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    Aebi Mueller Jusletter 20200427 patientendaten und p

    Regina E. Aebi-Müller Patientendaten und Persönlichkeitsschutz Aktuelle Fragestellungen aus der Sicht einer Zivilrechtlerin Patientendaten werden durch den Gesetzgeber spezifisch geschützt, weil ih- re Bekanntgabe an Dritte für den Betroffenen besondere Gefahren birgt. Sol- che Gefahren bestehen nicht nur bei der Datenbearbeitung durch Unterneh- men und Forschende, vielmehr kann das Bekanntwerden von Gesundheits- daten auch im sozialen Näheverhältnis einschneidende Konsequenzen haben. Die Autorin erläutert anhand aktueller Problemstellungen (Vertretungsrechte Angehöriger, Melderechte im Erwachsenenschutz und postmortale Schutzlü- cken), wo der Gesetzgeber das Konzept der Einwilligung des Patienten in die Datenbearbeitung übergeht und welche Konsequenzen dies hat. Beitragsart: Beiträge Rechtsgebiete: Gesundheitsrecht, Datenschutz, Personenrecht, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 ISSN 1424-7410, jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 http://jusletter.weblaw.ch Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 Inhaltsübersicht 1. Einleitung und Problemstellung 2. Grundsätzliches zur persönlichkeitsrechtlichen Einordnung von Gesundheitsinformationen 2.1. Allgemeines zum Schutzbedürfnis bei personenbezogenen Informationen 2.2. Insbesondere zum Arzt-Patienten-Verhältnis 2.3. Einwilligung und Widerruf als Steuerungsinstrumente 3. Durchbrechung der Selbstbestimmung: Ausgewählte Einzelfragen 3.1. Mitteilung von Gesundheitsdaten an Angehörige des Patienten 3.1.1. Übersicht 3.1.2. Urteilsunfähiger Patient: Gesetzliche Vertretung durch Angehörige 3.1.3. Urteilsfähiger Patient: Vermutung der Einwilligung zur Bekanntgabe von Ge- sundheitsdaten an Angehörige? 3.1.4. Zwischenergebnis 3.2. Melderechte und Meldepflichten im Erwachsenenschutzrecht 3.2.1. Ausgangslage 3.2.2. Das System der Melderechte im Erwachsenenschutzrecht des ZGB 3.2.2.1. Gefährdungsmeldung 3.2.2.2. Kantonalrechtliche Melderechte und -pflichten 3.2.2.3. Mitwirkungspflicht in einem hängigen erwachsenenschutzrechtli- chen Verfahren 3.2.2.4. Zusammenarbeitspflicht und Melderecht bei ernsthafter Gefahr 3.2.3. Die Meldepflicht des Beauftragten nach Art. 397a OR 3.2.3.1. Grundsätzliches 3.2.3.2. Meldepflicht erst nach formeller Entbindung vom Berufsgeheim- nis? 3.2.4. Melderechte und -pflichten in arbeitsteiligen Organisationen 3.2.5. Zwischenergebnis 3.3. Patientendaten nach dem Tod des Patienten 3.3.1. Ausgangslage: Kein postmortaler Persönlichkeitsschutz, aber. . . 3.3.2. Strafrecht: Strafbarkeit endet nicht mit dem Tod des Geheimnisherrn 3.3.3. Erbrecht: Keine Vererblichkeit höchstpersönlicher Rechte 3.3.4. Datenschutzrecht: Kein Auskunftsanspruch von Erben oder Angehörigen (?) 3.3.5. Rechtsprechung 3.3.6. Zwischenergebnis 4. Schlusswort 1. Einleitung und Problemstellung [1] Das Verhältnis zwischen dem Datenschutzrecht einerseits und dem Persönlichkeitsschutz des ZGB andererseits ist nicht abschliessend geklärt.1 Einigkeit besteht immerhin insoweit, als das Datenschutzrecht nicht Daten schützt, sondern dem Schutz der Persönlichkeit des Einzelnen dient (Art. 1 DSG). Das Datenschutzrecht wird insofern verstanden als spezifische persönlich- keitsrechtliche Antwort auf moderne Speicher-, Verarbeitungs- und Kombinationsmöglichkeiten von personenbezogenen Daten, die eine besondere Bedrohung für die Persönlichkeit bedeuten. Der vorliegende Beitrag wendet sich nicht diesen in besonderem Mass mit der elektronischen Datenverarbeitung verbundenen Bedrohungen zu, sondern fokussiert auf die Frage, inwiefern 1 Vgl. dazu u.a. Regina E. Aebi-Müller, Personenbezogene Informationen im System des zivilrechtlichen Persönlich- keitsschutzes, Bern 2005, Rz. 611 ff. 2 https://links.weblaw.ch/de/DSG Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 Patientendaten – und zwar auch wenn sie nicht elektronisch verarbeitet werden – für den Persön- lichkeitsschutz des Patienten von Bedeutung sind. [2] Persönlichkeitsverletzungen im Umfeld von Patientendaten können sehr unterschiedliche Handlungen als Ausgangspunkt haben. Im Vordergrund steht nachfolgend einerseits die Be- kanntgabe von Patientendaten (in Abgrenzung zur Erhebung, Speicherung, Auswertung und weiteren Formen der Datenbearbeitung). Andererseits werden mit Bezug auf die Adressaten die- ser Informationen insbesondere persönliche Nähebeziehungen sowie erwachsenenschutzrecht- liche Massnahmen beleuchtet, d.h. es wird der Frage nachgegangen, was die Offenbarung von Gesundheitsinformationen für die Beziehungsgestaltung im Patientenumfeld und die konkrete Lebensgestaltung bedeutet. Die Offenbarung von Gesundheitsdaten an Angehörige und Erwach- senenschutzbehörden ist in besonderemMasse geeignet, den Betroffenen daran zu hindern, seine Individualität nach eigenen Wünschen zu entfalten und sein Leben und seine zwischenmensch- lichen Beziehungen nach persönlichen Präferenzen zu gestalten. Und zugleich wird das Prinzip der informationellen Selbstbestimmung in besonderem Masse durchbrochen, wie im Folgenden näher darzulegen ist. 2. Grundsätzliches zur persönlichkeitsrechtlichen Einordnung von Gesundheitsinformationen 2.1. Allgemeines zum Schutzbedürfnis bei personenbezogenen Informationen [3] Es gibt verschiedene Theorien dazu, was personenbezogene Informationen schützenswert macht und warum der Umgang mit diesen Daten persönlichkeitsverletzend sein kann. Im Fol- genden wird auf diese Theorien nicht in allgemeiner Form eingegangen, vielmehr werden nur zwei Sichtweisen, die besonders überzeugend erscheinen, kurz vorgestellt und anschliessend de- ren Übertragung auf das Arzt-Patienten-Verhältnis angeregt. Das Ergebnis dieser Überlegungen hat der Gesetzgeber im Datenschutzgesetz sozusagen vorweggenommen: Daten über die Gesund- heit einer Person sind nach Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG «besonders schützenswert»,2 was impliziert, dass deren Bearbeitung in besonderem Mass geeignet ist, eine Persönlichkeitsverletzung herbei- zuführen. [4] Zieht man zur Begründung der Schutzwürdigkeit personenbezogener Informationen den rol- lentheoretischen Ansatz bei,3 wird betont, dass der Einzelne in einem bestimmten Umfeld eine selektive Informationsweitergabe anstrebt, die sich daran orientiert, welche Rolle er in diesem Umfeld wahrnimmt. Als Ehepartner und Elternteil teilt der Einzelne andere persönliche Infor- mationen mit als er dies tut, wenn er beispielsweise als Professor seine Studierenden unterrichtet, seinem Hobby nachgeht oder als Vereinspräsident waltet. Die nicht konsentierte, unkontrollierte und damit aus Sicht des Betroffenen dysfunktionale Weitergabe von Informationen hat zur Fol- ge, dass die selektive Wahrnehmung im jeweiligen Umfeld nicht mehr aktiv gesteuert werden kann. Die Rollentheorie trägt m.a.W. richtigerweise dem Umstand Rechnung, dass sich das Le- 2 Mit Recht kritisch zur abstrakten Kategorisierung u.a. Beat Rudin, in: Bruno Baeriswyl/Kurt Pärli (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Bern 2015, N 20 f. zu Art. 3 DSG (zit. SHK-Baeriswyl/Pärli); zum Begriff der Gesundheitsdaten u.a. Philippe Meier, Protection des données, Bern 2011, Rz. 486 ff. 3 Dazu Aebi-Müller (Fn 1), Rz. 638 ff. 3 https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/DSG Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 ben des Einzelnen in verschiedenen sozialen Teilsystemen entfaltet und die Abgrenzung dieser Teilsysteme durch Offenbarung personenbezogener Daten erschwert oder verunmöglicht wird.4 [5] Noch überzeugender erscheint der Ansatz, Privatheit als Voraussetzung der Autonomie zu begreifen.5 Die Möglichkeit, die Offenbarung von personenbezogenen Informationen zu steuern, ermöglicht danach erst die persönliche und freie (d.h. auch: durch die Meinung Dritter unbe- einflusste) Lebensgestaltung, die Steuerung von Beziehungen zu konkreten Dritten (Angehörige, Arbeitskollegen usw.) und die Selbstdarstellung in der Öffentlichkeit. Beziehungen können nur dann gestaltet werden, wenn die beteiligten Personen Informationen über sich selber zurückhal- ten oder gezielt offenbaren können – soziale Beziehungen (persönlicher oder rechtlicher Natur) werden wesentlich reguliert durch die Informationen, die mitgeteilt oder verschwiegen werden. Kann der Einzelne nicht selber über diesen Informationsfluss bestimmen, verliert er seine Au- tonomie in der Beziehungsgestaltung. Da dem Einzelnen die Beziehungen in seinem nächsten familiären Umfeld regelmässig wichtig sind, erhellt daraus, dass eine nicht konsentierte und da- mit unkontrollierte Offenbarung im Umfeld der Angehörigen besonders einschneidend ist. [6] Aus beiden Theorien ergibt sich, dass es für den Einzelnen und seine Lebensgestaltung einen erheblichen Unterschied ausmacht, wer konkret von persönlichen Informationen erfährt. Es ist daher nicht verwunderlich, dass in der Gerichtspraxis die Einsichtnahme eines Arztes in Pati- entenakten als weniger schwerwiegend beurteilt wird als die Einsichtnahme Angehöriger (dazu hinten, Rz. 56). 2.2. Insbesondere zum Arzt-Patienten-Verhältnis [7] Gesundheitsinformationen werden als besonders persönlichkeitsnahe Daten in aller Regel nur selektiv Dritten mitgeteilt. Angaben über die physische und psychische Gesundheit, an- steckende oder leistungsbeeinträchtigende Erkrankungen oder Verletzungen, das Meiden oder Inanspruchnehmen bestimmter Gesundheitsdienstleistungserbringer, spezifische Behandlungen und Behandlungsverweigerungen sind oftmals auch geeignet, (zutreffende oder unzutreffende) Rückschlüsse auf andere Persönlichkeitsmerkmale nahezulegen, beispielsweise auf die Aus- übung gefährlicher Sportarten, Ernährungsgewohnheiten, sexuelle Praktiken, religiöse oder welt- anschauliche Ansichten. Damit wiegt die Bekanntgabe solcher Informationen nochmals schwe- rer und ist in besonders hohem Masse geeignet, die Wahrnehmung des Betroffenen durch Dritte (positiv oder negativ) und damit dessen persönliches und rechtliches Beziehungsgefüge zu be- einflussen. Kann der Patient nicht steuern, wer Einsicht in die Patientenakte erhält oder von ei- ner bestimmten Diagnose erfährt, so wird er daher in seiner autonomen Beziehungsgestaltung – sowohl im sozialen Nahbereich wie auch in der Gestaltung vertraglicher (arbeitsvertraglicher, versicherungsvertraglicher usw.) Beziehungen – erheblich gestört. [8] Für die Diagnose und die Behandlung ist eine Vertrauensbeziehung zwischen Arzt und Pa- tient nun allerdings von zentraler Bedeutung. Teilt der Patient dem Arzt wesentliche Informa- tionen (z.B. über bestimmte gesundheitsrelevante Verhaltensweisen, über die vorhandene oder fehlende Compliance bei der Einnahme verschriebener Arzneimittel usw.) nicht mit, weil er ei- nen Vertraulichkeitsbruch befürchtet, so hat dies unmittelbare Auswirkungen auf Qualität und 4 Aebi-Müller (Fn 1), Rz. 639 f. 5 Aebi-Müller (Fn 1), Rz. 646 ff. 4 Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 Erfolg der Behandlung. Im unmittelbaren Arzt-Patienten-Verhältnis geht es dabei weniger um die Gestaltung gerade dieser Beziehung durch Regulierung von Information, sondern vielmehr um die Gewissheit des Patienten, dass (rechtliche und persönliche) Beziehungen zu anderen Personen als dem Arzt (u.a. Angehörige) nicht durch ein Bekanntwerden intimer Informationen beeinflusst oder gar gefährdet werden. Insofern hat der Schutz von Patientendaten mehrere Zweckrichtun- gen:6 • Zunächst einmal soll aus den eben genannten Gründen die Privat- und Geheimsphäre des einzelnen Patienten geschützt werden. • Zudem soll mit der Geheimhaltungspflicht des Arztes das Vertrauen in den Berufsstand gestärkt werden, weil die Ausübung des Arztberufes auf dieses Vertrauen angewiesen ist. So betrachtet hat auch die Ärzteschaft ein Interesse an einem wirksamen Geheimnisschutz.7 • In grösserem Zusammenhang gesehen würde ein beeinträchtigtes Vertrauen in Ärzte auch das Rechtsgut der öffentlichen Gesundheit beeinträchtigen.8 Besonders evident ist dies im Kontext ansteckender Krankheiten. [9] Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber das Berufsgeheimnis des Arztes in besonderer Weise betont und geschützt: Neben den allgemeinen Rechtsgrundlagen u.a. in Art. 28 ZGB, der eidgenössischen und kantonalen Datenschutzgesetzgebung und der auftragsrechtlichen Treue- pflicht (Art. 398 OR), finden sich spezifische Regelungen zum Schutz von Gesundheitsdaten im Arzt-Patienten-Verhältnis, namentlich in Art. 321 StGB, Art. 40 lit. f MedBG9 sowie in zahlrei- chen kantonalen Gesundheitsgesetzen, Patientenreglementen usw. Für spezifische Bereiche der Medizin finden sich nochmals konkretisierte Normen, u.a. im Bereich der Humanforschung und der Genetik.10 2.3. Einwilligung und Widerruf als Steuerungsinstrumente [10] Ausgangspunkt der erwähnten gesetzlichen Regeln ist die im strafrechtlichen Berufsgeheim- nis besonders deutlich zum Ausdruck gebrachte Vermutung, dass die Mitteilung von vertrauli- chen gesundheitsbezogenen Gesundheitsdaten an Dritte regelmässig und dem Grundsatz nach widerrechtlich ist. Wer Gesundheitsdaten an Dritte weitergibt, muss sich auf einen Rechtferti- gungsgrund berufen können. Wichtigster Rechtfertigungsgrund für das Offenbaren von Gesund- heitsdaten an Dritte ist die Einwilligung des Patienten (Art. 28 Abs. 2 ZGB, Art. 321 Ziff. 2 6 Vgl. zu den Zweckrichtungen des strafrechtlichen Berufsgeheimnisses Stefan Trechsel/Mark Vest, in: Stefan Trechsel/Mark Pieth (Hrsg.), Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 2018, N 1 zu Art. 321 StGB; ausführlich Julian Mausbach, Die ärztliche Schweigepflicht des Vollzugsmediziniers im schweizerischen Strafvollzug aus strafrechtlicher Sicht, ZStStr Band 55, Zürich 2010, S. 43 ff. 7 Mausbach (Fn 6), S. 46. 8 Vgl. die Hinweise im Urteil des Bundesgerichts 2C_37/2018 vom 15. August 2018 E. 6.2.3. 9 Die Bestimmung stellt allerdings keinen eigenständigen Geheimnisschutz dar, vielmehr handelt es sich um einen «dynamischen Verweis auf die jeweils geltende Schweizer Rechtsordnung», Urteil des Bundesgerichts 2C_37/2018 vom 15. August 2018 E. 6.2.1. 10 Für eine gründliche Übersicht über die Bestimmungen im internationalen und nationalen Recht, die sich mit dem Schutz von Patientendaten befassen, siehe Agnes Hertig Pea, La protection des données personelles médicales est- elle efficace?, Etude des moyens d’action en droit suisse, Diss. Neuchâtel 2013, Basel 2013, 54 ff. 5 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/MedBG https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/2C_37/2018 https://links.weblaw.ch/de/2C_37/2018 Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 StGB, Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 5 DSG).11 Daneben kommen nur in seltenen Fällen an- dere Rechtfertigungsgründe (überwiegendes Interesse, Gesetz) in Betracht. Die Einwilligung des Patienten muss dabei nach allgemeinen Regeln des Persönlichkeitsschutzes hinreichend konkret sein.12 Sie muss sich daher grundsätzlich auf bestimmte Gesundheitsdaten beziehen und auf die Bekanntgabe an einen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis.13 Die Einwilligung bedarf daher auch der angemessenen Information, damit sich der Patient ein Bild darüber machen kann, welche konkreten Auswirkungen die Datenbearbeitung haben kann.14 Die Einwilligung muss so- dann freiwillig erfolgen15 und sie kann jederzeit widerrufen werden.16 Dies ergibt sich in allge- meiner Form schon aus Art. 27 ZGB.17 [11] Mit der Einwilligung in die Datenweitergabe und mit dem Widerruf einer solchen Einwil- ligung gelangt der Patient, so jedenfalls die Theorie, in die Position, selber präzise steuern zu können, wer über welche Gesundheitsinformationen verfügt und wer nicht. Dahinter steht die (mehr oder weniger deutlich ausformulierte) Vorstellung des Gesetzgebers, dass der Patient letzt- lich die Herrschaft über seine Gesundheitsdaten haben soll und die Vorstellung, dass er zur Wahrnehmung dieser Herrschaft auch tatsächlich in der Lage ist. [12] In jüngster Zeit wurde dieses Konzept verschiedentlich konkretisiert. So verfügt der Patient beispielsweise im Kontext des elektronischen Patientendossiers über zahlreiche Möglichkeiten, um die Inhalte und Zugriffsberechtigung zu steuern. Ob diese Möglichkeiten vomDurchschnitts- bürger wirklich informiert und sinnvoll genutzt werden können, ist eine andere Frage, der hier nicht nachgegangen werden soll. Auch im Bereich des Humanforschungsrechts finden sich de- taillierte Regelungen zur Einwilligung. Auch hier kann fraglich sein – insbesondere im Zusam- menhang mit dem sog. Generalkonsent – ob der Einzelne die mit der einfachen Unterschrift un- ter eine Einwilligungserklärung verbundenen Konsequenzen tatsächlich zu überschauen vermag. Als drittes Beispiel sind Einwilligungserklärungen im Zusammenhang mit genetischen Untersu- chungen genannt. In all diesen Konkretisierungen des Prinzips der Einwilligung im Umgang mit Patientendaten geht der Gesetzgeber selbstverständlich davon aus, dass der Patient in der La- ge ist, selbstbestimmt den Informationsfluss zu lenken und wohlüberlegt Gesundheitsdaten nur, aber immerhin, an ganz bestimmte Dritte preiszugeben. 11 Exemplarisch Dominique Manaï, Droits du patient face à la biomédecine, 2. Aufl., Bern 2013, 140 ff. 12 Manaï (Fn 11), 140. 13 Dazu Raphaël Haas, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern 2007, Zürich 2007, Rz. 807 ff. 14 Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag, Arztrecht, Bern 2016, § 9, Rz. 64; David Rosenthal/Yvonne Jöhri, Handkommentar zum Datenschutzgesetz sowie weiteren, ausgewählten Bestimmungen, 2. Aufl., Zürich 2018, N 67 f. und 72 ff. zu Art. 4 DSG; Bruno Baeriswyl, in: Bruno Baeriswyl/ Kurt Pärli (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Bern 2015, N 59 ff. zu Art. 4 DSG (zit. SHK-Baeriswyl). 15 Ausführlich dazu Meier (Fn 2), Rz. 851 ff. 16 Meier (Fn 2), Rz. 840 ff. 17 Exemplarisch zum Datenschutzrecht: Rosenthal/Jöhri (Fn 14), N 93 und 104 ff. zu Art. 4 DSG; Corrado Rampini, in: Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 2006, N 14 zu Art. 13 DSG. Zum Zivilrecht: Haas (Fn 13), Rz. 800. 6 https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/DSG Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 3. Durchbrechung der Selbstbestimmung: Ausgewählte Einzelfragen [13] Nach dem bisher Gesagten könnte man den Eindruck gewinnen, der Patient habe – sofern er seine Möglichkeiten denn auch tatsächlich nutzt – grundsätzlich stets die Möglichkeit, die Offenbarung von Gesundheitsdaten an Dritte zu verhindern. Nur ganz ausnahmsweise könnte diese Selbstbestimmung dann durchbrochen werden, wenn ein Dritter ein überwiegendes Inter- esse an ganz bestimmten Informationen nachzuweisen vermag. Bei näherem Hinsehen zeigt sich nun allerdings, dass diese Annahme voreilig wäre. Tatsächlich gibt es verschiedenste Durchbre- chungen des Einwilligungskonzepts. Nachfolgend sollen drei aktuelle Bereiche, in denen vom Konzept der Selbstbestimmung des Patienten bewusst abgewichen wird, angeschnitten werden. Die drei Bereiche weisen keinen besonderen inneren Zusammenhang auf, sie wurden deshalb ausgewählt, weil sie nach hier vertretener Ansicht in besonderemMass die konkrete Lebens- und Beziehungsgestaltung des Patienten betreffen können und in Lehre und Rechtsprechung zu we- nig aufgearbeitet sind bzw. regelmässig Fragen aufwerfen. In allen drei Bereichen geht es nicht um die im Datenschutzrecht besonders bedeutsame elektronische Bearbeitung von Daten, deren Verknüpfung und dauerhafte Speicherung, sondern vielmehr um eine Information im sozialen Nahraum des Patienten: • Gesetzliche Angehörigenvertretung (= keine bewusste Steuerung durch Patienten) • Kindes- und Erwachsenenschutzrecht: Melderechte und -pflichten (auch gegen den Willen des Betroffenen, mit womöglich einschneidenden Folgen) • Eingeschränkter postmortaler Persönlichkeitsschutz (als zeitliche Begrenzung der Steue- rungsmöglichkeiten, die auch die Beziehungen zu Lebzeiten betreffen kann) 3.1. Mitteilung von Gesundheitsdaten an Angehörige des Patienten 3.1.1. Übersicht [14] Dieser erste Fokus des Beitrages ist einerseits der kürzeste und rechtlich einfachste. Zugleich ist er aber auch – mit Blick auf Durchbrechungen des Prinzips der Steuerung der Datenbekannt- gabe durch den Betroffenen – der vielleicht eindrücklichste, zumal die Bekanntgabe von Ge- sundheitsinformationen an nahe Angehörige den Betroffenen in seinem nächsten Lebensumfeld betrifft. Dabei werden im Folgenden nur zwei Problemfelder angesprochen:18 Erstens die gesetz- liche Angehörigenvertretung bei urteilsunfähigen Patienten, die eine entsprechende Aufklärung impliziert (sogleich, Ziff. 3.1.2), und zweitens die in der Praxis häufig vorkommende, teilweise gar durch kantonale Gesetzgebung «abgesegnete» Informationserteilung an beliebige, mehr oder weniger nahestehende Angehörige unabhängig von einer konkreten Notwendigkeit und einem nachgewiesenen oder mutmasslichen Patientenwillen (hinten, Ziff. 3.1.3). 18 Ausgeklammert bleiben insbesondere die Fragen nach einem überwiegenden Informationsinteresse von Angehö- rigen (z.B. bei einer ansteckenden Geschlechtskrankheit des Patienten) sowie nach genetischen Erkrankungen und Prädispositionen, die Blutsverwandte des Betroffenen mitbetreffen können. Zu beiden Themen gibt es eine Fülle an einschlägiger Literatur. 7 Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 3.1.2. Urteilsunfähiger Patient: Gesetzliche Vertretung durch Angehörige [15] Nicht nur die Datenbekanntgabe, auch die Behandlung als solche stellt einen grundsätzlich widerrechtlichen Eingriff in die Persönlichkeit dar. Dieses Konzept, das das Skalpell des Arztes gewissermassen dem Messer des Mörders gleichsetzt,19 wird zwar punktuell immer wieder in Frage gestellt, hat sich aber in der Praxis etabliert und wird jedenfalls im Zivilrecht20 auch von einer grossen Mehrheit der Lehre geteilt. Es ist anerkannt, dass der ärztliche Heileingriff – von wenigen Ausnahmen, auf die hier nicht einzugehen ist, abgesehen – nur rechtmässig ist, wenn eine aufgeklärte Einwilligung vorliegt. Da die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung ein relativ höchstpersönliches Recht i.S.v. Art. 19c ZGB ist,21 genügt es, wenn der Patient urteilsfä- hig ist – volle Handlungsfähigkeit ist nicht erforderlich. Fehlt allerdings die Urteilsfähigkeit mit Bezug auf den Behandlungsentscheid, ist für den rechtmässigen Heileingriff grundsätzlich22 ein Vertreterentscheid nötig. Das neue Erwachsenenschutzrecht hat für diese Sachlagen eine gesetzli- che Vertretungsbefugnis eingeführt, die vergleichbar ist mit der Vertretung des urteilsunfähigen Kindes durch seine sorgeberechtigten Eltern. Art. 378 ZGB sieht eine ganze Kaskade von Ver- tretungsberechtigten vor. Dabei steht zwar an erster Stelle der durch den Patienten vorgängig im urteilsfähigen Zustand eingesetzte Vertreter, an zweiter Stelle der behördlich eingesetzte Bei- stand.23 Hat der Patient jedoch nichts vorgekehrt und existiert auch keine Beistandschaft mit Bezug auf medizinische Belange – regelmässig trifft beides zu –, so sind bestimmte Angehörige in einer bestimmten Reihenfolge von Gesetzes wegen, ohne weiteres Zutun des Patienten, zur Ver- tretung berechtigt. Zur Ausübung des Vertretungsrechts bedürfen sie gewisser Informationen, und diese sollen nun, ebenfalls von Gesetzes wegen, durch den Arzt vermittelt werden. Art. 377 ZGB, der den harmlosen Randtitel «Behandlungsplan» trägt, berechtigt und verpflichtet den Arzt dazu, «die vertretungsberechtigte Person über alle Umstände [aufzuklären], die im Hinblick auf die vorgesehenen medizinischen Massnahmen wesentlich sind, insbesondere über deren Gründe, Zweck, Art, Modalitäten, Risiken, Nebenwirkungen und Kosten, über Folgen eines Unterlassens der Behandlung sowie über allfällige alternative Behandlungsmöglichkeiten.» [16] Während der Arztrechtler über diese im schweizerischen Recht erstmalige gesetzliche Ver- ankerung der Aufklärungsinhalte frohlockt, stockt der auf Daten- und Persönlichkeitsschutz be- dachten Juristin erst einmal der Atem. Denn selbst wenn die innerfamiliären Beziehungen tat- sächlich so intakt sind, wie der Gesetzgeber sich das beim Erlass der Vertretungsregeln vorge- stellt hat, so muss das nicht bedeuten, dass der Patient die Weitergabe seiner Patientendaten an die Angehörigen gutheisst. Nicht selten will der Patient gerade seine Nächsten vor schwierigen Gesprächen und Informationen schützen – ja, vielleicht hat er sogar selber das «Nichtwissen» vorgezogen, trotz oder sogar wegen eindeutiger Anzeichen einer schweren Erkrankung. Und nun wird der Arzt also pauschal und uneingeschränkt und ohne einen Hinweis auf einen mutmassli- chen Willen des Patienten nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, «alle» medizinischen Um- stände gegenüber dem Angehörigen offenzulegen. Der Patient selber, urteilsunfähig wie er ist, 19 Vgl. Heinrich Honsell, Einleitung, in: Honsell et al. (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 15. 20 Zur Argumentation im Strafrecht siehe Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn 14), § 8, Rz. 33 ff. 21 Exemplarisch BGE 134 II 235. 22 Ausgenommen ist der vergleichsweise seltene Fall der sog. hypothetischen Einwilligung, dazu u.a. Haas (Fn 13), Rz. 925 ff. 23 Zum Informationsrecht des Beistandes ausführlich Kurt Affolter-Fringeli, Auskunftspflicht des Arztes gegen- über Beistand, ZKE 2018, S. 114 ff. 8 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/BGE-134-II-235 Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 hat kein Vetorecht (mehr), er hat auch nicht vorgängig zugestimmt, es ist ihm gewissermassen einfach passiert, dass er urteilsunfähig geworden und nunmehr auf Vertretung angewiesen ist. [17] Ich möchte hier nicht den Eindruck erwecken, dass dieses Vorgehen immer falsch ist, und ich gebe offen zu, dass ich auch nicht kluge Alternativen bieten kann. Aber es fällt auf, dass hier doch sehr pauschal und überaus weitgehend das Berufsgeheimnis des Arztes wegbricht in dem Moment, in dem der Patient seine Urteilsfähigkeit verliert und damit besonders vulnerabel ist.24 Dabei ist in der erwachsenenschutz- und strafrechtlichen Literatur meines Wissens unbe- stritten, dass im Kontext des Vertreterentscheids der Vertreteraufklärung keine Entbindung vom Arztgeheimnis eingeholt werden muss.25 Dies entspricht auch der medizinischen Praxis. Das ist eigentlich aus Sicht des Daten- bzw. Persönlichkeitsschutzes schon sehr erstaunlich, wenn man sich die grosse Zahl der nach Art. 378 Abs. 2 ZGB vertretungsberechtigten Personen vor Augen führt und dazu die Erfahrungstatsache, dass sich im Berufsalltag die behandelnden Ärzte kaum die Mühe nehmen abzuklären, ob die Voraussetzungen der Vertretungsbefugnis bei den (mehr oder weniger zufällig) gerade am Krankenbett anwesenden Angehörigen tatsächlich erfüllt sind. 3.1.3. Urteilsfähiger Patient: Vermutung der Einwilligung zur Bekanntgabe von Gesund- heitsdaten an Angehörige? [18] In vielen Fällen mag die Information der Angehörigen des urteilsunfähigen Patienten sach- gerecht sein, vielleicht sogar vom mutmasslichen Willen des Patienten gedeckt. Wie steht es aber um den urteilsfähigen Patienten? Erstaunlicherweise wird auch hier das Einwilligungsprinzip nicht selten durchbrochen. [19] Mit Bezug auf den zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz sowie das strafrechtliche Be- rufsgeheimnis des Arztes ist anerkannt, dass nicht zwingend die ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen als Rechtfertigungsgrund für das Offenbaren des Geheimnisses26 erforderlich ist. Vielmehr kann die konkludente Einwilligung genügen, wenn der Wille, gegenüber einem be- stimmten Adressatenkreis auf die Geheimhaltung verzichten zu wollen, durch das Verhalten des Geheimnisherrn hinreichend klar zum Ausdruck gelangt.27 Indessen darf nicht ohne konkrete Hinweise davon ausgegangen werden, dass die Mitteilung an Angehörige des Patienten zulässig ist.28 Fällt es dem Arzt beispielsweise schwer, die fatale Diagnose dem urteilsfähigen Patienten direkt mitzuteilen, so darf er das Patientengespräch nicht umgehen, indem er die Angehörigen 24 Einschränkend ist darauf hinzuweisen, dass der Informationsanspruch vertretungsberechtigter Angehöriger diese nicht dazu berechtigt, stellvertretend den Arzt vom Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB zu entbinden; dies hat jüngst Meier sorgfältig herausgearbeitet: Philippe Meier, Le proche représentant en matière médicale peut-il délier le médecin de son secret professionnel?, ZKE 2018, S. 455 ff. 25 Exemplarisch: Roland Fankhauser, in: Peter Breitschmid/Alexandra Jungo (Hrsg.), Handkommentar zum Schwei- zer Privatrecht, Art. 1–456 ZGB, Zürich 2016, N 4 zu Art. 377 ZGB; Olivier Guillod/Agnès Hertig Pea, in: Andrea Büchler/Christoph Häfeli/Audrey Leuba/Martin Stettler (Hrsg.), FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 20 und 24 zu Art. 377 ZGB; Benoît Chappuis, in: Alain Macaluso/Laurent Moreillon/Nicolas Queloz (Hrsg.), Commentaire Romand, Code Pénal II, Basel 2017, N 81 zu Art. 321 StGB; Walter Boente, in: Zürcher Kommentar, Der Erwachsenenschutz, Zürich 2015, N 53 zu Art. 377 ZGB. 26 Zur Tathandlung des Art. 321 StGB siehe u.a. Trechsel/Vest (Fn 6), N 23 zu Art. 321 StGB. 27 Trechsel/Vest (Fn 6), N 28 zu Art. 321 StGB; CR CP II-Chappuis (Fn 25), N 144 zu Art. 321 StGB; Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn 14), § 9, Rz. 83. 28 CR CP II-Chappuis (Fn 25), N 75 zu Art. 321 StGB; Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn 14), § 9, Rz. 120. 9 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/StGB Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 an Stelle des Patienten informiert. Und Angehörige dürfen auch nicht zusätzlich zum Patienten informiert werden, wenn keine klaren Hinweise darauf vorliegen, dass der Patient dies wünscht. [20] Nochmals heikler ist die Rechtslage auf den ersten Blick aus datenschutzrechtlicher Per- spektive. Im Anwendungsbereich des Bundesdatenschutzgesetzes ist Art. 4 Abs. 5 DSG zu beach- ten, wonach die Einwilligung zur Bearbeitung besonders schützenswerter Personendaten – wozu Gesundheitsdaten gehören (Art. 3 lit. c DSG) – der ausdrücklichen Einwilligung der betroffenen Person bedarf. Was bedeutet dies konkret? Erfüllt der Arzt lediglich den Behandlungsauftrag und ergibt sich die Datenbekanntgabe direkt aus dem Behandlungszweck (beispielsweise Instruktion der Pflegefachpersonen), ist diesbezüglich keine ausdrückliche Einwilligung erforderlich.29 Aus- drücklichkeit bedeutet auch nicht unbedingt, dass der Patient selber sprechen oder unterzeich- nen muss – die Datenbearbeitung als solche muss ausdrücklich kommuniziert werden.30 Da die Information von Angehörigen in aller Regel nicht direkt mit der Behandlung zusammenhängt und dafür nicht erforderlich ist, drängt sich aus datenschutzrechtlicher Perspektive regelmäs- sig eine – allenfalls auch nur ganz knappe – Absprache auf, etwa in dem Sinn, dass der Arzt bei der Visite den Patienten fragt, ob er die Angehörigen informieren dürfe. Bringt der Patient selber Angehörige mit zum Arztgespräch, so liegt nach hier vertretener Auffassung schon gar keine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn der Arzt in Gegenwart dieses Angehörigen mit dem Patienten über Diagnose und Behandlung ein Gespräch führt. Selbst eine mutmassliche Einwilli- gung scheidet nach hier vertretener Auffassung beim urteilsunfähigen Patienten nicht aus, sofern davon ausgegangen werden kann, der Betroffene hätte die Datenbekanntgabe gewollt.31 Gegebe- nenfalls kann auch mit dem überwiegenden Interesse der betroffenen Angehörigen argumentiert werden,32 sind diese doch oftmals unmittelbar von einer akuten Krankheits- und Sterbesituation betroffen und müssen in der Lage sein, die entsprechenden Vorkehrungen (Organisation eines Pflegeplatzes, wenn mit der Rückkehr nach Hause nicht mehr gerechnet werden kann; Vorberei- tungen im Hinblick auf die Bestattung usw.) rechtzeitig zu treffen. [21] Aus dem Gesagten erhellt, dass ausserhalb von Einwilligungs- und Stellvertretungssitua- tionen die Information von Angehörigen problematisch sein kann und sorgfältiger Abwägung bedarf. Vor diesem Hintergrund sind kantonalrechtliche Bestimmungen, wonach mit Bezug auf Angehörige die Einwilligung vermutetwerden dürfe, problematisch. Nimmtman solche Bestim- mungen33 wörtlich, würde es sich um gesetzliche Vermutungen handeln, die eine Beweislastum- kehr zur Folge hätten. Es wäre dann Aufgabe des Patienten, mit der (für das Strafrecht erforderli- chen) Sicherheit zu beweisen, dass keine (konkludente) Einwilligung vorlag. Demgegenüber liegt im Normalfall mindestens im Zivil- und im Datenschutzrecht die Beweislast für das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes beim Täter, der sich zu seiner Entlastung darauf beruft.34 29 Vgl. Rosenthal/Jöhri (Fn 14), N 85 zu Art. 4 DSG. 30 Rosenthal/Jöhri (Fn 14), N 85 zu Art. 4 DSG; vgl. auch SHK-Baeriswyl (Fn 14), N 69 zu Art. 4 DSG, der zwar von der Unzulässigkeit einer bloss konkludenten Einwilligung ausgeht, gleichzeitig aber festhält, dass keine schrift- liche Einwilligung verlangt sei, aber diese müsse «aus den Umständen klar als Willensäusserung der betroffenen Person hervorgehen»; eingehend zum Ganzen Meier (Fn 2), Rz. 897 ff. 31 Ähnlich Rosenthal/Jöhri (Fn 14), N 111 zu Art. 4 DSG. 32 Rosenthal/Jöhri (Fn 14), N 112 zu Art. 4 DSG sowie N 7 ff. zu Art. 13 DSG. 33 Exemplarisch: § 31 Patientenreglement für die Luzerner Psychiatrie, SRL 822b; § 37 Abs. 3 Gesetz über das Ge- sundheitswesen im Kanton Zug, BGS 821.1; § 42 Abs. 2 Gesundheitsgesetz des Kantons Schwyz, SRSZ 571.110. 34 Zu Art. 28 Abs. 2 ZGB siehe anstatt vieler: Heinz Hausheer/Regina E. Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl., Bern 2016, Rz. 12.14; Andreas Meili in: Basler Kommentar ZGB 10 https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/LU: SRL-822b https://www.sz.ch/public/upload/assets/32454/571_110.pdf https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 3.1.4. Zwischenergebnis [22] Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Patient in seinem nächsten Umfeld nur be- schränkt darüber bestimmen kann, wer Zugang zu seinen Gesundheitsinformationen erhält. Mit Verlust der Urteilsfähigkeit verliert er die Kontrolle mit Bezug auf die von Gesetzes wegen vertre- tungsberechtigten Angehörigen vollends. Schon zuvor wird sein informationelles Selbstbestim- mungsrecht durch die medizinische Praxis, die sich teilweise sogar auf kantonale Normen stützen kann, durch Einwilligungsvermutungen erheblich aufgeweicht. [23] Dieser grosszügige Umgang mit dem ärztlichen Berufsgeheimnis gegenüber Angehörigen erstaunt umso mehr, wenn man einen näheren Blick auf andere Sachlagen wirft, insbesondere auf Melderechte und -pflichten des Erwachsenenschutzrechts und auf Patientendaten nach dem Tod des Patienten. Nachfolgend soll nun noch auf diese beiden Themen eingegangen werden. 3.2. Melderechte und Meldepflichten im Erwachsenenschutzrecht 3.2.1. Ausgangslage [24] Erfährt die Erwachsenenschutzbehörde von einer hilfsbedürftigen Person, muss sie von Am- tes wegen entsprechende Abklärungen treffen und gegebenenfalls die erforderlichen Massnah- men anordnen (Art. 446 ZGB). Wie aber erfährt die ESB überhaupt von einer Gefährdung? Der Gesetzgeber hat ein kompliziertes, nicht leicht durchschaubares Gefüge an Melderechten und Meldepflichten geschaffen, die oftmals auch Patientendaten mitumfassen. Dabei unterscheidet der Gesetzgeber zwischen Minderjährigen und Volljährigen; für Erstere gelten im Kindesschutz- recht mit den per 1. Januar 2019 neu gefassten Art. 314c–314e ZGB nochmals andere – und keineswegs leicht durchschaubare – Regeln. Der vorliegende Beitrag beschränkt sich auf Melde- rechte und -pflichten im Erwachsenenschutzrecht. 3.2.2. Das System der Melderechte im Erwachsenenschutzrecht des ZGB 3.2.2.1. Gefährdungsmeldung [25] Der Grundsatz in Art. 443 Abs. 1 Satz 1 ZGB liest sich wie folgt: «Jede Person kann der Er- wachsenenschutzbehörde Meldung erstatten, wenn eine Person hilfsbedürftig erscheint.» Diese Aussage relativiert sich im hier interessierenden Kontext sofort im nächsten Satz: Nicht melde- berechtigt sind Personen, die einem Berufsgeheimnis unterstehen (Art. 443 Abs. 1 ZGB, zweiter Satz). Dieser Vorbehalt bezieht sich nach der ganz h.L. auf das strafrechtliche Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB und damit namentlich (auch) auf das Arztgeheimnis.35 Das bedeutet indes- sen nicht, dass die Berufsgeheimnisträger nie meldeberechtigt wären – erforderlich ist indessen eine Entbindung von der Geheimhaltungspflicht i.S.v. Art. 321 Ziff. 2 StGB auf Gesuch des Arz- I, 6. Aufl., Basel 2018, N 56 zu Art. 28 ZGB; Haas (Fn 13), Rz. 87. Zum Datenschutzrecht u.a. Rosenthal/Jöhri (Fn 14), N 77 zu Art. 4 DSG; SHK-Baeriswyl (Fn 14), N 70 zu Art. 4 DSG. 35 M.w.H.: Luca Maranta/Christoph Auer/Michèle Marti, in: Thomas Geiser/Christiana Fountoulakis (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 9 zu Art. 443 ZGB (zit. BSK ZGB- Maranta/Auer/Marti). 11 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 tes oder der Ärztin, sofern nicht der Patient selber in die Meldung einwilligt.36 Im Rahmen des Entscheids der vorgesetzten Behörde bzw. der Aufsichtsbehörde findet eine Interessenabwägung statt; die Interessen des Patienten an einer Abklärung und ggf. Intervention der ESB sind abzu- wägen gegen das Geheimhaltungsinteresse und die Wahrung des Vertrauensverhältnisses zum behandelnden Arzt. [26] Keine Pflicht zur vorgängigen Entbindung vom Berufsgeheimnis besteht dann, wenn eine andere Norm des Bundesrechts oder des kantonalen Rechts vorliegt, die eine Ausnahme vom Berufsgeheimnis vorsieht.37 3.2.2.2. Kantonalrechtliche Melderechte und -pflichten [27] Der soeben erwähnte Vorbehalt kantonalen Rechts bedarf der Verdeutlichung, ist doch in der Literatur umstritten,38 ob kantonale Melderechte und -pflichten das Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB antasten dürfen. Nach hier vertretener Auffassung ist die Rechtslage insofern al- lerdings klar. Schon der Wortlaut von Art. 321 Ziff. 3 StGB erwähnt in der aktuellen Fassung ausdrücklich den Vorbehalt von «eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen [. . . ]».39 Aber auch die Entstehungsgeschichte der aktuellen Norm spricht für den Vorrang einschlägiger kan- tonaler Bestimmungen. Der Vorbehalt von kantonalen Meldepflichten war schon vor der Neu- regelung der Melderechte und Meldepflichten in aArt. 443 Abs. 2 ZGB vorgesehen. Im Entwurf zur Neuregelung fand sich hingegen die explizite Bestimmung, wonach die Kantone «keine weite- renMeldepflichten gegenüber der Erwachsenenschutzbehörde vorsehen» dürfen. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde diese Entwurfsbestimmung allerdings gestrichen und die bisherige Regelung in nArt. 443 Abs. 3 ZGB verschoben. Daraus ergibt sich, dass kantonale Mel- depflichten zulässig sind, und zwar auch dann, wenn damit das strafrechtliche Berufsgeheimnis aufgeweicht wird. Dasselbe muss aufgrund des zitierten neugefassten Art. 321 Ziff. 3 StGB auch für kantonalrechtliche Melderechte gelten. [28] Ärztinnen und Ärzte tun daher gut daran, sich rechtzeitig über die in ihrem Kanton gel- tenden Melderechte und -pflichten zu informieren. Wo die entsprechenden Normen zu finden sind, lässt sich indessen nicht generell sagen. Beispielsweise ermächtigt der Kanton Freiburg in Art. 1 Abs. 2 der Verordnung über den Kindes- und Erwachsenenschutz40 Gesundheitsfachper- sonen, «Fälle von Personen, die hilfsbedürftig erscheinen, der Schutzbehörde [zu] melden, ohne dass sie sich dafür vom Berufsgeheimnis befreien lassen müssen.» Im Kanton Solothurn findet 36 Seit der jüngsten, am 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Präzisierung von Art. 443 ZGB steht demgegenüber fest, dass die Meldepflicht von Personen, die in «amtlicher Tätigkeit» von einer hilfsbedürftigen Person erfahren, das Berufsgeheimnis (z.B. des in einem öffentlichen Spital angestellten Arztes oder des Schulzahnarztes) nicht auf- hebt, vgl. nArt. 443 Abs. 2 ZGB. Zur Kontroverse im bisherigen Recht siehe u.a. Barbara Pfister Piller, Kindes- schutz in der Medizin, Elterliche und staatliche Bestimmungsrechte bei der medizinischen Behandlung des Kin- des, LBR Band 107, Zürich 2016, Rz. 4.14 f.; Patrick Fassbind, in: Jolanta Kren Kostkiewicz/Stephan Wolf/Marc Amstutz/Roland Fankhauser (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2016, N 3 zu Art. 443 ZGB (zit. OFK-ZGB-Fassbind). 37 Exemplarisch: Art. 3c BetmG; siehe auch sogleich zu Art. 453 Abs. 2 ZGB. 38 Gegen den Vorrang des kantonalen Rechts sprechen sich namentlich aus: BSK ZGB-Maranta/Auer/Marti (Fn 35), N 32 zu Art. 443 ZGB; diese Kommentierung wurde indessen vor der jüngsten Revision verfasst, in der auch Art. 321 Ziff. 3 StGB ergänzt wurde. 39 In diesem Sinne u.a. Niklaus Oberholzer, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kom- mentar zum Strafrecht II, 4. Aufl., Basel 2019, N 31 f. zu Art. 321 StGB; ferner Kathrin Affolter, Anzeige- und Meldepflicht (Art. 443 Abs. 2 ZGB), ZKE 2013, S. 47 ff., 47 f. 40 KESV, SGF 212.5.11. 12 https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/BetmG https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 sich eine entsprechende Bestimmung nicht in den kantonalen Regeln zum Kindes- und Erwach- senenschutz, sondern in § 17 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes41. Eine Meldepflicht für alle «Ge- sundheitsfachpersonen, die in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit von der Hilfsbedürftigkeit einer Person Kenntnis erhalten» statuiert der Kanton Appenzell Ausserrhoden in Art. 48 des Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches.42 Eine auf Schutzbedürf- tigkeit wegen Suchtproblemen beschränkte Befreiung vom Berufsgeheimnis kennt das St. Gal- ler Suchtgesetz.43 Heikel mit Bezug auf die Normstufe sind wohl die Regelungen im durch den Spitalrat (des Luzerner Kantonsspitals) erlassenen Patientenreglement des Luzerner Kantonsspi- tals sowie im durch den Spitalrat der Luzerner Psychiatrie erlassenen Patientenreglement für die Luzerner Psychiatrie: Im ersteren Erlass wird ein Melderecht der zuständigen ärztlichen Person an die KESB vorgesehen, «wenn die Interessen des Patienten oder der Patientin entsprechende Massnahmen nahelegen».44 Für psychiatrische Patienten besteht bei analogen Sachlagen sogar eine Meldepflicht.45 Der Kanton Bern hingegen nennt in verschiedenen Erlassen Melderechte und -pflichten, beschränkt sich dabei allerdings auf die blosse Wiederholung von Bundesrecht. Die Beispiele liessen sich beliebig vermehren, besonders gut gefallen der Autorin des vorliegen- den Beitrages allerdings die Kantone Neuenburg und Schaffhausen, wo überhaupt keine kanto- nalen Meldevorschriften zu finden sind. Eine aktuelle Zusammenstellung der kantonalen Son- derbestimmungen hat die Konferenz für Kindes- und Erwachsenenschutz erstellt.46 Ergänzend ist anzufügen, dass die Kantone nicht nur für die hier interessierenden erwachsenenschutzrecht- lichen Verfahren, sondern auch für diverse andere Sachverhalte Melde- und Mitwirkungsrechte bzw. -pflichten erlassen haben, ein illustratives, wenngleich etwas makabres Beispiel ist die Ent- bindung von der Geheimhaltungspflicht im Kanton Solothurn, wenn es um die Leichenidentifi- kation geht.47 [29] Umgekehrt gilt indessen, dass kantonale Geheimhaltungspflichten, etwa in Vertraulich- keitspflichten für Gesundheitsfachpersonen, die oftmals in kantonalen Gesundheitsgesetzen zu finden sind,48 die bundesrechtlichen Melderechte und -pflichten nicht zu verdrängen vermö- gen.49 Denn diesbezüglich fehlt es nach hier vertretener Auffassung schlicht an einem einschlä- gigen Vorbehalt des Bundesrechts (vgl. Art. 5 Abs. 1 ZGB). 41 GesG, BGS 811.11. 42 EG zum ZGB bGS 211.1. 43 Art. 10 SuG, sGS 311.2. 44 § 36 Reglement über die Rechte und Pflichten der Patientinnen und Patienten des Luzerner Kantonsspitals (Pa- tientenreglement LUKS), SRL 820b; in dieser Bestimmung erfolgt aber zugleich ein «Vorbehalt» bezüglich § 39 desselben Erlasses, der «Auskunft und Einsicht Dritter» regelt. Das Verhältnis von Melderecht und Vertraulich- keitspflicht erschliesst sich der unbefangenen Leserin nicht ohne Weiteres. 45 § 44 Patientenreglement für die Luzerner Psychiatrie, SRL 822b. 46 Melderechte und Meldepflichten, Merkblatt vom März 2019, Anhang 2: Kantonale Meldevorschriften (Stand März 2019), abrufbar unter https://www.kokes.ch/download_file/view/1108/501 (zuletzt besucht am 19. Februar 2020). 47 § 16 Abs. 2 lit. h) des Gesundheitsgesetzes des Kantons Solothurn, BGS 811.11. 48 Exemplarisch § 16 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Solothurn, BGS 811.11. 49 Vgl. Luca Maranta, Im «Irrgarten» zwischen Meldepflichten, Melderechten und Berufsgeheimnissen – die Revisi- on der Meldevorschriften im Kindesschutz, ZKE 2018, S. 231 ff., 249. 13 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/SuG https://links.weblaw.ch/de/LU: SRL-820b https://links.weblaw.ch/de/LU: SRL-822b https://www.kokes.ch/download_file/view/1108/501 Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 3.2.2.3. Mitwirkungspflicht in einem hängigen erwachsenenschutzrechtlichen Verfahren [30] Art. 448 ZGB betrifft die «Mitwirkungspflichten und Amtshilfe» (Marginalie). Interessan- terweise unterscheidet das Gesetz hier – und zwar sowohl in der früheren wie auch in der re- vidierten Fassung – zwischen Gesundheitsfachpersonen und anderen Berufsgeheimnisträgern. Während Letztere50 gemäss Abs. 3 nicht zur Mitwirkung verpflichtet sind, sind dem Berufsge- heimnis unterstellte Gesundheitsfachpersonen51 zur Mitwirkung in einem erwachsenenschutz- rechtlichen Verfahren verpflichtet, sofern sie von der «geheimnisberechtigten Person» dazu er- mächtigt wurden «oder die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde sie auf eigenes Ge- such oder auf Gesuch der Erwachsenenschutzbehörde vom Berufsgeheimnis entbunden hat.» Die Mitwirkungspflicht betrifft die Abklärung des Sachverhalts nach Eröffnung eines erwach- senenschutzrechtlichen Verfahrens. Mit anderen Worten hat bei dieser Sachlage die ESB bereits (anderweitig) Kenntnis von einer möglichen Gefährdung erlangt und hat ein entsprechendes Ver- fahren eröffnet. Trifft dies zu, verliert der Patient nach einer Entbindung vom Berufsgeheimnis die Hoheit über seine Gesundheitsdaten, und zwar (dies im Unterschied zu Art. 453 ZGB) un- abhängig von der Schwere der Gefährdung. Ungewöhnlich ist an der zitierten Norm überdies, dass die Entbindung nicht nur auf Gesuch des Berufsgeheimnisträgers erfolgen kann, sondern dass die ESB zur Gesuchstellung befugt ist – die Entbindung vom Berufsgeheimnis kann m.a.W. gegen den Willen des Berufsgeheimnisträgers erfolgen und dieser ist nach erfolgter Entbindung zur Preisgabe der entsprechenden Gesundheitsdaten verpflichtet. Das widerspricht der Regelung von Art. 321 Ziff. 2 StGB, wo für die Gesuchstellung einzig der Berufsgeheimnisträger genannt wird; die neuere und konkretere Norm des Erwachsenenschutzrechts geht jedoch der strafrecht- lichen Bestimmung zweifellos vor. Insofern kann beispielsweise der Hausarzt seinem Patienten auch nicht verbindlich zusichern, der Erwachsenenschutzbehörde keine Informationen bekannt- zugeben und mit dieser nicht zusammenzuarbeiten. 3.2.2.4. Zusammenarbeitspflicht und Melderecht bei ernsthafter Gefahr [31] Art. 453 ZGB äussert sich primär zur Zusammenarbeitspflicht, sekundär aber auch zur Meldeberechtigung, wenn «die ernsthafte Gefahr [besteht], dass eine hilfsbedürftige Person sich selbst gefährdet oder ein Verbrechen oder ein Vergehen begeht, mit dem sie jemanden körperlich, seelisch oder materiell schwer schädigt». In dieser Sachlage sind auch Personen, die dem Amts- oder Berufsgeheimnis unterstehen, meldeberechtigt. Diese Sachlage wird etwa dann vorliegen, wenn ein Arzt eine fürsorgerische Unterbringung für nötig erachtet – eine solche Massnahme setzt nämlich nach Art. 426 ZGB eine erhebliche Gefährdung des Betroffenen voraus, der nicht anders als durch Unterbringung begegnet werden kann.52 Eine vorgängige Entbindung vomArzt- geheimnis ist diesfalls nach Art. 453 Abs. 2 ZGB nicht erforderlich;53 in der Praxis kommt es aller- 50 Darunter fallen nach ausdrücklicher Nennung in Art. 448 Abs. 3 ZGB «Geistliche, Rechtsanwältinnen und Rechts- anwälte, Verteidigerinnen und Verteidiger, Mediatorinnen und Mediatoren sowie ehemalige Beiständinnen und Beistände, die für das Verfahren ernannt wurden.» 51 Das Gesetz zählt in der geltenden Fassung folgende Gesundheitsberufe auf: «Ärztinnen und Ärzte, Zahnärztinnen und Zahnärzte, Apothekerinnen und Apotheker, Hebammen und Entbindungspfleger, Chiropraktoren, Psycholo- gen sowie ihre Hilfspersonen». 52 Merkblatt KOKES, Melderechte und Meldepflichten an die KESB nach Art. 314c, 314d, 443 sowie 453 ZGB, publ. in: ZKE 2019, S. 142 ff., 154. 53 Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindes- recht) vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7001, S. 7091; OFK ZGB-Fassbind (Fn 36), N 3 zu Art. 453 ZGB. 14 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/BBl-2006-7001 https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 dings gelegentlich doch vor, dass Ärzte aus Unsicherheit über die Rechtslage bei der zuständigen Behörde um Entbindung ersuchen. 3.2.3. Die Meldepflicht des Beauftragten nach Art. 397a OR 3.2.3.1. Grundsätzliches [32] Das Arzt-Patienten-Verhältnis qualifiziert sich regelmässig als Auftrag,54 soweit der Be- handlungsvertrag dem Privatrecht untersteht.55 Daher ist neben den soeben erläuterten, im ZGB geregelten Melderechten auch der im Auftragsrecht untergebrachte Art. 397a OR einschlägig.56 Die Bestimmung lautet wie folgt: «Wird der Auftraggeber voraussichtlich dauernd urteilsunfähig, so muss der Beauftragte die Erwachsenenschutzbehörde amWohnsitz des Auftraggebers benach- richtigen, wenn eine solche Meldung zur Interessenwahrung angezeigt ist.» [33] Die zitierte Bestimmung wäre eigentlich bei Art. 443 ZGB gut aufgehoben, sie wurde bei der Revision des Erwachsenenschutzrechts gleichzeitig mit dieser Norm entworfen und gehört ma- teriell an sich klar zum Erwachsenenschutzrecht. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich nicht eindeutig, warum die Bestimmung im Auftragsrecht eingefügt wurde. Die Platzierung im OR lässt sich mit der besseren Sichtbarkeit für Beauftragte erklären und damit, dass die Meldepflicht die auftragsrechtliche Sorgfaltspflicht gemäss Art. 398 Abs. 2 OR konkretisiert.57 Die Melde- pflicht stellt mit anderen Worten eine Ergänzung der auftragsrechtlichen Nebenpflichten dar und qualifiziert sich damit als genuin vertragliche Pflicht, deren Missachtung eine Vertragsver- letzung bedeutet und Schadenersatzfolgen nach sich ziehen kann.58 Es handelt sich überdies nach einhelliger Auffassung um eine zwingende Norm, die nicht durch vertragliche Abrede wegbedun- gen werden kann.59 Damit steht für das auftragsrechtliche Arzt-Patienten-Verhältnis fest, dass wiederum eine Durchbrechung der informationellen Selbstbestimmung des Patienten vorliegt. Der Patient verliert im Auftragsverhältnis mit der voraussichtlich dauernden Urteilsunfähigkeit gleichzeitig auch die Herrschaft über diese Information. [34] Was unter voraussichtlich dauernder Urteilsunfähigkeit zu verstehen ist, konkretisiert Art. 397a OR nicht. Da die Urteilsfähigkeit relativ ist und damit stets bezogen auf ein konkre- tes, rechtlich relevantes Verhalten beurteilt werden muss,60 fragt sich, worauf sich die Urteils- unfähigkeit beziehen muss, damit sie zu einer Meldepflicht führt. Aufgrund der ratio legis kann kaum zweifelhaft sein, dass es primär darum geht, «die für das konkrete Auftragsverhältnis not- wendigen Rechtshandlungen vorzunehmen»61, wozu u.a. die Instruktion und Überwachung des 54 Exemplarisch: Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn 14), § 2, Rz. 35. 55 Zur Abgrenzung des privatrechtlichen vom öffentlichrechtlichen Behandlungsverhältnis ausführlich und m.w.H. Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn 14), § 2, Rz. 8 ff. 56 Frédéric Krauskopf/Raphael Märki, Haftung für die Verletzung der Meldepflicht nach Art. 397a OR, Haftpflicht- prozess 2018, Zürich 2018, S. 173 ff., 176. 57 Vgl. Carole Gehrer Cordey/Gion Giger, in: Claire Huguenin/Markus Müller-Chen (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 319–529 OR, Zürich 2016, N 2 zu Art. 397a OR (zit. CHK-Gehrer Cordey/Giger). 58 Eingehend dazu Krauskopf/Märki (Fn 56), S. 191 ff. 59 M.w.H.: CHK-Gehrer Cordey/Giger (Fn 57), N 3 zu Art. 397a OR; ausführlich Susan Emmenegger, Erwachsenen- schutzrecht und Meldepflicht der Bank (Art. 397a OR), in: Emmenegger (Hrsg.), Das Bankkonto, Policy – Inhalts- kontrolle – Erwachsenenschutz, Basel 2013, S. 111 ff., 134 ff. 60 Anstatt vieler: Eugen Bucher/Regina E. Aebi-Müller, Berner Kommentar, Die natürlichen Personen, Art. 11–19d ZGB, N 112 ff. zu Art. 16 ZGB. 61 Krauskopf/Märki (Fn 56), S. 179. 15 https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 Beauftragten gehören.62 Auch die Dauerhaftigkeit der Urteilsunfähigkeit beurteilt sich nach dem konkreten Vertragsverhältnis, vorliegend somit nach der Behandlungsbedürftigkeit des Urteils- unfähigen.63 Kann der Patient voraussichtlich auf Dauer keine aufgeklärte Einwilligung zu not- wendigen medizinischen Behandlungen erteilen oder solche Behandlungen ablehnen, hat eine Meldung zu erfolgen, wenn sie zur Interessenwahrung des urteilsunfähigen Patienten angezeigt ist. Nur mit grösster Zurückhaltung ist eine weitergehende Pflicht des Arztes zu bejahen, eine Meldung auch dann zu erstatten, wenn diese zwar nicht für das Behandlungsverhältnis erforder- lich erscheint, die Interessen des Patienten aber anderweitig – z.B. im Vermögensbereich oder mit Bezug auf die Wohnumstände – gefährdet sind.64 [35] Wann aber ist die Meldung eines urteilsunfähigen Patienten an die Erwachsenenschutzbe- hörde tatsächlich «angezeigt» im Sinne des Gesetzes? Die Meinungen in der Literatur darüber, wie die Gefährdungslage sein muss, damit die Meldepflicht greift, gehen auseinander.65 Im Bereich des Arzt-Patienten-Verhältnisses ist die Kontroverse allerdings von vergleichsweise un- tergeordneter Bedeutung. Da der Gesetzgeber in Art. 370 ff. ZGB (Patientenverfügung) und in Art. 377 ff. ZGB (gesetzliche Vertretungsrechte) sowie in Art. 379 ZGB (Handeln des Arztes in dringlichen Fällen) gerade für den urteilsunfähigen Patienten Regeln erlassen hat, die in vielen Fällen die Behandlung nach dem mutmasslichen Willen des Betroffenen sicherstellen, wird die Meldepflicht nach Art. 397a OR sich primär auf dauernd urteilsunfähige Chronischkranke ohne Patientenverfügung und nahe Angehörige beschränken. Das Anwendungsgebiet ist in der Arzt- Patienten-Beziehung somit beschränkt. Hätte der Gesetzgeber nämlich in allen Fällen dauernd urteilsunfähiger Patienten eine Information der Erwachsenenschutzbehörde – beispielsweise als Kontrollmechanismus gegenüber den erwähnten Instrumenten des Erwachsenenschutzrechts – angestrebt, dann hätte eine solche Norm Eingang in das Erwachsenenschutzrecht finden müssen. Dem ist aber nicht so, vielmehr ist die Anrufung der Erwachsenenschutzbehörde bei urteilsun- fähigen Patienten gerade die Ausnahme, die besonderer Gründe bedarf (vgl. Art. 373 ZGB zur Patientenverfügung bzw. Art. 381 ZGB zur Vertretung). [36] Erfolgt eine Meldung an die Erwachsenenschutzbehörde und eröffnet diese ein Verfahren, trifft den Arzt im Folgenden gestützt auf Art. 448 ZGB unter Umständen – und nach Entbindung vom Berufsgeheimnis – eine Mitwirkungspflicht (vorne, Rz. 30). Während die blosse Meldung nach Art. 397a OR inhaltlich keine Details zu den Ursachen der Urteilsunfähigkeit beinhalten muss66 und insofern das Patientendossier noch weitestgehend vertraulich bleibt, müssen im Rah- men der Mitwirkungspflicht unter Umständen weitreichende Geheimnisverletzungen erfolgen. 3.2.3.2. Meldepflicht erst nach formeller Entbindung vom Berufsgeheimnis? [37] Würde man Art. 397a OR im Erwachsenenschutzrecht finden, wäre offenkundig, dass damit der Beauftragte, im vorliegenden Kontext der Arzt, vom Berufsgeheimnis entbunden ist, soweit die Erfüllung der Meldepflicht greift. Umso mehr erstaunt, dass in der Literatur nicht vollständig 62 CHK-Gehrer Cordey/Giger (Fn 57), N 5 zu Art. 397a OR. 63 Vgl. Krauskopf/Märki (Fn 56), S. 180 f. 64 Krauskopf/Märki (Fn 56), S. 186 f.; Walter Fellmann, Meldepflicht des Beauftragten nach Art. 397a OR, An- waltsrevue 2013, S. 354 ff., 356. 65 Siehe die Übersicht über den Meinungsstand bei Krauskopf/Märki (Fn 56), S. 184 ff. 66 Ähnlich CHK-Gehrer Cordey/Giger (Fn 57), N 10 zu Art. 397a OR. 16 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 geklärt ist, ob die Meldung nach Art. 397a OR eine vorgängige Entbindung vom Berufsgeheimnis erfordert. Die Frage ist für das Arztgeheimnis von erheblicher praktischer Bedeutung, weshalb ihr nachfolgend vertieft nachgegangen werden soll. [38] Eine Minderheit der Autoren vertritt die Auffassung, Art. 397a OR impliziere keine Ent- bindung vom Berufsgeheimnis. Diese sei durch den Berufsgeheimnisträger daher vor einer Mel- dung einzuholen.67 Andere Autoren, insbesondere diejenigen, die eine thematische Nähe zum Erwachsenenschutz- oder zum Strafrecht aufweisen, halten dafür, dass Art. 397a OR eine genü- gende Rechtsgrundlage für eine Mitteilung ohne vorgängige Entbindung vom Berufsgeheimnis darstelle.68 Art. 397a OR ist nach dieser Lehrmeinung als Rechtfertigungsgrund i.S.v. Art. 321 Ziff. 3 StGB zu verstehen.69 Dieser Auffassung ist aus folgenden Gründen der Vorzug zu geben: [39] Dass keine Entbindung nötig ist, zeigt zunächst einmal der Vergleich zu den gleichzeitig erlassenen Bestimmungen im Erwachsenenschutzrecht. So findet sich z.B. im bereits erwähnten Art. 377 Abs. 2 ZGB kein Hinweis auf das Arztgeheimnis, es ist, wie erwähnt, (vorne, Rz. 17) selbstverständlich, dass es sich bei der Aufklärung des Vertreters des Urteilsunfähigen um eine gesetzliche Ausnahme vom Berufsgeheimnis handelt. Offenkundig handelt es sich bei der fehlen- den Erwähnung des Berufsgeheimisses oder einer Entbindungspflicht nicht um ein redaktionelles Versehen: Die Bestimmung von Art. 397a OR war schon im Vorentwurf zum neuen Erwachsenen- schutzrecht enthalten, wurde unverändert in den Entwurf überführt und dann diskussionslos geltendes Recht. Die Meldepflicht des Beauftragten wurde damit zeitgleich und von derselben Expertenkommission formuliert, die anderswo im Erwachsenenschutzrecht das Berufsgeheimnis ausdrücklich erwähnt hat; siehe dazu Art. 443 Abs. 1 und 2 ZGB (Vorbehalt des Berufsgeheim- nisses als Ausnahme von der allgemeinen Meldeberechtigung); Art. 448 Abs. 2 ZGB (Entbindung vom Berufsgeheimnis als Voraussetzung für Mitwirkung im erwachsenenschutzrechtlichen Ver- fahren); Art. 453 Abs. 2 ZGB (Melderecht von Berufsgeheimnisträgern bei ernsthafter Gefahr). [40] Überdies wäre es auch in höchstem Masse inkonsequent, wenn der Gesetzgeber einerseits eine eigentliche Meldepflicht im Interesse des Auftraggebers statuieren würde, gleichzeitig aber diese Meldepflicht gerade für die in der Praxis wichtigsten Beauftragten (Anwälte, Notare, Ärz- te usw.) durch das strafrechtliche Berufsgeheimnis einschränken würde, notabene ohne dies im Kontext der Meldepflicht auch nur zu erwähnen.70 [41] Darüber hinaus zeigt ein Vergleich mit Bestimmungen ausserhalb des Zivilrechts, die ge- meinhin als Ausnahme vom Berufsgeheimnis nach Art. 321 Ziff. 3 ZGB angesehen werden, dass dort regelmässig weder das Berufsgeheimnis explizit erwähnt wird, noch ausdrücklich festgehal- 67 So namentlich Fellmann (Fn 64), S. 357, der sich zwar explizit nur zum Anwaltsgeheimnis äussert, seine diesbe- züglichen Ausführungen (u.a. zur Bedeutung des Anwaltsgeheimnisses) können indessen ebenso auf das Arzt- geheimnis bezogen werden; zustimmend (ohne Beschränkung auf bestimmte Berufsgeheimnisträger) CR CP II- Chappuis (Fn 25), N 99 ff. zu Art. 321 StGB. 68 Exemplarisch: Merkblatt KOKES, Melderechte und Meldepflichten an die KESB nach Art. 314c, 314d, 443 sowie 453 ZGB, publ. in: ZKE 2019, S. 142 ff., 151; Heinz Hausheer/Thomas Geiser/Regina E. Aebi-Müller, Das Fami- lienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. Aufl., Bern 2018, Rz. 20.04; Thomas Geiser, Mitwirkung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden in Schadenersatzfällen, Personen-Schaden-Forum 2019, Zürich 2019, S. 15 ff., 25; Krauskopf/Märki (Fn 56), S. 189; siehe auch m.w.H. CHK-Gehrer Cordey/Giger (Fn 57), N 13 zu Art. 397a OR. 69 David Oser/Rolf H. Weber, in: Basler Kommentar OR I, 7. Aufl., Basel 2020, N 2 zu Art. 397a OR; Roland Bühler, in: Jolanta Kren Kostkiewicz/Stephan Wolf/Marc Amstutz/Roland Fankhauser (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N 2 zu Art. 397a OR; CHK- Gehrer Cordey/Giger (Fn 57), N 13 zu Art. 397a OR. 70 Ähnlich argumentieren BSK ZGB I-Maranta/Auer/Marti (Fn 35), N 20 zu Art. 443 ZGB, mit Bezug auf den (per 1. Januar 2019 revidierten) aArt. 443 Abs. 2 ZGB. 17 https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 ten wird, dass keine Entbindung nötig sei. Dies trifft etwa für die Meldebefugnis nach Art. 3c BetMG zu, ebenso für Art. 12 EpG. Warum im Gegensatz zu diesen Bestimmungen im Auftrags- recht des OR eine implizite Entbindung vom Berufsgeheimnis nicht genügen sollte, ist schwer nachvollziehbar. Es muss also dem Grundsatz nach dabei bleiben, dass eine Meldepflicht oder ein Melderecht, das nicht ausdrücklich mit dem Vorbehalt des Berufsgeheimnisses versehen ist, als Ausnahme von der Entbindungspflicht und damit aus strafrechtlicher Sicht als Rechtferti- gungsgrund zu verstehen ist.71 [42] Bedenkt man, dass die Meldepflicht erst dann zur Anwendung gelangt, wenn der Auftragge- ber den aus Sicht des Erwachsenenschutzrechts schwerwiegendsten Schwächezustand überhaupt – dauernde Urteilsunfähigkeit – erlitten hat, dann ist eine solche Meldung verhältnismässig. Ein Interessenkonflikt zwischen dem Auftraggeber und dem Beauftragten ist in dieser Sachlage näm- lich oftmals vorprogrammiert: Der urteilsunfähige Auftraggeber kann nämlich den Beauftragten nicht mehr überwachen und das Mandat auch nicht entziehen – was im hier interessierenden Bereich insofern von Bedeutung ist, weil das «Berufsgeheimnis» (wie der Name schon impliziert) für Tätigkeiten gilt, die der Beauftragte von Berufes wegen und damit in aller Regel entgeltlich ausübt. Versteckt sich der Beauftragte hinter seinem Berufsgeheimnis und meldet die dauern- de Urteilsunfähigkeit nicht, obschon diese Meldung – wie der Gesetzeswortlaut es verlangt – im Interesse des Auftraggebers liegt, so verstösst er offenkundig gegen seine vertraglichen Treue- pflichten und sein Vorgehen ist (wegen des erwähnten Interessenkonflikts) keinesfalls durch die Berufung auf den (zufolge Urteilsunfähigkeit nicht mehr rechtlich relevanten) Willen des Auf- traggebers gedeckt.72 Ist hingegen die Meldung aufgrund der konkreten Sachlage nicht nötig (z.B. weil der Patient mit Bezug auf die Behandlung durch Angehörige seinen Interessen und sei- nem mutmasslichen Willen entsprechend vertreten wird, Art. 377 f. ZGB), dann entfällt auch die Meldepflicht, ist doch diese, wie dargelegt, an die Voraussetzung geknüpft, dass sie «zur Interes- senwahrung angezeigt erscheint» (Art. 397a OR).73 [43] Der Umweg über die Entbindungsbehörde – die an Stelle des Beauftragten, aber aufgrund von dessen Informationen die Interessenabwägung vornimmt – hätte überdies zur Folge, dass die Patientendaten einem (noch) weiteren Personenkreis zur Kenntnis gelangen. Dies ist auch deshalb von besonderer Brisanz, weil der Umfang der vom Beauftragten an die ESB zu übermittelnden In- formationen sehr viel geringer ist als die Daten, die die Entbindungsbehörde für ihren Entscheid benötigt. Für die ESB ist nach hier vertretener Auffassung die Meldung ausreichend, dass eine be- stimmte Person, zu der der Meldepflichtige ein Mandatsverhältnis unterhält, voraussichtlich auf Dauer urteilsunfähig ist. Welcher Art das Mandat ist und welche Gründe den Beauftragten zur Meldung bewogen haben, bleibt – ebenso wie sämtliche weiteren Details des Auftragsverhältnises – zumindest vorerst vertraulich. 71 Besonders deutlich BSK StGB-Oberholzer (Fn 39), N 32 zu Art. 321 StGB: «Soweit das Gesetz den Berufsgeheim- nisträger zur Meldung seiner in Ausübung des Berufs gemachten Feststellungen verpflichtet oder zumindest be- rechtigt, ist er von der Pflicht zur Wahrung des Berufsgeheimnisses entbunden [. . . ]». 72 In der Literatur wird treffend darauf hingewiesen, dass die unterlassene Meldung zu einer Schadenersatzpflicht des Beauftragten führen kann; exemplarisch CHK-Gehrer Cordey/Giger (Fn 57), N 9 zu Art. 397a OR; BSK OR-Oser/Weber (Fn 69), N 3 zu Art. 397a OR. 73 Dazu u.a. CHK-Gehrer Cordey/Giger (Fn 57), N 7 zu Art. 397a OR, die mit Recht ausführen, dass die Interessen- abwägung sich auf das konkrete Auftragsverhältnis beziehen muss; im vorliegenden Kontext sind somit Behand- lungssituationen gemeint. Ist das Interesse des (dauernd oder vorübergehend) urteilsunfähigen Patienten aufgrund der Vertretungsregelung gefährdet, ergibt sich die Anzeigeberechtigung des Arztes schon aus Art. 381 Abs. 3 ZGB, dies ebenfalls ohne vorgängigen Antrag auf Entbindung vom Berufsgeheimnis. 18 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19981989/index.html https://links.weblaw.ch/de/EpG https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 [44] Die Kontroverse darüber, ob eine Entbindung vom Arztgeheimnis nötig sei oder nicht, ent- behrt insofern der Praxisrelevanz, als in Fällen «dauernder Urteilsunfähigkeit» der Betroffene in die Meldung nicht einwilligen kann, sodass der Beauftragte befugt ist, nach seinem mutmassli- chen Willen zu entscheiden.74 Liegt aber die Meldung, wie es Art. 397a OR voraussetzt, im Inter- esse des urteilsunfähigen Auftraggebers, so darf dessen mutmassliche Einwilligung regelmässig unterstellt werden. Die Gefährdungsmeldung an die ESB ist daher schon aus diesem Grund nicht strafbar. 3.2.4. Melderechte und -pflichten in arbeitsteiligen Organisationen [45] Die erwähnten gesetzlichen Bestimmungen beziehen sich, mit Ausnahme der Meldepflicht nach Art. 397a OR, allesamt auf die Berufsgeheimnisträger selber, wobei das Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB bekanntlich auch die Hilfspersonen des primären Geheimnisträgers erfasst. Das bisher Gesagte betrifft mit anderenWorten nicht nur Ärztinnen und Ärzte, sondern beispiels- weise auch deren Praxisassistenten, Sekretärinnen und weitere Hilfspersonen.75 Wie hingegen in grösseren arbeitsteiligen Organisationen, insbesondere im privaten oder öffentlichen Spital, vor- zugehen ist, lässt das Gesetz vordergründig ungeklärt. Spitalinterne Regeln, wonach sich der Ge- heimnisträger vor einer Meldung oder Mitwirkung mit der Spitalleitung oder dem Rechtsdienst absprechen muss bzw. deren Genehmigung einholen muss, sind aus zwei Gründen unzulässig. Erstens würde daher das Geheimnis ohne entsprechende Rechtsgrundlage und ohne ersichtli- chen Rechtfertigungsgrund an zuvor am Behandlungsverhältnis nicht beteiligte Dritte offenbart, was einen strafbaren Geheimnisbruch darstellt. Und zweitens dürfen die im Gesetz vorgesehe- nen Melderechte und -pflichten nicht durch spitalinterne Regeln eingeschränkt, erschwert oder verzögert werden – zulässig wäre, wie dargelegt, einzig eine (ausdrückliche) kantonalrechtliche Erweiterung der Meldepflicht. Unproblematisch sind damit lediglich anonymisierte Rückfragen des Berufsgeheimnisträgers beispielsweise an den Rechtsdienst des Spitals oder Absprachen un- ter mehreren an der Behandlung beteiligten und damit bereits über den Sachverhalt informierten Berufsgeheimnisträgern. 3.2.5. Zwischenergebnis [46] Das Erwachsenenschutzrecht (einschliesslich Art. 397a OR, der materiell dem Erwachsenen- schutzrecht zugehört) weicht mit den erläutertenMelderechten und -pflichten das Berufsgeheim- nis des Arztes und Konzept der informierten Einwilligung betreffend die Weitergabe von Patien- tendaten erheblich auf. Wo nach dem gesetzgeberischen Wertungsentscheid die Meldung wichti- ger ist als die informationelle Selbstbestimmung, bleibt dem Patienten daher keine Möglichkeit zur Geheimhaltung seiner Gesundheitsdaten. Die Meldung an die Erwachsenenschutzbehörde zieht entsprechende Abklärungen und womöglich einschneidende Folgen für die Lebensführung des Betroffenen nach sich. 74 Zum Rechtfertigungsgrund der Einwilligung BSK StGB-Oberholzer (Fn 39), N 33 zu Art. 321 StGB; Trechsel/Vest (Fn 6), N 28 zu Art. 321 StGB. 75 Eine Unterscheidung zwischen den primären Berufsgeheimnisträgern und deren Hilfspersonen findet sich hinge- gen neuerdings im Bereich des Kindesschutzes, wo Art. 314c Abs. 2 sowie Art. 314e Abs. 2 ZGB das Melde- bzw. Mitwirkungsrecht auf den primären Berufsgeheimnisträger beschränkt, während sich die Hilfspersonen vorgängig entbinden lassen müssen. Im Erwachsenenschutzrecht wurde auf eine entsprechende Unterscheidung verzichtet. 19 https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 3.3. Patientendaten nach dem Tod des Patienten [47] Eine weitere Aufweichung der informationellen Selbstbestimmung des Patienten könnte sich dadurch ergeben, dass die Gesundheitsdaten nach dem Tod nicht mehr oder nur eingeschränkt vor Offenbarung an Dritte geschützt sind. Dieser Fragestellung soll nachfolgend nachgegangen werden. 3.3.1. Ausgangslage: Kein postmortaler Persönlichkeitsschutz, aber. . . [48] Nach Art. 31 Abs. 1 ZGB endet die Persönlichkeit mit dem Tod. Dies hat nach der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung und der ganz h.L. zur Konsequenz, dass in der Schweiz kein post- mortaler Persönlichkeitsschutz existiert.76 Gegenüber der verstorbenen, rechtlich nicht mehr existenten Person kann daher auch keine Persönlichkeitsverletzung mehr begangen werden.77 Das bedeutet nun allerdings mit Bezug auf Gesundheitsinformationen betreffend den Verstorbe- nen nicht unbedingt, dass diese nach Belieben Dritten bekanntgegeben werden dürften. Insbe- sondere mit Bezug auf Informationswünsche von Angehörigen, die über die Umstände des Ver- sterbens Bescheid wissen möchten, ist nach der Lehre und der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung von einer gewissen Fortwirkung des Persönlichkeitsschutzes auszugehen.78 Der Grund dafür ist naheliegend: Damit der Patient zu Lebzeiten frei ist, sich seinem Arzt anzuvertrau- en, braucht er oftmals die Gewissheit, dass seine Geheimnisse auch nach seinem Tod nicht oder jedenfalls nur ganz eingeschränkt verfügbar sind.79 Schulbuchbeispiel ist der brave, als treu be- kannte Ehemann, der sich in den Ferien in Südostasien eine Geschlechtskrankheit einfängt und nicht will, dass diese Eskapade nach seinem Tod das Andenken an ihn beeinträchtigt. Schon et- was heikler mit Bezug auf eine Interessenabwägung ist das Beispiel des Patienten, der im Wissen um eine todbringende Erkrankung eine Lebensversicherung abschliesst und weiss, dass die Versi- cherungssumme nicht ausbezahlt oder zurückgefordert wird, wenn die Versicherungsgesellschaft erfahren sollte, dass er beim Ausfüllen des Antragsformulars geschummelt hat. Auch wenn man ein solches Vorgehen nicht gutheisst, zeigt es doch, dass das Interesse an einer Geheimhaltung nicht zwingend mit dem Tod endet. [49] Diesem Geheimhaltungsinteresse und dem dadurch postmortal fortwirkenden Persönlich- keitsschutz steht gelegentlich ein konkretes Intreresse von Angehörigen oder Erben an Ge- sundheitsdaten oder Behandlungsinformationen gegenüber. Typische Beispiele sind der Ver- dacht auf Behandlungsfehler im Vorfeld eines allfälligen Arzthaftungsprozesses oder die unklare Testierfähigkeit des Verstorbenen hinsichtlich einer umstrittenen Verfügung von Todes wegen.80 Bei diesen Sachlagen ist eine Interessenabwägung erforderlich. Selbstredend ist es auch zuläs- sig, dass ein Patient vor seinem Tod ausdrücklich erlaubt, dass bestimmten Personen postmortal Auskunft erteilt werden darf.81 76 Exemplarisch: BGE 129 I 302 E. 1.2.; BK-Bucher/Aebi-Müller (Fn 60), N 32 zu Art. 11 ZGB; Aebi-Müller (Fn 1), Rz. 327 ff. 77 Aebi-Müller (Fn 1), Rz. 327. 78 Vgl. zum Folgenden Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn 14), § 9, Rz. 145 ff. 79 Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn 14), § 9, Rz. 146. 80 Vgl. den Sachverhalt im Urteil des Bundesgerichts 2C_1035/2016 vom 20. Juli 2017. 81 Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn 14), § 9, Rz. 147. 20 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/BGE-129-I-302 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/2C_1035/2016 Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 [50] Wie das grundsätzlich anerkannte Schutzbedürfnis des Verstorbenen (bzw. dessen lebzeiti- ger Schutz vor postmortaler Datenbekanntgabe) rechtlich abgesichert und mit berechtigten In- teressen von Angehörigen in Einklang gebracht werden kann, ist weder vom Gesetzgeber82 noch von Lehre und Rechtsprechung abschliessend geklärt. Im Folgenden ist nach den anwendbaren Rechtsgrundlagen zu unterscheiden, anschliessend erläutere ich einige Beispiele aus der aktuel- len bundesgerichtlichen Rechtsprechung. 3.3.2. Strafrecht: Strafbarkeit endet nicht mit dem Tod des Geheimnisherrn [51] Art. 321 StGB nennt den Tod des Patienten an sich nicht als Grund für ein Erlöschen des Berufsgeheimnisses.83 Daher gilt der Geheimnisschutz sogar gegenüber den Angehörigen und Erben des Patienten.84 Allerdings ist zweierlei zu bedenken: Erstens können die Angehörigen des Verstorbenen u.U. ein überwiegendes Interesse an einem Geheimnisbruch geltend machen, etwa im Zusammenhang mit einem Haftpflichtprozess gegen den Arzt wegen eines möglichen Arztfehlers.85 Zweitens handelt es sich bei Art. 321 StGB um ein Antragsdelikt. Erfolgt der Ge- heimnisbruch erst nach dem Tod des Patienten, so ist in der Lehre umstritten, ob die Angehörigen antragsberechtigt sind.86 Zu verneinen ist dies nach hier vertretener Auffassung dann, wenn der Geheimnisbruch erst nach dem Tod des Geheimnisträgers erfolgt ist.87 Verneint man die Antrags- berechtigung der Angehörigen oder haben gerade diese den Geheimnisbruch verlangt, bleibt der Arzt mangels Strafantrag straffrei. 3.3.3. Erbrecht: Keine Vererblichkeit höchstpersönlicher Rechte [52] Höchstpersönliche Rechte werden vom Grundsatz der Universalsukzession nicht erfasst, sie gehen daher nicht an die Erben über.88 Hingegen sind vertragliche Ansprüche zwischen Arzt und Patient grundsätzlich vererblich, was u.a. dazu führt, dass die Erben Honorarforderungen des Arztes – soweit nicht durch die Krankenkasse gedeckt – begleichen müssen.89 Da der Patient – neben dem datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch, dazu sogleich – auch ein vertragliches Auskunftsrecht gegenüber dem Arzt hat, fragt sich, ob dieses an die Erben übergeht oder nicht.90 In Lehre und Rechtsprechung wird dies mit Recht verneint: Weder die auftragsrechtliche Treue- 82 Der Gesetzgeber hätte dazu an sich Gelegenheit gehabt: Mit der Motion Kessler, 15.3873, wurde im Herbst 2015 verlangt, die «Grundlagen für einen zeitgemässen postmortalen Persönlichkeitsschutz» durch ein «Recht auf Ein- sicht in Krankenakten von Verstorbenen» zu schaffen. Auf Antrag des Bundesrates wurde die Motion am 1. Juni 2017 durch den Nationalrat abgelehnt. 83 Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn 14), § 9, Rz. 148; Antoine Eigenmann, Succession et secrets, in: Steinauer/Mooser/Eigenmann (Hrsg.), Journée de droit successoral 2019, Bern 2019, 93 ff., Rz. 45. 84 Urteil des Bundesgerichts 2C_1035/2016 vom 20. Juli 2017 E. 4.2.1 m.H. auf BGE 135 III 597 E. 3.3; BSK StGB- Oberholzer (Fn 39), N 18 zu Art. 321 StGB; siehe zum Meinungsstand in der Literatur u.a. CR CP II-Chappuis (Fn 25), N 84 ff. zu Art. 321 StGB; ferner Meier (Fn 2), Rz. 1014. 85 Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn 14), § 9, Rz. 151. 86 Vgl. Trechsel/Vest (Fn 6), N 27 f. zu Art. 321 StGB, m.w.H.; CR CP II-Chappuis (Fn 25), N 139 zu Art. 321 StGB. 87 CR CP II-Chappuis (Fn 25), N 139 zu Art. 321 StGB; a.M. Brigitte Tag, in: Kuhn/Poledna (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 757 f., die den Angehörigen auch bei postmortalem Geheimnisschutz das Antrags- recht zugesteht; vgl. ferner Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn 14), § 9, Rz. 149. 88 Anstatt vieler: Tarkan Göksu, in: Peter Breitschmid/Alexandra Jungo (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 457–640 ZGB, 3. Aufl., Zürich 2016, N 8 zu Art. 560 ZGB. 89 Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn 14), § 9, Rz. 146. 90 Vgl. Eigenmann (Fn 83), Rz. 37 ff. 21 https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20153873 https://links.weblaw.ch/de/2C_1035/2016 https://links.weblaw.ch/de/BGE-135-III-597 https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 noch die Vertraulichkeitspflicht enden mit dem Tod des Auftraggebers (des Patienten), die Erben können daher weder Akteneinsicht noch -herausgabe verlangen.91 Zu Lebzeiten kann der Patient auch die Rechenschaftspflicht des Beauftragten gegenüber den Erben aufheben.92 3.3.4. Datenschutzrecht: Kein Auskunftsanspruch von Erben oder Angehörigen (?) [53] Das Datenschutzgesetz des Bundes äussert sich bislang überhaupt nicht zum Schutz der Personendaten von verstorbenen Personen. Dürften Erben oder Angehörige an Stelle des Verstor- benen den datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch (Art. 8 DSG) geltend machen, so würde dies im Ergebnis bedeuten, dass sie Einsicht in sämtliche Krankenakten nehmen könnten. Of- fenkundig widerspräche dies dem erläuterten Schutzbedürfnis des Betroffenen (vgl. Ziff. 3.3.1). Entsprechend ist davon auszugehen, dass auch das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht unver- erblich ist,93 es ist mit anderen Worten als höchstpersönliches Recht zu qualifizieren.94 [54] Eine konkrete Regelung zum Tod des Betroffenen findet sich im geltenden Bundesrecht ein- zig in Art. 1 Abs. 7 VDSG. Danach besteht nach dem Tod ein eigener Rechtsanspruch auf Aus- kunftserteilung über die Daten eines Verstorbenen, «wenn der Gesuchsteller ein Interesse nach- weist und keine überwiegenden Interessen von Angehörigen der verstorbenen Person oder von Dritten entgegenstehen». Ein Auskunftsinteresse wird, so die Bestimmung weiter, durch «nahe Verwandtschaft sowie Ehe mit der verstorbenen Person» begründet. Die zitierte Verordnungsbe- stimmung entbehrt allerdings nicht nur einer hinreichenden Delegationsnorm im DSG, sie ist zudem mit dem Schutzzweck von Art. 321 StGB unvereinbar.95 [55] Mit der Revision des DSG möchte der Bundesrat die im Bereich des Datenschutzrechts be- stehende Rechtsunsicherheit beseitigen. Im Entwurf wurde daher mit E-Art. 16 DSG eine – nach hier vertretener Auffassung durchaus gelungene – Bestimmung konzipiert, die sowohl berech- tigten Einsichtsinteressen Angehöriger wie auch dem Vertraulichkeitsinteresse des Verstorbenen Rechnung tragen sollte.96 Da die Entwurfsbestimmung in der Herbstsession 2019 durch den Na- tionalrat verworfen wurde,97 ist derzeit offen, ob sie, allenfalls in modifizierter Form, dereinst in Kraft treten wird. Vorliegend ist nicht näher darauf einzugehen. 3.3.5. Rechtsprechung [56] Die Gerichte hatten mehrfach Gelegenheit, sich zum postmortalen Schutz von Gesundheits- daten und Einsichtsinteressen von Angehörigen zu äussern. Nachfolgend sollen nur drei Beispiele erwähnt werden: 91 Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn 14), § 9, Rz. 146 m.w.H. 92 Eigenmann (Fn 83), Rz. 39. 93 Urteil des Bundesgerichts 2C_1035/2016 vom 20. Juli 2017 E. 4.2.1 m.H. auf BGE 140 V 464 E. 4.2; BSK DSG- Gramigna/Maurer-Lambrou (Fn 17), N 4 und 8 zu Art. 8 DSG; BSK DSG-Maurer-Lambrou/Kunz (Fn 17), N 6 zu Art. 2 DSG. 94 Eigenmann (Fn 83), Rz. 88. 95 Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn 14), § 9, Rz. 148; BSK DSG-Gramigna/Maurer-Lambrou (Fn 17), N 8 zu Art. 8 DSG; offen gelassen wurde die Gesetzeskonformität von Art. 1 lit. 7 VDSG in BGE 140 V 464; vgl. zum Ganzen auch Eigenmann (Fn 83), Rz. 89 ff.; Meier (Fn 2), Rz. 1012. 96 Entwurf vom 15. September 2017, BBl 2017, S. 7193 ff.; Botschaft des Bundesrates vom 15. September 2017 zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz, BBl 2017 S. 6941 ff., 7044 ff. 97 Vorlage des Bundesrats, 17.059, Totalrevision des Datenschutzgesetzes, AB 2019 N 1773 ff. 22 https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/VDSG https://links.weblaw.ch/de/StGB https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/2C_1035/2016 https://links.weblaw.ch/de/BGE-140-V-464 https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/DSG https://links.weblaw.ch/de/VDSG https://links.weblaw.ch/de/BGE-140-V-464 https://links.weblaw.ch/de/BBl-2017-7193 https://links.weblaw.ch/de/BBl-2017-6941 https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20170059 Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 • In einem Urteil vom 26. April 199598 hielt das Bundesgericht fest, dass das Interesse des Sohnes an der Krankengeschichte der verstorbenen Mutter mit deren Interesse auf Geheim- haltung dieser Daten abgewogen werden müsse. Die Beschränkung des Einsichtsrechts fin- de ihre Rechtfertigung im Schutz der Privatsphäre einer verstorbenen Person. Diese Beur- teilung ist umso mehr zu begrüssen, als der Sohn, der einen Kunstfehler geltend gemacht hatte, durch Vermittlung eines neutralen bzw. durch den Sohn bezeichneten Arztes hätte Auskuft erhalten können. Dieses Vorgehen erlaubt eine ausgewogene Lösung, indem der Angehörige soweit nötig Auskunft erhält, während die übrigen Teile des Patientendossiers ihm gegenüber vertraulich bleiben.99 Dieser Weg bestätigt übrigens die eingangs erwähnte Sichtweise, wonach die Vertraulichkeit von Gesundheitsdaten massgeblich vom Empfänger der Information abhängt: Obschon durch die Einsichtnahme eines «dazwischengeschobe- nen» Arztes eine weitere Person Kenntnis von den Gesundheitsdaten erlangt, ist dies für die konkrete Lebens- und Beziehungsgestaltung eines Patienten weniger problematisch als eine direkte, vollständige und ungefilterte Kenntnisnahme durch Angehörige. • Das Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau musste sich mit der Frage befassen, ob der Bruder eines bei Komplikationen einer medizinischen Behandlung Verstorbenen Einsicht in dessen Krankengeschichte nehmen darf.100 Das Gericht hielt mit Recht fest, dass ein- zig aufgrund der engen familiären und persönlichen Verbindung mit dem Verstorbenen nicht grundsätzlich davon ausgegangen werden dürfe, dass dieser mit der Offenlegung der ganzen Krankengeschichte einverstanden gewesen wäre. Auch hier musste daher aufgrund einer Interessenabwägung entschieden werden, wobei dem Bruder die Krankengeschichte stellvertretend über eine ärztliche Vertrauensperson teilweise zugänglich gemacht wurde. Der Entscheid ist auch deshalb von Interesse, weil ausdrücklich festgehalten wird, dass das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht nicht aufgrund von Art. 1 Abs. 7 VDSG an die Erben übergeht. • Eine etwas andere Interessenlage hatte kürzlich das Bundesgericht zu beurteilen.101 Nach dem Suizid einer Frau, die sich unmittelbar vor ihrem Tod zur stationären Behandlung in einer psychiatrischen Klinik befunden hatte, verlangten deren Ehemann sowie die minder- jährigen Töchter Einsicht in die Krankengeschichte, wobei sie sich auf ihr eigenes Interesse an Trauerbewältigung und Informationen über die Motive des Suizids beriefen. Das Motiv der Trauerbewältigung wurde indessen nicht als hinreichend für eine Einsicht in die gesam- ten Krankenakten anerkannt undmit Bezug auf einen möglichen Behandlungsfehler hatten die Angehörigen nicht behauptet, dass sie ein Verfahren gegen die Klinik eingeleitet hätten oder dies konkret beabsichtigten. Daher blieb es beim vorinstanzlichen Entscheid, wonach eine partielle Einsichtnahme nur über Vermittlung der Vertrauensärzte gewährt wurde. 98 Abgedruckt in: Pra 1996, Nr. 94. 99 Ähnlich der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 18. November 2015, TVR 2015, Nr. 20, E. 6.4. 100 TVR 2015 (a.a.O.), Nr. 20. 101 Urteil des Bundesgerichts 2C_37/2018 vom 15. August 2018; dazu Peter Breitschmid, Nähe und Distanz – Wissen und Geheimnisse, Bemerkungen zur familieninternen Informationslage in Gesundheitsbelangen, Pflegerecht 2019, S. 151 ff., 152 ff. 23 https://links.weblaw.ch/de/VDSG https://links.weblaw.ch/de/Pra-85 Nr.94 https://links.weblaw.ch/de/2C_37/2018 Regina E. Aebi-Müller, Patientendaten und Persönlichkeitsschutz, in: Jusletter 27. April 2020 3.3.6. Zwischenergebnis [57] Die Rechtslage nach dem Tod eines Patienten ist nach dem Gesagten nicht vollständig ge- klärt, weil Datenschutz-, Straf-, und Auftragsrecht (in Verbindung mit der erbrechtlichen Univer- salsukzession) keine ausdrücklichen Regeln vorsehen. Aufgrund von Lehre und Rechtsprechung kann jedoch davon ausgegangen werden, dass Angehörige und Erben jedenfalls nicht im Sinne ei- nes Automatismus Einsichtsrechte beanspruchen können, sondern eine Interessenabwägung im Einzelfall erforderlich ist.102 Dabei scheint in der Praxis das Interesse im Zusammenhang mit ei- nem möglichen Arzthaftungsprozess im Vordergrund zu stehen, denkbar sind aber auch spezifi- sche Offenbarungsrechte im Zusammenhang mit einer genetischen Prädisposition oder schweren ansteckenden Erkrankungen.103 Der postmortale Schutz der Patientendaten wird in diesen Sach- lagen regelmässig dadurch gewahrt, dass ein Vertrauensarzt an Stelle der Angehörigen Einsicht nimmt und diesen nur diejenigen Informationen zur Verfügung stellt, die zur Interessenwahrung erforderlich sind. Ausserhalb eines solchen überwiegenden Interesses bleibt es beim Grundsatz, dass für die Einsichtnahme eine vor dem Tod erteilte Einwilligung des Patienten erforderlich ist.104 4. Schlusswort [58] Ob Patienten immer in der Lage sind, nicht nur über Behandlungsentscheide, sondern auch über die Preisgabe oder das Zurückhalten von Patientendaten aufgeklärt, urteilsfähig und selbst- bestimmt zu entscheiden, kann zum vornherein fraglich sein. Dennoch geht der Gesetzgeber von einer informationellen Selbstbestimmung auchmit Bezug auf Gesundheitsdaten aus.Wie der vor- liegende Beitrag gezeigt hat, wird das Prinzip aber in verschiedener Hinsicht durchbrochen – und zwar gerade auch in Bereichen, die für den Patienten erhebliche praktische Konsequenzen haben können. Ein sorgsamer und zurückhaltender Umgang mit diesen Ausnahmen ist angezeigt. Die Autorin ist ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Uni- versität Luzern. Beim vorliegenden Beitrag handelt es sich um die verschriftlichte, leicht ergänzte und mit weni- gen Literaturhinweisen angereicherte Fassung meines Vortrages an der Tagung «Patientendaten im Fokus von Recht und Medizin» vom 30. Januar 2020 an der Universität Luzern. Der Vortrags- stil wurde weitgehend beibehalten. Für die sorgfältige Überarbeitung der Fussnoten danke ich meinem Lehrstuhlmitarbeiter Luca Oberholzer, BLaw. Die Ausführungen zum Einbezug von Angehörigen wurden inspiriert durch mein SNF-Projekt «Gesetzliche Vertretungsrechte von Angehörigen für medizinische Ent- scheide: juristische Dimensionen»; ich danke dem SNF für die Unterstützungmeiner Forschungs- arbeit. 102 Vgl. auch Eigenmann (Fn 83), Rz. 96 ff. 103 Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn 14), § 9, Rz. 150 f. 104 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_37/2018 vom 15. August 2018 E. 6.3.2. 24 https://links.weblaw.ch/de/2C_37/2018 Einleitung und Problemstellung Grundsätzliches zur persönlichkeitsrechtlichen Einordnung von Gesundheitsinformationen Allgemeines zum Schutzbedürfnis bei personenbezogenen Informationen Insbesondere zum Arzt-Patienten-Verhältnis Einwilligung und Widerruf als Steuerungsinstrumente Durchbrechung der Selbstbestimmung: Ausgewählte Einzelfragen Mitteilung von Gesundheitsdaten an Angehörige des Patienten Übersicht Urteilsunfähiger Patient: Gesetzliche Vertretung durch Angehörige Urteilsfähiger Patient: Vermutung der Einwilligung zur Bekanntgabe von Gesundheitsdaten an Angehörige? Zwischenergebnis Melderechte und Meldepflichten im Erwachsenenschutzrecht Ausgangslage Das System der Melderechte im Erwachsenenschutzrecht des ZGB Gefährdungsmeldung Kantonalrechtliche Melderechte und -pflichten Mitwirkungspflicht in einem hängigen erwachsenenschutzrechtlichen Verfahren Zusammenarbeitspflicht und Melderecht bei ernsthafter Gefahr Die Meldepflicht des Beauftragten nach Art. 397a OR Grundsätzliches Meldepflicht erst nach formeller Entbindung vom Berufsgeheimnis? Melderechte und -pflichten in arbeitsteiligen Organisationen Zwischenergebnis Patientendaten nach dem Tod des Patienten Ausgangslage: Kein postmortaler Persönlichkeitsschutz, aber… Strafrecht: Strafbarkeit endet nicht mit dem Tod des Geheimnisherrn Erbrecht: Keine Vererblichkeit höchstpersönlicher Rechte Datenschutzrecht: Kein Auskunftsanspruch von Erben oder Angehörigen (?) Rechtsprechung Zwischenergebnis Schlusswort

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    - Recherche in einschlägigen Datenbanken (z.B. AcademiaNet, FemConsult) Für die proaktive Einladung

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    Jusletter Familienrecht 12 2 2024

    ständigkeitserklärung des jeweiligen Bankinstituts, sowie alle Kreditkartenabrechnungen mit Detailnachweis»4

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    Das Luzerner Universitätsgesetz im Fokus der Rechtswissenschaft

    untitled das luzerner universitätsgesetz im fokus der rechtswissenschaft dies academicus 26. Oktober 2000 12luzerner universitätsreden paul richli Impressum: Im Auftrag des Senates der Universität Luzern (UniLu) herausgegeben vom Rektorat, Luzern 2001 Für den Inhalt dieser Nummer sind die Autoren /Autorinnen verantwortlich. Redaktion: Edith Zingg Layoutkonzept: schifferli DESIGN, Basel Auflage: 2200 Exemplare Schutzgebühr: Fr. 10.– Finanziert vom Universitätsverein, Luzern Die Luzerner Universitätsreden enthalten öffentliche Vorträge, die an der Universität Luzern (UniLu) gehalten wurden. Damit sollen wissenschaftliche Inhalte an eine breitere Öffentlichkeit vermittelt werden. Diese Publikationsreihe, die durch private Mittel finanziert wird, erscheint in unregelmässigen Abständen. 1 das luzerner universitätsgesetz im fokus der rechtswissenschaft paul richli dies academicus 26. Oktober 2000 12luzerner universitätsreden 2 Inhalt Teil 1 Paul Richli, Gründungsdekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät (Prof. Dr. iur.), Vortrag: «Das Luzerner Universitätsge- setz im Fokus der Rechtswissenschaft» Teil 2 Walter Kirchschläger, Rektor der Universität Luzern (Prof. Dr. theol.), Ansprache Monika Schumacher-Bauer, Vertreterin der Studierenden, Kurzansprache der Studierenden Ehrenpromotion Krzysztof Penderecki (Prof. Dr. h.c.) Urkunde, Laudatio und Dankesworte Ulrich Fässler, Erziehungs- und Kulturdirektor (Dr. iur.), Schlussansprache Anhang: Kurt Koch, Bischof des Bistums Basel (Prof. Dr. theol.), Homilie beim Gottesdienst der Theologischen Fakultät 04 31 38 40 47 51 Paul Richli geboren 1946 in Hallau SH; Prof. Dr. iur.; 1974 Promotion. 1984 Habilitation. Von 1974 bis 1990 an verschiedenen Stellen in der Bundesver- waltung tätig, u.a. als Sekretär der Kartellkommission, seit 1982 in lei- tender Funktion in der Hauptabteilung Staats- und Verwaltungsrecht des Bundesamtes für Justiz. Ab 1987 Lehraufträge an der Universität Bern, später auch an der Universität St. Gallen und der ETH Zürich. Von 1990 bis 1993 Ordinarius an der Universität St. Gallen, bevor er 1993 dem Ruf nach Basel folgte. Seit 1998 Vizerektor für Studierende und Mittelbau der Universität Basel. Im Juni 2000 Wahl zum Grün- dungsdekan der neuen Fakultät III für Rechtswissenschaft an der Uni- versität Luzern. 3 das luzerner universitätsgesetz im fokus der rechtswissenschaft teil 1 Prof. Dr. iur. Paul Richli 4 1. Einleitung1 Worüber soll der Gründungsdekan der Rechtswissenschaftli- chen Fakultät am Dies Academicus 2000 der Universität Luzern spre- chen? Über die neue Fakultät? Das wäre verfrüht. Es gibt sie noch gar nicht. Es gibt erst Entwürfe, die auf der Homepage2 eingesehen, kom- mentiert, kritisiert und gelobt werden können. Und es gibt eine Beru- fungskommission sowie einen Fakultätsmanager, die hart und gut ar- beiten. In wenigen Monaten werden wir die Professorinnen und Professoren kennen, welche am Start dabei sein werden. Was wir heu- te aber bereits haben, ist das Universitätsgesetz. Es ist am 1. Oktober dieses Jahres in Kraft getreten. Und darüber zu sprechen, liegt für mich geradezu auf der Hand: Zunächst einmal hat Luzern das neuste Universitätsgesetz, und man darf annehmen, dass es von den Vorgängererlassen gelernt hat. Wer das Luzerner Gesetz in den Fokus nimmt, äussert sich daher in relevanter Weise zur schweizerischen Universitäts-gesetzgebung all- gemein. Wird dies aus der Sicht der Rechtswissenschaft gemacht, so leistet der Referent einen Beitrag zur Weiterentwicklung des Universi- tätsrechts, einer Sparte der Rechts-wissenschaft, welche in der Schweiz schon immer ein kümmerliches Dasein fristete. Im Grunde genommen müssen wir bis zur Berner Rektoratsrede von 1983 meines akademischen Lehrers und wissenschaftlichen Förderers, Fritz Gygi, zurückgehen, bis wir besonders Belangvolles finden3. Gar 30 Jahre zu- rück liegt der erste wesentliche Beitrag Gygis zum Thema der Rechts- gestalt der Universität4. Ausserdem kann ich mit dieser Themenwahl illustrieren und dokumentieren, dass die Rechtswissenschaft zu den relevanten The- men der heutigen Zeit etwas zu sagen hat. Dies mag diejenigen Akteu- re im Rahmen des Luzerner Universitätsprojekts bestärken, welche sich dafür eingesetzt haben, dass die neue Fakultät eine rechtswissen- schaftliche und nicht irgend eine andere sein soll. 5 Das Luzerner Universitätsgesetz steht ganz im Banne des Zeit- geistes, der auf das New Public Management (NPW) oder, so die deut- sche und auch in Luzern bevorzugte Begriffsverwendung, auf die Wir- kungsorientierte Verwaltungsführung (WOV) eingeschworen ist5. Ich will daher im Folgenden zunächst skizzieren, worum es bei der WOV geht (Ziff. II). Alsdann benenne ich das Analyseinstrumentarium, mit dem ich das Universitätsgesetz Luzern fokussiere (Ziff. III). Ein Blick zurück auf die Rechtsgrundlagen der bisherigen Universitären Hoch- schule Luzern soll den Traditionsanschluss an das neue Gesetz schaf- fen (Ziff. IV). Damit sind wir darauf vorbereitet, ausgewählte Bestim- mungen des Universitätsgesetzes Revue passieren zu lassen (Ziff. V). Ich beende die Überlegungen mit einer Schlussbemerkung (Ziff. VI). 1 Dank für Ihre Unterstützung gebührt den Herren lic. iur. Crispin Hugenschmidt, lic. iur. Konrad Sahlfeld, LL.M sowie Dr. iur. Christoph Spenlé. 2 www.unilu.ch/rf 3 FRITZ GYGI, Die Universität des demokratischen Freistaates Bern, Berner Rektoratsre- den 1983, Bern 1983, abgedruckt in: Beiträge zum Verfassungs- und Verwaltungsrecht, Festgabe zum 65. Geburtstag des Verfassers, Bern 1986, S. 521–534. 4 FRITZ GYGI, Die Rechtsgestalt der Universität, Zeitschrift des Bernischen Juristenver- eins, Band 106 (1970), S. 133–157, abgedruckt in: Beiträge zum Verfassungs- und Ver- waltungsrecht, Festgabe zum 65. Geburtstag des Verfassers, Bern 1986, S. 497–519. 5 Siehe Botschaft des Regierungsrates an den Grossen Rat zum Entwurf eines Gesetzes über die universitäre Hochschulbildung (Universitätsgesetz), S. 6 und 12. 6 2.1. WOV-Grundsätze im Allgemeinen 2. Der Kontext der Wirkungsorien- tierten Verwaltungsführung (WOV) 2.1.1. Zur Diskussion in der Schweiz Die in der Schweiz relevanten Grundgedanken der WOV lassen sich in 10 Punkten wie folgt skizzieren6: 1. Kunden- und Publikumsorientierung (sog. Total Quality Mana- gement): Die Verwaltung soll sich ausdrücklich auf die Wünsche der Bevölkerung (Publikum, Kunden) einstellen und diese optimal befrie- digen. Das erfordert eine transparente Verwaltungstätigkeit, die der Evaluation der Zufriedenheit mittels Umfragen bedarf. 2. Kostensenkungs- und Effizienzdruck (sog. Lean Production): Die politische Steuerung setzt stets anspruchsvollere Vorgaben hinsichtlich Kosten je Leistungseinheit oder immer höhere Qualitätsanforderungen bei gleichbleibenden Kosten. Dadurch soll die Effizienz in der öffentlichen Verwaltung nachhaltig gesteigert werden. Angestrebt wird auch eine schlankere Verwaltungsorganisation allgemein. 3. Output- statt Inputsteuerung: Die Steuerung der Verwaltung soll nicht über die Bewilligung von finanziellen und personellen Mit- teln erfolgen, sondern über die Leistungen und Wirkungen mit Hilfe des Kostencontrolling. Das setzt Vergleiche auf der Basis von Vollko- stenrechnungen voraus. Die Kontrolle erfolgt über Rechenschaftsbe- richte auf der Grundlage von Evaluationen sowie mit ständig zu über- 6 Vgl. ERNST BUSCHOR, Wirkungsorientierte Verwaltungsführung, Referat an der Ge- neralversammlung der Zürcher Handelskammer vom 1. Juli 1993, Wirtschaftliche Pu- blikationen der Zürcher Handelskammer, 52, Zürich 1993, S. 5 ff., bes. S. 19; ferner na- mentlich THEO HALDEMANN, New Public Management: Ein neues Konzept für die Verwaltungsführung des Bundes? Schriftenreihe des Eidg. Personalamtes, Band 1, Bern 1995, S. vii f. und S. 1 ff., bes. S. 5 f.; KUNO SCHEDLER, Ansätze einer wirkungsorien- tierten Verwaltungsführung, Von der Idee des New Public Management (NPM) zum konkreten Gestaltungsmodell, Fallbeispiel Schweiz, Bern 1995, S. 18 ff. Allerdings gibt es auch bereits Relativierungen, siehe etwa REINHOLD HARRINGER, Das Globalbudget als Zentral- und Schwachstelle im Modell der «Wirkungsorientierten Verwaltung», Schweiz. Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 2000, S. 505 ff. mit Hinweisen. 7 prüfenden Kosten- und Leistungsvereinbarungen. Ein zentrales Stich- wort ist der Leistungsauftrag. Die bisherige Steuerung durch Rechts- normen in Form von Konditionalprogrammen soll durch die Steuerung durch Rechtsnormen in Form von Final- oder Zweckprogrammen abge- löst werden. 4. Trennung von strategischen Entscheidungen der politischen Be- hörden und operativen Kompetenzen der Verwaltung sowie Vernetzung von Planung, Vollzug und Kontrolle: Gefragt ist eine klare Aufgabentei- lung und eine Entflechtung der Zuständigkeiten zwischen Politik und Verwaltung. Die Politik soll sich auf die Strategie beschränken. Die Abgrenzung von strategischer und operativer Ebene sowie die Zuord- nung der einzelnen Kompetenzen auf die verschiedenen staatlichen Funktionsträger dürfte allerdings zu den schwierigsten Aufgaben ge- hören7, ganz abgesehen von den damit verbundenen rechtlichen Pro- blemen8. Gefordert werden weiter einheitliche Kosten-, Leistungs- und Wirkungsindikatoren. Sie sind Voraussetzung für eine höhere Vernet- zung der Planungs-, Vollzugs- und Kontrollphasen. 5. Trennung der Funktion des Finanzierers, des Käufers, des Er- bringers und des Empfängers der Leistungen: Diese Trennung drängt sich mit Blick auf die Einführung von Wettbewerbselementen im inter- nen und externen Bereich auf. Damit dieser nicht verfälscht wird, müssen die einzelnen Funktionen organisatorisch und personell ge- trennt werden. 6. Einführung von konzernähnlichen Verwaltungsstrukturen: Das erfordert eine (mindestens bereichsweise) Absage an die hierarchisch gegliederte Verwaltung. Besonders beliebt sind ausgegliederte Verwal- tungseinheiten, die Agenturen (Agencies), die ein Höchstmass an ope- rativer Autonomie und Selbstverantwortung erhalten. Ein weiteres An- liegen ist die Schaffung flacher Hierarchien. Eine Holdingstruktur soll so viel zentrale Steuerung und Kontrolle wie nötig sicherstellen. 7 Vgl. HALDEMANN (Fn. 6), S. 22; auch BUSCHOR (Fn. 6), S. 24 ff. 8 Siehe dazu CHRISTOPH MEYER, New Public Management als neues Verwaltungs- modell – Staatsrechtliche Schranken und Beurteilung neuer Steuerungsinstrumen- te, Diss. Basel 1998, S. 137 ff. und 171 ff. 8 7. Leistungsaufträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen: Im Zentrum des Interesses stehen neu Leistungsvereinbarungen. Sie sind das eigentliche Steuerungsmittel für die Verwaltungstätigkeit. Die Verwaltung soll ihre Leistungen auf der Grundlage von Kostenrech- nungen anbieten und erbringen. Dieses Konzept ist mit Globalbudgets verbunden und hat zur Folge, dass die Verwaltung keine Aufträge an- nehmen und erfüllen soll, die finanziell nicht abgedeckt sind. 8. Wettbewerbsorientierung nach innen und aussen: Zur internen Verrechnung entsprechend einer Vollkostenrechnung treten schritt- weise zusätzliche Wettbewerbselemente. Man vergleicht verschiedene Angebote für bestimmte Leistungen (Leistungs-Quervergleich), ermit- telt das beste Angebot und nimmt es als Zielgrösse (sog. «Bench Mar- king»). Weiter wird Wettbewerb zwischen internen und externen An- bietern simuliert, dies aufgrund einer internen und externen Ausschreibung für eine genau definierte Leistung (sog. «Market Te- sting»). Zu denken ist auch an Gutschein-Systeme, etwa im Schulwe- sen, welche zu einer Steuerung über die Leistungsnachfrage statt über das Leistungsangebot führen. Schliesslich werden Aufträge, beispiels- weise die Produktion von Computer-Software, nach aussen vergeben (sog. «Contracting Out»), oder es werden Aufträge von aussen herein- geholt (sog. «Contracting In»). 9. Umfassende Wirkungs- und Ordnungsmässigkeitsprüfung: Die Kontrolle der Ordnungsmässigkeit, die nicht mit der Rechtmässigkeit zu verwechseln ist, der Buchführung und der Einhaltung der Budget- vorgaben stehen nicht mehr im Mittelpunkt. Von besonderem Interes- se sind umfangreiche Indikatoren zur Kosten-, Leistungs- und Wir- kungsmessung. Es geht um die Wirtschaftlichkeit (Verhältnis zwischen vorgegebenen und tatsächlichen Kosten), um die Effizienz (Verhältnis von Mitteleinsatz und Ergebnis), um die Effektivität (Ver- hältnis der zu erbringenden Leistung zur erbrachten Leistung), um die Wirksamkeit (Verhältnis zwischen Leistung und Kosten) sowie um die Service-Qualität (Verhältnis der tatsächlichen zur geschuldeten Quali- tät). 10. Förderung nicht monetärer Leistungsanreize und Leistungs- lohn: Gefragt sind neue Managementtechniken und Führungsins- trumente, namentlich aus dem Bereich der Organisations- und Perso- nalentwicklung. Gefördert werden kollektive und individuelle Motivationen und Leistungsanreize für die Mitarbeiterinnen und Mit- arbeiter. Man arbeitet mit Leistungs- und Erfolgslöhnen sowie mit Sparprämien. 9 2.1.2. Zur Übertragbarkeit des Konzeptes der WOV auf den Hochschulbereich ? Grundsätzlich ist das Konzept der WOV auch im Hochschulbe- reich anwendbar. Zwei Gründe sprechen allerdings gegen eine pau- schale Übertragung: 1. Detaillierte Vorgaben auf der normativen und strategischen Ebene an die Leistungserbringer sind nur beschränkt möglich. Das Know-how über sinnvolle Zielsetzungen bezüglich Tätigkeiten von Universitäten ist weitgehend bei diesen selbst konzentriert. Im Übri- gen wären solche Vorgaben auch nicht sinnvoll, weil sie den unerläs- slichen Raum für Kreativität und Innovation eingrenzen würden. Dies geriete in Konflikt mit der Freiheit von Forschung und Lehre. 2. Die von der WOV geforderten Kontrollen der Leistungen und Wirkungen sind im Hochschulbereich nur bedingt machbar, weil insbe- sondere die Wirkungen von Lehre und Forschung mindestens teilweise erst mit grosser zeitlicher Verzögerung eintreten. Dies gilt insbesondere für den Praxiserfolg der Lehre. Bis die erfolgreichen Studienabgängerin- nen und -abgänger auf dem Arbeitsmarkt auftreten und von diesem ein- geschätzt werden können, verstreichen Jahre. Sodann ergeben sich In- novationen aufgrund vorausgegangener Forschungstätigkeit oft erst mit grosser zeitlicher Verzögerung. Das Konzept der WOV muss daher den spezifischen Gegeben- heiten der Hochschulen angepasst werden9. Die wichtigsten Elemente eines solchen New University Management (NUM), wie es in der Schweiz diskutiert wird, sind10: – Festlegung von Vorgaben bezüglich der Tätigkeiten von Hochschulen auf der normativen Ebene (politische Ziele) durch die po- litischen Behörden (Regierung und Parlament) – Übertragung sämtlicher Entscheidungen auf strategischer und operativer Ebene an Hochschulen – Steuerung der Leistungserbringung durch einen vom Parla- ment definierten Leistungsauftrag und durch Leistungsvereinbarun- gen zwischen Regierung und Hochschulen 9 Es wird auch die Meinung vertreten, dass es generell keine für alle Verwaltungs- bereiche einheitliche Betrachtungsweise der WOV gäbe, sondern für jeden einzel- nen Bereich bei einer klaren Zielvorstellung nach unterschiedlichen Modalitäten der Anwendung zu suchen sei. Vgl. ROLF DUBS, Recht und NPM im Schulwesen, in: Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für Yvo Hangart- ner, St. Gallen 1998, S. 389 ff. 10 Siehe dazu DANIEL KOPP, New University Management, Diss. Basel 1998, S. 16 ff. 10 – Schaffung von flexiblen, dezentralen Organisationsstruktu- ren, welche klare Trennung zwischen normativen, strategischen und operativen Kompetenzen beinhalten – Aufbau von Methoden, die eine Überprüfung der Erreichung der geforderten Leistungen und Wirkungen ermöglichen – Schaffung und Umsetzung eines Personalrechts, das den Hochschulen genügend Freiraum für flexibles und unternehmerisches Verhalten lässt. 11 Siehe etwa FRANZ ZIEGELE, Hochschule und Finanzautonomie: Grundlagen und Anwendung einer politischen-ökonomischen Theorie der Hochschule, Frankfurt a.M. 1997; STEPFAN BUSE, Globalbudgetierung in Hochschulen: Eine kritische Analyse der Ansätze in der BRD, Hamburg Arbeitsbereich Public Management/ Hochschule für Wirtschaft und Politik 1993; Hochschulrektorenkonferenz: Zur Fi- nanzierung der Hochschulen, Entschliessung des 179. Plenums der Hochschulrek- torenkonferenz, Berlin 9. Juli 1996, Dokumente zur Hochschulreform 110/1996. 12 Vgl. Arbeitskreis Qualität und Effizienz der Hochschulverwaltung der Universi- tätskanzler der BRD, Zeitgerechte Leitungs- und Verwaltungsstrukturen für Univer- sitäten, in: Forschung & Lehre, Sonderbeilage 7/1997, S. 4. 13 Vgl. BUSE (Fn. 11), S. 76. 14 Vgl. Arbeitskreis (Fn. 12), S. 4 und 5. 15 Siehe dazu den Diskussionbeitrag zur Struktur der zentralen Leitungsebene des Arbeitskreises (Fn. 12), insbes. S. 5 ff. 16 Siehe dazu ANDREA JANSER (Bearb.): Das neue Hochschulrecht: Gesetzestexte, Materialien, Hinweise, Wien 1993, S. 25 ff. 17 FRANZ STREHL, Controlling an Universitäten, in: Rudolf Strasser (Hrsg.), Die Universität nach dem UOG 1993, Wien 1996, S. 27 und 29. 11 Soweit das Auge reicht, erblickt es Einflüsse der WOV in den Universitäten der Schweiz, Deutschlands und Österreichs. Die allgemeine Entwicklung in der Schweiz geht in Richtung Stärkung der Autonomie der Universitäten: Stichworte sind: eigene Rechtspersönlichkeit, Verlagerung von operativen Führungsaufgaben an die Universitäten, Wahrnehmung von strategischen Kompetenzen teilweise durch Universitätsräte (so in Basel, Genf, Luzern, St. Gallen und Zürich), Finanzierung über Globalbudgets bzw. globalbudgetähnli- che Kredite. Im Zentrum der WOV-Diskussion in Deutschland steht die Fi- nanzautonomie im Hochschulbereich. Die Rede ist, wie in der Schweiz, von Globalbudgets11. Mit der Einführung von Globalhaushalten werden verstärkt die Leistungen in Lehre und Forschung berücksichtigt (z.B. Zahl der Studierenden in der Regelstudienzeit und der Studienabschlüs- se, Zahl der Promotionen etc.)12. Die Mittelzuteilung für die wissen- schaftlichen Einheiten erfolgt gemäss einer Untersuchung von 1993 – von vereinzelten Ausnahmen abgesehen – i.d.R. jedoch nicht output- bzw. leistungsbezogen13. In allen Bundesländern haben sich aufgrund eingeleiteter Reformen der Landesverwaltungen bei den Universitäten Aufgabenzuwächse im Personal- und Haushaltsbereich, verbunden mit entsprechender Entscheidungsverantwortung, ergeben. Gleichzeitig ge- hen einige Länder dazu über, ihre Aufsichts- und Lenkungsfunktion über Leistungsabsprachen und nicht mehr über detaillierte Vorgaben im Erlasswege wahrzunehmen14. Vor diesem Hintergrund, insbesondere angesichts der Konfrontation mit betriebswirtschaftlichen Fragestellun- gen, werden neue Handlungsentwürfe für ein modernes Leitungs- und Verwaltungsmanagement im Hochschulbereich diskutiert15. In Österreich geht die Universitätsreform auf das neue Universi- tätsorganisationsgesetz von 1993 (UOG 1993) zurück. Dieses atmet ganz den Geist der WOV. Zwei Elemente stehen im Vordergrund16. Zu- nächst wird die Autonomie der Universitäten durch erhöhte Entschei- dungskompetenzen mit Bezug auf das Personal gestärkt. Sodann wird die innere Leitung und Verwaltung der Universitäten zum Zweck der Steigerung ihrer Effizienz durch Einführung eines unternehmensähn- lichen Managements neu geordnet. In diesem Zusammenhang wird die Entwicklung und Einführung eines Controllingkonzeptes diskutiert17. 2.2. WOV-GRUNDSÄTZE IN DEN UNIVERSI- TÄTEN DER SCHWEIZ, DEUTSCHLANDS UND ÖSTERREICHS 12 3. Zum Analyseinstrumentarium Die vorstehend skizzierte WOV ist keine rechtswissenschaftli- che Errungenschaft, sondern eine solche der Betriebswirtschaftslehre der öffentlichen Verwaltung. Die Rechtswissenschaft verneigt sich vor ihr teilweise. Es gibt unter Aspekten des rechtswissenschaftlichen Analyseinstrumentariums aber auch Vorbehalte und Kritik18. Ange- merkt sei, dass es beruhigend ist zu wissen, dass nicht nur die Rechts- wissenschaft kritische Einwände gegen die Radikalisierung des Kon- zepts der WOV erhebt, sondern dass solche auch von ökonomischer Seite kommen. Neustens äussert sich Henner Kleinewefers auf äus- serst kritische Weise zur WOV. Mit der Wissenschaftlichkeit des Kon- zepts sei noch kaum Staat zu machen; es gebe gravierende Theoriede- fizite. Und die überzeugenden Teile seien im Wesentlichen nicht neu, sondern lediglich neu verpackt19 Mehr als ernüchternd klingt sein zu- sammenfassendes Urteil20: «Das NPM dürfte nicht viel zur Verminde- rung des Staatsversagens im allgemeinen beitragen, wenn überhaupt, und die Erwartungen in Bezug auf substantielle und nachhaltige Ein- sparungen im besonderen dürften weit überzogen sein. Die Diskussion um das NPM lenkt davon ab, dass die wirklich entscheidenden Proble- me im politischen Bereich liegen und nicht in der Verwaltung.» 18 Siehe etwa DIETER DELWING/HANS WINDLING «New Public Management»: Kri- tische Analyse aus staatsrechtlicher und staatspolitischer Sicht, in: Schweiz. Zen- tralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 1996, S. 183 ff.; PAUL RICHLI, New Pu- blic Management und Personalrecht, in: Peter Helbling/Tomas Poledna (Hrsg.), Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 102 ff. 19 HENNER KLEINEWEFERS, Staatsversagen, Verwaltungsversagen und New Public Management, Seminar für Wirtschafts- und Sozialpolitik der Universität Freiburg/ Schweiz, Freiburg 2000, S. 38 ff. 20 KLEINEWEFERS (Fn. 19), S. 43; kritisch neustens auch: HARRINGER (Fn. 6), S. 505 ff. 13 21 Systematische Rechtssammlung Luzern Nr. 1. 22 Systematische Sammlung des Bundesrechts Nr. 101. 23 Systematische Sammlung des Bundesrechts Nr. 0.103.1. 24 PAUL RICHLI, Interdisziplinäre Daumenregeln für eine faire Rechtsetzung, Ein Beitrag zur Rechtsetzungslehre im liberalen sozial und ökologisch orientierten Rechtsstaat, Basel/Frankfurt a. Main/München 2000. Die Grundsätze der WOV reiben sich an einer Reihe von Rechts- grundsätzen, Rechtsinstituten und Rechtsnormen, welche sich in Jahr- hunderten oder wenigstens Jahrzehnten herausgebildet haben und wel- che die Rechtswissenschaft im Gespräch und in Respekt zu halten berufen ist. Diese Grundsätze sind zugleich ein Teil des Analyseinstru- mentes, das ich im folgenden anwende: Es geht namentlich um: das Le- galitätsprinzip (§ 47 Kantonsverfassung Luzern; nachfolgend KV LU21; Art. 164 Bundesverfassung, nachfolgend BV22), das Recht auf Bildung (Art. 13 UN-Sozialpakt23), die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) und um die Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV). Diese verfassungsrechtlichen Fix- punkte werden für die Analyse des Universitätsgesetzes oder anders ge- sagt für dessen Auslegung bzw. Interpretation von Belang sein. Zudem fliessen einige Überlegungen zur guten Rechtsetzung ein, die ich soeben in meiner neusten Publikation entwickelt habe24. 14 25 Systematische Rechtssammlung Luzern Nr. 400. 26 Systematische Rechtssammlung Luzern Nr. 540. 27 Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt Nr. 440.100. 28 Bernische Systematische Gesetzessammlung Nr. 436.11. 29 Gesetz über die Universität Zürich, Zürcher Loseblattsammlung Nr. 415.11. 4. Vom Erziehungsgesetz und von den Statuten der Hochschule Luzern zum Gesetz über die universitäre Hochschulbildung (Universitäts- gesetz) Die bisherige Universitäre Hochschule Luzern beruhte auf dem Erziehungsgesetz vom 28. Oktober 195325. Darin fand sich der (durch § 35 Absatz 1 des Universitätsgesetzes aufgehobene) § 56, wonach der Staat eine Hochschule Luzern (HSL) unterhielt, bestehend aus einer Fakultät I für Römisch-katholische Theologie und einer Fakultät II für Geisteswissenschaften (Abs. 1). Dem Regierungsrat war die Regelung des Näheren aufgetragen (Abs. 2). Für die Fakultät I war mit dem Bi- schof von Basel eine Vereinbarung zu treffen (Abs. 3). Der Grosse Rat konnte durch Dekret weitere Fakultäten errichten (Abs. 4). Angesichts dieser Bestimmung hätte es aus juristischer Sicht des Erlasses des Universitätsgesetzes gar nicht bedurft, um die Fakultät III für Rechts- wissenschaft zu gründen. Hingegen wäre § 56 eine (zu) schwache Grundlage für die Schaffung der Universität Luzern gewesen. Im Ver- gleich zum Erziehungsgesetz waren die Statuten der Hochschule Lu- zern jungen Datums. Sie stammten vom 27. September 199626. Solange das neue Vollzugsrecht nicht erlassen ist, gelten die bisherigen Be- stimmungen aufgrund der Übergangsbestimmungen des Universitäts- gesetzes (§ 36) weiter. 15 Zeit und Raum gestatten es nicht, sämtliche Bestimmungen des Universitätsgesetzes zu analysieren. Ich beschränke mich daher auf Vorschriften, welche mir auch im nationalen Kontext besonders be- deutungsvoll erscheinen und welche das Gesetz in besonderer Weise strukturieren und charakterisieren. 5.1. Vorbemerkung 5.2. Analyse ausgewählter Bestimmungen 5.2.1. Grundsatzbestimmung Die Grundsatzbestimmung für das Luzerner Universitätsgesetz findet sich in § 1. Sie lautet: I. Allgemeines § 1 Grundsatz 1 Die Universität ist eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eige- ner Rechtspersönlichkeit. Sie hat ihren Sitz in Luzern. 2 Sie plant, regelt und führt ihre Angelegenheiten aufgrund ei- nes Leistungsauftrags im Rahmen von Verfassung und Gesetz. Das UG konstituiert die Universität als eine öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Damit stellt es sich in die unkritische Nachfolge der anderen neuen Universitätsgesetze, so etwa von § 2 des Basler27, von Artikel 1 des Berner28 und von § 1 des Zür- cher29 Universitätsgesetzes. Weshalb unkritische Nachfolge? In der schweizerischen Rechtslehre und Rechtsprechung herrscht, nicht zuletzt unter dem Einfluss von Fritz Gygi, die Meinung vor, die Uni- versität sei eine Anstalt. Die rechtlich selbstständige Anstalt ist begrifflich 5. Universitätsgesetz im rechtswissenschaftlichen Fokus 16 eine Organisation, welche ausserhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung eine dauernde öffentliche Aufgabe erfüllt. Diese Anstalt wird von einem staatlichen Trägerverband (Bund, Kanton, Gemeinde) gegründet, ausge- stattet und aufrecht erhalten. Die Anstalt ist für die Finanzierung auf den Trägerverband angewiesen, der mindestens eine Defizitgarantie gibt. Wei- ter hat die Anstalt Benützerinnen und Benützer, welche die Leistungen der Anstalt (im Sinne von Kundinnen und Kunden) beanspruchen30. Dieses Design ist für die Universität Luzern wie für andere Univer- sitäten mindestens teilweise überholt. Die Studierenden sind mehr als Be- nützerinnen und Benützer. Sie gestalten die Universität je länger desto mehr mit, indem sie sich an der universitären Selbstverwaltung beteili- gen. Und gute Lehrveranstaltungen stehen und fallen mit der Beteiligung der Studentinnen und Studenten. Angemerkt sei, an dieser Stelle, dass auch das Konzept der WOV für die Universität schief ist. Darin wird die Bürgerin zur Kundin und der Bürger zum Kunden. Die Studentinnen und Studenten sind aber mehr als blosse Kundinnen und Kunden: sie sind Partnerinnen und Partner eines Bildungsverhältnisses. Auch die Finanzierung hat sich stark geändert. Die Universitäten werden je länger desto weniger nach Inputkriterien aus allgemeinen Steu- ermitteln finanziert. Zumal die Universität Luzern rechnet mit Output- grössen und will die Staatskasse möglichst wenig belasten. Hierauf wird zurückzukommen sein. Angesichts des gewandelten Selbstverständnisses der Universitä- ten sowie ihrer Finanzierung gibt es gute Gründe, die Rechtsform der An- stalt in Frage zu stellen und den organisationsrechtlichen Gegenpol in den Blick zu nehmen, die Körperschaft. Diese zeichnet sich durch Mitglie- der aus und nicht durch Benützerinnen und Benützer. Laut Gygi finan- ziert sich die Körperschaft selber. Als Beispiel führt er die Gemeinden an31. Doch sind auch Gemeinden von einer eigenständigen Finanzierung seit jeher weit entfernt. Sie erhalten die Steuerkompetenzen vom Kanton und sind in ein Finanzausgleichssystem eingebunden. Die Universitäten werden je länger desto mehr durch Beiträge finanziert, welche im direk- ten Austausch für ihre Leistungen für die Studierenden und für die For- schung erbracht werden. Der Unterschied zur Gemeindefinanzierung schwindet. Auch wenn die heutige Universität noch nicht eindeutig alle Elemente einer Körperschaft aufweist, so werden körperschaftliche Elemente jedenfalls wichtiger und haben die Neigung, die Charakteris- 30 Siehe GYGI, (Fn. 3), S. 497 ff.; MATTHIAS SCHNYDER, Die Universität Basel als öffentlich-rechtliche Anstalt, Basel/Frankfurt a.M. 1985, S. 49 f. und 54 ff.; BGE 98 Ib 301 (305). 31 GYGI, (Fn. 3), S. 499 ff. 17 tika der Anstalt zu überrunden. An dieser Stelle ist ein Hinweis auf das deutsche Recht von Interesse. Das Hochschulrahmengesetz erklärt in § 58 Absatz 1 die Hochschulen prinzipiell zu öffentlichrechtlichen Körperschaften32. Das ist keine neue Errungenschaft, sondern ent- spricht der seit längerem herrschenden Auffassung in der Rechtslite- ratur33. Die Gegenstimmen34, welche sich für die Rechtsgestalt der An- stalt aussprechen, vermochten sich jedenfalls auf der Ebene der Gesetzgebung nicht durchzusetzen. Dass gewisse Merkmale der An- stalt gegeben sind, führt noch nicht zur Qualifikation als Anstalt; die körperschaftlichen Elemente überwiegen nach dieser Lesart35. Zwar ist (auch heute noch) einzuräumen, dass sich die deutsche Beurteilung nicht ohne weiteres auf die schweizerische Situation übertragen lässt. Die namhaft gemachten Unterschiede36 verlieren indessen aus ver- schiedenen Gründen an Gewicht. Anders als andere Schweizer Universitätsgesetze sowie das deutsche Universitätsrahmengesetz nennt das Luzerner Gesetz die Au- tonomie der Universität nicht ausdrücklich. Laut Botschaft des Regie- rungsrates soll sie aber mit gemeint sein37. Die historische Auslegung spricht also für Autonomie. Dies ergibt sich im Übrigen auch aufgrund der systematischen Auslegung. Laut § 1 Absatz 2 des Universitätsgesetzes plant, regelt und führt die Universität ihre Angelegenheiten aufgrund eines Leistungsauftrags. Das Instrument des Leistungsauftrags ist die erste augenfällige Referenz im Luzerner Universitätsgesetz an das Steuerungsmodell der WOV. Sie illustriert zugleich, dass es diesbezüglich noch keine kohä- rente Regelungspraxis in der Schweiz gibt. Im Vergleich dazu enthält das Basler Universitätsgesetz noch keine Verankerung des Leistungs- auftrags, auch nicht der Leistungsvereinbarung. Hingegen haben Re- gierungsrat und Universitätsrat vor kurzem eine Leistungsverein- barung abgeschlossen. Auf die gleichzeitige Erteilung eines Leistungsauftrags wurde verzichtet, weil sich eine gewisse Ratlosig- keit mit Bezug darauf breit machte, was er denn neben der Leistungs- vereinbarung aussagen sollte. Das Berner Universitätsgesetz spricht demgegenüber nur von der Leistungsvereinbarung (Art. 59 Abs. 1). Auf 32 Vom 26. Januar 1976 (BGBl. I S. 185), in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. April 1987 (BGBl. I S. 1170), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20. August 1998 (BGBl. I S. 2190). 33 Siehe SCHNYDER (Fn. 30), S. 52 mit Hinweisen. 34 Siehe SCHNYDER (Fn. 30), S. 52 f. mit Hinweisen. 35 Vgl. etwa HARTMUT MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, München 1999, S. 579 ff. 36 SCHNYDER (Fn. 30), S. 54. 37 Siehe Botschaft (Fn. 5), S. 16. 18 Bundesebene finden wir immerhin ein Regelungsbeispiel, das beide In- strumente nennt. So sieht der Entwurf des Heilmittelgesetzes38 vor, dass ein Leistungsauftrag und eine Leistungsvereinbarung für das Heilmittel- institut abzuschliessen sind (Art. 70 E-HMG). Der Leistungsauftrag an das Institut soll vom Bundesrat erteilt werden (Abs. 1), während das De- partement diesen Auftrag in einer Leistungsvereinbarung mit dem Insti- tut konkretisiert (Abs. 2). Die Botschaft des Bundesrates zum Heilmittel- gesetz bringt wenig zusätzliche Klärung39. Die instrumentelle Unsicherheit der WOV zeigt sich auch in der einschlägigen Literatur und Rechtsetzung. Zuweilen taucht die Leistungsvereinbarung bzw. der Kon- trakt auf, zuweilen der Leistungsauftrag, zuweilen beides40. Auch die rechtliche Qualifikation dieser Instrumente lässt noch zu wünschen übrig. Man hat es mit einer juristischen Baustelle zu tun41, an der hier nicht wei- ter gearbeitet werden kann. Zum Einen bedarf die Begriffsverwendung der Klärung. Zum Anderen – und das zählt mehr – harrt die rechtliche Einordnung der Instrumente noch der rechtlichen Klärung bzw. Kon- struktion. 5.2.2. Ziele und Aufgaben der Universität In Ziffer II regelt das Universitätsgesetz Ziele und Aufgaben. Die hier besonders interessierenden Bestimmungen haben den folgen- den Wortlaut: II. Bildungsziele § 3 Allgemeines Bildungsziel 1 Ziel der Bildung ist die dauernde, gezielte und systematische Förderung des Wissens, des Könnens, der ethisch begründeten Hand- lungsorientierungen, der Gemeinschaftsfähigkeit, der Lernfähigkeit und der Lernbereitschaft des Einzelnen im Hinblick auf eine sinnvolle Bewältigung und Gestaltung des Lebens. 38 Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Heilmittelprodukte, Bun- desblatt 1999, S. 3453 ff. 39 Botschaft (Fn. 38) 1999, S. 3552 f. 40 Vgl. etwa SCHEDLER (Fn. 6), S. 130 und 147; DANIEL BRÜHLMEIER/THEO HAL- DEMANN/PHILIPPE MASTRONARDI/KUNO SCHEDLER, New Public Management für das Parlament: Ein Muster-Rahmenerlass WoV, Schweiz. Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 1998, S. 309; Art. 44 des Regierungs- und Verwaltungsorga- nisationsgesetzes, Systematische Sammlung des Bundesrechts Nr. 172.010. 41 Vgl. etwa PHILIPPE MASTRONARDI, in: Philippe Mastronardi/Kuno Schedler, New Public Management in Staat und Recht. Ein Diskurs, Bern/Stuttgart/Wien 1998, S. 110 ff.; Christoph Meyer (Fn 8), S. 248 ff. 19 2 Bildung fördert die Reflexions-, Handlungs- und Entwick- lungsfähigkeit der einzelnen Menschen, ihrer Gemeinschaften und der Gesellschaft. 3 Sie befähigt Menschen, Leistungen zu erbringen, das gesell- schaftliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben mitzugestalten und sich darin zu bewähren. § 4 Ziele und Aufgaben der Universität Die Universität leistet wissenschaftliche Arbeit in Forschung und Lehre im Interesse der Allgemeinheit. Insbesondere a. fördert sie das geistige Leben, den Dienst an Mensch, Gesell- schaft und Natur sowie den Umgang mit den Menschen, b. vermittelt sie wissenschaftliche Bildung und schafft damit die Grundlagen zur Ausübung von akademischen Tätigkeiten und Be- rufen, c. ... d. ... Die Abschnittüberschrift spricht einzig von Bildungszielen. In § 3 wird dann zunächst ein allgemeines Bildungsziel definiert. § 4 nennt so- dann konkrete Ziele und Aufgaben. Im Rahmen einer grammatikali- schen Interpretation erscheint die Forschung lediglich als Funktion der Bildung. Zieht man allerdings die Botschaft des Regierungsrates heran, so liest man dort, dass Forschung und Lehre zusammengehören sollen42. Die Theologie wird mit ihren Anliegen jedenfalls nur unvoll- ständig abgebildet. Es ist nirgends davon die Rede, dass sich Theologie auch mit Religion bzw. Transzendenz zu beschäftigen habe. Mit dieser Benennungshemmung schliesst das Luzerner Universitätsgesetz zwar an die bisherigen Statuten der Hochschule Luzern an43. Doch war jene Formulierung insofern offener, als die Hochschule kurz und bündig den Auftrag hatte, Forschung und Lehre in den Wissenschaftsbereichen ihrer Fakultäten zu fördern (§ 1 Abs. 2). Damit war keine gegenständli- che Eingrenzung verbunden, wie sie mit dem Wortlaut der §§ 3 und 4 einher geht. Dürfte man bei einer derart feingliedrigen Aufzählung der Aufgaben einer neuen Universität, die ihre Wurzeln fraglos in der Theolo- gie hat, nicht erwarten, dass auch der Forschungsgegenstand der Theolo- gie adäquaten Ausdruck findet? Oder hat etwa Bischof Koch völlig dane- ben gegriffen, als er Theologie vor gut zwei Jahren in einer inspirierenden Rede über das Verhältnis von Universität und Kirche als die Wissenschaft von Gott bezeichnet und sich dafür eingesetzt hat, dass sich Theologie um 42 Botschaft (Fn. 5), S. 17 f. 43 Systematische Rechtssammlung Luzern Nr. 540. 20 eine zeitgemässe Rede von und über Gott sorgt44? Die Thematik kann hier nicht vertieft werden. Doch sei die Frage am Beispiel des Luzerner Univer- sitätsgesetzes auch für andere schweizerische Universitätsgesetze aufge- worfen, ob die Theologie darin eine hinreichende Benennung erhalte. Soll- te die Theologie in Kultur, Gesellschaft und Geist inbegriffen sein, müsste man mir jedenfalls erklären, weshalb sie nicht mit der geisteswissen- schaftlichen Fakultät zusammengelegt werden könnte. So oder anders ist die Formulierung in den §§ 3 und 4 des Univer- sitätsgesetzes zu bildungslastig. Die Forschung wird zwar jeweils vorweg erwähnt, aber doch nur als Funktion der Bildung. Daran ändert der Hin- weis auf die anderslautende Botschaft des Regierungsrates wenig. Wenn wir in diesem Kontext auf die Idee der Universität zurückgreifen, wie sie Karl Jaspers im Kern noch immer gültig auf meisterliche Weise umrissen hat, so eignet der Forschung neben der Lehre und Bildung durchaus ein Eigenwert. Forschung, Lehre und Bildung sollen eine Einheit bilden. In der Kurzversion ist die übergreifende Aufgabe der Universität die Wissen- schaft, nicht die Bildung45. Es wäre nach alledem treffender, in der Abschnittüberschrift von Wissenschaftszielen statt von Bildungszielen zu sprechen und in den §§ 3 und 4 neben der Gesellschaft, Kultur und dem Geist minde- stens auch die Religion zu erwähnen. 44 Bischof KURT KOCH, Universität und Kirche. Zu einer notwendigen Beziehung mit Spannungen. Vorträge der Aeneas-Silvius-Stiftung an der Universität Basel, Basel 1999, S. 8 ff. Vgl. auch etwa die folgende Definition von Theologie: «Heute bezeichnet Theologie im engeren Sinn die Lehre von Gott als Teilgebiet der Dogmatik, im meist gebrauchten weiteren Sinn ein denkendes Nachvollziehen des Geglaubten. Die Theo- logie liefert dem Glauben nicht erst den Grund, sondern setzt diesen (im Unterschied zur Religionswissenschaft) voraus. [...] Die Bezeichnung der Theologie als Wissen- schaft bedeutet nicht ihre Einpassung in einen vorgegebenen Wissenschaftsbegriff; verpflichtet ist sie allein ihrem Gegenstand und Grund. Sie hat gleichwohl methodisch an wissenschaftlicher Arbeitsweise teil, indem sie ihre Voraussetzungen deutlich macht, in ihren Denkvollzügen logisch und kontrollierbar vorgeht und beide begriff- lich klar und geordnet darstellt, also den Glauben verstehbar und nachvollziehbar ent- faltet.» (GLATZ in Evangelisches Lexikon für Theologie und Gemeinde, hrsg. von Hel- mut Burkhardt und Uwe Swarat, Wuppertal/Zürich 1994.) 45 KARL JASPERS, Die Idee der Universität, Reprint, Berlin/Heidelberg/New York 1980, S. 38 ff. 46 Vgl. etwa JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz. Im Rahmen der Bun- desverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, Bern 1999, S. 316 und 322 f. 47 Botschaft (Fn. 5), S. 18. 21 5.2.3. Wissenschaftsfreiheit § 5 UG verankert die Forschungs- und Lehrfreiheit. Damit ent- spricht die Bestimmung Artikel 20 der Bundesverfassung (BV). Sie läuft insofern leer, d.h. sie schützt nicht mehr als die BV. Tatsächlich umfasst die Wissenschaftsfreiheit aufgrund von Rechtslehre und Rechtsprechung neben der Forschungs- und Lehrfreiheit aber auch die Lernfreiheit46. Sie sichert die Freiheit der Studentinnen und Studen- ten, ihr Studium, insbesondere ihre wissenschaftlichen Arbeiten, sel- ber zu gestalten. Die Studentinnen und Studenten dürfen danach ins- besondere nicht zur Übernahme von bestimmten Lehrmeinungen gezwungen werden. Von dieser Lernfreiheit lässt das Gesetz nichts er- kennen. Einmal mehr ist die Botschaft des Regierungsrates besser for- muliert. Dort stossen wir auf diesen Teil der Wissenschaftsfreiheit47. Es wäre ein Gebot der Ausgewogenheit und des Respekts vor der Persönlichkeit der Studentinnen und Studenten, ja geradezu ein Gebot ihrer Menschenwürde (Art. 7 BV), die Lernfreiheit als Teil der Wissen- schaftsfreiheit auch im Universitätsgesetz ausdrücklich zu benennen und sie damit sinnfällig zu gewährleisten. Auf diese Weise erhielte die Rechtsposition der Studentinnen und Studenten die ihr gebührende grundrechtliche Einbettung und Würde. Dies wäre umso mehr geboten, als die Studentinnen und Studenten an der Universität strukturell immer noch die schwächsten Partner sind und es angesichts des Charakters des Bildungsverhältnisses auch bleiben werden. Nicht zuletzt im Umfeld ei- ner so bedeutungsvollen theologischen Fakultät wäre die ausdrückliche Verankerung der Lernfreiheit wünschenswert. Sie wäre institutioneller Ausdruck dafür, dass sich Lehrende und Studierende an der Universität im Geiste gegenseitiger Achtung und Anerkennung begegnen sollen. 5.2.6. Organisation der Universität Die Organe der Universität Luzern lassen sich mit denjenigen anderer Schweizer Universitäten mit neuen gesetzlichen Grundlagen vergleichen. Auf gesamtuniversitärer Ebene – und nur sie soll hier in den Fokus genommen werden – treffen wir den Universitätsrat (§ 15), die Rektorin oder den Rektor (§ 17) sowie den Senat (§ 17). Teilweise neue Wege geht Luzern mit der Zusammensetzung dieser Organe und ihren Zuständigkeiten. Besonders hervorzuheben sind hier die folgen- den Merkmale: Zwar ist der Universitätsrat das strategische Führungsorgan der Universität (§ 15 Abs. 1). Er besteht von Amtes wegen aus der Vor- steherin oder dem Vorsteher des zuständigen Departements sowie aus 22 vier bis acht vom Regierungsrat gewählten Persönlichkeiten aus Wissen- schaft, Wirtschaft, Kultur und Gesellschaft. Weiter kommen, von Amtes wegen, mit beratender Stimme die Rektorin oder der Rektor dazu. Was das für eine Universität zentrale Geschäft, die Wahl von Professorinnen und Professoren betrifft, lässt das Luzerner Gesetz vornehme und funktio- nal höchst begrüssenswerte Zurückhaltung erkennen. Der Universitätsrat begnügt sich mit einer Genehmigungskompetenz (§ 16 Abs. 1 Bst. k). Ei- gentliches Berufungsorgan ist der Senat (§ 18 Abs. 3). Genehmigungs- kompetenz heisst, dass der Universitätsrat rechtlich gesehen einzig ein Vetorecht hat. Er kann nicht verlangen, dass eine bestimmte Person beru- fen wird. Die Rechtslage ist insofern ähnlich wie bei Regierungsratsver- ordnungen, welche der Genehmigung durch das Parlament unterliegen, oder wie bei der Ernennung der im Zuge der Staatsleitungsreform im Bund vorgesehenen Ministerinnen und Ministern. Diese soll der Bundes- rat wählen, unter Vorbehalt der parlamentarischen Bestätigung (Entwurf von Art. 164a Abs. 2 BV). Auch in diesen Fällen steht den Genehmigungs- organen kein eigenes Gestaltungs- bzw. Auswahlrecht zu, sondern ledig- lich ein Vetorecht48. Damit wird das institutionelle Risiko ausgeschlossen, dass der Universitätsrat, anders als an anderen Universitäten, wo der Uni- versitätsrat das eigentliche Berufungsorgan ist, aus politischen Gründen eine andere Wahl als die beantragte vornehmen kann. Die Luzerner Rege- lung weist dem universitätsinternen Gremium, dem Senat, in diesem Sin- ne erheblich mehr Kompetenzen ein, als dies andere Universitätsgesetze tun. So ist etwa in Basel (§ 9 Ziff. 7) und Zürich (§ 29 Abs. 5 Ziff. 6) der Universitätsrat Wahlorgan. Demgegenüber wählt in Bern (Art. 73 Abs. 2 Bst. h) der Regierungsrat und in Freiburg (Art. 17 Abs. 1)49 der Staatsrat die Professorinnen und Professoren. 48 Für die Genehmigung von Regierungsverordnungen durch das Parlament siehe namentlich MARCEL BUTTLIGER, Die Verordnungstätigkeit der Regierung, insbe- sondere deren Kontrolle durch das Parlament mittels Verordnungsvorbehalt, Bern etc. 1993, S. 236 ff.; ferner: ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1019; für die Wahl von Ministerinnen und Ministern siehe Vernehmlassungsvorlage vom 11. November 1998 des Eidg. Ju- stiz- und Polizeidepartements zur Staatsleitungsreform, S. 31. 49 Universitätsgesetz, Systematische Sammlung des Kantons Freiburg Nr. 430.1. 50 Nicht amtlich publiziert. 51 Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel Stadt Nr. 440.110. 52 Siehe JÖRG KÜNZLI/WALTER KÄLIN, Die Bedeutung des UN-Paktes über wirt- schaftliche, soziale und kulturelle Rechte für das schweizerische Recht, in: Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Novak (Hrsg.), Die Schweiz und die UNO-Men- schenrechtspakte, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M./Bruxelles 1997, S. 149 f. 53 Vgl. PAUL RICHLI, Chancengleichheit im Schul- und Ausbildungssystem als Pro- blem des Staats- und Verwaltungsrechts, Schweiz. Zentralblatt für Staats- und Ver- waltungsrecht 1995, S. 218 ff. 23 Die Luzerner Regelung ist zusätzlich insofern bemerkenswert, als der Senat sehr klein ist. Er besteht aus der Rektorin oder dem Rek- tor, der Dekanin oder dem Dekan jeder Fakultät, der Verwaltungsdi- rektorin oder dem Verwaltungsdirektor und je einer Vertreterin oder einem Vertreter der Professorinnen und Professoren, des wissen- schaftlichen Personals sowie der Studentinnen und Studenten (§ 8 Abs. 2). Vergleicht man dies etwa mit der Universität Basel, so ent- spricht der Luzerner Senat nahezu dem Basler Regenzausschuss (§ 2 Geschäfts- und Wahlreglement der Regenz der Universität Basel)50. Die Regenz selber zählt viel mehr Vertreterinnen der universitären Gruppie- rungen (§ 10 Universitätsstatut)51. Sucht man nach einem charakterisie- renden Merkmal, so kann man sagen, der Senat nach Luzerner Universi- tätsgesetz sei strukturell in der Hand der operativen Leitungsorgane von Universität und Fakultäten. Es wird des Feingefühls der Persönlichkeiten in diesen Leitungsfunktionen bedürfen, damit sich eine Kultur des Zu- sammenwirkens der Vertretung der Gruppierungen und der Leitungsor- gane entfaltet. 5.2.7. Zulassungsbeschränkungen Die Universität Luzern kann Zulassungsbeschränkungen einführen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, insbesondere die finanziel- len Möglichkeiten eine Erhöhung der Aufnahmekapazität nicht zulassen. Die einschlägige Bestimmung lautet wie folgt: § 22 Zulassungsbeschränkung 2 Bei Zulassungsbeschränkung entscheidet die Eignung der Stu- dienanwärterinnen und -anwärter. Die Eignung wird vor der Aufnah- me des Studiums durch ein vom Universitätsrat festgelegtes Eignungs- verfahren und nach dem Studienbeginn durch Vorprüfungen abgeklärt. Diese Bestimmung nennt als Selektionskriterium ausdrücklich die Eignung. Darauf kommt es tatsächlich an. Unter Aspekten des Rechts auf Bildung in Artikel 13 UN-Sozialpakt ist prinzipiell kein an- deres Kriterium als die Eignung zulässig52. Nicht alle Universitätsge- setze sind derart explizit mit Bezug auf das zulässige Kriterium. So sucht man eine entsprechende Bestimmung etwa im Basler Universi- tätsgesetz umsonst (§ 23). Die Eignung im Falle einer Zulassungsbeschränkung zum vor- aus mit einer entsprechenden Prüfung (externer Numerus clausus) oder, alternativ, nach einem Eingangsstudium mit Vorprüfungen (in- terner Numerus clausus) abgeklärt werden. Diese Regelung vermag den rechtlichen Anforderungen vollauf zu genügen53. 24 Betont sei an dieser Stelle, dass die Universität Luzern alles daran setzen sollte, keinen Numerus clausus einführen zu müssen. Diese Massnahme schafft nämlich ein offensichtlichen Spannungsfeld zum Recht auf Bildung (Art. 13 UN-Sozialpakt), zur Bildungschancen- gleichheit (Art. 8 BV) und zur Freiheit der Berufswahl (Art. 27 Abs. 2 BV), welche je länger desto mehr eine herausragende faktische und rechtliche Bedeutung haben54. Die Bildungschancengleichheit ist eine der wichtigsten, wenn nicht die wichtigste Voraussetzung für den Zu- gang zu attraktiven Lebenschancen. Ohne Bildung auf allen Stufen läuft heute buchstäblich nichts mehr. Die Universität Luzern sollte im Übrigen angesichts der Wahl der Fakultäten und des Finanzierungsmodus ohnehin weniger als die meisten anderen Universitäten in die Kapazitätsfalle geraten. Sie hat strukturell «billige» Fakultäten, die sich zum grossen Teil aus den Beiträgen der an- deren Kantone, den Beitragsäquivalenten des Kantons Luzern sowie den Bundesbeiträgen finanzieren lassen. Ein Zuwachs von Studentinnen und Studenten bringt insofern auch zusätzliche Einnahmen, die in der Nähe der zusätzlichen Kosten liegen dürften. 5.2.8. Mitbestimmung der Studierenden Das Luzerner Universitätsgesetz zeigt sich mit Bezug auf die Einflussnahme der Studentinnen und Studenten auf die Universität betont zurückhaltend. Es überantwortet die Regelung der Mitsprache und Vertretung in den Universitätsorganen dem Universitätsstatut. Eine moderne Universität, welche die Studentinnen und Stu- denten als Partnerinnen und Partner eines Bildungsverhältnisses be- greift, wird mehr als nur Mitsprache, sie wird eine angemessene Mit- bestimmung gewähren wollen. 5.2.9. Finanzierung Im Abschnitt VIII. über Planung und Finanzen stossen wir auf eigentliche Schlüsselbestimmungen. Hier will ich den Blick auf die Fi- nanzierungsbestimmung konzentrieren: § 27 Finanzierung 1 Die Betriebs- und die betrieblichen Investitionskosten der Universität werden durch Beiträge des Kantons Luzern, durch Subven- tionen des Bundes, durch interkantonale und private Mittel und durch Eigenleistungen der Universität finanziert. 25 2 Der Kanton Luzern entrichtet einen jährlichen Beitrag an die Ausbildungskosten seiner Kantonsangehörigen. Der Beitrag entspricht der Summe der Beiträge, die er gemäss der Interkantonalen Universi- tätsvereinbarung für sie zahlen müsste, wenn sie ausserkantonal stu- dieren würden. 3 Der Kanton Luzern leistet ausserdem eine Kostenabgeltungs- Pauschale. Diese wird im Voraus pro Studierende oder Studierenden festgelegt und enthält eine Betriebspauschale und einen Beitrag für die betrieblichen Investitionskosten. Bevor die Kostenabgeltungs-Pau- schale ermittelt wird, sind alle anderen Einnahmen der Universität, einschliesslich des Beitrags gemäss Absatz 2, abzuziehen. 4 In die Kostenabgeltungs-Pauschale wird ein Risikozuschlag einberechnet, damit Eigenkapital gebildet werden kann, welches dem Ausgleich von Fehlbeträgen dient. In dieser Finanzierungsbestimmung bricht die Konzeption der WOV stärker als anderswo im Luzerner Universitätsgesetz durch. Bei oberflächlicher Analyse hat man es mit einer konsequent outputorientierten Finanzierung zu tun. Die Universität erhält vom Kanton Geld nach der Zahl der Studierenden. Damit führt sie faktisch den Bildungsgutschein ein. Diese Finanzierungsart wird dann brisant, wenn man zusätzlich zum Wortlaut der Bestimmung die Botschaft des Regierungsrates konsultiert. Darin wird die Berechnung ausgebreitet und vorgerechnet, wie viel die Universität den Kanton kosten wird. Diese Rechnung beruht auf einer Prognose von 900 Studierenden55. Sollte die Zahl wider Erwarten erheblich tiefer liegen, gerät das Modell ins Wanken. Der Kanton muss dann mehr bezahlen. Der nahe liegende Weg wäre die Erhöhung der Kostenabgeltungs-Pauschale (§ 27 Abs. 3). Tatsächlich wird man nach der Architektur der Finanzierungsbestim- mung die Finanzierung über diese Pauschale steuern müssen. Denn die Beiträge der anderen Kantone nach der Interkantonalen Universi- tätsvereinbarung für ihre Studentinnen und Studenten und damit auch die Äquivalenzbeiträge des Kantons Luzern für die eigenen Studieren- den sowie die Bundesbeiträge werden in nächster Zeit kaum wesent- lich steigen. Nach Sinn und Zweck des Universitätsgesetzes, das eine Universität auf Dauer und nicht nur als Experiment schafft, kann die Bestimmung über die Pauschale nicht anders interpretiert werden, als dass sie die Funktion einer Defizitgarantie hat. Jedenfalls habe ich sel- ber sie so gelesen und diese Lesart auch unwidersprochen deponiert, als ich mich auf das Abenteuer einliess, die Funktion des Gründungsde- kans der Fakultät III für Rechtswissenschaft zu übernehmen. Und auch 54 Vgl. etwa MÜLLER (Fn. 46), S. 440 f., 443 und 650 ff.; RICHLI (Fn. 53), S. 199 ff. 55 Botschaft (Fn. 5), S. 12 f., siehe auch S. 7 f. 26 die Bewerberinnen und Bewerber für die ausgeschriebenen Professuren könnte man beinahe ausnahmslos mit Leichtigkeit von ihrem Vorhaben abbringen, wenn man diesbezügliche Zweifel ausstreuen würde. Die vorgestellte Finanzierungsregelung unterscheidet sich kon- zeptionell erheblich von der Finanzierung anderer Universitäten. So schiesst etwa Bern die Mittel für den Betrieb der Universität ein (Art. 63 Abs. 1). Und Basel (§ 26) und Zürich (§ 39 Abs. 1) leisten Globalbei- träge an den Betrieb der Universität, ohne dass dafür Berechnungskri- terien wie in Luzern benannt würden. Wir wissen allerdings aus den genannten Kantonen, dass deren Finanzierungsart keine paradiesi- schen Zustände sichert, sondern durchaus auch Sparmassnahmen nö- tig machen kann. Per Saldo wird man daher mit dem Luzerner Modell ähnliche Ergebnisse erzielen wie anderswo. Bei näherer Analyse erweist sich die genannte Finanzierungs- bestimmung im Übrigen als eine solche der ersten Generation einer Outputsteuerung. Sie enthält nämlich erhebliche Steuerungsdefizite: Erstens schafft sie dadurch fragwürdige Anreize, dass sie einzig auf die Zahl der Studentinnen und Studenten abstellt. Damit wird jeder Anreiz beseitigt, die Studiendauer so kurz wie möglich zu gestalten. Es ist viel attraktiver, die Studentinnen und Studenten zwölf Semester zu betreuen als sie zu ermuntern, nach neun oder zehn Semestern abzu- schliessen. Weiter fehlen Anreize für die Forschung. Damit bestätigt sich der Eindruck, der in der Überschrift zu Abschnitt II vermittelt wird, dass die Universität Luzern (zu) einseitig die Lehre im Sinne habe und die Forschung lediglich als deren Funktion begreife. Schlies- slich wird auch der Eindruck vermittelt, die Pauschale müsse für alle Studentinnen und Studenten gleich hoch sein. Würde man tatsächlich so vorgehen, so würden die theologische und die geisteswissenschaft- liche Fakultät gegenüber der rechtswissenschaftlichen Fakultät struk- turell benachteiligt. Denn diese haben höhere Kosten je Studentin und Student als die rechtswissenschaftliche Fakultät. Sie müssten bei glei- chen Pauschalen auf Dauer zu Lasten der rechtswissenschaftlichen Fa- kultät quer subventioniert werden, eine Lösung, die strukturell am ei- nem Ort Armut und am anderen Reichtum schaffen würde. Eine Interpretation nach Sinn und Zweck muss daher wohl dazu führen, dass Kostenabgeltungs-Pauschalen nach Fakultäten berechnet und in unterschiedlicher Höhe angesetzt werden. 27 5.2.10. Studiengebühren Werfen wir schliesslich noch einen Blick auf die Studiengebüh- ren. Sie eröffnen uns die Möglichkeit, auf die verfassungskonforme und die völkerrechtskonforme Interpretation von Gesetzen zu spre- chen zu kommen, nachdem wir bisher vor allem die grammatikalische, die historische und die teleologische Auslegung illustriert haben. Einschlägig ist § 30. Er lautet wie folgt: § 30 Studiengebühren 1 Die immatrikulierten Studierenden sowie die Hörerinnen und Hörer haben der Universität Studiengebühren zu entrichten. 2 Die Immatrikulations- und Prüfungsgebühren sowie die weite- ren Gebühren tragen zur Deckung der Kosten bei und sind so bemes- sen, dass sie den Zugang zu den Studien nicht beeinträchtigen und im schweizerischen Vergleich konkurrenzfähig sind. 3 ... 4 ... Studiengebühren, insbesondere deren Erhöhung, sind für Stu- dentinnen und Studenten beliebte Anfechtungsobjekte. Es gibt mittler- weile eine Reihe einschlägiger Urteile des Bundesgerichts56. Daraus geht hervor, dass Studiengebühren auf eine allgemeine gesetzliche Grundlage abgestützt werden können, so lange sie sich im Bereiche des bisher Üblichen bewegen. Massive Erhöhungen wären ohne ge- setzliche Bemessungskriterien im Gesetz nicht zulässig. So oder an- ders wäre es angesichts dieser Rechtsprechung wünschenswert, eine konkreter formulierte gesetzliche Grundlage als § 30 zu schaffen. Es wäre prinzipiell geboten, die Berechnungskriterien zu benennen. Sicher ist, dass Studiengebühren ohne ausdrückliche gesetzli- che Grundlage nie kostendeckend angesetzt werden dürfen. Das Krite- rium, die Gebühren dürften den Zugang zu den Studien nicht verun- möglichen, steht zwar bereits gegen kostendeckende Gebühren. Es vermag aber keine klare Richtungsweisung zu geben und ist nament- lich auch ambivalent. Weist es in Richtung eines allgemein tiefen Ge- bührenansatzes, so dass der Zugang zur Universität auch für finanziell Schwächere erschwinglich bleibt und für die finanziell Stärkeren zur Bagatelle verkommt, oder weist es in Richtung einer differenzierten Gebührenregelung entsprechend der finanziellen oder wirtschaftli- chen Leistungsfähigkeit der Studentinnen und Studenten bzw. der un- terstützungspflichtigen Personen? 56 Namentlich BGE 120 Ia 1 ff.; 121 I 273 ff.; 123 I 254 ff. 28 Interessant ist im Kontext der Hinweis auf die Wettbewerbs- fähigkeit. Damit werden Gebühren zum vornherein ausgeschlossen, welche die Studentinnen und Studenten abschrecken und an andere Universitäten treiben. Solches wäre im Hinblick auf die Finanzie- rungsarchitektur auch ganz und gar kontraproduktiv. Man wird im Ge- genteil annehmen dürfen, dass Wettbewerbsanreize geschaffen wer- den könnten. Weshalb nicht beispielsweise den ersten 80 Studentinnen und Studenten, die sich für das Rechtsstudium anmel- den, in der Reihenfolge der Anmeldung ein Univelo mit dem sanft-grü- nen Unilogo schenken? Das wäre durch § 30 Absatz 2 jedenfalls abge- deckt. An dieser Stelle ist nun aber darauf hinzuweisen, dass die schweizerische Gebührenerhebung an Universitäten in den Ein- flussbereich von Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe c des UN-Sozialpakts gerät. Das Bundesgericht glaubt die direkte Anwendbarkeit und damit Relevanz dieser Bestimmung zwar noch verneinen zu können57. Inzwi- schen gibt es aber Anhaltspunkte dafür, dass diese Auffassung revi- diert werden muss. Nach der neusten Auffassung in der Rechtslehre muss die Schweiz als Mitgliedstaat des UN-Sozialpakts eine Gebühren- politik einleiten, welche auf eine Reduktion abzielt, bis hin zur Kosten- losigkeit jedweder Schulbildung58. Nach dieser Lesart des UN-Sozial- pakts müsste das Luzerner Universitätsgesetz wie die anderen Universitätsgesetze völkerrechtskonform interpretiert werden, mit dem Ergebnis, dass die Gebührenerhebungskompetenz zunehmend an Substanz verlieren würde. Verschenken wir also Universitätsvelos, so lange sie die Studierenden über die Gebühren wenigstens noch selber bezahlen! 57 BGE 120 Ia 11 ff. 58 Siehe LUDWIG A. MINELLI, Nochmals: «Soziale Menschenrechte: blosse Gesetzge- bungsaufträge oder individuelle Rechtsansprüche?», in: Aktuelle Juristische Praxis 2000, S. 1174 f.; vgl. auch KÜNZLI/KÄLIN (Fn. 52), S. 147 f. 59 Zur Auslegungslehre im Allgemeinen siehe im Übrigen etwa: ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, Bern 1998; KARL ENGISCH, Einführung in das juristi- sche Denken, 9. Aufl., Stuttgart etc. 1997; PETER FORSTMOSER/WALTER R. SCHLUEP, Einführung in das Recht, Band I, 2. Aufl., Zürich 1998; ERNST HÖHN, Praktische Methodik der Gesetzesauslegung, Zürich 1993; REINHOLD ZIPPELIUS, Juristische Methodenlehre: eine Einführung, 6. Aufl., München 1994; HANSJÖRG SEILER, Einführung in das Recht, Zürich 2000. 29 Der Gang durch das Luzerner Universitätsgesetz hat uns ge- zeigt, dass für die rechtliche Interpretation eines Gesetzes59, und da- mit für eine der Hauptaufgaben der Rechtswissenschaft, je nach Pro- blem das eine oder andere Auslegungselement oder eine Verbindung von Auslegungselementen aktuell ist. Setzt man beim Wortlaut an, der stets den Ausgangspunkt für die Auslegung darstellt, so geht es um die grammatikalische Auslegung. Drängen die Gesetzesmaterialien die Auslegung in eine bestimmte Richtung, so haben wir es mit der histo- rischen Auslegung zu tun. Ist der Gesamtzusammenhang, in dem eine Vorschrift steht, von Bedeutung, kommt die Rede auf die systemati- sche Auslegung. Im Vordergrund steht aber stets die Aufgabe, Sinn und Zweck einer Rechtsnorm zu ermitteln und zu verwirklichen. Das führt zur teleologischen Auslegung von Gesetzen. Angesichts der Stu- fenordnung des Rechts muss die Interpretin bzw. der Interpret immer auch die Verfassung beachten, zunächst die Kantonsverfassung, dann die Bundesverfassung. Das nötigt zur verfassungskonformen Ausle- gung. Und je länger desto mehr gibt es völkerrechtliche Bindungen, die zu veranschlagen sind. Alsdann ist uns eine völkerrechtskonforme Auslegung von Gesetzen aufgetragen. Das alles haben wir am Beispiel des Luzerner Universitätsge- setzes Revue passieren lassen. Es hat seine Unvollkommenheit und damit seine Auslegungsbedürftigkeit aufs Schönste erwiesen. Sie er- warten von mir jetzt sicherlich, dass ich nach den aufgebrachten Ein- wänden eine sofortige Revision des am 1. Oktober 2000 in Kraft getre- tenen Gesetzes postuliere. Ich verzichte darauf. Ich verzichte darauf, weil ich aus mehr als 20 Jahren Rechtsetzungsberatung weiss, dass es keine vollkommenen Gesetze gibt. Allerdings gibt es unterschiedliche Grade der Unvollkommenheit und ich unterlasse es, das Luzerner Uni- versitätsgesetz auf der Skala der Unvollkommenheit zu verorten und diesbezüglich eine Benchmark zu identifizieren. Wir werden vorerst einmal mit diesem unvollkommenen Universitätsgesetz leben und es als Übungsobjekt für die Ius-Studentinnen und Ius-Studenten verwen- den, welche Luzern ab Oktober 2001 bevölkern werden! 6. Schlussbemerkung 30 teil 2 31 1. Dank, Freude am Etappenziel «Der Regierungsrat beschließt: Das Gesetz über die universitäre Hochschulbildung tritt am 1. Oktober 2000 in Kraft.» Dieser lapidare Regierungsratsbeschluß Nr. 1071 vom 30. Juni 2000 setzt den Schluß- punkt hinter eine intensive Entwicklungsphase, die uns in den letzten Jahren öfters als einmal den Atem anhalten ließ. In seiner Erwägung, die diesem Beschluß zugrunde liegt, kommt der Regierungsrat auf die entscheidenden Grundlagen zu sprechen: auf die große Mehrheit bei der Verabschiedung des Gesetzes durch den Großen Rat, und auf die Abstimmung vom 21. Mai 2000, in der sich über 72 % der Luzerner Stimmbürgerinnen und Stimmbürger für diese Universität Luzern ausgesprochen haben. Es ist daher heute meine erste Aufgabe, den Luzernerinnen und Luzernern für dieses überwältigende Votum zu danken. Sie haben damit den Weg gutgeheißen, den wir in den Planungen entwickelt haben. Sie haben uns grünes Licht dafür gegeben, diese Vision der Universität Lu- zern umzusetzen – eine Vision, die ja seit Jahrzehnten den Stand Lu- zern immer wieder beschäftigt hat. Sie haben uns damit Ihr Vertrauen ausgedrückt und zugleich viel Verantwortung übergeben. Beides, das Vertrauen und die Verantwortung, greifen wir auf, um damit konse- quent weiterhin an der Arbeit zu bleiben. Es ist nicht zu verhehlen und soll auch nicht verschwiegen wer- den: Wir alle, die wir zu dieser Universität Luzern gehören, wir freu- en uns sehr an diesem heutigen Tag. Ich lade Sie ein, diese Freude mit uns zu teilen – vermutlich sind Sie ja deswegen heute hieher gekom- men – und auch die Erleichterung darüber auszutauschen, daß weder die Anstrengungen so vieler Menschen noch auch die Entwicklungsar- beiten vergeblich waren. Mit der nunmehr geschaffenen neuen Rechtsgrundlage des Universitätsgesetzes hat die Universität eine solide Basis, von der sie vor wenigen Jahren nur träumen konnte. Aber da gab es viele und ver- schiedene Menschen, die bereit waren, so zu träumen – in der Univer- sitären Hochschule Luzern selbst ebenso wie in ihrem Umfeld: im Uni- versitätsverein, in der Universitätsstiftung, im politischen Ambiente. Aus dem Erreichten die Zukunft entwickeln Ansprache des Rektors Prof. Dr. theol. Walter Kirchschläger 32 Dieser realistische Optimismus war stark genug, das umzusetzen, was seinerzeit, angesichts der Vorgaben von «Luzern ’99», nur recht weni- ge für möglich hielten. Rückblickend können wir sagen: Die Zustim- mung wuchs Schritt für Schritt, bei den politischen Instanzen wie auch in der Bevölkerung. Allmählich gewann das Projekt Sympathie – innerhalb und außerhalb des Kantons Luzern. Wir hatten viele helfen- den Hände, die uns – je verschieden nach Möglichkeiten und Bedarf – unterstützten, um zu diesem Tag zu gelangen. So haben wir also dieses Ziel erreicht. Es ist ein Gemeinschaftswerk vieler, und ohne Zweifel hat der Prozeß der letzten Jahre die Universität und die Bevölkerung von Luzern einander näher gebracht. Es ist ein Mei- lenstein für die Geschichte Luzerns und der gesamten Region. Zugleich wissen wir: Es ist ein Etappenziel; wir sind, wir bleiben mitten im eingelei- teten Prozeß. Es wäre verhängnisvoll, wollten wir stehenbleiben. 2. Entwicklungspläne und Profilierungswege Aber sicherlich nein: Davon kann keine Rede sein. Der Weg der Entwicklung ist zu eindeutig markiert. Die Organisationsstrukturen der Universität mit dem Universitätsrat an der Spitze werden kontinu- ierlich aufgebaut. Ich freue mich darüber, daß mit der Wahl meines Nachfolgers auch bereits Klarheit über die operative Leitung nach dem Herbst 2001 geschaffen wurde. Die Planungen für die Aufnahme des Forschungs- und Lehrbetriebs an der Fakultät III für Rechtswissen- schaft wurden in der Zwischenzeit organisch von der Vorbereitungs- gruppe in die Verantwortung des Gründungsdekans weitergeführt, und sie gehen zügig voran. Wie vorgesehen, wird diese Fakultät in ei- nem Jahr ihren Betrieb aufnehmen. In gleicher Weise wird die Erwei- terung der geisteswissenschaftlichen Fakultät um das Fach Soziologie auf Beginn des nächsten Studienjahres erfolgen. Natürlich denken wir auch weiter: Es wird die entscheidende Aufgabe der kommenden Jahre sein, der Universität Luzern im Kon- zert der Schweizer universitären Forschung und Lehre ein eigenständi- ges Profil zu geben. Dafür bedarf es der exzellenten Wahrnehmung der eigenen Aufgaben in Forschung, Lehre und Dienstleistung. Es bedarf der gesellschaftlichen Präsenz und des aktiven Mitspielens auf dem Markt der Wissenschaft und des entsprechenden Transfers in das Le- ben im Alltag. Schließlich bedarf es Nachjustierung des gewonnenen Profils zur Erhöhung von Attraktivität und Konkurrenzfähigkeit. Bereits vor einem Jahr habe ich Ihnen zu diesem Anlaß die zukünf- tige Universität Luzern als eine gesellschafts- und kulturwissenschaftlich orientierte Institution präsentiert. Die Entwicklung des Leitbildes während 33 des kommenden Arbeitsjahres wird dieser Grundvision präzisere Kontu- ren geben. Die Universität Luzern versteht sich als ein Denkzentrum für jene Wissenschaftsbereiche, welche die Grundlagen menschlicher und ge- sellschaftlicher Existenz hinterfragen und die entsprechenden Zusam- menhänge erforschen. In einer Zeit, in der menschliches Leben und Zu- sammenleben, auch menschliche Identitätsfindung zunehmend komplexer wahrgenommen werden, erhält diese geistes- und sozialwis- senschaftlich ausgeprägte Komponente des Wissenschaftsbetriebs erheb- lichen Stellenwert. Ohne klare Gesellschaftsstrukturen und -abläufe, ohne reflektierte menschliche Identifikation werden latent Unzulänglichkeiten und Problemfelder als Störungsfaktoren im Leben der Gesellschaft mitge- führt. Hier ist es Aufgabe dieser Universität, Grundlagen zu erforschen, Strategien, Lösungsvorschläge, Prozeßraster zu entwickeln. Sie werden sich in den verschiedenen Lebensfeldern unseres Alltags niederschlagen: Rechtspraxis, Wirtschaftsmanagement, kirchliches Leben, Kultur- und Zeitfragen, religiöse, kulturelle, geschichtliche Vielfalt unserer Gesell- schaft, usw. Kultur und Kommunikation als wichtige Leitbegriffe werden uns aktiv beschäftigen. Dabei wird es darum gehen, die Kompetenz in diesen Bereichen so zu steigern, daß wir gesamtschweizerisch zur ersten Adresse dafür wer- den und international unter den Besten mitspielen können. Das scheint angesichts der vergleichsweise ja auch beschränkten Rahmenbedingun- gen vielleicht manchen etwas hoch gegriffen – wie eine Quadratur des Kreises. Aber für diesen Vorgang haben wir in der Zwischenzeit Erfah- rung und Know-how gesammelt. Ich bin überdies davon überzeugt, daß motivierter Einsatz von guten Kräften in Verbindung mit ordentlichem Management hier einiges an Mittelknappheit wettmachen kann. 3. Die Universität 2000 – eine neue Studierstube Die Universitäten stehen in einer Umbruchsituation, nicht nur in der Schweiz. Dabei geht es um Grundoptionen für ihr Selbstver- ständnis und ihre zukünftige Tätigkeit. Das Luzerner Universitätsge- setz hat die Universität mit zeitgemäßen, schlanken Strukturen ausge- stattet. Sie hat damit der Universität auch alle Möglichkeiten eröffnet, ihren Arbeits- und Wirkungsraum selbst zu gestalten. Die Universität ist die Studierstube von heute. Das ist zwar eine et- was andere Vision, als sie uns Goethe in seinem Faust darstellt – schon al- lein deswegen, weil Luzern ja nie die Feststellung, man habe auch Theolo- gie studiert, mit dem Begriff «leider» verknüpfen würde, und weil ja auch ein Medizinstudium hierorts nicht in Aussicht steht. Aber die Kombinati- on von «Philosophie» (im weiteren Sinn des Wortes), von «Juristerei» und 34 Theologie als universalwissenschaftlicher Grundlagenhorizont – das wäre von Dr. Faustus schon in unsere Gegenwart mitzunehmen. Wohin sich die Universität aber wieder bewegen muß, ist jene Studierstubenatmosphäre, in die uns Goethe hineinführt. Da ist Faust, der an seinem Studierpult über den rechten und tieferen Sinn der Be- griffe – damit über ihr Wesen forscht, der den Sinnzusammenhang quer durch Kulturen sucht, da er den Prolog des Johannesevangeliums zu übersetzen trachtet. «Geschrieben steht: Im Anfang war das Wort. Hier stock’ ich schon! Wer hilft mir weiter fort?» Er erkennt zurecht: Mit dieser Übertragung allein wird man dem lógos-Begriff nicht gerecht werden können: «Ich kann das Wort so hoch unmöglich schätzen, ich muß es an- ders übersetzen.» Und er sucht weiter: der Sinn, die Kraft, die Tat… (J. W. v. Goethe, Faust I, Studierzimmer). In diese Atmosphäre des Suchens, Denkens und Besinnens tritt nach Wagner, nach dem als Scholasticus verkleideten Mephistopheles, der Schüler ein, der Student also, gleichsam ein Wanderbursche der Wis- senschaft. Zaghaft kommt er ins Gespräch. (Daß er der Täuschung des Me- phistopheles erliegt und dessen Verkleidung als Faust nicht erkennt, tut hier jetzt nichts zur Sache). Der große Name des Gelehrten ist für das Ge- spräch eher hinderlich, der Student wird erst allmählich besser behandelt, und er geht schließlich mit der Absicht, ein andermal wiederzukommen. Die Universität wird wieder zu einer Studierstube: Zu jenem Ort also, wo Forschung und Lehre, bzw. Lernen organisch ineinander- greifen und wo die Lehrenden und Studierenden einander in diesem fragenden Gespräch begegnen. Aber nein, keine Angst: Wir werden die enge, meist ja auch dü- ster inszenierte Studierstube des Dr. Faust nicht nachbauen. Die Studierstuben von heute sind weit, offen, hell, sie haben EDV-Ausrü- stung, sind via e-mail und Internet verknüpft. Da darf das Kommen des und der Studierenden durchaus auch bisweilen stören, solange sie di- rekt hineingenommen werden in das, was die wissenschaftlichen Gei- ster da gerade plagt, beseelt und zu intensivem Tun anregt. Wir werden auch das bei Goethe umgesetzte Verhältnis 1:1 nicht übernehmen kön- nen und nicht jeder und jedem Studierenden eine forschende und leh- rende Person gegenüberstellen, aber wir werden dafür besorgt sein, daß das Gespräch in sinnvoller Weise möglich bleibt – sowohl in den institu- tionalisierten Formen der Vermittlung als auch im informellen Rahmen. Dies geschieht aus der Erkenntnis, daß es die von Forschenden und Ler- nenden gemeinsam bevölkerte Studierstube ist, die zu angeregter For- schung und zu daraus vermittelter vertiefter Kompetenz führt. 35 Das setzt seitens der Studierenden erhöhte Einsatz- und Leis- tungsbereitschaft voraus, seitens der Lehrenden hohe didaktische Befä- higung und qualifiziertes Sozialverhalten. Leitung und Verwaltung der Universität haben ebenfalls alles daran zu setzen, um solche Wissen- schaftsprozesse bestmöglich zu fördern. Wer in Zukunft an der Univer- sität Luzern in verschiedener Form tätig ist, wird sich in diesen Stan- dards ausweisen, bzw. sie sich zu eigen machen. Diese Studierstube Universität steht heute vor grundsätzlichen Weichenstellungen. Die Tendenz zur Verschulung der Studierpläne muß mit der Vielfalt akademischen Lernens vereinbart werden. Mei- lenstein-Vorgaben und klar umrissene Prüfungsinhalte als Erfolgskon- trolle eines auch individuell gestaltbaren Aneignungsprozesses sind Eckpunkte auf dem richtigen Weg. Die Studiengestaltung in definier- ten Modulen begünstigt einen solchen Prozeß. Vermutlich wird jene Institution den Zuschlag der Studierenden erhalten, die hier eine vari- antenreiche Bandbreite anbietet: Vorlesung, Seminar, Praxistransfer- einheiten, angeleitetes Selbststudium, eigenständige Vertiefung, Ele- mente virtuellen Lernens. Es ist dies aber keineswegs nur eine Frage des marktbezogenen Erfolgs. Es ist dies auch eine Identitätsfrage dieser Institution. Seit den Uranfängen der europäischen Universitätstradition gehört das dia- logische Prinzip unentbehrlich zum Prozeß des Forschens, Lehrens und Lernens an den akademischen Anstalten. Goethe hat uns dies in Faust’s Studierzimmer lediglich dramaturgisch eingerichtet. Es wäre verhängnisvoll, wollten wir dies nicht wieder vermehrt ernst nehmen. Die hohen Studierendenzahlen, die dem vielfach entgegenstehen, werden ja für Luzern zumindest zunächst kein Problem darstellen. Ich halte es für unsere Universität auch nicht für notwendig, über zahlen- mäßige Grenzwerte für diese Studierstube nachzudenken. In dem Rah- men, in dem wir uns größenordnungsmäßig bewegen, ist die Umsetz- barkeit eher an den Willen aller Beteiligten und an ihre dementsprechende Einstellung gebunden. Und es ist eine Frage der Res- sourcen. Denn es ist billiger, in einem Hörsaal eine größere Zahl von Studierenden mit dem Lehrstoff zu konfrontieren, als dasselbe in Form von kleineren Studiergruppen im dialogischen Verfahren zu tun. Für die Studierstube Universität bleibt weiterhin kennzeichnend, daß Studierende – wie einst in früheren Zeiten – auf der Wanderschaft sind und an die Türe Dr. Fausts an anderen Universitäten klopfen. Nicht umsonst ist diese mögliche Vielfalt des Lernens, des Wissens- und Er- fahrensaustausches durch die Jahrhunderte in verschiedenen Berufsbe- reichen lebendig geblieben. Luzern hat schon in den letzten Jahrzehnten die eigenen Studierenden dazu ermutigt, zumindest zwei Semester an anderen Studienorten zu verbringen und hat stets offene Türen für Stu- 36 dierende von anderen Universitäten gehabt. Die europäische Entwick- lung begünstigt diese Haltung, und der heutige Wissenschaftsbetrieb macht sie erforderlich. Die Einführung von Bachelor- und Masters-Studi- engängen – genau genommen also die Rückkehr zum ursprünglichen Baccalaureus- und Magistergrad – macht in Verbindung mit zahlreichen Unterstützungsprogrammen die Mobilität für Studierende zusätzlich at- traktiver. Die Universität Luzern arbeitet an der Umstellung ihrer Stu- diengänge auf Beginn des kommenden Studienjahres, damit die Institu- tion wettbewerbsfähig und für Studierende attraktiv bleibt. Mit einer isolierten Studierstube «Universität» wird es also in Zu- kunft sicherlich nicht getan sein. Virtuelle Kommunikation und geän- derte Reisegewohnheiten und -möglichkeiten in einer globalisierten Welt ermöglichen uns neue Wege und Formen der Kooperation auf buch- stäblich allen Ebenen. Die Universität Luzern versteht sich als eine vernetzte Studierstu- be. Am Standort Luzern trägt sie die Zusammenarbeit mit den anderen In- stitutionen auf tertiärer Ebene, namentlich mit der FHZ, bzw. ihren Schu- len, mit der zukünftigen Pädagogischen Hochschule, mit dem Armee-Ausbildungszentrum Luzern (AAL), mit dem Medienausbildungs- zentrum (MAZ), mit der Zentral- und Hochschulbibliothek und selbstver- ständlich mit der Senioren-Universität entscheidend und maßgeblich mit. Die Initiative und das Programm des «Offenen Campus Luzern», das in diesem Herbst erstmals lanciert wurde, kann dafür als Signal gelten. Die- se Vernetzung macht überdies in recht eindrücklicher Weise das tertiäre Bildungs- und Ausbildungspotential sichtbar, das heute schon in Luzern besteht und das allen Menschen in dieser Region zugänglich ist. Wir wün- schen uns, daß dieses Angebot auch in die gesamte Region Zentralschweiz ausstrahlt. Obgleich kantonale Institution, wird die Universität Luzern mit ihrer Einladung nicht an der Kantonsgrenze halt machen, sondern sich besonders in diese Region unseres Landes offenhalten. Für die Universitätslandschaft der gesamten Schweiz schließt sich mit dieser Universität der letzte weiße Fleck auf der Landkarte. Die Aufgabe der Integration in das Ganze – im Mittragen und Mitgestalten der akademischen Anliegen – bei Wahrung der eigenständigen Profilie- rung ist der geeignete Weg, um hier die Verantwortung von Vernetzung und Zusammenarbeit entsprechend wahrzunehmen. Die Landesgrenzen sind für diese Tendenz keine Demarka- tionslinien mehr. Internationale Zusammenarbeit und Partnerschaft ist gerade für die kleine Universität, für die Sicherung ihres Qualitätsstan- dards und für ihren bleibenden Erfolg unerläßlich. 37 4. Ausblick Sie mögen mir vorhalten, daß ich bei der Skizzierung unserer Studierstube vielfach in Zukunftsformen gesprochen habe. Ja, vieles ist noch Vision, anderes schon Programm, manches bereits in der Umset- zung. Das Erreichte stimmt uns zuversichtlich: Wir können die Gegen- wart in die Zukunft führen, aufbauend auf der Erfahrung unserer Ver- gangenheit. Dabei ist nicht einfache Ankündigungspolitik unser Metier, sondern ernste Arbeit. Ich verhehle Ihnen nicht, daß wir dabei auch Sorgen haben. Nach wie vor ist der Rechenstift unser alltägliches Arbeitsinstrument, und öf- ter als uns lieb ist, müssen wir kleinere Zahlen schreiben als sachbezo- gen angemessen wäre. Entscheidende Aufgaben sind in den kommen- den Jahren noch zu lösen, an Detailarbeit mangelt es ebenfalls nicht. Das Luzerner Stimmvolk hat das Jahr 2000 zum Jahr der Universi- tät gemacht. Der Rückhalt, den wir damit erhalten haben, verändert un- seren Blick in die kommenden Jahre in einer nur schwer beschreibbaren Weise. Wir wissen, auf welch breit abgesicherter Grundlage wir stehen, und wir wissen vor allem, wer alles mit uns geht. Das ist für uns in die- sem Jahr neu geworden, das mobilisiert Phantasie und Energie. Damit konnte die UniLu 2000 Wirklichkeit werden, eine Stu- dierstube im Herzen der Schweiz. Sie möge leben, sie möge wachsen, sie möge gedeihen! Vivat, crescat, floreat Alma Mater Lucernensis ! 38 Liebe Freundinnen und Freunde der Uni Luzern Da ich diese Rede zusammen mit Simone Rudiger plante, die nun leider verhindert ist, bedeutet die Wir-form nicht das Sprechen im plura- lis majestatis, sondern die Gemeinschaft mit einer Studienkollegin, der ich mich verbunden fühle. Als wir vor drei Jahren unser Studium an der Universitären Hochschule Luzern begannen, war dies ein Schritt in eine ungewisse studentische Zukunft. Doch wir setzten auf das Prinzip Hoffnung. So wie Luther gesagt haben soll, auch wenn die Welt morgen untergeht, pflanze ich heute ein Apfelbäumchen, so nahmen wir unsere Studien in Luzern in Angriff mit dem Bewusstsein, dass unsere Präsenz in Luzern ein In- diz für die Lebendigkeit des universitären Betriebes markierte. Was macht eine Hochschule ohne Studentinnen und Studenten? Aber unsere oft tägliche Reise nach Luzern war natürlich nicht nur selbstlos. Wir ha- ben diesen Ort gewählt, weil der Boden für ein Studium trägt. Der kleine Rahmen gefällt uns, erlaubt individuelle Studiengänge, das Klima ist of- fen und meist frauenfreundlich – auch wenn wir uns noch mehr Profes- sorinnen wünschen –, der persönliche Austausch zwischen Lehrenden und Lernenden ist rege, die Qualität der Vorlesungen ist hoch – und wo das nicht zutrifft, ist es möglich, im Austauschprogramm gewisse Fä- cher an anderen Universitäten zu belegen. Unser Hoffen auf eine Fortsetzung der Studien in Luzern hat sich gelohnt, ebenfalls das Ausharren durch alle Unannehmlichkeiten des Abstimmungskampfes hindurch. Die Luzernerinnen und Luzerner ha- ben Ja gesagt zu ihrer Uni. Als Dank für den Einsatz von vielen haben wir Studierenden ein Geburtstagsgeschenk mitgebracht. Was könnte es anders sein als ein Apfelbäumchen? Es steckt in einem Topf, der gefüllt ist mit Erde vom Wohnort vieler Studierender. Wir wollen mit dem Bäumchen zeigen, dass Bildung eine grenz- überschreitende Investition ist, die Früchte trägt. Nicht nur das Zu- sammensein von Studierenden aus verschiedenen Kantonen berei- chert das Leben an der Universität Luzern, auch die ökumenischen und religionenüberschreitenden Verbindungen liegen uns Studieren- den sehr am Herzen Kurzansprache der Studierenden Monika Schumacher-Bauer 39 Trotz sorgfältig zusammengetragener Erde ist ein kleiner Baum vielen Gefahren ausgesetzt. Ungeziefer, das an den Wurzeln nagt, auf den Blättern hockt, Neid und Missgunst unter den Fakultäten, man- gelndes Engagement einiger Studierender und Lehrbeauftragten, die Sparwut des Staates, gefährden das Wachsen des Unibaumes. Doch wo die Blattläuse nisten, gedeihen die Marienkäfer. So hoffen wir, dass auch hier die Artenvielfalt der Uni gut tut. Das Apfelbäumchen wird klimatischen Bedingungen ausgesetzt sein, die wir Menschen wenig beeinflussen können. Aber als bibelge- wandte Studentinnen wissen wir, dass Gottes Kraft in Regen und Sturm, in Sonne und Hitze und im Säuseln des Windes liegt. So hoffen wir, dass beim Planen und Konkretisieren der neuen Universität, und nicht nur bei der theologischen Fakultät, ein guter Geist wehen wird. Ganz bewusst haben wir eine alte, robuste Baumsorte gewählt, da die Universität in Luzern eine jahrhundertealte Tradition hat. Auf- gepfropft auf die theologische Mutterpflanze hoffen wir, dass sich die geisteswissenschaftliche und juristische Fakultät bestens entfalten kann und dass eine gegenseitige Befruchtung stattfindet. Das rechts- wissenschaftliche Profil der UniLu soll sich durch Praxisnähe aus- zeichnen. Möge dieser Entwurf Wirklichkeit werden und abfärben auf die theologische Ausbildung, die zu oft im elfenbeinernen Turme statt- findet. Wir hoffen, dass der Baum im Universitätsgelände gepflanzt werden kann, um Schatten zu spenden, wenn die Prüfungen erhitzen, und um Menschen anzulocken, die Erkenntnis pflücken wollen. Möge der Biss in den Apfel des Studiums nicht nur sauer sein und nicht die biblischen Folgen zeigen und die Menschen geschlechterspezifisch für ihren Wissensdurst bestrafen. Als Vertretung für all die Menschen, die Tag und Nachts unter- wegs waren und für die Uni Luzern warben, möchten wir das Bäum- chen nun dem Rektor übergeben. Herzlichen Dank. 40 Universität Luzern Die Theologische Fakultät der Universität Luzern ernennt Herrn Prof. Dr. h.c. Krzysztof Penderecki, Komponist zum Doktor der Theologie honoris causa und verleiht ihm alle mit dem Doktorgrad verbundenen Rechte Geprägt von christlicher Spiritualität und universeller Humanität hat er mit seiner Musik die existenziellen Dimensionen des Menschen künstle- risch ausgelotet. Er hat mit seiner Kunst wesentlich dazu beigetragen, die un- fassbaren Leiden, die Krieg und Ideologien im 20. Jahrhundert verursachten, in versöhnendem Geiste zu mildern. Er schuf mit seinen geistlichen Komposi- tionen, inspiriert von Texten des Alten und des Neuen Testaments, inspiriert von der Liturgie der orthodoxen, der katholischen und der protestantischen Christenheit, inspiriert aber auch von einer lebendigen Volksfrömmigkeit eine Summa der Musica sacra am Übergang zum 21. Jahrhundert. Sein künstlerisches Genie respektiert die Tradition der abendländi- schen Musik seit der Gregorianik und öffnet mit vollendeter Meisterschaft, mit höchster Ehrlichkeit und mit visionärer Imaginationskraft Perspektiven einer neuen Musik, deren historische Bedeutung schon heute erkannt wird. Als Künstler, der unermüdlich auf allen Kontinenten tätig ist, bleibt er seiner polnischen Heimat und auch seiner Luzerner Destination als Kompo- nist und Dirigent verbunden; er lässt Studierende und Suchende in freund- schaftlicher Offenheit an seinem Wissen, seinem Können und seiner Spiritua- lität teilhaben. Luzern, den 26. Oktober 2000 Universität Luzern Theologische Fakultät Der Rektor Der Dekan Prof. Dr. Walter Kirchschläger Prof. Dr. Adrian Loretan Der Designierte Rektor Der Designierte Dekan Prof. Dr. Markus Ries Prof. Dr. Edmund Arens Ehrenpromotion Krzysztof Penderecki 41 Laudatio des Dekans der Theologischen Fakultät Prof. Dr. theol. Adrian Loretan Der Komponist Penderecki wird 1959 als 26jähriger durch sei- ne Psalmen Davids über Nacht bekannt. Mit der Lukaspassion erlangt er 1966 Weltgeltung. Mit dieser Passionsvertonung hat er ein Werk geschaffen, das in den kompositorischen Mitteln revolutionär ist. In- haltlich verbindet er Leiden und Tod Christi mit dem Leiden und dem Tod der Menschen in den Konzentrationslagern. Der Bogen der Geistlichen Musik Pendereckis spannt sich von den «Psalmen Davids» und der «Lukaspassion» über vier Jahrzehnte hin zur Vertonung des Credo 1998. Penderecki setzt sich mit den Aussagen des Glaubensbekenntnisses in einer Weise auseinander, wie es höchstens Bach in seiner h-moll-Messe gelang. Der Bezug zu Bach in Pendereckis Credo ist denn auch evident, ebenso die Bezüge zur Gregorianik, zur alt- klassischen Vokalpolyphonie, zu Bruckner, zu rhythmischen Beschwö- rungen eines Strawinsky und zum einfachen polnischen Kirchenlied. Die vollendete Meisterschaft des Komponisten Penderecki, seine künsterliche Ehrlichkeit und seine geniale Imaginationskraft lassen diese Credo-Verto- nung zu einer Summa der Musica sara am Ende des 20. Jahrhunderts wer- den, wie sich unser Kirchenmusiker, Dr. Alois Koch, ausdrückt. Ebenfalls ein grossartiges Werk stellt die Vertonung von Psal- men in der 7. Sinfonie Pendereckis dar. Die sieben Tore Jerusalems, wie das Werk auch genannt wird, entstand als Jubiläumswerk zur 3000- Jahr-Feier Jerusalems als 70minütiges grossbesetzes Werk. Wo immer diese Komposition aufgeführt wird, nehmen es die Zuhörer und Zuhö- rerinnen mit Begeisterung auf. Die der Lukaspassion folgenden Oratorien Dies irae, Utrenja, und Magnificat waren von avantgardistischen Kompositionsmitteln ge- prägt. Im Te Deum, das der in Chicago von der Papstwahl eines Polen überraschte Komponist dem neuen Papst widmete, im Polnischen Re- quiem, im Agnus Dei und im Sanctus wird neu mit vertrautem Material gearbeitet, ohne seine avantgardistische Phase zu verleugnen. Wir werden heute abend im Chorkonzert in der Jesuitenkirche, die Gelegenheit haben, den künstlerischen und spirituellen Reichtum seiner a cappella-Chormusik kennenzulernen. Wir hören u.a. – das 1962 entstandene Stabat mater, das später als Kernstück Eingang in die Lukaspassion gefunden hat, – und ein De profundis aus den «Sieben Toren Jerusalems». Einen Bezug zur Orthodoxen Liturgie stellt der 1986 entstande- ne Cherubinische Lobgesang her, den wir im Anschluss an diese Akade- mische Ehrung hören werden. Diese Stücke zeigen Pendereckis Affini- tät zu einer Spiritualität in der Musik. 42 Neben dem Sacrum kennt Pendereckis Gesamtwerk aber auch das Profanum, in seinen Opern, in der Sinfonik, im Bereich der Instru- mentalmusik und in der Kammermusik, wie das Programm dieses Festaktes zeigt. – Die Theologische Fakultät der Universität Luzern ehrt den Komponisten Penderecki für sein Geistliches Werk, das mit den Mit- teln der Musik spirituelle und theologische Einsichten vermittelt. Denn es gibt Erfahrungen von existentieller Bedeutung, die sich einem exklusiv rationalen Verstehen entziehen. Sie wollen den- noch mitgeteilt werden. Die Geistliche Musik Pendereckis ist eine sol- che universale Kommunikationsform. Musik wird hier zum Symbol der Gott-Fähigkeit und Gott-Begeisterung des Menschen. Thomas von Aquin schreibt, dass Gott nicht des Lobes der Men- schen brauche. Das Lob der Stimme sei aber deswegen notwendig, weil in den Menschen die Affekte für Gott erregt würden. Je nach dem Klang verschiedener Melodien werde die Seele des Menschen auf ver- schiedene Weise disponiert (vgl. STh II-II 91,2). – Die Theologische Fakultät ehrt den Menschen Penderecki auch für seine engagierte Humanitas, die viel bewirkt hat. – Sie ehrt ihn für seine Verbundenheit mit Luzern, wo Teile sei- nes Credo entstanden sind und wo seine Arbeit mit den Studierenden neue Perspektiven eröffnet. So darf ich als Dekan der Theologischen Fakultät nun die Eh- renpromotion vornehmen, indem ich Ihnen den Text der Ehrenpromo- tionsurkunde bekanntgebe. 43 Dankesworte von Prof. Dr. h.c. Krzysztof Penderecki Lassen Sie mich hiermit meinen Dank für die so eben verliehene Ehrendoktorwürde aussprechen. Dieses ist für mich insofern von beson- derer Bedeutung, als ich Luzern oft als meinen Zweiten Wohnsitz bezeich- ne. Hier halte ich gerne inne und mache Station auf meinen unzähligen, oft ermüdenden Reisen. Die Schweiz – seit Jahrhunderten eine Oase der Toleranz und Har- monie – ist mir in ihrer Ehrfurcht vor Tradition und Natur seelenver- wandt. Auf die Frage nach dem Wesen meines Werkes möchte ich den polnischen Dichter und Denker, Czes$aw Mi$osz, zitieren: «Wenn ich nur endlich sagen könnte, was in mir steckt. Ausrufen: Leute, ich habe euch belogen. Behauptend, in mir gäbe es das nicht, derweil ist jenes GEWISSE ETWAS stets da, Tag und Nacht. Dennoch, gerade dank dessen konnte ich Eure leicht entflammba- ren Städte beschreiben; eure kurzen Lieben und vermodernden Spiele; Ohrringe; Spiegel; ein von der Schulter gleitender Träger; Szenen in Schlafzimmern und auf Schlachtfeldern. Schreiben war für mich Abwehrstrategie, Spurenverwischen. Denn es darf den Menschen nicht gefallen, wer nach Verbotenem greift.» Diese Verse stammen aus seinem neusten Gedichtband mit dem Titel TO (DAS GEWISSE ETWAS, Anm. d. Übersetzerin) und sind Kom- mentar zu seinem künstlerischem Weg, dem Zustand des Ungesättigt- seins, der unentwegten Unsicherheit, der Suche nach der Wahrheit in sich selbst. Die Frage, wo bei mir DAS GEWISSE ETWAS stecke, lässt mich einem ähnlichen Skeptizismus verfallen. In den verschiedensten Gattungen der Musik, in denen ich mich bewege – Symphonie, Kammer- musik, Oper, Konzerte, auch Theater- und Filmmusik meiner jungen Jahre – komme ich mir selbst so unbeständig vor. Immer wieder zerschlage ich die Logik bereits beschlossener Vorhaben, offenbare Widersprüche und Kontraste. Sowohl Sacrum als auch Profanum reizen mich, Gott und der Teufel, Erhabenheit und deren Übertretung. Erhabene Werke vom Typ Sacra Rappresentazione wie das «Polnische Requiem» und «Dies Irea» fin- den ihren Kontrapunkt in bilderstürmerischen Formen, wie bei den «Teu- feln von Loudun» und der Buffa «Ubu Rex». Den Wandel durch verschiede- ne Musikformen, den Versuch, die Sprache der Avantgarde mit der Tradition in Einklang zu bringen, könnte man auch als Akt der Verwir- rung bezeichnen, dem DAS GEWISSE ETWAS zugrunde liegt, das genauer zu bezeichnen ich nicht wage. Ich habe eine Schwäche für das LABY- 44 RINTH, als gleichsam symbolische und reale Figur. In meinem Park von Lus$awice habe ich einen Irrgarten, ein Labyrinth eingerichtet, in dem ich mich sicher fühle; ich gehe vor und wieder zurück, finde neue Wege und gehe ungern wieder hinaus. In Lus$awice entsteht auch die Musik, die mir am nächsten ist: die Symphonien, an denen ich jahrelang gearbeitet habe, sowie die Kammermusik – meine Musica domestice. An diesem Zu- fluchtsort, in dieser Intimität, in dieser der Stille nahen Welt – nähere ich mich dem Wesen der Musik. Nach den Jahren sucht man Angelpunkte, DAS GEWISSE ETWAS, das Wiederkehrende, das, was sich als wichtig erwiesen hat. Im Labyrinth meines Lebens sehe ich zwei solcher Punkte: Das Komponieren der «Lukaspassion» und der Kauf von Lus$awice. Die «Lukaspassion» war ein Umbruch, weil sie mich in die Welt der musikalischen Tradition führte. Das Thema der Passion war seit Bach nicht wirklich wieder aufgenommen worden und von der Musik des 20. Jahrhunderts als musikalische Fossile abgetan. Das Wiederaufgreifen die- ses Themas brachte mir auch den Spitznamen «Trojanisches Pferd der eu- ropäischen Avantgarde» ein. «Opus Lus$awice» ist der Titel eines vor kurzem in Polen erschie- nenen Buches, das die Geschichte von Lus$awice als ein im 16. und 17. Jahrhundert für Polen und Europa wichtiges Zentrum Andersgläubiger darstellt. Es enthält zugleich eine Dokumentation der aus Landhaus und Park entstehenden Anlage mit Verzeichnis des aktuellen Bestandes an Bäumen und Pflanzen. «Opus Lus$awice» enthüllt meine Verbindung zu Tradition und Na- tur. Als ich in den Besitz von Lus$awice kam, unterschrieb ich gewisser- massen einen Bündnispakt mit Geschichte und Natur. Was ich vorfand, war ein 20 Jahre zuvor zerschellter historischer Raum, ein ruiniertes Landhaus mit Resten von Park und Garten. Den Häresieforschern unter den Historikern wird es nicht unbe- kannt sein, dass in Lus$awice in der zweiten Hälfte des 16. Jahrhunderts Fausto Sozzini tätig war, der Anführer einer vom Kalvinismus abgeleite- ten Strömung und Schöpfer einer nach ihm auch «Sozinianismus» ge- nannten religiösen Doktrin. Es gibt Beweise, dass er Einfluss auf die nie- derländische Theologie des 17. Jahrhunderts ausübte. Die Person dieses religiösen Freidenkers ist eindrucksvoll; italienischer Theologe und Jurist, der, ständig verfolgt, von Land zu Land zog, sich in der Schweiz (in Zürich und Basel) aufhielt, ausserdem in Florenz, Siebenbürgen und sich schlies- slich in Polen, in Krakau niederliess und gegen Ende des Lebens eben in Lus$awice, von wo aus er seine Ideen verkündete, Schriften herausgab und eine reiche Korrespondenz führte, unter anderem mit Erasmus von Rotterdam. Auf dem Anwesen von Lus$awice waren Reste eines alten La- mus vorhanden (ein als Lager und Schatzkammer dienendes Wirtschafts- 45 gebäude), das mir gelungen ist, zu rekonstruieren. Es erfüllte ehemals die Funktion eines Gotteshauses und zugleich einer Druckerei. Im Park befin- det sich auch ein Denkmal zu Ehren von Sozzini mit grossem Baldachin, das 1933 auf die Bestellung von Professoren aus Oxford und Berkeley er- richtet wurde. In das Denkmal eingelassen ist eine Original-Grabplatte vom nahegelegenen Friedhof. Die Stifter brachten folgende Widmung an dem Denkmal an: IN MEMORIAM FAUSTI SOCINI ITALI SENSIS DEC. 5. 1539 DE- NATI LUCLAVICIS MAR. 3. 1604. ET IN RECOGNITIONE LABORUM EIUS PRO LIBERTATE RATIONE ET TOLERANTIA IN RELIGIONE POSUERUNT 1933 CULTORES IN EUROPA, ANGLIA, AMERICA (...). Die Analyse der theologischen Ausführungen von Sozzini, wie die Ablehnung des Dogmas der Dreifaltigkeit und Gottmenschlichkeit Christi, die Negation der Existenz der Erbsünde möchte ich den Theologen und Philosophen überlassen. Jedoch für uns als Menschen immer noch denk- würdig sind die von ihm verbreiteten und ins Leben umgesetzten Regeln: «Gottesfurcht», «Gerechtigkeit», «Verurteilung der Krieges und jeglicher Rache». Äusserliches Zeichen der Bekenner Sozzinis – auch Arianer ge- nannt und «ecclesia minor der Polnischen Brüder» – waren am Gürtel be- festigte Holzschwerter. Die Kommentatoren Sozzinis unterstreichen bei ihm die Idee des passiven Widerstandes, der wird später bei Leo Tolstoi und Mahatma Gandhi begegnen, und erwähnen auch die Sozianischen Po- stulate der Toleranz und Teilung von Staat und Kirche. Leszek Ko$akowski – Philosoph europäischen Formates – liess sich dazu hinreis- sen, in der wissenschaftlichen Abhandlung «Religiöses Bewusstsein und kirchlicher Verbund. Studium zum unkonfessionellen Christentum des 17. Jahrhunderts» Fausto Sozzini mit anderen, bekannten Klassikern der Philosophie und Religion zu vergleichen und zeigt am Ende des Absatzes die positive Dimension einer Reflexion über häretische Gedanken auf. «Da jedoch angesichts der offenbarten Schriften – schreibt Ko$akowski – auch selbständige Forschung notwendig ist, sollte man furchtlos alles lesen, was in philosophischen und theologischen Dingen jemals gesagt worden ist; selbst die kritische Lektüre heidnischer und häretischer Schriften ist bereichernd – Augustinus und Arius, Mohammed und Sozzini, Calvin und Luther, Platon, Aristoteles und Descartes; in der Atmosphäre unvoreinge- nommener, rationeller Analyse können wir die Auflösung von Sekten und die geistigen Vereinigung der Welt herbeiführen.» Ich stimme Leszek Ko$akowski zu, was die Notwendigkeit von gei- stiger und religiöser Grenzüberschreitung angeht. Der Imperativ zur Öff- nung gegenüber verschiedenen religiösen Abspaltungen und Häresien ist mir nahe. Ohne meine Studien zum Thema Religion und sakraler Musik, ohne die Inspirationen – die ich aus dem Alten und Neuen Testament, aus katholischen und evangelischen Schriften sowie der orthodoxen Liturgie 46 schöpfe – wären Werke wie «Verlorenes Paradies», «Die schwarze Mas- ke», «Aus den Psalmen Davids», «Sieben Tore Jerusalems», «Credo», «Mor- gengebet» nicht denkbar. Von der inneren Überzeugung her bin ich Öku- mene, doch sehe ich auf der anderen Seite, wie sehr der erhabene Plan einer Synthese der Religionen Täuschung ist und welche karikaturisti- schen Formen er in der Geschichte annahm. In der «Schwarzen Maske» zeigt der barocke Todestanz den Wahnsinn des Bösen und religiösen Ver- falls. Die Fabel der Oper beginnt mit Religionsfrieden. Im Hause des Bür- germeisters Schuller treffen sich kurz nach dem Ende des Dreissigjähri- gen Krieges zum feierlichen Mittagessen – am gemeinsamen Tisch – Jude, Hugenotte, Jansenist, evangelischer Pastor und katholischer Abt. Es herrscht eine Atmosphäre «konfessioneller Vereinigung». Doch bei der Nachricht von der Pest zerbricht die Einigkeit, und in der Schlussszene des Danse macabre dominieren Brutalität, Falschheit und Intrigen. Nach Lus$awice kehre ich heim wie Odysseus nach Ithaka. Dort befindet sich nämlich mein irdisches Arkadien. Auf diesem ländlichen Anwesen, das in einer milden Hügellandschaft und dem milden Klima des südlichen Polen gelegen ist, habe ich ein Arboretum angelegt, wo etwa 1400 Baumsorten und ihre Abarten wachsen. Jeden Baum bemühe ich mich, selbst zu pflanzen. Das Komponieren eines Gartens hat für mich viel gemein mit dem Komponieren musikalischer Werke. Sowohl hier als auch dort zählt konstruktivistische Phantasie, die Fähigkeit, ein Ganzes zu denken. Garten – das ist mathematisierte Natur, sowie die Musik ma- thematisierte Emotion ist. Durch den Kontakt mit der Natur suche ich das schwer erfüllbare Versprechen, wie es am Anfang des Buches der Psalmen geschrieben steht: «Selig der Mann, der nicht im Rat der Gottlosen wandelt, sich nicht auf den Pfad der Sünder stellt, noch im Kreise der Lästerer sitzt, vielmehr am Gesetz des Herrn seine Freude hat, ja, sein Gesetz betrachtet bei Tag und bei Nacht. Er gleicht dem Baum, gepflanzt an strömenden Wassern, der seine Früchte trägt zur rechten Zeit und dessen Laub nicht welkt. Was immer er beginnt, vollführt er glücklich.» 47 Meine Damen und Herren Heute ist der erste Dies academicus der neuen selbständigen Universität Luzern seit dem Inkrafttreten des Universitätsgesetzes am 1. Oktober 2000, selbständig nach dem Willen des Luzerner Grossen Ra- tes und der Regierung und hoffentlich mit dem Segen und dem Schutze Gottes, den Sie lieber Herr Bischof und Magnus cancellarius der Theolo- gischen Fakultät in grösstmöglicher Stärke vermitteln. Wir haben wahr- haftig Grund zur Freude und zum Feiern. Wir alle in diesem Saal – liebe Mitstreiterinnen und Mitstreiter – haben dieses Recht in harter Arbeit erworben, heute und dann noch beim versprochenen Uni-Fest. Zu die- sem festlichen Anlass überbringe ich Ihnen die herzlichen Grüsse und vor allem den tief empfundenen Dank der Luzerner Regierung für all das, was Sie zum Gelingen des Werkes beigetragen haben. Der Ort die- ses Dies academicus könnte besser nicht gewählt sein. Haus und Anlass passen zusammen. Beides entstand dank dem Engagement mutiger und risikobereiter Menschen, durch Entscheide eines fortschrittlichen, vor- ausschauenden Volkes – als Zeichen des Aufbruchs ins neue Jahrhun- dert –, eine geglückte Verbindung von unternehmerischem Mut und kultureller, musikalischer Verpflichtung. Und damit ist der Bogen ge- spannt zu Ihnen, sehr geehrter, Herr Professor Krzysztof Penderecki, denn auch für die Verleihung der Ehrendoktor-Würde an Sie hätte man wohl kaum einen besseren Ort als diesen wunderschönen Saal finden können. Wir gratulieren Ihnen herzlich, und wir hoffen, diese Zeichen beflügle Sie in Ihrem zukünftigen Werk. Wir freuen uns auf das Konzert von heute Abend und vor allem auf die Uraufführung Ihres Credo bei den Luzerner Osterfestspielen 2001. Meine Damen und Herren, es reicht nicht fürs protokollarisch Richtige. – Ich sehe Sie, Herr Stadtpräsident, meine Damen und Herren Ge- meindevertreterinnen und -vertreter. Seien Sie herzlich willkommen. Ich weiss, Sie hängen gebannt an meinen Lippen um zu hören, wie Ihre Wer- bung bei der Braut UniLu angekommen ist. Noch hat sie sich nicht ent- schieden, und sie lässt sich – bei der beabsichtigten langfristigen Bin- dung durchaus angezeigt – kompetent beraten. Gegen Ende des Jahres wird sie ihre Empfehlungen zur richtigen Wahl des Standortes abgeben. Schlussansprache Erziehungs- und Kulturdirektor Dr. iur. Ulrich Fässler 48 Meine Damen und Herren, nun noch einmal einen ganz allgemei- nen Dank abzustatten, einen Dank, der auch zu all jenen vordringen soll, die im Hintergrund und im Verborgenen gearbeitet haben, ist mir ein ech- tes Bedürfnis. Eingeschlossen in diesen Dank sind ausdrücklich auch die 78-er, die damals nach intensivem Kampf eine Schlacht verloren haben. Sie haben den Weg bereitet für den heutigen Erfolg. Einem Mann gilt der ganz besondere Dank der Luzerner Regierung, gilt mein persönlicher Dank und mein ganzer Respekt, nämlich jenem Mann, der – 600 Jahre nach dem vergeblichen Versuch des guten Erzherzogs Leopold – mit Un- terstützung von Gattin und Familie Luzern erobert und hier ein grosses Werk realisiert hat, unter Einsatz aller seiner Kräfte, manchmal sogar zu- viel Suaviter in modo – fortiter in re. Lieber Walter Kirchschläger, Du bist ein Luzerner! Wir sind Dir und Deiner lieben Gattin – Deiner ganzen Fa- milie – zu tiefem Dank verpflichtet! Diese Rosen, liebe Frau Kirchschlä- ger, sollen ein ganz kleines Zeichen unserer Dankbarkeit sein. Meine Damen und Herren, wir haben heute Grund zum Feiern. Wir haben aber auch Anlass, uns die grosse Verantwortung in Erinnerung zu rufen, die das Luzerner Volk uns im Mai dieses Jahres übertragen hat. Es wurde schon gesagt, der 21. Mai 2000 kann zu einem historischen Da- tum werden. Dann nämlich, wenn wir die Versprechen aus dem Abstim- mungskampf wirklich einlösen. Schon im nächsten Jahr wird uns nie- mand mehr einfach auf die Schulter klopfen, Glück und Erfolg wünschen. Schon bald wird man uns, die Verantwortlichen der Politik und der Uni fragen, was habt ihr erreicht. Sind die Studentinnen und Studenten ge- kommen. Dann müssen wir sagen können: – Der Kern dieser kleinen Uni ist gebildet. Wir haben drei gute Fa- kultäten mit einem ausgezeichneten Lehrkörper, mit modernen Lehr- und Lernmethoden, mit zukunftsweisenden Forschungsansätzen. – Wir haben leistungsfähige universitäre Institutionen und koordi- nierte – im Rahmen des Campus – Infrastrukturen und Dienstleistungen, die Studierenden und Dozierenden optimal dienen von der Administration bis zum Sport. – Wir sind im Campus Luzern integriert oder besser gesagt feder- führend. Hier in Klammern gesagt, es hat mich mit grosser Freude und Befriedigung erfüllt, dass bereits auf dieses Wintersemester die Idee mit den Veranstaltungen des offenen Campus handfest lanciert wurde. Diese systematische Kooperation unter allen Luzerner Hochschulinstitutionen liegt mir ganz besonders am Herzen, und ich bin überzeugt, das ist eine unserer ganz grossen Chancen und Vorteile gegenüber den anderen Uni- versitätsstandorten. Damit wir die skizzierten Ziele erreichen, braucht es gewaltige An- strengungen aller Beteiligten. Der Wettbewerb der Hochschulen um Geld, Studierende, Projekte, um gute Dozierende und Forschende, um Res- 49 sourcen im weitesten Sinn nimmt rapide zu. Bildung und Forschung lassen sich heutzutage nicht mehr administrieren. Gefragt ist die Taug- lichkeit, Exzellenz, auf einem intensiven, offenen, internationalen Markt des Wissens, der Wissensvermittler, der Wissensanwender und der Wissbegierigen. Als Newcomer in manchen Bereichen muss sich die Universität Luzern auf diesem Markt erst noch ihren Platz erkämp- fen. Gefordert ist dabei auch ein professionelles Qualitätsmanagement, das die Dozierenden und die Forschenden unserer Universität dazu motiviert, Höchstleistungen zu erbringen und ihre Tätigkeit kontinu- ierlich und von unabhängigen Expertinnen und Experten auf ihre Qua- lität hin überprüfen zu lassen. Bei der juristischen Fakultät ist diese Prüfung mit einem Akkreditierungsverfahren gegeben. Ich bin über- zeugt, dass sich auch die anderen Fakultäten zwingend derartigen Eva- luationen stellen müssen. Dies nur ein paar Stichworte meine Damen und Herren, ent- scheidend wird sein, dass wir die richtigen Menschen für den richti- gen Platz an dieser Universität finden. Vor allem natürlich ausgezeich- nete Professorinnen und Professoren. Da gibt es keine Kompromisse, denn auch Universitäten werden in erster Linie von Menschen und nicht von Strukturen geprägt. Dabei dürfen nicht allein hervorragende wissenschaftliche Qualifikationen den Ausschlag für eine Anstellung geben, sondern auch pädagogische und soziale Kompetenzen. Wir wol- len an der Universität nicht elitäre Einzelkämpfer sondern wir wollen gute Teams in den Fakultäten. Und da werden auch die Studentinnen und Studenten eine Rolle spielen. Der relativ kleine Rahmen bietet die Chance, Sie liebe Studentinnen und Studenten in den Entwicklungs- prozess dieser Universität einzubeziehen. Sie als erste Generation sind da ganz besonders gefordert. Sie sind beim Aufbruch dabei – go west! Auch Sie meine Damen und Herren brauchen wir in den näch- sten Jahren. Ihre Unterstützung, ideell und materiell, ist für den Erfolg der Universität Luzern mitentscheidend. Ich wünsche Ihnen einen guten Tag! 50 anhang 51 Ermutigung zum Theologiestudium Im Leben von uns Menschen spielt die eigene Wohnung zumeist eine grosse Rolle. Wir pflegen sie so einzurichten, dass sie unserem Ge- schmack entspricht, dass wir uns in ihr daheim fühlen und dass sie uns Lebensqualität ermöglicht. Die Wohnung ist so sehr ein Stück von uns selbst, dass man geradezu sagen kann: «Sage mir, wo und wie Du wohnst, und ich sage Dir, wer Du bist!» Die Wohnung ist von so grundle- gender Bedeutung, dass es uns nicht erstaunen wird, dass auch die Fra- ge aufkommen kann, wo denn wohl Gott wohnt. Auf das erste Hinhören hin mag dies zwar wie eine typische Kinderfrage tönen, die aus der kindlichen Neugierde heraus entsteht, die sich aber für Theologen nicht mehr geziemt. Hinter dieser Frage liegt freilich sehr viel mehr verbor- gen. Denn mit unserer Antwort auf diese Frage kommt auch heraus, wie wir von Gott denken und wie wir zu Gott stehen. 1. Öffentliches Reden von Gott in einer säkularisierten Welt Mit Gott hat es im emphatischen Sinne die Theologie zu tun. Sie ist im Kern Rede von Gott, intellektuell verantwortetes Gott-Sagen und Wissenschaft von Gott. Deshalb eignet sich gerade die elementare Frage, wo denn wohl Gott wohnt, als Leitfaden für eine kurze Besin- nung am heutigen Dies academicus, mit dem wir nicht nur ein neues akademisches Studienjahr an der Theologischen Fakultät eröffnen, sondern mit dem wir zunächst auf eine vierhundertjährige Präsenz philosophisch-theologischer Bildung in Luzern zurückblicken dürfen. Dieses Jubiläum darf uns mit Dankbarkeit und Freude darüber erfül- len, dass das christliche Reden von Gott in der Geschichte des Kantons Luzern immer wieder glaubwürdig verantwortet und in der gesell- schaftlichen Öffentlichkeit wachgehalten wurde. Das vierhundertjährige Jubiläum ist aber auch ein Aufbruch zu neuen Ufern, zumal in diesem Jahr die Existenz der Theologischen Fa- kultät unter dem Dach der Universität Luzern mit einer erfreulich ho- hen Zustimmung des Volkes gesichert werden konnte. Dieser Neuan- In der Wahrheit Gottes wohnen Homilie des Bischofs beim Gottesdienst der Theologischen Fakultät Prof. Dr. theol. Kurt Koch 52 fang bedeutet auch die grosse Verpflichtung, das Reden von Gott auch in der heutigen Gesellschaft glaubwürdig zu verantworten. Dieser Auf- trag ist gewiss nicht leichter geworden, weil sich das gesellschaftliche Leben seit den Anfängen unserer philosophisch-theologischen Bil- dungsinstitution vor vierhundert Jahren entscheidend geändert hat. Denn wir leben heute in einer durch und durch säkularisierten Gesell- schaft, die stets deutlicher zu Tage tritt. Mit dieser Situation ist ein ebenso einmaliges wie schwieriges historisches Experiment verknüpft, das es als besondere Herausforde- rung an Kirche und Theologie sensibel wahrzunehmen gilt. Denn Euro- pas Versuch, Gesellschaften oder gar eine Gemeinschaft von Staaten zu bauen, die von einem religiösen Fundament prinzipiell absehen, stellt ohne jeden Zweifel ein kulturgeschichtliches Novum dar; und niemand kann sagen, wie dieses Experiment ausgehen wird. Ebenso wenig kann man sagen, welche Konsequenzen dieses Experiment für den Status von Theologischen Fakultäten an den Universitäten haben wird. Es wird jedenfalls immer offenkundiger, dass die Theologie an zunehmender Vereinsamung und Isolation im Ensemble der Wissen- schaften leidet. Immer mehr droht die Theologie gleichsam als «Orchi- deenfach» betrachtet und an den Rand des universitären Gartens ge- drängt zu werden, und zwar mit wenig Licht und wenig Wasser. Angesichts dieser prekär gewordenen Situation darf die Theologie aber nicht resignieren, was freilich nur möglich ist, wenn sie entschieden ihre Aufgabe des öffentlichen Redens über Gott wahrnimmt und dabei bei der elementarsten Frage ansetzt, wo denn wohl Gott wohnt. 2. Theo-logische Wohnung für Christus Die herkömmliche und auch heute spontan geäusserte Antwort geht zumeist dahin, dass Gott in der Höhe des Himmels wohnt. Diese Antwort ist gewiss nicht falsch; im Gegenteil: Gott ist der Transzenden- te, der Welterhabene und der Unfassbare, den nicht einmal die Himmel der Himmel fassen können. Dennoch ist dies nur die halbe Wahrheit, ge- nauso wie bei uns Menschen noch nicht alles ausgesagt ist, wenn wir bloss wissen, wo wir wohnen. Es gibt nämlich auch Menschen, die zwar einen konkret angebbaren Wohnort haben und dennoch in ihrem Her- zen eine ganz andere, nämlich eine Wahlheimat tragen. Man kann bei- spielsweise als Zürcher geboren sein und dennoch seine Wahlheimat in Luzern haben, so dass Luzern wichtiger sein wird als Zürich. Es will scheinen, dass es sich bei Gott ähnlich verhält. Seine an- gestammte Heimat ist durchaus der Himmel. Aber auch Gott kennt eine Wahlheimat, und diese befindet sich auf unserer Erde. In diesem Sinne 53 betont der Epheserbrief, dass Gott in Christus in unseren Herzen woh- nen will, und zwar durch den Glauben: «Durch den Glauben wohne Chri- stus in eurem Herzen» (Eph 3,17a). Die heutige Lesung verkündet uns, dass Gott in Christus unter uns Menschen wohnen will, und zwar im Herzen eines jeden einzelnen Glaubenden. So will Christus auch und ge- rade in jeder Theologin und in jedem Theologiestudenten wohnen. Die Theologie als Rede von Gott soll sogar eine besondere Wohnung für Christus sein. Denn sie ist in pointierter Weise berufen und verpflichtet, sich jenes Imperativs anzunehmen, den der Epheserbrief unmissver- ständlich formuliert: «In der Liebe verwurzelt und auf sie gegründet, sollt ihr zusammen mit allen Heiligen dazu fähig sein, die Länge und Breite, die Höhe und Tiefe zu ermessen und die Liebe Christi zu verste- hen, die alle Erkenntnis übersteigt. So werdet ihr mehr und mehr von der ganzen Fülle Gottes erfüllt.» (Eph 3,17b-19) Damit ist ein sehr hoher Anspruch an die Theologie ausgespro- chen. Ihr kommt die Verantwortung zu, die «Länge und Breite, die Höhe und Tiefe» des Gottesgeheimnisses zu ermessen und zu ergründen. Oder mit anderen Worten: Die Theologie hat es mit nichts anderem zu tun als mit der «ganzen Fülle Gottes» und damit mit seiner Wahrheit. Zu billige- ren Preisen kann es die Theologie gar nicht geben. Darin besteht die uner- lässliche Freiheit, die der Theologie im Lebensraum der Kirche zukommt und zukommen muss. Dabei kann es keine grössere Freiheit geben als die Freiheit der Wahrheit; und diese bildet den Kern der «akademischen Frei- heit». Was der grosse katholische Theologe Romano Guardini in einer recht verworrenen Zeit als das Wesen des wahrhaft Akademischen her- ausgestellt hat, gilt auch und erst recht für eine Theologische Fakultät in der heutigen gesellschaftlichen Situation: «Wenn die Universität einen geistigen Sinn hat, dann jenen, die Stätte zu sein, wo nach der Wahrheit gefragt wird, nach der reinen Wahrheit – nicht um eines Zweckes, son- dern um ihrer selbst willen: deswegen, weil sie Wahrheit ist.»1 Die Theologie ist gerade dadurch eine Wohnung für Christus, dass sie in der Wahrheit Gottes wohnt. Als Wohnung für die Wahrheit Gottes zur Verfügung zu stehen, macht die grösste Würde aus, die der Theologie zukommt. Mit dieser Würde ist freilich eine grosse Bürde verbunden. Denn die Wahrheit Gottes kommt zwar dem Menschen zu- gute, aber sie ist keineswegs nur bequem. Darauf weist Jesus im heuti- gen Evangelium mit unmissverständlichen Worten hin. Er umschreibt seine Sendung in die Welt damit, er sei gekommen, Feuer auf die Erde zu werfen: «Wie froh wäre ich, es würde schon brennen!» (Lk 12,49). Das Feuer, das Jesus in die Welt gebracht hat, ist das Feuer der Wahr- 1 R. Guardini, Verantwortung. Gedanken zur jüdischen Frage (München 1952) 10. 54 2 E. Jüngel, «Meine Theologie» – kurz gefasst, in: Ders., Wertlose Wahrheit. Zur Identität und Relevanz des christlichen Glaubens. Theologische Erörterungen III (München 1990) 1–15, zit. 1–2. heit Gottes. Für diese Wahrheit hat Jesus mit feuriger Leidenschaft ge- kämpft, selbst wenn sie nicht Frieden, sondern Spaltung bewirkt. Selbstverständlich gehört der Friede zur Wahrheit Gottes. Ja, es gibt nichts Wahreres als den Schalom Jahwes. Doch ebenso gibt es für Je- sus keinen Frieden an der Wahrheit vorbei oder gar mit der Unwahr- heit. Wer der Unwahrheit oder auch nur der Halbwahrheit dient, kann deshalb nicht im Frieden leben, sondern dient der Zwietracht. Von diesem leidenschaftlichen Feuer für die Wahrheit Gottes soll- te auch die Theologie angestachelt sein. Sie hat die Wahrheit Gottes zu verkünden und nicht einfach persönliche Meinungen zu vertreten. Diese eigenartige Versuchung zeigt sich vor allem im nervösen Anspruch von Theologen, auf jeden Fall originell sein zu wollen und es auch zu müssen. In einem solchen Anspruch erblickt der evangelische Theologe Eberhard Jüngel aber mit Recht eine «völlig unangemessene Unterschätzung des- sen, was Theologie ist» sowie eine «masslose Überschätzung des Theolo- gen» und er begründet dies so: «Die Selbstprofilierungssucht neuzeitlicher Theologen – in jüngster Zeit ihr Schielen nach den Medien – wächst denn auch in demselben Masse, in dem die theologische Substanz verloren- geht.»2 Denn auch und gerade die Theologie kann keine andere Originali- tät kennen und beanspruchen als jene, die sich an der wahren Origo der Wahrheit Gottes orientiert. Darin besteht die entscheidende Gewissensfra- ge, der die Theologie sich selbst immer wieder aussetzen muss. Denn sie kann nur dann der Autorität der Wahrheit Gottes allein die Ehre geben und sich im Lebensraum der Kirche als reinigender Dienst an der Wahr- heit verstehen und vollziehen, wenn sie sich selbst immer wieder dem Purgatorium ihrer eigenen Orientierung an der Wahrheit Gottes aussetzt. 3. Versöhnung von Wahrheit und Lieben im Herzen Die Theologie ist berufen und verpflichtet, in der Wahrheit zu wohnen und mit leidenschaftlichem Feuer der Wahrheit zu dienen. Aus Erfahrung wissen wir freilich, dass solcher Eifer für die Wahrheit auch fanatisch werden und Menschen verletzen kann. Wo dies ge- schieht, ist es ein sicheres Anzeichen dafür, dass man bereits nicht mehr in der Wahrheit wohnt. Denn der Einsatz für die Wahrheit muss sich paaren mit der Liebe zu den Menschen, denen wir die Wahrheit verkünden. Es ist kein Zufall, dass der Epheserbrief die Zumutung, «die Länge und Breite, die Höhe und Tiefe» der Wahrheit Gottes zu er- 55 messen, damit einleitet: «In der Liebe verwurzelt und auf sie gegrün- det» (Eph 3,17b). Die Liebe ist der Notenschlüssel für die Melodie auch und gerade der theologischen Wahrheitssuche. Solche Liebe bedeutet freilich nie die Dispens von der Wahrheits- frage. Wahre Liebe besteht vielmehr darin, dass sie dem anderen auch die Wahrheit zumutet, es aber eben in Liebe tut. Müssten wir deshalb heute nicht neu lernen, wieder zusammenzusehen, was unlösbar zu- sammengehört: Wahrheit und Liebe. Denn Wahrheit ohne Liebe kann brutal werden, weil sie die weise Empfehlung nicht beherzigt, die Max Frisch einmal so ausgedrückt hat, man solle die Wahrheit einem Men- schen nicht sagen wie einen Waschlappen, den man ihm um die Ohren schlägt, man solle die Wahrheit einem Menschen vielmehr hinhalten wie einen Mantel, in den er schlüpfen kann. Auf der anderen Seite aber kann Liebe ohne Wahrheit banal werden, weil sie dem Menschen das Kostbarste vorenthält, das es gibt, nämlich die Wahrheit. Wahrheit ohne Liebe ist blind; aber Liebe ohne Wahrheit ist leer. Jenseits von liebloser Wahrheit und wahrheitsleerer Liebe zeich- net sich der Eros der Theologie durch eine sensible Liebe zur Wahrheit aus. Damit kommt das Subjekt der Theologie in den Blick, das dabei in erster Linie gefragt ist. Denn es ist wiederum kein Zufall, dass der Epheserbrief emphatisch betont, dass Christus durch den Glauben «in eurem Herzen» wohne (Eph 3,17a). «In Eurem Herzen»: Auch und ge- rade in der theologischen Arbeit, die vor allem eine Sache des Kopfes ist, muss es in erster Linie um das Herz gehen, um das eigene zumal und zuvörderst. Denn wo dies nicht geschieht, steht der Theologe in der Gefahr, dass man ihm nicht mehr anmerkt, dass er selbst am Heili- gen Feuer der Wahrheit lebt, sondern dass er bloss noch davon er- zählt, dass es ein solches heiliges Feuer geben soll. Müsste deshalb unsere theologische Arbeit nicht spiritueller werden? Diese Frage wäre freilich missverstanden, wenn wir in ihr eine Alternative zum rationalen Denken in der Theologie sehen wür- den. Denn Spiritualität und Rationalität schliessen sich nicht aus, son- dern fordern und fördern sich wechselseitig. Die Theologie wird des- halb ihren allerersten Praxisbezug in der Entwicklung und Förderung der persönlichen Spiritualität der theologisch Arbeitenden erblicken und wahrnehmen. Denn das Reden zu Gott ist viel elementarer und au- thentischer als das Reden von Gott. Deshalb kommt alles theologische Denken vom Reden zu Gott her und mündet wiederum in das Reden zu Gott. So richtig mündig im Doppelsinn dieses Wortes wird die Theolo- gie erst in der Doxologie. In diesem Sinn ist das Gebet der Ernstfall des Glaubens und der Theologie. Von daher ist es nochmals kein Zufall, dass die heutige Le- sung aus dem Epheserbrief als grosse Fürbitte für die Kirche gedacht 56 und formuliert ist. Denn die Zumutung, die «Länge und Breite, die Höhe und Tiefe zu ermessen», ist verbunden mit der weiteren Einladung, dies «zusammen mit allen Heiligen» zu tun (Eph 3,18). Damit wird der kirch- liche Ort der theologischen Arbeit sichtbar. Wenn nämlich die Aufgabe der Theologie in der sachgerechten Erkenntnis und in der zeitgemässen Darlegung der Wahrheit des christlichen Glaubens besteht, dann wird nicht nur ihre kirchliche Bindung deutlich, sondern dann wird sie auch verstehbar als ein notwendiger Dienst an der Kirche, ja als ein eigentli- cher kirchlicher Dienst. Dieser besteht vor allem darin, dass die Theolo- gie sich stark macht für die Wahrheit Gottes in der Kirche und ihr die Gewissensfrage nach ihrer eigenen Bewohnbarkeit stellt: Ist die Kirche sich immer dessen bewusst, dass Christus sie als seine Wohnung in die- ser Welt ausgewählt hat. Und ist die Kirche heute wirklich bewohnbar für Gott, so dass Gottes Wohnung dem heutigen Menschen zum Ort sei- ner Gottesbegegnung werden kann? Diesen kritischen Dienst kann die Theologie aber nur erfüllen, wenn sie selbst in der Wahrheit Gottes wohnt und dieser Wahrheit un- eigennützig dient. Denn dazu ist sie notwendig, und dann ist sie wirk- lich bei ihrer Sache. Dass dies der Theologie in Luzern immer wieder gelingt, ist mein Wunsch an sie für das bevorstehende Akademische Jahr und überhaupt in eine gute Zukunft hinein. Diesen Wunsch ver- mag ich freilich nicht besser auszudrücken als mit den verheissungs- vollen und verantwortungsvollen Worten des Epheserbriefes: «Durch den Glauben wohne Christus in euren Herzen. In der Liebe verwurzelt und auf sie gegründet, sollt ihr zusammen mit allen Heiligen dazu fä- hig sein, die Länge und Breite, die Höhe und Tiefe zu ermessen, und die Liebe Christi zu verstehen, die alle Erkenntnis übersteigt. So wer- det ihr mehr und mehr von der ganzen Fülle Gottes erfüllt.» Amen. In der Reihe «Luzerner Universitätsreden» sind bis jetzt erschienen und beim Rektorat erhältlich: 1 Walter Kirchschläger, Pluralität und inkulturierte Kreativi- tät. Biblische Parameter zur Struktur von Kirche finanziert von: Luzerner Kantonalbank (vergriffen) 2 Helmut Hoping, Göttliche und menschliche Personen. Die Diskussion um den Menschen als Herausforderung für die Dogmatik finanziert von: Winterthur Versicherung 3 Rudolf Zihlmann, Zur Wiederentdeckung des Leibes. Vom Zenbuddhismus zu neueren westlichen Erkenntnissen finanziert von: Bank Julius Bär & Co. AG (vergriffen) 4 Clemens Thoma, Das Einrenken des Ausgerenkten. Beurtei- lung der jüdisch-christlichen Dialog-Geschichte seit dem Ende des Zweiten Weltkrieges finanziert von: Otto’s Warenposten AG (vergriffen) 5 Walbert Bühlmann, Visionen für die Kirche im pluralisti- schen Jahrtausend finanziert von: Neue Luzerner Zeitung 6 Charles Kleiber, L’ Université de Lucerne, quel avenir? finanziert von: Gemeinnützige Gesellschaft Luzern 7 Helga Kohler-Spiegel, «Wenn ich könnte, gäbe ich jedem Kind einen Leuchtglobus...» 8 Rolf Dubs, Universitätsstudium – Anforderungen aus Sicht der Lehr- und Lernfordung; Dokumentation des Dies academicus 1999 finanziert von: Universitätsverein Luzern 9 Kaspar Villiger, Bildung an der Schwelle des 21. Jahrhun- derts; Dokumentation der 400-Jahr-Feier finanziert von: Dr. Josef Schmid-Stiftung Luzern 10 Menschen züchten? Nach der Sloterdijk-Debatte: Humanis- mus in der Krise. Enno Rudolph, Gabriel Motzkin, Beat Sitter-Liver, Uwe Justus Wenzel, finanziert durch einen anonymen Spender 11 Kurt Seelmann, Thomas von Aquin am Schnittpunkt von Recht und Theologie finanziert von: Ordinariatsstiftung der Diözese Basel

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    Erstellungsdatum: 20.05.2014

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    281 StPO), Überwachung von Bankbeziehungen (Art. 284 StPO), Verdeckte Ermittlung (Art. 288 f. StPO),

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    Erstellungsdatum: 09.06.2016

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    \376\377\000A\000r\000b\000e\000i\000t\000 \000M\000A\000S

    , Zwischen Zeugenstand und Anklagebank: die Auskunftsperson im Verwaltungsstrafrecht, AJP 6 (1996)

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    Erstellungsdatum: 09.06.2016

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