Umfeld der jeweiligen Universität. Es gab keine nationale Rekrutierung der Stu- dentenschaft und keine nationale Rekrutierung der Universitätslehrer. Die drei waren über zwei Jahrhunderte hinweg Institutionen, die aufs Engste mit dem Ostenküstenpatriziat der amerikanischen Großstädte vernetzt waren. Und erst um 1930 herum versuchen diese drei Universitäten langsam eine nationale Rekrutierung ihrer Studierenden hinzubekommen. Die Auslösebedingungen für diese Neuorientierung sind komplex und für unsere Zwecke nicht unbedingt wichtig, und ich lasse sie deshalb an dieser Stelle auf sich beruhen. Wichtig ist für uns, dass wir es hier mit Universitäten zu tun haben, die eigentlich erst vor 60 bis 80 Jahren auf die Ebene einer nationweiten Orientierung und Bedeutsamkeit gewechselt sind. Dies ungeachtet einer weiterreichenden Symbolkraft und symbolischen Ausstrahlung, die sie in bestimmten Hinsichten viel früher besaßen. Neben dieser nationalen Orientierung gab es in den letzten Jahrzehnten in Harvard, Yale und Princeton immer auch internationale Stu- dierende aus einer Reihe von Ländern. Aber erst im vergangenen Jahrzehnt sind diese drei Universitäten dazu übergegangen, dieses Moment der faktischen Internationalisierung ihrer Studierendenschaft auch auf der Ebene ihrer institutionell folgenreichsten Selbstbeschrei- bung zu berücksichtigen. Ich meine die Prinzipien der Zulassung der Studierenden und insbe- sondere das für das oberste Elitesegment der amerikanischen Universitäten in den letzten Jahrzehnten wichtig gewordene Prinzip der «need blind admission». Dieses Prinzip bedeu- tet bekanntlich, dass Studienbewerber zunächst hinsichtlich ihrer Eignung geprüft werden und erst nach einer prinzipiellen Zulassungsentscheidung die finanzielle Situation des Be- werbers ermittelt wird, was die Institutionen dazu verpflichtet, einen signifikanten Anteil von Stipendien bereit zu halten, weil sie das Aufnahmeangebot nicht mehr revozieren können. In dieser Hinsicht bedeutet es einen signifikanten symbolischen wie faktischen Schritt zur «Weltuniversität», dass die ‚Großen Drei‘ in den letzten zehn Jahren dieses Zulassungsprin- zip auf beliebige Studierende aus beliebigen Ländern der Welt ausgedehnt haben: Harvard und Yale haben diesen Schritt 1998 vollzogen; Princeton 2004. Die Universität – und zwar im Prinzip jede Universität – bettet sich in alle vier Sozi- alräume ein, und sie hängt in ihrem Erfolg davon ab, dass ihr die Kultivierung jeder dieser Ebenen ähnlich gut gelingt. Natürlich gibt es nach wie vor Universitäten, die primär lokale oder regionale Bezugsräume aufweisen, und sie ordnen sich auf diese Weise selbst einem bestimmten Typus von Universität zu.5 Sie definieren für sich selbst eine Einschränkung. Es ist ein weiterer Gesichtspunkt zu betonen. Ungeachtet der Multiplizität der Refe- renzräume gehört zu den Organisationsprinzipien der Universität interessanterweise nicht das Moment der Multinationalität. Das unterscheidet die Universität markant von den Orga- nisationen des Wirtschaftssystems. Multinationalität bedeutet im Fall des Unternehmens bekanntlich, dass die Wirtschaftsorganisation ihr Wachstum primär in der Form vollzieht, dass sie immer neue Filialen und Dependancen an anderen Orten in der Welt errichtet und mittels dieser eine globale Wirkung entfaltet. Die Universitäten adaptieren dieses Prinzip der Multinationalität gerade nicht. Jede der großen Universitäten der Welt bleibt im Prinzip an dem Ort, an dem sie entstanden ist und mit dem sie in der Regel auch in ihrem Namen verknüpft ist. Wenn es irgendwie möglich ist, hält sie sogar an der Geschlossenheit eines einzigen Campus fest. Lokalisierung in einem räumlich eng umgrenzten Sinn einerseits und globaler Wirkungsanspruch und globale Realität andererseits stehen im Fall der Universität fast eher in einem Steigerungsverhältnis zueinander.6 III Mit welchen gesellschaftlichen Funktionen verbindet sich die Universität? Worin besteht die gesellschaftliche Funktion der Universität? Die Universität ist his- torisch und systematisch zunächst einmal eine Erziehungsorganisation. Sie ist als Hoch- schule eine «hohe Schule» oder ein Teil von «Higher Education». Als eine solche ist sie im modernen Verständnis eine «tertiäre» Einrichtung des Erziehungswesens, die am Ende des Bildungsprozesses von jungen Leuten steht und wie eine jede Erziehungsorganisation mit der Vermittlung von Wissen, Normen und Werten befasst ist. Diese Funktionsbestimmung macht auch deutlich, dass die Grenzziehung zwischen Schule und Universität eine verschieb- bare Grenze ist. Vieles von dem, was beispielsweise das amerikanische College macht, kann man auch in der Schule machen. 5 Das amerikanische ‚Community College‘ ist ein naheliegendes Beispiel. 6 Universitäten, die multiple Campus an verschiedenen Orten in der Welt errichten, sind in der Regel eher forschungsfern; treten eher als Anbieter bestimmter eng umgrenzter Studiengänge auf. 4 Hierzu und zum Folgenden Jerome Karabel, The Chosen. The Hidden History of Admission and Exclusion at Harvard, Yale and Princeton, Boston/New York 2006. 18 19 Über die Jahrhunderte hat die Universität immer komplexere Beziehungen zu im- mer mehr Funktionssystemen der modernen Gesellschaft aufgebaut. Außer diesem immer komplexeren Beziehungsgeflecht ist das entscheidende Argument an dieser Stelle, dass die Ausdifferenzierungsgeschichte der Universität in diesen 800 Jahren vor allem durch Phasen ganz enger Anlehnung, dann aber auch wieder Ablösung, von bestimmten Funktionskontex- ten der zeitgenössischen und der modernen Gesellschaft bestimmt wird.7 In der mittelalterlichen Situation – ca. von 1200 bis 1500 – ist die Universität vor al- lem eine Institution der Kirchen und der Religion. Es geht zunächst um die Ausbildung von Klerikern, aber auch die Juristenausbildung der mittelalterlichen Universität ist oft auf die Ausbildung von Kirchenjuristen und nicht Ziviljuristen fokussiert. Das bedeutet, dass es sich um eine Institution handelt, die in all ihren Strukturen auf das Engste mit der zeitgenössi- schen Kirche vernetzt ist. Die Prominenz des Ideals der ‚paupertas‘ überrascht vor diesem Hintergrund nicht. Danach, im Zeitraum zwischen 1500 und 1800, löst sich die Universität aus diesem kirchlichen Kontext. Dieser Vorgang hat auch etwas mit der Konfessionsspaltung zu tun. Die Universität wird die Bildungsinstitution des beginnenden Territorialstaats. Sie bildet die Ju- risten und andere Beamte des Territorialstaats aus. Dem entspricht der Aufstieg der juris- tischen Fakultät, die in diesen drei Jahrhunderten die europäischen Universitäten in einer Weise dominiert, wie es sie nie vorher und nie nachher gab. Und die Universität der frühen Neuzeit ist insofern vor allem eine Universität der Politik und des Rechts. Erst in einer dritten Periode zwischen 1750 und dem Ende des 19. Jahrhunderts wird aus der Universität jene Institution, die wir heute noch kennen. Sie verbindet sich mit den sich in der «zweiten wissenschaftlichen Revolution» des 19. Jahrhunderts8 schnell verselb- ständigenden und vervielfachenden wissenschaftlichen Disziplinen der philosophischen Fakultät (also der bis dahin nur propädeutischen wissenschaftlichen Einrichtung),9 und sie wird dadurch erstmals zu jener Einrichtung, für die der Bezug auf das Wissenschaftssystem genauso konstitutiv wird wie die Erziehungsfunktion. Seither ist die Universität etwas, was für keine andere Bildungsorganisation der Welt zutrifft, eine Organisation, die sich in all ihren operativen Vollzügen auf die Rechtfertigung stützt, dass das Wissen, das sie vermittelt, mit wissenschaftlichen Forschungsprozessen verknüpft ist, dass es aus diesen hervorgegan- gen ist und dass die universitären Prozesse selbst an diesen Prozessen der Forschung und der Produktion von Erkenntnisgewinn beteiligt sind. Und insofern kann man 1800 sagen, jetzt ist die Universität bifokal. Sie ist eine Erziehungsorganisation, die auf das Engste mit den Strukturen des Wissenschaftssystems verknüpft ist. Für die Universität des 20. und 21. Jahrhunderts kann man die Hypothese vertreten, dass erstmals das Wirtschaftssystem in eine vergleichbare Prominenz einrückt wie zuvor Religion, Politik/Recht und Wissenschaft. Dies ist nicht so zu verstehen, dass alles, was in der Universität geschieht, unmittelbar auf wirtschaftliche Relevanzen hin reflektiert wird. Aber es fungieren in der modernen Universität die beiden Begriffe «Humankapital» und «Technologie» als hochgeneralisierte Outputkategorien, die alles, was sich in der Universität abspielt, auch mit einer wirtschaftsnahen Beobachtungsweise auszustatten erlauben. Da- bei ist für den Begriff der Technologie zu betonen, dass dieser so allgemein gefasst werden muss, dass eine Reduktion auf Techniken materieller Art vermieden wird. Auch für die Verfah- ren und für die Strategien der Lösung sozialer und psychologischer Probleme, die man in den Fächern der Kultur- und Sozialwissenschaften lernt, liegt ein Verständnis, das sie als soziale Technologien auffasst, auf der Hand.10 Wenn man diese Perspektive auf Funktionen der Universität, temporäre Engführun- gen mit anderen Funktionssystemen und die später erfolgende Lösung aus diesen Engführ- ungen einmal eingeführt hat, wird es interessant, weitere Funktionssysteme einzubeziehen und beispielsweise zu untersuchen, unter welchen Bedingungen es zu Kopplungen der Uni- versität mit dem Sport (prominent im amerikanischen Fall), mit den Massenmedien und mit dem System der Kunst kommt. IV Inklusion als Form des Bezugs auf ein globales Erziehungssystem Im nächsten Schritt sind die beiden Funktionssysteme spezifischer zu betrachten, die für die Universität ihre wichtigsten Umwelten sind. Es geht um Erziehung und Wissenschaft – und auch wenn wir die unauflösliche Verknüpfung der Universität mit beiden Funktionen betonen, ist andererseits nicht außer acht zu lassen, dass für die Universität eben diese Verknüpfung mit den Funktionssystemen Erziehung und Wissenschaft etwas betrifft, das sie sowohl als Rele- vanzen in ihrer Umwelt betrachtet, wie es für sie auch etwas ist, was in ihr selbst stattfindet. 10 Siehe dazu Richard R. Nelson und Katherine Nelson, Technology, Institutions, and Innovation Systems, in: Research Policy 31 (2) 2002, S. 265-272; Rudolf Stichweh, Die Universität in der Wissensgesellschaft, in: Soziale Systeme 12 (1) 2006, S. 33-53.; für ein hinreichend allgemeines Verständnis von ‚Technik‘ siehe Niklas Luhmann, Macht, Stuttgart 1975, Teil V. 7 Siehe dazu ausführlich Rudolf Stichweh, Der frühmoderne Staat und die europäische Universität. Zur Interaktion von Politik und Erziehungssystem im Prozeß ihrer Ausdifferenzierung (16.-18. Jahrhundert), Frankfurt a.M. 1991. 8 Siehe zur «zweiten wissenschaftlichen Revolution» Stephen G. Brush, The Kind of Motion We Call Heat. A History of the Kinetic Theory of Gases in the 19th Century, Vol. 1-2, Amsterdam 1976; ders., Die Tempe- ratur der Geschichte: Wissenschaftliche und kulturelle Phasen im 19. Jahrhundert, Braunschweig 1987; Enrico Bellone, A World on Paper. Studies on the Second Scientific Revolution, Cambridge, Massachusetts 1980. 9 Siehe zusammenfassend Rudolf, Stichweh, Zur Entstehung des modernen Systems wissenschaftlicher Disziplinen. Physik in Deutschland 1740-1890, Frankfurt a.M. 1984. 20 21 Im Blick auf das Erziehungssystem wird die wichtigste Entwicklung im 20. und 21. Jahrhundert mit dem Begriff der Inklusion angesprochen. Der Begriff der Inklusion artikuliert die Frage, wer in einer gegebenen historischen Situation als ein Adressat für universitäre Erziehungsprozesse in Frage kommt. Obwohl ich bisher die Kontinuitäten betont habe, ist an dieser Stelle zu sagen, dass wir nicht mehr über dasselbe sprechen, wenn wir über die Universität im Zeitraum von 1200 bis 1900 oder über die Universität der letzten einhundert Jahre sprechen. Im Jahr 1900 gab es weltweit 500.000 Studenten.11 Das mag auf den ersten Blick als eine große Zahl erscheinen; aber es war weltweit 1% der Altersgruppe, die für einen Universitätsbesuch in Frage käme. Im Jahr 2000 verzeichnen wir statt 500.000 Studenten 100 Millionen Studenten. Das heißt, wir haben es mit einer Organisation zu tun, die in einhun- dert Jahren um das Zweihundertfache gewachsen ist. Vermutlich wird es schwerfallen, im 20. Jahrhundert eine höhere Wachstumsrate für irgendeine andere relevante Größe zu fin- den. Für die Universität, die siebenhundert Jahre lang eine zwar angesehene, aber nur einen sehr kleinen Teil der Bevölkerung betreffende Institution war, bedeutet dies, dass sie zum erstenmal in ihrer Geschichte unter die großen, für die Gesellschaft strukturbestimmenden Institutionen aufrückt. An die Stelle des Anteils von 1% einer Alterskohorte, die ein Universi- tätsstudium absolviert, sind weltweit heute 20% einer Alterskohorte getreten (das schließt alle ‚Entwicklungsländer‘ ein). Für die meisten Länder im OECD-Bereich liegen die Zahlen ge- genwärtig zwischen 30 und 80%, d.h. es gibt Annäherungen an eine Universalisierung der Tertiärerziehung. Es ist im übrigen wichtig, sich vor Augen zu führen, dass wir hier nicht nur über die Ausweitung des Hochschulbesuchs reden, sondern mit einem allgemeineren Phänomen einer immensen Expansion des Erziehungswesens im 20. Jahrhundert zu tun haben. Ich will dies nur noch am amerikanischen Fall illustrieren, der besonders wichtig ist, weil die Vereinigten Staaten Vorreiter in der radikalen Expansion von Sekundär- und Tertiärerziehung waren, diese führende Stellung bis ca. 1970 hielten und seither in relevanten Hinsichten an Terrain verlieren. Der amerikanische Fall ist zunächst durch den Ausbau des Sekundar- schulwesens zu beschreiben.12 1890 schließen 3% der Amerikaner die High School ab, 1970 sind es 80%. Erneut ein unglaubliches Wachstum, das aus einer kleinen Institution einen Schultyp werden lässt, der für fast alle verbindlich wird. Zwei Drittel dieser High School Ab- solventen besuchen anschließend ein College oder eine Universität. Bemerkenswert ist auch das Wachstum in der Zahl der Jahre der Schulbildung, die ein durchschnittlicher Amerikaner besitzt, wenn man sich denselben Zeitraum von 1890 bis 1970 ansieht. Um 1890 weist ein durchschnittlicher Amerikaner eine Schulbildung von sechseinhalb Jahren auf. 1970 sind es vierzehn Jahre. Diese Rechnung schließt Schule und Universität ein, und das Erstaunliche an der Entwicklung ist, wie stetig dieser Anstieg über acht Jahrzehnte fortschreitet. In je- dem der acht Jahrzehnte zwischen 1890 und 1970 steigt die durchschnittliche Länge des Schulbesuchs eines Amerikaners um ca. 0,8 Jahre. Und an dem Punkt, an dem wir am Ende dieses Verlaufs stehen, im Jahr 1970, haben wir mit einem Land zu tun, das bei weitem die größte Universitätspopulation der Welt kennt, das vor allem die höchsten Inklusionsraten in die Hochschulausbildung in der Welt verzeichnet. Es kommt hinzu und es resultiert offen- sichtlich aus dieser Entwicklung, dass 1970 – auf der Basis des sehr breiten Angebots gut ausgebildeter junger Leute –, die Vereinigten Staaten eine relativ niedrige Einkommensun- gleichheit verzeichnen, die sich deutlich von früheren und späteren Werten unterscheidet. Seit 1970 hat die Länge der Schulausbildung der Amerikaner praktisch nicht mehr zugenom- men. Nach wie vor wechselt ein hoher Anteil der High School Absolventen auf ein College oder die Universität, aber es ist auffällig, dass die Graduierungsraten an den Colleges sinken und insofern viele Studenten ihre Studien nicht mehr erfolgreich abschließen. Das fällt vor allem im Bereich der staatlichen Universitäten auf. Bei einigen, auch sehr angesehenen staatlichen Universitäten sind die Graduierungsraten auf unter 40% gefallen.13 Zugleich sind die Vereinigten Staaten in den Inklusionsraten in Hochschulausbildung von einer Reihe anderer Länder überholt worden. Weltweit liegen sie heute nur noch auf dem 13. oder 14. Platz – und die meisten der Länder, die eine höhere Rate der Inklusion in Hoch- schulausbildung verzeichnen, haben die Vereinigten Staaten auch im Prokopfeinkommen übertroffen. V Die Universität und die Globalisierung des Wissenschaftssystems Im nächsten Schritt ist die Beziehung der Universität zum globalen Wissenschaftssys- tem zu analysieren. Wichtig ist es zunächst, die Trennung dieser beiden Umweltbeziehungen zu betonen. Einerseits gibt es in der Universität viele Situationen, wo die beiden Systeme gleichsam zusammenzufallen scheinen: Situationen, in denen unterrichtet wird und sich im Medium dieser unterrichtenden Interaktion die Ausbildung der Studierenden vollzieht und zugleich der Lehrende, der den Unterricht leitet, das Wissen, das er vermittelt, aus seiner Forschung hervorgehen lässt, also den universitären Unterricht mit dem Forttreiben der Wis- senschaft verknüpft und vielleicht im Universitätsunterricht selbst wissenschaftlich origi- nell zu sein versucht. Man könnte also sagen, der Lehrende versucht, uno acto Erziehung 11 Diese und die folgenden Zahlen bei Evan Schofer und John W. Meyer, The Worldwide Expansion of Higher Education in the Twentieth Century, in: American Sociological Review 70, 2005, S. 898-920. 12 Hierzu und zum Folgenden Claudia Goldin und Lawrence F. Katz, The Race between Education and Techno- logy, Cambridge, Massachusetts/London 2008. 13 Z.B. an der University of Massachusetts, Boston, auf 33%. Insgesamt liegen die Graduierungsraten für die USA heute unter 50%; die Differenz im Durchschnittseinkommen zwischen einem Collegebesucher mit Abschluss und einem Collegebesucher ohne Abschluss beträgt 54%; siehe David Leonhardt, Colleges Are Failing in Graduation Rates, in: New York Times vom 09.09.2009, S. B1; David Leonhardt, The Way We Live Now. The College Calculation, in: New York Times vom 27.09.2009, S. MM1. 22 23 und Wissenschaft zu treiben und die Tatsache dieses Versuchs ist ein Kontinuieren einer Tradition, die den Rang der um 1800 begründeten alternativlos in Wissenschaft gegründeten Universität ausmacht. Auch eine solche Beschreibung ändert aber nichts daran, dass, wenn man die beiden Systeme Erziehung und Wissenschaft als globale Makrosysteme beschreibt, unmittelbar vor Augen tritt, dass diese beiden Systemreferenzen sehr weit auseinander lie- gen; und deswegen ist die Rolle, die die Universität im globalen Erziehungssystem spielt, eine ganz andere, als diejenige, die sie im globalen Wissenschaftssystem übernimmt. Das Wissenschaftssystem ist viel autonomer in der Art und Weise, wie es seine Strukturen bildet und wie es seine elementaren Kommunikationen vernetzt. In gewisser Hinsicht ist im Wissenschaftssystem die Universität eine Organisation un- ter vielen Organisationen und vieles, was für die Strukturbildung im globalen Wissenschafts- system wichtig ist, hat mit Organisationen überhaupt nichts zu tun. Deswegen kann man in Termini von Wissenschaft sagen, die Rolle der Universität sei schon allein deshalb sehr wich- tig, weil die meisten Wissenschaftler der Welt auch über eine Universitätsadresse verfügen. Dieses Wort beschreibt die Sache überraschend gut: sie weisen eine Universitätsadresse auf; aber es ist eine Variable, wie bedeutsam diese Universitätsadresse für die Art und Weise ist, wie sie im Wissenschaftssystem der modernen Gesellschaft vernetzt sind. Und das wie- derum ist für die Universität von struktureller Bedeutung, dass ihr Einfluss auf die Frage, wie ihre Wissenschaftler sich im Wissenschaftssystem der modernen Gesellschaft vernetzen und wie sie ihre Universitätsadresse benutzen, relativ begrenzt ist. Sie steht diesen Strategi- en der Nutzung der Universität durch Forscher oft ohne großen Einfluss gegenüber. Sheldon Rothblatt hat diese Relativierung des Orts der Tätigkeit und des Milieus der Universität, in der man Mitglied ist, gut formuliert: «In this scenario [...] the research university is not a place or a milieu but a pied-à-terre.»14 Opportunistische, durch individuelle Karrierestrate- gien gesteuerte Nutzung universitärer Ressourcen ist vielfach ein offensichtlicher Sachver- halt. Insofern kann im Wissenschaftssystem gelten, dass die einzelnen Wissenschaftler viel potentere Akteure sind, als es die dem Anschein nach um so vieles größere Organisation Universität ist. Welches sind die entscheidenden Momente der Strukturbildung im globalen Funkti- onssystem Wissenschaft? Wie in jedem Funktionssystem geht es zunächst um Kommu- nikation und die die Einheit des Wissenschaftssystems vor allem garantierende Form der Kommunikation ist die wissenschaftliche Publikation. Wenn ich im Wissenschaftssystem eine Wahrheitsbehauptung mit weltweitem Geltungsanspruch für diese Wahrheitsbehaup- tung vertreten will, muss ich diese Wahrheitsbehauptung – als ‚scientific paper‘ oder als Buch – publizieren.15 Publikation ist die Form der Kommunikation in der man in der Wissen- schaft weltweite Adressenzusammenhänge erschließt. Publikation verbindet sich im 20. und 21. Jahrhundert zunehmend mit zwei weiteren Sozialstrukturen, mit Kooperation und mit Koautorschaft. Kooperation reagiert auf den Sachverhalt, dass man viele Fragen prinzi- piell nicht mehr allein zu beantworten imstande ist. Hinsichtlich von Methoden, Techniken, Mathematik und Theorien kann es jederzeit vorkommen, dass man auf andere angewiesen ist, die die jeweiligen Ressourcen in das Projekt einbringen. Die betreffenden Kooperations- partner findet man nicht vor Ort, man rekrutiert sie potentiell weltweit. Je höher das mit dem Projekt verknüpfte wissenschaftliche Anspruchsniveau ist, je höher der wissenschaft- liche Status der Zeitschrift, die man als Publikationsort vorsieht, desto selbstverständlicher treten in der Suche nach Kooperationspartnern räumliche und regionale Rücksichten zu- rück. In einer Wissenschaft, die derart auf Netzwerkverknüpfungen gebaut ist, wird es auch selbstverständlicher, dass man Kooperationspartner in einem Mitgliedschaftsstatus fester mit der eigenen Institution zu verbinden versucht. Damit aber erwerben diese Kooperati- onspartner für sich zweite und dritte akademische Adressen, die sie flexibel für die eigenen Interessen einzusetzen verstehen. Zweite und dritte Adressen aber lockern erneut den Grad der Kontrolle, den die einzelne Institution im besten Fall über ihre Mitglieder auszuüben im- stande ist. Die Universität mit der Adressenstruktur, die sie der wissenschaftlichen Forschung zur Verfügung zu stellen imstande ist, ist in der Folge u.a. als Knotenpunkt in globalen Kom- munikationsnetzwerken zu verstehen. Das Wort Knotenpunkt klingt so, als sei ein solcher Knotenpunkt etwas Wichtiges. Dies trifft in vielen Hinsichten auch zu, aber ‚Knotenpunkt‘ verweist zunächst auf das netzwerktheoretische Verständnis dieses Begriffs. Netzwerkthe- oretiker aber meinen mit ‚Knotenpunkt‘ ein in sich strukturloses – in manchen Formulie- rungen ist sogar von ‚eigenschaftslos‘ die Rede – Element, das vom System als Element der Strukturbildung in diesem System benutzt wird.16 Insofern sehen wir in diesem Beispiel, wie die Universität von den Strukturen des globalen Funktionssystems Wissenschaft für Zwecke benutzt wird (stabile Adressenbildung; informationell vorteilhafte Kumulationen von Reputa- tion), die Zwecke der Wissenschaft sind. 14 Sheldon Rothblatt, The «Place» of Knowledge in the American Academic Profession, in: Daedalus 126 (Fall) 1997, S. 261. 15 Siehe dazu Rudolf Stichweh, Die Autopoiesis der Wissenschaft (1987), in: ders., Wissenschaft, Universi- tät, Professionen. Soziologische Analysen, Frankfurt a.M. 1994, S. 52-83. 16 Vgl. Barry Wellman, Structural Analysis: From Method and Metaphor to Theory and Substance, in: Barry Wellman und S. D. Berkowitz, (Hg.), Social Structures: A Network Approach, Cambridge 1988, S. 19-61. 24 25 VI Welche Rolle spielt Migration in einem Weltsystem? Jede Diskussion zu Globalisierungsforschung oder Weltgesellschaftstheorie steht vor der Frage: Welche Rolle spielt Migration? Das ist deshalb eine sehr interessante Frage, weil die Antwort verschieden ausfällt. Manchmal ist Migration ganz wichtig für Globalisierungs- schübe und manchmal spielt sie keine bedeutende Rolle. Ein gutes Exempel ist die Phase von 1870 bis 1914, die oft die Phase der ersten Globalisierung der Weltwirtschaft genannt wird. Das ist eine Phase, die wirtschaftsgeschichtlich in hohem Grade durch Migration be- stimmt ist, weil es noch keine multinationalen Unternehmen gab und auch weltweit tätige Exporteure in der Regel in der Ursprungsregion des Unternehmens lokal und regional produ- zierten und dies dazu führte, dass die wichtigsten Ungleichheiten in der Weltwirtschaft – ins- besondere Einkommensungleichheiten – mittelfristig durch die Migration von Arbeitskräften ausgeglichen wurden.17 In dem einen Jahrhundert seither hat die Entstehung des multinatio- nalen Unternehmens, die in den hier interessierenden Hinsichten bedeutet, dass das einzel- ne MNU mit seinen Filialen über den Erdball wandert, die Lage radikal geändert. Insofern ist für die Globalisierung der Wirtschaft Migration heute nur noch ein mitspielendes Phänomen, aber nicht mehr von vergleichbarer Bedeutung. Wie sieht dies in der Universitätswelt aus? Es verhält sich im globalen Interaktions- zusammenhang der Universitäten nach wie vor so, dass dieser in erheblichem Maß über Mi- gration vermittelt wird, und das hat auch etwas damit zu tun, dass die Universitäten selbst keine Ortsbewegungen vollziehen, also die Universität ihren Mitgliedern die Wanderungen zumuten muss. Ein interessanter Indikator dieser Sonderlage ist das in den Universitäten in der Regel geltende ‚Hausberufungsverbot‘, das zur Folge hat, dass wissenschaftliches Personal bei bestimmten Karriereschritten die Organisation wechseln muss, also nicht mehr in der eigenen Organisation befördert werden kann. Damit wird Ortswechsel und Migration alternativlos.18 Wie sieht es mit der Migration von Studierenden aus? Auch diese müssen zur inter- nationalen Diversifizierung ihrer Erfahrungen die Organisation wechseln, können diverse Erfahrungshintergründe also nicht durch Bewegungen zwischen den Filialen der eigenen Organisation erwerben, wie es für Unternehmensmitarbeiter typisch ist. Um 1945 herum hielten sich ca. 100.000 Studierende zu einem gegebenen Zeitpunkt als Studenten in einem anderen Land der Welt auf.19 Mittlerweile liegt die Zahl bei 3,3 Millionen. Wir haben also mit einem Wachstum um den Faktor 1:33 in ca. sechzig Jahren zu tun. Man könnte sagen, dass die Zahl 3,3 Millionen eine große Zahl ist. Andererseits ist dies im Verhältnis zur Gesamtzahl aller Studierenden in der Welt ein relativ kleiner Anteil von etwas mehr als 3%. Dies ist mög- licherweise häufiger im Blick auf Migrationen feststellbar. Diese müssen nicht einen großen Teil einer Population einschließen, um ein strukturbestimmendes Moment für das System zu sein, in dem sich diese Migrationen vollziehen. In vielen Fällen sieht man diese Zusammenhänge, wenn man sich Teilpopulationen nä- her anschaut. Im Fall der Universität trifft dies beispielsweise zu, wenn man sich auf ‚Graduate Students‘ konzentriert. Ausländische ‚Graduate Students‘ machen in den Vereinigten Staaten 55% dieser Teilpopulation aus.20 Auch in der Schweiz sind mittlerweile knapp mehr als 50% al- ler Doktoranden ausländischer Herkunft. Die Folgen einer solchen Dominanz der Migranten im Bereich der graduierten Studenten sieht man in den Vereinigten Staaten, wenn man die Be- schäftigungsanteile von Migranten an allen Tätigkeiten, die mit ‚Science‘ und ‚Engineering‘ zu tun haben, erhebt. Der Anteil der Migranten ist von 7-8% um 1970 bis zum Jahr 2000 auf ca. 18% gestiegen. Betrachtet man nur die im jeweils vergangenen Jahrzehnt neu eingetretenen Arbeitskräfte, beläuft sich der Anteil der Migranten im Jahr 2000 bereits auf 50%. Dies belegt eindrücklich, wie sehr eine in absoluten Zahlen (im Weltmaßstab gerechnet) kleine auslän- dische studentische Population, sobald man Schlüsselsektoren ansieht (‚Graduate Students‘; ‚Science and Engineering Employment‘), auf einmal strukturbestimmend werden kann. Wich- tig sind weiterhin die Verschiebungen der Gewichte im globalen System der Migration von Stu- dierenden. In den letzten zwanzig Jahren ist dies ein System geworden, das im hohen Grad durch Studierende aus China und Indien dominiert wird. So beträgt beispielsweise die Populati- on chinesischer Studierender in den Vereinigten Staaten im Jahr 1983 noch 10.000. Achtzehn Jahre später (2001) sind daraus bereits 100.000 chinesische Studenten geworden. Auch der Aufstieg und Statusgewinn eines Universitätssystems vollzieht sich heute typischerweise in der Form, dass dessen Attraktivität für ausländische Studierende signi- fikant steigt. Ein gutes Beispiel sind die britischen Hochschulen, die sich nach der scharfen Krise der Thatcher-Jahre erneut eine weltweit bedeutende Position gesichert haben. Dies kor- reliert mit einem signifikanten Anstieg ausländischer Studierender und zwar erneut vor allem bei den ‚Graduate Students‘. Noch im Studienjahr 1995/96 waren dies 82.000 ausländische ‚Postgraduates‘ im Verhältnis zu knapp 290.000 britischen Bildungsinländern. Bereits acht Jahre später (2003/04) hatte sich die Zahl der ausländischen ‚Postgraduates‘ auf 157.000 fast verdoppelt, denen jetzt 367.000 Bildungsinländer gegenüberstanden. 17 Jeffrey G. Williamson, Globalization, Convergence and History, in: The Journal of Economic History 56 (2) 1996, S. 277-306; Kevin H. O‘Rourke,Alan M. Taylor, Jeffrey G. Williamson, Factor Price Convergence in the Late Nineteenth Century, in: International Economic Review 37 (3) 1996, S. 499-530. 18 An der Norm des Hausberufungsverbots kann man die organisatorische Sonderstellung der Universität gut feststellen. In einer Bank oder in einem anderen Unternehmen würde eine Norm dieses Typs vermutlich Erstaunen auslösen. 19 Siehe dazu näher Rudolf Stichweh, Von der «Peregrinatio Academica» zur globalen Migration von Stu- denten. Nationale Kultur und funktionale Differenzierung als Leitthemen, in: ders., Die Weltgesellschaft. Soziologische Analysen, stw 1500, Frankfurt a.M. 2000, S. 146-169. 20 National Science Foundation, S&E Indicators 2006. 26 27 VII Die Zukunft der Universität: Kommunikationstechnologien oder Interaktion Es ist ein letzter Gesichtspunkt zu erörtern: Wie eigentlich verändert die Prominenz der nicht auf Anwesenheit der Beteiligten angewiesenen Kommunikationstechnologien die interaktionsbasierte Universität? Das ist vermutlich eine der wichtigsten Fragen für die Zu- kunft der Universität. Es handelt sich um eine Strukturänderung, die bereits andere Sozial- systeme radikal umstrukturiert hat. Gute Beispiele sind die Musikindustrie und der Markt der Tageszeitungen. Die zu untersuchende Frage ist: Betrifft dies eigentlich auch die Universitäten? Ist die Universität ähnlich gefährdet, wie dies die Geschäftsmodelle der Musikindustrie und der Ta- geszeitungen sind? Und ist die interaktionsbasierte Universität vielleicht auch didaktisch überholt?21 Zu notieren ist zunächst einmal, dass Hochschulausbildung sehr teuer sein kann. Die Universität, an der ich zur Zeit tätig bin, die Universität Luzern, bildet Studierende der Rechtswissenschaft, der Kultur- und der Sozialwissenschaften für ca. 15.000 CHF im Jahr aus. Das ist eine vollständige Kostenrechnung, und es scheint ein günstiger Preis, von dem die Studierenden ca. 10% als Studiengebühren zu zahlen haben. Viel teurer ist Universitäts- ausbildung dort, wo sie – zumindest in den Spitzeninstitutionen des Systems – vielleicht am besten ist, in den Vereinigten Staaten.22 Dort können die jährlichen Studiengebühren sich mittlerweile auf 50.000$ belaufen. Diese enormen Gebühren decken aber immer noch nicht die Unkosten der College-Ausbildung, die in Spitzenuniversitäten 75.000$ jährlich pro Per- son betragen können.23 Diese Kosten entstehen durch die umfangreichen Infrastrukturen, die die Universitäten ihren Mitgliedern als Infrastrukturen der Lebensführung in ‚residential colleges‘ zur Verfügung stellen, aber natürlich auch durch die Personalausstattung der Colle- ges und Universitäten. Das einerseits exzellente amerikanische Modell scheint auf der Ebene der Kosten ge- fährdet. In den letzten 25 Jahren sind in den Vereinigten Staaten die Lebenshaltungskosten um 100% gestiegen; die Kosten für medizinische Versorgung um etwas mehr als 200%; die durchschnittlichen Kosten des College um 440%. Kosten dieses Umfangs wirken auch des- halb problematisch, weil andererseits selbst in den Spitzenuniversitäten bis zu 50% der Stu- dierenden neben dem Studium einer Erwerbstätigkeit nachgehen, also eine umfassende Nut- zung der zur Verfügung gestellten Ressourcen nicht sehr wahrscheinlich scheint. Wenn ich erneut mit der Universität Luzern vergleiche: Dort sind zur Zeit 83% der Studierenden neben dem Studium erwerbstätig. Das Verhältnis von faktischer Erwerbstätigkeit und für das Stu- dium aufgewendeten Ressourcen scheint im Luzerner Fall besser balanciert, und die ‚Nach- haltigkeit‘ des Studienmodells, das seinerseits klassischen Vorstellungen des Studiums als einer autonomen Lebensphase zwischen Schule und Beruf fundamental widerspricht – also insofern eine weitgehende Innovation bedeutet –, eher gesichert. Mit diesen Überlegungen ist aber die Ausgangsfrage nach der Beharrungsfähigkeit der auf Interaktion gegründeten Universität noch nicht beantwortet. Das amerikanische und das europäische Modell unterscheiden sich in dieser Hinsicht der Kontinuierung einer ‚Anwesen- heitsuniversität‘ nicht. Was diese Prämisse der Anwesenheit betrifft, ist meine Vermutung die der Stabilität dieser im Kern seit 800 Jahren unveränderten Ausbildungsform. Die Vorteile sind leicht beobachtbar. Es kann genügen, mit einem Studierenden eine Stunde über eine Hausarbeit oder eine Leistung ähnlichen Typs zu sprechen, um festzustellen, wie hoch die Wirksamkeit dieser relativ intensiven Betreuungsform zu veranschlagen ist. Diese Wirkungs- chancen und die Vorteile interaktiver Verdichtung in der Community der Studierenden und weiterhin die Vorteile der Ausgrenzung einer universitären Sonderwelt jenseits des Alltags sind schwer durch Kommunikationstechnologien zu substituieren. Vielfältige Evidenz aus den ‚Community Colleges‘ der Vereinigten Staaten und aus Ländern der Dritten Welt deutet darauf hin, dass Online-Education als ein vollständiges Substitut vor allem dort und vielleicht nur dort in Frage kommt, wo die finanziellen, familiären und beruflichen Umstände der Stu- dierenden dies erzwingen. Im übrigen aber wird auch in der Universität der Weltgesellschaft die Kopplung von lokaler Interaktionsabhängigkeit mit in einem globalen Wissenshorizont stattfindender Universitätsausbildung erhalten bleiben. Dass dies vor einem Hintergrund von intelligent genutzter und hoffentlich intelligent eingesetzter Informations- und Kommunika- tionstechnologie stattfinden wird, versteht sich andererseits von selbst. 21 Vgl. zum Folgenden Rudolf Stichweh, «Information and Communication Technologies» und ihr Einfluss auf Lehre und Forschung in den Jahren 2008 bis 2018. http://www.unilu.ch/files/ICT-und-Lehre-und- Forschung.pdf (2009). 22 Vgl. zum Folgenden Joseph Marr Cronin und Howard E. Horton, Will Higher Education Be the Next Bubble to Burst? In: Chronicle of Higher Education 55 (37) 2009, S. A56. 23 Siehe Andrew Delbanco, The Universities in Trouble, in: New York Review of Books, 56 (8) 2009. 28 29 Literatur Bellone, E., A World on Paper. Studies on the Second Scientific Revolution, Cambridge, Massachusetts 1980. Brush, St. G., The Kind of Motion We Call Heat. A History of the Kinetic Theory of Gases in the 19th Century, Vol. 1-2, Amsterdam 1976. Brush, St. G., Die Temperatur der Geschichte: Wissenschaftliche und kulturelle Phasen im 19. Jahrhundert, Braunschweig 1987. Delbanco, A., The Universities in Trouble, in: New York Review of Books, 56 (8) 2009. Goldin, C./Katz, L. F., The Race between Education and Technology, Cambridge, Massachusetts/London 2008. Karabel, J., The Chosen. The Hidden History of Admission and Exclusion at Harvard, Yale and Princeton, Boston/New York 2006. Leonhardt, D., Colleges Are Failing in Graduation Rates, in: New York Times vom 09.09.2009, S. B1. Leonhardt, D., The Way We Live Now. The College Calculation, in: New York Times vom 27.09.2009, S. MM1. Luhmann, N., Macht, Stuttgart 1975. Marr Cronin, J./Horton, H. E., Will Higher Education Be the Next Bubble to Burst? In: Chronicle of Higher Education 55 (37) 2009, S. A56. Mattioli, A./Ries, M., «Eine höhere Bildung thut in unserem Vaterlande Noth». Steinige Wege vom Jesuitenkollegium zur Hochschule Luzern, Zürich 2000. Nelson, R. 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G., Globalization, Convergence and History, in: The Journal of Economic History 56 (2) 1996, S. 277-306. 30 31 Universitätsreden 1 Walter Kirchschläger Pluralität und inkulturierte Kreativität. Biblische Parameter zur Struktur von Kirche (Rektoratsrede, 7. November 1997) 2 Helmut Hoping Göttliche und menschliche Personen.Die Diskussion um den Menschen als Herausforderung für die Dogmatik (Antrittsvorlesung, 30. Oktober 1997) 3 Rudolf Zihlmann Zur Wiederentdeckung des Leibes. Vom Zen-Buddhismus zu neueren westlichen Erkenntnissen (Gastvorlesung, 12. November 1997) 4 Clemens Thoma Das Einrenken des Ausgerenkten. Beurteilung der jüdisch-christlichen Dialog-Geschichte seit dem Ende des zweiten Weltkrieges (Abschiedsvorlesung, 18. Juni 1998) 5 Walbert Bühlmann Visionen für die Kirche im pluralistischen Jahrtausend (Festvortrag an der Thomas-Akademie, 21. Januar 1999) 6 Charles Kleiber L’Université de Lucerne, quel avenir? (Vortrag Generalversammlung Universitätsverein Luzern, 25. März 1999) 7 Helga Kohler-Spiegel «Wenn ich könnte, gäbe ich jedem Kind einen Leuchtglobus...» (Abschiedsvorlesung, 9. Mai 1999) 8 Rolf Dubs Universitätsstudium – Anforderungen aus der Sicht der Lehr- und Lernforschung (Festvortrag vom Dies Academicus, 10. November 1999) 9 Kaspar Villiger 400 Jahre Höhere Bildung in Luzern – Bildung an der Schwelle des 21. Jahrhunderts (Dokumentation der 400-Jahr-Feier, 5. April 2000) 10 Enno Rudolph Menschen züchten? Nach der Sloterdijk-Debatte: Gabriel Motzkin Humanismus in der Krise Beat Sitter-Liver (Podiumsgespräch, 13. Januar 2000) Uwe Justus Wenzel 11 Kurt Seelmann Thomas von Aquin am Schnittpunkt von Recht und Theologie (Festvortrag an der Thomas-Akademie, 20. Januar 2000) 12 Paul Richli Das Luzerner Universitätsgesetz im Fokus der Rechtswissenschaft (Dokumentation, 26. Oktober 2000) 13 Andreas Graeser Nachgedanken zum Begriff der Verantwortung (Festvortrag zum fünfzehnjährigen Bestehen des Philosophischen Seminars, 7. November 2000) 14 Johann Baptist Metz Das Christentum im Pluralismus der Religionen und Kulturen (Festvortrag an der Thomas-Akademie, 25. Januar 2001) 15 Paul Richli Eröffnungsfeier der Rechtswissenschaftlichen Fakultät (Ansprachen, 22. Oktober 2001) 16 Helen Christen Fallstrick oder Glücksfall? Der deutsch-schweizerische Sprachformengebrauch in Diskussion (Festvortrag zum Dies Academicus, 5. November 2003) Hubertus Halbfas Traditionsabbruch. Zum Paradigmenwechsel im Christentum (Festvortrag zur Thomas-Akademie, 22. Januar 2004) 17 Gabriela Pfyffer von Infektionskrankheiten. Schreck von gestern – Altishofen Angst vor morgen? (Festvortrag zum Dies Academicus, 3. November 2005) Florian Schuller Vom Nach-denken und vom Vor-denken. Oder: Wo sich gangbare Wege zeigen in der Krise christlicher Existenz (Festvortrag zur Thomas-Akademie, 19. Januar 2006) 18 Rudolf Stichweh Die zwei Kulturen? Gegenwärtige Beziehungen von Natur- und Humanwissenschaften (Festvortrag zum Dies Academicus, 9. November 2006) Felix Bommer Hirnforschung und Schuldstrafrecht (Festvortrag zum Dies Academicus, 24. Oktober 2007)

Formatvorlage Markus Zollinger www.markus-zo llinger.ch Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät - Staatsanwaltsakademie Masterarbeit Der delegierte Ermittlungsauftrag an die Polizei - Form, Inhalt und Grenzen Referent: Dr. iur. Thomas Hansjakob vorgelegt von Dr. iur. Nicole Burger, RA Wallerstrasse 9 5000 Aarau Studiengang: Master of Forensics II Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................. VI Literaturverzeichnis ................................................................................................................... VIII Materialienverzeichnis ............................................................................................................... XIII EINLEITUNG ................................................................................................................................... 1 I. GESETZLICHE GRUNDLAGEN NACH STPO .................................................................. 3 A. Überblick über den Aufbau eines Strafverfahrens ................................................................ 3 B. Zuständigkeit für Beweiserhebungen ...................................................................................... 4 C. Der ergänzende Ermittlungsauftrag ........................................................................................ 5 D. Problemstellung ......................................................................................................................... 5 II. ÜBERSICHT ÜBER DIE PRAXIS DER KANTONE ........................................................... 7 A. Kantone mit allgemeinen oder kurz gehaltenen Weisungen zur Zusammenarbeit mit der Polizei .......................................................................................................................................... 7 1. Kantone Appenzell-Innerrhoden, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Bern, Thurgau und St.Gallen .............................................................................................................................. 7 2. Kanton Appenzell-Ausserrhoden ......................................................................................... 8 3. Kanton Freiburg ................................................................................................................... 9 4. Kanton Neuenburg ............................................................................................................... 9 5. Kanton Solothurn ............................................................................................................... 10 6. Kanton Zug ........................................................................................................................ 10 B. Kantone mit spezifischen Weisungen zur Aufgabenabgrenzung und Auftragserteilung 11 1. Kanton Aargau ................................................................................................................... 11 2. Kanton Graubünden ........................................................................................................... 12 3. Kanton Luzern ................................................................................................................... 12 III 4. Kanton Obwalden .............................................................................................................. 13 5. Kanton Schwyz .................................................................................................................. 13 6. Kanton Schaffhausen ......................................................................................................... 14 7. Kanton Zürich .................................................................................................................... 14 C. Fazit .......................................................................................................................................... 15 III. BEDEUTUNG DER STAATSANWALTSCHAFTLICHEN VERFAHRENSHERRSCHAFT ............................................................................................ 17 A. Staatsanwaltschaft als Herrin des Verfahrens und als Aufsichtsbehörde der Polizei ...... 17 B. Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs ...................................................................... 18 C. Komplexität des Verfahrens ................................................................................................... 20 D. Entscheid über den Verfahrensabschluss ............................................................................. 21 E. Entscheid über Anklageerhebung .......................................................................................... 23 F. Beschränkte Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung ......................................................... 24 G. Aufgabe der Rechtsfortbildung .............................................................................................. 27 H. Fazit .......................................................................................................................................... 28 I. Exkurs: Im Zweifel für die Eröffnung .................................................................................. 28 IV. STELLUNG UND AUFGABEN VON STAATSANWALTSCHAFT UND POLIZEI .... 31 A. Stellung der Staatsanwaltschaft ............................................................................................. 31 1. Stellung der Staatsanwaltschaft im Gewaltengefüge ......................................................... 32 2. (Partielle) Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft ............................................................ 34 B. Stellung der Polizei .................................................................................................................. 36 1. Hierarchischer Aufbau der Behörde .................................................................................. 36 2. Regierung und Politik ........................................................................................................ 36 IV 3. Unabhängigkeit der Polizei? .............................................................................................. 38 4. Verantwortung der Staatsanwaltschaft .............................................................................. 39 C. Abgrenzung polizeilicher und staatsanwaltschaftlicher Aufgaben .................................... 40 1. Die Aufgaben der Polizei nach StPO ................................................................................. 40 2. Polizeiliche Aufgaben in der Praxis ................................................................................... 42 3. Die Aufgaben der Staatsanwaltschaft nach StPO .............................................................. 44 D. Fazit .......................................................................................................................................... 45 V. FOLGEN FÜR DEN ERMITTLUNGSAUFTRAG ............................................................. 46 A. Form ......................................................................................................................................... 46 1. Grundsatz der Schriftlichkeit ............................................................................................. 46 2. Umschreibung der Aufträge ............................................................................................... 47 B. Inhalt ......................................................................................................................................... 48 1. Übergreifendes Abgrenzungskriterium: Ermittlung vs. Untersuchung ............................. 48 2. Gesetzliche Vorgaben: "Ergänzende" Ermittlungen (Art. 312 Abs. 1 StPO) .................... 51 3. Kompetenz ......................................................................................................................... 52 C. Die Delegation von Einvernahmen ........................................................................................ 53 1. Ermittlung vs. Untersuchung ............................................................................................. 53 2. Erste Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) ....................................................................... 54 3. "Wesentlichkeit" einer Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) ........................................... 57 4. Zeugeneinvernahmen ......................................................................................................... 57 5. Die Befragung als polizeiliche Auskunftsperson nach eröffneter Untersuchung .............. 59 6. Befragungen im Haftverfahren (Art. 224 Abs. 1 StPO) .................................................... 60 7. Durchführung der Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) .................................................. 60 D. Fazit .......................................................................................................................................... 61 VI. FEHLERHAFTE ERMITTLUNGSAUFTRÄGE ............................................................... 64 V A. Abgrenzung zwischen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften ......................................... 64 B. Fehlende Schriftlichkeit .......................................................................................................... 65 C. Fehlende Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft ..................................................... 65 D. Delegation von wichtigen Einvernahmen .............................................................................. 67 E. Polizeiliche Ermittlungen ohne Auftrag ................................................................................ 68 F. Massnahmen der Gerichte ...................................................................................................... 69 G. Möglichkeiten der Parteien .................................................................................................... 72 H. Fazit .......................................................................................................................................... 74 SCHLUSSFOLGERUNGEN ......................................................................................................... 76 Eigenständigkeitserklärung ........................................................................................................... 79 VI Abkürzungsverzeichnis A. Auflage AB Amtliches Bulletin Abs. Absatz AG Kanton Aargau AI Kanton Appenzell Innerrhoden a.M. anderer Meinung AR Kanton Appenzell Ausserrhoden Art. Artikel AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) BBl Bundesblatt BE Kanton Bern BGE Entscheidungen des Bundesgerichts (Amtliche Sammlung) BGer. Bundesgericht BGS Bereinigte Gesetzessammlung des solothurnischen Rechts BJM Basler Juristische Mitteilungen (Reinach BL) BL Kanton Basel-Landschaft BS Kanton Basel-Stadt BSK Basler Kommentar bzw. beziehungsweise d.h. das heisst Diss. Dissertation DNA deoxyribonucleic acid, englisch für Desoxyribonukleinsäure (DNS) DNS Desoxyribonukleinsäure DRiZ Deutsche Richterzeitung (Köln) ed. edition (Englisch: Auflage) EG StPO AG Einführungsgesetz des Kantons Aargau vom 16. März 2010 zur Schweizerischen Strafprozessordnung (SAR 251.200) EG StPO SG Einführungsgesetz zur Schweizerischen Straf- und Jugendstrafprozessordnung des Kantons St.Gallen vom 03.08.2010 (sGS 962.1) eidg. eidgenössisch EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement etc. et cetera f. folgende ff. fortfolgende Fn. Fussnote FR Kanton Freiburg GL Kanton Glarus GO SO Gesetz über die Gerichtsorganisation des Kanton Solothurn vom 13. März 1977 (BGS 125.12) GOG ZH Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 (LS 211.1) GR Kanton Graubünden Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit lit. litera LU Kanton Luzern LS Loseblatt des Zürcher Rechts m.w.H. mit weiteren Hinweisen https://de.wikipedia.org/wiki/Englische_Sprache https://de.wikipedia.org/wiki/Desoxyribonukleins%C3%A4ure https://de.wikipedia.org/wiki/Desoxyribonukleins%C3%A4ure VII N Nationalrat NE Kanton Neuenburg NJW Neue Juristische Wochenschrift (Frankfurt am Main) Nr. Nummer resp. respektive OSTA Oberstaatsanwaltschaft OW Kanton Obwalden Pra Die Praxis (des Bundesgerichts) PolG AG Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit des Kantons Aargau vom 06.12.2005 (SAR 531.200) Rn. Randnote S Ständerat s. siehe S. Seite SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts SG Kanton St.Gallen SH Kanton Schaffhausen sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St.Gallen SO Kanton Solothurn sog. sogenannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts STA Staatsanwaltschaft StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung (SR 312.0) SZ Kanton Schwyz TG Kanton Thurgau überarb. überarbeitet vgl. vergleiche vs. versus z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZG Kanton Zug ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitung für Strafrecht (Bern) ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Berlin) VIII Literaturverzeichnis ALBERTINI GIANFRANCO, Das Verfahren vor der Eröffnung der Untersuchung – aus Sicht der Poli- zei, ZStrR 128/2010, S. 333-406. 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WEDER ULRICH, Die Mitwirkung der Anklagebehörde im gerichtlichen Hauptverfahren, in: Do- natsch Andreas/Forster Marc/Schwarzenegger Christian, Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel, Zürich 2002 (zit. Anklagebehörde). WEDER ULRICH, Die Teilnahmerechte in der delegierten Einvernahme einer Auskunftsperson, fo- rumpoenale 4/2012, S. 228-234 (zit. Teilnahmerechte). WIESER HANNO, Das Ermittlungsverfahren und die Untersuchung ergänzen sich – auch bei der Per- sonalbeweiserhebung, forumpoenale 6/2014, S. 340-346. WOHLERS WOLFGANG, Die formelle Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung, ZStrR 131/2013, S. 318-336 (zit. Formelle Unmittelbarkeit). WOHLERS WOLFGANG, Die Unmittelbarkeit der Beweiserhebung im Strafprozess, ZStrR 132/2014, S. 424-447 (zit. Unmittelbarkeit). XIII Materialienverzeichnis Die Materialien werden zur besseren Auffindbarkeit nach dem im Text zitierten, kursiv gehaltenen Kurztitel geordnet. Die angeführten Weisungen der verschiedenen kantonalen Staatsanwaltschaften sind auf den jeweiligen Webseiten abruf- oder auf Anfrage einsehbar. Begleitbericht Vorentwurf. Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und Be- gleitbericht zum Vorentwurf, Bundesamt für Justiz, Bern 2001. Bericht Expertenkommission. Aus 29 mach 1, Konzept einer eidgenössischen Strafprozessordnung, Bericht der Expertenkommission „Vereinheitlichung des Strafprozessrechts“. Eidgenössi- sches Justiz- und Polizeidepartement, Dezember 1997. Botschaft Strafprozessordnung. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085-1388. Gutachten Strafrechtskommission Deutschland. Grosse Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes. Gutachten zum Thema: Das Verhältnis von Gericht, Staatsanwaltschaft und Polizei im Ermittlungsverfahren, strafprozessuale Regeln und faktische (Fehl- ?)Entwicklungen. Im Auftrag des Bundesministeriums für Justiz, Ergebnisse der Sitzung vom 28. Juli bis 2. August 2008 in Miltenberg. Weisung Generalstaatsanwaltschaft BE. Weisung betreffend Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspolizei vom 30. August 2010. Weisung OSTA AG. Grundlagenweisung zur Zusammenarbeit im Strafverfahren zwischen der Staatsanwaltschaft, der Jugendanwaltschaft und der Polizei vom 8. August 2013. Weisung OSTA SZ. Weisung Nr. 1.5 vom 1. Januar 2011 betreffend Delegation von Untersu- chungshandlungen an die Polizei. Weisung OSTA ZH. Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorverfah- ren (WOSTA) vom 1. Oktober 2014. Weisung STA AI. Weisung betreffend die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft. Weisung STA AR (Nr. 2). Weisung Nr. 2 betreffend die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsan- waltschaft im Vorverfahren. Weisung STA AR (Nr. 3). Weisung Nr. 3 betreffend Auftragserteilung an die Polizei nach Art. 309 (Zu- und Rückweisung) und Art. 312 StPO (delegierte Aufträge). Weisung STA BE. Weisung betreffend Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspoli- zei. Weisung STA BL. Weisung Nr. 01/2014 der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft zur Anwendung von Art. 307 StPO. Weisung STA BS. Ständige Weisungen an die Kantonspolizei Basel-Stadt und die Verwaltungsbe- hörden mit Ermittlungsbefugnis. XIV Weisung STA FR. Richtlinie Nr. 1.4. des Generalstaatsanwaltes vom 22. Dezember 2010 betreffend die polizeilichen Einvernahmen (Stand am 01.02.2012). Weisung STA GR. Interne Richtlinien über die Erteilung von Ermittlungsaufträgen an die Kantons- polizei. Weisung STA LU (Nr. 6). Weisung Nr. 6 über die von der Staatsanwaltschaft an die Polizei dele- gierten Untersuchungshandlungen (Stand am 01.01.2011). Weisung STA LU (Nr. 14). Weisung Nr. 6 über die Durchführung von Einvernahmen (Stand am 30.10.2013). Weisung STA NE. Directives de Police Judiciaire. Weisung STA OW. Weisungen I (betreffend Einvernahmen). Weisung STA SG. Weisung zur Melde- und Rapportierungspflicht der Staatsanwaltschaft St.Gallen. Weisung STA SH. Weisung Nr. 6 der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen: Durchführung der Untersuchung durch die Staatsanwältinnen und Staatsanwälte. Weisung STA SO. Weisung betreffend die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft im Vorverfahren. Weisungen STA TG. Weisungen und Absprachen (Rules of Engagement) zwischen der Staatsan- waltschaft des Kantons Thurgau und der Kantonspolizei. Weisungen STA ZG. Weisungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug. Der delegierte Ermittlungsauftrag 1 Einleitung "Längst werden die entscheidenden Weichen nicht mehr in den sonnendurchfluteten Stockwerken des Gerichts- und Untersuchungsverfahrens, sondern in den rechtsstaatlich nur wenig durchdrungenen Gefilden der polizeilichen Ermittlung gestellt. 1 " Diese und ähnliche Befürchtungen finden sich vielerorts in der Literatur zur Aufgaben- abgrenzung zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft. Ursprünglich war denn die Staats- anwaltschaft auch als Gegenmacht zur polizeilichen Ermittlungstätigkeit gedacht. 2 Gut vier Jahre nach Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung ist jedoch frag- lich, ob die Praxis diese Ängste kennt – und vor allem auch teilt. Vielerorts ist feststell- bar, dass Untersuchungshandlungen umfassend an die Polizei delegiert werden – mit dem Ergebnis, dass der fallführende Staatsanwalt nicht einmal mehr die Hauptbelas- tungszeugen selber befragt hat. Mancherorts wird daher – wohl nicht ganz zu Unrecht – eine "Verpolizeilichung" des Untersuchungsverfahrens befürchtet. 3 Im Kanton Basel- Stadt etwa konnte beobachtet werden, dass die erstinstanzlichen Gerichte zahlreiche Zeugeneinvernahmen an Schranken wiederholen. Zurückgeführt wird dies auf den Um- stand, dass die Einvernahmen im Vorverfahren grossmehrheitlich an die Polizei dele- giert werden. 4 Diese Entwicklung ist indes nicht neu: Im Kanton Zürich etwa wurden unter der bis Ende des Jahres 2010 gültigen kantonalen Strafprozessordnung ähnliche Bedenken gehegt. So wurde festgestellt, dass die Polizei Aufgaben wahrnehmen würde, welche über die vom Gesetzgeber beabsichtigte Stellung "als Hilfsorgan des Untersu- chungsrichters" hinausgingen. Entsprechend habe das eigentliche Untersuchungsverfah- ren sein ursprüngliches Primat weitgehend eingebüsst. 5 Hingen diese, auf den Kanton Zürich formulierte Bedenken insbesondere mit den fehlenden Verteidigungsrechten im Vorverfahren zusammen, so kann mit Bezug auf die StPO zumindest festgehalten wer- den, dass diese im Ermittlungsverfahren ausgebaut worden sind. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass einer "Verpolizeilichung" des Untersuchungsverfahrens unter der StPO 1 OBERHOLZER, 480. 2 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 639. 3 Vgl. BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; PIETH, 62; vgl. auch LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 626; Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 136; sinngemäss auch KEL- LER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 17; OBERHOLZER, 480. 4 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 432; vgl. dazu auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 15, Rn. 19. 5 CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 198 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 2 bedenkenlos zugeschaut werden könnte. Zum einen hat der Gesetzgeber das Primat der Staatsanwaltschaft ausdrücklich verankert und ebenso ausdrücklich festgehalten, dass eine unkontrollierte Ausdehnung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens zu verhindern sei 6 , zum anderen sprechen auch demokratische und rechtsstaatliche Überlegung gegen eine exzessive Übertragung von Untersuchungshandlungen an die Polizei. Eine wichtige Rolle bei der Frage nach dem Primat der Staatsanwaltschaft und der Rolle der Polizei spielt der delegierte Ermittlungsauftrag. 7 An seinem Umfang entscheidet sich, welche Rolle der fallführende Staatsanwalt in einem konkreten Strafverfahren zu übernehmen gedenkt. Vorliegende Arbeit wird sich daher nach einer groben Übersicht über den Aufbau des Strafverfahrens zunächst mit der rechtsstaatlichen Bedeutung der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft auseinanderzusetzen, um gestützt darauf zu untersuchen, welche Beweiserhebungen delegierbar sind und welche nicht. Ein Überblick über die Weisun- gen der Kantone soll ferner die bereits vorherrschende (theoretische) Praxis beleuchten. Ziel ist es – im Sinne der Fairness des Strafverfahrens – Leitlinien zu erarbeiten, welche dem fallführenden Staatsanwalt bei der Delegation von Untersuchungshandlungen unter- stützen. Dabei sollen insbesondere auch die Konsequenzen aufgezeigt werden, welche die zu umfassende Delegation von Beweiserhebungen an die Polizei zur Folge haben können. 6 Botschaft Strafprozessordnung, 1261; vgl. auch Begleitbericht Vorentwurf, 33. 7 Nachfolgend nicht behandelt wird daher die Möglichkeit, Mitarbeitern innerhalb der Staatsanwalt- schaft, z.B. Assistenzstaatsanwälten, Untersuchungsaufgaben zu übertragen. Diese Konstellation ist nach der hier vertretenen Ansicht aber ohnehin wenig problematisch, zumal diese Personen unter di- rekter Aufsicht des fallführenden Staatsanwaltes stehen. Vgl. zu diesem Thema z.B. ALB- RECHT/CAPUS, 361 ff.; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 7 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 3 I. Gesetzliche Grundlagen nach StPO A. Überblick über den Aufbau eines Strafverfahrens Das Strafverfahren der Strafprozessordnung ist eingliedrig aufgebaut, was zur Folge hat, dass das polizeiliche Ermittlungsverfahren keinen eigenständigen Charakter aufweist. Es ist Teil des Untersuchungsverfahrens, dem sogenannten "Vorverfahren". 8 In diesem Ver- fahrensabschnitt soll der Sachverhalt abgeklärt und soweit als möglich beweismässig er- härtet werden. 9 In der Regel nimmt ein Strafverfahren allerdings auf der polizeilichen Ebene seinen Anfang. Eine wirksame Strafverfolgung ist denn auch ohne polizeiliche Unterstützung kaum denkbar. 10 Gestützt auf die kantonalen Polizeigesetze ist die Polizei angehalten, sogenannte "Vorermittlungen" in Angriff zu nehmen 11 , welche jedoch nicht notwendigerweise zu einem Strafverfahren führen müssen. Diese Handlungen fallen vollumfänglich in den Verantwortungsbereich der Polizeibehörde. Die Polizei ist aber auch aufgrund von Art. 15 Abs. 2 StPO ermächtigt, Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft zu ermitteln. In den meis- ten Fällen erfolgt sodann ohne vorgängige Information eine Anzeige an die Staatsan- waltschaft, welche über das weitere Schicksal des Verfahrens entscheidet. Sind die ent- sprechenden Voraussetzungen erfüllt, so erlässt sie ohne Einleitung einer Untersuchung eine Nichtanhandnahmeverfügung (Art. 310 StPO) oder einen Strafbefehl (Art. 352 ff. StPO). In komplexeren und umfangreicheren Verfahren, bei denen etwa Zwangsmass- nahmen angezeigt sind, informiert die Polizei die Staatsanwaltschaft zu Beginn eines Verfahrens. In der Regel führt dies zur Eröffnung einer Untersuchung 12 , womit die Poli- 8 Vgl. CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 198; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 299, Rn. 5 und Art. 306, Rn. 4 ff.; RIEDO/BONER, BSK-StPO, Art. 299, Rn. 13; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 916, 920. 9 OBERHOLZER, 475; RIEDO/BONER, BSK-StPO, Art. 299, Rn. 16. 10 Bericht Expertenkommission, 121. 11 DEL GIUDICE, 121; FABBRI, 167; vgl. auch ALBERTINI, 333 f.; ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 43, 539, 545 f.; ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 363; BLÄTTLER, Stel- lung der Polizei, 244; DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 167; FABBRI, 166; KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 11 ff., Rn. 4; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 306, Rn. 4; OBERHOLZER, 480; PIETH, 192 f.; RHY- NER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 8 ff.; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 279; RUCKSTUHL/DITT- MANN/ARNOLD, Rn. 916; vgl. auch USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 7. 12 Auch wenn Art. 309 Abs. 1 StPO den Zeitpunkt der Eröffnung so definiert, dass der verbleibende Spielraum nach der hier vertretenen Meinung eng ist, neigt die Praxis dazu, die Eröffnung eines Straf- verfahrens zu Gunsten des polizeilichen Ermittlungsverfahrens hinauszuschieben. Dies hat zum einen zur Folge, dass die Teilnahmerechte umgangen werden können, zum anderen aber auch, dass ein Staatsanwalt die Leitung eines Verfahrens auf Weiteres der Polizei überlassen kann. Die Thematisie- Der delegierte Ermittlungsauftrag 4 zei nur noch "mit ergänzenden Ermittlungen" beauftragt werden kann, die Führung aber bei der Staatsanwaltschaft liegt, inklusive der gesamten Beweiserhebung (Art. 311 StPO). Ist die Untersuchung abgeschlossen, stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein oder erhebt Anklage (Art. 319 ff. StPO). Die Verantwortung der Staatsanwaltschaft bezieht sich aber nicht nur auf ihre eigene Untersuchungstätigkeit 13 , sie ist auch Auf- sichtsbehörde über die Polizei – und dies ausdrücklich auch im Rahmen des Ermitt- lungsverfahrens (Art. 15 Abs. 2 StPO). 14 Diese Aufsicht kann die Führung einzelner konkreter Voruntersuchungen betreffen, aber auch die Ermittlungstätigkeit generell. 15 Lediglich die sich auf die kantonalen Polizeigesetze stützenden "Vorermittlungen" gehö- ren explizit nicht zum Verantwortungsbereich der Staatsanwaltschaft. B. Zuständigkeit für Beweiserhebungen Art. 311 Abs. 1 StPO hält die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für die Beweiserhe- bungen fest. Dies zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber eine Staatsanwaltschaft zu schaf- fen beabsichtigte, welche die Verfahren selber führt und sich nicht nur auf das Koordi- nieren und Delegieren beschränkt. 16 Grundsätzlich ist es also sie, welche nach Eröffnung der Untersuchung die im vierten Titel der StPO (Art. 139 ff. StPO) beschriebenen Be- weise abnimmt. 17 Dabei stehen ihr eine Reihe von Beweiserhebungsmethoden zur Ver- fügung, auch solche, die nicht explizit erwähnt sind. Des Weiteren regelt Art. 307 Abs. 2 Satz 3 StPO, dass der Staatsanwalt bei schwerwiegenden Ereignissen "die ersten wesent- lichen Einvernahmen" nach Möglichkeit selber durchzuführen habe. Solche Einvernah- men können diesem Wortlaut nach also nicht delegiert werden. Fraglich ist nur, was rung dieser Fehlentwicklung würde allerdings den Rahmen dieser Arbeit sprengen, weshalb nachfol- gend nur kurz darauf eingegangen werden kann; s. hinten III.H.2. 13 BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 244; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 229; vgl. auch Begleitbe- richt Vorentwurf, 41. 14 Vgl. DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 192; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 16, Rn. 5; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 228 f. 15 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 21; SCHMID, Praxiskommen- tar, Art. 15, Rn. 9; vgl. auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 281. 16 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 202; vgl. auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 6; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 6; PIQUEREZ/MALACUSO, 1696; RUCKSTUHL/ DITTMANN/ARNOLD, Rn. 948; Botschaft Strafprozessordnung, 1265; Begleitbericht Vor- entwurf, 33. 17 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; DEL GIUDICE, 129; RUCKSTUHL/DITTMANN/AR-NOLD, Rn. 916; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 308, Rn. 1 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 5 "wesentliche" Einvernahmen auszeichnet. In der Literatur wird zu diesem Thema etwa die Meinung vertreten, dass der Staatsanwalt diese wohl durchzuführen habe, je nach Grösse und Komplexität des Falles deren Delegation an die Polizei aber trotzdem mög- lich sei. 18 Gemeint sind wohl umfangreichere Verfahren, wie etwa grosse Wirtschaftsfäl- le, welche oft so vieler Einvernahmen bedürfen, dass der Staatsanwalt nicht umhin kommt, die Polizei beizuziehen. Deutlich und für die Praxis hilfreich ist diese Definition der "wesentlichen Einvernahme" aber nicht. Klar ist nach dem Gesagten nur, dass die Staatsanwaltschaft grundsätzlich für die Beweiserhebungen zuständig ist. C. Der ergänzende Ermittlungsauftrag Nach Art. 312 StPO kann die Staatsanwaltschaft trotz originärer Zuständigkeit für die Beweiserhebungen die Polizei auch nach Eröffnung der Untersuchung mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen. Nach eröffneter Untersuchung obliegt die Entscheidung der Staatsanwaltschaft, ob und in welcher Weise die Polizei noch ermitteln soll und darf. 19 Das Tätigwerden der Staatsanwaltschaft ist in dieser Phase also obligatorisch, der Bei- zug der Polizei fakultativ. 20 D. Problemstellung Die Staatsanwaltschaft ist demgemäss auf der einen Seite Herrin des Strafverfahrens, auf der anderen Seite hat sie die Möglichkeit, bestimmte Untersuchungshandlungen an die Polizei zu delegieren. Die Vorgabe des Gesetzes, wonach diese Anweisungen sich auf "konkret umschriebene Abklärungen" (Art. 312 Abs. 1 Satz 2 StPO) zu beschränken ha- ben, deutet auf die Absicht des Gesetzgebers hin, diese Verfahrensherrschaft nach eröff- netem Untersuchung stets bei der Staatsanwaltschaft zu belassen. Dies beschränkt natur- gemäss die Möglichkeit der Delegation, wobei das Gesetz die konkreten Schranken aber weitgehend offen lässt. Die Entwicklung in den Kantonen lässt denn auch die Tendenz einiger Staatsanwaltschaften erkennen, die Leitung des Verfahrens aus der Hand zu ge- ben, sei es durch allgemein gehaltene Ermittlungsaufträge oder durch die Delegation von ganzen Verfahren an die Polizei. Hierbei könnte durchaus eingewendet werden, dass 18 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 361. 19 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 312, Rn. 1; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 13; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 937, 948. 20 BURGER-MITTNER/BURGER, 167. Der delegierte Ermittlungsauftrag 6 dies unproblematisch sei, zumal der Beschuldigte bei Einvernahmen durch die Polizei Anspruch auf die gleichen Teilnahmerechte wie bei der Staatsanwaltschaft hat (Art. 312 Abs. 2 StPO) und daher weder die Verteidigungsrechte noch sein Anspruch auf ein fai- res Verfahren (vgl. Art. 6 EMRK) beschnitten werden. Dieser Einwand ist zwar nicht unberechtigt, doch war eine umfassende Delegation offensichtlich nicht im Sinne des Gesetzgebers. Denn die Botschaft ist in dieser Frage deutlich: Es sei zu verhindern, dass die "Phase der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung praktisch ausgehöhlt und zu einer Art Ermittlungsverfahren in der Untersuchung mutiert" 21 . Vielmehr sei sicherzustellen, dass die Staatsanwaltschaft ihre Leitungsfunktion wahrnehmen könne. 22 Ein Bericht der Expertenkommission "Vereinheitlichung des Strafprozessrechts" forderte zu diesem Thema gar die "Verhinderung einer Ausuferung der polizeilichen Ermittlungstätig- keit". 23 Und auch die Lehre ist sich einig, dass eine "Verpolizeilichung" des Verfahrens kaum wünschenswert sei – es wird vielerorts gar ein Verlust an Rechtstaatlichkeit be- fürchtet 24 oder zu bedenken gegeben, dass die neutral-objektive Rolle des Staatsanwalts in Konflikt mit der Erfolgsorientierung der polizeilichen Tätigkeit geraten könnte. 25 Weitgehend offen bleibt allerdings, warum die Verfahrensherrschaft der Staatsanwalt- schaft so wesentlich ist. Dies wird im Folgenden zu erarbeiten sein, indem zunächst de- ren Bedeutung anhand verschiedener Faktoren skizziert wird. In einem zweiten Schritt werden Stellung und Aufgaben von Polizei und Staatsanwaltschaft aufgezeigt, um deren unterschiedliche Funktions- und Arbeitsweise darzulegen. Es stellt sich schliesslich aber insbesondere die Frage, ob anhand der gesetzlichen Konzeption konkretisiert werden kann, welche Verfahrenshandlungen delegiert werden können – und welche eben nicht. 21 Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 22 Botschaft Strafprozessordnung, 1261. 23 Bericht Expertenkommission, 123; vgl. dazu auch Votum Blocher, AB 2006 S 994. 24 BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; OBERHOLZER, 480; PIETH, 62; vgl. auch LILIE, Verhältnis Po- lizei und Staatsanwaltschaft, 626; Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 189; RIE- DO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2302, vgl. auch Bericht Expertenkommission, 121; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 226. 25 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 7 II. Übersicht über die Praxis der Kantone 26 Verschiedene kantonale Staatsanwaltschaften resp. Oberstaatsanwaltschaften haben zum Thema der Zusammenarbeit mit der Polizei eigene Weisungen erlassen, welche die ge- setzlichen Vorgaben konkretisieren. Einige davon werden in der Folge kurz dargestellt, ohne jedoch einen Anspruch auf Vollständigkeit erheben zu wollen. Nicht alle kantona- len Staatsanwaltschaften haben Weisungen erlassen und erst recht nicht sind alle öffent- lich einsehbar. Nichtsdestotrotz ergeben sie ein interessantes Bild über die Vorgehens- weisen in den einzelnen Kantonen. A. Kantone mit allgemeinen oder kurz gehaltenen Weisungen zur Zusammen- arbeit mit der Polizei Auffallend ist, dass einige Kantone sich darauf beschränkt haben, Weisungen zu den "schweren Straftaten" nach Art. 307 Abs. 1 StPO zu erlassen, welche eine Meldung der Polizei an die Staatsanwaltschaft nach sich ziehen. Diese Weisungen regeln dann auch fast ausschliesslich die Fälle, bei deren Vorkommen die Polizei die Staatsanwaltschaft unverzüglich zu informieren hat. 1. Kantone Appenzell-Innerrhoden, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Bern, Thurgau und St.Gallen Der Kanton Basel-Landschaft macht immerhin klar, welchem Zweck die entsprechende Weisung dient. Es gehe darum, dass "die Staatsanwaltschaft noch während der polizeili- chen Bewältigung eines Ereignisses Vorgaben für die Beweiserhebung machen kann und soll". 27 Damit steht auf den ersten Blick fest, dass die Staatsanwaltschaft von diesem Moment an die Verfahrensherrschaft innehat. Wie der weitere Verlauf der Strafuntersu- chung vor sich zu gehen hat, darüber schweigt sich diese Weisung allerdings aus. Ähn- lich auch der Kanton Bern: In der Weisung "Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspolizei" werden die allgemeinen Meldepflichten der Polizei festgehalten. Im Übrigen wird nur festgeschrieben, dass die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit habe, der 26 Die Weisungen wurden in der Regel den Internetauftritten der entsprechenden kantonalen Staatsan- waltschaften entnommen. Staatsanwaltschaften, welche solche nicht publiziert haben, wurden direkt angeschrieben. Vorliegende Ausführungen sind das Ergebnis dieser Recherchen und Umfragen, wobei zu erwähnen ist, dass nicht alle Staatsanwaltschaften auf die schriftlichen Anfragen reagiert haben. Manche Kantone besitzen gar keine Weisungen, wie etwa der Kanton Waadt, der ausrichten liess, dass die Auftragserteilung an die Polizei nach Verfahrenseröffnung im Ermessen des verfahrensleitenden Staatsanwaltes liege. 27 Weisung STA BL, Ziff. 2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 8 Polizei jederzeit Weisungen und Aufträge zu erteilen. Wie diese im Einzelnen auszuse- hen haben, wird nicht geregelt. 28 Für den gleichen Weg haben sich auch die Kantone Appenzell-Innerrhoden und Thurgau entschieden: Nach der Regelung der allgemeinen Meldepflichten werden unter anderem die Grundsätze zur Rapportierung festgehalten. Zur Einvernahmekompetenz finden sich keine Bestimmungen, wobei dies zumindest im Kanton Appenzell-Innerrhoden auch mit der Grösse der örtlichen Staatsanwaltschaft und des Polizeikorps zu tun haben könnte. 29 Erwähnenswert ist dennoch, dass der Kanton Thurgau sich für sehr ausführliche Weisungen zur Zusammenarbeit mit der Polizei ent- schieden hat, leider aber darauf verzichtet, nähere Bestimmungen zum Inhalt eines dele- gierten Ermittlungsauftrages zu machen. Noch kürzer hat sich die Staatsanwaltschaft des Kantons St.Gallen gehalten. In der "Weisung zur Melde- und Rapportierungspflicht" wird lediglich festgehalten, dass schwerwiegende Ereignisse zu melden seien, die "kei- nen Zeitaufschub auf den nächsten Morgen dulden, weil die Staatsanwaltschaft ausrü- cken oder sofort verfügen" müsse. 30 Für die weitere Strafuntersuchung bestehen keine Vorschriften. Einen etwas speziellen Platz nimmt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ein. Die Kriminalpolizei ist in diesem Kanton Teil der Staatsanwaltschaft, was auch Einfluss auf die Weisungen hat. Wenig überraschend beschränken sich diese dann auch auf die (wohl eher wenigen) Fälle der Zusammenarbeit mit der Kantonspolizei 31 und können aus diesem Grund nur beschränkt zum Vergleich mit anderen Kantonen herangezogen wer- den. 2. Kanton Appenzell-Ausserrhoden Die Weisungen des Kantons Appenzell-Ausserrhoden fallen im Vergleich mit anderen Kantonen deutlich pragmatischer aus. Es ist spürbar, dass der Kanton vor Inkrafttreten der StPO einen anderen Untersuchungsstil pflegte und die Polizei damals wohl eigen- ständiger ermitteln konnte. Entsprechend wenige Vorgaben werden den Staatsanwälten gemacht. Im Zusammenhang mit der Möglichkeit einer Delegation von Einvernahmen wird etwa festgehalten, dass diese sich im Rahmen von ergänzenden Ermittlungen zu 28 Weisung STA BE, Ziff. 3. 29 Weisung STA AI, Ziff. 1 f.; Weisung STA TG, Ziff. A ff. 30 Weisung STA SG, Bst. A. 31 Weisung STA BS, Ziff. 1 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 9 halten hätten, die Staatsanwaltschaft im Einzelfall aber darauf zu achten habe, ob sich eine Delegation eigne. Mögliche Kriterien seien etwa die rechtliche Komplexität oder der Umfang der bereits getätigten Ermittlungen. 32 Einschränkungen, etwa für Schluss- oder Konfrontationseinvernahmen, werden keine gemacht. Zeugeneinvernahmen seien allerdings nur dann delegierfähig, wenn nicht zu erwarten sei, dass der Verlauf des Ver- fahrens entscheidend verändert werde, wenn kein persönlicher Eindruck gewonnen wer- den müsse und wenn keine komplexen Fragen geklärt werden müssten. 33 Mit Bezug auf die konkreten Aufträge halten die Weisungen fest, dass diese "präziser" ausformuliert werden müssten. Allerdings genüge es, wenn die Staatsanwaltschaft der Polizei in Form einer Generalklausel den Auftrag erteile, Erkenntnisse, die aus den Ermittlungsaufträgen gewonnen worden seien, für weitere Ermittlungen zu nutzen und diese sodann auch selbständig durchzuführen. Dabei sei aber der Informationsaustausch sicherzustellen. 34 3. Kanton Freiburg Auffallend ist zunächst, dass der Kanton Freiburg darauf verzichtet hat, den Angehöri- gen des Polizeikorps die Kompetenz zur Einvernahme von Zeugen zu erteilen. 35 Eine solche Regelung schränkt die Möglichkeit der Delegation bereits empfindlich ein. Im Übrigen ist die Weisung der Staatsanwaltschaft Freiburg mehrheitlich allgemein gehal- ten. So werden im Wesentlichen die zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen aufge- führt, welche die Polizei im Falle einer delegierten Einvernahme zu beachten hat. Ferner wird am Rande erwähnt, dass es Aufgabe der Staatsanwaltschaft sei, in ihrem Auftrag klarzustellen, ob die einzuvernehmende Auskunftsperson zu ihren persönlichen Verhält- nissen sowie ihrer Beziehung zu den Parteien befragt werden soll. 36 Weitere Vorgaben zur Form des Ermittlungsauftrages werden nicht gemacht. 4. Kanton Neuenburg Eine der ausführlichsten Weisungen findet sich bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Neuenburg. Sie hält zunächst die Meldepflichten bei schwerwiegenden Ereignissen und die Befugnisse der Kantonspolizei fest und enthält weitergehende Ausführungen zur 32 Weisung STA AR (Nr. 2), Ziff. 5. 33 Weisung STA AR (Nr. 3), Ziff. 4. 34 Weisung STA AR (Nr. 3), Ziff. 3. 35 Weisung STA FR, Ziff. 3. 36 Weisung STA FR, Ziff. 5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 10 Rapportierung. Vorschriften zur Einvernahmebefugnis sowie zum Umfang von Ermitt- lungsaufträgen fehlen hingegen fast vollständig. Es wird lediglich darauf hingewiesen, dass die Staatsanwaltschaft bei einmal eröffneter Untersuchung klar umschriebene Auf- träge ("des instructions claires et précises") zu erteilen habe und darüber entscheide, wer als Zeuge zu befragen sei. 37 5. Kanton Solothurn Etwas weiter geht der Kanton Solothurn, zumindest in der Theorie. Neben der Festle- gung von Straftaten, welche eine unverzügliche Meldung zur Folge haben, legt er auch Kriterien fest, welche bei der Auftragserteilung an die Polizei zu berücksichtigen seien. So habe der fallführende Staatsanwalt im Einzelfall darauf zu achten, ob sich der Fall für eine polizeiliche Einvernahme eigne. Mögliche Kriterien für den Verzicht auf eine poli- zeiliche Einvernahme seien das Amt der zu befragenden Person, die tatsächliche oder rechtliche Komplexität der zu klärenden Fragen, der Umfang der bereits getätigten Er- mittlungen und damit die vertieften Fallkenntnisse der Staatsanwaltschaft. 38 6. Kanton Zug Die Weisungen des Kantons Zug wiederholen zunächst, was die StPO vorgibt. So sind pauschale oder generelle Ermittlungsaufträge demgemäss nicht zulässig. Der Staatsan- walt habe gegenüber der Polizei den Umfang und Ziel der Ermittlungen klar zu um- schreiben und vorzugeben, welche Handlungen vorzunehmen seien. Nur in dringenden Fällen könnten diese Aufträge vorgängig mündlich erteilt werden. 39 Zur Delegation von Einvernahmen halten die Zuger Behörden nur Allgemeines fest. Dies betrifft beispiels- weise die Gültigkeit der Grundsätze der Parteirechte des Untersuchungsverfahrens. Hin- gegen bestehen keine Vorgaben über den Umfang einer Delegation. Vielmehr wird ent- sprechend den gesetzlichen Vorgaben darauf hingewiesen, dass delegierte Einvernah- men nur zu Lasten jener Person nicht verwertbar seien, welche keine Teilnahmemög- lichkeit gehabt habe. Insgesamt entsteht der Eindruck, dass im Kanton Zug auch um- fangreiche Delegationen von Einvernahmen als unproblematisch angesehen werden. Al- lerdings bestehen in diesem Kanton gemäss der vorliegenden Weisung offensichtlich 37 Weisung NE, Ziff. 1 ff., 5.4.4., 6.2.1. 38 Weisung OSTA SO, Ziff. IV. 39 Weisung STA ZG, Ziff. 4.4.1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 11 faktische Grenzen: So sei es den Abteilungen ausserhalb der Kantonspolizei aus Kapazi- tätsgründen nicht möglich, delegierte Einvernahmen mit Wahrung der Teilnahmerechte parteiöffentlich durchzuführen. 40 Dies dürfte immerhin dazu führen, dass Staatsanwalt- schaften nur nebensächliche Einvernahmen delegieren, solche aber, bei denen den Teil- nahmerechten grosse Bedeutung zukommt, von Anfang an selber vornehmen. B. Kantone mit spezifischen Weisungen zur Aufgabenabgrenzung und Auf- tragserteilung 1. Kanton Aargau Die Weisung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau hält zunächst die Grunds- ätze des Strafverfahrens und der Zusammenarbeit mit der Polizei fest. Unter dem Titel "Im Einzelfall an die Polizei delegierte Untersuchungshandlungen" wird auf den Grund- satz verwiesen, dass umso mehr Zurückhaltung bei der Delegation zu üben sei, je wich- tiger und zentraler eine Untersuchungshandlung für das Vorverfahren sei. Insbesondere sei sicherzustellen, dass die von der Polizei durchgeführten Untersuchungshandlungen verwertbar seien, andernfalls sich eine Delegation nicht anbiete. 41 Konkret wird dies in Ziff. 3.1.3. und 3.1.4. der Weisung: Hier werden spezifische Untersuchungshandlungen aufgeführt, die nicht delegiert werden sollen (erste wesentliche Einvernahmen bei schweren Straftaten, Schlusseinvernahmen, Zeugeneinvernahmen bei mehrere anwesen- den Parteien sowie Einvernahmen mit der beschuldigten Person nach Einsprache) und solche, die delegierbar sind (Untersuchungshandlungen bei nicht schweren Straftaten, Einvernahmen von beschuldigten Personen bei einer Vielzahl von Delikten, Einvernah- men einer Mehrzahl von Personen zu vergleichbaren Handlungsweisen sowie das Vor- zeigen und Vorspielen von Bild- und Tonaufnahmen). 42 Betreffend Form des delegierten Ermittlungsauftrages wird festgehalten, dass dieser grundsätzlich schriftlich zu erfolgen und einen ausreichenden Grad an Bestimmtheit aufzuweisen hätte. 43 Bei Unstimmigkei- ten werden die Beteiligten zur Regelung der Thematik auf Leitungsstufe angehalten. 44 40 Weisung STA ZG, Ziff. 4.4.2. 41 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.1.1. 42 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.1.3. und 3.1.4. 43 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.2. 44 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.3. Der delegierte Ermittlungsauftrag 12 Die Weisung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau fällt damit umfassend aus und ist, gerade im Hinblick auf nachfolgende Ausführungen, als mustergültig zu be- zeichnen. Allerdings zeigt die Erfahrung aus der Praxis, dass dieser Weisung im Tages- geschäft kaum Nachachtung verschafft wird und insbesondere Konfrontations- und Zeu- geneinvernahmen grosszügig, wenn nicht gar umfassend an die Polizei delegiert werden. 2. Kanton Graubünden Auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden sieht vor, dass Aufträge an die Kantonspolizei schriftlich zu ergehen hätten und sich nicht auf Generalaufträge wie "Durchführung der notwendigen Erhebungen" beschränken dürfe. 45 Die Delegation von Einvernahmen betreffend hält die interne Richtlinie fest, dass eine Anzahl von Einver- nahmen von der Delegation ausgenommen seien. Dies umfasst insbesondere die erste wesentliche Einvernahme der beschuldigten Person bei schwerwiegenden Ereignissen, Einvernahmen mit Augenmerk auf den persönlichen Eindruck, Einvernahmen mit be- sonderer rechtlicher Komplexität sowie Konfrontations- und Schlusseinvernahmen. 46 3. Kanton Luzern Die Weisung der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern verweist in ihrem ersten Ab- schnitt darauf, dass Aufträge an die Polizei schriftlich zu ergehen und sich auf konkret umschriebene Abklärungen zu beziehen hätten. Generalaufträge seien unzulässig. 47 Un- problematisch wird die Delegation von Einvernahmen im Falle der Seriendelinquenz, bei gleicher Täterschaft und einer Vielzahl an Opfern sowie im Massengeschäft angese- hen. 48 Unzulässig sei eine Delegation demgegenüber bei Konfrontations- oder Schluss- einvernahmen. 49 In einer weiteren Weisung betreffend die Durchführung von Einver- nahmen wird diese Vorgabe konkretisiert: So gehöre es zu den wichtigsten Aufgaben der Staatsanwaltschaft, beschuldigte Personen einzuvernehmen. Insbesondere bei Konfron- tationseinvernahmen, Schlusseinvernahmen sowie in den "nachfolgenden Fällen" könne auf eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme nicht verzichtet werden. Unter den "nach- folgenden Fällen" bestimmt die Weisung, dass eine Einvernahme der Staatsanwaltschaft 45 Weisung STA GR, Ziff. 3.3. f. 46 Weisung STA GR, Ziff. 4. 47 Weisung STA LU (Nr. 6), Ziff. 1. 48 Weisung STA LU (Nr. 6), Ziff. 3. 49 Weisung STA LU (Nr. 6), Ziff. 4. Der delegierte Ermittlungsauftrag 13 unter anderem dann angezeigt sei, sobald eine bestimmte Strafhöhe zur Diskussion stehe (etwa eine unbedingte Freiheitsstrafe ab 31 Tagen), eine Beurteilung des Gerichts anste- he oder eine Weisung ausgesprochen werde. 50 4. Kanton Obwalden Die Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden definiert zunächst den Begriff der "we- sentlichen Einvernahme". Unter diesem Begriff wird die konkrete Befragung zum Tat- vorwurf verstanden, welche in der Regel im Anschluss an die polizeiliche Befragung im Rahmen des Ermittlungsverfahrens stattfinden würden. Zu unterscheiden seien diese auch von den informellen Sachverhaltsabklärungen durch die Polizei. 51 Mit Bezug auf die Möglichkeit der Delegation von Einvernahmen an die Polizei hält die Weisung fest, dass entsprechende Aufträge schriftlich zu ergehen hätten. Nicht als delegierfähig be- trachtet werden die ersten wesentlichen Einvernahmen bei schweren Straftaten sowie Befragungen in Verfahren, in denen die Glaubhaftigkeit resp. Schuldfähigkeit der einzu- vernehmenden Person zur Diskussion stehe, ferner Schluss- und Konfrontationseinver- nahmen. 52 5. Kanton Schwyz Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz hält zunächst fest, dass "wesentliche Einvernahmen und wichtige Untersuchungshandlungen" nicht an die Polizei delegiert werden sollen 53 , relativiert dies aber durch die Möglichkeit, dass "aus Effizienzgründen" Einvernahmen und andere Beweismassnahmen des Verfahrens delegiert werden können. Um Doppelspurigkeiten zu vermeiden sei jedoch sicherzustellen, dass die von der Poli- zei durchgeführten Einvernahmen direkt verwertbar seien. 54 Interessant sind sodann Ziff. 3 und 4 der zitierten Weisung: Hier wird verbindlich festgehalten, welche Einvernahmen delegiert werden können und welche nicht. Angezeigt sei eine Delegation etwa bei Se- riendelinquenz oder beim sogenannten Massengeschäft. Keine Delegation habe zu erfol- 50 Weisung STA LU (Nr. 14), Ziff. 2. 51 Weisung STA OW, Ziff. 1. 52 Weisung STA OW, Ziff. 7.2.0. 53 Weisung OSTA SZ, Ziff. 2.1. 54 Weisung OSTA SZ, Ziff. 2.2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 14 gen, wenn die Beweislage auf "Aussage gegen Aussage" beruhe, ferner bei Konfrontati- ons- und Schlusseinvernahmen. 55 6. Kanton Schaffhausen Die Weisung der Staatsanwaltschaft hält zunächst fest, dass Einvernahmen sowohl von beschuldigten Personen wie auch von Zeugen grundsätzlich von den Staatsanwälten durchzuführen seien. 56 Aufträge an die Polizei hätten sich auf konkret umschrieben Auf- träge zu beschränken, Generalaufträge seien unzulässig. 57 Mit Bezug auf die Delegation von Einvernahmen bestimmt die Weisung, dass die wichtigsten Einvernahmen entspre- chend der gesetzlichen Bestimmungen der Staatsanwaltschaft vorbehalten seien. Un- problematisch sei die Delegation von Einvernahmen bei Seriendelinquenz, bei gleicher Täterschaft und einer Vielzahl an Opfern sowie im Massengeschäft. Demgegenüber dürften die ersten wesentlichen Einvernahmen bei schweren Straftaten sowie Schluss- einvernahmen nicht delegiert werden. Das gleiche gelte auch für den Fall, dass der per- sönliche Eindruck entscheidend sei. 58 Konfrontationseinvernahmen seien nur nach sorg- fältiger Prüfung und nach Absprache mit der Polizei zu delegieren. 59 7. Kanton Zürich Die ausführlichste Weisung ist, wenig überraschend, jene der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Zu den Aufträgen der Staatsanwaltschaft an die Polizei wird zunächst festgehalten, dass diese schriftlich zu ergehen, ferner die "wesentlichen abzuklärenden Fragen konkret zu umschreiben" hätten. Unzulässig dagegen seien Generalaufträge ein- zig mit dem Hinweis, die "notwendigen Erhebungen" durchzuführen. 60 Grundsätzlich als nicht delegationsfähig betrachtet werden "wichtige Einvernahmen". Darunter versteht die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich insbesondere "die erste wesentliche Ein- vernahme mit der beschuldigten Person" sowie Einvernahmen bei schweren Straftaten und schwerwiegenden Ereignissen. 61 Ebenso wenig zulässig sei ferner die Delegation, wenn der persönliche Eindruck entscheidend sei oder die Einvernahme rechtliche 55 Weisung OSTA SZ, Ziff. 3 und 4. 56 Weisung STA SH, Ziff. 1.1. 57 Weisung STA SH, Ziff. 2. 58 Weisung STA SH, Ziff. 3.2. 59 Weisung STA SH, Ziff. 3.4. 60 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.2. 61 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 15 Schwierigkeiten biete. 62 Unproblematisch dagegen sei die Delegation, wenn es darum gehe, entweder eine Person zu einer Vielzahl von ähnlichen Sachverhalten oder eine Vielzahl von Personen zu vergleichbaren Handlungsweisen zu befragen. 63 Die Delegati- on von Konfrontationseinvernahmen hingegen sei nur nach sorgfältiger Prüfung und nach Absprache mit der Polizei sinnvoll. 64 C. Fazit Die obigen Ausführungen über die Regelung in immerhin 18 Kantonen der Schweiz zeigt, dass sich viele Staatsanwaltschaften entschieden haben, sehr ausführliche Weisun- gen zu diesem Thema zu erlassen, manche davon sind konkreter, manche weniger. Den Formulierungen ist ferner zu entnehmen, dass sich einige Kantone von anderen haben "inspirieren" lassen. Auffallend dabei ist, dass die meisten Weisungen sehr vage gehal- ten werden und konkrete Definitionen oftmals fehlen. So führt einzig die Staatsanwalt- schaft des Kantons Obwalden genauer aus, was unter "wesentlichen Einvernahmen" zu verstehen ist. Dies liegt sicherlich in erster Linie daran, dass kein Fall mit einem anderen verglichen werden kann und nicht alle Eventualitäten vorhersehbar sind. Trotzdem hat nicht einmal die Zürcher Staatsanwaltschaft vorgesehen, etwa Konfrontationseinver- nahmen generell von einer Delegation auszunehmen. Konkreter sind die Kantone Aar- gau, Graubünden, Luzern, Obwalden und Schaffhausen, welche teilweise fast überein- stimmend festgehalten haben, welche Einvernahmen delegiert werden können und wel- che nicht. In der Praxis scheint dies aber nicht viel weiterzuhelfen, da die Weisungen den Staatsanwälten einen grossen Spielraum belassen. Auch wird die Problematik, wel- che in einer "Verpolizeilichung" des Untersuchungsverfahrens liegen könnte, nicht the- matisiert. Hier sticht denn auch der Kanton Appenzell-Ausserrhoden als Negativ- Beispiel heraus, welcher der Polizei auch nach eröffneter Untersuchung, nach der hier vertretenen Meinung in gesetzeswidriger Art und Weise, eine weitergehende selbständi- ge Ermittlungskompetenz zugesteht. 65 Eine Sensibilisierung der Staatsanwälte in diesem Bereich könnte allenfalls das Verständnis für solche Weisungen fördern. Entsprechend wird nachfolgend zunächst auf die Bedeutung der Verfahrensherrschaft eingegangen, um 62 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.3. 63 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.2. 64 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.4. 65 Vgl. Weisung STA AR (Nr. 3), Ziff. 3. Der delegierte Ermittlungsauftrag 16 anschliessend herauszuarbeiten, welche Beweiserhebungen gestützt auf diese Ergebnisse delegierfähig sind – und welche nicht. Der delegierte Ermittlungsauftrag 17 III. Bedeutung der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft Das Primat der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren ist eines der wesentlichen Prinzipien der Strafprozessordnung, das auch in der Gesetzgebungsphase immer wieder zur Spra- che kam. Im Zusammenhang mit dem Umfang der polizeilichen Ermittlungstätigkeit wurden regelmässig rechtsstaatliche Bedenken geäussert, wobei gleichzeitig die fakti- schen Schranken bekannt waren. So war sich etwa die Expertenkommission des EJPD bewusst, dass es bereits aufgrund des vorhandenen Fachwissens eine Illusion wäre, die Polizei ausschliesslich als Organ zur Ausführung staatsanwaltschaftlicher Aufträge zu betrachten. 66 Nichtsdestotrotz war es unbestritten, dass die polizeiliche Phase in Grenzen zu halten ist. Dies aus gutem Grund, wie die nachfolgenden Ausführungen zur Bedeu- tung der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft aufzeigen werden. A. Staatsanwaltschaft als Herrin des Verfahrens und als Aufsichtsbehörde der Polizei Wie bereits dargelegt, ist die Staatsanwaltschaft nicht nur Herrin des Vorverfahrens, sondern auch Aufsichtsbehörde über die Polizei. 67 Ihr kommt die Gesamtverantwortung für das Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren zu, womit sie eine wichtige rechts- staatliche Kontrolle wahrnimmt. 68 Das ist auch notwendig, wird doch das Ermittlungs- verfahren ohne Verfügung der Staatsanwaltschaft formlos und faktisch durch die Vor- nahme von Ermittlungen der Polizei eingeleitet. 69 Die Verfahrensherrschaft der Staats- anwaltschaft ist das Gegengewicht zum hierarchischen, (auch politisch) weisungsgebun- denen Aufbau der Polizei, welcher hinter den staatsanwaltschaftlichen Weisungen zu- rückzustehen hat. Mancherorts wird diese Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft sogar als "unumgänglich" angesehen, um "bürgerliche Freiheiten zu sichern". 70 Der Hinter- grund dieser Überlegung dürfte der Folgende sein: Die Staatsanwaltschaft wird gegen- über der Polizei als "institutionelle Sicherung" betrachtet, welche dafür zu sorgen hat, dass nicht einseitig das Aufklärungsinteresse verfolgt, sondern die gesetzlich vorge- 66 Bericht Expertenkommission, 121. 67 Vgl. vorne I.A.; dazu auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/ Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 4; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 229. 68 BURGER-MITTNER/BURGER, 168; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 5; USTER, 354 f.; vgl. auch ALBRECHT/CAPUS, 363; Gutachten Strafrechtskommission Deutsch- land, 189; BRUN, Verpolizeilichung, 93; LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 639; RÜPING, 909. 69 FABBRI, 169. 70 RÜPING, 895. Der delegierte Ermittlungsauftrag 18 schriebene Berücksichtigung des Entlastenden ernst genommen und die rechtlichen Schranken beachtet werden. 71 Sie hat insbesondere dafür zu sorgen, dass dem Offizial- und Legalitätsprinzip Nachachtung verschafft werden. 72 Die Staatsanwaltschaft verfügt denn auch im Vergleich zur Polizei über eine höhere demokratische Legitimation, zumal der einzelne Staatsanwalt – im Gegensatz zum "normalen" öffentlich-rechtlichen Anstel- lungsverhältnis des Polizeibeamten – in der Regel vom Parlament oder der Regierung gewählt wird. 73 Die Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft sorgt mit anderen Wor- ten auch dafür, dass die (ermittelnde) Tätigkeit der Polizei nicht in ungerechtfertigter Weise durch politische Einflüsse bestimmt wird. Durch ihre eigene Unabhängigkeit ist die Staatsanwaltschaft in der Position, ein notwendiges Gegengewicht zur Polizei als hierarchische und weisungsgebundene Verwaltungsbehörde zu bilden. Aus diesem Grund erstreckt sich denn die Rechtskontrolle durch die Staatsanwaltschaft auch aus- drücklich auf das polizeiliche Ermittlungsverfahren, auch wenn in diesem Stadium die staatsanwaltschaftliche Überprüfung schwierig ist, weil sie in vielen Fällen gar keine Kenntnis von den Verfahren hat. 74 Würde sich ihre Verantwortung aber nicht auch hie- rauf beziehen, so wäre ein wesentlicher, oft sehr präjudizieller Teil des Verfahrens, der auch die Staatsanwaltschaft wesentlich beeinflusst, einer rechtstaatlichen Kontrolle ent- zogen. 75 Die Aufsicht der Staatsanwaltschaft dient daher insbesondere auch einem Inte- ressensausgleich zwischen dem sachlichen (Informations-)Vorsprung der Polizei und der rechtlichen Notwendigkeit einer Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft. 76 B. Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs Die Staatsanwaltschaft ist nach Art. 16 StPO für die "gleichmässige Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs" verantwortlich. Diese Aufgabe wurde explizit der Staatsan- waltschaft übertragen und nicht etwa den "Strafverfolgungsbehörden" generell, was etwa 71 RÜPING, 910. 72 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 285. 73 BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 74 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 16; RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 9. 75 RÜPING, 896, 902. 76 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 641 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 19 die Polizei mitumfasst hätte. 77 Die Staatsanwaltschaft ist damit in ihrer zentralen, leiten- den Stellung für die Durchsetzung des Legalitätsprinzips verantwortlich. Sie hat insbe- sondere dafür zu sorgen, dass die Strafverfahren gegen alle Verdächtigen nach den glei- chen Grundsätzen eingeleitet und durchgeführt werden. 78 Straftaten sollen nicht unge- straft bleiben und Verbrechen sollen sich nicht lohnen. 79 Zu denken ist hierbei insbeson- dere auch an ihren Auftritt in der Hauptverhandlung – eine Aufgabe, die an keine andere Behörde delegiert werden kann. Für sein Ziel, das gerechte Urteil 80 , kann sich der Staatsanwalt aber nur einsetzen, wenn er die Akten kennt und die wichtigsten Beweise selber abgenommen hat. In seinem Auftritt vor Gericht verwirklicht sich deshalb auch seine persönliche und öffentlich werdende Verantwortlichkeit für die vorhergegangene Untersuchungsführung und damit die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. 81 Dafür hat er auch einer einseitigen Prozessführung des Beschuldigten und seiner Vertei- digung entgegenzuwirken. 82 Die Aufgabe des Staatsanwalts ist die Vertretung des Straf- anspruchs des Staates, während der Richter den neutralen Standpunkt einzunehmen und die Beweise frei zu würdigen hat. 83 Schliesslich ist es auch der Richter, der darüber be- findet, ob gegen einen Beschuldigten der von der Staatsanwaltschaft behauptete Strafan- spruch besteht 84 – gestützt auf die Ausführungen des fallführenden Staatsanwalts an Schranken. Diese Aufgabe kann dieser aber nur dann wahrnehmen, wenn er seiner Füh- rungsverantwortung auch nachkommt. Werden die meisten Verfahrensschritte an die Po- lizei delegiert und fehlt einem Staatsanwalt die Übersicht über seine Fälle, kann er seiner aus Art. 16 StPO resultierenden Aufgabe kaum Nachachtung verschaffen. Wichtig ist dies auch im Hinblick darauf, dass politisch gefärbte Einzelfallweisungen auf Ebene der 77 Vgl. dazu OBERHOLZER, 33 f. 78 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 2; SCHMID, Praxiskommen- tar, Art. 16, Rn. 2; Botschaft Strafprozessordnung, 1136; vgl. auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 285; RUCK-STUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 119. 79 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 10. 80 GÖRCKE, Weisungsgebundenheit und Grundgesetz, 571, 577; vgl. auch KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kommentar, Art. 56, Rn. 37; KÜFFER, BSK-StPO, Art. 104, Rn. 20. 81 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 9. 82 KINTZI, Anwalt des Staates, 459. 83 Vgl. BRANGSCH, Die Stellung des Staatsanwaltes, 59 f; EICHENBERGER, Sonderheiten und Schwierig- keiten der richterlichen Unabhängigkeit, 60; a.M. Kommission für die Angelegenheiten der Staatsan- wälte im Deutschen Richterbund, 361. 84 BGE 112 Ia 142, E. 2b), vgl. auch HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 99. Der delegierte Ermittlungsauftrag 20 Staatsanwaltschaft ausgeschlossen sind. 85 Auch besitzt der einzelne Staatsanwalt eine höhere demokratische Legitimation als etwa ein Polizeibeamter, der in eine engmaschige Hierarchie eingegliedert ist – eine Hierarchie, die auch politische Weisungen nicht aus- schliesst. Es ist mit anderen Worten sachgerecht, die gleichmässige Durchsetzung des Legalitätsprinzips auf Ebene der Staatsanwaltschaft anzusiedeln. Andere Strafverfol- gungsbehörden könnten dafür nicht in gleicher Art und Weise Gewähr bieten. Eine ent- sprechend höhere Verantwortung kommt damit aber dem fallführenden Staatsanwalt zu. C. Komplexität des Verfahrens Die Strafprozessordnung stellt hohe prozessuale Anforderungen an eine Strafuntersu- chung – weit höhere, als es die meisten der alten kantonalen Prozessordnungen vor dem Übergang im Jahr 2011 kannten. Gerade die umfangreichen Regeln zur Beweiserhebung und zur Verwertbarkeit von Beweisen sind ohne juristische Grundausbildung kaum mehr zu bewältigen. Auch das Bundesgericht hat diesbezüglich sehr hohe Erwartungen an Staatsanwaltschaften und Gerichte. 86 Teilweise ist in diesem Zusammenhang sogar ein gewisses Misstrauen gegenüber der Polizei spürbar, wenn etwa von der Gefahr von (po- lizeilich) "präparierten Auskunftspersonen" gesprochen wird. 87 Entsprechend trägt der fallführende Staatsanwalt eine besondere Verantwortung für die gesetzesmässige Durch- führung des Verfahrens, andernfalls er mit der Unverwertbarkeit einzelner erhobener Beweise rechnen muss. Dies kann er nur tun, wenn er seine Verfahrensherrschaft konse- quent zur Durchsetzung bringt, denn nicht alle unverwertbaren Beweise lassen sich in der vom Gesetz vorgesehenen Form wiederholen. Zu beachten ist dabei auch, dass poli- zeiliche Sachbearbeiter kein juristisches Studium absolviert haben und mit komplexen strafprozessualen Fragen überfordert sein dürften. Es ist daher auch unter diesem Ge- sichtspunkt verfehlt, ganze Verfahrensblöcke ohne weitere Begleitung an die Polizei zu delegieren und damit faktisch die rechtliche Beurteilung einer Angelegenheit einem ju- ristisch nicht geschulten Polizeifunktionär zu überlassen. 88 PIETH warnt denn in diesem Zusammenhang auch vor den "Gefahren einer zu grossen Selbständigkeit einer nicht- 85 Vgl. BOMMER, Vereinheitlichung, 252 f. 86 BOMMER/CAVEGN, Ausgewählte Fragen, 164. 87 NOLL, Teilnahme an Einvernahmen, 84. 88 DEL GIUDICE, 126. Der delegierte Ermittlungsauftrag 21 juristisch ausgerichteten Behörde" 89 . Erfahrungen aus der Praxis zeigen denn auch, dass Polizeibeamte zwar ausgezeichnete Ermittler sind, aber wenig Gespür für juristische Fi- nessen haben. Dies kann bereits bei der Erkennbarkeit der Notwendigkeit einer Verteidi- gung der Fall sein, aber auch bei materiellrechtlichen Fragen. Polizeibeamte konzentrie- ren sich in der Regel ausschliesslich auf den objektiven Tatbestand und lassen Qualifika- tionen, Schuldfragen, Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründen sowie den subjekti- ven Tatbestand ausser Acht. 90 Es ist auch nicht die Aufgabe der Polizei, zumal solche Fragen nur mit einem juristischen Studium richtig beurteilt werden können. Werden aber auch solche Bewertungen weitgehend der Polizei überlassen, kann dies zur Folge haben, dass die Bandenmässigkeit einer Raubreihe oder die komplexen Hintergründe einer Tat kaum untersucht werden – was an Schranken oft nicht wiedergutgemacht werden kann. 91 Solche und ähnliche Versäumnisse können aber dann weitgehend vermieden werden, wenn ein Staatsanwalt seiner Verantwortung nachkommt und die Verfahren eng beglei- tet und kontrolliert. D. Entscheid über den Verfahrensabschluss Der Staatsanwaltschaft hat nach der gesetzlichen Konzeption nicht nur die Leitung des Vorverfahrens wahrzunehmen, sondern auch der wichtige Entscheid über die Art des Verfahrensabschlusses zu fällen (Art. 16 Abs. 2 StPO). 92 Dem Vorverfahren kommt da- mit eine entscheidende Bedeutung zu, weil hier die Weichen für das spätere Verfahren gestellt werden. 93 In der Praxis bedeutet dies sogar, dass die meisten Strafverfahren durch die Staatsanwaltschaft erledigt werden 94 und nur die wenigsten auf den Tisch ei- nes Richters gelangen. 95 Umso wichtiger erscheint daher, dass der fallführende Staats- anwalt dieser Machtkonzentration zufolge die ihm in diesem Zusammenhang zukom- 89 PIETH, 63. 90 RÜPING, 904; vgl. auch DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 161; KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 19. 91 Vgl. DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 163; OMLIN, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 14; PIETH, 15 f. 92 Vgl. dazu ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 538; DAPHINOFF, Strafbe- fehlsverfahren, 209; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 299, Rn. 23 sowie Art. 308, Rn. 2; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 284; RÜPING, 903; s. auch Botschaft Straf- prozessordnung, 1258. 93 DEL GIUDICE, 117. 94 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 446, spricht von 90% aller Fälle, die nicht den Weg ans Gericht finden; ebenso KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 8; OBERHOLZER, 34, hingegen gar von 98%, HANSJAKOB, 160, von 97%. 95 ALBRECHT, 384; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92. Der delegierte Ermittlungsauftrag 22 mende Verantwortung auch wahrnimmt. 96 Denn nur, wer ein Verfahren selber von A bis Z geführt, den Beschuldigten angehört und die wichtigsten Zeugen selber befragt hat, kann ein objektives Urteil darüber bilden, wie mit dem Fall weiter zu verfahren ist. 97 Wird bereits der Erlass eines Strafbefehls einzig auf Grundlage der Polizeiakten und oh- ne vorgängige Anhörung durch den Staatsanwalt als "Quelle von Fehlurteilen" betrach- tet 98 , so muss dies erst recht für das gesamte Verfahren gelten. Das Auseinanderfallen der Kompetenz zur Einvernahme und der Verfahrensverantwortung kann sowohl zu Fehlentscheiden wie auch zu mangelhaften Einvernahmen führen. 99 Wer eine Person einvernimmt, nicht aber die volle Verantwortung für ein Verfahren trägt, führt die Be- fragung nicht mit der gleichen Gründlichkeit durch. Dies ist auch in der Praxis zu be- obachten: Ein Straffall, der aufgrund der von der Polizei eingereichten Vorakten klar er- scheint, muss oft nach der Einvernahme des Beschuldigten auf einmal ganz anders beur- teilt werden. Entsprechend ist die Wahrnehmung der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft auch als eines der im Strafprozess wichtigsten Rechte eines Beschul- digten zu bezeichnen. 100 Der Beschuldigte hat gestützt auf die StPO das Recht, dass Un- tersuchung und Anklage aus einer Hand kommen. Es hat mit anderen Worten jene Per- son seinen Fall zu bearbeiten, die schlussendlich auch über sein Schicksal entscheidet. 101 Immerhin werden an dieser Stelle die Weichen über den weiteren Verlauf des Verfah- rens gestellt. Der Staatsanwalt entscheidet, ob er einen Fall mit Strafbefehl erledigt oder einen Beschuldigten mit Anklageerhebung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung aus- setzt. 102 Dies schliesst es nun gerade aus, dass der wesentliche Teil einer Untersuchung nicht durch den fallführenden Staatsanwalt, sondern etwa durch die Polizei bearbeitet wird. Nur ein Staatsanwalt, der die Verfahrensherrschaft wahrnimmt und entsprechend auch die wesentlichen Einvernahmen und Beweisabnahmen selber durchführt, kann und darf über den Abschluss eines Verfahrens entscheiden. Die persönliche Überprüfung des 96 Botschaft Strafprozessordnung, 1107. 97 ALBRECHT/CAPUS, 363; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 6; USTER, 353; vgl. dazu auch HAUSER, Unmittelbarkeit, 172, der dasselbe für den erkennenden Richter fordert: "Der Richter kann sich zu die- sen wichtigen Entscheidungen [Beurteilung der Fahrlässigkeit, Strafzumessung, etc.] nur eine sichere Meinung bilden, wenn er den Angeklagten kennt, ihn in Rede und Gegenrede gehört und gesehen hat." 98 GILLIÉRON, 55, 114; HAGENSTEIN/ZURBRÜGG, 400; vgl. auch PIETH, 219. 99 OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 10a. 100 BURGER-MITTNER/BURGER, 168, 171. 101 Zum Verfahren aus einer Hand, vgl. z.B. PIETH, 64; USTER, 353. 102 Vgl. dazu auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 299, Rn. 25; OMLIN, BSK-StPO, Art. 308, Rn. 10; PIETH, 190. Der delegierte Ermittlungsauftrag 23 Sachverhalts hat zur Folge, dass sich zahlreiche Fehler wie ungerechtfertigte Anklagen, voreilige Einstellungen und juristisch falsche Beurteilungen vermeiden lassen. 103 Tut er dies nicht, so setzt der Staatsanwalt die polizeiliche Beurteilung eines Sachverhalts an die Stelle seines eigenen pflichtgemässen Ermessens. Dies kann letzten Endes zu einer Ermessensunterschreitung und damit zu einer willkürlichen Rechtsanwendung führen, auch wenn dies im Rahmen eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens keine eigenständige Bedeutung hat. Nichtsdestotrotz ist festzuhalten, dass einem Beschuldigten ein verfas- sungsrechtlicher Anspruch auf willkürfreies staatliches Handeln zusteht. 104 Diesem An- spruch kann nur dann Nachachtung verschafft werden, wenn ein Staatsanwalt den Ent- scheid über einen Verfahrensabschluss gestützt auf die eigene Untersuchungsführung trifft. E. Entscheid über Anklageerhebung Die Anklageerhebung gehört – neben der Voruntersuchung – zu den wichtigsten Aufga- ben der Staatsanwaltschaft (vgl. Art. 16 Abs. 2 StPO). In diesem Bereich kommt ihr denn auch eine besondere Verantwortung zu, denn sie gibt den Gerichten erst den An- stoss, damit diese überhaupt ein Urteil fällen können. 105 Der Richterspruch ist mit ande- ren Worten durch die Handlungs- und Arbeitsweise der Staatsanwaltschaft bedingt. 106 Ohne Anklage kann und darf ein Gericht kein Recht sprechen. 107 Es ist daher unabding- bar, dass eine Behörde über die Überweisung eines Straffalles an ein Gericht entschei- det, die Garantie dafür bietet, dass jene Straftaten zur Anklage gebracht werden, die es nach dem Legalitätsprinzip auch bedürfen, und nicht nach sachfremden oder gar politi- schen Gesichtspunkten ausgewählte Verfahren. Dies bedingt eine gewisse Unabhängig- keit in der Anklageerhebung. Wie nachfolgend aufgezeigt wird 108 , kommt der Polizei bereits eine gewisse Machtposition zu, indem sie faktisch entscheidet, welche Fälle ver- folgt werden und welche nicht. Die Staatsanwaltschaft hat mangels effektiver Kontroll- 103 Vgl. GILLIÉRON, 126; siehe dazu auch BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 104 HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rn. 804 ff. 105 ARNDT, Umstrittene Staatsanwaltschaft, 1617; FISCHLSCHWEIGER, Die Staatsanwaltschaft im österrei- chischen Verfassungssystem, 758 f.; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 530; ULRICH, Objektive Behörde, 369; WAGNER, Zur Weisungsgebundenheit der Staatsanwälte, 9. 106 Kommission für die Angelegenheiten der Staatsanwälte im Deutschen Richterbund, 360; vgl. auch KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58. 107 KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58. 108 Siehe hinten IV.B. Der delegierte Ermittlungsauftrag 24 möglichkeiten wenig Einfluss auf diesen Bereich, der oft auf Vorermittlungen basiert, welche sich auf das jeweilige kantonale Polizeigesetz stützen. Zufolge der mangelnden Unabhängigkeit der Polizeibehörde und der ausgeprägten Hierarchie können diese Ent- scheide durchaus auch politisch gefärbt sein, indem sie sich etwa auf eine regierungsrät- liche Schwerpunktsetzung stützen. Umso wichtiger ist daher, dass die Staatsanwaltschaft gerade in jenen Fällen, bei denen eine Anklage zur Diskussion steht, ihre Verfahrens- herrschaft unbedingt ausübt. Denn nur die Staatsanwaltschaft ist unabhängig genug, um den Entscheid über eine Anklage fällen zu können. Auf keinen Fall darf dieser wichtige Schritt faktisch der Polizei zukommen, was gerade dann der Fall wäre, wenn ganze Ver- fahrensteile delegiert würden und die Staatsanwaltschaft sich keinen unmittelbaren Ein- druck von den Beweisergebnissen verschaffen würde. Ein Beschuldigter hat zum einen das Recht, dass nur ein Staatsanwalt den Entscheid über seine Anklage trifft, der auch die Umstände in seinem konkreten, individuellen Fall kennt und die wesentlichen Belas- tungszeugen selber gesehen und die wichtigsten Beweise selber abgenommen hat. 109 Zum anderen ist er aber auch vor unnötigen Anklageerhebungen zu schützen. Würden die Einvernahmen von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen durch Polizeibe- amte vorgenommen, welche weder die Verantwortung für die Untersuchung tragen noch den Fall persönlich öffentlich zu vertreten hätten, fiele ein dafür wichtiges Korrektiv weg. 110 F. Beschränkte Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung Mit der eidgenössischen Strafprozessordnung wurde die beschränkte Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung gesamtschweizerisch verankert. Im Gegensatz zur reinen Mittelbar- keit, bei der das erkennende Gericht nur auf das Vorverfahren abstellt und keinerlei Be- weise selber abnimmt, besteht in diesem System die Möglichkeit, ausnahmsweise jene Beweise (nochmals) selber zu erheben, die im Vorverfahren nicht oder nicht richtig ab- genommen wurden und die für den Schuld- oder Sanktionspunkt von erheblicher Bedeu- tung sind oder bei denen es für die richterliche Überzeugungsbildung auf den persönli- 109 BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 110 ALBRECHT/CAPUS, 365. Der delegierte Ermittlungsauftrag 25 chen Eindruck ankommt. 111 In der Literatur wird daher auch von der "fakultativen Un- mittelbarkeit" gesprochen. 112 Für viele Kantone bedeutete dies eine Abwertung des Hauptverfahrens zu Gunsten des Vorverfahrens. 113 Dies betraf etwa den Kanton Bern oder auch den Kanton Aargau, wo die Polizei in der Zeit vor der eidgenössischen Straf- prozessordnung traditionell eine starke Stellung genoss. Im Kanton Aargau war dies ins- besondere auf den Umstand zurückzuführen, dass das frühere kantonale Strafprozess- recht keine obligatorische Untersuchung vorgesehen hatte. 114 Dies führte dazu, dass ein Strafverfahren faktisch nur aus den polizeilichen Ermittlungen bestand und die Arbeit des Untersuchungsrichters sich in der Regel auf das Verfügen von Zwangsmassnahmen und, wenn notwendig, auf eine kurze Hafteröffnungseinvernahme beschränkte. Mit der schweizerischen Strafprozessordnung änderte sich dies weitgehend. Die beschränkte Unmittelbarkeit hat zur Folge, dass das Gericht sich in seiner Urteilsfindung praktisch vollständig auf die im Vorverfahren erhobenen Beweise abstützt. 115 Dies bedeutet, dass die Akten grundsätzlich "spruchreif" überwiesen werden müssen 116 und sich "der Vor- gang der Rechtsfindung" aus einem der Öffentlichkeit zugänglichen Bereich in die (aus- schliesslich parteiöffentliche) Voruntersuchung verschiebt. 117 Alle Tat- und Rechtsfra- gen werden in der Untersuchung geklärt, womit den Akten eine entscheidende Bedeu- tung zukommt. 118 Im Gegensatz dazu geht etwa der angelsächsische Strafprozess davon aus, dass im Rahmen der Hauptverhandlung – ein strikter Parteienprozess – über das Schicksal des Beschuldigten entschieden wird. 119 Dabei bringt jede Partei ihre Beweis- mittel vor und hat Gelegenheit, die gegnerischen Zeugen ins Kreuzverhör zu nehmen. 120 111 FABBRI, 175; KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 313 f.; PIETH, Strafprozessreform, 625; vgl. auch GUT/FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 343, Rn. 3; HAU- RI/VENETZ, BSK-StPO, Art. 343, Rn. 12. 112 PIETH, 46; WOHLERS, Unmittelbarkeit, 425. 113 BOMMER, Vereinheitlichung, 259. 114 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389. 115 DEL GIUDICE, 117; LEUPOLD, 255; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 6; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2511; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 1 f.; vgl. auch KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58 f.; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommen- tar, Art. 16, Rn. 6; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 152. 116 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 2; vgl. auch ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeili- che Ermittlung, 565; ALBRECHT/CAPUS, 365; GUT/FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 343, Rn. 9 f.; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 308, Rn. 7; Begleitbericht Vorentwurf, 201. 117 ALBRECHT, 384; vgl. auch CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 203 f. 118 OBERHOLZER, 469; vgl. auch Bericht Expertenkommission, 133. 119 BOMMER, Parteirechte, 196. 120 ELLIOT/QUINN, English Legal System, 246; Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 62. Der delegierte Ermittlungsauftrag 26 Sämtliche Beweise werden an Schranken des Gerichts abgenommen. Im Vergleich dazu liegen die Zuständigkeit und damit auch die Hauptverantwortung für die Beweiserhe- bung nach schweizerischer Strafprozessordnung bei der Staatsanwaltschaft. 121 Die in der Voruntersuchung durch die Staatsanwaltschaft erhobenen Beweise ersetzen folglich die Beweiserhebung vor Gericht. Die beschränkte Unmittelbarkeit kann daher wohl zu Recht als "Entwertung der Justiz als dritte Gewalt" bezeichnet werden. 122 Zwar besteht nach Art. 343 Abs. 3 StPO die Möglichkeit, dass gewisse Beweise nochmals abgenom- men werden ("sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfindung notwendig erscheint"), doch zeigte sich bereits vor Inkrafttreten der Strafprozessord- nung, dass in Kantonen, welche dieses System der (beschränkten) Mittelbarkeit schon kannten, Beweisverhandlungen eher selten sind. 123 Dies hat sich auch mit der Strafpro- zessordnung nicht grundlegend geändert. Entsprechend ist die Staatsanwaltschaft die einzige Behörde, welche einen unmittelbaren Eindruck von den Beweismitteln erhalten hat – weil sie diese, so die gesetzliche Vor- schrift, selber abgenommen hat. Das erkennende Gericht kennt in der Regel einzig die Akten resp. die Protokolle der relevanten Einvernahmen. 124 Es muss sich daher in einem gewissen Ausmass auf die Untersuchung der Staatsanwaltschaft verlassen (wobei natür- lich die Verteidigungsrechte ebenfalls ein Korrektiv darstellen). Bereits der erwähnte Umstand der "stellvertretenden Beweiserhebung" bedingt daher, dass diese Aufgabe durch eine Behörde wahrgenommen werden, welche Gewähr für eine rechtstaatlich kor- rekte Ausführung bietet. Wenn in der Praxis die beschränkte Unmittelbarkeit mit Hin- weis auf die gegenüber der Staatsanwaltschaft höhere demokratische Legitimation der Richter kritisiert wird 125 , so gilt das auch im Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Poli- zei. Nur die Staatsanwaltschaft verfügt über die notwendige Unabhängigkeit, um die Beweise anstelle der Gerichte frei von politischen Einflüssen wahrnehmen zu können. Gerade dies scheint unverzichtbar vor dem Hintergrund, dass die im Vorverfahren 121 DONATSCH/CAVEGN, Ausgewählte Fragen, 160. 122 ALBRECHT, 384. 123 HAUSER, Unmittelbarkeit, 169. Jüngst scheint sich das Bundesgericht allerdings für eine weitergehen- dere Unmittelbarkeit auszusprechen: So hielt es fest, dass eine persönliche Anhörung eines Belas- tungszeugen durch das erstinstanzliche Gericht dann geboten sei, wenn dessen Aussage das einzige Beweismittel darstelle (BGer. vom 1. Juni 2015, 6B_1251/2014, E. 1.4.). Vgl. dazu auch hinten VI.E. 124 Vgl. HAUSER, Unmittelbarkeit, 169; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 151; WOHLERS, Unmittel- barkeit, 425. 125 ALBRECHT, 384. Der delegierte Ermittlungsauftrag 27 durchgeführte Zeugeneinvernahme jene an den Schranken des Gerichtes ersetzt. Würdigt ein Staatsanwalt die Beweislage jedoch lediglich anhand der von Polizeibeamten erstell- ten Protokolle und fällt er gestützt darauf seine Entscheide, werden die Zielvorstellungen der beschränkten Unmittelbarkeit verfehlt. 126 Hinzu kommt, dass der erkennende Richter, welcher die Beweise nicht selber abge- nommen hat, aufgrund seiner Aktenkenntnis vorwiegend die Optik der Strafverfol- gungsbehörde einnehmen dürfte. 127 Er gewinnt keinen unmittelbaren Eindruck der erho- benen Beweise und hat daher weniger Möglichkeiten, die Beweiskraft der einzelnen Beweismittel zu würdigen. 128 Dass ein Polizeibeamter bereits aufgrund seiner fehlenden juristischen Ausbildung, aber auch aufgrund seines unterschiedlichen Aufgabenbereichs einen anderen Fokus hat, wurde bereits dargelegt. 129 Sein Interesse gilt dem objektiven Straftatbestand, subjektive Umstände oder Strafzumessungsfaktoren sind für ihn zweit- rangig. Sind die Akten also durch die (delegierten) polizeilichen Ermittlungen geprägt, könnte auch der Blickwinkel der Richter beeinflusst werden. Die Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft ist daher auch das notwendige Gegenstück zur (nur) beschränkten Unmittelbarkeit. 130 Wenigstens die Staatsanwälte sollten die im Prozess vorgetragenen Beweise unmittelbar aus eigener Wahrnehmung zur Kenntnis genommen haben, denn es gilt auch: Je weniger "Beweismittler", desto besser das Beweisergebnis. 131 G. Aufgabe der Rechtsfortbildung Eine besonders wichtige Aufgabe der Staatsanwaltschaft besteht schliesslich in der Rechtsfortbildung. Das Bundesgericht verlangt weder von seinen vorgelagerten Gerich- ten noch von den anklagenden Staatsanwaltschaften Gehorsam gegenüber seiner Recht- sprechung. 132 Weicht ein kantonales Gericht von der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung ab, so erblickt das Bundesgericht darin keine Willkür, sondern prüft den Ent- scheid umfassend. Dabei kann es sich bei einer überzeugenden Argumentation auch zu 126 ALBRECHT/CAPUS, 366. 127 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 439; vgl. auch HAUSER, Unmittelbarkeit, 172. 128 LEUPOLD, 255. 129 Vgl. vorne III.C. 130 BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 131 ALBRECHT/CAPUS, 366, m. w. H. 132 In BGE 112 II 318, E. 1a, hielt das Bundesgericht Folgendes fest: „Die kantonalen Gerichte haben die ihnen unterbreiteten Rechtsfragen ungeachtet des Standpunktes des Bundesgerichtes grundsätzlich frei zu prüfen.“ Der delegierte Ermittlungsauftrag 28 einer Praxisänderung veranlasst sehen. 133 Eine gewichtige Rolle kommt daher auch der Staatsanwaltschaft zu: Mit der Anklage teilt sie dem zuständigen Gericht die nach ihrer Ansicht nach anwendbaren gesetzlichen Tatbestände mit, welche im Rahmen ihres Plä- doyers anlässlich der Hauptverhandlung begründet werden. In vielen Fällen gibt die Staatsanwaltschaft den Anstoss zu einer anderen rechtlichen Betrachtungsweise eines strafbaren Verhaltens. Das gelingt ihr aber nur dann, wenn sie das betreffende Verfahren von Anfang an begleitet und rechtlich gewürdigt hat. Gibt sie die Leitung des Straffalles faktisch aus der Hand, wird es ihr mangels Fallkenntnis nicht auffallen, dass eine andere rechtliche Betrachtungsweise möglich wäre. Polizeibeamte, die nicht auf juristische Fi- nessen achten – und auch nicht dafür ausgebildet sind – werden ebenfalls nicht auf eine solche Idee kommen. H. Fazit Die vorangehenden Ausführungen zeigen deutlich die Bedeutung der Verfahrensherr- schaft der Staatsanwaltschaft auf. Nach dem Gesagten muss auch klar sein, dass die Wahrnehmung derselben durch die Verfahrensleitung ein wesentliches Recht des Be- schuldigens ist 134 , auf dessen Einhaltung zwingend Rücksicht genommen werden muss. Das Recht auf einen Staatsanwalt, der die Verfahrensleitung nie aus der Hand gibt und die wichtigsten Beweise selbst abgenommen hat, ist daher insbesondere auch als Teil des "fair trial", des fairen Verfahrens, zu behandeln. Nachdem dies erstellt ist, folgt gezwungenermassen die Frage nach dem Umfang einer Delegation von Ermittlungen an die Polizei. Mit nachfolgenden Ausführungen wird da- her versucht, einen Ausgleich zwischen der zwingend notwendigen Wahrung der Ver- fahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft mit der gesetzlich vorgesehen Möglich- keit der Delegation von Verfahrenshandlungen an die Polizei zu finden. I. Exkurs: Im Zweifel für die Eröffnung Die Ausführungen des vorliegenden Teils dieser Arbeit haben auch Einfluss auf den Zeitpunkt der Eröffnung eines Strafverfahrens. In der Praxis kann oft beobachtet wer- den, dass der Zeitpunkt der Eröffnung hinausgeschoben wird, sei dies, um Teilnahme- 133 HASENBÖHLER, Richter und Gesetzgeber in der Schweiz, 111 f.; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/ RUMO- JUNGO, 49 f. 134 BURGER-MITTNER/BURGER, 168, 171. Der delegierte Ermittlungsauftrag 29 rechte zu umgehen, aber auch, um die Leitung eines Verfahrens vorläufig der Polizei überlassen zu können. In der Literatur wird dieses Thema unterschiedlich behandelt. So vertritt SCHMID etwa ohne weitere Begründung die Ansicht, dass Zwangsmassnahmen – m.E. entgegen dem klaren gesetzlichen Wortlaut – bereits vor der Eröffnung angeordnet werden können. 135 Andere stellen sich auf den Standpunkt, dass zu eröffnen sei, wenn einer der im Gesetz genannten Voraussetzungen gegeben sei. 136 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI sehen eine Pflicht der Staatsanwaltschaft, im Zweifel eine Strafuntersuchung zu eröff- nen 137 – welche Anhaltspunkte dafür den Ausschlag geben können, wird jedoch nicht ausgeführt – während die Eröffnungsvoraussetzungen laut OMLIN "zwingender und al- ternativer Natur 138 " seien, also keinen Spielraum für Auslegungen lassen, insbesondere dann nicht, wenn Zwangsmassnahmen angeordnet worden sind. 139 Dabei hat laut PIETH, auf den sich auch der Basler Kommentar beruft, ein Anfangsverdacht für eine Eröffnung auszureichen 140 , wobei "mangels gesicherter Fakten 141 " gleichzeitig auf den Ermessens- spielraum in der Rechtsanwendung hingewiesen wird. Auf der anderen Seite wird um- gekehrt sogar auf die Möglichkeit verwiesen, die "formelle Eröffnung einer Untersu- chung hinauszuschieben 142 ". Gemeinsam haben die zitierten Literaturstellen, dass griffi- ge Kriterien, welche den Zeitpunkt der Eröffnung für die Praxis abschliessend definieren würden, fehlen. 143 Soll dem Primat der Staatsanwaltschaft aber tatsächlich Nachachtung verschafft werden können, wie es das Gesetz der hier vertretenen Meinung nach gebie- tet, hat dies zur Folge, dass auch der Spielraum für die Eröffnung eines Strafverfahrens stark eingeschränkt ist. Der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft kommt eine so hohe Bedeutung zu, dass im Zweifel immer eine Untersuchung zu eröffnen ist, insbe- sondere aber dann, wenn die Staatsanwaltschaft Zwangsmassnahmen anordnet (Art. 309 Abs. 2 lit. b StPO) oder von der Polizei über eine schwere Straftat informiert wird (Art. 135 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 309, Rn. 5. 136 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 300, Rn. 3 sowie Art. 309, Rn. 7, 10a ff., 24ff.; HÜRLIMANN, Eröffnung einer Strafuntersuchung, 63; RUCKSTUHL/ DITTMANN/ARNOLD, Rn. 943; OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 6. 137 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2309. 138 OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 21. 139 OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 235; a.M. HÜRLIMANN, Eröffnung einer Strafuntersuchung, 249. 140 PIETH, 65, 169; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 10a, OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 26. 141 OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 31. 142 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2314; vgl. SCHMID, Praxiskommentar, Art. 309, Rn. 8. 143 Die Herausarbeitung solcher Kriterien würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen und wäre für sich ei- ne Abhandlung wert, weswegen diese Frage nur am Rande behandelt werden kann. Der delegierte Ermittlungsauftrag 30 309 Abs. 2 lit. c StPO). Für die nachfolgenden Ausführungen wird daher von einem ma- teriellen Eröffnungsbegriff ausgegangen. Ein Untersuchungsverfahren wird stets dann eröffnet, wenn eine der in Art. 309 Abs. 1 StPO festgehaltenen Voraussetzungen erfüllt ist. Diese Kriterien sind grosszügig zu Gunsten der Eröffnung einer Untersuchung ("in dubio pro duriore" 144 ) anzuwenden. 144 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2309; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 40; OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 26. Der delegierte Ermittlungsauftrag 31 IV. Stellung und Aufgaben von Staatsanwaltschaft und Polizei Polizei und Staatsanwaltschat nehmen nicht nur unterschiedliche Aufgaben wahr, son- dern unterscheiden sich auch in ihrer Stellung. Während die Polizei traditionell über ei- nen streng hierarchischen Aufbau verfügt, geniesst die Staatsanwaltschaft in der Regel, je nach durch die kantonale Gesetzgebung gewähltem Modell, eine mehr oder weniger weitgehende Unabhängigkeit. Ebenso garantiert Art. 4 StPO der Staatsanwaltschaft eine Unabhängigkeit "in der Rechtsanwendung". Wie die nachfolgenden Ausführungen zei- gen werden, ist dies bis zu einem gewissen Grad auch geboten. In einem ersten Schritt werden daher unter diesem Abschnitt grundsätzliche Überlegungen zur Stellungen von Staatsanwaltschaft und Polizei gemacht, um alsdann in einem zweiten Schritt die tat- sächliche staatsrechtliche Einordnung der beiden Behörden zu prüfen. In einem letzten Punkt werden schliesslich die konkreten Aufgaben von Polizei und Staatsanwaltschaft dargestellt. A. Stellung der Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft befindet sich in einer besonderen Position. In der Untersuchung hat sie ihre Rolle mit der grösstmöglichen Objektivität auszuüben und nimmt vor allem im Strafbefehlswesen, aber auch im Falle von Einstellungen faktisch die Position eines Richters ein. 145 In den meisten Strafverfahren entscheidet die Staatsanwaltschaft eigen- ständig über die Art der Erledigung des Verfahrens, sei dies eine Einstellung, ein Straf- befehl oder die Anklageerhebung. Weil nur in den wenigsten Fällen ein Rechtsmittel eingelegt wird, tut sie das oft auch endgültig. Auf der anderen Seite wird sie nach An- klageerhebung zur Partei im Hauptverfahren und vollzieht damit einen einschneidenden Rollenwechsel. Die Staatsanwaltschaft ist mit anderen Worten von ihren Hauptfunktio- nen her betrachtetet zugleich Untersuchungs-, Anklage- und Strafbefehlsbehörde. 146 Dies sagt aber noch nichts über ihre staatsrechtliche Stellung aus, zumal noch immer weitgehend umstritten ist, ob die Staatsanwaltschaft als Teil der Exekutive oder der Ju- 145 Vgl. BOMMER, Vereinheitlichung, 238 f. Auch wenn es sich im Fall des Strafbefehls nur um einen Ur- teilsvorschlag handelt, wird der grösste Teil aller bei den Staatsanwaltschaften hängigen Verfahren rechtskräftig mit einem Strafbefehl – oder einer Einstellung – erledigt. Dies führt dazu, dass die we- nigsten Verfahren überhaupt je den Weg in den Saal eines erstinstanzlichen Gerichts finden. Im Kan- ton St.Gallen etwa betrifft dies rund 97 % der Verfahren. Nur 1% der Strafanzeigen führen zu einer ge- richtlichen Verhandlung. Vgl. HANSJAKOB, 160. 146 SCHWEIZER, Aufsicht, 1378. Der delegierte Ermittlungsauftrag 32 dikative zu betrachten ist. 147 Einige Vertreter der Lehre wählten einen Kompromiss und bezeichneten sie als "Behörde sui generis", als zwischen den Gewalten stehende Institu- tion, die sich aufgrund ihrer Tätigkeit nicht eindeutig zuordnen lasse. 148 1. Stellung der Staatsanwaltschaft im Gewaltengefüge Mit der Inkraftsetzung der schweizerischen Strafprozessordnung hat sich diesbezüglich keine Vereinfachung ergeben, wurde doch die Organisation der Strafbehörden weitge- hend den Kantonen überlassen (vgl. Art. 14 StPO). Nichtsdestotrotz haben sich insge- samt 17 Kantone für eine (mehr oder weniger weitgehende) Aufsicht durch die Regie- rung entschieden 149 , womit die Staatsanwaltschaft faktisch als ein Teil der Exekutive zu betrachten ist. Dies ist nach der hier vertretenen Meinung auch staatsrechtlich gesehen richtig. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt eine Behörde dann als Gericht im Sinne der Bundesverfassung, wenn sie "die nach Gesetz und Recht in einem justizförmi- gen Verfahren begründet und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft" 150 . Be- reits diese Voraussetzung erfüllt die Staatsanwaltschaft nicht: Erledigungsverfügungen der Staatsanwaltschaft sind im Vorhinein nicht mit richterlichen Urteilen zu vergleichen. Der Staatsanwalt kann ein einmal eingestelltes Verfahren jederzeit wieder aufnehmen, bei einem richterlichen Erkenntnisspruch ist dies nur unter erschwerten Bedingungen möglich. 151 Aus diesem Grund ist die rechtskräftige Einstellung nicht mit einem richter- lichen Freispruch gleichzusetzen 152 und es kommt ihr nur eine beschränkte Rechtskraft zu. 153 Ähnliches gilt auch für den Strafbefehl, der ebenfalls nicht als erstinstanzliches Urteil zu betrachten ist 154 , sondern vielmehr als Offerte eines Dispositivs. 155 Auch das 147 Vgl. z.B. SCHWEIZER, Aufsicht, 1378. 148 DRIENDL/MARTY, 348; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 319; LIENHARD/KETTIGER, Organisato- rische Einordnung, Rn. 6; RIEDER, Untersuchungsverfahren, 65; TÖNDURY, 46 f. 149 Z.B. die Kantone Aargau, Glarus, St.Gallen, Zürich. Vgl. dazu die Tabelle in SCHWEIZER, Aufsicht, 1378. 150 Vgl. in BGE 126 I 228: "Der Strafbescheid hat die Bedeutung eines Urteilsvorschlags". Vgl. dazu auch HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rn. 850a f.; STEINMANN, St. Galler Kommentar zu Art. 30 BV, Rn. 6; TSCHANNEN, Staatsrecht, § 40, Rn. 3. 151 BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 88. 152 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 323, Rn. 1; SOLLBERGER, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, 311, 313; vgl. auch RIE- DO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2393 ff. 153 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 403; LANDSHUT, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kom- mentar, Art. 323, Rn. 2; MÜNSTERMANN, Bindung des Staatsanwaltes, 74 f.; SCHMID, Handbuch StPO, Rn. 1263; Botschaft Strafprozessordnung, 1274. 154 FALKNER, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, 347 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 33 Bundesgericht hat dies vor einiger Zeit ausdrücklich festgehalten, indem es den Strafbe- fehl in einem Entscheid als "proposition de jugement" bezeichnete. 156 In diesen Zusam- menhang ist wesentlich, dass es dem Beschuldigten freisteht, innert Frist Einsprache zu erheben und ein ordentliches Verfahren zu verlangen. 157 Aus diesem Grund kann ein Strafbefehl auch erlassen werden, bevor überhaupt eine Untersuchung eröffnet bzw. zu Ende geführt worden ist. 158 Der Staatsanwaltschaft steht es denn auch frei, nach einer er- folgten Einsprache am Strafbefehl festzuhalten, das Verfahren einzustellen, Anklage zu erheben oder einen neuen Strafbefehl zu erlassen (Art. 359 Abs. 3 StPO). Dieser Mangel an Verbindlichkeit führt zum Schluss, dass auch der Erlass eines Strafbefehls als Ver- waltungstätigkeit einzustufen ist. 159 Keine Schwierigkeiten bereitet schliesslich die Ein- ordnung der staatsanwaltschaftlichen Tätigkeit im Zusammenhang mit ihren Aufgaben als Untersuchungsbehörde. Hier handelt es sich grösstenteils um vollziehende Aufgaben, in deren Ausübung die Staatsanwaltschaft auf die Verwirklichung des Gesetzes ab- zielt. 160 Zu denken ist etwa an den Erlass eines Hausdurchsuchungsbefehls oder die Ver- fügung einer Festnahme. Hinzu kommt, dass das der Untersuchung dienende Vorverfah- ren nicht öffentlich ist. Auch dies ist ein Grundsatz, der vornehmlich im Verwaltungs- verfahren Anwendung findet, während gerichtliche Verfahren der Öffentlichkeit in aller Regel frei zugänglich sind. 161 Schliesslich wird die Staatsanwaltschaft aus eigener Initia- tive aktiv, während dem Richter eine solche eigenständige Initiativtätigkeit gerade unter- sagt ist. Gerichte werden mit anderen Worten erst auf eine Anklage der Staatsanwalt- 155 Botschaft Strafprozessordnung, 1291; DONATSCH, Strafbefehl, 324; FALKNER, in: Gold- schmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessord- nung, 347; GILLIÉRON/KILLIAS, Strafbefehl und Justizirrtun, 383; JOSITSCH, Grundriss, Rn. 535; LIEN- HARD/KETTIGER, Organisatorische Einordnung, Rn. 21; METTLER, Staatsanwaltschaft, 218 f.; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 1041; SCHMID, Handbuch StPO, Rn. 1352; SCHUBARTH, 527; SCHWARZENEGGER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kommentar, Art. 352, Rn. 1; WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 38. 156 BGer. vom 3. März 1998, 1P.13/1998 (Pra 87/1998 Nr. 95, 544). 157 FALKNER, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, 347 ff. 158 BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 60 f. 159 METTLER, Staatsanwaltschaft, 219 ff.; vgl. auch WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17. 160 SARSTEDT, Gebundene Staatsanwaltschaft?, 1753 f. 161 BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 88; vgl. auch RIEDI, Anklageprozess, 57. Der delegierte Ermittlungsauftrag 34 schaft hin aktiv. 162 Demgegenüber eröffnet der Staatsanwalt nicht nur nach einer ent- sprechenden Anzeige ein Strafverfahren, sondern tut dies auch, wenn ihm, auf welche Weise auch immer, eine strafbare Handlung bekannt wird. 163 Die Staatsanwaltschaft ist grundsätzlich auch nicht dazu berufen, über Recht und Unrecht zu entscheiden. Im Zweifel hat sie Anklage zu erheben und darf nicht gestützt auf eigene Zweifel eine Ein- stellung verfügen 164 – auch wenn dies erfahrungsgemäss in der Praxis oft etwas anders gehandhabt wird. Im Ergebnis ist es also mit Bezug auf die von der Staatsanwaltschaft zu erfüllenden Aufgaben staatsrechtlich gesehen richtig, diese Behörde als Teil der Exe- kutive zu betrachten. 165 Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie in allen Punkten als "norma- le" Verwaltungsbehörde zu gelten und damit auf sämtliche Unabhängigkeit in der Aus- füllung ihrer Aufgaben zu verzichten hat. 2. (Partielle) Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft Auch wenn Staatsanwälte sich oft selber in einer richterlichen Position sehen und eine damit zusammenhängende weitgehende, richterliche Unabhängigkeit reklamieren, wer- den die staatsanwaltschaftlichen Behörden als Teil der Exekutive betrachtet, so dass zu- mindest im administrativen Bereich oder im Bereich des Setzens von Schwerpunkten in der Strafverfolgungstätigkeit Weisungen von Regierungsräten möglich sind. 166 Ausge- schlossen sind demgegenüber politische Weisungen. 167 Entsprechend sind denn auch die meisten Staatsanwaltschaften der Kantone der Exekutive zuzuordnen. Dies bedeutet, dass sie oft in irgendeiner Form der mehr oder weniger weitgehenden (administrativen) Aufsicht des Regierungsrates unterstehen. 168 Diese bezieht sich insbesondere auf Vor- kommnisse, welche den äusseren Geschäftsgang und die Funktionsfähigkeit der Staats- anwaltschaft in Frage stellen. Innerhalb der Behörde sind die meisten kantonalen Staats- 162 KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 530. 163 METTLER, Staatsanwaltschaft, 206 f.; METTLER/BAUMGARTNER, 70; MÜNSTERMANN, Bindung des Staatsanwalts, 73 f. 164 Vgl. RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 968; SCHMID, Handbuch StPO, Rn. 1251; Botschaft Straf- prozessordnung, 1273. 165 BURGER-MITTNER, 63 f.; METTLER, Staatsanwaltschaft, 73 ff.; WOHLERS, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17; vgl. auch PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 241 ff.; WEDER, Anklagebehörde, 802. 166 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 4, Rn. 4; USTER, 353; vgl. auch ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenar- beit, 362; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 208; USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 12; WIPRÄCH- TIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 32; WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17, 22 f. 167 WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 22. 168 Vgl. z.B. § 17 f. EG StPO AG; Art. 22 Abs. 1 EG StPO SG; vgl. dazu OBERHOLZER, 40 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 35 anwaltschaften hierarchisch organisiert. 169 Nichtsdestotrotz kann die Staatsanwalt- schaft 170 in verschiedenen Bereichen eine gewisse Unabhängigkeit resp. Eigenständig- keit 171 für sich beanspruchen. Zum einen ergibt sich eine solche aus dem Gesetz: Nach Art. 4 StPO ist die Staatsanwaltschaft in der Rechtsanwendung unabhängig, unter dem Vorbehalt gesetzlicher Weisungsbefugnisse. "Unbedingt ausgeschlossen" sind damit aber Eingriffe von politischen Behörden. 172 Verschiedene Kantone haben dies in ihre Einführungsgesetze aufgenommen und schliessen "Anordnungen oder Weisungen be- treffend die Führung einzelner Strafverfahren" ausdrücklich als unzulässig aus. 173 Als diesbezügliche (fachliche) Aufsichtsbehörde sieht denn die StPO auch die Beschwer- deinstanz vor. 174 Davon unberührt sind jedoch interne Weisungsrechte, die bereits auf- grund der hierarchischen Organisation 175 der Staatsanwaltschaft immer möglich sind, auch in konkreten Straffällen. 176 Zum anderen werden in vielen Kantonen zumindest die Leitungen der Staatsanwaltschaften durch das kantonale Parlament gewählt, in manchen Kantonen sogar die Staatsanwälte selber. 177 Dies erhöht ihre Unabhängigkeit gegenüber dem Regierungsrat, aber auch ihre demokratische Legitimation, zumal sie sich auf eine Wahl der kantonalen Volksvertretung stützen können. Bei politisch heiklen Verfahren oder unpopulären Entscheiden läuft ein Staatsanwalt, der auf diese Art und Weise ge- wählt wurde, nicht die Gefahr, aus politischen oder anderen, nicht sachgerechten Grün- den seines Amtes enthoben zu werden. Auch dies wäre nur über die Wahlbehörde mög- lich. 169 OBERHOLZER, 33, 41. 170 Zu beachten ist, dass diese Unabhängigkeit ausschliesslich für die Staatsanwaltschaft als Behörde gilt. Einzelne Staatsanwälte sind in eine hierarchisch aufgebaute Exekutivbehörde eingegliedert und unter- liegen entsprechenden weitgehenden Weisungsrechten ihrer Vorgesetzten. Dies ist auch sachgerecht, ist doch die Staatsanwaltschaft auf der anderen Seite zur "gleichmässigen Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs" verpflichtet (Art. 16 Abs. 1 StPO). Vgl. BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 306 ff. 171 OBERHOLZER, 41. 172 Botschaft Strafprozessordnung, 1129. 173 Vgl. z.B. § 18 Abs. 4 f. EG StPO AG; Art. 22 EG StPO SG. 174 OBERHOLZER, 41. 175 An dieser Stelle nicht behandelt wird die in manchen Kantonen vorgesehene Organisation einer Ober- staatsanwaltschaft mit regionalen Staatsanwaltschaften. Hier hat die Oberstaatsanwaltschaft neben der Erteilung von allgemeinen Weisungen das Recht, Einsprache gegen Strafbefehle der regionalen Staats- anwaltschaften zu erheben und Einstellungsverfügungen (nicht) zu genehmigen. Dies bedeutet m.E. aber gleichzeitig, dass den regionalen Staatsanwaltschaften eine eigene Unabhängigkeit in ihrer Auf- gabenerfüllung zukommt. Dies wird jedoch nicht von allen Oberstaatsanwaltschaften gleich gesehen. 176 Unter der Voraussetzung, dass sie sich an die Rechtsordnung halten. Vgl. WOHLERS, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17, 19 f. 177 Vgl. z.B. § 6 EG StPO AG, § 74 f . GO SO, SG, § 94 ff. GOG ZH. Der delegierte Ermittlungsauftrag 36 B. Stellung der Polizei 1. Hierarchischer Aufbau der Behörde Auch die Polizei ist in der Rechtsanwendung unabhängig und allein dem Recht ver- pflichtet (Art. 4 Abs. 1 StPO). 178 Diese Unabhängigkeit gilt allerdings nur für die Polizei als Behörde – und selbstverständlich auch nur soweit sie sich im Rahmen der Strafpro- zessordnung bewegt. Innerhalb dieser Behörde ist die Polizei traditionell streng hierar- chisch organisiert. 179 Daraus ergeben sich zwangsläufig Dienstweisungen sowie Wei- sungsbefugnisse der entsprechenden Vorgesetzten in einem konkret zu bearbeitenden Straffall. 180 Der einzelne Polizeibeamte wird mit anderen Worten nie eine Unabhängig- keit in der Rechtsanwendung für sich beanspruchen können. Im Rahmen des Ermitt- lungsverfahrens untersteht er den allgemeinen Weisungen der Staatsanwaltschaft und – mangels effektiver Kontrollmöglichkeiten 181 in viel höherem Ausmass – derjenigen sei- nes direkten Vorgesetzten. Es kann daher nicht gesagt werden, dass ein Polizeibeamter während dem grössten Teil seiner Zeit einer Kontrolle durch die Justiz untersteht. 182 In der Praxis hat er sich erst nach eröffneter Untersuchung den Vorgaben der Staatsanwalt- schaft zu beugen. Innerhalb der polizeilichen Hierarchie, egal, in welcher (Kader- )Position er sich befindet, ist er an die Weisungen seines nächsthöheren Vorgesetzten gebunden. Es kann mit anderen Worten kein Mitglied der Kantonspolizei eine Unabhän- gigkeit für sich beanspruchen, wie es jene Mitarbeitenden der Staatsanwaltschaft kön- nen, welche durch ein kantonales Parlament oder einen Gesamtregierungsrat gewählt werden. 2. Regierung und Politik Zu beachten ist wie erwähnt, dass mit der für die Polizei typischer Hierarchie auch eine ausgeprägte Weisungsbefugnis einhergeht und zwar bis auf die Ebene des zuständigen Regierungsrates, die ihren Ausdruck sodann in Dienstweisungen wiederfinden. Der Re- 178 Vgl. WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 1; Botschaft Strafprozessordnung, 1129. 179 WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17; vgl. dazu auch Bericht Expertenkommission, 130; WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 2. 180 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 4, Rn. 3; Bericht Expertenkommission, 130. 181 Beim sog. "Massengeschäft" erhält die Staatsanwaltschaft bis zur Rapportierung durch die Polizei in der Regel gar keine Kenntnis von einem Verfahren. Sie kann daher ihre Aufsichtsrechte erst im Nach- hinein und in genereller Form in Bezug auf künftige Verfahren wahrnehmen. Vgl. dazu auch OBER- HOLZER, 482. 182 A.M. ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 53. Der delegierte Ermittlungsauftrag 37 gierungsrat ist damit der "höchste Polizist" – und nicht etwa der Kommandant. Dass ge- rade ein Politiker sich zuweilen an politischen Stimmungslagen orientiert und die Polizei auch für seine Zwecke einsetzt, darf diesem nicht einmal verübelt werden. 183 Dies be- deutet auch nicht zwangsläufig, dass solche Weisungen unzulässig sind. Allerdings könnten sie Einfluss haben auf die nachfolgende Tätigkeit der Staatsanwaltschaft: Ver- langt ein Regierungsrat etwa von der Polizei, zu Gunsten des politischen Friedens auf ein Einschreiten in der Hausbesetzerszene zu verzichten, so wird die Täterschaft nicht ermittelt und es folgen keine Anzeigen wegen Hausfriedensbruch – und umgekehrt. 184 Hier besteht natürlich die Gefahr, dass die polizeilichen oder politischen Ziele, die sich selbstredend von den justiziellen unterscheiden können, die Oberhand gewinnen. 185 Es ist dies aber eine Gefahr, der seitens der Staatsanwaltschaft kaum begegnet werden kann, zumal sie faktisch wenig Einfluss auf den Beginn eines Strafverfahrens hat. 186 Neben problematischen Weisungen, wie etwa die Aufforderung des Nichteinschreitens bei einer politischen Kundgebung, sind Weisungen des zuständigen Regierungsrates in Bezug auf die Schwerpunkte der Strafverfolgungstätigkeit, aber auch in Bezug auf die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person, unproblematisch. 187 Letzteres ist auch sachgerecht, steht doch das Anzeigerecht auch jedem Bürger zu. Natürlich aber hat der Regierungsrat keinen Einflussmöglichkeiten auf die Art des Abschlusses des Straf- verfahrens, sei es durch Anklage, Strafbefehl, Einstellung oder Nichtanhandnahme. 188 Dieser Entscheid kommt einzig der Staatsanwaltschaft zu, die das Verfahren nach ihren Kriterien weiterführt und betrifft einen Bereich, der in jedem Fall von der Weisungstä- tigkeit des Regierungsrates ausgenommen ist. Weil die selbständige Ermittlungstätigkeit der Polizei der Staatsanwaltschaft trotz Weisungsbefugnissen weitgehend verborgen bleibt, hat die politische Aufsichtsbehörde aber unter Umständen auch einen gewissen Einfluss auf dieses Tätigkeitsgebiet der Polizei. Faktisch entscheidet in vielen Fällen die 183 A.M. ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 53, welche die Polizei einzig dem Primat der Staatsanwaltschaft un- terstellen wollen. Vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 25, welche die Polizei als "unabhängig von administrativer und politischer Einflussnah- me auf ihre Tätigkeit" sehen. 184 Vgl. dazu RÜPING, 901. Allerdings stellen sich hier dann theoretisch andere Fragen wie etwa jene der Begünstigung – wobei allerdings erfahrungsgemäss kaum solche Strafverfahren geführt werden. 185 PIETH, Strafprozessreform, 631. 186 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; vgl. auch DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 170. 187 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 4, Rn. 4; USTER, 353; vgl. auch ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenar- beit, 362. 188 Vgl. RÜPING, 903. Der delegierte Ermittlungsauftrag 38 Polizei über die Möglichkeit, gegen einen Verdächtigen zu ermitteln, wodurch nachfol- gend auch das Verhalten der Staatsanwaltschaft mitbestimmt wird. 189 Zusammen mit der Möglichkeit, Vorermittlungen zu führen, kann sich die Polizei in diesem Bereich einen ausgeprägten Handlungsspielraum schaffen, der sich mit den Absichten des Gesetzge- bers nicht unbedingt decken muss. 190 Die Aufsicht der Staatsanwaltschaft ist daher ein wichtiges Instrument, quasi eine "Übersteuerungsmöglichkeit", um den politischen Ein- fluss in Grenzen zu halten. 3. Unabhängigkeit der Polizei? Im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft ist die Unabhängigkeit der Polizei stark einge- schränkt. Zwar garantiert Art. 4 StPO den "Strafverfolgungsbehörden" – womit auch die Polizei (als Behörde) gemeint ist 191 – Unabhängigkeit in der Rechtsanwendung. Diese Unabhängigkeit ist im Falle der Polizei jedoch aus verschiedenen Gründen zu relativie- ren. Zum einen ist die polizeiliche Behörde direkt dem Vorsteher des im jeweiligen Kan- ton zuständigen Departements unterstellt, dem der Kommandant gewisse Geschäfte so- gar von Gesetzes wegen zu unterbreiten hat. 192 Dieser wird denn in der Regel auch di- rekt von der Regierung angestellt, gegenüber der er sich entsprechend zu verantworten hat. Er kann also keine weitergehende Unabhängigkeit für sich beanspruchen, wie es et- wa bei vom Parlament gewählten Staatsanwälten der Fall ist. Vielmehr ist er abhängig von der Gunst des ihm vorgesetzten Regierungsrates und kann, wenn nötig, auch ohne Mitwirkung einer weiteren Behörde seines Amtes enthoben werden. Dies hat zur Folge, dass die Weisungsrechte des Regierungsrates nicht nur in sicherheitspolizeilicher Hin- sicht, sondern auch in Bezug auf die Strafverfolgungstätigkeit in Tat und Wahrheit um- fassend sind. Ihre Grenzen finden sie in der Praxis erst dort, wo die konkrete Auf- sichtstätigkeit der Staatsanwaltschaft zu greifen beginnt. 193 189 RÜPING, 902; vgl. auch ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; DAPHINOFF, Strafbefehlsverfah- ren, 170; OBERHOLZER, 477. 190 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 172. 191 Vgl. PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 448. 192 Vgl. z.B. § 12 PolG AG; vgl. auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243. 193 Bestenfalls werden die Schwerpunkte natürlich durch Regierung, Staatsanwaltschaft und Kommando gemeinsam definiert. Fraglich ist allerdings dann, wer die Verantwortung für einen solchen Entscheid trifft. Da allerdings ohnehin nicht alle Akteure die gleichen Interessen verfolgen, dürfte der Entscheid in den meisten Fällen bei der Regierung liegen, wobei sie es aber – wiederum aus politischen Gründen – in den allermeisten Fällen versäumen dürfte, jene Deliktsgruppen zu definieren, welche stattdessen Der delegierte Ermittlungsauftrag 39 4. Verantwortung der Staatsanwaltschaft Die Verantwortung der Staatsanwaltschaft umfasst zwar von Gesetzes wegen auch die Ermittlungstätigkeit der Polizei, doch ist es aufgrund des breiten Handlungsspielraums, welcher der Polizei in dieser Phase zukommt 194 , schwierig, diese Aufsicht umfassend wahrzunehmen. 195 Es wäre illusorisch, der Staatsanwaltschaft auch in diesem Bereich der Alltagskriminalität eine umfassende Aufsichtstätigkeit zusprechen zu wollen. 196 Ge- rade im Bereich der Verfahren, welche voraussichtlich mit einem Strafbefehl erledigt werden, entscheidet de facto die Polizei über Umfang und Art der durchzuführenden Ermittlungen. 197 Nichtsdestotrotz kann sich die Staatsanwaltschaft der Gesamtverant- wortung, auch für diesen Bereich, nicht entziehen. Die Auffassung, wonach sich die Weisungsbefugnis der Staatsanwaltschaft auf die Untersuchung von konkreten Straftaten zu beziehen habe, ist demnach nicht zutreffend. 198 Die Staatsanwaltschaft kann sich je- derzeit durch generell-abstrakte Weisungen in die Ermittlungstätigkeit der Polizei ein- bringen. 199 Der einzelne Polizeibeamte untersteht dennoch faktisch in seiner Ermitt- lungstätigkeit weit mehr der internen Aufsicht durch seine direkten Vorgesetzten als der- jenigen der Staatsanwaltschaft, auch wenn die Strafprozessordnung an sich einen Vor- rang der Kontrolle durch die Justiz vorsehen würde. 200 Die tatsächliche Herrschaft des Ermittlungsverfahrens liegt daher in den meisten Fällen faktisch bei der Polizei. 201 Diese reduziert zu verfolgen sind. Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; ALBERTINI, in: Alberti- ni/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 44 f. 194 BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; PIETH, 16; vgl. auch Bericht Expertenkommission, 122; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 29 f. 195 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 16. 196 RÜPING, 912; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 21; OBERHOLZER, 477; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 931; RÜEGGER, BSK- StPO, Art. 307, Rn. 9. 197 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 174; OBERHOLZER, 477; vgl. auch RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 12. 198 Vgl. ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 55. 199 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 21; OMLIN, BSK-StPO, Art. 308, Rn. 7; PIETH, 193; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 692; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 27; RIEDO/BONER, BSK-StPO, Art. 299, Rn. 8; RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 5; US- TER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 79; WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 44; vgl. auch Botschaft Strafprozessordnung, 1136, 1262; Votum Müller, AB 2007 N 934; Votum Wicki, AB 2006 S 982. 200 BÄNZIGER, Vereinheitlichung, 402. 201 Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 95; RÜPING, 896; siehe dazu auch ALBERTINI, 335, nach dem eigene Ermittlungen der Polizei auch Prioritätenset- zung und Schwergewichtsbildung beinhalte, und PIETH, Strafprozessreform, 626. Der delegierte Ermittlungsauftrag 40 ist aber – im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft – in keinem ihrer Tätigkeitsbereiche in der Lage, eine Unabhängigkeit irgendeiner Art geltend zu machen. C. Abgrenzung polizeilicher und staatsanwaltschaftlicher Aufgaben Die StPO äussert sich in ihrem zweiten Titel zu den Strafbehörden und deren Befugnis- sen. Im ersten Absatz des Art. 15 wird die Polizei zunächst "diesem Gesetz" unterstellt, um dann deren Aufgaben genauer zu umschreiben. So "ermittelt [die Polizei] Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten und Behörden sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft […]". In Art. 306 StPO werden diese Aufgaben präzisiert: Die Poli- zei stellt im Ermittlungsverfahren den relevanten Sachverhalt fest und hat dazu nament- lich Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten, geschädigte und tatverdächti- ge Personen zu ermitteln und zu befragen sowie tatverdächtige Personen anzuhalten resp. nach ihnen zu fahnden. Demgegenüber leitet die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 16 Abs. 2 StPO "das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, er- hebt gegebenenfalls Anklage und vertritt die Anklage". 202 Ein wesentliches Merkmal der staatsanwaltschaftlichen Aufgaben ist demnach die Zusammenfassung von Ermittlung, Untersuchung und Anklageerhebung aus einer Hand. 203 Diese gesetzlichen Bestimmungen lassen es damit nur zu, die Aufgabenbereiche von Po- lizei und Staatsanwaltschaft grob voneinander zu unterscheiden. Im Detail helfen sie aber nicht weiter, insbesondere nicht, was die detaillierten Aufgaben der Polizei be- trifft. 204 Das Ermittlungs- und das Untersuchungsverfahren sind daher sauber voneinan- der abzugrenzen, auch wenn dies mangels eines sicheren Unterscheidungskriteriums nicht ganz einfach ist. 205 Sicher ist, dass das oberste Ziel sowohl der Polizei wie auch der Staatsanwaltschaft die Eruierung des Sachverhaltes und der Täterschaft sein muss. 206 1. Die Aufgaben der Polizei nach StPO Bereits aus den erwähnten gesetzlichen Bestimmungen ist ersichtlich, dass die Polizei im Strafverfahren, zumindest im Hinblick auf das in der Hauptverhandlung verwertbare Er- gebnis, eher eine sichernde und damit zweitrangige, wenn auch nicht weniger bedeu- 202 Vgl. OBERHOLZER, 475. 203 OBERHOLZER, 33; vgl. auch RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 232. 204 ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 53; OBERHOLZER, 475; vgl. auch BÄNZIGER, Vereinheitlichung, 402. 205 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 916. 206 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389; vgl. auch FABBRI, 168. Der delegierte Ermittlungsauftrag 41 tungsvolle Aufgabe wahrnimmt. Es ist die Rede von der Fahndung nach dem Täter, sei- ner Befragung und der Sicherstellung und Auswertung von Beweismitteln, also der Grundlage für die weitere Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft. Die polizeilichen Ermittlungen stellen mit anderen Worten sicher, dass Straftaten aufgedeckt, Beweise (deren Verlust zu befürchten ist) gesichert, beteiligte Personen identifiziert und flüchtige Täter gestellt werden. 207 Dafür stehen ihr eine Reihe von gesetzlich vorgesehene Zwangsmassnahmen zur Verfügung, etwa die polizeiliche Vorladung (Art. 206 StPO) oder die vorläufige Festnahme (Art. 217 StPO). 208 Die Verantwortung für die Feststel- lung des Sachverhalts liegt dabei aber bei der Staatsanwaltschaft und ist – entgegen dem Wortlaut des Gesetzes – nicht Aufgabe der polizeilichen Ermittlungen. Nach OBERHOL- ZER kann Art. 306 StPO nur dahingehend interpretiert werden, dass die Polizei im Er- mittlungsverfahren "strafbare Handlungen aufzudecken, nach dem mutmasslichen Täter zu fahnden sowie Spuren und Beweismitteln zu ermitteln" habe. 209 Damit kommt der Polizei grundsätzlich vor allem eine "vorläufige, sammelnde Tätigkeit" zu, die sich "vorwiegend auf den äusseren Hergang der Straftat erstreckt" 210 , sprich auf den relevan- ten, objektiven Sachverhalt. 211 Dies ist allerdings für Routineverfahren – zumeist Baga- telldelikte ohne besondere juristische Stolpersteine – einzuschränken: Weil die Staats- anwaltschaft in solchen Fällen in aller Regel direkt einen Strafbefehl erlässt, hat sie kei- nen Anlass, eine entsprechende Untersuchung zu eröffnen. Die Polizei ermittelt in die- sen Fällen daher weitgehend selbständig und verfügt dabei über einen relativ breiten Handlungsspielraum. 212 Dies bedeutet aber auch, dass die polizeilichen Ermittlungen sich nicht nur auf die klassische Aufgabe des "ersten Angriffs" beschränken, sondern die Polizei vielmehr auch das Recht hat, selbständig, das heisst ohne Auftrag der Staatsan- waltschaft, zu ermitteln. 213 Nichtsdestotrotz versteht sich die Polizei seit jeher als Ermitt- 207 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 360; vgl. auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243; Botschaft Strafprozessordnung, 1136. 208 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 306, Rn. 13; OBER- HOLZER, 476; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 591 ff. 209 OBERHOLZER, 475; vgl. auch RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 20. 210 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389. 211 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 553 f.; DAPHINOFF, Strafbefehlsverfah- ren, 159, 161. 212 ALBERTINI, 332 f.; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; PIETH, 16; RUCKSTUHL/DITTMANN/ ARNOLD, Rn. 931; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommen- tar, Art. 306, Rn. 6; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 29. 213 DEL GIUDICE, 118. Der delegierte Ermittlungsauftrag 42 lungsorgan. 214 Sie ist es, welche die Voraussetzungen zu schaffen hat, auf denen die Staatsanwaltschaft aufbauen kann 215 , indem sie etwa Tatspuren und den Täter sichert. 216 Die Polizei klärt mit anderen Worten Verdachtslagen und bereitet den Sachverhalt so weit auf, dass die Staatsanwaltschaft gestützt darauf eine Untersuchung eröffnen oder das Vorverfahren – in einfacheren Fällen – gleich abschliessen kann. 217 2. Polizeiliche Aufgaben in der Praxis Nach ALBERTINI beschreiben die in Art. 306 Abs. 2 StPO genannten Aufgaben die klas- sischen kriminalpolizeilichen Elemente. Er spricht einerseits von einem kriminaltechni- schen Element zur Erhebung von Sachbeweisen, das vor allem die Tatortarbeit und er- kennungsdienstliche Massnahmen umfasse, andererseits aber auch das detektivische Element, worunter das Ermitteln im engeren Sinne zu verstehen sei. Hierbei gehe es um das Erforschen des Tathergangs und des Tatbeitrags der Beteiligten. Schliesslich er- wähnt er als letztes das Fahndungselement, welches dem Auffinden von Personen und Sachen diene. 218 Zur Sicherstellung von Spuren und Beweisen darf die Polizei etwa Au- genscheine in einfachen Fällen durchführen (Art. 193 StPO), Gegenstände und Vermö- genswerte vorläufig sicherstellen (Art. 263 Abs. 3 StPO) oder die Erstellung eines DNA- Profils anordnen (Art. 255 Abs. 2 StPO). Geht es um die Ermittlung und Feststellung des relevanten Sachverhalts ist sie angehalten, beschuldigte Personen und Auskunftsperso- nen zu befragen (Art. 157 und 179 StPO), zum Zweck der Befragung Personen vorzula- den (Art. 206 StPO), Personen anzuhalten (Art. 215 StPO) oder sogar vorläufig festzu- nehmen (Art. 217 StPO). 219 Infolge der Zuweisung dieser Aufgabenbereiche hat sich die Polizei in diversen Berei- chen spezialisierte Fachkenntnisse sowie das notwendige Personal und die Technik an- geeignet. Zu denken ist etwa an Fahndungsdienste, die Kriminaltechnik, IT-Abteilungen, 214 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 42; vgl. auch USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 8. 215 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 160. 216 USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 8. 217 OBERHOLZER, 475 f. 218 ALBERTINI, 335; vgl. auch PIETH, 195; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 693. 219 DEL GIUDICE, 122 f.; vgl. auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 306, Rn. 15 ff.; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 34. Der delegierte Ermittlungsauftrag 43 Observationseinheiten, etc. 220 Nach dem Gesagten ist auch klar, dass es sich dabei um klassische Polizeiaufgaben handelt, welche die Staatsanwaltschaft bereits aufgrund ihrer personellen Ressourcen nicht übernehmen kann. Die Staatsanwaltschaft ist denn in die- sen Bereichen auch klar auf das polizeiliche Spezialwissen angewiesen. 221 Dies bedeutet aber gleichzeitig, dass der Polizei in diesem Bereich eine gewisse Selbständigkeit in der Aufgabenerfüllung zukommt, selbst dann, wenn sie im Auftrag der Staatsanwaltschaft handelt. Während die Staatsanwaltschaft bestimmt, welches Ermittlungsziel zu erreichen ist, entscheidet die Polizei darüber, wie es getan wird und mit welchem Ressourcenein- satz. 222 Eine besonders wichtige Stellung nimmt dabei die Kriminaltechnik ein: Dem Sachbeweis wurde im Rahmen der Beweiswürdigung schon immer ein hoher Stellenwert beigemessen und es ist nicht zu erwarten, dass sich daran etwas ändern wird – eher ist das Gegenteil anzunehmen. 223 Dies bedeutet aber auch, dass die Kriminaltechnik und ih- re Art und Weise der Spurensicherung einen direkten Einfluss auf die Urteilsfindung hat. 224 Einer der wesentlichen Aufgabenbereiche der Polizei umfasst schliesslich die Bearbei- tung und Bewirtschaftung von diversen Informationsdatenbanken, welche unter anderem einer ersten Beurteilung, aber auch der konkreten Entwicklung von Fahndungsstrategien dienen. Diese ermöglichen es, über automatisierte Abrufverfahren zu klären, ob eine Person bereits bei einer Polizeibehörde aktenkundig ist. 225 Auch für die Staatsanwalt- schaft sind diese Informationen von grosser Wichtigkeit. Mit der geplanten Schaffung eines nationalen Polizeiindexes 226 , aber auch angesichts der Entwicklungen im Zusam- menhang mit dem Schengener Informationssystem, wird sich der Informationsvorsprung 220 ALBERTINI, 332; vgl. auch DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 202; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 2; LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsan- waltschaft, 626 f. 221 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 630; vgl. auch KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 17; Begleitbericht Vorentwurf, 204. 222 ALBERTINI, 338; ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 55; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 15, Rn. 20; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 26; OBERHOLZER, 47, 477; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 29; USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 11, WIESER, 340. 223 Vgl. BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 248. 224 BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 248. Die Kriminaltechnik nimmt damit faktisch die Stellung eines Gutachters ein und es fragt sich, ob nicht deren Auslagerung aus der Kantonspolizei angezeigt wäre, um ihr die dafür notwendige Unabhängigkeit zugestehen zu können. 225 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 632; vgl. auch ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 57; BLÄTT- LER, Stellung der Polizei, 247; OBERHOLZER, 472. 226 BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 247. Der delegierte Ermittlungsauftrag 44 der Polizei eher noch verstärken. Die Staatsanwaltschaft ist daher in diesem Bereich im besonderen Masse auf die von der Polizei zur Verfügung gestellten Informationen an- gewiesen. 3. Die Aufgaben der Staatsanwaltschaft nach StPO Demgegenüber kommt der Staatsanwaltschaft unter anderem die Aufgabe der Untersu- chung zu. Ihre Aufgaben sind denn in der StPO auch etwas umfassender beschrieben. Grundlage ist in der Regel zunächst die im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfah- rens aufgedeckte Tat. 227 Gestützt darauf wird in der staatsanwaltschaftlichen Untersu- chung der Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so abgeklärt, dass ein in der Hauptver- handlung verwertbares Ergebnis resultiert. 228 Selbstverständlich ist die Eröffnung auch möglich, bevor polizeiliche Ermittlungen erfolgt sind. 229 Für die weiteren Untersu- chungshandlungen stehen der Staatsanwaltschaft sodann die gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen zur Verfügung. Die Polizei wird sich dabei regelmässig auf die Abklärung des objektiven Tatbestands beschränken, während es Aufgabe der Staatsan- waltschaft ist, sich mit der subjektiven Seite, der Schuld, mit allfälligen Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründen sowie den persönlichen Verhältnissen des Täters auseinan- derzusetzen. Auch die rechtliche Qualifikation einer Tat gehört zu den Obliegenheiten der Staatsanwaltschaft. 230 Wesentlich ist, dass der Staatsanwaltschaft die Herrschaft über ein einmal eröffnetes Verfahren zukommt. Dass diese Untersuchungsführung faktischer und nicht nur formaler Natur zu sein hat, ergibt sich bereits aus den gesetzlichen Best- immungen 231 , aber, wie erwähnt, auch aus rechtsstaatlicher und demokratischer Sicht. 232 Schliesslich klagt die Staatsanwaltschaft einen von ihr untersuchten Fall an, vertritt die Anklage und ist befugt, Rechtsmittel zu erheben. 233 227 Vgl. ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 547; DAPHINOFF, Strafbefehlsver- fahren, 160, 192; OMLIN, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 6. 228 Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 360; WIESER, 341. 229 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 548. 230 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 161. 231 ALBERTINI, 343; ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 364. 232 Vgl. vorne III. 233 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 8. Der delegierte Ermittlungsauftrag 45 D. Fazit Die Polizei ermittelt, die Staatsanwaltschaft führt das Verfahren resp. untersucht 234 – in diese kurze Formel kann die Unterscheidung zwischen polizeilicher und staatsanwalt- schaftlicher Arbeit auf den Punkt gebracht werden. Es gehört zu den ureigenen Aufga- ben der Polizei, einen Täter zu ermitteln und ihn über- resp. der Staatsanwaltschaft zuzu- führen. Gleichzeitig ist es die Staatsanwaltschaft, welche den Fall in eine anklagereife Form zu bringen hat. 235 Dies tut sie im Rahmen der klassischen Strafuntersuchung, deren Ziel es ist, die Beweise auf rechtsgenügliche und damit verwertbare Art zu erheben. Die- se Aufgabenteilung orientiert sich in erster Linie an den spezifischen Möglichkeiten von Polizei und Staatsanwaltschaft, die sich im Ergebnis jedoch gegenseitig ergänzen. 236 Auch wenn die Möglichkeit der Delegation von Ermittlungshandlungen an die Polizei explizit vorsieht, dass die Polizei an Stelle der Staatsanwaltschaft bestimmte Untersu- chungshandlungen vornimmt, sollte die originäre Aufgabenteilung nie ausser Acht ge- lassen werden. Eine Vermischung oder Verwischung der Aufgabengebiete hätte viel- mehr zur Folge, dass Personen mit Aufgaben betraut werden, zu denen sie nach Gesetz an sich nicht befugt und faktisch auch nicht befähigt sind. Dies ist insbesondere auch dann zu beachten, wenn es darum geht, die Polizei im Rahmen eines eröffneten Strafver- fahrens mit ergänzenden Ermittlungen zu beauftragen. Wie bereits im Rahmen der Ge- setzesarbeiten zur StPO festgehalten wurde, ist zu vermeiden, dass ein Verfahren allein durch die Polizei bestimmt wird. 237 Die Staatsanwaltschaft ist vielmehr gehalten, der Machtstellung der Polizei entgegenzuwirken und ihrer Verantwortung nachzukom- men. 238 Nachfolgend wird daher eine Lösung für den delegierten Ermittlungsauftrag dargestellt, welche versuchen wird, diese Erkenntnisse in Einklang zu bringen. 234 Vgl. ALBERTINI, 343, der es folgendermassen ausdrückt: "Die Polizei führt Ermittlungen und Einsätze, keine Verfahren." 235 Oder wie es ein bekannter Strafverfolger auf den Punkt gebracht hat: "Die Polizei ist der Jäger, der in den Wald geht und das Reh jagt. Er schiesst es, schleppt es zum Staatsanwalt und legt es diesem vor die Füsse. Der Staatsanwalt hingehen ist der Koch, der das Reh sodann nach den Regeln der Kunst zer- legt, zubereitet und es dem Gast – dem Gericht – schliesslich als rosa gebratenen Rehrücken präsen- tiert. Es käme nicht gut raus, wenn der Koch das Reh jagen und schiessen resp. der Jäger den Rehrü- cken zubereiten und in eine geniessbare Form bringen müsste." 236 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 360. 237 Bericht Expertenkommission, 129. 238 Votum Marty, AB 2006 S 988. Vgl. auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 8. Der delegierte Ermittlungsauftrag 46 V. Folgen für den Ermittlungsauftrag Wie die vorangegangen Ausführungen gezeigt haben, ist die vielerorts feststellbare ver- stärkte Ausdehnung des Ermittlungsverfahrens auf Kosten der Untersuchung aus gesetz- licher wie auch aus demokratischer und rechtsstaatlicher Sicht nicht opportun. Die Frage nach dem Inhalt des Ermittlungsauftrages ist daher aus zwei Seiten zu beleuchten: Zum einen im Hinblick auf die unbedingte Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft, zum andern auf die spezifische Ausbildung und Möglichkeiten von Polizei und Staatsanwalt- schaft. Die reine Konsultation des Gesetzes hilft hier nicht weiter. Art. 312 Abs. 1 StPO, der die Möglichkeit des Ermittlungsauftrages an die Polizei regelt, enthält keine näheren Vorga- ben zu Umfang und Inhalt eines solchen Auftrages. Art. 312 Abs. 2 StPO ist lediglich zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Delegation von Einvernahmen of- fensichtlich beabsichtige. Andernfalls wäre es obsolet, in der Bestimmung festzuhalten, dass die Verfahrensbeteiligten diesfalls in den Genuss der gleichen Verfahrensrechte kommen wie bei Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft. Wird Art. 312 StPO iso- liert betrachtet, so könnte der Eindruck aufkommen, dass dem Ermittlungsauftrag keine Grenzen gesetzt sind und jegliche Untersuchungshandlung der Polizei übertragen wer- den kann. Dies ist aber ein Trugschluss. Diverse Bestimmungen der Strafprozessordnung schreiben konkret vor, welche Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen haben, etwa die Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) oder die Hafteröffnungseinver- nahme (Art. 224 Abs. 1 StPO). Für alle anderen Beweiserhebungen wird nachfolgend ein Lösungsansatz entwickelt. A. Form 1. Grundsatz der Schriftlichkeit Art. 312 StPO sieht vor, dass ergänzende Ermittlungsaufträge an die Polizei schriftlich zu ergehen haben. Nur bei zeitlicher Dringlichkeit kann die Delegation mündlich erfol- gen, wobei allerdings die Schriftlichkeit nachzuholen ist, entweder in einem formellen Auftrag oder in einer Gesprächsnotiz. 239 Dies ist sachgerecht, soll doch der Beschuldig- te, der ein Recht auf ein Verfahren aus der Hand der Staatsanwaltschaft hat, auch nach- 239 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 7; OMLIN, BSK-StPO, Art. 312, Rn. 6. Der delegierte Ermittlungsauftrag 47 vollziehen können, ob der zuständige Staatsanwalt seiner gesetzlichen Verpflichtung nachgekommen ist. Um diese Kontrolle lückenlos sicherzustellen, hat der fallführende Staatsanwalt seine Delegationsaufträge denn auch stets allen Parteien zeitnah mitzutei- len. 240 2. Umschreibung der Aufträge Art. 312 Abs. 1 StPO schreibt vor, dass die Aufträge der Staatsanwaltschaft sich auf "konkret umschriebene Abklärungen" zu beschränken haben. Dadurch soll verhindert werden, dass die "staatsanwaltschaftliche Untersuchung […] praktisch ausgehöhlt und zu einer Art Ermittlung in der Untersuchung mutieren könnte". 241 Der Gesetzgeber woll- te demnach explizit, dass der fallführende Staatsanwalt stets über die unter seiner Ver- antwortung geführten Verfahren im Bild ist. Unzulässig ist es demnach, die Polizei pau- schal zu beauftragen, Ermittlungen vorzunehmen. 242 Dies würde dazu führen, dass die Staatsanwaltschaft die Verfahrensherrschaft faktisch aus der Hand gibt. 243 Auch die frü- her oft gebräuchliche Formulierung, eine Person "sachdienlich zu befragen", ist nicht mehr zulässig. 244 Der Ursprung dieser Vorschrift ist bei der vom Gesetzgeber offensicht- lich als wesentlich beurteilten Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft zu finden: Sie soll verhindern, dass die staatsanwaltschaftliche Untersuchung auch nach Eröffnung von der Polizei bestimmt wird, was einen Konflikt mit den Verteidigungsrechten des Be- schuldigten schaffen könnte. 245 Die gewünschten Ermittlungshandlungen sind folglich auch so genau wie möglich zu umschreiben. 246 Dabei ist der Polizei aber auch ein ange- messener Ermessensspielraum zuzugestehen, sodass sie in ihrem taktischen und techni- schen Vorgehen eine Handlungsfreiheit behält. 247 Nicht nötig ist dies bei der Delegation einer Einvernahme: Hier hat die Staatsanwaltschaft die Stossrichtung der Einvernahme vorzugeben und dem polizeilichen Sachbearbeiter einen Fragenkatalog zu überlassen. 240 Vgl. Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.6. 241 Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 242 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 560; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 5; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 6; PI- ETH, 196. 243 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 19. 244 Vgl. dazu auch Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 245 Bericht Expertenkommission, 130. 246 Vgl. dazu aber ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 560, wonach der Ermitt- lungsauftrag durchaus "generell gehalten" werden könne. 247 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 5; vgl. auch OMLIN, BSK-StPO, Art. 312, Rn. 5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 48 Dies entbindet diesen jedoch nicht davon, mitzudenken und die sich aufdrängenden An- schlussfragen zu stellen. B. Inhalt Grundsätzlich hat die Staatsanwaltschaft die Beweiserhebungen nach eröffneter Unter- suchung gestützt auf Art. 311 Abs. 1 StPO selbst durchzuführen. 248 Sie hat aber die Möglichkeit, gewisse Aufgaben an die Polizei zu delegieren. Der erste Teil dieser Ar- beit 249 hat gezeigt, dass dies nicht unbeschränkt möglich ist. Aus staatsrechtlicher Sicht ist es nicht tolerierbar, dass ganze Untersuchungen – unter Verzicht auf staatsanwalt- schaftliche Einvernahmen von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen 250 – an die Polizei delegiert werden. Aufgrund dieser Ergebnisse wird nachfolgend der zulässige Inhalt von delegierten Ermittlungsaufträgen dargestellt, d.h. es werden die einzelnen Handlungen konkretisiert und die Zuständigkeiten abgegrenzt. Klarerweise keine Krite- rien können Kapazitäts- oder Effizienzgründe sein. 251 Auch wenn die Polizeibestände der Kantone derjenigen der Staatsanwaltschaften weit überlegen sind, darf dies kein Grund sein, exzessiv Untersuchungshandlungen zu delegieren. Vielmehr ist es an den Kantonen, die Staatsanwaltschaften so aufzustocken, dass diese ihren gesetzlichen Auf- trag wahrnehmen können. 1. Übergreifendes Abgrenzungskriterium: Ermittlung vs. Untersuchung Der dritte Teil dieser Arbeit hat aufgezeigt, worin sich die staatsanwaltschaftliche und die polizeiliche Arbeit in wenigen Worten ausgedrückt unterscheiden: Die Staatsanwalt- schaft untersucht, die Polizei ermittelt. Das Ziel, der Verfahrensherrschaft gerecht zu werden und dem Beschuldigten damit ein faires Verfahren zu garantieren, kann sich da- her in erster Linie am unterschiedlichen Gehalt der polizeilichen Ermittlungsarbeit ge- genüber der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung orientieren. Ist geplant, eine be- stimmte Untersuchungshandlung an die Polizei zu delegieren, so hat sich der Staatsan- walt zunächst die Frage zu stellen, ob es sich hierbei um eine Aufgabe handelt, welche einen klassischen polizeilichen resp. "ermittelnden" Hintergrund hat oder ob es um eine 248 Vgl. z.B. BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 96. 249 Vgl. vorne III. 250 Vgl. dazu HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389. 251 Vgl. BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92. Der delegierte Ermittlungsauftrag 49 Handlung geht, welche klarerweise durch den Staatsanwalt selber vorzunehmen ist, also einen "untersuchenden" Hintergrund hat. Die beiden Bereiche sind relativ einfach vonei- nander abzugrenzen: "Delegierbare" Untersuchungshandlungen sind herkömmliche poli- zeiliche Ermittlungshandlungen, bei denen in erster Linie das Ergebnis zählt, dem Weg zum Ziel jedoch relativ wenig Bedeutung beigemessen wird. Deutlich zu unterscheiden sind die der Staatsanwaltschaft vorbehaltenen Untersuchungshandlungen: Hierzu finden sich unzählige Formvorschriften, deren Beachtung vom Gesetzgeber als derart wichtig angesehen wurde, dass bei manchen die Unverwertbarkeit eines Beweismittels droht. Als Beispiel sei die Verhaftung eines fliehenden Einbrechers im Vergleich zu seiner ers- ten Einvernahme genannt. So interessiert es wenig, wie viele Polizisten den Einbrecher verfolgt haben, wie er angehalten und festgenommen wurde (es sei denn natürlich, dass dabei etwa unverhältnismässige Gewalt angewendet worden wäre). Hingegen sind bei seiner Ersteinvernahme zahlreiche Vorschriften zu beachten: Liegt ein Fall von notwen- diger Verteidigung vor, ist ein Rechtsanwalt zu bestellen, ansonsten die Unverwertbar- keit droht (Art. 130 i.V.m. Art. 131 Abs. 2 und 3 StPO). Handelt es sich um zwei Einbrecher, so bestehen Teilnahmerechte (Art. 147 StPO). Ist der Beschuldigte fremdsprachig, folgt sein Anspruch auf Übersetzung (Art. 68 StPO). Die Liste ist beliebig erweiterbar. Eben- so wenig delegierbar sind daher grundsätzlich Einvernahmen von Zeugen und Aus- kunftspersonen, bei denen die Teilnahmerechte zu wahren sind. Es ist nicht die Aufgabe der Polizei dafür zu sorgen, dass ein Beweis formell korrekt und für das weitere Verfah- ren verwertbar erhoben wird. Gänzlich von der Hand zu weisen ist darum auch die De- legation eines Zeugen dann, wenn seine Aussage die einzige Belastung ist, welche gegen den Beschuldigten vorliegt. Hier ist es nicht nur absolut unabdingbar, dass die Einver- nahme formell korrekt durchgeführt wird, es ist auch wesentlich und im Sinne eines fai- ren Verfahrens unerlässlich, dass der Staatsanwalt durch eigenständige Vornahme der Einvernahme einen eigenen, persönlichen Eindruck des Zeugen erhält. Schliesslich ist es in der Hand des Staatsanwalts, ob der Beschuldigten aufgrund dessen Aussagen einer öf- fentlichen Gerichtsverhandlung ausgesetzt wird – oder eben nicht. Als weiteres Beispiel dient der Schlussbericht: In vielen Kantonen war es vor der Einführung der Strafpro- Der delegierte Ermittlungsauftrag 50 zessordnung üblich, eine Strafuntersuchung zur Erstellung eines polizeilichen Schluss- berichts (zurück) an die Polizei zu übergeben. 252 Dies ist unter den heutigen Vorausset- zungen weder notwendig noch opportun. Zum einen wird der Staatsanwalt, lebt er der gesetzlichen Konzeption nach, seinen Fall besser kennen als sein polizeilicher Sachbear- beiter, sodass er die wesentlichen Eckpunkte des Verfahrens ohnehin im Kopf hat. Zum anderen handelt es sich hierbei um eine Aufgabe, die sich mit der StPO ins erstinstanzli- che Hauptverfahren verlegt hat. Der Schlussbericht befindet sich nach dieser Konzeption nicht mehr in den Akten, sondern wird an Schranken vorgetragen. Delegierfähig bleiben nach dieser Konzeption grundsätzlich alle klassischen polizeili- chen Ermittlungsarbeiten wie DNA-Abgleiche, Spurensicherungen, Hausdurchsuchun- gen und ähnliches. Einvernahmen, seien es solche des Beschuldigten wie auch solche von Zeugen und Auskunftspersonen, sind es in der Regel nicht. Wenige Ausnahmen sind denkbar: In grösseren Verfahren sind häufig "Nebenzeugen" zu befragen, bezüglich wel- chen von Anfang an klar ist, dass sie wenig zum Sachverhalt beitragen können, der Voll- ständigkeit halber aber dennoch nicht auf ihre Aussage verzichtet werden kann. Kommt der Staatsanwalt zum Schluss, dass eine allfällige Unverwertbarkeit dem Hauptverfahren keinen wesentlichen Schaden zufügen würde und sein persönlicher Eindruck der einzu- vernehmenden Person aufgrund des geringen Gewichts der Aussage nicht entscheidend ist, dürfen solche Einvernahmen an die Polizei delegiert werden. Es wäre nach der hier vertretenen Meinung sogar opportun, in solchen Fällen gänzlich auf die Teilnahmerechte zu verzichten. Zum einen würde es dem polizeilichen Sachbearbeiter die Aufgabe er- leichtern, zum anderen müsste der Staatsanwalt die betreffende Einvernahme ohnehin wiederholen, sollte sie sich im Nachhinein als wichtiger herausstellen, als zunächst ge- dacht. Eine weitere Ausnahme der fehlenden Delegierfähigkeit von Einvernahmen be- trifft das "Ermittlungsverfahren im Untersuchungsverfahren", auf das noch eingegangen wird. 253 Als Zwischenfazit kann Folgendes festgehalten werden: Sobald bei "ergänzenden Er- mittlungen" umfangreiche Formvorschriften beachtet werden müssen, bei deren Nicht- beachten die Unverwertbarkeit des betreffenden Beweises droht und damit die ganze 252 Vgl. OBERHOLZER, 487. 253 Vgl. hinten V.C.5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 51 Untersuchung gefährdet wird, handelt es sich nicht mehr um delegierbare, eigentliche polizeiliche Ermittlungsarbeiten, sondern um Beweiserhebungen resp. Untersuchungs- handlungen, welche in der Regel durch die Staatsanwaltschaft vorgenommen werden müssen. 254 Nicht delegierbar sind daher Schluss- und Hafteröffnungseinvernahmen, Konfrontationseinvernahmen 255 und, abgesehen von wenigen Ausnahmen, Zeugenein- vernahmen. Der Gesetzgeber hat in Art. 312 Abs. 1 StPO wohl nicht zufällig den Begriff der ergänzenden "Ermittlungen" anstelle von ergänzenden "Untersuchungshandlungen" verwendet. Es sind in der Tat "Ermittlungen", die an die Polizei delegiert werden dürfen, und nicht juristisch anspruchsvolle und mit formellen Stolpersteinen versehene Untersu- chungshandlungen. 2. Gesetzliche Vorgaben: "Ergänzende" Ermittlungen (Art. 312 Abs. 1 StPO) Das soeben skizzierte, übergreifende Abgrenzungskriterium hilft dem Staatsanwalt, eine summarische Prüfung eines geplanten Ermittlungsauftrages durchführen zu können. So kann bereits im Vorhinein klar sein, ob eine Delegation der Untersuchungshandlung an die Polizei in Frage kommt oder nicht. Das Gesetz sieht aber in vielen Fällen auch expli- zit vor, dass bestimmte Verfahrensschritte ausschliesslich durch die Staatsanwaltschaft vorgenommen werden. Bereits die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung in Art. 312 Abs. 1 StPO, welche nur die Delegation von "ergänzenden" Ermittlungen zulässt, deutet darauf hin, dass darunter Beweiserhebungen zu verstehen sind, denen keine wesentliche Bedeutung für das Strafverfahren zukommt. So sind etwa Schlüsselzeugen immer durch die Staatsanwaltschaft zu befragen. 256 Delegiert werden können hingegen Befragungen, die sich auf "die Nebenumstände einer Tat beziehen" oder bei denen die rechtliche Beur- teilung nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist. 257 Grundsätzlich können damit alle Arten von Beweiserhebungen an die Polizei delegiert werden 258 , unter Voraussetzung, dass diesen keine wesentliche Bedeutung zukommt. In der Praxis dürften sich solche "wesentlichen" Beweiserhebungen, welche nicht als "er- 254 Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 96. 255 Darunter wird hier eine Einvernahme mit wechselseitiger Befragung der einvernommen Personen ver- standen. 256 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 3a. 257 OBERHOLZER, 487. 258 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 3; vgl. auch PIQUEREZ/MALACUSO, 1696. Der delegierte Ermittlungsauftrag 52 gänzend" im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen anzusehen sind, auf Einvernahmen beschränken. In den meisten anderen Konstellationen, etwa bei Hausdurchsuchungen, Zuführungen von Personen, Erhebungen der Kriminaltechnik oder von Bücherexperten, ist die Staatsanwaltschaft ohnehin auf die Spezialkenntnisse der Polizei angewiesen. 259 Dies betrifft in der Regel auch traditionell polizeiliche Aufgaben, die ohne weiteres de- legierbar sind. 3. Kompetenz Die Polizei verfügt in aller Regel über andere personelle und technische Möglichkeiten als die Staatsanwaltschaft. Sie kann in verschiedenen Fachbereichen auf Spezialisten mit umfassender Fachkompetenz zurückgreifen. 260 Auch stehen ihr Datenbanken und poli- zeiliche Registraturen zur Verfügung. 261 Es liegt auf der Hand, dass Untersuchungshand- lungen, welche nach solchen Spezialkenntnissen verlangen, häufig an die Polizei dele- giert werden. In der Regel dürfte dies auch keine weiteren Probleme darstellen, etwa dann, wenn es um die Auswertung von Datenbanken geht. Allerdings kann es auch nicht angehen, dass unter diesem Titel weitgehende und wesentliche Untersuchungshandlun- gen an die Polizei delegiert werden. Es ist daher zu fordern, dass auch in den Staatsan- waltschaften eine gewisse Spezialisierung stattfindet, wie es im Bereich der Wirtschafts- delikte schon in den meisten Kantonen üblich ist. Als Beispiel sei die Befragung von Kindern genannt, welche "zu diesem Zweck ausgebildeten Ermittlungsbeamten" vorbe- halten ist (Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). Die Erfahrung zeigt, dass viele Staatsanwälte die- se Bestimmung als Vorwand nehmen, um solche Befragungen an die Polizei zu delegie- ren, welche über zahlreiche, bereits ausgebildete Spezialisten verfügt. Es spricht aller- dings nichts dagegen, auch Staatsanwälten die entsprechende Ausbildung zukommen zu lassen und es ist zu begrüssen, dass einige Kantone bereits damit angefangen haben. Bei dieser Thematik darf nämlich nicht vergessen werden, dass diese Polizeibeamten zwar über eine entsprechende Spezialausbildung verfügen, die bereits erwähnten Defizite ei- 259 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 2; vgl. auch Begleitbericht Vorentwurf, 204. 260 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 364; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 91; RÜPING, 897; Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 261 OBERHOLZER, 472. Der delegierte Ermittlungsauftrag 53 ner polizeilichen Befragung aber auch hier zum Tragen kommen. 262 Zu denken ist aber auch an den Umgang mit elektronischen Daten, wo auf Seiten der Staatsanwaltschaft si- cher Nachholbedarf besteht – insbesondere dann, wenn der diesbezügliche Vorsprung der Polizei nicht weiter ausgebaut werden soll. 263 Viele Delikte werden bereits heute via Internet verübt – eignen sich die Staatsanwaltschaften hier nicht eine gewisse Fachkom- petenz an, werden sie zwangsläufig wesentliche Untersuchungshandlungen an die Poli- zei delegieren müssen. Dies ist nicht im Sinne des Gesetzgebers und gilt es daher zu vermeiden. C. Die Delegation von Einvernahmen In der Praxis dürften sich die meisten Beweiserhebungen, welche die Staatsanwälte sel- ber durchzuführen haben, auf Einvernahmen beziehen. Diese können daher ohne weite- res als "Kernkompetenz" der Staatsanwaltschaft bezeichnet werden. 264 Dies nicht ohne Grund: Taktisch geschickt durchgeführte Einvernahmen können einen wesentlichen Ein- fluss auf das schlussendliche Beweisergebnis haben. Sie stellen daher eines der wichtigs- ten Beweismittel dar. 265 Die Bedeutung der Einvernahme ist auch aus der Strafprozess- ordnung erkennbar. Art. 142 Abs. 1 StPO hält als Grundsatz fest, dass Einvernahmen von der Staatsanwaltschaft, den Gerichten und den Übertretungsstrafbehörden durchge- führt werden. Ferner stellt Art. 307 Abs. 2 Satz 2 StPO die Grundregel auf, wonach die Staatsanwaltschaft bei schwer wiegenden Ereignissen die ersten wesentlichen Einver- nahmen selbst durchzuführen habe. Die offensichtliche Bedeutung der Befragungen in einer Strafuntersuchung rechtfertigt daher, eingehender darauf einzugehen. 1. Ermittlung vs. Untersuchung Auch bei der Einvernahme kann dieses Abgrenzungskriterium angewendet werden. Ein- vernahmen, bei denen besondere Formvorschriften vorgeschrieben oder komplexe juris- tische Fragestellungen zu erwarten sind, dürfen nicht delegiert werden. Dasselbe gilt auch, wenn erhebliche Problemstellungen vorliegen, wie etwa grosses Konfliktpotential bei Aufeinandertreffen der Beteiligten. Es ist nicht Aufgabe der juristisch nicht geschul- 262 Etwa die Konzentration auf den objektiven Tatbestand oder Schwierigkeiten mit der rechtlichen Quali- fikation. Vgl. dazu vorne III.C. 263 Vgl. dazu Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 190. 264 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 311, Rn. 5. 265 ALBRECHT/CAPUS, 362; HÄRING, BSK-StPO, Vor Art. 142-146, Rn. 1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 54 ten Polizei, Konfrontationseinvernahmen, Einvernahmen in Anwesenheit von mehreren Beschuldigten und bei Vorliegen sehr zerstrittener Verhältnisse wie auch Einvernahmen, bei denen die zu erfragenden Verhältnisse rechtliche Schwierigkeiten bieten, durchzu- führen. 266 2. Erste Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) Wie bereits erwähnt, sieht das Gesetz explizit vor, dass "die ersten wesentlichen Einver- nahmen" bei schweren Straftaten und anderen schwerwiegenden Ereignissen durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen haben. 267 Den Materialien ist zu entnehmen, dass bereits anlässlich der Ausarbeitung der Gesetzesvorlage zur StPO unbestritten war, dass "die Delegation von Befragungen […] die Ausnahme sein und sich allenfalls auf Einzelheiten bei Seriendelikten und dergleichen beschränken" sollte. 268 Dies lässt nach der hier ver- tretenen Meinung wenig Spielraum, auch wenn die Praxis dies etwas grosszügiger hand- habt. Einvernahmen sind aber das "wesentliche Ermittlungsinstrument der Staatsanwalt- schaft 269 " und gerade bei schweren Straftaten ist die erste Befragung entscheidend; nicht zuletzt wegen des persönlichen Eindrucks, den die befragende Person vom Beschuldig- ten gewinnt und welcher von zentraler Bedeutung ist. Dagegen sind Polizeibeamte we- nig auf juristische Aspekte fokussiert. Verzichtet der Staatsanwalt auf die Durchführung der ersten Einvernahme, kann dies dazu führen, dass wichtige Tatbestandselemente, ins- besondere mit Bezug auf den subjektiven Tatbestand, ausser Acht gelassen werden. Hat nämlich ein Beschuldigter erst einmal Zeit, sich eine Tatversion oder ein Motiv zurecht- zulegen, kann ein solches Versäumnis in vielen Fällen auch nicht wiedergutgemacht werden. Hinzu kommt, dass ein Beschuldigter unter dem unmittelbaren Eindruck eines (schweren) Delikts oftmals andere Aussagen macht, als wenn er Zeit hatte, über seine Tat nachzudenken. Solche Einvernahmen dürfen nicht an die Polizei delegiert werden. Würden dabei nämlich wichtige tatsächliche oder rechtliche Aspekte vergessen gehen, könnte dies einem Fall einen unwiederbringlichen Schaden zufügen. Da bei Verdacht auf ein schweres Delikt gegen den Beschuldigten in der Regel ohnehin Haftantrag zu stellen sein wird, dürfte die "erste wesentliche Einvernahme" auch mit der Hafteröff- 266 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4b. 267 Vgl. vorne I.B. 268 Bericht Expertenkommission, 129; Begleitbericht Vorentwurf, 204. 269 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 23. Der delegierte Ermittlungsauftrag 55 nungseinvernahme zusammenfallen – diese kann bereits von Gesetzes wegen nicht an die Polizei delegiert werden. 270 Wenn nun der fallführende Staatsanwalt aber ohnehin eine Einvernahme vornehmen muss, dann macht es bereits auch aus Effizienzüberlegun- gen Sinn, diese nicht nur auf die Formalitäten zu beschränken, sondern sich auch Ge- danken inhaltlicher und taktischer Natur zu machen – ganz abgesehen davon, dass die Befragung des Beschuldigten in diesem Fall klar in den Zuständigkeitsbereich des Staatsanwalts fällt. Wesentlich ist aber auch, dass solche Einvernahmen von der Behörde durchgeführt wer- den, welche die Verantwortung für das Vorverfahren trägt. 271 Bereits in diesem Stadium einer Strafuntersuchung werden wichtige Weichen für die Anklageerhebung gestellt, insbesondere in Bezug auf den subjektiven Tatbestand. 272 Doch nicht nur das: Gerade bei der Einvernahme des Beschuldigten selber steht nicht nur die Beweisfunktion im Vordergrund, sondern auch die Gewährung des rechtlichen Gehörs. 273 Bei der Einver- nahme handelt es sich also um das Herzstück einer Strafuntersuchung. Gerade hier ist es aus rechtsstaatlichen Gründen unvermeidlich, dass der Staatsanwalt die Führung seiner Verfahren nie aus der Hand gibt und stets den Überblick behält. Einschränkend hält das Gesetz lediglich fest, dass erste Einvernahmen "nach Möglich- keit" durch den Staatsanwalt durchzuführen seien. Es sind tatsächlich Fälle denkbar, bei denen der zuständige Staatsanwalt schlichtweg nicht in der Lage ist, sämtliche erste Be- fragungen selber durchzuführen. Im Rahmen seines Piketts ist er in der Regel auf sich selber angewiesen und kann kaum auf Unterstützung von (selbst überlasteten) Arbeits- kollegen zählen, insbesondere nicht ausserhalb der regulären Arbeitszeiten. Gerade aber im Haftverfahren drängt die Zeit und es muss innerhalb von 48 Stunden Haftantrag ge- stellt werden. Es rechtfertigt sich daher bereits aus zeitlichen Gründen, die Einvernahme von (zahlreichen) Zeugen und Auskunftspersonen an die Polizei zu delegieren, allenfalls unter Missachtung der Teilnahmerechte. 274 Ist ein einzelner Schlüsselzeuge jedoch schon bekannt, hat der Staatsanwalt nach der hier vertretenen Ansicht diese Einvernahme in 270 Vgl. dazu vorne… 271 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 559. 272 Vgl. dazu auch RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 4. 273 ALBRECHT/CAPUS, 362; HÄRING, BSK-StPO, Vor Art. 142-146, Rn. 7. 274 Für das Haftverfahren sind die Teilnahmerechte noch nicht entscheidend, zumal es ausreicht, einen dringenden Tatverdacht glaubhaft zu machen. Einvernahmen, welche unter Missachtung der Partei- rechte erfolgt sind, können nach der hier vertretenen Ansicht wiederholt werden. Vgl. hinten V.D. Der delegierte Ermittlungsauftrag 56 jedem Fall selber durchzuführen, da gerade hier der persönliche Eindruck entscheidend ist. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass eine andere Person, welche polizeilich befragt worden ist, als "Schlüsselzeuge" in Frage kommt, entbindet dies den Staatsanwalt aus dem gleichen Grund nicht davon, diese Befragung zu wiederholen. Mit Bezug auf be- schuldigte Personen sind hingegen wenig Fälle vorstellbar, bei denen es dem Staatsan- walt nicht möglich sein kann, die erste Befragung selber durchzuführen. Denkbar sind ganz seltene Konstellationen wie etwa eine Massenschlägerei mit Todesfolge, bei der ein Dutzend Personen beteiligt waren. Schliesslich können die Möglichkeiten eines Staats- anwaltes auch dann beschränkt sein, wenn es um die Befragung von Personen geht, bei denen eine Spezialausbildung vorgeschrieben ist. 275 Wie bereits ausgeführt, sieht die StPO in Art. 154 Abs. 4 lit. d vor, dass Befragungen von Kindern durch "zu diesem Zweck ausgebildete Ermittlungsbeamten" im "Beisein eines Spezialisten" durchzuführen sind. 276 Verfügt ein fallführender Staatsanwalt nicht über eine solche Ausbildung, kommt er nicht umhin, die Einvernahme an eine andere Person zu übertragen. Eine De- legation an die Polizei erscheint aber aufgrund der Bedeutung einer solchen Einvernah- me nicht zulässig. Der Staatsanwalt hat daher einen ausgebildeten Kollegen beizuziehen oder die Einvernahme allenfalls rechtshilfeweise an einen ausgebildeten Staatsanwalt ei- nes anderen Kantons zu übertragen. Dies hätte zwar zur Folge, dass er die Verfahrens- herrschaft für eine wesentliche Einvernahme aus der Hand zu geben hätte, doch wäre dies auch der Fall, würde eine Delegation an die Polizei zu erfolgen. Zu bedenken ist ferner, dass es bei der Vornahme einer Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft nicht nur um die Ausübung der bedeutungsvollen Verfahrensherrschaft geht, sondern auch um die Qualität der Befragung unter der Prämisse einer gewissen Unabhängigkeit. Ohnehin ist zu fordern, dass die kantonalen Staatsanwaltschaften dafür besorgt sind, ihre Staats- anwälte auch in solchen Belangen weiterzubilden. Verfügen pro Behörde ein bis zwei Staatsanwälte über die entsprechende Fachausbildung, können auch solche Einvernah- men stufengerecht durchgeführt werden. 275 ALBRECHT/CAPUS, 363. 276 Vgl. HÄRING, BSK-StPO, Vor Art. 142-146, Rn. 22. Der delegierte Ermittlungsauftrag 57 3. "Wesentlichkeit" einer Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) Art. 307 Abs. 2 StPO hält nicht nur fest, dass der Staatsanwalt die ersten Einvernahme "nach Möglichkeit" bei schweren Straftaten und Ereignissen selber durchzuführen habe, sondern beschränkt dies vielmehr auf die ersten "wesentlichen" Einvernahmen. Dies be- trifft in der Regel die erste Einvernahme zum konkreten Tatvorwurf und kann für die be- schuldigte Person selber sowie für Schlüsselzeugen keine Einschränkung bedeuten. In diesen Fällen ist der persönliche Eindruck einer Partei derart wesentlich, dass deren erste Einvernahmen immer der Staatsanwaltschaft vorbehalten sind. 277 Die Person, welche über das Schicksal eines Beschuldigten entscheidet, hat auch dafür zu sorgen, dass ihr alle Umstände eines Verfahrens bekannt sind. Dazu gehört nicht nur Aktenkenntnis, sondern auch die eigenständige Vornahme von Einvernahmen. 278 Explizit der Fall ist dies auch bei der Einvernahme von Kindern. Hierzu sieht die StPO zwar vor, dass diese durch ausgebildete Spezialisten zu befragen sind (Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). Oftmals handelt es sich hierbei allerdings um das einzige Beweismittel. Umso entscheidender ist der persönliche Eindruck, welche der verfahrensleitende Staatsanwalt von einem Kind gewinnt und umso wichtiger ist, dass sich die Staatsanwälte das entsprechende Fachwis- sen zur Einvernahme von Kindern aneignen. Ohne weiteres delegierfähig sind daher Einvernahmen von Beschuldigten und Aus- kunftspersonen, wenn die Polizei gehalten ist, Seriendelikte abzuklären. Ist der modus operandi einmal bekannt und wurde der Beschuldigte zumindest einmal staatsanwalt- schaftlich befragt, können solche Einvernahme auch nicht mehr als "wesentlich" be- zeichnet werden. 4. Zeugeneinvernahmen Art. 142 Abs. 2 StPO sieht die Möglichkeit von Bund und Kantonen vor, Angehörige der Polizei zu bestimmen, welche im Auftrag der Staatsanwaltschaft Zeuginnen und Zeugen einvernehmen können. Diese Bestimmung verankert im Grunde einen Vorbehalt der Zeugeneinvernahme durch die Staatsanwaltschaft 279 , welcher auf eine vornehmlich in der Romandie anzutreffende Tradition zurückzuführen ist, gewissen Polizeibeamten 277 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4b. 278 Vgl. hinten V.C.5. 279 ALBRECHT/CAPUS, 363; vgl. auch PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 1082 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 58 diese Befugnis zu übertragen. 280 Im System der StPO ist diese Möglichkeit allerdings eher als Fremdkörper zu betrachten. Die staatsanwaltschaftliche Zeugeneinvernahme er- setzt im System der beschränkten Unmittelbarkeit die Zeugeneinvernahme an Schranken des Gerichts. 281 Als eines der wichtigsten Beweismittel in einem Verfahren hat sie den höchsten rechtstaatlichen Ansprüchen zu genügen. Im Hinblick auf die generelle Kom- petenznorm von Art. 311 StPO ist die nach Gesetz zulässige Delegation von Zeugenbe- fragungen an die Polizei daher im Vorhinein eng zu Gunsten der staatsanwaltschaftli- chen Einvernahme auszulegen. 282 Es handelt sich denn hierbei auch nicht mehr um eine klassische Ermittlungsaufgabe der Polizei. Vielmehr wäre diese gezwungen, rechtlich und tatsächlich schwierige Untersuchungshandlungen anstelle der Staatsanwaltschaft vorzunehmen, was aus rechtsstaatlichen Gründen bedenklich wäre. Polizeibeamte sind in der Praxis denn auch oft mit solchen Einvernahmen überfordert. Sie sehen sich mit der Situation konfrontiert, dass neben dem Zeugen mehrere Anwälte, Mitbeschuldigte und Privatkläger anwesend sind. Gerade Strafverteidiger nutzen solche Gelegenheiten gerne zu ihren Gunsten aus und versuchen, Polizeibeamte durch juristische Einwände zu verunsichern. Zeugenbefragungen durch die Polizei haben daher die Ausnahme darzu- stellen. 283 Wenn sie in Auftrag gegeben werden, so haben sie sich auf Nebenaspekte des Sachverhaltes oder auf Befragungen bei Seriendelikten zu beschränken. 284 Es ist jedoch nicht zulässig, einen Hauptbelastungszeugen ausschliesslich polizeilich befragen zu las- sen. Dies geht zum einen über die der Polizei obliegende Ermittlungstätigkeit hinaus, verletzt zum anderen aber auch den Grundsatz der Verfahrensherrschaft der Staatsan- waltschaft. Ein Staatsanwalt, welcher den für die Frage der Schuld und der Bestrafung zentralen Hauptbelastungszeugen nicht selber einvernommen hat, kann sich kein objek- tives Urteil über den Abschluss des Verfahrens bilden. 280 Botschaft Strafprozessordnung, 1185; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 142, Rn. 8; vgl. auch BÄNZI- GER, Vereinheitlichung, 403. 281 Vgl. CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 212; KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 313. 282 ALBRECHT/CAPUS, 363. 283 RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 18. 284 Vgl. HÄRING, BSK-StPO, Art. 142, Rn. 8. Der delegierte Ermittlungsauftrag 59 5. Die Befragung als polizeiliche Auskunftsperson nach eröffneter Untersu- chung Grundsätzlich darf die Polizei keine weiteren selbständigen Ermittlungen mehr vorneh- men, sobald die Staatsanwaltschaft in Bezug auf einen konkretisierten Verdacht ein Ver- fahren eröffnet hat. 285 Die Staatsanwaltschaft hat ihr ab diesem Zeitpunkt klar umschrie- bene Aufträge zu erteilen, ferner ist die Einhaltung der Parteirechte zu garantieren. Von dieser Regel gibt es nach Ansicht des Zürcher Obergerichts jedoch eine Ausnahme: In einem Entscheid aus dem Jahr 2013 sieht dieses es als zulässig an, die Polizei mit der Ermittlung und Befragung von polizeilichen Auskunftspersonen zu beauftragen. Dabei handle es sich nicht um eine kontradiktorische Beweiserhebung und die entsprechend notwendige, kurze Befragung könne im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen vorge- nommen werden. Daher liege keine delegierte Einvernahme vor und es müssten auch keine Teilnahmerechte gewährt werden. 286 Diese Aufgabe wird dann zur "Ermittlung" innerhalb eines eröffneten Untersuchungsverfahrens und ist in diesem Sinne als "Erstab- klärung" zu behandeln. Die Polizei hat gestützt darauf eine eigenständige Einvernahme- möglichkeit gemäss Art. 159 und Art. 179 StPO. Der Entscheid des Zürcher Oberge- richts mag umstritten sein, insbesondere wegen der bereits erfolgten Verfahrenseröff- nung, doch trägt er der Rollenverteilung zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft in der auch in vorliegender Abhandlung vertretenen Weise Rechnung. Die Polizei hat in erster Linie Ermittlungsaufgaben zu erfüllen. Dies tut sie, indem sie im Auftrag der Staatsan- waltschaft potentielle Zeugen ausfindig macht, sie kurz als Auskunftspersonen im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO polizeilich befragt und den Entscheid über die Durchführung einer allfälligen zweiten, staatsanwaltschaftlichen Befragung unter Wahrung der Teil- nahmerechte der Verfahrensleitung überlässt. Mit anderen Worten ist es nach eröffneter Untersuchung möglich, die Polizei mit einer kurzen protokollarischen oder nicht proto- kollarischen Befragung zu beauftragen, mit dem Ziel zu klären, ob ein strafrechtlich re- levanter Bezug zum Sachverhalt besteht. Diese Befragungen dienen denn insbesondere auch der Klärung der Rolle der zu befragenden Personen 287 und tragen zu einer effizien- ten Verfahrensführung bei. Wäre nämlich die Polizei gezwungen, die noch zu ermitteln- 285 FABBRI, 178. 286 Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. August 2013, III. Strafkammer, Geschäfts-Nr. UH130204-O/U/BUT, E. 4.3. und 4.4. 287 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 60 den Auskunftspersonen, von denen noch nicht einmal klar ist, ob sie überhaupt etwas zum Sachverhalt beitragen können, allesamt unter Wahrung der Teilnahmerechte zu be- fragen, könnte dies ein Strafverfahren über Gebühr verlängern und sogar zu einem Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot führen. Ausserdem würden die Kosten für amtliche Verteidigungen massiv ansteigen. Nicht zu verwechseln ist diese Möglichkeit des Ermittlungsauftrags jedoch mit der Situ- ation eines laufenden, eröffneten Untersuchungsverfahren, etwa einem Serieneinbruch- diebstahl, bei dem laufend neue Straftaten aufgedeckt werden. Hier ist unbestritten, dass die Polizei mit Bezug auf die später aufgedeckten Straftaten zunächst eigenständig er- mitteln kann. 288 Dazu gehört auch die (nicht partei-)öffentliche Befragung von polizeili- chen Auskunftspersonen. 6. Befragungen im Haftverfahren (Art. 224 Abs. 1 StPO) Der Grundsatz, wonach die Staatsanwaltschaft insbesondere bei schweren Straftaten die Einvernahmen selber durchzuführen habe, deckt sich mit der Vorschrift von Art. 224 Abs. 1 StPO, welche vorsieht, dass die Staatsanwaltschaft die verhaftete Person "unverzüglich" befragt und ihr Gelegenheit gibt, sich zum Tatverdacht und den Haft- gründen zu äussern. Diese Einvernahme, in der Praxis "Hafteröffnungseinvernahme" ge- nannt, kann nicht an die Polizei delegiert werden. 289 Abzulehnen ist daher explizit die Tendenz in der Praxis, dem Beschuldigten im Rahmen dieser Befragung einzig das rechtliche Gehör zu den Haftgründen zu gewähren, die Einvernahme zur Sache jedoch der Polizei zu überlassen. Eine solche Befragung ist unverwertbar – es sei denn, der Be- schuldigte wiederholt seine Aussagen im Rahmen einer umfassenden staatsanwaltschaft- lichen Einvernahme. 7. Durchführung der Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) Das Gesetz weist die Vornahme der Schlusseinvernahme, welche für umfangreiche und kompliziertere Verfahren vorgesehen ist, explizit der Staatsanwaltschaft zu. 290 Dies ist auch sachgerecht, erfolgt diese Einvernahme doch in der Regel im Hinblick auf die An- 288 FABBRI, 178. 289 ALBRECHT/CAPUS, 363; vgl. auch FORSTER, BSK-StPO, Art. 224, Rn. 1; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 311, Rn. 5; PIETH, 131; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 1216. 290 ALBRECHT/CAPUS, 363; PIETH, 196; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 1714. Der delegierte Ermittlungsauftrag 61 klage und soll dem Beschuldigten die Möglichkeit geben, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen. Gerade in dieser Phase des Verfahrens kommen juristischen Belangen und verfahrenstechnischen Fragen eine erhöhte Bedeutung zu, weswegen eine Schlussein- vernahme auch aus diesem Grund nicht an die Polizei delegiert werden darf. D. Fazit Wo sich aus gesetzlichen oder rechtstaatlichen Gründen eine Untersuchungshandlung der Staatsanwaltschaft aufdrängt, darf diese nicht an die Polizei delegiert werden. 291 Dies gilt insbesondere für die Einvernahme, der im Strafverfahren eine besondere Be- deutung zukommt. 292 Es handelt es sich bei ihr vielmehr noch um das Kernstück einer Beweisführung. 293 Delegationsbefugnisse sind daher restriktiv anzuwenden 294 und haben sich auf Einzelfälle zu beschränken. Andernfalls würde dies zu einer Aushöhlung der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung führen, was mit der Verletzung von bedeutenden Verteidigungsrechten des Beschuldigten einherginge. Zu bedenken ist ferner, dass die befragende Person den Inhalt des Gesprächs bestimmt. Dies umfasst nicht nur dessen Umfang und Richtung, sondern auch mögliche Verfahrensbeendigungen und den ge- richtlichen Untersuchungsgegenstand. 295 Umso wichtiger ist daher, dass gerade zentrale Einvernahmen durch die juristisch geschulte Verfahrensleitung geführt werden. Dies gilt insbesondere auch für die erste Einvernahme bei einer "schweren Straftat" oder einem "anderen schwerwiegenden Ereignis" (Art. 307 Abs. 1 StPO). Wird ein Staatsanwalt über ein solches Geschehen unterrichtet, so hat er auch nach gesetzlicher Vorgabe zu- mindest die erste Einvernahme des Beschuldigten selber durchzuführen. Selbstverständ- lich liegt es im Ermessen des Staatsanwaltes, darüber zu entscheiden, ob ein solches Er- eignis auch nach seinem Dafürhalten tatsächlich vorliegt. Die Polizei schätzt etwa eine Lage anders ein oder beurteilt eine erste Meldung als schwerwiegender als sich im Nachhinein herausstellt. Jedenfalls ist diese Bestimmung aber grosszügig zu Gunsten der durch den Staatsanwalt durchgeführten Einvernahme auszulegen. In Fällen, bei denen ohnehin Haftantrag gestellt werden muss, rechtfertigt sich eine Delegation der ersten Einvernahme des Beschuldigten nach der hier vertretenen Ansicht bereits aus Effizienz- 291 Vgl. ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 559. 292 ALBRECHT/CAPUS, 364. 293 RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 18. 294 ALBRECHT/CAPUS, 364. 295 ALBRECHT/CAPUS, 366. Der delegierte Ermittlungsauftrag 62 gründen nie. Anders bei Zeugen und Auskunftspersonen: Gerade im Haftverfahren kann die Staatsanwaltschaft gezwungen sein, die erste Einvernahme dieser Personen an die Polizei zu delegieren. Dies entbindet sie jedoch nicht von der Pflicht, diese Befragungen bei Schlüsselzeugen zu wiederholen. Als Ausnahme ist (mit Bezug auf die Erstbefra- gung) nur eine Konstellation denkbar. Dies betrifft Delikte, bei denen aus Zeitgründen mehrere Personen gleichzeitig zu befragen sind. 296 Der Grundsatz, wonach die Polizei ermittelt und die Staatsanwaltschaft untersucht, kann daher – neben den klaren gesetzlichen Bestimmungen mit Bezug auf die Schluss- oder die Hafteröffnungseinvernahme – primär auf die Frage angewendet werden, ob eine Be- weiserhebung delegiert werden darf oder nicht. 297 Dies verbietet es der Staatsanwalt- schaft im Vorhinein, Konfrontationseinvernahmen zu delegieren, aber auch solche von Hauptbelastungszeugen. Es ist nicht die Aufgabe der Polizei, Teilnahmerechte zu wah- ren und Beteiligte miteinander zu konfrontieren, um zu gerichtsverwertbaren Beweise zu gelangen. Dasselbe gilt auch für den Fall, dass rechtlich komplexe Fragen zu klären sind. Sobald juristisches Spezialwissen gefragt ist, ist eine Delegation nicht mehr möglich, zumal der Staatsanwalt den zuständigen polizeilichen Sachbearbeiter in solchen Fällen auch in die unangenehme Lage brächte, sich gegen einen juristisch überlegenen Rechts- anwalt durchsetzen zu müssen. Bei solchen nicht delegierfähigen Einvernahmen ist fer- ner stets der persönliche Eindruck von wesentlicher Bedeutung. Dieses Kriterium kann daher ebenfalls ergänzend hinzugezogen werden, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine bestimmte Einvernahme delegiert werden kann oder nicht. Sind im Falle eines Se- rieneinbrechers die Geschädigten zu befragen, kann auf eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme eher verzichtet werden, weswegen auch eine Delegation zulässig ist. Be- ruht eine Anzeige jedoch auf der Darstellung einer einzigen Person, so ist der persönli- che Eindruck zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage und der Glaubwürdig- keit entscheidend. Demgegenüber erscheint es zulässig, Beweiserhebungen und Einvernahmen zu delegie- ren, die sich auf Nebenumstände der Tat beziehen und die für die rechtliche Bewertung des Sachverhaltes von untergeordneter Bedeutung sind. Zu denken ist etwa an serien- 296 ALBRECHT/CAPUS, 364. 297 Vgl. ALBERTINI, 343. Der delegierte Ermittlungsauftrag 63 mässig begangene Vermögensdelikte, bei denen die Polizei ohne Weiteres beauftragt werden kann, den Tathergang und das Deliktsgut zu klären, während Einvernahmen, welche sich auf rechtliche Aspekte, wie etwa den subjektiven Tatbestand, beziehen, von der Staatsanwaltschaft durchzuführen sind. 298 Ohne weiteres delegierfähig sind auch die klassischen polizeilichen Aufgaben wie etwa Erhebungen der Erkennungsdienste, der wissenschaftlichen Dienste oder der Bücherexperten. 299 Dies beschlägt selbstverständlich nicht die Befugnis der Polizei, weitere Ermittlungen von bis dahin noch unbekannten Straftaten des gleichen Beschuldigten vorzunehmen. 300 Sie kann dies jedoch nicht ohne Wissen des verfahrensleitenden Staatsanwaltes tun, son- dern steht vielmehr in der Pflicht, diesen über die konkrete Verdachtslage zu informie- ren. Insofern unterscheiden sich solche Ermittlungen von solchen, bei denen die Staats- anwaltschaft erst in einem zweiten Schritt informiert wird. Schliesslich erscheint es wesentlich, dass der fallführende Staatsanwalt die involvierten Parteien stets zeitnah über seine delegierten Ermittlungsaufträge informiert, indem er etwa Kopien davon zustellt. Nur so ist überhaupt eine Kontrolle der Verfahrensführung möglich. 298 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4; OBERHOL- ZER, 487; vgl. auch RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 4. 299 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 3. 300 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 64 VI. Fehlerhafte Ermittlungsaufträge Dass ein Beschuldigter grundsätzlich das Recht auf ein faires Verfahren nach den Vor- schriften der StPO hat, dürfte unbestritten sein. In der Literatur ist denn auch weitgehend anerkannt, dass eine weitergehende Ausdehnung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens rechtsstaatlich bedenklich ist, da der beschuldigten Person in diesem Stadium weniger Verteidigungsrechte zukommen als in der anschliessenden staatsanwaltschaftlichen Un- tersuchung. 301 Dieselben und sogar noch weitergehende rechtsstaatliche Bedenken sind nach der hier vertretenen Meinung aber angebracht, wenn es um die zu ausgedehnte De- legation von Untersuchungshandlungen an die Polizei geht. Ein Teil der Lehre stellt sich dabei allerdings auf den Standpunkt, dass es sich bei der korrekten Delegation von Er- mittlungshandlungen an die Polizei um eine "blosse Ordnungsvorschrift" handle. Bewei- se seien daher auch verwertbar, wenn sie ohne konkreten staatsanwaltschaftlichen Auf- trag erhoben worden seien. 302 Die korrekte und nicht zu umfassende Auftragserteilung an die Polizei im Rahmen von Art. 312 Abs. 1 StPO wird mit anderen Worten ohne wei- tere Differenzierung zu den Ordnungsvorschriften gezählt, welche nicht zwingend zu ei- nem Beweisverbot führen. 303 Diese Einordnung erscheint jedoch im Hinblick auf die vo- rangegangenen Ausführungen, insbesondere in Bezug auf die rechtstaatliche und demo- kratische Bedeutung der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft, aber auch zur Sicherung eines fairen Verfahrens, als zu pauschal. Nachfolgend wird daher zunächst die Gültigkeits- von der Ordnungsvorschrift abgegrenzt und anschliessend eine Lösung er- arbeitet, welche sich an der Bedeutung der Verfahrensherrschaft orientiert. A. Abgrenzung zwischen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften Art. 141 Abs. 2 StPO hält fest, dass Beweise, die unter Verletzung von Gültigkeitsvor- schriften erhoben worden sind, nicht verwertet werden dürfen, während Beweise, bei denen lediglich Ordnungsvorschriften tangiert worden sind, verwertbar bleiben. Bei der Abgrenzung zwischen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften ist nach herrschender Leh- re auf den Schutzzweck der Norm abzustellen. Unter Berücksichtigung des Fairnessge- botes ist zu prüfen, ob die mit der fraglichen gesetzlichen Vorschrift geschützten Interes- 301 Vgl. z.B. DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 174. 302 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 165. 303 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 203; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4c; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 312, Rn. 6. Der delegierte Ermittlungsauftrag 65 sen der beschuldigten Person nur mit der Unverwertbarkeit oder Ungültigkeit der regel- widrig erlangten Beweise gewahrt werden können. 304 Dabei darf nicht vergessen wer- den, dass Teile der Praxis Ordnungsvorschriften als weitgehend unbeachtlich betrachten. B. Fehlende Schriftlichkeit Während in kleinen und mittleren Verfahren schriftliche Ermittlungsaufträge mangels einer Notwendigkeit des direkten Kontakts mit der Polizei an der Tagesordnung sein dürften, sieht dies in grossen Verfahren anders aus. Hier arbeiten Staatsanwaltschaft und Polizei so eng zusammen, dass Aufträge weitgehend mündlich, sei es an Sachbearbeiter- sitzungen oder per Telefon, erteilt werden. In der Praxis dürfte der fallführende Staats- anwalt diese in den wenigsten Fällen im Anschluss schriftlich festhalten. Bei der Vorschrift der Schriftlichkeit handelt es sich nach der hier vertretenen Meinung um eine Ordnungsvorschrift. Sie liegt nicht in einem derart grossen Ausmass im Interes- se des Beschuldigten, dass nur die Unverwertbarkeit die Folge sein kann. Allerdings hat der Beschuldigte das Recht, den Umfang der Ermittlungsaufträge – und damit auch die Wahrnehmung der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft – zu überprüfen, indem er die (nachträgliche) Schriftlichkeit der Aufträge einfordert. Dies dient ihm zwei- felsohne auch der besseren Wahrnehmung seine Verteidigungsrechte, weil er nur so den Ablauf des Verfahrens nachvollziehen kann. Weil im Nachhinein solche Aufträge an die Polizei gerade in grossen Verfahren mit vielen zusätzlichen Ermittlungen naturgemäss schwer zu rekonstruieren sind, ist es einem fallführenden Staatsanwalt nahezulegen, sol- che von Anfang an schriftlich festzuhalten. Dazu genügt auch eine stichwortartige Ak- tennotiz eines Telefongesprächs. Eine nachträgliche Niederschrift und Rückdatierung eines Ermittlungsauftrages (eventuell auch eines solchen, der nie bestanden hat), ist hin- gegen nicht zu empfehlen. Der Staatsanwalt könnte sich damit dem Vorwurf der Urkun- denfälschung aussetzen. C. Fehlende Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft Ein Teil Lehre stellt sich auf den Standpunkt, dass die im Rahmen eines zu weit gefass- ten Ermittlungsauftrags erhobenen Beweise stets verwertbar seien. 305 Dies ist nach der 304 PIETH, 166; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 1032 ff.; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 141, Rn. 11; Bot- schaft Strafprozessordnung, 1183. Der delegierte Ermittlungsauftrag 66 hier vertretenen Ansicht differenziert zu betrachten. Wichtig ist zunächst die Feststel- lung, dass der Beschuldigte nach den vorangegangen Ausführungen das unbedingte Recht auf einen Staatsanwalt hat, der seiner Verantwortung nachkommt und die Verfah- rensherrschaft über seine Fälle hat. Entsteht nun über die gesamte Untersuchung hinweg der Eindruck, dass der Schwerpunkt der Fallführung nicht bei der Staatsanwaltschaft, sondern bei der Polizei liegt, so sind die auf diese Art erhobenen Beweise nach der hier vertretenen Meinung grundsätzlich nicht verwertbar. Ein solcher Mangel kann allerdings sowohl am Ende des Verfahrens durch Wiederholung mehrerer Befragungen wie auch nach erfolgter Zurückweisung der Untersuchung durch das erstinstanzliche Gericht kor- rigiert werden. Eine Korrektur ist aber nicht immer möglich. Ist ein Zeuge oder eine Auskunftsperson nicht mehr auffindbar oder wiederholt er oder sie seine gegenüber der Polizei gemachten Aussagen nicht, so ist die erste Aussage nicht verwertbar. In diesem Fall dürfen im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Befragung weder die Aussagen der polizeilichen Befragung vorgehalten werden noch besteht irgendeine andere Möglichkeit, diese wie- der ins Verfahren zu holen. Das gleiche gilt auch, wenn davon ausgegangen werden muss, dass ein Zeuge oder eine Auskunftsperson durch eine suggestive Vorbefragung bereits beeinflusst resp. «verbrannt» worden ist. Die vorangehende polizeiliche Befra- gung darf dann im Verfahren bereits gestützt auf Art. 140 Abs. 1 StPO nicht verwertet werden. 306 Dies hat mit anderen Worten zur Folge, dass Beweise dann nicht verwertet werden kön- nen, wenn der Staatsanwalt seine fehlende Verfahrensherrschaft auch im Nachhinein 305 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 6; OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 15; PIETH, 195; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 118. 306 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 2a. Kor- rekterweise hat der Staatsanwalt in solchen Fällen die Entfernung der Einvernahme aus den Akten zu verfügen. Tut er dies nicht von sich aus, hat der Beschuldigte einen entsprechenden Antrag zu stellen, den er bei Abweisung mit Beschwerde anfechten kann. Verblieben nämlich solche Einvernahmen in den Akten, kann ein faires Verfahren nicht mehr garantiert werden, zumal das einst urteilende Gericht unvermeidlich davon beeinflusst würde. Die Auffassung des Bundesgerichts, wonach die Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln und deren Entfernung aus den Akten erst durch den Sachrichter zu entscheiden sei, vermag nicht zu überzeugen. Vgl. BGer. vom 13.04.2012, 1B_179/2012, E. 2.4. und PIETH, 169. Siehe dazu auch WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 141 E. 10a. Der delegierte Ermittlungsauftrag 67 nicht korrigieren kann. Im Gegensatz zu anderen Beweismitteln, die unter Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift erhoben worden sind, sind solche Fehler und Versäumnisse also nicht grundsätzlich nicht behebbar. Feststellbar ist die fehlende Verfahrensherr- schaft insbesondere an fehlenden und zu allgemein formulierten Ermittlungsaufträgen sowie an ausschliesslich durch die Polizei erstellten Einvernahmen. In diesem Zusammenhang ist ferner zu bedenken, dass bei einem Staatsanwalt, der seine Untersuchungen vollumfänglich delegiert und auch nicht gewillt ist, seiner gesetzlichen Pflicht Nachachtung zu verschaffen, unter Umständen ein Ausstandsgrund vorliegen könnte (Art. 56 lit. f StPO). Immerhin kommt seine Arbeitshaltung einer eigentlichen Arbeitsverweigerung gleich, welche aufzeigt, dass er nicht gewillt ist, den ihm übertra- genen Fall gegen den betreffenden Beschuldigten auf gesetzeskonforme Art und Weise zu lösen. Insbesondere für die Privatklägerschaft könnte sich diese Überlegung als inte- ressant erweisen. D. Delegation von wichtigen Einvernahmen Der Grundsatz der Fairness des Verfahrens und der Anspruch des Beschuldigten auf Rechtsstaatlichkeit gebieten es, dass polizeiliche Befragungen von wesentlichen Zeugen oder Auskunftspersonen bei der Beweisführung unbeachtet bleiben. Fällt damit ein we- sentliches Beweismittel weg, kann dies zu einem Freispruch führen – oder zu einer Rückweisung des Strafverfahrens an die Staatsanwaltschaft zwecks gesetzmässiger Er- hebung der Beweise. Diese Einschränkung gilt aber nur für wesentliche Zeugen oder Auskunftspersonen. Delegierte Befragungen, welche die Polizei vornimmt, sind nicht per se unverwertbar. Es ist gerechtfertigt, dass die Staatsanwaltschaft in einem Fall, bei dem viele potentielle Zeugen vorhanden sind, weniger wichtig scheinende Einvernah- men an die Polizei delegiert und nur die Haupt- oder Schlüsselzeugen selber einver- nimmt. Aussagen, denen bei der Beweisführung wesentliche Bedeutung zukommt, sind aber nur dann verwertbar, wenn sie vom Staatsanwalt erhoben worden sind. Wurden die betreffenden Personen im Rahmen einer an die Polizei delegierten Einvernahme befragt, kann das Gericht nicht darauf abstützen. Dies würde eine Verletzung der Vorschrift von Art. 307 Abs. 2 StPO bedeuten, wonach wichtige Einvernahmen und Untersuchungs- handlungen der Staatsanwaltschaft vorbehalten sind und schliesslich zu einer Aushöh- Der delegierte Ermittlungsauftrag 68 lung der staatsanwaltschaftlichen Untersuchungspflicht führen. 307 Die so erhobenen Be- weise führen, sofern sie nicht ordnungsgemäss wiederholt werden können, zu einem Beweisverwertungsverbot und damit allenfalls zu einem Freispruch. E. Polizeiliche Ermittlungen ohne Auftrag Schliesslich kann der Fall eintreten, dass die Polizei in einer bereits eröffneten Strafun- tersuchung von sich aus weitere Ermittlungen in Angriff nimmt, ohne dies mit dem zu- ständigen Staatsanwalt abgesprochen zu haben. Beruht dies auf einem unzureichenden Ermittlungsauftrag, so ist auf die soeben beschriebenen Rechtsfolgen zu verweisen. Das Versäumnis kann demgemäss korrigiert werden, wenn der Staatsanwalt die Verfahrens- herrschaft umgehend ausübt und die wichtigsten Einvernahmen wiederholt. 308 Ermittelt jedoch die Polizei in einem Fall selbständig, bei dem der zuständige Staatsanwalt die Verfahrensherrschaft pflichtgemäss ausübt, so stellt sich die Frage, wie mit den so erho- benen Beweisen zu verfahren ist. Ohne Auftrag durchgeführte Einvernahmen sind im Sinne der vorangegangen Ausführungen verwertbar, sofern die Parteirechte ordnungs- gemäss gewährt worden sind. 309 Dies entbindet den Staatsanwalt jedoch nicht davon, die wesentlichen Einvernahmen - insbesondere die Beschuldigteneinvernahmen sowie die Befragung von Schlüsselzeugen – unter Wahrung der Parteirechte zu wiederholen. 310 Tut er das nicht, sind die entsprechenden, durch die Polizei vorgenommenen Befragun- gen nicht verwertbar, zumal solche Einvernahmen grundsätzlich einem Delegationsver- bot unterliegen. Ebenso unverwertbar sind Einvernahmen selbstverständlich dann, wenn davon ausgegangen werden muss, dass ein Zeuge oder eine Auskunftsperson durch eine suggestive Vorbefragung "verbrannt" worden ist. Eine Korrektur ist in solchen Fällen nicht mehr möglich, auch nicht mit einer nachträglich durchgeführten staatsanwalt- schaftlichen Einvernahme. Die vorangehende polizeiliche Befragung darf im Verfahren gestützt auf Art. 140 Abs. 1 StPO nicht verwertet werden 311 und die Staatsanwaltschaft hat durch Ergreifen von geeigneten aufsichtsrechtlichen Massnahmen künftige Verfeh- 307 OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 13; vgl. auch Begleitbericht Vorentwurf, 204. 308 Vgl. vorne VI.C. 309 Vgl. BURGER-MITTNER/BURGER, 169 f.; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 6; OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 15; PIETH, 195. 310 Kritisch hierzu LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 2a. 311 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 2a. Sie- he auch Fn. 306. Der delegierte Ermittlungsauftrag 69 lungen zu verhindern. Sagt die einvernommene Person im Rahmen der nachgeholten staatsanwaltschaftlichen Befragung anders aus, dürfen ihr weder die Aussagen der poli- zeilichen Befragung vorgehalten werden noch besteht irgendeine andere Möglichkeit, diese wieder ins Verfahren zu holen. Verfasst der Staatsanwalt hingegen "nur" einen zu weit gefassten Delegationsauftrag, führt dies nicht zu einer Unverwertbarkeit, da es sich hierbei nach der hier vertretenen Meinung um eine Ordnungsvorschrift handelt. 312 Allerdings haben die Gerichte in sol- chen Fällen ein besonderes Augenmerk auf die Wahrung des staatsanwaltschaftlichen Primats zu legen und dabei insbesondere auf die staatsanwaltschaftliche Einvernahme von Hauptbelastungszeugen. F. Massnahmen der Gerichte Bei der fehlenden Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft handelt es sich wie bereits mehrfach erwähnt um einen Mangel, der in aller Regel geheilt werden kann. Hat der Staatsanwalt das Verfahren zu spät eröffnet, keine oder nur wenige, jedenfalls aber nicht die wesentlichen, Einvernahmen selber durchgeführt und (zu) umfangreiche Er- mittlungshandlungen an die Polizei delegiert, kann er seine Verfahrensherrschaft jeder- zeit zurückgewinnen, indem er sich einen Überblick über das Verfahren verschafft und den Beschuldigten sowie die wesentlichen Belastungszeugen selber (noch einmal) ein- vernimmt. Natürlich ist es empfehlenswert, die Verfahrensherrschaft und damit die Ver- antwortung von Anfang an wahrzunehmen, zum richtigen Zeitpunkt zu eröffnen und die wesentlichen Untersuchungen selber durchzuführen und zu leiten. Dadurch werden die Ressourcen gebündelt und wertvolle Zeit sowohl bei der Polizei wie auch bei der Staats- anwaltschaft gespart. 313 Für die Verwertbarkeit von Beweisen hat dies Folgen, die nicht vergleichbar sind mit etwa jenen einer Hausdurchsuchung, die ohne Verfügung der Staatsanwaltschaft stattgefunden hat oder einer Telefonkontrolle, die nicht genehmigt worden ist. Hier ist klar, dass die Beweise nicht verwertbar und allfällige Fehler auch 312 OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 14. 313 Aus diesem Grund wird auch davon ausgegangen, dass sich die Problematik in der Praxis selber regeln wird. Die Polizei wird nicht mehr bereit sein, Einvernahmen durchzuführen, wenn sie weiss, dass diese zu einem späteren Zeitpunkt ohnehin durch den fallführenden Staatsanwalt wiederholt werden (müs- sen) und wird sich für griffige Weisungen einsetzen, welche die Aufgaben von Staatsanwaltschaft und Polizei definieren. Im Kanton Aargau etwa hat dieser Prozess bereits eingesetzt. Dies gelingt aber na- türlich nur unter der Voraussetzung, dass die Gerichte Hand dazu bieten, das Primat der Staatsanwalt- schaft auf die nachfolgend beschriebene Art und Weise durchzusetzen. Der delegierte Ermittlungsauftrag 70 nicht wiedergutgemacht werden können. Anders präsentiert sich die Lage bei einer feh- lenden Verfahrensherrschaft, weswegen die Folgen differenzierter zu betrachten sind. Die Gerichte stützen sich im System der beschränkten Unmittelbarkeit grundsätzlich auf die im Vorverfahren erhobenen Beweise ab. Sind diese nicht ordnungsgemäss erhoben worden, hat sie das Sachgericht unter Beachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Form erneut zu erheben (Art. 343 Abs. 1 StPO). 314 Auf der anderen Seite haben die Gerichte aber auch die Möglichkeit, eine Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staats- anwaltschaft zurückzuweisen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Diese Möglichkeit sieht die Lehre insbesondere bei fehlenden Prozessvoraussetzungen und Verfahrenshindernissen, aber auch bei einer klar unvollständigen und mangelhaften Beweislage sowie bei Fehlerhaf- tigkeit und Ergänzungsbedürftigkeit der Akten. 315 Das Bundesgericht hingegen will eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung nur ausnahmsweise zulas- sen. Es sei "Aufgabe des Gerichts, allenfalls neue Beweise zu erheben, unvollständig er- hobene Beweise zu ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss abgenommene Beweise nochmals zu erheben 316 ". Es stützte sich dabei auf den Wortlaut von Art. 343 StPO und verweist auf entsprechende Beratungen in den Räten. 317 Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft sieht das Bundesgericht hingegen dann als opportun an, wenn ein "moyen de preuve indispensable", ein unerlässliches Beweismittel also, fehlt. 318 Die bisherigen Ergebnisse dieser Arbeit haben gezeigt, dass es sich bei der Verfahrens- herrschaft der Staatsanwaltschaft um ein wesentliches Recht des Beschuldigten handelt. Ergibt die Prüfung eines angeklagten Verfahrens, dass eine solche nicht bestanden hat, weil etwa wesentliche Verfahrensteile an die Polizei delegiert worden sind, fehlt nach der hier vertretenen an einem "wesentlichen Beweismittel", was zu einer Rückweisung führen muss. Dies bereits aus rechtstaatlichen und demokratischen Überlegungen. Wie 314 GEISSELHARDT, Beweisverbote, 301, 304; HAURI/VENETZ, BSK-StPO, Art. 343, Rn. 15; PIQUEREZ/MALACUSO, 1768; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 152. 315 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 329, Rn. 8; vgl. auch Botschaft Strafprozessordnung, 1278; GRIESSER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 329, Rn. 17, 22; KELLER, in: Donatsch/Hans- jakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 13, PIQUEREZ/MALACUSO, 1779; WOHLERS, Unmittel- barkeit, 430. 316 BGer. vom 16. Dezember 2014, 6B_56/2014, E. 1.6.2. Diese Stossrichtung hat das Bundesgericht jüngst bestätigt, indem es erneut festhielt, dass eine Rückweisung einer Anklage an die Staatsanwalt- schaft zur Beweisergänzung nur ganz ausnahmsweise zulässig sei (BGE 141 V 39, E. 1.6.). 317 Vgl. dazu Antrag Suter und nachfolgendes Votum Blocher, AB 2007 N 1020 f. 318 BGer. vom 26. Juli 2011, 1B_302/2011, E. 2.2.2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 71 nachfolgend ausgeführt wird, stellt ferner gerade die Wahrung der Waffengleichheit ei- nes der wesentlichen Argumente für eine Rückweisung dar. Was muss nun im Falle einer exzessiven Delegation von Verfahrenshandlungen an die Polizei gelten? Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft um ein wesentliches Recht des Beschuldigten, sowohl aus Sicht der Rechtstaatlichkeit wie auch aus Sicht der Fairness eines Prozesses. Diese originär der Staatsanwaltschaft vorbehaltene Verfahrensherrschaft verbietet es nun, diese stell- vertretend durch die erstinstanzlichen Gerichte wahrnehmen zu lassen. Das Prinzip der Gewaltenteilung lässt es nicht zu, dass die Vernachlässigung von originär einer Exeku- tivbehörde zustehenden Kompetenzen durch eine Justizbehörde geheilt wird. Hinzu kommt, dass es einer Aushöhlung des Systems der beschränkten Unmittelbarkeit gleich- kommen würde, müssten die Gerichte künftig umfangreiche Beweise erneut abnehmen. Schliesslich geht es aber auch um die Waffengleichheit 319 im Prozess und damit die Fairness des Verfahrens: Wären die Gerichte angehalten, Beweise, welche unter Miss- achtung der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft erhoben worden sind, erneut abzunehmen, könnten findige Staatsanwälte auf die persönliche Einvernahme eines we- sentlichen Zeugen mit Absicht verzichten, um dessen erneute Einvernahme im erstin- stanzlichen Verfahren zu erzwingen. Diese Möglichkeit hat der Beschuldigte nicht. Er kann bestenfalls einen Beweisergänzungsantrag um erneute Einvernahme eines be- stimmten Zeugen stellen, hat aber gegen dessen Zurückweisung nicht einmal ein Rechtsmittel, sondern ist auf das in der Praxis zurückhaltend angewandte Wohlwollen des zuständigen Gerichts angewiesen. 320 Die vorgeschlagene Regelung dürfte schliess- lich auch im Sinn der erstinstanzlichen Gerichte sein: Müssten diese die zu grosszügig an die Polizei delegierten und damit den gesetzlichen Anforderungen nicht genügenden Beweiserhebungen selber wiederholen, hätten die betroffenen Staatsanwälte keinen An- reiz, ihre Verantwortung in einem nächsten Verfahren wahrzunehmen. Die Gerichte würden dann die Arbeit der Staatsanwälte übernehmen, was nicht deren Intention sein dürfte. In der Praxis hat sich teilweise – wohl gerade auch deswegen – die Rückweisung zur Ergänzung bereits etabliert, währendem die Bereitschaft, Beweise selber in ord- 319 Darunter wird der Gedanke verstanden, dass die beschuldigte Partei die gleichen Ausgangschancen haben soll wie die Strafverfolgungsbehörden. Vgl. z.B. PIETH, 53. 320 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 436, 443. Der delegierte Ermittlungsauftrag 72 nungsgemässer Form abzunehmen, eher gering ist. 321 Diese Kontrolle der staatsanwalt- schaftlichen Verfahrensherrschaft im Rahmen der Vorprüfung scheitert denn auch nicht daran, dass sie lediglich in einem summarischen Rahmen stattfindet. Die oberflächliche Durchsicht der Akten zeigt einem Richter schnell, ob der fallführende Staatsanwalt die wesentlichen Befragungen, insbesondere jene von Hauptbelastungszeugen, selber durchgeführt hat oder nicht. Bemerkt das Gericht die Unverwertbarkeit eines Beweismit- tels erst nach Beginn der Hauptverhandlung, steht ihm die Möglichkeit der Rückweisung gleichwohl offen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Zu betonen ist in diesem Zusammenhang aber auch, dass es den Gerichten selbstverständlich weiterhin frei steht, ordnungsgemäss er- hobene Beweise noch einmal zu erheben, wenn der persönliche Eindruck für die Urteils- fällung notwendig erscheint (Art. 343 Abs. 3 StPO). 322 Die unmittelbare Abnahme einer Zeugenaussage, gerade für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit, ist nicht nur für den anklagenden Staatsanwalt von Bedeutung. G. Möglichkeiten der Parteien Stellt ein Beschuldigter oder eine andere Partei fest, dass sämtliche Verfahrenshandlun- gen an die Polizei delegiert werden oder die wesentlichen Belastungszeugen nicht durch den zuständigen Verfahrensleiter der Staatsanwaltschaft einvernommen wurden, muss er die Möglichkeit haben, die staatsanwaltschaftliche Verfahrensherrschaft durchzusetzen. Diese Rüge muss in jedem Verfahrensstadium angebracht werden können, der Zeitpunkt ist der Partei zu überlassen. Es kann jedenfalls nicht sein, dass dieser Einwand einzig deshalb nicht gehört wird, weil er schon zu einem früheren Zeitpunkt hätte vorgebracht werden können, zumal es in aller Regel erst nach Abschluss einer Untersuchung möglich ist, die Fallführung eines Staatsanwaltes zu beurteilen. Es ist auch nicht Aufgabe des Be- schuldigten, die Staatsanwaltschaft auf Verfahrensmängel hinzuweisen und sich damit selber zu schaden. Vielmehr muss er die Möglichkeit haben, sich allenfalls auch durch geschickte Wahl des Zeitpunkts dieser Rüge einen taktischen Vorteil zu verschaffen. 321 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 431. 322 GUT/FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 343, Rn. 30 f.; HAURI/ VE- NETZ, BSK-StPO, Art. 343, Rn. 19; OMLIN, BSK-StPO, Art. 308, Rn. 23; PIQUEREZ/MALACUSO, 1770; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2510; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 2; vgl. auch Votum Wicki, AB 2007 N 726. Der delegierte Ermittlungsauftrag 73 Erhebt der Beschuldigte oder eine andere Partei diese Rüge schon während der Vorun- tersuchung, kann sich der Staatsanwalt zwar jederzeit auf den Standpunkt stellen, die verlangte Einvernahme zu einem späteren Zeitpunkt noch persönlich vorzunehmen. Im- merhin aber dürfte ihn dies zur entsprechenden Handlung zwingen. Ob die Möglichkeit einer Beschwerde besteht, ist umstritten, da es sich um eine behördeninterne Anordnung handelt. 323 Auch wenn dies nach der hier vertretenen Meinung zwar grundsätzlich zu be- jahen wäre, würde die beschwerdeführende Partei nur riskieren, dass der fallführende Staatsanwalt die Zeit des Beschwerdeverfahrens nützt, um die notwendigen Untersu- chungshandlungen nachzuholen, was wiederum die Beschwerdeinstanz dazu verleiten könnte, das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Immerhin aber wäre damit das Ziel – den Staatsanwalt zu den entsprechenden Befragungen zu zwingen – er- reicht. Auch könnte es dem Beschuldigten faktische Vorteile bringen, indem er die Un- tersuchung aus dem Takt bringt und Zweifel an der Verwertbarkeit einzelner Beweise streut. Die Wiederholung von Einvernahmen könnte er sodann dafür nutzen, eine ihn be- lastende Aussage zu relativieren. Auch könnte er die berechtigte Frage in den Raum stel- len, ob ein Zeuge allenfalls bereits "verbrannt" ist oder gegebenenfalls sogar die Durch- führung eines abgekürzten Verfahrens erzwingen. 324 Zu bedenken ist aber, dass die Ab- grenzung zum Beweisergänzungsantrag, gegen dessen Ablehnung kein Rechtsmittel be- steht (Art. 318 Abs. 3 StPO), schwierig ist. Stellt eine Partei nach Eingang der Parteimitteilung resp. nach Abschluss der Untersu- chung fest, dass dem staatsanwaltschaftlichen Primat während der Voruntersuchung kaum Nachachtung verschafft worden ist oder eine wesentliche Einvernahme delegiert worden ist, hat sie die Möglichkeit, dies sofort zu rügen oder bis zur Gerichtsverhand- lung zuzuwarten. Eine sofortige Rüge veranlasst den fallführenden Staatsanwalt im bes- ten Fall, die notwendigen Einvernahmen nachzuholen, andernfalls die Sachlage an Schranken erneut vorgebracht werden kann. Reagiert das erstinstanzliche Gericht nach der Vorprüfung der Akten im Sinne von Art. 329 StPO nicht schon von sich aus, steht dem Beschuldigten frei, die fehlende 323 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 9; OM- LIN, BSK-StPO, Art. 312, Rn. 12. 324 So könnte sich der Staatsanwalt in einer Situation wiederfinden, wo er die Wahl hat, entweder umfang- reiche Befragungen zu wiederholen oder in einen "faulen Kompromiss" – mit entsprechender günstiger Strafe für den Beschuldigten – im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens einzuwilligen. Der delegierte Ermittlungsauftrag 74 staatsanwaltschaftliche Verfahrensherrschaft resp. die Delegation einer wesentlichen Be- fragung vorfrageweise zu rügen. Seitens des Gerichts muss dies die Rückweisung der Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft zur Folge haben, wobei es der Staatsanwalt- schaft ebenso offen steht, ihre Anklageschrift zurückzuziehen (vgl. Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO). 325 Bringt der Beschuldigte den Einwand erst im Rahmen der Hauptverhandlung vor, indem er die Unverwertbarkeit geltend macht, so kann dies dazu führen, dass das Gericht die notwendigen Einvernahmen selber nachholt. Auch die Möglichkeit einer Rückweisung besteht nach wie vor. Tut das Gericht weder das eine noch das andere, müsste dieser Umstand nach der hier vertretenen Ansicht zur Unverwertbarkeit der ent- sprechenden Befragungen und gegebenenfalls zu einem Freispruch des Beschuldigten führen. Diesem bringt dies aber nicht zwingend einen Vorteil, zumal die Möglichkeit der Rückweisung einer Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft auch der Berufungsinstanz noch offen steht. Immerhin besteht aber die Chance, dass der Beschuldigte berechtigte Zweifel an der Verwertbarkeit von Beweisen streuen kann, was sich unter Umständen in einem für ihn günstigen Urteil niederschlägt. Auch könnte es einem Beschuldigten ge- lingen, einen Staatsanwalt zur Vermeidung der Wiederholung umfangreicher Befragun- gen zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens zu zwingen. In jedem Fall ist dem Beschuldigten resp. seinem Verteidiger wie auch den übrigen Par- teien zu empfehlen, ein wachsames Auge auf die Ausübung der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft zu haben. Werden ausufernde Delegationen an die Polizei festge- stellt, wird dessen aktenkundliche Feststellung durch die Verteidigung den (theoretisch) fallführenden Staatsanwalt mit grosser Wahrscheinlichkeit dazu anhalten, seinen gesetz- lichen Verpflichtungen vermehrt nachzukommen. Es ist daher zu fordern, dass Delegati- onen den Parteien stets zeitnah mitzuteilen sind. 326 Nur so hat der Beschuldigte resp. sein Verteidiger stets den Überblick über das Ausmass an Delegation in seinem Strafver- fahren und kann entsprechend reagieren. H. Fazit Delegierte Ermittlungsaufträge haben schriftlich zu ergehen, wobei es sich hierbei aller- dings lediglich um eine Ordnungsvorschrift handelt. Der Beschuldigte hat aber zwecks 325 Vgl. dazu vorne VI.E. 326 Vgl. dazu die Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.6. Der delegierte Ermittlungsauftrag 75 Nachvollziehbarkeit des Verfahrensablaufs das Recht, nachträglich die Schriftlichkeit eines solchen Auftrages zu verlangen. Anders verhält es sich, wenn aus einer Untersu- chung hervorgeht, dass die Staatsanwaltschaft ihrer Verpflichtung, die Verfahrensherr- schaft auszuüben, nicht nachgekommen ist. Der Beschuldigte darf nicht verurteilt wer- den, wenn nicht zumindest die Hauptbelastungszeugen staatsanwaltschaftlich einver- nommen worden sind. In der Regel sind dies aber Versäumnisse, die im Nachhinein kor- rigiert werden können, sei es auf Anregung des Beschuldigten selber oder nach Rück- weisung der Anklage durch das erst- oder zweitinstanzliche Gericht. Letztere sind denn auch angehalten, im Rahmen der Prüfung der Anklage auch ein Augenmerk auf die Ein- haltung des staatsanwaltschaftlichen Primats zu haben. Stellen Sie eine Verletzung des Prinzips der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft fest, haben sie die Anklage zur Vornahme von ergänzenden Einvernahmen an die Staatsanwaltschaft zurückzuwei- sen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Diese Überprüfung kann durchaus summarisch erfolgen und sich auf die Frage beschränken, ob der Beschuldigte sowie die wesentlichen Belastungs- zeugen durch die Staatsanwaltschaft einvernommen worden sind. Art und Umfang der (schriftlich) erteilten Aufträge an die Polizei geben dem Gericht wichtige Hinweise. Der Beschuldigte resp. sein Verteidiger hat abzuwägen, ob er die festgestellte fehlende Ver- fahrensherrschaft bzw. ausufernde Delegationen an die Polizei bereits während der lau- fenden Untersuchung oder erst im Verlaufe der Hauptverhandlung rügen will. Letzteres würde unter Umständen zu einem taktischen Vorteil führen, möglich ist aber auch eine Rückweisung durch das Gericht und damit eine Verfahrensverzögerung. Nachdem sich der Beschuldigte nicht selber belasten muss, muss ein Zuwarten bis zur Gerichtsver- handlung aber in jedem Fall zulässig sein. Zu einem Freispruch dürfte dies allerdings in den wenigstens Fällen führen. Die fehlende Verfahrensherrschaft durch die Staatsan- waltschaft kann in der Regel geheilt werden, indem die wichtigsten Befragungen wie- derholt werden. Wesentlich ist aber dennoch die Feststellung, dass im Hinblick auf rechtsstaatliche Garantien und die Fairness des Verfahrens keine Verurteilung erfolgen darf, die sich ausschliesslich auf polizeilich befragte Zeugen stützt. Der delegierte Ermittlungsauftrag 76 Schlussfolgerungen Die Staatsanwaltschaft ist Herrin des Strafverfahrens und Aufsichtsbehörde über die Po- lizei. Dieser Verantwortung kann sie sich bereits aus rechtstaatlichen und demokrati- schen Überlegungen nicht entziehen. Gerade, weil die Polizei in vielen Fällen über einen sachlichen Informationsvorsprung verfügt, drängt sich die Kontrolle durch die Staatsan- waltschaft umso mehr auf. Sie dient damit dem Interessensausgleich zwischen diesem Informationsvorsprung und der rechtlichen Notwendigkeit einer Kontrolle. 327 Hinzu kommt, dass die Staatsanwaltschaft resp. der einzelne Staatsanwalt eine höhere demo- kratische Legitimation als die Polizei geniesst. Auch aus diesem Grund ist der Entwick- lung, ganze Verfahrensteile an die Polizei zu delegieren und die Verfahrensherrschaft damit faktisch aus der Hand zu geben, unbedingt Einhalt zu gebieten. Die Polizei kann ein rechtsstaatliches Verfahren bereits aufgrund ihrer hierarchischen Einbettung nicht im gleichen Ausmass wie die Staatsanwaltschaft garantieren. Es ist aber auch im ureigenen Interesse des Beschuldigten und damit auch Teil seiner Rechte, dass diejenige Person, welche über den Abschluss eines Strafverfahrens befindet, auch die wichtigsten Be- weismittel selber abgenommen hat. Überlässt ein Staatsanwalt diese Aufgabe faktisch der Polizei, setzt er eine Beurteilung durch eine nicht zuständige Person an die Stelle seines pflichtgemässen Ermessens und gefährdet damit die Fairness des Verfahrens. Betrachtet man zudem die unterschiedlichen Aufgaben von Staatsanwaltschaft und Poli- zei, so wird schnell klar, dass den Polizeibehörden in erster Linie ermittelnde Tätigkeiten zukommt, während die Staatsanwaltschaften dafür zu sorgen haben, dass die Beweise gerichtsverwertbar erhoben werden. Diese Aufgaben machen denn auch die Kernkompe- tenzen der beiden Behörden aus. Es wäre bereits aus diesem Grund verfehlt, der Polizei Aufgaben zu übertragen, die sich ohne juristisches Studium kaum bewältigen lassen. Hinzu kommt folgende Überlegung: Die Strafprozessordnung hatte zum Ziel, dass An- klage und Untersuchung aus einer Hand kommen. Wird nun die Strafuntersuchung fak- tisch an die Polizei delegiert, resultiert daraus eine vom Gesetzgeber eben gerade nicht gewollte Funktionenteilung. 328 327 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 641 f. 328 Vgl. BOMMER, Vereinheitlichung, 244. Der delegierte Ermittlungsauftrag 77 Schliesslich darf nicht vergessen werden, dass die exzessive Delegation von Ermitt- lungshandlungen an die Polizei vor allem auch der Verlust von kriminalistischen Kennt- nissen bei der Staatsanwaltschaft zur Folge hat. Ohne diese Kenntnisse ist keine sinnvol- le Kontrolle der Polizei mehr möglich. 329 Hat ein Staatsanwalt die notwendige Fach- kompetenz nicht (mehr), der Polizei detaillierte und konkrete Ermittlungsaufträge zu er- teilen 330 , so hat er sich diese anzueignen und nötigenfalls erfahrene Staatsanwälte um Rat zu fragen. Es geht jedoch nicht an, der Polizei mit dieser Begründung weitgehend freie Hand zu lassen. Für den Inhalt des Ermittlungsauftrages hat dies weitreichende Folgen. Nicht delegierbar sind nach dem Grundsatz "die Polizei ermittelt – die Staatsanwaltschaft untersucht" all jene Ermittlungshandlungen, die vor allem formelle Vorschriften nach sich ziehen. Die Aussage eines Hauptbelastungszeugen etwa ist nur dann verwertbar, wenn der Beschul- digte die Möglichkeit hatte, der Einvernahme beizuwohnen und sein Recht auf An- schlussfragen auszuüben. Entsprechend ist diese Einvernahme Aufgabe der Staatsan- waltschaft. Die gesetzlichen Vorschriften, wonach erste Einvernahmen bei schweren De- likten, Schluss- und Hafteröffnungseinvernahmen nicht zu delegieren sind, decken sich mit dieser Auffassung. Sie sind aber zu ergänzen um die Konfrontationseinvernahme und um die Einvernahme von Hauptbelastungszeugen, welche nach der hier vertretenen Ansicht Untersuchungshandlungen darstellen, welche nie an die Polizei delegiert wer- den dürfen. Damit verbleiben im Ergebnis nur wenige Befragungen, welcher einer Dele- gation zugänglich sind. Denkbar ist die Delegation der Einvernahme von Auskunftsper- sonen oder Zeugen bei einer Seriendelinquenz oder mit Bezug auf Nebenaspekte eines Sachverhalts. Ferner ist es zulässig, die Polizei im Sinne eines selbständigen Ermitt- lungsauftrags innerhalb der Strafuntersuchung mit der Ermittlung von potentiellen Zeu- gen und deren Befragung als polizeiliche Auskunftspersonen ohne Teilnahmerechte zu beauftragen. Diese Erkenntnisse haben auch Folgen für die Gerichte. Diese haben im Rahmen der summarischen Prüfung der Anklageschrift im Sinne von Art. 329 StPO zu kontrollieren, ob der anklagende Staatsanwalt seiner Verpflichtung zur Ausübung der Verfahrensherr- 329 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 640. 330 Vgl. die Befürchtung von DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 163. Der delegierte Ermittlungsauftrag 78 schaft nachgekommen ist. Gestützt auf eine Einvernahme, welche nur polizeilich erfolgt ist, darf keine Verurteilung eines Beschuldigten ergehen. Die Gerichte sind denn auch nicht gehalten, die Versäumnisse der Staatsanwaltschaft nachzuholen. Vielmehr haben sie das Strafverfahren in die Untersuchung zurückzuweisen. Wesentlich in diesem Zu- sammenhang ist denn auch die Feststellung, dass kein grundrechtlicher Anspruch auf ein vollständig unmittelbares Gerichtsverfahren besteht. 331 Demgegenüber bestehen unbe- dingte verfassungsrechtliche Ansprüche auf ein faires Verfahren und auf Waffengleich- heit – und auf die Wahrnehmung der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft als Teil dieser Garantien. 331 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 1; vgl. auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2507 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 79 Eigenständigkeitserklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig und ohne Mithilfe Dritter verfasst und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann. Aarau, 10. August 2015 Dr. iur. Nicole Burger, RA

Concurrent Elections, the Calculus of Voting, and Political Decisions Lukas Schmid University of Lucerne August 2016 — Preliminary draft — Abstract This paper explores the consequences of concurrent elections on turnout, information acquisi- tion, and individual voting decisions. I exploit a natural experiment in which all voters decide on the exact same federal direct-democratic propositions. A fraction of voters, however, also votes in high-salience subnational elections that change the calculus of voting for federal propositions. The analysis of survey and administrative voting data for Switzerland between 1981 and 2010 reveals that concurrent elections increase voter turnout for federal propositions, make vote deci- sions more difficult, decrease proposition knowledge, and increase the share of individuals who cast a blank ballot. JEL Classification: D72, D82 Keywords: Multiple Elections, Turnout, Information Aggregation Lukas Schmid, University of Lucerne, Department of Economics, P.O. Box 4466, 6002 Lucerne, Switzerland; phone: +41 41 229 58 50. E-mail: lukasdavid.schmid@unilu.ch. Funding for this research was generously provided by the Swiss National Science grants #NPBBEP1 141484 and #100017- 141317/1. I thank Ken Benoit, Tim Besley, David Dorn, Andrew Eggers, Reto Föllmi, Dominik Hangartner, Roland Hodler, Katharina Hofer, Jouni Kuha, Benjamin Lauderdale, Stefan Legge, Daniel Sturm, and the participants of the Annual Doctoral Meeting in Bern, the Sinergia Seminar in Hurden, the Department of Methodology Seminar (LSE), the PSPE Doctoral Seminar (LSE), the Annual Congress of the European Economic Association for helpful comments. 1 Introduction Political participation rates in most Western democracies have fallen dramatically since the 1950s. This has provoked widespread concerns about the legitimacy of democratic institutions and unequal representation against disadvantaged citizens. To counteract the trend of falling turnout, scholars and politicians have proposed several means to lower the costs of voting including the abolition of literacy tests, the registration via driver license, and the introduction of postal voting.1 Others have argued to increase the costs of non-voting, most prominently by making voting compulsory (Lijphart, 1997), although many have remained skeptical towards compulsory voting because it may increase the share of poorly informed citizens (Börgers, 2004; Krishna and Morgan, 2011). A much simpler and cost-effective approach to increase voter turnout is holding concurrent elec- tions and referendums in which the physical costs of casting only one vote are basically equal to the costs of casting multiple votes. Thus, if individuals act according to the calculus of voting, they vote in all elections and propositions after having paid the costs of voting. The evolution of turnout over time, depicted in Figure 1 for referendums in Switzerland, is consistent with this conjecture. The figure documents that aggregate turnout rates are heavily clustered at the referendum day which are graphically separated by the vertical white and gray-shaded areas. But how do citizens behave in concurrent referendums when voting on some propositions comes at zero costs? [Figure 1 about here] To explore the effect of concurrent elections on voting behavior, I use a natural experiment in Switzerland in which all individuals vote on the exact same federal propositions but only a fraction of voters also votes in the election to the cantonal (state-level) parliament. Swiss cantons have their own legislative and executive branches with considerable policymaking powers and thus cantonal parlia- mentary elections are highly salient and provide exogenous variation in the salience of concurrent elections. I examine the consequences of concurrent elections on turnout, information acquisition, political knowledge, and individual voting decisions by studying survey data on more than 72,000 eligible voters in 244 popular votes from 1981 to 2010 as well as administrative voting records for 1Husted and Kenny (1997) explore of the consequences of abolishing literacy tests, Knack (1995) studies the effects of the driving license program, and Hodler, Luechinger and Stutzer (2015) examine the consequences of postal voting. 1 the same period. Direct democracy in Switzerland provides a unique opportunity to study the conse- quences of concurrent propositions in a real-world context because the country’s major decisions are taken in popular votes.2 The results suggests that concurrent cantonal elections increases turnout in federal referendums by 8.4 percentage points (13.4%) among eligible voters in the post-referendum survey (“VoxIt”) and by 8.6 percentage points in the administrative record data. The findings show that actual voters in cantons with concurrent elections assess the voting decision to be more difficult, the relevant measure increases by 20.6% compared to a voter who has no concurrent cantonal election. This increases voters’ information search behavior, measured by the total of information sources used, by 3.0% and decreases proposition knowledge by 4.6%. These effects are most pronounced for relatively young male voters in the center of the political spectrum who do not regularly participate. I also explore the effect of concurrent elections on the voting decision and find that about 5% of voters who are mobilized by concurrent elections delegate their vote by casting a blank ballot. In addition, I provide some evidence that concurrent elections increase support for the alternative put forward by the government in close and important referendums. Finally, I show that the main results extend beyond the natural experiment of concurrent cantonal elections to a setting in which salient concurrent propositions change the calculus of voting. I perform five robustness tests to explore concerns that the findings may be driven by factors other than concurrent elections. First, I explore whether the results of the post-referendum survey can be replicated using administrative voting data. Second, I compare the balance of treatment group, those individuals who face a concurrent election, and control group in the survey data. Third, I explore the possibility that cantonal and federal authorities use strategic scheduling to maximize their vote share. Fourth, I discuss the impact of ballot position on the results. Finally, I examine the study’s external validity, namely whether the main findings generalize to a time span longer than the post-referendum survey. The main results are not sensitive to these robustness tests. This paper contributes to two strands of the literature. First, the political economy literature has documented that concurrent elections matter because they may change the electoral influence of special-interest groups (Anzia, 2011), the incentives for strategic scheduling (Meredith, 2009), and split-ticket voting (Degan and Merlo, 2011). Furthermore, several scholars have provided evidence that the ordering of propositions affects electoral outcomes of multiple elections (Arrow, 1950; Hum- 2Important popular votes during the study period include a proposition to join the European Economic Area (1992), three referendums on the sectoral agreements with the European Union (2000, 2006, 2009), a proposition on the mem- bership to the United Nations (2002), as well as important changes to the federal tax code (1986, 1993, 2001, 2004, 2009, 2010, among others). See Table C.3 in the Appendix for a complete list of all propositions. 2 mel, 2012; Augenblick and Nicholson, 2015). However, there is little real-world empirical evidence on the effects of holding high-salience concurrent referendums and elections that change the calculus of voting. Second, the findings add to the literature on the aggregation of dispersed information that is a key feature of elections. Since Condorcet’s (1785) famous Jury Theorem, a large body of literature has pointed out the positive welfare properties of large elections and voluntary voting when it comes to aggregating dispersed information (Feddersen and Pesendorfer, 1997; Krishna and Morgan, 2011). Furthermore, a growing body of literature has emphasized that voter information increases the quality of political decisions (Besley and Prat, 2006). However, despite its importance in modern democra- cies, the effects of multiple concurrent elections on aggregate information has not been examined empirically, mostly because there is little exogenous variation in bundling propositions with different salience levels. From a policy perspective, the results from this study have important implications for many coun- tries that hold concurrent elections and referendums. A large number of presidential democracies, such as the United States, elect executive and legislative bodies on the same day, while other coun- tries, most notably France, Germany, and the United Kingdom, hold concurrent elections for different levels of government.3 In addition to concurrent elections, there are important examples of countries and subnational units holding direct-democratic votes in concurrent referendums.4 Previous litera- ture has shown that elections for the higher administrative level change the calculus of voting (Anzia, 2011). The rest of the paper is organized as follows. Section 2 describes the institutional background and the data. Section 3 outlines the estimation strategy. Section 4 presents the empirical results. Section 5 concludes. 2 Institutional Background and Data 2.1 Direct Democracy in Switzerland Switzerland is a federal republic with a two-chamber-parliament. Besides the parliament’s full legis- lation competences at the level of federal acts, four different institutions of direct democracy evolved during the 19th and 20th century. The mandatory referendum requires every amendment to the con- 3Voters in the United States elect a subset of seats in the Congress (33%) and the House of Representatives (50%) concurrent with the presidential election. 4California, for example, held 115 propositions and elections on 14 referendum days in the period of 2000–2009. 3 stitution to be approved by the majority of the votes cast (Volksmehr) as well as by the majority of the federal units (Staendemehr).5 In addition, citizens can oppose bills approved in parliament by launching an optional referendum that takes place if 50,000 signed petitions are submitted within 100 days.6 The third direct-democratic institution is the popular initiative that gives voters the right to vote on partial amendments to the constitution. This direct-democratic form has been mainly used by the opposition parties from the left and right and requires the submission of 100,000 signed petitions within a time window of 18 months.7 The counter proposition is the fourth direct-democratic institu- tion and allows both government and parliament to launch an alternative, more moderate proposition to an initiative and is held concurrent with the initiative. In this case, citizens cast three votes, one vote for both initiative and counter proposition, and one vote on their preference between the two, in case both will be approved. 2.2 Popular Votes in the Period of 1981–2010 Overall, Swiss voters decided on 254 federal popular votes in the period between 05. April 1981 and 28. November 2010. Most of the propositions were held concurrent with other propositions, while only 13 days were voting days with a single referendum, corresponding to a fraction of 15.7% of all voting days. The average number of propositions for voting days with multiple referendums was 2.9 propositions per referendum day with a maximum of nine popular votes on 18. May 2003. Average turnout was 43.3% in the study period. The sample of single referendum days includes important foreign policy decisions, such as the proposed membership to the United Nations (1986), membership to the European Economic Area (1992), the sectoral agreements with the European Union (2000), as well as the extension of the sectoral agreements to the new member states (2005). Yet arguably less important propositions, such as the complete abolishment of animal testing (1985) and subsidies for small farmers (1989), were also decided as single referendums. Thus, the descriptive evidence suggests that many single referendums are mainly if not exclusively high stake decisions. The referendum on the membership to the European Economic Area had the highest turnout in the sample. A fraction of 78.7% of eligible voters turned out to reject the membership proposition by a narrow margin of 50.3%. In contrast, the 5Every canton has one federal unit vote (Staendestimme), except for Basel-County, Basel-City, Nidwalden, Obwalden, Appenzell Outer Rhodes, and Appenzell Inner Rhodes. Due to their small population size, these cantons have only half a vote. 6An optional referendum can also be called by eight cantons. This option, however, has been chosen only once. 7The requirements were 30,000 signed petitions for the optional referendum and 50,000 for the popular initiative before 1979. I will account for this change in the empirical analysis below. 4 referendum day with the lowest turnout was on 21 March 2006 when only 27.9% of voters decided on reforms of the Swiss education system. The set of concurrent propositions includes 225 propositions on a variety of topics, namely the future of the Swiss pension system, asylum regulations, introduction of a debt brake, and changes to the criminal code. The initiative that proposed to abolish the Swiss Army (1988) marked the highest turnout of 69.2% in the sample of multiple concurrent referendums and was rejected by 74.4% of voters. Concurrent with the vote on the future of the Swiss Army, an initiative that intended to increase speed limits on highways and main roads was rejected by 72% of voters. Some propositions were put to a popular vote several times during the period of study. There were, for instance, three failed attempts to shut down nuclear power plants (1984, 1990, and 2000) and three unsuccessful attempts to introduce a compulsory maternity insurance (1984, 1987, 1999) until the proposition was eventually approved in 2004. Table C.3 in the Appendix provides a complete list of all popular votes included in the analysis. 2.3 Individual and Administrative Voting Data To explore the effects of concurrent referendums on voting outcomes, I use individual voting data from the post-vote survey “VoxIt” covering 72,658 eligible voters in 244 popular votes on 83 voting days (FORS 2014).8 The average total number of observations per proposition is 895. The data includes information on individual turnout, proposition knowledge, the voting decision as well as detailed personal characteristics, such as age, gender, party identification, and whether individuals classify as regular voters. All major federal parties issue a voting recommendation in advance to a popular vote. This data comes from the “Swissvotes” database that was collected in a joint project by the Swiss Federal Office for Statistics, the Swiss Federal Chancellery, and the Institute of Political Science at the University of Bern (Swissvotes 2012).9 Appendix B provides a detailed list of all variables used in the analysis. The VoxIt data on concurrent referendums allows me to explore the impact of concurrent refer- endums on individual decision-making, proposition knowledge and the voting decision. The variable Difficult Decision captures whether voters assess the voting decision to be difficult, measured on a four-point scale from 0 to 1. To measure the extent individuals invest in information search, I con- 8Note that there was no post-referendum survey for 12 votes between 1981 and 1993. Moreover, the original VoxIt data includes 4,636 individuals more with no information on their residence canton. Since the canton is essential to determine whether a voters faces a concurrent election, I exclude these individuals from the analysis. 9The data may be downloaded from the website www.swissvotes.ch. 5 struct the variable Information Search that combines four dummies whether voters made use of media outlets (TV, radio, newspaper, and official information) for political information. I rescale this mea- sure to a range from 0 to 1. To measure proposition knowledge, I use a binary measure that captures if the respondents could answer the two questions on the proposition title and content. I use five variables to examine the effects of concurrent referendums on the voting decision. The first variable, Blank Ballot, is a dummy that measures whether a voter cast a blank ballot. The variable Government Support is a dummy that captures whether a voter voted for the alternative endorsed by the federal government. In a similar vein, the variable Support Left (Support Right) is a binary indicator that is 1 if the respondent supported the position recommended by the Social-Democratic Party (Swiss People’s Party). The fourth variable of interest, Ideological Voting, is defined only for partisan voters and captures whether a voter followed the voting recommendation of her most preferred party. In addition to the post-referendum survey data I use administrative information on aggregate voting outcomes at the cantonal level. This dataset is based on the official voting record of the Swiss Federal Statistical Office (SFS 2014) and includes turnout, the total number of yes and no votes, the number of empty ballots, and the number of invalid ballots. 2.4 Descriptive Statistics Table 1 summarizes the individual characteristics of respondents in the VoxIt sample split into all respondents (Panel A), actual voters (Panel B), and partisan voters (Panel C). The average respondent is 47.4 years old and most likely to be married. The group of respondents is balanced in its gender composition. Average sample turnout is 63.0% compared to the observed average turnout which was 43.2%. This pattern has two explanations. First, the higher share of voters in the survey sample reflects the fact that individuals who went to the polls are more likely to participate in the survey. Second, there might be reporting bias. I investigated whether this difference between observed and survey turnout varies over time. This would be a major concern for the interpretation of the results, mainly if there are systematic reporting differences across referendums with and without concurrent elections. However, the turnout difference remains fairly constant over time (see Figure A.1 in the Appendix). Among actual voters, about 30% assess the voting decision to be difficult. The average voter invests about 0.72 in information search on a scale from zero to one and 67% of voters know both the title and details of the proposition. At the same time, about 4% cast a blank ballot, while 62% vote for the alternative endorsed by the government, 54% vote according to the voting recommendation 6 issued by the left party, and 58% support the right-wing party.10 Among voters who identify with a particular party, about 72% vote according to the voting recommendation of their party. [Table 1 about here] Previous research has provided evidence that the salience of a proposition as well as political knowledge are important determinants of the individual turnout decision (Feddersen and Pesendorfer, 1996; Coate and Conlin, 2004; Coate, Conlin and Moro, 2008). To get a sense of whether voters and non-voters differ along these dimensions, I compare salience and information for the two groups. Panel (A) in Figure 2 depicts a histogram of individually assessed proposition salience on an eleven- point scale, with 0 indicating “very unimportant” and 10 indicating “very important”.11 The solid (dashed) line depicts a non-parametric estimation of the salience density for voters (non-voters). Average salience is 5.7 for voters and 4.0 for nonvoters. Panel (B) in Figure 2 shows the distribution of proposition knowledge on a two-point scale. A score of 1 indicates knowledge of the proposition title and details, a score of 0 indicates no knowledge of either proposition title or details. While 67.6% of voters possess high proposition knowledge, only 42.0% of nonvoters attain this score. These figures suggest that both dimensions, salience and proposition knowledge, differ significantly between voters and nonvoters. [Figure 2 about here] To what extent do these differences help us understand aggregate turnout in direct-democratic votes? Figure 3 shows average salience of the proposition with the highest average salience per referendum day on the x-axis and referendum day turnout on the y-axis. The black line is a least-square fit with a 95% confidence interval indicating a clear positive relationship between the two variables, the correlation coefficient is r = 0.53. Three propositions clearly do not fit the pattern. While the least- square fit underpredicts observed turnout in the referendum on the EEA membership in 1992 and in the referendum on the abolition of the Swiss army in 1987, it overpredicts turnout in the referendum on education reform held in 2006. If I exclude these outlier observations, the correlation between the average salience and turnout increases to r = 0.64. [Figure 3 about here] 10Note that these numbers do not add up to 100% because the three parties issued the same voting recommendation in 25.6% of all propositions. 11The exact wording of the question is: “Speaking about the vote in general, what is the impact of a yes or a no outcome on your person? Please indicate your choice using an eleven-point scale, with 0 indicating “very unimportant” and 10 indicating “very important”.” 7 3 Empirical Strategy The aim of this paper is to study the effects of concurrent referendums that change the trade-off between the gains and costs of voting. Of particular interest is the question how individuals vote in propositions for which they cast a ballot if they are mobilized by a salient or close concurrent proposition. But disentangling the effects of different concurrent propositions is difficult because it is hard to measure which proposition on a specific referendum day actually drives turnout, information acquisition, and the vote decision.12 In Section 4.5 I will examine how concurrent propositions with different salience levels affect political choices as an extension. To identify the causal effects of concurrent elections, I focus on a natural experiment in which citizens vote on the exact same propositions but only a fraction of voters elects the cantonal executive and legislative branch on the same day. Concurrent cantonal elections generate plausibly exogenous variation in the salience of concurrent elections. The reason is the strongly decentralized structure of Switzerland that grants cantons a high degree of political self-determination.13 All cantons have their own legislative and executive branches with considerable policymaking powers. As a consequence, cantonal elections are important for voters and can significantly alter the calculus of voting for federal referendums if these take place on the same day. Figure 4 depicts all federal referendums days and all cantonal election days for each canton (y- axis). The white triangles show cantonal elections days with no concurrent federal referendum, the white dots depict federal referendum days with no concurrent cantonal election. The black squares indicate days for which a federal referendum was concurrent with a cantonal election. The figure reveals that it is common practice for cantons to hold cantonal elections concurrent with cantonal elections. Fifteen of the twenty-six cantons held at least one election concurrent with federal refer- endums. Importantly, the graph shows no clear timing pattern in the sense that all cantons would hold concurrent elections on a particular referendum day. This allows me to separate the concurrent election effect from the proposition fixed effects. I will address potential strategic scheduling as a threat to internal validity in Section 4.4. [Figure 4 about here] 12The identification problem is particularly apparent when exploring the effect of concurrent proposition salience on information acquisition using individual voting data. It is very likely that voters with low information on a proposition will also consider it to be less salient. Thus, a regression of information knowledge on the salience of concurrent referendums will likely yield negative coefficients but the resulting estimates cannot be interpreted as causal effects. 13Most notably the policy domains of education, police, taxes, and part of the health care system are in the responsibility of the cantons. 8 In the first step of the analysis, I explore how concurrent cantonal elections affect turnout in federal referendums. I estimate the following fixed effect model: Yi jp = Concurrent Electioni jpβ1 + µ j + δp + εi jp (1) where i indexes voters, j indexes cantons, p indexes propositions; Yi jp is turnout, Concurrent Electioni jp is a dummy that is 1 if voter i in canton j has a concurrent cantonal elections on the voting day of the federal proposition p, β1 is a coefficient, µ j is a cantonal fixed effect, δp is a proposition fixed effect, and εi jp is a random error that I will cluster at the voter level. In the second step of the analysis, I estimate equation (1) for proposition knowledge, decision difficulty, information search, and the voting decision described in the data section. 4 Results 4.1 Main Results I begin the empirical investigation by examining how concurrent cantonal elections affect turnout and the decision-making process of voters using the post-referendum survey data. Table 2 reports the results of estimating equation (1) for four different outcome variables. All specifications include cantonal and proposition specific fixed effects. Column (1) shows that concurrent cantonal elections increase voter turnout in federal referendums by 8.4 percentage points, which is equivalent to a 13.4% increase compared to the baseline turnout for propositions with no concurrent cantonal election. This result establishes that concurrent elections significantly alter the basic trade-off between the gains and costs of voting. Columns (2) to (4) report the effects of concurrent elections on information acquisition and proposition knowledge for all voters who cast a ballot. Column (2) documents that concurrent elections increase the likelihood that actual voters consider the voting decision to be dif- ficult by 6.1 percentage points (+20.6%). Column (3) presents the results of estimating the effect of concurrent elections on information search on a scale from 0 to 1. The result indicates that voters who have a concurrent election increase their information efforts by 2.2 percentage points (+3.0%). This suggests that voters who are mobilized by a concurrent election may want to compensate a lack of general political knowledge by reading newspapers and the official voting brochure, watching TV, and listening to the radio. I further examine how concurrent elections affect political knowledge, a dummy that takes the value one if individuals recall title and content of the proposition and zero oth- erwise. The entries in column (4) indicate that concurrent elections decrease proposition knowledge 9 by 3.1 percentage points (-4.6%). This result suggests that voters who vote on federal referendums joint with cantonal elections are less informed about the propositions at stake, even though they invest more in information search. [Table 2 about here] These results provide evidence that concurrent elections significantly affect the calculus of voting, thereby increasing turnout among eligible voters and decreasing proposition knowledge among indi- viduals who go to the polls. However, it remains unclear whether concurrent affect political choices. To assess the effect of concurrent referendums on the individual voting decision, I estimate equa- tion (1) for five different outcome variables. The results are reported in Table 3. Column (1) shows that concurrent elections do not raise the likelihood to cast a blank ballot when using data from the post-referendum survey. Columns (2)–(4) report the results of estimating the effect of concurrent referendums on support for the government’s position, support for the Social-Democratic Party, and support for the Swiss People’s Party, respectively. The results suggest that concurrent referendums do not alter voting decisions in the full sample of referendums. Finally, column (5) reports the results from a regression of ideological voting on concurrent elections. I define ideological voting as casting a ballot according to the recommendation of the party that is ideologically closest to the voter.14 The entries show that the point estimate on the concurrent elections is essentially zero and not significant. This result implies concurrent referendums have no effect on ideological voting. [Table 3 about here] All in all, the evidence of this section has established a clear and important relationship between concurrent referendums, turnout and individual decision-making but has provided no evidence that concurrent elections affect the voting decision. I now turn to the question of whether the effects of concurrent referendums differ across proposition types and different types of voters. 4.2 Effects of Concurrent Referendums in High-Salience and Close Propositions The main analysis has estimated the effect of concurrent elections using the full set of propositions. Yet direct-democratic votes in Switzerland are heterogeneous in several dimensions. The following analysis tries to shed light on the question whether voters react differently to concurrent elections depending on proposition salience and the expected closeness of the vote. A large body of literature 14This definition obviously excludes non-partisan voters from the estimation. 10 has provided evidence that salience is a major determinant of the individual turnout decision (Downs, 1957; ?; Coate and Conlin, 2004). The strong positive relationship between salience and turnout is also a notable feature of referendums in Switzerland as Figure 3 illustrates. A more recent strand of literature has emphasized that the expected closeness is positively related to individual turnout because close elections increase political leaders’ mobilization effort (Shachar and Nalebuff, 1999). In general, close and important propositions are likely to have a high mobilization potential but, since those referendums tend to be crucial for the future of the country, may also affect the decision- making process and the vote decision. As a consequence, it is likely that voters more often use recommendations issued by political actors, such as the federal government or their ideologically closest party. Table 4 reports the results from an estimation of the effect of concurrent elections on nine variables of interest. I split the sample by salience and closeness. The high salience propositions are those with the highest salience measure for a particular citizen on a referendum day. To split the sample into close and non-close propositions, I calculate the winning margin in parliament and split the propositions at the median.15 Proposition over which the main parties disagree tend to have higher turnout.16 [Table 4 about here] The results in the top panel of Table 4 suggest that concurrent elections do increase turnout for every category of propositions, somewhat more for those with high salience compared to those with low salience. Moreover, the figures indicate that the effect of concurrent elections lead to a higher perceived difficulty of the voting decision for propositions with high salience and for the sample of close propositions. This result is not surprising given the fact that salient and close referendums are mostly critical junctures for the country, thereby making the individual voting decision more diffi- cult, particularly for voters who vote primarily because of a concurrent cantonal election. In terms of information search, the results indicate that voters increase their information effort particularly for highly salient and not close propositions. Turning to proposition knowledge, the entries in Table 4 suggest that concurrent elections decrease proposition knowledge mainly for proposition with low salience and for propositions that are not close. This finding is consistent with the view that concur- rent elections do not reduce the information aggregation mechanism of democracy for important and 15The two chambers of parliament issue a vote recommendation for every proposition that is put to a popular vote. 16A linear regression of official turnout on proposition closeness in the final vote in parliament and a constant yields a negative coefficient of -8.07 (t-value: 3.38). Based on this calculation, a one standard deviation increase in the winning margin in parliament decreases overall turnout by 2.12 percentage points. 11 close propositions (Feddersen and Pesendorfer, 1997; Krishna and Morgan, 2011). The bottom panel of Table 4 presents evidence for the question of whether the effect of concurrent elections on the voting decision differs as a function of the proposition type. The probability to cast a blank ballot increases with a concurrent election for the sample of less salient and close proposition. This result is in line with the previous finding that proposition knowledge decreases primarily for low- salience propositions, which makes voters more likely to delegate their vote to their more informed fellow voters. An interesting pattern emerges when we analyze the effect of concurrent elections on government support. It turns out that concurrent elections increase government support but only for highly salient and close propositions. This finding suggests that exogenously mobilized voters tend to vote according to the generally moderate recommendation issued by the government. Finally, I find that in propositions that are not close, concurrent elections increase support for the left, which is in line with previous evidence suggesting that higher turnout benefits left-wing parties (Fowler, 2013; Bechtel, Hangartner and Schmid, 2015). 4.3 Heterogeneous Effects of Concurrent Referendums A number of scholars have found that the determinants of turnout, such as civic duty (Enos, Fowler and Vavreck, 2013), postal voting (Hodler, Luechinger and Stutzer, 2015), the elimination of obsta- cles to voting, such as poll taxes and literacy tests (Husted and Kenny, 1997), have an unequal impact across the population of voters. The question of whether concurrent proposition affect citizens dif- ferently is particularly important because a non-constant treatment effect leads to changes in the constituency that may affect political outcomes. To explore this, I estimate equation (1) for different subgroups. I split the sample by age, gender, party identification, and political interest. Figure A.2 in the Appendix depicts the results. Panel (A) indicates that concurrent elections increase turnout mostly for young (+12.4 percentage points) and male voters (+11.2 percentage points) compared to the baseline estimate of 8.5 percentage points. Yet turnout probabilities increase equally across the whole political spectrum. This results suggests that concurrent elections does not lead to unequal mo- bilization of different political groups. The turnout effect is highest for voters who do not regularly participate because they have a low a priori turnout propensity, while regular voters would also have voted with no concurrent election. Panel (B) presents the results for the difficulty of the voting deci- sion. While there is no significant difference between age groups, individuals with different political identification, and regular and irregular voters, it seems that men (+10.0 percentage points) assess the voting decision in concurrent elections to be significantly more difficult than women. A similar 12 pattern with regard to gender emerges when considering the effects on information search reported in Panel (C). Men increase their information search effort more than women. Notably, the effect of concurrent elections on search effort is highest among centrist and irregular voters. Finally, Panel (D) depicts the effects of concurrent elections on proposition knowledge that is largest among young (-5.4 percentage points) and irregular (-5.1 percentage points) voters who hold centrist political views (-3.9 percentage points). 4.4 Robustness Checks and External Validity In this section, I examine the sensitivity of the main results with regard to five major concerns. First, I check whether the results of the post-referendum survey can be replicated using administrative voting data. Second, I compare the balance of the group of voters who have a concurrent election and the group of voters who have not. Third, I explore strategic scheduling. Fourth, I discuss whether the results can be explained by the position of a proposition on the ballot and choice fatigue, the empirical regularity that voters are more likely to abstain and use heuristics for propositions at the bottom of the ballot. Finally, I examine the external validity, namely whether the findings generalize to a broader time span. Validity check using administrative data — The analysis of the post-referendum survey data has provided important insights how concurrent elections affect political decisions. Yet it remains unclear whether these results can be generalized to the full population of voters. This concern is particularly relevant because respondents of the post-referendum survey tend to be more politically interested than the average voter in the population. As a consequence, aggregate turnout in the post-referendum data is higher than in the official results in the administrative data (see Figure A.1 in the Appendix). [Table 5 about here] To probe the generalizability of the findings, I reestimate equation (1) using turnout and the five vote decision variables as outcomes. Column (1) in Table 5 reports the effect for each dependent variable using the full sample, columns (2)–(5) report the results for four subsamples split by salience and closeness. The overall effect of concurrent elections on turnout is 8.4 percentage points and thus very similar to the results obtained using the post-referendum survey data. The turnout effect is larger for low-salience propositions than it is for high-salience propositions. Furthermore, concurrent elections increase the share of blank ballots by 0.4 percentage points that corresponds to a 5% increase 13 for voters who turned out because of the concurrent election. This result suggests that concurrent elections increase the probability to abstain in certain propositions, a phenomenon known as “roll- off”. Note that we found no effect of concurrent elections on roll-off behavior in the post-referendum survey, which is most likely a consequence of the fact that the survey oversamples individuals with high political interest who do not delegate their vote by abstaining. In contrast, the results indicate that there is no relationship between concurrent elections and the probability to cast an invalid ballot. Consistent with the empirical results from the post-referendum survey, I find that concurrent elections increase the support for propositions endorsed by the government for the set of close referendums, namely those propositions with a narrow final vote in parliament. In contrast, there is a small increase for the propositions endorsed by the Social-Democratic Party for a priori not close referendums. This finding is also consistent with the individual-level results. Balance of treatment and control group — A second concern is that voters in the treatment group, those individuals who had the opportunity to vote not only in a federal referendum but also in a concurrent cantonal election, are systematically different from voters in the control group. This might occur, for instance, if actual turnout increases the likelihood to be a respondent in the post- referendum survey. If voters who are mobilized by concurrent elections are systematically different to voters who vote in federal referendums anyway and if turnout increases survey response rates, individuals in the treatment group are likely to be different to individuals in the control group. As a consequence, it would not be possible to interpret the concurrent election estimate as a causal effect because the differences obtained might be due to differences in the sample composition. [Figure 5 about here] To check the balance of treatment and control group, I regress ten pre-determined covariates on the treatment indicator, time and cantonal fixed effects as specified in equation (1). The dots in Figure 5 depict the p-values of the coefficient on Concurrent Electioni jp for all estimations, the vertical line indicates the 5% significance level. The results suggest that nine out of ten coefficients are not significant. There is, however, a significant difference for age, indicating that individuals in the treatment group are on average about one year older than individuals in the control group. What are the implications of this imbalance for the interpretation of the main results? With re- gard to turnout, the imbalance in age is a potential problem because older individuals have a higher propensity to vote. Using a simple linear model for the relationship between turnout and age (in- cluding time and cantonal fixed effects) indicates that one additional year of age increases turnout by 14 0.5 percentage points. Thus, this imbalance may account for about 5.8% of the concurrent election treatment effect of 8.5 percentage points. Similarly, old voters invest more in acquiring information which might explain why we find a substantial difference in information search effort. Performing the same calculation as for turnout reveals that the effect of one year of age on information search is 0.28 percentage points and may thus explain about 12.8% of the treatment effect found in column (3) of Table 2. On the other hand, old people find it easier to form an opinion, score higher on propo- sition knowledge and are less likely to cast a blank ballot. Because age has an effect that works in the opposite direction to the treatment effect for these variables, the estimates in Tables 2, 3 and 4 provide a lower bound for the true effect of concurrent elections. Strategic scheduling — The third robustness tests explores the potential impact of strategic schedul- ing. Basically, there are two different ways how strategic scheduling can occur. First, cantons po- tentially chose their election days based on expected turnout in federal referendums. For example, if high turnout favors left-wing parties, a left-wing cantonal government would schedule cantonal elections to a referendum day with high expected turnout. This is very unlikely to happen because most cantons schedule their election dates at least one year in advance when the bundle of federal proposition is still unknown. The second strategic scheduling concern is more relevant and requires careful examination. It may be that members of the Swiss government strategically bundle proposi- tions. Based on the estimates from the post-referendum survey reported in Table 4, a rational federal government would assign favorable salient and close propositions to high turnout referendum days to maximize the number of government support votes. If voter preferences are correlated with gov- ernment preferences, the relationship between the salience of the concurrent proposition and voting outcomes may simply be driven by strategic scheduling. To address this concern, I discuss strategic scheduling in Switzerland and then run a robustness test to probe the sensitivity of the results. Officially, it is the federal government that allocates the propositions to the four yearly referen- dum days that are pre-determined many years in advance. According to article 10/1bis of the Federal Act on Political Rights, the government has to communicate the set of propositions for the next referendum day at least four months in advance. To gain insights into the scheduling procedure, I conducted a semi-structured interview with the person at the Federal Chancellery who is in charge of the proposition bundling. The three central messages from this interview are the following. First, the government has no long-term plan for direct-democratic votes and decides separately for each refer- endum day which propositions to put on the ballot. Basically, all propositions that are up for a vote 15 are scheduled for the next referendum day.17 Second, there are no official dates until a proposition has to be put to a vote except for initiatives, which require the parliament to decide within 30 months after the official submission about the recommendation to voters.18 Third, the responsible person acknowledges that propositions of utmost importance, such as the membership to the European Eco- nomic Area or the sectoral agreements with the European Union, should be scheduled to referendum days with only one proposition. The main concern of the Federal Chancellery is that political actors primarily focus their campaign efforts on highly salient propositions, thereby crowding out political information for other propositions. This argument is consistent with the empirical result of this study that highly salient concurrent elections decrease proposition knowledge. Overall, the semi-structured interview has provided evidence that the Federal Assembly is well aware that some particularly salient propositions may affect the campaign of other propositions. Yet only 6% of all propositions in the sample period are scheduled to referendum days with only one proposition. To probe the robustness of the results with regard to strategic scheduling, I reestimate the main model using propositions for which the difference between the expected yes and no votes is particularly high. The expected yes votes (no votes) are calculated as the sum of vote share of all parties who endorse a Yes (No) vote.19 For the set of propositions with a high score of this measure, it is very unlikely that the government uses strategic scheduling because the likelihood that the actual vote outcome is different to the predicted outcome is very low.20 [Figure 6 about here] Figure 6 reports the coefficients of the main specification in Table 2 (white dots) together with the coefficients from a regression that uses only the set of propositions that score higher than the median on the measure described above (black dots). The results suggest that restricting the sample to propositions with low incentives for strategic scheduling does not significantly alter the coefficients of interest for turnout, information search, and proposition knowledge. It seems, though, that there is no relationship between concurrent elections and decision difficulty for the set propositions that are not close. I conclude that the result on decision difficulty is sensitive to potential strategic scheduling, 17A proposition is up for a vote if both chambers of parliament and the government have issued an endorsement and, in the case of popular initiatives, have decided either not to launch a counterproposition or on the details of the counterproposition. 18See also, Federal Act on the Federal Assembly article 100. 19The respective measure is given as (∑Nyes i=1 Vote S harei − ∑Nno j=1 Vote S hare j ) / (∑Nyes i=1 Vote S harei + ∑Nno j=1 Vote S hare j ) where Vote S harei (Vote S hare j) is the vote share of party i ( j) who endorses a yes vote (no vote) and Nyes (Nno) is the number of parties who recommend a yes vote (no vote). 20The measure correctly predicts the voting outcome in 82% of all propositions in the study period. 16 while all other main results are not. A different interpretation of the zero effect on decision difficulty is that voters tend to find it easier to take a decision on broadly supported propositions. This conjecture is supported by the analysis of the relationship between expected closeness and decision difficulty revealing that voters find it more difficult to decide on close propositions. The difference of 2.8 percentage points is statistically significant at the 1% level. Ballot order and choice fatigue — Previous literature has documented that the ordering of propo- sition on a voting ballot can affect voters’ decision. In particular, Augenblick and Nicholson (2015) show that voters are more likely to abstain and to rely on heuristics in propositions that appear lower on the ballot because of the high cognitive effort exerted for previous propositions, a phenomenon that is known as “choice fatigue”. Figure A.3 in the Appendix documents that the total number of propositions increases the number of blank ballots, particularly for votes further down the ballot. Yet neither the total number of ballots nor the ballot position seem to affect turnout in the sample of Swiss referendums. Because the ballot position is the same across cantons, the inclusion of proposition fixed effect captures all heterogeneity among ballot positions. Thus, the main effects of concurrent referendums are not affected by differences in ballot position. It is, however, possible that the effect of concurrent propositions varies depending on the ballot position. To explore the impact of ballot position, I split the sample at the median position, which is equal to two, and reestimate the main regression for turnout and the share of blank ballots using the administrative data. The entries in Table A.2 in the Appendix reveal that the effect on turnout is constant across ballot positions, while the share of blank ballots increases only significantly for propositions at the bottom of the ballot. This result is consistent with the notion that concurrent referendums exacerbate the impact of choice fatigue. External validity — So far, I have analyzed the effect of concurrent referendums for the sample period 1981 to 2010 due to the availability of the survey data. However, it remains unclear whether the results for this particular period extend to a larger time span. To explore the generalizability of the main results, I reestimate the main specification using voting record data for the period of 1945– 2010. Table A.1 in the Appendix reports the results. The point estimate of the overall turnout effect is slightly higher, possibly a consequence of the fact that cantonal elections had higher turnout rates in the period previous to 1981.21 Consistent with the main findings, the effect of concurrent elections is higher in salient and relatively less close referendums. About 5% of the actual voters who turn 21Average turnout in cantonal elections was 67.1% in the period of 1945–1980 and 46.3% in the period of 1981–2010. 17 out because of concurrent elections delegate their voting decision to their fellow citizens by casting a blank ballot. I find no evidence that concurrent elections would increase the share of invalid ballots, the aggregate votes cast in favor of the position endorsed by the government, and total votes for the position endorsed by the left-wing or right-party. 4.5 Extension to Salient Concurrent Propositions The analysis thus far has identified the effect of concurrent elections by focusing on the impact of concurrent cantonal elections. This is a credible source of exogenous variation in the salience of concurrent elections because cantons do not know the federal propositions that voters will vote for when they schedule their elections. Furthermore, the proposition scheduling of the federal govern- ment scheduling is motivated by considerations other than whether cantonal elections take place. Yet the exclusive focus on concurrent elections neglects that there are multiple concurrent referendums with different salience levels. It is thus likely that highly salient propositions have similar effects as concurrent cantonal elections because they mobilize voters who would otherwise not vote. To explore the effects of concurrent referendums, I focus on propositions with low salience and examine the question of whether the salience of concurrent proposition matters for political deci- sions. The key mechanism is similar to the analysis of referendums that are concurrent with cantonal elections: A concurrent proposition with high salience decreases the opportunity costs of casting a ballot for the proposition with lower salience. Thus, as the salience of the concurrent proposition increases, the opportunity costs of voting decrease and therefore I expect that turnout is a positive function of the concurrent proposition’s salience.22 To simplify the analysis, I focus on the value of the proposition with the highest individual salience level on a given referendum day as the key independent variable. The estimation specification is the following fixed effect model: Yi jp = Max S aliencei jpβ1 + S aliencei jpβ2 + µ j + δp + εi jp (2) where i indexes voters, j indexes cantons, p indexes propositions; Yi jp is the dependent variable, Max S aliencei jp is the maximal individual salience level per referendum day, S aliencei jp is the indi- vidual salience level for proposition p, β1 and β2 are coefficients, µ j is a cantonal fixed effect, δp is a 22Note that recent models of group voting model the variation in turnout using exactly this heterogeneity in voting costs (see, for instance, Coate and Conlin (2004)). 18 proposition fixed effect, and εi jp is a random error. [Figure 7 about here] Figure 7 reports the results of the regression as described in equation (2) using the sample of concurrent propositions. The white dot represents the baseline predicted probability for a proposition with a concurrent proposition of average salience, the black dot represents the same probability but computed for a concurrent proposition of average salience plus one standard deviation. The results indicate that a one standard deviation increase in the salience of the concurrent proposition increases turnout from 66% to 76%. This effect is very similar in magnitude when compared to the effect of concurrent cantonal elections. In contrast to the main results using concurrent cantonal elections I find no effect of salience on the individually assessed voting difficulty and the information search efforts of voters. Yet proposition proposition decreases by 2 percentage points which is equivalent to a 2.7% decrease. This effect is slightly smaller than the findings obtained for cantonal elections (-4.6%). Overall, it appears that the within-referendum-day heterogeneity of salience has similar effects on turnout and proposition knowledge as concurrent cantonal elections but do not affect voting difficulty and information search. 5 Conclusion This paper isolates the effect of concurrent elections using a natural experiment in which all voters vote on the same propositions but some have a concurrent high-salience cantonal election. I find that concurrent cantonal elections affect the calculus of voting, thereby substantially increasing turnout in federal referendums. The findings suggest that voters in cantons with concurrent elections assess the voting decision to be more difficult, increase their information search efforts and possess lower levels of proposition knowledge. These effects are most pronounced for relatively young male voters with centrist views who do not turn out regularly. I also find that concurrent elections increase the share of blank ballots casts but only in propositions with a relatively low salience. In addition, the findings indicate that voters who are exogenously mobilized by concurrent elections tend to follow the recommendation of the government in close and important propositions. Understanding the consequences of concurrent political decisions is important because most countries hold concurrent elections and referendums. Taken together, the findings of this study have important implications for the literature on voting behavior. For single elections, a large literature has established that majority voting efficiently aggregates dispersed information in large elections. If 19 voters are free to decide about turnout or abstention, majority voting will result in socially optimal decisions. It is, however, not surprising that the endogenous information aggregation mechanism can fail in multiple concurrent elections and reduces aggregate information in the electorate, thereby increasing the share of voters who cast a blank ballot in less salient and not close propositions. The findings of this study suggest that this reduction in proposition knowledge has only minor effects on individual voting decisions. References Anzia, Sarah F. 2011. “Election Timing and the Electoral Influence of Interest Groups.” Journal of Politics, 73(02): 412–427. Arrow, Kenneth J. 1950. “A Difficulty in the Concept of Social Welfare.” Journal of Political Econ- omy, 58(4): 328–346. Augenblick, Ned, and Scott Nicholson. 2015. “Ballot Position, Choice Fatigue, and Voter Behav- ior.” Review of Economic Studies, forthcoming. Bechtel, Michael M., Dominik Hangartner, and Lukas Schmid. 2015. “Does Compulsory Voting Increase Support for Left Policy?” American Journal of Political Science, forthcoming. 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Bern:Institute of Political Science and Annee Politique. 21 Figures and Tables Figure 1: Turnout in Federal Referendums in Switzerland ●● ● ●● ●● ●● ●● ●●● ●● ●● ●●● ●●●● ●●●● ●●● ● ● ●●●●●● ●●●● ●●● ●● ●●● ● ●● ●●●●●●●●●● ●● ●● ●● ●●●●●●● ● ●●●●● ● ●●● ●● ●●●●● ●●●●●● ●●●●● ●●● ●● ●●● ●●●● ●●● ●●●●●●● ●● ●●● ●●●●● ●●● ●●●●●●●● ● ●●●●● ●●●●● ● ●●●●● ●●●●● ●●● ●●● ●●●●● ●● ●● ●●● ●● ●● ●●●●●●●●● ●●● ●●● ●●●● ●●● ●● ● ●● ● ●●● ●● ● ● ●● ●●● ●●●●● ● ●● ● ● ● ●● ●●● ● ●● ● 0% 25% 50% 75% 100% 1981 1990 2000 2010 Year Tu rn ou t Note: The figure depicts turnout in federal referendums in Switzerland from 1981 to 2010. Each dot represents turnout, e.g. the number of valid votes cast as a fraction of the eligible population, for a particular proposition. The verthical white- and gray-shaded regions span a referendum day. 22 Figure 2: Histogram of Salience Measure and Proposition Knowledge for Nonvoters and Voters (A) Individual Salience 0% 5% 10% 15% 0 Low 5 10 High Nonvoters Voters (B) Proposition Knowledge Nonvoters Voters 0% 20% 40% 60% 0 Low 1 High 0 Low 1 High Note: Panel (A) of this figure depicts the histogram of the individually attributed salience of a proposition on a 0-10 scale for all voters as well as an estimate of the salience density for voters (solid line) and non-voters (dashed line). Panel (B) depicts a histogram of proposition knowledge on a 0-1 scale for voters and nonvoters. The sample includes all federal propositions in Switzerland from 1981 to 2010. Source: VoxIt (FORS 2014). 23 Figure 3: Descriptive Relationship between Average Salience and Turnout ●●● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ●● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ●●● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● Euroepean Economic Area membership (06.12.1992) Army abolishment (26.11.1989) 20% 40% 60% 80% 4 5 6 7 Average proposition salience score Tu rn ou t Note: The figure shows a scatter plot of average proposition salience and turnout, the latter is based on administrative voting records. Average proposition salience is shown for the proposition with the highest salience value on a particular referendum day. The black line depicts a least-square fit with a 95% confidence interval. The correlation coefficient is r = 0.53 overall and r = 0.64 when excluding the three outliers shown in the figure. The sample includes all referendum days in Switzerland from 1981 to 2010. 24 Figure 4: Dates of Federal Referendums and Cantonal Elections ● ●●●●● ● ●● ● ●●● ● ●●● ● ●● ● ●●● ●● ● ● ●● ●●● ●●● ●●● ● ●●● ● ● ●●● ● ● ● ●● ● ●●● ●●● ● ●●● ●●● ●● ● ●● ● ●● ●● ●●●●● ● ●●● ● ● ● ●●● ●● ●●● ● ●● ● ●●● ●● ● ● ●● ● ●● ● ●● ●●● ●●● ●●● ●● ●● ●● ●● ● ●● ●● ● ●● ● ●● ●●●●● ● ●●● ● ●● ● ●●● ●● ●●● ●●●● ●● ●● ●●● ● ●●● ●●● ● ● ●● ● ●● ●●●● ●●● ●●●●●● ●● ●●● ●● ● ●●●●● ● ●●● ●●● ● ●● ●●● ● ●●● ●● ●●● ●● ● ●●● ●● ● ● ●●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●● ●● ●● ●● ● ●●●●● ● ● ●● ●● ●● ●● ● ●● ● ●●● ● ●● ●● ●● ●● ●●● ●● ●● ● ●● ●● ●●● ●● ● ●●● ●● ●● ●●● ●● ● ●● ● ●●● ●●●● ● ●●● ●● ●●●● ●● ●● ●●● ●●●●●● ● ●● ●● ● ●● ●●● ● ●●●● ●● ●●● ● ● ●●● ●● ●●●● ● ● ●●●● ●● ● ●●● ●● ●●● ● ●●● ●● ●● ●●● ●● ●● ● ●●● ●● ●● ● ●● ●● ●● ●●● ● ●● ●●● ●● ●● ●●● ● ●●● ●● ●●●● ●● ●●● ● ●●● ●● ●● ● ●● ● ● ●●●● ● ●● ● ●● ●● ● ●●● ●●● ●● ●● ● ●● ●●●● ●●● ● ●●● ●● ●● ●● ●● ●● ● ● ●●● ●● ●● ● ●● ●● ●● ●● ●●● ● ● ●● ● ● ●●●●● ●● ●● ●● ● ● ●●● ●● ●● ●●● ● ●●● ●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●●● ● ● ●●● ●●● ●●●●● ●●● ●● ●● ●●● ● ●● ● ●● ●● ●● ● ●● ●●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●●● ● ●● ● ●●● ●● ●●● ● ●● ●● ● ● ●●● ● ●●● ●●● ● ● ●●● ● ● ●● ● ●●●● ● ● ●● ●●● ● ●● ●● ●●● ●● ●● ● ●● ●●●●● ●● ●● ●● ●●● ●●● ●● ●●● ● ●●●● ●● ●● ● ●● ●●● ● ●●●● ● ● ● ●● ●● ● ● ●● ●● ●● ● ● ●●● ●●● ● ●● ● ●● ● ●● ●● ●● ●●●● ●● ● ● ●● ●● ● ● ●●●● ●● ●●●● ●● ● ●● ●●●●● ●● ●● ●●●● ●●● ●● ●● ● ●●●● ● ●● ●●● ●● ●● ●●● ●●● ● ●● ●● ●● ●● ● ●● ● ●●● ● ●●●●● ●● ●● ●● ●● ●●● ● ● ●● ● ●● ●● ● ●●●● ● ● ●●● ●●● ● ●● ●●●● ● ●● ●● ●● ●● ● ●● ●●●●● ● ●●● ●●● ●● ● ●●●●● ● ●● ●●● ●● ●● ●●●● ●●● ● ●●●● ●●● ● ●●●●●● ●●● ● ● ●●● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●● ● ●● ●● ●● ● ●● ●●●● ●● ●● ●●● ●●● ● ●● ●● ●● ● ●● ●● ● ● ●●● ●●● ● ● ● ●● ● ●●● ●●● ● ●●●●●● ● ● ●●● ● ●●● ● ●●● ●●●● ●●● ●● ●●● ●● ●● ● ●●●●● ●● ●● ●● ● ●● ●●● ● ●● ● ● ●● ●●● ●●● ● ●●● ● ●●● ●● ● ●● ● ●●● ●● ●● ●●●● ●●● ● ●● ●● ●● ●● ●●●● ● ● ● ●● ●●● ●●● ●●● ● ●● ●●● ●● ●●●● ●● ●● ●●● ● ● ● ●●● ●● ●●● ●● ●● ● ●●● ● ●● ●● ●● ● ●●● ● ●● ●● ●●●●● ● ●● ● ●●●● ●● ●● ●● ● ● ●● ● ●● ● ●●●● ● ●● ●●● ● ●● ●●● ● ●● ● ●● ● ●●● ● ●● ●● ● ●●● ●● ● ●● ● ●●● ● ●● ●●●● ●● ● ● ● ●● ●● ● ●●●●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●●● ●● ● ● ● ● ●●● ● ●●●●● ●● ●● ●● ● ●● ● ●● ●●● ● ●● ●● ●●● ● ●●●● ● ●● ● ●●● ●●●●● ●●● ●● ●●● ●● ●● ●● ● ● ● ●●● ●● ●● ● ●● ●● ●●● ●● ● ●● ●●● ●●● ●● ●● ●● ● ●● ●●● ● ●●●●● ●● ●● ●● ● ●●● ● ●● ●● ● ●● ●● ●● ● ●● ●● ● ●● ●● ● ●● ●● ●● ●●● ●● ● ●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●●● ●● ● ●● ●● ●●● ● ●● ● ●● ●●●● ●● ●● ● ● ●●●●● ●● ● ●● ● ●● ●● ●● ● ●●●● ● ●● ● ●● ●●●● ●●● ● ●●● ●● ● ●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●● ●● ●●● ●● ●●●● ●● ● ●●● ●●●● ● ●● ●●● ● ● ● ●●● ●●●● ●● ●● ●● ● ●● ● ● ● ●●● ● ●●● ●●● ●● ● ●●● ● ● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ● ● ●● ●● ●● ●● ●●● ● ●● ● ●● ● ●●● ● ●●●● ●● ●● ●● ● ● ●●● ●●● ●● ●● ●● ● ●●● ●● ● ●● ●●● ● ●●● ●● ●●●● ● ●● ● ● ●● ●●● ● ●●● ●● ● ●●● ● ●● ● ●●●●●● ● ● ●●● ● ●● ●●● ●●●● ●● ● ●● ●●● ● ●●● ● ●● ●●● ● ● ●● ●● ●●●● ●● ●● ● ● ●●● ● ●●● ● ●●● ●● ●● ●●● ●● ●●● ● ●● ●●● ●●● ● ●● ●● ●●●● ● ● ●●● ● ●●●● ● ●●●● ●●●● ●● ●● ● ●● ● ● ●●●●●● ● ●● ● ●●● ● ●●●● ●● ●●● ●● ●● ●● ●●● ●● ●●●● ●● ●● ● ● ●● ●● ● ●● ●●● ●● ● ● ●●●● ●●●●●● ● ● ●● ●● ●●● ●● ●●● ● ● ●● ●● ● ● ● ● ●●● ●● ●●● ● ●● ●●● ●● ● ●●● ●● ● ● ●●●● ●●●●● ●●●● ● ●● ●● ●● ● ● ● ●● ● ● ● ● ●● ●●● ●● ●●● ●● ● ● ●● ●● ● ●● ●● ● ●● ● ●● ●●● ● ●●● ● ●●● ● ● ●●● ●● ●● ● ●●● ●● ●● ● ●●● ● ●● ●● ● ●● ● ●●● ●●●● ● ● ●●●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●●●● ●●● ● ● ●●● ●●● ●● ●●● ●● ● ●● ● ● ●● ● ●● ● ●●● ●●● ●● ●●● ● ●●●● ● ●● ●● ● ●● ●● ●● ●●● ●● ● ●● ●●● ●●● ●● ●●●● ●●● ● ●● ●● ●●● ●● ●● ●● ●●● ● ●AG AI AR BE BL BS FR GE GL GR JU LU NE NW OW SG SH SO SZ TG TI UR VD VS ZG ZH 1981 1985 1990 1995 2000 2005 2010 ● Only federal referendum Concurrent federal referendum and cantonal election Only cantonal election Note: The figure depicts the dates of all federal referendums and cantonal elections between 1981 and 2010 for each canton. The white triangles show cantonal elections dates with no concurrent federal referendum. The white dots depict federal referendum dates with no concurrent cantonal election. The black squares indicate dates for which a federal referendum was concurrent with a cantonal election. Note that there is missing information on the election days for Appenzell Inner Rhodes (before 2000) and Appenzell Outer Rhodes (before 1990). All these observations are excluded from the estimation. The set of cantons includes Aargau (AG), Appenzell Inner Rhodes (AI), Appenzell Outer Rhodes (AR), Basel-Landschaft (BL), Basel-Stadt (BS), Bern (BE), Fribourg (FR), Geneva (GE), Glarus (GL), Graubuenden (GR), Lucerne (LU), Neuchatel (NE), Nidwalden (NW), Obwalden (OW), Schaffhausen (SH), Schwyz (SZ), Solothurn (SO), St Gallen (SG), Thurgau (TG), Ticino (TI), Uri (UR), Valais (VS), Vaud (VD), Zug (ZG), and Zurich (ZH). 25 Figure 5: Balance of Covariates ● ● ● ● ● ● ● ● ● ●Age Marital status Gender Education Left−right position Left−wing dummy Moderate dummy Right−wing dummy Political interest Trust in government 0.00 0.25 0.50 0.75 1.00 Note: The figure shows the results of 10 different regressions using pre- determined covariates as dependent variable in equation (1). The dots depict the p-value of the coefficient on ConcurrentElection. The dashed vertical line indicates the 5% significance level. 26 Figure 6: Robustness to Strategic Scheduling ● ● ● ● ● ● ● ● −0.10 −0.05 0.00 0.05 0.10 Turnout Difficult decision Information search Proposition knowledge ● ● Main regression Robustness regression Note: The figure shows the results of eight different regressions using four different dependent variables in equation (1), namely turnout, the difficulty to take a voting decision, information search, and proposition knowledge. The white dots represent estimated coefficients on Concurrent Election with a 95% confidence interval using the baseline regression, the black depict the coefficients on Concurrent Election using a sample propositions with low incentives for strategic scheduling. 27 Figure 7: The Effects of Multiple Propositions ● ● ● ● ● ● ● ● Dependent variable: 0.3 0.4 0.5 0.6 0.7 0.8 Turnout Difficult decision Information search Proposition knowledge ● ● Average salience Average salience + one std Note: The figure shows predicted values based on the results of four different regressions using turnout, the difficulty to take a voting decision, information search, and proposition knowledge as dependent variable in equation (2). The dots depict the predicted level of the dependent variable for concurrent propositions with an average salience level (white dot) and for propositions with an average salience level plus one standard deviation (black dot). The vertical line indicates the 95% confidence interval. 28 Table 1: Sample Descriptive Statistics Mean Std. Dev. Min. Max. No. No. Available Observations Individuals Years Panel A: All Respondents Age 47.40 17.33 13 97 205,519 72,667 1981–2010 Married 0.60 0.49 0 1 205,519 72,667 1981–2010 Men 0.50 0.50 0 1 205,519 72,667 1981–2010 Turnout 0.63 0.48 0 1 205,519 72,667 1981–2010 Panel B: Actual Voters Difficult decision 0.30 0.46 0 1 124,019 44,481 1981–2010 Information search 0.72 0.25 0 1 108,242 38,062 1990–2010 Proposition knowledge 0.67 0.47 0 1 128,995 45,384 1981–2010 Blank ballot 0.04 0.20 0 1 121,314 43,756 1981–2010 Support government 0.62 0.48 0 1 115,974 43,477 1981–2010 Support left 0.54 0.50 0 1 109,897 43,271 1981–2010 Support right 0.58 0.49 0 1 115,991 43,505 1981–2010 Panel C: Partisan Voters Ideological voting 0.72 0.45 0 1 61,549 23,238 1981–2010 Note: This table reports individual descriptive statistics for all respondents (Panel A), for actual voters (Panel B), and for partisan voters (Panel C) from the post-referendum survey VoxIt (FORS 2014). Columns 2 to 5 report mean, standard deviation, minimum and maximum value. Column 6 reports the total number of observations, column 7 reports the total number of individuals, and column 8 reports the data availability period for the respective variable. The variable “Difficult decision” captures whether people find it difficult to decide on a proposition, “Information search” denotes the extent to which people search information about the proposition (on a 0-1 scale), and “Proposition knowledge” is a dummy whether individuals know the proposition name and content. “Blank ballot” is the probability of casting an blank ballot. “Support government” is a dummy that is 1 if the respondent voted for the proposition that was endorsed by the government. “Support left” is a dummy that equals 1 if the respondent voted according to the recommendation of the left-wing Social-Democratic Party. “Support left” is a dummy that equals 1 if the respondent voted according to the recommendation of the right-wing Swiss People’s Party. “Ideological Voting” is dummy defined for partisan voters only and takes the value 1 if a partisan voters votes according to his/her preferred party’s endorsement. 29 Table 2: The Effect of Concurrent Elections on Turnout, Information, and Proposition Knowledge Turnout Difficult Information Proposition decision search knowledge Sample All eligible voters All actual voters (1) (2) (3) (4) Concurrent elections 0.084*** 0.061*** 0.022* -0.031** (0.018) (0.018) (0.012) (0.014) Effect size (% change) 13.4% 20.6% 3.0% -4.6% Observations 207,347 124,961 109,083 130,051 R-squared 0.030 0.063 0.016 0.179 Project FE X X X X Cantonal FE X X X X Note: This table reports the estimates of a linear probability model of equation (1) using four different dependent variables: turnout, a variable that captures whether people find it difficult to decide on a proposition, the extent to which people search information about the proposition (on a 0-1 scale), and a dummy whether individuals know the proposition name and content. The sample in the first column includes all eligible voters, the sample in columns (2) to (4) include all actual voters. The differences in the number of observations are due to the fact that the post-referendum survey covers the variables “Difficult decision” and “Proposition knowledge” for 241 propositions, while “Information search” is available for only 189 proposi- tions. All specifications include cantonal and proposition fixed effects. Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. Table 3: The Effect of Concurrent Elections on the Vote Decision Blank Support Support Support Ideological ballot government left right vote (1) (2) (3) (4) (5) Concurrent elections 0.006 0.013 0.026 -0.009 0.005 (0.007) (0.015) (0.016) (0.015) (0.019) Observations 122,173 116,792 110,691 116,806 61,980 R-squared 0.036 0.113 0.161 0.148 0.050 Project FE X X X X X Cantonal FE X X X X X Note: This table reports the estimates of a linear probability model of equation (1) using five different dependent vari- ables: blank ballot, voting for the alternative supported by the government, voting for the alternative supported by the left-wing Social-Democratic Party, voting for the alternative supported by the right-wing Swiss People’s Party, and ide- ological vote. The sample in columns (1) to (4) includes all actual voters, column (5) includes only partisan voters. All specifications include cantonal and proposition fixed effects. Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. 30 Table 4: The Effect of Multiple Concurrent Referendums for Different Propositions Salience Closeness Dependent variable Low High Close Not close (1) (2) (3) (4) Panel A: Turnout, Information, and Proposition Knowledge Turnout 0.052*** 0.096*** 0.074*** 0.082*** (0.020) (0.014) (0.016) (0.017) Difficult decision 0.041* 0.068*** 0.090*** 0.032* (0.022) (0.015) (0.018) (0.018) Information search 0.019 0.050*** 0.013 0.047*** (0.013) (0.013) (0.014) (0.012) Proposition knowledge -0.056*** -0.019 -0.012 -0.053*** (0.021) (0.015) (0.017) (0.017) Panel B: Vote decision Blank ballot 0.021* 0.002 0.014* 0.002 (0.012) (0.005) (0.008) (0.008) Support government -0.006 0.048*** 0.036* 0.026 (0.023) (0.017) (0.019) (0.019) Support left 0.044 -0.014 -0.017 0.061* (0.030) (0.020) (0.019) (0.033) Support right -0.025 0.020 0.025 -0.012 (0.023) (0.017) (0.019) (0.019) Ideological vote 0.057* -0.005 0.024 0.009 (0.031) (0.022) (0.026) (0.025) Project FE X X X X Cantonal FE X X X X Note: This table reports the results of a linear regression of equation (1) using nine dependent variables, namely turnout, difficult decision, information search, and proposition knowledge (panel A) as well as blank ballot, voting for the alternative supported by the government, voting for the alternative supported by the left-wing Social-Democratic Party, voting for the alternative supported by the right-wing Swiss People’s Party, and ide- ological voting (panel B) as dependent variables. Sample is split by salience (columns (1) and (2)) and by closeness (columns (3) and (4)). High salience referendums include all referendums for which a voter assigns the highest salience measure per referendum date, low salience referendums all others. Closeness is determined in terms of the winning margin of the final vote in the Swiss National Council (split at the median). Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. 31 Table 5: The Effect of Concurrent Elections using Administrative Data Salience Closeness Dependent variable Main Effect Low High Close Not close (1) (2) (3) (4) (5) Turnout 0.086*** 0.116*** 0.052** 0.085*** 0.085*** (0.024) (0.029) (0.022) (0.026) (0.024) Blank ballot 0.004* 0.006*** 0.002 0.004 0.004* (0.002) (0.002) (0.003) (0.003) (0.002) Invalid ballot -0.000 0.001 -0.000 -0.001* 0.000 (0.000) (0.001) (0.001) (0.000) (0.001) Support government 0.006 0.009 0.000 0.010 -0.006 (0.009) (0.011) (0.010) (0.008) (0.016) Support left 0.001 -0.014 0.013 0.010 0.012 (0.009) (0.011) (0.012) (0.010) (0.007) Support right -0.008 0.005 -0.012 -0.011 -0.006 (0.012) (0.007) (0.013) (0.010) (0.020) Project FE X X X X X Cantonal FE X X X X X Note: This table reports the estimates of a linear model using six different dependent variables: turnout, the share of blank ballots, the share of invalid ballots, the share of voters who vote for the alternative supported by the government, the alternative supported by the Social-Democratic Party, and the alternative supported by the Swiss People’s Party, re- spectively. The sample is split by salience and closeness. High salience referendums include all referendums for which a voter assigns the highest salience measure per referendum date, low salience referendums all others. Closeness is deter- mined in terms of the winning margin of the final vote in the Swiss National Council (split at the median). All variables are measured at the cantonal level, all shares except turnout are calculated in terms of total votes cast. All specifications include cantonal and proposition fixed effects. Standard errors are clustered at the canton level. Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. 32 Appendix (For Online Publication) Appendix A: Additional Figures and Tables Figure A.1: Sample and Record Data on Turnout (1981-2010) Year Tu rn ou t i n % 30 40 50 60 70 80 ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● 1981 1985 1990 1995 2000 2005 2009 Observed Sample Note: The graph depicts turnout per referendum day in the sample period of 1981–2010. The black line is observed turnout while the dashed line marks average turnout in the sample. The mean of the difference is 16.2 percentage points. 33 Figure A.2: The Effects of Multiple Referendums for Different Voters (A) Turnout ● ● ● ● ● ● ● ● ● Young Old Women Men Left Center Right Irregular Regular Age Gender Party identification Turnout 0.00 0.05 0.10 0.15 Effect on turnout (in percentage points) (B) Difficult decision ● ● ● ● ● ● ● ● ● Young Old Women Men Left Center Right Irregular Regular Age Gender Party identification Turnout 0.00 0.05 0.10 Effect on difficult decision (in percentage points) (C) Information search ● ● ● ● ● ● ● ● ● Young Old Women Men Left Center Right Irregular Regular Age Gender Party identification Turnout −0.05 0.00 0.05 Effect on information search (in percentage points) (D) Proposition knowledge ● ● ● ● ● ● ● ● ● Young Old Women Men Left Center Right Irregular Regular Age Gender Party identification Turnout −0.05 0.00 0.05 Effect on proposition knowledge (in percentage points) Note: Figure shows the results of 36 different regressions on four dependent variables, namely turnout (Panel (A)) , the difficulty to take a voting decision (Panel (B)), information search (Panel (C)), and proposition knowledge (Panel (D)) as specified in equation (1). The sample is split into young (age ≤ 45 = median of age) and old voters, men and women, voters with left (Left-right measure ≤ 3 on a 11-point left-right scale), center (4 ≤Left-right measure ≤ 6) and right political identification (Left- right measure ≥ 8), and regular (average turnout in 10 propositions ≥ 8 =median) and irregular voters (average turnout in 10 propositions < 8). The dots depict the effect of multiple elections on the outcome variable with a 90% confidence interval. The dashed vertical line indicates the zero line. All regressions include cantonal and proposition fixed effects. 34 Figure A.3: The Effects of Total Ballots and Ballot Position on Turnout and Blank Ballots (A) Total ballots and turnout ● ● ● ● ● ● ● −5.0 −2.5 0.0 2.5 5.0 7.5 2 3 4 5 6 7 9 Total number of ballots E ffe ct o n tu rn ou t i n pe rc en ta ge p oi nt s (B) Ballot position and turnout ● ● ● ● ● ● ● ● −0.25 0.00 0.25 2 3 4 5 6 7 8 9 Ballot position E ffe ct o n tu rn ou t i n pe rc en ta ge p oi nt s (C) Total ballots and blank ballots ● ● ● ● ● ● ● 0.0 0.5 1.0 1.5 2.0 2.5 2 3 4 5 6 7 9 Total number of ballots E ffe ct o n bl an k ba llo ts in p er ce nt ag e po in ts (D) Ballot position and blank ballots ● ● ● ● ● ● ● ● −0.5 0.0 0.5 1.0 2 3 4 5 6 7 8 9 Ballot position E ffe ct o n bl an k ba llo ts in p er ce nt ag e po in ts Note: Figure shows the results of four different regressions using administrative data on cantonal outcomes for the period 1981– 2010. The two dependent variables are turnout (Panels A and B) and the share of blank ballots (Panels C and D). Panel (A) reports the results of regressing turnout on dummies for each realization of “total number of ballots”, a variable that captures how many propositions were on the voting ballot, with the corresponding 95% confidence interval. Panel (B) reports the results from the same turnout regression for “ballot position”, a variable that captures a proposition’s position on the voting ballot. Panel (C) is the same as Panel (A) but uses blank votes as dependent variable, Panel (D) is equivalent to Panel (B) using blank votes as dependent variable. All regressions include cantonal fixed effects. 35 Table A.1: External Validity Salience Closeness Dependent variable Main Effect Low High Close Not close (1) (2) (3) (4) (5) Turnout 0.099*** 0.116*** 0.093*** 0.084*** 0.115*** (0.026) (0.029) (0.029) (0.026) (0.033) Blank ballot 0.005* 0.006*** 0.005 0.004 0.006 (0.003) (0.002) (0.004) (0.003) (0.003) Invalid ballot -0.000 0.001 -0.000 -0.000 0.001 (0.000) (0.001) (0.001) (0.000) (0.001) Support government -0.003 0.009 -0.012 0.007 -0.022 (0.008) (0.011) (0.009) (0.007) (0.016) Support left 0.001 -0.014 0.017 0.012 0.017 (0.007) (0.011) (0.016) (0.011) (0.013 Support right -0.007 0.005 -0.014 -0.010 -0.017 (0.010) (0.007) (0.014) (0.010) (0.019) Project FE X X X X X Cantonal FE X X X X X Note: This table reports the estimates of a linear model using six different dependent variables: turnout, the share of blank ballots, the share of invalid ballots, the share of voters who vote for the alternative supported by the government, the alternative supported by the Social-Democratic Party, and the alternative supported by the Swiss People’s Party, respectively. The sample spans the period from 1945 to 2010. All variables are measured at the cantonal level, all shares except turnout are calculated in terms of total votes cast. All specifications include cantonal and proposition fixed effects. Standard errors are clustered at the canton level. Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. 36 Table A.2: The Effect of Concurrent Elections by Ballot Position Turnout Blank ballot Ballot position Top Bottom Top Bottom (1) (2) (3) (4) Concurrent elections 0.085*** 0.086*** 0.003 0.006** (0.021) (0.031) (0.003) (0.003) Observations 4,171 2,317 4,171 2,317 R-squared 0.716 0.585 0.770 0.769 Project FE X X X X Cantonal FE X X X X Note: This table reports the estimates of a linear regression of equation (1) using two different dependent variables: turnout and the share of blank ballots. All variables are measured at the cantonal and based on administrative information for the period of 1981–2010. All specifica- tions include cantonal and proposition fixed effects. Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. 37 Appendix B: Data Sources 1. Individual voting data: − Turnout: Individual turnout. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Difficult decision: Individually stated difficulty of voting decision (dummy). Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Information search: Individually stated information search effort (rescaled from a 0-4 scale to a 0-1 scale). Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Proposition knowledge: Individual political knowledge about the proposition. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Blank ballot: Dummy for casting a blank ballot. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Support government: Individual support of government endorsement. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014) and Swissvotes (2012). − Support left: Individual support of endorsement of Social Democratic Party (SPS). Source. Post- electoral survey data VoxIt: FORS (2014) and Swissvotes (2012). − Support right: Individual support of endorsement of Swiss People’s Party (SVP). Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014) and Swissvotes (2012). − Ideological vote: Binary variable that equals one if the voting decision is the same as the party endorse- ment. Sources. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014) and Swissvotes (2012). − Salience: Individually stated salience of a proposition. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Turnout probability: Individual turnout probability measured by the following question: “If there are ten referendums in a year, in how many of them do you turn out?’. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). 2. Aggregate voting data: − Turnout: Turnout. Source: Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). − Blank ballot: Share of blank ballots in terms of total votes cast. Source: Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). − Invalid ballot: Share of invalid ballots in terms of total votes cast. Source: Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). − Support government: Share of support of government recommendation in terms of total votes cast. Source: Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). − Support left: Share of support of recommendation by the Social Democratic Party (SPS) in terms of total votes cast. Source. Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). − Support right: Share of support of recommendation by the Swiss People’s Party (SVP) in terms of total votes cast. Source. Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). 38 Appendix C: List of Propositions Included in the Estimation Table C.3: Overview of Federal Referendums Included in the Analysis Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 14.06.1981 Federal decree “Equal Rights for Men and Women” C 4.3 33.9% 60.3% 15.5 14.06.1981 Federal decree on the “Protection of Consumer Rights” C 4.4 33.9% 65.5% 20 29.11.1981 Federal decree on the continuation and improvement of federal finances M 4.8 30.4% 69.0% 23 28.11.1982 Initiative on the “Prevention of Excessive Prices” I 4.6 32.9% 56.1% 18 28.11.1982 Counterproposition to the initiative on the “Preven- tion of Excessive Prices” C 3.9 32.9% 21.6% 0 27.02.1983 Federal decree on a new system of fuel taxes M 4.1 32.4% 52.7% 15.5 27.02.1983 Federal decree on a new energy article in the federal constitution M 3.9 32.4% 50.9% 11 26.02.1984 Federal decree to levy a tax on heavy vehicles M 4.9 52.8% 58.7% 15.5 26.02.1984 Federal decree on a federal road tax M 5.3 52.8% 53.0% 16 26.02.1984 Initiative to introduce a civilian service as an alterna- tive to military service I 3.6 52.8% 36.2% 1.5 20.05.1984 Initiative against “Abuse of the Banking Secrecy and the Power of Banks” I 3.8 42.5% 27.0% 0 20.05.1984 Initiative against “Selling off the homeland” I 3.7 42.5% 48.9% 8.5 23.09.1984 Initiative for a “Future without new Nuclear Power Plants” I 5.8 41.6% 45.0% 6 23.09.1984 Initiative for a “Secure, Efficient, and Environmen- tally Friendly Energy Supply” I 5.7 41.6% 45.8% 6 02.12.1984 Initiative for an “Effective Protection of Motherhood” I 3.4 37.6% 15.8% 0 02.12.1984 Federal decree on a constitutional article on radio and television operators M 3.2 37.5% 68.7% 23 39 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 02.12.1984 Federal decree on the initiative on the “Compensation Payments for Victims of Violent Crime” C 4.0 37.6% 82.1% 23 10.03.1985 Federal decree on the abolition of a federal contribu- tion for primary education M 3.1 34.4% 58.5% 18 10.03.1985 Federal decree on the abolition of a federal contribu- tion in the health sector M 3.4 34.4% 53.0% 13 10.03.1985 Federal decree on the financial contributions for edu- cation M 3.3 34.4% 47.6% 8.5 10.05.1985 Initiative for paid vacations I 3.9 34.6% 34.8% 2 09.06.1985 Initiative “Right to Live” I 3.8 35.7% 31.0% 5.5 09.06.1985 Federal decree on the abolition of the cantonal share of the revenues from the federal stamp duty M 2.8 35.2% 66.5% 22 09.06.1985 Federal decree on the allocation of revenues from liq- uids M 2.9 35.2% 72.3% 22 09.06.1985 Federal decree on the abolition of supporting an self- sufficient corn supply M 3.0 35.3% 57.0% 18.5 22.09.1985 Federal decree on the initiative “For a Federal Coor- dination of School Calenders” C 3.9 41.0% 58.8% 16 22.09.1985 Federal decree on the innovation risk guarantee for small and medium-sized companies O 2.8 40.9% 43.1% 5.5 22.09.1985 Swiss Civil Code (Effects of Marriage in General, Marital Property, Bequest Act”) O 4.5 41.1% 54.7% 12 01.12.1985 Initiative on the “Abolition of Vivisection” I 4.5 38.0% 29.5% 0 16.03.1986 Federal decree on the membership to the United Na- tions M 4.9 50.7% 24.3% 0 28.09.1986 Initiative “Federal Cultural Initiative” I 3.9 34.7% 16.7% 0 28.09.1986 Counterproposition to the “Federal Cultural Initia- tive” C 3.5 34.7% 39.3% 7.5 40 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 28.09.1986 Initiative for a “Secure Vocational Education and Pro- fessional Retraining” I 4.0 34.8% 18.4% 0 28.09.1986 Federal decree on the national sugar industry O 4.5 34.9% 38.2% 5 05.04.1987 Asylum Act O 4.3 42.4% 67.3% 23 05.04.1987 Federal Act on the residence and settlement of for- eigners O 4.3 42.2% 65.7% 23 05.04.1987 Initiative for a “Popular Vote about Military Expendi- tures” I 4.2 42.4% 40.6% 2.5 05.04.1987 Federal decree on the procedure for initiatives with counterpropositions M 4.0 42.3% 63.3% 21 06.12.1987 Federal decree for a new railroad concept (BAHN 2000) O 5.1 47.7% 57.0% 18.5 06.12.1987 Federal Act on public health care O 4.5 47.7% 28.7% 1 06.12.1987 Popular initiative for the “Protection of the Rothen- turm Moor” I 5.0 47.7% 57.8% 20 12.06.1988 Federal decree for a “Coordinated Transportation Ser- vice M 4.6 41.9% 45.5% 4 12.06.1988 Initiative to reduce the retirement age I 4.7 42.0% 35.1% 2 04.12.1988 Initiative “City-Countryside Initiative against Prop- erty Speculation” I 4.6 52.8% 30.8% 0 04.12.1988 Initiative on the “Reduction of Working Hours” I 4.4 52.9% 34.3% 2 04.12.1988 Initiative to “Curb Immigration” I 4.6 52.8% 32.7% 0 04.06.1989 Initiative against factory farming I 3.9 36.0% 48.9% 8 26.11.1989 Initiative “For a Switzerland without an Army and an Overall Peaceful Political Stance” I 5.3 69.2% 35.6% 2 26.11.1989 Initiative to increase tempo limits on Swiss main roads and highways I 4.8 69.2% 38.0% 6 01.04.1990 Initiative “Stop Concrete - for a Limitation of Road Construction” I 4.1 41.1% 28.5% 0 41 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 01.04.1990 Initiative to prohibit the highway construction be- tween Murten and Yverdon I 4.3 41.1% 32.7% 0 01.04.1990 Initiative to prohibit the highway construction in the district of Knonau I 4.3 41.1% 31.4% 0 01.04.1990 Initiative to prohibit the highway construction be- tween Biel and Solothurn/Zuchwil I 4.3 41.1% 34.0% 0 01.04.1990 Federal decree on viticulture O 3.3 40.8% 46.7% 11 01.04.1990 Federal Supreme Court Act O 3.5 40.7% 47.4% 7 23.09.1990 Initiative to shut down nuclear plants I 4.6 40.4% 47.1% 7 23.09.1990 Initiative to stop the construction of nuclear plants I 4.6 40.4% 54.5% 19.5 23.09.1990 Federal decree on the energy article M 4.4 40.3% 71.1% 23 23.09.1990 Federal Road Traffic Act O 4.3 40.3% 52.8% 15 03.03.1991 Federal decree to decrease the legal voting age from 20 to 18 years M 3.7 31.3% 72.7% 23 03.03.1991 Initiative on the “Public Support for Public Transport” I 4.0 31.2% 37.1% 1.5 02.06.1991 Federal decree on the reorganization of federal fi- nances M 4.4 33.3% 45.6% 2.5 02.06.1991 Military Justice Act O 3.7 33.3% 55.7% 19 16.02.1992 Initiative for a “Financially Affordable Health Care System” I 4.5 44.4% 39.3% 1 16.02.1992 Initiative on to limit vivisection I 4.7 44.5% 43.6% 3.5 17.05.1992 Federal decree on the membership to the Bretton Woods institutions O 4.1 38.8% 55.8% 18.5 17.05.1992 Federal decree on the protection of waters O 5.1 39.2% 66.1% 18.5 17.05.1992 Initiative to “Save our Waters” I 4.9 39.2% 37.1% 0 17.05.1992 Food from Agriculture Free from Genetic Engineer- ing C 4.7 39.2% 73.8% 22 17.05.1992 Federal decree to introduce a civilian service as an alternative to military service C 4.7 39.2% 82.5% 23 42 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 17.05.1992 Criminal Code (violent acts against the sexual in- tegrity) O 4.6 39.1% 73.1% 22 27.09.1992 Federal decree on the construction of a new railway through the Alps (AlpTransit NEAT) O 4.7 45.9% 63.6% 21 27.09.1992 Federal act on the organization of the federal parlia- ment O 3.6 45.4% 58.0% 17 27.09.1992 Federal Act on the compensation of federal members of parliament and factions O 3.6 45.6% 27.6% 0 27.09.1992 Federal Act on the financial contributions for infras- tructure of factions and members of the federal par- liament O 3.6 45.5% 30.6% 1 27.09.1992 Federal Stamp Duty Act O 3.9 45.7% 61.5% 23 27.09.1992 Federal Act on the property rights of farmers O 3.8 45.7% 53.6% 15 06.12.1992 Federal decree on the membership to the European Economic Area M 5.7 78.7% 49.7% 7 07.03.1993 Federal decree to increase fuel taxes O 4.8 51.3% 54.5% 15 07.03.1993 Federal decree on the abolition of the ban to operate a casino M 3.3 51.2% 72.5% 23 07.03.1993 Initiative on the “Abolition of Vivisection” I 4.8 51.2% 27.8% 0 06.06.1993 Initiative to ban the construction of military camps I 5.8 55.6% 44.7% 7 06.06.1993 Initiative against the purchase of new military aircraft I 6.2 55.6% 42.8% 4 26.09.1993 Federal decree against the abuse of weapons M 5.3 39.8% 86.3% 23 26.09.1993 Federal decree on the accession of the Bernese district of Laufen to the canton of Basel-Land M 2.5 39.5% 75.2% 23 26.09.1993 Initiative to establish the Swiss National Day (August 1st) as a national holiday I 5.3 39.9% 83.8% 23 26.09.1993 Federal decree on measures to limit cost increases in the health care system O 7.3 39.8% 80.5% 23 43 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 26.09.1993 Federal decree on financial measure in the unemploy- ment insurance O 6.6 39.7% 70.4% 23 28.11.1993 Federal Finance Act M 5.6 45.4% 66.7% 22 28.11.1993 Federal decree on a contribution to improve federal finances M 5.5 45.4% 57.7% 18 28.11.1993 Initiative to “Limit Alcohol Problems” I 4.2 45.5% 25.3% 0 28.11.1993 Initiative to “Limit Tobacco Problems” I 4.2 45.5% 25.5% 0 20.02.1994 Federal decree on the continuation of the federal na- tional road tax M 4.4 40.8% 68.5% 21 20.02.1994 Federal decree on the continuation of the federal tax on heavy vehicles M 4.0 40.8% 72.2% 23 20.02.1994 Federal decree to introduce a Distance-Related Heavy Vehicle Fee M 4.2 40.7% 67.1% 21 20.02.1994 Initiative for “The Protection of the Alps against Tran- sit Traffic” I 6.7 40.8% 51.9% 16 20.02.1994 Federal Air Traffic Act O 4.5 40.6% 61.1% 23 12.06.1994 Federal decree on a constitutional article on culture promotion M 5.1 46.6% 51.0% 11 12.06.1994 Federal decree on the revision of the Naturalization Act (simplified naturalization for 2nd generation im- migrants) M 6.1 46.8% 52.8% 10 12.06.1994 Federal decree on sending Swiss troops to interna- tional peace-keeping operations O 5.5 46.8% 42.8% 4 25.09.1994 Federal decree on the abolition of price support for domestic corn financed by tariff revenues M 3.5 45.5% 64.6% 23 25.09.1994 Swiss Military Justice Act O 6.1 45.9% 54.6% 11.5 04.12.1994 Federal Health Insurance Act (KVG) O 5.4 44.0% 51.8% 12 04.12.1994 Initiative for a sane health care system I 4.0 44.0% 23.4% 0 44 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 04.12.1994 Federal Act on coercive measures in the federal law on aliens O 6.0 44.0% 72.9% 23 12.03.1995 Counterproposition to the initiative “For an environmentally-friendly and efficient agricultural sector” C 4.3 37.9% 49.1% 9 N 12.03.1995 Federal degree on milk production O 4.2 37.9% 36.5% 4 12.03.1995 Agricultural Act O 4.1 37.9% 33.6% 3 12.03.1995 Federal decree on a federal debt brake M 5.6 37.9% 83.4% 23 25.06.1995 Federal Pension System Act O 5.5 40.4% 60.7% 18 25.06.1995 Initiative to increase the pension and disability insur- ance I 3.9 40.3% 27.6% 0 25.06.1995 Federal Act on the purchase of property by foreigners O 4.9 40.3% 46.4% 7 10.03.1996 Federal decree about the revision of the language ar- ticle in the federal constitution (article 116) M 3.1 31.0% 76.2% 23 10.03.1996 Federal decree on the accession of the Bernese mu- nicipality of Vellerat to the canton of Jura M 2.5 31.0% 91.6% 23 10.03.1996 Federal decree on the abolition of the cantonal re- sponsibility to equip members of the armed forces M 3.2 31.0% 43.7% 3 10.03.1996 Federal decree on the abolition of the duty to buy liquor and liquor machines M 3.2 30.9% 80.8% 23 10.03.1996 Federal decree to abolish federal contributions for railway station parking M 3.2 31.0% 53.9% 14 09.06.1996 Counterproposition to the initiative “Farmers and Consumers — For an Environmentally-Friendly Agri- culture” C 4.4 31.4% 77.6% 23 N 09.06.1996 Federal Council and Administration Organization Act O 3.7 31.3% 39.4% 3 01.12.1996 Initiative “Against Illegal Immigration” I 5.2 46.7% 46.3% 11 01.12.1996 Federal decree on the working conditions in industry, trade, and services O 5.8 46.7% 33.0% 0 45 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 08.06.1997 Initiative for a “Popular Decision on the EU member- ship talks” I 5.4 35.4% 25.9% 0 08.06.1997 Initiative to ban the export of war materiel I 5.7 35.5% 22.5% 0 08.06.1997 Federal decree to abolish the federal ammunition de- pot M 2.7 35.3% 82.2% 23 28.09.1997 Federal decree on financing the unemployment insur- ance O 6.3 40.6% 49.2% 14 28.09.1997 Initiative “Youth without Drugs” I 6.2 40.8% 29.3% 0 07.06.1998 Federal decree on the measures to balance the federal financial household M 6.1 40.9% 70.7% 23 07.06.1998 Initiative to “Protect Human Lives and the Environ- ment from Genetic Engineering” I 6.9 41.3% 33.3% 0 07.06.1998 Initiative on the abolition of the domestic intelligence service I 4.9 41.0% 24.6% 0 27.09.1998 Federal Act on the Distance-Related Heavy Vehicle Fee O 6.4 51.8% 57.2% 16 27.09.1998 Initiative “for affordable food and organic farming” I 4.8 51.6% 23.0% 0 N 27.09.1998 Initiative to reform the pension system and increase retirement age I 6.2 51.6% 41.5% 5 29.11.1998 Federal decree on the construction and financing pub- lic transport M 5.9 38.3% 63.5% 20.5 29.11.1998 Federal decree for a temporal new corn article M 3.2 38.0% 79.4% 23 N 29.11.1998 Initiative “For a Sensible Drug Policy” I 5.9 38.4% 26.0% 0 29.11.1998 Federal Act on working in industry and trade O 5.1 38.1% 63.4% 20 07.02.1999 Federal decree on the amendment of the eligibility requirements for becoming member of the Federal Council M 4.5 38.0% 74.7% 21 07.02.1999 Federal decree concerning the constitutional restric- tions on transplantation medicine M 5.6 38.0% 87.8% 23 46 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 07.02.1999 Initiative “Housing for Everyone” I 5.6 38.2% 41.3% 3 07.02.1999 Land Use Planning Act O 5.0 38.0% 55.9% 19.5 18.04.1999 Federal decree on the new Federal Constitution M 4.8 35.9% 59.2% 13 13.06.1999 Asylum Act O 5.8 45.6% 70.6% 23 13.06.1999 Federal decree on urgent measures in the area of alien law O 5.9 45.6% 70.8% 23 13.06.1999 Federal decree on the prescription of heroin O 5.4 45.7% 54.4% 14 13.06.1999 Federal Disability Insurance Act O 6.1 45.6% 30.3% 0 13.06.1999 Federal Maternity Leave Act O 6.5 45.9% 39.0% 6 12.03.2000 Federal decree on judicial reforms M 3.9 41.9% 86.4% 23 12.03.2000 Inititiative for faster direct-democratic decision- making I 4.5 42.1% 30.0% 0 12.03.2000 Initiative for “An Equal Representation of Women in the Federal Administration” I 4.6 42.2% 18.0% 0 12.03.2000 Initiative “To Protect Humans from Manipulation in Reproduction Technology” I 5.1 42.2% 28.2% 0 12.03.2000 Initiative to “Cut Motor Vehicle Traffic by Half to Maintain and Improve the Environment” I 5.9 42.4% 21.3% 0 21.05.2000 Federal decree on the sectoral agreements between Switzerland and the European Union O 6.6 48.3% 67.2% 21 24.09.2000 Initiative for “A Solar Cent” I 5.0 44.7% 31.3% 0 24.09.2000 Constitutional article on renewable energy subsidies C 4.8 44.7% 45.3% 4.5 24.09.2000 Constitutional article on the energy tax C 4.7 44.9% 44.5% 2.5 24.09.2000 Initiative to “Steer Immigration” I 6.4 45.3% 36.2% 0 24.09.2000 Initiative “More Rights to the People by Establishing a Referendum with Counterproposition” I 3.5 44.8% 34.1% 0 26.11.2000 Initiative for “A Flexible Retirement and Disability Insurance System - Against the Increase of the Re- tirement Age for Women” I 5.5 41.7% 39.5% 6 47 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 26.11.2000 Initiative for “A Flexible Retirement Age for Men and Women (Starting at 62 Years)” I 5.6 41.7% 46.0% 7 26.11.2000 Initiative to “Reduce Military Spending - for more Peace and Jobs with a Future” I 5.4 41.7% 37.6% 4 26.11.2000 Initiative for “Lower Hospital Costs” I 6.3 41.7% 17.9% 0 26.11.2000 Federal Personnel Act O 4.6 41.5% 66.8% 21 04.03.2001 Initiative “Yes to Europe” I 6.6 55.8% 23.2% 0 04.03.2001 Initiative for “Lower Drug Prices” I 5.8 55.7% 30.9% 0 04.03.2001 Initiative for “More Traffic Security by Establishing a Speed Limit of 30 kmh in municipalities” I 5.5 55.8% 20.3% 0 10.06.2001 Federal Army and Military Administration Act II (Ar- mament) O 5.4 42.5% 51.0% 10 10.06.2001 Federal Army and Military Administration Act I (Training Cooperation) O 5.2 42.5% 51.1% 10 10.06.2001 Federal decree to abolish the approval requirement to establish new dioceses M 2.9 42.0% 64.2% 23 02.12.2001 Federal decree on the debt brake M 5.3 37.8% 84.7% 23 02.12.2001 Initiative for a “Secure Pension System - Tax Energy instead of Work” I 4.8 37.8% 22.9% 0 02.12.2001 Initiative for a “Credible Security Policy and a Switzerland without an Army” I 5.8 37.9% 21.9% 0 02.12.2001 Initiative “Solidarity Creates Security: For a Volun- tary Civilian Peace Service” I 4.9 37.9% 23.2% 0 02.12.2001 Initiative for a “Capital Gains Tax” I 5.0 37.8% 34.1% 0 03.03.2002 Initiative for “Switzerland’s Membership to the United Nations” I 6.6 58.4% 54.6% 12 03.03.2002 Initiative for “Shorter Working Hours” I 5.3 58.3% 25.4% 0 02.06.2002 Criminal Code (abortion) O 6.0 41.8% 72.2% 21.5 48 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 02.06.2002 Initiative “For Mothers and Children - for the Protec- tion of the Unborn Child and for Help to his or her Mother in Need” I 5.2 41.7% 18.2% 0 22.09.2002 Initiative “Gold Reserves for the Pension System” I 5.5 45.2% 46.4% 6 22.09.2002 Initiative “Gold for the Pension System, Cantons and Foundations” C 5.1 45.2% 46.4% 6.5 22.09.2002 Electricity Market Act O 5.1 44.8% 47.4% 9 24.11.2002 Initiative “Against the Abuse of the Asylum System” I 6.7 47.9% 49.9% 12.5 24.11.2002 Federal Act on the mandatory unemployment insur- ance and insolvency payments O 5.7 47.6% 56.1% 19 09.02.2003 Federal decree on changing voting rights M 3.8 28.7% 70.4% 23 09.02.2003 Federal Hospital Contribution Act O 4.6 28.7% 77.4% 23 18.05.2003 Federal Army Act (Army XXI) O 4.9 49.6% 76.0% 23 18.05.2003 Federal Civil Protection Act O 4.9 49.5% 80.6% 23 18.05.2003 Initiative “Yes to Fair Rents” I 4.4 49.6% 32.7% 1 18.05.2003 Initiative for “A Car-Free Sunday per Season During a Trial Period of Four Years” I 4.6 49.8% 37.6% 0 18.05.2003 Initiative “Health Has to Remain Affordable” I 6.2 49.7% 27.1% 0 18.05.2003 Initiative “Equal Rights for Disabled Persons” I 6.0 49.7% 37.7% 3 18.05.2003 Initiative “Electricity without Nuclear Power - For an Energy Change and Phasing Out the Use of Nuclear Power Plants” I 6.2 49.7% 33.7% 0.5 18.05.2003 Initiative “MoratoriumPlus - For a Continuation of the Moratorium to Construct New Nuclear Plants and for Limiting the Risk of Nuclear Power Supply” I 6.0 49.6% 41.6% 1 18.05.2003 Initiative for “A Sufficient Supply of Professional Ed- ucation” I 5.3 49.6% 31.6% 0 08.02.2004 Counterproposition to the initiative “Avanti - For Se- cure and High-Performance Highways” C 6.2 45.6% 37.2% 0 49 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 08.02.2004 Federal Act on the Amendment of the Swiss Civil Code (Rent) O 5.4 45.4% 35.9% 0 08.02.2004 Initiative for “Life Imprisonment for Extremely Dan- gerous Sex and Violent Offenders” I 6.9 45.5% 56.2% 21.5 16.05.2004 Federal Act on the Amendment of the Pension and Disability Insurance O 6.1 50.8% 32.1% 0 16.05.2004 Federal decree on financing the pension and disability insurance by increasing the VAT M 6.0 50.8% 31.4% 0 16.05.2004 Federal Act on the Amendment of Family Bequest, Housing Property, and Stamp Duty O 6.4 50.8% 34.1% 0 26.09.2004 Federal decree on the naturalization of second- generation immigrants M 6.6 53.8% 43.2% 5.5 26.09.2004 Federal decree on the naturalization of third- generation immigrants M 6.7 53.8% 48.4% 6.5 26.09.2004 Initiative “Postal Service for Everyone” I 5.6 53.5% 49.8% 9.5 26.09.2004 Federal decree on the compensation scheme for ser- vice in the army, civilian servic, and civil protection O 7.1 53.8% 55.5% 9.5 28.11.2004 Federal decree on the new national fiscal equalization M 5.0 36.9% 64.4% 20.5 28.11.2004 Federal decree on the new financial regulations M 4.7 36.8% 73.8% 22 28.11.2004 Federal Act on Research on Embryonic Stem Cells O 6.4 37.0% 66.4% 23 05.06.2005 Federal decree on the sectoral agreement with the Eu- ropean Union and the association of Schengen/Dublin O 6.6 56.8% 54.6% 11 05.06.2005 Federal decree on registering a civil partnership for homosexual couples O 5.1 56.6% 58.0% 16.5 25.09.2005 Federal decree on the extension of the sectoral agree- ments with the European Union to include the new EU member states O 6.7 54.4% 56.0% 17.5 27.11.2005 Initiative for “Food from Agriculture without Genetic Manipulation” I 6.1 42.2% 55.7% 23 50 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 27.11.2005 Federal Act on Shop Opening Hours O 6.0 42.4% 50.6% 6 21.05.2006 Federal decree on the new constitutional article on ed- ucation M 5.3 27.9% 85.6% 23 24.09.2006 Initiative “Gains of the Swiss National Bank Shall for the Pension Fund” I 5.8 48.9% 41.7% 2.5 24.09.2006 Federal Alien Act O 6.5 49.0% 68.0% 23 24.09.2006 Asylum Act Amendment O 6.8 49.1% 67.8% 23 26.11.2006 Federal Act on the Cooperation with the Countries in Eastern-European O 5.5 45.1% 53.4% 14 26.11.2006 Federal Act on Child Allowance O 6.3 45.1% 68.0% 22.5 11.03.2007 Initiative for a “Social Single-Payer Health Care Sys- tem” I 6.2 45.9% 28.8% 2 17.06.2007 Federal decree on the revision of the disability insur- ance O 5.5 36.2% 59.1% 19 24.02.2008 Initiative to “Counter Fighter Jet Noise in Tourism Regions” I 4.2 38.7% 31.9% 0 24.02.2008 Federal Act on the Improvement of the Federal Tax Scheme for Entrepreneurs O 4.8 38.6% 50.5% 16 01.06.2008 Initiative for “Democratic Naturalization” I 6.6 45.2% 36.2% 1 01.06.2008 Initiative “People Sovereignty instead of Institutional Propaganda” I 5.7 44.9% 24.8% 0 01.06.2008 Constitutional article for “Quality and Efficiency in the Health Care System” C 6.6 44.8% 30.5% 0 30.11.2008 Initiative on the “Non-Applicability of Statutory Lim- itations for Sexual Offences Against Children” I 5.0 47.5% 51.9% 18 30.11.2008 Initiative for “A Flexible Retirement Age” I 6.0 47.6% 41.4% 4 30.11.2008 Initiative “An Organization’s Right to Appeal: For an End to the Obstructionist Policy - More Growth for Switzerland” I 4.5 47.2% 34.0% 0 51 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 30.11.2008 Initiative for “A Sensible Marijuana Policy including Effective Protection of the Youth” I 4.6 47.3% 36.7% 0 30.11.2008 Federal Act on Narcotic Substances and Psychotropic Substances O 4.5 47.1% 68.1% 23 08.02.2009 Federal decree on the continuation of the sectoral agreemetns with the European Union and extending it to Romania and Bulgaria O 6.1 51.4% 59.6% 19.5 17.05.2009 Consititutional article on “The Future with Comple- mentary Medicine” C 5.4 38.8% 67.0% 23 17.05.2009 Biometric passports O 4.6 38.8% 50.1% 9 27.09.2009 Federal decree for a temporal financing of the disabil- ity insurance by increasing the value added tax M 6.0 41.0% 54.6% 12 27.09.2009 Federal decree not to introduce the general popular initiative M 3.1 40.4% 67.9% 23 29.11.2009 Federal decree on special financing for air traffic projects M 3.8 52.6% 65.0% 23 29.11.2009 Initiative for “A Prohibition of War Materiel Exports” I 6.3 53.4% 31.8% 0 29.11.2009 Initiative “Against the Construction of Minarets” I 6.9 53.8% 57.5% 19.5 07.03.2010 Constitutional article on human subject research M 4.9 45.5% 77.2% 23 07.03.2010 Initiative “Against Animal Abuse and for a Better Le- gal Protection of Animals” I 3.7 45.8% 29.5% 0 07.03.2010 Federal Pension Act (minimal conversion rate) O 6.9 45.8% 27.3% 0 26.09.2010 Federal Unemployment and Insolvency Act O 4.9 35.8% 53.4% 15.5 28.11.2010 Initiative “Expulsion of Criminal Foreigners” I 6.4 52.9% 52.9% 17.5 28.11.2010 Counterproposition to the initiative “Expulsion of Criminal Foreigners” C 5.3 52.9% 45.8% 0 28.11.2010 Initiative for “Fair Taxes. For an End of the Abuse of Tax Competition” I 5.8 52.4% 41.5% 3.5 Note: This table provides a list of all ballot propositions during the period of study from 1981–2010. The column “Form” includes a abbreviation for the legal form of the propisition, namely popular initiatives (I), mandatory referendums (M), optional referendums (O), and counterpropositions to popular initiatives (C). The column “Average Salience” reports the average salience measure among voters using the post-referendum survey, “Turnout” and “Yes-Share” is obtained from the official records. The column “Ctl votes” lists the total of cantons that approved the proposition. Note that all changes to the federal constitution, i.e. mandatory referendums, initiatives and counterpropositions, require bot a majority voters and a majority of cantonal votes which equals 12. 52 Introduction Institutional Background and Data Direct Democracy in Switzerland Popular Votes in the Period of 1981–2010 Individual and Administrative Voting Data Descriptive Statistics Empirical Strategy Results Main Results Effects of Concurrent Referendums in High-Salience and Close Propositions Heterogeneous Effects of Concurrent Referendums Robustness Checks and External Validity Extension to Salient Concurrent Propositions Conclusion Appendices Appendix A: Additional Figures and Tables Appendix B: Data Sources Appendix C: List of Propositions

1 Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Masterarbeit Eigentum und Selbstjustiz Eingereicht von lic. iur. Fabienne Zgraggen Klasse MAS Forensics 3 am 12. Mai 2011 betreut von Prof. Dr. iur. Jürg-Beat Ackermann Professor für Straf- und Strafprozessrecht an der Universität Luzern Seite 2 I. INHALTSVERZEICHNIS ........................................................................................................................ 2 II. LITERATURVERZEICHNIS ................................................................................................................... 4 III. MATERIALIEN ........................................................................................................................................ 6 IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS .............................................................................................................. 7 V. KURZFASSUNG ....................................................................................................................................... 8 I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG.......................................................................................................................................... 10 2. GEWALTMONOPOL VS. SELBSTJUSTIZ ......................................................................................... 12 2.1. GEWALTMONOPOL DES STAATES ....................................................................................................... 12 2.1.1. Begriff ......................................................................................................................................... 12 2.1.2. Ausnahmen des staatlichen Gewaltmonopols ................................................................................ 12 2.2. OFFIZIALMAXIME .............................................................................................................................. 13 2.2.1. Begriff ......................................................................................................................................... 13 2.2.2. Ausnahmen der Offizialmaxime ................................................................................................... 14 2.3. SELBSTJUSTIZ.................................................................................................................................... 14 2.4. DILEMMA .......................................................................................................................................... 16 3. EIGENTUM ............................................................................................................................................. 16 3.1. BEGRIFF UND GESCHICHTE DES EIGENTUMS ....................................................................................... 16 3.2. MÖGLICHE EINGRIFFE INS EIGENTUM................................................................................................. 17 4. FOLGEN EINES EIGENTUMSDELIKTS FÜR DIE GESCHÄDIGTE PERSON ............................... 18 4.1. PERSÖNLICHE FOLGEN....................................................................................................................... 18 4.1.1. Verlust einer Sache ...................................................................................................................... 18 4.1.2. Duldung einer Eigentumseinschränkung ....................................................................................... 19 4.1.3. Verlust des Sicherheitsgefühls ...................................................................................................... 19 4.2. MÖGLICHKEITEN DER RÜCKERLANGUNG UND DES SCHADENERSATZES ............................................... 19 4.2.1. Durch den Täter ........................................................................................................................... 19 A. Wiedergutmachung .......................................................................................................................................19 B. Adhäsionsklage ............................................................................................................................................20 C. Zivilrechtliche Klagen...................................................................................................................................20 4.2.2. Durch die Versicherung ................................................................................................................ 21 4.2.3. Durch den Staat ............................................................................................................................ 21 4.3. FAZIT ................................................................................................................................................ 21 5. GESETZLICHE MÖGLICHKEITEN UND GRENZEN DER PRIVATEN ABWEHR ....................... 22 5.1. GESETZLICH ERLAUBTE HANDLUNG (ART. 14 STGB) ......................................................................... 23 5.1.1. Erlaubte Selbsthilfe und Besitzesschutz (Art. 52 OR und Art. 926 ZGB) ....................................... 23 5.1.2. Vorläufige Festnahme durch Privatpersonen (Art. 218 StPO) ........................................................ 25 5.2. RECHTFERTIGENDE NOTWEHR (ART. 15 STGB) .................................................................................. 26 5.3. RECHTFERTIGENDER NOTSTAND (ART. 17 STGB)............................................................................... 28 5.4. GRENZEN DER PRIVATEN ABWEHR ..................................................................................................... 28 5.4.1. Verhältnismässigkeit .................................................................................................................... 29 5.4.2. These ........................................................................................................................................... 30 Seite 3 6. SCHULDAUSSCHLIESSUNGS- UND SCHULDMILDERUNGSGRÜNDE ........................................ 31 6.1. BEGRIFF DER SCHULD........................................................................................................................ 31 6.2. SCHULDUNFÄHIGKEIT UND VERMINDERTE SCHULDFÄHIGKEIT (ART. 19 STGB) ................................... 31 6.3. ENTSCHULDBARE NOTWEHR (ART. 16 STGB) .................................................................................... 32 6.3.1. Strafmilderung (Art. 16 Abs. 1 StGB) ........................................................................................... 33 6.3.2. Straflosigkeit (Art. 16 Abs. 2 StGB) ............................................................................................. 34 6.4. ENTSCHULDBARER NOTSTAND (ART. 18 STGB) ................................................................................. 36 6.5. IRRTUM ÜBER DIE RECHTSWIDRIGKEIT (ART. 21 STGB)...................................................................... 36 7. FOLGEN VON SELBSTJUSTIZ ............................................................................................................ 37 7.1. STRAFRECHTLICHE FOLGEN ............................................................................................................... 37 7.2. ZIVILRECHTLICHE FOLGEN ................................................................................................................ 41 7.3. PERSÖNLICHE FOLGEN....................................................................................................................... 41 8. EXKURS: RECHTMÄSSIGKEIT PRIVATER PRÄVENTION GEGEN EIGENTUMSVERLETZUNGEN .................................................................................................................... 41 8.1. ÜBERWACHUNGSKAMERAS ................................................................................................................ 41 8.2. ALARMANLAGEN............................................................................................................................... 43 8.3. PRIVATE SELBSTSCHUSSANLAGEN ..................................................................................................... 44 8.4. NACHBARSCHAFTSWACHEN ............................................................................................................... 45 9. SCHLUSSFOLGERUNGEN ................................................................................................................... 46 Seite 4 II. LITERATURVERZEICHNIS Zitierweise: Nachname, Seitenzahl oder Randnote Abweichende Zitierweisen werden angegeben BREHM, Roland, Dr.: Berner Kommentar, Band IV, 1. Abteilung, 3. Teilband, 1. Unterteilband: Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Art. 41-61 OR, 3. Auflage, Bern 2006 (zit. BREHM, Berner Kommentar) DE VRIES, Hinrich: Privatisierung der Ermittlungen - Ermittlungen durch Private, Verliert der Staat das Aufklärungsmonopol?, in: Kriminalistik, Unabhängige Zeitschrift für die krimi- nalistische Wissenschaft und Praxis, 2/2011, 65. Jahrgang, S. 83ff. DONATSCH, Andreas/HANSJAKOB, Thomas/LIEBER, Viktor: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 1. Auflage, Zürich 2010 (zit. DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar zur StPO) GIANNINI, Mario: „Ladendiebstahl - Rechtsgrundlagen für eine Ergreifung des Täters durch Pri- vate bei geringfügigen Vermögensdelikten i.S.v. Art. 172ter StGB de lege lata et de lege ferenda“, in: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStrR) 2004, S. 42ff. HÄFELIN, Ulrich/HALLER, Walter: Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Auflage, Zürich 2001 HAUSER, Robert/SCHWERI, Erhard: Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Auflage, Basel 2002 KLEY, Andreas: Staatliches Gewaltmonopol - Ideengeschichtliche Herkunft und Zukunft, in: LIENEMANN, Wolfgang/ZWAHLEN Sara (Hrsg.), Kollektive Gewalt, Kulturhistorische Vor- lesungen 2003/2004 des Collegium generale, Bern 2006, S. 11ff. KUNZ, Karl-Ludwig: Kriminologie, 2. Auflage, Bern/Stuttgart/Wien 1998 LEUTERT, Stefan: Polizeikostentragung bei Grossveranstaltungen, Zürich 2005 NIGGLI, Marcel/WIPRÄCHTIGER, Hans (Hrsg.): Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, 2. Auflage, Basel 2007 (zit. BSK Strafrecht I - Bearbeiter/in) NIGGLI, Marcel/WIPRÄCHTIGER, Hans (Hrsg.): Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Auflage, Basel 2007 (zit. BSK Strafrecht II - Bearbeiter/in) NIGGLI, Marcel/HEER, Marianne/WIPRÄCHTIGER, Hans (Hrsg.): Basler Kommentar, Schweizeri- sche Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, 1. Auflage, Basel 2010 (zit. BSK Schweizerische Strafprozessordnung - Bearbeiter/in) MONNET, Pierre/OEXLE, Otto Gerhard (Hrsg.): Stadt und Recht im Mittelalter, Göttingen D 2003 PIETH, Mark: Schweizerisches Strafprozessrecht, Grundriss für Studium und Praxis, Basel 2009 Seite 5 REY, Heinz: Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 2. Auflage, Bern 2000 SCHILD, Jörg: „Privatisierung contra staatliches Gewaltmonopol“, in: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStrR) 2002, S. 345ff. SCHMID, Niklaus: Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009 SCHWENZER, Ingeborg: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Bern 2000 (zit. SCHWENZER, OR AT) STARK, Emil W., Dr.: Berner Kommentar, Band IV, 3. Abteilung, 1. Teilband: Der Besitz, Art. 919-941 ZGB, 3. Auflage, Bern 2001 (zit. STARK, Berner Kommentar) STRATENWERTH, Günter: Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2. Aufla- ge, Bern 1996 (zit. STRATENWERTH, AT I) TRECHSEL, Stefan et al.: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, St. Gallen 2008 (zit. TRECHSEL, StGB PK) TRECHSEL, Stefan/NOLL, Peter: Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5. Auflage, Zü- rich 1998 TREMP, Elmar: Die private Videofalle im Licht der neuen StPO - verpönte Selbstjustiz oder heh- re Selbstverteidigung, in: Il Gazzettino, Jahrgang 9 / Nr. 1, herausgegeben durch die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen Seite 6 III. MATERIALIEN Gesetzliche Grundlagen Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999; BV (SR 101) Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907; ZGB (SR 210) Bundesgesetz vom 30.03.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht); OR (SR 220) Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008; ZPO (SR 272) Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937; StGB (SR 311.0) Bundesgesetz vom 20.06.2003 über das Jugendstrafrecht; JStG (SR 311.1) Schweizerische Strafprozessordnung vom 05.10.2007; StPO (SR 312.0) Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005 (BBl 2006 1085) Bundesgesetz vom 23.03.2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten; OHG (SR 312.5) Verordnung 3 vom 18.08.1993 zum Arbeitsgesetz; ArGV 3 (SR 822.113) Bundesgerichtsentscheide BGE 102 IV 1 BGE 102 IV 65 BGE 107 IV 12 BGE 114 IV 78 BGE 128 IV 73 BGE 6S.378/2002 BGE 6S.77/2003 BGE 6B_778/2008 BGE 6B_636/2008 BGE 6B_536/2009 Internetseiten http://bazonline.ch/basel/stadt/Selbstjustiz-nach-Diebstahl/story/31100780 http://www.blick.ch/news/schweiz/polizei-ermittelt-gegen-opfer-von-einbrechern-135868 http://www.luzernerzeitung.ch/zentralschweiz/meinung/national/Waffen-Selbstjustiz-und- Verantwortung http://www.gsoa.ch/themen/waffen-ins-zeughaus/01742/von-erdbebenszenarien- vertrauensbeweisen-und-selbs/ http://de.wikipedia.org/wiki/Gewaltmonopol_des_Staates http://www.calsky.com/lexikon/de/txt/s/se/selbstjustiz.php http://de.wikipedia.org/wiki/Zivilcourage http://de.wikipedia.org/wiki/Batman http://www.20min.ch/news/bern/story/24432333 http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/03/02/key/02/06.html http://www.sz.ch/xml_1/internet/de/application/d999/d2537/d2538/d23349/d23770/p23796.cfm Seite 7 IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS a.a.O. am angegebenen Ort Abs. Absatz ArGV 3 Verordnung 3 vom 18.08.1993 zum Arbeitsgesetz Art. Artikel AT Allgemeiner Teil BBL Bundesblatt BGE Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts Bst. Buchstabe BSK Basler Kommentar BT Besonderer Teil BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999 DDR Deutsche Demokratische Republik d.h. das heisst E. Erwägung etc. et cetera f./ff. und folgende Seite/Seiten Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.S. im Sinne i.V.m. in Verbindung mit JStG Bundesgesetz vom 20.06.2003 über das Jugendstrafrecht m.E. meines Erachtens o.Ä. oder Ähnliche(s) OHG Bundesgesetz vom 23.03.2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten OR Bundesgesetz vom 30.03.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) resp. respektive Rn. Randnote S. Seite s. siehe sog. sogenannt(e) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 05.10.2007 u.a. unter anderem u.U. unter Umständen v.a. vor allem vgl. vergleiche vs. versus (gegen) z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907 Ziff. Ziffer(n) zit. zitiert ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008 ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht z.T. zum Teil Seite 8 V. KURZFASSUNG In der Schweiz herrscht das staatliche Gewaltmonopol. Das bedeutet, dass die Durchsetzung des Rechts mittels Gewalt dem Staat vorbehalten und Selbstjustiz verboten ist. Nicht zu verwechseln ist das Gewaltmonopol mit der Offizialmaxime, welche einzig dem Staat die Verfolgung und Beurteilung strafbarer Handlungen überlässt. Vom Offizialprinzip gibt es als einzige Ausnah- men die Antrags- und Ermächtigungsdelikte. Weitere Möglichkeiten stehen Privaten nicht zur Verfügung, um in die Strafbefugnis des Staates einzugreifen. Die vorliegende Arbeit kon- zentriert sich denn auch ausschliesslich auf die Ausnahmen des staatlichen Gewaltmonopols. Das Thema dieser Arbeit beschränkt sich auf die private Abwehr gegen Eingriffe ins Eigentum oder in den Besitz. Darunter fallen Sachverhalte wie z.B. wenn eine Privatperson nachts einen Einbrecher in flagranti überrascht oder der eigene Parkplatz dauernd durch Unberechtigte be- setzt ist o.Ä. Nachträgliche Rachezüge durch Geschädigte von Eigentumsdelikten kommen zu- mindest in der Schweiz kaum vor und werden in der Arbeit daher nicht behandelt. Mit Blick auf die Folgen eines Eigentumsdelikts für den Geschädigten wird aufgezeigt, dass die Täterschaft eines Diebstahls in den meisten Fällen unbekannt bleibt. Selbst bei bekannter Täter- schaft bestehen für die Geschädigten wenig Chancen auf Ausgleich des Schadens, weshalb diese ein erhöhtes Interesse haben, einen in flagranti ertappten Täter zu stoppen, um das Diebesgut zurückzuerhalten. Es werden sodann die Möglichkeiten und deren Grenzen dargestellt, die einer Privatperson zu- stehen, wenn ein Eingriff in ihr Eigentum oder ihren Besitz unmittelbar stattfindet. Es handelt sich dabei vorwiegend um gesetzlich erlaubte Handlungen gemäss Art. 14 StGB wie die erlaub- te Selbsthilfe (Art. 52 OR) und der Besitzesschutz (Art. 926 ZGB), um die vorläufige Festnah- me durch Privatpersonen (Art. 218 StPO) und um die Notwehr (Art. 15 StGB). Bei den einzel- nen aufgezählten Artikeln ist nebst den spezifischen Voraussetzungen immer von verhältnis- mässiger Gewaltanwendung die Rede. Der sich zur Wehr setzende Eigentümer oder Besitzer handelt solange gerechtfertigt und bleibt somit straflos, als er verhältnismässige Gewalt anwen- det. Die Arbeit versucht zu klären, was unter verhältnismässiger Gewaltanwendung verstanden wird. Im Rahmen der Beurteilung der Angemessenheit der Gegenwehr wird die zentrale Frage aufge- worfen, ob ein Grundsatz geschaffen werden könnte, welcher besagt, dass je schwerer der Ein- griff ins Eigentum ist, desto stärkere Gegenwehr geboten werden kann. Auf den ersten Blick erscheint dieser Lösungsansatz einleuchtend. Unklar ist jedoch, wann ein schwerer Eingriff ins Eigentum besteht und wann nicht. Es stellt sich dann die Frage, ob für eine minder bemittelte Person die gleiche Diebeshandlung einen schwereren Eingriff bedeuten könnte als für eine rei- che Person, so dass sich der Arme stärker wehren dürfte als der Reiche. Diese Arbeit kommt zum Schluss, dass es keinen objektivierbaren Massstab für die Schwere eines Eingriffs ins Ei- gentum geben kann, da dies stets auf die konkreten Verhältnisse ankommt. Daher gelang es lei- der nicht, eine allgemeine Richtlinie als Hilfestellung bei der Beurteilung solcher Fälle zu bie- ten. Trotzdem sollen die dazu gemachten Ausführungen eine Gedankenstütze für derartige Fälle liefern. Seite 9 Werden die Grenzen der genannten Rechtfertigungsgründe bei der Abwehr überschritten, wird eigentlich unzulässige Selbstjustiz ausgeübt. Es stehen dann diverse Schuldausschliessungs- und Schuldmilderungsgründe zur Auswahl, welche einen Einfluss auf das Urteil haben könnten. Auch diese möglichen Schuldausschliessungs- und Schuldmilderungsgründe werden in vorlie- gender Arbeit erörtert und hinterfragt. Es wird dabei der Frage nachgegangen, ob jemand, welcher z.B. von einem Einbrecher völlig überrascht wird, im Moment der Gegenwehr überhaupt in der Lage ist, rational zu denken und zu handeln. Oder ob die folgende Abwehrhandlung als unkontrollierbaren Reflex bzw. Affekt gewertet werden muss, was Straflosigkeit zur Folge hätte. In Fällen von Verteidigung des Eigentums oder Besitzes bedarf es bei der Klärung der Strafbar- keit mehrerer Prüfungsschritte, welche in der Arbeit aufgezeigt werden. Aus obgenannten Grün- den ist es oft möglich, dass ein Rechtfertigungs- oder ein Schuldausschliessungsgrund zur An- wendung gelangt und Straflosigkeit die Folge ist. Vorwiegend wird es allerdings zu einem Schuldspruch, jedoch mit Strafmilderung, kommen. In diesen Urteilen ist es dann äusserst wich- tig, eine hohe Transparenz bezüglich des Strafmasses zu schaffen. Nur so kann eine Akzeptanz der Bevölkerung gegenüber solchen Verurteilungen entstehen. Nebst den rechtlichen Problemen, welche sich in Fällen unzulässiger Selbstjustiz stellen, erlan- gen diese eine erhebliche öffentliche Aufmerksamkeit, so dass bei der Beurteilung solcher Fälle ein gewisser Druck entstehen könnte. An die Adresse der Strafverfolgungsbehörden wird in der Folge häufig der Vorwurf laut, dass aus Opfern Täter gemacht werden. Für die Strafverfol- gungsbehörden ist es dann speziell wichtig, sich davon nicht beeinflussen zu lassen und sachlich zu bleiben. Abgerundet wird die Arbeit mit einem Exkurs zur Rechtmässigkeit privater Prävention gegen Eingriffe ins Eigentum. Dabei werden die Aspekte von Überwachungskameras, Alarmanlagen, privaten Selbstschussanlagen und Nachbarschaftswachen erörtert und auf ihre Rechtmässigkeit überprüft. Abschliessend kann gesagt werden, dass private Prävention zwar auf verschiedenste Arten rechtmässig durchgeführt werden kann, jedoch kein Mittel gänzlich vor Eingriffen ins Ei- gentum zu schützen vermag. Seite 10 1. Einleitung Kaum eine Woche vergeht, ohne dass in der Schweizer Presse über einen Fall von Selbstjustiz berichtet wird: „Selbstjustiz nach Diebstahl - Zwei Schweizer schlugen in Basel einen 20-jährigen Asylbewer- ber spitalreif, nachdem dieser sie kurz zuvor bestohlen hatte“ Basler Zeitung, 17.07.2010 „Frau verfolgt Dieb auf Velo“ Neue Luzerner Zeitung, 30.11.2010 „Bauer erschiesst Hanfdieb - Beim 37. Einbruch drückte Alfred E. ab“ Blick, 27.12.2010 Diese und weitere Schlagzeilen gewinnen immer wieder die Aufmerksamkeit der Bevölkerung. Im erstgenannten Fall ging es um einen Taschendiebstahl durch einen Asylbewerber aus Tune- sien. Gemäss Zeitungsbericht wurde einem jungen Mann, der mit einigen Kollegen unterwegs war, die Tasche gestohlen. Als die Gruppe den Dieb stellte, habe dieser die gestohlene Tasche weggeworfen. Zwei Männer aus der Gruppe sollen diesen dann verfolgt und ihn zu Boden ge- schlagen haben, wo er bewusstlos liegen geblieben sei. Der Asylbewerber sei mit diversen Ge- sichtsverletzungen in die Notfallstation eingewiesen worden und die beiden Täter seien festge- nommen worden. Wie aus den Kommentaren auf dem Internetforum 1 zu diesem Fall ersichtlich ist, wecken derartige Fälle immer wieder heftige Emotionen. Hier nur eine Auswahl davon: „Das einzige richtige wäre eine Belohnung für die zwei, alles andere wäre eine Schande. Es fehlen ca. 2000 Polizisten in der Stadt (…)“ Stephanie Müller, 17.07.2010 2 „Je mehr solche Notwehr von Bestohlenen angewendet wird, desto weniger wird geklaut. Dies ist ein Anfang - denn die Polizei schützt uns kaum. Wenn die zwei Jungen im Knast sind, ist dies ein Skandal.“ Bruno Meier, 18.07.2010 3 „Möglicherweise die wirkungsvollere Lösung, als eine rein nichts bewirkende im Umweg über die Justiz.“ Walter Kunz, 18.07.2010 4 Diese und andere Reaktionen zeigen eine gewisse Unzufriedenheit der Schweizer Bevölkerung gegenüber dem Staat bzw. der Polizei auf. In solchen Internetforen gibt es immerhin auch je- weils einige wenige Stimmen, welche an die Gefahren einer ausufernden Selbstjustiz erinnern 1 http://bazonline.ch/basel/stadt/Selbstjustiz-nach-Diebstahl/story/31100780 2 a.a.O. 3 a.a.O. 4 a.a.O. Seite 11 und die Leute ermahnen. Demnach scheint es eine allgemeine Kontroverse in der Gesellschaft zu geben, wie mit solchen Fällen umzugehen ist. Auch im Abstimmungskampf zur Volksinitia- tive „Für den Schutz vor Waffengewalt“ anfangs dieses Jahres wurde Selbstjustiz mehrmals thematisiert, was wiederum heftige - oft sehr fragwürdige - Debatten auslöste. 5 Jede Staatsanwältin 6 kann in ihrer beruflichen Laufbahn bei der Strafverfolgung mit einem sol- chen Fall konfrontiert werden und damit ins Visier der Presse geraten. So hiess es z.B. im Blick vom 16.12.2009: „Der Küssnachter Garagist hatte die Gangster auf der Flucht gerammt: Polizei ermittelt gegen Opfer von Einbrechern“. 7 Weiter: „Ein Küssnachter Garagist wollte Einbrecher stoppen, die grad bei ihm daheim zugelangt hatten. Jetzt hat auch er ein Verfahren am Hals.“ 8 Nicht überraschend gab es auch zu dieser Meldung diverse Stimmen und Reaktionen in beide Richtungen, wobei überwiegend Unmut über das Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden kundgetan wurde. Es bleibt den Strafverfolgungsbehörden auch in solchen Fällen nichts anderes übrig, als stets das Gesetz objektiv anzuwenden und sachliche Urteile zu fällen. Hier wird die Dickhäutigkeit eines Staatsanwaltes jeweils besonders auf die Probe gestellt. Persönlich drängt sich einem Staatsanwalt möglicherweise die Frage auf, wie man wohl selbst in dieser Situation gehandelt hätte. Dieser Gedanke ist jedoch im beruflichen Alltag fehl am Platz und sogleich wieder zu verdrängen. Die bisherigen Ausführungen zeigen, dass die Meinungen in der Schweizer Bevölkerung über die Anwendung von Selbstjustiz geteilt sind und die Strafbehörden in solchen Fällen häufig ins Kreuzfeuer der Medien gelangen. Dies nahm ich zum Anlass, mich genauer mit dem Thema Selbstjustiz zu beschäftigen. Um das Thema zu begrenzen, setzt sich die Arbeit ausschliesslich mit der privaten Abwehr ge- gen Eigentumseingriffe auseinander. Das heisst, die Arbeit behandelt speziell die Abwehrreakti- onen von Geschädigten, welche einem Diebstahl, einem Eingriff ins Grundeigentum oder dem oft dazugehörigen Hausfriedensbruch zum Opfer fielen. 9 Diese Arbeit soll in den genannten Anwendungsfällen eine Übersicht über mögliche Rechtferti- gungs- und Schuldausschliessungsgründe, deren Anwendbarkeit und Grenzen bieten. Auch wird eine kritische Auseinandersetzung vorgenommen. 5 s. z.B. http://www.gsoa.ch/themen/waffen-ins-zeughaus/01742/von-erdbebenszenarien-vertrauensbeweisen-und- selbs/; http://www.luzernerzeitung.ch/zentralschweiz/meinung/national/Waffen-Selbstjustiz-und-Verantwortung; art.121,71249 6 Für Täterbezeichnungen wird regelmässig die männliche Form verwendet. Für andere Rollen wird willkürlich zwischen männlicher und weiblicher Form gewechselt. Das andere Geschlecht ist immer mitgemeint. 7 http://www.blick.ch/news/schweiz/polizei-ermittelt-gegen-opfer-von-einbrechern-135868 8 a.a.O. 9 Dabei wird in dieser Arbeit unter den Begriff „Eingriff ins Eigentum“ auch der Eingriff in den Besitz und ins Hausrecht subsumiert (s. auch Ziff. 3.ff.). Seite 12 2. Gewaltmonopol vs. Selbstjustiz 2.1. Gewaltmonopol des Staates 2.1.1. Begriff Das staatliche Gewaltmonopol beinhaltet die ausschliesslich staatlichen Organen vorbehaltene Legitimation, physische Gewalt gegenüber Personen und Sachen auszuüben. 10 Es ist somit nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht des Staates, die Sicherheit der Bürgerinnen und Bürger zu gewährleisten. Selbstjustiz und Anwendung von Gewalt durch Private lassen sich auf Dauer nur verhindern, wenn sich die Bevölkerung darauf verlassen kann, dass die staatlichen Organe Rechte und Pflichten nötigenfalls mit Zwang durchsetzen. Der Staat darf und muss das Recht wenn nötig mit Gewalt vollstrecken. Im Gegensatz zum Mittelalter, als Fehden herrschten und das Faustrecht ausgeübt wurde, lässt die heutige demokratisch-rechtsstaatliche Ordnung keine Gewalttaten von Bürgerinnen und Bürgern zu. 11 Der Einsatz von Gewalt zur Aufrechterhaltung der staatlichen Ordnung ist in der Bundesverfassung 12 in Form von Staatsaufgaben (Art. 57 BV) sowie der Polizeigeneralklausel (Art. 173 Abs. 1 Bst. a-c, 185 BV) anerkannt. 13 Die Durchset- zung des Rechts mittels Gewalt ist somit einzig staatlichen Behörden vorbehalten. Dieser Grundsatz wird jedoch durch einige Institute durchbrochen, wie nachfolgend aufgezeigt wird. 14 2.1.2. Ausnahmen des staatlichen Gewaltmonopols In ganz bestimmten Ausnahmefällen hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass sich eine private Per- son einem Eingriff in ein Rechtsgut mittels verhältnismässiger Gewalt zur Wehr setzen darf. Die Rede ist von Notwehr- und Notstandssituationen, vom Selbsthilferecht und weiteren Rechtferti- gungsgründen. Genau diese Möglichkeiten der privaten Abwehr werden in dieser Arbeit in Bezug auf die Ab- wehr gegen Eigentumsbeschränkungen eingehend behandelt. 15 Hier entscheidet sich, ob jemand rechtmässig handelt oder in unzulässiger Weise Selbstjustiz ausübt. Dass überhaupt gesetzliche Möglichkeiten zur Gewaltanwendung durch Private bestehen, ist als gesetzliche Einschränkung des staatlichen Gewaltmonopols zu deuten. Offenbar war die Notwendigkeit von Ausnahmen des staatlichen Gewaltmonopols bereits bei Erlass der verschiedenen anwendbaren Gesetzesbe- stimmungen 16 anerkannt. Ein absolutes staatliches Gewaltmonopol wäre denn auch kaum durch- setzbar. 10 http://de.wikipedia.org/wiki/Gewaltmonopol_des_Staates 11 LEUTERT, S. 77 12 BV, SR 101 13 KLEY, Andreas: Staatliches Gewaltmonopol - Ideengeschichtliche Herkunft und Zukunft, S. 19f. 14 s. auch Ziff. 5. 15 s. Ziff. 5. 16 s. Ziff. 5. Seite 13 2.2. Offizialmaxime Der Begriff des staatlichen Gewaltmonopols wird heutzutage stark vermischt mit dem Begriff des staatlichen Straf- und Justizmonopols, resp. der Offizialmaxime. Obwohl die Begriffe des Gewaltmonopols und der Offizialmaxime eng miteinander verbunden sind, ist eine Trennung der beiden unabdingbar. Um den Unterschied der beiden Begriffe darzustellen, wird hier kurz auf die Offizialmaxime und deren Ausnahmen eingegangen. 2.2.1. Begriff Die Offizialmaxime bedeutet das Monopol des Staates zur Verfolgung und Beurteilung strafba- rer Handlungen. Seit dem 01.01.2011 ist dieses Prinzip in der Schweiz einheitlich in der Schweizerischen Strafprozessordnung 17 unter Art. 2 Abs. 1 geregelt: „Die Strafrechtspflege steht einzig den vom Gesetz bestimmten Behörden zu.“ Das Offizialprinzip ist somit Ausfluss des staatlichen Gewaltmonopols. 18 Die systematische Platzierung dieser Regelung an vorderster Stelle der StPO unterstreicht die Bedeutung dieses Grundsatzes für den rechtsstaatlichen Ablauf eines Strafverfahrens. 19 Diese Bestimmung beinhaltet nicht nur das Recht des Staates auf Ver- folgung und Beurteilung von Straftaten, sondern auch die Pflicht des Staates, die notwendigen Behörden und Institutionen zu schaffen und bei jedem Verdacht von Amtes wegen ein Verfah- ren einzuleiten. 20 Dabei kommt es nicht darauf an, wie die Strafverfolgungsbehörden von einer möglichen Straftat erfahren haben - es genügt das blosse Wissen um eine möglicherweise verüb- te strafbare Handlung. 21 Strafverfahren dürfen denn auch nicht informell, beispielsweise durch Aktenvermerk, erledigt werden. Es stehen nur die im Gesetz vorgesehenen Möglichkeiten zur Erledigung zur Verfügung. 22 Die Strafverfolgung hat grundsätzlich von Amtes wegen zu erfol- gen. Das heisst, dass es keine Anzeige von einem Privaten oder Geschädigten braucht. 23 Die Durchführung des Strafverfahrens soll nicht vom Willen des vom Delikt Betroffenen abhängig sein, sondern der staatliche Strafanspruch soll mit einem gewissen Automatismus durchgesetzt werden. Der Bürger muss sich darauf verlassen können, dass der Staat einschreitet, wenn ein Delikt ausgeübt wurde. Nur so kann die Sicherung des Rechtsfriedens erreicht werden. 24 Leider kann dieser Grundsatz in gewissen Bereichen nicht immer garantiert werden. Z.B. im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer finden häufig äusserst problematische Pri- vatermittlungen durch den Arbeitgeber statt. 25 Häufig wird in solchen Fällen keine Strafanzeige eingereicht, sondern eine interne Regelung getroffen, was dem Offizialprinzip zwar keineswegs entspricht, jedoch nicht verhindert werden kann. 17 StPO, SR 312.0 18 BSK Schweizerische Strafprozessordnung - STRAUB, Peter/WELTERT, Thomas, Rn. 2 zu Art. 2 19 BSK Schweizerische Strafprozessordnung - STRAUB, Peter/WELTERT, Thomas, Rn. 3 zu Art. 2 20 BSK Schweizerische Strafprozessordnung - STRAUB, Peter/WELTERT, Thomas, Rn. 4 zu Art. 2 21 BGE 114 IV 78, S. 78f., E. 1.b) 22 Botschaft, S. 1128 23 s. auch Art. 7 Abs. 1 StPO 24 SCHMID, S. 64, Rn. 165ff. 25 vgl. dazu: DE VRIES, Hinrich: Ermittlungen durch Private; in: Kriminalistik 2/2011, S. 83ff. Seite 14 Nicht nur vom Gewaltmonopol, sondern auch von der Offizialmaxime sind gewisse Ausnahmen vorhanden, welche nachfolgend aufgezeigt werden. 2.2.2. Ausnahmen der Offizialmaxime Wie dargestellt, steht der einzelnen Person aufgrund des staatlichen Strafmonopols grundsätz- lich keine Strafbefugnis zu. Dieser Grundsatz, dass strafbare Handlungen von Amtes wegen zu verfolgen sind, wird jedoch durch folgende zwei Ausnahmen durchbrochen. Die erste Beschränkung erfährt die Offizialmaxime durch die Antragsdelikte. Das Schweizeri- sche Strafgesetzbuch 26 macht die Verfolgung gewisser Straftatbestände von einem Strafantrag des Geschädigten abhängig. 27 Die antragsberechtigte Person hat somit Einfluss auf die Tätigkeit der Strafverfolgungsbehörden. Der Strafanspruch an sich steht jedoch immer noch dem Staat zu. Beim Strafantrag handelt es sich gemäss herrschender Lehre um eine Prozessvoraussetzung, bei deren Nichtvorhandensein oder Wegfallen das Verfahren einzustellen ist. 28 Eine weitere Ausnahme stellen die sogenannten Ermächtigungsdelikte dar. Bei ihnen entschei- det eine politische Behörde oder ein Gericht, ob bei strafbaren Handlungen mit politischer Be- deutung die Strafverfolgung überhaupt stattfinden soll. 29 Bei Delikten von Mitgliedern von Be- hörden der Kantone können gemäss Art. 7 Abs. 2 StPO die Kantone spezifische Regelungen vorsehen. Weitere Ausnahmen des Offizialprinzips existieren nicht, weshalb jeder anderweitige Eingriff in die staatliche Strafbefugnis unerlaubte und strafbare Selbstjustiz darstellen würde. Im Folgenden wird diesen beiden Ausnahmen keine weitere Beachtung geschenkt, da die Arbeit ausschliess- lich auf die Ausnahmen des staatlichen Gewaltmonopols, deren Zulässigkeit und Grenzen ein- geht. 2.3. Selbstjustiz Selbstjustiz bezeichnet das aussergesetzliche Vorgehen von nicht staatlich dafür eingesetzten Personen - meist Geschädigten - gegen eine Straftat oder sonst gegen eine als rechtswidrig emp- fundene Handlung. 30 Als Rechtfertigung für einen Akt der Selbstjustiz wird meist das Versagen der Justiz und der Polizei vorgebracht. 31 Das bedeutet, dass es zur Selbstjustiz kommt, wenn das Vertrauen in die staatliche Schutzgewährung erschüttert ist oder schlichtweg keine staatliche Strafverfolgung vorhanden ist. Ganz deutlich zeigt sich das in Ländern, in welchen keine funkti- onierende Strafjustiz besteht. Dort gelten zum Teil noch das Faustrecht und die Blutrache. Dies ist wohl in manchen Drittweltländern der Fall, aber auch in einzelnen Städten der USA gibt es 26 StGB, SR 311.0 27 zum Strafantrag s. Art. 30ff. StGB 28 Art. 319 Abs. 1 Bst. d StPO; SCHMID, S. 65, Rn. 171; so auch TRECHSEL/NOLL, S. 289 29 Art. 302 StGB; HAUSER/SCHWERI, Rn. 4 zu § 47 30 http://www.calsky.com/lexikon/de/txt/s/se/selbstjustiz.php 31 KUNZ, S. 327 Seite 15 ganze Quartiere, in welchen ein eigenes System zwischen den Banden herrscht und sich die Po- lizei - aus Angst vor Vergeltung - nicht einmischt. Zu unterscheiden ist der Begriff der Selbstjustiz von dem der Zivilcourage. Unter Zivilcourage wird landläufig ein mutiges Handeln verstanden, mit dem jemand ohne Rücksicht auf mögliche Nachteile für sich selbst soziale Werte vertritt und sich dafür einsetzt. 32 Zivilcourage bedeutet kurz gesagt nicht wegzuschauen, sondern sich einzumischen. In den hier genannten Fällen wäre wohl die Notwehrhilfe ein Aspekt der Zivilcourage. Auch wenn sich die Rechtfertigungsgründe überschneiden können und die Begriffe oft vermischt werden, geht es bei Selbstjustiz nicht ums „Helfen“ sondern ums „Bestrafen“. Daher wird hier weder auf die Zivilcourage noch auf die Notwehrhilfe näher eingegangen. Die Arbeit beschränkt sich auf die unmittelbare Abwehr des direkt Betroffenen. Wie bereits einleitend erwähnt, werden Fälle von Selbstjustiz mitunter von den Medien hochge- spielt, so dass sich jeweils sehr emotionale Diskussionen ergeben. Auch die Filmindustrie liess es sich noch nie nehmen, mit diesem brisanten Thema das Interesse des Publikums zu gewinnen. Wohl eine der berühmtesten Figuren dafür ist Batman. Batman ist kein Superheld wie etwa Su- perman, da er über keinerlei Superkräfte verfügt. Seine Überlegenheit basiert auf Intelligenz, Willenskraft, hartem Training und seinen technischen Hilfsmitteln. Hinter Batman verbirgt sich der Milliardär Bruce Wayne, dessen Eltern von einem Strassenräuber ermordet wurden. Batman hat sich zum Ziel gesetzt, wenn nötig auch mit äusserster Gewalt gegen Verbrechen vorzugehen. Batman entstand 1939 als Comic, wurde dann verfilmt und schliesslich entstand ein ganzer Kult daraus. 33 Auch weitere Filmerzeugnisse wie „Dirty Harry“, „ Ein Richter sieht rot“, „Die Jury“ oder „Die Fremde in dir“ handeln von Selbstjustiz. Oft wird dabei das im amerikanischen Straf- prozessrecht weit verbreitete Beweisverwertungsverbot thematisiert, welchem mit Selbstjustiz Gegenwehr geboten wird. 34 All diese äusserst umstrittenen Filmhelden machen es der Justiz nicht leicht, für das Verbot der Selbstjustiz in der Allgemeinheit Akzeptanz zu schaffen. Es taucht dann immer wieder der Vorwurf auf, dass die Strafjustiz aus Opfern Täter macht. Es ist tatsächlich so, dass sich eine durch ein Eigentumsdelikt geschädigte Person bei der Abwehr gegen einen Dieb sehr schnell strafbar machen kann. Dass es nicht die Strafjustiz ist, welche diese Leute „zu Tätern macht“, sondern die einzelne handelnde Person es in der Hand hat, ob sie rechtmässige Gegenwehr bietet oder nicht, soll hier ausdrücklich erwähnt werden. Fakt ist und bleibt, dass private Abwehr ausserhalb der gesetzlichen Grenzen als Selbstjustiz strafbar ist. Nicht unter die Definition von Selbstjustiz fallen aber solche Handlungen, die der Rechtsordnung nach unter die Grundsätze der Notwehr, der Selbsthilfe oder weiterer gesetzli- cher Möglichkeiten fallen. Welches diese erlaubten Handlungen und die gesetzlichen Grenzen sind und wie weit diese reichen, bevor eine Handlung zur strafbaren Selbstjustiz wird, soll im Folgenden aufgezeigt werden. 32 vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Zivilcourage 33 http://de.wikipedia.org/wiki/Batman 34 Beweisverwertungsverbote bestehen im Übrigen auch in der Schweiz. Hinzuweisen ist hier auf den kürzlich er- schienenen Bundesgerichtsentscheid: BGE 6B_849/2010 vom 14.04.2011 Seite 16 2.4. Dilemma Nun klingt das in der Theorie alles gut und recht. Die Privatperson darf i.d.R. keine Gewalt aus- üben, denn das ist dem Staat vorbehalten. Der Staat, welcher u.a. auch von uns Staatsanwälten und Staatsanwältinnen, von Polizisten und Polizistinnen vertreten wird. Wir alle sind auch zu- gleich Privatpersonen. Eine Umfrage unter Strafverfolgerinnen und Strafverfolgern über das mutmassliche Verhalten bei einem Delikt gegen das eigene Hab und Gut würde wohl ergeben, dass die Allgemeinheit den Weg zur Polizei vorzieht. Aber: Wie ist die Reaktion in Wirklich- keit, wenn z.B. jemand vor den Augen der Staatsanwältin ihre beim Restaurant abgestellten Ski- stöcke stiehlt und die Piste runterfährt? Oder wie handelt der Polizist, der mitten in der Nacht - übermüdet und noch in Uniform - nach Hause zu Frau und Kindern kommt und einen Einbre- cher in flagranti ertappt und dieser zu flüchten versucht? Gerade hier macht sich Verlegenheit breit. Zunächst einmal muss erwähnt werden, dass wohl niemand im Voraus abschätzen kann, wie er in einer solchen Situation wirklich reagieren würde. Weiter ist zu bedenken, dass sich in einer solchen Situation vielleicht das rationale Denken ver- abschiedet und bloss nach Instinkten oder Reflexen gehandelt wird. Somit ist es nicht ausge- schlossen, dass jede Person in den Strudel von strafbarer Selbstjustiz gelangen könnte. Dies soll jedoch das Ausüben von Selbstjustiz nicht etwa beschönigen, sondern vielmehr eine gewisse Sensibilität für die vorliegende Materie hervorrufen. Wie auch in anderen Bereichen ist es gerade in Fällen von Selbstjustiz für die Strafverfolgungsbehörden besonders schwierig, sich von persönlichen Standpunkten oder Erfahrungen abzugrenzen. 35 Es ist daher - wie auch sonst im Leben als Staatsanwältin - in solchen Fällen zwischen Durchsetzung des Rechtes und indivi- duellen Ansichten zu differenzieren. Vor allem die Entstehung von mitgefühlsähnlichen Gedan- ken oder gar Mitleid in Bezug auf den selbstjustizausübenden Täter muss im beruflichen Alltag strikt unterbunden werden. Dieser Herausforderung gewachsen zu sein, stellt eine äusserst wich- tige Eigenschaft eines Staatsanwaltes dar und darf nicht unterschätzt werden. 3. Eigentum 3.1. Begriff und Geschichte des Eigentums Diese Arbeit handelt wie erwähnt von der Reaktion eines Geschädigten auf Eingriffe in sein Ei- gentum. Damit eine solche Abwehrreaktion zumindest in den Ansätzen nachvollziehbar ist, wird vorab die Entstehung und Bedeutung des Eigentums erläutert. Schon zur Steinzeit bestand wohl ein Verständnis für Eigentum. Dies kann aus dem Umstand geschlossen werden, dass den Verstorbenen Gegenstände ins Grab gelegt wurden, mit welchen der Tote offenbar eine Bindung hatte. Im Mittelalter bestanden sodann in allen Schichten gewis- se Eigentumsansprüche. In dieser Zeit zählte der Diebstahl als schwerwiegendsten Eingriff ins 35 s. auch Ziff. 1. Seite 17 Eigentum. Er wurde als ein Verbrechen mit höchstem Bedrohungspotential angesehen. 36 Dies kommt wohl daher, dass eine ganze Familie z.B. dem Hungertod nahe kam, wenn ihr jemand die einzige Ziege oder das einzige Huhn stahl. Gegen Diebe waltete in der Zeit des Mittelalters so- mit nicht ohne Grund eine rücksichtslose und grausame Gerichtsbarkeit. Während der Dieb bei einem kleinen Diebstahl zu einer Strafe an Haut und Haar verurteilt wurde, musste der Dieb ei- nes sogenannten grossen Diebstahls mit Handverlust oder gar Tötung durch den Strang rech- nen. 37 M.E. sind auch heute noch Spuren davon erkennbar - handelt es sich nämlich bereits beim Grundtatbestand des Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB um ein Verbrechen. 38 Die hohe Strafandrohung für den einfachen Diebstahl ist somit wohl noch ein Überbleibsel unserer Vor- fahren. In der heutigen zivilisierten Welt mit jeglichen Möglichkeiten von Versicherungsde- ckungen lässt sich diese Härte m.E. häufig kaum mehr rechtfertigen. Trotzdem befindet sich die Grundeinstellung, dass es sich bei einem Diebstahl gar um ein Kapitalverbrechen handelt, wohl noch immer im Erhaltungstrieb des Menschen, was die z.T. völlig unvernünftigen Abwehrreak- tionen gegen Diebe erklären würde. In der Schweiz wird die Eigentumsgarantie in der Bundesverfassung als Grundrecht geschützt. 39 Auch in vielen anderen schweizerischen Gesetzen ist vom Eigentum die Rede. Eigentum bedeu- tet das „Recht an einer Sache, welches dem Berechtigten alle Befugnisse darüber zuweist, die nicht durch Rechtsordnung oder Rechtsgeschäft ausgenommen werden“. 40 Der Eigentumsbegriff ist nicht fassbar, sondern einer dauernden Veränderung ausgesetzt. Der Gehalt des Eigentums- begriffs entwickelte sich im Laufe der Zeit durch die gewohnheitsrechtliche Praxis, Rechtspre- chung und Gesetzgebung. 41 Vom Eigentum zu unterscheiden ist der Besitz, welcher sich auf die tatsächliche Herrschaft über eine Sache bezieht und auch gewisse Rechte nach sich zieht. 3.2. Mögliche Eingriffe ins Eigentum Die vorliegende Arbeit handelt von der privaten Abwehr gegen Eigentumsdelikte, wobei v.a. die Abwehr gegen einen Diebstahl eine erhebliche Rolle einnimmt. Was unter dem Begriff „Eigen- tumsdelikt“ zu verstehen ist, lässt sich in keinem Gesetz finden. Dieser Begriff existiert im StGB im Grunde nicht. Im StGB ist unter dem zweiten Titel von „strafbaren Handlungen gegen das Vermögen“ die Rede. Das Vermögen ist als Summe aller geldwerten Güter einer Person zu verstehen. Insofern kann gesagt werden, dass das Vermögen die Gesamtheit des Eigentums ei- ner Person ist. Das geschützte Rechtsgut ist die Herrschaftsmacht bzw. die Verfügungsmacht des Berechtigten über die betreffende Sache. 42 In der Lehre gibt es eine gewisse Uneinigkeit über diese Begriffszuteilung, auf welche hier aber nicht weiter eingegangen wird. 43 Der Ver- ständlichkeit halber wird in der Folge der Begriff „Eigentumsdelikte“ verwendet und das Rechtsgut wird als „Rechtsgut des Vermögens“ definiert. Auch wird vorliegend bei Erwähnen des Eigentums der Besitz stets mitgezählt. 36 vgl. zum Ganzen: MONNET/OEXLE, S. 171ff. 37 a.a.O. 38 vgl. Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 StGB 39 Art. 26 BV 40 REY, Rn. 566 41 REY, Rn. 589 42 vgl. zum Ganzen: BSK Strafrecht II - NIGGLI, Marcel, Rn. 20 vor Art. 137 43 s. z.B. BSK Strafrecht II - NIGGLI, Marcel, Rn. 8ff. vor Art. 137 Seite 18 Es wird also davon ausgegangen, dass ein Angriff auf das Eigentum oder den Besitz stattfindet. Klar ist, dass gegen diesen Angreifer auch ein Strafverfahren zu eröffnen und durchzuführen ist. Dafür kommt eine Vielzahl von Delikten in Betracht. Diese Arbeit konzentriert sich seitens des Angreifers auf folgende ins Eigentum eingreifende Tatbestände: - Diebstahl gemäss Art. 139 StGB - Sachbeschädigung gemäss Art. 144 StGB - Hausfriedensbruch gemäss Art. 186 StGB - Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB - Missachten eines gerichtlichen Verbotes gemäss Art. 258 ZPO 44 Bei den beiden letztgenannten Delikten handelt es sich um blosse Übertretungen. Ausser beim Hausfriedensbruch, bei welchem ein Eingriff ins Hausrecht 45 vorliegt, handelt es sich bei den genannten Delikten um Eingriffe ins Rechtsgut des Vermögens. Trotzdem soll hier der Tatbe- stand des Hausfriedensbruchs auch erwähnt werden, da dieser mit einem Einbruchdiebstahl eng zusammenhängt. Die Bestrafung des Angreifers ist nicht Thema vorliegender Arbeit und wird nicht weiter behan- delt. Es geht im Folgenden ausschliesslich darum, die Handlung desjenigen zu beurteilen, wel- cher sich gegen einen der erwähnten Eingriffe ins Eigentum, in den Besitz oder ins Hausrecht zur Wehr setzt und sich dadurch u.U. selbst strafbar macht. 4. Folgen eines Eigentumsdelikts für die geschädigte Person 4.1. Persönliche Folgen 4.1.1. Verlust einer Sache Wer Opfer eines Diebstahls wird, der ärgert sich als erstes über den Verlust des gestohlenen Ge- genstandes. Die Aufregung hält sich wohl in Grenzen, wenn es sich um einen reinen Sachverlust handelt, welcher schnell wieder zu ersetzen ist, wie z.B. ein Fernseher, eine Jacke oder auch ein Paar Skistöcke. Es scheint plausibel, dass der Verlust einer Sache mit hohem persönlichem Wert die geschädigte Person besonders wütend machen kann. So ist es höchst bitter, wenn ein Laptop oder ein Handy mit persönlichen Daten darauf gestohlen wird. Zu erwähnen ist auch der Fall, dass ein gestohlener Gegenstand für den Dieb kaum von Wert ist, wie z.B. die Identitätskarte, 44 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008, SR 272 45 Beim Hausrecht handelt es sich um ein notwehrfähiges Rechtsgut. Das Hausrecht ist in Art. 13 Abs. 1 BV als Grundrecht festgelegt. Demgemäss hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Briefs-, Post- und Fernmeldeverkehrs. Weitere gesetzliche Grundlagen befinden sich in Art. 28 ZGB und Art. 186 StGB. Das Hausrecht beinhaltet das Recht zu bestimmen, wer sich innerhalb gewisser Räume aufhalten darf und wer nicht. So kann der Inhaber des Hausrechts ein Hausverbot erlassen oder Hausordnungen aufstellen. Um das Hausrecht zu wahren, ist es dem Inhaber des Hausrechts in bestimmten Grenzen erlaubt Gewalt auszuüben. Seite 19 welche sich im Portemonnaie befand, oder die Agenda, die in der Handtasche war. Am meisten betroffen macht wohl der Verlust einer Sache mit Erinnerungswert wie z.B. ein Erbstück. In sol- chen Situationen ist es nicht ausgeschlossen, dass sich bei der geschädigten Person eine gewisse Aggression gegen den Dieb bildet. Die geschädigte Person fühlt sich dadurch u.U. ganz persön- lich angegriffen und im Innersten verletzt. Solche Diebstähle von Gegenständen mit enormem immateriellem Wert für die geschädigte Person bewirken somit einen nicht bezifferbaren Scha- den. 4.1.2. Duldung einer Eigentumseinschränkung Gemeint sind jene Fälle, in welchen z.B. der Eigentümer oder Mieter eines Parkplatzes in der Ausübung seines Rechts eingeschränkt wird, weil stets jemand anderes auf seinem Parkplatz parkiert. Oder die Vermieterin einer Wohnung, welche den Mietzins nicht mehr bezahlt erhält und zuerst ein langes Verfahren durchmachen muss, bis die Mieter aus der Wohnung gewiesen werden können. In solchen Fällen liegt nicht immer ein strafrechtlich verfolgbares Handeln sei- tens des „Eigentumsstörers“ vor. Trotzdem widersprechen solche Eigentumseinschränkungen dem Gesetz und sind rechtswidrig. Diese Situationen sind äusserst mühsam und den Eigentü- mern bleibt kaum eine Handhabe, um gegen derartige Eigentumseinschränkungen vorzugehen. 4.1.3. Verlust des Sicherheitsgefühls Wer auf offener Strasse überfallen wurde oder bei wem zu Hause eingebrochen wurde, der fühlt sich danach nicht mehr annähernd so sicher wie zuvor. Bei einem Einbruchdiebstahl kommt noch die Angst dazu, dass dies auch hätte geschehen können, währenddem man zu Hause war. Es wurde ins Hausrecht eingegriffen, weshalb eine gewisse Verletzlichkeit nicht verborgen blei- ben kann. Das eigene Heim sollte der Ort sein, in welchem das Sicherheitsempfinden am höchs- ten ist. So kommt es, dass Opfer eines Einbruchdiebstahls versuchen, ihre Häuser und Wohnun- gen besser zu schützen - sei es durch eine Alarmanlage, Videoüberwachung, o.Ä. 46 Analog wird dies bei einem Opfer eines Überfalls sein, welches sich im Nachhinein mit Pfefferspray oder Personenalarm ausrüstet. Verständlich ist, dass die Angst vor Kriminalität nach einem negativen Erlebnis steigt und dies die Lebensqualität eines Opfers beeinträchtigen kann. 4.2. Möglichkeiten der Rückerlangung und des Schadenersatzes 4.2.1. Durch den Täter A. Wiedergutmachung Dies kommt wohl in äusserst seltenen Fällen vor. Sei es, dass der Täter die geschädigte Person persönlich kennt und ihn das schlechte Gewissen plagt, oder dass der Täter gestellt wird und er 46 s. dazu auch Ziff. 8. Seite 20 dann den Schaden wieder ausgleichen möchte, um in den Genuss der Anwendung von Art. 53 StGB zu kommen. Je nachdem hat der Täter die deliktisch erlangte Sache bereits weiterverkauft, einzelnes davon weggeworfen oder aufgebraucht. Daher kommt dann bloss noch der Schadener- satz zur Anwendung, mit welchem sich die geschädigte Person zufrieden geben muss. Je nach Art der gestohlenen Sache kann dies vollkommen genügen. Wenn aber wie oben dargestellt eine Sache mit persönlichem Wert wegkam (z.B. Laptop mit persönlichen Daten, Erbstück), kann es schwierig sein den Schaden zu beziffern, resp. diesen auf freiwilliger Basis zurückzuerhalten. B. Adhäsionsklage Gemäss Art. 122 Abs. 1 StPO kann die geschädigte Person zivilrechtliche Ansprüche aus der Straftat als Privatklägerschaft adhäsionsweise im Strafverfahren geltend machen. Dies befreit die geschädigte Person weitgehend von den Lasten des Zivilprozesses, wie von der Behaup- tungs-, Substanzierungs- und Beweisführungslast sowie von der Gerichtskostenbevorschus- sung. 47 Zu beachten ist, dass in all den Verfahren, welche eingestellt oder im Strafbefehlsverfah- ren erledigt werden, die Zivilklage auf den Zivilweg verwiesen werden muss, sofern nicht eine Anerkennung der beschuldigten Person vorliegt. 48 Bei unbekannter Täterschaft fällt diese Möglichkeit nicht in Betracht. In den Fällen, in welchen die Zivilklage adhäsionsweise gutgeheissen wird, ist es sodann i.d.R. schwierig bis unmöglich, diesen Betrag durch Betreibung vom Täter tatsächlich zurückzuerhalten, da es sich dabei oft um Mittellose handelt, von welchen nichts zu holen ist. C. Zivilrechtliche Klagen Ist die gestohlene bewegliche Sache noch im Besitz des Diebes, kann der Eigentümer mit der Besitzesrechtsklage seine Sache herausverlangen (vgl. Art. 934 Abs. 1 und Art. 936 Abs. 1 ZGB 49 ). Auch die Eigentumsklage gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB käme in Frage. Bei dieser muss der Eigentümer allerdings den Eigentumsbeweis erbringen. Ist die Sache nicht mehr vorhanden, muss die geschädigte Person gemäss Art. 41ff. OR 50 vorge- hen, um Schadenersatz oder Genugtuung zu erhalten. Die zivilrechtliche Klage ist jedoch immer mit Umtrieben verbunden. So muss z.B. die klagende Partei zu Beginn einen Gerichtskostenvor- schuss bezahlen, damit das Gericht überhaupt tätig wird. Am Ende gibt es sodann keine Garan- tie dafür, dass selbst bei vollständiger Gutheissung der Klage die geschädigte Person den zuge- sprochenen Schadenersatz auch wirklich erhält. Auch der Betreibungsweg ist oft nicht erfolgs- versprechend, da z.T. schlicht nichts zu holen ist. Schliesslich ist zu bemerken, dass diese Möglichkeiten entfallen, wenn die Täterschaft unbe- kannt ist. 47 BSK Schweizerische Strafprozessordnung - DOLGE, Annette, Rn. 39 zu Art. 122 48 vgl. Art. 126 Abs. 2 StPO; bei Anerkennung durch die beschuldigte Person ist im Strafbefehl davon Vormerk zu nehmen (Art. 124 Abs. 3 i.V.m. Art. 353 Abs. 2 StPO). 49 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907, SR 210 50 Bundesgesetz vom 30.03.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht), SR 220 Seite 21 4.2.2. Durch die Versicherung Je nach Versicherung und Vorfall erhält eine geschädigte Person den Schaden ersetzt oder nicht. Falls ein Ersatz stattfindet, muss die geschädigte Person dennoch den in der Versicherungspolice festgehaltenen Selbstbehalt übernehmen. Klar ist, dass ein Formularkrieg nicht ausgeschlossen werden kann. Bei gestohlenen Gegenständen, welche keinen materiellen Wert aufweisen, aber einen enormen persönlichen Wert hatten, kann auch die Versicherung den Schaden nie nur an- nähernd decken. Auch ist zu beachten, dass Bargeld i.d.R. nicht oder nur bis zu einem bestimm- ten Betrag versicherbar ist. 4.2.3. Durch den Staat Ein Geschädigter eines Einbruch- oder Taschendiebstahls fällt i.d.R. nicht unter das Opferhilfe- gesetz 51 . Es sei denn, es wäre noch zu körperlichen Übergriffen gekommen, welche dann je nach Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität einen Anspruch nach OHG auslö- sen könnten. 52 Selbst in einem solchen OHG-Fall wird der Vermögensschaden, welcher durch den Verlust einer Sache entstand, nicht ersetzt. 53 Eine Rückerstattung des deliktisch erlangten Vermögenswertes an die geschädigte Person ist allenfalls mittels Restitution gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB möglich. 54 Auch kann das Rechtsbe- gehren auf Rückerstattung, Schadenersatz oder Genugtuung mit einem Antrag nach Art. 73 StGB verbunden werden. Das heisst, dass die bezahlte Geldstrafe oder Busse, eingezogene Ge- genstände und Vermögenswerte der geschädigten Person zugewiesen werden können. Leider ist wohl auch in diesen Fällen meist der gestohlene Gegenstand nicht mehr vorhanden und finanzi- ell beim Täter kaum etwas zu holen. 4.3. Fazit In den meisten Fällen bleibt die Täterschaft eines Eigentumsdelikts unbekannt und die Möglich- keit der geschädigten Person, Schadenersatz vom Täter zu verlangen, fällt von vornherein ausser Betracht. Gemäss Bundesamt für Statistik betrug die Aufklärungsrate für Diebstähle im Jahr 2009 gerade mal 17.8% und im Jahr 2010 18.2%. 55 Auch die Rückerstattung des Deliktsguts ist in Fällen unbekannter Täterschaft meist aussichtslos. Nur in wenigen Glücksfällen werden ge- stohlene Gegenstände aufgefunden und können der geschädigten Person zurückgegeben werden. Selbst wenn die Täterschaft bekannt ist, zeigen die bisherigen Ausführungen, dass die Wahr- scheinlichkeit der Rückerlangung des Deliktsguts durch die geschädigte Person äusserst klein ist. Meist ist der gestohlene Gegenstand beim Täter nämlich nicht mehr vorhanden, weil dieser ihn weiterverkauft, aufgebraucht oder weggeworfen hat. Auch die Erlangung von Schadenersatz ist oft selbst bei bekannter Täterschaft kaum möglich, da es sich i.d.R. um mittellose Täter han- delt. 51 OHG, SR 312.5 52 vgl. Art. 1 Abs. 1 OHG 53 vgl. Art. 19 Abs. 3 OHG 54 s. auch Art. 267 StPO 55 vgl. http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/03/02/key/02/06.html Seite 22 Vielfach bleibt dann nur noch die Hoffnung, dass die Versicherung den Schaden oder zumindest einen Teil davon übernimmt. Selbst wenn ein Teil des aus einem Diebstahl entstandenen Scha- dens durch eine Versicherung gedeckt wird - der reelle Wert einer persönlichen Sache wird nie auch nur annähernd durch einen materiellen Schadenersatz ersetzt werden können. Auch das individuelle Sicherheitsgefühl der geschädigten Person wird keinesfalls mehr so ausgeprägt sein wie vorher. Insofern kann gesagt werden, dass, wer Opfer eines Diebstahls wird, sei es auf der Strasse oder zu Hause, den erlittenen materiellen und immateriellen Schaden nie ersetzt erhalten wird. 5. Gesetzliche Möglichkeiten und Grenzen der privaten Abwehr Im Folgenden wird die Strafbarkeit des sich gegen ein Eigentumsdelikt Wehrenden geprüft. Da- bei wird davon ausgegangen, dass sowohl der objektive wie auch der subjektive Tatbestand er- füllt ist. Dies ist z.B. der Fall, wenn der im Bett liegende X mitten in der Nacht im unteren Stock seines Hauses ein Geräusch wahrnimmt, seine Pistole behändigt und in der Folge den in flagran- ti ertappten Einbrecher mit einem gezielten Schuss tötet. Hier liegt objektiv eine Tötung vor und subjektiv wird zumindest Eventualvorsatz zu bejahen sein. Um die Strafbarkeit der Abwehr ge- gen einen Eingriff ins Eigentum abschliessend zu beurteilen, muss die Tat stets auch auf ihre Rechtswidrigkeit überprüft werden und schuldhaft begangen worden sein. Vorerst wird nun nä- her auf die gesetzlichen Möglichkeiten und Grenzen einer Abwehrhandlung eingegangen, bei welchen die Rechtswidrigkeit entfällt. Es stehen eine Reihe von Rechtfertigungsgründen zur Auswahl, welche unter Einhaltung der gesetzlichen Grenzen die Rechtswidrigkeit ausschliessen. Rechtswidrigkeit bedeutet den objek- tiven Widerspruch eines menschlichen Verhaltens zur Rechtsordnung. 56 Jedes Verhalten, das einen Tatbestand erfüllt, ist grundsätzlich rechtswidrig - sog. rechtswidrigkeitsindizierende Wir- kung der Tatbestandsmässigkeit. 57 Dies ist einzig in wenigen Ausnahmefällen, wie z.B. dem Tatbestand der Nötigung nach Art. 181 StGB, nicht der Fall. Eine Handlung, die den Tatbestand erfüllt, kann somit trotzdem rechtmässig sein. Die Rechts- widrigkeit ist wie erwähnt dann nicht gegeben, wenn ein Rechtfertigungsgrund den Tatbestand entkräftet. Es handelt sich dabei um Ausnahmen des staatlichen Gewaltmonopols. 58 Im Folgenden werden ausschliesslich diejenigen Rechtfertigungsgründe aufgezeigt, welche bei der privaten Abwehr gegen Eingriffe ins Eigentum in Frage kommen könnten und somit bei der Beurteilung der Strafbarkeit in solchen Fällen allenfalls zu beachten sind. 56 TRECHSEL/NOLL, S. 113 57 a.a.O. 58 s. Ziff. 2.1.2. Seite 23 5.1. Gesetzlich erlaubte Handlung (Art. 14 StGB) Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbu- ches in Kraft getreten und Art. 14 StGB wurde ins Leben gerufen. Gemäss diesem Artikel ver- hält sich rechtmässig, wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, auch wenn die Tat nach dem StGB oder einem anderen Gesetz mit Strafe bedroht ist. 59 Wenn also ein Verhalten in einem Gesetz erlaubt wird, dann gilt dies als Rechtfertigungsgrund. Dabei handelt es sich im Grunde um eine Selbstverständlichkeit, denn wenn das Recht ein Verhalten erlaubt, kann es nicht gleichzeitig strafbar sein. Daher kann dieser Artikel als überflüssig angesehen werden. Der Gesetzgeber wollte wohl dem Risiko, dass jemand etwas anderes behaupten könnte, entgegen- wirken. Nichtsdestotrotz fallen unter den Begriff der gesetzlich erlaubten Handlung mehrere Rechtferti- gungsgründe, welche für die Abwehr von Eigentumsverletzungen wichtig sind und daher im Folgenden erörtert werden. 5.1.1. Erlaubte Selbsthilfe und Besitzesschutz (Art. 52 OR und Art. 926 ZGB) Grundsätzlich kann ein Gläubiger sein Recht nur mit staatlicher Hilfe durchsetzen. Eine eigen- mächtige Durchsetzung von privatrechtlichen Ansprüchen ist widerrechtlich und kann den Ge- schädigten schadenersatzpflichtig machen. 60 In kantonalen Gesetzen bestehen denn auch z.T. Bestimmungen, welche die unerlaubte Selbsthilfe unter Strafe stellen. 61 Im Zivilrecht ist die allgemeine Ausnahme davon in Art. 52 OR zu finden, welcher v.a. die Haf- tung in solchen Fällen regelt - in Art. 926 ZGB ist sodann speziell die Abwehr gegen Besitzes- störungen geregelt. Die Selbsthilferechte aus dem OR und ZGB stellen somit Anwendungsfälle einer gesetzlich er- laubten Handlung dar. Gleichzeitig liegen hiermit Fälle der Durchbrechung des staatlichen Ge- waltmonopols vor. 62 Wie es die Marginalie von Art. 52 OR bereits andeutet, handelt es sich bei dessen Absatz 1 um die Haftung bei Notwehr, bei Absatz 2 um die Haftung bei Notstand und bei Absatz 3 um die Haftung bei Selbsthilfe. In Art. 52 Abs. 1 OR wird demnach das Notwehrrecht im Zivilrecht und v.a. die Haftung allge- mein geregelt. Was das Mass der Notwehr in zivilrechtlicher Hinsicht angeht, setzt Art. 52 Abs. 1 OR keine konkreten Grenzen, sondern spricht bloss von „berechtigter Notwehr“. Art. 926 Abs. 1 ZGB regelt sodann im Speziellen das Notwehrrecht des Besitzers, worauf unten näher einge- gangen wird. 59 vgl. Art. 14 StGB. Bereits vor dem 01.01.2007 war diese Regelung gemäss Lehre und Rechtsprechung anerkannt. 60 SCHWENZER, Rn. 4.32 61 s. z.B. im Gesetz über das kantonale Strafrecht des Kantons Schwyz (SRSZ 220.100), § 23: „Wer unter Umge- hung amtlicher Hilfe widerrechtlich eigenmächtige Handlungen vornimmt, um ein wirkliches oder vermeintliches Recht geltend zu machen, wird mit Busse bestraft.“ 62 s. Ziff. 2.1.2. Seite 24 Das Notstandsrecht von Art. 52 Abs. 2 OR rückt in den hier zu behandelnden Anwendungsfäl- len in den Hintergrund, weshalb nicht weiter darauf eingegangen wird. 63 Gemäss Art. 52 Abs. 3 OR ist es gestattet, sich zur Sicherung eines privatrechtlichen Anspruchs selbst Schutz zu verschaffen, wenn nach den gegebenen Umständen amtliche Hilfe nicht recht- zeitig erlangt und nur durch Selbsthilfe eine Vereitelung des Anspruchs oder eine wesentliche Erschwerung seiner Geltendmachung verhindert werden konnte. Unter diesen Voraussetzungen ist die Sicherung eines Rechts durch Eigenmacht gesetzlich erlaubt und stellt somit eine Aus- nahme des staatlichen Gewaltmonopols dar. Aus diesem Grund ist die Anwendung einer solchen Eigenmacht an die kumulativen Voraussetzungen gebunden, dass die Selbsthilfe nur bei der Si- cherung eines berechtigten Anspruches ausgeübt wird, dass amtliche Hilfe nicht rechtzeitig er- hältlich ist und dass die Gefahr der Vereitelung des Anspruchs oder der Erschwerung der Gel- tendmachung besteht. 64 Dies ist z.B. bei Eingriffen ins Grundeigentum der Fall, welche nur mit Gewalt abgewendet werden können und zeitlich keinen Aufschub erlauben. Oft begeht dann der Abwehrende eine Sachbeschädigung, weil er z.B. den entwichenen wildgewordenen Stier des Nachbarn erschossen hat, welcher ansonsten den ganzen Erdbeeranbau zerstört hätte. Auch hier ist die für Besitzesstörungen weiter gehende lex specialis in Art. 926 Abs. 2 ZGB zu beachten, auf welche nachfolgend eingegangen wird. Die in Art. 926 ZGB geregelte Selbsthilfe des Besitzers umfasst entweder die Abwehr einer Be- einträchtigung des Besitzes, die bisher nicht zur Aufhebung des Besitzes geführt hat (Abs. 1) oder die Wiedererlangung des bereits untergegangenen Besitzes (Abs. 2). Auch die Selbsthilfe nach Art. 926 ZGB ist somit ein Anwendungsfall des eigentlich verpönten Faustrechts, hier je- doch unter den genannten Voraussetzungen erlaubt. Im Gegensatz zu Art. 52 OR wird in Art. 926 Abs. 3 ZGB gleich klar gestellt, dass das Recht des Besitzers zur Selbsthilfe mit Gewalt auf das nach den Umständen gebotene Mass beschränkt ist. 65 Gemäss Art. 926 Abs. 1 ZGB darf sich jeder Besitzer verbotener Eigenmacht mit Gewalt erweh- ren (Notwehrrecht). Von Abwehr der Eigenmacht spricht man, wenn der Angriff nicht oder noch nicht zur Entziehung des Besitzes geführt hat. Die Abwehr ist dann zulässig, solange der Angriff dauert bzw. der durch die verbotene Eigenmacht geschaffene Zustand dauert. 66 Sobald der Angriff beendet ist und auch keiner mehr droht, ist auch keine Abwehrhandlung mehr er- laubt. Bei Art. 926 Abs. 2 ZGB geht es um die sogenannte Besitzeskehrung. Der Besitzer einer Sache (oder eines Grundstücks) darf sich dieser sofort wieder bemächtigen, wenn sie ihm durch Ge- walt oder heimlich entzogen wurde. Die Reaktion des Besitzers ist nur auf eine sehr kurze Zeit beschränkt, nämlich nur, wenn der Besitzesstörer unmittelbar nach seiner Tat verfolgt wird. So kann z.B. der Besitzer eines privaten Parkplatzes auf der Grundlage von Art. 926 Abs. 2 ZGB ein fremdes Fahrzeug abschleppen lassen, auch wenn weder eine Gefahr vorliegt, noch eine po- lizeiliche Intervention zu spät käme. 67 Diese Bestimmung geht somit weiter als Art. 52 Abs. 3 OR. Wie oben bereits erwähnt, handelt es sich dabei um eine lex specialis zu Art. 52 Abs. 3 OR. 63 s. auch Ziff. 5.3. 64 vgl. Art. 52 Abs. 3 OR 65 STARK, Berner Kommentar, Rn. 1 zu Art. 926 66 STARK, Berner Kommentar, Rn. 10 zu Art. 926 67 BREHM, Berner Kommentar, Rn. 61 zu Art. 52 Seite 25 Art. 926 Abs. 3 ZGB besagt, dass sich der Besitzer jeder nach den Umständen nicht gerechtfer- tigten Gewalt zu enthalten hat. Die Gewalt des sich wehrenden Besitzers darf also nur so weit gehen, als es die Umstände rechtfertigen. Was jedoch das nach den Umständen gerechtfertigte Mass an Gewalt ist, stellt eine Auslegungs- und Ermessensfrage dar. Die Schranken im Privat- recht werden v.a. durch Art. 2 Abs. 2 ZGB festgesetzt. Demnach begeht derjenige, der unange- messen reagiert und ein unverhältnismässiges Abwehrmittel benutzt, einen Rechtsmissbrauch, welchen das Recht nicht schützt. Art und Intensität der Abwehr müssen nach den Umständen erforderlich sein. 68 Hier stellt sich erstmals die wesentliche Frage, welche Art oder Form von Gewalt denn noch gerechtfertigt ist und wann die Grenzen überschritten sind. 69 Fest steht, dass die erlaubte Selbsthilfe im Alltag häufig angewandt wird. In den meisten Fällen entstehen daraus keine strafrechtliche Verfahren, da die Reaktion des sich wehrenden Besitzers angemessen war und die Anerkennung dieser Handlung in der Öffentlichkeit verwurzelt ist, so dass keine Anzeige erfolgt. Fraglich ist auch, ob die Handlung der Besitzeskehrung i.S. von Art. 926 Abs. 2 ZGB gar einen menschlichen Instinkt darstellt, welcher auch im Falle eines gesetzli- chen Verbotes nicht unterbunden werden könnte. Man denke z.B. an spielende Kinder, welche bereits im frühen Alter einen Sinn für Eigentum entwickeln. Nimmt ein Kind dem andern das Spielzeug weg, entsteht eine Art Machtkampf desjenigen, welches seinen Anspruch daran zu glauben scheint, bis es das Spielzeug wieder zurückerhält. Die Entstehung dieses Erhaltungs- triebs könnte bis in die Anfänge der Menschheit reichen, als diese Eigenschaft über Leben oder Tod entschied. Vielleicht wäre die Sippe verhungert, wenn ihr eine Kuh gestohlen wurde und sie diese nicht sogleich wieder zurückerkämpft hätte. 5.1.2. Vorläufige Festnahme durch Privatpersonen (Art. 218 StPO) Seit Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung am 01.01.2011 ist das Festnahme- recht durch Privatpersonen in allen Kantonen einheitlich in Art. 218 StPO geregelt. Gemäss Art. 218 Abs. 1 StPO sind Private berechtigt, eine Person vorläufig festzunehmen, wenn sie diese bei einem Verbrechen oder Vergehen auf frischer Tat ertappt oder unmittelbar nach der Begehung einer solchen Tat angetroffen haben; oder aber die Öffentlichkeit zur Mithilfe bei deren Fahn- dung aufgefordert worden ist, wenn nicht rechtzeitig polizeiliche Hilfe erlangt werden kann. Da- runter fällt die Situation, dass der Täter während der Ausführung der Straftat, sog. in flagranti, oder unmittelbar danach bei der Flucht vom Tatort überrascht wird. Es handelt sich hierbei wie- derum um einen Rechtfertigungsgrund. Meist wird damit eine Handlung der festnehmenden Person gerechtfertigt, welche sonst die Tatbestände der Freiheitsberaubung, Tätlichkeit oder Körperverletzung erfüllen könnte. Zu beachten ist, dass sich die Festnahmegründe der Flagranz bei Privatpersonen laut Gesetz aus- schliesslich auf Verbrechen und Vergehen, nicht aber auf Übertretungen beziehen. 70 Erwäh- nenswert sind hier v.a. die geringfügigen Vermögensdelikte nach Art. 172ter StGB, wie etwa der Ladendiebstahl. Falls dem bestohlenen Ladenbesitzer die Deliktssumme bekannt ist, diese CHF 300.00 nicht übersteigt und kein weiteres Delikt vorliegt, darf er einen Täter somit nicht aufgrund Art. 218 Abs. 1 StPO festhalten. Dem Ladenbesitzer stehen jedoch je nach konkretem 68 vgl. zum Ganzen: BREHM, Berner Kommentar, Rn. 24 zu Art. 52 69 s. Ziff. 5.4. 70 vgl. Art. 218 Abs. 1 Bst. a StPO Seite 26 Fall allenfalls die obgenannten zivilrechtlichen Instrumente des Besitzesschutzes und der Selbsthilfe zu. 71 Trotzdem birgt diese Problematik in der Praxis einige Tücken, welche hier je- doch nicht weiter behandelt werden. 72 Unverkennbar ist, dass auch das Festnahmerecht Privater wiederum eine Ausnahme des Ge- waltmonopols darstellt. Privatpersonen werden dazu ermächtigt, gemäss Art. 218 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 200 StPO bei der Festnahme als äusserstes Mittel verhältnismässige Gewalt anzu- wenden. 73 Jedoch gilt hier der Grundsatz der Subsidiarität, d.h. die Festnahme durch Private darf nur ausgeübt werden, wenn polizeiliche Hilfe nicht rechtzeitig erlangt werden kann. 74 Dass die durch Privatpersonen festgenommene Person unverzüglich der Polizei zu übergeben ist, wie es in Art. 218 Abs. 3 StPO gefordert ist, versteht sich von selbst. Ein längeres eigen- mächtiges Festhalten einer Person ohne Orientierung der Polizei ist durch Art. 218 StPO nicht gerechtfertigt und würde eine Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 StGB darstellen. 75 Auch Fälle von Privatverhaftungen werden in den Medien jeweils mit eindrücklichen Schlagzei- len angepriesen. So etwa im Blick vom 10.01.2011: „Rentner (77) in Wohnung überfallen: Doch Opfer und Nachbarn überwältigen den Täter“ und weiter: „CHUR - Dumm gelaufen für den Einbrecher: Sein Opfer, ein rüstiger Rentner, und dessen Nachbarn, halten den Kriminellen fest und übergeben ihn der Polizei.“ Trotz der relativ klaren Regelung in Art. 218 StPO ist es m.E. stets eine Gratwanderung zwi- schen Recht und Unrecht. Die Grenze zwischen gerechtfertigter Privatverhaftung und Über- schreitung des Masses der verhältnismässigen Gewaltanwendung ist äusserst fliessend. Vor In- krafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung wurde das private Festnahmerecht kanto- nal unterschiedlich geregelt. Es wird sich künftig in der Rechtsprechung zeigen müssen, wie mit solchen Fällen nach der eidgenössischen StPO umgegangen werden soll, bzw. wie eng oder wie weit die einzelnen Voraussetzungen ausgelegt werden. 5.2. Rechtfertigende Notwehr (Art. 15 StGB) Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der An- gegriffene gemäss Art. 15 StGB berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren. Vorausgesetzt wird als erstes eine Notwehrlage. Das bedeutet, es muss ein gegenwärtiger oder unmittelbar drohender, rechtswidriger Angriff vorliegen. Unmittelbar ist ein Angriff, wenn er entweder bereits im Gange ist, also gegenwärtig ist oder noch andauert. Wenn der Angriff aber beendet ist, entfällt auch die Notwehrberechtigung. Es geht in den in dieser Arbeit behandelten 71 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar zur StPO, Rn. 7 zu Art. 218 72 s. ausführlich dazu: GIANNINI, Mario: „Ladendiebstahl - Rechtsgrundlagen für eine Ergreifung des Täters durch Private bei geringfügigen Vermögensdelikten i.S.v. Art. 172ter StGB de lege lata et de lege ferenda“, in: ZStrR 2004, S. 42ff. 73 Mehr zum Begriff der verhältnismässigen Gewalt: s. Ziff. 5.4.1. 74 Botschaft, S. 1227 75 BSK Schweizerische Strafprozessordnung - ALBERTINI, Gianfranco/ARMBRUSTER, Thomas, Rn. 5 zu Art. 218 Seite 27 Fällen vorwiegend um einen Angriff gegen das Rechtsgut des Vermögens. So darf das Opfer dem Täter bei einem Diebstahl die Beute gewaltsam wieder abnehmen, solange dieser noch nicht sicheren Gewahrsam an der Sache erreicht hat, denn die Flucht mit der Beute ist die Fort- setzung des Angriffs auf das Eigentum. 76 Die Bedrohung durch einen Angriff muss also aktuell und konkret sein. Dies schliesst die Rechtfertigung von nachträglichen Rachezügen definitiv aus, da bei der Ausübung von Rache kein unmittelbarer Angriff besteht. Weiter muss der Angriff rechtswidrig sein. Jeder Angriff, der objektiv die Rechtsordnung ver- letzt und nicht seinerseits durch einen Erlaubnissatz gedeckt ist, ist rechtswidrig. 77 Notwehrfähig sind alle Individualgüter. D.h. es sind nur individuelle Rechtsgüter, die durch Notwehr verteidigt werden dürfen, nicht solche der Allgemeinheit. 78 Weiter wird eine angemessene Notwehrhandlung vorausgesetzt. Der sich in einer Notwehrlage Befindliche ist gemäss Art. 15 StGB berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemes- senen Weise abzuwehren. Gerechtfertigt ist somit nur die den Umständen angemessene Abwehr. Die angemessene Abwehr muss sich stets gegen den Angreifer, bzw. gegen dessen Rechtsgüter richten. „Angemessen“ bedeutet sowohl Subsidiarität wie auch Verhältnismässigkeit. Subsidiär ist die Abwehr dann, wenn das mildeste Mittel angewandt wird, welches den Angriff sofort be- endet. Dabei sind auch die konkreten Möglichkeiten der abwehrenden Person, d.h. die im kon- kreten Moment zur Verfügung stehenden Mittel, zu berücksichtigen. Bei der Verhältnismässig- keit ist zu beachten, dass die betroffenen Rechtsgüter objektiv nicht in einem krassen Missver- hältnis zueinander stehen. Es ist also eine Proportionalität zwischen der abgewehrten und der durch sie herbeigeführten Rechtsgutsbeeinträchtigung erforderlich. Trotzdem dürfen aber an die Fähigkeiten des Angegriffenen, die Situation abzuwägen, nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. 79 Auch die Notwehrhilfe, also die Abwehr durch Dritte ist im Übrigen gestattet, jedoch nicht Thema dieser Arbeit. Die Notwehr stellt im Zusammenhang mit der Abwehr gegen Eigentumsdelikte wohl einen der wichtigsten Rechtfertigungsgründe überhaupt dar. In Fällen der privaten Abwehr gegen Eigen- tumseingriffe steht meist das Rechtsgut des Vermögens des sich Wehrenden gegen jenes von Leib und Leben des Angreifers, wie z.B. im trivialen Fall, dass der Eigentümer den Dieb, wel- chen er in flagranti erwischt, überwältigt und am Körper verletzt. Obwohl bei einem Angriff auf das Vermögen eine in das Rechtsgut Leib und Leben eingreifende Handlung nur mit Zurückhal- tung durch Notwehr gerechtfertigt werden kann, kommen solche Fälle in der Praxis relativ häu- fig vor. Je nach Konstellation kann dennoch, z.B. bei einem schweren Eingriff in das Eigentum, eine einfache Körperverletzung gerechtfertigt sein. 80 Auch um das Rechtsgut des Hausrechts zu wahren, ist es dem Inhaber des Hausrechts in bestimmten Grenzen erlaubt Gewalt auszuüben. Wenn z.B. ein Einbrecher in eine fremde Wohnung eintritt, kann dieser mittels angemessener Gewalt vor die Tür gestellt werden. Der gewaltausübende Hausherr handelt dann gerechtfertigt, solange er die Grenzen der Notwehr einhält. 76 BGE 107 IV 12, S. 14, E. 2. 77 BSK Schweizerische Strafprozessordnung - SEELMANN, Kurt, Rn. 7 zu Art. 15 78 STRATENWERTH, AT I, Rn. 71 zu § 10 79 vgl. zum Ganzen: STRATENWERTH, AT I, Rn. 70ff. zu § 10 80 BGE 107 IV 12, S. 16, E. 4. Seite 28 Überschreitet der Abwehrende jedoch die Grenzen der Notwehr nach Art. 15 StGB, muss ge- prüft werden, ob allenfalls eine entschuldbare Notwehr gemäss Art. 16 StGB vorliegt. 81 5.3. Rechtfertigender Notstand (Art. 17 StGB) Art. 17 StGB bestimmt, dass rechtmässig handelt, wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer anderen Person aus einer unmittelbaren, nicht anders ab- wendbaren Gefahr zu retten, wenn er dadurch höherwertige Interessen wahrt. Bei der Notstands- tat geht es demgemäss nicht um die Verteidigung eines Rechts gegen das Unrecht, sondern um das Eingreifen in Rechtsgüter unbeteiligter Dritter für die Rettung eines Rechtsguts aus einer Gefahr. Gefordert wird zudem stets, dass ein deutlich wertvolleres Rechtsgut wie z.B. Leben oder Gesundheit auf Kosten eines weniger wertvollen Rechtsguts wie z.B. Eigentum geschützt wird. Es ist ersichtlich, dass der rechtfertigende Notstand bei der Rechtfertigung der privaten Abwehr gegen Eigentumsdelikte keine Rolle spielen kann, da kein höherwertiges Rechtsgut auf dem Spiel steht. Auch die notstandsähnlichen Rechtfertigungsgründe wie Wahrung berechtigter Inte- ressen oder rechtfertigende Pflichtenkollision können hier ausser Acht gelassen werden, da sie bei Eingriffen ins Eigentum nicht relevant sind. 5.4. Grenzen der privaten Abwehr Im Rahmen dieser Arbeit und der darin behandelten Rechtfertigungsgründen ist immer wieder von Gewalt die Rede. In den von Gewalt sprechenden verschiedenen Gesetzesbestimmungen befindet sich eine grosse Menge von unbestimmten Rechtsbegriffen wie z.B. „nach den Um- ständen nicht gerechtfertigt“ 82 , „verhältnismässig“ 83 , „einer den Umständen angemessenen Wei- se“ 84 . All diese Begriffe tragen nicht etwa zu einer erhöhten Rechtssicherheit, sondern eher zu einer gewissen Verunsicherung bei. Daher stellt sich die Frage, wie sich gerade ein Laie hier überhaupt noch auskennen kann und ob es ihm zugemutet werden kann, einen Überblick dar- über zu behalten, was zulässig ist und was nicht. Da es einer von einem Diebstahl überraschten Person wie bereits erwähnt sowieso kaum möglich ist, alles genau durchzudenken, kann die Frage hier offen bleiben. Für die Strafverfolgungsbehörden, welche diese Bestimmungen dann anwenden müssen, soll hier in Anbetracht der Abwehr gegen Eingriffe ins Eigentum oder in den Besitz zumindest ein Versuch einer Übersicht geschaffen werden, wie das Mass an Gewalt im konkreten Fall in etwa beurteilt werden könnte, bzw. was als verhältnismässig gilt und was nicht. 81 s. Ziff. 6.3. 82 Art. 926 Abs. 3 ZGB 83 Art. 218 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 200 StPO 84 Art. 15 StGB Seite 29 5.4.1. Verhältnismässigkeit Die Verhältnismässigkeit der Gewaltanwendung bei der privaten Festnahme wie auch beim Be- sitzesschutz entspricht jener der Notwehr. 85 Somit hat die Verhältnismässigkeit in den drei Hauptanwendungsfällen von privater Abwehr gegen Eigentumsverletzungen stets denselben An- forderungen zu genügen. Insofern ist dies eine gewisse Erleichterung, um sich in den verschie- denen unbestimmten Rechtsbegriffen der hier massgebenden Bestimmungen 86 zurechtzufinden. Auch dem betroffenen Bürger soll dies eine Stütze sein, obwohl diesem in der Realität i.d.R. ohnehin kaum Zeit bleibt, die Rechtslage genau zu prüfen, bevor er handelt. Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit ist die Regelung von Art. 36 Abs. 3 BV analog heranzuziehen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfordert demnach kumulativ die Ele- mente der Eignung, der Erforderlichkeit und der Verhältnismässigkeit von Eingriffszweck und Eingriffswirkung. 87 Diese drei Elemente kommen auch bezogen auf die Prüfung der Verhält- nismässigkeit der privaten Abwehr gegen Eigentumsdelikte zur Anwendung, wie im Folgenden aufgezeigt wird. Nebst den zu den einzelnen Artikeln obgenannten Voraussetzungen zur Abwehr von Eigen- tumsverletzungen muss ein Eingriff oder ein Mittel als erstes geeignet sein, um den verfolgten Zweck herbeizuführen. Sodann muss als zweites der Eingriff oder das Mittel im Hinblick auf den angestrebten Zweck erforderlich sein, d.h. es muss das mildeste im Moment vorhandene Mittel eingesetzt werden. Im Gesetz werden Mittel, welche z.B. zur Abwehr eines Diebstahls zugelassen sind, nicht gere- gelt. Zur Verfügung stehen der Einsatz von körperlicher Gewalt, Hilfsmitteln oder Waffen. Oft genügt auch bereits die Androhung von Gewalt, wenn eine solche Androhung nicht von vornhe- rein als aussichtslos erscheint. Der Einsatz von körperlicher Gewalt kann je nach Kräfteverhält- nissen zwischen Dieb und Bestohlenem bereits genügen, um das Deliktsgut zurückzuerhalten oder ihn dann mit einem Hilfsmittel wie Handschellen oder anderen Fesselungsmitteln bis zum Eintreffen der Polizei zu fixieren. Reicht der Einsatz von körperlicher Gewalt aufgrund der Kräfteverhältnisse nicht aus, kommen Hilfsmittel wie z.B. ein Pfefferspray oder ein Taser 88 in Betracht, um das gestohlene Gut zurückzuerhalten oder aber den Dieb festzuhalten. Als äussers- tes Mittel, d.h. wenn ansonsten nichts zur Verfügung steht, könnte je nach Fall der Einsatz einer Waffe wie z.B. Schlagstock, Messer oder Feuerwaffen gerechtfertigt sein. 89 Es ist jedoch mit der Verwendung von gefährlichen Waffen besondere Zurückhaltung geboten, da hier stets die Ge- fahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen besteht. Bei der Beurteilung ob und wie eine Waffe eingesetzt werden darf, resp. wie stark in die körperliche Integrität eines Diebes einge- griffen werden darf, spielt die dritte Voraussetzung der Verhältnismässigkeit eine wesentliche Rolle. Bei dieser handelt es sich um eine Interessenabwägung. Dabei ist eine Abwägung der betroffe- nen Rechtsgüter durchzuführen. Das Gericht muss dann neben der Schwere des tatsächlichen oder drohenden Angriffs und der Wichtigkeit des gefährdeten Rechtsgutes auch der Bedeutung 85 BSK Schweizerische Strafprozessordnung - ALBERTINI, Gianfranco/ARMBRUSTER, Thomas, Rn. 4 zu Art. 218 86 Art. 15 StGB, Art. 926 Abs. 3 ZGB, Art. 218 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 200 StPO 87 vgl. HÄFELIN/HALLER, Rn. 320ff. 88 Bezeichnung für Elektroschockpistole. Diese gilt jedoch in der Schweiz gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. e i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Bst. e WG (Waffengesetz, SR 514.54) als verbotene Waffe. 89 vgl. zum Ganzen: BSK Schweizerische Strafprozessordnung - WEBER, Jonas, Rn. 6 zu Art. 200 Seite 30 des Gutes, das durch die Abwehr verletzt wurde, Rechnung tragen. 90 Je schwerer die infrage stehende Straftat und je massiver der ausgeübte Widerstand, desto massiver darf die anzuwen- dende Gewalt sein und umgekehrt. 91 Ob im konkreten Fall die Reaktion des Angegriffenen die- sem Erfordernis entspricht, ist wiederum vorwiegend eine Ermessensfrage. Wenn also alle Voraussetzungen der einzelnen Artikel vorliegen und dann im Rahmen der hier erwähnten Verhältnismässigkeit Gewalt ausgeübt oder sonst ins Rechtsgut des Angreifers ein- gegriffen wurde, dann handelte der, welcher sein Eigentum verteidigt hat, rechtmässig. Wer die Grenzen zulässiger Gewaltanwendung aber überschritten hat, der kann sich sodann nach den unterschiedlichsten Strafbestimmungen strafbar gemacht haben, sofern nicht ein Schuld- ausschliessungs- oder Schuldmilderungsgrund vorliegt. 92 5.4.2. These Im Rahmen der Arbeit kam die Idee auf, einen Grundsatz zu schaffen, welcher in Fällen von privater Abwehr gegen Eigentumsdelikte angewandt werden könnte. Es entstand der mögliche Lösungsansatz: Je schwerer der Eingriff ins Eigentum, desto stärkere Gegenwehr ist erlaubt. Nach eingehender Prüfung dieses Grundsatzes anhand diverser Fallbeispiele musste diese Idee leider verworfen werden. Höchst unklar bleibt nämlich, wann ein schwerer Eingriff ins Eigen- tum besteht und wann nicht. Es stellte sich die Frage, ob für eine minder bemittelte Person der gleiche Eingriff ins Eigentum einen schwereren Eingriff bedeuten könnte als für eine reiche Per- son, so dass sich der Arme stärker wehren dürfte als der Reiche. Der Schluss daraus ist, dass es keinen objektivierbaren Massstab für die Schwere eines Eingriffs ins Eigentum geben kann, da die konkreten Vermögensverhältnisse jeweils nicht ausser Betracht gelassen werden können. Da somit auch hier das Ermessen des Richters eine bedeutende Rolle spielt, kann keine sakro- sankte Anweisung dafür gegeben werden, wann Gewaltanwendung verhältnismässig ist und wann nicht. Es ist stets der konkrete Einzelfall zu beurteilen. Trotzdem soll hier das Richtmass wiedergegeben werden, dass bei einer Gewaltanwendung zum Erhalt des Eigentums kaum je mehr als eine einfache Körperverletzung gerechtfertigt sein kann. 93 Jegliche schwerere Verlet- zung oder sogar Tötung würde höchstens allenfalls noch entschuldbar sein. 94 Diese Entschei- dung liegt dann wiederum im Ermessen des Gerichts. Es scheint unverkennbar, dass die Staatsanwaltschaft und das Gericht bei der nachträglichen Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Gewalt im konkreten Fall stets von den tatsächlichen Verhältnissen ausgehen sollten, welche sich dem sich Wehrenden im Zeitpunkt seines Handelns boten. 95 Es ist dabei stets zu berücksichtigen, dass es im Nachhinein betrachtet um einiges ein- facher ist, die zur Verfügung stehenden Mittel gegeneinander abzuwägen und das richtige Mass an Gewalt zu ermitteln. Derjenige, welcher plötzlich z.B. einem Einbrecher gegenüber stand und 90 BGE 102 IV 65, S. 68, E. 2.a) 91 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar zur StPO, Rn. 15 zu Art. 218 92 s. Ziff. 7.1. 93 Ausser bei der privaten Festnahme, bei welcher auch eine Freiheitsberaubung in Frage kommen kann. 94 s. dazu Ziff. 6.ff. 95 s. auch: STARK, Berner Kommentar, Rn. 18 zu Art. 926 Seite 31 dadurch völlig überrascht wurde, musste sich jedoch innert Sekundenbruchteilen für seine Handlungsweise entscheiden. Folglich darf dem Abwehrenden keinesfalls jene kühle Abwägung der gesamten Umstände und Möglichkeiten zugemutet werden, welche den Behörden bei der nachträglichen Beurteilung seines Verhaltens möglich ist. 96 Sollte kein Rechtfertigungsgrund vorliegen, welcher die Handlung des sich Wehrenden recht- mässig macht, liegt ein Fall von unzulässiger Selbstjustiz vor. Es bleibt jedoch zu prüfen, ob ihm seine Tat zugerechnet werden kann oder ob allenfalls ein Schuldausschliessungs- oder Schuldmilderungsgrund zur Anwendung kommt. 6. Schuldausschliessungs- und Schuldmilderungsgründe 6.1. Begriff der Schuld Tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten ist nur strafbar, wenn es auch schuldhaft ist, d.h. der Täter muss im Zeitpunkt der Tat überhaupt fähig gewesen sein, verantwortlich zu han- deln. Dazu gehört, dass er die doppelte Fähigkeit hatte, das Unrecht seiner Tat einzusehen und sein Verhalten nach dieser Einsicht ins Unrecht der Tat zu richten. 97 Gemäss Art. 19 Abs. 1 StGB ist der Täter, welcher zur Zeit der Tat nicht fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, nicht strafbar. Als Beispiel seien Geisteskrankheit, Schwachsinn oder eine schwere Störung des Bewusstseins zur Zeit der Tat genannt. Bei Kindern unter 10 Jahren wird gesetzlich vermutet, dass sie nicht schuldhaft handeln können. 98 In andern Fällen ist die Schuldfähigkeit von Fall zu Fall zu bestimmen. Fehlt die Schuldfähigkeit oder liegt ein Schuldausschliessungsgrund vor, dann hat eine Einstellung, bzw. vor Gericht ein Frei- spruch zu ergehen. 99 War der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so mildert das Gericht gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB die Strafe. Insofern werden auch gewisse Einschränkungen der Schuldfähigkeit zugelas- sen ohne gleich die Strafbarkeit vollständig auszuschliessen. Im Folgenden werden die bei einer privaten Abwehr gegen Eigentumsdelikte in Frage kommen- den Schuldausschliessungs- und Schuldmilderungsgründe näher erläutert. 6.2. Schuldunfähigkeit und verminderte Schuldfähigkeit (Art. 19 StGB) Vor Gericht ist die Schuldunfähigkeit in dubio pro reo anzunehmen, wenn Zweifel nicht völlig ausgeräumt wurden. In den vorliegend behandelten Fällen ist v.a. die Schuldunfähigkeit infolge schwerer Störung des Bewusstseins von Bedeutung. Eine schwere Störung des Bewusstseins kann auch bloss für einen kurzen Moment eintreten, wie umgekehrt ein Geisteskranker einen lichten Augenblick haben kann. Jedenfalls wird bei einer solchen schweren Störung des Be- 96 vgl. BGE 107 IV 12, S. 17, E. 4. 97 TRECHSEL/NOLL, S. 143 98 vgl. Art. 3 Abs. 1 JStG 99 vgl. Art. 319 Abs. 1 Bst. c StPO, welcher sich auch auf Schuldausschliessungsgründe bezieht. Seite 32 wusstseins die wirklichkeitsgetreue Wahrnehmung und Deutung der Umwelt aufgehoben. 100 Als Beispiel einer solchen schweren Störung des Bewusstseins wird in der Lehre oftmals der hoch- gradige Affekt genannt. 101 Obwohl offenbar Resultate aus psychiatrischen und psychologischen Untersuchungen den Schluss ziehen, dass die Schuldfähigkeit an sich schon bei einem nicht von weiteren Ausfallerscheinungen wie z.B. Hypnose, Betrunkenheit begleiteten Affekt als ausge- schlossen gelten müsste, wird die Annahme einer Schuldunfähigkeit infolge eines Affektes in der Lehre und Rechtsprechung äusserst zurückhaltend angewandt. 102 Es könnte kritisch hinter- fragt werden, weshalb dies so ist. M.E. sollte jedem Täter das Recht zustehen, bei der Einschät- zung seiner Schuldfähigkeit so beurteilt zu werden, wie er sich tatsächlich fühlte, bzw. eben nicht mehr fühlte. Verständlich ist, dass sich dann jeder auf eine gewisse Schuldunfähigkeit be- rufen wollte. Deshalb braucht es in jedem konkreten Fall eine sorgfältige Prüfung der Schuldfä- higkeit. Schliesslich stellt sich generell die Frage, ob ein Mensch eben gerade bei der Abwehr von Ei- gentumsdelikten einen Urinstinkt oder Selbsterhaltungstrieb in sich hat oder gar aus einem un- kontrollierbaren Reflex heraus reagiert, so dass er seine Handlung nur schwer oder gar nicht kontrollieren kann. Dass diese kritische und vielleicht auch ein wenig provozierende These hier in den Raum gestellt wird, soll einen Ansatz dafür bieten, die persönliche Situation eines poten- tiellen Selbstjustiz ausübenden Täters zu überdenken. Es liessen sich jedoch keine wissenschaft- lichen Arbeiten finden, welche in solchen Fällen tatsächlich einen Urinstinkt o.Ä. für die Ab- wehr gegen Eigentumsdelikte verantwortlich machen. Aus diesem Grund wird es für die Vertei- digung wohl weiterhin schwierig sein, vor Gericht eine Begründung der Schuldunfähigkeit in- folge schwerer Störung des Bewusstseins zur Zeit der Tat durchzusetzen. Nicht zu vergessen ist jedoch stets die Prüfung der verminderten Schuldfähigkeit gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB, welche in solchen Fällen zur Anwendung kommen kann. 6.3. Entschuldbare Notwehr (Art. 16 StGB) Die von den Medien hervorgehobenen Fälle von privater Abwehr gegen Eigentumseingriffe fin- den ihren Ursprung meist in einem Notwehrexzess. War nämlich das Mass an Notwehr ange- messen, entsteht selten eine Diskussion über Rechtfertigung oder nicht. In den Fällen, in wel- chen es zur Anwendung von unangemessener Notwehr kam, muss dann von den Strafverfol- gungsbehörden geprüft werden, ob allenfalls eine entschuldbare Notwehr vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der Abwehrende die Grenzen der Notwehr überschreitet, d.h. wenn der Täter entwe- der den Angreifer schwerer verletzt, als dies zur Abwehr erforderlich wäre oder wenn zwischen dem angegriffenen und dem verteidigten Rechtsgut ein offenbares Missverhältnis besteht. 103 Ob eine Überschreitung der Notwehr vorliegt, prüft das Gericht bereits bei der Rechtswidrigkeit, da es sich bei einer angemessenen Notwehr um einen Rechtfertigungsgrund handeln würde. Das Gericht mildert bei einem Notwehrexzess gemäss Art. 16 Abs. 1 StGB die Strafe. Nach Art. 16 Abs. 2 StGB handelt der Abwehrende nicht schuldhaft, wenn er die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff überschreitet. 100 TRECHSEL, StGB PK, Rn. 9 zu Art. 19 101 z.B. TRECHSEL/NOLL, S. 151 102 STRATENWERTH, AT I, Rn. 24f. zu § 11 103 TRECHSEL/NOLL, S. 132 Seite 33 Bei einem Blick auf Art. 16 StGB erstaunt es nicht, dass Fälle von einem Notwehrexzess in der Gesellschaft hohe Emotionen hervorrufen, hat doch der Richter hier einen erheblichen Ermes- sensspielraum. Er kann nämlich zwischen einer blossen Strafmilderung nach seinem Ermessen (als allgemeine Folge der Notwehrüberschreitung) und einem Entschuldigungsgrund und somit Straflosigkeit entscheiden. Es drängt sich daher auf, diesen Artikel eingehend zu behandeln. 6.3.1. Strafmilderung (Art. 16 Abs. 1 StGB) Das Gericht mildert die Strafe, wenn ein Notwehrexzess vorliegt. Es handelt sich dabei um eine obligatorische Strafmilderung nach freiem Ermessen gemäss Art. 48a StGB. Die Strafmilderung hat ihren Grund im verminderten Unrecht, weil es für den Angegriffenen in der konkreten Situa- tion oft schwierig ist zu entscheiden, welches Mittel notwendig und angemessen, aber auch aus- reichend ist, um einen Angriff wirksam abzuwehren. Dazu kommt, dass die Entscheidung über die Abwehr innert Sekundenbruchteilen getroffen werden muss und nicht alle Faktoren gründ- lich abgewogen werden können. 104 Es sollte m.E. jedoch auch möglich sein, bei einer extrem unangemessenen Abwehr eine Strafmilderung ganz auszuschliessen, wie z.B. wenn jemand dem Angreifer auf einen geringfügigen Diebstahl von einem Fünfliber hin einen Messerstich ver- passt. In einem solchen Fall würde wohl bereits die Notwehrlage verneint. Erfasst wird von Art. 16 Abs. 1 StGB nur der sog. intensive Exzess, bei dem es an der Ange- messenheit der Abwehr fehlt, resp. ein Missverhältnis zwischen dem angegriffenen und vertei- digten Rechtsgut besteht. Der sog. extensive Exzess, wo der Täter ausserhalb der Notwehrsitua- tion handelte, d.h. die zeitlichen Grenzen der Notwehr überschritten hat, führt i.d.R. nicht zu ei- ner Strafmilderung nach Art. 16 Abs. 1 StGB. 105 Diese Ansicht ist jedoch umstritten und muss je nach konkretem Fall geprüft werden. Kommt das Gericht dann zum Schluss, dass ein Notwehrexzess vorliegt, der eine Strafmilde- rung nach sich zieht, wendet es Art. 48a StGB an, welcher dem Richter einen erheblichen Er- messensspielraum gewährt. Wichtig wird es hier sein, dass das Gericht seine Überlegungen zur Strafzumessung offenlegt. Es sollte genau zu erkennen sein, welche Tat- und Täterkomponenten straferhöhend oder eben strafmildernd auf das Strafmass Einfluss genommen haben. Wie allge- mein bei der Strafzumessung ist dies eine enorme Herausforderung und bietet einige Angriffs- punkte. Der Richter sollte sich selbst treu bleiben, sein Ermessen nicht unnötig in die eine oder andere Richtung ausdehnen und hinter seinem Entscheid stehen können. Denn so wird es auch dem Verurteilten und der Gesellschaft leichter fallen, ein Urteil nachzuvollziehen. Für das Gericht ist dies keine einfache Aufgabe. Ihm bietet sich jedoch bei der Urteilsbegrün- dung zumindest die Möglichkeit, alles schlüssig zu kommentieren. Für die Staatsanwaltschaft, welche ein Verfahren allenfalls im Strafbefehlsverfahren erledigen kann, ist dies hingegen schon schwieriger. Der Strafbefehl enthält nämlich seit der Einführung der StPO am 01.01.2011 i.d.R. keine Begründung zur Sanktion, sondern nur die Sanktion selbst. 106 Dies stellt zwar eine Er- leichterung für die Arbeit der Staatsanwaltschaft dar, kann jedoch kritisch sein. Daher wird hier 104 vgl. zum Ganzen: BSK Strafrecht I - SEELMANN, Kurt, Rn. 2f. zu Art. 16 105 vgl. zum Ganzen: TRECHSEL/NOLL, S. 132 106 vgl. Art. 353 StPO Seite 34 der Standpunkt vertreten, dass der Staatsanwalt in einem Fall eines Notwehrexzesses nach Art. 16 Abs. 1 StGB die Arbeit nicht scheuen und sich im Strafbefehl zumindest kurz zur Strafzu- messung äussern sollte. Wenn das Gericht in einem konkreten Fall zum Schluss kommen sollte, dass Art. 16 Abs. 1 StGB nicht angewendet werden kann, weil z.B. gar keine Notwehrlage oder ein in casu nicht zu beachtender extensiver Exzess vorlag, sollte eine Strafmilderung aufgrund von Art. 21 StGB 107 oder aufgrund von Art. 48 StGB als Auffangtatbestand nicht ausser Acht gelassen werden. 6.3.2. Straflosigkeit (Art. 16 Abs. 2 StGB) Aus den diversen Äusserungen in den eingangs erwähnten Internetforen kann entnommen wer- den, dass häufig die Auffassung besteht, dass ein Eigentümer, welcher sich zur Wehr setzte, straflos davon kommen müsse - dies selbst wenn er sich höchst unangemessen zur Wehr gesetzt hat. Das kommt mutmasslich daher, dass ein erheblicher Teil der Allgemeinheit ein gewisses Verständnis für einen solchen Täter hat, weil nicht auszuschliessen ist, dass sie in dieser Situati- on ähnlich oder gleich gehandelt hätten. Diesem Umstand wird in Art. 16 Abs. 2 StGB Rechnung getragen. Demgemäss handelt nämlich nicht schuldhaft und bleibt somit straflos, wer die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Auf- regung oder Bestürzung über den Angriff überschreitet. Da jedoch die Bejahung einer solchen entschuldbaren Aufregung oder Bestürzung über den Angriff zwingend zur Straflosigkeit führt, wird diese Bestimmung in der Praxis doch eher einschränkend interpretiert. Der hier zu erwäh- nende Bundesgerichtsentscheid zu aArt. 33 Abs. 2 Satz 2 StGB 108 zeigt denn auch klar auf, dass trotz der eindeutigen Formulierung ein erheblicher Ermessensspielraum zugelassen wird: „Über den Grad der Aufregung oder Bestürzung spricht sich das Gesetz nicht näher aus. Es verlangt beispielsweise nicht eine „heftige“ Gemütsbewegung wie beim Tot- schlag. Doch kann es offensichtlich nicht Sinn des Gesetzes sein, schon an jede ge- ringfügige Erregung oder Bestürzung Straflosigkeit zu knüpfen. Vielmehr muss der Richter von Fall zu Fall ermessen, ob die Aufregung oder die Bestürzung hinrei- chend erheblich war, um den Täter nicht mit Strafe zu belegen und ob Art und Um- stände des Angriffs diesen Grad der Erregung entschuldbar erscheinen lassen. Er wird einen umso strengeren Massstab anlegen, d.h. einen umso höheren Grad ent- schuldbarer Aufregung oder Bestürzung verlangen, je mehr die Reaktion des Täters den Angreifer verletzt oder gefährdet. Insoweit schliesst dieser Strafausschliessungs- grund trotz der absoluten Formulierung ein gewisses Ermessen ein. Indessen verlangt er, wie schon gesagt, nicht, dass die Reaktion des Abwehrenden schlechtweg schuld- los sein müsse. Sie ist lediglich nicht strafwürdig.“ 109 Das bedeutet also, dass bei einer Abwehr mit Todesfolge ein höherer Grad entschuldbarer Auf- regung oder Bestürzung über den Angriff verlangt wird als bei einer einfachen Körperverlet- zung. Dabei wird diese Beurteilung m.E. sehr schwierig sein, denn im Nachhinein ist es gut 107 s. Ziff. 6.5. 108 heute: Art. 16 Abs. 2 StGB 109 BGE 102 IV 7, E. 3.b) Seite 35 möglich, eine exakte Güterabwägung durchzuführen, die vorhandenen Mittel einander gegen- überzustellen und so zu einem Schluss zu kommen, was in der konkreten Situation angemessen war und was nicht. Dies darf bei der Festsetzung des benötigten Grades einer entschuldbaren Aufregung oder Bestürzung über den Angriff nie ausser Acht gelassen werden. Falls es denn überhaupt sinnvoll ist einen solchen Grad festzulegen. Es wird nämlich im Nachhinein äusserst schwierig sein, zu bestimmen, welcher Grad von entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung beim Täter im Zeitpunkt der konkreten Situation bestand. Für eine entschuldbare Aufregung oder Bestürzung über den Angriff kommen allgemein nur sog. asthenische Affekte in Frage. Dabei handelt es sich um Emotionszustände wie Verwirrung, Furcht oder Schrecken. 110 Sthenische Affekte wie etwa Zorn, Wut oder Rachegefühle fallen nicht darunter. Zudem stellt sich auch hier wieder die Frage, ob bloss intensive Exzesse ent- schuldbar seien oder auch extensive Exzesse. Bei ganz geringfügigen zeitlichen Abweichungen, also bei Handlungen kurz vor oder nach der Notwehrlage, sollte Art. 16 Abs. 2 StGB auch an- wendbar sein. 111 Es ist sodann zu prüfen, ob auch ein Durchschnittsbürger durch den Angriff in Aufregung oder Bestürzung geraten wäre. Bereits hier stellt sich gerade auch in Bezug auf den obgenannten Bundesgerichtsentscheid eine bedeutsame Auslegungsfrage. Speziell bei Eigen- tumsdelikten könnte nämlich wiederum die Frage auftauchen, ob ein armer Mensch schneller in entschuldbare Aufregung gelangt und somit eher berechtigt ist, sein Hab und Gut mit stärkeren Mitteln zu verteidigen, bzw. eine erheblichere Verletzung beim Angreifenden zu bewirken, als ein reicher Mensch. Oder auch ob ein bereits mehrmals Bestohlener sich härter wehren darf als ein „Erstopfer“. Unter dem Gesichtspunkt der entschuldbaren Aufregung oder Bestürzung über den Angriff könnte ersteres wohl sogar bejaht werden. Denn wenn z.B. einem armen Mann das einzige Schaf gestohlen wird, ist dieser wohl innerlich um einiges erregter, als wenn es das 114. Schaf des reichen Bauern ist. Bei demjenigen, welcher bereits mehrmals Opfer eines Einbruchs oder Überfalls wurde, ist es jedoch fragwürdig, inwiefern bei der Abwehr nicht auch Zorn oder Wut mitspielen, so dass dann die Anwendung von Art. 16 Abs. 2 StGB aufgrund eines stheni- schen Affekts ausgeschlossen werden müsste. Eine solche Unterscheidung wäre wohl sehr hei- kel. Trotzdem kann bei der Beurteilung der entschuldbaren Aufregung oder Bestürzung über den Angriff nicht über die konkreten Umstände hinweg gesehen werden. Wie z.B. beim eingangs erwähnten Hanfbauern, welcher gemäss Medienberichten bereits zum 37. Mal bestohlen und in einem Fall offenbar seine Tochter von den Dieben zusammengeschlagen und gefesselt wurde. 112 Gerade bei einer in Überschreitung der Notwehr resultierenden Tötung könnte die Frage auftau- chen, inwiefern Art. 16 Abs. 2 StGB noch anwendbar bleibt, ist doch mit Art. 113 StGB der Totschlag als Spezialtatbestand vorgesehen. In diesen Fällen drängt es sich jedoch zweifellos auf, dass zuerst die Anwendbarkeit von Art. 16 Abs. 2 StGB und somit eine Straflosigkeit des Täters geprüft wird, bevor dann nach der Qualifikation der Tötung gefragt wird. 113 Alles andere wäre stossend. 110 BSK Strafrecht II - SCHWARZENEGGER, Christian, Rn. 4 zu Art. 113 111 vgl. zum Ganzen: BSK Strafrecht I - SEELMANN, Kurt, Rn. 4 zu Art. 16 112 http://www.20min.ch/news/bern/story/24432333 113 TRECHSEL, StGB PK, Rn. 2 zu Art. 16; zur Frage der Anwendbarkeit von Art. 16 Abs. 1 StGB vgl. BGE 6S.378/2002, E. 3. Seite 36 6.4. Entschuldbarer Notstand (Art. 18 StGB) Art. 18 StGB bestimmt, dass wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um sich oder eine andere Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib, Leben, Freiheit, Eh- re, Vermögen oder andere hochwertige Güter zu retten, milder bestraft wird, wenn ihm zuzumu- ten war, das gefährdete Gut preiszugeben. War dem Täter nicht zuzumuten, das gefährdete Gut preiszugeben, so handelt er gemäss Art. 18 Abs. 2 StGB nicht schuldhaft. Wenn sich also gleichwertige Interessen gegenüberstehen, führt dies zu einer Verringerung oder gar zum Weg- fallen der Schuld. Wie beim rechtfertigenden Notstand ist hier ein im Bereich der Abwehr gegen die hier behandelten Eigentumsverletzungen anwendbarer Fall nicht vorstellbar, weshalb nicht näher darauf eingegangen wird. 6.5. Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Art. 21 StGB) Es ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen einem Sachverhaltsirrtum, bei welchem der Tä- ter ein Merkmal des Sachverhalts verkennt und dem Verbotsirrtum, welcher in Art. 21 StGB geregelt wird. Der Sachverhaltsirrtum ist in Art. 13 StGB geregelt und betrifft Fälle, in welchen der Täter die rechtfertigende Situation verkennt, also z.B. etwa meint, jemand greife ihn an, ob- wohl dem nicht so war. Wenn der Täter in einer solchen irrigen Vorstellung über den Sachver- halt handelte, beurteilt das Gericht die Tat zu Gunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat. 114 Vorliegend wird einzig der Verbotsirrtum genauer geprüft, da dieser bei der Behandlung von Fällen der privaten Abwehr gegen Eigentumsverletzungen vor Gericht immer wieder vorge- bracht wird. Gemäss Art. 21 Satz 1 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. Es handelt sich dabei folg- lich um einen Schuldausschlussgrund. Art. 21 Satz 2 StGB bestimmt weiter, dass wenn der Irr- tum vermeidbar war, das Gericht die Strafe mildert. Bezogen auf die private Abwehr gegen Eigentumsverletzungen ist hier v.a. der indirekte Ver- botsirrtum zu erwähnen. Dabei weiss der Täter zwar um den Widerspruch seines Verhaltens zu einer allgemeinen Rechtsnorm, nimmt aber irrigerweise einen Rechtfertigungsgrund an, den es gar nicht oder doch nicht im vermeintlichen Umfang gibt. Gemeint sind hier v.a. die Fälle, in welchen der Täter sich in einer wirklichen Notwehrlage befindet, Abwehr in stärkerem Masse für zulässig hält, als rechtlich erlaubt ist und somit einen Notwehrexzess begeht. Dabei handelt es sich um den sog. Putativnotwehrexzess. 115 Unvermeidbar ist ein solcher Irrtum, wenn dem Täter aus seinem Irrtum kein Vorwurf gemacht werden kann, weil er auf Tatsachen beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen. 116 Wo Anlass zu Zweifel besteht, sind gemäss Rechtsprechung Erkun- digungen einzuholen. Nur ist dies in Fällen von Notwehr oder anderen Rechtfertigungsgründen nicht möglich, da die Reaktion unmittelbar auf den Angriff erfolgen muss. Entschuldbar ist der 114 vgl. Art. 13 Abs. 1 StGB 115 vgl. zum Ganzen: STRATENWERTH, AT I, Rn. 54 zu § 11 116 BSK Strafrecht I - JENNY, Guido, Rn. 16 zu Art. 21 Seite 37 Verbotsirrtum jedenfalls dann, wenn er auf eine völlig unklare Norm zurückzuführen ist. Hier könnte die Ansicht vertreten werden, dass es sich bei Art. 16 StGB um eine solche völlig unkla- re Norm handelt - da diese ja wie oben erwähnt einige Tücken birgt. In jener Norm befinden sich mehrere unbestimmte Rechtsbegriffe und zugleich gesteht die Norm dem Richter ein erheb- liches Ermessen zu. Solche Normen sind hier jedoch nicht gemeint. Es denkt wohl kaum ein Notwehrausübender bei seiner Handlung an die entschuldbare Notwehr. Viel eher (wenn über- haupt) wird ein solcher an die Grundzüge der Tatbestände einer Körperverletzung oder Tötung denken, wenn überhaupt noch ein Denken zugelassen wird. Ein weiterer Grund weshalb der Irr- tum unvermeidbar gewesen wäre, könnte im Umstand liegen, dass der Täter von der Situation total überrascht wurde und ihm somit keine Zeit blieb, Genaueres abzuklären. In den meisten Fällen einer irrigen Annahme eines Rechtfertigungsgrundes an sich oder in seinem Umfang wird es schliesslich - wenn überhaupt - zu einer Strafmilderung nach Art. 21 Satz 2 StGB und nicht zu einem Schuldausschluss kommen. Bei einer solchen Schuldmilderung kommt wiederum Art. 48a StGB zur Anwendung, wobei auf die bereits oben erwähnten Probleme hingewiesen wird. 117 Dieser Schuldausschliessungs- bzw. Schuldmilderungsgrund wird in den hier behandelten Fäl- len von privater Abwehr gegen Eigentumsverletzungen m.E. nicht allzu oft zur Anwendung ge- langen. Es überlegt sich kaum jemand vor der Abwehrhandlung, ob diese gerechtfertigt sein könnte oder nicht, bzw. in welchem Ausmass diese noch rechtmässig ist, so dass er sich dem- nach auch gar nicht in einem Irrtum darüber befinden konnte. Dessen ungeachtet wird sich die Verteidigung bestimmt auf Art. 21 StGB berufen, so dass die Anwendbarkeit dennoch zu über- prüfen ist. 7. Folgen von Selbstjustiz Wenn jemand die oben beschriebenen Grenzen verhältnismässiger Abwehr überschreitet, begeht er strafbare Selbstjustiz. Dies zieht für den Betroffenen verschiedene Folgen nach sich. 7.1. Strafrechtliche Folgen Es kommt eine Vielzahl von strafrechtlichen Tatbeständen in Betracht, welche bei der Anwen- dung von Selbstjustiz gegen Eingriffe ins Eigentum erfüllt werden könnten. Um dies zu verdeut- lichen wird im Folgenden eine nicht abschliessende Auswahl von Fallbeispielen aufgezeigt: Tötung / Totschlag (Art. 111 / 113 StGB): Y und Z machten sich am Küchenfenster eines Einfamilienhauses zu schaffen, um einzubre- chen. Der im ersten Stockwerk schlafende X erwachte von den Geräuschen, ergriff eine gelade- ne Pistole und ging nachsehen. X erblickte von der Küche aus zwei ihm unbekannte Männer, welche das Küchenfenster zu öffnen versuchten. In seiner Erregung eilte er aus dem Haus zum Gartensitzplatz und schoss sieben Mal in Richtung der in der Zwischenzeit flüchtenden Männer. 117 s. Ziff. 6.3.1. Seite 38 Ein Schuss traf Y in den Hinterkopf, so dass dieser noch vor Ort starb. Z konnte unerkannt flüchten. X wurde wegen Totschlags nach Art. 113 StGB und vollendet versuchtem Totschlag nach Art. 113 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB verurteilt. 118 Das Bundesgericht bejahte in diesem Fall zwar die rechtliche Würdigung der Tat als Totschlag, wies das Urteil jedoch an die Vorinstanz zurück, damit diese die Strafzumessung nachvollzieh- bar vornimmt. 119 Somit kommt in diesem Urteil klar zum Ausdruck, wie wichtig es ist, die Teil- schritte, welche zu einer bestimmten Strafhöhe führen, genau aufzuzeigen. Auch wird in diesem Urteil das Problem des Zusammenspiels von Art. 113 StGB mit Art. 16 Abs. 1 StGB kurz be- handelt. Es wird dabei nicht ausgeschlossen, dass beim Totschlag nach Art. 113 StGB zusätzlich eine verminderte Zurechnungsfähigkeit gemäss Art. 16 Abs. 1 StGB strafmildernd berücksich- tigt werden kann. 120 Wie oben aufgezeigt 121 muss jedoch stets zuerst die Anwendung von Art. 16 Abs. 2 StGB geprüft werden. Wird diese verneint und kommt es zum Schuldspruch wegen Totschlags nach Art. 113 StGB, wird es m.E. äusserst schwierig sein, eine zusätzliche Strafmil- derung aufgrund Art. 16 Abs. 1 StGB zu erwirken. schwere / leichte Körperverletzung (Art. 122 / 123 StGB): X und Y bewirtschafteten mehrere Hanffelder. Als sie in einer Nacht darüber informiert wurden, dass sich in einem ihrer Hanffelder mehrere Personen aufhalten würden, fuhren sie los in Rich- tung Hanffeld. X hatte seinen Revolver bei sich. Als ihnen das Fahrzeug der Hanfdiebe entge- genkam, brachten sie es zum Anhalten, stiegen aus und stellten den Fahrer und den Beifahrer zur Rede. Der Beifahrer C ergriff in der Folge die Flucht. X folgte ihm und warf ihm einen Stock zwischen die Beine, so dass C zu Fall kam. X verpasste C in der Folge mehrere Faust- schläge ins Gesicht und schlug ihm mit dem Stock mehrere Male mit voller Kraft auf den Un- terkörper, so dass C sich leicht verletzte. X wurde wegen qualifizierter einfacher Körperverletzung und Vergehens gegen das Waffenge- setz zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen à CHF 100.00 sowie zu einer Busse von CHF 2‘000.00 verurteilt. 122 Tätlichkeiten als Folge von Selbstjustiz sind gegen einen Angriff ins Eigentum meist noch ge- rechtfertigt oder entschuldigt, weshalb hier kein Fallbeispiel genannt werden kann. Sachbeschädigung (Art. 144 StGB): Zwischen X und Y fand ein langjähriger Rechtsstreit statt. Y hatte auf seinem Grundstück, aber innerhalb des Grenzmeters zum Grundstück von X eine Holzkonstruktion mit Plastikabdeckung errichtet. Mit Urteil des Landgerichtspräsidiums Uri wurde Y unter Strafandrohung verpflichtet, innert 20 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des Entscheids diese widerrechtlich erstellte Baute zu 118 vgl. zum Ganzen: BGE 6S.378/2002 119 BGE 6S.378/2002, E. 3.1 120 BGE 6S.378/2002, E. 3. 121 s. Ziff. 6.3. 122 vgl. zum Ganzen: BGE 6B_636/2008 (hier leicht vereinfacht) Seite 39 entfernen. Da Y dieser Aufforderung nicht nachkam, wurde er mit Strafbefehl wegen Ungehor- sams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) schuldig erklärt und mit einer Busse von CHF 500.00 bestraft. Da Y die Baute auch weiterhin nicht zurückbaute, beschädigte in der Folge X die Baute auf dem Grundstück von Y, so dass die Baute den Grenzmeter nicht mehr tangierte. Da Selbsthilfe auch bei widerrechtlich erstellten Bauten unzulässig ist, wurde X wegen Sachbe- schädigung nach Art. 144 StGB verurteilt. 123 Hier wird die Machtlosigkeit des Grundeigentümers gegen einen Eingriff eines Nachbarn deut- lich dargestellt. Es erscheint höchst ungerecht, trotzdem ist in solchen Situationen Geduld ange- sagt, ansonsten kann es - wie hier aufgezeigt - zu einem Strafverfahren kommen. Nötigung (Art. 181 StGB): X ist Eigentümer der Liegenschaften L und M, auf welchen durch den Einzelrichter ein allge- meines Verbot mit folgendem Inhalt erlassen wurde: „Unberechtigten wird das Fahren und Par- kieren auf den Grundstücken L und M verboten. Bei jeder Zuwiderhandlung droht Busse bis zu CHF 500.--.“ Obwohl X auf den Grundstücken eine Tafel mit dem Verbot anbrachte, wurde wiederholt unberechtigt auf seinen Grundstücken parkiert. X legte dann bei den unberechtigt auf seinen Grundstücken parkierten Fahrzeugen einen Avis unter den Scheibenwischer, mit folgen- dem Inhalt: „Sie werden ersucht, mit beiliegendem Einzahlungsschein eine Umtriebsentschädi- gung von Fr. 30.-- zu entrichten. Mit der Bezahlung dieser Gebühr innert 10 Tagen entheben Sie uns der Pflicht, wegen Uebertretung des richterlichen Verbots zu verzeigen.“ Nachdem das Kantonsgericht des Kantons Schwyz X noch wegen Nötigung gemäss Art. 181 StGB verurteilte, sah das Bundesgericht im Handeln von X keine rechtswidrige Nötigung, weil der verlangte Betrag angemessen sei und die tatsächlichen Umtriebe erfasse. Deshalb hiess es die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gut. 124 Freiheitsberaubung (Art. 183 StGB): Nachdem X von Y CHF 230.00 entwendet hatte, schloss Y X im Zimmer ein. Auch nachdem X das Geld herausgegeben hat, liess Y X noch eingesperrt. Y wurde wegen Freiheitsberaubung nach Art. 183 StGB verurteilt, weil die private Festnahme übermässig längere Zeit dauerte, als die Polizei gebraucht hätte, um zum Ort des Geschehens zu gelangen. 125 Es ist zu beachten, dass es sich bei der Freiheitsberaubung um ein Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StGB handelt. Wenn die Grenzen der privaten Festnahme überschritten werden, kann sich somit jemand sehr schnell eines Verbrechens schuldig machen. 123 vgl. zum Ganzen: BGE 6B_778/2008 124 vgl. zum Ganzen: BGE 6S.77/2003 125 vgl. zum Ganzen: BGE 128 IV 73 (Sachverhalt sinngemäss wiedergegeben) Seite 40 SVG-Delikte (Art. 90ff. SVG): X und Y drangen an einem Nachmittag gewaltsam in die Wohnung des Z ein. Z kam einige Mi- nuten später nach Hause und bemerkte die zwei Einbrecher. X und Y flüchteten aus dem Haus und stiegen in ihr in der Nähe abgestelltes Auto. Z seinerseits stieg in sein Auto und versuchte die beiden Einbrecher an der Abfahrt zu hindern, indem er sein Auto hinter das der Einbrecher stellte. Es gelang dem Fahrer X jedoch, aus der Lücke hinaus zu manövrieren, so dass die beiden in der Folge mit dem Auto die Flucht ergriffen. Z fuhr ihnen hinten nach. Die beiden Fahrzeuge überschritten teils die Höchstgeschwindigkeit, während sie mehrmals durch den belebten Dorf- kern fuhren. Auch die von der Frau von Z mittlerweile orientierte Polizei beteiligte sich bald an der Verfolgungsjagd. Dennoch liess Z von der Verfolgung nicht ab und rammte mehrmals das Fahrzeug der Einbrecher, um diese zu stoppen und überfuhr mehrere Sicherheitslinien und Sperrzonen. Erst als die Einbrecher in eine Sackgasse fuhren, konnten diese von der Polizei festgenommen werden. Z wurde wegen mehrfacher einfacher Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Ziff. 1 SVG 126 ver- urteilt. 127 Ohne die Verfolgung durch den Geschädigten wären die Einbrecher wohl nie gefasst worden. Trotzdem waren die Mittel, um die Einbrecher zu stoppen, unverhältnismässig. Eine Gefähr- dung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG wurde im konkreten Fall verneint, muss aber in solchen Fällen geprüft werden. Mehrzahl von Tatbeständen: Oft werden durch eine Handlung des Abwehrenden mehrere Tatbestände erfüllt. Weil die pri- vate Festnahme gemäss Art. 218 StPO ausschliesslich bei Verbrechen und Vergehen zulässig ist, könnte sich z.B. ein Ladenbesitzer durch die Anhaltung eines Ladendiebes, welcher Gegen- stände im Wert unter CHF 300.00 gestohlen hat, der Tätlichkeit (Art. 126 StGB), der Nötigung (Art. 181 StGB) und der Freiheitsberaubung (Art. 183 Abs. 1 StGB) strafbar machen. Finanziell: Bei einer Verurteilung wegen einem dieser Tatbestände (oder auch weiterer möglicher Tatbe- stände) mit folgendem Strafregistereintrag sind auch die finanziellen Folgen nicht zu unterschät- zen. Zu einer allfällig ausgesprochenen Geldstrafe oder Busse kommen noch die Verfahrenskos- ten des Strafverfahrens, welche bei einer Verurteilung i.d.R. vom Täter zu tragen sind. 128 Zudem dürfen auch die bei einem solchen Fall u.U. entstehenden Anwaltskosten nicht unterschätzt wer- den. 126 Strassenverkehrsgesetz vom 19.12.1958, SR 741.01 127 vgl. Strafverfügung des Bezirksamts Küssnacht U 10 83 vom 09.03.2010; eigener Fall, s. Ziff. 1. 128 vgl. Art. 426 Abs. 1 StPO Seite 41 7.2. Zivilrechtliche Folgen Gemäss Art. 52 OR muss kein Schadenersatz leisten, wer in den Grenzen der Notwehr und Selbsthilfe gehandelt hat. Der logische Umkehrschluss davon ist, dass wer diese Grenzen über- schritten hat, also strafbare Selbstjustiz ausübte, schadenersatzpflichtig wird. Wurde der An- spruch des durch die unerlaubte Selbstjustiz Verletzten nicht bereits adhäsionsweise im Strafver- fahren erledigt, kann der Selbstjustizausübende Beklagter einer Zivilklage werden. 7.3. Persönliche Folgen Während die Öffentlichkeit bei der Mehrheit der Strafverfahren i.d.R. nicht erfährt, um wen es sich beim Täter handelt, kann es in Fällen von Selbstjustiz wie einleitend 129 erwähnt zu erhebli- chem Medieninteresse kommen. Dadurch ist dann oft auch die Anonymität des Selbstjustizaus- übenden aufgehoben und jedermann weiss, was Herr XY aus der Strasse Z in W getan hat. Inso- fern kann sich das ganze Leben eines solchen Täters verändern, weil erheblich in seine Pri- vatsphäre eingegriffen wurde. Bei einem Teil der Gemeinschaft verliert diese Person wohl das Ansehen, vom andern Teil wird sie bemitleidet. Derjenige, welcher Selbstjustiz ausübte, wird sich selbst wohl erheblich ungerecht behandelt fühlen und den Glauben in die Justiz verloren haben. Aber auch die Vorstellung, für eine Straftat verantwortlich zu sein und das damit ver- bundene schlechte Gewissen darf nicht ausser Acht gelassen werden. 8. Exkurs: Rechtmässigkeit privater Prävention gegen Eigentumsverletzungen Es kommen unzählige Mittel in Frage, um sich gegen Eigentumsverletzungen präventiv zu schützen. Im Folgenden werden vier Beispiele aus dem privaten Bereich genannt und auf ihre Rechtmässigkeit überprüft. 8.1. Überwachungskameras Eine der wohl häufigsten Formen privater Prävention gegen Eigentumsverletzungen stellt das Installieren von Überwachungskameras dar. Diese sollen vor allem abschreckend wirken und treten bei Privatgrundstücken häufig auch als blosse Attrappen auf. Rechtlich unproblematisch sind private Überwachungskameras, solange sie bloss das Privatgrundstück im Visier haben, vom Privaten selbst installiert wurden und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen. Dazu kommt, dass sobald eine Kamera in die Privatsphäre von Dritten eingreifen könnte, der Persönlichkeits- und Datenschutz zu beachten ist. 130 Vorliegend werden zwei Spezialfälle etwas näher erläutert. 129 s. Ziff. 1. 130 vgl. Art. 28 ZGB, Art. 328 und 328b OR, Art. 12 DSG Seite 42 Wenn ein Privater technisch nicht versiert ist, tritt er möglicherweise mit der Präventionsstelle der betreffenden Kantonspolizei in Kontakt, um sich beraten zu lassen. So könnte es vorkom- men, dass sich eine Privatperson für das Einrichten einer Überwachungskamera auf ihrem Grundstück dann gleich von der Polizei helfen lässt. Wenn es dann um die Verwertung mittels einer solchen Überwachungskamera aufgenommener Beweise geht, wäre dies m.E. nicht ganz unproblematisch, wie sich im Folgenden zeigen wird. Es muss dabei wohl unterschieden wer- den, ob im Moment der Installation einer Überwachungskamera durch die Polizei bereits ein konkreter Verdacht besteht, oder ob das Aufstellen der Überwachungskamera bloss präventive Wirkung haben soll. Besteht bereits ein konkreter Verdacht, da z.B. einem Bauern seit längerer Zeit immer wieder Kühe aus dem Stall gestohlen werden, müssen m.E. Art. 269ff. StPO, insbesondere auch Art. 280f. StPO beachtet werden. Es ist der Polizei somit nicht erlaubt, ohne die Anweisung der Staatsanwaltschaft und der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht Überwa- chungsmassnahmen wie eine Kamera zu installieren, bzw. dabei zu helfen. Unterstützt die Poli- zei einen Privaten trotzdem dabei, ist ein daraus erlangter Beweis i.S. von Art. 277 StPO nicht verwertbar. 131 Es stellt sich berechtigterweise die Frage, weshalb sich die Polizei damit auf juris- tisches Glatteis begeben sollte. Ist doch der Markt an privaten Sicherheitsunternehmungen, wel- che das Errichten einer Überwachungskamera für den Privaten genauso übernehmen könnten, regelrecht überflutet. Obwohl private Sicherheitsunternehmungen m.E. auch mit der Kriminali- tätsfurcht der Bevölkerung spielen, um Gewinn zu erzielen, sollte sich die Aufgabe der Polizei dennoch darauf beschränken, Auskünfte an Private zu erteilen und allenfalls eine Liste mit staat- lich geprüften Sicherheitsunternehmen abzugeben. 132 Wenn es allerdings um ein rein präventives Einrichten einer Überwachungskamera geht, also noch kein konkreter Verdacht auf eine strafbare Handlung besteht, sollte es unter Berücksichti- gung der Schranken des Persönlichkeits- und Datenschutzes auch durch die Präventionsabtei- lungen der Polizeikorps zulässig sein, bei der Einrichtung von Überwachungskameras Hilfeleis- tung zu bieten. Selbst wenn ein derartiges Videoband später einen Beweis in einem Verfahren darstellt, sollte dieses m.E. zugelassen werden. Nebst der Einrichtung von Überwachungskameras durch Private mit Hilfe der Polizei kann auch das Installieren von Videoüberwachungen durch einen Arbeitgeber ein rechtliches Problem dar- stellen. Als Beispiel sei der Fall eines Unternehmens genannt, bei welchem immer wieder Alt- kupferbestände gestohlen wurden. Der Inhaber des Unternehmens richtete im Lager des Altkup- fers selbständig eine Überwachungskamera ein. Bereits in der ersten Nacht konnte diese Kamera aufzeichnen, wie ein Arbeiter aus einer völlig anderen Abteilung Altkupfer auf einen Schubkar- ren lud, diesen aus dem Raum lenkte und dann mit dem leeren Schubkarren wieder zurückkam. Der Altkupferdieb wurde damit durch den Arbeitgeber überführt und in der Folge fristlos entlas- sen. Der Arbeitgeber erstattete in der Folge zudem Strafanzeige gegen den Arbeitnehmer wegen Diebstahls. 133 Es stellt sich in solchen Fällen die Frage, wie mit dem Videomaterial des Arbeit- gebers umgegangen werden muss, bzw. ob dieses verwertbar ist oder nicht. Um diese Frage zu 131 Wenn die Überwachungskamera in einem solchen konkreten Verdachtsfall vom Privaten selbst - ohne Hilfe der staatlichen Behörden - installiert wurde, sind die Beweise daraus verwertbar. S. dazu: TREMP, Elmar: Die private Videofalle im Licht der neuen StPO - verpönte Selbstjustiz oder hehre Selbstverteidigung, in: Il Gazzettino, Jahr- gang 9 / Nr. 1, herausgegeben durch die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen 132 Dies wird gemäss telefonischer Auskunft der Präventionsstelle der Kantonspolizei Schwyz auch so gehandhabt. 133 Strafverfahren VV 10 50 des Bezirksamts Küssnacht Seite 43 beantworten, muss beurteilt werden, ob das Videomaterial rechtmässig erlangt wurde. Gemäss Art. 26 ArGV 3 134 dürfen keine Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Ar- beitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, eingesetzt werden. Was dies genau bedeutet und inwiefern Ausnahmen davon zulässig sind, ist eine Auslegungsfrage. Das Bundesgericht legte diese Bestimmung in einem anderen Fall nach Abwägung aller Interessen so aus, dass ein Überwachungssystem, welches das Verhalten der Arbeitnehmenden am Arbeitsplatz zwar ge- zielt, aber nur sporadisch und kurzzeitig bei bestimmten Gelegenheiten erfasst, erlaubt sei. 135 Weiter schloss das Bundesgericht auch eine Persönlichkeits- oder Datenschutzverletzung aus. 136 Bei der Lektüre des genannten Entscheides entstand der Eindruck, dass sich hier das Bundesge- richt bei der Argumentation alle Mühe geben musste, um entgegen des m.E. im Grunde klaren Wortlautes von Art. 26 ArGV 3 auf diese Schlussfolgerungen zu kommen. Der Entscheid er- scheint jedoch im Ergebnis zutreffend, wäre eine Unverwertbarkeit solcher Videobeweise näm- lich äusserst stossend. Demgemäss kann im obgenannten Fall analog gesagt werden, dass die im Lagerraum installierte Kamera weder gegen das Arbeitsrecht noch gegen den Persönlichkeits- oder Datenschutz verstossen hat, somit der Videobeweis des Arbeitgebers rechtmässig zustande kam und im Strafverfahren verwertbar ist. 8.2. Alarmanlagen Das Einrichten von Alarmanlagen an Häusern und Wohnungen durch Private ist schon längst Praxis und im Grunde genommen unproblematisch. Mühsam wird es für die Polizei jedoch, wenn die Alarmanlage auf die Polizeizentrale geschaltet ist und dann unzählige Fehlalarme aus- gelöst werden, welche bearbeitet werden müssen. Dies ist bei Banken oder sonstigen grösseren Unternehmen häufig der Fall. Der private Eigentümer, welcher sein Heim mittels einer Alarm- anlage sichert, benutzt die Alarmanlage wohl meist als blosse Abschreckung, ohne dass der Alarm an eine Polizeizentrale angebunden ist. Eine solche Alarmanlage lässt dann eine laute Sirene ertönen, die einen Einbrecher vertreiben oder die Nachbarn mobilisieren soll. Mit neues- ter Technik ist es auch möglich, einen solchen Alarm - z.T. mit Bild - auf das Privathandy sen- den zu lassen. Oft genügt aber bereits ein Bewegungsmelder mit Flutlicht, um einen Einbrecher zumindest nachts abzuschrecken. Doch auch die Alarmanlage ist keine hundertprozentige Absicherung gegen Einbrecher. Der Ei- gentümer kann vergessen, sie einzuschalten oder der Einbrecher kann den Stromkreis unterbre- chen bevor er ins Haus eindringt. Eine Art mobile Alarmanlage stellt der Personenalarm dar. Dieser gibt bei Betätigen einen akus- tischen Alarm ab, so dass der potentielle Taschendieb oder Räuber davon abgeschreckt werden soll. Meist wohl am Schlüsselanhänger getragen, verhilft er vielen (vorwiegend Frauen) zu ei- nem erhöhten Sicherheitsgefühl. Der Vollständigkeit halber auch erwähnt werden soll unter diesem Titel eine Massnahme vieler Verkaufsgeschäfte gegen Ladendiebstahl. Es handelt sich dabei um elektronische Anhänger, die 134 Verordnung 3 vom 18.08.1993 zum Arbeitsgesetz, SR 822.113 135 BGE 6B_536/2009, E. 3.6 136 a.a.O.; vgl. auch Art. 28 ZGB, Art. 328 und 328b OR, Art. 12 DSG Seite 44 an den Verkaufsgegenständen befestigt werden und einen Alarm auslösen, wenn das Geschäft ohne Bezahlung und Entsicherung des Objekts verlassen wird. Rechtlich stellen sowohl die Alarmanlagen bei Gebäuden wie auch der mitgeführte Personen- alarm oder elektronische Anhänger in Boutiquen keine Schwierigkeiten dar und können als rechtmässig betrachtet werden. 8.3. Private Selbstschussanlagen Unter einer Selbstschussanlage wird vorliegend eine automatisierte Einrichtung verstanden, welche bei Betreten eines Grundstücks oder eines Gebäudes einen Schuss in Richtung Eindring- ling abgibt, so dass dieser abgeschreckt, verletzt oder gar getötet wird. Gibt man den Begriff „Selbstschussanlage“ in der Internetsuchmaschine Google ein, stösst man auf diverse Artikel darüber. Viele Einträge handeln von den Selbstschussanlagen in der früheren DDR. Es bestehen aber auch erschreckend viele Links darüber, wie eine private Selbstschussanlage selber gebaut werden kann. Eine Selbstschussanlage dient zwar häufig der Abwehr von Vögeln in Obst- oder Weinbauanlagen oder der Wildschadenabwehr in Wald und Feld. Jedoch kann auch eine be- denkliche Entwicklung zum Einsatz von Selbstschussanlagen gegen potentielle Einbrecher aus- gemacht werden. Ein verzweifelter Eigentümer, welcher bereits mehrfach Opfer von Einbruch- diebstählen geworden ist, sieht im Errichten einer Selbstschussanlage möglicherweise die letzte Möglichkeit, um weitere Diebstähle und Schäden zu verhindern. Obwohl solche Einrichtungen in der Schweiz bisher eher selten vorkommen, stellt sich die Frage, was die Folgen sind, wenn eines Nachts ein Dieb in ein mit einer Selbstschussanlage eingerichtetes Haus einbricht und durch einen automatischen Schuss verletzt oder gar getötet wird. In einem solchen Fall sind die Tatbestände der Körperverletzung (Art. 122, 123 StGB) bzw. der Tötung (Art. 111ff. StGB) zu prüfen. Sofern der objektive Tatbestand erfüllt ist, stellt sich be- reits auf der Seite des subjektiven Tatbestandes die Frage, ob in einem solchen Fall direkter Vorsatz, Eventualvorsatz oder Fahrlässigkeit vorliegt. M.E. muss dem Eigentümer das Wissen und der Wille zugerechnet werden, welche er im Zeitpunkt der Installation der Selbstschussan- lage hatte. Da es sich um einen inneren Zustand handelt, welcher nur schwer nachweisbar ist, spielen die konkreten Umstände eine erhebliche Rolle. Es wird dann von den äusseren Umstän- den auf den inneren Zustand, also den subjektiven Tatbestand geschlossen. Richtet der Eigen- tümer die Selbstschussanlage z.B. so ein, dass sich ein automatisch lösender Schuss auf den Fussbereich des potentiellen Diebes richtet, reicht sein Vorsatz wohl bloss auf eine leichte Kör- perverletzung. Anders, wenn der sich lösende Schuss aufgrund der Ausrichtung der Anlage in den Oberkörper des Diebes trifft. Dann nimmt der Eigentümer von Beginn weg eine schwere Körperverletzung oder sogar eine Tötung in Kauf und findet sich auch damit ab, so dass zumin- dest Eventualvorsatz zu bejahen wäre. Wird der subjektive Tatbestand nach erwähnter Prüfung der konkreten Umstände bejaht, muss bei der Rechtswidrigkeit geprüft werden, ob allenfalls ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. In Frage kommen würde am ehesten die Notwehr gemäss Art. 15 StGB. Vorausgesetzt ist dabei ein unmittelbarer Angriff, welcher zwar nicht bei der Einrichtung der Selbstschussanlage, jedoch bei der Schussabgabe, also der Abwehr gegeben ist. Dies sollte genügen, um die Notwehrsitua- tion zu bejahen. Sofern es sich bei der Verwundung des Diebes um eine schwere Körperverlet- Seite 45 zung oder gar um eine Tötung handelt, sind jedoch die Grenzen der gerechtfertigten Notwehr- handlung eindeutig überschritten. 137 Auch eine allfällige Warnung vor der Anlage würde einen solchen Eingriff nicht rechtfertigen. Es kommt dann nur noch die bei der Schuld zu prüfende entschuldbare Notwehr gemäss Art. 16 Abs. 1 StGB in Frage, bei welcher das Gericht die Strafe mildern kann. Eine Anwendung von Art. 16 Abs. 2 StGB wäre hier eindeutig zu verneinen. In Anbetracht des oft erheblichen Eingriffes in das Rechtsgut Leib und Leben des Diebes und auch unter Beachtung einer möglichen ungewollten Drittschädigung (Kind oder Unterschlupfsu- chenden) ist der Einsatz solcher Selbstschussanlagen höchst bedenklich und daher m.E. nicht rechtmässig. 8.4. Nachbarschaftswachen Gebildet werden Nachbarschaftswachen aus Freiwilligen eines Quartieres, in welchem es wäh- rend einer Zeitspanne immer wieder zu Einbrüchen o.Ä. gekommen ist. Es werden dann Stim- men laut, welche mehr Polizei und Sicherheit fordern und gleichzeitig wird auf privater Ebene versucht, die Delinquenten abzuschrecken, resp. zu fassen. Sogenannte Bürgerwehren oder Nachbarschaftswehren sind in der Schweiz, anders als z.B. in Italien, nicht die Regel. In Bezug auf die Abwehr gegen Eigentumsdelikte sind allenfalls Fälle von Notwehrhilfe denkbar, bei welchen dann die heikle Abgrenzung zwischen Zivilcourage (Notwehrhilfe) und Selbstjustiz stattfinden müsste. Solche Bürgerwehren sind äusserst umstritten und den Polizeikorps z.T. ein Dorn im Auge. Viel eher fördert die Polizei eine andere Art von Nachbarschaftswache. Und zwar ersucht die Polizei die Bevölkerung um ihre Aufmerksamkeit und bittet sie, sich bei Verdacht zu melden. 138 Auch wenn es womöglich befremdend erscheint, ist m.E. bei der Vermeidung von Einbrüchen in einem Quartier - nebst der grundsätzlich abschreckenden Wirkung von Quartieren - der Wert von Rauchern nicht zu unterschätzen. Aus eigenen Beobachtungen wird die Aussage gewagt, dass all diejenigen, welche nicht in ihren Wohnungen, sondern auf der Terrasse, auf dem Balkon oder vor der Haustüre ihre stündlichen, halbtäglichen oder täglichen Zigaretten rauchen, auto- matisch eine Art Nachbarschaftswache ausüben, ohne dass sie sich dieses Umstandes bewusst sind. Solche immer wieder auf ihren Balkonen und Terrassen auftauchenden „Glimmstängel“ können für Einbrecher abschreckend wirken, falls sie die Lage vorher prüfen. Sollte es dann doch zu einem Einbruch oder Überfall kommen, ist es nicht abwegig, dass dadurch rechtzeitig die Polizei herbeigerufen und die Täterschaft gefasst werden kann. Davon können jedoch abge- legene Grundstücke offensichtlich nicht profitieren und sind daher der Gefahr von Einbrüchen vermehrt ausgesetzt. Auch erwähnt werden soll die Bewachung von potentiellen Tatobjekten durch private Sicher- heitsdienste. Dabei stehen den Angehörigen dieser Sicherheitsdienste jedoch keine behördlichen Befugnisse zu, sondern sie haben Rechte und Pflichten wie jeder andere Private. Die Einstellung von speziellem Bewachungspersonal ist in der Schweiz meist bloss bei ganz wichtigen Objekten 137 s. dazu Ziff. 5.2. und Ziff. 5.4. 138 s. z.B. Kampagne der Kantonspolizei Schwyz gegen Dämmerungseinbrecher: „Verdacht-ruf an!“, welche die Bevölkerung aufrief, verdächtige Beobachtungen sofort zu melden, auch wenn das Risiko besteht, dass es sich bei der Meldung um keinen Einbruch oder einen potentiellen Einbrecher handelt. S. unter: http://www.sz.ch/xml_1/internet/de/application/d999/d2537/d2538/d23349/d23770/p23796.cfm Seite 46 wie Banken, Museen oder Botschaften zu beobachten. Verschiedentlich werden private Sicher- heitsdienste (z.B. Securitas AG) mit Polizeikompetenzen zur Unterstützung der Polizei ange- stellt. Eine Privatisierung staatlicher Aufgaben kann jedoch eine Menge Probleme nach sich zie- hen. 139 M.E. ist der Auftritt privater Sicherheitsunternehmen im öffentlichen Raum äusserst hei- kel. Eine ausführlichere Behandlung dieser Thematik würde den Rahmen der vorliegenden Ar- beit sprengen, weshalb nicht näher darauf eingegangen wird. 9. Schlussfolgerungen Dass Selbstjustiz in unserer Rechtsordnung verboten ist und ein staatliches Gewaltmonopol herrscht, ist eine Errungenschaft unserer modernen Zivilisation. Wenn ein Dieb eine für ihn fremde Sache in seinen Gewahrsam bringen will oder er gerade daran ist, sich Zutritt in ein fremdes Haus zu verschaffen und in flagranti dabei ertappt wird, stehen dem Eigentümer oder Besitzer verschiedene Möglichkeiten zu, sich gegen solche Angriffe zur Wehr zu setzen. Hier findet somit eine Durchbrechung des staatlichen Gewaltmonopols insofern statt, dass es der an- gegriffenen Person unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt wird, zur Wiedererlangung einer Sache bzw. zur Beseitigung einer Eigentumsstörung Gewalt auszuüben. Dabei sind hauptsächlich die Rechtfertigungsgründe der Notwehr (Art. 15 StGB) und der vor- läufigen Festnahme durch Privatpersonen (Art. 218 StPO) sowie die erlaubte Selbsthilfe (Art. 52 OR) und der Besitzesschutz (Art. 926 ZGB) zu prüfen. Greift einer von diesen Rechtfertigungs- gründen, dann ist Straflosigkeit des sich gegen den Eigentumseingriff Wehrenden die Folge. So- fern jedoch keiner der genannten Rechtfertigungsgründe im konkreten Fall zur Anwendung ge- langt, könnte die Straflosigkeit noch aufgrund entschuldbarer Notwehr (Art. 16 StGB), fehlen- der Schuldfähigkeit (Art. 19 StGB) oder aber wegen eines unvermeidbaren indirekten Verbot- sirrtums (Art. 21 StGB) gegeben sein. Fallen auch diese Möglichkeiten ausser Betracht, kommt es zu einer Verurteilung, wobei i.d.R. eine Strafmilderung erfolgt. Die Grenze zwischen strafloser privater Abwehr gegen Eigentumsverletzungen und unzulässiger Selbstjustiz ist äusserst unscharf und von Fall zu Fall konkret zu prüfen. Es konnte keine allge- meingültige Gebrauchsanweisung erstellt werden. Erwähnt werden muss jedoch der Grundsatz, dass bei einem Eingriff in das Eigentum u.U. eine einfache Körperverletzung oder Tätlichkeit gerechtfertigt sein kann. 140 Unter welchen Umständen dies der Fall ist, kann nicht abschliessend und allgemeingültig beantwortet werden. Wiederum soll aber erwähnt werden, dass es äusserst wichtig ist, jeden Fall nach den konkreten Umständen zu beurteilen. An die Polizei und Justiz werden teils sehr hohe Erwartungen gestellt. Wenn diese ein Problem nicht in den Griff bekommen, entsteht in der Bevölkerung eine Frustration und der Staatsapparat wird dann oft als unfähig dargestellt. Die Zufriedenheit mit Polizei und Justiz bildet ein wichti- ges Kriterium dafür, welche Einstellung der einzelne Bürger zur Anwendung von rechtlich un- 139 s. dazu: SCHILD, Jörg, „Privatisierung contra staatliches Gewaltmonopol“, in: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStrR) 2002, S. 345ff. 140 s. Ziff. 5.2., vgl. BGE 107 IV 12, S. 16, E. 4. Seite 47 zulässiger Selbstjustiz hat. Überdies hat der Bürger einen Anspruch, dass sein Rechtsempfinden nicht durch intransparente Handlungen des Staatsapparates gestört wird. Die Staatsanwaltschaft und das Gericht haben häufig einen erheblichen Auslegungs- und Ermessenspielraum, welcher für die Gesellschaft und oft auch für die Strafverfolgungsbehörden selbst undurchsichtig ist. Da- her erscheint es in Bezug auf die Strafzumessung in Fällen von unzulässiger Selbstjustiz überaus wichtig, in einem Urteil (auch in einem Strafbefehl, in welchem die Strafzumessung nicht zwin- gend begründet werden muss) jeweils die genauen Überlegungsschritte aufzuzeigen, so dass das Resultat nachvollzogen werden kann. Nur so kann eine Akzeptanz der Bevölkerung zum Vorge- hen der Justiz erzielt werden. Natürlich beeinflussen auch die Medien durch ihre Berichterstattungen über solche Fälle die Einstellung der Bevölkerung zum Thema Selbstjustiz enorm. Sie sind für die öffentliche Mei- nungsbildung nicht zu unterschätzen. Es bleibt zu hoffen, dass es immer Stimmen geben wird, welche sich gegen das Ausüben von Selbstjustiz aussprechen und ihre Mitmenschen ermahnen, bei der Abwehr von Eigentumsdelikten die Grundsätze unserer Gesellschaft zu beachten und zu akzeptieren. Der Vorwurf, dass aus Opfern Tätern gemacht werden, wird in solchen Fällen wohl trotzdem oft im Raum stehen bleiben. Beendet werden soll diese Arbeit mit dem treffenden Zitat von Mahatma Gandhi (1869-1948): „Auge um Auge – und die ganze Welt wird blind sein“ Seite 48 Erklärung „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Brunnen, 12.05.2011 Fabienne Zgraggen

1 Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Die strafprozessuale Figur des vorzeitigen Strafvollzugs mit Blick auf die neuere Praxis im Kanton Zürich Eingereicht von lic. iur. Bernadette Rüegsegger Klasse MAS Forensics 4 am 12. Juli 2013 betreut von Prof. Dr. iur. Benjamin F. Brägger Seite II II I. INHALTSVERZEICHNIS.................................................................................................................................II II. LITERATURVERZEICHNIS........................................................................................................................ IV III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS.................................................................................................................... VI IV. KURZFASSUNG............................................................................................................................................ VIII I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG ........................................................................................................................ 1 2. URSPRUNG UND ENTWICKLUNG ................................................................................. 1 3. ABGRENZUNG ..................................................................................................................... 2 3.1. GRUNDIDEE DES VORZEITIGEN STRAFVOLLZUGS .............................................................. 2 3.2. GRUNDLAGEN IM MATERIELLEN STRAFRECHT UND STRAFPROZESSRECHT ....................... 2 3.3. HYBRID ZWISCHEN UNTERSUCHUNGSHAFT UND ORDENTLICHEM STRAFVOLLZUG ........... 3 3.3.1. Untersuchungshaft, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen ....................................................................... 3 A. Untersuchungshaft .................................................................................................................................................. 3 B. Sicherheitshaft ........................................................................................................................................................ 3 C. Zweck und tangierte Grundrechte ........................................................................................................................... 4 D. Vollzug der Untersuchungshaft ............................................................................................................................... 5 3.3.2. Ordentlicher Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen ............................................................ 5 A. Im Allgemeinen ...................................................................................................................................................... 5 B. Rechtliche Grundlagen ............................................................................................................................................ 5 C. Zweck und Ausgestaltung des ordentlichen Vollzugs ............................................................................................. 6 D. Der Normalvollzug ................................................................................................................................................. 7 E. Individualisierung des Vollzugs und Vollzugsplan ................................................................................................. 8 F. Verzicht auf den Vollzugsplan ................................................................................................................................ 9 3.3.3. Vorzeitiger Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen .............................................................. 9 A. Rechtsnatur ............................................................................................................................................................. 9 B. Rechtliche Grundlagen .......................................................................................................................................... 10 4. VORAUSSETZUNGEN UND VOLLZUG ....................................................................... 10 4.1. VORAUSSETZUNGEN ....................................................................................................... 10 4.1.1. Bewilligung durch die Verfahrensleitung ............................................................................................ 10 4.1.2. Einverständnis der beschuldigten Person ............................................................................................. 11 4.1.3. Geständnis ............................................................................................................................................ 11 4.1.4. Ausreichende strafprozessuale Haftgründe .......................................................................................... 11 A. Im Allgemeinen .................................................................................................................................................... 11 B. Fluchtgefahr .......................................................................................................................................................... 12 C. Kollusionsgefahr ................................................................................................................................................... 12 4.1.5. Sicherheitshaft ..................................................................................................................................... 13 4.1.6. Verfahrensstand ................................................................................................................................... 14 4.1.7. Aussicht auf eine längere unbedingte Freiheitsstrafe ........................................................................... 14 4.2. VOLLZUG ........................................................................................................................ 15 4.2.1. Haftanstalt ............................................................................................................................................ 15 4.2.2. Zuständigkeit und Grundsätze für den Vollzug der Haft ..................................................................... 15 A. Zuständigkeit für den Einweisungsentscheid ........................................................................................................ 15 B. Vollzugsgrundsätze ............................................................................................................................................... 16 4.2.3. Konflikte bei der Zuständigkeit ........................................................................................................... 16 4.2.4. Vollzugserleichterungen ...................................................................................................................... 17 A. Im Allgemeinen .................................................................................................................................................... 17 B. Urlaub ................................................................................................................................................................... 17 C. Weitere Vollzugserleichterungen .......................................................................................................................... 17 Seite III III 5. WIDERSPRÜCHE ZWISCHEN STRAFPROZESSUALER HAFT UND ORDENTLICHEM STRAFVOLLZUG ........................................................................... 18 6. EINWILLIGUNG UND WIDERRUF ............................................................................... 18 6.1.1. Vorzeitiger Strafvollzug als Zwangsmassnahme? ............................................................................... 18 6.1.2. Möglichkeit der Einwilligung .............................................................................................................. 19 6.1.3. Widerruf der Einwilligung? ................................................................................................................. 20 7. HAFTPRÜFUNG ................................................................................................................. 20 7.1. HAFTPRÜFUNG BEI DER ANORDNUNG BZW. FORTSETZUNG DER UNTERSUCHUNGSHAFT 20 7.2. HAFTPRÜFUNG BEIM VORZEITIGEN STRAFVOLLZUG ....................................................... 21 7.2.1. Haftprüfung durch das Zwangsmassnahmengericht ............................................................................ 21 7.2.2. Jederzeitiges Haftentlassungsgesuch ................................................................................................... 21 7.2.3. Kognition bzw. Prüfungspflicht des Zwangsmassnahmengerichts ...................................................... 22 7.2.4. Vorzeitiger Strafantritt während hängigem Rechtsstreit über eine Haftverlängerung ......................... 22 7.2.5. Zuständigkeit für ein Haftentlassungsgesuch bei Weiterzug des Strafurteils ...................................... 23 8. EINSCHRÄNKUNG DER RECHTSSTAATLICHKEIT ............................................... 23 8.1. GEWALTENTRENNUNG .................................................................................................... 23 8.1.1. Funktion der Staatsanwaltschaft vs. Funktion des Zwangsmassnahmengerichts ................................. 24 8.1.2. Problematik beim vorzeitigen Strafvollzug ......................................................................................... 24 8.2. UNSCHULDSVERMUTUNG ................................................................................................ 25 8.2.1. Unschuldsvermutung und vorgezogener Strafvollzug ......................................................................... 25 8.2.2. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafart .......................................................................... 25 8.2.3. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafdauer ...................................................................... 26 8.2.4. Faktisches Schuldeingeständnis? ......................................................................................................... 26 9. ANREIZE UND GEFAHREN ............................................................................................ 26 9.1. FÜR DIE STAATSANWALTSCHAFT .................................................................................... 27 9.1.1. Allgemein ............................................................................................................................................ 27 9.1.2. Verminderung von Arbeitsaufwand ..................................................................................................... 27 9.1.3. Wahrung der Haftzwecke .................................................................................................................... 27 9.1.4. Druck für ein Geständnis? ................................................................................................................... 27 A. Längere unbedingte Freiheitsstrafe ....................................................................................................................... 27 B. Verfahrenserledigung durch Strafbefehl bei kurzen unbedingten Freiheitsstrafen ................................................ 28 9.2. FÜR DIE BESCHULDIGTE PERSON ..................................................................................... 28 9.2.1. Individualisiertes Haftregime und Erfahrung mit dem ordentlichen Vollzugsregime ......................... 28 9.2.2. Faktischer Druck für ein Geständnis? .................................................................................................. 28 9.2.3. Verteidigung? ...................................................................................................................................... 28 10. RECHTSMITTEL ............................................................................................................... 29 11. PRAXIS / ZAHLEN IM KANTON ZÜRICH IN DEN LETZTEN JAHREN .............. 30 11.1. ZUNAHME DER STRAFBEFEHLE ....................................................................................... 30 11.2. ZUNAHME DER VORZEITIGEN STRAFANTRITTE ................................................................ 30 11.3. EINWEISUNGSENTSCHEIDE IN DEN VORZEITIGEN STRAFVOLLZUG ................................... 34 11.4. EINWEISUNGSKANTON ZÜRICH NACH HAUPTSTRAFTAT ................................................. 35 12. FAZIT ................................................................................................................................... 36 Seite IV IV II. LITERATURVERZEICHNIS Literatur: Baechtold Andrea, Strafvollzug, Straf- und Massnahmevollzug an Erwachsenen in der Schweiz, Stämpfli Verlag AG, Bern 2005 (zit. Baechtold, Strafvollzug) Donatsch Andreas / Hansjakob Thomas / Lieber Viktor, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich / Basel / Genf 2010 (zit. StPO Kommentar) Donatsch Andreas / Schwarzenegger Christian / Wohlers Wolfgang, Strafprozessrecht, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich / Basel / Genf 2010 (zit. Donatsch, Strafprozessrecht) Häfelin Ulrich / Haller Walter / Keller Helen, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Schulthess Juristische Medien, Zürich / Basel / Genf 2012 Härri Matthias, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. Basel 1987 (zit. Härri, Diss.) Hauser Robert / Schweri Erhard / Hartmann Karl, Schweizerisches Strafprozessrecht, Helbing und Lichtenhahn Verlag, Basel 2005 Niggli Marcel Alexander / Heer Marianne / Wiprächtiger Hans, Basler Kommentar, Schweize- rische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessordnung, Helbling und Lichtenhahn Verlag, Basel 2011 (Zit. BSK StPO) Niggli Marcel Alexander / Wiprächtiger Hans, Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB und Jugendstrafgesetz, Helbling und Lichtenhahn Verlag, Basel 2013 (Zit. BSK StGB I) Oberholzer Niklaus, Grundzüge des Strafprozessrechts, Stämpfli Verlag AG, Bern 2012 Pieth Mark, Schweizerisches Strafprozessrecht: Grundriss für Studium und Praxis, Helbing und Lichtenhahn Verlag, Basel 2009 Schmid Niklaus, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Dike Verlag Zürich / St. Gallen 2009 (zit. Schmid, Handbuch Strafprozessrecht) Schmid Niklaus, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Dike Verlag AG, Zü- rich / St. Gallen 2009 (zit. Schmid, StPO-Praxiskommentar) Trechsel Andreas / Pieth Mark, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufla- ge, Dike Verlag AG, Zürich / St. Gallen 2013 (zit. StGB PK) Seite V V Aufsätze und Artikel: Brägger Benjamin F., Der neue allgemeine Teil des Schweizerischen Strafgesetzbuches - erste Erfahrungen mit dem Vollzugsplan: Nur ein gordischer Knoten oder unerlässliches Koordina- tionsinstrument?, SZK 7 (2008), S. 26 ff. Burger-Mittner Nicole / Burger Simon, Die „freiwillige“ Hausdurchsuchung im schweizeri- schen Strafprozess, forum poenale 5/2012, S. 307 ff. Forster Marc, Rechtsschutz bei strafprozessualer Haft, SJZ 94 (1998) Nr. 1, S. 2 ff. Macaluso Alain, Quelques aspects des procédures relatives à la détention avant jugement dans le CPP suisse, forum poenale 5/2011, S. 313 ff Schubart Martin, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzugs, ZStr 96/1972 S. 295 ff. Weitere Materialien: Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bun- desgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, Vorentwurf zu Art. 75 StGB, BBl 1998, S. 2109 f. Kanton Zürich, Direktion der Justiz und des Innern, Amt für Justizvollzug, Justizvollzugsanstalt Pöschwies, Jahresberichte 2007-2011 Kanton Zürich, Oberstaatsanwaltschaft und Staatsanwaltschaften, Jahresbericht 2012 NZZ vom 19.4.2013 “Staatsanwalt als Richter“ sowie Gastkommentar dazu NZZ vom 6.5.2013 Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kanton Zürich für das Vorverfahren (Stand 1.6.2013) Seite VI VI III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz Art. Artikel Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (Stand am 1. Juli 2013); SR 142.20 BBl Bundesblatt BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 (Stand am 1. April 2013); SR 812.121 betr. betreffend BFS Bundesamt für Statistik BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (Stand am 1. Juli 2013); SR 173.10 BGE Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Schweizerisches Bundesgericht BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (Stand am 3. März 2013); SR 101 bzw. beziehungsweise CPT Europäisches Komitee zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung (CPT/ Inf/E (2002) 1) Diss. Dissertation E. Erwägung EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Stand am 23. Februar 2012), SR 0.101 f. folgende ff. fortfolgende inkl. inklusive IPBPR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (Stand am 27. Oktober 2011); SR 0.103.2 JVV Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6.12.2006; LS 331.1 lit. litera LS Loseblattsammlung N Nummer Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung OGE ZH Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich OGE SH Entscheid des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen REC Ministerkomitee des Europarats, Empfehlung REC(2006)2 über die Euro- päischen Vollzugsgrundsätze vom 11.1.2006, Strassbourg 2006 S. Seite SR systematische Rechtssammlung StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (Stand am 1. Juli 2013); SR 311.0 StPO / CCP Schweizerische Strafprozessordnung / Code de procédure pénale suisse vom 5. Oktober 2007 (Stand am 1. Mai 2013); SR 312.0 Seite VII VII SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (Stand am 1. Juli 2013), SR 741.01 UNO Vereinte Nationen v. vom vgl. vergleiche vs. versus WOSTA ZH Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kanton Zürich für das Vorver- fahren (Stand 1.6.2013) Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStr Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Seite VIII VIII IV. KURZFASSUNG Mit Art. 236 StPO hat der Gesetzgeber die strafprozessuale Figur des vorzeitigen Strafvollzugs auf Bundesebene geregelt, wobei es sich nur um eine Rahmenordnung handelt und die Voll- zugsmodalitäten nach wie vor durch das kantonale Recht geregelt werden. Die auf den vorzeitigen Strafvollzug anwendbaren Grundätze und Regeln haben sich in den letz- ten 10-20 Jahren herauskristallisiert und es ist unbestritten, dass sich auch die beschuldigte Per- son in strafprozessualer Haft auf die Grundrechte und Verfahrensgarantien berufen kann; dies, im Unterschied zur früheren sehr uneinheitlichen Praxis in den Kantonen. Das Bundesgericht hat mehrfach festgehalten, dass es sich beim vorzeitigen Strafvollzug um eine Rechtsfigur zwischen strafprozessualer Haft und ordentlichem Vollzug handelt. Zwar sind grundsätzlich die für den ordentlichen Vollzug von Freiheitsstrafen geltenden Grundsätze und Vorschriften anwendbar, jedoch liegt gerade noch kein rechtskräftiges Urteil als Grundlage für den Vollzug einer absehbaren und im vornhinein zeitlich beschränkten Strafe vor. Das massge- bende Ziel beim vorzeitigen Strafvollzug ist, gleich wie beim ordentlichen Vollzug, die Resozia- lisierung der beschuldigten Person und die Vermeidung von Rückfällen, jedoch ist die Aus- gangslage eben eine andere. In der grossen Mehrheit der Fälle sind beim vorzeitigen Strafantritt die Voraussetzungen der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft ebenfalls erfüllt. Im Zweifelsfall ist deshalb der Untersuchungszweck massgebend, namentlich die erforderlichen Einschränkun- gen zur Verhinderung der Unterminierung der Strafuntersuchung, insbesondere die Verhinde- rung von Kollusion und Flucht. Voraussetzung für den vorzeitigen Strafvollzug sind die Bewilligung durch die Verfahrenslei- tung, das Einverständnis der beschuldigten Person, ausreichende strafprozessuale Haftgründe, ein fortgeschrittener Verfahrensstand sowie die Aussicht auf eine längere unbedingte Freiheits- strafe. Zwar kann die Einwilligung zum vorzeitigen Strafvollzug durch die beschuldigte Person nicht nach Belieben widerrufen werden, jedoch kann sie jederzeit ein Haftentlassungsgesuch stellen und dadurch die Voraussetzungen der Haft durch das Zwangsmassnahmengericht über- prüfen lassen. Durch den vorzeitigen Strafvollzug erfolgt eine gewisse Einschränkung der Rechtsstaatlichkeit, indem eine regelmässige Überprüfung der Haftvoraussetzungen durch das Zwangsmassnahmen- gericht umgangen werden kann und eine solche nur gestützt auf ein Haftentlassungsgesuch der beschuldigten Person erfolgt. Sofern kein Verteidiger im Verfahren ist, steht die Verfahrenslei- tung, in der Regel der Staatsanwalt, der rechtsunkundigen beschuldigten Person gegenüber, weshalb ein Machtgefälle besteht. Diesem kann jedoch durch die richterliche Fürsorgepflicht bis zu einem gewissen Punkt begegnet werden. Ebenfalls besteht beim vorzeitigen Strafvollzug ein gewisses Spannungsverhältnis zur Un- schuldsvermutung. Die beschuldigte Person befindet sich ohne rechtsgültiges Urteil im Straf- vollzug, wobei noch nicht klar ist, was für eine Strafe im Endeffekt ausgesprochen wird. Es be- steht deshalb eine gewisse Gefahr, dass das Sachgericht beeinflusst wird. Dies einerseits durch ein implizites Schuldeingeständnis und anderseits im Hinblick auf die Dauer der Strafe wegen einer allfälligen Überhaft. Zu Konflikten kann zudem der Umstand führen, dass für die Umsetzung des vorzeitigen Straf- vollzugs die Vollzugsbehörde zuständig ist, während die Verfahrensherrschaft meistens bei der Staatsanwaltschaft, selten beim Gericht liegt. Diese beiden Behörden haben unterschiedliche Gesichtspunkte und unterschiedliche Aufgaben, weshalb eine gute gegenseitige Information und Kommunikation unabdingbar sind. Seite IX IX Bei der Regelung des vorzeitigen Strafvollzugs hatte der Gesetzgeber längere unbedingte Frei- heitsstrafen vor Augen, weshalb der vorzeitige Beginn der Strafe mit einer umfassenden Voll- zugsplanung dem Ziel der Resozialisierung förderlich sein sollte, damit die Zeit der Untersu- chungshaft nicht „leer“ verstrichen lassen werde. Die Praxis im Kanton Zürich hat jedoch noch eine andere Anwendungsform dieses Instruments für sich entdeckt, welches vom Gesetzgeber nicht bedacht worden war. Nachdem die Tendenz besteht, dass eine immer grössere Anzahl von Strafverfahren mittels Strafbefehl durch die Staatsanwaltschaft erledigt wird - insbesondere seit Inkraftreten der eidgenössischen StPO am 1. Januar 2011 und der Erhöhung der Strafbefehlskompetenz auf sechs Monate - und entspre- chend auch immer mehr kurze unbedingte Freiheitsstrafen im Bereich der Kleinkriminalität mit- tels Strafbefehl ausgesprochen werden, stellt sich die Frage, was mit der beschuldigten Person passieren soll, bis der Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Diesbezüglich bestehen diverse Optionen. Die beschuldigte Person kann nach Aushändigung des Strafbefehls aus der Haft ent- lassen und allenfalls dem Migrationsamt zwecks Prüfung fremdenpolizeilicher Massnahmen zu- geführt werden, wobei weder sicher ist, ob der Entscheid in Rechtskraft erwachsen wird noch ob er auch vollzogen werden kann, da die beschuldigte Person im Moment des möglichen Vollzugs der Strafe in der Regel nicht mehr greifbar ist. Wenn hingegen der Vollzug der Strafe umgehend und konsequent durchgesetzt werden soll, muss bis zum Eintritt der Rechtskraft und Vollzieh- barkeit des Entscheids entweder Untersuchungshaft beantragt werden, oder aber die beschuldig- te Person willigt in den vorzeitigen Strafvollzug ein und kann ihre Strafe sogleich antreten. Die Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich schreiben vor, dass die Vollstre- ckung der mittels Strafbefehl ausgesprochenen kurzen unbedingten Freiheitsstrafen sicherge- stellt werden muss, weshalb die Strafe entweder vorzeitig angetreten werde oder Untersu- chungshaft zu beantragen sei. Offenbar wird diese Weisung doch immer mehr umgesetzt, denn aus den entsprechenden Zahlen des Bundesamts für Statistik ist zumindest im Sinne eines Trends ersichtlich, dass die Anzahl von Insassen im vorzeitigen Strafvollzug ansteigt und im Kanton Zürich im Vergleich zur restlichen Schweiz deutlich höher ist. Dies bei ungefähr gleich bleibender Anzahl von Insassen im vorzeitigen Strafvollzug, welche sich in einer Haftanstalt befinden und somit längere Strafen in Aussicht haben. Diese Anwendungsform des vorzeitigen Strafvollzugs bei den kurzen unbedingten Freiheitsstra- fen war zwar nicht im Sinne des Gesetzgebers, jedoch hat die neuere Praxis dieses Instrument für sich entdeckt und eingesetzt, wobei es um Praktikabilität und Effizienz geht und nicht um den ursprünglich gedachten Anwendungszweck einer Norm. Seite 1 1 1. Einleitung Gemäss Art. 236 Abs. 1 der am 1. Januar 2011 inkraftgetretenen eidgenössischen Strafprozess- ordung kann die Verfahrensleitung der beschuldigten Person bewilligen, Freiheitsstrafen oder freiheitsentziehende Massnahmen vorzeitig anzutreten, sofern der Stand des Verfahrens dies er- laubt. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung tritt die beschuldigte Person ihre Strafe oder Mas- snahme mit dem Eintritt in die Vollzugsanstalt an und untersteht ab diesem Zeitpunkt dem Voll- zugsregime, wenn der Zweck der Untersuchung oder Sicherheitshaft dem nicht entgegensteht. Bereits aus dieser Bestimmung des Gesetzes geht hervor, dass es sich beim vorzeitigen Straf- vollzug um eine besondere Rechtsfigur handelt, im überschneidenden Bereich zwischen Unter- suchungshaft und ordentlichem Strafvollzug. Zwar ist diese Rechtsfigur in der Praxis weit ver- breitet, jedoch hat sich die Literatur nur wenig damit befasst und dies zuletzt in den 80er Jahren. Die Rechtsprechung hat viele der damals offenen Fragen mittlerweile entschieden, jedoch erge- ben sich sowohl daraus als auch aus neuen Formen der Anwendung dieses Instruments neue As- pekte und Fragen. Ziel dieser Arbeit ist es, die dogmatischen Grundlagen dieser Rechtsfigur heute sowie die sich daraus ergebenden Problematiken aufzuzeigen. Weiter soll ein in den letz- ten Jahren, insbesondere seit Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordung, in der Praxis des Kantons Zürich vermehrt in Erscheinung getretenes Phänomen genauer betrachtet werden, nämlich die Anordnung des vorzeitigen Strafvollzugs bei kurzen unbedingten Freiheitsstrafen, welche durch die Staatsanwaltschaft mittels Strafbefehl ausgesprochen werden. 2. Ursprung und Entwicklung Das Institut des vorzeitigen Strafvollzugs ist eine schweizer Besonderheit, welche in anderen Staaten unbekannt ist und im Ausland nirgends übernommen wurde. Das Konzept geht auf die Berner Strafvollzugsverordnung von 1928 zurück und war bereits vor der StGB-Revision 2002 in 20 Kantonen bekannt.1 Die einzigen Arbeiten, welche sich bis anhin eingehend mit dem vor- zeitigen Strafvollzug befasst haben, sind der Aufsatz von Martin Schubart aus dem Jahr 1972 und die Dissertation von Matthias Härri aus dem Jahre 1987. Wie diese Arbeiten darlegen, war zwar der vorzeitige Strafvollzug in den Kantonen bereits vorhanden und wurde auch schon rege genutzt. Es bestand jedoch eine uneinheitliche und manchmal auch widersprüchliche Praxis und Judikatur mit den sich daraus ergebenden entsprechenden Schwierigkeiten. Insbesondere be- standen in den Kantonen sehr unterschiedliche Regelungen. Es war weder einheitlich noch klar, ob es sich beim vorzeitigen Strafvollzug um eine zwangsprozessuale Massnahme oder um or- dentlichen Strafvollzug handelte. Die Haftbedingungen in der Untersuchungshaft waren teilwei- se sehr schlecht, verglichen mit den Bedingungen im ordentlichen Vollzug. In einigen Kantonen war es zudem im Ermessen des Untersuchungsrichters, ob die Untersuchungshaft an die Strafe angerechnet werden sollte, wohingegen beim vorzeitigen Strafvollzug klar war, dass dieser an- gerechnet werden musste, weshalb ein zusätzlicher Anreiz zum vorzeitigen Strafantritt bestand. Ebenfalls bestand in einigen Kantonen für die beschuldigte Person im vorzeitigen Strafvollzug keine Möglichkeit, die Haft durch ein Gericht überprüfen zu lassen.2 1 Baechtold, Strafvollzug, S. 91; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 4 2 Schubart Martin, ZStr 96/1972, S. 295 ff.; Härri Matthias, Diss. Seite 2 2 3. Abgrenzung 3.1. Grundidee des vorzeitigen Strafvollzugs Der vorzeitige Strafvollzug hat einen praktischen Hintergrund. Er soll der beschuldigten Person eine Alternative zur Untersuchungshaft bieten, welche ausschliesslich zur Sicherung des Straf- verfahrens dient. Die Untersuchungshaft kann über längere Zeit dauern und das Haftregime ist eingeschränkter als im Normalvollzug. Sie wird in der Form der Einzelhaft mit einer starken Einschränkung der Kontakte zur Aussenwelt und zu Mithäftlingen und ohne Möglichkeit zur Beschäftigung ausgestaltet. Ursprünglich war der vorzeitige Strafantritt zwar als Alternative zur Untersuchungshaft gedacht, seit der StGB-Revision 2002 und mit Inkrafttreten der eidgenössi- schen StPO setzt er jedoch nicht mehr voraus, dass sich die beschuldigte Person in Untersu- chungshaft befindet. Ein vorzeitiger Antritt der Sanktion ist theoretisch auch möglich, wenn sich die beschuldigte Person nicht oder nicht mehr in Untersuchungs- oder Sicherheitshaft befindet und die Strafe bereits vor Abschluss des Verfahrens antreten möchte, sobald sich eine längere unbedingte Freiheitsstrafe abzeichnet.3 Dabei dürfte es sich jedoch, anders als beim vorzeitigen Massnahmevollzug, um Ausnahmefälle handeln.4 Bei der Untersuchungs- und Sicherheitshaft steht der Untersuchungszweck im Vordergrund, nicht die Resozialisierung bzw. die Verbesserungen der Chancen für eine Wiedereingliederung der beschuldigten Person. Es ist deshalb daraus keine positive Wirkung auf die spätere Legal- bewährung zu erwarten, weshalb der vorzeitige Strafvollzug auch öffentlichen Interessen dient. Der vorzeitige Strafvollzug kann auch im Interesse der Verfahrensleitung liegen, denn insbe- sondere das Regime der Untersuchungshaft beinhaltet einen grösseren Aufwand und eine gewis- se Dringlichkeit. Beim vorzeitigen Strafvollzug gibt es somit verschiedene Interessen, nament- lich jene der beschuldigten Person selber, jene der Verfahrensleitung und der Strafjustiz als sol- che sowie jene der Öffentlichkeit. Auf die verschiedenen Interessen und den sich daraus erge- benden Konflikten wird nach der rechtlichen Einordnung der Rechtsfigur des vorzeitigen Straf- vollzugs eingegangen. 3.2. Grundlagen im materiellen Strafrecht und Strafprozessrecht Bis zur Revision des Strafgesetzbuches im Jahr 2002 handelte es sich beim vorzeitigen Straf- vollzug um eine Institution des kantonalen Strafrechts.5 Bis zum Inkrafttreten der eidgenössi- schen Strafprozessordung war dieses Instrument sodann erstmals bundesrechtlich in Art. 75 Abs. 2 StGB geregelt.6 Heute sind die rechtlichen Grundlagen des vorzeitigen Strafvollzugs 3 Baechtold, Strafvollzug, S. 91 f.; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 6; StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 1 f.; Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Ein- führung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Ju- gendstrafrecht vom 21. September 1998, Vorentwurf zu Art. 75 StGB, BBl 1998, S. 2109 f. 4 Beim vorzeitigen Massnahmevollzug dürfte die beschuldigte Person - sofern sie eine Krankheitseinsicht hat - häu- fig von sich aus daran interessiert sein, sich vorzeitig in Behandlung zu begeben und dadurch ihr persönliche Situa- tion zu verbessern, was in der Praxis insbesondere bei Suchterkrankungen vorkommt. 5 BGE 117 Ia 257, S. 259 6 Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, BBl 1998, S. 2109 f. Seite 3 3 primär in der Schweizerischen Strafprozessordung zu finden. Art. 236 StPO ist im 5. Titel (Zwangsmassnahmen), unter dem 3. Kapitel (Freiheitsentzug, Untersuchungs- und Sicherheits- haft), im 7. Abschnitt (Vollzug der Untersuchungs- und Sicherheitshaft) geregelt. Schon aus der systematischen Einordung im Gesetz geht klar hervor, dass es sich beim vorzeitigen Strafvoll- zug in erster Linie um eine Form des Vollzuges einer Zwangsmassnahme handelt, obwohl Art. 221 Abs. 1 StPO festhält, dass die Untersuchungshaft unter anderem mit dem vorzeitigen Antritt einer freiheitsentziehenden Sanktion endet. Mit Inkrafttreten der eidgenössischen StPO und der Grundlage in Art. 236 StPO wird ebenfalls klar, dass es sich beim vorzeitigen Strafvollzug um ein prozessrechtliches Instrument und nicht bloss um eine Form von Hafterleichterung handelt. Nachdem der vorzeitige Strafvollzug eine Zwitterstellung zwischen Untersuchungshaft und or- dentlichem Strafvollzug innehat und auch den Regeln dieser Figuren untersteht, werden zuerst diese kurz dargestellt, um das Instrument des vorzeitigen Strafvollzugs sodann diesen gegen- überstellen zu können. 3.3. Hybrid zwischen Untersuchungshaft und ordentlichem Strafvollzug 3.3.1. Untersuchungshaft, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Untersuchungshaft Bei der Untersuchungshaft handelt es sich um eine Zwangsmassnahme und zwar um die ein- schneidenste aller Zwangsmassnahmen, da der beschuldigten Person die Freiheit entzogen wird. Die Untersuchungshaft ist in Art. 220 f. StPO bei den Zwangsmassnahmen geregelt. Dabei sind, sofern nicht die besonderen Bestimmungen für die Haft eine spezielle Regelung vorsehen, die allgemeinen Bestimmungen für Zwangsmassnahmen zu beachten, namentlich Art. 196 ff. StPO. Zuständig für die Anordnung der Untersuchungshaft ist nach Art. 224 StPO das Zwangsmass- nahmengericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft. Sinn und Zweck der Untersuchungshaft ist es, den Untersuchungszweck zu sichern, namentlich ohne Verdunkelungsgefahr die zur Wahrheits- findung notwendigen Beweise zu sichern, die Anwesenheit der beschuldigten Person im Verfah- ren sicherzustellen und die Vollstreckung des Entscheids zu gewährleisten.7 Voraussetzung der Anordnung von Untersuchungshaft ist das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts für die Be- gehung eines Verbrechens oder Vergehens sowie einer der vier spezifischen Haftgründe, näm- lich Kollusionsgefahr, Fluchtgefahr, Wiederholungsgefahr oder Ausführungsgefahr.8 Dabei ge- nügt im Haftprüfungsverfahren der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, namentlich dass das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbe- standsmerkmale erfüllen könnte.9 Das Zwangsmassnahmengericht hat weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen noch dem erkennenden Strafrichter vorzugreifen.10 B. Sicherheitshaft 7 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 221 N 2; BSK StPO - Forster Marc, Art. 220 N 3 8 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 221 N 2 und N 4 9 BGE 116 Ia 146 10 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 221 N 6; Schmid, StPO-Praxiskommentar, Art. 220 f.; vgl. zu den Voraus- setzungen und Abläufen von strafprozessualer Haft auch Macaluso, forum poenale 5/2011, S. 313 ff. Seite 4 4 Die Sicherheitshaft ist in Art. 220 Abs. 2 StPO geregelt. Mit Eingang der Anklageschrift beim erstinstanzlichen Gericht tritt die Sicherheitshaft an die Stelle der Untersuchungshaft. Vollzugs- rechtliche Unterschiede zur Untersuchungshaft bestehen jedoch keine. Für die Unterscheidung zwischen Untersuchungs- und Sicherheitshaft kommt es somit darauf an, in welchem Stadium des Verfahrens die Haft angeordnet oder vollzogen wird.11 C. Zweck und tangierte Grundrechte Durch die Anordnung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft wird in erster Linie der Zweck verfolgt, die beschuldigte Person zu sichern, um sie dem zuständigen Gericht vorzuführen und gegebenenfalls die Sanktion vollstrecken zu können, um sie daran zu hindern, in unerwünschter Weise auf das Strafverfahren einzuwirken oder inskünftig Straftaten zu begehen.12 Durch den Freiheitsentzug, werden diverse Grundrechte tangiert, nämlich das Recht auf persön- liche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 BV, Art. 5 EMRK, Art. 9 und Art. 11 IPBPR), das Recht auf körperliche und psychische Integrität, das Verbot der Folter bzw. unmenschlicher o- der erniedrigender Behandlung (Art. 10 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK und Art. 7 IPBPR), das Recht auf Respektierung und Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und des Brief- verkehrs (Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 8 EMRK sowie Art. 17 IPBPR), das Recht auch Achtung vor dem Menschen im Freiheitsentzug gemäss Art. 10 IPBPR und das Verbot der Zwangs- oder Pflichtarbeit (Art. 4 Ziff. 2 EMRK und Art. 8 Ziff. 3 IPBPR).13 Weiter gilt das Gebot der Verhältnismässigkeit. Für den Vollzug der Untersuchungs- und Si- cherheitshaft gilt, dass der Inhaftierte nicht stärker in seiner Freiheit eingeschränkt werden darf, als dies der Haftzweck sowie die öffentliche Ordnung und Sicherheit erfordern. Die dem Haft- vollzug dienenden Einschränkungen dürfen somit nicht weiter gehen, als es zur Verminderung des jeweils im konkreten Fall bestehenden Risikos wie der Flucht-, Kollusions-, Wiederholungs- und Ausführungsgefahr sowie zur Gewährleistung des geordneten Haftvollzugs im Gefängnis notwendig erscheint.14 Der Vollzug der Untersuchungs- und Sicherheitshaft wird durch das kan- tonale Recht geregelt, im Kanton Zürich durch die Justizvollzugsverordnung vom 24.10.2011.15 Aus der erwähnten Verordnung ergibt sich unter anderem, dass der Briefverkehr, Besuche und Telefongespräche - mit Ausnahme des Verkehrs mit dem Verteidiger - überwacht und be- schränkt werden können.16 Der Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene steht weiter unter dem Schutz der Unschulds- vermutung. Strafzwecke dürfen mit der Untersuchungs- und Sicherheitshaft nicht bezweckt werden. Zweck der Untersuchungshaft ist die Sicherung der Anwesenheit der beschuldigten Person im Strafverfahren und die unbeeinflusste Erhebung der Beweise, nicht die Sühne für be- gangenes Unrecht und die Resozialisierung des Gefangenen. Es darf somit nicht Ziel der Haft sein, die beschuldigte Person zu bestrafen, das Verfahren zu beschleunigen, Forderungen der 11 BSK StPO - Forster Marc, Art. 220 N 4; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 StPO N 1; Schmid, StPO- Praxiskommentar, Art. 220 f.; vgl. zur Abgrenzung zwischen Untersuchungs- und Sicherheitshaft auch Macaluso, forum poenale 5/2011, S. 314 und S. 317 12 Donatsch, Strafprozessrecht, S. 160 13 Donatsch, Strafprozessrecht, S. 157 f. 14 Donatsch, Strafprozessrecht, S. 174 f.; Hauser, Schweizerisches Strafprozessrecht, S. 337 f. 15 LS 333.1 16 Schmid, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, N 1049 ff. Seite 5 5 Öffentlichkeit nachzukommen oder gar auf das Aussageverhalten der beschuldigen Person ein- zuwirken.17 Aus Art. 14 Ziff. 2 IPBPR und Art. 6 Ziff. 2 EMRK wird nicht nur die allgemeine Unschulds- vermutung, sondern auch die besonderen Konsequenzen für die Haftbedingungen, insbesondere das Separationsgebot abgeleitet. Danach sind strafprozessual Inhaftierte - abgesehen von ausser- ordentlichen Umständen - von Verurteilten getrennt unterzubringen und so zu behandeln, wie es ihrer Stellung als Nichtverurteilte entspricht.18 D. Vollzug der Untersuchungshaft Gemäss Art. 234 StPO werden die Untersuchungs- und Sicherheitshaft in der Regel in Haftan- stalten vollzogen, die diesem Zwecke vorbehalten sind und die daneben nur dem Vollzug kurzer Freiheitsstrafen (gemäss Art. 41 und Art. 49 StGB Freiheitsstrafen - oder nach Anrechnung der Untersuchungshaft - Reststrafen von weniger als sechs Monaten) dienen. Damit sind die Unter- suchungs-, Bezirks-, Regional- und Polizeigefängnisse gemeint, nicht jedoch Strafanstalten.19 3.3.2. Ordentlicher Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Im Allgemeinen Beim ordentlichen Strafvollzug handelt es sich um die Sanktion für das als strafbar festgelegte Verhalten und deren Durchsetzung. Vorliegend wird nur die unbedingte Freiheitsstrafe behan- delt, da Voraussetzung für den vorzeitigen Strafvollzug eine mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwartende unbedingte Freiheitsstrafe ist.20 B. Rechtliche Grundlagen Allgemeine Grundlagen des Strafvollzugs sind die entsprechenden Vorschriften des StGB. Art. 75 StGB enthält die wesentlichen Ziele des Vollzugs von Freiheitsstrafen, nämlich das so- ziale Verhalten des Gefangenen zu fördern, insbesondere die Fähigkeit straffrei zu leben. Dabei hat der Strafvollzug den allgemeinen Lebensverhältnissen so weit als möglich zu entsprechen, die Betreuung des Gefangenen zu gewährleisten, schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs ent- gegenzuwirken und dem Schutz der Allgemeinheit, des Vollzugspersonals und der Mitgefange- nen angemessen Rechnung zu tragen. Die beiden Hauptziele sind die Förderung des sozialen Verhaltens und somit die Resozialisierung sowie die Vermeidung von Rückfall.21 Bei der Regelung auf Bundesebene handelt es sich um eine Rahmenordnung, welche durch das kantonale Recht konkretisiert werden muss. Die meisten Kantone haben das Strafvollzugsrecht auf Verordnungsstufe geregelt, dies mehrheitlich in einer umfassenden Strafvollzugsverord- 17 BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 StPO N 4; Donatsch, Strafprozessrecht, S. 160 18 BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 StPO N 4; Forster, SJZ94 (1998) Nr. 1, S. 8 19 BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 StPO N 2 f. 20 anderer Meinung ist Hug, StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 9, vgl. 4.1.7. 21 BSK StGB I - Brägger Benjamin, Art. 75; Baechtold, Strafvollzug, S. 57 Seite 6 6 nung, wobei sich aber einzelne Fragen im Strafverfahren oder in den Einführungsgesetzen zum StGB und die entsprechenden Vollzugsvorschriften sodann im Verwaltungsrecht befinden.22 Die verfassungsrechtliche Zuständigkeit für den Straf- und Massnahmevollzug befindet sich gemäss Art. 123 BV bei den Kantonen, indessen kann der Bund auf Gesetzesebene in die kanto- nale Zuständigkeit eingreifen. In diesem Zusammenhang ebenfalls von Bedeutung sind die drei regionalen Strafvollzugskonkordate (Strafvollzugskonkordat der Nordwest- und Innerschweiz, Strafvollzugskonkordat der Ostschweiz, Strafvollzugskonkordat der Westschweiz), welche eine gemeinsame Regelung zur Betreibung von Strafvollzugsanstalten, der Aufnahme Verurteilter aus anderen Kantonen sowie der Zuständigkeiten der Anstaltskantone sowie der einweisenden Kantone regeln. Dabei beinhalten die drei Konkordate keine einheitliche Regelung, jedoch sind die Rechtsgrundlagen für den Anstaltskanton zur Durchführung des Freiheitsentzugs im An- staltsperimeter enthalten. Für alle weiteren Vollstreckungsentscheide bleibt der einweisende Kanton zuständig. Vollzugsentscheide fallen - abgesehen vom urteilenden Gericht beim Ent- scheid über eine allfällige Rückversetzung - in die Kompetenz der administrativen kantonalen Vollzugsbehörden, in der Regel das Justiz- oder Polizeidepartement oder das Sicherheitsdepar- tement bzw. die einem Departement oder einer Direktion untergeordnete spezialisierte Verwal- tungsbehörde.23 Bei den völkerrechtlichen Grundlagen zu erwähnen sind auch hier die Europäische Menschen- rechtskonvention und der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte der UNO sowie das Europäische Übereinkommen zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder er- niedrigender Behandlung. Ebenfalls zu erwähnen sind die Europäischen Strafvollzugsgrundsätze des Europarates24 und der Standard des Europäischen Komitees zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung (CPT)25, wobei es sich diesbezüglich um un- verbindliche Soft Law handelt.26 C. Zweck und Ausgestaltung des ordentlichen Vollzugs Der Freiheitsentzug hat eine kriminalpräventive Wirkung. Einerseits wird der Täter für die Dau- er des Freiheitsentzugs unschädlich gemacht, anderseits ist dessen Dauer in der Regel - ausser bei lebenslangen Freiheitsstrafen und Verwahrung - zeitlich begrenzt. Die Zeit wird dazu ge- nutzt, den Strafgefangenen auf ein straffreies Leben nach der Entlassung vorzubereiten.27 Diese Ausgestaltung des Strafvollzugs in der Schweiz und in Europa im 20. Jahrhundert basiert auf diversen Tendenzen, darunter die Zurückdrängung der repressiven Zwecke des Vollzugs zu- gunsten kriminalpolitischer Zielsetzungen, namentlich der Verhütung künftiger Straftaten, wo- bei der Inhaftierte nicht darüber hinaus bestraft werden soll, sondern auf ein straffreies Leben während und nach dem Vollzug vorbereitet werden soll. Es erfolgt eine vermehrte Differenzie- rung und Individualisierung für verschiedene Insassengruppen, wobei der Vollzug für jeden In- sassen nach einem individuellen Vollzugsplan erfolgt. Weiter werden die Vollzugsanstalten nach aussen geöffnet, wobei Brief-, Telefon- sowie Besuchskontakte erleichtert und die Ur- 22 Baechtold, Strafvollzug, S. 57 23 Baechtold, Strafvollzug, S. 62 ff. 24 Ministerkomitee des Europarats, Empfehlung REC(2006)2 über die Europäischen Vollzugsgrundsätze vom 11.1.2006, Strassbourg 2006 25 Die Standards des CPT (CPT/ Inf/E (2002) 1) 26 Baechtold, Strafvollzug, S. 60; BGE 106 Ia 277, S. 281 f. 27 Baechtold, Strafvollzug, S. 6; BSK StGB I - Brägger Benjamin, Art. 75 N 1 Seite 7 7 laubsmöglichkeiten ausgebaut werden. Ferner wurde die Rechtstellung der Inhaftierten verbes- sert, indem diese den Schutz der Verfassungsrechte geniessen und ihnen die geeigneten Rechts- mittel zur Verfügung stehen.28 Im Vollzug hat die Vollzugsbehörde diverse Aufgaben, namentlich rechtmässig vollstreckbare Freiheitsstrafen tatsächlich zu vollziehen, die Sicherung zur Verhinderung von Fluchten und nachfolgenden Straftaten sowie die Verhütung von Straftaten in der Anstalt selber, die Normali- sierung des Vollzugauftrags, damit der Gefangene aufgrund der detaillierten Regelung in der Anstalt ein eigenverantwortliches Leben nicht verlernt, aber auch die Kriminalitätsverhütung durch Einwirkung auf den Strafgefangenen selber (sog. Erziehungs- oder Resozialisierungsauf- trag des Vollzugs). Dabei soll der Strafvollzug erziehend auf den Gefangenen wirken und ihn auf den Widereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten, namentlich wird davon ausgegangen, dass ein straffreies Leben nach der Entlassung aus dem Vollzug vorab die Befähigung voraus- setzt, sozialadäquat zu handeln. Dabei muss der Strafgefangene die Vermeidung von Rückfällen selber als sinnvolles Ziel anerkennen. Er wird deshalb durch entsprechende Angebote im Voll- zug gezielt gefördert, wobei eine Vielzahl von Methoden und Techniken für die individuellen Defizite und Potentiale zur Verfügung stehen muss, insbesondere Massnahmen zur Förderung der Verhaltenskompetenzen. Nachdem es darum geht, diese Verhaltensweisen auch zu üben, ist es erforderlich, diese Massnahmen bereits bei Strafantritt einzuleiten.29 Die Freiheitsstrafe soll zusammengefasst für den Bestraften eine spürbare Erschwernis darstellen, diese besteht jedoch nur im Freiheitsentzug selber und den sich daraus ergebenden Konsequenzen. So auch Prison Commissioner Sir Alexander PATERSON, 1920er „men are sent to prison as a punishment, but not for punishment“.30 Dabei wird dem Verurteilten die Freiheit für eine bestimmte, abschlies- send festgelegte Zeitdauer entzogen; der Freiheitsentzug beschränkt die Bewegungsfreiheit des Verurteilten auf eine bestimmte Örtlichkeit, in der Regel das Anstaltsareal, wobei der Verurteil- te während des Freiheitsentzugs einer speziellen umfassenden Ordnung untersteht.31 Das Straf- übel liegt somit einzig in der Einschränkung bzw. dem Entzug der persönlichen Freiheit. Eine weitergehende Bestrafung ist mit dem Vollzugsziel der Resozialisierung nicht vereinbar.32 Die Anordnung der Vollstreckung einer Strafe richtet sich ausschliesslich nach dem kantonalen Recht. Dabei werden die Festlegung des Zeitpunkts, der Vollzugsform und der Vollzugseinrich- tung festgelegt. Die Strafe ist nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils umgehend anzutreten, teilweise besteht jedoch auch eine Regelfrist von 20-90 Tagen, wobei aus diversen Gründen auch die Möglichkeit eines Strafaufschubs besteht. Ebenfalls wird mit der Anordnung des Voll- zugs die Dauer der noch zu erstehenden Strafe - unter Anrechnung der bereits erstandenen Haft - ermittelt.33 D. Der Normalvollzug Bei den Vollzugsformen sind im StGB der Normalvollzug, das Arbeitsexternat, das Wohn- und Arbeitsexternat, die Einzelhaft, die Halbgefangenschaft und der tageweise Vollzug erwähnt 28 Baechtold, Strafvollzug, S. 23 29 Baechtold, Strafvollzug, S. 25 ff. 30 Baechtold, Strafvollzug, S. 37 31 Baechtold, Strafvollzug, S. 50; BSK StGB I - Brägger Benjamin, Art. 75 N 2 32 BSK StGB I - Brägger Benjamin, Art. 75 N 8 33 Baechtold, Strafvollzug, S. 89 ff. Seite 8 8 (Art. 77 ff. StGB). Vorliegend wird nur der Normalvollzug genauer betrachtet, da beim vorzeiti- gen Strafvollzug in der Regel nur ein solcher in Frage kommen dürfte. Der Normalvollzug entspricht der klassischen Form des Freiheitsentzugs, wobei der Gefangene seine Arbeits-, Ruhe- und Freizeit in der Regel in der Anstalt verbringt. Er hält sich somit grundsätzlich die ganze Zeit im Anstaltsgelände auf, wobei ihm das Verlassen nur ausnahms- weise bewilligt werden kann. Bei dieser Vollzugform verbringt der Gefangene die Strafe in Gemeinschaft, nicht in Einzelhaft. Dies bedeutet, dass der Gefangene zwar seine Ruhezeit in seiner Zelle verbringt, jedoch sowohl während der Arbeitszeit als auch eines Teils der Freizeit mit anderen Gefangenen in Kontakt steht. Hingegen bedeutet Normalvollzug in vielen Anstal- ten, welche überwiegend dem Vollzug von Untersuchungshaft dienen, faktisch eher Einzelhaft, da die Gemeinschaft auf den einstündigen Spaziergang an der frischen Luft und allfälligen ein- zelnen gemeinschaftlichen Freizeitveranstaltungen beschränkt ist.34 E. Individualisierung des Vollzugs und Vollzugsplan Zwar werden durch die erwähnten Vollzugsformen standardisierte Vollzugsbedingungen festge- legt, jedoch ist - aus dem Gedanken der Spezialprävention - zusätzlich ein einzelfallbezogener Vollzugsplan zu erstellen.35 Rechtliche Grundlage für den Vollzugsplan ist Art. 75 Abs. 3 StGB. Bei der Vollzugsplanung handelt es sich um eine Neuerung, welche mit der Revision des StGB 2007 eingeführt wurde. Als Vorgabe für den Inhalt des Vollzugsplans erfolgt in Art. 75 Abs. 3 StGB eine nicht ab- schliessende Aufzählung, nämlich die Betreuung, den Arbeitseinsatz, die Aus- oder Weiterbil- dung, die Wiedergutmachung, die Beziehungen zur Aussenwelt und die Entlassungsvorberei- tung. Das StGB sieht dabei in Art. 75 Abs. 3 vor, dass ein solcher Vollzugsplan gemeinsam durch die Anstaltsleitung mit dem Gefangenen auszuarbeiten ist. Im Kanton Zürich besteht diesbezüglich eine Vollzugkoordination, welche sowohl für den ge- samten Vollzug wie auch den Vollzug für interne Bereiche zuständig ist (Unterbringung, Be- treuung, Beschäftigung, Aus- und Weiterbildung, Wiedergutmachung, Vollzugsziele, Entlas- sungsvorbereitung), wobei dafür die Vollzugseinrichtung zuständig ist. Weiter ist auch eine Vollzugsstufenplanung für Aussenkontakte und die Reintegration vorgesehen (Vollzugslocke- rung wie Urlaub, Versetzungen, Arbeitsexternat, vorzeitige Entlassung, Bewährungshilfe inkl. Weisungskontrolle).36 Der Vollzugsplan legt individuelle Zwischenziele fest, die erreicht werden müssen, damit Öff- nungen oder Lockerungen möglich sind. Dadurch werden der vorgesehene zeitliche Verlauf der Strafverbüssung und das Alltagsleben sowohl für den Gefangenen als auch für seine Betreu- ungspersonen transparent. Der Gefangene trifft nach Art. 75 Abs. 4 StGB eine Mitwirkungs- pflicht. Dabei handelt es sich jedoch um ein Angebot, das der Betroffene ohne Sanktionsfolge ablehnen kann.37 Das Bundesgericht hat den Vollzugsplan als ein stetig zu entwickelndes Pla- nungsinstrument definiert, welches je nach den bei der inhaftierten Person eingetretenen Verän- 34 Baechtold, Strafvollzug, S. 121; BSK StGB I - Noll Thomas, Art. 77 35 Baechtold, Strafvollzug, S. 140 ff. 36 Baechtold, Stafvollzug, S. 140 ff.; vgl. dazu weiterführend Funk Florian, Vollzugskoordination, Justizvollzug des Kantons Zürich, Jahresheft 2004, S. 31-94 37 StGB PK - Trechsel Andreas /Aebersold Peter, Art. 75 N 11; Brägger, SZK 7 (2008), S. 26 ff. Seite 9 9 derungen der ständigen Überprüfung und Anpassung bedarf.38 Dabei hat der Vollzugsplan im- mer den Zweck, das Vollzugsziel der Resozialisierung im Hinblick auf den individuellen Voll- zugsverlauf des Inhaftierten zu konkretisieren. Der Plan berücksichtigt die Eigenheiten und Be- dürfnisse sowie Stärken und Schwächen des Insassen möglichst präzis. Zudem beinhaltet er zeit- lich strukturierte Vorschläge zu möglichen Förderungs- und Unterstützungsmassnahmen, wel- che darauf hinzielen, vorhandene Lücken zu schliessen und Mängel zu beheben, um seine sozia- le Integration nach der Entlassung zu verbessern und das Rückfallrisiko zu mindern.39 F. Verzicht auf den Vollzugsplan Zwar sieht das Gesetz keine Mindestdauer für die Freiheitsstrafe vor, damit ein Vollzugsplan ausgearbeitet werden muss. Es wird jedoch in der Praxis die Ansicht vertreten, dass auf ein Vollzugsplan verzichtet werden kann bzw. vereinfachte Pläne erstellt werden können, welche die konkreten Entlassungsvorbereitungen zum Inhalt haben, wenn nur eine relativ kurze Zeit zu verbüssen ist, namentlich eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder weniger.40 Bei den kurzfristigen Strafen geht der Gesetzgeber davon aus, dass eine resozialisierende Wir- kung der Sanktion von vornherein nicht angestrebt bzw. erwartet werden kann.41 3.3.3. Vorzeitiger Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Rechtsnatur Beim vorzeitigen Strafvollzug handelt es sich um eine Sonderform des Vollzugs von Strafen bei weit fortgeschrittenem Untersuchungsstadium oder nach Abschluss der Strafuntersuchung und vor dem Vorliegen eines rechtskräftigen oder vollstreckbaren Urteils. Es handelt sich somit um eine Mischform zwischen strafprozessualer Haft und eigentlichem Strafvollzug. Sinn und Zweck ist es, der beschuldigten Person bereits vor der rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung anbieten zu können. Im Unterschied zum restriktiven Regime der Untersuchungs- und Sicherheitshaft, sind die Personen im vorzeitigen Strafvollzug im Voll- zugsalltag deshalb denjenigen im Vollzug rechtskräftiger Strafen in der Regel gleichgestellt.42 Das Bundesgericht hält in zwei neueren Entscheiden fest, der vorzeitige Strafvollzug gemäss Art. 236 StPO stelle seiner Natur nach eine strafprozessuale Zwangsmassnahme auf der Schwel- le zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar. Er solle ermöglichen, dass der beschuldigten Person bereits vor einer rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzugs geboten werden können. Für eine Fortdauer der strafprozessualen Haft in den Modalitäten des vorzeitigen Strafvollzugs müssen weiterhin Haftgründe gegeben sein.43 In einem Satz „Es handelt sich dann im Grunde nur um eine andere Form des (zulässi- gen) Vollzugs der Untersuchungshaft.“44 38 BGE 128 I 131 39 Brägger, SZK 7 (2008), S. 29; vgl. dazu auch BSK StGB I - Brägger Benjamin, Art. 75 N 16 ff. 40 Brägger, SZK 7 (2008), S. 28 41 BGE 123 I 221, S. 237 42 vgl. dazu Justizvollzug des Kantons Zürich: www.justizvollzug.zh.ch 43 BGer, Urteil 1B_632/2011 v. 2.12.2011 und BGer, Urteil 1B_18/2012 v. 27.1.2012 44 BGE 117 Ia 72, S. 79; BSK StPO - Forster Marc, Art. 220 N 5 http://www.justizvollzug.zh.ch/ Seite 10 10 B. Rechtliche Grundlagen Zum Vollzug des vorzeitigen Strafvollzugs gibt es keine Vorschriften im Bundesrecht. Diverse Kantone sehen ausdrücklich vor, dass im vorzeitigen Strafvollzug das normale Vollzugsrecht anzuwenden ist, soweit das Strafverfahren dies zulässt. Unbestritten ist heute, dass im vorzeiti- gen Strafvollzug das normale Vollzugsrecht anwendbar ist, dass aber Interessen der Strafunter- suchung zu abweichenden Regelungen führen können.45 Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass der vorzeitige Strafvollzug seiner Natur nach eine Massnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug darstelle, der der beschuldigten Person bereits vor der rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzugs bieten könne. Aus dem Umstand, dass die be- schuldigte Person freiwillig in dieses Vollzugsregime eintrete, dürfe nicht geschlossen werden, dass eine Unterbrechung bzw. Aufhebung nur unter den für den ordentlichen Vollzug geltenden, engen Voraussetzungen möglich sein solle. Im Zweifelsfall seien die Regeln über die Untersu- chungs- und Sicherheitshaft auch beim vorzeitigen Strafvollzug analog anzuwenden.46 Die weiteren Regelungen sind nicht spezifisch für den vorzeitigen Strafvollzug, ergeben sich jedoch aus der Besonderheit als Instrument zwischen Zwangsmassnahme und or- dentlichem Vollzug. Geltung beanspruchen somit die für die beschuldigte Person gelten- den Rechte bei einem Freiheitsentzug, namentlich die BV, die EMRK sowie der IPBPR, da- bei insbesondere die Unschuldsvermutung sowie die bereits erwähnten Grundrechtsga- rantien47 bei Freiheitsentzug. Ebenfalls relevant sind die Empfehlungen des Europarates und der Vereinten Nationen betreffend die Behandlung von Gefangenen und die Resoluti- onen der UNO „Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners“.48 Diese Empfeh- lungen und Resolutionen begründen zwar keine subjektiven Rechte und Pflichten, werden jedoch vom Bundesgericht bei der Konkretisierung der Grundrechtsgewährleistungen der Bundesverfassung und der EMRK49 sowie im Strafvollzugsrecht von Bund und Kantonen gleichwohl berücksichtigt.50 4. Voraussetzungen und Vollzug 4.1. Voraussetzungen 4.1.1. Bewilligung durch die Verfahrensleitung Zuständig für den Entscheid über die Bewilligung des vorzeitigen Strafvollzuges ist die Verfah- rensleitung, also bis zur Anklageerhebung die Staatsanwaltschaft, danach das Gericht. Dabei handelt es sich um eine KANN-Vorschrift. Die Verfahrensleitung hat ein relativ grosses Ermes- sen. Zwar ist eine restriktive Handhabung im Einzelfall zulässig, jedoch kann je nach Sachlage 45 BGE 123 I 221; BGE 117 Ia 257; Baechtold, Strafvollzug, S. 93 46 BGE 117 Ia 257, S. 259 f.; Schubart, ZStrR 96/1979, S. 295 ff. 47vgl. 3.3.1 C und 3.2.2 B 48Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners, resolutions 663 C (XXIV) of 31 July 1957 and 2076 (LXII) of 13 May 1977 49 BGE 118 Ia 79 E. 2a; BGE 118 Ia 64 E. 2a; BGE 102 Ia 279, S. 284 50 Forster, SJZ94 (1998) NR. 1, S. 6 ff. Seite 11 11 ein Anspruch auf Bewilligung des vorzeitigen Strafvollzuges bestehen, da dieser mit zahlreichen Vorteilen für die beschuldigte Person verbunden ist.51 4.1.2. Einverständnis der beschuldigten Person Bereits aus dem Wortlaut von Art. 236 Abs. 1 StPO - „die Verfahrensleitung kann der beschul- digten Person bewilligen, Freiheitsstrafen vorzeitig anzutreten“ - ergibt sich, dass das Einver- ständnis der beschuldigten Person Voraussetzung für den vorzeitigen Strafvollzug ist. Der vor- zeitige Strafvollzug ist somit nicht von Amtes wegen, sondern nur auf ausdrückliches Gesuch hin zu bewilligen. Dabei verzichtet die beschuldigte Person freiwillig auf den durch Art. 5 EMRK garantierten Freiheitsschutz. Die Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug muss des- halb ausdrücklich, aus eigenem ungehindertem Willen sowie klar und unmissverständlich erteilt werden. Die Zustimmung kann jedoch nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich und in Kenntnis der Rechtslage erteilt wird. Bei Un- klarheiten darf die Erklärung nicht zum Nachteil der beschuldigten Person ausgelegt werden.52 Grundsätzlich genügt eine indirekte Erklärung via Verteidigung nicht, um zu beurteilen, ob die Zustimmung zur Aufgabe der bisherigen Freiheit tatsächlich dem eigenen, ungehinderten Willen der beschuldigten Person entspricht. Vielmehr ist eine persönliche Anhörung erforderlich. Ge- mäss einem Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich kann darauf verzichtet werden, wenn sich die beschuldigte Person ohnehin schon in Haft befindet und die Voraussetzungen der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft klarerweise gegeben sind.53 Dem ist jedoch nicht zuzu- stimmen, da es sich ohnehin um den Normalfall handelt, dass sich die beschuldigte Person be- reits in Haft befindet, weshalb es die Mehrzahl der Fälle betrifft. Es sollte dennoch eine kurze Anhörung der beschuldigten Person samt Protokollierung ihres Willens erfolgen. 4.1.3. Geständnis Nicht formell vorausgesetzt wird seit der Regelung des vorzeitigen Strafvollzugs im Bundes- recht, teilweise im Gegensatz zum früheren kantonalen Recht, hingegen ein Geständnis der be- schuldigten Person. Das Fehlen eines Geständnisses kann jedoch bei der Beurteilung der Kollu- sionsgefahr von Bedeutung sein.54 Darauf wird nachfolgend näher eingegangen.55 4.1.4. Ausreichende strafprozessuale Haftgründe A. Im Allgemeinen 51 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 11 f. 52 BGE 117 Ia 72; StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 7 53 OGE ZH, Urteil 51/2007/22b v. 5.10.2007 54 StPO Kommentar- Hug Markus, Art. 236 N 10; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 14 und N 18; Schmid, Praxiskommentar, Art. 236 N 1; Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006, S. 1236; BGer, Urteil 1B_483/2011 v. 6.10.2011, E. 2.4 55vgl. dazu 8.2.4. Seite 12 12 Abgesehen von der Konstellation, in welcher eine beschuldigte Person die Strafe von sich aus antreten möchte, obwohl sie sich nicht oder nicht mehr in Haft befindet, ist der vorzeitige Straf- vollzug nur zulässig, wenn die Voraussetzungen der Haft erfüllt sind.56 In Anwendung von Art. 221 Abs. 1 StPO ist vorzeitiger Strafvollzug in dieser Konstellation, wie Untersuchungs- und Sicherheitshaft, somit nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und einer der besonderen Haftgründe vorliegt. Beim vorzeitigen Strafvollzug von praktischer Bedeutung dürften insbesondere die Haftgründe der Flucht- und der Kollusionsgefahr sein. B. Fluchtgefahr Fluchtgefahr ist gegeben, wenn konkrete Hinweise bestehen, die beschuldigte Person könnte sich der Untersuchung oder dem Vollzug der zu erwartenden Strafe durch Flucht ins Ausland oder Untertauchen im Inland entziehen. Dabei sind die konkreten Verhältnisse der beschuldigten Person zu prüfen, wobei die Schwere der zu erwartenden Strafe als Indiz mitzuberücksichtigen ist.57 Dieser Haftgrund dürfte bei ausländischen Straftätern oder solchen ohne gefestigtes Anwesen- heitsrecht in der Schweiz von Bedeutung sein, weshalb Fluchtgefahr insbesondere auch bei kur- zen unbedingten Freiheitsstrafen eine Rolle spielt. C. Kollusionsgefahr Kollusion bedeutet insbesondere, dass sich die beschuldigte Person mit Zeugen, Auskunftsper- sonen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheits- widrigen Aussagen veranlasst oder dass sie Spuren und Beweismittel beseitigt. Die strafpro- zessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass die beschuldigte Person die wahr- heitsgetreue Abklärung des Sachverhalts vereitelt oder gefährdet. Ungenügend ist hingegen die bloss theoretische Möglichkeit, dass die beschuldigte Person kolludieren könnte, um die Fort- setzung der Haft unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme der Verdunkelungsgefahr sprechen. Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich namentlich aus dem bisherigen Verhalten der beschuldigten Person im Strafprozess, aus ihrer Stellung und ihren Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhalts sowie aufgrund ihrer persönlichen Beziehungen zu sie belastenden Personen ergeben. Bei der Frage, ob im kon- kreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen.58 Nach Abschluss der Strafuntersuchung bedarf der Haftgrund der Kollusionsgefahr einer beson- ders sorgfältigen Prüfung. Er dient primär der Sicherung einer ungestörten Strafuntersuchung. Zwar ist auch die richterliche Sachaufklärung vor unzulässiger Einflussnahme zu bewahren, insbesondere im Hinblick auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme anlässlich der Hauptver- handlung. Je weiter das Strafverfahren vorangeschritten ist und je präziser der Sachverhalt be- reits abgeklärt werden konnte, desto höhere Anforderungen sind grundsätzlich an den Nachweis 56BGer, Urteil 1B_18/2012 v. 27.1.2012, E. 2 57 Schmid, Handbuch Strafprozessrecht, N 1022; BSK StPO - Forster Marc, Art. 221 N 5 58 BGE 132 I 21, E. 3.2.1; BSK StPO - Forster Marc, Art. 220 N 6 f. Seite 13 13 von Verdunkelungsgefahr zu stellen.59 Die für den ordentlichen Strafvollzug geltenden Voll- zugserleichterungen können nach Massgabe der Erfordernis des Verfahrenszwecks und gemäss den Notwendigkeiten, die sich aus dem besonderen Haftgrund der Kollusionsgefahr ergeben, beschränkt werden. Kollusionshandlungen können jedoch im Strafvollzug nicht gleich wirksam verhindert werden wie in der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft. Der vorzeitige Strafvollzug ist deshalb zu verweigern, wenn die Kollusionsgefahr derart hoch ist, dass mit der Gewährung des vorzeitigen Strafvollzugs der Haftzweck und die Ziele des Strafverfahrens gefährdet wür- den.60 Kollusionsgefahr kann somit einem vorzeitigen Strafvollzug entgegenstehen, wenn dadurch der Haftzweck und die Ziele des Strafverfahrens gefährdet werden. Wenn das individu- elle Haftregime im vorzeitigen Vollzug aufgrund der Kollusionsgefahr dermassen verschärft und kontrolliert werden müsste, würde es sich von den aktuellen Haftbedingungen in der Unter- suchungshaft kaum mehr wesentlich unterscheiden.61 In einem Entscheid noch vor Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung hat das Bundesgericht entschieden, dass Kollusionsgefahr auch nach Abschluss der Untersuchung noch fortbestehen könne, besonders dann, wenn im kantonalen Strafverfahren sowohl im Haupt- als auch im Berufungsprozess zumindest teilweise das Prinzip der Unmittelbarkeit bestehe und neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vollumfänglich zulässig seien. Die rein theoreti- sche Möglichkeit, dass die beschuldigte Person in Freiheit kolludieren könnte genüge nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfer- tigen. Es müssten vielmehr konkrete Indizien für eine solche Gefahr bestehen, wobei auch zu beachten sei, dass die Kollusionsgefahr nicht von rein objektiven Faktoren abhängig sei, son- dern auch mit den subjektiven Eigenschaften der beschuldigten Person zusammenhänge und dass die direkten Einwirkungsmöglichkeiten auf freiem Fuss weit grösser seien als diejenigen per Telefon oder Briefverkehr aus dem Gefängnis, welche zudem überwacht werden könnten.62 Nach Inkrafttreten der schweizerischen StPO muss dies erst recht gelten, da das Prinzip der Unmittelbarkeit gestärkt wurde und das Gericht nach Art. 343 StPO im Hauptverfahren grund- sätzlich selber Beweise abnehmen bzw. bereits erhobene Beweise nochmals erheben oder er- gänzen kann.63 4.1.5. Sicherheitshaft Bei der Sicherheitshaft verhält es sich analog. Führt eine Gesamtwürdigung zum Ergebnis, dass Kollusionsgefahr vorliegt, ist die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft mit der persönlichen Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV vereinbar. Nachdem in den Vollzugsanstalten eine Verhinde- rung von Kollusion nicht gewährleistet werden kann, darf ein Gesuch des Sicherheitsgefangenen um vorzeitigen Strafantritt und damit um Überführung in den Strafvollzug abgewiesen wer- den.64 59 BGE 132 I 21, E. 3.2.2 60 BGer, Urteil 1B_483/2011 v. 6.10.201, E. 2.3 61 BGer, Urteil 1B 362/2010 v. 19.11.2010, E. 3.4 62 BGE 117 Ia 257, S. 261 f. 63 vgl. dazu BSK StPO - Hauri Max, Art. 343 N 15 ff. 64 BGer, Urteil 1B_182/2010 v. 23.6.2010; vgl. auch BGer, Urteil IB_140/2008 v. 17.6.2008, E. 2 und BGer, Urteil 1P.724/2003 v. 16.12.2003 Seite 14 14 4.1.6. Verfahrensstand Voraussetzung für die Bewilligung des vorzeitigen Strafantrittes ist weiter, dass der Stand des Verfahrens es erlaubt. Dies ist in der Regel der Fall, wenn die Untersuchung kurz vor dem Ab- schluss steht und die beschuldigte Person somit für weitere Beweismassnahmen nicht mehr in grösserem Ausmass benötigt wird. Soweit noch Kollusionsgefahr besteht, ist der vorzeitige Strafvollzug zwar nicht prinzipiell ausgeschlossen, Aussenkontrollen sind im Normalvollzug jedoch nur erschwert möglich. Hug vertritt im StPO Kommentar die Meinung, dass Einschrän- kungen im Vollzug möglich seien, weshalb der vorzeitige Strafvollzug nicht einzig mit den all- gemeinen Erwägungen betreffend Kollusion abzulehnen sei, sondern die konkreten Kontakt- möglichkeiten zu berücksichtigen seien.65 Hierzu ist zu bemerken, dass es für die Vollzugsbehörden zu einer unmöglichen Angelegenheit wird, bei jeder einzelnen beschuldigten Person im vorzeitigen Strafvollzug auf spezielle Wün- sche der Staatsanwaltschaft bzw. der Verfahrensleitung in Bezug auf die Einschränkungen im Vollzug einzugehen, jedenfalls was die Kontaktmöglichkeiten mit Mitinsassen und der Aussen- welt betrifft. Ist die Kollusionsgefahr noch gegeben, ist der vorzeitige Strafvollzug zu verwei- gern. Ist dies nicht der Fall, ist er ohne Einschränkungen - in der Regel abgesehen von Urlaub - zu gewähren. Alles andere ist für die Vollzugsbehörden nicht praktikabel. 4.1.7. Aussicht auf eine längere unbedingte Freiheitsstrafe Voraussetzung für den vorzeitigen Strafvollzug ist weiter, dass die beschuldigte Person mit einer Freiheitsstrafe zu rechnen hat. Dabei gibt es unterschiedliche Meinungen darüber, ob die Frei- heitsstrafe unbedingt sein muss oder auch bedingt sein kann. Hug vertritt im StPO Kommentar die Ansicht, dass es keine Rolle spielen könne, ob die zu erwartende Strafe bedingt oder unbe- dingt ausgesprochen werde, da der vorzeitige Strafvollzug eine Privilegierung darstelle und nicht einzusehen sei, weshalb dieser den Personen vorenthalten werden solle, die eine reelle Chance auf einen bedingten Vollzug hätten, zumal dies auch bei der Bemessung der zulässigen Haftdauer unberücksichtigt bleibe.66 Schmid hingegen vertritt im Praxiskommentar die Mei- nung, es müsse eine unbedingte Strafe zu erwarten sein. 67 Aufgrund von Sinn und Zwecke des vorzeitigen Strafvollzugs, nämlich primär dem Gedanken der Resozialisierung und nicht nur der Gewährung von angenehmeren Vollzugsbedingungen für den Inhaftierten, ist die Ansicht von Schmid überzeugender, da es keinen Sinn macht, eine be- schuldigte Person, welche ohnehin mit einer bedingten Strafe sanktioniert wird, durch diese Prozedur zu schicken, obwohl die Grundsituation - die Verbüssung einer unbedingten Freiheits- strafe - nie eintreten wird. 65 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 9; Beschluss des Kantonsgerichtes Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, 470 11 156 v. 6. 12.2011, forum poenale 6/2012, S. 343 66 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 8 67 Schmid, Praxiskommentar, Art. 236 N 1 Seite 15 15 4.2. Vollzug 4.2.1. Haftanstalt Gemäss Art. 234 StPO werden die Untersuchungshaft und die Sicherheitshaft in der Regel in Haftanstalten vollzogen, die diesem Zwecke vorbehalten sind und die daneben nur dem Vollzug kurzer Freiheitsstrafen dienen. Untersuchungs- und Sicherheitshaft sind somit grundsätzlich nicht in Haftanstalten für den Normalvollzug zu vollziehen. Dies, weil das Vollzugsregime des Normalvollzuges anders konzipiert ist als das Regime der Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Die Grundsätze von Art. 75 StGB sind kaum umzusetzen, wenn gleichzeitig Untersuchungs- und Sicherheitshäftlinge zu betreuen sind, bei welchen mit Rücksicht auf den Untersuchungs- zweck das Haftregime eingeschränkt werden muss. Hingegen ist es zulässig kurze Freiheitsstra- fen in denselben Haftanstalten wie die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft zu vollziehen, da ein stufenweiser Vollzug oder das Erstellen eines Vollzugsplanes aufgrund der kurzen Strafdauer ohnehin keinen Sinn macht.68 Für kurze Freiheitsstrafen stehen in den meisten Kantonen Abtei- lungen oder Haftplätze in Gefängnissen zur Verfügung, welche überwiegend dem Vollzug von Untersuchungshaft dienen.69 Dies ist somit insbesondere auch für die mit Strafbefehl ausgespro- chenen kurzen unbedingten Freiheitsstrafen von Bedeutung, denn mit einer Zunahme von sol- chen und der Knappheit an Haftplätzen im ordentlichen Vollzug hat dies zur Folge, dass kurze unbedingte Freiheitsstrafen, inklusive die Häftlinge, welche sich bei einer solchen Strafe unter sechs Monaten bereits im vorzeitigen Vollzug befinden, ihre Strafe sehr häufig im Untersu- chungsgefängnis verbüssen, wobei ihnen einige Lockerungen gewährt werden. Zu bemerken ist dazu, dass zwar nach Art. 79 StGB kurze Freiheitsstrafen bis zu sechs Monaten bzw. Reststrafen von weniger als sechs Monaten in der Regel in der Form der Halbgefangen- schaft vollzogen werden und somit auf den ersten Blick eine Ungleichbehandlung mit Insassen, welche sich im vorzeitigen Vollzug von kurzen Freiheitsstrafen befinden, stattfindet. In der Pra- xis ist dies jedoch gerechtfertigt, da unterschiedliche Voraussetzungen vorliegen. In einer sol- chen Konstellation befindet sich kaum eine beschuldigte Person im vorzeitigen Strafvollzug, wenn kein besonderer Haftgrund besteht, in der Regel Fluchtgefahr, weshalb zu befürchten wä- re, die beschuldigte Person würde sich dem Vollzug der Strafe durch Untertauchen im In- oder Ausland entziehen. Ebenfalls handelt es sich in der Regel um sofort zu vollziehende kurze Frei- heitsstrafen im Sinne von Art. 439 Abs. 3 StPO. 4.2.2. Zuständigkeit und Grundsätze für den Vollzug der Haft A. Zuständigkeit für den Einweisungsentscheid Für den Einweisungsentscheid in die Haftanstalt liegt die Zuständigkeit bei der zuständigen kan- tonale Behörde, wobei es sich dabei gestützt auf Art. 61 StPO um die Verfahrensleitung oder - sofern eine andere Regelung vorliegt - eine Vollzugsbehörde handeln kann.70 Im Kanton Zürich ist gestützt auf § 5 lit. a der Justizvollzugsverordnung (JVV) der Justizvollzug, Bewährungs- und Vollzugsdienste, zuständig. 68 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 234; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 N 2 f. 69 Baechtold, Strafvollzug, S. 69 N 12 70 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 234; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 N 2 f.; vgl. zum ordentlichen Vollzug 3.2.2. Seite 16 16 B. Vollzugsgrundsätze Mit dem Eintritt in die Vollzuganstalt gelten grundsätzlich die Regeln des Strafvollzuges ge- mäss Art. 75 ff. StGB.71 Das Bundesgericht hat jedoch wiederholt festgehalten, dass für den vorzeitigen Strafvollzug, auch wenn er in einer Strafanstalt erfolgt, grundsätzlich das Regime der Untersuchungshaft massgebend ist. Aus dem Umstand, dass die beschuldigte Person auf ei- genen Antrag in dieses Vollzugsregime eintrete, dürfe nicht geschlossen werden, dass eine Un- terbrechung bzw. Aufhebung dieses Vollzugs nur unter den für den ordentlichen Strafvollzug geltenden, engen Voraussetzungen möglich sein solle. Im Zweifelsfall seien die Regeln über die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft auch beim vorzeitigen Strafvollzug analog anzuwenden.72 Die für den Vollzug der Untersuchungs- und Sicherheitshaft massgebenden Grundsätze sind un- ter anderem in Art. 235 StPO festgehalten. Abs. 1 statuiert dabei den Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit, wobei es zur Sicherstellung des Untersuchungszwecks unabdingbar ist, die Grund- rechte des Inhaftierten zu beschränken und diese Einschränkungen weiter gehen als im Normal- vollzug. So können die persönlichen Kontakte weiter als im Normalvollzug eingeschränkt wer- den, wenn der Untersuchungszweck dies erfordert. Ebenfalls unterliegt die ein- und ausgehende Post der Zensur, wobei jedoch das Recht auf freien Verkehr mit der Verteidigung besteht. Art. 235 Abs. 5 StPO stellt klar, dass die Regelung des Vollzugsregimes Sache der Kantone ist. Dabei müssen die Grundzüge der Grundrechtseingriffe in einem Justizvollzugsgesetz geregelt sein, die Details hingegen sind auf Verordnungsstufe zu regeln.73 4.2.3. Konflikte bei der Zuständigkeit Die StPO überlässt in Art. 236 den Entscheid betreffend die Bewilligung zum vorzeitigen Straf- vollzug primär der Verfahrensleitung, also der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht, wobei das kantonale Recht vorsehen kann, dass es die Zustimmung der Vollzugsbehörden bedarf. Ab dem Moment des Eintritts in die Vollzugsanstalt gilt jedoch betreffend die Modalitäten des Vollzugs grundsätzlich das Vollzugsrecht. Somit liegt auch beim vorzeitigen Strafvollzug die Zuständig- keit zum Entscheid über Vollzugsangelegenheiten grundsätzlich bei den Vollzugsbehörden (Be- suchsbewilligungen, Briefe, Urlaub etc.), dies obwohl der Untersuchungszweck im Zweifelsfall Vorrang hat. Aufgrund dieser unterschiedlichen Kompetenzen und auch Prioritäten ist es von grosser Bedeu- tung, dass die Verfahrensleitung, in den meisten Fällen die Staatsanwaltschaft, die Vollzugsbe- hörden über die Bewilligung des vorzeitigen Strafantritts, die bestehenden Haftgründe und die Einschränkungen im Vollzugsregime (insbesondere Urlaub) informiert. Einigungen zwischen der Verfahrensleitung und der Vollzugsbehörde sollten schriftlich und aktenkundig sein. Weiter sollte die Verfahrensleitung, insbesondere wenn es sich dabei um die Staatsanwaltschaft handelt, die Vollzugsbehörde über den Stand des Verfahrens und die voraussichtlich beantragte Strafe in Kenntnis setzen, damit eine sinnvolle Vollzugsplanung und die Umsetzung der Vollzugsziele überhaupt möglich ist.74 Unterbleibt dies, hat die beschuldigte Person zwar bessere Haftbedin- 71 BGE 133 I 277 f.; StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 15; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 26 72 BGE 133 I 270, E. 3.2.1, BGer; Urteil 1B_4/2008 v. 29.1.2008 73 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 235; BSK-StPO - Härri Matthias, Art. 235; vgl. dazu auch BGE 123 I 221 74 so auch die Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, vgl. dazu WOSTA ZH Ziff. 11.7.10 Seite 17 17 gungen und die Verfahrensleitung möglicherweise einen geringeren Aufwand, das primäre Ziel der Resozialisierung der beschuldigten Person wird jedoch in den Hintergrund gedrängt. 4.2.4. Vollzugserleichterungen A. Im Allgemeinen Ob Vollzugserleichterungen wie zum Beispiel Urlaub gewährt werden können, hängt von den Erfordernissen des Untersuchungszwecks ab. Diese können sich aus dem jeweils bestehenden besonderen Haftgrund ergeben, wobei bei länger dauernder Haft den Grundsätzen von Art. 56 ff. StGB und Art. 74 ff. StGB Rechnung getragen und ein Vollzugsplan erstellt werden muss.75 Zwar hat ein im vorzeitigen Strafvollzug Inhaftierter nicht Anspruch auf sämtliche Haf- terleichterungen, soweit ihnen ein bestehender besonderer Haftgrund entgegen steht. Hingegen darf, insbesondere bei längerer Inhaftierung nicht ausser Acht bleiben, dass der vorzeitige Straf- vollzug nicht nur der Sicherung des Untersuchungszwecks im Strafverfahren dient, sondern gleichzeitig auch vorgezogenen Strafvollzug darstellt, der sich so weit wie möglich an den Grundsätzen von Art. 74 f. StGB zu orientieren hat.76 B. Urlaub Unter dem Gesichtspunkt des Gebots rechtsgleicher Behandlung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes angesichts der Verschiedenheit der tatsächlichen Voraussetzungen nicht zu beanstanden, dass Gefangene im vorläufigen Strafvollzug nicht der gleichen Urlaubsregelung wie solche im ordentlichen Strafvollzug unterstellt werden, denn Urlaub kann nur gewährt wer- den, wenn kein Haftgrund mehr besteht.77 Die für den vorzeitigen Strafvollzug geltenden Grundsätze und Vorschriften stehen der Gewäh- rung von Urlaub nicht per se entgegen. Es sind jedoch wenige Konstellationen denkbar, in de- nen Urlaub im vorzeitigen Strafvollzug möglich wäre. Nachdem wohl die wenigsten Inhaftierten sich weiterhin im Strafvollzug befinden, weil sie die Strafe frühzeitig antreten wollen, ohne dass ein Haftgrund gegeben ist und somit bei der Mehrheit der Inhaftierten der Untersuchungszweck das Haftregime entsprechend einschränkt, bleibt wenig Spielraum für die Gewährung von Ur- laub. Bei den meisten Inhaftierten dürfte entweder der besondere Haftgrund der Kollusionsge- fahr oder jener der Fluchtgefahr gegeben sein, aber auch bei den besonderen Haftgründen der Ausführungs- oder Wiederholungsgefahr, kommt Urlaub nicht in Frage, weil dies entweder die Untersuchung unterminieren oder - bei Flucht - verunmöglichen würde bzw. bei den anderen Haftgründen von vornherein nicht in Frage kommt. C. Weitere Vollzugserleichterungen Auch andere Vollzugserleichterungen können nach Massgabe der Erfordernisse des Untersu- chungszwecks und den Einschränkungen, die sich aus dem jeweils bestehenden besonderen 75 BGE 133 I 278; StPO Kommentar - Hug Markus - Art. 236 N 16 76 BGE 133 I 270, E. 3.2 77 BGE 117 Ia 257, S. 259 f.; Schubart, ZStrR 96/1979, S. 295 ff.; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 26 Seite 18 18 Haftgrund ergeben, beschränkt werden.78 Nach Abschluss der Untersuchung kann Kollusionsge- fahr immer noch weiterbestehen. Es müssen jedoch konkrete Indizien dafür bestehen; eine bloss theoretische Möglichkeit ist ungenügend.79 Nach Art. 84 Abs. 2 StGB können Aussenkontakte selbst im ordentlichen Strafvollzug kontrol- liert und zum Schutz der Ordnung und Sicherheit der Strafanstalt beschränkt oder untersagt werden. Eine heimliche Überwachung von Besuchen wäre zwar im ordentlichen Strafvollzug nicht zulässig, zur Sicherstellung der Strafverfolgung werden strafprozessuale Massnahmen je- doch ausdrücklich vorbehalten. 80 5. Widersprüche zwischen strafprozessualer Haft und ordentlichem Strafvollzug Wie dargelegt unterscheiden sich die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft und der vorzeitige Strafvollzug primär hinsichtlich ihres Zwecks, namentlich Resozialisierung und Prävention von erneuten Straftaten vs. Sicherung des Untersuchungszwecks. Aus den verschiedenen Zwecken und den entsprechend verschiedenen Vollzugsmodalitäten ergeben sich problematische Schnitt- stellen, namentlich beim Vollzug des vorzeitigen Strafvollzugs gemäss den Vorschriften für den ordentlichen Strafvollzug. Dabei können die für den ordentlichen Strafvollzug geltenden Voll- zugserleichterungen nach Massgabe der Erfordernis des Verfahrenszwecks und gemäss den Notwendigkeiten, die sich aus dem besonderen Haftgrund ergeben, insbesondere jenem der Kol- lusionsgefahr, beschränkt werden. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass Kollusionshandlun- gen im Strafvollzug nicht gleich wirksam verhindert werden können wie in der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft. Der vorzeitige Strafvollzug ist deshalb zu verweigern, wenn die Kollusi- onsgefahr derart hoch ist, dass mit der Gewährung des vorzeitigen Stravollzugs der Haftzweck und die Ziele des Strafverfahrens gefährdet würden.81 Weniger problematisch ist die Gewährung des vorzeitigen Strafvollzugs bei Vorliegen von Fluchtgefahr, da dieser mit der Verweigerung von Urlaub begegnet werden kann. Diese Mass- nahme bedeutet für die Vollzugsbehörde keinen zusätzlichen Aufwand und kann leicht kontrol- liert werden. 6. Einwilligung und Widerruf 6.1.1. Vorzeitiger Strafvollzug als Zwangsmassnahme? Nachdem es sich beim vorzeitigen Strafvollzug wie dargelegt um eine Zwischenfigur zwischen Untersuchungshaft bzw. Sicherheitshaft und ordentlichem Vollzug handelt, jedoch im Zweifels- fall die Regeln über die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft gelten und der vorzeitige Strafvoll- zug in der StPO systematisch bei den Zwangsmassnahmen angesiedelt ist, müssen grundsätzlich die grundlegenden Bestimmungen für die Anwendung von Zwangsmassnahmen gegeben sein. Dies jedenfalls in den Konstellationen, in welchen sich die beschuldigte Person gegen ihren Willen in Haft befindet. Somit muss für die Anwendung der strafprozessualen Zwangsmass- 78 BGE 133 I 270, E. 3.2.1 79 BGE 117 Ia 257 80 BGer, Urteil 1B_340/2009 v. 14.12.2009 81 BGer, Urteil 1B_483/2011v. 6.10.2011, E. 2.3 Seite 19 19 nahme eine gesetzliche Grundlage, ein vorbestehender dringender Tatverdacht, ein besonderer Haftgrund, die Beachtung der Verhältnismässigkeit zur Erreichung des Untersuchungsziels so- wie die Wahrung des Kerngehalts der Freiheitsrechte vorliegen.82 Bei strafprozessualen Zwangsmassnahmen allgemein müssen die erwähnten Voraussetzungen vorliegen, unabhängig davon, ob die beschuldigte Person ihre Einwilligung dazu gibt.83 Anders dürfte es sich beim vorzeitigen Strafvollzug nur verhalten, wenn die beschuldigte Person freiwil- lig den vorzeitigen Vollzug antritt, ohne dass die Voraussetzungen für die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft gegeben sind, was die Ausnahme darstellen dürfte. 6.1.2. Möglichkeit der Einwilligung Die Zulässigkeit eines freiwilligen Verzichts auf den durch Art. 5 EMRK gewährten Schutz ist beim vorzeitigen Strafvollzug allgemein anerkannt. Die beschuldigte Person kann über den Zeitpunkt des Strafantritts, nicht aber über die Fortdauer des Vollzugs verfügen. Ein solcher Verzicht ist als freiwillig zu betrachten, wenn die Zustimmung zum Antritt einer noch nicht vollstreckbaren Freiheitsstrafe aus eigenem und ungehindertem Willen erklärt wird. Die persön- liche Freiheit schützt, wie das Erfordernis der Freiwilligkeit der Entscheidung, den Menschen vor jeglichen dahin zielenden Angriffen, die ihm eigene Fähigkeit zur Entscheidung nach seiner persönlichen Einschätzung der Situation durch irgendwelche Mittel zu beeinträchtigen oder zu unterdrücken versuchen.84 Die Zustimmung der beschuldigten Person zum vorzeitigen Straf- vollzug kann jedoch nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich und in Kenntnis der Rechtslage erteilt wird.85 In Anbetracht des Umstan- des, dass die beschuldigte Person mit der Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug freiwillig in wesentlichem Mass auf den durch Art. 5 EMRK garantierten Freiheitsschutz verzichtet, kann die Zustimmung nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie klar und unmissverständ- lich ist, dabei darf die Zustimmungserklärung bei Unklarheiten nicht zum Nachteil der beschul- digten Person ausgelegt werden.86 Bei genauerer Betrachtung handelt es sich bei der Einwilligung zum vorzeitigen Strafvollzug im Regelfall jedoch nicht um die Einwilligung in eine Zwangsmassnahme als solche, sondern um das Einverständnis zu einer anderen Form des Vollzugs der Haft, wobei die Haftvoraussetzun- gen sowie die besonderen Voraussetzungen für den vorzeitigen Strafvollzug grundsätzlich wäh- rend der ganzen Haftdauer vorliegen bzw. die beschuldigte Person dies jederzeit durch das Zwangsmassnahmengericht überprüfen lassen kann, weshalb die Einwilligung, wenn sie nach umfänglicher Aufklärung über die Rechtslage und aus eigenem Willen erfolgt, unproblematisch ist. 82 Schmid, Handbuch Strafprozessrecht, N 1017 ff.; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, N 898 ff. 83 vgl. dazu Burger-Mittner / Burger, forum poenale 5/2012, S. 307 ff.; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 33 84 BGE 104 Ib 24 85 BGE 117 Ia 72, E. 1c 86 BGE 117 Ia 72, S. 77 f. Seite 20 20 6.1.3. Widerruf der Einwilligung? Die Frage, ob der Betroffene seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafantritt widerrufen kann oder unbeschränkt daran gebunden bleibt, ist umstritten. Das Bundesgericht hat sich insofern dazu geäussert, dass die Zustimmung unwiderruflich ist, sofern die Haftvoraussetzungen weiter- hin vorliegen, wobei die Untersuchungshaft sodann der richterlichen Überprüfung unterliegt.87 Gemäss Bundesgericht kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Betroffene seine Zu- stimmung zum vorzeitigen Strafantritt jederzeit widerrufen kann, da es kaum sinnvoll wäre, wenn der provisorische Strafantritt zwar verlangt und angetreten wird, der Gefangene jedoch entlassen werden müsste, sobald ihm aus irgendeinem Grund die konkreten Verhältnisse nicht zusagen.88 Grundsätzlich kann die von der beschuldigten Person erklärte Zustimmung zum vor- zeitigen Strafvollzug nicht widerrufen werden. Sie ist indessen berechtigt, jederzeit ein Begeh- ren um Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug zu stellen. Da dieser Vollzug seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil hat, kann er gegen den Wil- len des Betroffenen nur so lange gerechtfertigt sein, als die Haftvoraussetzungen gegeben sind. Die Behörde hat somit auf ein Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug hin zu prüfen, ob die Haftvoraussetzungen gegeben sind und ob die Dauer der Haft bzw. des vorzeiti- gen Strafvollzugs nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe gerückt ist. Ergibt die Prüfung, dass Haftgründe bestehen und dass die Dauer der Haft nicht übermässig ist, so lässt sich der vorläufige Strafvollzug ohne weiteres auf Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK abstützen. Es han- delt sich dann im Grunde nur um einen andere Form des (zulässigen) Vollzugs der Untersu- chungshaft.89 7. Haftprüfung 7.1. Haftprüfung bei der Anordnung bzw. Fortsetzung der Untersuchungshaft Zuständig für die Anordnung der Untersuchungshaft gemäss Art. 227 StPO ist das Zwangs- massnahmengericht. Die Haft wird regelmässig höchstens für die Dauer von drei Monaten an- geordnet und kann nach Bedarf immer wieder für die Dauer von drei Monaten verlängert wer- den. Ein Haftentlassungsgesuch ist nach Art. 228 StPO grundsätzlich jederzeit möglich und kann bei der zuständigen Staatsanwaltschaft gestellt werden; wird das Gesuch nicht gutgeheissen, leitet es die Staatsanwaltschaft spätestens innert drei Tagen an das Zwangsmassnahmengericht weiter. Voraussetzung für die Anordnung der Untersuchungshaft ist der dringende Tatverdacht hinsicht- lich eines Verbrechens oder Vergehens. Kumulativ ist das Vorliegen einer der besonderen Haft- gründe erforderlich. Dabei muss das Zwangsmassnahmengericht überprüfen, ob ein hinreichen- der konkreter Verdacht der Tatbegehung vorliegt, wobei die Anforderungen zu Beginn der Haft geringer sind als bei späteren Haftverlängerungen.90 Das Zwangsmassnahmengericht muss je- doch im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter bei der Überprüfung des dringenden Tatver- dachts keine erschöpfende Abwägung sämtlicher Tat- und Rechtsfragen vornehmen. Der Nach- weis von konkreten Verdachtsmomenten ist ausreichend, also das Vorliegen konkreter Anhalts- 87 BGE 117 Ia 372, E. 3; StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 7; Baechtold, Strafvollzug, S. 93 88 so bereits in BGE 102 IA 379 ff.; dazu auch Schubart, ZStr 96/1972, S. 300 ff. 89 BGE 117 Ia 72, S. 79 f. 90 Schmid, Handbuch Strafprozessrecht, N 1019; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, N 899 ff. Seite 21 21 punkte, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte. Dabei ist jedoch weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen noch dem erkennenden Sachrichter vorzugreifen.91 7.2. Haftprüfung beim vorzeitigen Strafvollzug 7.2.1. Haftprüfung durch das Zwangsmassnahmengericht Im Gegensatz zur Untersuchungshaft sieht das Gesetz beim vorzeitigen Strafvollzug keine re- gelmässige, zwingende Überprüfung der Haft vor. Aus dem verfassungsmässigen Recht der per- sönlichen Freiheit ergibt sich jedoch, dass trotz Unwiderruflichkeit der Zustimmungserklärung zum vorzeitigen Strafvollzug eine Überprüfung der Haftvoraussetzungen jederzeit möglich ist. Das Zwangsmassnahmengericht kann eine solche nicht mit der Begründung ablehnen, der Be- troffene befinde sich bereits im vorzeitigen Strafvollzug und habe somit kein aktuelles Rechts- schutzinteresse an einer Überprüfung.92 7.2.2. Jederzeitiges Haftentlassungsgesuch Aus dem Umstand, dass die beschuldigte Person freiwillig in den vorzeitigen Strafvollzug ein- tritt, darf nicht geschlossen werden, dass eine Unterbrechung bzw. Aufhebung dieses Vollzuges nur noch unter den für den ordentlichen Strafvollzug geltenden, engen Voraussetzungen mög- lich sein soll. Der vorzeitige Strafvollzug hat seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen Ur- teil, sondern beruht auf einem Gesuch der beschuldigten Person. Anders als beim ordentlichen Strafvollzug ist über die Dauer der Freiheitsstrafe noch nicht endgültig entschieden worden. Nachdem aber bis zum rechtskräftigen Urteil die Ungewissheit über die Strafdauer bestehen bleibt, ist analog den Regeln über die Untersuchungs- und Sicherheitshaft ein jederzeitiges Haft- entlassungsgesuch möglich.93 Das Gesetz sieht somit zwar keine standardisierte und regelmässi- ge Überprüfung der Haft beim vorzeitigen Strafvollzug vor, jedoch hat es die beschuldigte Per- son selber in der Hand, eine solche Überprüfung durch das Zwangsmassnahmengericht zu er- zwingen. Auf Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug hin hat das Gericht zu prüfen, ob die Haftvoraussetzungen gegeben sind.94 Die beschuldigte Person hat somit insbesondere auch Anspruch auf Überprüfung der Verhältnismässigkeit und gegebenenfalls auf Entlassung aus der Haft, wenn die Dauer der bisher ausgestandenen Haft in grosse Nähe der mutmasslichen Frei- heitsstrafe gerückt ist.95 Gestützt auf Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 und Ziff. 4 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich beurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. 91 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 221 N1 ff. 92 BGE 117 Ia 72, S. 80; so bereits Schubart, ZStr 96/1972, S. 295 ff. 93 BGE 117 Ia 72, S. 79 94 BGer, Urteil 1B_6/2010 v. 22.1.2010 95 BGE 117 Ia 72, S. 79; so bereits Schubart, ZStr 96/1972, S. 295 ff., der jedoch in seinen Forderungen weiter geht und für die beschuldigte Person im vorzeitigen Strafvollzug dieselben Verteidigungsrechte fordert, wie für Untersu- chungsgefangene, eine Genehmigung des vorzeitigen Strafantrittes durch einen unabhängigen Richter, die Garan- tien der Untersuchungshaft sowie die Anwendung der Vollzugsgrundsätze des definitiven Vollzugs. Seite 22 22 Eine übermässige Haftdauer schränkt dieses Grundrecht ein. Eine solche liegt vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Dabei ist der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Weiter kann die Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genü- gend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch des Inhaf- tierten in Betracht gezogen werden müssen. Die Frage ob eine Haftdauer übermässig ist, ist auf- grund der konkreten Umstände zu beurteilen, dabei spielt es keine Rolle, ob die voraussichtliche Strafe gegebenenfalls bedingt oder teilbedingt sein wird.96 Der vorzeitige Strafantritt ist jedoch aufzuheben, bevor er die mutmassliche Dauer des zu erwartenden Freiheitsentzugs erreicht.97 Dabei ist das Gericht verpflichtet, über ein Haftentlassungsgesuch so rasch als möglich zu ent- scheiden.98 7.2.3. Kognition bzw. Prüfungspflicht des Zwangsmassnahmengerichts Der pauschale Verzicht des Haftrichters, die Haft- und Vollzugsmodalitäten zu prüfen, stellt im Hinblick auf den Zweck des vorzeitigen Strafvollzugs und je nach geltend gemachtem Haft- grund eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, namentlich eine formelle Rechtsverweige- rung im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV. Insbesondere bei längerer Inhaftierung muss nämlich be- rücksichtigt werden, dass der vorzeitige Strafvollzug nicht nur der Sicherung des Untersu- chungszwecks im Strafverfahren dient, sondern gleichzeitig auch vorgezogenen Strafvollzug darstellt, der sich so weit wie möglich an den Grundsätzen von Art. 74 f. StGB zu orientieren hat. Deshalb kann ein vorzeitiger Strafvollzug bei länger dauernder Haft ungeachtet der Dauer der Freiheitsstrafe nur dann als verhältnismässig gelten, wenn den erwähnten Grundsätzen ent- sprochen wird, soweit der Untersuchungszweck dies erlaubt.99 7.2.4. Vorzeitiger Strafantritt während hängigem Rechtsstreit über eine Haftverlängerung Es ist zwar denkbar, dass bei einem vorzeitigen Strafantritt während eines hängigen Rechtsstrei- tes der Entscheid über ein laufendes Haftverlängerungsverfahren gegenstandslos werden kann, wenn die sich in Untersuchungshaft befindende Person vorzeitig ihre Strafe antritt und das Inte- resse an der Überprüfung der Haftvoraussetzungen verliert. Ein Verlust des Rechtschutzinteres- ses ist jedoch nicht zwingend, denn primäres Ziel kann immer noch die Entlassung aus der Haft sein. Der vorzeitige Strafvollzug kann jedoch angestrebt werden, für den Fall, dass die Entlas- sungsbemühungen scheitern. Die beschuldigte Person kann trotz Haftentlassungsgesuch durch- aus ein Interesse daran haben, den vorzeitigen Strafvollzug anzutreten, da wie oben dargelegt, das Vollzugsregime lockerer ist als bei der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft. Die Rüge, es führe zu unnötigen und zeitraubenden Weiterungen, wenn nach dem vorzeitigen Strafantritt an Stelle eines hängigen Rechtsstreits über die Haftverlängerung ein neues Haftentlassungsverfah- 96 BGE 133 I 270, E. 3.4.2 97 BGE 126 I 172 98 BGer, Urteil 1B_6/2010 v. 22.1.2010; BGE 117 Ia 372, E. 3 99 BGE 133 I 270, E. 3.2.2 Seite 23 23 ren angehoben werden müsste, ist somit im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot und das Ge- bot der Prozessökonomie nicht unbegründet.100 7.2.5. Zuständigkeit für ein Haftentlassungsgesuch bei Weiterzug des Strafurteils Zuständig für Entscheide über die Aufhebung der Sicherheitshaft während eines beim Bundes- gericht hängigen Beschwerdeverfahrens ist das Sachgericht. Das Bundesgericht vertritt in stän- diger Praxis die Ansicht, dass mit der Einreichung einer Beschwerde die Verfahrensherrschaft nicht auf das Bundesgericht übergehe, sondern beim Sachgericht verbleibe, dessen Entscheid angefochten wird. So hat es sich ausdrücklich für unzuständig erklärt, Haftentlassungsgesuche zu beurteilen, die während Beschwerdeverfahren gegen letztinstanzliche kantonale Urteile erho- ben wurden und die Sache zur Entscheidung an die kantonalen Gerichte zurückgewiesen. Bei einer Beschwerde gegen Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichtes gilt das glei- che und dieses bleibt als letztinstanzliches Sachgericht während eines hängigen Beschwerdever- fahrens zuständig. Dies auch wegen des Anspruchs auf doppelte gerichtliche Überprüfung.101 Gleiches gilt bei einem Weiterzug eines Strafurteils an das Bundesgericht. Dabei bleibt die Zu- ständigkeit zur Anordnung von Haft oder einer Haftentlassung und damit auch zur Anordnung der Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug bei den kantonalen Behörden. Diese können die Zuständigkeit nicht alleine mit dem Hinweis auf die gesetzliche Suspensivwirkung der beim Bundesgericht eingereichten Beschwerde verneinen. Gemäss Art. 236 StPO ist die Verfahrens- leitung zuständig für die Bewilligung des vorzeitigen Strafantritts; gemäss Art. 233 StPO ist dies die Verfahrensleitung während des Berufungsverfahrens beim Berufungsgericht. Nach Eröff- nung des begründeten Berufungsentscheids ist das Berufungsverfahren jedoch abgeschlossen und die Berufungsinstanz nicht mehr zuständig. Sachgerecht ist eine Zuständigkeit der Voll- zugsbehörde.102 8. Einschränkung der Rechtsstaatlichkeit 8.1. Gewaltentrennung Beim vorzeitigen Strafvollzug, so wie er heute in Art. 236 Abs. 1 StPO geregelt ist, namentlich bei der Bewilligung des Strafantritts durch die Verfahrensleitung, besteht keine Trennung von haftanordnender Behörde und Anklagevertretung bzw. urteilender Behörde. Dies widerspricht dem Grundsatz der Gewaltentrennung, welcher ein organisatorisches Grundprinzip der schwei- zerischen Demokratie darstellt.103 Gewaltentrennung bedeutet, dass die rechtsetzende (Legisla- tive), die vollziehende (Exekutive) und die richterliche (Judikative) Staatsgewalt in den Händen verschiedener, voneinander unabhängiger Behörden liegen sollen. Dies, in erster Linie zur Ver- 100 BGE 137 IV 177 101 Beschluss SN.2012.13 der Strafkammer des Bundesstrafgerichtes v. 20.6.2012, Plädoyer 6/12, S. 71 f. 102 Entscheid ST.2011.2 des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen v. 13.6.2012, Plädoyer 6/12, S. 69 f. 103 Häfelin / Haller, Schweizerisches Bundestaatsrecht, N 1410 Seite 24 24 meidung einer Machtballung und einer daraus drohenden Willkür.104 Somit auch die Trennung von Untersuchungs- und Anklagefunktion von der Richterfunktion.105 8.1.1. Funktion der Staatsanwaltschaft vs. Funktion des Zwangsmassnahmengerichts Im Rahmen der Strafuntersuchung haben das Zwangsmassnahmengericht und die Staatsanwalt- schaft eine grundlegend andere Funktion. Aufgabe der Staatsanwaltschaft ist es, im Vorverfah- ren die Untersuchung zu führen und gegebenenfalls Anklage zu erheben und diese vor Gericht zu vertreten. Dabei stellt die Untersuchungshaft insbesondere im Vorverfahren ein Mittel dar, um den Untersuchungszweck zu sichern.106 Aufgabe des Zwangsmassnahmengerichtes ist es hingegen, die von der Staatsanwaltschaft bean- tragte Untersuchungshaft bzw. deren Verlängerung zu überprüfen, namentlich das Vorliegen der Haftgründe und die Verhältnismässigkeit. Somit soll das Zwangsmassnahmengericht als in die Untersuchung nicht involvierte Instanz die Voraussetzungen der Haft unabhängig überprüfen und dadurch die Rechtsstaatlichkeit der Haft gewährleisten. Dabei darf der Richter, welcher als Zwangsmassnahmerichter amtet, nicht auch als Sachrichter tätig sein, da dies gegen Art. 6 EMRK verstösst. Die Personalunion zwischen untersuchender und anklagender Behörde inner- halb der Staatsanwaltschaft ist hingegen unproblematisch.107 8.1.2. Problematik beim vorzeitigen Strafvollzug Wie bereits dargelegt, ordnet beim vorzeitigen Strafvollzug die Verfahrensleitung, in den meis- ten Fällen die Staatsanwaltschaft, den vorzeitigen Strafvollzug an.108 Dies kann zwar nur erfol- gen, wenn die Einwilligung der beschuldigten Person vorliegt, jedoch wird die Art und Weise wie dieser Entscheid zustande gekommen ist nicht richterlich überprüft, es sei denn die beschul- digte Person stellt irgendwann einmal ein Haftentlassungsgesuch. Somit wird das Zwangsmass- nahmengericht durch die Anordnung des vorzeitigen Strafvollzugs bis zu einem gewissen Punkt ausgeschaltet und der Staatsanwalt ist de facto in Bezug auf die Anordnung der Haft gleichzeitig Untersuchungsbehörde und Zwangsmassnahmerichter. Noch problematischer ist es aus rechtstaatlicher Sicht, wenn überhaupt keine Untersuchungshaft beantragt wird, sondern die beschuldigte Person direkt den vorzeitigen Strafvollzug antritt, na- mentlich wenn kurze unbedingte Freiheitsstrafen mit Strafbefehl ausgesprochen werden. In die- ser Konstellation erfolgt überhaupt nie eine richterliche Überprüfung der Haftvoraussetzungen. Der Staatsanwalt ist hier somit Untersuchungsbehörde, Zwangsmassnahmengericht und Sach- richter alles in einem. 104 vgl. http://www.grosserrat.bs.ch 105 Pieth Mark, Schweizerisches Strafprozessrecht: Grundriss für Studium und Praxis, S. 39 f. 106 Pieth Mark, Schweizerisches Strafprozessrecht: Grundriss für Studium und Praxis, S. 61 107 Pieth Mark, Schweizerisches Strafprozessrecht: Grundriss für Studium und Praxis, S. 41 f., S. 63 und S. 112 ff. 108 vgl. dazu 4.1.1. Seite 25 25 8.2. Unschuldsvermutung 8.2.1. Unschuldsvermutung und vorgezogener Strafvollzug Aus der in Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 14 Ziff. 2 IPBPR statuierten Unschuldsvermutung ergibt sich, dass bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass jeder Rechtsunterworfene unschuldig ist. Strafprozessuale Häftlinge unterstehen nicht den gesetzlichen Strafvollzugszielen, weshalb sie ihren Lebensstil, in den Schranken der Haftzwecke und der Anstaltsordnung, frei wählen kön- nen. Sie sind nicht zur Arbeit verpflichtet. Wenn sie während der Haft arbeiten wollen, können sie sich Arbeit beschaffen oder solche in der Einrichtung ausführen. Im ersten Fall gehört ihnen ihr Arbeitsentgelt vollumfänglich. Im zweiten Fall erhalten sie eine Entschädigung, über die sie frei verfügen können. Verurteilte hingegen sind dazu verpflichtet, die ihnen während der Haft zugewiesene Arbeit auszuführen.109 Aus der Unschuldsvermutung leitet sich auch das Gebot der getrennten Unterbringung von Untersuchungs- und Strafgefangenen ab, wobei der Untersu- chungsgefangene, wie beim vorzeitigen Strafantritt, in die gemeinsame Unterbringung mit Strafgefangen einwilligen kann.110 Nicht verurteilte strafprozessuale Gefangene im vorzeitigen Strafvollzug können sich ebenfalls auf die Unschuldsvermutung berufen und haben namentlich das Recht jederzeit ein Haftentlas- sungsgesuch zu stellen. Was die Haftbedingungen betrifft, haben sie sich mit ihrem ausdrückli- chen Einverständnis zum vorzeitigen Strafantritt grundsätzlich dem Strafvollzugsregime unter- worfen, weshalb sie auch bezüglich Arbeitspflicht das Strafvollzugsreglement zu respektieren haben.111 Dies ist aus rechtsstaatlicher Sicht nicht ganz unbedenklich. Sicherlich hat die beschuldigte Per- son ihre Einwilligung zum vorzeitigen Strafvollzug gegeben, nichtdestotrotz befindet sie sich in Haft, ohne dass ein rechtsgültiges Urteil vorliegt, welches ihre Schuld statuiert. Wie bereits dargelegt, findet beim vorzeitigen Strafvollzug - falls überhaupt - oft nur eine ein- malige Prüfung der Haftanordnung durch das Zwangsmassnahmengericht statt, wobei dieses nur die Haftgründe prüft und keinen materiellen Entscheid betreffend Schuld oder Unschuld fällt bzw. der Strafantritt erfolgt direkt nach einer Zuführung an die Staatsanwaltschaft und Erledi- gung des Verfahrens durch Strafbefehl, bis zum Eintritt der Rechtskraft und Vollziehbarkeit des Entscheids. Dabei ist ein rechtskräftiger Schuldspruch bzw. ein vollziehbares Urteil Grundlage für den Vollzug einer Freiheitsstrafe. 8.2.2. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafart Beim vorzeitigen Strafvollzug kann in einem gewissen Mass eine unnötige bzw. sogar unzuläs- sige präjudizierende Wirkung auf den Sachrichter stattfinden. Dies, weil bei der Einweisung in die Vollzugsanstalt noch nicht klar ist, welche Strafe oder allenfalls Massnahme durch das urtei- lende Gericht schliesslich ausgesprochen werden wird. Zwar ist Voraussetzung für den vorzeiti- gen Strafvollzug, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit eine unbedingte Freiheitsstrafe oder eine stationäre Massnahme ausgesprochen wird, jedoch steht dies noch nicht abschliessend fest. 109 BGE 106 Ia 277, S. 287 110 BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 N 4 111 BGE 123 I 221, S. 238 f. Seite 26 26 Wenn im Zeitpunkt des vorzeitigen Strafantritts somit nicht klar ist, ob eine unbedingte Frei- heitsstrafe (allenfalls verbunden mit einer ambulanten Therapie), eine stationäre Therapie oder allenfalls der Aufschub der Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Therapie ausgesprochen wird und somit auch unklar ist, welches die entsprechende Vollzugsanstalt sein wird, könnte auf den Entscheid des Sachrichters mit der Gewährung des vorzeitigen Strafvollzugs faktisch vor- gegriffen werden. Wenn die beschuldigte Person sich bis zur gerichtlichen Beurteilung schon Monate lang im Strafvollzug befindet, könnte dies faktisch eine präjudizierende Wirkung haben und den Sachrichter in seinen Möglichkeiten unnötig oder gar unzulässig einschränken.112 8.2.3. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafdauer Ebenfalls könnte der Richter dazu verleitet sein, sich beim Strafmass durch die Dauer der bereits erfolgten Strafverbüssung beeinflussen zu lassen. Dies ist insbesondere auch durch das Zwangsmassnahmengericht bei seinem Entscheid zu berücksichtigen, namentlich bei länger an- dauernder Haft und Abweisung eines Gesuchs um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug. Der Richter darf die Haft deshalb nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsent- ziehenden Sanktion rückt. Diesem Umstand ist auch darum besondere Beachtung zu schenken, weil der Strafrichter dazu neigen könnte, die Dauer der anrechenbaren Untersuchungshaft bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, um eine Überhaft und eine entsprechende Entschädi- gung des Verurteilten zu vermeiden. Der Möglichkeit einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug ist jedoch nur dann Rechnung zu tragen, wenn bereits absehbar ist, dass eine bedingte Entlassung mit grosser Wahrscheinlich- keit erfolgen dürfte.113 8.2.4. Faktisches Schuldeingeständnis? Zwar gilt die Unschuldsvermutung wie bereits dargelegt auch für die beschuldigte Person im vorzeitigen Strafvollzug. Es stellt sich jedoch die Frage, ob das Sachgericht sich durch die Ein- willigung der beschuldigten Person in den vorzeitigen Strafvollzug insofern beeinflussen lässt, als es dies als faktisches Schuldeingeständnis betrachtet und in seinen Sachentscheid, wenn auch nicht offiziell und vielleicht auch nicht bewusst, einfliessen lässt. Dies ist insbesondere denkbar, wenn die beschuldigte Person den vorzeitigen Strafvollzug antritt, ohne in der Untersuchung ein Geständnis abgelegt zu haben und die Haft über eine längere Zeit dauert, ohne dass die beschul- digte Person sich gegen die Haft zur Wehr setzt.114 9. Anreize und Gefahren 112 so auch OGE SH, Urteil 51/2007/22 v. 5.10.2007 113 BGer, Urteil 1B_6/2010 v. 22.01.2010, E. 2.2; BGE 133 I 270 E. 3.4.2; BGE 133 I 168 E. 4.1 114 vgl. dazu auch BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 14 Seite 27 27 9.1. Für die Staatsanwaltschaft 9.1.1. Allgemein Vorliegend werden nur die Anreize des vorzeitigen Strafvollzugs für die Staatsanwaltschaft un- ter die Lupe genommen, da bei Gericht die Untersuchung grundsätzlich schon abgeschlossen ist. Zwar besteht nach dem in Art. 343 StPO statuierten Unmittelbarkeitsprinzip die Möglichkeit für das Gericht, vorliegende Beweise zu ergänzen oder neue Beweise zu erheben. Dies dürfte je- doch die Ausnahme bilden. 9.1.2. Verminderung von Arbeitsaufwand Für die Staatsanwaltschaft bedeutet die Anordnung des vorzeitigen Strafvollzugs eine gewisse Entlastung, da nach Ablauf der jeweils bewilligten Haftdauer nicht immer wieder ein Gesuch um Verlängerung der Untersuchungshaft beim Zwangsmassnahmengericht eingereicht werden muss und auch der Druck seitens der Verteidiger etwas nachlässt. De facto handelt es sich dabei im Arbeitsalltag um einen Haftfall weniger und somit um weniger Aufwand. 9.1.3. Wahrung der Haftzwecke Durch den vorzeitigen Strafvollzug können die je nach Verfahrensstand erforderlichen strafpro- zessualen Haftzwecke gewahrt werden. Dabei massgebend dürften insbesondere jene Fälle von Bedeutung sein, bei welchen Fluchtgefahr besteht. Dies, weil es für die Vollzugsbehörden auf- wendig ist, Einzelanweisungen der Verfahrensleitung im Vollzugsalltag umzusetzen und solche Einzelbeschränkungen, insbesondere im Zusammenhang mit Kollusionsgefahr, nicht gerne ge- sehen werden. 9.1.4. Druck für ein Geständnis? Zwar ist ein Geständnis nicht formell Voraussetzung für die Bewilligung des vorzeitigen Straf- vollzugs, jedoch wird der vorzeitige Antritt der Strafe in der Praxis kaum gewährt, ohne dass zumindest in den wesentlichen Punkten ein Geständnis vorliegt. Wie bereits dargelegt stellt der vorzeitige Strafvollzug für den Staatsanwalt eine Vereinfachung des Verfahrens dar, weshalb er dazu verleitet sein kann, den Druck auf die beschuldigte Person, welche durchaus ein legitimes Interesse daran hat, ihre Haftsituation zu verbessern, zu erhöhen. In der Praxis handelt es sich in der Regel um die beiden nachfolgenden Konstellationen. A. Längere unbedingte Freiheitsstrafe Einerseits ist der vorzeitige Strafantritt bei längeren unbedingten Freiheitsstrafen und fortbeste- hender Kollusionsgefahr interessant. Dabei werden der beschuldigten Person die Vorteile des vorzeitigen Strafvollzugs schmackhaft gemacht und es wird ihr gleichzeitig verdeutlicht, dass die Kollusionsgefahr durch ein Geständnis gebannt werden kann und beim Vorliegen eines Ge- ständnisses dem vorzeitigen Strafvollzug nichts mehr entgegen steht. Seite 28 28 B. Verfahrenserledigung durch Strafbefehl bei kurzen unbedingten Freiheitsstrafen Auf der anderen Seite ist die Konstellation von Bedeutung, in denen die beschuldigte Person zwar geständig ist, eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen wird und das Verfahren unmittelbar mittels Strafbefehl erledigt werden kann, jedoch bis zum Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls Fluchtgefahr besteht. Um den umgehenden Vollzug der Strafe sicherzustellen, kann die Staatsanwaltschaft entweder den vorzeitigen Strafvollzug bewilligen oder die beschuldigte Person bis zum Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls und anschliessendem Vollzug durch die Vollzugsbehörde in Untersuchungshaft nehmen, was mit zusätzlichem Aufwand verbunden ist, da eine Hafteinvernahme durchgeführt, ein Haftantrag gestellt und spätestens nach zehn Tagen ein Verteidiger bestellt sein muss. Die Staatsanwaltschaft hat somit ein grosses Interesse daran, die beschuldigte Person zu motivieren, die Strafe unmittelbar anzutreten, da der Fall damit erle- digt ist. 9.2. Für die beschuldigte Person 9.2.1. Individualisiertes Haftregime und Erfahrung mit dem ordentlichen Vollzugsregime Für die beschuldigte Person hat der vorzeitige Strafvollzug den Vorteil, dass sie sich schon früh- zeitig mit dem ordentlichen Vollzugsregime auseinandersetzen kann. Einerseits ist das ordentli- che Regime wie oben dargelegt weniger restriktiv als jenes der Untersuchungs- oder Sicher- heitshaft und die beschuldigten Person kann sich freier bewegen, arbeiten und es sind ihr Kon- takte mit Mithäftlingen und Aussenkontakte uneingeschränkt möglich. Anderseits kann sich die beschuldigte Person bereits mit den Resozialisierungszielen des Strafvollzugs befassen und wird durch eine individualisierte Vollzugsplanung auf das Leben nach der Verbüssung der Strafe und somit der Reintegration in die Aussenwelt vorbereitet. 9.2.2. Faktischer Druck für ein Geständnis? Wie oben dargelegt ist ein Geständnis oder Teilgeständnis zwar nicht mehr formell Vorausset- zung für die Bewilligung des vorzeitigen Strafantrittes, weil ein erhebliches Interesse der be- schuldigten Person am vorzeitigen Strafantritt zur Folge haben konnte, dass sie so ein indirekt erzwungenes Geständnis hätte ablegen können.115 Nichtdestotrotz bleibt auch bei der heutigen Rechtslage der faktische Druck zum Geständnis oder Teilgeständnis unverändert, da wie bereits dargelegt der vorzeitige Strafvollzug in der Praxis kaum gewährt wird, es sei denn die Untersu- chung sei ganz oder beinahe abgeschlossen, was in der Regel durch ein Geständnis beschleunigt werden kann. Somit hat sich de facto nichts an der Ausgangslage für die beschuldigte Person geändert, weshalb das Spannungsverhältnis zur Unschuldsvermutung weiterhin bestehen bleibt. 9.2.3. Verteidigung? Prüfenswert ist die Frage, ob die beschuldigte Person zur Bewilligung des vorzeitigen Strafan- tritts anwaltlich vertreten sein muss. 115Baechtold, Strafvollzug, S. 92; vgl. auch BSK StPO - Härri Matthias, Art. 235 N 4 Seite 29 29 Unproblematisch ist die Konstellation, in welcher eine längere unbedingte Freiheitsstrafe in Aussicht steht, da sowohl aufgrund der länger andauernden Untersuchungshaft gestützt auf Art. 130 lit. a StPO oder aufgrund der in Aussicht stehenden Strafe gestützt auf Art. 130 lit. b StPO bzw. allenfalls gestützt auf Art. 130 lit. e StPO, sofern ein abgekürztes Verfahren in Be- tracht gezogen wird, ein Fall von notwendiger Verteidigung vorliegt.116 In diesem Fall ist die beschuldigte Person während des ganzen Vorverfahrens und Hauptverfahrens ohnehin anwalt- lich vertreten. Anders ist die Lage, wenn eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe mittels Strafbefehl ausgespro- chen wird, ohne dass Untersuchungshaft angeordnet wird oder noch vor Ablauf von zehn Tagen und dem zwingenden Beizug eines Verteidigers. In dieser Konstellation ist die beschuldigte Per- son in der Regel nicht anwaltlich vertreten, wobei sie als juristischer Laie dem verfahrensver- sierten Staatsanwalt gegenübersteht, welcher zusätzlich ein Interesse am vorzeitigen Strafvoll- zug hat. Es besteht somit ein erhebliches Machtgefälle. Trotzdem bin ich entgegen der Meinung von Härri und Schubart der Ansicht, dass der Beizug eines Verteidigers beim vorzeitigen Straf- antritt nicht zwingend sein sollte.117 Einerseits liegen in dieser Konstellation Haftgründe vor, in der Regel Fluchtgefahr, weshalb die Anordnung von Untersuchungshaft mit Sicherheit bewilligt würde und das Endresultat für die beschuldigte Person ohnehin der Vollzug der Haftstrafe ist, sei es direkt mit Erlass des Strafbefehls, oder sei es mit einer Übergangsfrist von ein paar Wo- chen bis das Urteil rechtskräftig und vollziehbar ist. Anderseits obliegt dem Staatsanwalt in der Strafuntersuchung die richterliche Fürsorgepflicht, welche sich aus dem Grundsatz von fair trial ableitet. Daraus ergibt sich die Pflicht der Strafverfolgungsbehörden, besonders rechtsunge- wohnte, anwaltlich nicht vertretene Verfahrensbeteiligte über ihre Rechte aufzuklären.118 Dies gilt auch für die Aufklärung der beschuldigten Person in Bezug auf die Möglichkeit des vorzei- tigen Strafvollzugs. Der Staatsanwalt hat somit die Pflicht, der beschuldigten Person die Mög- lichkeit des vorzeitigen Strafvollzugs sowie die Alternativen dazu und die entsprechenden Mo- dalitäten zu erläutern, wobei dies gemäss Art. 78 StPO aktenkundig sein muss.119 Sollte sich die beschuldigte Person weigern, den vorzeitigen Strafvollzug anzutreten, insbesondere weil sie der Verfahrensleitung nicht vertraut und mit der Situation überfordert ist, sollte trotzdem von Amtes wegen eine Verteidigung bestellt werden. In der Praxis kommt es erfahrungsgemäss häufig vor, dass die beschuldigte Person, nach der Beratung durch einen Verteidiger, in den vorzeitigen Strafvollzug einwilligt. Zudem erhöht schon nur die Bereitschaft der Staatsanwaltschaft niederschwellig eine Verteidigung zu bestell- ten das Vertrauen der beschuldigten Person in die Verfahrensleitung, was auch für einen rei- bungslosen weiteren Verfahrensablauf förderlich ist. 10. Rechtsmittel Bei den Entscheiden betreffend die Verweigerung des vorzeitigen Strafvollzuges handelt es sich um Zwischenentscheide über eine Zwangsmassnahme, welche für die inhaftierte Person einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 BGG zur Folge haben kann, wes- halb dagegen die Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO und anschliessend die Beschwerde in 116 so auch Härri Matthias, Diss., S. 142 f.; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 28 117 Härri, Diss., S. 142 f.; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 28; Schubart, ZStr, S. 307 118 Schmid, Handbuch Strafprozessrecht, N 102 f. 119 Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, N 1257 Seite 30 30 Strafsachen an das Bundesgericht möglich ist. Die Staatsanwaltschaft selber kann bei Entschei- den durch das Gericht gegen die Gewährung oder Verweigerung des vorzeitigen Strafvollzuges ebenfalls Beschwerde führen und diesen Entscheid mit Beschwerde in Strafsachen anfechten.120 11. Praxis / Zahlen im Kanton Zürich in den letzten Jahren 11.1. Zunahme der Strafbefehle In der Praxis, zumindest des Kantons Zürich, hat in den letzten Jahren eine starke Zunahme der Erledigungen mittels Strafbefehl stattgefunden, insbesondere seit Inkrafttreten der eidgenössi- schen Strafprozessordnung und der Erhöhung der Strafbefehlskompetenz der Staatsanwaltschaft von drei auf sechs Monate.121 Bei den allgemeinen Staatsanwaltschaften betrug im Jahr 2012 die Erledigung der Verfahren mittels Strafbefehl insgesamt 59,3 % (25'114 Fälle) der Gesamterledi- gungen, wobei davon 36,3 % Einstellungen und Nichtanhandnahmen und 4,4 % Anklagen wa- ren. Dabei hat die Erledigung der Verfahren mittels Strafbefehl auf das Jahr 2011 und 2012 um insgesamt ca. 6 % zugenommen.122 11.2. Zunahme der vorzeitigen Strafantritte Wie die nachfolgenden Zahlen zum Insassenbestand der Haftanstalten belegen, zeigt der schweizweite Trend der letzten ungefähr zehn Jahre, auch im Kanton Zürich, eine deutliche Zu- nahme der vorzeitigen Straf- und Massnahmeantritte, wobei im Kanton Zürich insbesondere seit Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung eine erneute Zunahme erfolgt ist.123 Aus der in der Praxis gesammelten Erfahrung ist meine These, dass es sich dabei hauptsächlich um Fälle von kurzen unbedingten Freiheitsstrafen handelt, namentlich im Bereich der Kleinkri- minalität und des Verstosses gegen Bestimmungen des Ausländerrechts, namentlich bei Tätern, bei welchen zu befürchten ist, sie würden sich dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen. Diese Vermutung bestätigt auch die ungefähr gleich bleibende Anzahl von Häftlingen im vor- zeitigen Strafvollzug, welche sich in den letzten Jahren in der Strafanstalt Pöschwies befinden (zwischen 30 und 37 Häftlinge pro Jahr), denn dabei handelt es sich nur um solche Insassen, die länger inhaftiert werden, da Häftlinge mit einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe (also bis sechs Monate) ihre Strafe in den Untersuchungs- und Bezirksgefängnissen verbüssen.124 Dies im Unterschied zur allgemein steigenden Anzahl vorzeitiger Strafantritte im Kanton Zürich. Ich führe diesen Anstieg von Häftlingen mit kurzen unbedingten Freiheitsstrafen, welche sich im vorzeitigen Strafvollzug befinden, insbesondere auf die im Kanton Zürich geltenden Wei- sungen der Oberstaatsanwaltschaft zur Untersuchungsführung sowie der in diversen Amtsstellen bestehende Vorgabe zur konsequenten Umsetzung dieser Weisung zurück, dass beschuldigte Personen, welche mittels Strafbefehl mit einer unbedingten Freiheitsstrafe bestraft werden, nicht auf freien Fuss entlassen werden dürfen, sondern entweder in den vorzeitigen Strafvollzug ein- 120 BGE 134 IV 240; StPO-Kommentar - Hug Markus - Art. 236 N. 17 f. 121 vgl. dazu „Staatsanwalt als Richter“, NZZ vom 19.4.2013 sowie Gastkommentar dazu vom 6.5.2013 122 Jahresbericht 2012 der Staatsanwaltschaften des Kantons Zürich, S. 26 123 vgl. dazu unten die Daten des Bundesamtes für Statistik zum Freiheitsentzug, Stand 30.10.2012 124 Jahresberichte des Justzivollzugs des Kantons Zürich der Jahre 2007 bis 2011, Statistik der Strafanstalt Pöschwies Seite 31 31 willigen oder bis zur Rechtskraft des Entscheids in Untersuchungshaft genommen werden. Dies gestützt auf Art. 439 Abs. 3 StPO, wonach eine rechtskräftige Freiheitsstrafe sofort zu vollzie- hen ist, wenn Fluchtgefahr oder eine erhebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit gegeben ist. Dabei kann die Vollzugsbehörde in dringenden Fällen die rechtskräftig verurteilte Person zur Sicherung des Vollzugs der Strafe in Sicherheitshaft setzen. Wurde vorzeitiger Strafvollzug be- willigt, so bleibt die verurteilte Person bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils im vorzeiti- gen Vollzug. Somit vollzieht die Vollzugsbehörde die Strafe nach Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls oder bei Einwilligung in den vorzeitigen Strafvollzug sogleich, weshalb die Ent- scheide sowie die allfällige Verfügung betr. Bewilligung des vorzeitigen Strafvollzugs unver- züglich der Vollzugsbehörde, im Kanton Zürich dem Justizvollzug, Bewährungs- und Vollzugs- diensten zuzustellen sind. Seite 32 32 Insassenbestand, davon vorzeitiger Straf- und Massnahmevollzug 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Schweiz Bestand am Stichtag Straf- und Massnah- menvollzug (inkl. vorz. Vollzug) 3216 3379 3260 3045 3119 3606 3794 3718 3598 3420 3603 3771 3808 Vorz. Straf- und Mas- snahmenvollzug CH 493 539 439 500 515 576 503 492 515 542 596 640 657 [in %] 15.3 16.0 13.5 16.4 16.5 16.0 13.3 13.2 14.3 15.8 16.5 17.0 17.3 Index [1999=100] 100 109 89 101 104 117 102 100 104 110 121 130 133 Straf- und Massnah- menvollzug CH 2723 2840 2821 2545 2604 3030 3291 3226 3083 2878 3007 3131 3151 Index [1999=100] 100 104 104 93 96 111 121 118 113 106 110 115 116 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Gefängnisse im Kan- ton Zürich Bestand am Stichtag Straf- und Massnah- menvollzug (inkl. vorz. Vollzug) 586 609 534 574 596 689 727 794 773 716 742 823 855 Vorz. Straf- und Mas- snahmenvollzug ZH 115 168 89 121 135 159 122 147 154 164 202 184 194 [in %] 19.6 27.6 16.7 21.1 22.7 23.1 16.8 18.5 19.9 22.9 27.2 22.4 22.7 Index [1999=100] 100 146 77 105 117 138 106 128 134 143 176 160 169 Straf- und Massnah- menvollzug ZH 471 441 445 453 461 530 605 647 619 552 540 639 661 Index [1999=100] 100 94 94 96 98 113 128 137 131 117 115 136 140 * Die Gefängnisse Affoltern, Dielsdorf, Horgen, Meilen, Pfäffikon, Winterthur, Zürich und das Flughafengefängnis konnten keine An- gaben zu den Aufenthaltstagen im vorz. Strafvollzug machen © Bundesamt für Statistik, Statistik des Freiheitsentzugs Seite 33 33 Insassenbestand am Stichtag nach Haftart, Index (2005=100) © Bundesamt für Statistik, Statistik des Freiheitsentzugs 0 20 40 60 80 100 120 140 160 180 200 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Vorz. Straf- und Massnahmenvollzug CH Straf- und Massnahmenvollzug CH Vorz. Straf- und Massnahmenvollzug ZH Straf- und Massnahmenvollzug ZH Seite 34 34 11.3. Einweisungsentscheide in den vorzeitigen Strafvollzug Einweisungskanton Zürich Einweisungen Schweiz Total Einweisung Total Einweisung Vollzug einer Sankti- on Vorzeitiger Strafantritt Andere Gründe Vollzug einer Sankti- on Vorzeitiger Strafantritt Andere Gründe N % N % N % N % 2002 1201 991 82.5 209 17.4 1 2002 5706 4851 85.0 849 14.9 6 2003 1271 1028 80.9 241 19.0 2 2003 5902 5088 86.2 811 13.7 3 2004 1374 1054 76.7 316 23.0 4 2004 6938 5990 86.3 938 13.5 10 2005 1487 1214 81.6 273 18.4 0 2005 7922 7019 88.6 901 11.4 2 2006 1841 1568 85.2 272 14.8 1 2006 8870 7999 90.2 856 9.7 15 2007 1915 1619 84.5 295 15.4 1 2007 8419 7530 89.4 860 10.2 29 2008 1750 1429 81.7 318 18.2 3 2008 8280 7207 87.0 1020 12.3 53 2009 1687 1311 77.7 374 22.2 2 2009 8476 7408 87.4 1021 12.0 47 2010 1672 1320 78.9 348 20.8 4 2010 8314 7264 87.4 995 12.0 55 2011 1681 1257 74.8 421 25.0 3 2011 8546 7501 87.8 990 11.6 55 Gefängnisse im Kanton Zürich, Bestand am Stichtag Gefängnisse Schweiz, Bestand am Stichtag Total Straf- und Massnah- menvollzug Vorz. Strafantritt Total Straf- und Massnah- menvollzug Vorz. Straf- antritt N % N % N % N % 2001 534 445 83.3 89 16.7 2001 3260 2821 86.5 439 13.5 2002 574 453 78.9 121 21.1 2002 3045 2545 83.6 500 16.4 2003 596 461 77.3 135 22.7 2003 3119 2604 83.5 515 16.5 2004 689 530 76.9 159 23.1 2004 3606 3030 84.0 576 16.0 2005 727 605 83.2 122 16.8 2005 3794 3291 86.7 503 13.3 2006 794 647 81.5 147 18.5 2006 3718 3226 86.8 492 13.2 2007 773 619 80.1 154 19.9 2007 3598 3083 85.7 515 14.3 2008 716 552 77.1 164 22.9 2008 3420 2878 84.2 542 15.8 2009 742 540 72.8 202 27.2 2009 3603 3007 83.5 596 16.5 2010 823 639 77.6 184 22.4 2010 3771 3131 83.0 640 17.0 2011 855 661 77.3 194 22.7 2011 3808 3151 82.7 657 17.3 Stand der Datenbank: 30.10.2012 © Bundesamt für Statistik, Statistik des Freiheitsentzugs Beim Insassenbestand ist ersichtlich, dass die Anzahl Personen im vorzeitigen Strafvollzug im Kanton Zürich im Verhältnis zur Gesamtschweiz prozentual deutlich höher ist. So beträgt der Anteil Insassen im vorzeitigen Strafvollzug in den Gefängnissen des Kantons Zürich im Jahr 2011 22,7%, der schweizweite Anteil hingen nur 17,3%. Noch auffälliger ist der Unterschied bei den Einweisungsentscheiden. Der Anteil Insassen, welche durch den Justizvollzug des Kantons Zürich in eine Haftanstalt zum Vollzug einer vorzeitigen Strafe (im Kanton Zürich oder in ei- nem anderen Kanton) eingewiesen wurden, beträgt im Jahr 2011 sogar 25% der Gesamtinsas- sen, der schweizweite Anteil hingegen bloss 11,6%. Seite 35 35 11.4. Einweisungskanton Zürich nach Hauptstraftat Total Einwei- sungen davon: Vollzug einer Sanktion Total Gesetz StGB AuG BetmG SVG Andere1 % % % % % 2002 1201 991 404 40.8 70 7.1 180 18.2 215 21.7 122 12.3 2003 1271 1028 460 44.7 69 6.7 184 17.9 196 19.1 119 11.6 2004 1374 1054 494 46.9 111 10.5 182 17.3 172 16.3 95 9.0 2005 1487 1214 540 44.5 174 14.3 211 17.4 188 15.5 101 8.3 2006 1841 1568 549 35.0 244 15.6 198 12.6 187 11.9 390 24.9 2007 1915 1619 516 31.9 247 15.3 188 11.6 166 10.3 502 31.0 2008 1750 1429 349 24.4 195 13.6 113 7.9 74 5.2 698 48.8 2009 1687 1311 372 28.4 188 14.3 116 8.8 69 5.3 566 43.2 2010 1672 1320 430 32.6 191 14.5 121 9.2 74 5.6 504 38.2 2011 1681 1257 384 30.5 246 19.6 98 7.8 72 5.7 457 36.4 Total Einwei- sungen davon: Vorzeitiger Strafantritt Total Gesetz StGB AuG BetmG SVG Andere2 % % % % % 2002 1201 209 73 34.9 9 4.3 109 52.2 0 0.0 18 8.6 2003 1271 241 91 37.8 14 5.8 111 46.1 4 1.7 21 8.7 2004 1374 316 146 46.2 22 7.0 125 39.6 1 0.3 22 7.0 2005 1487 273 121 44.3 19 7.0 110 40.3 1 0.4 22 8.1 2006 1841 272 112 41.2 19 7.0 111 40.8 2 0.7 28 10.3 2007 1915 295 126 42.7 19 6.4 109 36.9 4 1.4 37 12.5 2008 1750 318 121 38.1 23 7.2 113 35.5 1 0.3 60 18.9 2009 1687 374 141 37.7 26 7.0 133 35.6 6 1.6 68 18.2 2010 1672 348 109 31.3 24 6.9 120 34.5 1 0.3 94 27.0 2011 1681 421 79 18.8 26 6.2 65 15.4 4 1.0 247 58.7 1 Andere: inkl. Ersatzfreiheitsstrafen, Bussenumwandlung, Widerrufe etc. (nicht im Strafregister eingetragen) 2 Andere: ohne rechtskräftiges Urteil Stand der Datenbank: 30.10.2012 Quelle: BFS - Strafvollzugsstatistiken 125 Bei den Einweisungsentscheiden nach Strafart können drei Hauptgruppen unterschieden wer- den, nämlich Verurteilungen nach Strafgesetzbuch, Ausländergesetz und Betäubungsmittelge- setz. Allgemein ist beim Vollzug von Freiheitsstrafen ab dem Jahr 2002 hin zum Jahr 2011 die Tendenz ersichtlich, dass die Delikte im Bereiche des StGB und des BetmG abnehmen und je- nen im Bereich der Ausländerkriminalität stark zunehmen, diese haben sich von insgesamt 7,1% 2002 auf 19,6% im Jahr 2011 beinahe verdreifacht. Aufgrund einer mangelnden Korrelierung der vorliegenden Angaben mit der Dauer der zu vollziehenden Strafen, können jedoch keine 125 Die obigen Auswertungen wurden in verdankenswerter Weise durch Daniel Laubscher, BFS, vorgenommen. Dabei wurden die Zahlen entsprechend meinen Hypothesen, welche ich aus meinen Erfahrungen aus der Praxis gewonnen habe, aufbereitet und verglichen. Seite 36 36 Rückschlüsse in Bezug auf die Strafart gekoppelt mit der Strafdauer und dem vorzeitigem Straf- vollzug gezogen werden.126 12. Fazit Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass der vorzeitige Strafvollzug in der Praxis weit verbreitet ist, wie die Zahlen des Bundesamtes für Statistik der letzten Jahre zumindest im Sinne eines Trends belegen. Trotz gewissen rechtsstaatlichen Bedenken hat sich der vorzeitige Straf- vollzug als sinnvolles Instrument durchgesetzt, welches sowohl für die beschuldigte Person als auch für die Verfahrensleitung mehr Vorteile als Nachteile mit sich bringt und überdies im öf- fentlichen Interesse liegt. In den letzten 10-20 Jahren hat die Rechtsprechung viele der damals in der Literatur aufgeworfenen Fragen geklärt und es ist mittlerweile unbestritten, dass die Grund- rechte und Verfahrensgarantien für den Inhaftierten im vorzeitigen Strafvollzug ebenfalls gelten, wobei im Zweifelsfall die Vorschriften der Untersuchungshaft Anwendung finden und jederzeit die Möglichkeit besteht, die Voraussetzungen der Haft durch ein Zwangsmassnahmengericht überprüfen zu lassen. Gegen den vorzeitigen Strafvollzug ist nichts einzuwenden, sofern die ausdrückliche, klare und unmissverständliche Einwilligung der beschuldigten Person vorliegt, welche in Kenntnis der Rechtslage abgegeben wurde. Dies entweder nach Beratung durch einen Verteidiger oder nach gründlicher Aufklärung durch die Verfahrensleitung, wobei sich diese Aufklärungspflicht aus der richterlichen Fürsorgepflicht ableitet. Der Trend, zumindest im Kanton Zürich, den vorzeitigen Strafvollzug bei mit Strafbefehl erle- digten Verfahren, in welchen kurze unbedingte Freiheitsstrafen ausgesprochen werden, systema- tisch anzuwenden, ist an sich nicht zu bemängeln. Auf den ersten Blick bringt dieses Vorgehen zwar eine Einschränkung der Rechtsstaatlichkeit mit sich und es besteht die Gefahr, dass die in der Regel nicht verteidigte beschuldigte Person durch den Staatsanwalt überrumpelt wird, je- doch ist nicht zu vergessen, dass in diesen Fällen immer ein Haftgrund vorliegt, weshalb sich die beschuldigte Person bis zur Rechtskraft des Strafbefehls ohnehin in Haft befinden würde und durch den vorzeitigen Strafantritt umgehend von den Vorteilen des ordentlichen Vollzugs profi- tieren kann und sich dadurch die Unannehmlichkeiten der Untersuchungshaft erspart. Eine andere Frage ist hingegen, ob diese Anwendungsform des vorzeitigen Strafvollzugs im Sinne des Gesetzgebers ist. Dieser hatte bei der Formulierung der Ziele des vorzeitigen Straf- vollzugs mittlere bis längere unbedingte Freiheitsstrafen vor Augen, wobei das primäre Ziel die Resozialisierung der beschuldigten Person und die Vermeidung von Rückfällen ist. Dies ist bei den kurzen unbedingten Strafen mit vorzeitigem Strafvollzug offensichtlich nicht der Fall, da es als Mittel zur Überbrückung der Zeit zwischen dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids und dessen Vollstreckbarkeit dient und in diesen Konstellationen ohnehin aufgrund der allzu kurzen Strafdauer auf einen Vollzugsplan verzichtet wird und die Strafe somit einfach nur „abgesessen“ wird. Dabei handelt es sich jedoch um eine Frage, welche die Politik und sodann der Gesetzge- ber zu klären hat. Das Gesetz lässt diesbezüglich einen Spielraum, welchen die Praxis für sich entdeckt hat, indem sie den vorzeitigen Strafvollzug als pragmatisches Instrument einsetzt.127 126 Für eine aussagekräftige Aussage diesbezüglich müssten die einzelnen Strafbefehle bzw. Dossiers beigezogen und in Bezug auf die Strafart, Strafdauer und den vorzeitigen Strafvollzug ausgewertet werden. 127 Anderer Ansicht BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 33, welcher den vorzeitigen Strafvollzug im Ergebnis bloss für eine systemfremde Rechtsfigur als Alternative zu einer unzulänglich ausgestalteten Untersuchungshaft Seite 37 37 ERKLÄRUNG „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir aus- gewiesene Leistung selbstständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Aus- nützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Zürich, 12. Juli 2013 .................................. sieht und dafür plädiert, die Mängel bei der Untersuchungshaft zu beheben und den vorzeitigen Strafantritt ganz zu eliminieren. Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) 1. Einleitung 2. Ursprung und Entwicklung 3. Abgrenzung 3.1. Grundidee des vorzeitigen Strafvollzugs 3.2. Grundlagen im materiellen Strafrecht und Strafprozessrecht 3.3. Hybrid zwischen Untersuchungshaft und ordentlichem Strafvollzug 3.3.1. Untersuchungshaft, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Untersuchungshaft B. Sicherheitshaft C. Zweck und tangierte Grundrechte D. Vollzug der Untersuchungshaft 3.3.2. Ordentlicher Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Im Allgemeinen B. Rechtliche Grundlagen C. Zweck und Ausgestaltung des ordentlichen Vollzugs D. Der Normalvollzug E. Individualisierung des Vollzugs und Vollzugsplan F. Verzicht auf den Vollzugsplan 3.3.3. Vorzeitiger Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Rechtsnatur B. Rechtliche Grundlagen 4. Voraussetzungen und Vollzug 4.1. Voraussetzungen 4.1.1. Bewilligung durch die Verfahrensleitung 4.1.2. Einverständnis der beschuldigten Person 4.1.3. Geständnis 4.1.4. Ausreichende strafprozessuale Haftgründe A. Im Allgemeinen B. Fluchtgefahr C. Kollusionsgefahr 4.1.5. Sicherheitshaft 4.1.6. Verfahrensstand 4.1.7. Aussicht auf eine längere unbedingte Freiheitsstrafe 4.2. Vollzug 4.2.1. Haftanstalt 4.2.2. Zuständigkeit und Grundsätze für den Vollzug der Haft A. Zuständigkeit für den Einweisungsentscheid B. Vollzugsgrundsätze 4.2.3. Konflikte bei der Zuständigkeit 4.2.4. Vollzugserleichterungen A. Im Allgemeinen B. Urlaub C. Weitere Vollzugserleichterungen 5. Widersprüche zwischen strafprozessualer Haft und ordentlichem Strafvollzug 6. Einwilligung und Widerruf 6.1.1. Vorzeitiger Strafvollzug als Zwangsmassnahme? 6.1.2. Möglichkeit der Einwilligung 6.1.3. Widerruf der Einwilligung? 7. Haftprüfung 7.1. Haftprüfung bei der Anordnung bzw. Fortsetzung der Untersuchungshaft 7.2. Haftprüfung beim vorzeitigen Strafvollzug 7.2.1. Haftprüfung durch das Zwangsmassnahmengericht 7.2.2. Jederzeitiges Haftentlassungsgesuch 7.2.3. Kognition bzw. Prüfungspflicht des Zwangsmassnahmengerichts 7.2.4. Vorzeitiger Strafantritt während hängigem Rechtsstreit über eine Haftverlängerung 7.2.5. Zuständigkeit für ein Haftentlassungsgesuch bei Weiterzug des Strafurteils 8. Einschränkung der Rechtsstaatlichkeit 8.1. Gewaltentrennung 8.1.1. Funktion der Staatsanwaltschaft vs. Funktion des Zwangsmassnahmengerichts 8.1.2. Problematik beim vorzeitigen Strafvollzug 8.2. Unschuldsvermutung 8.2.1. Unschuldsvermutung und vorgezogener Strafvollzug 8.2.2. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafart 8.2.3. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafdauer 8.2.4. Faktisches Schuldeingeständnis? 9. Anreize und Gefahren 9.1. Für die Staatsanwaltschaft 9.1.1. Allgemein 9.1.2. Verminderung von Arbeitsaufwand 9.1.3. Wahrung der Haftzwecke 9.1.4. Druck für ein Geständnis? A. Längere unbedingte Freiheitsstrafe B. Verfahrenserledigung durch Strafbefehl bei kurzen unbedingten Freiheitsstrafen 9.2. Für die beschuldigte Person 9.2.1. Individualisiertes Haftregime und Erfahrung mit dem ordentlichen Vollzugsregime 9.2.2. Faktischer Druck für ein Geständnis? 9.2.3. Verteidigung? 10. Rechtsmittel 11. Praxis / Zahlen im Kanton Zürich in den letzten Jahren 11.1. Zunahme der Strafbefehle 11.2. Zunahme der vorzeitigen Strafantritte 11.3. Einweisungsentscheide in den vorzeitigen Strafvollzug 11.4. Einweisungskanton Zürich nach Hauptstraftat 12. Fazit

The use of global abstractions: national income accounting in the period of imperial decline Daniel Speich Institute for History, ETH Zurich, ADM B 5, ETH Zentrum, CH-8092 Zurich, Switzerland E-mail: speich@history.gess.ethz.ch Abstract This article explores the history of a conceptual world economic order of nations created by statistically minded economists over the last seventy years. Drawing upon work by Colin Clark, Richard Stone, and Simon Kuznets from the 1930s, 1940s, and 1950s, it reconstructs the rise of new economic indicators referring to economic inequality. Two forms of intellectual prac- tice can be identified that characterized a remarkable shift in knowledge production in Anglo-American economics in the period of French and British imperial decline. One was new methods of counting and comparing income, which produced a sensational new view of the world as a place of enormous poverty. The other was the belief that these issues could be solved by applying a limited set of policy recommendations to all economies in the world. Keywords development history, economic history, history of decolonization, history of economic thought, history of national income accounting In 1940, the British economist Colin Clark published a comparative study of the economic performance of all existing states. This was pioneering work in many respects. Starting in the late 1920s, he had compiled the first set of modern national income accounts for the United Kingdom. In the 1930s, based first at Cambridge University and then in Queensland, Australia, he did an enormous amount of legwork gathering information from all corners of the world. The scientific community lauded his Herculean effort, because the scarcity of glo- bal economic data was well known. Most of Clark’s figures were rough estimates based on very poor empirical evidence. But the overall picture that tentatively emerged from his 1940 compilation nevertheless seemed convincing. It showed that more than half of the world population was living in countries with an average income below 200 international currency units – what amounted to less than one-sixth of the average income in the United States. The conclusion Clark drew was a sensation. He stated quite simply that ‘the world is a wretch- edly poor place’ and that charitable action was necessary.1 Clark pioneered a social scientific endeavour that is still being pursued. In the early twenty-first century, facts and figures concerning global economic inequality or differing paths of development and change are constantly recorded and made available through sources 1 Colin Clark, The conditions of economic progress, London: Macmillan, 1940, introduction. 7 Journal of Global History (2011) 6, pp. 7–28 ª London School of Economics and Political Science 2011 doi:10.1017/S1740022811000027 mailto:speich@history.gess.ethz.ch such as the Groningen Growth and Development Centre, the Penn World Table, or the relev- ant publications of the Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD). A massive statistical device has been set in place by the United Nations, which found its apo- gee in the fifty-three indicators for monitoring global compliance with the Millennium Devel- opment Goals.2 Huge sets of data have been gathered since Clark made the first steps. Enormous progress was achieved in standardizing the procedures of data collection and in homogenizing the basic categories and concepts. And a series of tools including the Purchas- ing Power Parities have been refined in order to make meaningful international comparison of national macroeconomic data possible. Abstractions such as the Gross Domestic Product (GDP) or the Gross National Income (GNI), and many derived indicators, form the epistemic basis for economic research and policy decisions alike. Economic statistics have become a part of social reality and they are the most prominent agents of societal change. But this has not always been the case. Over the last century the social sciences produced an environment that is today taken for granted, as if it were a second nature. However, as Immanuel Wallerstein repeatedly remarked, social scientific knowledge is highly artificial and has a history at which it seems worthwhile throwing a glance.3 This article explores the conceptual world economic order of nations created by statistically minded economists over the last seventy years. It takes a close look at the way in which factual knowledge about global inequality was produced and how the pertaining modes of knowledge shaped global action with respect to economic policy. In this, national income accounts proved especially important. We are relatively well informed about the historical sequence of leading dogmas in the analysis of global economic inequality that have informed different policies at different points in the post-Second World War epoch. Rather often, the history of development think- ing is understood as a pattern of conflicting interpretations of the objective facts concerning rich and poor nations. Neoclassical approaches are localized in an opposition to structural- ist ideas; Marxian theories are set against neo-liberal concepts.4 But only recently has the intellectual history of economics been complemented by a deeper analysis that also takes the epistemic practices of economic knowledge production into view. The following argu- ment suggests extending into the subfield of development economics this ‘practice turn’ from a history of economic thought to a cultural analysis of the history of economic know- ledge.5 Such a move obliges the historian not only to carry out research into the interpreta- tion of facts but also to take into account the historicity of these facts themselves. Indeed, the very concept of scientific objectivity has a history, and so does the notion of ‘established 2 http://unstats.un.org/unsd/mdg/Host.aspx?Content¼Indicators/OfficialList.htm (consulted 26 October 2010). 3 Immanuel Wallerstein, Open the social sciences, Stanford, CA: Stanford University Press, 1996; Judy Klein and Mary Morgan, eds., The age of economic measurement, Durham, NC: Duke University Press, 2001. 4 Albert O. Hirschman, ‘The rise and decline of development economics’, in Albert O. Hirschman, Essays in trespassing: economics to politics and beyond, New York: Cambridge University Press, 1981, pp. 1–24; Michael Cowen and Robert Shenton, Doctrines of development, New York: Routledge, 1996. 5 Margret Schabas, ‘Coming together: history of economics as history of science’, History of Political Economy, Ann. Suppl. 34, 2002, pp. 208–25; Theodore R. Schatzki, Karin Knorr Cetina, and Eike von Savigny, eds., The practice turn in contemporary theory, New York: Routledge, 2001. 8 j j D A N I E L S P E I C H http://unstats.un.org/unsd/mdg/Host.aspx?ContentIndicators/OfficialList.htm http://unstats.un.org/unsd/mdg/Host.aspx?ContentIndicators/OfficialList.htm http://unstats.un.org/unsd/mdg/Host.aspx?ContentIndicators/OfficialList.htm facts’.6 This history is closely related to the advent of techniques of bookkeeping and accounting.7 Only in tracking down records of economic performance did it become pos- sible to establish ‘hard’ facts and to open up an analytical framework representing economic realities.8 National accounts, as were first globally applied by Colin Clark in 1940, bore witness to a new realism of abstract objects that fundamentally informed discourse on glo- bal inequality in the second half of the twentieth century. Looking back at decades of development practice and theory, one finds many instances where the local implementation of global abstractions was fundamentally called into ques- tion. Most prominently, Ernst Schumacher, in 1973, postulated that ‘small is beautiful’.9 For a long time, the ‘scaling up’ of local successes had been one prominent means of inter- vention into the problem of global inequality.10 As of the 1970s, however, a new discourse gained ground that emphasized the importance of ‘local knowledge’, as opposed to the uni- versalist approaches of current developmental certainties, and highlighted problems of scale.11 Furthermore, in the remote discipline of the social studies of science and technology, the emphasis on locality was taken up. Scholars such as Karin Knorr-Cetina or Bruno Latour started to localize the very core of Western science in specific circumstances and claimed that the abstractions resulting from those endeavours could not easily be universalized.12 These findings suggest looking more closely at the ways in which a globalized discourse on macroeconomic realities has shaped the world in the epoch of decolonization. Global abstractions were put to local uses across the planet. Such a change in scale opened up new action frames of social engineering and new modes of legitimizing political power loc- ally. Research into the epistemic modes and the political consequences of macroeconomic expertise is thus promising. In this article, the productivity of statistical representations is my main interest. When talking about global economic inequality, it also seems important to include dimensions of knowledge and of assumed conceptual certainties. While current actors in global development politics need a certain degree of certainty concerning poverty and wealth, the historian must know of the historical contingency of these categories. It is 6 Lorraine Daston and Peter Galison, Objectivity, New York: Zone Books, 2007; Mary Poovey, A history of the modern fact: problems of knowledge in the sciences of wealth and society, Chicago, IL: University of Chicago Press, 1998. 7 Michael Power, The audit society: rituals of verification, Oxford: Oxford University Press, 1997; Tomo Suzuki, ‘The epistemology of macroeconomic reality: the Keynesian revolution from an accounting point of view’, Accounting, Organization and Society, 28, 2003, pp. 471–517. 8 Alain Desrosières, ‘Du réalisme des objets de la comptabilité nationale’, in Alain Desrosières, Gouverner par les nombres: l’argument statistique Tome II, Paris: Mines, 2008, pp. 257–70. 9 Ernst Friedrich Schumacher, Small is beautiful: a study of economics as if people mattered, London: Blond & Briggs, 1973. 10 See Unger, ‘Towards global equilibrium: American foundations and Indian modernization, 1950s to 1970s’, in this issue, pp. 121–42. 11 Clifford Geertz, Local knowledge: further essays in interpretive anthropology, New York: Basic Books, 1983. For further details on this point see Daniel Speich, ‘Der Blick von Lake Success: das Entwicklungsdenken der frühen UNO als ‘‘lokales Wissen’’’, in Hubertus Büschel and Daniel Speich, eds., Entwicklungswelten: Globalgeschichte der Entwicklungszusammenarbeit, Frankfurt am Main: Campus, 2009, pp. 143–74. 12 Karin Knorr Cetina, Die Fabrikation von Erkenntnis: zur Anthropologie der Naturwissenschaft, Frankfurt am Main: Suhrkamp; Bruno Latour and Steve Woolgar, Laboratory life: the social construction of scientific facts, Beverly Hills, CA: Sage, 1979. N A T I O N A L I N C O M E A C C O U N T I N G I N P E R I O D O F I M P E R I A L D E C L I N E j j9 not easy to discern a factual level of global inequality from the history of the North–South conflict. Macroeconomic expertise has informed political stances in the old metropolitan centres as well as in the new states of the South; thus the creation of knowledge about eco- nomic inequality is an important chapter in the account of recent global politics. Much ana- lytical work still has to be undertaken in this direction and this article might suggest some guidelines in pursuing such a task.13 How have global economic facts been accumulated? What were the comparative advan- tages of certain modes of knowing the global economy? Which groups of actors profited and which did not? I will address these questions by restricting my attention to the middle dec- ades of the twentieth century. In the 1930s, 1940s, and 1950s, a paradigmatic shift in global economic knowledge occurred that informed the subsequent process of decolonization and accompanied the decline of the French and British empires. This article focuses on two aspects of the quantitative order of economic knowledge that emerged at that time. One was new methods of counting and comparing income, which produced a sensational new view of the world as a place of enormous poverty. The other was the belief that these issues could be solved through social engineering. Reading Clark’s book, economists were surprised to see that, on a global scale, the cre- ation of wealth was a crucial problem. The academic understanding of material progress and the formulation of policy-relevant recommendations for wealth creation had been at the core of economic thought with the Mercantilists and the Physiocrats as well as the clas- sical authors. Adam Smith, David Ricardo, Friedrich List, and Karl Marx all had their recipes for social and economic change. With the marginal revolution and the turn towards individual allocative efficiency, however, these issues lost importance within the Anglo- American discipline. Scholars focused their professional attention largely on the equilibrium properties of industrialized economies and on domestic problems of distribution.14 Accord- ing to one historian of development economics, the ‘static epoch’ in the history of economics came to a surprisingly quick end around 1940. Within the framework of an economic theory of growth, the new discipline of development economics emerged and rose to prominence.15 In contrast to concepts of earlier centuries, these endeavours were systematically tied to state authorities. Economic theory production now went hand in hand with the design of statistical inquiries and was increasingly commissioned by national governments or interna- tional organizations. It built upon a technical space of homogenous figures that depicted the whole world. Moreover, the discipline of economics itself was gradually globalized in the terms of standardized procedures and professional exchange.16 New sets of macroeconomic statistics came to the fore, and figures such as GDP and other derivatives of national income 13 I am highly indebted to the work of Mary Morgan in this connection. See Mary S. Morgan, ‘Seeking parts, looking for wholes’, History of Observation in Economics Working Paper Series 1, University of Amsterdam, 2009, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id¼1496882 (consulted 8 December 2010). 14 Heinz W. Arndt, The rise and fall of economic growth: a study in contemporary thought, Melbourne: Longman, 1978. 15 Heinz W. Arndt, Economic development: the history of an idea, Chicago, IL: University of Chicago Press, 1987, p. 35. 16 Marion Fourcade, Economists and societies: discipline and profession in the United States, Britain, and France, 1890s to 1990s, Princeton, NJ: Princeton University Press, 2009. 10 j j D A N I E L S P E I C H http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id1496882 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id1496882 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id1496882 accounting gained importance. These statistics opened up useful frameworks for interna- tional deliberations on economic difference after 1945 and offered political guidelines to level inequality.17 In the new comparative perspective, two novelties appeared. First, the sheer poverty of overwhelming parts of the world became visible. Their dismal condition turned into an ana- lytical problem in its own right, which had so far been hidden within the concept of colonial economic interchange. Second, it seemed possible to erase these inequalities by formalizing the secret of Western economic success and by applying a limited number of policy recom- mendations to all economies on the globe. The first aspect that I wish to explore is therefore the new methods of counting and com- paring income. Macroeconomic statistics set up a comparative framework in which the pro- ductivity of one economic entity could easily be compared to another nation or to itself over time. However, this comparative project was strongly contested among economic scholars. The quantitative procedures on display in economic knowledge shaped the realm of societal interactions in the mode of social engineering. Since the end of the nineteenth century – and even more clearly since the interwar period – economic knowledge has been acquired almost exclusively in the pursuit of controlled social change. Economic expertise on growth and development established itself in the inner circles of power in almost all nation-states post-1945 because the specific mode of social engineering that these knowledge claims pro- posed convincingly opened up new horizons of general welfare to local political stake- holders. The second part of the article reflects upon these issues of political use. New methods of counting and comparing income One arsenal of quantitative information was national income statistics, a field greatly advanced by authors such as Simon Kuznets in the USA or Colin Clark and Richard Stone in Great Britain. This instrument was initially designed to make visible the structure of wealth within a given economic entity. Modern estimates of gross or net national incomes are a result of the interwar period, the Great Depression of the 1930s, and the Second World War. The practice of assessing a king’s richness or a nation’s wealth is – of course – much older, and stretches back into the eighteenth century. But the 1930s gave rise to a new comparative framework of analysis. In order to gain a quasi-cartographic view, scholars compiled data from tax registers and other sources to add up the full activity of one nation’s economy. To put it in the terms suggested by Bruno Latour, these procedures can be understood as ‘inscription devices’ that generated a new kind of visibility.18 17 On the history of national income accounting, see Paul Studenski, The income of nations: theory, measurement, and analysis, past and present: a study in applied economics and statistics, New York: New York University Press, 1958. More recent work includes Raymond Vernon, ‘The politics of comparative economic statistics: three cultures and three cases’, in William Alonso and Paul Starr, eds., The politics of numbers, New York: Russell Sage, 1987, pp 61–82; Robert A. Horvath, ‘The rise of macroeconomic calculations in economic statistics’, in Lorenz Krüger et al., eds, The probabilistic revolution 2: ideas in the sciences, Cambridge, MA: MIT Press, pp. 147–70; Zoltan Kenessey, ed., The accounts of nations, Amsterdam: IOS Press, 1994; Michael Ward, Quantifying the world: UN ideas and statistics, Bloomington, IN: Indiana University Press, 2004. 18 Bruno Latour, Science in action: how to follow scientists and engineers through society, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1987, p. 68. N A T I O N A L I N C O M E A C C O U N T I N G I N P E R I O D O F I M P E R I A L D E C L I N E j j11 In the United States, around 1900, some private scholars started to collect statistical information on incomes and compiled national accounts in order to better understand the distribution of wealth across social classes. In 1920, a National Bureau for Economic Research (NBER) was founded. In 1932, the US Senate commissioned the Department of Commerce to compile a national income account. For lack of government expertise, the job was assigned to the economist Simon Kuznets of the NBER, who, in 1934, published a 260-page report that represented the performance of the US economy for the years 1929–32. This first fully fledged national account of the United States offered a detailed overview of all commodities and services produced by the American people and of all such goods received by the nation’s individual members in return for their assistance in pro- ducing those goods.19 Kuznets explained his conception in 1933 in an influential article in the Encyclopaedia of the social sciences. He stressed the usefulness of computing gross economic totals as an instrument to ‘appraise the prevailing economic organization in terms of its returns’. In other words, estimating the end product of a country’s economic activity gave rise to the question of whether a change in economic organization would lead to a change in returns.20 Evidence for such inquiries could be gathered in principle through comparative investiga- tions. By offering more or less stable inscriptions of the condition of one economic entity at one point in time, the accounting procedures made it possible to relate several such inscriptions to each other. To take up Bruno Latour’s vocabulary again, ‘cascades of inscrip- tions’ could be arranged through which economic facts would move in the form of ‘immut- able mobiles’.21 One important step in this direction was to take total income for a given year (as measured in terms of gross national income), divide it by population size and then connect the resulting figure to estimates of earlier years, thus composing a time series out of which yet another inscription could be derived, namely a rate of growth.22 Two points seem crucial. First, for Kuznets, the most useful insight was the relative importance of different economic sectors and the distribution of income in the population. It is important to note that the overall total of production or incomes – a figure we now know as the GDP – was for him just a by-product, and not something of analytical interest in itself. National accounting was completely designed for domestic purposes because it offered perspectives to improve productivity and thus to raise levels of wealth. The second very important point in Kuznets’ 1933 explanation was his emphasis on the historical and cultural specificity of national accounting. He took great care to separate analytically a 19 Simon Kuznets, National income, 1929–1932, 73rd US Congress, 2nd Session, Senate Document No. 123, Washington, DC: United States Government Printing Office, 1934; idem, ‘National income’, in Edwin R. A. Seligman, ed., Encyclopedia of the social sciences, New York: Macmillan, 1933, vol. 11, pp. 205–24; Mark Perlman, ‘Political purpose and the national accounts’, in William Alonso and Paul Starr, eds., The politics of numbers, New York: Russell Sage, 1987, pp. 133–53. 20 Kuznets, ‘National income’, p. 205. See also Vibha Kapuria-Foreman and Mark Perlman, ‘An economic historian’s economist: remembering Simon Kuznets’, Economic Journal, 105, 433, 1995, pp. 1524–47. 21 Bruno Latour, ‘Drawing things together’, in Michael Lynch and Steve Woolgar, eds., Representation in Scientific Practice, Cambridge, MA: MIT Press, 1990, p. 27. 22 For the history of statistical time series, see Judy L. Klein, Statistical visions in time: a history of time series analysis, 1662–1938, Cambridge: Cambridge University Press, 1997. The immediate problem at hand was, of course, the change in prices over time. For the history of techniques of deflation, see Studenski, Income of nations, pp. 217ff. 12 j j D A N I E L S P E I C H realm of what he called ‘life in general’ from the ‘economy proper’. Only the latter took place in monetized transactions and was accessible to Kuznets’ tools. In order to describe the economic situation of a nation, he argued, it was central to understand the local import- ance of unpaid work, such as domestic housework usually performed by housewives. For the socioeconomic reality in the United States he considered it appropriate to not include these services in the overall total. But such a decision, he insisted, had to be taken differently in each national case. He wrote in the 1933 article: ‘Being conditioned by the institutional set up of the family and of economic society, the line between economic and non-economic activity shifts from country to country and from time to time’.23 The measuring procedures of income accounting thus had to reflect the socio-cultural structure of the entity that it wanted to depict. It had to be grounded in local specificities and in the contingency of history. In fact, it was Kuznets’ conviction that one had to design a specific procedure of quantification for each entity in time and space. Inevitably, this ren- dered the compilation of global data rather problematic. Initially, Kuznets’ cautionary remarks referred to the comparison of two or more industrialized countries that shared basic economic structures. The problem really became fundamental, when international comparisons on a national income accounting basis were expanded into what was to become known as the ‘Third World’. It is no wonder, then, that the great epistemic success of Colin Clark’s work has been accompanied by harsh criticism within the economist’s profession. Practical objections were raised concerning the reliability of his data. And – more importantly – the feasibility of such global comparisons of national income data and of GDPs was also fundamentally called into question. In order to get an idea of the state of the art in global economic statistics around 1940, let us look at an ‘experiment’, conducted at the University of Cambridge in 1941. In the autumn of that year the economics professor Austin G. Robinson hired a young economist named Phyllis Deane. Assuming that the tools of national income accounting were estab- lished for domestic use in industrialized countries, her job was to test their applicability to selected non-industrialized territories. Robinson had been a co-worker on Lord Hailey’s African survey and he was very well aware of the fundamental lack of macroeconomic data on Africa.24 He wanted Deane to show the usefulness of national accounts in admin- istering the colonies, and ultimately aimed at convincing the Colonial Office to make macroeconomic statistics a government task. Over several years Phyllis Deane compiled all the pieces of information on the economies of Northern Rhodesia, Nyasaland, and Jamaica for 1938 that were available in wartime London. However, the experiment failed in several respects. The Colonial Office could not be convinced that collecting macroeconomic data should be considered a government task. And Deane herself did not rate the reliability of her data very highly. Rather, she concluded: ‘In working out national income tables for the Central African colonies, however, it soon became clear that a more comprehensive and direct knowledge of the social and economic 23 Kuznets, ‘National income’, p. 209. 24 William Malcolm Hailey, An African survey: a study of problems arising in Africa south of the Sahara, London: Oxford University Press, 1938. N A T I O N A L I N C O M E A C C O U N T I N G I N P E R I O D O F I M P E R I A L D E C L I N E j j13 structure of Central African peoples was essential if a satisfactory framework was to be evolved.’25 More research was needed. Consequently, Deane embarked immediately after the war on an eighteen-month field trip to Central Africa. But the resulting 1953 publication on Colonial social accounting in Northern Rhodesia and Nyasaland still bore witness to the fundamental problems of the task. Deane stated quite clearly in that book: The problem of obtaining adequate data on the rural economies of Africa is the most serious obstacle in the way of framing satisfactory national income estimates for these territories. . . . The accounting problem is not simply that of the acute scarcity of quantitative data . . . it is also a qualitative problem, which brings into question the fundamental validity for primitive communities of the social accounting concepts themselves.26 Deane was frustrated by the fact that the compilation of national accounts required quantitative information in the form of money prices. But subsistence production and barter trade largely dominated the entities of her study, in which the surprisingly widespread use of money was occasional and did not represent continuous economic flows. Also, these entities lacked internal cohesion to such an extent that it became questionable whether they should be represented as single economic units at all. While it seemed extraordinarily difficult to render all economic activities of the Central African territories within one single framework, it clearly turned out impossible to calculate a single figure – a GDP – that could reasonably be compared to other entities, such as the United States or Great Britain. Other economic statisticians encountered similar problems to Deane in conducting their African field work. In a study on the national income of Nigeria, which was published in 1953, A. R. Prest and I. G. Stewart observed the absence of a functional division of labour, in view of which most of the categorical divisions of national accounting collapsed. Prest and Stewart found the separation of a private sphere of the family from the public realm of wage labour completely useless. In Nigeria, they could not easily differentiate between consumption and production, or between investment and consumption, or between different economic branches or types of activity. In their view, economic activity in rural Africa was completely different from those realities that the American and British pioneers of national accounting had had in mind. They perceived Africa as being largely pre-modern and stated: ‘It is the pre-industrial revolution economics of Adam Smith and not the economics of the modern American college text-book which is the relevant standard.’27 In other words, Prest and Stewart tried to locate the epistemic tools of national account- ing historically and scanned the history of economics in order to find more adequate approaches. More specifically, they argued that within single Nigerian households a range of economic transactions were taking place that rather often had a monetized form and needed to be included in the sum total of economic activity. They thus violated the principle of national income accounting according to which the family was considered non-economic 25 Phyllis Deane, The measurement of colonial national incomes: an experiment, Cambridge: Cambridge University Press, 1948, p. 152. 26 Phyllis Deane, Colonial social accounting, Cambridge: Cambridge University Press, 1953, p. 115. 27 A. R. Prest and I. G. Stewart, National income of Nigeria, London: HSMO, 1953, p. 4. 14 j j D A N I E L S P E I C H and all transactions within single households were excluded from the statistical compilation. Phyllis Deane did not go that far, but she too found the concept of the household highly impractical for African studies.28 All these authors were well aware of the progress in estab- lishing international standards for the compilation of national income accounts, the centre of which at that time was the Cambridge Department of Applied Economics, under the dir- ection of Richard Stone.29 Standardized categories were crucial for strengthening the analyt- ical power of national income accounts. But the problem of difference proved complicated. Applying a standard category such as the household to rural African economies did not primarily make differences in economic wealth visible (which is what economic statisticians were interested in) but rather differences in economic organization (which is what made them turn to cultural anthropologists and suggest revising the standards). Another problem was the question of units of measurement. In the absence of monetized market transactions in large parts of the Nigerian economy, Prest and Stewart invented highly original techniques of estimation. For instance, they assumed that unpaid female labour was of considerable economic importance. As a proxy for this contribution to national income, they estimated bride prices and divided them by the average productive life span of Nigerian spouses. Few economic statisticians followed in this venture into the study of matrimonial culture. In an similar manner, however, Alan T. Peacock, who com- piled the first estimates of the national income of Tanganyika for the years 1952–54, was convinced that subsistence production had to be taken fully into account if one wanted to compile meaningful figures. And he had no doubt that such an operation was possible: ‘So long as the production of any commodity, even cattle blood, has an opportunity cost, then that commodity has a price in terms of other commodities. These commodities in turn will have prices in terms of others, and surely somewhere or other the chain of substi- tutes will be linked to a commodity which is priced in a market.’30 In the discipline of cultural anthropology, this debate gave rise to even more funda- mental objections. The suggestions of Peacock and Prest were refuted by some anthropolo- gists because the two authors assumed that all human beings, irrespective of their cultural background, acted in an economically rational way. A long lasting debate on the anthropo- logical universality of ‘economic man’ departed from this discursive conjuncture.31 Looking more closely at one African territory, Kenya, makes evident how weakly the statistical experts assessed the reliability of their findings. Here, the colonial government 28 Morgan, ‘Seeking parts’, pp. 28 and 32. 29 On Stone, see M. Hashem Pesaran and G. C. Harcourt, ‘Life and work of John Richard Nicholas Stone 1913–1991’, Economic Journal, 110, 461, 2000, pp. F146–65; Flavio Comim, ‘Richard Stone and measurement criteria for national accounts’, in Klein and Morgan, The age, pp. 213–34. 30 Alan T. Peacock and Douglas Dosser, The national income of Tanganyika 1952–54, London: HMSO, 1958, p. 16. 31 Here, theoretical propositions by Karl Polanyi met empirical substance: Karl Polanyi, ‘The economy as instituted process’, in Karl Polanyi, Conrad M. Arensberg, and Harry W. Pearson, eds., Trade and market in the early empires: economies in history and theory, Glencoe: Free Press, 1957, pp. 243–69. A ‘substantivist’ position was proposed by, for example, George Dalton, ‘Economic theory and primitive society’, American Anthropologist, n.s. 63, 1, 1961, pp. 1–25. A ‘formalist’ position is established in Harold K. Schneider, ‘A model of African indigenous economy and society’, Comparative Studies in Society and History, 7, 1, 1964, pp. 37–55. For a general overview, see Richard R. Wilk, Economies and cultures: foundations of economic anthropology, Boulder, CO: Westview, 1996. N A T I O N A L I N C O M E A C C O U N T I N G I N P E R I O D O F I M P E R I A L D E C L I N E j j15 started making national income estimates as early as 1949. In 1958, the Nairobi-based East African Statistical Department produced a comprehensive summary of its experiences and designed a standard procedure for its statistical tasks.32 Kenyan macroeconomic statistics were considered to be among the best work in the area and there existed a certain institu- tional continuity in the estimates throughout the 1950s. Nevertheless, the Statistical Depart- ment stated in the year of Kenya’s independence, 1963: ‘It is . . . not possible to construct a useful series of per capita real incomes. Nor, because of the absence of useful price indica- tors is it possible to produce a satisfactory series showing changes in aggregate real domestic product.’33 In the history of macroeconomic abstractions one often finds contradictory instances where the authors of such abstractions show great zeal in estimating values and sum totals while at the same time calling the validity of their results fundamentally into question. The 1953 work of Phyllis Deane is a case in point. One reviewer of the book wrote in 1955: The most valuable chapters are those describing the problems that must be solved if native African economies are to be forced into this mould that fits European and American economies only imperfectly. Unfortunately these sections will be read and quoted less widely than the estimates themselves. . . . The book itself speaks with two voices: the straight face with which the estimates are presented is disturbingly inconsistent with the bewilderment expressed in later chapters over the problem of evaluating native activities in units commensurable with those used for the European part of the economy.34 Consequently, Dudley Seers, who had been working on the economic statistics of the Gold Coast, completely opposed any quantification of non-monetized economic transac- tions. When it came to the question of transposing subsistence economical activities into market transactions, he spoke of ‘the well-known morass which those estimating national incomes of underdeveloped areas either skirt, rush across, or die in’.35 Seers offered two rea- sons for his fundamental doubt: first, such procedures necessarily had to differ from one African case to another, and the resulting totals could therefore never be commensurable. Second, sophisticated procedures to depict non-industrialized economic realities in the ana- lytical guise of monetized economies, as were suggested for Nigeria by Prest and for Tanganyika by Peacock, did not help very much, because they made the local dynamics of modernization invisible. The importance of unpaid work and of non-monetized transactions would diminish in the course of modernization and statistical long-term time series would 32 C. J. Martin, ‘The development and diversity of national income series in East Africa since 1947’, in L. H. Samuels, ed., African studies in income and wealth, Chicago, IL: Quadrangle Books, 1963, pp. 333–49. 33 T. A. Kennedy, H. W. Ord, and David Walker, ‘On the calculation and interpretation of national accounting material in East Africa’, in Samuels, African studies, p. 393. 34 William O. Jones, ‘Colonial social accounting’, Journal of the American Statistical Association, 50, 271, 1955, p. 665. 35 Dudley Seers, ‘The role of national income estimates in the statistical policy of an under-developed area’, Review of Economic Studies, 20, 3, 1952, p. 166. See also idem, ‘The political economy of national accounting’, in Alec Cairncross and Mohinder Puri, eds., Employment, income distribution and development strategy: problems of the developing countries: essays in honour of H. W. Singer, London: Macmillan, 1976, pp. 193–210. 16 j j D A N I E L S P E I C H thus become imprecise. The tool was at its best in describing changes within a relatively stable framework of institutions. But ‘developing’ economies were characterized precisely by dynamic changes in their institutional set up, which in the long term could not be repre- sented within a fixed national accounting framework. Seers stated that national income data for ‘developing countries’ of necessity had to be unstable and that sum totals remained lar- gely fictitious : ‘for all these reasons . . . a statement that a certain quantity ‘‘represents x per cent of national income’’ may tell us much less than it appears to’.36 However, leading textbooks on development economics, such as W. Arthur Lewis’s The- ory of economic growth, precisely suggested working with such percentages. Most famously, Lewis argued that a share of between 10% and 15% of national income should be directed to productive investments in order for a poor economy to develop favourably.37 And the comparison of sum totals and derived indicators in a global framework of national economies was precisely the essence of Colin Clark’s project and had already taken on an impressive international dynamic. As of 1953, for example, based on work by Richard Stone, the Statistical Office of the United Nations published a standardized System of national accounts, for use by all UN member states.38 Seers critically concluded: ‘In the hands of authorities, such international comparisons may yield correlations which throw light on the circumstances of economic progress, and they tell us something about relative efficiencies and standards of living, but they are very widely abused. Do they not on the whole mislead more than they instruct, causing a net reduction in human knowledge?’39 Economists who shared general scepticism towards the quantifying move in the discip- line, such as Sally Herbert Frankel or Peter Thomas Bauer, joined forces with Seers and voiced serious opposition against far-reaching abstraction.40 Moreover, within the emerging hard core of mathematized economic reasoning support for Clark’s approach was also thin. The usefulness of macroeconomic abstraction was controversially debated in the journal Econometrica, the publication of the Econometric Society, in the early 1940s. At the society’s annual conference in 1947, which was held in conjunction with the world congress of the International Statistical Institute in Washington, the problem was the topic of several specialized sessions. Here the consensus emerged that sum totals of national accounts could only meaningfully be composed if it remained clear to what end such an operation was con- ducted. A GDP figure that was detached from specific research or policy aims did not seem useful to the majority of experts. Notably, Richard Stone asked at the Washington meeting: Why do we want to compare the United States with, say, China or India? What pos- sible interest is there in it? Everybody knows that one country is, in economic terms, very rich and another country very poor; does it matter whether the factor is thirty or fifty of what? I suggest that . . . we should content ourselves with comparisons of a 36 Seers, ‘Role’, p. 160. 37 W. Arthur Lewis, The theory of economic growth, London: Allen & Unwin, 1955, p. 202. 38 United Nations Statistical Office, A system of national accounts and supporting tables, New York: United Nations, 1953. 39 Seers, ‘Role’, p. 160. 40 S. Herbert Frankel, ‘United Nations primer for development: reply’, Quarterly Journal of Economics, 67, 2, 1953, pp. 280–5; P. T. Bauer, ‘The United Nations report on the economic development of under- developed countries’, Economic Journal, 63, 249, 1953, pp. 210–22. N A T I O N A L I N C O M E A C C O U N T I N G I N P E R I O D O F I M P E R I A L D E C L I N E j j17 rather simple kind; and furthermore that we should not always expect to be able to sum up the relevant position in a single figure.41 Concurrently, the community rather helplessly had to observe complete loss of defini- tional authority in the field, not unlike the sorcerer’s apprentice in Goethe’s poem: ‘Sir, my need is sore / Spirits that I’ve cited / My commands ignore’.42 One discussant at the con- ference, the American economist Arthur Smithies, suggested an unconditional forward strategy: These figures have been produced and people use them. They will continue to be pro- duced, and people will continue to use them. If we were starting afresh, I would have a great deal of sympathy with what has been said about not using a single figure, and not even producing one. But the way the thing stands now is that in every govern- mental problem where a multiplicity of regions or countries is involved, national- income figures are used. . . . And every international organization that has been formed has used national-income statistics in one way or another. Therefore, I think the statistician cannot bury his head in the sand in this matter. He should know the practical politicians will use his results and probably will misuse them. And therefore I do believe that it is imperative to make the best single figure that is possible and to use a few very simple rules for its application.43 The statistical departments of the Organisation for European Economic Co-operation (OEEC) and the United Nations, as well as the International Association for Research in Income and Wealth (IARIW) and the regular US conference on income and wealth hosted by the American NBER, followed this rationale and spent considerable time designing sys- tems of national accounting that would fit industrialized countries as well as less developed ones. In this, Richard Stone was of major importance. Meanwhile, scholars such as Milton Gilbert and Irving Kravis, or Roy Geary and Salem Hanna Khamis, aimed at strengthening economic comparability by designing instruments to convert local currencies into universal values.44 The purchasing power parities in use today are one of the results of this rather suc- cessful endeavour. Gender aspects were powerfully introduced in the late 1960s by Ester Boserup and others. The informal sector became a major concern to economists.45 And when from the early 1970s onwards the desirability of growth and its identity with development came un- der increased criticism, alternative conceptions were designed to include social and ecolo- gical aspects as well. The latest suggestions include a ‘Green GDP’ or the ‘Human 41 Richard Stone, quoted in Milton Gilbert, ‘The measurement of national wealth: discussion’, Econometrica, 17, 1949, p. 261. 42 Johann Wolfgang Goethe, The sorcerer’s apprentice, translated by Edwin Zeydel in Goethe, the Lyrist: 100 poems in new translations, Chapel Hill, NC: University of North Carolina Press, 1955. 43 Smithies, quoted in Gilbert, ‘Measurement’, p. 269. 44 Milton Gilbert, ed., Income and wealth, series 3, Cambridge: Bowes & Bowes, 1953; Samuels, African studies. 45 Ester Boserup, Woman’s role in economic development, London: Allen & Unwin, 1970; Hans W. Singer and Richard Jolly, Employment, incomes and equality. A strategy for increasing productive employment in Kenya, Geneva: International Labour Office, 1972. 18 j j D A N I E L S P E I C H Development Index’ (HDI) promoted by the United Nations Development Programme (UNDP) since 1990.46 While economists were always well aware of the shortcomings, there still is no other indicator in development economics as universal and as widely accepted as the GDP per capita rate of growth. Despite the many flaws of its construction, national accounting, and the GDP abstraction in particular, proved to be surprisingly stable and gained a life of their own. A curious double-bind was at play here: the fundamental social and economic differences that, in one way or another, characterized the numerous entities under scrutiny had to be spirited away from the comparative system. Only then did it become possible to represent the multitude of rich and poor economies in a universal order of macroeconomic statistics – and only then would the fundamental differences in productivity and standard of living across the planet become visible. To sum up, national income accounting as an instrument to visualize international dif- ferences in income levels deployed a productivity that clearly exceeded mere representa- tional mechanisms. Three aspects are noteworthy. First, it produced a norm. Weakly developed African economies, for example, were carefully analysed and framed in a way that suited their assumed future compliance with the industrialized model. But the repres- entational techniques did not necessarily depict their present state in an adequate way. Simon Kuznets objected powerfully to this normative approach.47 However, measuring instruments necessarily have to rely upon normative instances, which were in this case the structures of the Australian, British, and American economies of the interwar period. Second, the national accounting framework produced a homogenous space in which it became possible to acquire comparative knowledge about global economic issues. One might call this an epistemic space in which the discipline of development economics found its well-suited niche.48 And its main intellectual currency, so to speak, was macroeconomic abstractions. Notions such as the GDP per capita, but also indicators including the incre- mental capital–output ratio (ICOR), enabled the experts to travel easily from one develop- mental case study to another. Measured against the US or the United Kingdom, the performance of the Mexican economy could be used as a benchmark for Nigeria, and the East African Community seemed comparable to Indonesia.49 The new tool pre- sented an inscription device that increasingly stabilized itself by virtue of its connectivity. 46 Charles I. Jones, Introduction to economic growth, New York: Norton, 2002. The topic has become ‘hot’ again with the global economic crisis of 2008–09. See Joseph Stiglitz, Amartya Sen, and Jean-Paul Fitoussi, Report by the Commission on the Measurement of Economic Performance and Social Progress, Paris: Stiglitz-Sen-Fitoussi-Commission, 2009. 47 Kuznets sharply criticized Colin Clark’s comparison between Chinese and US economic performance: Simon Kuznets, ‘National income and industrial structure’, Econometrica, 17, 1949, pp. 205–41. He substantiated the argument in idem, ‘International differences in income levels: reflections on their causes’, Economic Development and Cultural Change, 2, 1, 1953, pp. 3–26. A series of voluminous studies on ‘Quantitiative aspects of economic growth’ followed in the same journal between 1956 and 1964. 48 For the notion of epistemic spaces, see Hans-Jörg Rheinberger, Toward a history of epistemic things: synthesizing proteins in the test tube, Stanford, CA: Stanford University Press, 1997. 49 A typical example for a comparative study taking Mexican performance as a benchmark for Africa is G. J. Ligthart and B. Abbai, ‘Economic development in Africa: aims and possibilities’, in Austin G. Robinson, ed., Economic development for Africa, south of the Sahara, London: Macmillan, 1964, pp. 3–47. N A T I O N A L I N C O M E A C C O U N T I N G I N P E R I O D O F I M P E R I A L D E C L I N E j j19 It incorporated different forms of economic activity within one nation and produced links between different economies. Furthermore, it intrinsically tied economic theory production to the design of statistical inquiries. A stable epistemic environment resulted, in which eco- nomic facts about wealth and poverty could travel as immutable mobiles in space. Moreover, the rise of national income accounting fostered a new interest in economic history, or, to be more precise, in historical statistics of economic change. Phyllis Deane, for example, turned her attention in the 1950s from the colonial setting to early British eco- nomic history.50 Depicting the past in the terms of current national income accounting ren- dered historical experience useful for the analysis of present problems of growth and development. But the systematic complication, which leads one to negate otherness and institutional specificities in order to make differences in economic performance statistically visible, also prevailed in historical research. The audacity of scholars such as Angus Maddison, who has extended this universal framework to the Roman empire, is impress- ive.51 However, one has to keep in mind that the intellectual tools of the cliometric approach themselves have a history and therefore most adequately describe those institu- tional settings in which they were historically designed. Their context of discovery was nei- ther the Roman empire nor an African subsistence economy but the institutional structure of some powerful and nationally consolidated industrial economies of the interwar period. Third, the most important connection growing out of national income accounting was the one linking economic expertise to the state. The gathering of statistical data is expensive and the composition of aggregate indicators is difficult. Without a strong interest of the state in these figures, the current level of availability of economic information would not have been reached. For the figures of national income accounting to be useful for economic analysis, the categories had to be consistent over as long a period as possible. Such qualities could only be secured by government authorities.52 Until the 1920s, scholars interested in macroeconomic interrelations mostly had to gather data privately. Then, beginning with Canada and the Soviet Union in 1925 and Germany in 1929, governments started to take over national income estimation. For the 1930s, the French historian of statistics Alain Desrosières has suggested thinking of a specific ‘co-construction’ of techniques of governing, modes of data accumulation, and logics of abstraction.53 While this finding is consigned to the level of the nation-state, it seems promising to explore such a line of interconnection in a 50 Phyllis Deane and W. A. Cole, British economic growth 1688–1959: trends and structure, Cambridge: Cambridge University Press, 1962. The new perspective was strongly promoted by Alexander Gerschenkron, ‘Economic backwardness in historical perspective’, in Bert F. Hoselitz, ed., The progress of underdeveloped areas, Chicago, IL: University of Chicago Press, 1952, pp. 3–29. For an overview, see Cristel de Rouvray, ‘‘‘Old’’ economic history in the United States 1939–1954’, Journal of the History of Economic Thought, 26, 2, 2004, pp. 221–39; John S. Lyons, Louis P. Cain, and Samuel H. Williamson, eds., Reflections on the cliometrics revolution: conversations with economic historians, London: Routledge, 2008. 51 Angus Maddison, Contours of the world economy, 1–2030 AD: essays in macro-economic history, Oxford,: Oxford University Press, 2007. 52 The problem has been discussed for population statistics in Libby Schweber, Disciplining statistics. Demography and vital statistics in France and England, 1830–1885, Durham: Duke University Press, 2006. 53 Alain Desrosières, ‘Managing the economy’, in Theodore M. Porter and Dorothy Ross, eds., The modern social sciences, Cambridge History of the Sciences 7, Cambridge UK: Cambridge University Press, 2003, pp. 553–64, here p. 560. 20 j j D A N I E L S P E I C H more globally historical approach. The second section of this article ventures into the rela- tionship between economic abstractions and a new perspective on global economic inequal- ity that emerged in the period of decolonization. The generalization of economic policy advice The focus on technical aspects of knowledge informing this article shows quite clearly that the way in which we presume to know the global economy today is historically contingent. There needs to be further analysis as to why the modern order of economic knowledge has become so stable and why its quantitative representations of the world economic situation seem convincing. I would argue that this is the case because the global facts that can easily be downloaded from the Penn World Table and other comparable sources are presented in an engineering perspective of possible change. Macroeconomic abstractions opened up convincing action frames for political actors for several reasons. First, the new development economical theories promised to address global poverty at relatively low cost. While the comparative statistical compilations sug- gested that there would be a need and a demand for enormous transfers of capital from the North to the South, the new development economical theories clearly stated that the supply of technical know-how sufficed for gearing up poor economies and that there was no need to ‘buy’ them out of misery with scarce post-war capital. The vision of a self-sustained process of building up modern, welfare-oriented states gained plausibility because it relieved former colonial centres of the cost burden of such a development. The realization of welfare projects in the new states seemed largely to be a question of good economic governance. Second, Colin Clark’s statistics envisioned a world free of racial prejudice. Abstract development economical expertise easily overcame the fundamental separation between Western potentials and the assumed incapability of the inhabitants of the rest of the world.54 This is why leading politicians of the nascent ‘developing world’ so quickly embraced the comparative framework of macroeconomic expertise and built up local power bases on its promises. Only very recently has this local use of global abstractions become an object of historical study.55 A third point must be made. Despite its universalism, the national income view of global inequality did not force Western politicians to reconsider the colonial logic of domination fundamentally. Notions of supremacy, which used to be grounded in cultural considera- tions, found easy expression in the statistically based language of economic strength. More- over, the direction of knowledge flows from the North to the South, which formed the core of the new task of development aid, fitted well with earlier civilizing missions.56 In the 54 Stuart Hall, ‘The West and the rest’, in Stuart Hall and Bram Gieben, eds., Formations of modernity, Milton Keynes: Polity Press, pp. 275–320. 55 See Bradley R. Simpson, Economists with guns: authoritarian development and US–Indonesian relations, 1960–1968, Stanford, CA: Stanford University Press, 2008. 56 On civilizing missions, see Boris Barth and Jürgen Osterhammel, eds., Zivilisierungsmissionen: imperiale Weltverbesserung seit dem 18. Jahrhundert, Konstanz: UVK Verlagsgesellschaft, 2005. N A T I O N A L I N C O M E A C C O U N T I N G I N P E R I O D O F I M P E R I A L D E C L I N E j j21 remainder of this article, points one and two will be substantiated while point three will be taken up in the conclusion. Obviously, the economic policies of the United States and Great Britain during the Sec- ond World War have had a strong impact on the national accounting framework as a polit- ical tool. During the war, John Maynard Keynes had advised the government of Great Britain how to pay for the war largely by drawing upon figures estimated by Colin Clark.57 In parallel, though on a somewhat different theoretical basis, the national economy of the United States was re-engineered under the auspices of Simon Kuznets in order to reach the specific productivity necessary for the war effort. These successful interventions enor- mously strengthened the standing of the new quantitative tools for economic planning.58 National governments were not only consumers and producers of economic statistics but also in themselves became an object of statistical representation. Most importantly, it has to be kept in mind that, in all instances of national income accounting, the nation-state was reified as a category of knowledge and hence enormously stabilized as a historic entity. In many cases, the attention of governments to the field was of course an expression of the new Keynesian conception of the relationship between the state and the economy. Keynes had made national product and the expenditures for final products by the different sectors central to his theory of income determination. He conceived government itself as one of the key economic actors, whose income and expenditure necessarily had to be included in any national account. He prominently stated that governments could improve the overall economic situation by deliberately changing their expenditures.59 And Keynes lobbied the British Exchequer strongly to publish the statistics compiled by Richard Stone with the 1941 budget – thus making national income accounting a government task.60 Since the war, most large industrialized states have put considerable resources into macroeconomic statistics.61 They did so, because it allowed them to inform their policy interventions in constructing a modern welfare state. In France from 1945, the endeavour of ‘planification’ was firmly based upon such tables, and the setting up of the Marshall Plan for European reconstruction would have been impossible without their help.62 In the 57 John Maynard Keynes, How to pay for the war, London: Macmillan, 1940; Angus Maddison, ‘Quantifying and interpreting world development: macromeasurement before and after Colin Clark’, Australian Economic History Review, 44, 1, 2004, pp. 1–34. 58 On the relationship between economic theory and operations research during the Second World War, see Philip Mirowski, ‘Cyborg agonistes: economics meets operations research in mid-century’, Social Studies of Science, 29, 5, 1999, pp. 685–718. 59 John Maynard Keynes, The general theory of employment, interest and money, London: Macmillan, 1936. For Keynes’ international impact, see Peter A. Hall, ed., The political power of economic ideas: Keynesianism across nations, Princeton, NJ: Princeton University Press, 1989. 60 Roy Harrod, The life of John Maynard Keynes, London: Macmillan, 1951, pp. 501ff. 61 Germany went a ‘Sonderweg’. Early attempts at professionalizing macroeconomic statistics fell victim to the dynamics of a polycentric state administration in 1936. See J. Adam Tooze, Statistics and the German state, 1900–1945: the making of modern economic knowledge, Cambridge: Cambridge University Press, 2001, ch. 6. After 1945, German national accounting had to regain plausibility. On West Germany, see Alexander Nützenadel, Stunde der Ökonomen: Wissenschaft, Politik und Expertenkultur in der Bundesrepublik 1949–1974, Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 2005. Most local experiences in national income accounting have been registered by Studenski, Income of nations. 62 Pierre Bauchet, La planification française: quinze ans d’expérience, Paris: Editions du Seuil, 1962; François Fourquet, Les comptes de la puissance: histoire de la comptabilité nationale et du plan, Paris: Encres, 1980; André Vanoli, Une histoire de la comptabilité nationale, Paris: La Découverte, 2002. 22 j j D A N I E L S P E I C H Netherlands, the economist Jan Tinbergen fostered a unique co-construction of economic policy, statistical data collection, and econometric theory production.63 Given the extraord- inary circumstances of war and subsequent reconstruction, national income accounting had opened up a space for real experiments in the delicate machinery of the economic network of relationships.64 The American, British, French, and other European experiences turned national income accounting into a general basis for economic policy. These ventures into Western macroeco- nomic planning formed a crucial point of reference in the 1940s debates on a new interna- tional organization. It motivated the Bretton Woods Conference of 1944, aiming at a soundly regulated international monetary regime.65 It found its expression in US President Harry Truman’s Point Four Program of 1949.66 And it formed one of the raisons d’être of the emerging UN system. The new United Nations considered itself an instrument to se- cure global peace, and the UN conceived of global economic inequality as one major pos- sible source of future military conflict. Preventing open warfare seemed largely to be a technical question of levelling global differences in living standards and national wealth. The global application of macroeconomic insight promised a whole new field of activity. ‘The long-term opportunities for the United Nations in the economic field are almost limit- less’, wrote the chief of the Australian UN Mission, Herbert Vere Evatt, in 1948. ‘Never before has the world been so well equipped with detailed statistical and other information, nor with the means for analysis and discussion of desirable courses of international cooperation in this field.’67 Let us go back to the work of Colin Clark. His book on The conditions of economic pro- gress had a powerful impact at the end of the Second World War because it presented see- mingly objective evidence of the poor living conditions of the vast majority of the world’s population. His work and comparable surveys by the International Labour Organization (ILO)68 defined a specific worldview that reduced the complexities of global economic situations to a manageable scale. A first UN report on ‘salient features of the world eco- nomic situation’, published in 1948, clearly embraced the language of abstractions: ‘there is extreme disparity in the average level of living standards among the various countries 63 Marcel Boumans, How economists model the world into numbers, London: Routledge, 2005. 64 For the notion of real experiments – ‘Realexperimente’ – see Matthias Gross and Wolfgang Krohn, ‘Society as experiment: sociological foundations for a self-experimental society’, History of the Human Sciences, 18, 2, 2005, pp. 63–86. 65 Harold James, International monetary cooperation since Bretton Woods, Washington, DC: IMF, 1996. 66 Truman promised to the world ‘a bold new program for making the benefits of our scientific advances and industrial progress available for the improvement and growth of underdeveloped areas’. Dennis Merrill, ed., The Point Four Program: reaching out to help the less developed countries, Documentary History of the Truman Presidency 27, Bethesda, MD: University Publications of America, 1999, pp. 4–5. On Truman see generally Elizabeth Edwards Spalding, The first Cold Warrior: Harry Truman, containment, and the remaking of liberal internationalism, Lexington, KY: University Press of Kentucky, 2006. 67 Herbert Vere Evatt, The United Nations, London: Oxford University Press, 1948, p. 127. 68 Eugene Staley, World economic development: effects on advanced industrial countries, Montreal: International Labour Office, 1944. On Staley, see David Ekbladh, The great American mission: modernization and the construction of an American world order, Princeton, NJ: Princeton University Press, 2010. On the ILO see Daniel Maul, Menschenrechte, Sozialpolitik und Dekolonisation: die internationale Arbeitsorganisation (IAO) 1940–1970, Essen: Klartext, 2007. N A T I O N A L I N C O M E A C C O U N T I N G I N P E R I O D O F I M P E R I A L D E C L I N E j j23 of the world. A comparison of national income per head of population indicates the order of magnitude of the disparity’.69 Abstractions were a condition for the possibility of taking the whole world into view. And national accounting offered an organizing principle for the action to be taken: all interventions were designed in a way that converged upon raising national income per head of population. For centuries, colonial discourse had made a strong claim about the incommensurability of Europeans and their ‘others’. Evidently, the fact that different societies enjoyed different levels of economic wealth was known well before Colin Clark presented his tables. One his- torically highly loaded explanation for these differences in economic performance had long been given by reference to racial characteristics. The legitimizing discourse of colonialism assumed fundamental racial differences that seemed insurmountable. In the imperial view, the economic advancement of the colonies could only be secured through the presence of the white man. Clark’s results were distinctly postcolonial in contrast. He was a trained chemist, who thought of economics as a quasi-natural science. Accordingly, he framed his research object – the conditions of economic progress – in terms of universal laws of unres- tricted applicability. He envisioned a world without fundamental divides between ‘civilized’ and ‘barbarian’ peoples. In his global compilation there were no colonizers, no colonized, no white man’s burdens or civilizing missions – just numbers representing human collectives and their economic potential. His universalism matched well with two basic principles of the organization of the Uni- ted Nations. First it posited as the basic unit of analysis the nation-state, which was also the basic organizational unit of the UN as reflected in the General Assembly. All these entities were considered equal irrespective of their size and power, while the share of each member state in financing the organization was based upon its respective gross domestic product. Second, it departed from anthropological assumptions that fitted the new moral codes pro- moted by the United Nations, which were expressed in the Universal Declaration of Human Rights in 1948 as well as in the discussions concerning the UNESCO Statement on Race in the early 1950s.70 When, in 1953, Simon Kuznets listed some explanations for the apparent differences in international income levels, he explicitly rejected the category of race. For both Kuznets and Clark, the very ability of any group of human beings to develop econom- ically and to achieve better living conditions was an anthropological fact. The question to be addressed, then, was that of obstacles hindering this advancement.71 Thus, while the possib- ility of development was held universally, its impediments were consigned to historically contingent social institutions and global power relations – which, in principle, could be overthrown. The postcolonial discourse of development became thoroughly permeated with a specific blend of anthropological universalism and a technocratic belief in the feasibility of change. Economic statistics seem to have been an important source of knowledge to counter still 69 United Nations Department of Economic Affairs, Economic report: salient features of the world economic situation 1945–47, Lake Success, NY: United Nations, 1948, p. 243. 70 Staffan Müller-Wille, ‘Race et appartenance ethnique: la diversité humaine et l’UNESCO Déclarations sur la race (1950 et 1951)’, in UNESCO, 60 ans d’histoire de l’UNESCO, Actes du colloque international, Paris, 16–18 novembre 2005, Paris: UNESCO, pp. 211–20. 71 Kuznets, ‘International differences’, p. 10. 24 j j D A N I E L S P E I C H prevailing racial prejudice.72 All exponents of the emerging UN activities in levelling global economic inequality stressed the strong opposition of these multilateral endeavours to any kind of imperialism. In his opening speech to the first pledging conference of the Technical Assistance Programme of the United Nations in 1950, the acting Secretary-General, Trygve Lie, left no doubt that ‘none of the abuses associated with past experiences of political or economic domination of one country by another are possible. Under the United Nations programme, technical assistance for economic development cannot be used for purposes of domination or imperialism.’73 Unsurprisingly, this construction had a strong appeal to the leaders of independence movements and to the elites of the new postcolonial states because it so clearly stated the feasibility of change.74 The Indian planning experience is the most prominent case in point.75 Here, scholars such as V. K. R. V. Rao and P. C. Mahalanobis excelled in the production of policy-relevant economic statistics.76 W. Arthur Lewis, who in 1948 became the first black professor of economics in England, devoted his life work to the comparative perspective of engineering the world economy. The early writings of African intellectuals such as Julius Nyerere or Tom Mboya clearly embraced these promises of development economics.77 Kwame Nkrumah early on invited Lewis to advise the government of Ghana on economic policy; Lewis’ experience in West Africa has been analysed in detail.78 In this case, the application of abstract economic findings to concrete postcolonial realities proved rather ambiguous and complicated. In Lewis’ own account, the political agenda of Nkrumah con- stantly interfered with his technocratic stance and devalued the learned policy advice. Raúl Prebisch encountered comparable difficulties in designing national economic plans for Argentina.79 However, it seems too simple to attribute these failures to the politicization of planning expertise. As the diaries of one world-leading economist show, expert work in 72 See e.g. Hugh L. Keenleyside, International aid: a summary: with special reference to the programmes of the United Nations, New York: James H. Heineman, 1966, p. 37ff. 73 Trygve Lie, ‘Opening statement at first UN Technical Assistance Conference’, in Andrew W. Cordier and Wilder Foote, eds., Public papers of the Secretaries-General of the United Nations, 1: Trygve Lie 1946– 1953, New York: Columbia University Press, 1969, p. 311. 74 Frederick Cooper, ‘Modernizing bureaucrats, backward Africans, and the development concept’, in Frederick Cooper and Randall Packard, eds., International development and the social sciences: essays on the history and politics of knowledge, Berkeley, CA: California University Press, 1997, pp. 64–92. 75 Dietmar Rothermund, ‘Indien: von der Planwirtschaft zur Liberalisierung’, in Wolfram Fischer, ed., Lebensstandard und Wirtschaftssysteme: Studien im Auftrage des Wissenschaftsfonds der DG Bank, Frankfurt am Main: Fritz Knapp, 1995, pp. 501–42. 76 Prasanta Chandra Mahalanobis, The approach of operational research to planning in India, Calcutta: Statistical Publishing Society, 1955; C. R. Rao, ‘Prasantha Chandra Mahalanobis 1893–1972’, Biographical memoirs of Fellows of the Royal Society, 19, 1973, pp. 454–92; V. K. R. V. Rao and S. L. Rao, The partial memoirs of V. K. R. V. Rao, New Delhi: Oxford University Press, 2002. 77 Tom Mboya, ‘Tensions in African development’, in Tom Mboya, ed., The challenge of nationhood: a collection of speeches and writings, Nairobi: Heinemann, 1970, pp. 24–33; B. T. G. Chidzero, ‘The United Nations Economic Commission for Africa’, African Studies Bulletin, 6, 2, 1963, pp. 1–5. 78 Robert L. Tignor, W. Arthur Lewis and the birth of development economics, Princeton, NJ: Princeton University Press, 2006, chs. 4, 5, and 6; Craig N. Murphy, The United Nations Development Programme: a better way?, Cambridge: Cambridge University Press, 2006, ch. 5. 79 Edgar J. Dosman, The life and times of Raúl Prebisch, Montreal: McGill-Queen’s University Press, 2008, ch. 14. N A T I O N A L I N C O M E A C C O U N T I N G I N P E R I O D O F I M P E R I A L D E C L I N E j j25 newly independent Nigeria was bound to fail, not only because politicians would constantly interfere but also because localizing the abstractions of macroeconomic theory was a lengthy process that did not produce the required setting of political guidelines quickly enough.80 From 1959, the newly independent African states made the advancement of national accounting a core issue on the agenda of the UN Economic Commission for Africa. Follow- ing the example of its more famous Latin American sister institution, CEPAL, the new body based in Addis Ababa aimed at building up an African centre for macroeconomic expertise that would assist governments of the region in designing meaningful development plans.81 Localizing global abstractions in African contexts was seen as a task of considerable sym- bolic importance. On the one hand, it made the Economic Commission for Africa ‘in a real sense the United Nations in Africa’, to quote the Malawian economist Bernard Chid- zero, as it promised to Africanize expertise.82 On the other hand, estimating a GDP for the new African countries equalled an act of sovereignty. In the order of macroeconomic knowledge, the very existence of these political bodies and their developmental potential could be displayed powerfully on the international political stage. One economic statisti- cian, Richard Barkay, was quick to suggest making clever use of this symbolic added value. In 1963, he claimed: Today in many independent countries national accounts are regarded, alongside the national flag and the national anthem, as symbols of independence. This mystical belief can be turned to the planners’ advantage, provided national accounts are treated as a means to an end – development – and not as an end in itself. We at least should not become creatures of our own national accounts slogans.83 Leading political scientists have argued that the decline of colonial empires gave rise to a number of new states that consisted only of formal structures, without adequate sub- stance.84 The empty shell of macroeconomic abstractions seems to sustain this view. However, the engineering perspective connected to the new tools of development planning also deployed considerable domestic dynamics. It helped local elites in stabilizing their positions and thus worked as a genuine agent of historical change.85 80 Clive S. Gray, Inside independent Nigeria: diaries of Wolfang Stolper, 1960–1962, Aldershot: Ashgate, 2003; Mary Morgan, ‘‘‘On a mission’’ with mutable mobiles’, Working papers on the nature of evidence: how well do ‘facts’ travel?, 34, 2008, Department of Economic History, London School of Economics, http://eprints.lse.ac.uk/22500/1/3408Morgan.pdf (consulted 9 December 2010). 81 Adebayo Adedeji, ‘The ECA: forging a future for Africa’, in Yves Berthelot, ed., Unity and diversity in development ideas: perspectives from the UN Regional Commissions, Bloomington: Indiana University Press, 2003), pp. 233–306; Bahgat El-Tawil, ‘Statistical activities of the U.N. Economic Commission for Africa, Addis Ababa’, Journal of Modern African Studies, 3, 3, 1965, pp. 437–9. 82 Chidzero, ‘United Nations Economic Commission’. 83 Richard M. Barkay, ‘The statistical macro-economic framework needed in development planning in Africa’, in Samuels, African Studies, p. 85. I thank Mary S. Morgan for bringing this quote to my attention. 84 Robert H. Jackson, Quasi-States: sovereignty, international relations, and the Third World, Cambridge UK: Cambridge University Press, 1990; Bertrand Badie, L’état importé: essai sur l’occidentalisation de l’ordre politique, Paris: Fayard, 1992. 85 Frederick Cooper, ‘The dialectics of decolonization: nationalism and labour movements in post-war French Africa’, in Frederick Cooper and Laura Ann Stoler, eds., Tensions of empire: colonial cultures in a 26 j j D A N I E L S P E I C H http://eprints.lse.ac.uk/22500/1/3408Morgan.pdf Conclusion The epistemic space of macroeconomics, in which national income abstractions could easily travel, reflected the universal assumption that the people of the world equalled one ‘family of man’. All distinct entities of economic activity were assumed to work according to the same universal principles. Their malfunctions could be analysed in an engineering perspect- ive that generated policy advice on how to gear up productivity. All political players of the global community that emerged after the war – the two superpowers as well as the new postcolonial states and the Europeans, who had to reconstruct both their domestic and their colonial economies – strongly embraced quantitative macroeconomic knowledge. Veiled behind the ideological confrontation of the Cold War, the idea of levelling global inequalit- ies through planned intervention gained universal ground.86 This new universalism of a ‘family of man’ constituting a global ‘family of nations’ did not, however, completely discard perceptions of difference. The quest for comparability made postcolonial economists conceive of different social institutions, value systems, and beliefs as non-economic aspects. In the course of the disciplinary professionalization of macroeconomics, these soft factors were pushed aside and handed over to the attention of cultural anthropology and sociology. In the global economic order of knowledge, however, a fundamental demarcation between developed and underdeveloped entities still prevailed, which ran parallel to the old dichotomy between ‘civilized’ social groups and their ‘others’. A divide between the rich and the poor, or the North and the South, was already present in Clark’s 1940 outlook, which drew this line at a per capita income of 200 international units. In a series of international documents, starting with the Havana Charter of the Inter- national Trade Organization in 1948, such a line had been installed to structure the world of development politics. In its 1982 report the World Bank, for example, issued a benchmark of a per capita share in aggregate domestic income of US$2,650 to define those ‘poor’ coun- tries to which it offered favourable financing conditions.87 In the framework of the Millen- nium Development Goals, the United Nations talked about ‘a dollar a day’ – or a per capita yearly domestic product of US$364 to delineate the divide between rich and poor nations. One could assume, pragmatically, that this distinction is a remnant of the colonial past that will necessarily wither because of the engineering capacity of modern economics. But one could also take a more philosophical stance.88 Macroeconomic abstractions are inscription devices that refer to complicated phenomena not otherwise accessible. One is tempted to attribute to them a productivity that exceeds the mere reproduction of given data.89 They have made global inequality visible and have concurrently offered tools to efface it. This engineering perspective deployed a fascinating vision of a future world of glo- bourgeois world, Berekley, CA: University of California Press, 1997, pp. 406–35; Daniel Speich, ‘The Kenyan style of ‘‘African socialism’’: developmental knowledge claims and the explanatory limits of the Cold War’, Diplomatic History, 33, 3, 2009, pp. 449–66. 86 Peter J. Boettke, ed., The collapse of development planning, New York: New York University Press, 1994. 87 It is interesting to note that these benchmarks created an incentive for underdeveloped countries to keep their official national income figures low: Vernon, ‘Politics’, p. 65. 88 Carl E. Pletsch, ‘The three worlds, or the division of social scientific labor, circa 1950–1975’, Comparative Studies in Society and History, 23, 4, 1981, pp. 565–90. 89 Mary Morgan, ‘Perspective: making measuring instruments’, in Klein and Morgan, The age, pp. 235–51. N A T I O N A L I N C O M E A C C O U N T I N G I N P E R I O D O F I M P E R I A L D E C L I N E j j27 bal equity, which was functional as an exit strategy from colonial power systems. But a high price had to be paid to make this promise credible. Macroeconomic abstractions radically reduced the complexity of the human world and tended to replace the manifold economic relationships within it with simple dichotomies. Rich Western economic aggregates were put in place as developmental models for their poorer counterparts, who emerged as sover- eign agents on the international stage in the wake of decolonization.90 The abstract order of nations in the post-colonial development era is based on a technique of knowledge that needs such fundamental differences. They will not be overcome easily, as long as there is an epistemic necessity for them. Daniel Speich is associated researcher at the Institute for History of ETH Zurich. He has published widely on the political history of engineering in local, national, and global his- torical connections. Recent publications include ‘The Kenyan style of ‘‘African socialism’’: developmental knowledge claims and the explanatory limits of the Cold War’, Diplomatic History, 33, 3, 2009, pp. 449–66. 90 The limitations of national sovereignty in the postcolonial world order are analysed in Antony Anghie, Imperialism, sovereignty and the making of international law, Cambridge: Cambridge University Press, 2004. 28 j j D A N I E L S P E I C H

Frohburgs trasse 3 ∙ P ostfac h 4466 ∙ 6002 Luzer n T +41 41 229 53 69 bernhar d.r uetsc he@unilu.c h www.unilu .ch 6. RF, RuBe, 6000 Luzern 7 Kanton St.Gallen Staatskanzlei lic. phil. Canisius Braun Staatssekretär Regierungsgebäude, Klosterhof 3 9001 St.Gallen 26. August 2019 Rechtswissenscha ft liche F akultät Pro f. Dr. Bernhard Rütsche Rechtsgutachten Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler Inhaltsverzeichnis 1. Fragestellung und Vorgehen............................................................................ 2 2. Kantonale Rechtsgrundlagen für ambulante Angebote durch öffentliche Spitäler ............................................................................................................ 3 2.1 Aufgabennormen für ambulante Angebote ............................................. 3 2.2 Subventionsnormen für ambulante Angebote ....................................... 11 2.3 Synthese .............................................................................................. 18 3. Rechtliche Zulässigkeit von geplanten ambulanten Angeboten durch die Spitalverbunde .............................................................................................. 19 3.1 Geplante ambulante Angebote durch die Spitalverbunde ..................... 19 3.2 Ambulante Angebote als privatwirtschaftliche Tätigkeit......................... 21 3.3 Ambulante Angebote als öffentliche Aufgabe ....................................... 25 4. Schlussfolgerungen ....................................................................................... 28 Abkürzungsverzeichnis ........................................................................................... 30 Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 2 | 30 10. 11. 1. Fragestellung und Vorgehen 1 Am 20. Juni 2019 erteilte die Staatskanzlei des Kantons St.Gallen dem Unterzeichnen- den den Auftrag, zu folgenden Fragen Stellung zu nehmen: A. Vergleichende Darstellung der rechtlichen Grundlagen für ambulante Angebote durch öffentliche Spitäler in unterschiedlichen Kantonen; B. Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit von geplanten ambulanten Angeboten der Spitalverbunde im Rahmen der Weiterentwicklung der Spitalstrategie. 2 Das Gutachten ist entsprechend den vorstehenden Fragestellungen aufgebaut: Zuerst werden die kantonalen Rechtsgrundlagen für ambulante Angebote durch öffentliche Spi- täler dargestellt (Kap. 2). Die vorhandenen Rechtsgrundlagen werden dabei in zwei Gruppen unterteilt: In der ersten Gruppe figurieren Rechtsnormen, welche die Er- bringung ambulanter Leistungen zu den Aufgaben von öffentlichen Spitälern zählen bzw. öffentliche Spitäler explizit ermächtigen, ambulante Angebote zu erbringen (Kap. 2.1). Die zweite Gruppe umfasst Rechtsnormen, die eine Subventionierung ambulanter Angebote durch (öffentliche) Spitäler vorsehen (Kap. 2.2). Nach der Wie- dergabe der massgebenden kantonalen Rechtsgrundlagen werden diese in Form einer Synthese zusammengefasst (Kap. 2.3). Im darauffolgenden Kapitel gilt es, die im Rahmen der Weiterentwicklung der Spitalstrategie vorgesehenen ambulanten An- gebote der Spitalverbunde auf ihre rechtliche Zulässigkeit hin zu beurteilen (Kap. 3). Nach der Darstellung der geplanten ambulanten Angebote der Spitalverbunde (Kap. 3.1) wird dabei zwischen ambulanten Angeboten als privatwirtschaftliche Tätigkeit (Kap. 3.2) und ambulanten Angeboten als öffentliche Aufgabe (Kap. 3.3) unterschieden. Am Ende werden aus den Ausführungen in Kap. 2 und 3 die Schlussfolgerungen gezogen (Kap. 4). Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 3 | 30 10. 11. 2. Kantonale Rechtsgrundlagen für ambulante Angebote durch öffentliche Spitäler 2.1 Aufgabennormen für ambulante Angebote 3 Basel-Stadt Gesetz vom 16. Februar 2011 über die öffentlichen Spitäler des Kantons Basel- Stadt (Öffentliche Spitäler-Gesetz, ÖSpG; SG 331.100) III. Aufgaben § 3 1 Die öffentlichen Spitäler dienen der kantonalen, regionalen und überregionalen medizi- nischen Versorgung im Rahmen der Leistungsaufträge gemäss dem Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG). 2 Sie tragen im Rahmen von Leistungsvereinbarungen mit Hochschulen zur Forschung und Lehre bei. 3 Sie erbringen bedarfsgerecht gemeinwirtschaftliche Leistungen. 4 Sie können weitere Leistungen erbringen, soweit dadurch die Erfüllung der staatlichen Leistungsaufträge nicht beeinträchtigt wird. IV. Kooperationen, Beteiligungen und Veräusserungen § 4 1 Die öffentlichen Spitäler können Kooperationen eingehen, Unternehmen gründen oder sich an Unternehmen beteiligen. 2 Der Erwerb von Beteiligungen, die Übertragung von Aktiven auf Dritte oder Verpfändung von Aktiven an Dritte, an welchen ein öffentliches Spital nicht mehrheitlich beteiligt ist, bedarf der Zustimmung des Regierungsrates, wenn der vom Regierungsrat in der Eigen- tümerstrategie festgelegte Prozentsatz des Eigenkapitals überschritten wird. 3 Auslagerungen an privatrechtliche Unternehmen bedürfen der Genehmigung des Re- gierungsrates. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 4 | 30 10. 11. 4 Genf Loi sur les établissements publics médicaux du 19 septembre 1980 (LEPM; RSG K 2 05) Art. 3 Fonctionnement des établissements 1 Les établissements dispensent des soins hospitaliers et peuvent avoir une activité des- tinée à des malades traités ambulatoirement. 2 Les soins ambulatoires comportent : a) les diagnostics et les traitements spécialisés demandés par le médecin traitant ; b) l’examen des personnes qui se présentent spontanément et, s’il y a lieu, le commen- cement d’un traitement ; c) les examens pré- ou post-hospitaliers destinés à abréger l’hospitalisation. 3 Dans la mesure où les besoins de l’enseignement et de la recherche le justifient, les médecins assurant des soins ambulatoires peuvent suivre ou revoir un malade avec son accord ; lorsque celui-ci a un médecin traitant, ce dernier en est préalablement informé. 4 Les soins ambulatoires sont facturés selon les conventions conclues entre les caisses- maladie et les établissements ; les tarifs ne doivent pas être inférieurs à ceux découlant de la convention entre les médecins et les caisses-maladie pour des prestations iden- tiques. A défaut de convention, les tarifs sont ceux du tarif-cadre cantonal. 5 Glarus Gesetz vom 6. Mai 2007 über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz, GesG; Syst. Nr. VIII A/1/1) Art. 16 Bestand und Aufgabe des Kantonsspitals; Befugnisse 1 Der Kanton gewährleistet den Betrieb eines Spitals mit Standort im Kanton Glarus (Kan- tonsspital). 2 Das Kantonsspital gewährleistet die Grundversorgung und den Betrieb einer Notfallsta- tion im Kanton. Zur Grundversorgung zählen ärztliche Behandlungen, welche von den Einwohnern des Kantons in bedeutendem Umfang benötigt werden und die einer Spi- talinfrastruktur bedürfen. 3 Der Landrat regelt, welche Leistungen zur Grundversorgung gehören. 4 Das Kantonsspital kann weitere Leistungen anbieten. 5 Das Kantonsspital ist verpflichtet, sich im Rahmen seiner Möglichkeiten an der berufli- chen Aus-, Fort- und Weiterbildung zu beteiligen. 6 Es kann mit Dritten zusammenarbeiten. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 5 | 30 10. 11. 6 Jura Loi sur les établissements hospitaliers du 26 octobre 2011 (RSJU 810.11) Art. 4 Etablissements hospitaliers 1 Les établissements hospitaliers comprennent notamment : a) les hôpitaux stationnaires de soins aigus, somatiques ou psychiatriques ; b) les services hospitaliers de traitements ambulatoires, somatiques ou psychia- triques ; c) les unités d’accueil temporaire (hôpital de jour ou de nuit) ; d) les établissements de réadaptation, de rééducation et de cure ; e) les maisons de naissance. 2 Les établissements médico-sociaux sont soumis à la loi sur l'organisation gérontolo- gique. Art. 18 Autres prestations L’Etat peut confier aux établissements hospitaliers l’exécution d’autres prestations ou ac- tivités dont les coûts ne sont pas couverts par l’assurance-maladie, en particulier lorsqu’il s’agit de cliniques de jour ou de nuit, ou de prestations ambulatoires. 7 Luzern Spitalgesetz vom 11. September 2006 (SRL Nr. 800a) § 2 Spitalversorgung 1 Die Spitalversorgung umfasst a. ambulante und stationäre Leistungen durch Spitäler und Geburtshäuser, b. weitere Leistungen, die den Spitälern und Geburtshäusern durch Gesetz, Ver- träge, Leistungsaufträge und Leistungsvereinbarungen übertragen werden, wie die Sicherstellung der Notfallversorgung, die Aus- und Weiterbildung, Lehre und Forschung sowie Nebenleistungen. § 7 Rechtsform, Leistungsangebot und Betriebsstandorte 1 Die kantonalen Spitäler werden unter der Bezeichnung «Luzerner Kantonsspital» und «Luzerner Psychiatrie» in zwei öffentlich-rechtlichen Anstalten mit eigener Rechtspersön- lichkeit (im Folgenden Unternehmen genannt) zusammengefasst. 2 Das «Luzerner Kantonsspital» mit Sitz in Luzern bietet Leistungen der Akut- und Reha- bilitationsmedizin an. Die «Luzerner Psychiatrie» mit Sitz in St. Urban (Gemeinde Pfaff- nau) bietet Leistungen der Psychiatrie an. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 6 | 30 10. 11. 3 Der Kantonsrat beschliesst die Errichtung neuer und die Aufhebung bestehender Spi- talbetriebe durch Dekret. 4 Die Unternehmen können ambulante Leistungen ausserhalb der Spitalbetriebe anbie- ten. § 11 Unternehmerische Tätigkeit 1 Die Unternehmen sind in ihrer unternehmerischen Tätigkeit frei, soweit damit die Best- immungen dieses Gesetzes sowie die Erfüllung der Leistungsaufträge und -vereinbarun- gen nach den §§ 5 und 5a nicht beeinträchtigt werden. 2 Sie können im Spitalbereich gewerbliche Leistungen an Dritte erbringen, mit Dritten zu- sammenarbeiten und gemeinsame Dienstleistungsbetriebe führen, einzelne Betriebsbe- reiche in rechtlich eigenständige Einheiten überführen sowie sich an anderen Unterneh- men beteiligen. 3 Die Überführung einzelner Betriebsbereiche in rechtlich eigenständige Einheiten und die Beteiligung an anderen Unternehmen bedürfen der Genehmigung des Regierungsrates. 8 Obwalden Gesundheitsgesetz vom 3. Dezember 2015 (GDB 810.1) Art. 22 Grundversorgung 1 Zur Erbringung von stationären und ambulanten Spitalleistungen, insbesondere der Grundversorgung, wird in Sarnen ein Kantonsspital mit mindestens folgenden Abteilun- gen geführt: Innere Medizin, Chirurgie, Gynäkologie/Geburtshilfe und Anästhesie. Das Kantonsspital arbeitet zur Standortsicherung eng mit anderen Spitälern, öffentlichen oder privaten Institutionen und Organisationen sowie mit weiteren Personen zusammen. 2 Der Kanton stellt eine psychiatrische Grundversorgung sicher. Das entsprechende An- gebot kann als Abteilung des Kantonsspitals geführt oder durch eine Vereinbarung ge- mäss Art. 5 Abs. 3 dieses Gesetzes mit öffentlichen oder privaten Institutionen und Orga- nisationen sowie anderen Personen sichergestellt werden. Art. 24 Unternehmerische Tätigkeit 1 Das Kantonsspital ist in seiner unternehmerischen Tätigkeit frei, sofern dies mit den Aufgaben und dem Leistungsauftrag nach diesem Gesetz vereinbar ist. 2 Es kann: a. seine Dienstleistungen öffentlichen oder privaten Institutionen und Organisatio- nen sowie weiteren Personen anbieten; b. mit öffentlichen oder privaten Institutionen und Organisationen sowie weiteren Personen zusammenarbeiten; Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 7 | 30 10. 11. c. sich mit öffentlichen oder privaten Institutionen und Organisationen sowie weite- ren Personen zu Organisationseinheiten zusammenschliessen und gemeinsame Dienstleistungsbetriebe führen. 3 Weitergehende Kooperationen und Allianzen oder die Führung von Betriebszweigen des Kantonsspitals durch öffentliche oder private Institutionen und Organisationen sowie weitere Personen bedürfen der Genehmigung durch den Regierungsrat. 4 Gewinne sind vom Kantonsspital, vorbehältlich der zuerst vorzunehmenden Abtragung von allfälligen Defiziten aus den Vorjahren, primär für strategierelevante Projekte einzu- setzen, sofern dafür ein Bedarf ausgewiesen ist. 9 Schaffhausen Gesundheitsgesetz vom 21. Mai 2012 (GesG; SHR 810.100) V. Versorgungssicherung Art. 23 Grundsatz 1 Die ambulante Gesundheitsversorgung der Bevölkerung wird prioritär durch private Leistungsanbieter sichergestellt. Öffentliche Leistungsanbieter nehmen im Rahmen ihrer Leistungsaufträge und gesetzlichen Rahmenvorgaben ergänzende Funktionen wahr. 2 Die Spitalversorgung, die stationäre Heimpflege sowie die ambulante Pflege zu Hause (Spitex) erfolgen nach den Grundsätzen des Spitalgesetzes bzw. des Altersbetreuungs- und Pflegegesetzes. 3 In Bereichen, in denen eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung anderweitig nicht gewährleistet ist, können der Kanton und die Gemeinden den Aufbau und Betrieb von ambulanten Einrichtungen mit finanziellen Beiträgen und anderen geeigneten Mitteln unterstützen. Spitalgesetz vom 22. November 2004 (SHR 813.100) Art. 2 Definition Die Spitalversorgung umfasst die folgenden Leistungen: a) stationäre Abklärung, Behandlung, Rehabilitation und Pflege von körperlich und psychisch Kranken; b) ambulante und teilstationäre medizinische Leistungen, soweit sie eine Spital-Inf- rastruktur erfordern bzw. unter Nutzung der Spital-Infrastruktur erbracht werden; c) weitere Leistungen, die den Spitälern durch Gesetz, Dekret oder durch Leis- tungsaufträge des Kantons übertragen werden (z.B. sanitätsdienstliches Ret- tungswesen, Aus-, Weiter- und Fortbildung, Beratungs- und Koordinations- dienste). Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 8 | 30 10. 11. Art. 8 Zweck 1 Die Spitäler Schaffhausen erbringen die Leistungen, die ihnen durch Gesetz sowie durch Leistungsauftrag des Kantons im Rahmen der Spitalplanung gemäss Art. 4 und der Kontrakte gemäss Art. 9 dieses Gesetzes zugewiesen werden. 2 Sie garantieren die ununterbrochene Dienstbereitschaft für Notfälle und stellen im Rah- men der entsprechenden Weisungen des Regierungsrates das sanitätsdienstliche Ret- tungswesen sicher. 3 Sie beteiligen sich an der Aus-, Weiter- und Fortbildung in Berufen des Gesundheitswe- sens, insbesondere durch die Bereitstellung von Ausbildungsplätzen und die befristete Anstellung von Ärztinnen und Ärzten in Weiterbildung sowie das Angebot von Fortbil- dungsveranstaltungen. 4 Sie können unter Beachtung der staatlichen Leistungsaufträge weitere Aufgaben wahr- nehmen. 10 Solothurn Gesundheitsgesetz vom 27. Januar 1999 (BGS 811.11) § 9bis Versorgungssicherheit 1 Die Spitalversorgung bzw. die stationäre Pflege in Heimen und die ambulante Pflege zu Hause erfolgen nach den Bestimmungen des Spitalgesetzes bzw. des Sozialgesetzes. 2 Die ambulante Gesundheitsversorgung der Bevölkerung wird prioritär durch private Leistungserbringer sichergestellt. Öffentliche Leistungsanbieter nehmen im Rahmen von Leistungsaufträgen und gesetzlichen Rahmenvorgaben ergänzende Funktionen wahr. 3 In Bereichen, in denen eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung anderweitig nicht gewährleistet ist, kann der Kanton den Aufbau und Betrieb ambulanter Einrichtun- gen mit finanziellen Beiträgen und anderen geeigneten Massnahmen unterstützen. 11 Uri Gesetz über das Kantonsspital URI vom 24. September 2017 (KSUG; Urner Rechts- buch 20.3221) Artikel 3 Leistungsprogramm 1 Das Kantonsspital hat für die Bevölkerung des Kantons Uri eine bedarfsgerechte und qualitativ gute Spitalversorgung sicherzustellen. Es ist nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu führen. 2 Das Kantonsspital hat für die Urner Bevölkerung: a) stationäre Patientinnen und Patienten zu behandeln; Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 9 | 30 10. 11. b) ambulante Patientinnen und Patienten zu behandeln; c) eine ständige Notfallversorgung zu gewährleisten; d) Aus- und Weiterbildung für das benötigte Spitalpersonal zu leisten; e) im Bedarfsfall eine geschützte Operationsstelle zu betreiben. 3 Im Auftrag mit eingeschlossen sind die Begleitung und die Betreuung sterbender Pati- entinnen und Patienten und ihrer Bezugspersonen. 4 Der Landrat genehmigt das Leistungsprogramm für das Kantonsspital. Er kann dem Kantonsspital weitere Aufgaben übertragen. Artikel 4 Unternehmerische Tätigkeit 1 Das Kantonsspital ist in seiner unternehmerischen Tätigkeit frei, soweit sich das mit den Aufgaben nach diesem Gesetz und mit dem Leistungsprogramm verträgt. 2 Das Kantonsspital kann namentlich: a) in allen Bereichen Dienstleistungen für Dritte erbringen; b) mit anderen Leistungserbringern zusammenarbeiten und gemeinsame Dienstleis- tungsbetriebe führen; c) sich an Unternehmungen beteiligen; d) einzelne Aufgaben gemäss Artikel 3 und dem Leistungsprogramm durch andere Leis- tungserbringer erfüllen lassen, sofern dadurch die bedarfsgerechte und qualitativ gute Spitalversorgung gemäss Artikel 3 Absatz 1 nicht gemindert wird. 3 Die mit der unternehmerischen Tätigkeit ausserhalb des Leistungsprogramms verbun- denen Kosten und Erträge sind separat zu erfassen und auszuweisen. Sie muss betriebs- wirtschaftlich begründet sein. 12 Wallis Loi sur les établissements et institutions sanitaires du 13.03.2014 (LEIS ; RS 800.10) Art. 24 Statut et buts de l’Hôpital du Valais 1 L’Hôpital du Valais est un établissement de droit public autonome, doté de la personna- lité morale, ayant son siège à Sion. Il est inscrit au registre du commerce sous la déno- mination « Hôpital du Valais ». 2 L’Hôpital du Valais a une mission d’intérêt public au service de la population valaisanne et des autres patients auxquels il fournit des soins et un service de qualité. 3 L’Hôpital du Valais fournit des prestations notamment dans les domaines suivants : a) les soins hospitaliers stationnaires, ambulatoires et d’urgence ; b) la prévention ; Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 10 | 30 10. 11. c) la formation ; d) la recherche. 4 Le Conseil d’Etat peut lui confier d’autres mandats. 13 Zug Spitalgesetz vom 29. Oktober 1998 (BGS 826.11) § 3 Definitionen 1 Spitäler sind alle Einrichtungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen, unter Einschluss der angegliederten ambulanten Untersuchungs- und Behandlungsstruk- turen. 2-5 (…) Gesetz über das Zuger Kantonsspital (BGS 826.12) § 4 Kapazität 1 Die räumliche Kapazität des Zuger Kantonsspital ist darauf auszurichten, dass es in den Jahren nach 2004 die ambulante und stationäre Spitalbehandlung der Bevölkerung des Kantons Zug gemäss § 1 dieses Gesetzes und entsprechend den Vorgaben der Spital- liste sicherstellen kann. 2 Optionen für Struktur- und Kapazitätsanpassungen sind vorzusehen. 14 Zürich Spitalplanungs- und –finanzierungsgesetz vom 2. Mai 2011 (SPFG; LS 813.20) § 2. Begriffe In diesem Gesetz bedeuten: (…) Spital: Gesamtheit der stationären und ihnen angegliederten ambulanten Untersuchungs- und Behandlungseinrichtungen eines Leistungserbringers der somatischen oder psychi- atrischen Akutversorgung einschliesslich rehabilitative Versorgung, (…) Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 11 | 30 10. 11. Gesetz vom 19. September 2005 über das Universitätsspital Zürich (USZG; LS 813.15) § 3. Leistungsaufträge 1 Die Festlegung der medizinischen Leistungsaufträge für das Universitätsspital richtet sich nach den Bestimmungen des Spitalplanungs- und -finanzierungsgesetzes vom 2. Mai 2011. 2 Der Regierungsrat kann weitere Leistungsaufträge festlegen. Leistungsmengen, Preise und Modalitäten werden in Leistungsvereinbarungen zwischen dem Universitätsspital und den zuständigen Direktionen des Regierungsrates vereinbart. 3 Das Universitätsspital kann weitere Leistungen erbringen, soweit dadurch die Erfüllung der staatlichen Leistungsaufträge und die dafür zur Verfügung gestellten Mittel nicht be- einträchtigt werden. 2.2 Subventionsnormen für ambulante Angebote 15 Appenzell Innerrhoden Gesundheitsgesetz vom 26. April 1998 (Syst. Nr. 800.000) Art. 38c Spitalfinanzierung 1 Der Anteil des Kantons an den Abgeltungen der stationären Leistungen nach Art. 49a KVG beträgt ab 1. Januar 2017 55 Prozent. Bis dahin legt die Standeskommission jährlich den Kantonsanteil gemäss den Übergangsbestimmungen des KVG fest. 2 Für die Sicherstellung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung können Spitälern zusätzlich zur Abgel- tung der Leistungen gemäss Abs. 1 Beiträge an die Betriebs- und Investitionskosten ge- währt werden. 3 Wo kostendeckende Vergütungssysteme fehlen, können den Spitälern mit einer wirt- schaftlichen Leistungserbringung an die ungedeckten Kosten Beiträge gewährt werden für a) versorgungspolitisch sinnvolle ambulante Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung; b) versorgungspolitisch sinnvolle ambulante oder stationäre Pflichtleistungen der Unfall-, Invaliden- und Militärversicherung; c) Nichtpflichtleistungen im Rahmen neuer Untersuchungs- und Behandlungsme- thoden. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 12 | 30 10. 11. 16 Appenzell Ausserrhoden Gesundheitsgesetz vom 25. November 2007 (bGS 811.1) Art. 52l c) Beiträge an ungedeckte Kosten 1 Decken die Tarife die Kosten einer wirtschaftlichen Leistungserbringung nicht und kön- nen die ungedeckten Kosten nicht durch Gewinne aus Zusatzleistungen gedeckt werden, kann der Kanton Listenspitälern Beiträge an die ungedeckten Kosten gewähren für: a) versorgungspolitisch sinnvolle ambulante Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenversicherung in der Pädiatrie und der Psychiatrie; b) versorgungspolitisch sinnvolle ambulante oder stationäre Pflichtleistungen der Unfall-, Invaliden- und Militärversicherung; c) Leistungen innovativer Versorgungsmodelle der Pädiatrie und Psychiatrie; d) Nichtpflichtleistungen im Rahmen neuer Untersuchungs- und Behandlungsme- thoden. 17 Bern Spitalversorgungsgesetz vom 13.6.2013 (SpVG; BSG 812.11) Art. 59 Abgeltung ambulanter Spitalversorgungsleistungen 1. Zweck 1 Zur Förderung der ambulanten Spitalversorgung kann die Gesundheits- und Fürsorge- direktion im Rahmen der dafür bewilligten Ausgaben ambulante Spitalversorgungsleis- tungen der im Kanton Bern gelegenen Listenspitäler und Listengeburtshäuser über Leis- tungsverträge abgelten. 2 Die kantonale Abgeltung erfolgt zusätzlich zu derjenigen der Krankenversicherer. Art. 60 2. Voraussetzungen 1 Die ambulanten Spitalversorgungsleistungen können zusätzlich abgegolten werden, wenn die Leistung auf der kantonalen Liste der ambulanten Spitalversorgungsleistungen nach Artikel 62 aufgeführt ist. Art. 61 3. Pauschalen 1 Die ambulanten Spitalversorgungsleistungen werden aufgrund von Normwerten durch Pauschalen abgegolten. Art. 62 4. Ausführungsbestimmungen 1 Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion definiert gemeinsam mit den Listenspitälern und Geburtshäusern die Liste der ambulanten Spitalversorgungsleistungen. Der Regie- rungsrat erlässt die Bemessungsregeln für die Pauschalen durch Verordnung. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 13 | 30 10. 11. 14.3 Ambulante Spitalversorgungsleistungen Art. 150 1 Bis zum Vorliegen der Liste der ambulanten Spitalversorgungsleistungen und der Be- messungsregeln für die Pauschalen nach Artikel 62 kann die Gesundheits- und Fürsor- gedirektion den im Kanton Bern gelegenen Listenspitälern und Listengeburtshäusern am- bulante Spitalversorgungsleistungen über Leistungsverträge abgelten, wenn die ambu- lante Spitalversorgung nicht auf andere Weise sichergestellt oder weiterentwickelt wer- den kann und ein Verzicht unzumutbare Folgen für die Bevölkerung hätte. 18 Basel-Land Spitalversorgungsgesetz vom 13. September 2018 (SpiVG; SGS 931) § 1 Zweck 1 Dieses Gesetz bezweckt die Gewährleistung einer bedarfsgerechten, wirksamen, zweckmässigen und wirtschaftlichen Spitalversorgung für die Bewohnerinnen und Be- wohner des Kantons Basel-Landschaft. 2 Die Spitalversorgung umfasst: a. stationäre Leistungen; b. spitalgebundene ambulante und intermediäre Leistungen; c. gemeinwirtschaftliche und andere besondere Leistungen, die den Spitälern durch Gesetz, Verträge, Leistungsaufträge und Leistungsvereinbarungen über- tragen werden. § 16 Abgeltung für ambulante und intermediäre Leistungen 1 Decken die Tarife die Kosten einer wirtschaftlichen Leistungserbringung nicht, kann der Kanton den Spitälern Beiträge an spitalgebundene ambulante und intermediäre Leistun- gen gewähren, welche insgesamt kostendämpfend wirken und: a. zur Versorgung der Kantonsbevölkerung notwendig sind oder b. im Rahmen innovativer Versorgungsmodelle erbracht werden. 2 Die Beiträge werden in der Regel in Form von leistungsbezogenen Pauschalen ausge- richtet. 3 Der Landrat beschliesst die entsprechenden Ausgaben. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 14 | 30 10. 11. 19 Freiburg Gesetz über die Finanzierung der Spitäler und Geburtshäuser vom 4. November 2011 (SGF 822.0.3) Art. 5 Andere Leistungen 1 Der Staat kann sich insbesondere zugunsten von Tages- oder Nachtkliniken an der Fi- nanzierung einer ambulanten Tätigkeit beteiligen, deren Kosten von der Krankenversi- cherung nicht gedeckt werden. 2 Er kann sich an der Finanzierung von Projekten und Aufträgen beteiligen, die einem spezifischen Bedürfnis der öffentlichen Gesundheit entsprechen. 3 Er kann eine allfällige Differenz zwischen dem Preis für stationäre Leistungen nach Un- fallversicherung, Invalidenversicherung oder Militärversicherung und dem Preis der Kran- kenversicherung übernehmen. 20 Glarus Gesetz vom 6. Mai 2007 über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz, GesG; Syst. Nr. VIII A/1/1) Art. 21 Kantonsbeiträge 1 Der Kanton kann nach Massgabe der verfügbaren Mittel Beiträge an weitere Einrichtun- gen der Gesundheitsversorgung leisten, die im öffentlichen Interesse liegen. Art. 22a Wohnortnahe oder innovative Angebote und Versorgungsmodelle 1 Um den Zugang der Bevölkerung zu versorgungspolitisch sinnvollen medizinischen Leistungen sicherzustellen, kann der Regierungsrat für innovative oder wohnortnahe am- bulante Angebote beziehungsweise Versorgungsmodelle mit anderen Kantonen oder Dritten Vereinbarungen abschliessen. 2 Der Regierungsrat kann Beiträge an die ungedeckten Kosten für Leistungen gemäss Absatz 1 gewähren, sofern die Tarife die Kosten einer wirtschaftlichen Leistungserbrin- gung nicht decken und die ungedeckten Kosten nicht durch Gewinne aus Zusatzleistun- gen gedeckt werden. 21 Jura Loi sur les établissements hospitaliers du 26 octobre 2011 (RSJU 810.11) Art. 50 Prestations d'intérêt général et autres prestations 1 Le Gouvernement détermine les modalités de financement des prestations reconnues d’intérêt général. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 15 | 30 10. 11. 2 Les prestations fournies par les établissements hospitaliers figurant sur la liste relevant de l’assurance-accident, de l’assurance-invalidité ou de l’assurance militaire sont finan- cées conformément à la législation fédérale applicable en la matière. Si cette législation ne garantit pas une couverture complète du coût des prestations concernées, la diffé- rence peut être prise en charge par l’Etat. 3 Le patient supporte les prestations dont il a bénéficié et qui ne sont pas couvertes par une assurance en application de la législation fédérale. 4 Le Département peut confier des tâches particulières de santé publique à des établis- sements hospitaliers sur la base d’un mandat de prestations. Le cas échéant, il détermine le montant de sa participation en fonction du coût des tâches concernées et en tenant compte des autres sources de financement. 5 Les prestations ambulatoires fournies par un établissement hospitalier figurant sur la liste sont financées conformément aux dispositions fédérales applicables en la matière. Loi sur le financement des soins du 16 juin 2010 (RSJU 832.11) Art. 3 Principes 1 L’Etat favorise les soins ambulatoires, par préférence à ceux dispensés en milieu hos- pitalier ou dans un établissement médico-social. Il peut, à cet effet, consentir des allége- ments financiers aux usagers ou renoncer à la contribution personnelle due par ceux-ci. 2 Le Gouvernement arrête, par voie d’ordonnance, les catégories d’usagers et les cas dans lesquels des allégements et des exonérations peuvent être accordés. Art. 7 1. Soins ambulatoires a) Fournisseurs Les soins ambulatoires peuvent être dispensés par : a) les organisations d’aide et de soins à domicile ; b) les infirmiers indépendants ; c) les appartements protégés ; d) les structures d’accueil de jour ou de nuit (centres de jour, lits d’accueil de nuit et lits d’accueil temporaire). Art. 8 b) Couverture des besoins Le Gouvernement peut conclure des contrats de prestations en vue d’assurer les soins ambulatoires dont la population a besoin. Art. 9 c) Prestations d'intérêt général 1 Le Gouvernement détermine les soins ambulatoires considérés comme des prestations d’intérêt général. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 16 | 30 10. 11. 2 Sur la base de contrats de prestations, il confie aux fournisseurs de soins reconnus d’utilité publique, les prestations d’intérêt général dont a besoin la population. 22 Luzern Spitalgesetz vom 11. September 2006 (SRL Nr. 800a) § 5 Leistungsaufträge 1 Der Regierungsrat erteilt jedem Listenspital einen Leistungsauftrag mit dem zu erbrin- genden Leistungsspektrum. 2 Der Leistungsauftrag kann zusätzlich die Abgeltung von gemeinwirtschaftlichen Leistun- gen beinhalten. Als gemeinwirtschaftliche Leistungen gelten insbesondere a. spitalgebundene, versorgungspolitisch sinnvolle ambulante und stationäre Leis- tungen, soweit diese nicht durch Vergütungen der Patientinnen und Patienten und der Versicherer gedeckt sind, b. die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen, c. die Forschung und universitäre Lehre. 3 Der Regierungsrat kann den Leistungsauftrag mit Bedingungen und Auflagen verbinden, insbesondere hinsichtlich Qualität, Datenlieferung, Notfalldienst, Aus- und Weiterbildung und Investitionsplanung. 4 Die Leistungsaufträge sind nur mit Zustimmung des Regierungsrates auf andere Leis- tungserbringer übertragbar. 23 Schaffhausen Gesundheitsgesetz vom 21. Mai 2012 (GesG; SHR 810.100) V. Versorgungssicherung Art. 23 Grundsatz 1 Die ambulante Gesundheitsversorgung der Bevölkerung wird prioritär durch private Leistungsanbieter sichergestellt. Öffentliche Leistungsanbieter nehmen im Rahmen ihrer Leistungsaufträge und gesetzlichen Rahmenvorgaben ergänzende Funktionen wahr. 2 Die Spitalversorgung, die stationäre Heimpflege sowie die ambulante Pflege zu Hause (Spitex) erfolgen nach den Grundsätzen des Spitalgesetzes bzw. des Altersbetreuungs- und Pflegegesetzes. 3 In Bereichen, in denen eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung anderweitig nicht gewährleistet ist, können der Kanton und die Gemeinden den Aufbau und Betrieb von ambulanten Einrichtungen mit finanziellen Beiträgen und anderen geeigneten Mitteln unterstützen. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 17 | 30 10. 11. 24 Solothurn Gesundheitsgesetz vom 27. Januar 1999 (BGS 811.11) § 9bis Versorgungssicherheit 1 Die Spitalversorgung bzw. die stationäre Pflege in Heimen und die ambulante Pflege zu Hause erfolgen nach den Bestimmungen des Spitalgesetzes bzw. des Sozialgesetzes. 2 Die ambulante Gesundheitsversorgung der Bevölkerung wird prioritär durch private Leistungserbringer sichergestellt. Öffentliche Leistungsanbieter nehmen im Rahmen von Leistungsaufträgen und gesetzlichen Rahmenvorgaben ergänzende Funktionen wahr. 3 In Bereichen, in denen eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung anderweitig nicht gewährleistet ist, kann der Kanton den Aufbau und Betrieb ambulanter Einrichtun- gen mit finanziellen Beiträgen und anderen geeigneten Massnahmen unterstützen. 25 Zürich Spitalplanungs- und –finanzierungsgesetz vom 2. Mai 2011 (SPFG; LS 813.20) § 11. Weitere Leistungen 1 Decken die Tarife die Kosten einer wirtschaftlichen Leistungserbringung nicht, kann der Kanton Listenspitälern mit Betriebsstandorten im Kanton Subventionen bis zu 100% der ungedeckten Kosten an folgende Leistungen gewähren: a. stationäre und spitalgebundene ambulante Pflichtleistungen bei Personen bis zum vollendeten 18. Altersjahr, soweit sie versorgungspolitisch sinnvoll sind, b. spitalgebundene ambulante Pflichtleistungen bei Personen ab vollendetem 18. Lebensjahr in psychiatrischen Kliniken, soweit sie versorgungspolitisch sinnvoll sind, c. in Zusammenhang mit kantonalen Leistungsaufträgen stehende gemeinwirt- schaftliche Leistungen für das Gesundheitswesen, d. Nichtpflichtleistungen, die im Rahmen neuer Untersuchungs- und Behandlungs- methoden erbracht werden, e. Leistungen, die im Rahmen neuer Versorgungsmodelle erbracht werden. 2 Subventionen nach Abs. 1 lit. a werden in der Regel nur in dem Umfang gewährt, in dem die ungedeckten Kosten nicht durch Gewinne aus Zusatzleistungen gedeckt werden kön- nen. 3 Subventionen werden in der Regel in der Form von leistungsbezogenen Pauschalen gewährt. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 18 | 30 10. 11. 2.3 Synthese 26 Die vorstehende Zusammenstellung kantonaler Rechtsgrundlagen zeigt, dass ein Grossteil der Kantone mehr oder weniger präzise und ausdrückliche Grundlagen für die Bereitstellung ambulanter Angebote durch öffentliche Spitäler kennt. Zu unterscheiden sind primär zwei Gruppen von Rechtsnormen: Zum einen Normen, welche die Erbrin- gung ambulanter Leistungen als Aufgabe von öffentlichen Spitälern (bzw. Kantonsspitä- lern oder Universitätsspitälern) bezeichnen (vorne Kap. 2.1); zum anderen Normen, wel- che unter bestimmten Voraussetzungen die Subventionierung bzw. Abgeltung von am- bulanten Leistungen durch öffentliche Spitäler vorsehen (vorne Kap. 2.2). Aus solchen Subventionsbestimmungen lässt sich implizit darauf schliessen, dass der Gesetzgeber die öffentlichen Spitäler soweit zur Erbringung ambulanter Leistungen ermächtigt, als ihnen dafür Beiträge gewährt werden können. 27 Die Rechtsnormen, welche ambulante Angebote zu den Aufgaben von öffentlichen Spi- tälern zählen, weisen unterschiedliche Bestimmtheitsgrade auf. Dabei lassen sich fol- gende Arten von Formulierungen unterscheiden: − Bestimmtheitsgrad 1: offene Ermächtigung öffentlicher Spitäler, neben stationären und gemeinwirtschaftlichen Leistungen weitere Leistungen zu erbringen, soweit dadurch die Erfüllung der Leistungsaufträge nicht beeinträchtigt wird (BS, GL, ZH); − Bestimmtheitsgrad 2: Ermächtigung öffentlicher Spitäler zur Erbringung ambulanter Leistungen, allenfalls unter Erwähnung von Tages- und Nachtkliniken (JU, LU OW, UR, VS, ZG); − Bestimmtheitsgrad 3: Ermächtigung öffentlicher Spitäler, subsidiär und in Ergän- zung zu privaten Leistungserbringern ambulante Leistungen anzubieten (SH, SO); − Bestimmtheitsgrad 4: Detaillierte Umschreibung der ambulanten Leistungen, die öf- fentliche Spitäler erbringen können (GE). 28 Die Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen an ambulante Angebote durch (öffentliche) Spitäler, sind mehr oder weniger weit gefasst. Die vorne zitierten Subven- tionsbestimmungen lassen sich entsprechend in folgende Unterkategorien einteilen: − Anforderungsgrad 1: Beiträge an ambulante Leistungen im Allgemeinen, insbeson- dere zugunsten von Tages- oder Nachtkliniken (FR, JU); Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 19 | 30 10. 11. − Anforderungsgrad 2: Beiträge an versorgungspolitisch sinnvolle ambulante Leistun- gen, allenfalls unter Beschränkung auf Pflichtleistungen der Sozialversicherungen (AI, AR, GL, LU, ZH); − Anforderungsgrad 3: Beiträge an spitalgebundene ambulante Angebote, wenn diese zur Versorgung der Kantonsbevölkerung notwendig sind bzw. wenn eine bedarfs- gerechte Versorgung der Bevölkerung anderweitig nicht gewährleistet ist (BL, SH, SO); − Anforderungsgrad 4: Beiträge an die ambulante Spitalversorgung gemäss einer kantonalen Liste ambulanter Spitalversorgungsleistungen mit der Übergangsbe- stimmung, dass solche Beiträge nur gewährt werden dürfen, «wenn die ambulante Spitalversorgung nicht auf andere Weise sichergestellt oder weiterentwickelt wer- den kann und ein Verzicht unzumutbare Folgen für die Bevölkerung hätte» (BE). 3. Rechtliche Zulässigkeit von geplanten ambulanten Angeboten durch die Spitalverbunde 3.1 Geplante ambulante Angebote durch die Spitalverbunde 29 Der Verwaltungsrat der Spitalverbunde des Kantons St.Gallen plant gemäss seinem Strategiepapier vom 14. Juni 20191 ein Angebot von ambulanten Leistungen, insbe- sondere den Aufbau und Betrieb von Ambulanten Gesundheitszentren. Das Strategie- papier geht davon aus, dass im Kanton St.Gallen zum jetzigen Zeitpunkt – mit Ausnahme der Region Wattwil – eine gute bis sehr gute ambulante Gesundheitsversorgung besteht. Die Spitalverbunde sollen daher die ambulante Gesundheitsversorgung in Kooperation mit bereits niedergelassene Grundversorgern und Spezialisten sowie weiteren Erbrin- gern von Gesundheitsleistungen anbieten und wo nötig das ambulante Leistungsange- bot in der Region ergänzen2. Im Bereich der spezialisierten ambulanten Versorgung (z.B. 1 Verwaltungsrat der Spitalverbunde des Kantons St.Gallen, «Weiterentwicklung der Strategie der St.Galler Spitalverbunde: Leistungs- und Strukturentwicklung», Bericht Detailkonzept, 14. Juni 2019, Version 1.0 (in Folgenden: Strategiepapier). 2 Strategiepapier, S. 7, 55. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 20 | 30 10. 11. durch Onkologen) sollen Spitalverbunde Leistungen anbieten, wenn in bestimmten Re- gionen niedergelassene Spezialisten beispielsweise aufgrund von Pensionierungen und fehlender Nachfolgeregelung wegfallen3. 30 In Anlehnung an bestehende Modelle ist namentlich angedacht, Ambulante Gesund- heitszentren als einzelne Kapitalgesellschaften zu organisieren und zu betreiben4. Der medizinische Betrieb der Ambulanten Gesundheitszentren soll gemäss Strategiepapier durch die Mitarbeitenden vor Ort erfolgen, während die Supportfunktionen durch zentrale Einheiten der Spitalverbunde erbracht werden5. Für den Betrieb eines Ambulanten Ge- sundheitszentrums wird mit einem Patientenkollektiv von ca. 12'000 Patienten typischer- weise folgendes Personal benötigt (in Vollzeitstellen gerechnet): 4–5 Ärztinnen und Ärzte (Fachbereich: Allgemeine Innere Medizin), 8–10 Medizinische Praxisassistentinnen inkl. Lernende, 0,2–0,5 Administrative Führung, 4–5 Ärztinnen und Ärzte im Teilzeitpensum (mehrere spezialisierte Fachbereiche (entspricht 2 Vollzeitstellen)6. 31 Zur Standortfrage hält das Strategiepapier fest, dass die Erreichbarkeit des Ambulanten Gesundheitszentrums von zentraler Bedeutung ist. Massgebend sind dabei das Einzugs- gebiet des Gesundheitszentrums, die Erschliessung des öffentlichen und privaten Ver- kehrs und die Lage innerhalb der Gemeinde. Für den Betrieb von Ambulanten Gesund- heitszentren sei ein Standort mit ausreichend Parkmöglichkeiten und guter Anbindung an den öffentlichen Verkehr unerlässlich. Bestenfalls befinde sich der Standort an einer hochfrequentierten Publikumslage. Ebenso benötigen Ambulante Gesundheitszentren auf ambulante Prozesse ausgerichtete Infrastrukturen in zweckmässiger Grösse, um ef- fizient betrieben werden zu können. Dies sei an den bestehenden Standorten mit den heutigen Spitalinfrastrukturen kaum gegeben. Deshalb sei es – mit Ausnahme von allen- falls Wattwil – unumgänglich, für die Ambulanten Gesundheitszentren neue Standorte zu suchen7. Die nicht mehr für die Gesundheitsversorgung verwendeten Spitalimmobi- lien können gemäss Strategiepapier entweder einer alternativen Nutzung oder der Ver- äusserung zugeführt werden8. 3 Strategiepapier, S. 35. 4 Strategiepapier, S. 58. 5 Strategiepapier, S. 55, 58. 6 Strategiepapier, S. 56. 7 Zum Ganzen Strategiepapier, S. 57, 70. 8 Strategiepapier, S. 70. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 21 | 30 10. 11. 32 Hinsichtlich der Infrastruktur führt das Strategiepapier aus, dass die Praxisräumlichkei- ten für Gesundheitszentren im Idealfall so ausgelegt sind, dass sie flexibel angepasst und erweitert werden können (Raumreserven). Der komplett eigenständige Aufbau eines Gesundheitszentrums durch die Spitalverbunde mache indessen nur bedingt Sinn, da das bestehende Angebot im ambulanten, niedergelassenen Bereich auch bei einem Wegfall der bestehenden Spitäler die ambulante Gesundheitsversorgung ausreichend bis sehr gut abdecke (mit Ausnahme von Wattwil). In Absprache und Koordination mit den Niedergelassenen könne es hingegen ein vielversprechender Ansatz sein, ein An- gebot zu etablieren, welches in bestehenden Mehrfachpraxen Platz finde9. 33 Was die stationäre Gesundheitsversorgung betrifft, verfolgt der Verwaltungsrat eine 4-Standort-Strategie. Demnach soll zur Abdeckung und Sicherstellung der Versorgung im Kanton in jeder der vier Versorgungsregionen ein stationäres akutsomatisches Ange- bot bereitgestellt werden (Standorte St.Gallen, Grabs, Uznach und Will). Das Kan- tonsspital St.Gallen übernimmt gemäss Strategiepapier weiterhin die Funktion des End- versorgers, während die Mehrspartenspitäler in Grabs, Uznach und Wil bleiben als Grundversorgerspital erhalten bleiben. Das Leistungsangebot an den vier Standorten mit stationärer Infrastruktur soll sich nicht wesentlich verändern10. 3.2 Ambulante Angebote als privatwirtschaftliche Tätigkeit 34 Im Folgenden ist die Frage zu beantworten, ob – wie im Strategiepapier des Verwal- tungsrats vorgesehen – ambulante Angebote durch die Spitalverbunde des Kantons St.Gallen, namentlich der Aufbau und Betrieb von Ambulanten Gesundheitszentren, rechtlich zulässig sind. Spitalverbunde sind öffentlich-rechtliche Anstalten, d.h. staatliche Unternehmen (Art. 2 Abs. 1 GSV). Die Erbringung ambulanter Leistungen stellt grund- sätzlich – im Unterschied zu stationären Leistungen – eine privatwirtschaftliche Tätigkeit dar; vorbehalten bleiben spezifische öffentliche Aufgaben im ambulanten Bereich, für deren Erbringung der Kanton Leistungsaufträge erteilt11. Die Frage, ob Spitalverbunde 9 Strategiepapier, S. 59. 10 Strategiepapier, S. 10. 11 BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsgutachten: Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Fi- nanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton, 10. Mai 2019 (im Folgenden RÜTSCHE, Rechtsgutachten), Rz. 43, 95. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 22 | 30 10. 11. ambulante Leistungen in Form von Ambulanten Gesundheitszentren oder auf andere Weise erbringen dürfen, berührt somit die Grundsatzfrage, unter welchen Voraussetzun- gen der Staat privatwirtschaftlich tätig werden darf. 35 Das Bundesgericht hat im Urteil «Glarnersach» vom 3. Juli 201212 in Bezug auf eine kantonale Gebäudeversicherung die sich aus der Wirtschaftsfreiheit ergebenden Anfor- derungen an privatwirtschaftliche Tätigkeiten des Staates definiert13. Die vom Bundes- gericht entwickelten Anforderungen an staatliche Wirtschaftstätigkeit sind zu beachten, wenn Spitalverbunde des Kantons St.Gallen in Konkurrenz zu privaten Anbietern, insbe- sondere zu niedergelassenen Ärztinnen und Ärzten, im ambulanten Bereich tätig wer- den. 36 Zunächst bedarf es für staatliche Wirtschaftstätigkeit gemäss Bundesgericht einer hin- reichenden gesetzlichen Grundlage. Dabei ist eine Grundlage in einem formellen Ge- setz vorauszusetzen, welche zumindest den Sachbereich umschreiben muss, in wel- chem die Tätigkeit erfolgen soll (Spezialitätsprinzip)14. Zu empfehlen ist eine gesetzliche Grundlage, welche die Spitalverbunde ermächtigt, in Ergänzung zu privaten Leistungs- erbringern und allenfalls in Kooperation mit diesen ambulante Leistungen anzubieten, insbesondere ambulante Gesundheitszentren zu errichten und zu betreiben. Eine detail- lierte Umschreibung der ambulanten Leistungen (vgl. Rz. 27: Bestimmtheitsgrad 4) ist dabei nicht erforderlich, vielmehr genügt es, diese als solche zu erwähnen (vgl. Rz. 27: Bestimmtheitsgrad 2 oder 3). Hingegen ist mit Blick auf eine hinreichende Vorhersehbar- keit des geplanten ambulanten Angebots für die Rechtsadressaten angezeigt, die am- bulanten Gesundheitszentren im Gesetzestext zu erwähnen; ebenso sollte der Geset- zestext explizit dazu ermächtigen, dass die Spitalverbunde ambulante Leistungen auch an neuen Standorten ausserhalb der bestehenden Spitalinfrastrukturen erbringen kön- nen. 37 An das öffentliche Interesse stellt das Bundesgericht geringe Anforderungen. Demnach genügt es, wenn eine Tätigkeit von Spitalverbunden im ambulanten Bereich aus be- triebswirtschaftlichen Gründen sinnvoll ist15. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Spitalverbunde ihre vorhandenen Ressourcen (Infrastruktur und Personal) besser 12 BGE 138 I 378. 13 Dazu im Einzelnen RÜTSCHE, Rechtsgutachten, Rz. 96. 14 RÜTSCHE, Rechtsgutachten, Rz. 96 f. 15 RÜTSCHE, Rechtsgutachten, Rz. 96. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 23 | 30 10. 11. auslasten und effizienter einsetzen können, indem sie neben dem stationären Bereich ambulante Leistungen anbieten. Das öffentliche Interesse besteht mithin darin, zwischen stationärem und ambulantem Bereich Synergien zu nutzen. Solche Synergien fallen weg, wenn ein Spitalverbund seine stationäre Tätigkeit gänzlich aufgibt oder wenn die stationäre Tätigkeit nur noch eine marginale, nicht versorgungsrelevante Bedeutung hat. In solchen Fällen würde damit auch das öffentliche Interesse an einer privatwirtschaftli- chen Tätigkeit des Spitalverbundes wegfallen, weshalb diese verfassungsrechtlich un- zulässig wäre. Falls hingegen die Spitalverbunde weiterhin stationär tätig bleiben, jedoch ambulante Leistungen losgelöst von ihren stationären Standorten erbringen, kann dafür durchaus ein ausreichendes öffentliches Interesse gegeben sein. Vorausgesetzt ist auch in diesem Fall, dass aus solchen separaten ambulanten Angeboten für den jeweiligen Spitalverbund insgesamt ein Effizienzgewinn resultiert, indem namentlich medizinisches und administratives Personal, aber auch Geräte und Material besser eingesetzt bzw. ausgelastet werden können16. 38 Gemäss Strategiepapier des Verwaltungsrats der Spitalverbunde des Kantons St.Gallen liessen sich Ambulante Gesundheitszentren und sonstige ambulante Angebote kaum mit den heutigen Spitalinfrastrukturen betreiben. Deshalb sei es – mit Ausnahme von allen- falls Wattwil – unumgänglich, für die Erbringung ambulante Leistungen neue Standorte zu suchen. Die nicht mehr für die Gesundheitsversorgung verwendeten Spitalimmobilien müssten entweder einer alternativen Nutzung oder der Veräusserung zugeführt werden (Rz. 31). Was die Immobilien betrifft, ergeben sich demzufolge keine Synergien in Form einer kombinierten Nutzung im stationären und ambulanten Bereich. Mögliche Synergien können hingegen aus einem gemeinsamen Einsatz von medizinischem Personal, Gerä- ten, Material oder zentralen Diensten (z.B. Administration, Informatik, Verpflegung, Wä- scherei u.a.) resultieren. 39 Aus dem Strategiepapier geht jedoch hervor, dass die geplanten ambulanten Angebote der Spitalverbunde nicht in erster Linie dem Ziel dienen, Infrastrukturen und Personal der (potenziell verbleibenden) Spitalstandorte effizienter zu nutzen. Dieses Ziel soll viel- mehr dadurch erreicht werden, dass die bestehenden neun Spitalstandorte auf vier Standorte konzentriert werden, was zu einer Erhöhung der Fallzahlen und folglich zu 16 Zum Ganzen RÜTSCHE, Rechtsgutachten, Rz. 98 f. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 24 | 30 10. 11. einer besseren Auslastung der verbleibenden Standorte führt17. Mit den ambulanten An- geboten soll demgegenüber vor allem in den einzelnen Regionen eine für die Bevölke- rung rasch erreichbare Gesundheitsversorgung bereitgestellt werden18. Insbesondere sollen Ambulante Gesundheitszentren als «First Point of Entry» in die Versorgungsstruk- turen den wohnortsnahen, niederschwelligen Zutritt zum Gesundheitssystem für die Pa- tienten sicherstellen und damit die wohnortsnahe Grundversorgung garantieren19. Die- ses Versorgungsinteresse ist seinerseits ein anerkanntes öffentliches Interesse, das ein entsprechendes Tätigwerden des Staates rechtfertigen kann, falls die weiteren ver- fassungsrechtlichen Voraussetzungen, insbesondere diejenige der Verhältnismässig- keit, erfüllt sind (dazu Rz. 42 ff.). Ob sich aber ambulante Angebote durch die Spitalver- bunde, namentlich Errichtung und Betrieb von Ambulanten Gesundheitszentren, mit dem öffentlichen Interesse an einer effizienteren Nutzung öffentlicher Infrastrukturen und ei- ner besseren Verteilung unternehmerischer Risiken begründen lassen, ist zweifelhaft. Eine gesetzliche Grundlage sollte in Bezug auf die verfolgten öffentlichen Interessen Klarheit schaffen und festlegen, zu welchen Zwecken und unter welchem Voraussetzun- gen Spitalverbunde ambulante Angebote erbringen dürfen. 40 Neben dem öffentlichen Interesse ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten, wenn der Staat privatwirtschaftlich tätig wird. Das Verhältnismässigkeitsprinzip wäre dann verletzt, wenn der Kanton ohne zwin- gendes öffentliches Interesse einen wesentlichen Teil der Wirtschaft mit staatlichen Un- ternehmen kontrollieren würde20. Dies wäre erst dann der Fall, wenn ambulante Ange- bote von Spitalverbunden derart ausgebaut würden, dass dadurch konkurrierende Arzt- praxen und andere private Anbieter im ambulanten Bereich faktisch vom Markt verdrängt würden21. Das Strategiepapier des Verwaltungsrats der Spitalverbunde sieht jedoch Ko- operationen mit niedergelassenen Ärztinnen und Ärzten sowie weiteren Erbringern von Gesundheitsleistungen bzw. subsidiäre Angebote im Fall von Versorgungsengpässen vor (Rz. 29). Der komplett eigenständige Aufbau eines Gesundheitszentrums durch die Spitalverbunde mache gemäss Strategiepapier nur bedingt Sinn, da das bestehende An- gebot im ambulanten Bereich (mit Ausnahme von Wattwil) auch bei einem Wegfall der 17 Strategiepapier, S. 10. 18 Vgl. Strategiepapier S. 17, 21, 35, 57. 19 Strategiepapier, S. 108. 20 RÜTSCHE, Rechtsgutachten, Rz. 96. 21 RÜTSCHE, Rechtsgutachten, Rz. 100. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 25 | 30 10. 11. bestehenden Spitäler die ambulante Gesundheitsversorgung ausreichend bis sehr gut abdecke (Rz. 32). Unter diesen Vorzeichen sind Ambulante Gesundheitszentren und sonstige ambulante Leistungen als ergänzende Angebote der Spitalverbunde mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar. 41 Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass mit Blick auf das Gebot der Wettbewerbsneut- ralität Quersubventionierungen vom staatlichen in den privatwirtschaftlichen Ge- schäftsbereich eines öffentlichen Unternehmens zu vermeiden sind22. Das bedeutet, dass Spitalverbunde – soweit sie weiterhin stationär tätig sind – diesen Bereich vom ambulanten Bereich zumindest kalkulatorisch trennen müssen. Allfällige Gewinne aus dem stationären Geschäftsfeld dürfen nur in diesen reinvestiert bzw. an den Kanton als Eigentümer ausgeschüttet, nicht aber zur Mitfinanzierung ambulanter Angebote verwen- det werden23. Das Verbot von Quersubventionierung lässt sich optimal umsetzen, wenn der privatwirtschaftliche Geschäftsbereich in eine eigene juristische Person ausgelagert wird. Gemäss Strategiepapier ist denn auch geplant, Ambulante Gesundheitszentren als eigene Kapitalgesellschaften zu organisieren (Rz. 30). Falls der Kanton St.Gallen eine gesetzliche Grundlage für privatwirtschaftliche ambulante Angebote durch Spitalver- bunde schafft, wäre zu empfehlen, das Verbot der Quersubventionierung explizit in den Gesetzestext aufzunehmen. 3.3 Ambulante Angebote als öffentliche Aufgabe 42 Die Rechtslage würde sich anders präsentieren, wenn der Kanton St.Gallen die ambu- lante Gesundheitsversorgung oder einen Teil davon zur öffentlichen Aufgabe erklären würde. Dabei würde die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe vom Kanton sichergestellt, indem der Gesetzgeber selber oder (gestützt auf eine entsprechende gesetzliche Grund- lage) die Verwaltung bestimmte Leistungserbringer mit der Erbringung ambulanter An- gebote beauftragt. Soweit solche Leistungsaufträge an Spitalverbunde erteilt würden, wären diese nicht privatwirtschaftlich, sondern in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe 22 RÜTSCHE, Rechtsgutachten, Rz. 96. 23 RÜTSCHE, Rechtsgutachten, Rz. 101. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 26 | 30 10. 11. tätig. Die verfassungsrechtliche Problematik der privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Staates würde sich demzufolge nicht stellen24. 43 Wenn der Kanton die ambulante Versorgung (teilweise) zur öffentlichen Aufgabe dekla- riert und deren Erfüllung mit (allenfalls abgeltungsberechtigten) Leistungsaufträgen zu- gunsten bestimmter Unternehmen sicherstellt, ist der Grundsatz der Wirtschaftsfrei- heit und insbesondere die Wettbewerbsneutralität tangiert. Der Kanton kann den Eingriff rechtfertigen, wenn dieser auf einem hinreichenden öffentlichen Interesse beruht und verhältnismässig ist. Vorliegend müsste der Kanton nachvollziehbar begründen, dass die ambulante Versorgung der Bevölkerung in bestimmten Bereichen oder Gegenden ge- fährdet wäre, wenn er diese allein dem privatwirtschaftlichen Markt überlassen würde25. Ist die Versorgung in einem bestimmten Bereich gefährdet, besteht insoweit auch keine oder zumindest eine deutlich abgeschwächte Konkurrenz zwischen öffentlichem und pri- vatwirtschaftlichem Angebot, welches unzureichend oder gar nicht vorhanden ist26. 44 Um die ambulante Versorgung mit Blick auf solche Gefährdungslagen sicherzustellen, könnte der kantonale Gesetzgeber eine entsprechende öffentliche Aufgabe schaffen und die Spitalverbunde mit deren Erfüllung beauftragen (gesetzlicher Leistungsauftrag). Falls jedoch der Gesetzgeber für die Erfüllung einer solchen öffentlichen Aufgabe Subventio- nen (Abgeltungen) vorsieht, müsste die Aufgabenerfüllung durch die Verwaltung in Form von Leistungsaufträgen in einem offenen, trägerschaftsneutral ausgestalteten Ver- fahren an geeignete (öffentliche oder private) Leistungserbringer vergeben werden (ad- ministrativer Leistungsauftrag)27. 45 Gemäss Strategiepapier des Verwaltungsrats der Spitalverbunde besteht im Kanton St.Gallen zum jetzigen Zeitpunkt – mit Ausnahme der Region Wattwil – eine gute bis sehr gute ambulante Gesundheitsversorgung. Allerdings sei eine Entwicklung denkbar, 24 RÜTSCHE, Rechtsgutachten, Rz. 102. 25 Vgl. Art. 25 Abs. 1 der Verfassung des Kantons St.Gallen vom 10. Juni 2001 (sGS 111.1): «Der Staat erfüllt nach Gesetz Aufgaben, die im öffentlichen Interesse erfüllt werden müssen, soweit Private sie nicht angemessen erfüllen.» 26 Die Konkurrenz ist insofern relativiert, als kein Verdrängungskampf zwischen Anbietern statt- findet, solange die Nachfrage das Angebot übersteigt. 27 RÜTSCHE, Rechtsgutachten, Rz. 104 f. Zur Unterscheidung zwischen gesetzlichen und admi- nistrativen Leistungsaufträgen BERNHARD RÜTSCHE, Was sind öffentliche Aufgaben?, recht 2013/4 153, S. 159 f. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 27 | 30 10. 11. wonach künftig in bestimmten Regionen namentlich niedergelassene Spezialisten weg- fallen, sodass die ambulante Versorgung im entsprechenden Teilbereich nicht mehr wohnortnah gewährleistet werden könnte28. Demnach fallen durchaus Szenarien in Be- tracht, in denen die ambulante Versorgung in einzelnen Bereichen und Regionen ge- fährdet sein könnte. 46 Es liegt im Gestaltungsspielraum des kantonalen Gesetzgebers, mit Blick auf mögli- che Gefährdungslagen die ambulante Gesundheitsversorgung als öffentliche Aufgabe zu konzipieren. Allerdings müsste eine solche öffentliche Aufgabe in verschiedener Hin- sicht beschränkt sein: Zum einen in sachlicher Hinsicht, indem nur medizinische Leistun- gen erfasst werden, die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung oder ande- ren Sozialversicherungen abgedeckt sind und damit Grundversorgungscharakter haben. Zum anderen wäre die Erfüllung der Aufgabe auf Bereiche und Regionen zu beschrän- ken, in denen die ambulante Versorgung gefährdet ist. Eine flächendeckende Verstaat- lichung des ambulanten Bereichs würde dagegen unverhältnismässig in die Wirtschafts- freiheit eingreifen. Falls der Kanton die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe mit Abgeltun- gen oder auf andere Weise subventioniert, müssten alle geeigneten Erbringer ambulan- ter Leistungen, namentlich auch niedergelassene Ärztinnen und Ärzte, die Möglichkeit haben, sich um einen Leistungsauftrag zu bewerben (trägerschaftsneutrale Ausgestal- tung des Vergabeverfahrens). Würde der Gesetzgeber direkt die Spitalverbunde mit der Aufgabenerfüllung betrauen und dies mit Subventionen verbinden, würde er die von der Bundesverfassung garantierte Wettbewerbsneutralität verletzen. 47 Selbst wenn also der Gesetzgeber des Kantons St.Gallen die Erbringung ambulanter Leistungen zur öffentlichen Aufgabe erklären würde, wäre damit nicht ohne weiteres ge- währleistet, dass die Spitalverbunde in den verschiedenen Regionen des Kantons Am- bulante Gesundheitszentren errichten und betreiben oder sonst wie ambulante Leistun- gen erbringen dürften. Die Beschränkung der öffentlichen Aufgabe auf Bereiche und Gebiete, in denen die Versorgung gefährdet ist, steht einem breiten – nicht nur punktuell auf Gefährdungslagen konzentrierten – Aufbau ambulanter Angebote durch die Spital- verbunde in den verschiedenen Regionen entgegen. Insofern ist fraglich, ob eine Aus- gestaltung von ambulanten Angeboten als öffentliche Aufgabe ein erfolgsversprechen- der Weg ist, um das vom Strategiepapier vorgesehene Modell der Ambulanten Gesund- heitszentren im geplanten Umfang zu realisieren. Aus einer regulatorischen Perspektive 28 Strategiepapier, S. 35. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 28 | 30 10. 11. kann es indessen sinnvoll sein, zur Sicherstellung eines ausreichenden, wohnortnahen ambulanten Angebots im ganzen Kanton entsprechende gesetzliche Grundlagen zu schaffen. 4. Schlussfolgerungen Aus den vorstehenden Ausführungen zur rechtlichen Zulässigkeit von ambulanten An- geboten durch die Spitalverbunde sind folgende Schlüsse zu ziehen: − Um das vom Strategiepapier des Verwaltungsrats der Spitalverbunde vom 14. Juni 2019 vorgeschlagene Konzept ambulanter Angebote möglichst weitgehend zu ver- wirklichen, bieten sich für den Gesetzgeber zwei Wege an: Zum einen kann der Gesetzgeber die Spitalverbunde dazu ermächtigen, neben ihrer Haupttätigkeit im stationären Bereich im betriebswirtschaftlichen Interesse ambulante Angebote im Sinne einer privatwirtschaftlichen Zusatztätigkeit zu erbringen. Zum anderen steht es dem Gesetzgeber offen, zur Sicherstellung einer wohnortnahen medizi- nischen Versorgung die Erbringung ambulanter Leistungen in Bereichen und Ge- bieten, in denen die Versorgung gefährdet ist, als öffentliche Aufgabe auszugestal- ten. − Eine gesetzliche Grundlage für ambulante Angebote, die Spitalverbunde privatwirt- schaftlich erbringen, sollte – im Einklang mit den vom Bundesgericht im Urteil «Glarnersach» vom 3. Juli 2012 entwickelten Voraussetzungen an privatwirtschaft- liche Tätigkeiten des Staates – mindestens folgende Punkte festhalten: o Ermächtigung zur privatwirtschaftlichen Tätigkeit: Spitalverbunde dürfen zusätzlich zu ihren Aufgaben im stationären Bereich medizinische Leistungen im ambulanten Bereich erbringen, insbesondere Ambulante Gesundheitszen- tren errichten und betreiben. Solche ambulanten Leistungen dürfen auch an Standorten ausserhalb der bestehenden Spitalinfrastrukturen erbracht werden; dabei sind Kooperationen mit bestehenden Leistungserbringern anzustreben. o Voraussetzungen für die privatwirtschaftliche Tätigkeit: Ambulante Leis- tungen von Spitalverbunden müssen betriebswirtschaftlichen Zwecken dienen, namentlich indem sie dazu führen, dass Strukturen und Personal im stationären Bereich besser ausgelastet werden. Quersubventionierungen vom stationären in den ambulanten Bereich sind verboten. Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 29 | 30 10. 11. − In einer gesetzlichen Grundlage für die Ausgestaltung ambulanter Angebote als öf- fentliche Aufgabe wären insbesondere die nachstehenden Elemente zu verankern: o Umschreibung der öffentlichen Aufgabe: Der Kanton sorgt dafür, dass im ambulanten Bereich in allen Regionen eine ausreichende, wohnortnahe Ver- sorgung mit medizinischen Leistungen, die von den Sozialversicherungen ab- gedeckt sind, sichergestellt ist. o Auftrag zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe: Die Spitalverbunde erfüllen die gesetzlich umschriebene öffentliche Aufgabe, wenn die wohnortnahe Ver- sorgung mit bestimmten ambulanten Leistungen in einer bestimmten Gegend gefährdet ist. Falls die Aufgabenerfüllung subventioniert werden soll, müsste dafür im Gesetz eine entsprechende Grundlage geschaffen und ein offenes, trägerschaftsneutrales Vergabeverfahren vorgesehen werden. − Die beiden Ansätze – gesetzliche Verankerung ambulanter Angebote als privatwirt- schaftliche Tätigkeit sowie als öffentliche Aufgabe der Spitalverbunde – lassen sich durchaus kombinieren. Die beiden Grundlagen für ambulante Tätigkeiten der Spi- talverbunde sollten dabei klar auseinandergehalten werden, in dem sie in verschie- denen Gesetzesartikeln oder zumindest in verschiedenen Absätzen verankert wer- den. Prof. Dr. Bernhard Rütsche o. Professor für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie Bernhard Rütsche Rechtliche Grundlagen für ambulante Angebote öffentlicher Spitäler 7. 8. Se ite 30 | 30 10. 11. Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz Art. Artikel BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Samm- lung) bGS Bereinigte Gesetzessammlung von Appenzell Ausserrhoden BGS Bereinigte Gesetzessammlung des Kantons Solothurn BGS Bereinigte Gesetzessammlung (Kanton Zug) BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) GDB Gesetzesdatenbank GSV Gesetz vom 22. September 2002 über die Spitalverbunde (sGS 320.2) GWL Gemeinwirtschaftliche Leistungen KVG Bundesgesetz vom 18. März 1995 über die Krankenversicherung (SR 832.10) lit. litera (Buchstabe) LS Loseblattsammlung (Kanton Zürich) RS Recueil systématique des lois valaisannes RSG Recueil systématique de la législation genevoise RSJU Recueil systématique des lois jurassiennes Rz. Randziffer S. Seite SG Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt SGF Systematische Gesetzessammlung des Kantons Freiburg SGS Systematische Gesetzessammlung (Kanton Basel-Land) sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St.Gallen SHR Schaffhauser Rechtsbuch SR Systematische Rechtssammlung (Bund) SRL Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern Syst. Nr. Systematische Nummer 1. Fragestellung und Vorgehen 2. Kantonale Rechtsgrundlagen für ambulante Angebote durch öffentliche Spitäler 2.1 Aufgabennormen für ambulante Angebote 2.2 Subventionsnormen für ambulante Angebote 2.3 Synthese 3. Rechtliche Zulässigkeit von geplanten ambulanten Angeboten durch die Spitalverbunde 3.1 Geplante ambulante Angebote durch die Spitalverbunde 3.2 Ambulante Angebote als privatwirtschaftliche Tätigkeit 3.3 Ambulante Angebote als öffentliche Aufgabe 4. Schlussfolgerungen Abkürzungsverzeichnis

wirtschaftsrechtlichen Normen in einer Datenbank zusammengefasst und die Entwick- lung dieser regulatorischen

heimnisse am ehestens auf Berufs-, Bank-, Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse bei der Ein- vernahme

systems/ IVTS), die neben den Banken agieren, wie z.B. das Hawala-System im islamischen Raum, unter