Gewissheiten ins Wanken bringen (wenn auch nur ein bisschen). Dazu brauchen sie die richtigen

a qualitative problem, which brings into question the fundamental validity for primitive communities

• Arbeitskollegen in Gefahr bringen • zu viel fantasieren und träumen • zusätzliche oder längere

teilweise und 9% der Beschäftigten bringen ihrem Arbeitgeber kaum oder überhaupt kein Vertrauen entgegen. [...] gestellt. Nicht selten bringen unzureichend nach- vollziehbare Entscheide durch höhere Stellen

BAfinal Die OECD Initiative gegen Steueroasen Vergleichende theoretische Analyse der Entwicklung Bachelorarbeit zur Erlangung des Bachelorgrades der Kultur und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern vorgelegt von Andreas Rohrer von Buchs SG Eingereicht am: 8. Oktober 2010 Gutachter: Prof. Dr. Joachim Blatter Abstract Der internationale Steuerwettbewerb stellt eine Herausforderung für die Nationalstaaten dar, da Steueroasen Modelle anbieten, mit denen Steuern hinterzogen werden können. Mit der Initiative gegen Steueroasen wurde durch die OECD der Versuch unternommen, diesem Umstand durch die Etablierung von neuen Besteuerungsstandards entgegenzuwirken. Anhand der Kongruenzanalyse werden die drei dominanten Theorien der Internationalen Beziehungen auf den Fall angewendet, um damit deren Stärken und Schwächen offenzulegen. Mittels einer neo- realistischen Perspektive wird die Tatsache erklärt, dass den Steueroasen der Standard für Informationsaustausch aufgezwungen wurde, nicht aber die Dauer der Initiative. Die Theorie des neoliberalen Institutionalismus legt die Präferenzen der Akteure im Kooperationsspiel offen, scheitert aber an der plausiblen Deutung der Interessen der OECD Staaten. Die Betrachtung des Falles mit einer sozial- konstruktivistischen Perspektive stellt die staatliche Souveränität sowie deren Veränderung ins Zentrum, vernachlässigt aber den Einfluss von Macht und Interessensabwägung. Durch die Ausarbeitung der drei theoretischen Betrachtungsweisen wird ein umfassendes Bild der OECD Initiative aufgezeigt, welches die zahlreichen Erklärungsfaktoren für ihre Entwicklung mit einbezieht. Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung 1 2 Fallbeschreibung und Methode 5 2.1. Die OECD Initiative gegen Steueroasen 5 2.1.2 Zielsetzung der Initiative 5 2.1.2 Etablierung des neuen Standards 7 2.2 Methode 9 2.2.1 Begründung des Fallstudiendesigns 9 2.2.2 Methode der Kongruenzanalyse 10 2.2.3 Herleitung der Methodenwahl 11 2.2.4 Ansatz von Allison und Zelikow 13 3 Der Neorealismus 15 3.1 Weltbild des Neorealismus 15 3.2 Neorealistisches Paradigma 17 3.2.1 Ausgangslage 17 3.2.2 Entwicklung 19 3.3 Die OECD Initiative aus einer machorientierten Perspektive 20 3.3.1 Hegemon USA 20 3.3.2 Initiative im Auftrag der G7 23 3.3.3 Gegenmassnahmen 24 3.3.4 Einflussnahme der Nachbarstaaten 26 4 Der neoliberale Institutionalismus 28 4.1 Weltbild des neoliberalen Institutionalismus 28 4.2 Paradigma anhand des neoliberalen Institutional ismus 30 4.2.1 Ausgangslage 30 4.2.2 Entwicklung 33 4.3 Die OECD Initiative aus einer kooperationsorien tierten Perspektive 34 4.3.1 Kollektivhandlungsproblem 34 4.3.2 Ausgleichszahlungen 36 4.3.3 Veränderte Präferenzbildung 38 5 Der Sozialkonstruktivismus 41 5.1 Weltbild des Sozialkonstruktivismus 41 5.2 Sozialkonstruktivistisches Paradigma 43 5.2.1 Ausgangslage 43 5.2.2 Entwicklung 44 5.3 Die OECD Initiative aus einer normorientierten Perspektive 46 5.3.1 Standardsetzung durch die OECD 46 5.3.2 Reputationsdefizit der OECD 48 5.3.3 Anpassung der Initiative 50 6 Schlussbetrachtungen 53 6.1 Beurteilung der Erklärungsansätze 53 6.2 Fazit und kritische Auseinandersetzung 57 Literatur- und Quellenverzeichnis 1 1 Einleitung Der internationale Steuerwettbewerb stellt ein globales Phänomen dar, welches die Nationalstaaten vor grosse Herausforderungen stellt. Ihre elementaren Interessen sind durch den Wettbewerb um eine möglichst tiefe Besteuerung von mobilem Kapital in vielfältiger Weise tangiert. Die zunehmend grenzüberschreitend geschehende Verschiebung von Vermögenswerten schafft einerseits Anreize für die Staaten, durch eine Herabsetzung der allgemeinen Steuersätze, die Abwanderung von Kapital zu verhindern, andererseits gestaltet es sich für die nationalen Steuerbehörden immer schwieriger, ihr legitimes Recht auf die Besteuerung der von Ansässigen gehaltenen Vermögenswerte durchzusetzen. Während für Industriestaaten das durch Besteuerung generierte Staatseinkommen von essentieller Bedeutung zur Erfüllung der staatlichen Aufgaben ist, ermöglicht das Anziehen von ausländischem Kapital den Steueroasen die Erzielung von signifikanten Mehreinnahmen. Dies geschieht durch die Schaffung von Strukturen, welche für Ansässige anderer Staaten Anreize schaffen, Kapital in die Steueroase zu transferieren und dort verwalten zu lassen. Während sich die Steueroasen auf ihr souveränes Recht und ihre Wettbewerbsfähigkeit im liberalisierten Kapitalmarkt beziehen, werden sie von den Industriestaaten des „Wilderns“ in deren Steuerbasis bezichtigt. Wird der Bereich der Besteuerung als Markt mit freiem Wettbewerb betrachtet, so sind die grossen Volkswirtschaften nicht konkurrenzfähig gegenüber den Steueroasen, da sie im Gegensatz zu ihnen die Steuersätze nicht beliebig senken oder gar abschaffen können. Hinzu kommt, dass die Möglichkeit der Durchsetzung des Rechtes auf Besteuerung der in einem Staat ansässigen Firmen und Individuen durch die Steueroasen mittels spezifischer Geheimhaltungsgesetze systematisch unterwandert wird. Die grossen Volkswirtschaften der Welt, welche sich in der Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) zusammenschlossen, versuchten ab Mitte der neunziger Jahre im Rahmen einer koordinierten Initiative gegen den 2 schädlichen Steuerwettbewerb vorzugehen.1 Dabei wurde definiert, wann Steuerwettbewerb als schädlich zu bezeichnen ist und welche Jurisdiktionen sich in diesem engagieren. Des Weiteren wurde ein Katalog von empfohlenen unilateralen Massnahmen ausgearbeitet und Standards definiert, mit deren Umsetzung die schädlichen Elemente des internationalen Steuerwettbewerbes eliminiert werden sollten. Die Initiative richtete sich explizit gegen Steueroasen. Diese sahen sich mit ihrer Nennung auf einer „schwarzen Liste“ einem internationalen Druck ausgesetzt und gelobten durch die Unterzeichnung von Absichtserklärungen die Umsetzung der Forderungen der OECD. Im Verlauf der Initiative zeigte sich jedoch, dass sich die Steueroasen dem kollektiven Druck der grossen Volkswirtschaften widersetzen konnten. Einerseits verzögerte sich die Initiative dadurch, dass die betroffenen Jurisdiktionen keinerlei Schritte zur Umsetzung der geforderten Standards einleiteten, andererseits wurde die Zielsetzung der Initiative im Untersuchungs- zeitraum deutlich abgeschwächt und am Ende lediglich ein international anerkannter Standard für den Austausch von Steuerinformationen auf Anfrage umgesetzt. In der wissenschaftlichen Debatte zum Thema internationaler Steuerwettbewerb und Steueroasen existieren unterschiedliche Ansätze, mit denen die Entwicklung der OECD Initiative zu erklären versucht wird. Die drei „Grosstheorien“ der Internationalen Beziehungen bieten jeweils einen generellen Analyserahmen, in welchem Erklärungsmuster verortet werden. Neorealistische Betrachtungsweisen stellen das Element der Macht sowie die Abwesenheit jeglicher darüber hinausgehenden regulierenden Institution in der internationalen Staatenwelt in das Zentrum der Untersuchung. Dabei steht den grossen und mächtigen Volkswirtschaften durch die Steueroasen eine Gruppe von Akteuren gegenüber, welche ihnen in jeglicher Hinsicht unterlegen ist. Die grossen Staaten werden demnach ihre Interessen, ob mittels unilateralen Massnahmen oder im Rahmen einer zweckmässigen Allianz, durch Druckausübung durchsetzen können. Ein Erklärungsansatz anhand des neoliberalen Institutionalismus sieht den internationalen Steuerwettbewerb als Konflikt zwischen den OECD Staaten einerseits und den Steueroasen andererseits, welche beide ihre Interessen durchzusetzen 1 Die OECD umfasst folgende Mitglieder: Australia, Austria, Belgium, Canada, Chile, Czech Republic, Denmark, Finland, France, Germany, Greece, Hungary, Iceland, Ireland, Israel, Italy, Japan, Korea, Luxemburg, Mexico, Netherlands, New Zealand, Norway, Poland, Portugal, Slovak Republic, Slovenia, Spain, Sweden, Switzerland, Turkey, United Kingdom, United States (OECD 2010a). 3 versuchen. Im Rahmen eines internationalen Regimes versucht demnach die OECD auf die Präferenzbildung der beiden Akteursgruppen Einfluss zu nehmen. Die Steueroasen werden anhand dieser Prämissen dann kooperieren, wenn die Übernahme der von der OECD geforderten Standards nicht mehr mit signifikanten Wettbewerbsnachteilen einhergeht. Die dritte „Grosstheorie“, der Sozial- konstruktivismus, erklärt den Verlauf der OECD Initiative insbesondere mit der Bezugnahme auf Normverschiebungen. Im Politikfeld der Besteuerung wird die Norm der nationalen Souveränität stark tangiert. Die Steueroasen sind demnach dann bereit, ihre schädlichen Praktiken aufzugeben, wenn die Norm der staatlichen Souveränität nicht mehr uneingeschränkt gilt. Dieser Prozess geschieht im Rahmen einer Konsensfindung zwischen den beteiligten Akteuren und unter Federführung der OECD als eigenständige Organisation. Die vorliegende Untersuchung ist anhand der folgenden Forschungsfrage strukturiert: Wie kann man erklären, dass Steueroasen ihre Gesetze internationalen Standards anpassen? Aufgrund der Vielfältigkeit der theoretischen Erklärungsmuster wird sich der Frage durch die Anwendung einer Kongruenzanalyse angenähert. Mittels dieses Ansatzes werden die verschiedenen analytischen Perspektiven der drei „Grosstheorien“ auf den Fall angewendet. Die OECD Initiative gegen Steueroasen wird im Folgenden drei Mal unter Bezugnahme auf jeweils verschiedene Aspekte wiedergegeben. Jeder beschreibende Teil unterscheidet sich in seiner Fokussierung deutlich von den anderen, da die Erklärungsansätze zur Beantwortung der Forschungsfrage auf andere Indikatoren zurückgreifen. Die wissenschaftliche Debatte befasst sich grösstenteils mit dem Umstand, dass es den Steueroasen gelungen ist, sich den Bestrebungen der OECD zu widersetzen. Die Publikationen, welche sich dieser Frage widmen, erfassen zudem die jüngste Phase der Entwicklung, nämlich die flächendeckende Ausbreitung des Standards zum Austausch von Informationen, nicht. Die Untersuchungen sind des Weiteren durch jeweils eine spezifische theoretische Herangehensweise gekennzeichnet, anhand deren Muster nach Evidenz gesucht wird. Mit der vorliegenden Arbeit wird der Versuch unternommen, die drei konkurrierenden Theorien systematisch anzuwenden und zudem die jüngste Entwicklung der Initiative in die Analyse mit einzubeziehen. 4 Die Untersuchung beginnt mit einer knappen Skizzierung der OECD Initiative, welche die zentralen Ereignisse unabhängig von theoretischen Erklärungsmustern benennt. Da die Kongruenzanalyse gegenüber einer klassischen variabelzentrierten Herangehensweise spezifische Eigenarten aufweist und in der wissenschaftlichen Anwendung nicht als etabliert bezeichnet werden kann, wird diese Methode nachfolgend ausführlich beschrieben. Die drei nachfolgenden Kapitel widmen sich jeweils einer der drei angewendeten Theorien. Aufbauend auf die generellen Konzepte der jeweiligen Theorie wird anschliessend ein spezifisches Paradigma ausgearbeitet, welches die theoretische Herangehensweise auf den internationalen Steuerwettbewerb und die OECD Initiative anzuwenden versucht. Anhand dieser Perspektive wird die Initiative beschrieben und eine einschlägige Erklärung des Verlaufs aufgezeigt. In den Schlussbetrachtungen wird vor dem eigentlichen Fazit und einer kritischen Auseinandersetzung mit der Untersuchung eine abschliessende Beurteilung der drei Ansätze vorgenommen. Dabei steht nicht die Herausarbeitung der Überlegenheit einer Theorie im Zentrum, sondern die abschliessende Benennung der Stärken und Schwächen jedes Ansatzes. 5 2 Fallbeschreibung und Methode Im folgenden Kapitel wird der Analytische Rahmen der Fallstudie dargelegt. Dazu wird in einem ersten Teil der bearbeitete Fall, die OECD Initiative gegen schädlichen Steuerwettbewerb, umrissen und die Entwicklung des Projektes kurz dargelegt sowie eine Einordnung der erreichten Ziele vorgenommen. Danach wird näher auf die angewendete Methode eingegangen. Da es sich um eine noch wenig etablierte Methode handelt wird diese ausführlich beschrieben. 2.1 Die OECD Initiative gegen Steueroasen 2.1.1 Zielsetzung der Initiative Im Jahr 1996 wurde an einer Ministerkonferenz der Group of Seven (G7) in Lyon die OECD beauftragt, Massnahmen gegen die verzerrenden Effekte des schädlichen Steuerwettbewerbes auf Investitionsentscheidungen sowie deren Konsequenzen für die nationale Steuerbasis auszuarbeiten. Der vom Committe on Fiscal Affairs (CFA) erstellte Bericht „Harmful Tax Competition: An emerging Global Issue“ lag 1998 vor und wurde im April desselben Jahres vom Rat der OECD bestätigt. Nach dem Wortlaut der Initiative haben Steueroasen unter den gegebenen Umständen ihr Existenzrecht in der globalen Wirtschaftsordnung verwirkt (OECD 1998: 9). Zentraler Bestandteil des Berichtes ist die Festlegung von Kriterien, welche eine Jurisdiktion als Steueroase kennzeichnen. Die OECD nennt hierzu vier Kernkriterien. Besteuert eine Jurisdiktionen relevante Einkommen nicht, verhindert den Austausch von Informationen, stellt keine Transparenz der finanziellen Aktivitäten her und fordert keine reale wirtschaftliche Aktivität von Steuerpflichtigen, so wird sie als Steueroase bezeichnet (OECD 1998: 23- 24). Die Initiative zielt ebenso auf Regime innerhalb von OECD Mitgliedsstaaten, welche sich mittels Sonderregelungen explizit an ausländische Investoren richten. Diese sogenannten präferentiellen Steuerregime werden ebenso als schädlich betrachtet, aufgrund der Fragestellung werden sie in der vorliegenden Analyse aber nur am Rande betrachtet. Die OECD liess vom CFA Empfehlungen für ihre Mitgliedsstaaten ausarbeiten, anhand deren dem schädlichen Steuerwettbewerb entgegengewirkt werden soll. 6 Erstens sollen unilaterale Massnahmen, welche den Geschäftsverkehr mit Steueroasen erschweren, in allen Mitgliedsstaaten umgesetzt werden (OECD 1998: 40- 45). Zweitens sollen bilaterale Steuerabkommen dahingehend modifiziert werden, dass der Austausch von Informationen erleichtert wird. Drittens wird mit dem Forum on Harmful Tax Practices ein internationales Organ geschaffen, welches den Prozess vorantreiben soll (OECD 1998: 46- 51). In dem im Jahr 2000 publizierten Folgebericht „Towards Global Tax Co-operation“ werden 35 Jurisdiktionen aufgeführt, welche nach den OECD Kriterien als Steueroasen („tax haven“) bezeichnet werden.2 Im Jahr 2001 wurde durch die OECD ein Folgebericht publiziert, welcher sich mit den erreichten Forschtritten der Initiative befasste. Demnach sind alle 35 Steueroasen mit der OECD in einen Dialog getreten und weitere fünf Jurisdiktionen haben mittels einer offiziellen Erklärung die Absicht zur Erfüllung der OECD Kriterien gelobt.3 Des Weiteren wird aus dem Wortlaut des Berichtes von 2001 deutlich, dass sich der Fokus der Initiative geändert hat. Die Initiative zielt nun explizit und ausschliesslich auf Besteuerungsmerkmale von Jurisdiktionen, welche Drittstaaten an der Erfüllung ihrer Steuergesetze hindern. Die Kooperationsbereitschaft einer Jurisdiktion wird somit nur noch durch die beiden Kriterien Informationsaustausch und Transparenz bestimmt (OECD 2001: 10). Konkret bedeutet dies, dass die Aktivitäten einer Steueroase von nun an nicht mehr als schädlich betrachtet werden, wenn die Oase mittels konkreter Abkommen einem Informationsaustausch auf Anfrage zustimmt. Das Kriterium der substantiellen wirtschaftlichen Aktivität, welches den Wettkampf um virtuelle Kapitalverlagerungen hätte verhindern sollen, wurde ganz fallen gelassen (OECD 2001: 10). Des Weiteren wird im Bericht von 2001 eine Verlängerung der Frist vorgenommen, welche den Steueroasen zur Erfüllung der OECD Kriterien gewährt wird. Wie aus dem Fortschrittsbericht aus dem Jahr 2004 hervorgeht, führte die Modifikation der Kriterien dazu, dass weitere 22 Jurisdiktionen 2 Die 35 Jurisdiktionen sind: Andorra, Anguilla, Antigua and Barbuda, Aruba, Bahamas, Bahrain, Barbados, Belize, British Virgin Islands, Cook Islands, Dominica, Gibraltar, Grenada, Guernsey/ Sark/ Alderney, Isle of Man, Jersey, Liberia, Liechtenstein, Maldives, Marshall Islands, Monaco, Montserrat, Nauru, Netherlands Antilles, Niue, Panama, Samoa, Seychelles, St. Lucia, St. Christopher & Nevis, St. Vincent and the Grenadines, Tonga, Turks & Caicos, US Virgin Islands, Vanuatu (OECD 2000: 17). 3 Die fünf Jurisdiktionen sind: Aruba, Bahrain, Isle of Man, Netherlands Antilles, Seychelles. Tonga hat seine Steuergesetzgebung insofern verändert, dass sie nicht mehr als schädlich erachtet werden muss (OECD 2001: 9). 7 mittels eines Abkommens die Erfüllung der OECD Standards einzuleiten versprachen (OECD 2004: 11- 12).4 2.1.2 Etablierung des neuen Standards Bis zu Beginn des Jahres 2008 lässt sich die Auswirkung der OECD Initiative gegen Steueroasen als äusserst gering zusammenfassen. Zwar unterzeichneten alle ausser fünf Jurisdiktionen ein Abkommen zur Übernahme der Standards und gelten somit als kooperativ (OECD 2004: 14).5 Dennoch führte diese verbindliche Verpflichtung nicht dazu, dass bezüglich der Transparenz sowie dem Austausch relevanter Steuerinformationen Veränderungen stattfanden. Die betroffenen Jurisdiktionen bekannten sich demnach zu den neuen Standards, implementierten diese aber nicht in ihrer Gesetzgebung. Die Initiative sieht zwei verschiedene Möglichkeiten vor, wie die definierten Kriterien umgesetzt werden können und schädlicher Steuerwettbewerb verhindert werden soll. Einerseits kann die Implementation mittels der Unterzeichnung von sogenannten „Tax Information Exchange Agreements“ (TIEAs) geschehen. Diese spezifischen Abkommen werden auf bilateraler Ebene abgeschlossen und verpflichten die Vertragsstaaten auf Anfrage der jeweiligen Steuerbehörden zu reagieren und die geforderten Informationen innerhalb einer nützlichen Frist zu übermitteln. Zentraler Bestandteil eines TIEAs ist, dass diese Informationen geliefert werden müssen, auch wenn innerstaatliche Gesetze wie beispielsweise sogenannte „Bankkunden- geheimnisse“ diese Weitergabe rechtlich untersagen (Owens 2007: 7). Andererseits können bereits bestehende zwischenstaatliche Doppelbesteuerungsabkommen (DBAs) neu ausgehandelt werden. Die Modifikation hat demnach dahingehend zu geschehen, dass die OECD Standards bezüglich Transparenz und dem Austausch von relevanten Informationen konsequent umgesetzt werden können (Rixen 2008: 6). 4 Die 22 neu hinzugekommenen Jurisdiktionen sind: Anguilla, Antigua and Barbuda, Bahamas, Belize, British Virgin Islands, Cook Islands, Dominica, Gibraltar, Grenada, Guernsey/ Sark/ Alderney, Jersey, Montserrat, Nauru, Niue, Panama, Samoa, St. Christopher and Nevis, St. Lucia, St. Vincent and the Grenadines, Turks and Caicos, the US Virgin Islands, Vanuatu (OECD 2004: 11- 12). 5 Die verbleibenden fünf unkooperativen Jurisdiktionen sind: Andorra, Liechtenstein, Liberia, Monaco, Marshall Islands (OECD 2004: 14). 8 Bis Ende 2008 wurde nur eine geringe Anzahl bilateralen Abkommen abgeschlossen. Diese Tatsache macht deutlich, dass die Steueroasen eine Umsetzung des OECD Standards zu verzögern und zu verhindern wussten. In der ersten Hälfte des Jahres 2009 jedoch änderte sich das Bild der Anstrengungen gegen Steueroasen. So erklärten sich nun auch die fünf verbleibenden Jurisdiktionen zur Zusammenarbeit bereit, weshalb per Definition zu diesem Zeitpunkt keine Steueroase mehr als nicht kooperativ bezeichnet wurde. Aber auch bezüglich der Implementation des Standards zum Austausch von Informationen auf Anfrage ereignete sich im Laufe des Jahres 2009 ein regelrechter Dominoeffekt. Die Anzahl der unterzeichneten TIEAs und der revidierten DBAs nahm bis zum 15. Januar 2010 auf insgesamt 341 Abkommen zu (OECD 2010b: 14). Der neue Standard konnte somit zu diesem Zeitpunkt als etabliert betrachtet werden, da ein globales Netz von bilateralen Verträgen den Austausch von relevanten Steuerinformationen nun umfassend ermöglicht. Auf die Frage, ob den als schädlich betrachteten Praktiken der Steueroasen durch diesen Standard Einhalt geboten werden kann, wird im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht näher eingegangen. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang dennoch, dass Steuerhinterziehung von Privatpersonen weiterhin stattfinden kann, da dem Informationsaustausch enge Grenzen gesetzt sind. Zudem besteht die Kernkompetenz einer Steueroase darin, Finanzprodukte ausserhalb der regulierten Sphäre des Kapitalmarktes anzubieten. Die Etablierung des neuen Standards ändert daran wenig, da Informationsanfragen auf konkreten Verdachtsmomenten basieren müssen, welche in der Regel nur zufällig entdeckt werden. Ein weiterer Kritikpunkt ist, dass entgegen der ursprünglichen Zielsetzung die unternehmensinterne „Steuerplanung“ im Verlauf der Initiative komplett ausgeklammert wurde und folglich keine Verbesserungen in diesem Bereich erzielt wurden. 9 2.2 Methode 2.2.1 Begründung des Fallstudiendesigns Die OECD Initiative gegen Steueroasen wird im Rahmen eines Fallstudiendesigns untersucht. “The aim of case studies is the precise description or reconstruction of a case” (Flick 2009: 143). Diese Herangehensweise geht einher mit der Tatsache, dass die Beobachtungen keinem Vergleich mit den Ergebnissen aus anderen Fällen unterzogen werden. Dennoch muss dies die Aussagekraft der Ergebnisse nicht zwingend schwächen. „Because they are numerous and diverse, the predictions and observations made in a single case are not necessarily less informative than correlations calculated between a small number of causal variables and the outcomes in multiple cases” (Hall 2008: 315). Für eine wissenschaftliche Analyse eines einzelnen Falles muss dieser einerseits klar eingegrenzt und definiert werden sowie andererseits mit einer stringenten Begründung versehen werden, weshalb der Fall für die Untersuchung ausgewählt wurde (Flick 2009: 143). Nach John Gerring (2007) ist ein Fall im sozial- wissenschaftlichen Sinn „a spatially delimited phenomenon (a unit) observed at a single point in time or over some period of time“ (Gerring 2007:19). Die hier untersuchte OECD Initiative ist räumlich im Sinne einer thematischen Eingrenzung insofern definiert, dass sie sich auf ein spezifisches Politikfeld beschränkt. Zudem hat sich die OECD als zentrale zwischenstaatliche Instanz etabliert, welche die Zusammenarbeit von Nationalstaaten bezüglich der Besteuerung kanalisiert (Christians 2010:2). Die Untersuchung ist in zeitlicher Hinsicht dahingehend eingeschränkt, dass die Initiative von ihrem Start im Jahr 1998 an bis zum Beginn des Jahres 2010 betrachtet wird. Das Enddatum ist in der Tatsache begründet, dass ein zentraler Teilaspekt der ursprünglichen Zielsetzung erreicht wurde, da laut OECD Definition im Jahr 2010 keine unkooperativen Steueroasen mehr existieren (OECD 2010b:16). Die eigentliche Fallauswahl ist dadurch bedingt, dass eine möglichst umfassende Anwendung der drei konkurrierenden Theorien angestrebt wird. Der untersuchte Fall ist folglich nicht durch seine Repräsentativität für eine Population ähnlicher Fälle charakterisiert, sondern durch seine konzeptuelle Offenheit (Blatter/ Blume 2008: 346). Die OECD im Folgenden untersuchte Initiative wird als besonders geeignet angesehen, um die Weltbilder der drei Theorien an einem konkreten Beispiel aufzuzeigen. 10 2.2.2 Methode der Kongruenzanalyse Die Abgrenzung der Methode der Kongruenzanalyse von derjenigen der Prozessanalyse muss als gewagt bezeichnet werden, da ein Grossteil der einschlägigen Forschung von lediglich einem alternativen Ansatz zur variabelzentrierten Kovarianzanalyse ausgeht, der aber Elemente der Prozess- sowie der Kongruenzanalyse in sich vereint (Blatter/ Blume 2008a: 317). Bei der Methode der Prozessanalyse wird die komplexe Interaktion zahlreicher Kausalfaktoren untersucht, wobei diese entlang des Kausalpfades den gesamten Fall sowohl zeitlich als auch inhaltlich umfassend angeordnet werden (George/ Bennett 2005: 140). Allgemein kann gesagt werden, dass sich die Prozessanalyse in erster Linie an einem umfassenden Verständnis des Falles orientiert, während die Kongruenzanalyse an Rückschlüssen auf die angewendeten Theorien und deren Charakteristiken interessiert ist (Blatter/ Blume 2008a: 331). Der Ansatz der Kongruenzanalyse nach Joachim Blatter und Till Blume (2008) hingegen „is an approach that focuses on drawing inferences from the (non-)congruence of concrete observations with specific predictions from abstract theories to the relevance or relative strength of these theories for explaining/understanding the case(s) under study” (Blatter/ Blume 2008a: 325). Für eine Untersuchung anhand der Kongruenzanalyse ist demnach die Pluralität sowie die Rivalität verschiedener Erklärungsansätze für den Fall eine zwingende Voraussetzung. „If there is contention among competing theoretical perspectives about what kinds of causal factors matter to a given outcome, a theory-oriented mode of explanation may be most appropriate“ (Hall 2008: 306). Im Folgenden wird der Ansatz dahingehend angewendet, dass deduktive Voraussagen dazu generiert werden, wie sich der Fall anhand der jeweiligen Theorie entwickeln wird. Diese Erwartungen beziehen sich nicht auf spezifische Variablen, sondern auf ein möglichst vielfältiges Muster von erwarteten Beziehungen zwischen Variablen als auch von erwarteten Kausalpfaden (Blatter/ Blume 2008a: 326).6 Den Kern der Kongruenzanalyse bildet die Verknüpfung von abstrakten Konzepten und den daraus hergeleiteten konkreten Beobachtungen. Diese Herangehensweise ist durch die Annahme begründet, dass es oft keine „Punkt-zu-Punkt“ Beziehung zwischen der Theorie und der tatsächlichen Beobachtung gibt, die einfache Messung 6 Nach Haverland, “such predictions can concern for instance the sort of actors acting, their motivation, ort he time, timing and sequence of events“ (Haverland 2010:6). 11 bestimmter Attribute des Falles diesen folglich nur bedingt wiedergibt (Blatter/ Blume 2008a: 326). Der Analyserahmen muss dahingehend ausgearbeitet werden, dass er eine auf jeweils unterschiedlichen Annahmen basierenden Interpretation des Falles zulässt. „Meaningful abstract concepts often have fuzzy boundaries“ (Blatter/ Blume 2008a: 326). Das entscheidende Kriterium für die verwendeten Indikatoren ist demnach nicht deren metrische Qualität, sondern deren Konzeptvalidität. „Concept validity refers to the requirement that the empirical indicators should capture the meaning of the theoretical concept they represent” (Haverland 2007: 61). 2.2.3 Herleitung der Methodenwahl Das Ziel der vorliegenden Untersuchung ist, durch die Verwendung alternativer theoretischer Erklärungsmuster einen umfassenden Einblick in den Fall zu erarbeiten. Die Herleitung der Überlegenheit einer einzelnen Theorie in Abgrenzung zu anderen Ansätzen wird nicht angestrebt. Das Ziel ist vielmehr, durch den Miteinbezug von alternativen Deutungsmustern Faktoren offenzulegen, welche das Ergebnis des Falles beeinflussen, aber im Analyserahmen der jeweils anderen beiden Theorien keine Beachtung finden (Blatter/ Blume 2008a: 330-331). Konkret führt dieser Ansatz zur Vorgehensweise, dass die aus der Theorie generierten Folgerungen hin zu beobachtbaren Aspekten aufgegliedert werden. “The essential characteristic of the congruence method is that the investigator begins with a theory and then attempts to assess the ability to explain or predict the outcome in a particular case“ (Gerge/ Bennet 2005: 181). Von der Theorie wird folglich eine Beziehung zwischen der Varianz der unabhängigen und abhängigen Variable postuliert. Für den im Folgenden bearbeiteten Fall trifft dies insofern zu, dass bezüglich der Entwicklung eine intensive theoretische Debatte besteht. Der Theorieteil muss in einer Untersuchung in diesem Feld dahingehend aufgebaut werden, dass aus einer generellen deduktiven Theorie eine „Version“ ausgearbeitet wird, welche sich auf das untersuchte Phänomen anwenden lässt. Der nächste Schritt „is to match the predictions and expectations of the theory with the outcomes of the cases to see if they are consistent“ (George/ Bennett 2005: 201). Der nachfolgend untersuchte Fall eignet sich aufgrund seiner Komplexität weder für eine variabelzentrierte Analyse noch für eine konsistente Prozessanalyse. Bei der Analyse eines Falles, dessen Variablen in einer komplexen Beziehung zueinander 12 stehen und folglich schwer zu erfassen sind, besitzt die Kongruenzanalyse charakteristische Vorteile gegenüber der Anwendung anderer Ansätze. Ein Fall gilt dann als besonders komplex, wenn die Variablen zwar theoretisch konsistent ist, sich aber nicht in eine eindimensionale Massskala übertragen lässt (Blatter/ Blume 2008a: 326). Das Phänomen kann aufgrund seiner Komplexität folglich nicht isoliert untersucht werden. „Sometimes a clear identification and isolation of variables is not possible, so that they cannot be framed in an experimental design“ (Flick 2009: 15). Mittels der Kongruenzanalyse wird versucht, das Untersuchungsobjekt in seiner Gesamtheit zu erfassen und es in einen breiteren theoretischen Kontext einzufügen. Im Gegensatz zur Prozessanalyse ist nicht die umfassende Kenntnis eines jeden Details des Falles zentral, sondern die spezifischen Varianten des betreffenden theoretischen Diskurses (Blatter/ Blume 2008a: 343). „The point is to see if the multiple actions and statements of the actors at each stage of the causal process are consistent with the image of the world implied by the theory“ (Hall 2008: 311). Bei äusserst komplexen Fällen wie der nachfolgend untersuchten OECD Initiative ermöglicht der Ansatz eine offene und iterative Herangehensweise. „This makes it possible to use the full richness of information related to the empirical case to draw inferences about the relevance of theoretical concepts“ (Blatter/ Blume 2008a: 327). Die Methode der Kongruenzanalyse ermöglicht es, Einzelheiten je nach theoretischem Fokus grosses Gewicht in der Erklärung zu geben oder sie als unbedeutend zu erachten und nicht in die Analyse mit einzubeziehen. Die Verwendung von Indikatoren kann somit in einer nicht standardisierten Weise geschehen (Blatter/ Blume 2008: 327). Fallstudien bestehen immer aus mehreren Beobachtungen. „Im Gegensatz zu quantitativen Analyse sind diese Beobachtungen allerdings nicht standardisiert“ (Blatter/ Janning/ Wagemann 2007: 125). Da bei dem hier angewendeten Ansatz Folgerungen aus den konkreten Beobachtungen für das abstrakte Konzept angestrebt werden, benötigen die verwendeten Indikatoren jedoch einer intensiven Reflexion. Dazu muss nicht zwingend jeder Schritt der kausalen Ketten wiedergegeben werden, da mittels der Kongruenzanalyse alle Beobachtungen aufgegriffen werden, „which can be used to draw (confirming or disconfirming) inferences to a specific theory and therefore presents the findings as different „cuts“ of the case“ (Blatter/ Blume 2008: 334). Die hier angesprochenen 13 „Cuts“ des Falles beziehen sich auf voneinander unabhängige Wiedergaben der Ereignisse. 2.2.4 Ansatz von Allison und Zelikow Die nachfolgende Analyse der OECD Initiative gegen schädlichen Steuerwettbewerb orientiert sich in ihrer Vorgehensweise massgeblich an der von Graham T. Allison und Philip Zelikow (1999) vorgenommenen Untersuchung der „Kubakrise“ vom Oktober 1962. Dieser empirische Fall ist charakterisiert durch die grosse Anzahl von verfügbaren Informationen zu der zugrundeliegenden Entscheidungsfindung. Der Miteinbezug zusätzlicher Dokumente zur „Kubakrise“ kann demnach nur bedingt zur Erarbeitung neuer Erkenntnisse bezüglich der Entscheidungsfindung beitragen. Die umfangreiche Verfügbarkeit von Daten erfordert eine Selektion bezüglich der Aspekte, welche in die Analyse miteinbezogen werden. Die Untersuchung ist folglich massgeblich dadurch bestimmt, mit welcher „konzeptuellen Linse“ die Informationen betrachtet werden (Allison/ Zelikow 1999: 2). Daraus folgt, dass sie für ihre Untersuchung drei theoretische Modelle zur Betrachtung der „Kubakrise“ entwickeln, welche anhand von fundamental verschiedenen Grundannahmen unterschiedliche Beurteilungen des Falles liefern. Die daraus abgeleiteten Vorhersagen bezüglich beobachtbarer Effekte werden dann dahingehend eruiert, in welchem Umfang diese der empirischen Realität entsprechen (Haverland 2010: 6). Die Wahrnehmung einer Problemstellung ist, weit über den Bereich der internationalen Politik hinaus, massgeblich dadurch bestimmt, dass die gesamte Analyse innerhalb eines Rahmens stattfindet, der sich bezüglich seiner Kategorisierung und seiner Annahmen von anderen Mustern abgrenzt. Je feingliedriger dieser Analyserahmen gestrickt ist, desto mehr Inhalt geht durch die damit einhergehende Einengung der Perspektive verloren, was wiederum bedeutet, dass die Erkenntnisse immer weniger der „ganzen“ Wahrheit entsprechen (Allison/ Zelikow 1999: 8). Wiederum auf die nachfolgende Untersuchung übertragen bedeutet dies, dass mit einer einfachen Wiedergabe des Verlaufs der Initiative wenig neue Erkenntnisse offengelegt werden können. Vielmehr wird der Versuch unternommen, verschiedene Betrachtungsweisen derselben Problemstellung darzulegen. Da diese fundamental unterschiedlichen Betrachtungsweisen immer mit einer Vereinfachung des Tatbestandes einhergehen, ist für einen Erkenntnisgewinn 14 die Anwendung von konkurrierenden Vereinfachungen essentiell. Alternative konzeptuelle Rahmen sind wichtig, um weiterführende Einblicke in von anderen Modellen vernachlässigte Dimensionen der Thematik zu erhalten. „They are essential as a reminder of the distortions and limitations of whatever conceptual framework one applies” (Allison/ Zelikow 1999: 8). Der Aufbau der Studie von Allison und Zelikow ist charakterisiert durch eine Dreiteilung der Untersuchung. Jeder Block widmet sich einer theoretischen Betrachtungsweise, welche sich für die Untersuchung des Falles eignet. Allison und Zelikow sprechen bei den drei „Cuts“, welche ihrer Untersuchung zugrunde liegen, von drei voneinander unabhängigen Fallstudien (Allison/ Zelikow 1999: 379). Dabei eröffnet jede der drei Analysen durch die Verwendung unterschiedlicher Determinanten neue Betrachtungsweisen auf die Problemstellung. Durch die jeweilige Erklärung, was sich innerhalb des untersuchten Falles abspielt, wird anhand jedes einzelnen Modelles aus den unzähligen verfügbaren Details ein kausaler Strang mit den in der jeweiligen Sichtweise als entscheidend betrachteten Aspekten ausgearbeitet. Den generellen Analyserahmen bildet die jeweilige „Grosstheorie“, beziehungsweise die ihr zugrundeliegenden generellen Annahmen darüber, welche Bedingungen die Interaktion auf der internationalen Ebene bestimmen. Der jeweilige theoretische Rahmen der Untersuchung ist somit breit genug, um Erklärungen für den gesamten Fall über den zeitlichen Verlauf hinweg zu liefern. Die Theorie dient hier als interpretatives Rahmenwerk, auf welches bei der nachfolgenden Beschreibung der Ereignisse des Falles engen Bezug genommen wird (Blatter/ Blume 2008b: 29). Die Anwendung der Methode der Kongruenzanalyse zu einer systematischen Einbettung mehrerer konkurrierender Theorien in eine Einzelfall- studie ermöglicht einen erweiterten Einblick in das untersuchte Geschehen. Durch die drei an der theoretischen Betrachtungsweise orientierten Erzählungen entsteht „a different image of the same fundamental reality“ (Allison/ Zelikow 1999: 380). 15 3 Der Neorealismus 3.1 Das Weltbild des Neorealismus Die Theorieströmung des Realismus wurde insbesondere durch Hans J. Morgenthau geprägt. Politik ist demnach bestimmt durch Gesetzmässigkeiten, welche ihren Ursprung in der menschlichen Natur haben und auf Staaten übertragen werden. Aus einem durch das Eigeninteresse angetriebenen Wettkampf zwischen Menschen wird somit ein Wettkampf zwischen Staaten. Staatliche Interessen werden demzufolge in erster Linie durch Macht bestimmt. „International politics, like all politics, is a struggle for power“ (Morgenthau 2006: 29). Die Triebkräfte hinter dem Verhalten von Nationalstaaten auf der internationalen Ebene sind demnach nicht von philosophisch hergeleiteten Motiven und Ideologien geprägt. “Whatever the ultimate aims of international politics, power is always the immediate aim” (Morgenthau 2006: 29). Aufgrund der Struktur des internationalen Systems sind dem Machstreben der Nationalstaaten keine Grenzen gesetzt. „Zwischenstaatliche Politik vollzieht sich somit zwar nicht in Abwesenheit moralischer oder völkerrechtlicher Grundsätze, sondern in Abwesenheit ihrer einschränkenden Wirkung auf staatliches Handeln“ (Masala 2005: 28). Die Einflussnahme eines Staates, der über mehr Macht als ein anderer Staat verfügt, kann im Weltbild der Realisten nicht nur durch militärische Interventionen geschehen. Als Kern der Machtausübung sieht Morgenthau vielmehr die indirekte Einflussnahme des mächtigeren Staates auf den anderen. “Thus the statement that A has or wants political power over B signifies always that A is able, or wants to be able, to control certain actions of B through influencing B`s mind” (Morgenthau 2006: 33). Kenneth N. Waltz (1979) entwickelte mit seinem Werk „Theory of International Politics“ eine Weiterentwicklung des Weltbildes des Realismus. Für Waltz stehen strukturelle Charakteristiken wie die Machtverteilung im internationalen Staaten- system im Zentrum. Auf der internationalen Ebene ist, im Gegensatz zur innerstaatlichen Sphäre, das zentrale Charakteristikum die Abwesenheit einer Hierarchie. Es existiert demnach keine Institution mit systemweiter Autorität. Zudem sieht sich kein Staat verantwortlich für einen bestimmten Aufgabenbereich, wie dies 16 für innerstaatliche Institutionen gegeben ist. „Non is required to command, non is required to obey“ (Waltz 1979: 88). Diesem Ansatz ist des Weiteren zueigen, dass die einzelnen Einheiten als in ihrer Ausprägung und in ihrem Verhalten gleich betrachtet werden. „Abstracting from the attributes of units means leaving aside questions about the kinds of political leaders, social and economic institutions, and ideological commitments states may have” (Waltz 1979: 80). Die Verschiedenheit der Einheiten spielt nach Waltz keine Rolle, da die Staaten untereinander als einheitliche Akteure agieren. Dies führt ihn zu folgender Aussage: „International-political systems, like economic markets, are formed by the coaction of self-regarding units” (Waltz 1979: 91). Zentrale Bestandteile dieses Modelles ist das “self-help” Prinzip, anhand dessen der Staat sein eigenes Überleben zu sichern versucht. Das Eigeninteresse wird mittels Machtmitteln durchgesetzt. Waltz bleibt bei seiner Machtdefinition jedoch vage, beschreibt sie als aus mehreren Merkmalen zusammengesetzter Faktor, der sich nur im Vergleich mit der Macht anderer Staaten messen lässt (Waltz 1979: 97- 98). Die Lösung globaler Herausforderungen verlangt folglich von den dominanten Supermächten eine Reaktion, da diese mit ihren Handlungen den grössten Effekt erzielen können und andere Staaten ein Mitschreiten erst ermöglicht. „If the leading power does not lead, the others cannot follow“ (Waltz 1979: 210). Staaten sind im Modell des Neorealismus folglich souveräne, von ihrem Eigeninteresse getriebene Akteure, welche sich in der Anarchie der zwischenstaatlichen Politik zu behaupten versuchen und deren primäres Ziel ihr eigenes Überleben ist. Souveränität im Sinne von Waltz bedeutet aber nicht, dass ein jeder Nationalstaat nach eigenem Belieben und ohne den Einfluss anderer Staaten handeln kann. Die Souveränität und somit die Freiheit eines Staates besteht vielmehr darin, dass jeder Staat selbst entscheiden kann, wie er mit internen und externen Problemen umgehen will. 17 3.2 Neorealistisches Paradigma 3.2.1 Ausgangslage Der Neorealismus fokussiert in seiner Betrachtung der Weltpolitik auf die relative Verteilung der Macht zwischen den Nationalstaaten. Mit diesem Fokus zeigt sich eine unbestreitbare Dominanz der USA, welche ihre Stellung im Vergleich zu den anderen Staaten der Welt sowohl in militärischer als auch in wirtschaftlicher Hinsicht sukzessive ausbauen konnten (Kudrle 2003: 52). Die Existenz eines Staates ist stark von dessen Fähigkeit abhängig, durch die angemessene Besteuerung der auf seinem Territorium stattfindenden wirtschaftlichen Aktivitäten die Kosten seiner Aufgaben zu decken. Wird diese Bestrebung durch Steuervermeidung und Steuerhinterziehung unterwandert, so sind die essentiellen Interessen des Staates in Frage gestellt. Tatsache ist, dass die USA als dominanter Akteur der Weltwirtschaft durch diese Praktiken grossen finanziellen Schaden erleiden (Kudrle 2003: 53). Für die USA ergibt sich aus dieser Ausgangslage mit einer an den Neorealismus angelehnten Betrachtungsweise die Möglichkeit von unilateralen Massnahmen zur Verhinderung der Einnahmeverluste durch die Nutzung von Steueroasen. Durch eine entschlossene Führerschaft und der damit einhergehenden Einflussnahme auf andere Nationalstaaten sowie internationale Gremien könnten die USA als Hegemon den entstehenden Schaden verkleinern (Kudrle 2003: 53). Führerschaft zeichnet sich insbesondere durch drei Kernelemente aus: „demonstration, standard provision, and pressure“ (Kudrle 2003: 54). Ersteres bezieht sich auf eine Vorreiterrolle und kann nicht ausschliesslich durch mächtige Staaten eingenommen werden. Der zweite Aspekt bezeiht sich auf die Tatsache, dass Lösungsansätze und regulatorische Standards, welche von mächtigen Akteuren gesetzt werden, aus reiner Zweckdienlichkeit auch in anderen Staaten umgesetzt werden. Konkret bedeutet dies, dass Besteuerungsstandards der amerikanischen Behörden ihre Wirkung über die Landesgrenzen hinaus entfalten. Mit letzterem Punkt ist der Kern der eigentlichen Hegemonie gemeint, der Ausübung von effektivem Druck auf nicht einlenkende Staaten (Kudrle 2003: 54). Im globalen Kampf gegen schädlichen Steuerwettbewerb verläuft die Konfliktlinie zwischen zwei sich klar abgrenzenden Staatengruppen. Auf der einen Seite ist dies 18 eine Koalition der grossen Staaten der Welt und OECD Mitglieder, welche über weit entwickelte und diversifizierte Volkswirtschaften verfügen. Ihnen gegenüber steht eine heterogene Gruppe von kleinen Staaten, welche sich in der Bereitstellung von Möglichkeiten zur Steuerhinterziehung und Steuervermeidung engagieren (Sharman 2006: 148). Charakteristisch für die Mitglieder dieser Gruppe ist, dass ihre Volkswirtschaften deutlich überproportional von den Erträgen des Finanzsektors abhängen. Eine Ausnahme bilden hier lediglich die beiden OECD Mitgliedsstaaten Schweiz und Luxemburg, welche neben ihrer Aktivität im Wettkampf um nicht versteuertes Kapital über relativ diversifizierte Volkswirtschaften verfügen (Seco 2006).7 Dieser Umstand führt dazu, dass die identifizierten Steueroasen äusserst verwundbar gegenüber Sanktionsmassnahmen der grossen Volkswirtschaften sind. Der überproportionale Beitrag des Finanzsektors zum Bruttoinlandprodukt (BIP) bedeutet gleichzeitig, dass die Volkswirtschaften auf den Import zahlreicher Produkte und Dienstleistungen aus denjenigen Ländern angewiesen sind, deren Steuerbasis sie abzugraben versuchen. Eine machtorientierte Perspektive kommt hier zum eindeutigen Schluss, dass diese Tatsache charakteristisch für die relative Schwäche der Steueroasen gegenüber den OECD Mitgliedsstaaten ist. Abgesehen von den europäischen Steueroasen wird die Anfälligkeit der Gruppe der Steueroasen zudem dadurch verstärkt, dass insbesondere in den Jurisdiktionen in der Karibik neben den Erträgen aus der Finanzwirtschaft lediglich der Export von wenigen unverarbeiteten Rohstoffen zum BIP beiträgt (Sharman 2006: 149). Die Rolle der OECD wird in diesem Paradigma äusserst eng definiert. Sie wird nicht als eigenständige internationale Organisation betrachtet, sondern als Vertreterin der Interessen einer Konfliktpartei. Die OECD ist somit kein eigenständiger Akteur sondern ein Machtinstrument der grössten Volkswirtschaften. Eine machtorientierte Sichtweise betrachtet die Sphäre der Besteuerungspolitik auf der internationalen Ebene als Phänomen in der internationalen Anarchie. Die Machtdefinition kann hier unscharf zwischen der militärischen und der ökonomischen Ebene liegen, die Ausgangslage wird in dieser Perspektive klar durch ein ausgeprägtes Ungleichgewicht bezüglich des Machtpotentials der beiden Gruppen bestimmt. Mit einer realistischen Perspektive wird die Ausgangslage folglich dahingehend 7 Laut dem Schweizer Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) beträgt der Anteil der Finanzwirtschaft am Schweizer Brutto Inlandprodukt (BIP) 13- 14%. Für Luxemburg wird ein Anteil von 20% angegeben (Seco 2006). 19 charakterisiert, dass dieses Ungleichgewicht zu Handlungen führen muss, welche im Interesse der mächtigen Staaten liegen (Sharman 2006: 148). 3.2.2 Entwicklung Globaler Steuerwettbewerb wird mit einer realistischen Perspektive als unkontrollierter Wettbewerb zwischen zwei Staatengruppen betrachtet. Unter diesen Voraussetzungen wird angenommen, dass sich die grossen Staaten mittels militärischen oder wirtschaftlichen Zwangsmassnahmen durchsetzen und eine ihren Interessen entsprechende Lösung erreichen. Es muss aufgrund der ungleichen Machtpotentiale des Weiteren davon ausgegangen werden, dass diese Durchsetzung weder viel Zeit in Anspruch nimmt noch auf nennenswerte Gegenwehr stossen wird (Sharman 2006: 144, 148). Die Androhung oder Ausführung einer militärischen Intervention zur Durchsetzung von wirtschaftlichen Interessen wird in diesem Zusammenhang nicht als gangbarer Weg betrachtet. Die Bedrohung der grossen Volkswirtschaften bezüglich ihrer Sicherheit und ihres Überlebens durch die Aktivitäten von Steueroasen kann nicht als in diesem Mass essentiell angesehen werden, dass eine militärische Intervention als angemessenes Mittel erscheinen würde (Sharman 2006: 149). Machtausübung in der Form von Androhung und Umsetzung wirtschaftlicher Sanktionsmassnahmen erscheint im realistischen Paradigma hingegen als naheliegend. Den grossen OECD Staaten stehen auf diesem Weg Instrumente zur Verfügung, mit welchen die Steueroasen zum Einlenken gezwungen werden können. Der Erfolg solcher Massnahmen ist zusätzlich dadurch begünstigt, dass zahlreiche Steueroasen neben der fehlenden Möglichkeit zu ernsthafter Gegenwehr auf Zuwendungen der OECD Staaten angewiesen sind. Da sie in der Regel über keine diversifizierten Volkswirtschaften verfügen und stark vom Export einiger weniger Rohstoffe abhängig sind, müsste schon das in Betracht ziehen von möglichen Sanktionsmassnahmen ihre Kooperationsbereitschaft deutlich erhöhen (Sharman 2006:149). Die OECD Mitgliedsstaaten könnten durch die Ausrufung von Sanktionsmassnahmen die Steueroasen zum einlenken zwingen, da im machtzentrierten Weltbild des Neorealismus keine Möglichkeit einer Gegenwehr der kleinen Staaten in Betracht gezogen wird. 20 Anhand einer Neorealistischen Sichtweise müssten die grossen Staaten, sobald sie sich zu einer Durchsetzung ihrer Interessen entschliessen würden, die Steueroasen schnell zur Aufgabe ihrer schädlichen Besteuerungspraktiken bewegen können. Der Machtunterschied ermöglicht es den grossen OECD Staaten, die kleinen Steueroasen zur Kooperation zu zwingen und sie zur Aufgabe der als schädlich betrachteten Besteuerungspraktiken zu bewegen. Das Geschäftsmodell der Steueroasen führt dazu, dass sie in der schwächeren Position gesehen werden. Die Ausgangslage im internationalen Steuerwettbewerb kann somit als „provokative Abhängigkeit“ beschrieben werden, da die Steueroasen den grossen Volkswirtschaften materiellen Schaden zufügen und jederzeit mit einer Gegenmassnahme zur Verhinderung ihrer Praktiken rechnen müssen (Rixen 2005: 33). Wird rein vom Erklärungsfaktor Macht ausgegangen, so haben die Steueroasen auch keine Möglichkeit, Konzessionen oder Kompensationen als Gegenleistung für ihre Kooperation zu erhalten. Ein anhand des Neorealismus aufgebauter Erklärungsansatz der Initiative stellt somit die Überlegenheit der OECD Mitgliedsstaaten in das Zentrum der Analyse. Die Übernahme von internationalen Besteuerungsstandards durch die Steueroasen erfolgt somit aufgrund der angedrohten oder effektiven Anwendung von Zwangsmassnahmen der OECD Staaten. 3.3 Die OECD Initiative aus einer machtorientierten Perspektive 3.3.1 Hegemon USA Wird die OECD Initiative gegen Steueroasen aus einer machtzentrierten Perspektive betrachtet, so muss die Untersuchung bereits vor dem Start der eigentlichen Initiative im Jahr 1998 einsetzen. Die USA als unangefochten stärkster Akteur der Weltwirtschaft setzte bezüglich des grenzüberschreitenden Kapitalverkehrs ihre Macht bereits seit den sechziger Jahren zur Festlegung und Durchsetzung von Besteuerungsstandards ein. Das erklärte Ziel der damaligen US Administration unter Präsident Kennedy war es „[to] eliminate the tax haven device anywhere in the world“ (Engel 2001: 1541). 21 In den folgenden Jahrzehnten bis zur Einleitung der OECD Initiative zeichnete sich die unilaterale Politik der USA gegenüber Steueroasen durch eine bedächtige aber sukzessive Verengung der Möglichkeiten amerikanischer Steuerpflichtigen zur Steuerhinterziehung aus. Die USA bedienten sich in ihrer Vorgehensweise gegenüber Steueroasen ihrer Macht und unterwarfen diese mittels bilateraler Abkommen den amerikanischen Besteuerungsstandards. Dies führte dazu, dass sich andere Staaten mit Regelungen des Hegemons USA konfrontiert sahen, welche ihre Souveränität bezüglich der Besteuerung in Frage stellten (Rixen 2008: 123). Die USA konnten ihre Machtposition in der Weltwirtschaft ausnutzen, in dem sie mit mehreren Steueroasen bereits in den achtziger Jahren Besteuerungsabkommen vereinbarten, welche bezüglich dem Austausch von Informationen den Regeln der später im Rahmen der OECD Initiative unterzeichneten TIEAs entsprachen (Owens 2007: 16- 17).8 Parallel zur OECD Initiative engagierten sich die USA gegen Steueroasen mittels unilateralen Massnahmen. Im Februar 2007 reichten in den USA die drei Senatoren Carl Levin, Barack Obama und Norm Coleman eine als „Stop Tax Haven Abuse Act“ bezeichnete Gesetzesinitiative ein. Insbesondere die wachsenden jährlichen Defizite des amerikanischen Staates, eine auf 345 Milliarden Dollar geschätzte Differenz zwischen den Steuereinnahmen die eigentlich geleistet werden müssten und dem tatsächlich eingenommenen Betrag („tax gap“) und zudem geschätzte 100 Milliarden Dollar Einnahmeverluste durch die Nutzung von Steueroasen wurden als Motive für die Initiative genannt (Levin 2007a).9 Die USA sind demnach, unabhängig von der Genauigkeit dieser Berechnung, mit erheblichen Einnahmeverlusten aufgrund der Geschäftspraktiken von Steueroasen konfrontiert. Die Initiative umfasste primär Gesetzesrevisionen, welche auf eine effektivere Verfolgung von Steuerhinterziehung durch die nationale Steuerbehörde zielen, beispielsweise eine deutliche Verschärfung der Straffmassnahmen gegen Individuen und Firmen, welche der 8 Solche Abkommen schloss die USA mit folgenden Jurisdiktionen: Barbados (1984), Bermuda (1988), Dominica (1988), Grenada (1986), St. Lucia (1987), Virgin Islands (1987), Marshall Islands (1991) (Owens 2007: 16- 17). 9 Die Schätzungen darüber, in welchem Mass sich die Aktivitäten der Steueroasen auf die amerikanische Volkswirtschaft auswirken, liegen weit auseinander. Die Steuerbehörde der USA, der Internal Revenue Service (IRS), schätzt, dass alleine durch Hinterziehung von persönlichen Einkommenssteuern Einnahmeverluste von 70 Milliarden Dollar jährlich entstehen (Sharman 2006: 152- 153). Eine andere Schätzung aus dem Jahr 2005 beziffert den weltweit verursachten Verlust durch die Aktivität von Steueroasen durch die Steuerhinterziehung von privatem Vermögen auf jährlich 255 Milliarden US- Dollar. Diesen Zahlen zufolge fallen davon 74 Milliarden in den Ländern Europas an (Kudrle 2007: 6). 22 Unterschlagung von Steuern bezichtigt werden. Im Zusammenhang zu der OECD Initiative ist zu erwähnen, dass die Gesetzesvorlage eine von der Steuerbehörde Internal Revenue Service (IRS) zusammengestellte Liste von Jurisdiktionen enthielt, welche zur Hinterziehung von amerikanischen Steuern dienen können. Neben den von der OECD identifizierten Steueroasen enthielt diese Liste auch OECD Mitgliedsstaaten wie die Schweiz und Luxemburg sowie andere Finanzzentren wie Singapur und Hongkong (Levin 2007b). Die Liste der potentiellen Steueroasen repräsentiert die Tatsache, dass zahlreiche in Frage kommenden Jurisdiktionen gegenüber der OECD Bereitschaft zur Kooperation zusagten, aber keine Schritte in Richtung der Implementation der geforderten Standards unternahmen. Die USA als mächtigster Akteur der Weltwirtschaft sahen sich somit gezwungen, durch unilaterale Massnahmen ihre Interessen durchzusetzen. Gerade in jüngster Zeit wird ihre Macht zur unilateralen Durchsetzung von Besteuerungsstandards mit erheblichem Einfluss auf zahlreiche betroffene Staaten wieder demonstriert. Im Rahmen der sogenannten „Foreign Account Tax Compliance Act“ sollen in den USA tätige Finanzinstitute aus dem Ausland denselben Melderegeln unterstellt werden, wie diese für amerikanische Institute gelten. Die Auswirkungen des Gesetzes, welches schrittweise bis 2013 in Kraft treten soll, betreffen schätzungsweise 200`000 Finanzdienstleister aus der ganzen Welt. Da diese vertraglich verpflichtet werden, alle von ihnen betreuten Staatsangehörige der USA sowie deren Vermögen offenzulegen, ist Steuerhinterziehung von Privatpersonen praktisch nicht mehr möglich. Wenn ein Institut keinen solchen Vertrag mit der amerikanischen Steuerbehörde IRS abschliesst, muss es auf Überweisungen, welche die USA verlassen, eine Strafsteuer von 30% des betreffenden Betrages zahlen. In einem Beitrag in der Neuen Zürcher Zeitung (NZZ) wird dieses Gesetz als „eine neue Form des extraterritorialen Unilateralismus“ bezeichnet (Altenburger et al. 2010). Da kein grosses Finanzinstitut auf das Amerikageschäft verzichten kann und eine zusätzliche Abgabe von 30% keine Option darstellt, werden diese durch das Gesetz zur Einhaltung der einseitig beschlossenen Standards gezwungen. Aufgrund ihrer Stellung als Hegemon der Weltwirtschaft können die USA somit ohne formelle Kooperation der betroffenen Staaten im Bereich der Besteuerung ihre Forderungen durchsetzen. Keiner der Staaten, welche die Regelung ablehnen, hat irgendwelche Mittel in der Hand, sich 23 dieser zu widersetzen. Abschliessend ist zu bemerken, dass die unilateralen Massnahmen ergänzend zu den Fortschritten im Rahmen der OECD Initiative betrachtet werden. In ihrer Auswirkung gehen die amerikanischen Initiativen aber deutlich über die Zielsetzung der OECD Initiative hinaus. 3.3.2 Initiative im Auftrag der G7 Um dem Ansinnen einer Bekämpfung der durch Steueroasen verursachten schädlichen Effekte mehr Durchsetzungskraft zu verleihen, bilden die USA eine Allianz mit den anderen stark betroffenen grossen Volkswirtschaften. Der machtzentrierte Ansatz des Neorealismus betrachtet die OECD Initiative gegen schädlichen Steuerwettbewerb als ein Produkt nationalstaatlicher Politik. Die Ministerpräsidenten der sieben grössten Wirtschaftsmächte, welche sich im Jahr 1996 in Lyon im Rahmen der G7 über aktuelle politische Herausforderungen austauschten, erteilten der OECD den Auftrag, sich mit den verzerrenden Effekten des schädlichen Steuerwettbewerbes zu befassen und einen Bericht auszuarbeiten. Dieses Ansinnen gründet, wie aus der Abschlusserklärung hervorgeht, in der Tatsache, dass die grossen Volkswirtschaften in besonderem Masse von sinkenden Steuereinnahmen betroffen sind. „Governments cannot stand back while their tax bases are eroded through the actions of countries which offer taxpayers ways to exploit tax havens and preferential regimes to reduce the tax that would otherwise be payable to them“ (OECD 1998: 37).10 Dass der im Jahr 1998 von den Mitgliedsstaaten abgesegnete Bericht von den beiden Mitgliedern Luxemburg und der Schweiz mittels einer Enthaltung keine Unterstützung fand ist nicht von Relevanz (OECD 1998: 3). Die grossen und mächtigen OECD Staaten standen hinter der Initiative und waren nicht darauf angewiesen, dass Konsens über die Stossrichtung der Bestrebungen besteht. Unilaterale Massnahmen, mit welchen die grossen Volkswirtschaften ihre Interessen durchsetzen, werden geschwächt durch die Tatsache, dass Steueroasen die Weitergabe von Informationen zu den Begünstigten von Kapitalanlagen nicht zulassen oder die Daten erst gar nicht erheben (OECD 1998: 37). „Information on foreign transactions and taxpayers is essential for certain domestic counteracting 10 Zur Veranschaulichung der negativen Effekte für die OECD wird als Beispiel die Verfünffachung der ausländischen Direktinvestitionen aus der G7 in Inselstaaten der Karibik und des Südpazifik im Zeitraum zwischen 1984 und 1994 auf über 200 Milliarden Dollar jährlich genannt (OECD 1998: 17). 24 measures to work properly, but is notoriously difficult to obtain with respect to tax havens and certain harmful preferential tax regimes” (OECD 1998: 46). Es wird zudem festgehalten, dass die Schaffung von Transparenz angestrebt wird. „The ability or willingness of a country to provide information to other countries is a key factor in deciding upon whether the effect of a regime operated by that country has the potential to cause harmful effects” (OECD 1998: 29). Der Effekt einer Steueroase wird folglich dann nicht mehr als schädlich betrachtet, wenn diese bereit ist, dem anfragenden Staat Informationen zu liefern und diesem damit die Einleitung von unilateralen Massnahmen ermöglicht. 3.3.3 Gegenmassnahmen Zentraler Bestandteil des Auftrages an die OECD ist die Ausarbeitung einer Liste derjenigen Jurisdiktionen, welche sich als Steueroasen anbieten und in der Steuerbasis der grossen Volkswirtschaften „wildern“ (OECD 1998: 9, 16). Die Liste dient den USA und den verbündeten grossen Volkswirtschaften als Ausgangspunkt für die Anwendung von Gegenmassnahmen. Die Allianz um die USA macht somit unmissverständlich klar, welche Finanzzentren sie für die Unterwanderung ihrer steuerlichen Interessen verantwortlich machen. Die OECD spricht denn auch explizit von Gegenmassnahmen, welche gegenüber Jurisdiktionen angewendet werden, die ihre schädlichen Besteuerungspraktiken nicht aufgeben. Bereits der Auftrag der G7 macht deutlich, welchen Zweck die Allianz um die USA zu erreichen gewillt ist. Die Staatsführer beauftragen die OECD „ [to] develop measures to counter the distorting effects of harmful tax competition on investment and financing decisions and the consequences for national tax base“ (OECD 1998: 3). Mit den hier angesprochenen Massnahmen ist explizit die Anwendung von Druckmitteln gegenüber den Steueroasen gemeint. Im OECD Bericht aus dem Jahr 2000 wird auf Fortschritte und Entwicklungen bezüglich der Anstrengungen gegen schädlichen Steuerwettbewerb eingegangen und eine Liste mit 35 Steueroasen veröffentlicht (OECD 2000: 17). Die Benennung der Jurisdiktionen dient dem Zweck, dass seitens der OECD Staaten Druck aufgebaut wird und die Steueroasen sich mittels der Unterzeichnung einer Absichtserklärung zur Aufgabe ihrer schädlichen Besteuerungspraktiken verpflichten. Das weitere Vorgehen im Rahmen der Initiative wird dahingehend aufgezeichnet, dass Empfehlungen bezüglich der Gegenmassnahmen ausgearbeitet werden, 25 welche von möglichst vielen Nationalstaaten einseitig umgesetzt werden sollten. „This framework will facilitate the ability of countries to take defensive measures swiftly and effectively against jurisdictions that persist in their harmful tax practices“ (OECD 2000: 24). Die empfohlenen Gegenmassnahmen beinhalten Anpassungen der nationalen Gesetzgebungen, welche alle zum Ziel haben, den Kapitalverkehr mit Steueroasen zu erschweren, sei dies durch die Auferlegung hoher Quellensteuern oder empfindlicher Bussen für nicht ausreichend deklarierte Überweisungen (OECD 2000: 25). Bis im Jahr 2004 haben sich 33 Jurisdiktionen dem Druck gebeugt und sich durch die Unterzeichnung eines Abkommens verpflichtet, auf den erleichterten Austausch von Steuerinformationen hinzuarbeiten (OECD 2004: 14). Diese Entwicklung wird als Fortschritt bezeichnet, da sie deutlich macht, dass sich die Steueroasen dem Druck der grossen OECD Mitgliedsstaaten beugen mussten und sich zur Umsetzung des Standards bereit erklärten. In den folgenden Jahren wurden seitens der Steueroasen zahlreiche TIEAs unterzeichnet sowie Doppelbesteuerungsabkommen dahingehend revidiert, dass sie den Austausch von Informationen auf Anfrage ermöglichen. Insbesondere im Jahr 2009 beschleunigte sich die Implementation des Standards. Diese Entwicklung steht in engem Zusammenhang zu der Tatsache, dass zahlreiche Regierungen der grössten Volkswirtschaften der Welt ihre Absicht bekräftigten, bei nicht umfassendem Einlenken der Steueroasen Gegenmassnahmen einzuleiten. In der im April 2009 in London veröffentlichen Abschlusserklärung des Gipfels der Group of Twenty (G20), der Gruppe der zwanzig grössten Volkswirtschaften der Welt, wurde diese Absicht deutlich formuliert. „We stand ready to take agreed action against those jurisdictions, which do not meet international standards in relation to tax transparency“ (OECD 2010b: 10). Im Zuge der sich beschleunigenden Dynamik wurde die Androhung von empfindlichen Gegenmassnahmen über die Gruppe der ursprünglich anvisierten Steueroasen hinaus ausgedehnt. Die OECD Mitgliedsstaaten Schweiz und Luxemburg sowie andere gewichtige Finanzzentren wie Singapur und Hongkong sahen sich durch die Publikation einer revidierten Liste unkooperativer Steueroasen ebenfalls dem Druck der grossen Volkswirtschaften ausgesetzt (OECD 2009a). Für das Jahr 2010 lässt sich festhalten, dass sich sowohl die ursprünglich identifizierten Steueroasen als auch die neu in den Fokus der Initiative geratenen 26 Finanzzentren dem Druck der grossen Staaten beugen mussten. Die flächendeckende Anerkennung des Standards für einen Informationsaustausch auf Anfrage verdeutlicht, dass sich die Interessen der mächtigen Staaten durchsetzten und die unterlegenen Steueroasen keine Mittel zur Gegenwehr besassen. Die Ära der Steueroasen, welche durch Geheimhaltungsgesetze die Steuerbasis der grossen Volkswirtschaften unterwandern, kann somit als beendet betrachtet werden. Laut Angel Gurrìa, dem Generalsekretär der OECD, müssen sich die Steuerzahler auf der ganzen Welt der Tatsache stellen, „that there are no longer any safe havens to hide assets and income from tax authorities“ (Gurrìa 2009). Die Interessen der grossen Staaten können somit als erreicht betrachten werden. 3.3.4 Einflussnahme der Nachbarstaaten Neben den USA als hegemoniale Macht in der Weltwirtschaft und ihrer Kapazität die Steueroasen zum Einlenken zu bewegen zeigt sich bei genauerer Betrachtung einzelner Steueroasen, dass der jeweils mächtigste Nachbarstaat über erheblichen Einfluss auf die Gesetzgebung einer Steueroase verfügt. Grosse Nachbarstaaten haben durch unilaterale Massnahmen die Möglichkeit, den abhängigen Kleinstaaten in ihrer Umgebung durch einseitige Bestimmungen zur Kapitalbesteuerung empfindliche Nachteile im wirtschaftlichen Verkehr zuzufügen. Das Fürstentum Liechtenstein fügte sich beispielsweise in dem Moment den Anforderungen der OECD Initiative, als Deutschland den Druck gegenüber dem Fürstentum auszubauen begann. Deutschland versuchte damit zu verhindern, dass Kleinstaaten in ihrer Umgebung es sich zum Geschäftsmodell machen, vermögenden deutschen Individuen Modelle zur Steuerhinterziehung anzubieten und somit im Steuersubstrat der Bundesrepublik zu „wildern“. Akzentuiert durch massive Einnahmeausfälle als Auswirkung der globalen Wirtschaftskrise verstärkte Deutschland die Anstrengungen gegenüber diesen Staaten, da es durch die Steuerausfälle seine essentiellen Interessen unterwandert sah. Der damalige deutsche Finanzminister Peer Steinbrück äusserte sich in einem Interview im März 2009 zur Ausweitung der Gegenmassnahmen seiner Regierung gegenüber nicht kooperierenden Staaten. „Wer mit Steueroasen Geschäfte macht, ist gegenüber dem Finanzamt auskunftspflichtig“ (Steinbrück 2009). Individuen wie auch Unternehmen, welche Geschäftsbeziehungen mit Steueroasen unterhalten, werden somit dem 27 generalverdacht der Steuerhinterziehung unterstellt, was faktisch einer Umkehr der Beweislast gleichkommt. Deutschland als bedeutendster Akteur Kontinentaleuropas kann durch solche Massnahmen den wirtschaftlichen Verkehr mit den betroffenen Jurisdiktionen praktisch zum erliegen Bringen und diese folglich durch die Drohung mit solchen Massnahmen zum Einlenken zwingen. Das Fürstentum Monaco seinerseits ist als Zwergstaat auf die Unterstützung seines Nachbarstaates Frankreich angewiesen. Damit einher geht, dass es für Monaco hinsichtlich der Existenzsicherung und der Bewahrung der Unabhängigkeit nicht zielführend ist, durch die Anwerbung von französischem Fluchtgeld Gegen- massnahmen von Frankreich zu provozieren. Es verwundert deshalb nicht, dass zwischen dem Fürstentum Monaco und Frankreich bereits im Jahr 1963 ein bilateraler Vertrag bezüglich der Besteuerung abgeschlossen wurde, welcher den Standards der TIEAs entspricht (Owens 2007: 17). Albert Pintat, bis Mai 2009 Regierungschef der Steueroase Andorra, äusserte sich im Mai 2009 auf die Frage, ob seine Politik auf eine möglichst rasche Erfüllung der OECD Standards und somit einer Streichung von der „schwarzen Liste“ ziele, folgendermassen: „We want to get off France’s list. It’s France that is penalising us, not the OECD“ (Pintat 2009). Aus dieser Aussage geht hervor, dass für Steueroasen weniger die kombinierte Initiative der OECD Mitgliedsstaaten als vielmehr die Durchsetzungsmacht des jeweiligen Nachbarstaates von Bedeutung ist. Um als Zwergstaat seine Existenz zu sichern ist es demnach ratsam, sich mit dem oder den mächtigen Nachbarn zu arrangieren. 28 4 Der neoliberale Institutionalismus 4.1 Weltbild des neoliberalen Institutionalismus Die Theorie des Neoliberalen Institutionalismus ist charakterisiert durch einen expliziten Fortschrittsglauben. Diese Prämisse führt nach Robert O. Keohane (2005) zum Umstand, dass „international coordination of policy seems to highly beneficial in an interdependent world economy, but cooperation in world politics is particularly difficult“ (Keohane 2005: 49). Der neoliberale Institutionalismus teilt mit dem Neorealismus die Annahme, dass dem internationalen System eine anarchische Struktur innewohnt. Der Unterschied zwischen den beiden Theorien besteht hier in den Rückschlüssen, welche von der Struktur des internationalen Systems auf die Interessen und das Verhalten der Staaten gezogen werden. „Cooperation requires that the actions of separate individuals or organizations - which are not in pre-existing harmony - be brought into conformity with one another through a process of negotiation” (Keohane 2005: 51). Mittels Internationaler Institutionen wird demnach die Kooperation zwischen den Staaten ermöglicht und gefördert. Diese entstehen aus dem Eigeninteresse der Staaten heraus. „States find that autonomous self- interested behavior can be problematic and they prefer to construct international institutions to deal with a host of concerns“ (Stein 2008: 208). Wenn, wie in den meisten Politikfeldern, Interessenskonflikte zwischen den Staaten bestehen, können internationale Institutionen dem Scheitern einer Koordination entgegenwirken. Dies ist aus nationalstaatlicher Perspektive insbesondere dann wünschenswert, wenn das autonome und am primären Eigeninteresse orientierte Handeln in einem letztendlich schlechteren Ergebnis mündet. Dieses Phänomen wird in der wissenschaftlichen Debatte als Kollektivhandlungsproblem bezeichnet. Staaten sind legitimiert durch ihre Souveränität und das exklusive Recht, innerhalb ihrer Grenzen die Gesetzgebung zu bestimmen. Gleichzeitig wird durch die gegenseitige Anerkennung der nationalen Souveränität ein „Prinzip der Nicht- Intervention“ geschaffen. Obwohl zur Lösung eines Kollektivhandlungsproblems eine Intervention als individuell rationale Strategie erscheinen würde, ist es für die Stabilität des internationalen Systems essentiell, dass Staaten ihre Entscheidungen in einem implizit geteilten Rahmen fällen (Keohane 2002: 69- 70). Souveränität 29 definiert somit einen relativ engen Korridor der möglichen staatlichen Handlungen. Die Anarchie wurde demnach institutionalisiert durch die gegenseitige Akzeptanz der Souveränität (Keohane 2002: 70). In jüngster Zeit ist das klassische Konzept der Souveränität durch eine immer enger werdende Verflechtung zwischen den Staaten herausgefordert. Diese Interdependenz kann einerseits in geteilten Interessen bestehen, äussert sich andererseits aber auch in zwischenstaatlichen Konflikten, welche nicht unilateral überwunden werden können. Die Zusammenarbeit der Staaten wird ermöglicht durch internationale Institutionen wie internationale Organisationen und internationale Regime. Für die vorliegende Analyse wird die Regimedefinition von Stephen D. Krasner (1983) verwendet. Regime sind demnach „implicit or explicit principles, norms, rules, and decision- making procedures around which actors expectations converge in a given area of international relations“ (Krasner 1983: 2). Mit zunehmender globaler Verflechtung nimmt die Bedeutung der Tatsache zu, dass staatliche Interessen durch die Handlungen anderer Staaten beeinflusst werden. Daraus entsteht der Bedarf nach internationalen Regimen und damit einhergehend die Bereitschaft, Teile der Freiheit der Rechtssetzung gegen den Einfluss auf die Handlungen anderer Staaten „einzutauschen“ (Nye / Keohane 2002: 208). Die oben beschriebene Bedeutung der nationalstaatlichen Souveränität in der internationalen Politik und das Fehlen einer hierarchisch übergeordneten Instanz führen dazu, dass internationale Regime weniger Wirkung entfalten als vergleichbare innenpolitische Strukturen. Die Prägung des internationalen Systems durch das „self- help“ Prinzip führt mitunter dazu, dass die im jeweiligen Regime verorteten Prinzipien in Konflikt zu nationalstaatlichen Interessen stehen (Keohane 2005: 62). Internationale Regime können deshalb nicht als Elemente einer neuen internationalen Ordnung und über den Nationalstaaten stehend betrachtet werden, sondern als durch Eigeninteresse begründete Arrangements zwischen Staaten. Dennoch führt die Wechselwirkung zwischen Staat und Regime auch zur Beeinflussung der staatlichen Eigeninteressen. Dieses wird entscheidend durch die erwarteten Konsequenzen einer Handlung geprägt (Keohane 2005: 63). Das Regime schafft hier eine gewisse Erwartungssicherheit und hält somit die staatlichen Interessen zumindest indirekt in einem allgemein akzeptierten Rahmen. 30 Durch ein Regime werden Informationen generiert, welche allen Akteuren zugänglich sind, und es wird Transparenz über das Verhalten der involvierten Parteien geschaffen. Zentral ist hier das Konzept der Reputation, welches in dieser Sichtweise als Aufzeichnung des bisherigen Kooperationsverhaltens angesehen wird. Das Wissen über die Handlungen der Akteure in der Vergangenheit ermöglicht es den involvierten Parteien, Voraussagen über die angenommenen Präferenzen zu treffen und erhöht somit die Erwartungssicherheit. Des Weiteren schafft ein Regime einen Kommunikations- und Verhandlungsrahmen, welcher der Kooperation förderlich ist. Regime beinhalten darüber hinaus oftmals Überwachungs- und Sanktions- mechanismen, welche die Kosten eines Regelbruchs erhöhen. Aufgrund dieser Charakteristiken beeinflusst ein Regime die Wahl der Handlungsoptionen der involvierten Akteure und führt letztendlich zu einer Begünstigung von Kooperation, was wiederum förderlich bei der Erzielung der individuellen Interessen ist (Keohane 2005: 50). 4.2 Paradigma anhand des neoliberalen Institutional ismus 4.2.1 Augangslage Die Anstrengungen der OECD gegen schädliche Besteuerungspraktiken finden anhand der „Grosstheorie“ des neoliberalen Institutionalismus in einem „Welt- Steuerregime“ statt. Das Steuerregime ist charakterisiert durch das Prinzip, dass Steuereinnahmen für einen Nationalstaat von essentieller Bedeutung sind, um damit die öffentlichen Ausgaben zu decken und somit die zentralen Staatsaufgaben zu erfüllen. Die gegenseitig anerkannte Norm bezieht sich auf die Tatsache, dass das Privileg zur Erhebung von Steuern einzig und alleine bei den Nationalstaaten beziehungsweise ihren Organen liegt (Sharman 2008: 3). Die Regeln jedoch, welche im Besteuerungsregime zusammengefasst sind, stehen unter Umständen im Widerspruch zu den effektiven Handlungen der Staaten. Das Recht auf Besteuerung begründet sich demnach aus einer wirtschaftlichen Aktivität auf dem Territorium eines Staates, welche die Bereitstellung von öffentlichen Gütern erfordert. Besteuerung ist somit direkt mit realer wirtschaftlicher Aktivität verknüpft. Damit einher geht im Umkehrschluss die Regel, dass die gezielte Anziehung von fiktiver wirtschaftlicher Aktivität zum Zweck der Besteuerung nicht legitim ist. Steueroasen 31 schöpfen ihre Existenz aber ausschliesslich aus der Unterwanderung dieser Regel. Auch seitens der grossen Volkswirtschaften und OECD Mitgliedsstaaten werden Bestrebungen zur Anziehung von ausländischem Kapital forciert, ohne dass damit eine reale wirtschaftliche Aktivität verbunden ist (Rixen 2008: 119). Die Verfahren des Steuerregimes sind charakterisiert durch die Tatsache, dass Besteuerungs- abkommen in der Regel auf bilateraler Basis abgeschlossen werden. Ausnahmen bilden hier spezifische Standards zur Verhinderung der Geldwäsche, des organisierten Verbrechens sowie der Terrorismusfinanzierung.11 Als Basis der bilateralen Besteuerungsabkommen haben sich bereits seit den sechziger Jahren die OECD Rahmenabkommen etabliert, anhand denen die Verträge formuliert werden (Rixen 2008: 6). Für die Modellierung eines konkreten Paradigmas der internationalen Steuerpolitik wird anhand des liberalen Institutionalismus primär auf die Spieltheorie Bezug genommen. Diese konkrete Theorie ermöglicht es, die Kooperation innerhalb des „Welt-Steuerregimes“ zu modellieren. Die Ausgangslage wird folglich dahingehend ausgearbeitet, dass die erwartete Kooperationsbereitschaft der Akteure das zentrale Merkmal bildet. Die zunehmende Mobilität von Kapital generiert starke Anreize für nationale Regierungen, die Belastung von mobilem Kapital in vergleichbarem Mass wie die anderen Staaten zu halten, was zu einer Angleichung der Steuersätze in den industrialisierten Staaten führt. Nationalstaaten als rational handelnde Akteure sehen sich unter diesen Umständen einem starken Druck ausgesetzt, Kapital möglichst tief zu besteuern. Die Vorteile einer zunehmenden Liberalisierung der globalen Kapitalströme stehen somit den Einnahmeverlusten durch tiefere Kapitalbesteuerung gegenüber und erfordern eine Abwägung. Aus einer spieltheoretischen Perspektive ergibt sich für die internationale Besteuerungspolitik ein eindeutiges Bild. Es handelt sich um ein Gefangenendilemma, da jeder einzelne Staat grosse Anreize hat, durch die Senkung der Steuersätze mobiles Kapital anzuziehen. Dies führt unweigerlich zu einem „race to the bottom“, einer globalen Abwärtstendenz der Kapitalsteuersätze. „Even if collective action could be attained among a limited number of countries, the 11 Im Jahr 1989 wurde durch die UNO die Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) ins Leben gerufen um dem organisierten Verbrechen die Verschleierung von Vermögenswerten zu erschweren. Kernelement der Anstrengungen der FATF ist das „Know Your Client Concept“. Eine Initiative des Financial Stability Forum (FSF) zur Verbesserung der Stabilität des internationalen Finanzsystems mit dem Ziel, versteckte Kapitalbewegungen offenzulegen, wuchs jedoch nicht über die Form einer abstrakten Idee hinaus und ging letztendlich in der OECD Initiative auf (Palan/ Murphy/ Chavagneux 2010: 203- 209). 32 remaining noncooperative countries would enjoy increasing returns, especially if they are small tax havens“ (Radelli 1998: 603). Die Ausgangslage im Bereich des internationalen Steuerwettbewerbes zum Zeitpunkt des Starts der OECD Initiative lässt sich demnach als ein klassisches Kollektivhandlungsproblem beschreiben. Charakterisiert ist dieses durch die Tatsache, dass die individuell rationale Strategie ein kollektiv schlechtes Ergebnis nach sich zieht (Webb 2004: 789). Konkret bedeutet dies, dass alle Staaten und insbesondere die grossen Volkswirtschaften und Mitglieder der OECD das Interesse teilen, ihre Staatsausgaben durch die ihnen zustehenden Steuereinnahmen bezahlen zu können. Auf Seiten der OECD Mitglieder ist folglich das Interesse an einer Kooperation zur Verhinderung von schädlichen Besteuerungspraktiken anderer Staaten gross. Wird aber bezüglich der Besteuerung von grenzüberschreitendem Kapital von einer unregulierten Sphäre ausgegangen, so hat der einzelne Staat als individueller Akteur einen Anreiz, durch steuerliche Massnahmen zur Steigerung der eigenen Staatseinnahmen gezielt die Anziehung von ausländischem Kapital zu fördern (Webb 2004: 789). Anhand der Sichtweise des liberalen Institutionalismus ergibt sich die Ausgangslage, dass sich das Kollektivhandlungsproblem und damit das kollektiv schlechte Ergebnis durch internationale Kooperation zwischen den Akteuren aufheben lässt. Um das Phänomen des globalen Steuerwettbewerbs in das Modell des Gefangenendilemmas einfügen zu können benötigt es eine Spezifizierung. Der globale Steuerwettbewerb ist als asymmetrisch zu bezeichnen, da die kleinen Staaten durch die Attrahierung von ausländischem Kapital aufgrund der sehr kleinen Volkswirtschaften relativ gesehen grosse Mehreinnahmen erzielen. Während die Steueroasen faktisch nur gewinnen können, sind die grossen Staaten mit der gegenteiligen Situation konfrontiert. Sie können vom Steuerwettbewerb nur marginal profitieren, da zusätzliche ausländische Investitionen die Steuereinnahmen nur geringfügig erhöhen, verlieren aber umso mehr durch die Abwanderung von Kapital, welches eigentlich der eigenen Besteuerung unterworfen wäre (Rixen 2005: 8). 33 4.2.2 Entwicklung Zur Herstellung des kollektiv besten Ergebnisses muss das Gefangenendilemma, welches eine Kooperation verhindert, mittels Institutionen und Verträgen aufgelöst werden und beide Seiten würden einen Gewinn daraus ziehen (Sharman 2006: 152). Als Organisation, mit welcher das Gefangenendilemma gelöst werden könnte, hat sich die OECD in den vorausgegangenen Jahrzehnten in Sachen internationaler Steuerfragen als dominante Instanz etabliert (Christians 2010: 13). Die oben beschriebene Ausgangslage verdeutlicht die Kooperationspräferenz der grossen Staaten, weist aber auch auf die Tatsache hin, dass die kleinen Staaten geringe Anreize zur Kooperation haben und folglich den Zustand der allgemeinen Defektion vorziehen (Rixen 2005: 8). Die Defektionspräferenz der Steueroasen liesse sich unter diesen theoretischen Annahmen durch Ausgleichszahlungen der OECD Mitgliedsstaaten an die Oasen lösen. Konkret würde dies bedeuten, dass den in den Fokus der Initiative geratenen Jurisdiktionen die Aufgabe ihrer als schädlich betrachteten Steuerpraktiken „vergütet“ würde. Aus ökonomischer Perspektive würde ein solcher Handel eine „win-win“ Situation herstellen (Sharman 2006: 152- 153). Diese Vorgehensweise wäre dann rational, wenn die Verluste der OECD Staaten an Steuereinnahmen die aus dem verschobenen Kapital in den Steueroasen erzielten Gewinne deutlich überwiegen würden. Aufgrund der Tatsache, dass durch Kooperation ein Mehrwert generiert werden könnte, muss aus dieser Perspektive die Auflösung des Gefangenendilemmas angenommen werden. Ein anhand des neoliberalen Institutionalismus aufgebauter Erklärungsansatz der Initiative stellt somit die Präferenzen der involvierten Akteure in das Zentrum der Untersuchung. Die Übernahme von internationalen Besteuerungs- standards durch die Steueroasen erfolgt demnach dann, wenn sich ihre Interessen verändert haben. 34 4.3 Die OECD Initiative aus einer kooperationsorien tierten Perspektive 4.3.1 Kollektivhandlungsproblem Der im Jahr 1996 gestellte Auftrag der G7 an die OECD, sich mit den schädlichen Effekten des internationalen Steuerwettbewerbes zu befassen, folgt den grundsätzlichen Prinzipien, welche die Organisation seit ihrer Gründung im Jahr 1960 verfolgt. Diese Prinzipien beinhalten die Aufrechterhaltung eines stetigen Wirtschaftswachstums, die Erhöhung des Lebensstandards in den Mitgliedsstaaten sowie die weitere Entwicklung der Weltwirtschaft. Des Weiteren unterstützt die Organisation „the expansion of world trade on a multilateral, non-discriminatory basis in accordance with international obligations“ (OECD 1998: 2). Insbesondere dieses Prinzip wird durch den schädlichen Steuerwettbewerb unterwandert, da im Bereich der Besteuerung von Vermögen keine von allen involvierten Staaten anerkannten Standards gelten. Die Sphäre der internationalen Besteuerung ist vielmehr durch eine anarchische Struktur geprägt, welche in einem unregulierten Kampf um mobile Vermögen mündete. Der internationale Steuerwettbewerb stellt in einer spieltheoretischen Betrachtungsweise ein Kollektivhandlungsproblem dar. Alle Staaten teilen das Interesse, ihre Staatsaufgaben mit Steuereinnahmen zu bezahlen. Der Wettbewerb zwischen den Staaten führt jedoch zu Veränderungen der Besteuerungsstruktur in den industrialisierten Volkswirtschaften. Duane Swank und Sven Steinmo (2002) untersuchten die Entwicklung von verschiedenen Steuerarten in achtzehn entwickelten Volkswirtschaften und OECD Mitgliedsstaaten im Zeitraum zwischen 1981 und 1995.12 Die durchschnittliche Besteuerung von Unternehmensgewinnen nahm in den untersuchten Staaten am deutlichsten ab und die Besteuerung von Kapitalgewinnen verzeichnete ebenfalls einen Abwärtstrend, wenn auch weniger deutlich. Gleichzeitig stieg die durchschnittliche Steuerlast auf Arbeitseinkommen im Untersuchungszeitraum deutlich, während die Konsumsteuern stagnierten (Swank/ 12 Die Länder sind: Australia, Austria, Belgium, Canada, Denmark, Finland, France, Germany, Ireland, Italy, Japan, Netherlands, New Zealand, Norway, Sweden, Switzerland, United Kingdom, United States (Swank/ Steinmo 2002: 644). 35 Steinmo 2002: 643- 644).13 Diese Veränderungen verdeutlichen den Einfluss der zunehmenden Liberalisierung der Wirtschaft auf die nationale Besteuerungspolitik. Insbesondere der Bereich der Unternehmensbesteuerung erfuhr durch die zunehmende Liberalisierung der Weltwirtschaft grosse Veränderungen. Global tätige Unternehmen „optimieren“ mit Hilfe von auf Steuerfragen spezialisierten Beratungsfirmen ihre Steuerlast, in dem Gewinne und Verluste innerhalb des globalen Netzes von Niederlassungen verschoben werden. Aufgrund des Schwerpunktes der vorliegenden Arbeit wird dieser Bereich des Steuerwettbewerbes nur am Rande betrachtet. Dennoch schafft dieser Aspekt Herausforderungen für die nationalstaatliche Politik, da hohe Unternehmenssteuern vereinfacht zu realer oder fiktiver Abwanderung der Unternehmen führt und somit seitens der Besteuerung von Firmen sinkende Erträge zu erwarten sind. Gleichzeitig können die Einnahmen aus der Besteuerung immobiler Aktivitäten wie Arbeit oder Konsum zur Kompensation dieser Ausfälle nicht unbegrenzt erhöht werden (Steinmo/ Swank 2002: 645). Die Ausgangslage Mitte der Neunzigerjahre ist durch eine deutlich überproportionale Aktivität einiger Steueroasen im internationalen Kapitalmarkt geprägt. Diese spezialisierten sich auf jeweils spezifische Methoden der Steuerhinterziehung. Liechtenstein beispielsweise bietet vermögenden Ausländern das Hinterziehungsmodell der „Liechtensteiner Stiftung“ an. Privatpersonen können Kapital und Unternehmensbeteiligungen in solche Konstrukte verlagern. Die Besonderheit dieser Stiftungen ist, neben der für Steueroasen üblichen Intransparenz, die Tatsache, dass Liechtenstein keinerlei Steuern auf Stiftungsvermögen erhebt (Merten 2010: 97). Das Beispiel Liechtenstein zeigt somit exemplarisch die gegenteiligen Interessen der OECD Staaten einerseits sowie der Steueroasen auf der anderen Seite. Eine Steueroase wie Liechtenstein kann, im Gegensatz zu einer grossen Volkswirtschaft, die Besteuerung gewisser Anlageformen gänzlich auslassen um mit dieser Massnahme ausländische Vermögenswerte anzuziehen. Es profitiert an den insgesamt rund 50`000 in Liechtenstein angesiedelten Stiftungen nicht durch direkte Kapitalabgaben aus deren Vermögen, sondern durch die Besteuerung der Einkommen der zahlreichen mit deren Verwaltung beschäftigten Finanzfachpersonen (Merten 2010: 233). 13 Der durchschnittliche Steuersatz für Unternehmensgewinne sank von 45 auf 35%, derjenige auf Kapitalgewinne von 38 auf 36%. Das Arbeitseinkommen wurde neu im Schnitt mit 40 anstatt 36% belastet, während die Konsumsteuer bei durchschnittlich 16% verharrte (Swank/ Steinmo 2002: 643- 644). 36 Diese Tendenzen führen zu einem erhöhten Druck auf die Nationalstaaten, ihre Einnahmen durch ein möglichst engmaschiges Besteuerungssystem zu sichern und Missbrauch konsequent einzudämmen. Dem zuwider läuft die immer einfacher werdende Nutzung von Steueroasen zur Hinterziehung von Steuern auf Vermögenswerte. Während bis zur flächendeckenden Verbreitung des Internets sowie dem elektronischen Kapitalverkehr die Nutzung von Steueroasen grossen Unternehmen oder wenigen besonders vermögenden Individuen vorbehalten war, wurde der potentielle Kundenstamm durch die vereinfachte Abwicklung mittels „e- commerce“ enorm vergrössert. „Steueroptimierung“ durch die Nutzung von Oasen steht damit einem breiten Publikum offen und wird im Internet aktiv beworben (Cobb 2001: 172). Generell lässt sich sagen, dass die zunehmende Liberalisierung des internationalen Kapitalverkehrs grosse Herausforderungen an die nationalstaatliche Besteuerungspolitik stellt. „The Internet created legal loopholes, exacerbated tax evasion problems, encouraged money laundering, and made regulation more difficult” (Kudrle/ Eden 2005: 118). 4.3.2 Ausgleichszahlungen Die spieltheoretische Modellierung des internationalen Steuerwettbewerbes macht deutlich, dass die OECD Mitgliedsstaaten eine hohe Kooperationspräferenz aufweisen. Seitens der Steueroasen bestehen im Beriech der internationalen Besteuerung hingegen keine Anreize, auf die Forderungen der grossen Volkswirtschaften einzugehen. Die Präferenzen der Akteure, welche sich im Kooperationsspiel gegenüberstehen, sind insbesondere bestimmt durch die materiellen Verluste beziehungsweise Gewinne, welche durch den internationalen Steuerwettbewerb entstehen. Den geschätzten Steuerausfällen, welche durch die Aktivitäten von Steueroasen für die OECD Staaten entstehen, werden die vermuteten Gewinne der Oasen gegenübergestellt. Die totalen jährlichen Steuereinnahmen aller 35 Steueroasen der „schwarzen Liste“ aus dem Jahr 2000 werden auf 13 Milliarden Dollar geschätzt. Substantielle Anteile dieser Summe entfallen zudem auf Einnahmen, welche nicht direkt mit dem Finanzsektor zusammenhängen (Sharman 2006: 153). 37 Um eine blockierte Problemstellung wie diejenige des internationalen Steuerwettbewerbes zu überwinden, kann mittels Kompensationszahlungen auf die Präferenzbildung der kooperationsverweigernden Gruppe eingewirkt werden. Die Anwendung von Ausgleichszahlungen im wörtlichen Sinne würde bedeuten, dass den Steueroasen die Aufgabe ihrer schädlichen Besteuerungspraktiken materiell vergütet wird. Eine strikt ökonomische Betrachtungsweise hielte diese Möglichkeit für plausibel, da die aus dem Steuerwettbewerb generierten Gewinne der Steueroasen um ein vielfaches kleiner sind als die daraus entstehenden Verluste der grossen Volkswirtschaften. Zu demselben Schluss kam die britische Zeitschrift Economist nach Interviews mit Mitgliedern des OECD Sekretariats. „OECD officials speculate that it might be possible to do some sort of deal with tax havens to buy their good behaviour. As one of them puts it, ,The amount of tax revenue being lost to the world to give only a very small nick to the tax havens is very large. It would make sense for the bigger countries to buy them off’” (Economist (2000) in Sharman 2006: 154). Im OECD Bericht aus dem Jahr 1998 wird darauf eingegangen, dass zahlreiche Steueroasen von einer hohen Abhängigkeit von den Erträgen der „Steuerindustrie“ geprägt sind. „To the extent that a tax haven provides a clear signal that it wishes to curtail its harmful tax practices, the Committee would be prepared to engage in a dialogue with such tax havens taking into account the need to encourage the long term development of these economies” (OECD 1998: 10- 11). Effektive Zahlungen von der OECD beziehungsweise deren Mitglieder an die Steueroasen werden nicht explizit in Aussicht gestellt. Dennoch wird festgehalten, dass bei glaubhafter Signalisierung von Kooperationsbereitschaft ein Dialog mit diesen Staaten aufgenommen wird. Mit dem Ziel die langfristige Entwicklung ihrer Volkswirtschaften zu unterstützen wird indirekt auch auf mögliche Kompensationszahlungen Bezug genommen. Einen materiellen Ausgleich für die Aufgabe schädlicher Steuerpraktiken könnte aber nicht nur durch direkte Unterstützungszahlungen an die Steueroasen geschehen. Weitere Möglichkeiten bestünden in der Gewährung von erleichtertem Marktzugang innerhalb der OECD oder durch eine Forcierung der Abschlüsse von Handelsabkommen (Sharman 2006: 153). Trotz der Bezugnahme auf Ausgleichszahlungen wurden im Verlauf der Initiative seitens der OECD keine 38 weiteren Versuche unternommen, die Präferenzbildung mittels positiver Anreize zu beeinflussen. 4.3.3 Veränderte Präferenzbildung Mit der Publikation einer vorläufigen Liste aller Jurisdiktionen, deren Steuersysteme schädliche Elemente enthalten, machte die OECD im Jahr 2000 deutlich, welche Akteure sich im Kooperationskonflikt um die Besteuerung von mobilem Kapital gegenüberstehen. Auf der einen Seite sind dies die OECD Mitgliedsstaaten, auf der anderen Seite eine Gruppe von Inselstaaten und anderen Kleinstaaten. Um die OECD Initiative weiter voranzutreiben, müssten die Steueroasen ihre Gesetze bezüglich Transparenz und Informationsaustausch anpassen, die Zugänglichkeit von relevanten Informationen bezüglich der Begünstigten von Finanzprodukten und Firmen verbessern und die Kapazitäten ihrer Steuerbehörden dahingehend ausbauen, dass sie die angeforderten Informationen ermitteln und austauschen könnten (Owens 2007: 8). Die Defektionspräferenz der identifizierten Steueroasen lässt sich zu diesem Zeitpunkt nicht nur mit der Tatsache erklären, dass eine Kooperation für sie die Aufgabe ihres Geschäftsmodells und somit ihrer wichtigsten Einkommensquelle bedeutet hätte. Die mit der Kooperation einhergehende Aufgabe der als schädlich betrachteten Besteuerungspraktiken wäre dann plausibel gewesen, wenn weltweit keine Oase mehr mit diesen „Vorzügen“ mobiles Kapital hätte anziehen können. Die Tatsache, dass weitere bedeutende Akteure im Wettbewerb um weltweites Hinterziehungskapital nicht im Fokus der Initiative standen, unterminierte diesen Anreiz. Die Kooperationsbereitschaft der Steueroasen wurde insbesondere dadurch gehemmt, dass die OECD von den beiden Mitgliedsstaaten Schweiz und Luxemburg, da sie auf der Liste nicht präsent waren, keinerlei Reformen ihrer Steuergesetze verlangte. Weitere wichtige Zentren für die private Steuerhinterziehung, beispielsweise in Asien, entgingen ebenfalls einer Nennung (OECD 2000: 17). Kooperation hätte für die identifizierten Steueroasen bedeutet, dass grosse Teile der verwalteten Vermögen in die verbleibenden Steueroasen in- und ausserhalb der OECD abgewandert wären. Da Fluchtkapital hochmobil ist und dorthin verlagert wird, wo eine Kombination aus Intransparenz und tiefer Besteuerung hohe Renditen verspricht, erscheint dieses Szenario plausibel. Die Strategie der Steueroasen war 39 deshalb von der Prämisse bestimmt, dass trotz geäusserten Absichtserklärungen eine Implementation der von der OECD geforderten Prinzipien verhindert werden muss. Bis zum Jahr 2001 wurden im Rahmen der Initiative durch zahlreiche „advanced commitments“ Kooperation zugesichert und alle 35 Oasen standen in einem Dialog mit der OECD (OECD 2001: 9). Die effektive Implementation des von der OECD geforderten Standards geschah in den folgenden Jahren jedoch nur äusserst zögerlich. Bis November 2008 wurden lediglich 44 TIEAs und revidierte Doppelbesteuerungsabkommen unterzeichnet (OECD 2010b: 14). Da die Abkommen auf bilateraler Basis geschlossen werden bedeutet dies, dass nur wenige Steueroasen bereit waren, den Standard für einen Informationsaustausch auf Anfrage anzuerkennen und somit ihre Geheimhaltungsgesetze aufzuweichen (Owens 2007: 9). Die Umsetzung geschah bis zu diesem Zeitpunkt lediglich seitens weniger Steueroasen und Abkommen wurden mehrheitlich mit kleinen Staaten geschlossen (OECD 2010c). Innerhalb der OECD fand in dieser Phase ein Wandel in der Herangehensweise an das Problem des schädlichen Steuerwettbewerbes statt. Da nun alle Jurisdiktionen Kooperationsbereitschaft signalisierten, die Standards jedoch noch nicht hinreichend umsetzen, wurde die Liste um das Kriterium der „im Wesentlichen“ erfolgten Implementation erweitert. Des Weiteren wurde die Kategorie „Other Financial Centres“ geschaffen, in der sich Staaten befinden, die zwar nicht der Definition von Steueroasen aus dem Bericht von 1998 entsprechen, aufgrund von gesetzlichen Regelungen aber dennoch keine Informationen nach dem OECD Standard austauschen. Auf diesem Weg wurde der Druck auf Staaten innerhalb der OECD mit Bankgeheimnis sowie auf entscheidende Finanzzentren ausserhalb der OECD ausgeweitet. Somit befanden sich im April 2009 ein Grossteil der Steueroasen aus dem Bericht von 2000 sowie vier OECD Mitgliedsstaaten in der neuen, in den Medien als „graue Liste“ bekannt gewordenen Kategorie (OECD 2009a). Um von der „grauen Liste“ in die „weisse Liste“ zu gelangen, muss eine Jurisdiktion mindestens zwölf TIEAs unterzeichnen. Die Implementation gilt aber nur dann als im Wesentlichen erreicht, wenn sich unter den Vertragsstaaten nicht nur andere Steueroasen befinden und weitere Schritte zum effektiven Austausch von Informationen unternommen werden (OECD 2009b: 10). 40 Die Publikation einer „grauen Liste“ von Steueroasen und anderen Finanzzentren, welche den OECD Standard nicht umsetzten, wirkte sich auf die Präferenzen der betroffenen Jurisdiktionen aus. Da nun mit der Schweiz und Luxemburg sowie weiteren Finanzzentren alle Steueroasen im Fokus der Initiative waren, relativierte sich für die einzelnen Akteure die Möglichkeit aus einer Defektion materielle Gewinne zu ziehen. Die Erweiterung der identifizierten Finanzzentren bedeutete für die betroffenen Jurisdiktionen insofern eine neue Ausgangslage, dass nun von einem generell anerkannten Standard ausgegangen werden kann. Der Wettbewerb zwischen den konkurrierenden Finanzzentren wird nun durch den Informations- austausch auf Anfrage beschränkt, betrifft aber alle Steueroasen in gleichem Mass. Kooperation erweist sich unter diesen Umständen als rationale Strategie. Da die Gefahr bestand, dass bei Defektion seitens der OECD Staaten durch Quellensteuern oder andere Massnahmen der Kapitalverkehr erschwert würde, hätten die Steueroasen bei Kooperationsverweigerung mit Wettbewerbsnachteilen zu rechnen. Der Standard gilt nun für alle Steueroasen, weshalb seine Übernahme nicht mehr materiellen Verluste für die einzelnen Jurisdiktionen erwarten liess. Bis zum 21. April 2010 sind insgesamt 461 TIEAs und dem neuen Standard entsprechende Doppelbesteuerungsabkommen unterzeichnet, was mehr als einer Verzehnfachung der Abkommen seit dem Ende des Jahres 2008 entspricht (OECD 2010b: 14). Bereits 25 Steueroasen aus dem Bericht von 2000 überschritten die Schwelle von zwölf Abkommen und gelten somit wieder als umfassend kooperativ. Mindestens die Hälfte dieser Abkommen wurden mit OECD Mitgliedsstaaten getroffen und nicht mit anderen Steueroasen (OECD 2010b: 15). Diese Tatsache zeigt, dass sich die Präferenzen der betroffenen Jurisdiktionen veränderten und anstatt Verzögerungsversuchen eine effektive Implementation stattfand. Die im April 2009 publizierte „schwarze Liste“ ist ein Jahr später wieder leer, da alle betroffenen Jurisdiktionen und Finanzzentren dem neuen Standard zugestimmt haben. Die Mehrzahl der Steueroasen auf der „grauen Liste“ hat bereits mehrere Abkommen abgeschlossen und wird in absehbarer Zeit die Schwelle von zwölf Verträgen überschreiten (OECD 2010b: 16). 41 5 Der Sozialkonstruktivismus 5.1 Weltbild des Sozialkonstruktivismus Die Theorie des Sozialkonstruktivismus ist in ihrer Entstehung geprägt durch eine Abgrenzung gegenüber den oben angewendeten Theorien. Die Gemeinsamkeit dieser beiden Theorien lässt sich auf die Formel zusammenfassen, dass zwischenstaatliche Politik rein auf materiellen Faktoren wie der Schlagkraft der Armee oder der Wirtschaftsleistung basiert. Im Gegensatz dazu ist die internationale Politik nach dem Sozialkonstruktivismus Teil einer sozial konstruierten Welt. Diese beinhaltet Verhaltensmuster und Wirkungszusammenhänge, welche die Handlungen der Staaten beeinflussen und sich nicht rein durch materielle Faktoren herleiten lassen. Entscheidend an diesen das internationale System definierenden Faktoren ist, dass sie einen dynamischen Charakter besitzen und sich in einem stetigen Wandel befinden (Hurd 2008: 300). So wird beispielsweise das nationalstaatliche Interesse im Gegensatz zu den beiden vorigen Theorien nicht als gegeben und stabil betrachtet, sondern als ein sich verändernder Faktor. Nach Alexander Wendt (1992), einem der bekanntesten Vertreter des Sozialkonstruktivismus, „actors aquire identities - relatively stable, role-specific understandings and expectations about self – by participating in … collective meanings“ (Wendt 1992: 397). Dies bedeutet, dass die Interessen eines Akteurs massgeblich durch die Interaktionen mit anderen Akteuren sowie dem sozialen Umfeld geprägt werden. Die Normen, welche nach dieser Perspektive die Beziehungen zwischen Staaten bestimmen, gehen über von Individuen geteilte Gedanken hinaus. Sie beziehen sich vielmehr auf intersubjektive und institutionalisierte Verhaltensmuster, an denen sich die staatlichen Handlungen orientieren. Diese Normen üben einen Effekt auf die Interessen und das Verhalten eines Akteurs aus. Andererseits entstehen für die Akteure aber auch Anreize, Normen zu kreieren und zu verbreiten, welche ihr Handeln legitimieren (Hurd 2008: 303). In der Theorie des Sozialkonstruktivismus ist die Rolle von Internationalen Organisationen nicht auf die Ausführung von internationalen Abkommen zwischen Staaten beschränkt. Das zentrale Abgrenzungsmerkmal des Sozialkonstruktivismus gegenüber dem Neorealismus und dem neoliberalen Institutionalismus ist die Abkehr 42 von einer ausschliesslichen Fokussierung auf Staaten und deren Verhalten. Während internationale Organisationen im Realismus als Allianzen von Staaten und im Institutionalismus in Form eines internationalen Regimes im Sinne einer Struktur staatlicher Kooperation betrachtet werden, geht der Sozialkonstruktivismus über die Annahme hinaus, dass internationale Organisationen lediglich das tun, was die Staaten wollen (Bennet/ Finnemore 2004: 2). Diese definieren sich vielmehr durch eine eigene Identität und stellen einen eigenständigen Akteur auf der internationalen Ebene dar. Dies kann sich insbesondere darin äussern, dass internationale Organisationen den Staaten neue Verhaltensnormen „beibringen“. Dieses Potential ist begründet durch ihre besondere Stellung innerhalb der Akteure der internationalen Politik. „Organizations are effective agents of social construction in part because the rational-legal authority they embody is widely viewed as legitimate and good“ (Finnemore/ Sikkink 2001: 401). Zentral in dieser theoretischen Sichtweise ist die gegenseitige Beeinflussung, welche zwischen dem internationalen System und den in ihm handelnden Akteuren stattfindet. „A constructivist approach to co-constitution […] suggests that the actions of states contribute to making the institutions and norms of international life, and these institutions and norms contribute to defining, socializing, and influencing states“ (Hurd 2008: 304). Diese Wechselwirkung findet im Rahmen eines dynamischen Prozesses statt. Sozialkonstruktivistische Betrachtungen der internationalen Politik sind mehrheitlich von der Idee geleitet, Wandel in diesem System zu erklären. „Somit kann im Gegensatz zu materialistischen Erklärungsfaktoren wie Macht oder die Ressourcenverteilung im internationalen System die historische Kontextualisierung von sozialen Strukturen zu Einsichten führen, wie und wodurch sich Wandlungsprozesse vollzogen haben“ (Ulbert 2005: 15). Die „Grosstheorie“ des Sozialkonstruktivismus charakterisiert sich in besonderem Mass durch eine von den anderen beiden Theorien abweichende Betrachtung der nationalstaatlichen Souveränität. „The practice of sovereignty has changed over time, and the powers and identities of actually existing states have changed as well“ (Hurd 2008: 300). Diese wird anhand einer sozialkonstruktivistischen Sichtweise als soziales Konzept beschrieben. Die Bezugnahme auf die Souveränität ermöglicht einerseits die Entstehung einer internationalen Staatengesellschaft, innerhalb derer 43 die Staaten miteinander in Wechselwirkung stehen. Andererseits wirkt sich die gegenseitige Anerkennung der staatlichen Souveränität auf die Konstruktion der Staaten selbst aus und führt zu einem geteilten Wertesystem. „Sovereignty is therby changing, and the autonomy of some rulers […] is reduced while that of others […] is increased (Hurd 2008: 300). Der Wirkungskraft dieser Normen wird in der Analyse der internationalen Politik grosse Bedeutung beigemessen. Anhand einer sozialkonstruktivistischen Perspektive werden die Prämissen der beiden materialistischen Theorien dadurch in Frage gestellt. “Constructivist working […] produced well-documented empirical studies showing the effectiveness of norms, which could not be easily reduced to interests of powerful states” (Finnemore/ Sikkink 2001: 396). 5.2 Sozialkonstruktivistisches Paradigma 5.2.1 Ausgangslage Das internationale System und der Konflikt zwischen den Staaten um mobiles Vermögen wird aus sozialkonstruktivistischer Perspektive als ein Konflikt zwischen gegensätzlichen Normen betrachtet. Auf der einen Seite ist dies die Souveränität des Nationalstaates. Die Souveränität eines jeden Staates begründet das uneingeschränkte Recht, seine Gesetzgebung frei zu gestalten. Steueroasen, welche Steuergesetze mit schädlichen Elementen erlassen, bedienen sich in dieser Sichtweise ihrem souveränen Recht. Der Vorwurf, Steueroasen würden Diebstahl am Steuersubstrat anderer Staaten begehen, ist unter dieser Prämisse ein Angriff auf deren Souveränität (Rixen 2005: 34). Somit ist die uneingeschränkt anerkannte staatliche Souveränität die zentrale Norm, welche ein konsequentes Vorgehen gegen Steueroasen verhindert und somit schädlichen Steuerwettbewerb weiterhin ermöglicht. Die Souveränität der OECD Mitgliedsstaaten wird durch die mit ihrer Souveränität begründeten Besteuerungspraktiken der Steueroasen in Frage gestellt. Ihr souveränes Recht, zur Bereitstellung von öffentlichen Gütern die ihnen zustehende Kapitalgewinne zu besteuern, wird durch den schädlichen Steuerwettbewerb unterwandert. Mittels unilateraler Massnahmen wird versucht, Steuerhinterziehung 44 und Steuervermeidung der Staatsangehörigen zu verhindern. Abwehrmassnahmen dieser Art entsprechen dem souveränen Recht des einen Staates und stellen gleichzeitig die Steuersouveränität anderer Staaten in Frage, wenn auch nur in indirekter Weise (Rixen 2005: 35- 36). Um unilaterale Massnahmen durchzusetzen wird der Zugang zu Informationen benötigt, welche die Steueroasen nicht offenzulegen bereit sind. Demnach hat derjenige Staat ein Recht zur Besteuerung, auf dessen Gebiet durch wirtschaftliche Aktivität auch ein Bedarf an öffentlichen Gütern entsteht. Auch diese Norm kann als allseitig anerkannt betrachtet werden, obwohl sich zahlreiche Staaten im Widerspruch zu ihr verhalten. Da virtuelle Kapitalverlagerungen demnach aber kein legitimes Recht auf Besteuerung begründen, betreiben Steueroasen unter dieser Prämisse Diebstahl an den Steuereinnahmen anderer Staaten. Diese als „Äquivalenzgedanke“ bezeichnete Norm steht der bedingungslosen staatlichen Souveränität gegenüber (Rixen 2005: 35). Mit der OECD Initiative wird die staatliche Souveränität in Steuerfragen explizit angegriffen, was einen Wandel hin zur stärkeren Gewichtung des „Äquivalenz- gedankens“ andeutet. Unter der Prämisse eines normbasierten Wandels in der internationalen Steuerpolitik kann davon ausgegangen werden, dass schädlicher Steuerwettbewerb durch Steueroasen abgeschafft werden kann, sobald die Norm der bedingungslosen Souveränität in der Steuerrechtssetzung nicht mehr anerkannt wird. 5.2.2 Entwicklung Die OECD als zentrale Organisation der Anstrengungen zur Bekämpfung des schädlichen Steuerwettbewerbs wird in dieser theoretischen Sichtweise weniger als Veranstalterin eines Aushandlungswettbewerbes angesehen denn als wissensbasierte Autorität. Die OECD stellt als Organisation den Konsens der wirtschaftlichen Interessen der führenden Volkswirtschaften der Weltwirtschaft dar. Da die OECD in der Regel jedoch keine rechtlich bindenden Entscheidungen fällen kann, ist ihre Möglichkeit, Wandel und Fortschritt zu erzeugen, darauf beschränkt, international akzeptierte Standards zu schaffen (Sharman 2006: 161- 162). Dieser Prozess beginnt in der Regel damit, dass ein durch wissenschaftliche Expertise begründetes Ziel als erstrebenswert definiert wird. Der Weg hin zur Erfüllung dieser Zielsetzung beginnt meist damit, dass die Mitgliedsstaaten ihre eigenen Gesetzgebungen prüfen und über Fortschritte berichten („self review“). Die OECD 45 trägt zu deren Erfüllung primär durch das Verfahren des sogenannten „peer review“ bei, einer Vorgehensweise bei der sich die Staaten gegenseitig überprüfen und Fortschritte sowie Rückschläge bei der Erreichung des Zieles offenlegen (Sharman 2008: 9- 10). Durch die Methode des „peer review“ entsteht „peer pressure“, wobei die von den Ökonomen der OECD und einer ausreichend grossen Anzahl Mitglieder als wünschenswert erachtete Politikänderung durch Überzeugungsbemühungen stimuliert wird (Webb 2004: 792).14 Reputation ist im sozialkonstruktivistischen Kontext das zentrale Kriterium, welches einer Internationalen Organisation Einfluss auf die nationale Gesetzgebung verschafft. Primär zeichnet sich eine hohe Reputation einer internationalen Organisation durch strikte Unparteilichkeit und die Bereitstellung von ausgewogener Expertise aus. „In this context, the reputation of the speaker is inseparable from the speech, in that these international organisations` status and standing lends special weight and authority to their pronouncement” (Sharman 2007: 21). Eine Aussage, ein Urteil oder ein Argument einer Internationalen Organisation zeichnet sich demnach nicht nur durch dessen eigentlichen Inhalt aus, sondern hängt in seiner Wirkungskraft primär von der Reputation der aussprechenden Instanz ab. Die Glaubwürdigkeit eines Akteurs auf der internationalen Ebene ist damit insofern tangiert, da „reputation can be the stake that makes an otherwise empty promise or thread credible“ (Sharman 2007: 25). Bei der Einflussnahme auf politische Entscheidungsträger durch Regierungs- und Nichtregierungsorganisationen steht als Mechanismus die Überzeugungsarbeit im Zentrum. Der entscheidende Faktor, ob diese Anstrengungen den gewünschten Effekt nach sich ziehen, ist die Reputation der Organisation. Nach Michael Barnett (2002) „IO’s have authority in global politics and the ability to shape international public policy because their ,expertise‘, and our acceptance of their presentation of ,self‘ as apolitical and technocratic“ (Barnett 2002: 113) Die OECD als tonangebende Instanz ist darauf angewiesen, bei jeglicher Intervention ein Maximalmass an Legitimität und Ausgewogenheit zu beachten. Wird sie dieser Anforderung nicht gerecht, so verringert sich die Reputation der OECD und sie verringert ihre Einflussmöglichkeit auf das Verhalten der anvisierten Staaten. Insbesondere gegenüber Nicht-Mitgliedsstaaten kann der Verlust von Glaubwürdigkeit grosse Konsequenzen haben. 14 Näheres dazu in der OECD Publikation „Peer Review: An OECD Tool for Co-operation and Change“ (2003). 46 Ein anhand des Sozialkonstruktivismus aufgebauter Erklärungsansatz der Initiative stellt somit die Norm der staatlichen Souveränität in das Zentrum der Untersuchung. Die Übernahme von internationalen Besteuerungsstandards durch die Steueroasen erfolgt somit dann, wenn diese Standards die Souveränität der involvierten Akteure nicht in Frage stellen und Konsens über deren Angemessenheit entstanden ist. 5.3 Die OECD Initiative aus einer normorientierten Perspektive 5.3.1 Standardsetzung durch die OECD Über Steueroasen werden stetig wachsende Anteile des globalen Kapitalverkehrs transferiert, aufgrund des Geschäftsmodells einer Oase positioniert sich diese aber fortwährend ausserhalb der regulierten Sphäre der Weltwirtschaft. Die OECD stellt mit ihrem Bericht von 1998 klar, dass sie im schädlichen Steuerwettbewerb ein globales Problem von wachsender Bedeutung sieht. Die Praktiken, mit welchen die Steueroasen im internationalen Finanzsystem operieren, unterwandern demnach das Wachstumsmodell der OECD Mitgliedsstaaten und führen zu globalen Wohlstandsverlusten (OECD 1998: 9). Um die Initiative gegen Steueroasen anhand einer normorientierten Perspektive zu betrachten, muss zuerst auf den ursprünglich angestrebten Standard und die Normverschiebung, welche damit eingeleitet werden sollte, eingegangen werden. Die OECD nennt vier Kernkriterien, welche eine Jurisdiktion als Steueroasen charakterisieren. Erstens gilt als Ausgangspunkt die Frage, ob keine Steuern auf die relevanten Einkommen erhoben werden oder diese nur nominell sind. Zweitens werden von Steueroasen typischerweise Mechanismen angewendet, welche einen Austausch von Informationen mit ausländischen Behörden verhindern oder einschränken. Damit zusammenhängend ist das dritte Kriterium, ein Mangel an Transparenz. Durch gesetzliche Regelungen wie beispielsweise einem sogenannten „Bankkundengeheimnis“ oder administrativen Prozeduren werden Informationen verschleiert oder erst gar nicht erhoben. Diese Massnahmen wirken sich dahingehend aus, dass in Steueroasen oft keine offizielle Stelle weiss, welche Personen oder Firmen hinter einem Anlagevehikel stehen. Der vierte 47 charakteristische Punkt ist das Fehlen einer substantiellen wirtschaftlichen Aktivität in der besteuernden Jurisdiktion (OECD 1998: 23- 24). Die Initiative folgt somit der Zielsetzung, jegliche rein steuerlich motivierte Kapitalverlagerung zu verhindern. Die wirtschaftlich weit entwickelten Mitgliedsstaaten der OECD wollen durch eine koordinierte Aktion ein sogenanntes „level playing field“ im Bereich der internationalen Besteuerung etablieren, welches aus wechselseitig anerkannten Standards besteht und effektiven Wettbewerb ermöglicht. Es werden keinerlei Anstrengungen in Richtung einer Harmonisierung der weltweiten Steuersysteme angestrebt und Staaten können diese bezüglich Höhe der Sätze sowie deren Struktur weiterhin frei gestalten (OECD 1998: 15). Die OECD betrachtet Steuerwettbewerb zwischen Staaten und die daraus resultierenden Steuerreformen positiv, da dadurch eine effizientere Bereitstellung der durch Steuern finanzierten öffentlichen Güter forciert wird (OECD 1998: 20). Durch diesen Stellungsbezug macht die OECD deutlich, dass sie die nationalstaatliche Souveränität bezüglich der Besteuerung nicht grundlegend verändern will. Dennoch beinhaltet der Ansatz zu diesem Zeitpunkt Elemente, welche explizit auf geforderte Gesetzesänderungen in Nicht-Mitgliedsstaaten zielen. Das Ziel der Initiative ist insofern ambitiös, dass der gegenwärtige internationale Steuerwettbewerb geprägt ist von Zuwiderhandlungen gegen diese vier Prinzipien. Sowohl in den Steueroasen als auch in zahlreichen präferentiellen Steuerregimen innerhalb von OECD Staaten werden keine oder äusserst geringen Steuersätze auf ausländisches Kapital erhoben. Verschwiegenheit im Sinne von Verschleierung und Zurückhaltung von Informationen zu Finanzprodukten und deren Begünstigten wird ebenfalls in beiden Kategorien angewendet, in Regimen insbesondere bezüglich der besteuerten Unternehmen, in Steueroasen mittels spezifischer Gesetze für den gesamten Finanzsektor. Das vierte Prinzip, die Verknüpfung des Rechtes auf Besteuerung mit der Erfordernis realer wirtschaftlicher Aktivität, steht im deutlichen Gegensatz zur Dynamik des internationalen Steuerwettbewerbes. Abgesehen von Produktionsauslagerungen in steuergünstige Staaten ist das prägende Charakteristikum des internationalen Steuerwettbewerbes die Tatsache, dass Kapital virtuell und losgelöst von der physischen Präsenz des Besitzers um den Globus verschoben wird, angetrieben durch die Suche nach dem günstigsten Steuersatz. 48 Das gegenwärtige Ziel der OECD kann somit als eine Totalreform des Systems der internationalen Besteuerung betrachtet werden. 5.3.2 Reputationsdefizit der OECD Die OECD Definition der als schädlich betrachteten Elemente des internationalen Steuerwettbewerbes geht wie der angestrebte Standard über den unter den Mitgliedsstaaten herrschende Konsens hinaus. Die beiden Mitgliedsstaaten Schweiz und Luxemburg, welche aufgrund von Geheimhaltungsgesetzen charakteristische Elemente einer Steueroase aufweisen, versuchten die Ausarbeitung des Berichtes zu verhindern und enthielten sich bei dessen Absegnung (OECD 1998: 3). Der angestrebte Standard, welcher im OECD Bericht dargestellt wird, muss anhand einer sozialkonstruktivistischen Perspektive vielmehr als Produkt der OECD selbst betrachtet werden. Der Bericht und somit der angestrebte Standard wurde vom CFA, dem zentralen OECD Organ im Politikfeld der Besteuerung, ausgearbeitet. In dieser Behörde arbeiten Steuer- und Wirtschaftsfachpersonen, welche im Rahmen der langjährigen Arbeit des CFA eine weitreichende Expertise zum Thema aufbauten (Webb 2004: 792). Die Zielsetzung des Berichtes von 1998 muss somit als Idealstandard einer wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit dem Thema betrachtet werden und nicht als Produkt einer Konsensfindung innerhalb der OECD Mitgliedsstaaten. Die Reputation der OECD wurde aber nicht nur aufgrund der Ungleichbehandlung von Mitgliedsstaaten und Nicht- Mitgliedsstaaten unterwandert. Die als Steueroasen bezeichneten Jurisdiktionen versuchten sich gegen die Initiative durch die 2001 erfolgte Gründung einer Interessensvertretung, der International Trade and Investment Organisation (ITIO), zur Wehr zu setzen.15 Die betroffenen Jurisdiktionen, welche durch die Initiative essentielle Bereiche ihrer Volkswirtschaften bedroht sahen, wehrten sich insbesondere gegen den expliziten Eingriff in ihre Gesetzgebung und letztendlich gegen den Angriff auf ihre Souveränität. Aufgrund der mangelnden Mitsprache bei der Ausarbeitung des Berichts, stellten sie die Legitimität der Initiative in Frage (ITIO 2010). Ein weiterer bemängelter Aspekt war die 15 Die ITIO repräsentiert Kleinstaaten und Entwicklungsländer aus Europa, der Karibik, Lateinamerika, dem Pazifik und Asien. Die Arbeit der Organisation folgt dem Gedanken, dass “all countries should be involved equally in developing new rules that affect them and should implement these rules to the same timetable, with the same penalties for non-compliance” (ITIO 2010). 49 Einseitigkeit des Berichtes, da OECD Staaten mit präferentiellen Regimen keine koordinierten Gegenmassnahmen zu befürchten hatten, Steueroasen aber ausdrücklich damit bedroht wurden. Insbesondere Kleinstaaten mit grosser Abhängigkeit vom Finanzsektor durch eine ansonsten wenig diversifizierte Volkswirtschaft äusserten entwicklungspolitische Bedenken. Die ITIO spitzte diese Kritik dahingehend zu, dass dieselben Staaten, welche ihr Modell nun bekämpfen, sie in der Vergangenheit zur Spezialisierung ihrer Finanzdienstleistungen anhielten (Rixen 2008: 136). Die Ankündigung, dass im Rahmen der weiteren Entwicklung ein neues ergänzendes Organ geschaffen wird, muss in Anbetracht der Unausgewogenheit des Ansatzes gesehen werden. Das Forum on Harmful Tax Practices soll als Diskussionsplattform den weiteren Prozess unterstützen und die Implemetation der Empfehlungen überwachen (OECD 1998:57). Im Rahmen des neu geschaffenen Forums wir der angestrebte Standard zur Diskussion gestellt und eine Konsensfindung innerhalb der involvierten Akteure angestrebt. Nach Jeffrey Owens, dem Direktor des OECD Centre for Tax Policy and Administration, dem Expertengremium des CFA, stellt die Schaffung des Forum on Harmful Tax Practices einen Meilenstein dar, der einen Dialog zwischen insgesamt 82 betroffenen Staaten und Jurisdiktionen ermöglicht (Owens 2007: 9). Die Konsensfindung sollte somit auf diejenigen Staaten und Jurisdiktionen ausgedehnt werden, welche als Nicht-Mitglieder keine Teilhabe an der Standardsetzung hatten, durch diesen aber essentiell betroffen sind. In den USA wurde insbesondere seitens libertärer, dem rechten Spektrum zuzuordnende „think tanks“ erheblichen Einfluss auf Medien und politische Entscheidungsträger ausgeübt. Insgesamt engagierten sich über vierzig nordamerikanische „think tanks“ gegen die Anstrengungen der OECD (Woodward 2006: 692). Einflussreiche Interessengruppen wie die Heritage Foundation publizierten zahlreiche Stellungnahmen und Artikel gegen die Initiative. Das Centre for Freedom and Prosperity, ein von multinationalen Unternehmen und finanzkräftigen Individuen ausschliesslich zu diesem Zweck gegründeter „think tank“, übernahm die Meinungsführerschaft der „Anti- OECD- Koalition“ und erreichte eine mediale Debatte über die Initiative (Webb 2004: 813). In einem Bericht von der Heritage Foundation wird behauptet, dass die „Hochsteuerstaaten“ der OECD ein 50 weltweites Steuerkartell planen und die Autonomie der nationalen Steuergesetzgebungen in Frage stellen. Des Weiteren führe die Initiative zu höheren Steuern, hemme den freien Handel, stelle die Souveränität in Frage und unterwandere die individuelle Privatsphäre (Mitchell 2000). 5.3.3 Anpassung der Initiative Die beschriebenen Kritikpunkte an der ursprünglichen Zielsetzung der OECD Initiative bildeten einen wichtigen Bestandteil der Konsensfindung und machten deutlich, dass der angestrebte Besteuerungsstandard keine Akzeptanz bei allen betroffenen Akteuren fand. Es wurde offensichtlich, dass eine Verhinderung jeglicher Kapitalverlagerungen ohne einer damit einhergehenden wirtschaftlichen Aktivität nicht umzusetzen ist. Der ursprüngliche OECD Standard, welcher aus einer wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit der Thematik entstand, stellte einen zu weitgehenden Eingriff in die nationalstaatliche Souveränität dar. Paul O’Neill, damaliger Finanzminister der USA, äusserte sich dazu folgendermassen: “The United States does not support efforts to dictate to any country what its own tax rates or tax system should be, and will not participate in any initiative to harmonize world tax systems” (O’Neill 2001a). Er bezog sich dadurch explizit auf die Norm der Souveränität, welche er durch die Initiative in Frage gestellt sah. Zuletzt ging er noch auf das Thema Datenschutz ein. Bestrebungen hin zu einem umfassenden Infor- mationsaustausch, welcher ausländischen Regierungen ermögliche Informationen ohne angemessene Einschränkungen zu erlangen, stünden demnach ebenfalls in einem deutlichen Widerspruch zur Souveränitätsnorm. Die von Paul O’Neill geäusserte Kritik an der Initiative widerspiegelt die seitens der verschiedenen Interessensgruppen bemängelten Aspekte der Anstrengungen. Für die USA sei der zentrale Punkt, dass die eigene Steuerbehörde möglichst effizient den gesetzlich vorgegebenen Aufgaben nachgehen kann. Die Unklarheit sowie die thematische Breite des ursprünglichen Ansatzes schwäche demnach die Bereitschaft der betroffenen Jurisdiktionen zur Kooperation. Die Initiative müsse deshalb auf ihr Kernelement reduziert werden, nämlich der Möglichkeit „to obtain specific information from other countries upon request in order to prevent the illegal evasion of their tax laws by dishonest few” (O’Neill 2001a). 51 In dem im November 2001 veröffentlichten Bericht zu den Fortschritten der Initiative wurden die meisten der oben genannten Kritikpunkte aufgegriffen. Die OECD anerkannte, dass für die weitere Arbeit die betroffenen Jurisdiktionen in den Prozess eingebunden werden müssen und veranstaltete zahlreiche Konferenzen, an denen die verschiedenen Interessen diskutiert wurden (OECD 2001: 6- 8). Alle 35 Steueroasen waren in der Zwischenzeit in einen Dialog mit der OECD eingetreten, was einen deutlichen Fortschritt zur Situation vor 1998 darstellte (OECD 2001: 9). Im Fokus der Initiative standen nun Besteuerungsmerkmale, welche Staaten an der Erfüllung ihrer Steuergesetze hindern. Die Kooperationsbereitschaft einer Jurisdiktion wurde nur noch durch die beiden Kriterien Informationsaustausch und Transparenz bestimmt. Das Kriterium der substantiellen wirtschaftlichen Aktivität, welches den Wettkampf um virtuelle Kapitalverlagerungen hätte verhindern sollen, wurde ganz fallen gelassen. Dieses Kriterium war im Bericht von 1998 ein zentrales Element der ganzen Initiative, wurde im Bericht von 2000 auf die bevorzugende Behandlung von ausländischen Investoren („ring fencing“) heruntergebrochen und nun als Indikator für die Kooperationsbereitschaft einer Jurisdiktion komplett gestrichen (Kudrle 2007: 10). Des Weiteren wurde die Frist für die Unterzeichnung von Absichtserklärungen bis Ende Februar 2002 verlängert, was den verbleibenden unkooperativen Steueroasen die Möglichkeit gab, den nun auf den Austausch von Informationen beschränkten Standard zu übernehmen (OECD 2001: 9- 10). Die Jurisdiktionen, welche ein Abkommen unterzeichneten, hatten neu ein Jahr Zeit, konkrete Pläne zur Implementation der neuen Standards vorzulegen. Nennenswert ist auch die Tatsache, dass effektiver Informationsaustausch nur auf Anfrage stattfinden muss und die Sensibilität der Bankdaten beziehungsweise der Schutz der Privatsphäre betont wurde (OECD 2001: 11- 12). Dieser Umstand macht deutlich, dass der ursprünglich angestrebte Standard fallengelassen wurde. Eine direkte Einflussnahme in die Gesetzgebung der betroffenen Jurisdiktionen wird somit verhindert. Im Zentrum der angepassten Zielsetzung steht nun die allseitige Anerkennung, dass kein Staat an der Durchsetzung seines Besteuerungsrechts gehindert werden soll. Zudem wandelte sich im Rahmen der Anpassung der Initiative die von der OECD verwendete Bezeichnung für Jurisdiktionen, deren Gesetzgebung nicht den geforderten Standards entspricht. Während in den Berichten aus den Jahren 1998 und 2000 explizit von „tax haven“ gesprochen wird, wurde diese Bezeichnung in den 52 Folgeberichten nicht mehr verwendet. Die zwischenzeitlich als „commited jurisdictions“ bezeichneten Steueroasen wurden ab dem Bericht von 2004 „participating partners“ genannt (OECD 2004: 12). Der Begriff, mit welchem sich im schädlichen Steuerwettbewerb engagierende Gebiete bezeichnet wurden, hat sich folglich von der expliziten Benennung als Steueroase hin zu einem „Verbündeten“ gewandelt. Diese Veränderung symbolisiert die Abschwächung des von der OECD verfolgten Ansatzes im Verlauf der Initiative. Die ab Anfang des Jahres 2009 exponentiell zunehmende Anzahl der unterzeichneten TIEAs und revidierten DBAs wird aus einer sozial- konstruktivistischen Perspektive als Konsequenz einer Normanpassung betrachtet. Im Jahr 2010 kann gesagt werden, dass sich die nationalstaatliche Souveränität insofern verändert hat, dass das Recht eines jeden Nationalstaates dahingehend gestärkt wurde, dass diesen kein anderer Staat mehr an der Verfolgung von Steuerhinterziehung hindern kann. Die Souveränität der meisten OECD Mitgliedsstaaten wird dadurch gestärkt, da sie der undeklarierten Abwanderung von steuerpflichtigem Kapital nicht länger tatenlos zusehen müssen. Die Reduktion des Ansatzes schützte demnach auch die Souveränität der Steueroasen, da kein direkter Eingriff in deren Gesetzgebung mehr angestrebt wird. Die Anpassung der DBAs sowie die Unterzeichnung von TIEAs geschieht auf bilateraler Basis. Die Gesetzgebung in der Steueroase muss somit nicht verändert werden, sondern lediglich im Falle einer Informationsanfrage des Vertragsstaates die Möglichkeit einer Datenweitergabe zulassen. Die angepasste Zielsetzung kann deshalb als „souveränitätsschonender“ bezeichnet werden (Rixen 2005: 37). Für die OECD handelt es sich dabei um einen „internationally agreed tax standard on exchage of information“ (OECD 2009b: 10). 53 6 Schlussbetrachtungen Die vorliegende Untersuchung hatte zum Ziel, anhand von drei theoretischen Analysemustern die folgende Forschungsfrage zu beantworten: Wie kann man erklären, dass Steueroasen ihre Gesetze internationalen Standards anpassen? Im Folgenden wird eine abschliessende Beurteilung der Stärken und Schwächen der Ansätze vorgenommen sowie in Verbindung mit einer kritischen Auseinandersetzung mit der Untersuchung ein Fazit gezogen. 6.1 Beurteilung der Erklärungsansätze Die drei angewendeten Theorien, anhand deren Erklärungsansätze die OECD Initiative aufgezeigt wurde, entwickeln unterschiedliche Bilder des Falles. Ob nun der Machtunterschied der Akteure, die Veränderung ihrer Kooperationspräferenzen oder eine Normverschiebung als entscheidender Erklärungsfaktor angesehen wird, jede der angewendeten Theorien weist spezifische Stärken und Schwächen bei der Beschreibung der Entwicklung des bearbeiteten Falles auf. Im Folgenden wird auf jede theoretische Herangehensweise eingegangen und eine abschliessende Beurteilung der jeweiligen Übereinstimmung zwischen aus der Theorie entwickelten Voraussagen und der tatsächlichen Entwicklung des Falles vorgenommen. Eine anhand einer machtorientierten Perspektive vorgenommene Untersuchung stellt das Endergebnis ins Zentrum. Zwölf Jahre nach dem Start der Initiative haben sich alle Steueroasen den Forderungen der mächtigen OECD Staaten gebeugt und den Standard zum Austausch von Informationen auf Anfrage übernommen. Die zeitliche Übereinstimmung zwischen der expliziten Androhung von Gegenmassnahmen der OECD Staaten und dem „Einknicken“ der Steueroasen wurde im Untersuchungs- zeitraum zweimal deutlich. Erstmals geschah dies um die Jahrtausendwende, als die Mehrzahl der in den Fokus der OECD geratenen Oasen mittels eines „Advanced Committments“ die Übernahme der Forderungen gelobte. In der letzten Phase der Initiative ab Ende des Jahres 2008 reichte die nachdrückliche Forderung der grossen Volkswirtschaften zur sofortigen Umsetzung des neuen Standards dazu aus, dass 54 innerhalb von einem Jahr ein weltumspannendes Netz an bilateralen Abkommen entstand und die Forderung heute als umgesetzt betrachtet werden kann. Dennoch weist eine neorealistische Perspektive für eine umfassende Erklärung des Falles signifikante Lücken auf. Insbesondere die von den Steueroasen erzwungene Verzögerung des Projektes sowie die Anpassung der Initiative hin zu einem deutlich „schwächeren“ Standard bleibt anhand der machtorientierten Prämissen unerklärt. Zwar wurde am Ende der Initiative ein neuer Standard umgesetzt, welcher einer Verbesserung gegenüber der Ausgangslage im internationalen Steuerwettbewerb entspricht, dennoch dauerte dieser Prozess mehrere Jahre und war von einem fortwährenden Aushandlungsprozess begleitet. Den Steueroasen war es möglich sich den Forderungen der grossen Volkswirtschaften zu widersetzen und dem neuen Standard erst zuzustimmen, als dieser auf ein für sie akzeptables Mass eingeengt wurde. Ebenso bleibt das Verhalten des Hegemons USA in der neorealistischen Perspektive rätselhaft. Diese scheitert daran zu erklären, weshalb sich die USA als mächtigster Akteur innerhalb der OECD dafür einsetzten, dass der Fokus der Initiative eingeengt wurde. Der Faktor Macht kann des Weiteren nicht als einzig entscheidend betrachtet werden, da sich auf diese Weise nicht erklären lässt, weshalb gerade die kleinen OECD Mitgliedsstaaten sowie die Steueroasen essentielle Konzessionen des ursprünglichen Projektes erreichten. Das Androhen und Umsetzen von Gegenmassnahmen der grossen OECD Staaten gegenüber den Steueroasen bildet das zentrale Instrument in einer machtorientierten Perspektive. Die tatsächliche Entwicklung des Falles spricht insofern gegen diese Annahme, dass die eventuellen Sanktionsmassnahmen stets nur vage definiert wurden und deren Anwendung innerhalb der OECD nie mehrheitsfähig war. Ein Erklärungsansatz anhand der Theorie des neoliberalen Institutionalismus modelliert den Kampf gegen Steueroasen als Kooperationsspiel, bei dem die Überwindung eines Kollektivhandlungsproblems im Zentrum steht. Die Fokussierung auf die Präferenzen der involvierten Akteure erweist sich hier als plausible Erklärung der tatsächlichen Entwicklung. Mittels Bezugnahme auf die Defektionspräferenz der Steueroasen lässt sich die Verzögerung der Initiative erklären. Diese konnte erst überwunden werden, als der angestrebte Standard einerseits deutlich eingeengt wurde und andererseits im Jahr 2009 durch die Einbeziehung weiterer Finanzzentren 55 mit schädlichen Steuerpraktiken der Wirkungsbereich der Initiative ausgebreitet wurde. Damit veränderten sich die Präferenzen der involvierten Akteure und einer flächendeckenden Übernahme des neuen Standards stand nichts mehr entgegen. Kooperation war ab diesem Zeitpunkt für alle Akteure die dominante Strategie, da eine weitere Defektion signifikante Wettbewerbsnachteile mit sich gebracht hätte. Die Schwächen einer spieltheoretischen Betrachtungsweise des Falles liegen insbesondere in ihrer Fokussierung auf Ausgleichszahlungen zur Veränderung der Präferenzen der kooperationsunwilligen Akteure. Im gesamten untersuchten Verlauf der Initiative wurden keine Kompensationszahlungen an die Steueroasen geleistet, obwohl eine Abwägung von Gewinnen und Verlusten durch die Existenz von Steueroasen klar für diese Strategie gesprochen hätte. Das aus dieser Perspektive zentrale Instrument fand somit in der tatsächlichen Entwicklung des Falles keine Anwendung. Des Weiteren bleibt schleierhaft, weshalb die OECD Staaten sich mit einem derart abgeschwächten Standard, der das Kollektivhandlungsproblem nur ansatzweise zu überwinden vermag, zufrieden gaben. Aus der Ausgangslage zum Startzeitpunkt der Initiative hätte eine kohärente Aktion aller Mitgliedsstaaten hervorgehen müssen, da die schädlichen Wirkungen der Steueroasen bei einem gemeinsam koordinierten Ansatz bekämpft würden, ohne dass die Staaten die individuellen Nachteile einer unilateralen Strategie zu tragen hätten. Mit Blick auf die Folgen des internationalen Steuerwettbewerbs besteht keine Erklärung, weshalb die OECD Staaten ein Interesse daran hätten, die Kooperation der Steueroasen zu begrenzen sowie die Initiative zu beschneiden. Eine normorientierte Betrachtungsweise anhand der Theorie des Sozial- konstruktivismus zeichnet sich insbesondere dadurch aus, dass sie die zeitliche Dauer und den Prozesscharakter der Initiative treffend zu beschreiben vermag. Der Bereich der Besteuerung tangiert, mehr noch als andere Felder der globalen Wirtschaftspolitik, die zentrale Norm der nationalstaatlichen Souveränität. Bis zum Start der Initiative galt die Souveränität als nahezu uneingeschränkte Norm im internationalen Kapitalverkehr und wurde von den Steueroasen als finanzieller Vorzug eingesetzt. Unter den Prämissen dieses Ansatzes kann die ursprüngliche Zielsetzung der OECD als zu umfassend betrachtet werden. Im Verlauf der Konsensfindung aller beteiligten Akteure wurde der angestrebte Standard 56 dahingehend angepasst, dass er als wesentlich „souveränitätsschonender“ bezeichnet werden kann. Die OECD als übergeordneter Akteur im Bereich der internationalen Besteuerung passte ihre Zielsetzung dahingehend an, dass kein expliziter Eingriff in die nationalstaatliche Gesetzgebung mehr angestrebt wird. Vielmehr wurde die Souveränität der OECD Staaten insofern gestärkt, dass sich die Möglichkeiten der Durchsetzung nationaler Steuerforderungen verbessert haben. Des Weiteren lässt sich die Dauer der Umsetzung des neuen Standards treffend mit dem Reputationsdefizit der OECD erklären. Die offensichtliche Ungleichbehandlung der sich im schädlichen Steuerwettbewerb engagierenden Jurisdiktionen zu Beginn der Initiative führte dazu, dass der angestrebte Standard als nicht legitim betrachtet wurde. Erst durch die Ausweitung auf weitere Finanzzentren in- und ausserhalb der OECD wurde der Forderung Legitimität verliehen. Die Schwächen des normorientierten Ansatzes liegen insbesondere in der Überbewertung der Rolle der OECD als eigenständige Organisation. Im Verlauf der Initiative zeigte sich deutlich, dass die Fortschritte sowie die Rückschläge der tatsächlichen Entwicklung stark mit dem wechselnden Engagement der tonangebenden Volkswirtschaften unter den Mitgliedern korrelierten. Der ursprüngliche Ansatz, entstanden aus der in der OECD vorhandenen wissenschaftlichen Expertise, konnte sich nicht durchsetzen und wurde von mehreren Mitgliedsstaaten als auch seitens der angegriffenen Steueroasen in Frage gestellt. Am Ende setzte sich ein Standard durch, der sich zwischen den jeweiligen Maximalforderungen positioniert. Des Weiteren greift die rein normbasierte Erklärung der Entwicklung zu kurz. Die Übernahme des Standards für Informationsaustausch auf Anfrage durch die Steueroasen als Konsequenz eines Verständigungs- und Lernprozesses zu verstehen, erscheint bei genauer Betrachtung nur bedingt plausibel. Das Einlenken der Oasen ist ohne den Bezug auf ihre materiellen Interessen und die Furcht vor Gegenmassnahmen nicht zu erklären, auch wenn diese stets vage definiert wurden. 57 6.2 Fazit und kritische Auseinandersetzung Der internationale Steuerwettbewerb ist geprägt durch die Existenz von Steueroasen. Diese bereichern sich an Vermögenswerten, welche eigentlich in einem anderen Staat der Besteuerung unterworfen wären und dies führt zu einer deutlich überproportionalen Aktivität der Steueroasen im Bereich des grenzüberschreitenden Kapitalverkehrs. Mit der OECD Initiative gegen schädlichen Steuerwettbewerb wird der Versuch unternommen, die Stellung der Steueroasen zu schwächen und somit die OECD Mitgliedstaaten bei der Durchsetzung der Besteuerung der ihnen zustehenden Vermögenswerte zu unterstützen. Der Verlauf der Initiative ist geprägt durch eine zu Beginn hoch gesteckte Zielsetzung und ein am Ende umgesetzter Standard, der als relativ schwach bezeichnet werden muss. In der vorliegenden Arbeit wurden drei voneinander unabhängige Untersuchungen vorgenommen, welche den bearbeiteten Fall aus jeweils einer der drei theoretischen Perspektiven entwickelten. Diese Herangehensweise führte im Endeffekt zu drei kleinen Einzelfallstudien. Jede der Untersuchungen fokussierte zur Erklärung der Entwicklung des Falles auf andere Faktoren. Die angewendete Methode der Kongruenzanalyse hat zum Ziel, durch die Verwendung von aus der Theorie hergeleiteten alternativen Deutungsmustern ein umfassendes Bild des Falles zu entwickeln. Angestrebt wird nicht die Herausarbeitung der Überlegenheit einer einzigen theoretischen Betrachtungsweise, sondern die Eröffnung von unterschiedlichen Perspektiven auf einen einzelnen Fall. Die Suche nach Übereinstimmungen zwischen den Erwartungen des abstrakten Konzeptes und der tatsächlichen Entwicklung des Falles hat für jede Perspektive zu einer plausiblen Erklärung der Entwicklung geführt. Da zu dem bearbeiteten Fall eine Fülle von Informationen verfügbar ist, konnten für jeden der drei Erklärungsansätze Indizien für seine Erklärungskraft gefunden werden. Die Anwendung einer Kongruenzanalyse auf die OECD Initiative gegen Steueroasen hat zu einem umfassenden Bild des Falles geführt. Dennoch muss auf gewisse Kritikpunkte an der Vorgehensweise eingegangen werden. Erstens führte die Beschränkung auf die Kernelemente der jeweiligen Theorie zu einer starken Einengung der perspektivischen Betrachtung. Im Laufe der 58 wissenschaftlichen Debatte um die Erklärungskraft der drei „Grosstheorien“ der Internationalen Beziehungen wurden Weiterentwicklungen vorgenommen, welche auf die oben herausgearbeiteten Schwächen des jeweiligen Ansatzes eingehen. So existiert beispielsweise zum spieltheoretischen Ansatz ein modifiziertes Modell, welches von einem breiteren Begriff der Ausgleichszahlungen ausgeht. Demnach können diese nicht nur positiv im Sinne einer materiellen Vergütung sein, sondern auch negativ in Form von angedrohten oder angewendeten Sanktionsmassnahmen oder indirekt im Rahmen einer Anpassung beziehungsweise Abschwächung der ursprünglichen Forderung (Rixen 2005: 34). Diese Modifikation der Spieltheorie fügt sich äusserst passend auf die OECD Initiative gegen Steueroasen und integriert die Stärken der beiden anderen Theorien. Aufgrund der Zielsetzung der Untersuchung wird dennoch von ihrer Verwendung abgesehen, da für den Vergleich der drei Theorien möglichst auf ihre „puren“ Konzepte zurückgegriffen wurde. Zweitens ergeben sich aus der Anordnung der Untersuchung gewisse Schwächen bezüglich der Stichhaltigkeit der Ergebnisse. Der Ansatz der Kongruenzanalyse erlaubt eine im Vergleich zu anderen Methoden weniger systematische Verwendung von Indikatoren zur Veranschaulichung von Wechselwirkungen. Insbesondere in der Ausarbeitung der jeweiligen Fallbeschreibung zeigte sich jedoch, dass die Offenheit der Untersuchung mit Nachteilen verbunden ist. So gestaltete es sich schwierig, aus der unermesslichen Fülle von Informationen eine kohärente Modellierung der jeweiligen Erzählung herauszuarbeiten. Eine gewisse Willkürlichkeit der beige- zogenen Indizien kann deshalb nicht abgestritten werden. Das erklärte Ziel der Kongruenzanalyse ist die Anwendung von aus konkurrierenden Theorien hergeleiteten Erklärungsansätzen auf einen äusserst komplexen Fall. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung konnte dieser Anspruch nur bedingt umgesetzt werden. Die Informationen zur OECD Initiative gegen Steueroasen erwiesen sich als sehr umfangreich und zum Teil auch widersprüchlich, weshalb gewisse Bereiche komplett ausgeklammert werden mussten. Eine umfassende Ausarbeitung der jeweiligen Erklärungsansätze hätte demnach wesentlich mehr Raum in Anspruch genommen als in gegebenem Rahmen verfügbar war. Eine weitere Bearbeitung der Thematik müsste insbesondere dem zweiten Kritikpunkt Rechnung tragen. Die Komplexität des Falles erfordert für eine 59 umfassende theoretische Analyse den Beizug von einer Fülle von Indizien, welche bedingt durch die Dreiteilung in unabhängige Einzelfallstudien nicht in einem beschränkten Rahmen zu bewältigen ist. Des Weiteren muss für eine abschliessende Beurteilung der Initiative abgewartet werden, inwiefern der neu etablierte Standard einen tatsächlichen Unterschied zur Ausgangslage beim Start der Initiative darstellt. Die weitere wissenschaftliche Analyse des Phänomens ist aber insbesondere durch die mangelnde Verfügbarkeit von Informationen aufgrund der Geheimhaltung als Kernfunktion einer Steueroase behindert. Dieser Umstand wird durch die Initiative nicht aufgehoben und das Geschäft mit der Verschwiegenheit wird weiterhin ein zentraler Bestandteil der Weltwirtschaft sein. 60 Literatur- und Quellenverzeichnis • Allison, Graham; Zelikow, Philip (1999). Essence of Decision: Explaining the Cuban Missile Crisis. 2nd Edition. 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Jahresbericht 2001.indd 2OOO/2OO1 Jahresbericht Universität Luzern www.unilu.ch Jahresbericht 2OOO/2OO1 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2001 Herausgeber: Universität Luzern Redaktion: Universität Luzern Stelle für Öffentlichkeitsarbeit Judith Lauber Nadja Kümin Gibraltarstrasse 3 6003 Luzern Telefon 041 228 78 11 Telefax 041 228 73 37 e-mail: judith.lauber@unilu.ch Gestaltungskonzept: Hilfiker AG, Werbeagentur BSW, Luzern Fotos: Diverse Quellen Druck: UD Print AG, Luzern Weitere Informationen: www.unilu.ch INHALTSVERZEICHNIS Inhalt Aufbruch in eine neue Epoche ................................................................................................................... 6-11 Start geglückt nun konsolidieren und weiter planen! .............................................................................. 8 Zukunftschance Universität ........................................................................................................................... 10 Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter .......................................................................................................12-23 Ethik oder: Was sollen wir tun? ..................................................................................................................... 14 Jürgen Habermas in Luzern ........................................................................................................................... 16 Sie ist da, die neue Rechtsfakultät ................................................................................................................ 18 KörperSinnE. Körper im Spannungsfeld von Diskurs und Erfahrung ......................................................20 Kommunikation, Innovation und Knowledge Transfer ...............................................................................22 Zeitfragen im Zentrum der Forschung .........................................................................................................23 Studium .......................................................................................................................................................24-27 Studienabschlüsse ..........................................................................................................................................26 Erträge der Wissenschaft ........................................................................................................................ 28-45 Wissenschaftliche Aufsätze und Beiträge ...................................................................................................30 MonograÞ en und Sammelbände ..................................................................................................................42 Ehrenpromotionen ..........................................................................................................................................45 Universitätsleben ...................................................................................................................................... 46-53 Gastprofessuren, Vorträge, Symposien ...................................................................................................48 Zentral- und Hochschulbibliothek Bereich Fakultät I & II ........................................................................... 51 Science et Cité .................................................................................................................................................52 Campus Luzern ................................................................................................................................................53 Personen Fakten Zahlen ..................................................................................................................... 54-67 Berufungen ......................................................................................................................................................56 Universitätsstiftung und Universitätsverein ...............................................................................................59 Dienste und Verwaltung .................................................................................................................................60 Studierendenstatistik .....................................................................................................................................62 Rechnung .........................................................................................................................................................64 Standorte .........................................................................................................................................................66 Aufbruch in eine neue Epoche 8 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Aufbruch in eine neue Epoche Start geglückt nun konsolidieren und weiter planen! Was die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger unseres Kantons am 21. Mai 2000 eindrücklich bejaht haben, ist Wirklichkeit geworden: Luzern hat seine Universität! Die wichtigsten Grundlagen sind geschaffen, Führungsorgane sind bestellt und arbeiten, Professorinnen, Professoren, wis- senschaftliche Assistentinnen und Assistenten, Studentinnen und Studenten sind gekommen, es herrscht ein guter Geist. Ich danke all jenen, die zum erfolgreichen Start beigetragen haben. Die nächste Phase der Universitätsentwicklung ist geprägt von einer ersten Konsolidierung. Gleich- zeitig ist aber die mittel- bis langfristige Ent- wicklung zu planen. Die ganze Universität, insbe- sondere aber Universitätsrat, Rektor und Verwal- tungsdirektor, Dekane sind durch diese Aufgabe gefordert, geht es doch darum, die Universität die ein lebendiger und dynamischer Organismus ist in die Zukunft zu führen. Wichtige Stichworte sind in diesem Zusammenhang: Sicherstellung des Raumbedarfs für die nächsten Jahre Planung und Bau des neuen Universitäts- gebäudes Erarbeitung einer zuverlässigen Finanzplanung Akkreditierung der Universität nationale und internationale Verankerung der Universität Konzeption für die künftige strategische Aus- richtung der Universität Campus Luzern Vor der Universitätsabstimmung im Jahre 2000 haben wir versprochen, dass Universität und Fach- hochschulen, die gesamte tertiäre Bildung, nicht nur den Studierenden dienen, sondern dass sie zu einem Werk für Gesellschaft und Volkswirtschaft der gesamten Region werden sollen. Es ist mir ein grosses Anliegen, dass der CAMPUS LUZERN dieses Versprechen einlöst. Dabei kommt der Universität eine ganz besondere Bedeutung zu. Ich erwarte, dass entscheidende Impulse für den Campus von ihr ausgehen. Wir alle, die wir für das Gedeihen der Universität verantwortlich sind, stehen gegenüber dem Luzer- ner Volk in einer grossen Verpß ichtung. Wir haben den Vertrauensvorschuss einzulösen und die Uni- versität zu einem Erfolgsfaktor unserer Region zu machen. Gehen wir gemeinsam ans Werk! 1.1 START GEGLÜCKT Dr. Ulrich Fässler Regierungsrat, Präsident des Universitätsrates «Es ist Wirklichkeit geworden: Luzern hat seine Universität!» Universität Luzern Koordinationsstelle Campus Postfach 7456, Bruchstrasse 43/45 6000 Luzern 7 Telefon 041 228 77 71 e-mail: margrit.leisibach@unilu.ch 10 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Aufbruch in eine neue Epoche Zukunftschance Universität Am 1. Oktober 2000 trat das Universitätsgesetz in Kraft: Die Universität Luzern wird errichtet. Die neue Leitungsstruktur wird aufgebaut. Im Dezem- ber 2000 wählt der Regierungsrat den ersten Uni- versitätsrat. Dieses strategische Leitungsorgan der Universität kann am 18. Dezember 2000 seine konstituierende Sitzung abhalten. Das erste Jahr der Universität ist ein Jahr der Kon- solidierung. Die neue Struktur bringt neue Verant- wortung. Finanz- und Rechnungswesen als Vor- bereitung für das Globalbudget werden aufge- baut, die Personalverwaltung wird revidiert, um der neuen Selbständigkeit der Universität Rech- nung zu tragen. Für den Verwaltungsbereich wird Herr lic. rer. pol. Franz Hupfer als Verwaltungsdi- rektor eingestellt. Er entlastet den Rektor ab Sep- tember 2001 von diesem Bereich und führt ihn seither selbständig. Die Universität Luzern gibt sich ein Leitbild. Nach fast zweijähriger Vorarbeit unter breiter Einbin- dung aller Fakultäten und Gruppierungen wird dem Universitätsrat im Herbst 2001 das Universi- tätsstatut zur Beschlussfassung zugeleitet. Nach- geordnete Reglemente sind in Bearbeitung. Personalpendenzen können aufgrund der neuen gesicherten Rechtslage der Universität aufgear- beitet werden. Die vakanten Professuren an der Theologischen und der Geisteswissenschaftlichen Fakultät werden besetzt. Alle Institute und Semina- re verfügen über wenn auch teilweise bescheide- ne Sekretariatsunterstützung. Seit Januar 2001 ist eine Beauftragte für Gleichstellung von Frau und Mann an der Universität tätig. Das erste Jahr der Universität ist zugleich ein Jahr des Aufbruchs. Im Herbst 2001 ist der Beginn des Studienbetriebs an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät und am Soziologischen Seminar an der Gei- steswissenschaftlichen Fakultät vorgesehen. Be- reits im Januar 2001 genehmigt der Universitätsrat die vom Senat getroffenen Berufungsentscheide für die Professuren der Rechtswissenschaftlichen Fa- kultät. Das zügige Vorgehen der vom Gründungsde- kan Prof. Paul Richli geleiteten gemeinsamen Beru- fungskommission unter Beteiligung von Fachleuten der anderen Schweizer Rechtswissenschaftlichen Fakultäten führt zu einem hervorragenden Ergeb- nis. Diesem früh formierten Team gelingt im Okto- ber 2001 ein optimaler Start. Im Mai 2001 kann mit Herrn Prof. Hans Joachim Hoffmann-Nowotny ein herausragender Wissen- schaftler als Gründungsdirektor für das Soziolo- gische Seminar gewonnen werden. Der zeitge- rechte Start ist gesichert, und er gelingt ebenfalls erfolgreich. Im Januar 2001 gründet der Univer- sitätsrat das Institut für Kommunikation und Kultur (IKK) an der Geisteswissenschaftlichen Fakultät. Im Oktober 2001 beginnt das Liturgiewissenschaft- liche Institut an der Theologischen Fakultät seine Tätigkeit beides Institute, die in unterschiedlicher Weise für ihre Tätigkeit auf eine gemischte Finan- zierung zurückgreifen. Die Bibliothek sieht sich angesichts der Vorberei- tung auf die neue Fakultät und auf das Fach So- ziologie vor eine grosse Herausforderung gestellt. Personelle Umstellungen und Erweiterungen und ein unermüdlicher Einsatz der Beteiligten ermög- lichen in enger Zusammenarbeit mit der Univer- sitätsleitung die optimale Vorbereitung auf das kommende Studienjahr. Im September 2001 wird der Fachbereich Rechtswissenschaft der Zentral- und Hochschulbibliothek (ZHB) an den Standort Hirschengraben 43 transferiert. Die Studierendenzahl steigt im Herbst 2001 von bis- her 262 auf 434. Aufgrund von verschiedenen For- schungsprojekten ß iessen der Universität in die- sem Jahr CHF 299 000. an Drittmittel zu. Die Uni- versitätsstiftung steuert CHF 1784 000. ans Uni- versitätsbudget bei (das sind 16%). Walter Kirchschläger, Rektor 1. Oktober 1997 bis Herbst 2001 Markus Ries, Rektor ab Herbst 2001 11Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Die Universität beteiligt sich mit den anderen Schweizer Universitäten am Projekt Science et Cité. Eine Woche im Mai 2001 gehört auch in Lu- zern der Vermittlung von Wissenschaft an die in- teressierten Menschen. Die Universität sucht Gebäude. Die vom Regie- rungsrat eingesetzte Baukommission unter dem Vorsitz von Kantonsbaumeister Urs Mahlstein be- reitet unter Beiziehung von externen Fachleu- ten den Standortentscheid für das Universitäts- gebäude vor. Im Mai 2001 entscheidet der Re- gierungsrat: Die Universität wird ab 2008 am Ka- sernenplatz stehen. Die Stadt Luzern wird sich mit CHF 8 Mio beteiligen. Die Kommission arbei- tet weiter; die nächsten Etappen heissen: Archi- tekturwettbewerb und -entscheid, Raumplanung, Verhandlungen mit der Stadt Luzern, Abstim- mung über den Baukredit im Jahr 2005. Die Inve- stitionskosten werden aufgeteilt auf Kanton (mit Stadt) Luzern, Bund und private Geldgeber (Albert- Koechlin-Stiftung zugunsten der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät). Die Universität lebt in Provisorien. Zu den bis- herigen Standorten (PÞ stergasse, Kasernenplatz) kommt im Herbst 2000 der Standort Gibraltarstras- se, sowie im Sommer 2001 die Standorte Hirschen- graben und Bruchstrasse hinzu. Erstmals haben im Jahr 2001 alle Professorinnen und Professoren an der Universität Luzern eigene Büros. Die Aula des Mittelschulzentrums Hirschengraben kann für die Rechtswissenschaftlichen Hauptvorlesungen gemietet werden. Gerade für die Lehrveranstal- tungen ist weitere Raumsuche angesagt. Stichtag 1. Oktober 2001 Das neue Studienjahr beginnt mit personellen Ver- änderungen. Der neue Rektor und die neuen De- kane der Fakultäten I und II beginnen ihre Amts- zeit, der Gründungsdekan der Fakultät III wech- selt vollamtlich von der Universität Basel an die Universität Luzern. Campus Luzern Wissenschaft bildet kein Ghetto, wissenschaftliche Institutionen sind keine isolierten Inseln. Die Uni Luzern betätigt sich federführend im «Campus Luzern». Die Vernetzung der tertiären Bildungsin- stitutionen bündeln das Angebot, schaffen Syner- gien, nutzen daher optimal die möglichen Ressour- cen, das Know-how und die Nachfrage. Ein ge- meinsamer Studienführer, ein Auftritt im Internet (www.campusluzern.ch) sind erste Schritte, Lehr- und Forschungszusammenarbeit, gemeinsame Ver- waltungs- und Bewirtschaftungssysteme werden folgen. Campus-Sport und Kinderkrippe am Cam- pus sind in Planung für das Jahr 2002. Im «Offenen Campus Luzern» wird seit Herbst 2000 allen inter- essierten Menschen aus der Region ein Überblick über zugängliche Bildungsveranstaltungen ermög- licht von der Universität über die Fachhochschule Zentralschweiz bis zum Armee-Ausbildungszen- trum AAL: Damit spürbar wird, dass die Universität Luzern und alle anderen Bildungsinstitutionen auf tertiärer Ebene zum Nutzen aller Menschen in die- ser Region tätig ist. Die Universität ist auf dem Weg Der Herausforderungen, auch der Chancen sind genug. Die ersten Schritte sind getan, die Grund- lagen der Universität sind konsolidiert. Gemein- sam mit allen an der Universität, mit allen, die uns begleiten wollen, gehen wir weiter. Aufbruch in eine neue Epoche 1.2 ZUKUNFTSCHANCE UNIVERSITÄT «Das erste Jahr der Universität ist ein Jahr des Aufbruchs.» Forschung und Lehre: 6 Streiflichter 14 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Theologische Fakultät Prof. Hans Halter, aktueller Leiter des Instituts für Sozialethik Ethik oder: Was sollen wir tun? In unserer gesellschaftlichen Entwicklung lässt sich eine eigentümliche Paradoxie feststellen: Je mehr Wissen sich die Wissenschaft in verschie- densten Fachbereichen erwirbt, je mehr technolo- gische Handlungsmöglichkeiten sich fast täglich auftun, je internationaler das Kommunikations- netz und je umfassender die Bühne menschlichen Entscheidens und Handelns wird, desto grösser wird das Nicht-mehr-Wissen oder die Unsicher- heit im Blick auf die Frage, ob wir denn dürfen, was wir jetzt schon oder vielleicht in absehbarer Zeit können. Die Unsicherheit zeigt sich in gesellschaft- lichen Diskussionen, die häuÞ g recht polarisiert verlaufen, was sich gegenwärtig insbesondere im weiten Bereich der Biotechnik und Medizin (z.B. Gentechnologie; Transplantationsmedizin; Embry- onen- und Stammzellenforschung, ärztlich assi- stiertes Sterben), der Wirtschaft (z.B. Globalisie- rung) oder auch der Politik (z.B. Bekämpfung des Terrorismus) verfolgen lässt. Die Unsicherheit wird verstärkt durch unvorhersehbare negative Ereignisse und Entwicklungen, wie wir sie im Jahr 2001 in oft beängstigender Weise erlebt haben. Sind wir einer blinden Entwicklung aus- geliefert oder können wir sie noch steuern? Dass der Glaube an die Möglichkeit und Notwendig- keit von Verantwortung noch lebt, zeigt sich auch daran, dass allenthalben der Ruf nach (mehr) Ethik (Moral) ertönt, seis im Sinne der individualethi- schen Frage, welche Handlungen (Zielsetzungen, Mittel, «Preis», Folgen?) verantwortbar sind, oder seis im Sinn der sozialethischen Frage, was wie rechtlich geregelt werden sollte, letzteres insbe- sondere, um gravierende Missbräuche und nega- tive Folgen für Mensch und Umwelt zu verhindern oder wenigstens einzuschränken. Lehre und Forschung: Kein Elfenbeinturm Das Institut für Sozialethik (ISE) an der Theologi- schen Fakultät der Universität Luzern versucht sich mit seinen zwei hauptamtlichen Professuren, den Assistierenden, Habilitierenden, Doktorierenden und den freien Mitarbeitern einigen ethischen Heraus- forderungen unserer Zeit zu stellen, was ohne inten- sive Forschungsarbeit nicht möglich ist. Und diese soll nicht im elfenbeinernen Turm stattÞ nden. Prof. Hans Jürgen Münk arbeitet neben der Ver- tiefung von philosophischen und theologischen Grundlagen und Grundfragen der Ethik seit Jahren am Problem, was Nachhaltigkeit in ihrer ökono- mischen, sozialen und ökologischen Komplexität im Kontext von Globalisierung und Biodiversität sowohl theoretisch als Prinzip wie in der prakti- schen Umsetzung bedeutet. Im Berichtsjahr kam als neuer Forschungsschwerpunkt die vor allem im deutschsprachigen Raum mit Blick auf die Transplantationsmedizin heftig diskutierte Proble- matik des Gehirntodes hinzu. Für Prof. Hans Halter stand im Zentrum der Forschungsarbeit neben Arbeiten zur Frage der Toleranz und der Solidarität vor allem das sowohl human- wie tierethisch sehr kontrovers diskutierte Projekt der Xenotransplan- tation (der artüberschreitenden Transplantation von Zellen, Geweben und Organen). Drei Habi- litanden forschen in folgenden Bereichen: Stefan Wirz, Dozent für Wirtschaftsethik an der FHS Aargau, arbeitet im Bereich Unternehmensethik als Management-Ethik. Markus Zimmermann, neuer Inhaber der auf drei Jahre befristeten, durch Drittmittel Þ nanzierten 50% Forschungs- und Lehr- stelle für Caritaswissenschaft und Bioethik am ISE, bearbeitet zum einen vor allem sozialpolitische 15 Fragen der in der Schweiz auf Universitätsebene bislang nicht vertretenen Caritaswissenschaft, zum andern fragt er nach möglichen Auswirkun- gen der internationalen bioethischen Grundsatz- debatte auf die auch in der Schweiz anstehende brisante Problematik der Rationierung medizini- scher Leistungen. Markus Babo, seit Herbst 2001 Assistent von Prof. Hans Jürgen Münk, war bis- lang dem Forschungsschwerpunkt Asylwesen verpß ichtet. Die Doktorierenden beschäftigen sich mit folgen- den Forschungsfragen, die hier aus Raumgründen nur stichwortartig angedeutet werden können. Bei Prof. Hans Jürgen Münk: Individual- und sozialethische Strukturen des Verantwortungsbegriffs (Andrea von Burg) Das Menschenbild in den Sozialenzykliken von Papst Johannes Paul II. (Rafal Czekalski) Bedeutung der Selbstliebe für das moralische Handeln (Markus Wehrli) Bei Prof. Hans Halter: Prostitution als sozialethisches Problem (Béatrice Bowald, Assistentin) Der Konflikt zwischen Nothilfe und Entwick- lungszusammenarbeit in Afrika, am Beispiel Ruanda (Markus Brun) Ist nach den Erfahrungen der 90er Jahre eine Neugestaltung der öffentlichen Sozialhilfe not- wendig? (Raymond Caduff) «Mit Geld Geld machen»: Gibt es ethische Grenzen und Differenzen zwischen verschie- denen Geldanlagen und Kapitalerträgen? (Karel Hanke-Wehrle) Forschen und Publizieren ist das eine, gehört wer- den und auch öffentliche Anerkennung erfahren, das andere. Im Dezember 2001 ist dem Soziolo- gen Hans Ulrich Kneubühler, freier Mitarbeiter des ISE, und dem Mitautor Alfred J. Gebert der re- nommierte Vontobel-Preis der Universität Zürich für ihre langjährige Forschungsarbeit, veröffent- licht im Buch: «Qualitätsbeurteilung und Eva- luation der Qualitätssicherung in Pß egheimen» (Huber Bern 2001), verliehen worden. Ethik: interdisziplinär und ganzheitlich Interdisziplinarität sowohl in der Forschung wie in der Lehre wird am ISE gross geschrieben, weil Ethik nur dann eine brauchbare Orientierungshilfe für individuelle und kollektive Verantwortung in Gesellschaft und Staat sein kann, wenn sich bei der kritischen Reß exion konkreter zeitgenössi- scher Probleme ethische Prinzipien mit dem nöti- gen Sachverstand verbinden. Das gebietet auch der Ansatz bei einem von jüdisch-christlicher Theologie getragenen Vernunftethos, welches nicht nur das menschliche Vermögen zu «grös- serer Gerechtigkeit» anspricht, sondern auch die Grenzen der Umsetzbarkeit in den Realitäten die- ser Welt ernst nimmt. Dass dieser ethische An- satz in der Öffentlichkeit nach wie vor auf ein beachtliches Interesse stösst, zeigt sich auch da- ran, dass die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des ISE gefragt sind für Referate auf allen Ebe- nen, an Podiumsgesprächen, in vielfältiger Kom- missionsarbeit und zur ethischen Beratung in Gesellschaft und Kirche auch über die Grenzen unseres Landes hinaus. 2.1 ETHIK ODER: WAS SOLLEN WIR TUN? Jahresbericht Universität Luzern 2001 «Je mehr Wissen sich die Wissenschaft erwirbt, desto grösser wird das Nicht-mehr-Wissen.» Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Theologische Fakultät 16 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Prof. Enno Rudolph, Prorektor der Universität Luzern Gastprofessur zum Thema: «Politische Theorie» Die Gastprofessur von Prof. Jürgen Habermas (Frankfurt/Starnberg) an der Universität Luzern, die in der zweiten Hälfte des Wintersemesters 2000/2001 stattfand, wurde als Veranstaltung der gesamten Geisteswissenschaftlichen Fakultät durchgeführt. Die Absicht war, einen Gelehrten von höchstem Rang zu gewinnen, der auf Grund seiner Kompetenzen mehreren in der Geisteswis- senschaftlichen Fakultät vertretenen Fächern in diesem Fall nicht allein der Philosophie, son- dern auch der Geschichtswissenschaft und der Soziologie neue Impulse für die anstehende For- schungs- und Lehrtätigkeit geben sollte. Die wichtigsten Demokratiemodelle im Vergleich Die Gastprofessur von Prof. Habermas hat die diesbezüglichen Erwartungen vollends erfüllt. Das generelle Thema, unter das Prof. Habermas seine Lehrveranstaltungen stellte (eine Vorlesung, ein Seminar und ein Kolloquium für Fortgeschrittene), lautete: «Politische Theorie». Prof. Habermas setz- te sich schwerpunktmässig mit den wichtigsten gegenwärtig auf dem internationalen Feld der So- zialphilosophie und der Politologie diskutierten Demokratiemodellen auseinander und führte einen scharf konturierten Vergleich zwischen dem libe- ralistischen, dem republikanistischen (auch kom- munitaristischen) und dem «deliberativen» Demo- kratiemodell durch. Mit dem letzteren proÞ lierte er zugleich seine eigene Position. Im Rahmen der Durchführung dieses Programms fehlte es nicht an ausführlichen und originellen Analysen zur Pro- blematik demokratischer Bewältigung von Multi- kulturalität oder zum Problem der europäischen Integration. Dies geschah immer wieder unter aus- drücklichen Bezugnahmen auf die Schweizer De- mokratiegeschichte. Jürgen Habermas zeigte Vorteile und Grenzen der erwähnten Konzeptionen von Demokratie im Allgemeinen und von sozialer Gerechtigkeit im Besonderen auf, so wie sie sich auf die beiden gegensätzlichen Positionen des Liberalismus und des Kommunitarismus, insbesondere im Kontext der US-amerikanischen Debatte, verteilen. Der Kommunitarismus erwies sich als das für über- schaubare und durch Traditionen, Sprache und Ethos integrierte Länder bzw. Ethnien, sensiblere Modell, das das Bedürfnis nach Respekt vor der eigenen Partikularität gegen den Universalismus verteidigt. Der Liberalismus, tendenziell seit je auf eine universalistische, globale Perspektive ausge- legt, erweist sich als grenzüberschreitend, weniger exklusiv, aber auch als wenig traditionsgebunden. Mit dem liberalistischen Modell teilt das «delibera- tive» von Jürgen Habermas die universalistische, ausdrücklich durch Immanuel Kants politische Phi- losophie legitimierte Perspektive. Anders aber als Kant und hier kompromissfähig mit der ansonsten wenig ß exiblen kommunitaristischen Position setzt Habermas an die Stelle des für den Libe- ralismus charakteristischen demokratischen For- malismus die Diskurs-Demokratie. Dieses Prinzip verlangt, die argumentative Auseinandersetzung als elementare Demokratie bildende Struktur auf Dauer zu institutionalisieren, und zwar sowohl über Jürgen Habermas in Luzern Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Geisteswissenschaftliche Fakultät Prof. Jürgen Habermas 17Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 er sie an der Universität gehalten hatte, konnte ihm als Bestätigung für sein Konzept der «Einheit der Vernunft und die Vielheit ihrer Stimmen» dienen. Das Echo auf die Gastprofessur von Prof. Jürgen Habermas war bei Lernenden und Lehrenden wie auch in der Öffentlichkeit bzw. in den Medien erfreulich nachhaltig und zeigte auf eindrucksvolle Weise, dass diese Veranstaltung in vielerlei Hin- sicht als ein grosser Gewinn für die Universität Luzern zu bewerten ist: wissenschaftlich, pädago- gisch, forschungsstrategisch und kulturpolitisch. Die Zusammenarbeit mit Jürgen Habermas wird fortgesetzt. zu treffende als auch über bereits getroffene poli- tische Entscheidungen. Damit erklärte Habermas sich ausdrücklich im Blick auf die Schweizer Tradi- tion einer permanent institutionalisierten plebiszi- tären Demokratie nahestehend. Nachhaltige Impulse für Lehrende und Lernende Im Werk und Wirken von Prof. Jürgen Habermas überschneiden sich zentrale Anliegen und Metho- den mehrerer an der Geisteswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern vertretener Dis- ziplinen: Philosophie, Soziologie, Geschichtswis- senschaften. Da seine Themenschwerpunkte auch rechtsphilosophische und wie an seiner Rede anlässlich der Verleihung des Friedenspreises des Deutschen Buchhandels erkennbar sogar religi- ons-philosophische Probleme in Geschichte und Gegenwart zentral betreffen, ist seine Arbeit für die Rechtswissenschaftliche und die Theologische Fakultät ebenfalls von grösstem Interesse. Als besonders integrierend erweist sich sein perma- nenter Versuch, wissenschaftliche Forschung und gesellschaftliches Engagement auf höchstem Niveau miteinander wechselwirken zu lassen. Wer die historischen und kulturellen Bedingungen der Möglichkeit für die Fortschreibung der Demokratie im Zeitalter der Globalisierung, die zugleich eine Phase der Verengung der Welt ist, erforscht, wer zudem Konzepte der Bewältigung von Konß ikten entwickelt, die mit diesem Prozess der Globali- sierung einhergehen, der greift über die Theorie ein in die Mitte des praktischen Geschehens. Auch dies war ein Beweggrund für die Volksrepublik China, Prof. Jürgen Habermas im Jahre 2001, nicht lange nach seiner Tätigkeit an der Universität Luzern, ins eigene Land einzuladen, um ihm Gelegenheit zu geben, seine «politische Theorie» vorzustellen. In der Volksrepublik China war Prof. Jürgen Habermas in den einschlägigen Kreisen literarisch längst gut bekannt. Die Aufgeschlossenheit, auf die er dort gerade auch mit denjenigen Vorlesungen stiess, wie Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Geisteswissenschaftliche Fakultät 2.2 JÜRGEN HABERMAS IN LUZERN «Diese Gastprofessur ist in jeder Hinsicht als ein grosser Gewinn für die Universität Luzern zu bewerten.» 18 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Paul Richli, Gründungsdekan Sie ist da, die neue Rechtsfakultät! Am 1. Oktober 2001 begannen elf Professorinnen und Professoren (mit vorläuÞ g rund sechs Stellen) ihre Arbeit an der neuen Fakultät III für Rechts- wissenschaft der Universität Luzern. Zu diesem Zeitpunkt waren auch schon vier Gastprofessoren sowie eine Gastprofessorin aus dem In- und Aus- land ernannt. Am 22. Oktober eröffnete die Fakul- tät mit einer grossen Feier den Studienbetrieb. Neben den Studentinnen und Studenten sowie der Belegschaft der Fakultät (Lehrkörper, Assisten- tinnen und Assistenten, Sekretärinnen) nahmen daran auch Vertreterinnen und Vertreter aus Bil- dung, Wissenschaft, Kultur und Wirtschaft aus der Region und der ganzen Schweiz teil. Die Immatrikulationen für das erste Studienseme- ster lagen mit 144 erheblich über den Erwartun- gen. Die hohe Zahl machte denn auch bereits die Suche nach einem grösseren Hörsaal, als ihn die PÞ stergasse 20 bietet, erforderlich. Er konnte in der Aula des Mittelschulzentrums am Hirschen- graben 10 erfreulich rasch gefunden werden. Von grosser Bedeutung war auch die Beschaffung von Räumlichkeiten für Büros und Bibliothek. Dank des guten Zusammenwirkens der kantonalen Liegen- schaftsverwaltung und der Universitätsbehörden war die Zumietung von Räumen in angemessenem Umfang am Hirschengraben 31 und 43 möglich. Vor dem erfreulichen Start in das fakultäre Leben leisteten der Gründungsdekan, Prof. Paul Richli, und Fakultätsmanager, Dr. Crispin Hugenschmidt, ab April 2001 unterstützt durch die Dekanatsse- kretärin, Frau Anna Chudozilov, eine erfolgreiche Aufbau- und Entwicklungsarbeit. Im Zentrum der Vorbereitungen standen anfangs 2001 noch die Berufungen, welche seit Herbst 2000 mit einer Berufungskommission vorbereitet worden waren. Der Kommission, welche unter der Leitung des Gründungsdekans stand, gehörten Vertreterin- nen und Vertreter aller grossen Deutschschweizer Rechtsfakultäten an. Die sorgfältige und fachkun- dige Kommissionsarbeit überzeugte die Univer- sitätsbehörden. Sowohl der Senat als auch der Universitätsrat folgten den Anträgen der Beru- fungskommission ohne Ausnahme. Dank der um- sichtigen Verhandlungen von Rektor Kirchschläger konnten die meisten Berufungen schon im Frühling 2001 zu einem erfolgreichen Abschluss gebracht werden, so dass die Fakultät ihre Arbeit ohne Ver- zug im vorgesehenen Umfang aufnehmen konnte. Es gelang den Berufenen auch rechtzeitig, junge qualiÞ zierte Juristinnen und Juristen für die Assi- stenzstellen zu Þ nden. Das Dekanatssekretariat konnte auf den 1. Dezember 2001 mit Frau Karin Saturnino aufgestockt, und es konnten auch Sek- retärinnen für die Professuren gewonnen werden. Ende 2001 steht fest: Die neue Rechtsfakultät ist da. Sie hat ihre Arbeit erfolgreich begonnen. Besonderheiten der neuen Rechtsfakultät Es wäre gewiss fragwürdig gewesen, lediglich eine weitere Rechtsfakultät nach bisherigem Mus- ter zu gründen. Die Luzerner Rechtsfakultät bringt tatsächlich Neues und Besonderes, indem sie mit Bezug auf das Studienkonzept und das Fakultäts- konzept neue Wege geht. Erste Besonderheit Ein attraktives und moder- nes Studienkonzept Das Leitbild der Rechtswissenschaftlichen Fakultät sieht vor, dass die Anliegen der Studentinnen und Studenten prioritär behandelt werden. Diese Bestim- mung ist für die Interpretation aller anderen Rege- lungen im Sinne einer Auslegungshilfe heranzu- ziehen. Sie wird auch institutionell in mehrfacher Hinsicht umgesetzt. So sieht das Leitbild weiter vor, dass alle Studentinnen und Studenten zu Be- ginn des Studiums aus dem Kreis der Professor- innen und Professoren eine Ansprechperson (Men- torin oder Mentor) erhalten. Periodisch soll ein Gespräch über Studienanliegen stattÞ nden, in dem sich Mentor oder Mentorin und Student oder Stu- dentin über den Studienfortschritt und allfällige Probleme aussprechen und Rechenschaft geben. Sodann sieht die Projektstudie für die neue Rechts- 19Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Eröffnungsfeier der Rechts- wissenschaftlichen Fakultät, 22. Oktober 2001 Schwerpunktbildungen Die Fakultät will sich durch die Bildung von Schwerpunkten gegenüber anderen Rechtsfakul- täten proÞ lieren. Reglementarisch vorgegeben ist, dass sie jedenfalls drei Schwerpunkte mit zuge- hörigen Instituten aufbaut, nämlich: Juristische Grundlagenfächer KMU- und Wirtschaftsrecht Kommunikations- und Kulturrecht Weitere Schwerpunktbildungen werden zurzeit ge- prüft (Sozialversicherungsrecht und Richteraus- bildung). Erste Evaluationen bei den Studentinnen und Studenten positiv Der Gründungsdekan und der Fakultätsmanager führen mit den Studentinnen und Studenten monat- lich Evaluationsveranstaltungen durch, um zu er- kunden, ob die Fakultät die in sie gesetzten hohen Erwartungen zu erfüllen vermöge. Die ersten Eva- luationsveranstaltungen zeigten in allen zentralen Punkten positive Ergebnisse. Soweit nötig, wurden unverzüglich Anpassungen eingeleitet. fakultät vor, dass das zahlenmässige Betreuungs- verhältnis zwischen Professorinnen und Professo- ren einerseits und Studentinnen und Studenten an- dererseits höchstens 1:60 betragen soll, d.h., dass für jeweils 60 Studentinnen und Studenten eine Pro- fessorin oder ein Professor zur Verfügung stehen soll. Das Studienkonzept setzt von Anfang an die Bologna-Deklaration der europäischen Bildungs- minister von 1999 um. Das bedeutet, dass das Rechtsstudium in zwei Stufen gegliedert ist, in eine sechssemestrige Bachelor- und in eine dreisemes- trige Masterstufe. Zu Beginn der Bachelorstufe steht ein Einführungsjahr, welches vor allem der Abklä- rung der Studieneignung dient. Nach dem Master- diplom, das gleichbedeutend mit dem Lizenziat ist, können wissenschaftlich begabte Studentinnen und Studenten eine Dissertation verfassen und das Doktorat erwerben. Mit Anreizen in der Studien- und Prüfungsordnung werden die Studentinnen und Studenten dazu angehalten, ihr Studium zügig zu absolvieren. Hingegen gibt es keinen Ausschluss bei einem gemächlicheren Tempo. Aus dieser Sicht ist sogar ein Teilzeitstudium möglich. Davon proÞ - tieren schon jetzt einzelne Spitzensportler. Zweite Besonderheit Dekanat nach Dean-Modell Herkömmlicherweise stehen Rechtsfakultäten un- ter der Leitung einer Dekanin oder eines Dekans mit ein- oder zweijähriger Amtsdauer. In diesem Kon- zept müssen grundsätzlich alle hauptamtlichen Pro- fessorinnen und Professoren die Dekanatsfunktion im Turnus übernehmen. Die Leitungsfunktion ist we- nig ausgeprägt. Repräsentation nach aussen und Sitzungsleitungen stehen im Vordergrund. Anders das Dekanatsmodell in Luzern. Es ist dem ameri- kanischen Dean-Modell nachgebildet. Die Amts- dauer beträgt für den Gründungsdekan vier Jahre. Und die Dekanin oder der Dekan hat zur Umset- zung der Ordnungen und Reglemente eine Richt- linien- und Weisungskompetenz. Auf diese Weise wird die ProÞ lbildung der Fakultät erleichtert. Es kann eine längerfristige Fakultätspolitik formu- liert und durchgehalten werden. 2.3 SIE IST DA, DIE NEUE RECHTSFAKULTÄT! Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Rechtswissenschaftliche Fakultät 20 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Interdisziplinarität Béatrice Bowald, Assistentin für theologische Ethik/Sozialethik KörperSinnE. Körper im Spannungsfeld von Diskurs und Erfahrung Ein würdiger Auftakt zum Start der neuen Universität Die Uni-Abstimmungsvorbereitungen motivier- ten drei Doktorandinnen, gemeinsam ein Projekt auszuarbeiten, das im Hinblick auf den Start der neuen Universität ein inhaltliches und program- matisches Zeichen setzen sollte. Ein von «Nachwuchs-Frauen» initiiertes Projekt Alexandra Binnenkade (lic. phil., Historikerin, wis- senschaftliche Mitarbeiterin an einem Forschungs- projekt der Universität Basel), Sandra Büchel- Thalmaier (Mag. theol., Assistentin Religionspäda- gogik/Katechetik, Luzern) und Béatrice Bowald (dipl. theol., Assistentin Theologie Ethik/Sozial- ethik, Luzern) wollten einerseits Ergebnisse aus der Frauen- und Geschlechterforschung aufgreifen und dies gleichzeitig unter einer interdisziplinären Per- spektive angehen. Andererseits galt es, eine Ver- anstaltungsform zu Þ nden, die sowohl die Öffent- lichkeit anzusprechen als auch in geeigneter Weise StudentInnen und NachwuchswissenschaftlerInnen in ihrer Arbeit zu fördern vermochte. Schliesslich entschieden sie sich für eine Vortragsreihe mit Seminarhalbtagen, an denen die Thesen der Vor- träge im Gespräch mit den Referentinnen diskutiert und vertieft werden konnten. So angelegt, passte das Projekt auch zum Modul Mentoring des Chan- cengleichheitsprogramms des Bundes und wurde in diesem Rahmen Þ nanziell unterstützt. Die For- schungskommission der Universität Luzern über- nahm den restlichen Teil der Finanzierung. Prof. Monika Jakobs (Religionspädagogik/Katechetik) beteiligte sich am Projekt und verstand es, mit Rat und Tat zur Seite zu stehen, die Nachwuchs-Frauen aber auch gewähren zu lassen. Mit ihren Inputs setzte sie immer wieder anregende Akzente. Für diese Förderung sei ihr an dieser Stelle herzlich gedankt. Ein aktuelles Thema in der Frauen- und Geschlechterforschung Die Thematik des Körpers, genauer der mensch- lichen Körperlichkeit, steht heute paradigmatisch für die wissenschaftlichen Aporien der Moderne und Postmoderne und ist speziell für die femini- stische Theoriebildung und die Genderforschung zu einem zentralen Thema geworden. Ausgehend von Postmoderne und Konstruktivismus hat sich in den letzten Jahren eine Diskussion um die Kate- gorie «sex» als gleichsam unhinterfragbare Basis einer Geschlechtsidentität entwickelt. Körper und zweigeschlechtliche Leiblichkeit (sex) gelten nicht mehr länger als natürlich, denn bestehende Wert- vorstellungen beeinß ussen Körperwahrnehmun- gen in der Aussen- und Innenperspektive. In den Polemiken um feministische Körperkonzepte ver- unsicherte die poststrukturalistische These, dass auch der Leib diskursiven Praktiken unterworfen sei. Geschlecht lässt sich aus der Perspektive dieser Theorien beliebig inszenieren. Gleichzeitig gibt es Bereiche, in denen Leiblichkeit unter dem Aspekt der Geschlechtlichkeit scheinbar nicht mehr von Belang ist. Angesichts dieser Debatten stellt sich die Frage, welche Bedeutung dem Kör- per und seiner «Materialität» zukommt, und ob es tatsächlich keine «unvermittelte» Körpererfahrung gibt. Welchen Einß uss hat (geschlechtlich ge- prägte) Leiblichkeit auf unser Denken und Fühlen? Wo und wie wird heute Körperlichkeit inszeniert und Geschlecht aktualisiert? Welche Faktoren strukturieren Körperdiskurse und wie wirken sie sich auf die Wahrnehmung der eigenen Leiblich- keit und die Konstruktion von Identität aus? Und welche Konsequenzen ergeben sich daraus für die Geschlechterforschung und im Speziellen für die heutige sex/gender-Debatte? 21Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Interdisziplinarität 2.4 INTERDISZIPLINARITÄT Ein interdisziplinärer Zugang zur Thematik Die aktuellen Körper- und Geschlechterdiskurse wurden von allen an der Universität Luzern vertre- tenen Fächern her beleuchtet. Für die Lehrveran- staltung konnten renommierte Referentinnen aus der Schweiz, Frankreich, den USA und Deutsch- land gewonnen werden, wodurch nicht nur der Blick über die Grenzen der Fachdisziplinen, son- dern auch der Länder möglich wurde. Den Auftakt machte Dr. Gabrielle Hiltmann (Paris, Philoso- phie) mit dem Thema «Ausgehend vom zweige- schlechtlichen Körper denken Mann und Frau zwischen Natur und Kultur». Ihr folgte Dr. Gesa Lindemann (Frankfurt a.M., Soziologie) mit einem Referat über «Wissende Körper und Wissen über Körper». Wie schleppend solche Erkenntnisse Ein- gang in rechtliche Regelungen Þ nden, themati- sierte lic. iur. Christina Hausammann Achermann (Bern, Jurisprudenz) unter dem programmati- schen Titel «Der steinige Weg zur Integration der Geschlechterfrage in die Menschenrechte». Dass unser heutiger Umgang mit dem Körper seine Wurzeln in der Theologiegeschichte hat, darin aber auch Alternativen Þ nden kann, arbeitete PD Dr. Regina Ammicht Quinn (Frankfurt a.M., Theologie) in ihrem Vortrag «Körperkult und Körperverach- tung aus theologischer Perspektive» heraus. Schliesslich kam bei Prof. Kathleen Canning (Ann Arbor/USA, Geschichte) die politische Dimension des Körpers der Frauen zur Sprache, befasste sie sich doch mit dem «Körper der Staatsbürgerin als theoretisches und historisches Problem». Die Thesen der Referentinnen sowie der umfang- reiche Reader ermöglichten an den Seminar- halbtagen eine Vertiefung des interdisziplinären Zugangs zur Thematik. Durch das Seminar gewann die Reihe eine besondere Kontinuität. Es bot zu- dem die Gelegenheit zu einem intensiven Kontakt mit den internationalen Referentinnen und unter den angehenden WissenschaftlerInnen. Ein interdisziplinärer Zugang mit eigenem metho- dischem Akzent bot sich mit der Woche von Science et Cité an, an der ein passender Frauen- stadtrundgang in Luzern organisiert wurde. An die siebzig Personen folgten den Spuren von «Hautnah. Zur Körpergeschichte von Frauen». Bilanz Die Vorträge stiessen auf reges öffentliches Inter- esse (im Durchschnitt 30-40 Zuhörende). Insbe- sondere die Thematik und die gewählten Perspek- tiven (Geschlecht und Interdisziplinarität) ver- mochten anzusprechen. 11 TeilnehmerInnen aus verschiedenen Fachgebieten und insgesamt drei Schweizer Universitäten haben am Seminar teilge- nommen. Sie und die Referentinnen fanden die Kombination der beiden Lehrformen äusserst an- regend. Die Veranstaltungsreihe motivierte denn auch zu einer Reihe von wissenschaftlichen Arbei- ten. Der Ertrag der Reihe wird im Spätherbst 2002 in einem Sammelband publiziert. Frauenstadtrundgang im Rahmen der Veranstaltungen von Science et Cité 22 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Neugründungen Kommunikation, Innovation und Knowledge Transfer Das neue Institut für Kommunikation und Kultur Das Institut für Kommunikation und Kultur (IKK) der Universität Luzern ist eine neuartige und inno- vative Forschungs- und Lehreinrichtung der Gei- steswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern mit betonter Praxis- und Öffentlichkeits- orientierung. Das Institut wurde vom Universi- tätsrat am 27. Januar 2001 gegründet und steht unter der Leitung von PD Dr. David J. Krieger und Dr. Andréa Belliger. Ende Jahr beschäftigte es 8 Mitarbeitende. Das Institut widmet sich der Erforschung, Ver- mittlung und Anwendung kommunikativer Kom- petenz in aktuellen Problembereichen der Gesell- schaft. Das Institut soll zu einem Ort lösungsorien- tierter, interdisziplinärer Projekte werden und im «knowledge transfer» zwischen Universität und anderen Bereichen der Gesellschaft eine bedeu- tende Rolle spielen. Die 20 laufenden Projekte werden zu rund 80% durch Drittmittel Þ nanziert. Auf der Basis eigener Grundlagenforschung in Kom- munikationswissenschaft und mit Schwerpunkt Neue Medien will das Institut für Kommunikation und Kultur neuartige und interdisziplinäre Problem- lösungen lancieren. Neben Ressorts für Lehre/ Forschung und Weiterbildung beheimatet das Institut ein Kompetenzzentrum Neue Medien mit Schwerpunkten in Webdidaktik und E-Learning. Unter den wichtigsten Projekten Þ ndet sich der «Virtuelle Campus Luzern», ein umfassendes E- Learning-Portal mit integrierter Lernplattform, an dem alle Bildungseinrichtungen der Region Zent- ralschweiz beteiligt sind, und ein grösseres Projekt im Rahmen des Virtuellen Campus Schweiz zum Thema «Systemtheorie und Systemanalyse für die Geisteswissenschaften» mit Beteiligung der Uni- versitäten Basel, Bern und Zürich sowie der Fach- hochschule Zentralschweiz. Die Tätigkeiten des Kompetenzzentrums Neue Medien des Instituts für Kommunikation und Kultur reichen mit Projek- ten wie dem Kunstforum Innerschweiz und dem Programm «E-Mentoring» (www.mentornet.ch) weit über das E-Learning hinaus. Das Programm E-Mentoring z.B. ist ein über elektronische Kommu- nikation laufendes nationales und internationales Netzwerk von Mentorinnen und Mentees zwecks Förderung von Frauen in akademischen Karrieren. Auch im Bereich universitärer Weiterbildung setzt das Institut für Kommunikation und Kultur Mass- stäbe. Die erfolgreichen Weiterbildungsangebote des IKK haben Pioniercharakter. Der Nachdiplom- studiengang «Interkulturelle Kommunikation» un- ter der Leitung von Dr. Christian Jäggi war der erste seiner Art in der Schweiz und behandelt Themen wie Kultur und Interkulturalität, Grundlagen der Kommunikation, Migration, Weltbilder, kulturelle Identität und interkulturelle Kommunikationsstö- rungen (http://www.nds-ik.ch). Genauso innova- tiv ist der «Nachdiplomkurs E-Learning», der den Teilnehmenden einen Überblick über die didakti- schen und technischen Möglichkeiten des Online- Lernens in drei Modulen vermittelt. Er unterstützt den Kompetenzaufbau in Online-Tutoring, Webdi- daktik, Online Education und E-Learning-Manage- ment. Der NDK wird gemeinsam mit der Hoch- schule für Wirtschaft Luzern durchgeführt. Der Nachdiplomkurs E-Learning wird auch diese eine Neuheit und ganz der Campus-Idee verpß ichtet von der Universität und der Fachhochschule ge- meinsam zertiÞ ziert. Andréa Belliger, Leitung Institut für Kommu- nikation und Kultur 2.5.1 INSTITUT FÜR KOMMUNI- KATION UND KULTUR «Es soll zu einem Ort lösungsorientierter, interdisziplinärer Projekte werden.» 23Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Forschung und Lehre: 6 Streiß ichter Neugründungen Zeitfragen im Zentrum der Forschung Das neue Soziologische Seminar Das Soziologische Seminar der Universität Luzern hat am 1. September 2001 unter der Gründungs- direktion von Prof. Hans-Joachim Hoffmann- Nowotny seine Arbeit aufgenommen. Hans-Joachim Hoffmann-Nowotny schloss seine Studien als Diplom-Volkswirt an der Universität Köln ab, promovierte 1969 an der Universität Zürich und habilitierte dort 1973. 1974 wurde er zum Extraordi- narius, 1975 zum Ordinarius ernannt. Von 1983-1997 war er Direktor des Soziologischen Instituts der Universität Zürich. Seine Forschungsschwerpunkte liegen im Bereich der internationalen Migration und der Minderheiten und betreffen generell die sozio- kulturellen Determinanten und Konsequenzen der soziodemographischen Entwicklung. Einen zweiten Forschungsschwerpunkt bilden Partnerschaft, Ehe und Familie sowie deren Wandel. Von 1982-1988 war er Präsident der Schweizerischen Gesellschaft für Soziologie, 1978-1986 Präsident des «Research Committee on Migration» der International Socio- logical Association und von 1982-1986 Mitglied des Vorstandes und Vizepräsident der Deutschen Gesellschaft für Bevölkerungswissenschaft. Nach einer intensiven Aufbauphase, in welcher organisatorische und administrative Vorarbeiten einen gewichtigen Stellenwert einnahmen, konn- ten den Studierenden am 22. Oktober 2001 die Türen geöffnet werden. Die aktuelle Planung sieht die Besetzung von ins- gesamt zwei Professuren vor. Die erste Professur (Soziologie mit Schwerpunkt Kommunikation) wurde inzwischen besetzt: Am 1. März 2002 wird Prof. Gaetano Romano die Stelle antreten. Gaetano Romano studierte an der Universität Zürich Geschichte, Soziologie und Philosophie, 1989 pro- movierte er mit der Dissertation «Diskontinuität der Moderne». Seit 1996, d.h. seit ihrer Gründung, lehrte er an der Università della Svizzera Italiana in Lugano und war dort massgeblich am Aufbau des Instituts für sozialwissenschaftliche Kommuni- kationsforschung an der Kommunikationswissen- schaftlichen Fakultät beteiligt. Von 1997 bis 1999 gehörte er der Planungskommission der Facoltà di scienze della comunicazione an, welche die Grün- dung der Universität Lugano begleitete. Die For- schungsschwerpunkte von Gaetano Romano liegen in den Bereichen der Kommunikationsmedien, Mas- senmedien und Neuen Medien, der Organisationsfor- schung sowie der Multikulturalität und Migration. Ein erster Schwerpunkt der Lehre und Forschung des Soziologischen Seminars ist mithin mit den Themen der Kommunikation, der Kommunikati- onsmedien, der alten und neuen Kommunikati- onstechnologien und ihrer Bedeutung für die Ent- wicklung der Gesellschaft gegeben. Bereits ab dem Sommersemester 2002, insbesondere aber ab dem Wintersemester 2002/2003 wird das Se- minar ein Lehrprogramm «Gesellschaft und Kom- munikation» anbieten: konzipiert als gesellschafts- wissenschaftliches Studium, mit den besonderen Schwerpunkten Kommunikationsmedien einer- seits, (insbesondere wirtschaftliche und politi- sche) Organisationen andererseits. Das Studium der Soziologie wird als Haupt- und Nebenfachstudium angeboten. Bis zum Sommer- semester 2003 wird Soziologie als Lizenziatsstu- diengang angeboten, das im Hauptstudium in Kombination mit zwei Nebenfächern absolviert werden muss. Ab Herbst 2003 wird das Sozio- logiestudium als Bachelor- und Masterstudium angeboten. Das Team des Soziologischen Seminars setzt sich gegenwärtig zusammen aus Prof. Hans-Joachim Hoffmann-Nowotny, der Sekretärin Franziska Müller- Springer sowie der wissenschaftlichen Assistentin Sandrine Schilling. Ab dem 1. März 2002 werden Prof. Gaetano Romano und die wissenschaftliche Assistentin Alessandra Corti dem Team beitreten. 2.5.2 SOZIOLOGISCHES SEMINAR Prof. Hans-Joachim Hoffmann-Nowotny, Gründungsdirektor Sozio- logisches Seminar Studium 26 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Studium Studienabschlüsse Theologische Fakultät An der Theologischen Fakultät konnten für den Zeitraum zwischen Oktober 2000 und Dezember 2001 folgende Abschlüsse verzeichnet werden: Bühlmann Marc Pascal lic. theol. Duff Claudia lic. theol. Fries Lukas lic. theol. Helbling Dominik lic. theol. Kirchschläger Peter Gerhard lic. theol. Küng Markus-Emmanuel lic. theol. Menzinger Michael lic. theol. Nydegger Iris lic. theol. Ritter Daniel lic. theol. Schaufelberger Christine lic. theol. Wermuth Roland lic. theol. Nachdiplomstudium Berufseinführung Baumli Carmen Cattarina ZertiÞ kat Berufseinführung Bitterli Marius ZertiÞ kat Berufseinführung Bozic Jerko ZertiÞ kat Berufseinführung Emmenegger Beatrice ZertiÞ kat Berufseinführung Estermann-Renzler Guido ZertiÞ kat Berufseinführung Gehrig Bernhard ZertiÞ kat Berufseinführung Hasler-Elpers Johanna ZertiÞ kat Berufseinführung Kessler Peter ZertiÞ kat Berufseinführung Müller Mathias ZertiÞ kat Berufseinführung Quattrini Maja ZertiÞ kat Berufseinführung Schwartz-Adam Michèle ZertiÞ kat Berufseinführung Sigrist-Dahinden Ruedy ZertiÞ kat Berufseinführung Steiner Urs ZertiÞ kat Berufseinführung Vonarburg Hanspeter ZertiÞ kat Berufseinführung Wermeille Christophe ZertiÞ kat Berufseinführung Wohland Andrea ZertiÞ kat Berufseinführung Katechetisches Institut Harris-Bisig Claudia Spezialabschluss ohne Diplom Jung Katrine dipl. Katechetin Landolt Franziska dipl. Katechetin Rezzonico Anita dipl. Katechetin Rüthemann Esther dipl. Katechetin Rüttimann Ueli dipl. Katechet Stalder Markus dipl. Katechet Wettstein Christoph dipl. Katechet Zingg Michael dipl. Katechet 27 Studium Theologisches Seminar Dritter Bildungsweg Bayard-Andenmatten Silvia Theologin DBW Bischof Gabriela Theologin DBW Fischer Gaby Theologin DBW Koch-Meyer Ruth Theologin DBW Wetterich Leonhard Theologe DBW ZengafÞ nen Remo Theologe DBW Geisteswissenschaften An der Geisteswissenschaftlichen Fakultät konnten für den Zeitraum zwischen Oktober 2000 und Dezember 2001 folgende Abschlüsse verzeichnet werden: Breslauer Richard Dr. phil. des. Kaeslin Ursula lic. phil. Spörndli Ursula lic. phil. Schreiber Oliver lic. phil. Lustenberger Beat lic. phil. Nachdiplomstudium Interkulturelle Kommunikation Brenner-Büker Susanne ZertiÞ kat Dällenbach Monique ZertiÞ kat Derungs-Brücker Heidi ZertiÞ kat Eugster Andrea ZertiÞ kat Galli Schmidhauser Barbara ZertiÞ kat Garibovic SeÞ ka ZertiÞ kat Hoffmann Eva-Henrike ZertiÞ kat Karaca Mustafa ZertiÞ kat Kayser Rosmarie ZertiÞ kat Merz Annemarie ZertiÞ kat Moser Jöri Annelis ZertiÞ kat Rauschenbach-Dallmaier Ursa ZertiÞ kat Reynolds Irene ZertiÞ kat Wüest-Schöpfer Heidi ZertiÞ kat 3.1 STUDIUM Erträge der Wiss senschaft 30 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft Wissenschaftliche Aufsätze und Beiträge Edmund Arens Widerworte. Gedanken gegen den Zeitgeist, Luzern 2001 Theologie als Wissenschaft. Die Bedeutung des handlungstheoretischen Ansatzes von H. Peukert, in: S. Abeldt/W. Bauer et al. (Hg.), «...was es bedeutet, verletzbarer Mensch zu sein». Erziehungswissen- schaft im Gespräch mit Theologie, Philosophie, Gesellschaftstheorie (FS H. Peukert), Mainz (2000), 13-27 Befreiung, Erlösung, Heil: allein durch Jesus Christus? Religiöser Pluralismus oder eigener christlicher Standpunkt, in: E. Gross/K. König (Hg.), Religiöses Lernen der Kirchen im globalen Dialog. Weltweit akute Herausforderungen und Praxis einer Weggemeinschaft für Eine-Welt-Religionspä- dagogik, Münster (2000), 283-291 Glaube zwischen Pluralisierung und Fundamentalisierung, in: W. Bauer u.a. (Hg.) Rationalitäts- und Glau- bensvariationen (Jahrbuch für Bildungs- und Erziehungsphilosophie 3), Baltmannsweiler (2000), 35-54 Menschenbilder malen. Edmund Arens im Gespräch mit Michael Schmitt, in: M. Schmitt-Hermeskeil, Starke Töne (Kunstkatalog), Frankfurt a.M. (2000), 13-23 Kritik am Uni-Erscheinungsbild. So spottet der Dekan über das neue UniLogo, in: NLZ, 12.12.2000, 27 Elf unerbetene Thesen eines künstlerisch Unbedarften zum neuen Erscheinungsbild der Universität Luzern, in: KIPA Communiqué Welche Zukunft will die Theologie? Zwischen Verreligionswissenschaftlichung und Verbinnen- kirchlichung, in: Bulletin ET 11 (2000), 152-161 Ein Grosser zu Gast in Luzern. Der Theologe J. B. Metz, in: Pfarreiblatt Luzern Nr. 2, vom 16.01.2001, 13 Aufrütteln aus dem Schlaf der Gerechten Johann Baptist Metz, in: NLZ, 19.01.2001, 21 Gottesverständigung, in: Orientierung 65 (2001), 37-38 «Intentio textus» und «intentio auctoris», in: Linterpretazione della Bibbia nella Chiesa. Atti del Simposio promosso dalla Congregazione per la Dottrina della Fede. Roma, settembre 1999, Città del Vaticano (2001), 187-207 Religion als Kommunikation. Religionstheoretische Konzeptionen und religionspädagogische Konse- quenzen, in: T. Schreijäck (Hg.), Christwerden im Kulturwandel. Analysen und Optionen für Religions- pädagogik und Praktische Theologie. Ein Handbuch, Freiburg-Basel-Wien (2001), 142-161 Philosophie und Theologie, in: Schweizerische Kirchenzeitung 169 (2001), 695-698 El lugar de la teología en la esfera pública, en Suiza, in: Razón y Fe, Tomo 244 (2001), 261-273 «Manche Leute meinen, Orientierung käme von selbst». Interview von J. Bossart, in: Katholische Internationale Presseagentur vom 20.12.2001 Inkulturation: II. Systematisch-theologisch, in: H.D. Betz u.a. (Hg.), Religion in Geschichte und Gegen- wart Bd. 4, Tübingen (2001), 145-146 (Rez.) O.F. Summerell (ed.), The Otherness of God, Charlottesville/London 1998, in: Theologische Revue 96 (2000), 219-220 (Rez.) H. Bedford-Strohm, Gemeinschaft aus kommunikativer Freiheit. Sozialer Zusammenhalt in der modernen Gesellschaft. Ein theologischer Beitrag, Gütersloh 1999, in: Theologische Revue 96 (2000), 340-342 (Rez.) P. Ebenbauer, Fundamentaltheologie nach Hansjürgen Verweyen. Darstellung Diskussion Kritik, Innsbruck/Wien 1998, in: Theologische Literaturzeitung 125 (2000), 933-935 (Rez.) E.M. Bounds, Coming Together, Coming Apart. Religion, Community and Modernity, New York/ London 1997, in: Theologische Revue 96 (2000), 419-420 (Rez.) P. Berry/A. Wernick (eds.), Shadow of Spirit. Postmodernism and Religion, London/New York 1993, in: Theologische Revue 96 (2000), 467 31Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft 4.1 WISSENSCHAFTLICHE AUFSÄTZE UND BEITRÄGE (Rez.) J. D´Arcy May, After Pluralism. Towards an Interreligious Ethic, Münster/Hamburg/London 2000, in: Neue Zeitschrift für Missionswissenschaft 57 (2001), 218-219 Markus Babo Mythologische Exempla als teleologische Elemente in den Metamorphosen des Apuleius, in: Maia 52 (2000), 485-496 Geschichte als Quelle humaner Möglichkeiten. Zu einem modellethischen Verständnis von Geschichte, in: Societas Ethica: Jahresbericht (2000), 177-189 Ein eigenes Asylkontingent für Kirchen und humanitäre Organisationen?, in: ZAR 21 (2001), 269-272 Ein eigenes Asylkontingent für die Kirchen?, in: StZ 219 (2001), 807-814 Flüchtlingsschutz durch «Kirchenasyl» Gefahr oder Chance für den Rechtsstaat?, in: AWR-Bulletin 39 (2001), 191-204 (Rez.) R. Kollek: Präimplantationsdiagnostik. Embryonenselektion, weibliche Autonomie und Recht (Ethik in den Wissenschaften; Bd. 11), in: Zeitschrift für medizinische Ethik 47 (2001), 208-210 Reinhold Bärenz Die Wahrheit der Fische. Neue Situationen brauchen eine neue Pastoral. Freiburg-Basel-Wien 2000 Martin Baumann Migration, Religion, Integration. Vietnamesische Buddhisten und tamilische Hindus in Deutschland, Marburg 2000 Global Buddhism. Developmental Periods, Regional Histories and a New Analytical Perspective, in: Journal of Global Buddhism 2 (2001), 1-43 Die kleinen Religionsgemeinschaften in der Bundesrepublik Deutschland ein Überblick, in: Christliches ABC heute und morgen, Bad Homburg 3 (2001), 365-380 Alte Götter in neuer Heimat. Hinduistische Traditionen und Organisationen in Europa, in: Herder Korrespondenz 55, 9, 2001, 460-465 Andréa Belliger Die wiederverheirateten Geschiedenen. Eine ökumenische Studie im Blick auf die römisch-katholische und die griechisch-orthodoxe (Rechts-)Tradition der Unauflöslichkeit der Ehe, Beihefte zum Münsteri- schen Kommentar, Bd. 26, Essen 2000 Ritual als Heilungsweg, in: Medizin, Religiöse Erfahrung und Ethik. Leben Leiden Sterben (Reihe: Interdisziplinärer Dialog Ethik im Gesundheitswesen, Bd. 1), hrsg. Ethik-Forum des Universitäts-Spitals Zürich, (2000) 61-78 Tendenzen der kantonalen Umsetzungen in der Deutschschweiz. Forschungsprojekt und Kompendium «Staatlicher und kirchlicher Religionsunterricht an den öffentlichen Schulen der deutschschweizer Kantone», in: RU an der öffentlichen Schule, hrsg. v. A. Loretan und H. Kohler-Spiegel, Zürich (2000) Repräsentation und Selbst-Referenz, in: Kolmer, Lothar (Hrsg.), Mahl und Repräsentation. Der Kult ums Essen, Paderborn, (2000) 63-76 Die wiederverheirateten Geschiedenen, in: Intams 7/2 (2001), 194-212 32 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft Wirklichkeit und Virtualität zur Zeit von Photoshop 6, in: Basispositionen im fotogr. Feld, Wien (2001) Gerhard Bodendorfer Die Spannung von Gerechtigkeit und Barmherzigkeit in der rabbinischen Auslegung mit Schwerpunkt auf der Psalmeninterpretation, in: R. Scoralick (Hg.), in: Das Drama der Barmherzigkeit Gottes. Studien zur biblischen Gottesrede und ihrer Wirkungsgeschichte in Judentum und Christentum (SBS 183), Stuttgart (2000), 157-192 Die Tora ist nicht im Himmel. Rabbinische Exegese und Hermeneutik, in: P. Michel/H. Weder (Hg.), Sinnvermittlung. Studien zur Geschichte von Exegese und Hermeneutik I, Zürich (2000), 115-140 Menschenrechte und Menschenwürde in der rabbinischen Literatur, in: JBTh 15 (2000), 67-92 Alfred Bodenheimer Bin ich meines Bruders Hüter? Kain und Abel als Modelle einer Dialektik der Brüderlichkeit, in: M. Gillis- Carlebach u. B. Vogel (Hgg.): «Und so zogen sie aus: ein jeder bei seiner Familie und seinem Vaterhaus». Die Vierte Joseph Carlebach-Konferenz. Familie im Spannungsfeld zwischen Tradition und Moderne, Hamburg (2000), 197-209 Das Problem des Bösen in der jüdischen Bibelexegese, in: Jahresbulletin der Schweizerischen Gesell- schaft für Judaistische Forschung Nr. 10 (2001), 9-21 Während der ganzen Berichtsperiode erschienen regelmässig (ca. 20 Mal jährlich) Artikel zum Tora- Wochenabschnitt oder zu jüdischen Feiertagen und anderen kulturellen Themen in: tachles. Das jüdi- sche Wochenmagazin Walter Bühlmann Wie Jesus lebte, Palästina vor 2000 Jahren. Wohnen Essen Arbeit Reisen, Luzern 2001 Berufseinführung als Nachdiplomstudium, in: SKZ 168 (2000), 80-82 Schwierige Zugänge zur Bibel, in: SKZ 168 (2000), 631-636 Patrick Dondelinger Gottesdienst zum Begriff, in: Religion in Geschichte und Gegenwart. Handwörterbuch für Theo- logie und Religionswissenschaft (4. Auflage), Bd. 3 (2000), 1173 Le discours démonologique, in P.-M. Beaude/J. Fantino (Hrsg.), Le discours religieux, son sérieux, sa parodie, en théologie et en littérature. Actes du colloque international de Metz (1999), Paris, Cerf (2001), 99-121 Préface, in Mihai Fratila, Lintinéraire baptismal de la pureté. Aspects de purifications dans le rituel de baptême de la tradition byzantine, Cluj-Napoca, Viata Crestina (2001), 9-10 Rafael Ferber Herausgeber mit J. Barnes, Genf, und L. Rossetti, Perugia: M. Marcovic, Heraclitus, Greek text with a short commentary, International Preplatonic Studies, volume 2, Reprint of the 1967 edition, with new addenda, corrigenda and selected bibliography, St. Augustin 2001 33Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Zenos metrical paradox of extension and Descartes Mind-Body-Problem in: Méthexis. Revista interna- cional de filosofia antigua/International Journal for ancient philosophy, 13 (2000), 139-151 «The occurence of an essence: Dies aber ist die Ousia». Einige Bemerkungen zur aristotelischen Metaphysik, Z17, 1041b4-9 in: Allgemeine Zeitschrift für Philosophie, 26 (2001), 61-75 Christoph Gellner Weisheit, Kunst und Lebenskunst: Hermann Hesse und Bertolt Brecht. In: D. Mieth (Hrsg.), Erzählen und Moral. Narrativität im Spannungsfeld von Ethik und Ästhetik, Tübingen (2000), 259-281 Ästhetik als Wahrnehmungs- und Lebenskunst. Neuerscheinungen zur ethisch-religiösen Relevanz der ästhetischen Erfahrung, in: Orientierung 64 (2000), 240-242 «was allen menschlichen Formen der Frömmigkeit gemeinsam ist». Hesse und die Weltreligionen, in: Religion an höheren Schulen 43 (2000), 355-362 Geheiligt werde dein zugefrorener Name. Moderne Psalmgedichte spirituell gelesen, in: Bibel und Kirche 1 (2001), 46-51 Nur seinen Schrei nehmen wir ihm noch ab Poesie und Spiritualität unter dem Kreuz, in: Schweizeri- sche Kirchenzeitung 169 (2001), 205-208 Die Antwort der Literatur ist: Keine Antwort. Theologie im Gespräch mit Günter Kunert, in: Orientierung 65 (2001), 79-84 Ich stehe ein für das unverlässliche Leben. Zum 100. Geburtstag von Rose Ausländer, in: Orientierung 65 (2001), 99-104 Grenzüberschreitungen zwischen Orient und Okzident. Literatur, Multikulturalität und Religionsdialog, in: B. Frischmuth. Fremdgänge Ein illustrierter Streifzug durch einen literarischen Kosmos, hrsg. v. D. Bartens u. I. Spök, Salzburg/Wien/Frankfurt (2001), 211-239 Religiöse Sprachlehrer, in: Schweizerische Kirchenzeitung 169 (2001), 639-640 «Literatur und Weltreligionen» Östlich-Westliches bei Hesse, Brecht, Grass und Muschg, in: Religion Literatur Künste III. Perspektiven einer Begegnung am Beginn eines neuen Millenniums, hrsg. v. P. Schuggnall, Salzburg (2001), 344-356 Modulare Aus- und Weiterbildung, in: Schweizerische Kirchenzeitung 169 (2001), 37 Karen Gloy Das Analogiedenken. Vorstösse in ein neues Gebiet der Rationalitätstheorie, hrsg. K. Gloy/M. Bachmann, Freiburg i. Br., München (2000), 370, darin: Das Analogiedenken der Renaissance. Seine Herkunft und seine Strukturen, 215-255; Das Analogiedenken unter besonderer Berücksichtigung der Psychoanalyse Freuds, 256-297; Versuch einer Logik des Analogiedenkens, 298-323 Bewusstseinstheorien. Zur Problematik und Problemgeschichte des Bewusstseins und Selbstbewusst- seins, Freiburg i. Br., München 2. Auflage (2000), 360 Differenz, in: Philosophisches Jahrbuch, Jg. 107 (2000), Nr. 1, 206-218 Zeitempfinden, in: UBS, Campus focus. Marketing, Jugend und Studenten, Mai (2000), 3 (dt., franz., ital.) Hen kai pan Unity as the Central Theme, in: Diotima. Revue de recherche philosophique, Athen, Bd. 28 (2000), 9-18 Holistisch-ökologisches Weltbild versus mechanistisches Weltbild, ins Russische übersetzt von Prof. P. Gaidenko, in: Die Rationalität am Kreuzweg. Moskau (1999), 443-461 An Aesthetic View of the Original and the Copy, in: Annales desthétique. Annals for Aestetics, Bd. 39/40 (1999/2000), 103-124 Erträge der Wissenschaft 4.1 WISSENSCHAFTLICHE AUFSÄTZE UND BEITRÄGE 34 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Fichtes Dialektiktypen, in: Fichte-Studien, Bd. 17 (2000), 103-124 Platons Timaios und die Gegenwart, in: Le Timée de Platon. Contribution à lhistoire de sa réception/ Platons Timaios. Beiträge zu seiner Rezeptionsgeschichte, hrsg. von A. Neschke-Hentschke, Louvain, Paris (2000), 317-332 Philosophie als System?, in: System der Philosophie? Festschrift für H.-D. Klein, Frankfurt a.M., Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien (2000), 37-49 Vernunft und das Andere der Vernunft, Freiburg, München (2001), 351 Der Begriff der Einheit. Das gemeinsame Thema westlicher und östlicher Philosophie, koreanische Übersetzung, in: Hegel-Studien. Hegel und der Geist der Neuzeit. Bd. 9, Seoul (2001), 97-117 Philosophy as an answer to our global problems?, in: The 8th International Symposium on Christian Culture and Theology über das Thema «The Culture of the 21st Century and Evangelical Faith», Soong Sul University Seoul/Südkorea (2001), 112-124 Rezension zu Rudolf zur Lippe: Sinnenbewusstsein. Grundlegung einer anthropologischen Ästhetik, 2 Bd., Hohengehren 2000, in: Philosophischer Literaturanzeiger, Bd. 54, Heft 3 (2001), 250-254 Hans Halter Herausgeberschaft eines Bandes mit den Vorträgen der Veranstaltungsreihe Ketzer und Sekten in Kirche, Gesellschaft und Staat einst und heute. (März/April 2001) im Verlag der NLZ, darin mein Beitrag: Toleranz: Kerngehalt, Begründung, Forderungen, Grenzen «Überlegungen eines Sozialethikers» in: Hoffmann-Nowotny, Hans-Joachim (Hg.), Das Fremde in der Schweiz. Ergebnisse soziologischer Forschung, Seismo Zürich (2001), 266-272 Medizinische Ethik: Ist Xenotransplantation ein verantwortbares Projekt? in: Le practicien, le coeur et les poumons. Congrès médical Ärztekongress QUADIRMED 25-28 janvier 2001, Abstracts, Crans-Montana (2001), 7-9 Haben alte Menschen noch einen Platz im Gesundheitswesen? in: Fachzeitschrift Heim 72 (2001), 441-444 «Solidarität Aus ethischer Sicht» in: Gemeinschaft zur Unterstützung der Stiftung solidarische Schweiz (Hg.), Solidarität auf dem Prüfstand. Die Referate vom 12. Mai 2001 (Separatdruck der SKZ 169 [2001] Nr. 39, 533-539; Nr. 44, 616-620; Nr. 46, 646-653), Zürich (2001), 3-13 Die Würde des Tieres. Eine gemeinsame Stellungnahme der Eidg. Ethikkommission für die Gentechnik im ausserhumanen Bereich (EKAH) und der Eidg. Kommission für Tierversuche (EKTV) zur Konkretisie- rung der Würde der Kreatur beim Tier, BUWAL Bern 2001 Patente auf Tiere und Pflanzen. Ein Diskussionsbeitrag. Eidgenössische Ethikkommission für die Gen- technik im ausserhumanen Bereich, BUWAL Bern 2001 Sakral profan: Gibts das noch? in: Festschrift der Fak. II der Musikhochschule Luzern (Rez.) J. Ach/M. Anderheiden/M. Quante, «Ethik der Organtransplantation», Erlangen 2000, in: Zeitschrift ETHICA Innsbruck (Rez.) E. Dahl, «Xenotransplantation. Tiere als Organspender für Menschen?» Stuttgart 2000, in: Zeitschrift ETHICA Innsbruck (Rez.) R. Geisen/B. H. Mühlbauer (Hgg.), «Qualitätsmanagement im Krankenhaus», LIT Münster u.a. 2001; A. Gebert, «Qualitätsbeurteilung und Evaluation der Qualitätssicherung in Pflegeheimen», Bern u.a. 2001, in: Zeitschrift ETHICA Innsbruck Welche zentralen Werte müssen im Gesundheitswesen zum Tragen kommen? (Internet: http://www.unilu.ch/tf/6748.htm) Erträge der Wissenschaft 35Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Hans-Joachim Hoffmann-Nowotny Das Fremde in der Schweiz. Ergebnisse soziologischer Forschung. Zürich (2001) Internationale Migration und das Fremde in der Schweiz, in: H.-J. Hoffmann-Nowotny (Hrsg.): Das Fremde in der Schweiz. Ergebnisse soziologischer Forschung. Zürich (2001), 11-30 Internationale Migration und das Fremde in der Schweiz, in: Edda Currle/Tanja Wunderlich (Hrsg.): Deutschland ein Einwanderungsland? Eine alte Frage neu gestellt. Festschrift für Friedrich Heckmann, europäisches Forum für Migrationsstudien, Bamberg (2001), 451-470 Mit Oliver Hämmig und Jörg Stolz: «Disintegration, anomie and adaptional patterns of second-genera- tion immigrants in Switzerland» in: Demographic and Cultural Specificity and Integration of Migrants. 1st Workshop organised by the Federal Institute for Population Research in cooperation with the Network for Integrated European Population Studies (NIEPS), 10-11 November 2000, Bingen, Germany. Bundesinstitut für Bevölkerungsforschung beim Statistischen Bundesamt (BiB), Wiesbaden, Heft 103, 179-188 Kulturförderung als Wirtschaftsförderung? in: das Kulturmagazin, Luzerner Monatszeitschrift Nr. 10 (2001), Luzern, 24 «Die Welt wandelt sich und mit ihr wandeln sich Lebensstile und Lebensformen» Editorial in: Forum. Magazin für mehr Lebensqualität, Zürich (2001), 2 Monika Jakobs Auferstehung ermutigt, aufzustehen, in: Neue Luzerner Zeitung 21.04.2000, 1 Wider den religiösen Analphabetismus, in: Neue Luzerner Zeitung 24.11.2000, 2 (Int.) Glaubensangelegenheiten sind heute tabu, in: Liechtensteiner Volksblatt 26. Januar 2001, 32 (Int.) Religions-Unterricht auf neuen Wegen, in: Aufbruch Zeitung für Religion und Gesellschaft (2001), 4 (Int.) Kindliche und jugendliche Lebenswelt(en) im Religionsunterricht. Anpassung an den Zeitgeist oder Erschaffung von Gegenwelten? in: T. Schreijäck (Hg.), Christwerden im Kulturwandel. Ein Handbuch. Freiburg/Br. (2001), 492-506 (Rez.) H. Kohler-Spiegel/A. Loretan (Hg.), «Religionsunterricht an der öffentlichen Schule», Zürich 2000, in: KatBl 126 (2001), 467 Walter Kirchschläger Hat Gott seinen Sohn in den Tod gegeben? Zum biblischen Verständnis von Erlösung: Erlöst durch Jesus Christus. Hrsg. v. E. Christen und W. Kirchschläger. (ThB 23), Fribourg (2000), 29-70 Heil und Heilung aus theologischer Sicht, in: Praxis 89 (2000), 351-354 Berufen zur Gemeinschaft mit Jesus Christus. Zum Verständnis von (Orts-)Kirche nach 1 Kor 1,4-9: Kirche der Hoffnung. Fs. K. Koch. Hrsg. v. R. Liggenstorfer/B. Muth-Oelschner, Fribourg (2000), 262-269 Johannes XXIII. und das Konzil, in: SKZ 168 (2000), 728-732 Ruf Gottes Antwort des Menschen. Zur biblisch-ekklesiologischen Grundlegung von Berufung: Eine Tür verändert die Welt. Arbeitsmappe. Hrsg. der Arbeitsstelle Kirchliche f. Berufe, Zürich (2000), Abschnitt 2 Mit der Bibel in das dritte Jahrtausend. Warum die Bibel auch heute noch aktuell ist: Jahrbuch für die Erzdiözese Wien 2001. Hrsg. vom Pastoralamt der Erzdiözese Wien, Wien 2000, 53-55 (Jahrbuch der Diözese Gurk 20. Hrsg. v. Bischöflichen Gurker Ordinariat, Klagenfurt (1997), 35-38) Fragen an die Evangelisten, in: Evangelium heute 37 (2000) 5.21.85.117.133.149 Gott spricht ins Heute. Die Aktualität biblischer Gemeindehoffnungen: Gemeinden der Zukunft Erträge der Wissenschaft 4.1 WISSENSCHAFTLICHE AUFSÄTZE UND BEITRÄGE 36 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft Zukunft der Gemeinden. Hrsg. v. W. Krieger/B. Sieberer, Würzburg (2001), 106-129 Volk Gottes unterwegs. Zur Weg-Dimension von Kirche: ThpQ 149 (2001), 17-25 Hoffnung für die Kirche! Eine biblische Skizze in die Zukunft: Diakonia 32 (2001), 55-61 Besessenheit in der Bibel. Biblische Bilder von Besessenheit: Besessenheit und Hysterie. Hrsg. G. Wahl/ W. Schmidt. (Wissenschaftl. Beiträge zur Geschichte der Seelenheilkunde 4), Reichenbach (2001), 41-55 Art. Ruckstuhl, Eugen: LThK3 11, Freiburg (2001), 229 Priesterkaste Sonderklasse? Kirchliche Dienste als Testfall für Kirche: Wir sind Kirche 32 (2001) 5-9; 33 (2001) 8-10 Kirche der Zukunft ein Profil, Kirche intern 15 (2001) Nr. 11, 44-46; Nr. 12, 46-47 Verstehst Du, was Du liest? (Apg 8,30). Angeleitetes Bibellesen als Herausforderung für Kirche und Theologie: Theologie aktuell 17 (2001), 2-7,18-23 Johannes XXIII und das Konzil, Miteinander 73/5-6 (2001) 4-5; 73/7-8 (2001) 4-5 (Nachdruck aus SKZ 168 [2000], 728-732) (Rez.) Positive Provokation, zu K. Wengst, das Johannesevangelium 1. (ThKNT 4,1), Stuttgart 2000, in: Reformierte Presse Nr. 31/32, 3. August 2001, 11; SKZ 169 (2001), 462 Fragen an die Evangelisten, in: Evangelium heute 38 (2001), 5.21.37.53.69.85.101.117.133.149 Gott spricht ins Heute. Österreichische Pastoraltagung 2000. Kassette, AV Medienstelle, Wien 2000 Der dreieine Gott. Biblische Spurensuche und Annäherung/Relationale Fülle. Das Gottesbild der johanneischen Schriften: Priesterstudientagung St. Pölten 21. Februar 2000; 2 Tonbandkassetten, AV Medienstelle, St. Pölten 2000 David Krieger Ritual als Heilungsweg, in: Medizin, religiöse Erfahrung und Ethik. Leben, Leiden, Sterben. Hrsg. von Ethik-Forum des Universitäts-Spitals Zürich (2000) Repräsentation und Selbst-Referenz oder Man ist, was man is(s)t, in: Mahl und Repräsentation. Der Kult ums Essen. Hrsg. von Lothar Kolmer und Christian Rohr. Schöningh: Paderborn (2000) Wirklichkeit und Virtualität zur Zeit von Photoshop 6, in: Basispositionen im fotografischen Feld, Wien (2001) Online Forum «Mythos u. Ritual. Die Wiederverzauberung der Welt», in: www.online-education.ch/forum Online Course «Systems Theory», in: www.online-education.ch/course (2000) Alessandro Lazzari Eine Fessel, die nicht schmerzt und nicht sehr hindert (§20). Fichtes Begründung des Strafrechts nach den Prinzipien der Wissenschaftslehre, in: Merle, Jean-Christophe (Hg.): Johann Gottlieb Fichte. Grundlage des Naturrechts, Berlin (2001), 173-186 K. L. Reinholds Bearbeitung der Freiheitsthematik zwischen 1789 und 1792, in: Bondeli, M. (Hg.): Die Philosophie K. L. Reinholds, Amsterdam (2001) (Rez.) A. Winter: Der andere Kant, Hildesheim/New York 1999, erscheint in: Freiburger Zeitschrift für Philosophie und Theologie (Rez.) A. Wildfeuer: Praktische Vernunft und System, Stuttgart: Frommann 1999; F. Fabbianelli: Antropo- logia trascendentale e visione morale del mondo, Milano: Guerini 2000; K. Ameriks: Kant and the Fate of Autonomy, Cambridge UP 2000, erscheint in: Philosophisches Jahrbuch 37Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 4.1 WISSENSCHAFTLICHE AUFSÄTZE UND BEITRÄGE Verena Lenzen Schalom Ben-Chorin, «Jugend an der Isar», hg. mit einer Einleitung von Verena Lenzen, Gütersloh 2001 Wesen der Erinnerung und jüdische Gedächtniskultur, in: Lebendiges Zeugnis, Jg. 56, Heft 4 (2001), 254-264 Adrian Loretan Helga Kohler-Spiegel und Adrian Loretan (Hrsg.), Religionsunterricht an der öffentlichen Schule. Orien- tierungen und Entscheidungshilfen zum Religionsunterricht, Zürich 2000 F. Hafner, A. Loretan, A. Schwank, Gesamtschweizerische Rahmenbedingungen des Religionsunter- richts, in: H. Kohler-Spiegel und A. Loretan (Hrsg.), Religionsunterricht an der öffentlichen Schule. Orientierungen und Entscheidungshilfen zum Religionsunterricht, Zürich (2000), 55-81 Pfarrei und Kirchgemeinde ein ungleiches Paar. Zum Staatskirchenrecht in der Schweiz, in: R. Liggens- torfer und B. Muth-Oelschner (Hg.), (K) Ein Koch-Buch. Anleitungen und Rezepte für eine Kirche der Hoffnung (Festschrift zum 50. Geburtstag von Bischof Dr. K. Koch), Freiburg (Kanisius) (2000), 623-637 Verheiratete Personen in kirchlichen Ämtern, in: INTAMS review 6 (2000) 82-97 Plädoyer für eine Zukunft des Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen, in: H. Kohler-Spiegel und A. Loretan (Hrsg.), Religionsunterricht an der öffentlichen Schule. Orientierungen und Entscheidungshilfen zum Religionsunterricht, Zürich (2000), 247-259 Pastoralassistentinnen und Pastoralassistenten in der Schweiz Ein ortskirchliches Amt, in: H. Hoping und H. J. Münk (Hrsg.), Dienst im Namen Jesu Christi. Impulse für Pastoral, Katechese und Liturgie, Freiburg Schweiz 2001 (Theologische Berichte, Band 24), 65-98 Abgrenzungsfragen zwischen geweihten und beauftragten Ämtern, in: H. Hoping und H. J. Münk (Hrsg.), Dienst im Namen Jesu Christi. Impulse für Pastoral, Katechese und Liturgie, Freiburg Schweiz 2001 (Theologische Berichte, Band 24), 145-167 Engagement aus ethischer Verantwortung, in perspektiven (Zeitschrift für Studien- und Berufspraxis), 24 (2001) Nr. 4, 58-62 Guy P. Marchal Les mémoires collectives de la Suisse, in: Barrelet, Jean-Marc, Henry, Philippe (Hg.), Neuchâtel, la Suisse, lEurope. Actes du colloque international de Neuchâtel-La Chaux-de-Fonds, 26-28 février 1998, Fribourg (2000), 255-276 Bildersturm schon 60 Jahre vor der Reformation «Got gruess dich frow metz, wes stest du da?», in: Bildersturm. Wahnsinn oder Gottes Wille? Katalog, Zürich (2000), 108-109 De la mémoire communicative à la mémoire culturelle. Le passé dans les témoignages dArezzo et de Sienne (1177-1180), in: Annales 3 (2001), 563-589 Fehltritt und Ritual. Die Königskrönung Friedrichs III. und Herrscherbegegnungen in Frankreich: Eine Recherche, in: Peter von Moos (Hg.), Der Fehltritt. Vergehen und Versehen in der Vormoderne (Struktur und Geschichte 15), Köln (2001), 109-138 Das Geschichtsbild vom Bauernvolk und der Mythos vom Tell: Alteritätsbehauptung und Auskristalli- sierung eines Identifikationskerns, in: Hans-Joachim Gehrke (Hg.), Geschichtsbilder und Gründungsmy- then (Identitäten und Alteritäten 7), Würzburg (2001), 119-144 Aram Mattioli Katholischer Antisemitismus im 19. Jahrhundert. Ursachen und Traditionen im internationalen Vergleich, Zürich 2000 (Hg. O. Blaschke) 38 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Jacob Burckhardt und die Grenzen der Humanität, Wien, Linz 2001 (Bibliothek der Provinz) Vergangenheitsbewältigung auf römisch-katholisch, in: ZeitSchrift für Kultur, Politik, Kirche Reformatio 49 (2000), 277-284 Durch göttliche Güte erwürgt, in: Die Zeit, 11. April 2001, 72 «Gott erhalte unser freies Vaterland!» die Emanzipationspetition der Surbtaler Landjuden vom 7. Mai 1848, in: tachles. Das jüdische Wochenmagazin, 6. September 2001 Gabriele Schneider, Mussolini in Afrika. Die faschistische Rassenpolitik in den italienischen Kolonien 1936-1941, Köln 2000, in: SZG 51 (2001), 562-565 Carlo Moos, Ja zum Völkerbund Nein zur UNO. Die Volksabstimmungen von 1920 und 1986 in der Schweiz, Zürich 2001, in: SZG 51 (2001), 385-386 Die zwei Modernen im Geschichtsdenken von J. Burckhardt, in: Internationale Zeitschrift für Philosophie (2001), Heft 2, 199-206 Ein konservativer Aufklärer, in: Tages-Anzeiger, 12.12.2001, 61, Thema: J. R. Salis und die Schweiz Eine veritable Hölle, in: Die Zeit, 13.12.2001, S. 92, Thema: Die italienischen Kriegs- und Besatzungsver- brechen in Äthiopien 1935-1941 Ivo Meyer Der Grenzbereich Sprache-Musik in der biblischen Theologie. Erscheint im Kongressband zum Sympo- sium «Musik-Religion-Kirche» Ende 2001 Die Geschichte Gottes mit Israel im Alten Testament. Neufassung des Lehrbriefs 11.04.01 für Theologie im Fernkurs. Würzburg 2001 Wolfgang Müller Simone Weil: Das Wagnis eines Lebens, Freiburg i.Ue. 2001 Une relecture théologique de l´expérience mystique chez Simone Weil, in: Cahiers Simone Weil, t. XXIII, No. 1 (2000), 36-50 Das Fest als anthropologische Grösse liturgischen Handelns, in: Liggenstorfer, R./Muth-Oelschner (Hg.), (K) Ein Koch-Buch. Anleitungen und Rezepte für eine Kirche der Hoffnung. FS K. Koch, Freiburg i.Ue. (2000), 252-257 Das kirchliche Amt in katholischer Sicht, in: Kirchenblatt/Solothurn, 32 (2000) 4f (Heft 17, Aug. 2000) Was die Gemeinde zur Gemeinde macht, in: SKZ 169 (2001), 61-68 Musik und Theologie, in: SKZ 169(2001), 223/226 Dieser Brauch kann beibehalten werden Theologische Bemerkungen zur Gemeinde als Trägerin der Liturgie, in: H. Hoping/H.-J. Münk (Hg.), Dienst im Namen Jesu Christi. Impulse für Pastoral, Katechese und Liturgie, Freiburg i.Ue. (2001), 169-185 Simone Weil et la question de lhistoire du salut, in: Cahiers Simone Weil, t. XXIV, No.2, 89-102 Skript Liturgiewissenschaft und Sakramentenlehre, Theologie für Laien, Zürich 2001 (Rez.) B. Casper, Das Ereignis des Betens. Grundlinien des religiösen Geschehens, in: ThR 96 (2000), 160f (Rez.) Th. Zeilinger, Zwischen-Räume. Theologie der Mächten und Gewalten, Stuttgart 1999, in: Ref. Presse Nr. 47, 24.11.2000, 11; SKZ 168 (2000), 733 (Rez.) St. Orth, Das verwundete Cogito und die Offenbarung. Von P. Ricoeur und Jean Narbert zu einem Modell fundamentaler Theologie, in: MThZ 51 (2001), 186f Erträge der Wissenschaft 39Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Hans J. Münk (Hrsg. mit H. Hoping): Dienst im Namen Jesu Christi. Impulse für Pastoral, Katechese und Liturgie. Freiburg/Schweiz 2001 (Theologische Berichte, Bd. 24) Sustainable Development is a Task of the State. Ethical Aspects of Political-Legal Realisation, in: Studia Moralia Jg. 38/1 (2000), 217-228 Nachhaltige Entwicklung im Schatten der Globalisierung, in: Jahrbuch für Christliche Sozialwissen- schaften 41 (2000), 105-129 Ist der Ethik-Experte (auch) ein Zeuge?, in: Roger Liggenstorfer/Brigitte Muth Oelschner (Hrsg.): (K) Ein Koch-Buch. Anleitungen und Rezepte für eine Kirche der Hoffnung. FS zum 50. Geburtstag von Bischof Dr. Kurt Koch, Freiburg/Schweiz (2000), 258-261 Das Leitbild einer Nachhaltigen Entwicklung in einer globalisierten Wirtschaft, in: Internationale Katholi- sche Zeitschrift COMMUNIO, 29 (2000), 222-233 Die Biodiversitätsproblematik als Prüfstein für Naturbewertungsverfahren, in: ETHICA 8 (2000), 241-266 Christliche Sozialethik vor den Herausforderungen einer Nachhaltigen Entwicklung in einer globalisier- ten Welt, in: T. Schreijäck (Hrsg.): Christwerden im Kulturwandel. Analysen, Themen und Optionen für Religionspädagogik und Praktische Theologie, Freiburg u.a. (2001), 226-247 Starke oder schwache Nachhaltigkeit?, in: H. Diefenbacher/H.J. Döring/M. Vogt (bearb.): Nachhaltigkeit als ethische Herausforderung. Eine ökumenische Lesemappe. Benediktbeuern (2001), 42-50 Schöpfungsauftrag, in: Lexikon für Theologie und Kirche, dritte, neu bearb. Aufl., Bd. 9 (2000), 239-240 Schreiber, Georg, in: Lexikon für Theologie und Kirche, dritte, völlig neu bearb. Aufl., Bd. 9 (2000), 249 Technik II: Theologisch-ethisch, in: Lexikon für Theologie und Kirche, dritte, völlig neu bearb. Aufl., Bd. 9 (2000), 1310-1311 Wanker, Ferdinand Geminian, in: Lexikon für Theologie und Kirche, dritte völlig neu bearb. Aufl., Bd. 10 (2001), 975-976 Wald, in: Lexikon für Theologie und Kirche, dritte völlig neu bearb. Aufl., Bd. 10 (2001), 949-950 Wir haben etwas zu sagen zu den Schicksalsfragen der Menschheit, in: Pfarreiblatt St. Leodegar/Luzern, Nr. 16, 16.-30. Sept., 199, 15 Neun Leitsätze zum Schwangerschaftsabbruch. (Veröffentlichungen der Theologischen Kommission der Schweizer Bischofskonferenz, H. 1) 2001 (Rez.) J. Wiemeyer: Europäische Union und weltwirtschaftliche Gerechtigkeit. Die Perspektive der Christlichen Sozialethik (Schriften des Instituts für Christliche Sozialwissenschaften/Münster, Bd. 39), Münster 1998, in: ETHICA 8 (2000), 98-101 (Rez.) B. Mensen(Hrsg.): Globalisierung, Nettetal 1998, in: Neue Zeitschrift für Missionswissenschaft 56 (2000), 155-156 (Rez.) K. Demmer: Fundamentale Theologie des Ethischen, Freiburg/Schweiz u.a. 1999 (Studien z. Theol. Ethik, Bd. 82) in: ETHICA 8 (2000), 210-215 Markus Ries Die Kirchenfinanzierung in der Schweiz, in: E. Gatz (Hrg.), Die Kirchenfinanzen (Geschichte des kirchli- chen Lebens VI), Freiburg u.a. (2000), 358-372 Katholische Einheitshoffnung und Entkonfessionalisierung, in: H. Hoping, J. H. Tück (Hrg.), Konfessio- nelle Identität und Kirchengemeinschaft (Studien zur system. Theologie/Ethik 25), Münster (2000), 53-69 A. Tschudi, J. Vadian, V. Wirren, P. Viret, G.A. Volpe; Zurzach, in: LThK3 Bd. 10 (2001) Bischöfe von Basel und Lausanne, in: E. Gatz (Hrsg.), Die Bischöfe des Heiligen Römischen Reiches 1198 bis 1448. Ein biographisches Lexikon, Berlin (2001), 59-67, 323-331 4.1 WISSENSCHAFTLICHE AUFSÄTZE UND BEITRÄGE Erträge der Wissenschaft 40 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Enno Rudolph Die Prägnanz der Religion in der Kultur, Religion und Aufklärung, (D. Korsch), Bd. 7, Tübingen 2000 A Soul for Europe. On the Political an Cultural Identity of the Europeans, (F. Cerutti), 2 Bd., Leuven 2001 Internationale Zeitschrift für Philosophie (IZPh), hrsg. von Andreas Graeser, Dominic Kaegi, André Laks, Enno Rudolph, Stuttgart, seit 1992 C. F. von Weizsäcker, Aufbau der Physik, in: Franco Volpi (Hg.), Dizionario delle opere filosofiche, Mailand (2000), 1115-1116 Teofrasto, Ta meta ta physika, in: F. Volpi (Hg.), Dizionario delle opere filosofiche, Mailand (2000), 1052 Religion als Aufklärung zwischen Cusanus und Schleiermacher, in: Henri A. Krop/Arie L. Mordendijk/ Hent de Vries (Hg.), Post-Theism: Reframing The Judeo-Christian Tradition, Leuven (2000), 65-80 Die sprachliche Kohärenz des symbolischen Universums. Der Weg zur ungeschriebenen Religionsphilo- sophie Ernst Cassirers, in: Dietrich Korsch/Enno Rudolph (Hg.), Die Prägnanz der Religion in der Kultur, Religion und Aufklärung, (Hg.), Bd. 7, Tübingen (2000), 76-90 Auf der Höhe der Zeit: Wieviel Tradition braucht die Moderne?, in: Neue Zürcher Zeitung, Nr. 204, 2./3.9.2000, 82 Der neue Timaios nach Calcidius, in: Ada Neschke-Hentschke (Hg.), Le Timée de Platon. Contributions à lhistoire de sa Réception/Platos Timaios. Beiträge zu seiner Rezeptionsgeschichte, Bibliothèque Philosophique de Louvain, 53, Leuven/Paris 2000 Theophrast. Destruktion der Metaphysik?, in: A. Graeser/M. Erler (Hg.), Philosophen des Altertums, Darmstadt 2000 Der Blick, unter dem, was ist, in Bild sich verwandelt. Zur Tragik des Kunstwerks bei T. W. Adorno, in: Divinatio, Vol. 12, Sofia 2000 La crise du platonisme dans la philosophie de la Renaissance. Une nouvelle interprétation du «Timée et de la République», in: F. Mariani Zini (éd.), Penser entre les lignes. Philologie et Philosophie, Paris 2001 MacIntyres Kantkritik. «Zur Verteidigung des Kategorischen Imperativs» in: H.-U. Baumgarten/C. Held (Hg.), Systematische Ethik mit Kant, Freiburg i.Br./München (2001), 286-297 Politische Apokalyptik apokalyptische Politik, in: H. Holzhey/G. Kohler (Hg.), In Erwartung eines Endes. Apokalyptik und Geschichte, (Theophil, Bd. 7), Zürich (2001), 113-128 Fridolin Wechsler Ich habe nicht gegen das Licht gesündigt. Zum 200. Geburtstag von John Henry Newman, in: Schweize- rische Kirchenzeitung 169 (2001), 98f Hartmut Westermann Konzeption und Redaktion (gemeinsam mit G. Löhrer und Ch. Strub): Potentialität und Possibilität. Modalaussagen in der Geschichte der Metaphysik, hrsg. von T. Buchheim, C. H. Kneepkens und K. Lorenz, Stuttgart Bad Cannstatt: frommann-holzboog 2001 «Hippias», «Prodikos», «Protagoras», «Sokrates», in: K. Brodersen/B. Zimmermann (Hg.), Metzler Lexi- kon der Antike, Stuttgart Weimar: Metzler (2000), 244 f., 492, 496, 554-556 Unterschied, spezifischer, in: Historisches Wörterbuch der Philosophie Bd. XI, Basel: Schwabe & Co. (2001), 313-325 Wachstum; wachsen I, in: Historisches Wörterbuch der Philosophie Bd. XII, Basel Erträge der Wissenschaft 41Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Bernhard Willi Neue Situationen brauchen eine neue Pastoral, in: «Die Wahrheit der Fische», Reinhold Bärenz, Freiburg Basel Wien 2000 Simon Xalter Wolfgang Musculus und die Reformation in Donauwörth, in: Jahrbuch für Augsburger Bistumsge- schichte 35 (2001), 58-92 Markus Zimmermann-Acklin Perspektiven der biomedizinischen Ethik. Eine Standortbestimmung aus theologisch-ethischer Sicht, SGBE/SSEB: Genf 2000 (Folia bioethica 26) Der Schrecken nutzt sich ab Zur Wechselwirkung von Geschichte und Ethik in der gegenwärtigen Euthanasiediskussion, in: Andreas Frewer/Clemens Eickhoff (Hrsg.), «Euthanasie» und die aktuelle Ster- behilfedebatte. Die historischen Hintergründe medizinischer Ethik, Frankfurt a.M./New York (2000), 448-470 Zur Sterbehilfediskussion in der theologischen Ethik, in: Ethik in der Medizin 12 (2000), 2-15 Töten oder Sterbenlassen? Auseinandersetzung mit grundlegenden ethischen Denkfigurenethischen Denkfiguren der gegenwärtigengegenwärtigen Euthanasiediskussion, in: Matthias Mettner (Hrsg.), Wie menschenwürdigmenschenwürdig sterben? Zur Debatte um die Sterbehilfe und zur Praxis der Sterbe- begleitung, Zürich (2000), 51-69 Bioethik, Recht und Politik. 5. Weltkongress der «International Association of Bioethics» (IAB) 21.-24.9.2000, London, in: Ethik in der Medizin 13 (2001), 134-139 DNA-Chips und genetische Screenings Segen und Fluch der prädiktiven Medizin, in: Universitas Friburgensis, Oktober (2001), 12-14 Book-Review: Heinrich Ganthaler/Otto Neumaier (Hrsg.), Anfang und Ende des Lebens. Beiträge zur medizinischen Ethik, St. Augustin (1997), 246, in: Ethical Theory and Moral Practice 4 (2001), 311-313 (Rez.) Alberto Bondolfi, «Ethisch denken und moralisch handeln in der Medizin». Anstösse zur Verstän- digung, Zürich (2000), 236, in: reformierte presse, Nr. 38, 21.9.2001, 11 (Rez.) Alfred J. Schauer/Hans-Ludwig Schreiber/Zdzislaw Ryn/Janusz Andres (Hrsg.), Ethics in Medi- cine, Göttingen (2001), 583, in: Zeitschrift für medizinische Ethik 47 (2001), 328-331 Edith Zingg Menschen begegnen Jesus Jesus begegnet Menschen, in: Zeitschrift für Religionsunterricht und Lebenskunde (RL) 3/2001, 1-4 Anmerkung: Die Publikationen der Angehörigen der rechtswissenschaftlichen Fakultät werden ab dem Jahresbericht 2002 aufgeführt. Erträge der Wissenschaft 4.1 WISSENSCHAFTLICHE AUFSÄTZE UND BEITRÄGE 42 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft Monografien und Sammelbände Edmund Arens, Widerworte. Gedanken gegen den Zeitgeist, Luzern (Edition Exodus) 2001 Die vorliegenden «Worte», gesprochen am Schwei- zer Fernsehen, greifen sowohl aktuelle Tagesfra- gen als auch hoch geputschte Zeitgeistprobleme auf. Sie werfen auf diese Themen einen speziellen religiösen Blick, nämlich einen von der jüdisch- christlichen Perspektive geprägten. Sie beleuchten heutige Zustände etwa durch ein biblisches Blitz- licht. Diese knappen Texte können und wollen kein ausladendes theologisches Menü bieten. Sie wollen vielmehr Appetit machen. Ihnen liegt daran, auf den Geschmack zu bringen. Sie laden dazu ein, die heutige Zeit geistig Prägendes, Pompöses wie Peinliches, genauer anzusehen. Sie suchen dieses im Horizont der biblischen Anrede und Zu- sage weiterzudenken, ihm entgegenzudenken. Die «Worte» sind von der Überzeugung gespeist, dass sich die biblisch-christliche Botschaft in den gegen- wärtigen Alltag einzuhaken hat. Dafür kann sie auf ein reichhaltiges Potenzial an Widerhaken und Widerworten zurückgreifen. Reinhold Bärenz, Die Wahrheit der Fische. Neue Situationen brauchen eine neue Pastoral. Freiburg-Basel-Wien 2000 Seelsorge ist schwieriger geworden. Die grössten Umwälzungen stehen erst noch bevor. Wie kann die Kluft zwischen Ideal und Realität, zwischen Glau- ben und Leben, zwischen Theologie und Gemeinde- alltag überwunden werden hin zu einem stimmi- gen Ganzen? Nicht Utopien sind gefragt, sondern Visionen. Der Autor legt hier eine Pastoraltheologie der «vier M» vor: «Man muss Menschen mögen». Ihm gelingt ein überzeugender Wurf, dem Leben abgeguckt und an der Bibel orientiert, mit ProÞ l und Tiefenschärfe. Aus gründlicher Reß exion der pastoralen Wirklichkeiten erwachsen einfache, aber klare und entschiedene Impulse für eine heute und in Zukunft tragfähige Seelsorge. Eine Ermutigung zu einer Pastoral, die spirituell ist, lebensnah und kompetent, die berührt und sich berühren lässt. Martin Baumann; Migration, Religion, Integra- tion. Buddhistische Vietnamesen und hinduisti- sche Tamilen in Deutschland. (diagonal-Verlag Marburg, 2000) Nicht nur Menschen islamischen Glaubens, auch Angehörige anderer Religionen sind durch Flucht, Vertreibung oder Arbeitssuche nach Deutschland gekommen. Es ist nicht nur Statistik: Die Zahl der Tempel und Pagoden ist stark angestiegen, öffentliche Prozessionen Þ nden zunehmend statt, fremde Religion wird sichtbar. Die nicht-christli- chen Religionen sind nicht nur eine Bereiche- rung, sondern auch eine Herausforderung für unsere Gesellschaft. Darauf weisen zahlreiche Konß ikte um die Einrichtung religiöser Stätten (Moscheen, Tempel) oder öffentlicher Umzüge hin. Das im diagonal-Verlag erschienene Buch bietet eine anschauliche Dokumentation und Ana- lyse dieser Prozesse. Zugleich gibt der Autor all- gemeinverständliche Hintergrundinformationen über die asiatischen Religionen Hinduismus und Buddhismus, um so dem Leser ein Verständnis der Bedeutung der Religionen im Alltag der Gläu- bigen zu ermöglichen. Die rund 40 Abbildungen enthalten Statistiken, Karten und Baupläne von Tempeln sowie zahlreiche Fotos aus dem reli- giösen Leben. Sie eröffnen damit einen auch bildhaften Einblick in das Leben dieser fremden Religionen. 43Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft 4.2 MONOGRAFIEN UND SAMMELBÄNDE Ursula Struppe/Walter Kirchschläger, Jak Porozu- met Bibli. Prag (Verlag Vysehrad) 2000 Tschechische Übersetzung der deutschsprachi- gen Ausgabe (Einführung in das Alte und Neue Testament, Stuttgart 1998). Helga Kohler-Spiegel; Adrian Loretan (Hg.): Religi- onsunterricht an der öffentlichen Schule. Orien- tierungen und Entscheidungshilfen zum Religi- onsunterricht. Zürich (NZN Buchverlag) 2000 In keinem deutschsprachigen Land ist die Vielfalt an Formen des religiösen Lernens so gross wie in der Schweiz. Das Buch gibt einen breiten Überblick über Gemeinsamkeiten und Unterschiede des gegenwärtigen Religionsunterrichts aus staats- kirchenrechtlichem und religionspädagogischem Blickwinkel. Soll der Religionsunterricht konfes- sionell sein? Oder religionskundlich? Oder kon- fessionell kooperierend? Die Begründung und Legitimation des Religionsunterrichts stehen zur Debatte. Wer hat welche Form religiöser Bildung zu verantworten, der Staat und/oder die Kirchen? Dabei geht es doch um die Kinder und Jugendli- chen, ob Religion und welche Art von Religion in der Schule Platz Þ ndet. Karen Gloy; Vernunft und das Andere der Vernunft (Alber, 2001) Seit mehr als 2000 Jahren hat sich die Philosophie und Geistesgeschichte in Absetzung von dem teils unzugänglichen Übersinnlichen, teils indifferen- ten, diffusen Sinnlichen, Triebhaften, Natürlichen dem Programm einer Einheit der Vernunft ver- schrieben. Erst die Postmoderne hat an die Stel- le der einen Vernunft eine Pluralität von Vernunft- typen gesetzt, ohne diese jedoch zu deÞ nieren. Das Buch analysiert erstmals in der Geschichte verschiedene Denkformen, die zu unterschiedli- chen Weltbildern führen: neben dem klassiÞ ka- torischen Typ, der für das mathematisch-naturwis- senschaftliche Denken charakteristisch ist, die sumerische Listenmethode, das dialektische Den- ken und das analogische, das das neue Paradigma der Welterklärung zu werden verspricht. Ursula Struppe/Walter Kirchschläger, Einführung in das Alte und das Neue Testament. Stuttgart (Verlag Katholisches Bibelwerk), 22001 Einführung in die biblischen Schriften der jüdi- schen und der christlichen Tradition, eingeordnet in ihre jeweilige Zeit und Lebenswelt, in Verbin- dung mit einem methodischen Leitfaden zur Tex- tinterpretation, mit historischen Überblicken und Anleitungen zum kontrollierten Selbststudium. 44 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft Olaf Blaschke/Aram Mattioli; Katholischer Anti- semitismus im 19. Jahrhundert Ursachen und Traditionen im internationalen Vergleich. (Orell Füssli Verlag, 2000) Trotz einer ganzen Reihe von Schuldbekennt- nissen haben Papst und Kurie die Verantwort- lichkeiten für den über jahrhunderte offensiv praktizierten Antijudaismus der Kirche erst in An- sätzen benannt, so dass ein schaler Nachge- schmack bleibt. Dass es ausgesprochene Ju- denhasser auf dem Stuhl Petri gab und die Kirche im Umgang mit der jüdischen Minderheit auch nach der Aufklärung als unheilige Institution von sich reden machte, wird in den empirisch fundier- ten und differenziert argumentierenden Beiträgen dieses Buches auf erschütternde Weise belegt. Erstmals werden die Ursachen, Traditionen und Erscheinungsformen des katholischen Antisemi- tismus in einer international vergleichenden Per- spektive für die Schweiz, Deutschland, Österreich, Italien, Frankreich, Polen und die Niederlande dokumentiert. Aram Mattioli; Jakob Burckhardt und die Gren- zen der Humanität. (Edition München, 2001) Die bisherige Forschung hat fast vollständig über- sehen, dass Jacob Burckhardt kein leidenschafts- loser Zeitdiagnostiker war, dem ethnozentrische, ja biologistische Denkmuster fremd gewesen wä- ren. Immerhin glaubte er Juden allein schon aufgrund physischer Merkmale und bestimmter «Nationaleigenschaften» identiÞ zieren zu können. In dieser Hinsicht war er ein sehr typischer Gelehr- ter seiner Zeit. Denn bereits im frühen 19. Jahr- hundert hatte unter den Gebildeten des deutschen Kulturraums ein Prozess eingesetzt, während dem neue nationale, völkische und protorassistische Kategorien in ihr Denken einsickerten und es langsam zu bestimmen begannen. Gewiss, ein antisemitischer Agitator und Rassentheoretiker im strengen Wortsinn war Burckhardt zeitlebens nicht. Er entsprach ganz der Figur des Salonanti- semiten. Wolfgang W. Müller, Simone Weil: Das Wagnis eines Lebens. Freiburg i.Ue. 2001 Das Leben S. Weils spiegelt Höhen und Tiefen des vergangenen Jahrhunderts wider. Agnostisch aufgewachsen, nährt sich weil immer wieder den Fragen des Glaubens. Ihr Leben ein Wagnis. Als Intellektuelle am Fliesband, politisch in der Ge- werkschaftsbewegung aktiv, als Philosophin der ratio verpß ichtet, als Frau selbstbewusst, als Mystikerin eine Erfahrende, ist ihr Leben ein Wagnis. Eine Frau die zeitlebens nach der Wahr- heit sucht. Die Schrift führt in Leben und Denken S. Weils ein. Dienst im Namen Jesu Christi. Impulse für Pastoral, Katechese und Liturgie (Theologische Berichte XXIV), von Helmut Hoping und Hans J. Münk, Freiburg i.Ue. 2001 In der katholischen Kirche haben sich nach dem Zweiten Vatikanischen Konzil neue Ämter und Dienste herausgebildet, deren Vielfalt sich be- währt hat. Verstärkt ist deshalb über Sinn und Funktion der einzelnen Ämter nachzudenken. Die Beiträge des Bandes beleuchten die gegenwär- tige Situation der kirchlichen Dienste und Ämter und entwickeln Perspektiven für ihre zukünftige Gestalt. So vermitteln sie wichtige Impulse für die gegenwärtige amtstheologische Diskussion. 45Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Erträge der Wissenschaft Ehrenpromotionen Prof. Dr. h.c. Krzysztof Penderecki Am 26. Oktober 2000 wurde der polnische Kom- ponist Prof. Dr. h.c. K. Penderecki zum Doktor der Theologie honoris causa ernannt. Seine Ehrenpro- motionsurkunde lautet: «Geprägt von christlicher Spiritualität und universeller Humanität hat er mit seiner Musik die existenziellen Dimensionen des Menschen künstlerisch ausgelotet. Er hat mit seiner Kunst wesentlich dazu beigetragen, die unfassba- ren Leiden, die Krieg und Ideologien im 20. Jahr- hundert verursachten, in versöhnendem Geiste zu mildern. Er schuf mit seinen geistlichen Komposi- tionen, inspiriert von Texten des Alten und Neuen Testaments, inspiriert von der Liturgie der ortho- doxen, der katholischen und protestantischen Chri- stenheit, inspiriert aber auch von einer lebendigen Volksfrömmigkeit eine Summa der Musica sacra am Übergang zum 21. Jahrhundert. Sein künst- lerisches Genie respektiert die Tradition der abend- ländischen Musik seit der Gregorianik und öffnet mit vollendeter Meisterschaft, mit höchster Ehrlichkeit und mit visionärer Imaginationskraft Perspektiven einer neuen Musik, deren historische Bedeutung schon heute erkannt wird. Als Künstler, der uner- müdlich auf allen Kontinenten tätig ist, bleibt er seiner polnischen Heimat und auch seiner Luzerner Destination als Komponist und Dirigent verbunden; er lässt Studierende und Suchende in freundschaft- licher Offenheit an seinem Wissen, Können und sei- ner Spiritualität teilhaben.» Prof. Robert Schreiter Am 21. November 2001 wurde der Chicagoer Theo- loge Prof. R. Schreiter mit der Ehrendoktorwürde ausgezeichnet. Die Urkunde begründet die Ehren- promotion wie folgt: «Seine bahnbrechenden Arbei- ten zum Ansatz und zur Methode kontextueller Theologie haben den Sinn für den Zusammenhang zwischen lokaler Verankerung und globaler Aus- richtung der biblisch-christlichen Botschaft ent- scheidend geschärft. Er hat richtungsweisende Un- tersuchungen zur interkulturellen Kommunikation, zum interreligiösen Dialog und zur Theologie der Mission in einer kulturüberschreitenden Perspek- tive vorgelegt, welche die Anderen unbedingt aner- kennt und ihnen die Gottesbotschaft zutraut und zumutet. Damit geht sein Eintreten für eine Theolo- gie und Praxis der Versöhnung einher. Als theologi- scher Forscher und Lehrer, Autor und Berater entfaltet er eine unermüdliche Tätigkeit, die ihn immer wieder auf alle fünf Kontinente führt. In zahlreichen welt- kirchlichen, interkulturellen und interreligiösen Gre- mien wirkt er als Vordenker und Vermittler. An der Catholic Theological Union in Chicago, weltweit und wiederholt auch in Luzern lässt er Studierende und Lehrende teilhaben an seinem Wissen, seiner inter- kulturellen Kompetenz sowie an seiner Spiritualität der Solidarität und Hoffnung.» Ehrenpromotion Dr. Gerhart Riegner Am Dies academicus vom 21. November 2001 ver- lieh die Geisteswissenschaftliche Fakultät dem 1911 geborenen Juristen Dr. Riegner die Ehrendoktor- würde. Internationale Bekannheit erlangte Riegner dadurch, dass er im August 1942 vom Genfer Büro des Jüdischen Weltkongresses aus der freien Welt als Erster glaubwürdige Informationen über den Genozid am europäischen Judentum zukommen liess, ohne dass diese ihnen vorerst Glauben schenk- ten und konkrete Aktionen dagegen unternahmen. Die Geisteswissenschaftliche Fakultät zeichnet das herausragende Wirken von Dr. G. M. Riegner aus drei Gründen mit der Ehrendoktorwürde aus. Erstens würdigt sie sein humanitäres Engagement für die vom nationalsozialistischen Terrorregime vom Tode bedrohten Juden und seine persönliche Mitwir- kung an grossen Rettungsaktionen in der letzten Kriegsphase. Zweitens ehrt sie sein lebenslanges Engagement für die Menschenrechte und den Min- derheitenschutz. Drittens anerkennt sie seine kon- struktive Rolle im Aussöhnungsprozess zwischen Christen und Juden nach 1945. Elf Tage nach dem Dies academicus verstarb Dr. Riegner im Alter von 90 Jahren. Die Geisteswissenschaftliche Fakultät wird ihm ein bleibendes Andenken bewahren. 4.3 EHRENPROMOTIONEN Universitätsleben 48 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Dr. Rolf Bloch hält am 6. November 2001 ein Re- ferat zur 20-Jahr-Feier des Instituts für Jüdisch- Christliche Forschung an der Universität Luzern zum Thema: «Entwicklung der jüdischen Gemein- schaft in der Schweiz in den letzten 20 Jahren». Frau Dr. Lesley Brown (Somerville College, Oxford) spricht am 8. Juni 2001 an der Universität Luzern zum Thema: «Did Socrates agree to obey the laws?». Prof. phil. et iur. Harro von Senger (Albert- Ludwigs-Universität Freiburg i.B.) spricht am 29. Oktober 2001 an der Universität Luzern zum Thema: «Seid klug wie die Schlangen». Vortragsreihen Ringvorlesung des Instituts für Sozialethik zum Thema «Globalisierung: Grundzüge und Heraus- forderungen eines Zeichens der Zeit» (Winterse- mester 2000/2001). Vortragsreihe der Theologischen Frauenforschung zum Thema «Medizin- und Pß egeethik aus Frauen- perspektive» (Wintersemester 2000/2001). Vortragsreihe der Professur für Kirchengeschichte und des Instituts für Sozialethik: «Ketzer und Sekten in Kirche, Gesellschaft und Staat einst und heute. Ist unsere Zeit dank Religionsfreiheit und Toleranz das Problem los?» (Sommerseme- ster 2001). Vortragsreihe der Professur für Kirchengeschichte und des Instituts für Kommunikation und Kultur zu «Barocke Religiosität und Kunst in der Inner- schweiz» (Sommersemester 2001). Vortragsreihe im Bereich Frauen- und Geschlechter- forschung zu «KörperSinnE. Körper im Spannungs- feld von Diskurs und Erfahrung» (Sommersemester 2001). Gastprofessuren und -vorträge Prof. Jürgen Habermas (Frankfurt a.M./Starnberg) ist in der zweiten Hälfte des Wintersemesters 2000/2001 Gastprofessor an der Geisteswissenschaftlichen Fa- kultät und lehrt zum Thema: «Politische Theorie». Prof. Johann Baptist Metz (Münster) spricht am 25. Januar 2001 im Rahmen der Thomas-Akademie zum Thema: «Das Christentum im Pluralismus der Religionen und Kulturen». Prof. Almut Sh. Bruckstein ist im Wintersemester 2001/2002 Gastprofessorin am Institut für Jüdisch- Christliche Forschung (IJCF) und lehrt zum Thema: «Arbeit am Midrasch: Einführung in die jüdische Hermeneutik». Prof. Kalman Yaron ist im Wintersemester 2000/ 2001 Gastprofessor am Institut für Jüdisch-Christ- liche Forschung (IJCF) und lehrt zum Thema: «Judentum und Nationalismus: Die kollektive Iden- tität in Israel». PD phil. Otto Kallscheuer (Sassari), Politologie (Sommersemester 2001) leitet ein interdiszipli- näres Forschungskolloquium: «Kirche, Staat, Öf- fentlichkeit Modelle der Trennung von Religion und Politik» an der theologischen Fakultät und hält eine Spezialvorlesung: «Religion und Politik im Westen, in der Moderne, in der Welt». Dr. Gerhart Riegner (Genf) spricht am 19. April 2001 zum Thema: «Erinnerte Zeitgeschichte». Die Ver- anstaltung wurde vom Historischen Seminar in Zusammenarbeit mit dem Institut für Jüdisch- Christliche Forschung (IJCF) veranstaltet. Ruth Levy-Berlowitz, Ramat-Gan (Israel) spricht am 25. Juni 2001 zum Thema: «Als Übersetzerin am Eichmann-Prozess. Ein Rückblick nach vierzig Jahren». Gastprofessuren, Vorträge, Symposien Universitätsleben 49Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Universitätsleben «Solidarische Schweiz», Tagung mit Prof. Hans Halter, Sozialethiker, Universität Luzern, Dr. Walter Schmid, Projektleiter «Stiftung Solidarische Schweiz», PD Dr. Otto Kallscheuer, Politologe u.a., 12. Mai 2001. «Qualitätssicherung bei Demenzkranken», Tagung des Instituts für Sozialethik, Universität Luzern, 24. September 2001. «Ökumene im Kopf Ökumene im Bauch», Tagung des ökumenischen Instituts der Universität Luzern, 12. Oktober 2001. «Kunst und Philosophie», Internationales Sympo- sium am Philosophischen Seminar der Universität Luzern, 29. November 2001 bis 1. Dezember 2001. «Zur Zukunft universitärer Bildung», Symposium der Professuren für Fundamentaltheologie und für Kirchengeschichte, 1. Dezember 2001. Podiumsdiskussionen «Der Nahostkonflikt, Wahrnehmung und Bericht- erstattung in der Schweiz», 6. November 2000, Uni- versität Luzern. Es diskutierten unter der Leitung von Prof. Gerhard Bodendorfer: Peter Bollag (Chefredak- tor Israelitisches Wochenblatt), Urs Gehriger (Aus- landredaktor Tages-Anzeiger), Saida Keller-Messahli (Kulturredaktion Weltwoche), Reinhard Meier (Aus- landredaktion NZZ). Vortragsreihe des Katechetischen Instituts und des Instituts für kirchliche Fortbildung zu «Poesie wie Brot» (Sommersemester 2001). Ringvorlesung des Instituts für Sozialethik: «Essen ohne Risiko» (Wintersemester 2001/2002). Vortragsreihe des Historischen Seminars zur nicht vergehenden Geschichte des 2. Weltkrieges: «Der 2. Weltkrieg, der Holocaust und andere Verbre- chen gegen die Menschlichkeit» (Sommerseme- ster 2001). Interdisziplinäre Vortragsreihe des Studiengan- ges «Wirtschaftskommunikation», Hochschule für Wirtschaft Luzern (HSW) und des Instituts für Kommunikation und Kultur der Universität Luzern, «Kommunikation Realitäten & Visionen» (Winter- semester 2001/2002 Sommersemester 2002). Vortragsreihe «Forum für Ökumene» zu aktuel- len Fragen und Themen der Ökumene (Sommer- semester/Wintersemester 2001). Symposien «Der Stern der Erlösung als Kommentar», Inter- nationale Rosenzweig-Tagung unter der Leitung von Em. Prof. Clemens Thoma und Dr. Martin Brasser , IJCF der Universität Luzern, 26. Februar bis 2. März 2001. «Musik Religion Kirche. Ein Konfliktfeld», Sym- posium der Musikhochschule Luzern, der Universi- tät Luzern und des Instituts für Musikwissenschaft der Universität Bern in Zusammenarbeit mit den Osterfestspielen Luzern, 4. bis 7. April 2001. Simone Weil-Kolloquium, Lehrstuhl für Dogmatik der Universität Luzern, 4. bis 6. Mai 2001. 5.1 GASTPROFESSUREN, VORTRÄGE, SYMPOSIEN 50 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Universitätsleben «Religionsunterricht in der öffentlichen Schule. Konfessionell, ökumenisch, religionswissenschaft- lich?», Podium der Professuren für Religionspäda- gogik/Katechetik und Kirchenrecht/Staatskirchen- recht, 25. November 2000. «Debakel oder Dienst an der Wahrheit? Dominus Iesus im Widerstreit», Podiumsgespräch der Theo- logischen Fakultät, 6. Dezember 2000, mit Prof. Edmund Arens, Prof. Monika Jakobs, Prof. Walter Kirchschläger, PD David Krieger und PD Wolfgang Müller. «Mord oder Menschlichkeit? Der Streit um die Ster- behilfe», Podiumsgespräch der Theologischen Fa- kultät, 12. Juni 2001, mit Prof. Edmund Arens, Prof. Alberto BondolÞ , Prof. Rafael Ferber, Prof. Hans Halter und Prof. Monika Jakobs. «Rationierung in der Medizin», Podiumsdiskussion im Rahmen der Zebi (Zentralschweizer Bildungs- messe), 23. Oktober 2001, mit Prof. Hans Halter, Uni- versität Luzern; Dr. med. Herbert Widmer, Luzern; Dr. Markus Dürr, Regierungsrat und Gesundheits- direktor; Jules Frey, Betagtenzentrum Dreilinden Luzern; Prof. Hans-Joachim Hoffmann-Nowotny, Universität Luzern; Leitung und Moderation: Prof. Dr. med. Peter Stulz, Departementschef Chirurgi- sche Klinik Kantonsspital Luzern. Antrittsvorlesungen Prof. Rafael Ferber, ordentlicher Professor für Phi- losophie: «Alle Menschen streben von Natur aus nach Wissen». 8. November 2001. Prof. Monika Jakobs, ordentliche Professorin für Religionspädagogik/Katechetik, Leiterin des Kate- chetischen Instituts: «Nach Religion fragen Religion lernen. Oder: Warum die Gretchenfrage so difÞ zil geworden ist». 11. Dezember 2001. «Ist unsere Zeit dank Religionsfreiheit und Toleranz Ketzer und Sekten los?» 51Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Im Jahr 2001 wurde die Struktur des Bereichs Fakultät I & II neu aufgebaut und die schon lange dringliche Aufstockung der personellen Ressourcen grösstenteils umgesetzt. Die Leitungsverantwor- tung ging von Bernhard Rehor (weiterhin Fachre- ferent Theologie/Religionswissenschaft) an Martin Brasser über, der seine Arbeit am 1. April 2001 aufnahm. Die gesamte formale Buchverarbeitung wurde der neu errichteten Integrierten Medienbear- beitungsgruppe übertragen, deren Leitung Sandra Raeber übernahm. Die Anstellung von Herrn Walter Eckstein als bibliothekarische Hilfskraft wurde bis Ende Dezember verlängert. Die Besetzung der neu errichteten Stelle des Verantwortlichen für die Prä- senzbibliotheken wurde soweit vorbereitet, dass sie auf 1. Januar 2002 mit Herrn Oskar Gilliéron vorgenommen werden konnte. Die Besetzung der Stelle des Campus-Fachreferates Soziologie/Soziale Arbeit blieb leider noch pendent. Dieses Fachreferat wurde interimistisch von Martin Brasser zusätzlich zu seinem Fachreferat Philosophie übernommen. Dabei hat ihn im Juli und August Sandrine Schilling kompetent unterstützt. Neben den laufenden Tätigkeiten wurden im Jahr 2001 verschiedene Sonderprojekte gestartet: Die Präsenzbibliothek Soziologie konnte auf Be- ginn des Wintersemesters eröffnet werden. Die Anträge für Bundessubventionen im Fach Sozio- logie sind, soweit sie die Bibliothek betreffen, fertig erstellt. Es wurde ein Konzept erarbeitet, das für die Geisteswissenschaftliche Fakultät eine räumlich geschlossene, einheitliche Präsenzbi- bliothek vorsieht, wie sie für die Theologische Fakultät bereits besteht. Die Stellß äche in den Prä- senzbibliotheken ist durch entsprechende Mass- nahmen erweitert worden. Bernhard Rehor hat sich stark bei der Datenaufarbeitung engagiert, so dass ein zügiger Transfer der Buchbestände im Fach Recht an den Hirschengraben 43 mög- lich geworden ist. Aus dem Nachlass von Franz Dilger gingen Teilbestände an die ZHB über. Der gesamte wissenschaftliche Nachlass von Herbert Haag wurde als Deposit in den Bestand der ZHB aufgenommen. Seit September 2001 wird er von Andreas Waldvogel im Rahmen seiner Diplomar- beit erschlossen und für die spätere Lagerung im Tresor aufbereitet. Jan Turi hat von September bis Mitte Oktober seine Diplomarbeit zum Thema «Einführung in Datenbanken» geschrieben. Die Neuorganisation des gesamten Universitäts- bereichs der ZHB hat zusammen mit der neuen, seit Sommer 2001 gültigen Art der Buchverschlag- wortung zu einer markanten Beschleunigung der Buchverarbeitung geführt. Detailliertere Informationen entnehmen Sie dem Jahresbericht der Zentral- und Hochschulbibliothek. Martin Brasser, Fachreferent Zentral- und Hochschulbibliothek Zentral- und Hochschulbibliothek Bereich Fakultät I & II Universitätsleben 5.2 ZENTRAL- UND HOCHSCHULBIBLIOTHEK Lesesaal Zentral- und Hochschulbibliothek 52 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Universitätsleben Science et Cité Judith Lauber, Informationsbeauftragte Science et Cité ist eine gemeinnützige Stiftung, die 1998 von den vier Schweizerischen Akademien, der Silva-Casa Stiftung, dem Schweizerischen Handels- und Industrieverein und dem Schweizerischen Natio- nalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen For- schung gegründet wurde. Die Stiftung hat zum Ziel, den Dialog zwischen Wissenschaft und Gesellschaft zu fördern und zwar durch eine permanente Zusam- menarbeit zwischen interessierten BürgerInnen und WissenschaftlerInnen. Vom 4. bis 11. Mai 2001 fand in neun schweizerischen Universitätsstädten sowie im Tessin eine nationale Veranstaltung der Stiftung statt, das Festival Science et Cité. Dieses wollte das «kritische Vertrauen zwischen Wissenschaft und Gesellschaft fördern». Anhand eines ausgewählten Themas sollte eine neue Begeisterung für die Wis- senschaft ausgelöst werden, und diese sollte mithel- fen, sie in die Kultur zu integrieren. Luzern, eben erst zur Universitätsstadt geworden, stellte in kurzer Zeit ein Programm unter dem Motto «Im Licht der Wis- senschaften» zusammen. Hans Beat Stadler, externer Berater, leitete das Projektteam, welches sich aus Vertretern folgender Institutionen zusammensetzte: Universität, alle fünf Teilschulen der Fachhochschule Zentralschweiz, Armee-Ausbildungszentrum Luzern, Naturmuseum, Historisches Museum, Verkehrshaus Schweiz, Luzern Theater, Medienausbildungszentrum, Stadtbibliothek, Zentral- und Hochschulbibliothek. Die Universität engagierte sich mit folgenden Ver- anstaltungen: Licht und Feuer: Sonnenuntergangsfahrt auf dem Vierwaldstättersee mit Musik, organisiert vom Institut für Jüdisch-Christliche Forschung Hautnah. Im Licht der Körpergeschichte von Frauen: Frauenstadtrundgang zum Thema Frauen- und Geschlechterforschung Licht hier Erleuchtung da: Ein interreligiöser Dialog zwischen Buddhismus und Christentum. Das Atelier wurde angeboten vom Lehrstuhl für Dogmatik und dem Ökumenischen Institut an der Universität Luzern. Der genetisch durchleuchtete Mensch: Vorlesung von Prof. Hans Halter zum Thema «Der genetisch durchleuchtete Mensch: Probleme der geneti- schen Diagnostik aus ethischer Sicht». Körpersinne. Körper im Licht von Diskurs und Erfahrung: Vortrag von Dr. Gesa Lindemann, Soziologin, zum Thema «Wissende Körper und das Wissen über Körper». Leider wurden einzigartige Events wie die kunst- volle Illumination des Wasserturms und des KKLs durchgeführt durch die Hochschule für Technik und Architektur infolge des schlechten Wetters nicht zum erhofften Blickfang. Und die Zahl der Besucher- innen und Besucher fiel insgesamt unterschiedlich aus. Die Beteiligten der Universität Luzern waren aber mit der Durchführung und dem Anklang, den ihre Veranstaltungen in der breiten Öffentlichkeit fanden, sehr zufrieden und das Festival darf als Erfolg bezeichnet werden. Es soll in Zukunft regel- mässig stattfinden und zur Tradition werden. Illumination des KKLs 5.3 SCIENCE ET CITÉ 53Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 5.4 CAMPUS LUZERN Judith Lauber, Informationsbeauftragte und Öffnung der Studiengänge für alle an der Uni- versität oder einer Teilschule der Fachhochschule immatrikulierten Studierenden. Neben dem Bil- dungsangebot erfüllt der Campus Luzern aber auch Infrastrukturaufgaben: Über eine gemein- same Plattform werden studentische Wohn- und Sportangebote, Verpß egungsmöglichkeiten oder eine Kinderkrippe offeriert und unterhalten. Das Projekt ist im Bildungsdepartement ange- siedelt, die Projektleitung liegt beim Leiter der Gruppe Hochschulen. Der Rektor der Universität vertritt die Universität im Projektteam. Dem erwei- terten Plenum gehören zusätzlich die Dekane und der Verwaltungsdirektor an. Direkt bei der Uni- versität (Stelle für Öffentlichkeitsarbeit) ist die Redaktion des Programmheftes «Offener Campus Luzern» angesiedelt. Eine systematisierte Vernetzung und Kooperation der Bildungsinstitutionen auf dem Platz Luzern Im Vorfeld der Abstimmung über die Universität Luzern hat der Regierungsrat des Kantons Luzern in Aussicht gestellt, dass sich die Luzerner Hoch- schulen in ihrem Ausbildungsangebot nicht nur auf ihre je eigene Studierendenschaft konzentrieren, sondern auch Lehrveranstaltungen anbieten, die sich an Studierende anderer Institutionen sowie an eine breitere Öffentlichkeit richten. Im Herbst 2000 trat er erstmals mit einem Programmheft «Offener Campus Luzern» an die Öffentlichkeit. Dieses erste Programm umfasste über 60 Lehrveranstaltungen, die von 12 Institutionen angeboten wurden. Teils handelte es sich um ganze Semester-Vorlesun- gen, teils um mehrtägige Blockveranstaltungen, teils um Einzelveranstaltungen. Dieses Programm wendet sich an die interessierte Öffentlichkeit in ihrer ganzen Breite und bildet den «Offenen Campus». Im Jahr 2001 sind zwei weitere Pro- grammhefte erschienen mit jeweils weit über 100 Bildungsangeboten. Im Campus Luzern im engeren Sinn verbinden sich Hochschulen und weitere anspruchsvolle Bil- dungseinrichtungen zur übergreifenden Zusam- menarbeit. Gemeinsam bilden sie einen bedeut- samen Studienplatz mit vielfältigen Ausprägun- gen und eigenem ProÞ l. Dieses setzt sich aus vier Kernkompetenzen zusammen: Management und Leadership Ästhetik Pädagogik und Erwachsenenbildung Kommunikation Die Universität mit ihren drei Fakultäten und die Fachhochschule mit ihren fünf Teilschulen sowie weitere anerkannte Ausbildungsinstitutionen des tertiären Bildungsbereichs offerieren somit einer- seits ein breites Spektrum von Aus- und Weiter- bildungsmöglichkeiten für die ganze Bevölkerung. Andererseits strebt der Campus Luzern als Lern- plattform die Vernetzung verschiedener Wissens- gebiete an und gewährleistet die Durchlässigkeit Campus Luzern Universitätsleben Personen Fakten Zahlen 56 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Berufungen der Theologischen Fakultät Patrick Dondelinger (geb. 1966) schloss seine Stu- dien in Luxemburg und Paris mit einem Doktor der Theologie, einem Doktor der Religionswissen- schaft und einem Diplom in Politikwissenschaft ab. Von 1996 bis 2001 war er Dozent am Institut Supérieur de Liturgie de lInstitut Catholique de Paris, Maître de Conférences an der Universität Metz, sowie Projektleiter am Institut für Grenz- gebiete der Psychologie in Freiburg. Als Inhaber der neu errichteten Professur für Liturgiewissen- schaft ist Patrick Dondelinger zugleich auch Leiter des Liturgischen Institutes der deutschsprachigen Schweiz und Mitglied nationaler und internationa- ler liturgischer Gremien. Seine Forschungsschwer- punkte sind Pastoralliturgik, transkulturelle Riten- kunde, sowie religiöse Erfahrungen im Spannungs- feld zwischen Anthropologie und Theologie. Monika Jakobs (geb. 1959), aus Trier/Deutschland, lehrt Religionspädagogik und Katechetik und ist Lei- terin des Katechetischen Instituts Luzern. Disserta- tion (1993) zur «Gottesfrage in der feministischen Theologie», Forschungsschwerpunkte sind Religi- onsunterricht, Jugend und Religion, Körperdiskurs. Verena Lenzen (geb. 1959), hat am 1. Oktober 2001 die Professur für Judaistik, Theologie und Christlich- Jüdisches Gespräch und die Leitung des Instituts für Jüdisch-Christliche Forschung an der Universität Luzern übernommen. Sie studierte Judaistik, Theo- logie, Germanistik und Philosophie an den Univer- sitäten Bonn und Köln. Nach dem Staatsexamen folgten 1987 die Promotion, 1995 die Habilitation an der Universität Bonn und mehrere DFG-Forschungs- projekte in Israel und USA. Ihre Habilitationsschrift «Jüdisches Leben und Sterben im Namen Gottes. Studien über die Heiligung des göttlichen Namens (Kiddusch HaSchem)» behandelt die jüdische Ethik und Geschichte. Wolfgang W. Müller (geb. 1956) studierte in Frei- burg, Fribourg i.Ue., Montpellier, Paris und Mün- chen Philosophie und katholische Theologie. 1989 promovierte er und 1993 habilitierte er im Fach Dog- matik/Dogmengeschichte. Er ist Mitglied des Domi- nikanerordens. Zu seinen beruß ichen Stationen gehörten Lehrstuhlvertretungen in Passau, Augs- burg und Luzern. Seine Forschungsschwerpunkte gelten der Theologischen Anthropologie, der Sym- bolforschung, der Theologiegeschichte des 19. und 20. Jahrhunderts sowie Simone Weil. Berufungen der Geisteswissenschaftlichen Fakultät Martin Baumann (geb. 1960), aus Bielefeld, Profes- sor für Religionswissenschaft. Seine Dissertation (1993) untersuchte die Geschichte und Adaption des Buddhismus in Deutschland, seine Habilitation (1999) zur Thematik der Diaspora fragte nach den Veränderungen und Kontinuitäten religiöser Iden- titäten in der Fremde. Berufungen Personen Fakten Zahlen Patrick Dondelinger Monika Jakobs Wolfgang W. Müller Martin Baumann Hans-Joachim Hoffmann-Nowotny 57Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen Hans-Joachim Hoffmann-Nowotny (geb. 1934), doziert Soziologische Theorien und Allgemeine So- ziologie. Seine Dissertation (1970) verfasste er unter dem Titel «Migration ein Beitrag zu einer soziologischen Erklärung». Die Habilitationsschrift (1973) trägt den Titel «Soziologie des Fremdarbei- terproblems Eine theoretische und empirische Analyse am Beispiel der Schweiz». Berufungen der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Jürg-Beat Ackermann (geb. 1962), aus Winterthur, doziert Straf- und Strafprozessrecht. Seine Dis- sertation behandelt das Thema «Geldwäscherei Money Laundering. Eine vergleichende Darstel- lung des Rechts und der Erscheinungsformen in den USA und der Schweiz» und seine Habilitation das Thema «Ne bis in idem im Strafprozess». Felix Bommer (geb. 1964), von Wängi/TG, lehrt Straf- und Strafprozessrecht. Seine Dissertation be- handelt das Thema «Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften» und seine Habilitation das Thema «Die Stellung des Verletzten im Strafprozess». Walter Fellmann (geb. 1955), aus Luzern, Rechtsan- walt und Notar, ist n.a. Extraordinarius für schwei- zerisches und europäisches Privatrecht. Seine Dissertation (1984) verfasste Walter Fellmann im Bereich des Haftpß ichtrechts, seine Habilitation (1993) erfolgte mit dem Berner Kommentar zum Einfachen Auftrag. Andreas Furrer (geb. 1963). Ordinarius für Privat- recht, Internationales Privatrecht, Rechtsverglei- chung und Europarecht, Leiter der Forschungs- stelle für Internationalisiertes und Europäisiertes Privatrecht, betreut ein vierjähriges Forschungs- projekt des Schweizerischen Nationalfonds über die Rückwirkungen der Internationalisierung des Rechts auf das schweizerische Privatrecht, wird Obligationenrecht, Internationales Privatrecht und Wirtschaftsrecht lesen. Seine Dissertation (1994) befasste sich mit der Sperrwirkung des sekun- dären Gemeinschaftsrechts auf die nationalen Rechtsordnungen, seine Habilitation (2002) mit dem Zivilrecht im Europäischen Kontext. Andreas Furrer arbeitet 50% als Rechtsanwalt in der Kanz- lei Pestalozzi Lachenal Patry (Zürich). Daniel Girsberger (geb. 1960), von Zürich, Rechts- anwalt und Master of Laws (LL.M.) in Common Law Studies, ist an der Universität Luzern Ordi- narius für Schweizerisches und Internationales Privat-, Wirtschafts- und Verfahrensrecht. Daniel Girsberger ist vor allem im Vertrags- und im Wirt- schaftsrecht sowie in der internationalen Schieds- gerichtsbarkeit tätig und hat verschiedene Publi- kationen auf diesen Gebieten verfasst, unter an- derem eine Habilitationsschrift mit dem Thema «Grenzüberschreitendes Finanzleasing Interna- tionales Vertrags-, Sachen- und Insolvenzrecht». 6.1 BERUFUNGEN Jürg-Beat Ackermann Felix BommerVerena Lenzen Walter Fellmann Andreas Furrer 58 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen Beurkundung von Schuldverträgen». Aufenthalte in Hamburg und Berkeley. Habilitation zum Thema «Die Geschäftsführung ohne Auftrag». Professor für Privatrecht an der Universität Fribourg (1992-2001). Hansjörg Seiler (geb. 1955), von Ermatingen, unter- richtet als nebenamtlicher a.o. Prof. öffentliches Recht. Seine Habilitationsschrift (1994) befasst sich mit «Gewaltenteilung Allgemeine Grundlagen und schweizerische Ausgestaltung». Hauptamtlich ist er als Richter im Bereich des öffentlichen Rechts tätig (Verwaltungsrichter Kt. Bern, n.a. Bundesrichter). Thomas Sutter-Somm (geb. 1956), von Basel. Ordi- narius für Zivil-, Zivilprozessrecht und Neuere Pri- vatrechtsgeschichte (50%) sowie Ordinarius für Zivil- und Zivilprozessrecht an der Universität Basel (50%). Präsident der Expertenkommission des EJPD zur Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts. Seine Habilitation (1997) befasst sich mit der Rechtsverein- heitlichung des schweizerischen Zivilprozessrechts. Christoph Beat Graber (geb. 1960), vom Oberen- gadin. Professur für Kommunikations- und Kultur- recht sowie Rechtstheorie und Rechtssoziologie. PhD (1993) am European University Institute (EUI) in Florenz mit einer systemtheoretischen Analyse des Verhältnisses zwischen Kunst, Wirtschaft, Staat und Recht. Habilitation zum Thema «Handel und Kultur im Audiovisionsrecht der Welthandels- organisation WTO» (voraussichtlich 2002). Helen Keller (geb. 1964), wohnhaft in Zürich, ist für Staats-, Europa- und Völkerrecht an der Univer- sität Luzern zuständig. Ihre Habilitation erscheint in diesem Jahr und befasst sich mit der Rezeption des Völkerrechts durch den US Supreme Court, den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaf- ten und das schweizerische Bundesgericht. Paul Richli (geb. 1946), aus OsterÞ ngen, ist Grün- dungsdekan sowie Ordinarius für öffentliches Recht und Rechtsetzungslehre an der Rechtswis- senschaftlichen Fakultät. Er setzt in diesen Funk- tionen nicht zuletzt Erfahrungen um, die er seit 1990 als Ordinarius für öffentliches Recht an den Universitäten St. Gallen und Basel sowie als Vize- rektor an der Universität Basel gesammelt hat. Jörg Schmid (geb. 1959), von Luzern/Hitzkirch. Or- dentlicher Professor für Privatrecht und Privatrechts- vergleichung. Luzerner Rechtsanwaltspatent (1985), Luzerner Notariatsexamen (1985); Gerichtsschreiber und Gerichtspräsident Amtsgericht Luzern-Land (1985-1988). Dissertation zum Thema «Die öffentliche Daniel Girsberger Christoph B. Graber Helen Keller Paul Richli Jörg Schmid Hansjörg Seiler Thomas Sutter-Somm 59Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen Universitätsstiftung und Universitätsverein Die Universitätsstiftung der Universität Luzern Die Universitätsstiftung der Universität Luzern bezweckt die Finanzierung bzw. MitÞ nanzierung der Universität Luzern. Sie ist eine Stiftung mit gemeinnützigem Charakter. Beiträge an die Universitäts- stiftung sind somit von den Steuern absetzbar. Unterstützen Sie die Universität Luzern mit einem Beitrag an die Universitätsstiftung! Kontaktadresse: Vorstand der Universitätsstiftung Prof. Dr. Walter Kirchschläger PÞ stergasse 20 Postfach 7979 6000 Luzern 7 e-mail: walter.kirchschlaeger@unilu.ch 6.2 UNIVERSITÄTSSTIFTUNG/ UNIVERSITÄTSVEREIN Der Universitätsverein der Universität Luzern Der Universitätsverein der Universität Luzern ist ein politisch und konfessionell neutraler Verein. Er fördert die Entwicklung der Universität Luzern, verstärkt deren Verankerung in der Bevölkerung der Zentralschweiz und setzt sich für die Beschaffung Þ nanzieller Mittel zu Gunsten der Universität ein. Die Mitgliedschaft steht allen natürlichen oder juristischen Personen offen. Der Jahresbeitrag liegt bei CHF 20.. Der Universitätsverein besteht aus über 2000 Mitgliedern aus allen Teilen und Gruppen der (vorwie- gend Zentralschweizer) Bevölkerung. Als Präsidentin des Vorstandes amtiert Frau Ständerätin Helen Leumann. Die Mitglieder des Universitätsvereins werden regelmässig über Aktivitäten an der Universität infor- miert. Sie erhalten Einladungen zu Veranstaltungen sowie kostenlos die Luzerner Universitätsreden, die in unregelmässigen Abständen, ca. drei bis vier Mal pro Jahr, erscheinen. Mitglieder des Universi- tätsvereins erleben hautnah den Aufbau und die Entwicklung der jüngsten Universität der Schweiz! Werden auch Sie Mitglied beim Universitätsverein! Kontaktadresse: Vorstand des Universitätsvereins Rektorat Universität Luzern PÞ stergasse 20 Postfach 7979 6000 Luzern 7 e-mail: rektorat@unilu.ch 60 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen Dienste und Verwaltung Wichtige Aufgaben im Verwaltungsbereich waren im Jahr 2001 der Ausbau der Stabstellen Informa- tik und Kommunikation sowie die Einrichtung der Stelle der Gleichstellungsbeauftragten. Informatik Hier wurden grundlegende organisatorische und technische Neuerung eingeführt. Die Informatik unter der Leitung von Marco Antonini wurde dem Verwaltungsdirektor unterstellt, die Abteilung wurde von 100 auf 200 Stellenprozente aufgestockt. Durch den Senat wurde eine Informatikkommis- sion eingesetzt, die aus Vertretungen der Fakul- täten, der Assistierenden und der Studierenden besteht. Sie ist zuständig für das Erheben der IT- Bedürfnisse in Forschung, Lehre und Verwaltung und für die Erarbeitung entsprechender Lösungs- vorschläge. Schwerpunkte der Arbeit im Informa- tikbereich bildeten: die Umstellung des Internetanschlusses der gesamten Universität der Ausbau der Verbindungen zwischen allen Gebäuden auf Glasfaser die Umstellung des grössten Teils des UNI Netzes von 10 Mbps auf 100 Mbps die Umstellung auf VLANs für die Trennung der verschiedenen Netze der Start des Projektes UNET mit Windows 2000 Servern und Clients die Einrichtung von 30 neuen Arbeitsplätzen für die Rechtsfakultät die Einrichtung eines Schulungsraumes mit 12 Arbeitsplätzen beim Institut für Kommunika- tion und Kultur der Ausbau bzw. Austausch der öffentlichen PCs Stelle für Öffentlichkeitsarbeit Seit der Entstehung der Universität als eigenstän- dige öffentlichrechtliche Institution konzentrieren sich die Aufgaben der von Judith Lauber-Hemmig geleiteten Stelle für Öffentlichkeitsarbeit auf den Der Aufbau der neuen Universität bedingt einen wesentlichen Ausbau der zentralen Aufgaben- und Dienstleistungsbereiche zur Unterstützung der Arbeit des Rektors und der Fakultäten. Dazu wur- de im Universitätsgesetz die Schaffung einer Ver- waltungsdirektion vorgesehen. Franz Hupfer trat per 1. September 2001 die Stelle des Verwaltungs- direktors an. Bis zu diesem Zeitpunkt wurden durch den Rektor mit der bestehenden Organisation und mit wesent- licher Unterstützung durch Mitarbeitende aus den Fakultäten wichtige Vorbereitungen für die Inbe- triebnahme der neuen Bereiche der Rechtsfakultät, der Soziologie und des Instituts für Kommunika- tion und Kultur getroffen. Es galt insbesondere die personellen Voraussetzungen zu schaffen: Ende 2001 waren 107 Personen in einem festen Anstellungsverhältnis, 50 Mitarbeitende mehr als anfangs Jahr. die Raumbedürfnisse durch Zumietungen und bauliche Anpassungen weiterer Provisorien abzudecken: zu den bisherigen Räumen an der Pfistergasse 20, am Kasernenplatz 3 und an der Gibraltarstrasse 3 kamen die Räume für die Fakultät III inklusive ZHB am Hirschengraben 31/33 und 43 sowie für das Institut für Kommu- nikation und Kultur an der Bruchstrasse 43/45. die administrativen Voraussetzungen für die Im- matrikulation und verwaltungstechnische Be- treuung der künftigen Studierenden zu schaffen. Erste Schritte beim Ausbau der bisherigen Buch- haltung zu einem eigenständigen Finanz- und Rechnungswesen wurden von Werner Wobmann als neu dafür zuständige Fachperson eingeleitet. Ziel ist, den zuständigen Führungsorganen aus- sagefähige, transparente Informationen mittels einer Finanz- und Kostenrechnung zur Verfügung zu stellen, die auch den für die Schweizer Univer- sitäten massgeblichen Vorgaben entsprechen. Franz Hupfer, Verwaltungsdirektor 61Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen Aufbau der internen und externen Kommunika- tion. Im Berichtsjahr gehörten zu den wichtigsten Aufgaben: die Entwicklung eines eigenständigen Auftrittes (Corporate Design) die Erarbeitung von Publikationen (Informations-/ Imagebroschüren für die Theologische und die Rechtswissenschaftliche Fakultät, für das Fach Soziologie, Tagungsprospekte) das Mitgestalten von und die Teilnahme an Anlässen (ZEBI Zentralschweizerische Bil- dungsmesse, Eröffnungsfeier Rechtswissen- schaftliche Fakultät, Dies academicus, Tag der offenen Tür) und Sponsorensuche die Beteiligung an regionalen und nationalen Projekten (Campus Luzern, Festival Science et Cité) Gleichstellungsbeauftragte Im Januar 2001 richtete die Universität eine Fach- stelle für Chancengleichheit (40%) ein und beset- zte sie mit Barbara Müller. Dies wurde ermög- licht mit Þ nanzieller Unterstützung durch das Bun- desprogramm Chancengleichheit (www.cus.ch). Es wurden folgende Schwerpunkte gesetzt: Stellungnahmen zu nationalen und universitäts- internen Sachgeschäften Mitarbeit in Kommissionen und Arbeitsgruppen Erarbeitung von Projekten oder Ideen für inter- disziplinäre Themen aus Gender-Perspektive, in engem Kontakt mit den Verantwortlichen der Universität und der Fakultäten Kinderbetreuung: bereits auf das Winterseme- ster 2001/2002 hin konnten mit finanzieller Unterstützung durch das Bundesprogramm Krippenplätze für die Kinder von Studierenden und Dozierenden zur Verfügung gestellt werden Koordination der Mentoring-Aktivitäten: «Men- toring Deutschschweiz» (mit Universität Bern) und E-Mentoring; dies wird ergänzt mit einem eigenen Kursangebot Nationale und internationale Kontakte sowie Zusammenarbeit mit regionalen und kantona- len Fachstellen und Institutionen des tertiären Bildungsbereichs Beratungen von Universitätsangehörigen, zumeist bei Fragen um die Vereinbarkeit von Studium und/oder Beruf und Familie Überzeugendes Engagement Anknüpfend an den schon bisher mit grossem per- sönlichen Einsatz der Mitarbeitenden geleisteten administrativen Arbeiten konnte die Entwicklung der Verwaltung zu einem professionalisierten zen- tralen Dienstleistungsbereich im Jahr 2001 einge- leitet werden. Die Verwaltungsdirektion hat den Ehrgeiz, nicht bloss zu verwalten, sondern den Aufbau und die ambiziöse Entwicklung der Uni- versität Luzern mitzugestalten. Dazu gehören die Strukturierung, der Aufbau- und Ablauforganisa- tion, aber auch die Einß ussnahme auf die Ent- wicklung der Betriebskultur und der Strategie. Moderne Managementmethoden, vor allem aber auch das überzeugende Engagement der Mitar- beiterinnen und Mitarbeiter für ihre neue Univer- sität werden die Fortsetzung der grossen noch zu leistenden Aufbauarbeit ermöglichen. 6.3 DIENSTE UND VERWALTUNG 62 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen Studierendenstatistik Sommersemester 2OO1 Theologische Fakultät Röm. kath. Theologie 133 (56) Grundstudium 28 (15) Hauptstudium 37 (16) Postgraduierende 26 (11) Beurlaubt 0 (0) Spezialcurricula 5 (2) NDS Berufseinführung 37 (12) Theologisches Seminar Dritter Bildungsweg* 12 (07) 1. Kurs 6 (3) 2. Kurs 6 (4) Katechetisches Institut* 47 (20) Einführungssemester 11 (6) 1. Kurs 12 (4) 2. Kurs 15 (5) 3. Kurs 9 (5) Geisteswissenschaftliche Fakultät Philosophie, Geschichte, Judaistik, Religionswissenschaft 70 (34) Grundstudium 22 (7) Hauptstudium 11 (4) Zusatzstudium 2 (1) Postgraduierende 6 (1) Beurlaubt 3 (3) NDS Interkulturelle Kommunikation 26 (18) Total 262 (117) Anmerkung Zahlen in Klammern = Anteil Frauen * Das Theologische Seminar des Dritten Bildungswegs und das Katechetische Institut (nicht-akademische Ausbildungsgänge) sind der Theologischen Fakultät zugeordnet. 63Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen 6.4 STUDIERENDENSTATISTIK Studierendenstatistik Wintersemester 2OO1/2OO2 Theologische Fakultät Röm.-kath. Theologie 135 (55) Grundstudium 31 (16) Hauptstudium 30 (15) Postgraduierende 28 (11) Spezialcurricula 3 (1) Beurlaubt 8 (2) NDS Berufseinführung 35 (10) Theologisches Seminar Dritter Bildungsweg* 16 (7) Katechetisches Institut* 37 (14) 1. Kurs 10 (5) 2. Kurs 12 (4) 3. Kurs 15 (5) Geisteswissenschaftliche Fakultät Philosophie, Geschichte, Judaistik, Religionswissenschaften, Soziologie 90 (46) Grundstudium 37 (19) Hauptstudium 17 (7) Zusatzstudium 1 (1) Postgraduierende 6 (1) Beurlaubt 4 (1) NDS Interkulturelle Kommunikation 25 (17) Rechtswissenschaftliche Fakultät Rechtswissenschaft 156 (92) Orientierungsjahr 145 (83) Postgraduierende 11 (9) Gesamttotal 434 (214) 64 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen Rechnung Die Jahresrechnung basiert auf dem Budget 2001, das im Frühjahr 2000 vor der Volksabstimmung über das Universitätsgesetz erstellt wurde. Die Entwicklung der Universität war zu diesem Zeitpunkt noch nicht abschätzbar. Mit der Jahresrechnung 2001 wurde erstmals eine Bilanz erstellt. Bilanz per 31. Dezember 2001 Der Ausbau der Universität zeigt sich in den Gesamtausgaben der Universität Luzern (inkl. des Kate- chetischen Instituts), die im Jahre 2001 um 40% von 8,8 Mio. auf 12,4 Mio. gestiegen sind. Dabei ma- chen die Personalkosten rund 78% der Gesamtkosten aus. Infolge des grösseren Raumbedarfs sind die Sachkosten um rund 48% gestiegen. Beim Ertrag ist die Finanzierung der Universitätsstiftung mit 1,7 Mio. unter der Rubrik «Beiträge Drit- ter» ersichtlich. Die grösseren Studierendenzahlen im Wintersemester 2001/2002 werden sich erst auf die Bundesbeiträge 2002 auswirken. Der Kanton Luzern hat seinen Beitrag um 1,3 Mio. gegenüber dem Vorjahr erhöht. Aktiven (in CHF 1000er) Flüssige Mittel 328 Forderungen gegenüber Dritten 344 Forderungen gegenüber Nahestehenden 935 Umlaufvermögen 1607 Einrichtungen 52 Anlagevermögen 5 Total Aktiven 1659 Passiven (in CHF 1000er) Verbindlichkeiten gegenüber Dritten 491 Verbindlichkeiten gg. Nahestehenden 366 Passive Rechnungsabgrenzungen 63 Fremdkapital 920 SNF-Projekte 303 BBW-Projekte 184 übrige Projekte 252 Gebundene Mittel 739 Eigenkapital 0 Total Passiven 1659 Anmerkung: 1) IUV = Interkantonale Universitätsvereinbarung; regelt die interkantonale Beiträge 2) UFG = Universitätsförderungsgesetz (vom 8.10.1999) 3) SNF = Schweiz. Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung 65Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen 6.5 RECHNUNG Erfolgsrechnung vom 1.1.2001 bis 31.12.2001 Ist Budget Rechnung (in CHF) Total Total +/- 2000 1999 Ertrag 12 377 897 12 377 000 -897 8 846 752 7 984 907 Personalertrag 496 131 463 400 -32 731 190 912 409 942 Sachertrag 73 656 110 000 36 344 42 526 46 237 Projektertrag 26 000 0 -26 000 0 0 Studienertrag 713 195 579 000 -134 195 561 565 275 060 Beiträge Dritter 2 020 073 2 025 000 4 927 350 537 235 203 Beiträge Bund 1 348 898 1 400 000 51 102 2 191 067 2 238 138 IUV-Beiträge1) 881 153 1 300 000 418 847 Beitrag Kanton Luzern 6 818 791 6 499 600 -319 191 5 510 146 4 780 327 Aufwand 12 377 897 12 377 000 -897 8 846 752 7 984 907 Personalaufwand 9 663 140 9 554 800 -108 340 7 241 051 6 826 922 Sachaufwand 1 635 483 1 694 800 59 317 835 269 657 473 Projektaufwand 475 987 550 000 74 013 439 166 187 589 Studienaufwand 603 287 577 400 -25 887 331 267 312 923 Mittelfluss Total (in CHF 1000er) 12378 100% Universität 871 7% Studiengebühren 639 Übrige Einnahmen (Dienstleistungen, etc.) 232 Standortkanton Deckung (gemäss Staatsrechnung) 6819 55% Andere Kantone 881 7% Interkantonale Universitätsvereinbarung (IUV)1) 881 Weitere Beiträge/Zahlungen Bund 1648 13% Grundbeiträge UFG2) 1337 In der laufenden Rechnung erfasste Investitionsbeiträge Forschungsprojekte des SNF3) 299 Übrige Bundesbeiträge 12 Stiftungen/Vereine/Insitutionen 2159 17% Universitätsstiftung (davon kirchliche Beiträge 506) 1784 Übrige Stiftungen 21 Vereine / Institutionen 116 Direkte kirchliche Beiträge 238 66 Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 www.unilu.ch Standorte Personen Fakten Zahlen Universität Luzern PÞ stergasse 20 6003 Luzern Rektorat Tel. 041 228 61 26 Fax 041 228 55 05 e-mail: rektorat@unilu.ch Universitätskanzlei Tel. 041 228 55 10 Fax 041 228 55 05 e-mail: zita.schmid@unilu.ch Finanz- und Rechnungswesen Tel. 041 228 73 50 Fax 041 228 55 05 e-mail: patricia.buholzer@unilu.ch Stelle für Öffentlichkeitsarbeit Gibraltarstrasse 3 6003 Luzern Tel. 041 228 78 11 Fax 041 228 73 37 e-mail: judith.lauber@unilu.ch Gleichstellungsbeauftragte Gibraltarstrasse 3 6003 Luzern Tel. 041 228 73 44 Fax 041 228 73 37 e-mail: barbara.mueller@unilu.ch Informatik Hirschengraben 43 6003 Luzern Tel. 041 228 78 06 Fax 041 228 77 35 e-mail: marco.antonini@unilu.ch Theologische Fakultät Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 61 03 Fax 041 228 61 10 e-mail: tf@unilu.ch Institut für Sozialethik Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 55 31 Fax 041 228 72 27 e-mail: ise@unilu.ch Institut für Jüdisch-Christliche Forschung Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 55 35 Fax 041 228 72 27 e-mail: ijcf@unilu.ch Ökumenisches Institut Gibraltarstrasse 3 6003 Luzern Tel. 041 228 66 32 Fax 041 228 72 32 e-mail: oekumene@unilu.ch Liturgisches Institut Gibraltarstrasse 3 6003 Luzern Tel. 041 228 73 24 Fax 041 228 73 26 e-mail: liturgisches-institut@unilu.ch Katechetisches Institut PÞ stergasse 20 6003 Luzern Tel. 041 228 55 20 Fax 041 228 55 27 e-mail: kil@unilu.ch Theologisches Seminar Dritter Bildungsweg Abendweg 1 6006 Luzern Tel. 041 419 48 20 Fax 041 419 48 21 e-mail: dbw@unilu.ch 67Jahresbericht Universität Luzern 2000/2001 Personen Fakten Zahlen www.unilu.ch Religionswissenschaftliches Seminar Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 73 88 Fax 041 228 61 09 e-mail: relsem@unilu.ch Institut für Kommunikation und Kultur Bruchstrasse 43/45 6003 Luzern Tel. 041 228 77 71 Fax 041 228 77 85 e-mail: info@unikk.ch Nachdiplomstudiengang Interkulturelle Kommunikation Bruchstrasse 43/45 6003 Luzern Tel. 041 228 77 76 e-mail: nds-ik@unilu.ch Nachdiplomstudiengang Philosophie und Management Gemeindehausstrasse 1 6011 Kriens Tel. 041 320 71 60 Fax 041 320 70 28 e-mail: ndk-pm@unilu.ch Rechtswissenschaftliche Fakultät Hirschengraben 31 6003 Luzern Tel. 041 228 77 01 Fax 041 228 77 04 e-mail: rf@unilu.ch Forschungsstelle für Internationalisiertes und Europäisiertes Privatrecht Hirschengraben 43 6003 Luzern Tel. 041 228 77 30 Fax 041 228 77 35 e-mail: Þ p@unilu.ch Institut für kirchliche Weiterbildung Abendweg 1 6006 Luzern Tel. 041 419 48 20 Fax 041 419 48 21 e-mail: ifok@unilu.ch Nachdiplomstudium Berufseinführung Adligenswilerstrasse 16 6006 Luzern Tel. 041 419 91 91 Fax 041 419 48 21 e-mail: priesterseminar-luzern@bluewin.ch Geisteswissenschaftliche Fakultät Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 55 08 Fax 041 228 61 09 e-mail: gf@unilu.ch Philosophisches Seminar Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 61 27 Fax 041 228 72 33 e-mail: philsem@unilu.ch Historisches Seminar Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 55 38 Fax 041 228 61 55 e-mail: histsem@unilu.ch Soziologisches Seminar Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 61 00 Fax 041 228 73 77 e-mail: sozsem@unilu.ch 6.6 STANDORTE

Masterarbeit Werner Burkart Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Das psychiatrische Gutachten im Strafprozess unter spezieller Betrachtung des Spannungsfeldes zwischen den Verfahrensbeteiligten Masterarbeit Eingereicht von Bezirksamtmann-Stv. Werner Burkart am 15. Juni 2009 betreut von (Masterarbeitsbetreuer) Dr. iur. Ulrich Weder, Leitender Staatsanwalt Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich Gewaltdelikte Molkestrasse 15/17 Postfach 1233 8026 Zürich HOCHSCHULE LUZERN T: 041 228 41 70 CCFW F: 041 228 41 71 Zentralstrasse 9 E: ccfw@hslu.ch CH 6002 Luzern W. www.ccfw.ch II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis II - IV Literaturverzeichnis V - VI Materialien VII - VIII Abkürzungsverzeichnis IX - X Kurzfassung XI - XII ___________________________________ 1. Einleitung 1 1.1. Definition „Forensik“ 1 1.2. Problemstellung 1 1.3. Dank 2 2. Unterschied amtliches Gutachten/Privatgutachten 2 2.1. Amtliches Gutachten 2 2.2. Privates Gutachten 2 2.3. Wie sieht die Praxis aus? 3 3. Voraussetzungen zur Erstellung eines amtlichen psychiatrischen Gutachtens 3 3.1. Strafprozessuale Voraussetzungen 3 3.2. Materielle Voraussetzungen 4 3.3. Wer kann ein amtliches psychiatrisches Gutachten in Auftrag geben? 4 3.4. Fachliche Anforderungen an den Gutachter/Zertifizierung 5 3.5. Persönliche Anforderungen an den Gutachter 5 3.6. Wie sieht die Praxis aus? 5 4. Gründe für oder gegen den Beizug eines psychiatrischen Gutachtens 6 4.1. Spezifische Wissenserweiterung 6 4.2. Beizug aufgrund eines gesetzlichen Zwangs 7 4.3. Ernsthafter Anlass zum Zweifel an der Schuldfähigkeit 7 4.4. Konkrete Gründe, welche für den Beizug eines Gutachtens sprechen 8 4.5. Konkrete Gründe, welche gegen den Beizug eines Gutachtens sprechen 9 4.6. Wie sieht die Praxis aus? 10 III 5. Auftragserteilung 10 5.1. Auswahl des Gutachters/Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten 10 5.2. Befangenheit/Ausstand eines Gutachters 11 5.3. Wie soll ein korrekter Auftrag aussehen? 12 5.4. Welches ist die korrekte Fragestellung? 12 5.5. Was sind Fangfragen und wie geht der Gutachter damit um? 12 5.6. Wie sieht die Praxis aus? 13 6. Verhältnis Auftraggeber-Gutachter/Erwartungen 14 6.1. Verhältnis Auftraggeber-Gutachter 14 6.2. Erwartungen des Gutachters an den Auftraggeber 14 6.3. Änderung der Fragestellung durch den Gutachter 14 6.4. Feststellung von Befund- und Zusatztatsachen mit allfälligem Antrag durch den Gutachter zur Ergänzung der Ermittlungen 15 6.5. Formelle Wünsche des Auftraggebers an den Gutachter 15 6.6. Materielle Wünsche des Auftraggebers an den Gutachter 16 6.7. Enttäuschungen des Auftraggebers 16 6.8. Respektieren sich in der Praxis Auftraggeber und Gutachter? 16 7. Probleme bei der Zusammenarbeit 17 7.1. Verständigungsschwierigkeiten in Bezug auf die verschiedenen Denkweisen 17 7.2. Sprachliche Verständigungsschwierigkeiten 18 7.3. Rollenprobleme 18 7.4. Was schätzt die Verfahrensleitung am Gutachter? 19 7.5. Was bemängeln die Verfahrensbeteiligten am Gutachter? 19 8. Anforderungen an Gutachten aus Sicht der Justiz 20 8.1. Form des Gutachtens 20 8.2. Inhalt des Gutachtens 20 8.3. Gliederung/Layout/Sprache 21 8.4. Anforderung an die Schlussfolgerung des Gutachtens 21 9. Ergänzungs-/Zusatz-/Obergutachten 22 9.1. Unter welchen Voraussetzungen soll ein Ergänzungs-, Zusatz- oder Obergutachten in Auftrag gegeben werden? 22 9.2. Wie lange kann ein „altes“ bestehendes Gutachten in einem neuen Verfahren noch verwendet werden? 23 IV 10. Entscheidungsprozess 23 10.1. Psychologische Theorien über die richterliche Entscheidungsfindung 23 10.1.1. Theorie der kognitiven Dissonanz 23 10.1.2. Theorie des sozialen Vergleichsprozesses 23 10.2. Freie Beweiswürdigung durch den Richter 24 10.2.1. Grundsatz der freien Beweiswürdigung 24 10.2.2. Richterliche Prüfungspflicht 24 10.2.3. Abweichung des Richters von der Schlussfolgerung des Gutachters 24 10.2.4. Welche Auswirkungen erhoffen sich die Verfahrensbeteiligten? 26 10.2.5. Welche Auswirkungen müsste das psychiatrische Gutachten aus Sicht des Gutachters auf das Urteil haben? 26 10.3. Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter 27 10.3.1. Gründe für die Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter 27 10.3.2. Was kann gegen die Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter unternommen werden? 28 10.3.3. Versucht der Richter den Entscheid und die Verantwortung auf den Gutachter abzuschieben? 28 11. Schlussbemerkungen/Fazit 28 ________________________ Anhang 1: Fragenkatalog für Forensisch-Psychiatrische Gutachten I - II Anhang 2: Musterbrief an Interviewpartner III - IV Anhang 3: Fragebogen an Interviewpartner V - XIV V LITERATURVERZEICHNIS ARMBRUSTER/VERGÈRES, Polizeiliche Ermittlung, Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung, in: ALBERTINI GIANFRANCO/FEHR BRUNO/VOSER BEAT (Hrsg.), Zürich 2008. (zit. Armbruster/Vergères, VSKC-Handbuch). BOMMER FELIX, Kommentar zu Art. 20 StGB, in: NIGGLI MARCEL ALEXANDER/WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch I, 2. Auflage, Basel 2007. (zit. Bommer). BOMMER FELIX/DITTMANN VOLKER, Kommentar zu Art. 19 StGB, in: NIGGLI MARCEL ALEXANDER/WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch I, 2. Auflage, Basel 2007. (zit. Bommer/Dittmann). DITTMANN VOLKER, Grundlagen und Technik der psychiatrischen Begutachtung im schweizerischen Strafrecht, in: TW NEUROLOGIE PSYCHIATRIE SCHWEIZ 2 (5) 209 – 222, September/Oktober 1991. (zit. Dittmann). DONATSCH ANDREAS, Der amtliche Sachverständige und der Privatgutachter im Zürcher Strafprozess, in: FS-KassGer ZH, S. 363 – 376, Zürich 2002. (zit. Donatsch, FS- KassGer ZH). DONATSCH ANDREAS/FLACHSMANN STEFAN/HUG MARKUS/MAURER HANS/WEDER ULRICH (Hrsg. DONATSCH ANDREAS), Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, siebzehnte überarbeitete Auflage, Zürich 2006. (zit. Donatsch/Flachsmann/Hug/Maurer/Weder). DONATSCH ANDREAS/SCHMID NIKLAUS, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919, Zürich 2000. (zit. Donatsch/Schmid). DONATSCH ANDREAS/TAG BRIGITTE, Strafrecht I, Verbrechenslehre, Zürcher Grundrisse des Strafrechts, Achte Auflage, Zürich 2006. (zit. Donatsch/Tag, Strafrecht I). FINK PETER, Was erwartet der Strafrichter vom Psychiater? In: ZStrR 96, 1979, S. 37 ff. (zit. Fink). FURGER RONALD, Aufgaben, Möglichkeiten und Grenzen der Psychiatrie im Strafverfahren, in: AJP/PJA 9/92, 1992, S. 1120 ff. (zit. Furger). HAISCH JOCHEN/JOHN MECHTHILD, Sozialpsychologie des Gerichtsverfahrens und der Entscheidungsfindung im Begutachtungsprozess, in: FRANK CHRISTEL/HARRER GERHART (Hrsg.), Der Sachverständige im Strafrecht/Kriminalitätsverhütung, Berlin/Heidelberg/New York 1990. (zit. Haisch/John). VI HAUSER ROBERT/SCHWERI ERHARD/HARTMANN KARL, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005. (zit. Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht). HELFENSTEIN MARC, Der Sachverständige im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1978. (zit. Helfenstein). KAUFMANN ARTHUR, Das Problem der Abhängigkeit des Strafrichters vom medizinischen Sachverständigen, in: JURISTENZEITUNG Nr. 23, Tübingen 1985, S. 1065. (zit. Kaufmann). LAEMMEL KLAUS, Der psychiatrische Gutachter im Spannungsfeld zwischen Richter, Anklage und Verteidigung, in SJZ-90245_254, 1994, S. 245 ff. (zit. Laemmel). SOLLBERGER JÜRG, Kommentar zu Art. 182 – 195 StPO CH, in: GOLDSCHMID PETER/MAURER THOMAS/SOLLBERGER JÜRG (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) vom 5. Oktober 2007, Bern 2008. (zit. Sollberger). TRECHSEL STEFAN et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar 2008, Zürich/St. Gallen 2008. (zit. Trechsel). ULSENHEIMER KLAUS, Stellung und Aufgaben des Sachverständigen im Strafverfahren, in: FRANK CHRISTEL/HARRER GERHART (Hrsg.), Der Sachverständige im Strafrecht/Kriminalitätsverhütung, Berlin/Heidelberg/New York 1990. (zit. Ulsenheimer). WITTER H., in: CHRISTIAN MÜLLER (Hrsg.), Lexikon der Psychiatrie, S. 293 – 296, Berlin/Heidelberg 1986. (zit. Witter). ___________________________________ VII Materialien Gesetzliche Grundlagen • Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04. November 1950 (SR 0.101) • Bundesverfassung der Schweiz. Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) • Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) • Gesetz über die Aargauische Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 11. November 1958 (SAR 251.100) • Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (geplante Einführung 1. Januar 2011) Bundesblatt • BBl Nr. 5, 7. Februar 2006, Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 (05.092) Bundesgerichtsentscheide • 71 IV 193 • 84 IV 137 • 98 IV 156 • 101 IV 129 • 102 IV 74 • 102 IV 225 • 106 IV 242 • 116 IV 273 • 118 IV 5 • 118 IV 6 • 119 IV 120 • 122 IV 49 • 123 IV 49 • 125 II 544 • 128 IV 247 • 134 IV 132 • Urteil BGer vom 09. Dezember 2004, 1P.440/2004 • Urteil BGer vom 14. Dezember 2007, 6B_418/2007 • Urteil BGer vom 01. Februar 2008, 6B_547/2007 • Urteil BGer vom 15. April 2008, 6B_815/2007 • Urteil BGer vom 12. Juni 2008, 6B_250/2008 • Urteil BGer vom 18. Juli 2008, 6B_136/2008 • Urteil BGer vom 03. Februar 2009, 6B_917/2008 VIII Internetseiten 1. CURRICULUM FÜR DAS ZERTIFIKAT FORENSISCHE PSYCHIATRIE, in: Schweizerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie SGFP, publiziert auf: www.swissforensic.ch, zuletzt besucht am 11. Mai 2009. (zit. SGFP, www.swissforensic.ch). 2. DONATSCH ANDREAS, Der Sachverständige im Strafverfahrensrecht, unter besonderer Berücksichtigung seiner Unabhängigkeit sowie des Privatgutachters, Jusletter 14.05.2007, publiziert auf: www.weblaw.ch, zuletzt besucht am 11. Mai 2009. (zit. Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch). 3. GMÜR MARIO, Die Anforderungen an Psychiatrische Gutachten, in Plädoyer, Magazin für Recht und Politik, Seite 28 ff., publiziert auf: www.plaedoyer.ch, zuletzt besucht am 11. Mai 2009. (zit. Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch). 4. WIKIPEDIA, Begrifflichkeit Forensik/Psychiatrie, publiziert auf: http://de.wikipedia.org/wiki/Forensik, zuletzt besucht am 11. Mai 2009. (zit. Wikipedia, http://de.wikipedia.org/wiki/Forensik). _________________________________ IX Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis, zitiert nach Band, Jahr und Seitenzahl BBl Bundesblatt, zitiert nach Jahrgang und Seitenzahl BG Bundesgesetz BGE Amtliche Sammlung der Entscheide des Bundesgerichts, zitiert nach Jahrgang, Band und Seitenzahl BGer Bundesgericht BSK Basler Kommentar, Niggli – Wiprächtiger, 2. Auflage bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweiz. Eidgenossenschaft vom 18. Dezember 1999 bzw. beziehungsweise CCT craniale Computertomographie d.h. das heisst DNA Deoxyribonucleic Acid (DNS) EEG Elektroenzephalografie EMRK Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04. November 1950 Erw. Erwägung et al. et alii (und andere AutorInnen) etc. et cetera evtl. eventuell ff. folgende Hrsg. Herausgeber ICD-10 International Classification of Diseases, 10. Auflag der WHO i.S. in Sachen lit. Litera (Buchstabe) m.a.W. mit anderen Worten m.E. meines Erachtens m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Noten (als Randnoten in Lehrbüchern und Kommentaren) Nr. Nummer resp. respektive Rz. Randziffer S. Seite SGFP Schweizerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie SJZ Schweizerische Juristenzeitung, zitiert nach Band, Jahrgang und Seitenzahl sog. so genannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StA Staatsanwaltschaft StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StPO AG Gesetz über die Strafrechtspflege des Kantons Aargau (Strafprozessordnung) vom 11. November 1958 StPO CH Schweizerische Strafprozessordnung vom 05. Oktober 2007 (geplante Einführung am 01.01.2011) u.a. unter anderem usw. und so weiter X vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel z.G. zu Gunsten Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für das Strafrecht, Bern, zitiert nach Band, Jahrgang und Seitenzahl _________________________________ XI Kurzfassung „Die Strafbehörden klären von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschul- digten Person bedeutsamen Tatsachen ab. Sie untersuchen die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt1. Sie setzen zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich zulässig sind2.“ In der heutigen modernen Strafuntersuchung gehört der Beizug verschiedenster Gutachten zur Routine. Eine für die beschuldigte Person belastende oder entlastende Beweisführung ist oft nur mit einem Gutachten zu erreichen. Wenn früher dazu zur Hauptsache Zeugen als Be- weismittel herangezogen wurden, so fand in dieser Beziehung im Verlaufe der letzten Jahre ein enormer Wandel statt. Man hat erkannt, dass sich Zeugen irren bzw. täuschen können oder schlicht trotz Androhung von strafrechtlichen Konsequenzen vorsätzlich die Unwahrheit erzählen. Je nachdem, welche Interessen der Zeuge verfolgt, macht dieser dabei seine falschen Aussagen einzig deshalb, um die beschuldigte Person be- oder entlasten zu können. Mit den heute vorhandenen technischen Möglichkeiten können in der Praxis nunmehr die ver- schiedensten Gutachten angeordnet werden. Vom gerichtsmedizinischen Gutachten, dem toxikologischen Gutachten, dem DNA-Gutachten, dem schuhspuren- und daktyloskopischen Gutachten bis hin zur Auswertung einer Blut- und Urinprobe zwecks Überprüfung der Fahr- eignung eines Automobilisten. Die vorgenannte Aufzählung ist nicht abschliessend und liesse sich fast unbegrenzt auf noch andere Möglichkeiten erweitern. Gleichzeitig hat aber auch die Bedeutung der neuesten Erkenntnisse der forensischen Psychi- atrie für das Strafrecht enorm zugenommen. Dabei befasst sich die forensische Psychiatrie im Bereiche des Strafrechts mit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Täters. Es soll herausgefunden werden, ob bei der beschuldigten Person psychische Störungen oder Defekte vorliegen, welche mit der in Frage stehenden Straftat im Zusammenhang stehen. Letztlich soll das psychiatrische Gutachten Aufschluss darüber geben, ob die beschuldigte Person zum Zeitpunkt der Tat voll oder nur eingeschränkt schuldfähig bzw. gar schuldunfähig war. Der forensische Psychiater3 soll mit seiner Arbeit aber auch klären, ob es für die bei der beschul- digten Person festgestellte Störung Behandlungsmöglichkeiten gibt und ob diese stationär oder ambulant durchzuführen sind4. Mit der Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens wird somit einem Teil nach der Suche von belastenden oder entlastenden Umständen Rechnung getragen. Die Erkenntnismöglichkeiten der Psychiatrie im Strafprozess haben in jüngster Zeit ganz ein- deutig grosse Fortschritte erzielt. Dies führte in der Folge dazu, dass sich Richter, Staatsan- wälte, Verteidiger sowie Untersuchungsrichter vermehrt mit der psychiatrischen Begut- achtung auseinandersetzen müssen. Wenn früher psychiatrische Gutachten noch von „regulär ausgebildeten Psychiatern“ erstellt wurden, so steuert die zunehmende Professionalisierung dahin, dass heute meist Psychiater mit zusätzlicher forensischer Aus- und Weiterbildung Gut- achten für Strafprozesse erstellen. Und genau diese vertiefte Spezialisierung der Psychiatrie kann dazu führen, dass Psychiater einen allzu grossen Einfluss auf den Strafprozess ausüben, 1 Art. 6 Abs. 1 + 2 StPO CH. 2 Art. 139 Abs. 1 StPO CH. 3 An Stelle von „forensischem Psychiater“ werden in dieser Arbeit die Ausdrücke „Gutachter“, „Forensiker“, „Sachverständiger“, „Experte“, „Psychiater“ mit gleicher Bedeutung verwendet. 4 Witter, S. 293. XII zumal seitens des Gerichts allein ein Grundlagen-/Basiswissen der forensischen Psychiatrie vorhanden ist. Mit der vorliegenden Arbeit soll nun das Rollenverständnis zwischen psychiatrischem Gut- achter und der Justiz näher ausgeleuchtet werden. Ebenso soll aufgezeigt werden, ob sich Gutachter, Richter, Staatsanwälte und Verteidiger schätzen und gegenseitig respektieren oder ob es häufig zu Unstimmigkeiten oder gar Reibereien kommt. Dabei wird ausnahmslos auf psychiatrische Gutachten eingegangen, welche im Rahmen von Strafprozessen Verwendung finden. Bewusst stütze ich mich nicht nur auf Literatur, sondern beziehe auch die Praxis im Kanton Aargau mit ein. Dafür habe ich Personen kontaktiert und befragt, welche sich seit Jahren mit der Jurisprudenz und speziell mit dem Strafrecht befassen. Diese Befragung hat selbstverständlich keinen repräsentativen Charakter, zeigt aber dennoch spiegelbildlich die aktuelle Situation auf. Die interviewten Personen sind unter der Rubrik Dank namentlich aufgeführt. Ich nehme an dieser Stelle bereits die Schlussfolgerung vorweg. Gemäss Umfrage sind die Unstimmigkeiten und Reibereien in der Realität glücklicherweise nicht derart gross, wie dies die Literatur teilweise vermittelt oder wie dies hätte vermutet bzw. befürchtet werden können. Als Vorbemerkungen ist zudem folgendes zur Kenntnis zu nehmen: 1. Der strafprozessrechtliche Teil dieser Arbeit wird bereits auf die voraussichtlich per 01.01.2011 in Kraft tretende neue Schweizerische Strafprozessordnung ausgerichtet. 2. In der vorliegenden Arbeit werden speziell Art. 19 StGB und Art. 20 StGB beleuchtet. Das Thema Massnahmen (Art. 56 ff. StGB) wird bewusst ausgeklammert. 3. Um den Lesefluss zu erleichtern, wird auf den folgenden Seiten stets die männliche Form verwendet. Es wird aber ausdrücklich festgehalten, dass dabei selbstverständlich stets beide Geschlechter gemeint sind. ______________________________________ - 1 - 1. Einleitung 1.1. Definition „Forensik“ Der Begriff „Forensik“ stammt aus dem lateinischen „forum“, was sinngemäss übersetzt „Markt- platz“ bedeutet. Im antiken Rom wurden Gerichtsverhandlungen, Untersuchungen, Urteilsverkün- digungen etc. öffentlich und meist auf dem Marktplatz durchgeführt5. Heute werden unter dem Begriff Forensik jene Arbeitsgebiete zusammengefasst, in welchen systematisch gerichtlich rele- vante Sachverhalte identifiziert bzw. ausgeschlossen, analysiert und rekonstruiert werden. Die forensische Psychiatrie befasst sich dabei u.a. konkret mit der Schuldfähigkeit der Straftäter, ihrer Behandlungsbedürftigkeit, ihrer Behandlungsfähigkeit, ihrem Behandlungswillen, und sie hat die Gefährlichkeit einzuschätzen. 1.2. Problemstellung Inhalt dieser Arbeit bildet die Problemstellung beim Beizug eines psychiatrischen Gutachtens. Die dabei von den Verfahrensbeteiligten erhobenen Ansprüche, Hoffnungen und Erwartungen können erfahrungsgemäss sehr unterschiedlich sein. Mithin kann also ein Spannungsfeld entstehen und es soll hier aufgezeigt werden, ob und wie gross dieses ist bzw. sein kann. Nach Vorliegen des er- stellten Gutachtens ist dieses den Parteien6 im Sinne eines fairen Prozesses7 im Rahmen der Akteneinsicht8 vollumfänglich zu eröffnen. Nebst den Parteien ist situativ auch den anderen Ver- fahrensbeteiligten9 Akteneinsicht zu gewähren. Die Akteneinsicht kann im Wesentlichen nur mar- ginal eingeschränkt werden. Dies ist dann der Fall, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei Rechte missbraucht bzw. dies für die Sicherheit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen erforderlich ist10. Es liegt auf der Hand, dass die Verfahrensbeteiligten mit dem Beizug eines psychiatrischen Gut- achtens verschiedene Interessen verfolgen. Für ein Opfer ist es z.B. meist nur schwer nachvollziehbar, weshalb „sein“ Vergewaltiger und Peiniger plötzlich vermindert schuldfähig sein soll. Vielmehr wird das Opfer oder seine Ange- hörigen eine harte Bestrafung des Täters fordern. Die beschuldigte Person wiederum erwartet in aller Regel entlastende Elemente, welche zu einer möglichst starken Verminderung seiner Schuldfähigkeit führen sollen. Dies zeigt sich darin, dass die beschuldigte Person während des Strafverfahrens von einer schweren, schicksalhaften und schikanösen Jugend bzw. von Gruppenzwang/-druck in der Schul-, Lehr- und Jugendzeit berichtet. Oftmals wird aber auch ein Suchtverhalten geltend gemacht. Die Staatsanwaltschaft, welche die Untersuchung zu führen11, den Sachverhalt tatsächlich sowie rechtlich zu erforschen und dabei die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person für die Beurteilung von Schuld und Strafe zu klären hat12, drängt auf eine rasche Erstellung des Gut- achtens mit überzeugender Schlussfolgerung. Die Praxis zeigt, dass sie sich tendenziell eher be- lastende Faktoren bzw. das nicht Vorhandensein von entlastenden Momenten wünscht/erhofft. 5 Wikipedia, http://de.wikipedia.org/wiki/Forensik. 6 Art. 104 Abs. 1 StPO CH. 7 Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 29 Abs. 1 + 2 BV; Art. 3 Abs. 1 + 2 StPO CH. 8 Art. 107 StPO CH. 9 Art. 105 Abs. 2 StPO CH. 10 Art. 108 Abs. 1 StPO CH. 11 Art. 16 Abs. 1 + 2 StPO CH. 12 Art. 308 Abs. 1 – 3 StPO CH. - 2 - Das später urteilende Gericht ist dem Psychiater dankbar dafür, wenn das Gutachten möglichst ausgewogen, verständlich, nachvollziehbar sowie gut strukturiert ist und mit einer klaren Schluss- folgerung endet. Dies selbstverständlich nach den neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen und nach bestem Wissen und Gewissen. Von Anfang an war es erklärte Absicht, in diese Arbeit Personen miteinzubeziehen, die möglichst praxisnah aus ihren Erfahrungen berichten können. Im Verlaufe der nun vorliegenden Arbeit wer- den diese Meinungen und Statements einfliessen. Dies in der Hoffnung, die Arbeit damit interes- santer und basisnah beleben zu können. 1.3. Dank Unkompliziert und uneigennützig stellten sich folgende Personen für die vorliegende Arbeit spontan zur Verfügung. Ihnen gebührt deshalb der herzliche und aufrichtige Dank: Personen Funktion für Diplomarbeit • Dr. iur. Ulrich Weder, Leiter StA IV Gewaltdelikte, Kanton Zürich Masterarbeitsbetreuer • Dr. med. Josef Sachs, Psychiater, Psychiatrische Klinik Königsfelden Gutachter • Dr. iur. Benno Weber, Bezirksgericht Muri Gerichtspräsident • lic. iur. Peter Thurnherr, Bezirksgericht Bremgarten Gerichtspräsident • lic. iur. Erich Kuhn, Staatsanwaltschaft Kanton Aargau I. Staatsanwalt • lic. iur. Christina Zumsteg, Staatsanwaltschaft Kanton Aargau Staatsanwältin • lic. iur. Gabi Kink, Rechtsanwältin, Bremgarten Opfervertreterin • lic. iur. Esther Küng, Rechtsanwältin, Baden Opfervertreterin • lic. iur. Matthias Fricker, Rechtsanwalt, Wohlen Verteidiger • lic. iur. Christoph Suter, Rechtsanwalt, Wohlen Verteidiger 2. Unterschied amtliches Gutachten/Privatgutachten 2.1. Amtliches Gutachten Beim amtlichen Gutachten handelt es sich um ein Gutachten, welches von der zuständigen Ver- fahrensleitung unter Berücksichtigung sämtlicher Auflagen der Strafprozessordnung in Auftrag gegeben wird13. Somit ist gesetzlich klar geregelt, wie ein amtliches Gutachten zu erstellen ist. Niemand darf zum amtlichen Gutachter ernannt werden, der als Richter abgelehnt werden könnte14. Zudem wird der amtlich bestellte Gutachter durch die Verfahrensleitung mit der Auf- tragserteilung auf den Tatbestand des Falschen Gutachtens15 unmissverständlich hingewiesen und somit sinngemäss als gutachterlicher Zeuge in Pflicht genommen. Dem amtlich bestellten Gutach- ter wird somit eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe für den Fall in Aussicht ge- stellt, wenn er vorsätzlich einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt. Es steht auch ausser Frage, dass ein amtliches Gutachten immer Eingang in die Akten findet (Dokumentations- pflicht)16. 2.2. Privates Gutachten Demgegenüber kann ein psychiatrisches Gutachten auch von der beschuldigten Person selber bzw. von seinem Verteidiger in Auftrag gegeben werden. Ein solches Gutachten wird als Privat- oder (seltener) Parteigutachten bezeichnet. Ein Privatgutachter, welcher z.B. von der beschuldigten 13 Art. 182 ff. StPO CH; Art. 251 Abs. 1 + 2 StPO CH. 14 BGer vom 09. Dezember 2004, 1P.440/2004, Erw. 4.2. 15 Art. 307 StGB. 16 Art. 100 StPO CH. - 3 - Person zur Erstellung eines Gutachtens beauftragt wird, ist an die unter Ziff. 2.1. erwähnten ge- setzlichen Vorschriften nicht gebunden. Grundsätzlich ist ein Sachverständiger auch bei einem von einer Partei in Auftrag gegebenen Privatgutachten zur Sachlichkeit und Neutralität verpflich- tet17. Negativ auf den Stellenwert eines Privatgutachtens wird sich aber mit Sicherheit auswirken, dass sich die anderen Verfahrensbeteiligten weder zur Persönlichkeit des Gutachters noch zu den an ihn gerichteten Fragen äussern konnten. Ebenso wird ein Rechtsanwalt den Gutachter nie im Sinne von Art. 307 StGB in Pflicht nehmen können, bleibt dies doch klar der Verfahrensleitung im Rahmen eines amtlichen Gutachtens vorbehalten18. Nach Vorliegen des Privatgutachtens bleibt es dem privaten Auftraggeber letztlich anheim gestellt, das Gutachten vollständig, nur auszugs- weise oder überhaupt nicht ins Recht zu legen. Es versteht sich dabei von selbst, dass sich in der Praxis wohl kaum ein Anwalt finden lässt, der ein Privatgutachten ins Recht legt, welches mit einer ungünstigen Schlussfolgerung endet und damit seinen Klienten belastet. Folglich ergibt sich aus dem Gesagten, dass der Stellenwert eines amtlichen Gutachtens ungleich höher ist. 2.3. Wie sieht die Praxis aus? Die Hauptunterschiede zwischen einem Privatgutachten und einem Gutachten, welches von der Verfahrensleitung unter Beachtung der gesetzlichen Normen in Auftrag gegeben wurde, sind augenscheinlich. Einem auch noch so gut ausgearbeiteten Privatgutachten wird immer der Makel der Parteilichkeit anhaften. Da ein Privatgutachten nicht unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB erstellt wurde, verkörpert dieses eine reine Parteibehauptung und ist formal kein Beweis- mittel19. Das Bundesgericht hat in einem neuen Entscheid klar die Haltung der Berner Vorinstanz bestätigt, wonach einem gerichtlichen Gutachten grundsätzlich eine erhöhte Glaubhaftigkeit zukommt. Begründet wird dies damit, dass der forensisch-psychiatrische Dienst neutral sei und über ein grosses spezifisches Fachwissen für die Beurteilung der zahlreichen interdisziplinären Fragen verfüge. Die behandelnden Ärzte eines Patienten stünden demgegenüber in einem Nähe- verhältnis20. Die Negativpunkte eines Privatgutachtens liegen somit auf der Hand. In der Praxis, so die über- einstimmenden Aussagen der Interviewpartner, kommt es praktisch nie vor, dass Privatgutachten erstellt und ins Recht gelegt werden. Auch während meiner 17-jährigen Tätigkeit als Unter- suchungsrichter ist mir kein Verfahren bekannt, in welchem ein Privatgutachten Eingang in die Akten gefunden hätte. Aus diesem Grund wird im weiteren Verlauf der Arbeit auf das Thema Privatgutachten nicht weiter eingegangen. 3. Voraussetzungen zur Erstellung eines amtlichen psychiatrischen Gutachtens 3.1. Strafprozessuale Voraussetzungen Unter Beachtung des Beschleunigungsgebots21 und eines fairen Verfahrens22 hat die Verfahrens- leitung in Strafprozessen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeut- samen Tatsachen abzuklären. Dabei ist den entlastenden Umständen ebenso Rechnung zu tragen, wie den belastenden23. Zur Vervollständigung eines Strafverfahrens ist es deshalb unter Umstän- den unumgänglich, dass die Verfahrensleitung zur Abklärung der Schuldfähigkeit der beschul- 17 Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 3. 18 Art. 177 Abs. 1 StPO CH. 19 Bommer, Art. 20 N 18; Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 2.2. (Rz. 16). 20 BGer vom 01. Februar 2008, 6B_547/2007, Erw. 2.1 – 2.3. 21 Art. 5 Abs. 1 + 2 StPO CH. 22 Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 9 und Art. 29 BV; Art. 3 Abs. 1 + 2 StPO CH. 23 Art. 6 Abs. 1 + 2 StPO CH. - 4 - digten Person ein psychiatrisches Gutachten erstellen lässt24. Mit dem psychiatrischen Gutachten wird somit die Fähigkeit der beschuldigten Person zur Einsicht in das Unrecht der Tat (intellek- tuelles Element) wie auch die Fähigkeit zum Steuern des eigenen Verhaltens nach dieser Einsicht (voluntatives, affektives Element) abgeklärt25. An die Erstellung eines Gutachtens sind strafpro- zessuale Bedingungen geknüpft, denn die Strafbehörden haben zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel einzusetzen, welche recht- lich zulässig sind26. Der Beizug eines oder mehrerer Sachverständigen ist dann angezeigt, wenn die Verfahrensleitung nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, welche zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhaltes erforderlich ist27. Ebenso ist klar geregelt, welche Anforderungen die sachverständige Person erfüllen muss28. Ferner ist definiert, wie unter Wahrung der Parteirechte die Verfahrensleitung die sachverständige Person zu ernennen und wie sie ihr den Auftrag zu erteilen hat29. Detaillierter als in der bis heute noch geltenden Aargauischen Strafprozessordnung30 wird in der Schweizerischen Strafprozessordnung die Ausarbeitung des Gutachtens31, die stationäre Behandlung32, die Form des Gutachtens33, die Stellungnahmen der Parteien34, die Ergänzung sowie die Verbesserung des Gutachtens35 geregelt. Gesetzlich festgelegt wird neu aber auch die Entschädigungsfrage36 sowie die Folgen eines möglichen Pflichtversäum- nisses37 seitens des Gutachters. Diese letzten beiden Bestimmungen stellen für aargauische Ver- hältnisse ein Novum dar. 3.2. Materielle Voraussetzungen Die materiellen Voraussetzungen finden sich im allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches. Nicht strafbar ist, wer eine Straftat begeht und zur Zeit der Tat nicht fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln; mithin also bei Schuldunfähigkeit. Ist die Schuldfähigkeit bei der beschuldigten Person zur Tatzeit vermindert, so hat das Gericht die Strafe zu mildern38. Wird also die Schuld(un)fähigkeit einer beschuldigten Person ernsthaft angezweifelt, so ordnet die Verfahrensleitung eine sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an39. Zur Klärung der Schuld(un)fähigkeit kann als Sachverständiger denn auch nur ein Arzt in Frage kommen40. Soll eine Massnahme im Sinne von Art. 56 ff. StGB angeordnet werden, so ist eine sachverständige Begutachtung zwingend durchzuführen41. 3.3. Wer kann ein amtliches psychiatrisches Gutachten in Auftrag geben? Ein amtliches psychiatrisches Gutachten wird immer nur die Verfahrensleitung, mithin also die Staatsanwaltschaft (während des Untersuchungsverfahrens) oder das Gericht (im Haupt- bzw. im Rechtsmittelverfahren) in Auftrag geben können42. So kann also beispielsweise die Polizei keine psychiatrischen Gutachten anordnen43. Selbstverständlich steht es den Parteien aber frei, ein sog. 24 Art. 251 Abs. 1 + 2 StPO CH; Art. 308 Abs. 2 + 3 StPO CH. 25 Trechsel, Art. 19 N 1. 26 Art. 139 Abs. 1 StPO CH. 27 Art. 182 StPO CH. 28 Art. 183 Abs. 1 StPO CH. 29 Art. 184 Abs. 1 – 7 StPO CH. 30 § 108 – 114 StPO AG. 31 Art. 185 StPO CH. 32 Art. 186 StPO CH. 33 Art. 187 StPO CH. 34 Art. 188 StPO CH. 35 Art. 189 StPO CH. 36 Art. 190 StPO CH. 37 Art. 191 StPO CH. 38 Art. 19 Abs. 1 + 2 StGB. 39 Art. 20 StGB. 40 Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 267 m.w.H.; BGE 84 IV 138. 41 Art. 56 Abs. 3 + 4 StGB. 42 Art. 184 Abs. 1 StPO CH. 43 Bommer, Art. 20 N 25. - 5 - „Privatgutachten“ in Auftrag zu geben. Über dessen Stellenwert und Beweiskraft habe ich bereits referiert. 3.4. Fachliche Anforderungen an den Gutachter/Zertifizierung Psychiatrische Gutachten haben gemäss Art. 20 StGB Sachverständige durchzuführen. Gmür zu den Anforderungen an den Sachverständigen: „Der Experte soll das mitteilen, was der juristische Auftraggeber nicht selber erfahren, wissen und verstehen kann, aber für seine normative Urteils- bildung braucht.“44 Gemäss Art. 183 Abs. 1 StPO CH handelt es sich bei den Sachverständigen um natürliche Personen. Diese müssen auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen beson- deren Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen. Es handelt sich dabei in aller Regel um Fachärzte für Psychiatrie45. Erfreulich ist nun, dass sich die deutschsprachige Region der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie (SGFP) vor noch nicht allzu langer Zeit zur Zertifizierung der Foren- sischen Psychiatrie durchgerungen und eigens dafür ein Curriculum erarbeitet und verabschiedet hat. In einem intensiven Lehrgang haben die Anwärter verschiedenste Fachgebiete zu bearbeiten. Dabei werden nebst psychiatrischen Fragen auch juristische Problemstellungen im Straf-, Zivil- und Versicherungsrecht behandelt. Letztlich müssen die Kandidaten eine schriftliche und münd- liche Prüfung absolvieren. Mit Datum vom 13.03.2008 hat die Schweizerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie ein Prüfungsreglement verabschiedet. Die heute bereits zertifizierten forensischen Psychiater können der Namensliste auf der Internetseite der Schweizerischen Gesell- schaft für Forensische Psychiatrie entnommen werden46. Mit der Wahl eines auf dieser Liste auf- geführten Forensikers ist Gewähr dafür geboten, dass ein fachlich bestens ausgewiesener Sachver- ständiger für die Begutachtung bestellt werden kann. Es wird deshalb empfohlen, nur Forensiker mit der vorgenannten Aus-/Weiterbildung als Sachverständige zu bestellen. 3.5. Persönliche Anforderungen an den Gutachter Der amtliche Sachverständige ist als Entscheidungshilfe des Richters zu bezeichnen. Sein auf ein besonderes Fachgebiet konzentriertes Wissen und die dazu gehörende Erfahrung hat das fehlende Wissen des Richters zu ergänzen. Der Stellenwert eines amtlichen Gutachters darf deshalb nicht unterschätzt werden, denn dieser ist gross. Es liegt daher auf der Hand, dass eine beschuldigte Person Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Sachverständigen hat. In dieser Hin- sicht gelten weitgehend die gleichen Anforderungen an den Gutachter, wie an den Richter selbst47. Daraus ergibt sich, dass niemand als Sachverständiger beigezogen werden darf, der als Richter abgelehnt werden könnte48. Würde also z.B. ein Richter wegen Begünstigung49 oder Amtsmiss- brauchs50 verurteilt, so müsste dieser ernsthaft mit dem Verlust seiner Richterfunktion rechnen. Selbstredend erklärt sich deshalb, dass einem wegen Falschem Zeugnis51 rechtskräftig verurteilten Gutachter kein Auftrag erteilt werden darf, da bei diesem die Integrität und vor allem die Glaub- würdigkeit in Frage zu stellen ist. 3.6. Wie sieht die Praxis aus? Nebst den Mitarbeitern der Abteilung Forensik der psychiatrischen Klinik Königsfelden erstellen im Kanton Aargau ein paar wenige freiberufliche Psychiater seit Jahren psychiatrische Gutachten. Mit Ausnahme eines Sachverständigen haben diese jedoch die von der Schweizerischen Gesell- 44 Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 1. 45 Bommer, Art. 20 N 26. 46 SGFP, www.swissforensic.ch, SGFP, Zertifizierte Mitglieder. 47 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 3.1. (Rz. 20). 48 BGer vom 09. Dezember 2004, 1P.440/2004, Erw. 4.2. 49 Art. 305 StGB. 50 Art. 312 StGB. 51 Art. 307 StGB. - 6 - schaft für Forensische Psychiatrie angebotene Weiterbildung nicht absolviert. Wer relativ rasch und kostengünstig ein Gutachten in den Händen haben will, wird gerne dazu neigen, einen dieser freiberuflichen Sachverständigen zu beauftragen. Man muss sich dabei aber stets im Klaren sein, dass diese Gutachten in aller Regel nicht die Qualität aufweisen, wie jene, welche bei einem Gut- achter erstellt werden, der die Weiterbildung der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie genossen hat. Diese Meinung teilen auch einhellig alle meine Interviewpartner. Provo- kativ wurden sodann die Interviewpartner u.a. auch mit der Frage konfrontiert, ob sie Mühe be- kunden würden, wenn eine des Mordes beschuldigte Person von einem freiberuflich tätigen Psy- chiater ohne SGFP-Weiterbildung begutachtet würde. Diese Frage wurde mit einer Ausnahme mit einem JA beantwortet. Begründet wurde dies mit dem Hinweis, dass bei Kapitaldelikten unbedingt die höchsten Anforderungen an den Gutachter und dessen Arbeit zu stellen sei. Zeit und Kosten müssten dabei Nebensache bleiben. Die Gerichtspräsidenten sowie mit einer Ausnahme auch die Anwälte beider Seiten (Opfervertretung/Verteidiger) verfechten die Meinung, dass bei „kleineren“ Fällen ein freiberuflicher Sachverständiger (ohne Weiterbildung der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie) sehr wohl ein Gutachten durchführen könne. Ein Anwalt meint, wenn ein Sachverständiger in einem Kapitalverbrechen nicht als Gutachter bestimmt werden könne, so dürfe dies auch bei kleinen Fällen nicht der Fall sein. Diese Haltung ist m.E. zu teilen. Die Ver- treter der Staatsanwaltschaft fordern klar das Vorhandensein der von der Schweizerischen Gesell- schaft für Forensische Psychiatrie angebotenen Weiterbildung als Rahmenbedingung. Diese For- derung der Staatsanwaltschaft wird auch vom interviewten Gutachter unterstützt. Er gibt aber gleichzeitig zu bedenken, dass dies vorderhand ein Wunsch bleibe. Verantwortlich dafür seien aber nicht etwa z.B. fehlende finanzielle Ressourcen, sondern vielmehr der Nachwuchsmangel. Es sei in den vergangenen Jahren immer schwieriger geworden, junge Ärzte und insbesondere junge Psychiater für diese Arbeit zu überzeugen und zu gewinnen. Im Ausland seien sodann geeignete Fachkräfte wegen sprachlicher Probleme nur sehr beschränkt zu rekrutieren (zu den sprachlichen Verständigungsschwierigkeiten vgl. Ziff. 7.2.). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Auswahl des Gutachters in der Praxis in aller Regel zu keinen Klagen Anlass gibt. 4. Gründe für oder gegen den Beizug eines psychiatrischen Gutachtens 4.1. Spezifische Wissenserweiterung Grundsätzlich kann man sich fragen, weshalb überhaupt ein Gutachten beizuziehen ist. Dazu gibt Laemmel folgende Antwort: „Die Frage nach dem «Warum» des Gutachtens kann folgender- massen beantwortet werden: Der in unserer Zeit weit verbreitete Spezialisierungsprozess hat zu einer derartigen Verfeinerung des Wissens geführt, dass sich dem Richter auf Grund der Kom- plexität eines Falles eine Begutachtung geradezu aufdrängt.“ 52 Der Richter kann mit seinem Allgemeinwissen in Bezug auf den psychischen Zustand eines Men- schen unmöglich alle Einzelheiten eines Täterprofils verstehen. Die Kluft zwischen dem Wissen des Richters und den Fachkenntnissen des Gutachters ist enorm und wird mit dem Fortschritt in der psychiatrischen Medizin immer noch grösser. Der psychiatrische Gutachter hat mit seiner Arbeit dem Gericht somit fehlendes Fachwissen zu vermitteln, weshalb er als Hilfsperson des Richters zu bezeichnen ist53. Es braucht also eine Fachperson, welche das Wissen des Richters kompetent ergänzt, damit dieser in der Lage ist, ein richtiges Urteil zu fällen. In diesem Zusam- menhang ist klar festzuhalten, dass ein psychiatrisches Gutachten zur Strafzumessung gebraucht wird und nicht zur Verurteilung. Der Richter verurteilt einen Täter nur auf Grund handfester Indi- zien/Beweise, niemals aber nur basierend auf Vermutungen, die ein Gutachter äussert. Ist also z.B. 52 Laemmel, S. 246. 53 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 1.1. (Rz. 8). - 7 - einer Person mit Tendenz zu sexuellen Übergriffen ein solcher Übergriff nicht rechtsgenügend nachzuweisen, so kann sie nicht verurteilt werden, nur weil ihr Profil solche Tendenzen aufweist. 4.2. Beizug aufgrund eines gesetzlichen Zwangs Gemäss Art. 20 StGB ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die Begutachtung durch einen Sachverständigen an, wenn ernsthafter Anlass zum Zweifel an der Schuldfähigkeit des Täters vorhanden ist. In Art. 182 StPO CH wird ergänzt: „Staatsanwaltschaft und Gerichte ziehen eine oder mehrere sachverständige Personen bei, wenn sie nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind“. Die Verpflichtung auf den Beizug eines Gutachters leitet sich ferner auch aus Art. 308 Abs. 1 - 3 StPO CH ab, welcher klar besagt, dass die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so abklärt, dass das Vorverfahren abgeschlossen werden kann. Soll Anklage erhoben oder ein Strafbefehl erlassen werden, so gehört zu dieser Pflicht auch die Abklärung der persön- lichen Verhältnisse der beschuldigten Person. Soll Anklage erhoben werden, so hat die Unter- suchung dem Gericht die für die Beurteilung von Schuld und Strafe wesentlichen Grundlagen zu liefern. Nun könnte z.B. ein Richter, welcher sich in seiner Studienzeit auf dem Gebiet der Forensik hat weiterbilden lassen oder im Besitze entsprechender Fachliteratur ist, sagen, er weise den Antrag auf Erstellung eines Gutachtens ab, da er über die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind, verfüge. Dies kann aber nach herrschender Lehre nicht angehen. Es gilt nämlich zu bedenken, dass die anderen Ver- fahrensbeteiligten (z.B. Verteidiger, Staatsanwalt, aber auch der mögliche Berufungsrichter) unter Umständen auf dem Fachgebiet der Forensik über ein bescheideneres Wissen verfügen, als der in unserem Beispiel vorgängig beschriebene Richter54. Mithin heisst dies konsequenterweise, dass zwingend immer dann ein Gutachten anzuordnen ist, wenn ernsthafter Anlass besteht, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln55. Ebenso könnte man als Verfahrensleiter in Versuchung kommen, Zweifel nicht zu beachten und einfach beiseite zu schieben. Dies widerspricht jedoch klar dem gesetzlichen Auftrag, ist doch die Verfahrensleitung prozessual verpflichtet, die mate- rielle Wahrheit (belastende als auch entlastende Faktoren) zu ergründen56. Art. 20 StGB ist somit nicht als „Kann-Vorschrift“, sondern als zwingende Verpflichtung zu interpretieren. Ein Gutach- ten ist anzuordnen, nicht nur wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Schuldfähigkeit hegt, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte57. Dazu Bommer konkret: „Der Weg vom Zweifel zur prozessualen Gewissheit führt ausschliesslich über den Gut- achter.“ 58 Mit Beruhigung kann das Umfrageergebnis zu diesem Thema zur Kenntnis genommen werden, denn mit einer Ausnahme haben alle Interviewpartner bestätigt, dass die Verfahrensleiter tenden- ziell grosszügig Gutachten in Auftrag geben. 4.3. Ernsthafter Anlass zum Zweifel an der Schuldfähigkeit In concreto stellt sich nun aber die Frage, unter welchen Umständen die Verfahrensleitung denn von einem ernsthaften Zweifel an der Schuldfähigkeit ausgehen muss. Wie bereits zuvor angetönt, könnte man einen bestehenden, ernsthaften Zweifel an der Schuldfähigkeit ganz einfach negieren, verharmlosen oder beiseite schieben. Dies wäre indessen nicht statthaft. 54 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 2.1. (Rz. 10 + 11); BGE 98 IV 156; BGE 116 IV 273. 55 Bommer, Art. 20 N 7; BGer vom 03. Februar 2009, 6B_917/2008, Erw. 2.2. 56 Art. 6 Abs. 1 + 2 StPO CH. 57 BGE 106 IV 242; BGE 119 IV 123. 58 Bommer, Art. 20 N 8. - 8 - Verständlich erscheint nun, dass der Begriff: „Ernsthafter Anlass zum Zweifel an der Schuld- fähigkeit“ dehn- und vor allem nicht messbar ist. Für die Verfahrensleitung wäre es natürlich einfacher und evtl. für einzelne Verfahrensbeteiligte auch wünschenswert, wenn durch ein inter- disziplinäres Gremium (bestehend z.B. aus Psychiatern und Juristen) Richtlinien und Parameter geschaffen würden, aufgrund derer man sich für oder gegen ein Gutachten entscheiden könnte. Derartige Richtlinien konnten bis heute nicht definiert werden. Als Faustregel kann gesagt wer- den, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen bzw. jede man- gelhafte Erziehung oder Ausbildung zu einer Verminderung der Schuldfähigkeit führt. Anlass zum Zweifel an der Schuldfähigkeit besteht dann, wenn der Täter in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fällt und/oder seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweicht59. Dieser Grundsatz findet sich in diversen Bundesgerichtsentscheiden. In den nachfolgenden Kapiteln 4.4. und 4.5. werden nun, die m.E. wichtigsten Gründe aufgezeigt, welche für oder gegen ein Gutachten sprechen. 4.4. Konkrete Gründe, welche für den Beizug eines Gutachtens sprechen Grundsätzlich kann von der Notwendigkeit eines Gutachtens ausgegangen werden, wenn klare Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel an der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken. Dazu gehört z.B. ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder ein völlig unübliches Verhalten. Aber auch die Kenntnis aus den Akten (z.B. Strafregisterauszug), wonach eine beschuldigte Person bereits in einem früheren Verfahren als vermindert schuldfähig oder gar schuldunfähig erklärt wurde. Ebenso, wenn die Schuldfähigkeit eines Epileptikers, geistig Zu- rückgebliebenen, Schwachsinnigen oder Hirngeschädigten zu beurteilen ist. Beim altersbedingten psychischen Abbau drängt sich eine Begutachtung dann auf, wenn die Tatausführung auffällige Einzelheiten zeigt oder die Tat mit der bisherigen Lebensführung der beschuldigten Person nicht kohärent erscheint (Knick der Lebenslinie). Auffällig und zu begutachten sind auch beschuldigte Personen, welche durch wiederholte Sittlichkeitsdelikte, bei erstmaliger Kriminalität während oder nach den Wechseljahren oder durch mehrere Suizidversuche aufgefallen sind60. Ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Schuldfähigkeit eines Ersttäters ist auch dann gegeben, wenn der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch einer schweren allergischen oder psycho- somatischen Hautkrankheit zusammen fällt61. Begeht ein Drogensüchtiger Straftaten, welche im Zusammenhang mit seiner Drogenabhängigkeit stehen könnten, so muss sich der Richter zu dessen Schuld- und Massnahmebedürftigkeit äussern, wozu ebenfalls ein psychiatrisches Gut- achten erforderlich ist62. Das Bundesgericht bejahte auch die Begutachtung einer Frau, welche mit ihrer schizophrenen Tochter zusammen lebte und aufgrund ihrer übergrossen seelischen Belastung wegen der Krankheit der Tochter mit echten und tiefgreifenden depressiven Verstimmungen reagiert hatte63, sowie bei einem Sexualdelinquenten mit möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb64. Das Bundesgericht hat im Übrigen die nun aufgezeigten und praktisch massgeblichsten Gründe zur Begutachtung in seiner jahrelangen Praxis bis in die jüngste Zeit mehrfach bestätigt, zuletzt am 03. Februar 200965. 59 BGE 116 IV 276; Donatsch/Flachsmann/Hug/Maurer/Weder, Art. 19 Abs. 2. 60 BGE 116 IV 273 ff.; BGE 119 IV 123. 61 BGE 118 IV 6. 62 BGE 102 IV 76. 63 BGE 98 IV 157 f. 64 BGE 71 IV 193. 65 BGer vom 12. Juni 2008, 6B_250/2008, Erw. 3.3.; BGer vom 03. Februar 2009, 6B_917/2008, Erw. 2.3. - 9 - 4.5. Konkrete Gründe, welche gegen den Beizug eines Gutachtens sprechen Grundsätzlich ist vorerst zu sagen, dass kein psychiatrisches Gutachten angeordnet werden muss, wenn berechtigterweise keine Zweifel an der vollen Schuldfähigkeit der beschuldigten Person bestehen. Das Bundesgericht hat sich unter anderem auch mit der Frage befasst, ob ein ange- trunkener Automobilist psychiatrisch zu begutachten ist. Diesbezüglich hält es klar fest, dass auf die Begutachtung einer beschuldigten Person verzichtet werden kann, wenn ausser der fraglichen Blutalkoholkonzentration keine weiteren Faktoren für die Beurteilung der Schuld(un)fähigkeit sprechen66. Im konkreten Fall ging es um die Angetrunkenheit einer beschuldigten Person mit 2.39 Gewichtspromillen. Gemäss dem zitierten Bundesgerichtsentscheid kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass bei einer Angetrunkenheit von 2 – 3 Promillen im Regelfall von einer verminderten Schuldfähigkeit und ab 3 Promille auch bei einer trinkgewohnten beschuldigten Person Schuldunfähigkeit anzunehmen ist. Beim Vorliegen von konkreten Gegenindizien kann jedoch davon abgewichen werden67. Ein psychiatrisches Gutachten ist auch dann nicht angezeigt, wenn sich die beschuldigte Person erst nach der Tat und unter dem Druck des Verfahrens psychisch belastet fühlt68. Ebenso abgewie- sen hat das Bundesgericht die Begutachtung, welche mit der Begründung beantragt wurde, die beschuldigte Person hätte frühere Kriegseinsätze hinter sich69. Abgelehnt hat das Bundesgericht die Begutachtungspflicht ebenso bei: • Arbeitsscheu verbunden mit sicherem Auftreten; • Geldgier zur Kompensation von Minderwertigkeitskomplexen; • ärztlicher Behandlung wegen einer posttraumatischen Belastungsstörung bzw. der Aus- sprechung einer vollen IV-Rente aufgrund einer solchen Störung70. Um der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Nachdruck zu verschaffen, wird bewusst wiederholt, dass: „Nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen genügt, um ver- minderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen, seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen.“71 Und noch konkreter: „Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zuzuziehen, ist erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches Verhalten (BGE 116 IV 273 E. 4a). Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar konstellieren konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (BGE 133 IV 145 E. 3.3; 132 IV 29 E. 5.1).“72 Die blosse und von einigen Anwälten immer vorgebrachte pauschale und nicht näher begründete Behauptung, die beschuldigte Person sei zur Tatzeit geistig nicht gesund oder abnormal gewesen, genügt also nicht zur Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens. 66 BGE 119 IV 120. 67 BGE 122 IV 49 f. 68 BGer vom 18. Juli 2008, 6B_136/2008. 69 BGer vom 14. Dezember 2007, 6B_418/2007, Erw. 2.4. 70 BGer vom 03. Februar 2009, 6B_917/2008, Erw. 2.3. 71 BGer vom 14. Dezember 2007, 6B_418/2007, Erw. 2.5. 72 BGer vom 15. April 2008, 6B_815/2007, Erw. 2. - 10 - 4.6. Wie sieht die Praxis aus? In der Praxis, so die mehrfachen Voten der Gesprächspartner, wird bei geringfügigen Delikten und Ersttätern hin und wieder auf den Beizug eines Gutachtens aus Gründen der Verhältnismässigkeit verzichtet. Aufwand und Ertrag stünden dabei in einem krassen Missverhältnis und die ohnehin chronisch überlasteten Sachverständigen würden noch viel mehr mit Gutachten überhäuft. Diese Argumentation ist gemäss Bommer nicht unbedenklich, denn es „…ist zu berücksichtigen, dass die Interessenlage des Beschuldigten an der Untersuchung ambivalent sein kann: Zwar macht erst sie die Verhängung von Massnahmen nach Art. 59 f. oder Art. 64 Abs. 1 (lit. b) möglich, insofern kann sie sich belastend auswirken. Aber im günstigen Fall führt sie zu einer Verringerung der Strafdauer; insofern hat der Beschuldigte ein Interesse an der Begutachtung, und wenn sie objek- tiv notwendig ist und er in sie einwilligt, lässt sich die Pflicht zur Begutachtung nicht mit dem Hinweis auf angeblich fehlende Verhältnismässigkeit überspielen.“73 Und Bommer weiter: „Soweit schliesslich der Verzicht auf die Begutachtung einzig aus finanziellen Gründen erfolgen sollte, widerspricht diese Praxis Art. 20 StGB.74“ Es gibt aber auch Fälle, bei welchen ohne gesetzliche Pflicht ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gegeben wird. Als Beispiel werden Tötungsdelikte genannt. Die aargauische Praxis zeigt auf, dass bei Tötungsdelikten regelmässig bereits in der Voruntersuchung psychiatrische Gutach- ten erstellt werden. In aller Regel tritt der Gutachter auch bereits kurz nach der Verhaftung mit dem Täter ein erstes Mal in Kontakt, damit er in einem frühen Stadium medizinische Unter- suchungen anstellen kann. Man kann sich bei Tötungsdelikten durchaus auf den Standpunkt stel- len, dass bereits aufgrund des Umstandes, dass jemand eine solche Tat begangen hat, Zweifel an dessen Schuldfähigkeit bestehen. Die gerichtliche Beurteilung einer wegen Mordes, vorsätzlicher Tötung oder Totschlags angeklagten beschuldigten Person ohne psychiatrisches Gutachten können sich die Interviewpartner denn auch übereinstimmend nicht vorstellen. Der blosse Umstand eines sehr schweren Delikts ergibt jedoch keine Voraussetzung für eine psychiatrische Begutachtung. Die Begutachtung muss grundsätzlich auch bei schweren Delikten nur angeordnet werden, wenn die unter Ziff. 4.4. genannten Gründe erfüllt sind. In Zweifelsfällen (pro oder contra Anordnung eines Gutachtens) verfolgen die interviewten Gerichtspräsidenten m.E. einen durchaus gangbaren und auch vernünftigen Weg. Es wird eine erste Verhandlung angesetzt, um von der beschuldigten Person einen Eindruck gewinnen zu kön- nen. Falls das Gericht zur Überzeugung kommt, es brauche kein Gutachten, so wird das Urteil ge- sprochen. Andernfalls setzt es das Urteil aus und gibt ein Gutachten in Auftrag. Nachdem später das Gutachten vorliegt, folgt die zweite Verhandlung mit Abschluss des Verfahrens. 5. Auftragserteilung 5.1. Auswahl des Gutachters/Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten Grundsätzlich wählt und bestimmt die Verfahrensleitung den Gutachter75. Bereits heute wird im Kanton Aargau den Parteien (der Begriff der Verfahrensbeteiligten existiert in der Aargauischen Strafprozessordnung nicht) vor der Auftragserteilung ein Mitspracherecht bei der Benennung des Gutachters und zur Fragestellung eingeräumt76. Dies ändert sich auch nach Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung nicht. Die Verfahrensleitung hat den Verfahrensbeteiligten vor Bestellung des Gutachters Gelegenheit zu geben, sich zum Sachverständigen und zu den Fra- 73 Bommer, Art. 20 N 23. 74 Bommer, Art. 20 N 23. 75 Art. 20 StGB; Art. 182 und Art. 184 Abs. 1 StPO CH. 76 § 109 Abs. 1 und § 114 Abs. 1 StPO AG. - 11 - gen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen77. Hernach erteilt die Verfahrensleitung unter Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen (Art. 307 StGB) den Auftrag an eine natürliche Person78, welche die Anforderungen zur Erstellung eines Gutachtens erfüllt (vgl. Ziff. 3.4. und Ziff. 3.5.). In der Praxis wird in aller Regel der auserwählte Gutachter vorgängig mündlich angefragt. Dies ins- besondere hinsichtlich der Fristansetzung bzw. der Befangenheit79. Eine solche Anfrage sowie das Ergebnis sind selbstverständlich aktenkundig zu machen80. Wichtig erscheint der Hinweis, dass juristischen Personen (z.B. also der Forensischen Abteilung der Psychiatrischen Klinik Königs- felden) keine Aufträge erteilt werden können81. Vielfach wird festgestellt, dass Verfahrensleiter diesen formellen Fehler begehen. Zur Wahl des Gutachters wurden die Interviewpartner, insbesondere die Verteidiger, mit der etwas ketzerischen Frage konfrontiert: „Wie stellen Sie sich zur These, das Gericht kenne jene Psy- chiater, die schwammige Gutachten abliefern, damit man sich wie in einem Selbstbedienungsladen nach Gutdünken bedienen könne, bzw. man kenne Gutachter „zackigen Gemüts“, die einem beim Wegsperren des Beschuldigten behilflich seien?“ Mit dieser Frage sollte den Verteidigern bewusst Platz eingeräumt werden, um ein allfällig vorhandenes Unbehagen rügen zu können. Erstaunlich war, dass niemand diese Bedenken teilte. 5.2. Befangenheit/Ausstand eines Gutachters Niemand darf als Sachverständiger beigezogen werden, der als Richter abgelehnt werden könnte82, denn der amtlich bestellte Gutachter ist Gehilfe des Gerichts83. Damit erhält der Gutachter eine sehr grosse Bedeutung und einen eminent wichtigen Stellenwert. Wie unter Ziff. 3.4. und 3.5. die- ser Arbeit bereits erwähnt, werden an den Gutachter die gleichen Anforderungen wie an den Richter gestellt. Dies bedeutet, dass für den Ausstand eines Gutachters die selben Anforderungen gelten, wie für den Richter selbst. Konkret können Experten dann abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit erwecken oder die Gefahr der Voreinge- nommenheit objektiv begründen. Eine ganz normale Beziehung zwischen Gutachter und einer Partei reicht zur Ablehnung des Sachverständigen nicht aus84. Die strafprozessualen Vorgaben zum Ausstand richten sich nach Art. 56 – 60 StPO CH. Donatsch zeigt in einem Überblick über die Ausstandsgründe anschaulich und sehr umfassend auf, dass nicht nur das „Sich-Versprechenlassen“ von Geschenken etc. einen Ausstandsgrund darstellt, sondern auch, wer im gleichen Verfahren als Zeuge einvernommen worden ist oder noch einver- nommen werden soll. Weitere Ausstandsgründe bilden die Verwandtschaft, eine spezielle Freund- /Feindschaft zwischen Gutachter und einer Prozesspartei sowie das Anbringen von eindeutig negativen Äusserungen über einen Prozessbeteiligten. Übt hingegen eine Prozesspartei an einem Gutachter massive Kritik an dessen fachlichen oder persönlichen Fähigkeiten, so bildet dieser Umstand keine Befangenheit. Äussert sich aber z.B. ein Gutachter bei einem unbeteiligten Dritten dahingehend, er halte die beschuldigte Person für schuldig, so kann Befangenheit angenommen werden. Ein weiterer Ausstandsgrund ist anzunehmen, wenn sich der Gutachter bereits vor Auf- tragserteilung über einen Fall geäussert und sich eine eigene Meinung gebildet hat85. Es ist deshalb eindringlich davon abzuraten, einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens zu beauftragen, wenn sich dieser zuvor öffentlich (z.B. in den Medien) über den zu beurteilenden Fall äusserte und womöglich gar eine Position bezogen hat. 77 Art. 184 Abs. 3 StPO CH. 78 Art. 20 StGB; Art. 183 Abs. 1 StPO CH. 79 Dittmann, S. 212. 80 Art. 77 StPO CH. 81 Sollberger, S. 175. 82 BGer vom 09. Dezember 2004, 1P.440/2004, Erw. 4.2. 83 Dittmann, S. 211. 84 BGE 125 II 544 ff. 85 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 3.2. – 3.4. (Rz. 22 – 36). - 12 - 5.3. Wie soll ein korrekter Auftrag aussehen? Theoretisch ist es nach gültiger Aargauischer Strafprozessordnung möglich, den Auftrag zur psy- chiatrischen Begutachtung mündlich zu erteilen86. Dies kommt heute in der Praxis aber kaum noch vor. Man könnte nun vorerst glauben, dass mit Einführung der Schweizerischen Strafprozessord- nung die Thematik der mündlichen Auftragserteilung der Vergangenheit angehört, verlangt doch Art. 184 Abs. 2 StPO CH explizit die Schriftlichkeit. Der Botschaft zur Schweizerischen Straf- prozessordnung ist jedoch zu entnehmen, dass die Schriftlichkeit nicht als Gültigkeits-, sondern als Ordnungsvorschrift zu verstehen ist87. Es kann somit von der Schriftlichkeit abgewichen wer- den und es wird also auch nach Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung möglich sein, ein Gutachten mündlich in Auftrag zu geben. Verlangt wird aber, dass der mündlich erteilte Auftrag im Sinne eines Verfahrensprotokolls gemäss Art. 77 StPO CH aktenkundig gemacht wird. Da bei der mündlichen Auftragserteilung weder verfahrenstaktische noch wesentliche ökono- mische Vorteile zu erkennen sind, wird sich in der künftigen Praxis die Schriftlichkeit der Auf- tragserteilung mit grosser Sicherheit durchsetzen. Nachdem den Parteien schliesslich der Fragenkatalog eröffnet und der mit der Aufgabe zu be- trauende Gutachter bezeichnet wurde, ist der Auftrag an Letzteren entsprechend den strafpro- zessualen Richtlinien zu erteilen. Der Auftrag muss sodann die Bezeichnung der sachverständigen Person beinhalten. Ebenso ist im Auftrag der Vermerk anzubringen, dass es dem beauftragten Gutachter evtl. erlaubt ist, für die Ausarbeitung des Gutachtens weitere Personen unter ihrer Ver- antwortung einzusetzen. Damit der Gutachter überhaupt eine Grundlage für seine künftige Arbeit hat, übergibt die Verfahrensleitung dem Gutachter die notwendigen Akten in paginierter (Praxis Kanton Aargau) bzw. akturierter Form. Zu formulieren sind die präzisen Fragen, die Frist zur Erstattung des Gutachtens, der Hinweis auf die Geheimhaltungspflicht des Gutachters und all- fälliger Hilfspersonen. Ebenso darf nie der Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB fehlen88. Damit wird der Sachverständige formell in Pflicht genommen. Wird dieser Hinweis unterlassen, so stellt das Ergebnis der Sachverständigentätigkeit kein verwertbares Gutachten dar und andererseits kann der Sachverständige bei vorsätzlich falsch erstattetem Gutachten gemäss herrschender Lehre strafrechtlich nicht verfolgt werden89. 5.4. Welches ist die korrekte Fragestellung? Über die korrekte Fragestellung hat man sich über Jahre differenziert unterhalten. Die Schwei- zerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie hat nun erstmals an ihrer Sitzung vom 26.09.2006 einen ausführlichen Fragenkatalog erarbeitet und verabschiedet. Dieser Katalog ist im Anhang 1 der vorliegenden Arbeit sowie auf der Internetseite der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie zu finden90. Mit einstimmiger Unterstützung der kontaktierten Inter- viewpartner wird empfohlen, nunmehr diese Fragestellung zu verwenden. Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass dabei auch die Fragestellung bezüglich einer Massnahmebedürftigkeit verabschiedet wurde. Aus bekannten Gründen wird das Thema der Massnahmen hier aber ausge- klammert. Als selbstverständlich gilt, dass der vorliegende Fragenkatalog individuell ergänzt werden kann. 5.5. Was sind Fangfragen und wie geht der Gutachter damit um? Es steht ausser Frage, dass Sachverständige Fang- oder Suggestivfragen nicht beantworten müs- sen. Rechtsfragen wie z.B. Stellungnahmen zu klar juristischen Fragen wie Tatmotiv, Heimtücke, Gefährlichkeit oder noch gravierender „Wahrheit“ dürfen nicht gestellt werden, da solche Fragen 86 § 112 StPO AG. 87 BBl 2005 1212; Armbruster/Vergères, VSKC-Handbuch, S. 280. 88 Art. 184 Abs. 1 + Abs. 2 lit. a – f StPO CH. 89 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 4.2. (Rz. 40 – 42). 90 SGFP, www.swissforensic.ch, Publikationen, Downloads SGFP. - 13 - nicht vom Forensiker, sondern vom Richter zu beantworten sind91. Derartige Begriffe, so Dittmann, müssten jeden Psychiater „hellhörig“ machen. Und Dittmann weiter: „Bei diesen und ähnlichen Problemen muss man sich stets selbstkritisch fragen, ob denn die Psychiatrie uns wirk- lich die wissenschaftlichen Grundlagen bietet, um solche Fragen fundierter und damit sicherer beantworten zu können als sorgfältig analysierende, lebenserfahrene Juristen. Es ist nicht Auf- gabe des Sachverständigen, sogenannte Güterabwägungen vorzunehmen.“92 Gmür seinerseits nennt konkret folgende Fragen, die von einem Gutachter nie beantwortet werden dürfen: „Hat der Angeklagte den Tatbestand erfüllt? Hat der Täter vorsätzlich gehandelt? Trauen Sie die Tat dem Angeklagten zu? Wie hoch schätzen Sie die Wahrscheinlichkeit ein, dass der An- geklagte die Tat begangen hat? Handelte der Täter in einem entschuldbaren Affekt? Ist der Ange- klagte glaubwürdig? Hat der Angeklagte einen Hang zum Verbrechen? Müssen die Bestreitungen des Angeklagten ernst genommen werden? War es dem Exploranden zuzumuten, die Straftat zu unterlassen und ist er dementsprechend heute in der Lage, eine Strafe auf sich zu nehmen? Ist das Verhalten des Angeklagten eher als Aggressionsausbruch oder als Vergewaltigungsversuch zu werten?“93 Dittmann hat festgestellt, dass bei Rechtsanwälten eine beliebte Fangfrage folgende ist: „Herr Sachverständiger, können Sie ausschliessen, dass …?“ Dittmann dazu: „Die einzige richtige Ant- wort hierauf kann nur ein Hinweis auf die unterschiedlichen methodischen und erkenntnis- theoretischen Grundlagen von Medizin und Jurisprudenz sein. Im naturwissenschaftlichen Sinne bedeutet „ausschliessen“ etwas anderes als im juristischen. Für das Gericht ist es z.B. in aller Regel ausreichend, wenn der Psychiater feststellt, dass sich keine Anhaltspunkte für eine psy- chische Störung gefunden haben. Dies bedeutet im naturwissenschaftlichen Sinne nicht, dass damit eine psychische Störung auch ausgeschlossen ist, wohl aber im juristischen.“94 Ich hielt die vorgenannten Darstellungen betreffend angeblich gestellten Fangfragen zu Beginn der Arbeit doch für etwas übertrieben. Dass die zitierten Schilderungen aber tatsächlich ab und zu der Realität angehören, bestätigte im Interview auch glaubhaft der hiesige Forensiker. 5.6. Wie sieht die Praxis aus? Die Möglichkeit der Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten vor Auftragserteilung bietet in der Praxis keine wesentlichen Probleme. Ganz im Gegenteil empfinden dies die Interviewpartner als vorteilhaft, denn es können Fragen über die Auswahl des Gutachters und die Fragestellung generell erörtert und bereinigt werden. Auch für den Untersuchungsrichter ist diese Möglichkeit als positiv zu beurteilen, werden doch ab und zu berechtigte Zusatzfragen gestellt. Auf diese Art und Weise können unliebsame Ergänzungsgutachten vermieden werden. Die Möglichkeit zur Mitwirkung führt aber auch zweifellos dazu, dass bei der Umfrage kein Fall genannt wurde, bei welchem im Nachgang gegen einen Gutachter eine Befangenheitsklage erhoben wurde. Art. 184 Abs. 4 StPO CH verlangt, dass dem Gutachter die notwendigen Akten und Gegenstände zur Erstellung des Gutachtens ausgehändigt werden. Dies könnte in der Praxis auch so ausgelegt werden, dass dem Gutachter für seine Arbeit nur ein (Bruch-)Teil der Akten oder Gegenstände zur Verfügung gestellt werden. Die heutige Praxis zeigt aber klar auf, dass kaum mehr ein Gutachten erstellt wird, ohne dass dem Gutachter die gesamten und vollständigen Akten zur Verfügung ge- stellt werden. Ausnahmsweise kann es vorkommen, dass dem Sachverständigen nur Teilakten zur Verfügung gestellt werden. Dann nämlich, wenn aufgrund der Dringlichkeit im Sinne eines „Vorabgutachtens“ die Gefährlichkeit bzw. Rückfallgefahr einer beschuldigten Person abgeklärt werden muss, damit über eine allfällige Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft oder anderer 91 Dittmann, S. 212. 92 Dittmann, S. 212. 93 Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 3. 94 Dittmann, S. 221 f. - 14 - Zwangsmittel beförderlich entschieden werden kann. In einem solchen Ausnahmefall können und müssen dem Gutachter mit Fortschreiten der Strafuntersuchung selbstverständlich weitere Unter- lagen (Einvernahmen, Ergebnisse über die Spurenauswertung etc.) nachgereicht werden. 6. Verhältnis Auftraggeber-Gutachter/Erwartungen 6.1. Verhältnis Auftraggeber-Gutachter Wie der Auftraggeber (Verfahrensleitung) und der Psychiater zueinander stehen, ist klar zu defi- nieren. Der Verfahrensleiter ist Auftraggeber und erteilt den Auftrag. Der Gutachter ist somit der „beauftragte Helfer“ und hat lediglich die Lücke der spezifischen Fachkenntnisse des Richters aufzufüllen. Folglich ist der Gutachter dem Richter bzw. der Verfahrensleitung untergeordnet95. Der Sachverständige ist somit klar der „Gehilfe“ des Gerichts, nicht aber ein Richter mit „weisser Robe“. Es darf also nicht vorkommen, dass bequeme Verfahrensleiter ihre gesetzlichen Kompe- tenzen und Aufgaben mehr oder minder an Gutachter abtreten/delegieren. Diese Schnittstellen- überschreitungen sind vor allem für Anfänger und wenig routinierte Verfahrensleiter, aber auch für Gutachter schwer(er) zu erkennen. Ein Gutachter kann nicht nur die Beantwortung von Fragen ablehnen, wenn diese nicht in seinem Kompetenz- und Zuständigkeitsbereich liegen, sondern er muss dies sogar tun96. 6.2. Erwartungen des Gutachters an den Auftraggeber Der Gutachter darf von seinem Auftraggeber einen präzisen Auftrag mit klarer Fragestellung, das Überlassen von Akten und Gegenständen sowie eine genaue Instruktion erwarten97. Selbstver- ständlich hat der Gutachter, falls keine Pflichtversäumnisse98 vorliegen, für seine Aufwendungen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung99. Zudem darf der Sachverständige von seinem Auftraggeber erwarten und verlangen, dass ihm die in Untersuchungshaft sitzende beschuldigte Person rechtzeitig zur Exploration zugeführt wird. Falls notwendig ist eine polizeiliche Zuführung inkl. Überwachung während der Untersuchung anzuordnen, wenn der Explorand als gewalttätig oder fluchtgefährlich einzustufen ist. Die Umfrage hat gezeigt, dass der Gutachter eine rechtzeitige Erteilung des Auftrages wünscht, damit kein Zeitdruck entsteht. Zudem wünscht sich der Gutachter dann eine Rückmeldung zu seiner Arbeit, wenn ein Gutachten zu wenig aussagekräftig ist oder sonst den Ansprüchen nicht genügt. Ein berechtigter und verständlicher Wunsch, den sich jene Auftraggeber beherzigen mögen, welche kaum bis nie ein „Feedback“ an den Gutachter geben. Es ist aber zu beachten, dass eine Rückmeldung an den Psychiater erst erfolgen darf, wenn ein rechtskräftiges Urteil vorliegt. 6.3. Änderung der Fragestellung durch den Gutachter Hat der Gutachter den Eindruck, dass eine Änderung der Fragestellung nötig ist, so stellt er der Verfahrensleitung entsprechend Antrag100. Der Gutachter darf somit nicht ohne Zustimmung des Richters die Fragestellung ändern. Vielmehr, so Helfenstein: „Ist die Fragestellung unklar oder lässt sich eine Frage generell oder gestützt auf die besondere Sachkunde eines Experten nicht be- antworten, muss der Sachverständige diesbezüglich eine Klarstellung verlangen.“101 Der Gutachter ist also nicht definitiv an die Fragestellung der Verfahrensleitung gebunden. Wird auf Antrag hin sodann die Fragestellung geändert, worüber letztlich die Verfahrensleitung zu entschei- 95 Fink, S. 38 f. 96 Dittmann, S. 211. 97 Art. 184 Abs. 2 + 4 StPO CH. 98 Art. 191 StPO CH. 99 Art. 190 StPO CH. 100 Art. 185 Abs. 3 StPO CH. 101 Helfenstein, S. 47. - 15 - den hat, so sind diese Änderungen im Sinne eines fairen Verfahrens den Verfahrensbeteiligten mitzuteilen. Diese können sich letztlich zur neuen Fragestellung vernehmen lassen. In der Praxis, so der kontaktierte Gutachter, komme dies aber sehr selten vor: pro Jahr höchstens ein bis zwei Mal. 6.4. Feststellung von Befund- und Zusatztatsachen mit allfälligem Antrag durch den Gutachter zur Ergänzung der Ermittlungen Tatsachen, welche der Gutachter aufgrund seiner Sachkenntnisse feststellt, sind sog. Befundtat- sachen102. Sie werden mit dem Gutachten bei der Urteilsbildung verwendet. Eigentliches Ziel der Begutachtung ist es, solche Befundtatsachen zu ergründen und festzustellen, denn dazu wird der Forensiker letztlich beigezogen. Es kann aber durchaus möglich sein, dass der Gutachter während seiner Tätigkeit Zusatztatsachen erfährt. Dabei handelt es sich um Tatsachen, welche auch die Verfahrensleitung hätte feststellen können. So kann es sich z.B. um ein weiteres Delikt handeln, welches die beschuldigte Person bei der Polizei bzw. der Verfahrensleitung nicht eingestanden und verschwiegen hat, dem Gutachter gegenüber (aus welchem Grund auch immer) nun aber offenbart. Es liegt auf der Hand, dass es zur Ergründung dieser Tatsachen kein psychiatrisches Fachwissen braucht. Andererseits ist die Klärung weiterer Delikte nicht Sache der Sachverstän- digen, sondern der Polizei/Verfahrensleitung103. Einzige Ausnahme bilden einfache Erhebungen, die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen. Solche Erhebungen kann der Gutachter selber vornehmen und zu diesem Zwecke Personen aufbieten104. Selbstverständlich steht diesen Personen auch beim Sachverständigen das Aussage- bzw. Zeugnisverweigerungsrecht zu. Zwin- gend hat der Gutachter diese Personen auf diese Verweigerungsrechte hinzuweisen105. Kommt nun also ein Gutachter zum Schluss, dass die Ermittlungen im vorliegenden Fall noch ausgedehnt werden müssen, so beantragt er dies bei der zuständigen Verfahrensleitung. Die Verfahrensleitung hat in der Folge den Antrag zu prüfen und situativ die neuen Erkenntnisse zu erforschen. Dass bei der psychiatrischen Begutachtung eine beschuldigte Person zusätzliche Delikte eingesteht, komme in der Praxis, so die Antwort des Gutachters, ca. fünf bis sechs Mal pro Jahr vor. 6.5. Formelle Wünsche des Auftraggebers an den Gutachter Die Verfahrensleitung und die Verfahrensbeteiligten, so das Resultat der Umfrage, wünschen sich gut strukturierte, leicht verständliche, leicht lesbare und mit wenigen Fachbegriffen versehene Gutachten mit einem klaren Aufbau und einer ebenso klaren Schlussfolgerung. Ferner wünschen sich die Interviewpartner inhaltlich knappere Gutachten. Dies, so wurde mehrfach angetönt, müsste realisierbar sein, indem unnötige Wiederholungen vermieden werden. Als ein weiteres Anliegen wird der Faktor Zeit genannt. Die Verfahrensleitung wünscht sich „Lieferfristen“ von höchstens 3 Monaten bei Haftfällen und maximal 6 Monaten bei den übrigen Fällen. Wenn immer möglich, so die Ansprechpartner, sollen Verzögerungen frühzeitig bekannt gegeben werden. Meines Erachtens drängt es sich geradezu auf, dass der Gutachter bereits bei der mündlichen Anfrage zur möglichen Auftragserteilung der Verfahrensleitung eine Überlastung sowie die damit verbundene „Lieferfrist“ offen und ehrlich anzeigt. Der Gutachter ist also aufzu- fordern, die Frist mitzuteilen, innert welcher er das Gutachten abliefert. So hat die Verfahrens- leitung die Möglichkeit, nach allfälligen Alternativen zu suchen. Obwohl nachfolgende Bemerkung womöglich als selbstverständlich erscheinen mag, so sei trotz- dem der Hinweis erlaubt, dass sich der Sachverständige zwingend an die strafprozessualen Vor- gaben (wie z.B. Eröffnung Aussage-/Zeugnisverweigerungsrecht etc.) zu halten hat. 102 Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, N 15 zu § 64 m.w.H. 103 Bommer, Art. 20 N 30. 104 Art. 185 Abs. 4 StPO CH. 105 Bommer, Art. 20 N 31. - 16 - 6.6. Materielle Wünsche des Auftraggebers an den Gutachter Ein Gutachten, so die Interviewpartner, soll für den Juristen verständlich sein, sich aufs Wesent- liche konzentrieren und die Fragen des Richters klar beantworten. Dieser Anspruch der Ver- fahrensleitung wird auch von Gmür überzeugend beschrieben: „Der Sachverständige hat seine aufgrund fachwissenschaftlichen Spezialwissens erlangten Erkenntnisse in einer dem Gericht verständlichen und nachvollziehbaren Form darzustellen und zu interpretieren. Er vermittelt so dem Gericht Grundlagen einer selbständigen Entscheidungsfindung.“106 Richter, Verteidiger und Staatsanwälte haben bei der Umfrage einhellig betont, dass es für sie wichtig ist, dass der Sachverständige in seinem Gutachten genau aufzeigt, wie er auf die Diagnose und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen gekommen ist. Es muss klar aus dem Gutachten hervorgehen, welche Untersuchungen durchgeführt, wie oft der Täter konsultiert wurde, welche Drittpersonen befragt wurden usw. Dann soll die Diagnose gestellt werden. Die Schlussfolgerung soll schliesslich für den Laien klar, transparent und logisch nachvollziehbar aufgezeigt werden. Der Sachverständige hat das Gutachten zudem nach bestem Wissen und Gewissen abzufassen. Ebenso haben Gutachten stets objektiv zu sein. Es ist zwingend von Wahrscheinlichkeiten anstatt von absoluten Gewissheiten auszugehen. Persönliche Wertungen haben in einem psychiatrischen Gutachten nichts verloren. Die Verfahrensleitung hat sich auf ein wissenschaftliches Gutachten zu stützen, welches nicht durch die persönliche Meinung eines Gutachters beeinflusst werden darf. Dies ist jedoch nicht ganz unproblematisch, da letztlich jegliches Fachwissen auf Wertungen be- ruht und im Falle seiner Anwendung Wertungen voraussetzt107. Der Gutachter exploriert nicht nur Tatsachen, sondern wertet und urteilt auch108. Mit kritischer Prüfung haben sich Verfahrensleitung und insbesondere die Richter gegen die persönlichen Wertungen des Sachverständigen so gut als möglich zu schützen. Wenn ihnen womöglich auch das nötige Fachwissen zur Hinterfragung einer Diagnose fehlt, so können sie aber durchaus die Schlussfolgerungen auf ihre Logik hin über- prüfen. 6.7. Enttäuschungen des Auftraggebers Selbstkritisch haben bei der Umfrage die beiden interviewten Richter eingeräumt, dass gelegent- lich zuviel vom Gutachter erwartet wird. Es komme nämlich vor, dass Antworten auf Fragen aus- blieben bzw. diese nicht oder zumindest nicht mit Sicherheit beantwortet würden. Der Gutachter, so postuliert einer der befragten Gerichtspräsidenten, müsse den Weg aufzeigen, wie er zu seiner Diagnose kam. Mache er dies nicht, könne das Gutachten vom Gericht nicht nachvollzogen oder in Frage gestellt werden. Sodann könne auch ein allfälliges Obergutachten die Qualität des Erstgutachtens nicht überprüfen. Ferner müsse auf „gummihafte“ Aussagen und Schlussfolge- rungen verzichtet werden. Dass gelegentlich „gummihafte“ Aussagen verwendet werden, monier- ten mehrere Gesprächspartner, zu meinem Erstaunen aber nicht die Verteidiger. Unklare und undeutliche Aussagen sind meist damit zu erklären, dass die Psychiatrie eine „ungenaue“ Wissen- schaft ist und deshalb selten eine Frage mit hundertprozentiger Sicherheit beantwortet werden kann. Als Enttäuschung kann letztlich auch die Nichteinhaltung der in Aussicht gestellten „Liefer- frist“ genannt werden. Das Nichteinhalten der „Lieferfrist“ kommt in der Praxis leider doch recht oft vor. 6.8. Respektieren sich in der Praxis Auftraggeber und Gutachter? Es kann als positiv gewertet werden, dass sich in der Praxis Auftraggeber und Sachverständige respektieren. Die Umfrage hat klar aufgezeigt, dass sich Gutachter keineswegs als Richter auf- 106 Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 1. 107 Donatsch, FS-KassGer ZH, S. 2. 108 Kaufmann, S. 1066. - 17 - spielen oder sich gar in den Zuständigkeitsbereich des Richters einmischen. Eigentlich war ich über die diesbezüglichen Ausführungen in der Literatur ein wenig erstaunt. Den Gutachtern wird darin nämlich immer wieder unterstellt, sie gingen zu weit und mischten sich zu sehr in die Rolle des Richters ein. Die Umfrage bei den Gesprächspartnern einerseits wie auch die eigenen Erfah- rungen andererseits zeigen auf, dass die Literatur das Verhältnis zwischen Richter und Gutachter offensichtlich gar negativ darstellt. Eine Einschätzung die auch dadurch bestätigt wird, dass zu dieser Thematik insbesondere kein Verteidiger Reklamationen oder gar Proteste anbrachte. 7. Probleme bei der Zusammenarbeit 7.1. Verständigungsschwierigkeiten in Bezug auf die verschiedenen Denkweisen Psychiater und Richter haben in ihren Arbeitsfeldern von Grund auf verschiedene Denk- und Arbeitsweisen. Dies kann naturgemäss mitunter zu erheblichen Verständigungsschwierigkeiten führen. Während die Medizin eine Naturwissenschaft ist, handelt es sich bei der Jurisprudenz um eine Geisteswissenschaft. Die Psychiatrie weist fliessende Grenzen auf; konkret messbar ist prak- tisch nichts. Das Recht hingegen setzt starre Grenzen. Während sich der Psychiater mit Wahr- scheinlichkeiten befasst, fragt und sucht der Jurist nach handfesten Beweisen. Vertreter beider Berufsgruppen nehmen für sich dabei gerne in Anspruch, dass sie sich für kompetent halten, menschliches Verhalten zu beurteilen und zu bewerten. Die sehr unterschiedlichen Betrachtungs- weisen können naturgemäss zu erheblichen Problemen, Frustrationen oder gar Spannungen füh- ren109. Diese Spannungen können erfahrungsgemäss nur dann eliminiert werden, wenn sich beide Seiten darüber im Klaren sind, dass ein und der selbe Tatbestand im Lichte der unterschiedlichen fachspezifischen Denkweisen völlig anders verstanden werden kann, ohne dass dabei weder das eine noch das andere „falsch“ oder „richtig“ sein muss. Die Verfahrensleitung muss sich daher immer wieder bewusst werden, dass die Psychiatrie deshalb nicht immer eindeutige und klare Antworten liefern kann. Andererseits muss sich der Gutachter vor Augen führen, dass er bei seiner spezifischen Aufgabe nicht primär die Behandlungsaspekte im Vordergrund sieht. Die Neigung dazu ist zwar aufgrund der inneren Haltung zu verstehen, doch ist sie bei einem Gutachter fehl am Platz, da er bei der forensischen Arbeit zur Neutralität und Objektivität verpflichtet ist. Selbstverständlich ist aber auch von Gemeinsamkeiten zwischen Psychiatrie und Jurisprudenz zu berichten, geht es doch stets um die Klärung eines Sachverhalts. In beiden Berufsgruppen sind Ermessensentscheidungen unumgänglich. Deshalb besteht für beide Seiten ein Entscheidungs- zwang110. Bei der Beurteilung der Schuld(un)fähigkeit sind m.E. die Differenzen nicht sonderlich gross. Ein grösseres Spannungsfeld ergibt sich eher, wenn es um die Frage geht, ob allein eine Strafe oder zusätzlich eine Massnahme auszusprechen ist. Der Unterschied der Denkweisen lässt sich hier deutlicher erkennen. Wenn es dabei um die Frage geht, ob die Strafe z.G. einer Mass- nahme aufgeschoben oder der Strafvollzug angeordnet werden soll, so neigt der Gutachter doch eher zur Massnahme. Er möchte natürlich für seine vorgeschlagene Behandlung die bestmögliche Voraussetzung schaffen, weshalb er eher einmal zu einem Aufschub der Strafe tendiert. Der Richter hingegen schiebt die Strafe erst dann z.G. einer (stationären/ambulanten) Massnahme auf, wenn er überzeugt wird, dass dies für den Erfolg der Massnahme tatsächlich unabdingbar ist. Vor dem Hintergrund der Rechtsgleichheit versucht der Richter naturgemäss, möglichst alle Ver- urteilten die Strafe antreten zu lassen. Ein Aufschub der Strafe z.G. einer Massnahme soll dabei nur eine begründete Ausnahme bilden. Zur vorgenannten Thematik konnten sich auch die Inter- viewpartner frei äussern. Die Auswertung führte hier zu Antworten ohne klare Tendenzen. 109 Dittmann, S. 209. 110 Laemmel, S. 251; Fink, S. 37. - 18 - 7.2. Sprachliche Verständigungsschwierigkeiten Das psychiatrische Gutachten beinhaltet häufig komplizierte medizinische Zusammenhänge, die vom Richter verstanden werden müssen, um rechtmässig und unabhängig vom Gutachter ent- scheiden zu können. Es liegt also am Psychiater, die Zusammenhänge anschaulich, logisch, mög- lichst klar, nachvollziehbar und schlüssig darzulegen. Und dies auf eine Art und Weise, welche ein normal intelligenter Richter versteht. Auf Anhieb ist somit das Gutachten einem Nichtfachmann verständlich zu machen111. Selbstverständlich bedeutet dies nicht den Verzicht auf medizinische Termini. Unnötige und im Sprachjargon wenig gebräuchliche (lateinische) Wörter sollen aber wenn immer möglich vermieden oder dann umschrieben werden112. Es liegt auf der Hand, dass es zu Missverständnissen und gar Fehlurteilen kommen kann, wenn der Richter das Gutachten nicht oder nur mit Hilfe eines medizinischen Wörterbuches interpretieren kann113. Jeder Verfahrens- leiter ist dem Gutachter echt dankbar, wenn sich Letzterer bei der Wortwahl möglichst nahe bei der „Alltagssprache“ bewegt. Die Sprache ist dabei der Schlüssel für ein gutes und gelungenes Gutachten. Und Gmür zum Thema Sprache leicht süffisant aber äusserst treffend: „Die Sprache ist das Vehikel, das die Mitteilung transportiert. Sie soll ans Ziel gelangen, nicht zu früh, nicht zu spät, und ohne grossen Schaden für das Transportgut. Sie sollte nicht schludrig, nicht zu umständlich - kompliziert sein und inhaltlich klar bleiben.“114 Eine Feststellung, die sich nicht nur Gutachter merken können. Wird nämlich nicht versucht, das sprachliche Problem zu beseitigen, so kann dies zu einer ge- wissen Abhängigkeit des Richters von Gutachter führen. Ohne dessen Hilfe könnte ein Richter ein schwer verständliches Gutachten nicht oder nur kaum sachgerecht würdigen115. Furger wirft in seinem Aufsatz den Richtern gar vor, bei sprachlichen Unklarheiten zu wenig bei den Gutachtern nachzufragen, obwohl sich diese immer dazu bereit erklären würden, für allfällige Fragen zur Ver- fügung zu stehen116. Die getätigte Umfrage ergab, dass lediglich zwei Interviewpartner wegen der Vielfalt von medizi- nischen Fachausdrücken Verständigungsprobleme bekunden. Genau dagegen verwehrte sich ein Anwalt mit dem Hinweis, der Jurist müsse sich halt nötigenfalls diese Fachausdrücke aneignen! Dieses Votum ist als unmissverständlicher Appell an die eigene Weiterbildung zu verstehen. Fair- erweise muss aber auch als positiv angefügt werden, dass sich die Forensiker in den letzten Jahren zunehmend bemühen, wenn immer möglich verständliche Ausdrücke zu verwenden. 7.3. Rollenprobleme Die Rollen zwischen Gutachter und Verfahrensleitung sind grundsätzlich klar verteilt. Während der Gutachter dem Richter mit seinem Fachwissen unterstützend zur Seite steht, ist der Richter für die Entscheidung allein verantwortlich. Es darf also nicht vorkommen, dass sich ein Richter als Gutachter aufführt und umgekehrt der Gutachter in die Rolle des Richters/Verfahrensleiters schlüpft. Konkret ist also das Abgeben normativer Schlüsse als Gutachter verpönt. In der Literatur wird ausgeführt, dass dies regelmässig zu Spannungen zwischen Richtern und Gutachtern führt117. Die beiden interviewten Richter kennen diese Probleme nicht. Die Richter fühlen sich in ihrer Arbeit ganz offensichtlich autoritär und respektiert. Ein echtes Konkurrenzdenken war hier nicht im Keime zu spüren. Anders aber das Statement des Gutachters. Er postuliert, dass das Anmassen der anderen Rolle durchaus vorkomme und zwar wechselseitig. Es gäbe einerseits tatsächlich 111 Laemmel, S. 253; Fink, S. 42. 112 Dittmann, S. 213. 113 Ulsenheimer, S. 7. 114 Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 11. 115 Kaufmann, S. 1070. 116 Furger, S. 1126. 117 Laemmel, S. 252; Kaufmann, S. 1066. - 19 - Richter, die Diagnosen stellen und Therapien empfehlen. Andererseits gäbe es aber auch Gut- achter, die sich auf den Standpunkt stellen, sie müssten ihrem „Klienten“ eine Freiheitsstrafe „ersparen“. Das Votum des Gutachters endete mit der Bemerkung, dass dies aber sehr selten und im Kanton Aargau kaum vorkomme. Den befragten Anwälten und Staatsanwälten stellte ich die kritische und wohl auch etwas suggestive Frage: „Teilen Sie die Meinung, wonach Richter die Verantwortung immer wieder dem Gutachter übertragen möchten und der Gutachter so, überspitzt formuliert, in die Robe des Richters schlüpft?“ Mit einer Stimme, stammend von der Staats- anwaltschaft, wurde meine Frage negiert. Die anderen Interviewteilnehmer sahen tatsächlich eine gewisse Tendenz dazu, wobei erfreulicherweise auch festgestellt wurde, dass die Gerichte heute viel selbstbewusster agieren würden, als noch vor einigen Jahren. Die Gerichte seien sich heute ihrer Aufgabe viel bewusster. 7.4. Was schätzt die Verfahrensleitung am Gutachter? Die Verfahrensleitung schätzt an den Psychiatern, dass diese für den Juristen das nötige Fach- wissen liefern. Mit Hilfe des Sachverständigen kann letztlich ein gerechtes und angemessenes Urteil gefällt werden. Die Verfahrensleitung und insbesondere das Gericht wären in manchen Fällen ohne Mitarbeit der Forensiker nicht im Stande, den zu beurteilenden Fall in seiner ganzen Tragweite zu überblicken bzw. zu erkennen. Die befragten Richter haben übereinstimmend ihre Wertschätzung gegenüber den Gutachtern kund getan und es wird klar festgehalten, dass sich diese meist sehr zurückhaltend verhalten und ihren Auftrag so erledigen, wie es von ihnen erwartet wird. 7.5. Was bemängeln die Verfahrensbeteiligten am Gutachter? Wie bereits ausgeführt, muss als zentrales Problem immer wieder der Faktor Zeit angeführt wer- den. Vor allem bei Haftfällen werden lange „Lieferfristen“ zu einem echten Problem, hat der Ver- fahrensleiter doch ständig das Beschleunigungsgebot zu beachten118. Ausschlaggebend für eine lange Wartezeit ist aber nicht die Bequemlichkeit der Gutachter, sondern vielmehr deren Über- lastung aus Mangel an geeigneten Fachleuten. Bei angeordneter Untersuchungshaft ist der Sach- verständige vor Annahme des Auftrags deshalb zur kurzen Einsichtnahme in die Akten sowie zur beförderlichen Behandlung anzuhalten119. Auf diese Art und Weise kann der Gutachter seinen zeitlichen Aufwand besser und vor allem seriös abschätzen. Es gibt aber auch weitere Punkte, die hin und wieder beanstandet werden. Ich zeige diese anhand der Lübecker Umfrage (Dittmann 1990)120 auf. Diese Studie hat ergeben, dass aus juristischer Sicht folgende Fehler am meisten kritisiert werden: 76 % Nicht-Festlegenwollen auf eine klare Aussage 36 % Mangelhafte Verständlichkeit 35 % Verwechseln von Begutachtung und Therapie 23 % Äusserungen von Verdächtigungen und Vorwürfen 21 % Übernahme der Verteidigerrolle 19 % Demonstrativ gerichtskonformes Verhalten 13 % Formale Mängel 7 % Gefälligkeitsgutachten Es fällt auf, dass das Nicht-Festlegenwollen auf eine klare Aussage mit Abstand an der Spitze der Umfrage liegt. Gespannt wartete ich natürlich auf die Antworten der Interviewpartner zu dieser Frage. Wenn auch nicht sehr häufig, so stellen aber auch sie mitunter unklare, etwas schwammige bzw. „gummihafte“ Schlussfolgerungen fest. Schützend stellte sich aber auch gleich ein Mitglied 118 Art. 5 Abs. 1 + 2 StPO CH. 119 Bommer, Art. 20 N 44. 120 Laemmel, S. 252. - 20 - der Staatsanwaltschaft vor die Forensiker, indem es mit der Begründung, die Psychiatrie sei schliesslich keine genaue Wissenschaft, Verständnis für dieses Verhalten aufbringt. Fink hält in seinem Aufsatz fest, dass eigentlich der Hauptfehler der Gutachter aus richterlicher Sicht darin bestehe, dass sie zu vage und zu unpräzis sind. Die Fragen des Richters werden nicht klar beantwortet, stattdessen werden Theorien aufgestellt. Zudem werde häufig nicht objektiv, sondern subjektiv begutachtet, die Akten unvollständig oder ungenau gewürdigt und anstatt Wahr- scheinlichkeiten würden Gewissheiten angenommen121. Vor allem die letzten Punkte wurden bei der durchgeführten Umfrage nur von einzelnen Befragten marginal bemängelt. 8. Anforderungen an Gutachten aus Sicht der Justiz 8.1. Form des Gutachtens Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass der Experte für das Gutachten persönlich verantwortlich ist. Dies ungeachtet davon, ob er dieses als Angestellter einer juristischen Person verfasst oder weitere Personen eingesetzt hat122. Sodann hat der Experte das Gutachten in schriftlicher Form zu erstatten. Darin hat er auch jene Personen namentlich zu benennen, welche ihm bei der Erstellung des Gutachtens behilflich gewesen sind. Ebenso müssen die Funktionen der Hilfspersonen bekannt gegeben werden123. Die Verfahrensleitung kann auch anordnen, dass der Sachverständige das Gutachten mündlich erstattet oder dass ein schriftlich abgefasstes Gutachten mündlich ergänzt oder erläutert wird124. In diesem Falle sind die Vorschriften über die Zeugeneinvernahme zu beachten125. In der Praxis wird das Gutachten fast ausnahmslos schriftlich erstattet. Nur in abso- luten Ausnahmefällen kann es vorkommen, dass ein Gutachter als Zeuge vor Gericht geladen wird, um das Gutachten zu erläutern oder zu ergänzen. Ergänzungen oder Verbesserungen des Gutachtens werden in der Regel schriftlich von der gleichen oder einer anderen sachverständigen Person eingeholt. Dies führt folglich dazu, dass nach schriftlicher Verbesserung oder Ergänzung des Gutachtens kaum mehr Erklärungsbedarf vorhanden ist und sich eine mündliche Erläuterung des Gutachtens vor Gericht erübrigt. 8.2. Inhalt des Gutachtens In Ziff. 4.4. dieser Arbeit wurde ausführlich umschrieben, dass ein Gutachten dann anzuordnen ist, wenn ernsthafter Anlass zum Zweifel an der Schuldfähigkeit der beschuldigten Person vorhanden ist. Das zu erstellende Gutachten soll deshalb in seinem Ergebnis Aufschluss und Klarheit darüber geben, ob eine mit einer Straftat im Kausalzusammenhang stehende psychische Störung zur Tat- zeit tatsächlich vorgelegen hat. Und wenn eine solche Störung bestand, so hat sich der Gutachter darüber zu äussern, in welchem Grade die Schuldfähigkeit vermindert war. Das Gutachten soll also in verständlicher Art Antwort darauf geben, ob die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit der beschuldigten Person zur Tatzeit vorhanden oder in welchem Grade diese eingeschränkt war126. Zu dieser Frage hatten auch die Gesprächspartner keine abweichende Erwartungshaltung. 121 Fink, S. 44. 122 Armbruster/Vergères, VSKC-Handbuch, S. 286; Sollberger, S. 177. 123 Art. 187 Abs. 1 StPO CH. 124 Art. 187 Abs. 2 StPO CH. 125 Art. 162 – 177 StPO CH. 126 Bommer, Art. 20 N 32 + 33. - 21 - 8.3. Gliederung/Layout/Sprache Die Lehre empfiehlt, dass ein psychiatrisches Gutachten folgende Gliederung aufweisen soll127: a) Im Sinne eines „Vorspanns“ sind zu Beginn die Personalien des Exploranden, das Akten- zeichen, der Auftraggeber, das Auftragsdatum, die Kennzeichnung des Sachverständigen, die Zusammenfassung der Fragestellung, der Gutachter sowie die Angabe von Quellen zu nen- nen. b) Danach soll ein kurzer Aktenzusammenzug, bestehend aus dem aktuellen Verfahren, den Vor- strafen, den Krankenunterlagen und den Vorgutachten, folgen. c) In einem dritten Teil folgt die Vorgeschichte mit den Angaben der beschuldigten Person, die Familienanamnese, gefolgt von der Biographie, der Eigenanamnese und den Angaben zur Tat bei der Exploration. In diesen Abschnitt des Gutachtens gehören aber auch die Angaben von Bezugspersonen (Eltern, Geschwister, Lebenspartnerin, Freunde etc.). d) In einem vorletzten Teil ist schliesslich über den psychischen und physischen Befund, die Labor- und EEG/CCT-Ergebnisse sowie über die Testpsychologie zu berichten. e) Am Schluss folgt schliesslich die Beurteilung, die sich ausrichtet an die diagnostische Ein- ordnung, der Zuordnung zu den juristischen Kriterien, der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit, der Prognose sowie an die Therapie und evtl. sonstigen Massnahmen. Die vorgenannte Gliederung ist nicht zwingend; sie gilt vielmehr als Empfehlung. Das Gutachten hat, in welcher Reihenfolge auch immer, die vorgenannten Themen jedoch zu behandeln. Zum Thema Layout wird folgende Kurzbemerkung angefügt. Wünschenswert ist, wenn das Gutachten mit einer angenehmen Schriftgrösse (minimal Schriftgrösse 11, besser Grösse 12) und mit einer gängigen, leicht lesbaren Schriftart (z.B. Arial, Times New Roman) verfasst wird. Ein mit einer Zierschrift oder in Schriftgrösse 9 verfasstes Gutachten zu studieren ist äussert mühsam und zeit- raubend. Zugegebenermassen kommt dies aber in der Praxis sehr selten vor. Die Interviewpartner wurden auch auf die Art und Weise der Abfassung bzw. Gliederung jener Gutachten angesprochen, welche von der Klinik Königsfelden stammen. Ausnahmslos können sich alle mit dieser Form und Gestaltung einverstanden erklären. Ein Spannungsfeld seitens der Verfahrensbeteiligten ist in diesem Punkt nicht auszumachen. Das bereits geäusserte Anliegen zum Thema Sprache (Ziff. 6.7. + 7.2.) wurde von den Gesprächspartnern ebenso in allen Teilen unterstützt. Als Schlussbemerkung zu diesem Thema ist darauf hinzuweisen, dass das Gutachten von seinem Verfasser handschriftlich zu unterzeichnen ist. Nur so erlangt es letztlich Gültigkeit128. 8.4. Anforderung an die Schlussfolgerung des Gutachtens Die Schlussfolgerung des Gutachtens hat zum Zweck, der Verfahrensleitung Mitteilung darüber zu machen, ob die beschuldige Person zur Tatzeit vermindert schuldfähig oder gar schuldunfähig war. Letztlich muss der Richter Klarheit darüber erhalten, ob bei der beschuldigten Person allen- falls eine psychische Störung (gemäss ICD-10) vorliegt und ob sich diese auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit ausgewirkt hat. Der Sachverständige soll also Zweifel am „biologisch-psy- chologischen Zustand“ der beschuldigten Person beseitigen129. Ist die Schuldfähigkeit in Frage zu stellen, so darf und soll der Gutachter dazu Stellung nehmen. Ferner hat der Gutachter auch die zentrale Frage zu beantworten, in welchem Grade die Schuldfähigkeit herabgesetzt war130. 127 Dittmann, S. 214; Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 10. 128 Armbruster/Vergères, VSKC-Handbuch, S. 289. 129 Bommer, Art. 20 N 32. 130 Bommer, Art. 20 N 33. - 22 - 9. Ergänzungs-/Zusatz-/Obergutachten 9.1. Unter welchen Voraussetzungen soll ein Ergänzungs-, Zusatz- oder Obergutachten in Auftrag gegeben werden? In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass Verfahrensbeteiligte ein Ergänzungs-, Zusatz- oder Obergutachten beantragen. Es stellt sich vorerst die Frage, welchen Unterschied die drei vor- genannten Begriffe ausmachen. Dazu kann Folgendes festgehalten werden: a) Ergänzungsgutachten: Als Ergänzungsgutachten wird bezeichnet, wenn ein erstelltes Gut- achten infolge Unklarheiten vom selben Sachverständigen ergänzt oder präzisiert wird. b) Zusatzgutachten: Sobald ein anderer Forensiker an einem bestehenden Gutachten eine Ergänzung, Korrektur oder Präzisierung vornimmt, wird von einem Zusatzgutachten ge- sprochen. c) Obergutachten: Letztlich verbleibt noch der Begriff des Obergutachtens. Als ein solches wird bezeichnet, wenn ein dritter, übergeordneter Sachverständiger mehrere bereits vor- liegende Gutachten kommentieren muss. Dies ist in aller Regel dann der Fall, wenn die beiden ersten Experten in ihrer Schlussfolgerung diametral voneinander abgewichen sind. Begründet werden Anträge zur Erstellung eines Ergänzungs-, Zusatz- oder Obergutachtens in der Praxis verschieden, aber selten sehr stichhaltig. Vorwiegend liegen die Gründe unverkennbar darin, dass die Hoffnungen einer Partei zu gross waren und das für sich erhoffte günstige Gut- achten Wunschdenken blieb. Bemängelt wird dabei mitunter die Unerfahrenheit bzw. die ober- flächliche und/oder schludrige Arbeitsweise des Gutachters etc. Vielfach sind die Einwände halt- los. Mit fast schon an Zwängerei grenzenden Anträgen wird mitunter versucht, die Erstellung eines Ergänzungs-, Zusatz- oder Obergutachtens zu erkämpfen, um damit eine andere und womöglich bessere Situation für die eigene Partei zu erreichen. So hat z.B. ein Beschwerdeführer vor Bundes- gericht gerügt, das gerichtliche Gutachten sei wegen des Fehlens einer Fremdanamnese von vorn- herein mangelhaft. Das Bundesgericht hat diesen Einwand mit der Begründung, die Fremdanam- nese sei nicht ein unerlässlicher Bestandteil eines Gutachtens, abgewiesen131. Ebenso wurde vom selben Beschwerdeführer beim Bundesgericht gerügt, dass zwischen dem fünfseitigen „Diagnoseteil“ des gerichtlichen Gutachtens und der bloss 12 Zeilen umfassenden Beurteilung der Schuldfähigkeit ein Missverhältnis bestehe. Das Bundesgericht liess diese Argu- mentation nicht gelten und hielt in seiner Begründung fest, dass: „…die Gutachterin dann knapp, aber nachvollziehbar und schlüssig darlegt, weshalb sie zur Auffassung gelangt, dass der Beschwerdeführer trotz seiner dissozialen Persönlichkeitsstörung voll schuldfähig war.“132 Ferner ist zu beachten, dass das Bundesgericht Art. 20 StGB so auslegt, dass kein Anspruch auf ausreichende Begutachtung besteht. Dies bedeutet, dass der Begutachtungspflicht Genüge getan ist, wenn eine Untersuchung der Schuldfähigkeit durchgeführt wurde oder ein älteres noch aktuelles Gutachten vorhanden ist, und dies unbesehen der Qualität133. Solange sich die sachverständige Person also an die anerkannten Regeln der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie hält, die Schlussfolgerung des Gutachtens klar und ohne Widersprüche ist, die strafprozessualen Voraussetzungen eingehalten sind und keine Zweifel an der Richtigkeit bestehen, so gibt es grundsätzlich keine Veranlassung, ein Ergänzungs-, Zusatz- 131 BGer vom 01. Februar 2008, 6B_547/2007, Erw. 2.7. 132 BGer vom 01. Februar 2008, 6B_547/2007, Erw. 2.6. 133 Bommer, Art. 20 N 40. - 23 - oder Obergutachten in Auftrag zu geben. Insbesondere im Stadium des Untersuchungsverfahrens ist m.E. davon abzuraten. Falls dann das später zuständige Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens erkennt, so muss das Gutachten ergänzt werden134. Letztlich ist aber auch immer zu beachten, dass beim Vorliegen mehrerer Gutachten mit unterschiedlichen Schluss- folgerungen auch ein Obergutachten kaum Widersprüche beseitigen kann135. 9.2. Wie lange kann ein „altes“ bestehendes Gutachten in einem neuen Verfahren noch verwendet werden? In der Praxis stellt sich immer wieder die Frage, wie lange überhaupt ein früheres, also bereits bestehendes Gutachten, noch verwendet werden darf/kann. Grundsätzlich kann dazu festgehalten werden, dass es auf alle Fälle immer Sinn macht, ein solches Gutachten im Rahmen des Akten- beizugs zu edieren. Auf ein bestehendes Gutachten darf nach geltender Lehre nur solange abge- stellt werden, als dass sich seit der Erstellung die Verhältnisse nicht geändert haben136. Bestehen über die Aktualität eines vorliegenden Gutachtens Unsicherheiten, so kann es durchaus genügen, ein Ergänzungsgutachten zum bestehenden, alten Gutachten anzuordnen. Beim Entscheid, ob ein solches notwendig ist oder nicht, ist die Verhältnismässigkeit zu beachten137. Es versteht sich so- mit von selbst, dass in dieser Frage kein genaues bzw. konkretes „Verfalldatum“ angegeben wer- den kann. 10. Entscheidungsprozess 10.1. Psychologische Theorien über die richterliche Entscheidungsfindung 10.1.1. Theorie der kognitiven Dissonanz Der erste Eindruck ist entscheidend! Dies ist auch der Fall, wenn der Richter einen Straffall zur Beurteilung erhält. Der Richter gewichtet Informationen, die mit seinem ersten Eindruck überein stimmen, meist stärker, als jene Informationen, die seinen Vorstellungen zuwider laufen. Das kann dazu führen, dass der Richter aus einem psychiatrischen Gutachten nur das heraus liest, was er gerne hören möchte. Der Rest läuft sodann Gefahr, nicht berücksichtigt zu werden. Informationen des Gutachters, die nicht mit dem ersten Eindruck des Richters übereinstimmen, erzeugen deshalb ein Spannungsfeld. Diese urteilsverzerrende Tendenz durch Vorinformationen kann mit der Theorie der kognitiven Dissonanz erklärt werden. Sollte dann das Gutachten sogar gänzlich dem eigenen Eindruck widersprechen, so wird dieses abwertend beurteilt und damit die Aussage des Gutachters in Frage gestellt. Im Zweifel wird der Richter dann wohl ein weiteres Gutachten in Auftrag geben138. Würde man sich auf diese Theorie stützen, liesse sich sagen, dass der Einfluss des Sachverständigen auf den Richter nicht allzu gross wäre. 10.1.2. Theorie des sozialen Vergleichsprozesses Die Theorie des sozialen Vergleichsprozesses zeigt auf, dass je ähnlicher sich eine Person einer anderen gegenüber fühlt, desto eher hält man dessen Meinung für glaubwürdig139. Daraus ergibt sich, dass je mehr sich der Richter mit dem Gutachter identifiziert, umso grösser wird dessen Einfluss auf die Entscheidungsfindung. Damit lässt sich auch die folgende Aussage erklären, der Richter wähle vor allem jene Gutachter, von welchen er wisse, dass sie in seinem Sinne ein Gut- achten erstellen würden140. Die mögliche Identifikation des Richters mit dem Gutachter darf somit nicht unterschätzt werden, denn der Richter wird das Gutachten viel weniger kritisch prü- 134 Donatsch/Schmid, §127 N 21. 135 Sollberger, S. 180. 136 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 2.1. (Rz. 15). 137 BGE 128 IV 247 f. 138 Haisch/John, S. 60. 139 Haisch/John, S. 61. 140 Laemmel, S. 246. - 24 - fen/hinterfragen, wenn er dieser Identifikation verfallen ist. Der Richter wird diesfalls viel schneller bereit sein, etwas zu übernehmen, als wenn er sich dem Gutachter gegenüber distanziert fühlt. Die Auswertung der Umfrage zu dieser Thematik ergab, dass alle Interviewpartner in der Ver- gangenheit keine derartigen Tendenzen festgestellt haben. 10.2. Freie Beweiswürdigung durch den Richter 10.2.1. Grundsatz der freien Beweiswürdigung Vorerst ist festzuhalten, dass der Richter unabhängig im Rahmen der Beweiswürdigung nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung zu entscheiden hat und er diese Aufgabe nicht delegieren kann141. Wie bereits gehört, ist der Sachverständige die beauftragte Hilfsperson des Richters, weshalb dem Gutachter keinerlei Entscheidungskompetenz zusteht142. Dem Gericht steht auf dem Gebiete der Beweiswürdigung ein weites Ermessen zu. Willkür liegt dann vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in einem klaren Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen143. 10.2.2. Richterliche Prüfungspflicht Da bezüglich den Mindestanforderungen an ein Gutachten keine rechtlichen Grundlagen bestehen, hat der Richter allein zu prüfen, ob ein Gutachten allenfalls unvollständig oder ungenau ist bzw. ob sich Widersprüche oder sonst erhebliche Zweifel an dessen Richtigkeit ergeben. Da der Richter die alleinige Verantwortung für das zu fällende Urteil trägt, liegt es an ihm, frei und nach bestem Wissen und Gewissen ein Gutachten kritisch zu prüfen und er kann dabei durchaus von den Schlussfolgerungen des Gutachters abweichen. Hier ist aber anzumerken, dass ein Abweichen von den Schlussfolgerungen nur aus triftigen und sachlich vertretbaren Gründen zulässig ist. Sind tat- sächlich solche Gründe vorhanden, so soll der Richter nicht nur von der Schlussfolgerung ab- weichen, sondern er muss dies geradezu tun144. Der Richter hat sich also von der Richtigkeit des Gutachtens überzeugen zu lassen, indem er sich mit diesem auseinandersetzt und es überprüft. Nur so erhält der Richter Klarheit darüber, ob die Untersuchung der beschuldigten Person ausreichend war. Ein Richter kann ein Gutachten jedoch nur dann ausreichend überprüfen, wenn er sich auch selbst mit der in Frage kommenden Thematik befasst und auseinander setzt. Kapituliert der Richter und versucht er, sich nicht zu informieren, so läuft er Gefahr in eine immer grösser werdende Abhängigkeit des Psychiaters zu geraten145. Klar muss an dieser Stelle aber präzisiert werden, dass der Richter aufgrund seiner fehlenden Fachkenntnisse nicht die Diagnose, jedoch aber die Logik der Nachvollziehbarkeit der Schlussfolgerung nachvollziehen kann. 10.2.3. Abweichung des Richters von der Schlussfolgerung des Gutachters Wichtig zu diesem Thema ist vorerst der Hinweis, dass der freien Beweiswürdigung durch das Willkürverbot Grenzen gesetzt sind146. Innerhalb dieses Rahmens aber darf der Richter vom Gut- achten bzw. von der Schlussfolgerung abweichen147. Denkbar ist dies vor allem bei juristischen Fragen wie z.B. der Schuld(un)fähigkeit oder der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit. Hier handelt es sich klar um Schlussfolgerungen, die der Gutachter aus seiner Diagnose zieht. Handelt es sich aber um Fachfragen, von denen vor allem der Sachverständige etwas versteht, so kann ein Abweichen nur beim Bestehen triftiger Gründe erfolgen148. 141 Art. 10 Abs 2 StPO CH; Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 5 (Rz. 43). 142 Fink, S. 39. 143 BGer vom 14. Dezember 2007, 6B_418/2007, Erw. 2.2. 144 Bommer, Art. 20 N 34. 145 Kaufmann, S. 1071 f. 146 Art. 9 BV. 147 BGE 102 IV 225 f. 148 BGE 101 IV 129 f.; Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 268. - 25 - Als triftige Gründe gelten die Unvollständigkeit eines Gutachtens bzw. wenn erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens bestehen. Zugegebenermassen wird es in der Praxis aber wegen fehlender Fachkenntnisse für den Richter nicht einfach sein, gegen das Fachwissen des Sachver- ständigen zu intervenieren. Nun stellt sich aber die konkrete Frage, wann denn überhaupt ein Gutachten unvollständig ist. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn149: a) unklar ist, welche Akten dem Sachverständigen überlassen wurden, bzw. dieser die ihm über- lassenen Akten offensichtlich nicht zur Kenntnis genommen hat; b) nicht alle dem Gutachter gestellten Fragen beantwortet wurden; c) eine nachvollziehbare Begründung fehlt, die eine Überprüfung des Ergebnisses durch den Richter oder eines anderen Experten möglich macht; d) das Gutachten nicht auf dem aktuellen Stand der Tatsachenerkenntnisse und der Wissenschaft basiert; e) Widersprüche auftreten und ein Hinweis auf die unterschiedlichen Auffassungen in der Lehre und Praxis fehlt. Sonstige erhebliche Zweifel an der Richtigkeit eines Gutachtens sind dann zu erkennen, wenn150: a) der Inhalt des Gutachtens auf eine mangelnde Sachkunde des Gutachters hindeutet; b) der Gutachter zwischen Einvernahme und schriftlichem Gutachten in wichtigen Punkten von der von ihm vertretenen Auffassung abweicht; c) der Sachverständige nicht über die notwendigen technischen Mittel zur Vornahme der Abklä- rungen verfügt. Wer trotz eines nicht schlüssigen und nicht vollständigen Gutachtens auf dieses abstellt, tangiert Parteirechte, die aber nicht wesentlich beeinträchtigt werden dürfen. Beeinträchtigt der Richter dabei die Parteirechte wesentlich, bedeutet dies einen klaren Verstoss gegen das Willkürverbot151. Beim Vorliegen eines mangelhaften Gutachtens hat die Verfahrensleitung zu prüfen, ob die Män- gel mit einer Ergänzung beseitigt werden können oder ob ein weiteres Gutachten einzuholen ist. Selbstverständlich bleibt es den Parteien unbenommen, auch selber die Verbesserung bzw. Ein- holung eines neuen Gutachtens formell zu beantragen. Es liegt auf der Hand, dass die mit der Neuausarbeitung eines Gutachtens beauftragte Person nicht jener Gutachter sein kann, dessen Sachkompetenz und Fähigkeit angezweifelt wurde152. Den Interviewpartnern, insbesondere den Anwälten und Staatsanwälten, wurde die Frage gestellt, wie häufig in der Praxis die Gerichte letztlich von den Schlussfolgerungen des Gutachters abweichen. Dies komme, so die Antworten, nur in sehr seltenen Fällen vor. Weiter interessierte mich, ob in der Vergangenheit Gerichte im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu stark, mithin also fast willkürlich, von den Schlussfolgerungen abgewichen sind. Diese Frage wurde mir allseits mit einem klaren NEIN beantwortet. Ein Verteidiger ergänzte, dass in einem ihm bekannten Fall zwar von der Schlussfolgerung abgewichen wurde, jedoch nicht zu Ungunsten der beschuldigten Person. Daraus ist zu schliessen, dass vorliegend kaum ein Spannungsfeld zwischen den Verfah- rensparteien vorhanden ist. 149 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 5 (Rz. 45); Donatsch/Schmid, §127 N 7 ff. 150 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 5 (Rz. 46); Donatsch/Schmid, §127 N 17. 151 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 5 (Rz. 47). 152 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 5 (Rz. 48). - 26 - 10.2.4. Welche Auswirkungen erhoffen sich die Verfahrensbeteiligten? Die beschuldigte Person erwünscht sich vom Resultat der psychiatrischen Begutachtung in aller Regel eine möglichst stark verminderte Schuldfähigkeit, um damit ein für sich günstigeres Straf- mass erreichen zu können. In der Praxis erlebt man hin und wieder, dass sich effektiv gesunde beschuldigte Personen für die Zeit des Verfahrens mit allem Nachdruck als debil, krankhaft, persönlichkeitsgestört oder schizophren bezeichnen. Damit wird natürlich versucht, ein psychiatrisches Gutachten zu „erzwingen“. Dabei wird von den beschuldigten Personen gerne verdrängt oder verkannt, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherr- schen, zur Annahme einer verminderten Schuldfähigkeit führt. Vielmehr muss der Täter in einem hohen Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Zur Anerkennung verminderter Schuldfähig- keit ist praxisgemäss von Bedeutung, dass die Geistesverfassung der beschuldigten Person nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrecherge- nossen abweichen muss153. Nicht selten brechen alsdann bei der Urteilseröffnung die ersehnten Hoffnungen und Erwartungen wie ein Kartenhaus zusammen. Das Opfer erhofft sich in aller Regel, dass der Staat und konkret das Gericht mit starker Hand seinen Peiniger hart, z.T. auch unrealistisch hart, bestrafen möge. Traumatisierte und viktimisierte Opfer bringen sodann meist wenig Verständnis dafür auf, wenn ein Gutachter bei einer beschul- digten Person mildernde Umstände findet. Dass bei dieser Konstellation der Gutachter in den Augen des Opfers eine schlechte Note erhält, liegt auf der Hand. Gram und Ärger sind ob des erlittenen Leides aber menschlich nachvollziehbar und verständlich. Die Verfahrensleitung erlebt von Opferseite aber auch mehrfach die Kehrseite der vorgenannten Argumentation. Es kommt nicht selten vor, dass sich Opfer plötzlich stark dafür einsetzen, dass die beschuldigte Person möglichst sanft bestraft werden soll. Eine solche Reaktion ist meist dann festzustellen, wenn es sich um Beziehungsdelikte (z.B. häusliche Gewalt) handelt. Von Schuldge- fühlen und Zukunftsängsten geplagte Opfer bereuen plötzlich, Anzeige gegen einen Angehörigen erstattet oder diesen mit Aussagen belastet zu haben. Sie befürchten meist den Verlust eines weiteren „harmonischen“ Zusammenlebens mit dem Ehemann oder Freund. In solchen Situationen ist den Opfern sehr daran gelegen, ein für die beschuldigte Person möglichst positives Gutachten erreichen zu können. 10.2.5. Welche Auswirkungen müsste das psychiatrische Gutachten aus Sicht des Gutachters auf das Urteil haben? Das Bundesgericht hat sich bekanntlich vielfach darüber geäussert, wie sich eine attestierte Ver- minderung der Schuldfähigkeit bei einer beschuldigten Person auf das Urteil auszuwirken hat154. Es muss nicht lange diskutiert werden, dass bei verminderter Schuldfähigkeit die Strafe zwingend herabzusetzen ist. Die Frage ist einzig in welchem Umfang. In der Praxis hat sich über lange Zeit folgende Strafreduktion durchgesetzt155: • Verminderung der Schuldfähigkeit im leichten Grade Reduktion um 25% • Verminderung der Schuldfähigkeit im mittleren Grade Reduktion um 50% • Verminderung der Schuldfähigkeit im schweren Grade Reduktion um 75% Die Frage, welche Auswirkungen das psychiatrische Gutachten im Endeffekt auf das Strafmass hat, ist bekanntlich vom Gericht zu beantworten. Im Bewusstsein darüber habe ich mir aber trotz- dem erlaubt, für einmal den Gutachter mit dieser Frage zu konfrontieren. Dies nicht zuletzt des- halb, weil dieser den Straffall und die Persönlichkeit der beschuldigten Person aus einem anderen 153 BGE 102 IV 225 f. 154 BGE 134 IV 135 ff. 155 Bommer/Dittmann, Art. 19 N 73; Trechsel, Art. 19 N 16; BGE 118 IV 5; BGE 123 IV 49 ff. - 27 - Blickwinkel betrachtet. Interessant war zu erfahren, wie er denkt, fühlt und diese Kernfrage wür- digt und beantwortet. Die Fragestellung an den Gutachter lautete wie folgt: „In welchem Masse sollte nach Ihrem persönlichen Dafürhalten eine Strafe gemildert werden, wenn die Schuldfähig- keit des Beschuldigten zur Tatzeit, leicht, mittelgradig bzw. schwer herabgesetzt war?“ Der Gut- achter wurde dabei um Angabe einer konkreten Strafreduktion in Jahren oder in Prozent ausge- hend von einer Einsatzstrafe von 10 Jahren gebeten. Im ersten Satz tat der Gutachter kund, dass er sich zu dieser Frage nicht äussern möchte; tat dies aber in den Folgesätzen erfreulicherweise doch. Und dies wie folgt (Zitat): „Meiner Ansicht nach liegt dies ausschliesslich im Ermessen des Gerichts, welches verschiedene Umstände zu würdigen hat. Eine Angabe im % wäre nach meinem Dafürhalten falsch, weil die Kategorien „leicht“, „mittel“ und „schwer“ fliessend ineinander übergehen. Schon die Strafzumessung ist ja Ermessenssache und somit nicht exakt messbar. Eine messbare Verminderung einer nicht messbaren Ausgangsgrösse wäre eine Scheingenauigkeit.“ Eine m.E. einleuchtende und absolut nachvollziehbare Begründung. Die gleiche Frage wurde auch den anderen Interviewpartnern gestellt und alle haben diese beant- wortet. Es erstaunt, dass die Gerichtspräsidenten sowie die Anwälte (Opfervertreter sowie die Verteidiger) unisono mit der Praxis der linearen Strafreduktion keine Mühe bekunden. Gegenteilig aber die Vertreter der Staatsanwaltschaft. Sie sind ob der Praxis der prozentualen Strafreduktion alles andere als glücklich und nennen dieselben Gründe wie der Gutachter. Ergänzt wird, dass ein arithmetisches Vorgehen fehl am Platze sei, denn sowohl die Reduktion der Schuldfähigkeit als auch die Strafhöhe würden ohne exakte Wertskalen festgesetzt. Die lineare Strafreduktion wird auch deshalb nicht verstanden, da beim Asperationsprinzip (Art. 49 Abs. 1 StGB) ebenso keine Prozentwerte angewendet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Prozess gegen den „Fluglotsen-Mörder“ von Kloten kann das Gericht aber auch von der starren Haltung der vorgenannten linearen Strafreduk- tion abweichen. Das Bundesgericht greift dabei genau jene Argumentation des befragten Gut- achters auf und weist darauf hin, dass der Sachverständige eine Herabsetzung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit nicht exakt in einem bestimmten Prozentsatz beziffern könne. Ebenso sei der Richter nicht gehalten, in Urteilserwägungen in absoluten Zahlen und Prozenten eine Strafre- duktion anzugeben156. Die Schlussfolgerung des Sachverständigen lässt dem Richter somit bei der Bestimmung des Ausmasses der Reduktion der Strafe einen (m.E. genügenden) Ermessen- spielraum. 10.3. Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter 10.3.1. Gründe für die Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter Um die Problematik der Abhängigkeit des Richters vom Sachverständigen zu erhellen, wird zum den Aufsatz Kaufmann157 gegriffen. Die Abhängigkeit des Strafrichters vom Gutachter lässt sich damit erklären, dass sich in den letzten hundert Jahren die Schere zwischen dem normalen Allge- meinwissen und dem Erfahrungsgut der Wissenschaft enorm erweitert hat. Aus diesem Grund sind die Richter immer häufiger gezwungen, einen Forensiker beizuziehen. Andererseits hat in Straf- verfahren auch eine „Psychologisierung“ Einzug gehalten, welche dazu führt, dass sich Richter immer weniger zutrauen, um die vom Gesetz her übertragenen Aufgaben wahrzunehmen. Den Richtern wird vorgeworfen, einen übertriebenen Respekt vor der modernen Psychiatrie zu haben. Dadurch gerate die Strafjustiz in eine immer grössere Abhängigkeit der Psychiatrie und es bestehe die Gefahr, dass der Richter seine Entscheidungskompetenz immer mehr auf den Sachverstän- digen abwälze. Dieser Missstand, so Kaufmann, könne nur durch den Richter wieder rückgängig gemacht werden, indem dieser seine Machtstellung wieder ausbaue und dem Sachverständigen die zu Unrecht zugekommene Position wieder abnehme. Diese vorgebrachte Kritik scheint m.E. doch 156 BGE 134 IV 135 ff. 157 Kaufmann, S. 1065. - 28 - ein wenig übertrieben zu sein. Diese persönliche Einschätzung wird auch darin bestärkt, dass keiner der Gesprächspartner ein solches Phänomen beanstandete. 10.3.2. Was kann gegen die Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter unternommen werden? Es ist nicht weg diskutierbar, dass zwischen Richter und Sachverständigen immer eine gewisse Abhängigkeit besteht. Es gilt aber, diese Abhängigkeit auf ein absolutes Minimum zu reduzieren und zu beschränken. Damit der Richter seiner Pflicht zur freien Beweiswürdigung nachkommen kann ist es unumgänglich, dass dieser das psychiatrische Gutachten versteht, werten und nachvoll- ziehen kann. Da ein Richter in unserem Rechtsystem vielfach Arbeits-, Zivil- und Strafrichter ist, wird es für diesen schwierig, sich auf dem Gebiete der Psychiatrie ein fundiertes Wissen anzu- eignen. Sein breites Aufgabengebiet lässt ihm die Möglichkeit nur im begrenzten Masse zu, sich mit der Psychiatrie so tiefgreifend zu befassen, wie es vielleicht nötig/wünschenswert wäre. So wurde den Interviewpartnern die provokative Frage gestellt, ob es denn nicht sinnvoll wäre, das System des „Allround-Richters“ aufzugeben, um an deren Stelle spezielle Fachrichter einzusetzen, welche sich dann vertiefter mit der Thematik auseinander setzen könnten. Diese Frage wurde, mit einer Ausnahme, allseits negativ beantwortet. Begründet wurde die Ablehnung mit dem zusätz- lichen finanziellen Aufwand, welcher niemand zu tragen bereit sei, bis hin zum etwas saloppen Hinweis, man begehre keine „Fachidioten“. 10.3.3. Versucht der Richter den Entscheid und die Verantwortung auf den Gutachter abzuschieben? Gelegentlich hört man immer wieder mutmassen, dass mit dem Beizug eines psychiatrischen Gut- achtens ein Teil der Verantwortung des Richters auf den Gutachter abgewälzt werde. Dass diesbe- züglich gelegentlich gewisse Tendenzen bestehen, wird auch von den Gesprächspartnern nicht bestritten. Sie werden jedoch als sehr marginal bezeichnet. Problematisch kann dies insbesondere dann sein, wenn ein Richter ein derart deutliches Gutachten verlangt, dass bei der Beurteilung gar kein Spielraum mehr offen bleibt. In diesen Fällen verlagert sich die Entscheidung vom Dialog zwischen Richter und Angeklagten zwangsläufig auf das Gutachten158. Erfreulich scheint aber, dass die Interviewpartner keine derartigen Fälle meldeten. 11. Schlussbemerkungen/Fazit Um nicht gegen Art. 6 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV zu verstossen, muss die Verfahrensleitung stets Garantie für die Durchführung eines fairen Verfahrens bieten. Damit dieser obersten Maxime des „Fair Trial“ Genüge getan wird, ist es unumgänglich, dass Richter und Sachverständige zu einer offenen, intensiven und erbaulichen Zusammenarbeit bereit sind. Absolute Priorität haben Wahrheitsfindung und Gerechtigkeit. Wären diese beiden grundlegenden Prinzipien wegen zwischenmenschlichen Spannungen und mangelnder Kooperation nicht mehr gewährleistet, so wäre das verfassungsmässige Recht auf ein faires Verfahren klar verletzt. Fachliche oder persön- liche Ressentiments haben deshalb ganz eindeutig in den Hintergrund zu rücken. Jedem Richter muss bewusst sein, dass er ohne die professionelle Hilfe des Gutachters kaum in der Lage wäre, in jedem Prozess alle relevanten Tatsachen zu erkennen. Ich gebe gerne zu, dass ich zu Beginn meiner Arbeit gefühlsmässig davon ausging, dass in der nun behandelten Thematik mit grosser Sicherheit latent vorhandene Probleme existieren müssten. Dies vor allem zwischen Gutachtern, Richtern, Opfervertretern und Verteidigern. Als ich mich zudem in die eingangs zitierte Literatur vertiefte, wurde mein Gefühl bestärkt. Insbesondere wird in der 158 Laemmel, S. 246. - 29 - Literatur der Eindruck erweckt, dass das Verhältnis zwischen Richter und Psychiater eher ange- spannt sei und es am Kooperationswillen fehle159. Aufgrund meiner im Kanton Aargau beschränkt getätigten Abklärungen kann ich heute jedoch feststellen, dass das Verhältnis zwischen Gutachtern, Richtern und Anwälten nicht derart trübe ist, wie dies die Literatur zu vermitteln versucht. Im Verlaufe der verschiedenen Kontakte und Gespräche mit den Interviewpartnern kam nie das Gefühl auf, dass sich die Gerichte in einer Abhängigkeit oder gar Bevormundung befinden würden. Gegenteiliges wurde mir auch aus dem Blickwinkel der Anwälte nicht berichtet. Ebenso war in keiner Art und Weise ein Konkurrenz- denken zwischen Psychiatern und Richtern spürbar. Es steht selbstverständlich ausser Frage, dass eine unvermeidbare Abhängigkeit des Richters in Bezug auf das spezifische Fachwissen eines Psychiaters besteht. Eine Abhängigkeit besteht aber auch zu Sachverständigen ganz anderer Fach- gebiete. Als Beispiel können da Spezialisten von traditionellen Naturwissenschaften wie der Physik, Chemie etc. aufgezählt werden. Es gehört heute im täglichen Strafverfahren vielfach dazu, dass die Verfahrensleitung, ob im Stadium der Untersuchung oder im gerichtlichen Verfahren, Gutachten der verschiedensten Art in Auftrag geben muss. Und immer ist der Richter vom Fach- wissen des Sachverständigen abhängig. Ich bin fest davon überzeugt, dass der moderne Richter heute genügend sensibilisiert und feinfühlig ist, dass er sich mit der kritischen Bewertung eines Gutachtens professionell auseinander setzen kann. Abschliessend darf somit jedenfalls für den Kanton Aargau eine positive Bilanz gezogen werden. Mit Genugtuung ist zu resümieren, dass die Zusammenarbeit zwischen Psychiatrie und Strafrecht in diesem doch spezifischen und heiklen Bereich gut bis sehr gut funktioniert und das Spannungs- feld als sehr gering bezeichnet werden darf. Die getätigten Erhebungen haben gezeigt, dass die Erwartungshaltung und somit das Spannungsfeld zwischen beschuldigter Person/Opfer auf der einen und der Gutachter auf der anderen Seite, mit Abstand am grössten ist (vgl. Ziff. 10.2.4). Am Ende der nun vorliegenden Arbeit sei noch folgender Hinweis erlaubt: Einzelne Interview- partner führten ins Feld, es wäre wünschenswert, wenn sowohl für die Gerichte als auch für Anwälte Weiterbildungsveranstaltungen zu dieser Thematik angeboten und durchgeführt würden. Dabei sollten einerseits die psychiatrischen Grundbegriffe sowie die verschiedenen Testverfahren erklärt und vertieft behandelt werden. Andererseits hätten Sachverständige die Möglichkeit, sich über den Stand der Rechtsprechung in diesen Fragen systematisch zu orientieren. Diese Anregung wird gerne aufgenommen. Die Praxis zeigt nämlich, dass das Thema der foren- sischen Psychiatrie in der Aus- und Weiterbildung von Verfahrensleitern und Anwälten eher „stiefmütterlich“ behandelt wird. Zu begrüssen wäre eine interdisziplinäre Fachtagung, welche sich an Richter, Staatsanwälte, Untersuchungsrichter, Anwälte und forensische Psychiater richtet. Eine solche Tagung würde zudem Gelegenheit zum Erfahrungsaustausch bieten, was der Sache sicherlich nur förderlich und dienlich sein kann. Die Recherchen haben ergeben, dass das „Aargauische Forum für Kriminologie und Strafvoll- zugskunde“ vom 05. – 06. September 2003 eingeschränkt für Mitarbeiter der aargauischen Gerichte in der Psychiatrischen Klinik Königsfelden eine Fachtagung zum Thema der foren- sischen Psychiatrie durchführte. Die damalige Traktandenliste sah wie folgt aus: • Einführung in die Thematik/Grundsätzliches und Begriffe • Psychiatrische Krankheitsbilder 159 Dittmann, S. 211 f.; Haisch/John, S. 60 f.; Kaufmann, S. 1065. - 30 - • Behandlungsmöglichkeiten • Grundzüge Forensischer Psychiatrie • Vom Auftrag bis zur Verhandlung: Werdegang eines psychiatrischen Gutachtens • „Spots“ Grundsätzliches anhand von konkreten Fällen aus der Praxis • Forum/Diskussion Der Appell richtet sich daher an die Leiter der zuständigen staatlichen Stellen sowie an den Anwaltsverband des Kantons Aargau sich zusammen zu schliessen, um in naher Zukunft neuerlich eine Tagung mit ähnlichen Themen im Sinne eines Weiterbildungs-/Wiederholungskurses ins Leben zu rufen. ______________________________ I Anhang 1: Fragenkatalog für Forensisch-Psychiatrische Gutachten 1. Zur Frage nach einer psychische Störung Hat die psychiatrische Untersuchung ergeben, dass die beschuldigte Person zur Zeit der Tat(en) an einer psychischen Störung gelitten hat? Wenn ja, an welcher und welchen Ausmasses? 2. Zur Frage der Schuldfähigkeit (Art. 19 Abs. 1 und 2 StGB) 2.1. War die beschuldigte Person zur Zeit der Tat(en) wegen dieser psychischen Störung nicht fähig zur Einsicht in das Unrecht der Tat(en) oder zum Handeln gemäss dieser Einsicht (Art. 19 Abs. 1 StGB)? 2.2. War die beschuldigte Person zur Zeit der Tat(en) wegen dieser psychischen Störung nur teilweise fähig - zur Einsicht in das Unrecht der Tat(en) oder - zum Handeln gemäss dieser Einsicht (Art. 19 Abs. 2 StGB)? Wenn ja, in welchem Grad (leicht, mittel, schwer) schätzen Sie die Verminderung der Schuldfähigkeit ein? 3. Zur Rückfallgefahr 3.1. Besteht bei der beschuldigten Person die Gefahr, erneut Straftaten zu begehen? 3.2. Welche Straftaten sind mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten? 3.3. Sofern ein Delikt gemäss Art. 64 in Betracht kommt: Besteht die Gefahr erneuter solcher Straftaten auf Grund einer anhaltenden oder lang dauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, oder besteht die Gefahr auf Grund von Persönlichkeitsmerkmalen der beschuldigten Person, der Tatumstände oder seiner gesamten Lebensumstände? 4. Zu einer Massnahme (Art. 59-61 und 63 StGB) 4.1. Besteht die für die Tatzeit festgestellte psychische Störung weiterhin? Stand(en) die vorgeworfene(n) Tat(en) damit in Zusammenhang? 4.2. Gibt es für die festgestellte psychische Störung eine Behandlung? Lässt sich durch diese der Gefahr neuerlicher Straftaten begegnen? Wenn ja, wie sollte eine solche Behandlung aussehen? 4.3. Ist die beschuldigte Person bereit, sich dieser Behandlung zu unterziehen? Könnte allenfalls auch die gegen den Willen der beschuldigten Person angeordnete Behandlung erfolgversprechend durchgeführt werden? 4.4. Ist die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 - 60 StGB, einer ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB oder mehrerer Massnahmen im Sinne von Art. 56a StGB zweckmässig? Ist nur eine stationäre Behandlung geeignet, der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen oder genügt auch eine ambulante Behandlung? Welche Möglichkeiten der praktischen Durchführbarkeit der Massnahme gibt es? II 4.5. Kann der Art der Behandlung auch bei gleichzeitigem oder vorherigem Strafvollzug Rechnung getragen werden? 4.6. Sofern die beschuldigte Person zur Zeit der Tat(en) noch nicht 25 Jahre alt war: 4.6.1 Ist die beschuldigte Person in ihrer Persönlichkeitsentwicklung erheblich gestört? 4.6.2 Besteht ein Zusammenhang zwischen Tat und Störung der Persönlichkeitsentwicklung? 4.6.3 Kann die Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten vermindern? Ist die beschuldigte Person zu einem Aufenthalt in einer solchen Anstalt bereit? Ist diese Massnahme gegen den Willen der beschuldigten Person erfolgreich durchführbar? Bedarf es zusätzlich einer Massnahme nach Art. 59 - 60 und 63 StGB? 5. Zusätzliche Fragen 6. Haben Sie noch weitere Bemerkungen? Verabschiedet an der Sitzung der AG For.Psych.+RM und SGFP vom 26.09.2006 in Bern III Anhang 2: Musterbrief KANTON AARGAU Bezirksamt Bremgarten Burkart W. Rathausplatz 3 5620 Bremgarten Telefon 056 648 75 31 Fax 056 648 75 30 Mail werner.burkart@ag.ch Gesch.Nr. Diplomarbeit Bremgarten, {Datum} Herr Dr. med. Josef Sachs Chef Abteilung Forensik Klinik Königsfelden Postfach 5201 Brugg Diplomarbeit „Master of Advanced Studies Forensics 2“ Sehr geehrter Herr Dr. Sachs Das Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalität führt an der Hochschule Luzern (www.hslu.ch) seit Oktober 2007 nun zum zweiten Male den Nachdiplomstudiengang in Fo- rensik unter der Leitung des St. Galler Staatsanwaltes Herrn lic. iur. Christoph Ill, durch. Die- ses Nachdiplomstudium richtet sich zur Hauptsache an Personen, die in der Strafuntersuchung tätig sind, konkret an Staatsanwälte und Untersuchungsrichter. Die rund 1 ½ jährige Weiterbildung beleuchtet eindrücklich sowie vertieft und praxisnah Probleme des Strafrechts und des Strafprozessrechts. Ich gehöre zu den Teilnehmern dieses Master-Lehrganges und es gilt, diese Ausbildung mit einer Diplomarbeit abzuschliessen. Die Diplomarbeit soll dabei ein strafrechtliches Thema zum Inhalt haben, welches sich konkret aus der untersuchungsrichterlichen Tätigkeit ergeben kann. Ich habe mich nun entschieden, folgende Problematik zu thematisieren: Das psychiatrische Gutachten im Strafprozess unter spezieller Betrachtung des Spannungsfeldes zwischen den Verfahrensbeteiligten Meine Absicht ist, die Interessen der Psychiatrie mit jenen der Prozessbeteiligten (Gericht, Staatsanwaltschaft sowie Rechtsanwälte auf Opfer- und Täterseite) gegenüber zu stellen und aufzuzeigen, ob und wo allenfalls ein Spannungsfeld besteht. Dabei werde ich u.a. auch darauf eingehen, wann und unter welchen rechtlichen Voraussetzungen ein Gutachten anzuordnen ist. IV Gerne habe ich zur Kenntnis genommen, dass Sie sich spontan auf meine Anfrage hin bereit erklärt haben, mir bei dieser Arbeit im Sinne eines Interviewpartners als Gutachter Red und Antwort zu stehen. Ihre spontane Zusage hat mich sehr gefreut und ich danke Ihnen dafür vorerst ganz herzlich. Ich erlaube mir, Ihnen in der Beilage einen Fragenkatalog zu unterbreiten, den Sie bitte bis Ende Oktober ausfüllen und mir zustellen mögen. Für Sie ist vor dem Ausfüllen des Fragebogens wichtig zu wissen, dass: 1. sich meine Arbeit auf Art. 19 + 20 StGB (mithin also auf die Schuldfähigkeit und nicht auf die Massnahmen nach Art. 56 ff StGB) konzentriert; 2. dem Fragebogen eine Legende angefügt ist. Dieser können Sie unschwer entnehmen, bei welcher Fragestellung ich von Ihnen gerne eine Stellungnahme erwarte; 3. die Fragestellung nicht abschliessend ist und Sie durchaus weitere Inputs aus Ihrer Optik anbringen können. Damit für die Ausfertigung der Diplomarbeit kein Zeitdruck entsteht, wäre ich Ihnen sehr dankbar, wenn Sie mir den ausgefüllten Fragebogen pünktlich retournieren würden. Falls Sie Interesse an meiner Arbeit haben, so werde ich Ihnen selbstverständlich gerne zu gegebener Zeit ein Exemplar zustellen. Bei allfälligen Unklarheiten oder Fragen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung. Ich hoffe, Sie mit meinen Fragen ansprechen und aus der „Reserve“ locken zu können und danke Ihnen nochmals herzlich für Ihr Mitmachen in dieser Sache. Freundliche Grüsse Bezirksamt Bremgarten Bezirksamtmann-Stv. Werner Burkart Beilagen: - Fragenkatalog V Anhang 3: Fragenkatalog zu Diplomarbeit: Name: Vorname: Funktion: Legende: GP = Gerichtspräsident StA = Staatsanwalt RA = Rechtsanwalt (Beschuldigter oder Opfer) G = Gutachter Alle = Alle obgenannten Personen Hinweis: Mit der Taste F11 können Sie direkt ins Antwortfeld springen! Nr. Frage: Antwort: An wen richtet sich die Frage? 1. Wann, bzw. unter welchen Voraussetzungen ist aus Ihrer Sicht die psychiatrische Begutachtung eines Beschuldigten angezeigt? Antwort : Alle 2. Gibt es aus Ihrer Sicht in der Praxis Fälle, in denen völlig unnötig ein psychiatrisches Gutachten erstellt wurde? Antwort : Alle 3. Wenn Sie die Frage 2 mit ja beantwortet haben, können Sie spontan den Sachverhalt eines Ihnen noch geläufigen Falles kurz zusammen fassen? Antwort : Alle 4. Haben Sie (interne) Richtlinien oder Merkblätter, welche Ihnen vorschreiben oder nahe legen, wann ein Gutachten zwingend in Auftrag zu geben ist? Antwort : GP StA 5. Bei Tötungsdelikten werden in der Praxis (Kt. AG) ausnahmslos psychiatrische Gutachten meist schon in der Voruntersuchung, also auf Stufe Bezirksamt, erstellt. Ist es für Sie vorstellbar, bei schweren Verbrechen auf ein Gutachten zu verzichten? Wenn nein, bitte um nähere Begründung. Antwort : Alle VI 6. Sind die Gerichte aus Ihrer Optik zum Beizug eines psychiatrischen Gutachtens für die Beurteilung der Schuldfähigkeit eher grosszügig oder eher zurückhaltend? Wenn zurückhaltend, wie erklären Sie sich diesen Umstand? Antwort : Alle 7. Wie gehen Sie in der Praxis vor wenn Zweifel bestehen, ob überhaupt ein psychiatrisches Gutachten anzuordnen ist? Wird im Zweifel immer ein Gutachten eingeholt oder wird zuerst eine Verhandlung mit Befragung des Beschuldigten durchgeführt, damit das Gericht einen 1. Eindruck vom Beschuldigten erhält? Antwort : GP, StA 8. Kann es aus Ihrer Sicht auch Situationen geben, in welchen das Gericht ohne Gutachten auf verminderte Schuldfähigkeit erkennen kann? Wenn ja, in welchen Fällen würden Sie dies als adäquat und verhältnismässig erachten? Antwort : GP, StA, RA 9. Teilen Sie die Auffassung, dass bei Massnahmen (Art. 56 ff StGB) viel schneller und bereitwilliger ein psychiatrisches Gutachten beigezogen wird, als wenn es um die Klärung der Schuldfähigkeit geht? Wenn ja, wie ist dies zu erklären? Antwort : GP, StA RA 10. Teilen Sie die Auffassung, dass Gerichte in der Praxis nur dann psychiatrische Gutachten beiziehen, wenn ein gesetzlicher Zwang besteht? Antwort : GP, StA, RA 11. Wird der Beizug eines psychiatrischen Gutachters überhaupt geschätzt oder empfinden Sie dies eher als mühsamen Ballast, welcher vom Strafgesetzbuch aufgezwungen wird? Begründen Sie bitte Ihre Haltung näher. Antwort : GP, StA, RA 12. Teilen Sie die Meinung, dass der Beizug eines psychiatrischen Gutachters die Arbeit des Gerichts erleichtert? • Wenn ja, Erleichterung in welcher Art? • Wenn nein, weshalb nicht? Antwort : GP 13. Welche Voraussetzungen muss Ihrer Meinung nach ein psychiatrischer Gutachter erfüllen, damit er Garantie dafür bietet, ein gerichtsverwertbares Gutachten erstellen zu können? Antwort: GP, StA, RA VII 14. Im Kanton Aargau werden praxisgemäss die meisten psychiatrischen Gutachten beim forensischen Dienst der psychiatrischen Klinik Königsfelden in Auftrag gegeben. Erfahrungsgemäss werden aber auch freiberuflich tätige Psychiater (z.B. Dr. med. Beat Börlin, Wohlen) damit beauftragt. Stellen Sie dabei Qualitätsunterschiede zwischen Gutachten von freiberuflich tätigen Psychiatern und jenen der Klinik Königsfelden fest? Wenn ja, welches sind nach Ihrem Dafürhalten die wichtigsten Unterschiede? Antwort: GP, StA, RA 15. Hätten Sie Mühe, eine des Mordes angeklagte Person von einem freiberuflich tätigen Psychiater (z.B. Dr. med. Beat Börlin) begutachten zu lassen? Wenn ja, weshalb? Antwort: GP 16. Falls das Gericht eine wegen Mordes angeklagte Person bei einem freiberuflich tätigen Gutachter psychiatrisch begutachten möchte, würden Sie sich dagegen zur Wehr setzen? Wenn ja, weshalb? Antwort: StA, RA 17. Sollen Ihrer Meinung nach freiberuflich tätigen Psychiatern auch in Zukunft Aufträge zur Erstellung von psychiatrischen Gutachten erteilt werden? Wenn ja, welche Fälle sind nach Ihrem Dafürhalten geeignet, den Auftrag eines psychiatrischen Gutachtens einem freiberuflich tätigen Psychiater zu erteilen? Antwort: GP, StA, RA 18. Gibt es in der Praxis Vor-/Nachteile, welche für oder gegen die Auf- tragserteilung an einen freiberuflich tätigen Psychiater sprechen? Wenn ja, welche Vor-/Nachteile? Antwort: GP, StA, RA 19. Teilen Sie die Auffassung, dass freiberuflich tätigen Psychiatern nur deshalb Aufträge erteilt werden, da diese kostengünstiger und effizienter (rascher) Gutachten erstellen? Antwort: GP, StA, RA 20. Wie gross ist die forensische Abteilung der Klinik Königsfelden? • Stellenprozente Fachkräfte: % • Stellenprozente Sekretariat: % G VIII 21. Psychiatrischen Gutachten haftet der Mythos an, es würde viel zu lange dauern, bis diese erstellt seien. Müsste nach Ihrem Dafürhalten eine Stellenaufstockung der Fachkräfte/Sekretariat erfolgen, damit diesem Umstand Rechnung getragen werden kann? Antwort: G 22. Welche Ausbildung/Praxis müssen Ihre Fachkräfte haben, bis diese selbständig ein psychiatrisches Gutachten erstellen können? Ist diese Ausbildung Ihrer Meinung nach ausreichend oder wäre mehr wünschenswert aber nicht realisierbar (z.B. aus finanziellen Gründen)? Antwort: G 23. Nach welchen Kriterien werden in der Klinik Königsfelden die eingehenden Aufträge den Mitarbeitenden verteilt? Antwort: G 24. Welches sind die konkreten Wünsche/Forderungen, welche der psychiatrische Gutachter an den Auftraggeber stellt? Antwort: G 25. Wie stellen Sie sich zur These, das Gericht kenne jene Psychiater, die schwammige Gutachten abliefern, damit man sich wie in einem Selbst- bedienungsladen nach Gutdünken bedienen könne, bzw. man kenne Gutachter „zackigen Gemüts“, die einem beim Wegsperren des Beschuldigten behilflich seien? Antwort: GP, StA, RA 26. Wie oft werden Ihrer Meinung nach in der Praxis Anträge auf die Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens abgelehnt und welche Gründe werden jeweils für die Ablehnung vorgebracht? Antwort: RA 27. In der Praxis wird festgestellt, dass Verteidiger psychiatrische Gutachten beantragen, der Verfahrensleitung aber überlassen wird, wem sie den Auftrag dazu erteilen soll. Weshalb bezeichnen Sie bei der Antragsstellung nicht gleich auch namentlich den von Ihnen gewünschten Gutachter? Antwort: RA 28. Wie oft haben Sie in Ihrer Praxis ein Privatgutachten erstellen lassen und letztlich auch ins Recht eingebracht? Antwort: RA 29. Wie beurteilen Sie aus Ihrer Optik die Tauglichkeit und Verwertbarkeit eines Privatgutachtens? Wo sehen Sie Vor-/Nachteile eines Privatgutachtens? Antwort: GP, StA RA IX 30. Wie oft haben Sie in der Praxis ein Privatgutachten mit in die Beurteilung des Falles mit einbeziehen müssen? Wo sehen Sie aus Ihrer Optik die Problematik? Antwort: GP 31. Wie beurteilen Sie die bei Ihnen eingehenden Aufträge der zuständigen Verfahrensleitung? Sind die Aufträge schwammig oder konkret genug formuliert? Wenn Auftrag schwammig oder zu wenig konkret, wo liegen die meisten Probleme? Antwort: G 32. Soll der Psychiater nach Ihrem Dafürhalten in seinem Gutachten rechtliche Qualifikationen vornehmen? • Wenn ja, in welchen Fällen? • Kommt es in der Praxis auch vor, dass Auftraggeber oder Anwälte Fragen zur rechtlichen Qualifikation stellen? Antwort: Alle 33. Kommt es in der Praxis vor, dass Gutachter rechtliche Qualifikationen vornehmen? Wenn ja, wie oft und war die rechtliche Qualifikation berechtigt? Antwort: Alle 34. Teilen Sie die Meinung, dass Gutachter trotz spezieller Bildung ab und zu verkennen, dass die Schuldfähigkeit des Beschuldigten nicht an der Schuldfähigkeit eines durchschnittlichen Bürgers gemessen wird sondern an der eines durchschnittlichen Delinquenten? Antwort: GP, StA, RA 35. Teilen Sie die Meinung, wonach Richter die Verantwortung immer wieder dem Gutachter übertragen möchten und der Gutachter so, überspitzt formuliert, in die Robe des Richters schlüpft? Antwort: StA, RA, G 36. Teilen Sie die Auffassung, wonach dem Gutachter nur ein Teil der Akten zur Erstellung eines Gutachtens zur Verfügung gestellt werden soll, um diesen so nicht unnötig zu beeinflussen? Antwort: Alle 37. Kommt es in der Praxis vor, dass dem Gutachter aus obgenannten Aspekt nur Teilakten zur Verfügung gestellt werden? Antwort: GP, G X 38. Erachten Sie die Möglichkeit zur Stellung von Ergänzungsfragen im Vorfeld der Auftragserteilung als hinderlich/förderlich? Wenn ja, weshalb? Antwort: GP 39. Gutachter können situativ vom Auftraggeber eine andere Fragestellung oder die Ergänzung der Untersuchung beantragen. Wie oft kommt dies in der Praxis vor? • Änderung Fragestellung: • Ergänzung Untersuchung: GP, G 40. Der Gutachter steht zweifellos auch gegenüber dem Beschuldigten in einem Spannungsfeld. Mit welchen Vorstellungen, Hoffnungen oder Forderungen erscheinen die Beschuldigten beim Psychiater? Geben Sie bitte einen kurzen Abriss über Ihre Erfahrungen und zeigen Sie auf, inwiefern Sie diese Wünsche erfüllen können. Antwort: G 41. Erfahrungsgemäss ist der Beschuldigte beim Gutachter aussagefreudiger als bei der Polizei oder dem Untersuchungsrichter. So kann es vorkommen, dass der Beschuldigte beim Gutachter weitere, bis anhin der Polizei und UR nicht bekannte Delikte gesteht. Diese Delikte dürfen nicht vom Gutachter sondern nur von der Polizei und UR weiter erforscht werden. Wie oft kommen solche Geständnisse vor, bei welchen Delikten und wie oft werden deshalb Verfahren an die Verfahrensleitung zurück gegeben? Antwort: GP, StA, G 42. Gab es in der Praxis auch Fälle, bei welchen der Beschuldigte die Aussagen kategorisch verweigerte? Falls ja, konnte trotzdem ein vollständiges Gutachten erstellt und alle Fragen beantwortet werden? Antwort: G 43. Gibt es Fälle, bei denen der Beschuldigte durch gezielte Falschaussagen das Resultat des Gutachtens (zu seinen Gunsten) beeinflussen kann? Antwort: G 44. Sind Ihnen Fälle bekannt, bei welchen der Rechtsvertreter bei der psychiatrischen Begutachtung vom Teilnahmerecht Gebrauch machen wollte? Wenn ja, wie wurden diese Fälle in der Praxis gelöst? Antwort: G 45. Teilen Sie die Meinung, wonach Gutachter ab und zu in ihrer Aufgabe zu weit gehen? Konkret: Werden Sie als Auftraggeber vom Gutachter respektiert oder haben Sie das Gefühl, dieser mische sich in Ihre Arbeit ein? Antwort: GP XI 46. Sind die Gutachten für Sie in der Regel verständlich formuliert und auf das Wesentlichste konzentriert? Antwort: GP, StA, RA 47. Teilen Sie die Auffassung, dass es für das Gericht wichtig ist, dass der Psychiater in seinem Gutachten genau aufzeigt, wie er auf die Diagnose und die Schlussfolgerungen gekommen ist, welche Untersuchungen durchgeführt wurden, wie oft man den Beschuldigten konsultiert hat und welche Drittpersonen befragt wurden? Halten Sie weitere Punkte für wichtig/unwichtig? Antwort: GP, StA, RA 48. Haben Sie als Richter, Staatsanwalt oder Verteidiger spezielle Wünsche an den Gutachter (z.B. Abfassung des Gutachtens, Layout, Inhalt etc.)? Wenn ja, welche? Antwort: GP, StA, RA 49. Welche Kriterien sind für Sie massgebend, um nach genauer Prüfung des Gutachtens ein Zweit- oder Obergutachten zu beantragen bzw. in Auftrag zu geben? Antwort: GP, StA, RA 50. Bekanntlich ist die Psychiatrie keine genaue/exakte Wissenschaft, weshalb selten Fragen mit 100%-iger Sicherheit beantworten werden können. Teilen Sie die Ansicht, dass Gerichte und Anwälte häufig zuviel von Gutachtern erwarten? Antwort: Alle 51. Der forensische Dienst der psychiatrischen Klinik Königsfelden verfasst Gutachten nach einer bestimmten Gliederung, die allseits bekannt ist. Sind Sie mit dieser Gliederung zufrieden? Wenn nein, welche Gliederung schlagen Sie vor und weshalb? Antwort: GP, StA, RA 52. Teilen Sie die Meinung, wonach ein Gutachten möglichst knapp gehalten, verständlich und in nützlicher Frist erstellt werden soll? Unnötige Wiederholungen sind möglichst zu unterlassen und Verzögerungen sind der Verfahrensleitung bekannt zu geben. Antwort: GP 53. Teilen Sie die Ansicht, dass der Gutachter für seine vorgeschlagene Behandlung die bestmögliche Voraussetzung will und schnell dazu tendiert, eine Aufschiebung der Strafe vorzuschlagen, der Richter hingegen aber einen Strafaufschub erst dann gewährt, wenn er merkt, dass dies für den Erfolg der Massnahme unumgänglich ist? Antwort: Alle XII 54. Diese unterschiedliche Grundhaltung der vorgenannten Frage erzeugt natürlich ein Spannungsfeld zwischen Gericht und Therapeut. Wie gehen Sie damit um bzw. was müsste geändert werden, damit eine Verbesserung erreicht werden könnte? Antwort: Alle 55. Ergeben sich für Sie in der Praxis Verständigungsprobleme? Konkret: Stellen Sie fest, dass Gutachten zu wenig verständlich ausgedrückt werden (Fachausdrücke, welche auf Anhieb unverständlich sind)? Antwort: RA, StA, GP 56. Teilen Sie die Meinung, dass sich Gutachter oftmals sprachlich unklar oder „gummihaft“ ausdrücken? Antwort: GP, StA, RA 57. Sind Sie die Meinung, dass Gutachter ab und zu nicht objektiv sondern subjektiv begutachten und dass dabei statt Wahrscheinlichkeiten Gewissheiten angenommen werden? Antwort: GP, StA, RA 58. Teilen Sie die Meinung, dass es immer wieder vorkommt, dass Richter in die Rolle des Psychiaters oder umgekehrt, Psychiater in die Rolle des Richters schlüpfen und es deshalb zu Spannungen zwischen Forensikern und Richtern kommt? Antwort: GP, G 59. Teilen Sie die Theorie, dass Richter gerne jene Gutachter wählen, welche in ihrem Sinne Gutachten erstellen? Antwort: GP, StA, RA 60. Das Gericht ist verpflichtet, ein Gutachten kritisch zu prüfen. Bei psy- chiatrischen Gutachten soll sich der Richter überdies Klarheit verschaffen, ob die Untersuchung des Betroffenen ausreichend war. Haben Sie das Gefühl, dass dies die Richter in der Praxis auch tun? Antwort: StA, RA, 61. Wie häufig wird in der Praxis von den Schlussfolgerungen des Gutachtens abgewichen? In welchen Punkten wird am häufigsten abgewichen? Antwort: GP, StA, RA 62. Stellen Sie fest, dass Richter im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu stark, mithin also fast willkürlich von den Schlussfolgerungen des Gutachters abweichen? Antwort: StA, RA 63. Teilen Sie die Meinung, wonach Richter es einfach hinnehmen, dass der Gutachter die Schuldfähigkeit bejaht oder verneint ohne sich darüber Gedanken zu machen, ob der Gutachter die rechtlichen Voraussetzungen der Schuldfähigkeit mit grosser Wahrscheinlichkeit gar nicht kennt? Antwort: GP, StA, RA XIII 64. Im Kanton Aargau sind die Bezirksrichter „Allround-Richter“, welche nicht nur Fragen des Strafrechts zu beurteilen haben. Wäre es Ihrer Ansicht nach wünschenswert, wen man weg vom „Allround-Richter“ zum Spezialisten (Trennung Strafrichter/Zivilrichter) wechseln würde, damit sich dieser ein stärkeres und fundiertes Wissen im Bereiche der forensischen Psychiatrie aneignen könnte? Antwort: GP, StA, RA 65. Welche Erfahren haben Sie gemacht, wenn sich Laienrichter mit psy- chiatrischen Gutachten zu befassen haben? Sind diese in der Lage, die Zusammenhänge und die Schlussfolgerungen zu erkennen? Antwort: GP 66. In welchem Masse sollte nach Ihrem persönlichen Dafürhalten eine Strafe gemildert werden, wenn die Schuldfähigkeit des Beschuldigten zur Tatzeit leicht, mittelgradig bzw. schwer herabgesetzt war? Ausgehend von einer Freiheitsstrafe von 10 Jahren bei voller Schuldfähigkeit. Bitte Angabe der Strafmilderung in % oder Jahren. Antwort: G 67. Haben Sie weitere Bemerkungen, Anregungen? Antwort: Alle Legende: GP = Gerichtspräsident StA = Staatsanwalt RA = Rechtsanwalt (Beschuldigter oder Opfer) G = Gutachter Alle = Alle obgenannten Personen XIV Erklärung des Verfassers Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Unterlunkhofen, 15. Juni 2009 …………………………………… Werner Burkart

Masterarbeit_Version_für Website ___________________________________________________________________________ Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Der Tatverdacht und seine Quellen Masterarbeit der Universität Luzern, eingereicht am 14. August 2015 von: Philip Karnusian, Fürsprecher Klasse MAS Forensics 5 Betreuender Dozent: Prof. Dr. iur. Felix Bommer Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern ___________________________________________________________________________ I Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis ............................................................................................................................... III Abkürzungsverzeichnis ........................................................................................................................ VII Rechtsquellen- und Materialienverzeichnis ......................................................................................... IX Kurzfassung ............................................................................................................................................. X 1. Einleitung .......................................................................................................................................... 1 2. Der Tatverdacht ............................................................................................................................... 2 2.1. Der Tatverdacht als Voraussetzung für Grundrechtseingriffe .................................................... 2 2.2. Begriffliches in Gesetz und Lehre .............................................................................................. 3 2.2.1. Die drei Elemente des Tatverdachts ....................................................................................... 3 2.2.1.1. Tatsachen ............................................................................................................................ 5 2.2.1.2. Erkenntnisse allgemeiner Natur ......................................................................................... 6 2.2.1.3. Die strafrechtliche Relevanz............................................................................................... 6 2.2.2. Das Zusammenspiel der drei Elemente .................................................................................. 7 2.3. Die verschiedenen Verdachtsgrade und ihre Bedeutung ............................................................ 7 2.4. Der Anfangsverdacht .................................................................................................................. 9 2.4.1. Einleitende Bemerkungen ...................................................................................................... 9 2.4.2. Hürde des Anfangsverdachts ................................................................................................ 10 2.4.2.1. Die Voraussetzungen des Anfangsverdachts .................................................................... 10 2.4.2.2. Der zweifelhafte Verdacht und die materielle Wahrheit .................................................. 13 2.4.3. Beweisausforschung und Zufallsfund .................................................................................. 15 2.4.3.1. Die Beweisausforschung .................................................................................................. 15 2.4.3.2. Zufallsfunde ...................................................................................................................... 16 2.4.3.3. Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden ............................................................................. 17 2.5. Die Abgrenzung zum hinreichenden und zum dringenden Tatverdacht .................................. 19 2.5.1. Einleitende Bemerkungen .................................................................................................... 19 2.5.2. Der hinreichende Tatverdacht .............................................................................................. 20 2.5.3. Der dringende Tatverdacht ................................................................................................... 21 2.5.4. Abgrenzungen zwischen den Verdachtsstufen ..................................................................... 21 2.6. Zwangsmassnahmen ohne Tatverdacht? .................................................................................. 23 2.6.1. Einleitende Bemerkungen .................................................................................................... 23 2.6.2. DNA-Massenuntersuchungen............................................................................................... 23 2.6.3. Antennensuchläufe ............................................................................................................... 24 2.6.4. Aufbewahrung und Verwendung erkennungsdienstlicher Unterlagen ................................. 25 II 2.6.5. Haft wegen Ausführungsgefahr ............................................................................................ 27 3. Die Rolle der Polizei ................................................................................................................... 29 3.1. Einleitende Bemerkungen ........................................................................................................ 29 3.2. Die Aufgaben der Polizei ......................................................................................................... 29 3.3. Erkenntnisse aus gerichtspolizeilichen Ermittlungen ............................................................... 30 3.4. Erkenntnisse aus Vorermittlungen der Polizei ......................................................................... 31 3.4.1. Allgemeine Bemerkungen .................................................................................................... 31 3.4.2. Erkenntnisse aus präventiven verdeckten Massnahmen im Speziellen ................................ 31 3.4.3. Vertrauliche Quellen ............................................................................................................ 39 3.5. Erkenntnisse aus doppelfunktionaler Aufgabenerfüllung der Polizei ...................................... 41 3.6. Erkenntnisse als Abfallprodukt sicherheits- oder verwaltungspolizeilicher Tätigkeit ............. 42 4. Nachrichtendienstliche Quellen ................................................................................................ 45 4.1. Einleitende Bemerkungen ........................................................................................................ 45 4.2. Zweck des Nachrichtendienstes ............................................................................................... 46 4.3. Der fehlende Tatverdacht ......................................................................................................... 46 4.4. Die Verwertung nachrichtendienstlicher Informationen im Strafprozess ................................ 47 4.5. Amtsbericht .............................................................................................................................. 50 5. Schlussfolgerungen ..................................................................................................................... 50 III Literaturverzeichnis Zitierweise: Die angeführten Autoren werden, wo nicht anders angegeben, mit ihrem Nach- namen und mit der Seitenzahl, des Paragraphen oder der Randnote der Fundstelle zitiert. ACKERMANN JÜRG-BEAT, Tatverdacht und Cicero, - in dubio contra suspicionem maleficii, in M.A. Niggli, J. Hurtado Pozo, N. Queloz (Hrsg.), Festschrift für Franz Riklin, Zürich 2007, S. 319ff. ACKERMANN JÜRG-BEAT/VOGLER PATRICK, Nachrichtendienst und Strafprozess – zur Verwertbarkeit von Beweisen zwischen Systemen, in TOP SECRET, Geheimnisschutz und Spionage (Hrsg: ACKERMANN JÜRG-BEAT/HILF MARIANNE JOHANNA), Zürich/Basel/Genf 2015 ALBERTINI GIANFRANCO, Das Verfahren vor der Eröffnung der Untersuchung - aus der Sicht der Polizei, ZStrR 128/2010, S. 333 ff. ALBERTINI GIANFRANCO/FEHR BRUNO/VOSER BEAT (Hrsg.), Polizeiliche Ermittlungen, Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2008 (zit: BEARBEITER/IN, VSKC Handbuch) ARZT GUNTHER, Gewichtsverlagerungen im System der Kriminalitätskontrolle, forumpoenale 6/2009, S. 360 ff. BOMMER FELIX, DNA-Analyse zu Identifizierungszwecken im Strafverfahren, ZStrR 118/2000, S. 131 ff. DONATSCH ANDREAS/HANSJAKOB THOMAS/LIEBER VIKTOR (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Genf/Basel 2014 (zit. BEARBEITER/IN, in DONTASCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. … N …) DONATSCH ANDREAS/SCHWARZENEGGER CHRISTIAN/WOHLERS WOLFGANG, Strafprozess- recht, Zürcher Grundrisse des Strafrechts, 2. Auflage, Zürich 2014 GFELLER DIEGO/BIGLER ADRIAN, Zwangsmassnahmen gemäss StPO versus polizeiliche Zwangsmassnahmen nach PolG/ZH, forumpoenale 2/2014, S. 105 ff. IV HANSJAKOB THOMAS, 54 EGMR, Grand Chamber, Case of Ramanauskas v. Lithuania, vom 5. Februar 2008 - Application no. 74420/01, forumpoenale 5/2008, S. 262 ff. (zit: HANSJAKOB, Ramanauskas v. Lithuania) HANSJAKOB THOMAS, BÜPF/VÜPF, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Auflage, St. Gallen 2006 (zit: HANSJAKOB, BÜPF) HANSJAKOB THOMAS, Die neuen Bestimmungen zu verdeckter Fahndung und Ermittlung, forumpoenale 4/2013, S. 214 ff. (zit: HANSJAKOB, Die neuen Bestimmungen zu VF und VE) HANSJAKOB THOMAS, Grenzen und Rahmenbedingungen der verdeckten präventiven Tätig- keit, forumpoenale 1/2015, S. 33 ff. (zit: HANSJAKOB, Grenzen und Rahmenbedingungen) HAUSER ROBERT/SCHWERI EDUARD/HARTMANN KARL, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel/Genf/München 2005 HÜRLIMANN CORNELIA, Die Eröffnung einer Strafuntersuchung im ordentlichen Verfahren gegen Erwachsene im Kanton Zürich, Dissertation Zürich 2006 JOSITSCH DANIEL, Grundriss des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen, 2009 KETTIGER DANIEL, Schnittstellenfragen der Schweizerischen Strafprozessordnung, Jusletter 13. Februar 2012, S. 1 ff. KUHN ANDRÉ/JEANNERET YVAN (Hrsg.), Commentaire Romand, Code de procédure pénale suisse, Basel 2011 (zit: BEARBEITER/IN-CR CPP art. … N …) LENTJES MEILI CHRISTIANE, Das Erkennen der Gefahr: Vermutung oder schon Verdacht? in: Bedrohte oder bedrohende Sicherheit? (Hrsg: BRÄGGER BENJAMIN F./STEINER SILVIA/VUILLE JOËLLE) Bern 2012, S. 95 ff. NATTERER JUDITH, Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus der Telefonüberwachung im Strafverfahren, Dissertation Bern 2001 NIGGLI MARCEL ALEXANDER/HEER MARIANNE/WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Schweizerische Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordung, 2. Auflage, Basel 2014 (zit. BSK STPO-BEARBEITER/IN, Art. ... N ...) OBERHOLZER NIKLAUS, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage, Bern 2012 V PIETH MARK, Schweizerisches Strafprozessrecht, Grundriss für Studium und Praxis, 2. Auflage, Basel 2012 RIEDO CHRISTOF/FIOLKA GERHARD/NIGGLI MARCEL ALEXANDER, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2012 RIKLIN FRANZ, StPO-Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung mit StBOG, JStPO und den relevanten Bestimmungen aus BV, EMRK und BGG, 2. Auflage, Zürich 2014 ROOS EVELINE/JEKER KONRAD, Antennensuchlauf im Rahmen einer Rasterfahndung, forumpoenale 3/2012, S. 175 ff. RUCKSTUHL NIKLAUS/DITTMANN VOLKER/ARNOLD JÖRG, Strafprozessrecht unter Einschluss der forensischen Psychiatrie und Rechtsmedizin sowie des kriminaltechnischen und natur- wissenschaftlichen Gutachtens, Zürich 2011 RUCKSTUHL NIKLAUS/HANSJAKOB THOMAS, 29 Bundesstrafgericht, I. Beschwerdekammer, Entscheid vom 17. November 2009 ?, BB.2009.64 (Urteilsanmerkung), forumpoenale 3/2010, S. 145 ff. SCHMID NIKLAUS, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013 (zit: SCHMID-Handbuch) SCHMID NIKLAUS, Schweizerische Strafprozessordnung (StPO), Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013 (zit: SCHMID-Praxiskommentar) SCHULZ LORENZ, Normiertes Misstrauen, Der Verdacht im Strafverfahren, Frankfurt 2001 VETTERLI LUZIA, Illegaler Waffen- und Drogenfund, Kommentar zu BGE 6B_628/2013 vom 26.06.2014, ius.focus, Aktuelle Rechtsprechung kompakt, 8/2014, S. 32 (zit: VETTERLI, Illegaler Waffen- und Drogenfund) VETTERLI LUZIA, Kehrtwende in der bundesgerichtlichen Praxis zu den Verwertungsverboten, ZStrR 130/2012, S. 447 ff. (zit: VETTERLI, Kehrtwende) WALDER HANS, Grenzen der Ermittlungstätigkeit, ZstW 95/1983, S. 862 ff. (zit. WALDER, Grenzen der Ermittlungstätigkeit) WALDER HANS, Strafverfolgungspflicht und Anfangsverdacht, recht 8/1990, S. 1 ff. (zit: WALDER, Strafverfolgungspflicht) WALDER HANS/HANSJAKOB THOMAS, Kriminalistisches Denken, 9. Auflage, Heidelberg 2012 VI VII Abkürzungsverzeichnis a.M. Anderer Meinung Abs. Absatz Art. Artikel BBl Bundesblatt BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BKP Bundeskriminalpolizei BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung bzw. beziehungsweise DAP Dienst für Analyse und Prävention E Entwurf EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte etc. et cetera f. folgende (Seite/Bestimmung/Randziffer) ff. fortfolgende (Seiten/Bestimmungen/Randziffern) FN Fussnote Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit lit. Litera LS Zürcher Gesetzessammlung m.E. meines Erachtens m.M.n. meiner Meinung nach N Note NDB Nachrichtendienst des Bundes Prof. Professor S. Seite SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SRL Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern TPF Entscheid des Schweizerischen Bundesstrafgerichts (offizielle Samm- lung) u.a. unter anderem v. versus VE Verdeckte Ermittlung VIII VF Verdeckte Fahndung vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer zit. Zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht ZstW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft IX Rechtsquellen- und Materialienverzeichnis aBVE Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung vom 20. Juni 2003, SR 312.8 (aufgehoben per 1. Januar 2011) Botschaft StPO Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezem- ber 2005, BBl 2006 1085 ff. BÜPF Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmelde- verkehrs vom 6. Oktober 2000, SR 780.1 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101 BWIS Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997, SR 120 E AlkHG Entwurf zum Bundesgesetz über den Handel mit alkoholischen Geträn- ken (BBl 2012 1493 ff.) E NDG Entwurf zum Nachrichtendienstgesetz (BBl 2014 2237 ff.) E StPO Entwurf zur Schweizerischen Strafprozessordnung vom 21. Dezember 2005 (BBl 2006 1389 ff.) EMRK Europäische Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950, SR 0.101 PolG BE Polizeigesetz des Kantons Bern vom 8. Juni 1997, BSG 551.1 PolG LU Polizeigesetz des Kantons Luzern vom 27. Januar 1998, SRL 350 PolG ZH Polizeigesetz des Kantons Zürich vom 23. April 2007, LS 550.1 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, SR 312.0 V-NDG Verordnung über den Nachrichtendienst des Bundes vom 4. Dezember 2009, SR 121.1 VÜPF Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 31. Oktober 2001, SR 780.11 ZNDG Bundesgesetz über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes vom 3. Oktober 2008, SR 121 X Kurzfassung Eine Legaldefinition des Tatverdachts fehlt. Das mag erstaunen, handelt es sich dabei doch um ein zentrales Element im Strafprozessrecht. An den Tatverdacht knüpft der Gesetzgeber die Beantwortung der Frage, ob Ermittlungshandlungen aufgenommen werden dürfen und welche Zwangsmassnahmen zulässig sind. Unterschieden wird im Gesetz zwischen Anfangsverdacht, hinreichendem und dringendem Tatverdacht. Ob ein genügender Anfangsverdacht vorliegt, muss zu Beginn eines Vorverfahrens besonders genau geprüft werden. Erkenntnisse, die ohne Anfangsverdacht erhoben werden, unterliegen als Ergebnisse einer „fishing expedition“ einem Verwertungsverbot. Deshalb haben sich die Strafverfolgungsbehörden mit Eingang einer Meldung stets die Frage zu stellen, ob genügend Anhaltspunkte im Sinne von wahrgenommenen Tatsachen vorliegen, die auf eine mögliche strafbare Handlung schliessen lassen. Dazu bedienen sie sich Erkenntnissen allgemeiner Natur. Vom Anfangsverdacht sind der hinreichende und der dringende Tatverdacht abzugrenzen. In Hinblick auf zu ergreifende Zwangsmassnahmen muss der Verdachtsgrad hier eine höhere Hürde nehmen als bei der Eröffnung eines Ermittlungsverfahrens. Je schwerer die Zwangs- massnahmen in die Freiheitsrechte des Betroffenen eingreifen, desto höhere Anforderungen sind an den Verdachtsgrad zu stellen. Für besonders gravierende Eingriffe verlangt das Gesetz einen dringenden Tatverdacht. Dass es mit den DNA-Massenuntersuchungen und den Antennensuchläufen zumindest täter- bezogen verdachtsfreie Zwangsmassnahmen gibt, ist aus rechtsstaatlicher Sicht zu hinterfragen. Sie verdienen aber Zustimmung, sofern die Instrumente lege artis und mit Zurückhaltung ein- gesetzt werden. Auch die Aufbewahrung und Verwendung erkennungsdienstlicher Unterlagen sowie die Haft wegen Ausführungsgefahr sind verdachtsfreie Zwangsmassnahmen. Die Bestimmungen dazu finden sich zwar in der StPO, ihre Berechtigung liegt indessen in der Ge- fahrenabwehr. Deshalb sollten sie im Polizeirecht angesiedelt sein. Eine zentrale Rolle bei der Verdachtsgewinnung und -verdichtung kommt der Polizei zu. Weil sie aber nicht nur gerichtspolizeiliche Aufgaben wahrnimmt, sondern auch die Aufgabe der Gefahrenabwehr erfüllt, ist ihre Rolle delikat. Sie muss ihr Handeln teils auf die StPO, teils auf das kantonale Polizeirecht stützen. Als Gerichtspolizei besteht ihr Auftrag im Sammeln von Beweisen in Hinblick auf die Beurteilung eines strafrechtlich relevanten Sacherhalts. Auch im Bereich der Gefahrenabwehr kann sie auf Erkenntnisse stossen, die in einem Strafverfahren XI von Belang sind. Ob so gewonnene Erkenntnisse im Strafverfahren verwendet werden können, ist im Einzelfall zu prüfen. Wesentlich sind dabei drei Punkte: Erstens muss die ursprüngliche Massnahme rechtmässig erfolgt sein. Zweitens müssten die Erkenntnisse auch in einem Straf- verfahren rechtmässig erlangt werden können. Und drittens dürfen sie nicht in Umgehung der strafprozessualen Bestimmungen in ein Strafverfahren eingebracht werden. Der Umgang mit Informationen aus nachrichtendienstlichen Quellen ist besonders kritisch. Elementar dabei ist, dass der Tatverdacht bei der Informationsbeschaffung überhaupt keine Rolle spielt, weil der nachrichtendienstliche Auftrag im Erkennen von Bedrohungslagen liegt. Ob nachrichtendienstliche Informationen in ein Strafverfahren eingebracht werden können, muss von Fall zu Fall geprüft werden. Die Verwertung sollte aber zulässig sein, sofern die Beschaffung sowie die Weitergabe der Nachrichten gesetzeskonform erfolgt sind, die Erhebung auch im Strafverfahren möglich gewesen wäre und eine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse der Strafverfolgung und den privaten Interessen des Betroffenen für die Verwertung spricht. 1 1. Einleitung Ausgangspunkt für die Ermittlung durch die Strafverfolgungsbehörden ist der Tatverdacht. Er ist Voraussetzung dafür, dass überhaupt Ermittlungshandlungen aufgenommen werden können. Zudem wird der Tatverdacht in verschiedenen Abstufungen als gesetzliche Voraussetzung für die Anordnung von Zwangsmassnahmen herangezogen.1 Was aber bedeutet Tatverdacht? Und wie grenzt sich der Anfangsverdacht vom hinreichenden und vom dringenden Tatverdacht ab? Welche Bedeutung hat die Unterscheidung in Bezug auf die Ermittlungshandlungen und die zu ergreifenden Zwangsmassnahmen? Sind Zwangsmass- nahmen ohne Tatverdacht zulässig? Und sind Erkenntnisse, die ohne vorbestehenden Tat- verdacht gewonnen werden, verwertbar? Um diesen Fragen nachzugehen, wird im zweiten Teil der vorliegenden Arbeit zunächst der Begriff des Tatverdachts untersucht. Es wird der Versuch unternommen, diesen unbestimmten Rechtsbegriff2 mithilfe von Lehre und Rechtsprechung zu analysieren und anhand von Bei- spielen zu erläutern. Der Anfangsverdacht als Schnittstelle zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung verdient besondere Beachtung, weil von ihm zu einem wesentlichen Teil die Verwertbarkeit von polizeilich erlangten Erkenntnissen abhängt. Vom Anfangsverdacht sind sodann der hinreichende und der dringende Tatverdacht abzugrenzen, weil die verschiedenen Verdachtsgrade einen entscheidenden Einfluss auf die Zulässigkeit von Zwangsmassnahmen haben. Der dritte Teil der Arbeit widmet sich der Polizei. Nach einer kurzen Analyse der polizeilichen Tätigkeit ist der Frage nachzugehen, ob und unter welchen Voraussetzungen Erkenntnisse, welche die Polizei ausserhalb eines gerichtspolizeilichen Verfahrens gewinnt, in ein Strafver- fahren eingebracht werden können. Dazu werden Fallgruppen gebildet. In der vierten Ziffer wird der brisanten Problematik nachgegangen, ob nachrichtendienstliche Quellen in einem Strafverfahren verwertet werden können. Die Arbeit wird im fünften Teil mit den Schlussfolgerungen abgeschlossen. 1 ROOS/JEKER, S. 177. 2 HÜRLIMANN, S. 95. 2 2. Der Tatverdacht 2.1. Der Tatverdacht als Voraussetzung für Grundrechtseingriffe Nach Art. 7 StPO sind die Strafverfolgungsbehörden verpflichtet, ein Verfahren einzuleiten oder durchzuführen, wenn ihnen Straftaten oder auf Straftaten hinweisende Verdachtsgründe bekannt werden (sogenannter Verfolgungszwang).3 Voraussetzung für die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens sind somit Verdachtsgründe in Bezug auf eine begangene Straftat. Daraus folgt, dass die Einleitung eines Strafverfahrens ohne das Vorliegen von Ver- dachtsgründen unzulässig ist. Mit der Einleitung eines Strafverfahrens werden unweigerlich die Grundrechte des Betroffenen berührt. Denn jedes staatliche Handeln, das auf Verfolgung von Straftaten ausgerichtet ist, greift in die Freiheitsrechte ein. Eine Verhaftung oder körperliche Untersuchung berühren etwa die persönliche Freiheit (Art.10 Abs. 2 BV), eine Beschlagnahme die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) oder eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs die geschützte Privatsphäre nach Art. 13 Abs. 1 BV.4 Zum Schutz dieser Grundrechte sind besondere Regeln zu beachten: Sie können nur unter den Voraussetzungen und Grenzen von Art. 36 BV angetastet werden. Demnach bedürfen Grundrechtseingriffe (a) einer gesetzlichen Grundlage, (b) der Rechtferti- gung durch das öffentliche Interesse und (c) der Beachtung der Verhältnismässigkeit. Die in Art. 32 Abs. 1 BV statuierte Unschuldsvermutung besagt, dass bis zur rechtskräftigen Verurteilung jede Person als unschuldig gilt. Trotz Unschuldsvermutung ist es aber möglich, diese Grundrechte teils massiv einzuschränken. Zentrales Element dabei spielt der Tatverdacht. Die Unschuldsvermutung wird als Regelfall bezeichnet, der Tatverdacht als Ausnahme. Er bildet den Sonderfall. In der Lehre wird etwa von einem Grundsatz-Ausnahme-Verhältnis (mit Grundsatz Unschuldsvermutung) gesprochen.5 Der Tatverdacht steht dabei aber keineswegs in einem Widerspruch zur Unschuldsvermutung. Letztere verlangt lediglich, dass die Verdachtslage durch die Durchführung eines Strafprozesses mit formellem Abschluss (in Form einer Einstellung, eines Frei- oder Schuldspruchs) geklärt wird.6 Der Tatverdacht bildet das Element, aufgrund dessen trotz Unschuldsvermutung Zwangsmass- nahmen zulässig sind. „Der ‚Tatverdacht‘ ist somit zwingendes rechtsstaatliches Erfordernis 3 Botschaft StPO, S. 1130. 4 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, § 67 N 3. 5 Zum Ganzen ACKERMANN, S. 322 f. 6 HÜRLIMANN, S. 96; ähnlich auch NATTERER, S. 15 f. 3 nach Art. 36 BV […]“,7 im Tatverdacht findet sich die Legitimation der gegen den Beschuldig- ten zulässigen Eingriffe.8 Daraus folgt, dass die Strafverfolgungsbehörde, will sie ein Verfah- ren einleiten, den Tatverdacht zu begründen hat.9 Zusammenfassend ist der Tatverdacht mit Blick auf Art. 36 BV (1) gesetzliche Voraussetzung für den Grundrechtseingriff und er begründet (2) zudem das Verfolgungs- bzw. Aufklärungs- interesse und damit zugleich das öffentliche Interesse. Schliesslich sind (3) die Verdachtsgrade Ausdruck des Verhältnismässigkeitsprinzips im engeren Sinn.10 2.2. Begriffliches in Gesetz und Lehre 2.2.1. Die drei Elemente des Tatverdachts Eine Legaldefinition des Tatverdachts fehlt. Dies mag erstaunen, ist doch der Begriff des Tat- verdachts im Strafprozessrecht von zentraler Bedeutung.11 Der Tatverdacht wird in der StPO zwar wiederholt verwendet, doch was damit gemeint ist, bleibt unklar. Es wird unterschieden zwischen „Tatverdacht“12 bzw. „Verdacht“,13 „hinreichendem Tatverdacht“14 und „dringendem Tatverdacht“.15 Überdies verwendet der Gesetzgeber den Begriff des „begründeten Ver- dachts“.16 Die Botschaft zur StPO hält sich ebenfalls zurück, was die Klärung der Begrifflichkeiten anbelangt. Im Gegenteil, wird dort doch zusätzlich von „genügendem Tat- verdacht“,17 von „besonders schwerem Tatverdacht“,18 von „konkretem Tatverdacht“19 oder von „gewöhnlichem Tatverdacht“20 gesprochen, ohne dass diese Begriffe voneinander abge- grenzt oder näher definiert werden. 7 ACKERMANN, S. 322. 8 PIETH, S. 118. 9 ACKERMANN, S. 323; ähnlich SCHULZ, Normiertes Misstrauen, S. 499 f. 10 ACKERMANN, S. 322. 11 ACKERMANN, S. 325, ROOS/JEKER, S. 177; BSK StPO-JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Art. 269 N 34. 12 So etwa in Art. 219 Abs. 2 und 3, Art. 309 Abs. 1 lit. a und Abs. 3, Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO. 13 So etwa in Art. 108 Abs. 1 lit. a, Art. 269 Abs. 1 lit. a, Art. 273 Abs. 1, Art. 286 Abs. 1 lit. a, Art. 299 StPO. 14 So etwa in Art. 197 Abs. 1 lit. b, Art. 261 Abs. 1, Art. 309 Abs. 1 lit. a, 324 Abs. 1 StPO. 15 So etwa in Art. 207 Abs. 1 lit. d, Art. 210 Abs. 2, Art. 221 Abs. 1, Art. 269 Abs. 1 lit. a, Art. 271 Abs. 2 lit. a, Art. 273 Abs. 1 StPO. 16 So in Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO und in 235 Abs. 4 StPO. 17 Botschaft StPO, S. 1130 und 1264. 18 Botschaft StPO, S. 1138 FN 166. 19 Botschaft StPO, S. 1224. 20 Botschaft StPO, S. 1256. 4 Auch in der Lehre wagen sich erstaunlich wenig Autoren daran, den Terminus genauer unter die Lupe zu nehmen. Weder OBERHOLZER 21 noch HAUSER/SCHWERI/HARTMANN 22, RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD 23, JOSITSCH 24, DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS 25 oder RIEDO/FIOLKA/NIGGLI 26 vertiefen die Definition des Tatverdachts in ihren Lehrbüchern, ebenso wenig RIKLIN im StPO-Kommentar27 oder SCHMID im Handbuch28 bzw. im Praxiskom- mentar.29 PIETH 30 umschreibt den Tatverdacht zunächst etwas vage als „die auf Indizien gestützte vorläu- fige Hypothese der Schuld“ und fährt fort: „Fest steht, dass sich die Annahme, es sei eine Tat begangen worden und eine allenfalls verdächtige Person sei der Täter/die Täterin, aus konkre- ten Tatsachen ergeben muss, die eine vorläufige Subsumption unter einen Straftatbestand erlauben.“31 Eine prägnante Konkretisierung liefert WALDER: Demnach ergibt sich der Verdacht eines Delikts „aus bestimmten Tatsachen, welche zusammen mit kriminalistischen, kriminologischen oder anderen allgemeinen Erkenntnissen und in Hinblick auf einen gesetzlichen Straftatbestand den Wahrscheinlichkeitsschluss erlauben, es sei eine strafbare Handlung verübt worden“.32 Der Tatverdacht setzt sich in Anlehnung an WALDER 33 somit aus drei Elementen zusammen: Erstens müssen konkrete und objektive Tatsachen vorliegen, die zweitens aufgrund besonderer Kenntnisse oder Erfahrungen zum Schluss führen, dass drittens wahrscheinlich eine strafbare 21 OBERHOLZER, begnügt sich auf S. 328 mit wenigen Ausführungen zum dringenden Tatverdacht und weist auf S. 483 f. auf das Erfordernis des hinreichenden Tatverdachts hin als Grundlage zur Eröffnung eines Strafverfahrens. 22 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, § 68 N 9, § 70 N 12, § 71 N 9, § 73 N 7, wobei die Autoren keine ausführlichen Bemerkungen zum Begriff machen. 23 RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, S. 209 ff. definieren zwar den dringenden Tatverdacht, ohne allerdings auszuführen, was mit Tatverdacht gemeint ist. 24 JOSITSCH, erwähnt den Tatverdacht in mehreren Randziffern nur als Voraussetzung für Zwangsmassnahmen, umschreibt den Begriff aber nirgends. 25 DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, S. 2, 189, 285 erwähnen den Tatverdacht ebenfalls nur im Zusammenhang mit der Aufnahme von Ermittlungen oder Zwangsmassnahmen. 26 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI., N 3327, streift das Thema lediglich im Zusammenhang mit der Rechtshilfe. 27 RIKLIN, StPO, Art. 197 N 3, Vorbemerkungen zu Art. 269–298 N 4 f., Art. 299 N 3 und Art. 309 N 1 f. 28 SCHMID-Handbuch, N 1019, N 1228 und N 973. 29 SCHMID-Praxiskommentar, wo der Tatverdacht an mehreren Stellen als Voraussetzung für die Aufnahme von Ermittlungen sowie Anordnung von Zwangsmassnahmen erwähnt wird, ohne den Begriff zu umschreiben. 30 PIETH, Strafprozessrecht, S. 78. 31 PIETH, Strafprozessrecht, S. 118. 32 WALDER, Strafverfolgungspflicht, S. 3. 33 WALDER, Grenzen der Ermittlungstätigkeit, S. 867, wo die drei Elemente „bestimmte Tatsachen“, „kriminalistische, kriminologische oder andere allgemeine Erkenntnisse“ und „ein gesetzlicher Straftatbestand“ zur Begründung des Anfangsverdachts hervorgehoben werden; ähnlich auch WALDER/HANSJAKOB, allerdings besser dargestellt in der 8. Auflage, S. 100 f., die 9. Auflage verzichtet auf eine klare Unterteilung. 5 Handlung begangen worden ist.34 Ausgehend von dieser Definition gilt es, die drei Elemente des Tatverdachts genauer auszuleuchten. 2.2.1.1. Tatsachen Beim ersten Element, den Tatsachen, muss es sich um konkrete Anhaltspunkte bzw. Tatsachen handeln,35 also um einen sinnlich wahrnehmbaren und auch tatsächlich wahrgenommenen Lebensvorgang bzw. Zustand.36 Vermutungen zu möglichen Lebensvorgängen oder Gerüchte reichen dazu ebenso wenig aus wie mathematische Wahrscheinlichkeiten.37 Tatsachen können nur vorbestehende, objektiv begründete konkrete Anhaltspunkte sein.38 Fallbeispiel: Am Stammtisch wird ausgiebig über den Neuzuzüger X. samt Familie diskutiert. Dabei wird mehrfach geltend gemacht, X. schlage regelmässig seine Frau. Kantonspolizist A., der gerade seine Kaffeepause geniesst, sitzt dabei. Er überlegt sich, ob er gestützt auf die Schilderungen Ermittlungen aufzunehmen hat. Die dem Polizisten zugetragenen Informationen sind im obigen Beispiel keine konkreten Anhaltspunkte, sie stellen Mutmassungen und Gerüchte dar. Aufgrund einer solchen Informa- tionslage ist es dem Polizisten nicht erlaubt, gestützt auf die StPO Ermittlungen aufzunehmen. Immerhin bleibt ihm die Möglichkeit, wie nachfolgend unter Ziff. 3.4. noch darzulegen sein wird, im Rahmen von sogenannten Vorermittlungen zu Erkenntnissen zu gelangen. Diese erlauben allenfalls ein Ermittlungsverfahren zu eröffnen. Unterschieden wird zwischen tatbezogenen Tatsachen und täterbezogenen Tatsachen.39 Bei der ersten Kategorie geht es um Tatsachen, die auf die Begehung einer Straftat hinweisen; bei der zweiten Kategorie um solche, die auf die Person des Tatverdächtigen hindeuten. Geht es um die Begründung des Tatverdachts im hier umschriebenen Sinn, interessieren nur die tatbezo- genen Anhaltspunkte, d.h. solche, die sich auf eine Straftat richten, die von einer individuell konkretisierbaren Person begangen wurde. Anhaltspunkte hingegen, die auf eine bestimmte Person als Täter gerichtet sind, sind zur Bildung eines Tatverdachts nicht erforderlich.40 34 Ähnlich BSK StPO-HAGENSTEIN, Art. 302 N 2. 35 ACKERMANN, S. 325. 36 HÜRLIMANN, S. 96 f. 37 ACKERMANN, S. 326; BSK StPO-OMLIN, Art. 309 N 27; ähnlich HÜRLIMANN, ebenda. WALDER, Strafverfolgungspflicht, S. 3. 38 ACKERMANN, ebenda. 39 HÜRLIMANN, S. 97. 40 HÜRLIMANN, ebenda; ähnlich WALDER, Strafverfolgungspflicht, S. 3. 6 2.2.1.2. Erkenntnisse allgemeiner Natur Zu den Tatsachen gesellt sich ein zweites Element: Es sind Erkenntnisse allgemeiner Natur, z.B. Erfahrungen, Errungenschaften der Kriminal- und Sozialwissenschaften, Elemente der Medizin, Physik, Biologie oder Chemie, die es dem Betrachter erlauben, aus den objektiv vorhandenen, vielleicht erst fragmentarischen Tatsachen einen Sachverhalt zu rekonstruieren. Mit Hilfe dieser Erkenntnisse allgemeiner Natur wird versucht, von einem unvollständigen Geschehensablauf auf einen mutmasslichen Sachverhalt in der Vergangenheit zu schliessen.41 Es handelt sich dabei in gewissem Sinn um die gedankliche Eigenleistung des Betrachters, in vorliegendem Zusammenhang des Kriminalisten,42 die es erlaubt, eine auf Erfahrungen gestützte, gedankliche Verknüpfung der wahrgenommenen Elemente vorzunehmen. Fallbeispiel: Die Feststellung des Kriminaltechnikers, dass das Blut am Körper des unver- letzten Y. und am Messer, das er bei der Anhaltung auf sich trug, von einem Menschen stammt, lässt gestützt auf allgemeine Erkenntnisse den Schluss zu, dass jemand mit dem Messer sich selber oder jemand anderen verletzt hat. 2.2.1.3. Die strafrechtliche Relevanz Drittes Element ist die strafrechtliche Relevanz.43 Ausgangspunkt ist die Frage, ob ein nach materiellem Recht strafbares Verhalten in Frage kommt oder nicht. Heranzuziehen ist also das materielle Recht als Programm, in diesem Verfahrensstadium als Verdachtsprogramm.44 Gestützt auf die erhobenen Tatsachen und die allgemeinen Erkenntnisse muss der Betrachter somit zum Schluss kommen, dass wahrscheinlich gegen ein strafrechtliches Verbot verstossen bzw. ein entsprechendes Gebot missachtet wurde.45 Ohne Strafbestimmung gibt es keinen Tatverdacht. Auch die klarsten Tatsachen und die schärfsten Erkenntnisse dürfen keinen strafrechtlich relevanten Verdacht aufkommen lassen, wenn sich der Sachverhalt unter keinen Tatbestand subsumieren lässt. Mag das Verhalten 41 Ähnlich HÜRLIMANN, S. 97 f.; WALDER/HANSJAKOB, S. 102. 42 WALDER/HANSJAKOB, S. 100, verwenden den Begriff des Kriminalisten m.E. in einem weiten Sinne. 43 HÜRLIMANN, S. 98. 44 WALDER/HANSJAKOB, S. 101; ACKERMANN, S. 326. 45 Ähnlich ACKERMANN, S. 331. 7 moralisch noch so verwerflich sein: Wenn es strafrechtlich nicht verpönt ist, darf kein Verdacht aufkommen.46 Fallbeispiel: Die Aussage von Z., er sei Pornoliebhaber, schaue sich regelmässig entsprechen- des Foto- und Filmmaterial an und habe auf seinen Datenträgern tausende Filme und Bilder pornografischen Inhalts, lässt noch keinen Verdacht aufkommen, er konsumiere illegale Pornografie. 2.2.2. Das Zusammenspiel der drei Elemente Beim Zusammenfügen der drei Elemente zeigt sich, dass das mittlere als Bindeglied zwischen dem ersten und dem dritten Element fungiert. Das Wahrnehmen gewisser Tatsachen lässt durch die gedankliche Eigenleistung des Betrachters, die auf besonderen Erkenntnissen oder Erfahrungen beruht, auf ein strafbares Handeln schliessen. HÜRLIMANN bedient sich für den Vorgang eines zweistufigen Systems: In einem ersten Schritt wird die Frage geprüft, ob konkrete Tatsachen vorliegen, aus denen sich unter Einbezug eines Erfahrungsschatzes ein Sachverhalt konstruieren lässt, der sich in der Vergangenheit abgespielt haben könnte (sog. retrospektive Verdachtsdiagnose). In einem zweiten Schritt wird beurteilt, ob sich der rekonstruierte Sachverhalt unter eine Strafbestimmung subsumieren lässt. Dieser zweite Schritt wird prospektive Verdachtsprognose genannt, weil eine Aussage über die zukünftige Entwicklung des Verfahrens und somit die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung vorgenommen wird.47 2.3. Die verschiedenen Verdachtsgrade und ihre Bedeutung Mit dem Begriff Verdachtsgrad ist die Intensität des Tatverdachts gemeint, anders gesagt die Höhe der Wahrscheinlichkeit für eine Verurteilung des für das objektive Geschehen verant- wortlichen Beschuldigten.48 Während, wie einleitend festgestellt, in der Botschaft hin und wieder von „gewöhnlichem“, „konkretem“, „begründetem“ oder gar „besonders schwerem“ Tatverdacht die Rede ist, sind 46 WALDER, Strafverfolgungspflicht, S. 4; ACKERMANN, S. 327; HÜRLIMANN, ebenda; WALDER/HANSJAKOB, ebenda. 47 HÜRLIMANN, S. 100 f.; ähnlich BSK StPO-HEIMGARTNER/NIGGLI, Art. 324 N 8. 48 BSK StPO-HAGENSTEIN, Art. 302 N 24; ähnlich HÜRLIMANN, S. 101 sowie WALDER/HANSJAKOB, S. 106, für welche allerdings der Versuch, den Grad des Verdachts über die Verurteilungswahrscheinlichkeit zu definieren, problematisch ist; zum Ganzen ausführlich SCHULZ, S. 566 ff. 8 gemäss StPO lediglich die drei Verdachtsgrade des „Anfangsverdachts“, des „hinreichenden Tatverdachts“ und des „dringenden Tatverdachts“ von Bedeutung.49 Weshalb aber ist die Unterscheidung derart bedeutungsvoll? Stichwort ist das von Art. 36 Abs. 3 BV postulierte Verhältnismässigkeitsprinzip, welches zu beachten ist, wenn – wie bei einem Strafverfahren – mehr oder weniger intensiv in die Freiheitsrechte der Betroffenen eingegriffen wird. Ob strafprozessuale Grundrechtseingriffe gerechtfertigt sind und – falls ja – welche, hängt einerseits von der Schwere des Tatverdachts ab.50 Anders gesagt wird die Verhältnismäs- sigkeit über die Verdachtsgrade typisiert. Je schwerer der Grundrechtseingriff, desto höhere Anforderungen sind an den Verdachtsgrad zu stellen.51 Andererseits ist die Art des Grundrechtseingriffs abhängig von der Schwere des Tatvorwurfes: Je schwerer die vorgewor- fene Tat, desto einschneidender die Massnahmen, die sich der Betroffene gefallen lassen muss.52 Dieser Gedanke lag bereits der Botschaft zur StPO zugrunde53: „Artikel 194 [E StPO] ruft diese verfassungsrechtlichen Schranken in Erinnerung und nimmt insbesondere Bezug auf die für die Verhältnismässigkeit einer strafprozessualen Massnahme relevanten Kriterien, also die Schwere des Delikts und den Grad des Tatverdachts. Absatz 1 Buchstabe b stellt klar, dass jede Zwangsmassnahme das Vorliegen eines Tatverdachts verlangt und sich der notwendige Verdachtsgrad nach der Eingriffsschwere der jeweiligen Massnahme bemisst.“ Überdies ist zu Beginn des Verfahrens von grosser Bedeutung, ob die Verdachtslage die Hürde zum Anfangsverdacht überschritten hat oder nicht. Ohne Anfangsverdacht dürfen keine polizeilichen Ermittlungen aufgenommen werden.54 Weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung existieren genaue Definitionen, welcher Höhe der Verurteilungswahrscheinlichkeit die unterschiedlichen Verdachtsgrade entsprechen. HÜRLIMANN versuchte, die Intensität des Tatverdachts in einer Skala der 49 Zwar verwendet der Gesetzgeber in Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO sowie Art. 235 Abs. 4 StPO den Begriff des „begründeten Verdachts“ und bringt damit scheinbar eine weitere Variante ins Spiel. Allerdings geht es in diesen beiden Fällen nicht um den Tatverdacht im hier interessierenden Sinn. Vielmehr ist ein Verdacht im Sinne von Anhaltspunkten auf dem Missbrauch gewisser Parteirechte gemeint; ACKERMANN, S. 331, fügt den drei Graden noch einen vierten bei, den der richterlichen Überzeugung. Dieser für das Erkenntnisverfahren massgebliche Verdachtsgrad ist vorliegend nicht von Bedeutung, weshalb darauf nicht weiter eingegangen wird. 50 HÜRLIMANN, S. 95. 51 ACKERMANN, S. 331. 52 WALDER/HANSJAKOB, S. 106; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Strafprozessrecht, § 68 N 9, wo als zusätzliches Element die erwartete Strafe ins Spiel gebracht wird. 53 Botschaft StPO, S. 1216. 54 Dazu ausführlich in Ziffer 2.4. nachfolgend. 9 Verurteilungswahrscheinlichkeit mit Werten zwischen 0.01 und 0.99 festzulegen. Dabei wählte die Autorin für eine geringe Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung des Täters einen Wert im unteren Bereich der Skala und für eine hohe Verurteilungswahrscheinlichkeit entsprechend einen Wert gegen 0.99. Sie ging dabei – gestützt auf die damals gültige Strafprozessordnung des Kantons Zürich – von vier Verdachtsgraden (Anfangsverdacht, konkreter Verdacht, dringender Verdacht oder hinreichender Verdacht) aus und bildete zwei Verdachtsstufen, eine für die einfache Verurteilungswahrscheinlichkeit mit den Verdachtsgraden Anfangsverdacht (auf der Skala zwischen 0.01 und 0.25) und konkreter Tatverdacht (zwischen 0.26 und 0.50) sowie eine für die qualifizierte Verurteilungswahrscheinlichkeit mit den Verdachtsgraden dringender Tatverdacht (zwischen 0.51 und 0.75) und hinreichender Tatverdacht (zwischen 0.76 und 0.99). Diese Unterscheidung – und namentlich die Einordnung des hinreichenden Tatverdachts als qualifizierteste Form der Verdachtsgrade – ist mit der eidgenössischen StPO überholt. Problematisch an einer solch schematischen Einordnung ist der Umstand, dass die Beurteilung der Verurteilungswahrscheinlichkeit ein dynamischer Vorgang ist. Sie unterliegt einem steten Wandel. Der Verdachtsgrad kann lediglich als Momentaufnahme beurteilt werden, abhängig vom Zeitpunkt innerhalb des Strafverfahrens und dem Stand der Ermittlungen.55 2.4. Der Anfangsverdacht 2.4.1. Einleitende Bemerkungen Polizeiliche Ermittlungen dürfen, wie bereits in der vorangehenden Ziffer erwähnt, nur bei Vorliegen eines Anfangsverdachts aufgenommen werden.56 Doch was bedeutet „Anfangs- verdacht“ und welches Schicksal erleiden Erkenntnisse, die ohne genügenden Anfangsverdacht erhoben worden sind? Die Behörden erhalten viele Hinweise auf mögliche Straftaten von privater Seite.57 Beim überwiegenden Teil der Straftaten gegen individuelle Rechtsgüter hängt es vom Anzeigeverhalten der Betroffenen ab, ob die Strafverfolger davon überhaupt Kenntnis erhalten. Erst die Anzeigen erlauben den Strafverfolgern tätig zu werden. Aber auch bei Delikten gegen 55 HÜRLIMANN, S. 102. 56 Art. 299 Abs. 2 StPO spricht vom „Verdacht, es sei eine Straftat begangen worden“. 57 BSK StPO-RIEDO/BONER, Art. 301 N 1. 10 die Allgemeinheit hängt die Kenntnisnahme durch die Strafverfolgungsbehörden nicht selten vom Anzeigeverhalten der Bevölkerung ab.58 Polizeiliche Ermittlungen und insbesondere Zwangsmassnahmen haben nicht der Tatver- dachtsgewinnung bzw. Tatverdachtsausforschung zu dienen, sie dürfen also nicht eingesetzt werden, um einen nicht bestehenden Tatverdacht zu begründen. Vielmehr haben polizeiliche Ermittlungen und Zwangsmassnahmen dem Zweck zu dienen, einen vorbestehenden Tatverdacht zu erhärten, diesen zu verdichten.59 So sind z.B. Einvernahmen unzulässig, in denen der Betroffene in der Hoffnung befragt wird, auf Verdacht erweckende Tatsachen zu stossen.60 Ohne auf der Grundlage eines Anfangsverdachts getätigte Ermittlungshandlungen haben den Makel, als Ergebnisse sogenannter Beweisausforschung von einem Beweisverwertungsverbot betroffen zu sein.61 2.4.2. Hürde des Anfangsverdachts 2.4.2.1. Die Voraussetzungen des Anfangsverdachts Zur Bejahung eines Anfangsverdachts reicht die Annahme einer gewissen Wahrscheinlichkeit strafbaren Verhaltens, wobei zu Beginn des Verfahrens durchaus Zweifel bestehen können, ob überhaupt ein Delikt begangen wurde.62 Die Verdachtslage mag zu Beginn des Verfahrens noch schwach sein. In diesem Zusammenhang wird auch etwa vom „einfachen Verdacht“ gesprochen.63 Es genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit strafbaren Verhaltens. CORNU meint dazu: „ […] il n’est pas nécessaire qu’il existe une forte vraisemblance qu’une condamnation soit prononcée à l’issue de la procédure et il suffit qu’il existe des indices concrets d’une infraction et pas seulement une possibilité indéterminée en ce sens“.64 Ein Tatverdacht kann ohne wahrgenommene objektivierbare Tatsachen bzw. konkrete Anhaltspunkte nicht entstehen. Fehlen solche und wird ein strafrechtlich relevantes Geschehen bloss vermutet, so spricht man von einer kriminalistischen Hypothese.65 Eine blosse 58 OBERHOLZER, N 1324. 59 Ähnlich LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 299 N 26; BSK StPO-GFELLER/THORMANN, Art. 243 N 16. 60 HÜRLIMANN, S. 109. 61 Siehe Ziff. 2.4.3.1. nachfolgend. 62 Urteile A-7342/2008 und A-7426/2008 des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. März 2009, sowie BGer 1C_653/2012, vom 01.10.2014, E. 5.4. in fine. 63 WALDER/HANSJAKOB, S. 108. 64 CORNU-CR CPP, art. 309 N 8. 65 HÜRLIMANN, S. 98 f. 11 Vermutung jedoch, es sei eine strafbare Handlung begangen worden, reicht für die Aufnahme von Ermittlungshandlungen nicht aus.66 Fallbeispiel67: Der Umstand, dass ein vorbestrafter Einbrecher nachts um vier Uhr mit dem Auto durch ein Einfamilienhausquartier fährt, reicht als Anfangsverdacht für einen Einbruch- diebstahl nicht. Führt er indessen ein Brecheisen und Handschuhe mit sich, ist der Anfangsver- dacht zu bejahen. Ob ein genügender Anfangsverdacht zur Aufnahme von Ermittlungen besteht, ist häufig Gegenstand juristischer Streitigkeiten. Die vom Bundesgericht gesetzte Hürde ist indessen nicht besonders hoch. Jedenfalls reicht offenbar bereits eine Strafanzeige ohne Sachbeweise zur Begründung eines Tatverdachts. So hat das Bundesgericht den Anfangsverdacht bejaht nach einer „motivierten“ Anzeige eines Rechtsanwaltes68 oder bei „vertretbaren“ Beschuldigungen eines angeblichen Opfers von sexuellen Übergriffen.69 Auch Medienberichte hat das Bundesgericht für die Begründung eines Anfangsverdachts anerkannt.70 In einem Fall vor Bundesstrafgericht musste die Frage geprüft werden, ob eine Meldung des Dienstes für Analyse und Prävention (DAP) an die Bundeskriminalpolizei (BKP) für den Anfangsverdacht als genügend zu betrachten sei, was bejaht wurde.71 Einen interessanten Sachverhalt hatte das Bundesgericht im Entscheid 6B_628/2013 vom 26.06.2014 zu beurteilen: Aufgrund anonymer Hinweise, Y. handle im grossen Stil mit Partydrogen, unterzog ihn die Stadtpolizei Zürich in der Zürcher Innenstadt einer Kontrolle, bei der 8 g Kokain und 6 g Marihuana sicherstellt wurden. Y. gab an, zur Untermiete bei X. ein Zimmer zu bewohnen. Die Staatsanwaltschaft ordnete telefonisch eine Hausdurchsuchung in den von Y. (mit-) bewohnten Räumen an. In der Küche fand die Stapo im Kühlschrank 26 g Amphetamin (MDMA). Sie durchsuchte deshalb auch das Zimmer von X. und fand 558 g Marihuana, zwei Feinwaagen, mehrere Waffen und Munition. X wehrte sich gegen die Verurteilung mit dem Argument, die Durchsuchung seines Zimmers sei unrechtmässig erfolgt, weil gegen ihn kein Tatverdacht bestanden habe. Die Ergebnisse seien deshalb nicht verwertbar. 66 WALDER, Strafverfolgungspflicht, S. 3. 67 In Anlehnung an das Beispiel aus WALDER/HANSJAKOB, S. 104. 68 BGE 106 IV 413, E. 4 a)–c). 69 Urteils des BGers 1B_445/2013 vom 14.02.2014, E. 2.2. 70 BGE 132 I 181, E. 4.5., Urteil des BGer 1B_293/2013 vom 31.01.2014, E. 2.3.2. 71 Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 02.05.2014 (mit Berichtigung vom 22.07. 2014), E. 2.5., nicht rechtskräftig, Weiterzug ans Bundesgericht. 12 Das Bundesgericht stellte zunächst fest, es sei unstrittig, dass bei Beginn der Hausdurch- suchung kein Tatverdacht gegen X. bestanden habe und dass die Durchsuchung des ausschliesslich von ihm genutzten Zimmers nicht vom Durchsuchungsbefehl erfasst gewesen sei. Im Weiteren hielt es fest, dass die Feststellung der Vorinstanz nicht willkürlich sei, wonach Drogenmaterial und Drogenutensilien in der Küche und Drogenmaterial im gemeinsamen Kühlschrank keinen hinreichenden Tatverdacht gegen X. begründeten. Da die Durchsuchung dieses Zimmers rechtswidrig erfolgt sei, handle es sich bei den dort sichergestellten Betäubungsmitteln und Waffen nicht um Zufallsfunde im Sinne von Art. 243 Abs. 1 StPO.72 Dieser Entscheid wurde seitens der Anwaltschaft aufgrund der Begründung begrüsst, es habe vorliegend am ausreichenden Tatverdacht gemangelt, da Drogenutensilien in der gemeinsam genutzten Küche bzw. im gemeinsam genutzten Kühlschrank nicht zwingend darauf hindeuteten, dass auch der Mitbewohner in die Dealertätigkeit involviert sein müsse.73 Dem ist nicht beizupflichten. Im Gegenteil muss festgehalten werden, dass der Fund von Drogen in der gemeinsam genutzten Küche und im gemeinsamen Kühlschrank für einen Anfangsverdacht gegen X. reichen muss. Entgegen VETTERLI 74 ist nämlich nicht erforderlich, dass die Sicherstellungen zwingend darauf hindeuten müssen, dass auch der Mitbewohner in die Dealertätigkeit involviert sein muss. Für einen Anfangsverdacht müssen die festgestellten Tatsachen alleweil reichen. Ein zwingender Hinweis, wonach er in die Straftat involviert sein muss, ist nicht nötig. Kommen weitere Elemente (wie starker Marihuanageruch) dazu und wirft das Verhalten von Y. (mangelhafte Kooperation, Aussageverhalten etc.) weitere Fragen auf, verdichtet sich der Anfangsverdacht gegen X. sogar rasch zu einem hinreichenden Tatverdacht bezüglich Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Zu denken ist hier nicht nur an eigenständige Dealertätigkeiten von X. Auch Mittäterschaft von X. mit Y. kommt in Frage. Klar scheint hier, dass die Polizei deutlich mehr als reine Vermutungen angestellt hat, dass – um dies anhand der drei Elemente des Tatverdachts75 auszudrücken – der Wahrscheinlichkeits- schluss einer strafbaren Handlung anhand der festgestellten Tatsachen und mithilfe der allge- meinen Erkenntnisse in jedem Fall zulässig war.76 72 Urteil des BGer 6B_628/2013 vom 26.06.2014; zum Begriff des Zufallsfunds siehe Ziff. 2.4.3.2. nachfolgend. 73 VETTERLI, Illegaler Waffen- und Drogenfund, S. 32. 74 VETTERLI, ebenda. 75 Vgl. die Ausführungen unter Ziff. 2.2. 76 Ein anderes Problem stellte sich in Bezug auf den fehlenden Durchsuchungsbeschluss: M.M.n. war die Durchsuchung des Zimmers von X. wegen Gefahr in Verzug nach Art. 241 Abs. 3 StPO auch ohne vorgängigen mündlichen oder schriftlichen Durchsuchungsbeschluss zulässig. Die fehlende unverzügliche Mitteilung an die Staatsanwaltschaft ist deshalb nicht als problematisch zu bezeichnen, weil diese eine blosse 13 Würde man anders entscheiden, wäre der Anfangsverdacht gegenüber Dritten auch in folgen- dem Beispiel fraglich: Fallbeispiel77: Ein Fahrzeug wird wegen unsicherer Fahrweise des Lenkers A. angehalten. Im Fahrzeug befinden sich nebst A. drei weitere Personen. Im Kofferraum des Wagens befindet sich Verbrecherwerkzeug und Diebesgut. Gestützt auf die Feststellungen wird sich der Anfangsverdacht kaum auf den Lenker des Fahrzeuges beschränken. Dieser muss sich auf die drei Mitfahrer ausdehnen. Die polizeilichen Feststellungen reichen für die Annahme einer gewissen Wahrscheinlichkeit strafbaren Verhal- tens aller Fahrzeuginsassen, selbst wenn zu Beginn des Verfahrens Zweifel bestehen können.78 2.4.2.2. Der zweifelhafte Verdacht und die materielle Wahrheit Ob bei zweifelhaftem Verdacht Ermittlungen aufzunehmen sind oder nicht, ist strittig. Der Staatsanwaltschaft steht dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum zu.79 Allerdings ist stets der Grundsatz „in dubio pro duriore“ zu beachten, welcher – im hier zu erörternden Zusammen- hang – besagt, dass bei Zweifeln ein Strafverfahren einzuleiten ist.80 Ein Teil der Lehre widerspricht: Nach dieser Meinung dürfen – mit Blick auf die Unschulds- vermutung81 – keine Strafverfahren eröffnet und schon gar keine Zwangsmassnahmen angeord- net werden, wenn Zweifel an der Schlüssigkeit eines Verdachts bestehen. Bei zweifelhaftem Verdacht habe sich der Staatsanwalt gegen das Strafverfahren und für die Unschuldsvermutung zu entscheiden. 82 WALDER/HANSJAKOB stimmen dem insofern zu, als die Zweifel die Zuverlässigkeit der Aus- gangsdaten betreffen.83 Damit dürften die Anhaltspunkte und Tatsachen gemäss Ziff. 2.2.1.1. vorstehend gemeint sein. Sind diese zweifelhaft, ist folgerichtig auf die Einleitung von Verletzung von Ordnungsvorschriften darstellt, was letztlich nicht zur Unverwertbarkeit der sichergestellten Beweise führt; siehe dazu auch BGE 139 IV 128 E. 1.7. 77 Beispiel nach HANSJAKOB THOMAS, anlässlich MAS-Referat zum Thema „Kriminalistischer Zyklus“, gehalten am 12.09.2014 in St. Gallen. 78 HANSJAKOB THOMAS, anlässlich MAS-Referat zum Thema „Kriminalistischer Zyklus“, gehalten am 12.09.2014 in St. Gallen. 79 HÜRLIMANN, S. 172; LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 309 N 13. 80 BSK StPO-RIEDO/FIOLKA, Art. 7 N 22; BSK StPO-OMLIN, Art. 309 N 26; HÜRLIMANN, ebenda, wo auch der Terminus „in dubio contra reo“ verwendet wird; vertiefend zum Begriff: BSK StPO-GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319 N 8. 81 Siehe Ziff. 2.2. vorstehend. 82 Z.B. ACKERMANN, S. 323; VETTERLI, Kehrtwende, S. 544. 83 WALDER/HANSJAKOB, S. 105. 14 Ermittlungshandlungen zu verzichten. Stützen sich die Anhaltspunkte z.B. auf unzuverlässige oder nicht überprüfbare Quellen, sind sie wenig präzis, pauschal oder lassen sich teils gar widerlegen, darf kein Ermittlungsverfahren eingeleitet werden. Zwangsmassnahmen sind erst recht ausgeschlossen. Anders aber ist die Sachlage bei Zweifeln über die Strafbarkeit des abzuklärenden Sachverhalts zu beurteilen: Ist offen, ob dieser im Sinne der strafrechtlichen Relevanz84 ein strafbares Verhalten darstellt, weil z.B. Rechtsfragen ungeklärt sind oder die Subsumption Spielraum bietet, ist m.E. ein Strafverfahren einzuleiten.85 Die Einleitung eines Verfahrens lässt sich – trotz offener Fragen – mit dem Hinweis rechtfertigen, dass zu einem derart frühen Verfahrens- stadium oft noch nicht genügend Fakten vorliegen um zu entscheiden, ob das fragliche Verhalten strafbar ist oder nicht. Zudem liegt die Abklärung von Verdachtshinweisen geradezu im ureigenen gesetzlichen Auftrag der Strafbehörde.86 In diesem Zusammenhang lohnt sich auch ein Blick auf den Tatbestand der Begünstigung nach Art. 305 StGB. Wer es als Straf- behörde trotz Pflicht zum Handeln unterlässt, tätig zu werden, muss mit strafrechtlichen Kon- sequenzen wegen Begünstigung rechnen.87 Im Vordergrund muss die Wahrheitsfindung stehen. Dem Praktiker fällt indes auf, dass bei der Anwendung des Strafprozessrechts die materielle Wahrheit gegenüber der formellen zunehmend in den Hintergrund tritt.88 Die insbesondere bei VETTERLI 89 festzustellende Tendenz, den staatlichen Anspruch auf Durchsetzung des Strafrechts zugunsten von durch Grundrechtseingriffe Betroffenen immer mehr zurückzudrängen, bereitet Sorge. Anders aus- gedrückt: „Eine Gesellschaft, die nicht mehr dazu stehen will, dass Wahrheitsfindung als prioritäres Ziel des Strafverfahrens anzusehen ist, nimmt es erst mit Gleichmut und dann mit Gleichgültigkeit hin, wenn Wahrheitsfindung nicht erreicht wird.“90 Wo aber von „Opfern“ strafprozessualer Massnahmen statt von „Betroffenen“ die Rede ist, stutzt der Leser.91 Wo es Opfer gibt, hat es auch Täter. Täter von strafprozessualen 84 Zum Begriff siehe Ziff. 2.2.1.3. vorstehend. 85 A.M. ACKERMANN, S. 326 f. und WALDER/HANSJAKOB, S. 101. 86 Art. 7 StPO. 87 WALDER, Strafverfolgungspflicht, S. 4; LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO- Kommentar, Art. 302 N 20; BSK StPO-HAGENSTEIN, Art. 302 N 34. 88 Zu den Begriffen OBERHOLZER, N 19 f.; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, § 53 N 1 ff. 89 VETTERLI, Kehrtwende, S. 453. 90 ARZT, S. 362. 91 VETTERLI, Kehrtwende, S. 453, wörtlich: „Der Tatverdacht bedeutet für den Einzelnen also die Grenze zwischen Freiheitsbereich und Eingriffsbereich und verhindert, dass Unbeteiligte zum Opfer von strafprozessualen Massnahmen werden.“ (Hervorhebungen durch den Verfasser). 15 Massnahmen ist jedoch notwendigerweise der Staat als Inhaber des Gewaltmonopols. In dieser Lesart werden der Betroffene zum „Opfer“ und der Staat zum „Täter“. Solches Denken ist m.E. nicht zielführend. Wer das Ermittlungs- und Strafverfahren als eine Kette von Grundrechts- eingriffen statt als Instrument zum Schutz der Grundrechte sieht, stilisiert das Strafverfahren zum Gegner von Grundrechten.92 Dabei geht es keineswegs „bloss [um] vage Interessen wie dasjenige an der Funktionstüchtigkeit der Justiz oder der Wirksamkeit der Strafverfolgung“,93 sondern nicht zuletzt um den Schutz der Interessen von durch eine Straftat Geschädigten, mithin sehr wohl um konkrete öffentliche Interessen. 2.4.3. Beweisausforschung und Zufallsfund 2.4.3.1. Die Beweisausforschung Werden gestützt auf verdachtslose Eingriffe strafrechtlich relevante Erkenntnisse gewonnen, die den Verdacht erst begründen sollen, spricht man von einer Beweisausforschung oder „fishing expedition“.94 In den Worten von ACKERMANN/VOGLER liegt eine „fishing expedition“ vor, „[w]enn der Staat ohne Verdacht seine Netze auslegt, um Anhaltspunkte für einen Tat- verdacht erst einzufangen […]“.95 Fallbeispiel: Die Polizei erwägt, bei einem im linksextremen Umfeld agierenden jungen Mann eine Hausdurchsuchung durchzuführen in der Hoffnung, Belastungsmaterial für Sachbeschädigungen (Spraydosen), Drogen oder Waffen zu finden. Ohne konkrete tatsächliche Anhaltspunkte ist es mit einem rechtsstaatlichen Strafverfahren nicht vereinbar, irgendwelche Lebensvorgänge auf ihre Legalität hin zu überprüfen.96 Denn eine verdachtslose Zwangsmassnahme verletzt die Unschuldsvermutung „in flagranter Weise“.97 Planlos oder aufs Geratewohl durchgeführte Beweiserhebungen sind unzulässig und führen zur Unverwertbarkeit der erhobenen Beweise.98 Insbesondere ist eine Heilung über den hypothetischen Ersatzeingriff nicht statthaft. Die Unschuldsvermutung würde ihres Sinngehalts 92 Ähnlich ARZT, S. 361. 93 VETTERLI, Kehrtwende, S. 453. 94 Botschaft StPO, S. 1237 sowie 1255, wo zutreffender von Verdachtsausforschung gesprochen wird. Siehe auch Urteil des Bundesstrafgerichts TPF 2011 42, E. 2.4. 95 ACKERMANN/VOGLER, S. 164. 96 HÜRLIMANN, S. 109. 97 BSK StPO-GFELLER, vor Art. 241 – 254 N 46. 98 BGE 137 I 218, E. 2.3.2.; BGE 128 II 407, E. 5.2.1, S. 417, mit Hinweisen; SCHMID-Handbuch, § 69 N 1067; BSK STPO-GLESS, Art. 141 N 81, welche ein absolutes Verwertungsverbot postuliert; ebenso VETTERLI, Kehrtwende, S. 453 f.; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, N 553, gehen hingegen nur von einem relativen Verwertungsverbot aus. Zu den Begrifflichkeiten Ziff. 4.4. nachfolgend. 16 entleert, wenn verdachtslos durchgeführte Zwangsmassnahmen nachträglich legalisiert würden.99 2.4.3.2. Zufallsfunde Von der Beweisausforschung abzugrenzen sind die Zufallsfunde, die in Art. 243 StPO explizit geregelt sind.100 Gemäss Bundesgericht versteht man unter Zufallsfunden „die bei der Durchführung von Zwangsmassnahmen allgemein und bei Durchsuchungen und Unter- suchungen im Besonderen zufällig entdeckten Beweismittel, Spuren, Gegenstände oder Vermögenswerte, die mit der abzuklärenden Straftat in keinem direkten Zusammenhang stehen und den ursprünglichen Verdacht weder erhärten noch widerlegen, aber auf eine weitere Straftat hinweisen.“101 „Im Gegensatz zu den Ergebnissen unzulässiger Beweisausforschung basieren die Zufallsfunde auf einer rechtsgültigen strafprozessualen Massnahme, die in einer konkreten Strafsache gestützt auf einen begründeten Tatverdacht angeordnet wurde.“102 Zufallsfunde liefern „Erkenntnisse, auf die zu stossen mit dem betreffenden Zwangsmassnahmeneinsatz nicht beabsichtigt war […].“103 Sie werden denn auch als „Abfallprodukte“ des strafprozessualen Zwangsmassnahmeneinsatzes oder als „Resultat einer Divergenz zwischen Eingriffsziel und Ergebnis“ bezeichnet.104 Das Besondere an Zufalls- funden ist, dass auf das Erfordernis eines vorbestehenden Tatverdachts bezüglich jenes Delikts verzichtet wird, das den Zufallsfund betrifft.105 Der Tatverdacht ergibt sich aus dem Fund selbst, somit ex post.106 Weil kein Tatverdacht bezüglich der zufällig gefundenen Erkenntnisse besteht, wird der Zufallsfund in der „Grauzone zwischen der rechtmässig angeordneten Zwangsmassnahme und der verbotenen Beweisausforschung“ angesiedelt.107 Fallbeispiel: Die Polizei führt wegen des Tatverdachts auf Diebstahl bei B. eine Hausdurch- suchung statt. Dabei wird 1 kg Kokain sichergestellt, das offensichtlich für den Handel bestimmt war. 99 BSK StPO-GFELLER, vor Art. 241–254 N 47; zum Begriff des hypothetischen Ersatzeingriffes siehe Ziffer 2.4.3.2. nachfolgend. 100 Art. 243 StPO lautet wie folgt: Abs. 1: „Zufällig entdeckte Spuren oder Gegenstände, die mit der abzuklärenden Straftat nicht in Zusammenhang stehen, aber auf eine andere Straftat hinweisen, werden sichergestellt“. 101 BGE 139 IV 128, E. 2.1. 102 HÜRLIMANN, S. 109 103 NATTERER, S. 12. 104 NATTERER, S. 13 mit weiteren Hinweisen. 105 RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, N 747. 106 BSK StPO-GFELLER/THORMANN, Art. 243 N 2. 107 BSK StPO-GFELLER/THORMANN, Art. 243 N 2. 17 2.4.3.3. Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden Lehre und Rechtsprechung gehen grundsätzlich von der Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus. Kriterium für deren Verwertbarkeit ist einerseits, dass die ursprüngliche Massnahme zulässig war. Mit anderen Worten wird eine rechtsgültige strafprozessualen Massnahme verlangt, die in einer konkreten Strafsache gestützt auf einen hinreichenden Tatverdacht bezüglich des ursprünglich verfolgten Delikts bzw. der ursprünglich verfolgten Person erfolgte.108 Andererseits wird die Beweiserhebung einer hypothetischen Prüfung unterzogen. Dies bedeutet, dass eine nachträgliche Überprüfung ergeben muss, dass die Durchsuchung für das – zufällig – gefundene Delikt und gegen die betroffene Person zulässig gewesen wäre und keine besonderen Umstände (wie z.B. Berufsgeheimnisse) dagegen gesprochen hätten.109 In diesem Zusammenhang ist auch vom hypothetischen Ersatzeingriff die Rede.110 Dazu ist ein Bundesgerichtsurteil von besonderem Interesse. Dem Entscheid BGE 137 I 218 lag folgender Sachverhalt zu Grunde111: Ein Autolenker wurde u.a. wegen mehrfacher grober und einfacher Verkehrsregelverletzungen zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. Die Verurteilung stützte sich im Wesentlichen auf Videoaufnahmen, die der Beifahrer des Verurteilten erstellt hatte. Die Videokamera, auf der diese Fahrt dokumentiert war, ging an einem Volksfest verloren. Ein ehrlicher Finder übergab die Kamera der Polizei, welche diese "zur Identifizierung" des Eigentümers zwecks Rückgabe auswertete und dabei zufällig auf die Videoaufnahme stiess. Der Beschuldigte wurde daraufhin mit den Aufnahmen konfrontiert und hatte keine andere Wahl, als die dokumentierten Tatvorwürfe anzuerkennen. Das erstinstanzliche Gericht hatte argumentiert, bei den Aufnahmen handle es sich um Zufalls- funde, weil die Polizei die Daten der Kamera im Hinblick auf die Ermittlung der Eigentümer- schaft der Kamera untersucht habe. Das Bundesgericht hielt demgegenüber fest, die Aufnahmen seien nicht im Rahmen einer abzuklärenden Straftat entdeckt worden und gegen den Beschwerdeführer oder Drittpersonen habe in diesem Zusammenhang auch kein Tat- verdacht bestanden. Bei den Filmaufnahmen habe es sich deshalb nicht um eigentliche Zufalls- funde gehandelt. Weil Hinweise auf eine mögliche Straftat gefehlt und weil weder wesentliche 108 SCHMID-Handbuch, N 1067; HÜRLIMANN, S. 109 f. 109 KELLER, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 243 N 4; SCHMID-Handkommentar, N 1067. 110 ACKERMANN/VOGLER, S. 181. 111 Sachverhalt nach GFELLER/BIGLER, S. 107. 18 Gründe noch eine zeitliche Notwendigkeit bestanden hätten, den Inhalt des Gerätes zu sichten, habe die Polizei aufs Geratewohl Daten durchsucht. Dies sei im Ergebnis mit einer unzuläs- sigen Beweisausforschung vergleichbar. Es habe keine gesetzliche Grundlage bestanden, die der Untersuchungsbehörde die Möglichkeit einräume, losgelöst von einem (genügenden) Anfangsverdacht und ohne Einwilligung des Berechtigten den Speicher einer aufgefundenen Kamera zu sichten. Mangels schwerer und unmittelbarer Gefahr habe auch nicht auf die Polizeigeneralklausel zurückgegriffen werden können. Im Ergebnis sei die Kamera gesichtet worden, ohne dass ein Tatverdacht oder eine gesetzliche Grundlage bestanden habe.112 Das Bundesgericht hielt sodann fest, dass die Verwertbarkeit unrechtmässig erlangter Beweis- mittel verfassungsrechtlich nicht in jedem Fall ausgeschlossen sei, sondern lediglich dem Grundsatz nach. Massgebend sind demnach die Schwere des Delikts und die Frage, ob das Beweismittel an sich zulässig und auch auf gesetzmässigem Weg zu erlangen gewesen wäre. Das Bundesgericht nahm in der Folge eine Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der betroffenen Person vor und kam dabei zum Schluss, dass die privaten Interessen des Beschwerdeführers überwogen hätten. Die Verwertung der Beweise hielt demnach dem Fairnessgebot nicht stand.113 Ob dieses Urteil im Ergebnis richtig ist, ist zu bezweifeln. Dem Bundesgericht ist zwar insofern zuzustimmen, als es das Vorliegen eines Zufallsfundes verneinte, weil die Kamera nicht im Zuge einer strafprozessualen Zwangsmassnahme ausgewertet wurde. Es trug zudem dem Umstand Rechnung, dass für eine Zwangsmassnahme eine gesetzliche Grundlage gegeben sein muss. Eine solche hat hier nach Meinung des Bundesgerichts gefehlt. Der Polizei sei es – losgelöst von einem Anfangsverdacht und insbesondere auch unter Beachtung des Polizeirechts – nicht erlaubt gewesen, den Speicher der Kamera ohne Einwilligung des Berechtigten zu sichten, zumal auch die polizeiliche Generalklausel114 nicht habe herbeigezogen werden können. Indem das Bundesgericht festhielt, die Daten seien aufs Geratewohl durchsucht worden, verkannte es allerdings den Zweck der Handlung, nämlich den Eigentümer der Kamera zu eruieren. Es bezeichnete – mit Verweis auf entsprechendes Dekret – lediglich die blosse Entgegennahme von Fundgegenständen als polizeiliche Aufgabe, womit das Bundesgericht den verwaltungspolizeilichen Auftrag unnötig einschränkte. Die Zuordnung von verlorenen oder gestohlenen Gegenständen gehört m.M.n. sehr wohl zum polizeilichen 112 BGE 137 I 218, E. 2.3.1.–2.3.3. 113 BGE 137 I 218, E. 2.3.4.–2.3.5. 114 Eine solche findet sich z.B. in Art. 22 PolG BE. 19 Auftrag, weshalb bereits die Feststellung, der Beweis sei unrechtmässig erhoben worden, kaum haltbar ist.115 Im Rahmen einer Güterabwägung entschied das Bundesgericht sodann, die privaten Interessen des Betroffenen höher zu gewichten als die öffentlichen Interessen der Strafverfolgung. Auch diese Feststellung ist diskutabel, wurde der Beschuldigte wegen seiner groben Vergehen erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe von immerhin 18 Monaten verurteilt, was für eine hohe kriminelle Energie, ein erhebliches Gefährdungspotential und mithin für ein gesteigertes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung des Täters spricht. Wäre auf der Kamera im obigen Beispiel hingegen eine schwere Straftat, beispielsweise ein Tötungsdelikt oder eine Vergewaltigung, aufgezeichnet gewesen, so wäre der Beweis wohl auch ohne Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage verwertbar gewesen. Das Bundesgericht hat diese Frage zwar offengelassen.116 Es hat aber festgestellt, dass in einem Fall unrechtmässig erlangter Beweismittel die Verwertung nur dem Grundsatz nach ausgeschlossen sei und gegebenenfalls eine Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheits- findung und den privaten Interessen des Beschuldigten durchzuführen sei. Diese Güter- abwägung wäre wohl zugunsten des öffentlichen Interesses zu entscheiden, was die Verwert- barkeit des Beweises bedeuten würde. 2.5. Die Abgrenzung zum hinreichenden und zum dringenden Tatverdacht 2.5.1. Einleitende Bemerkungen Der Anfangsverdacht ist zum hinreichenden und zum dringenden Tatverdacht abzugrenzen. Diese Gradierung ist von erheblicher Bedeutung, weil zum einen das Gesetz Zwangsmass- nahmen vom Vorhandensein eines mindestens hinreichenden Tatverdachts abhängig macht und weil zum anderen die Parteirechte zu beachten sind, sobald eine Untersuchung durchgeführt wird.117 Gewisse Zwangsmassnahmen sind erst bei einem dringenden Tatverdacht erlaubt. Um der Verwertungsproblematik Rechnung zu tragen, müssen sich die Strafverfolgungsbehörden bei der Anordnung einer Untersuchungshandlung oder einer Zwangsmassnahme immer die Frage nach der Höhe des Verdachtsgrades stellen. 115 A.M. VETTERLI, Kehrtwende, S. 452. 116 BGE 137 I 218, E. 2.3.2. 117 Art. 309 i.V.m. Art. 147 Abs. 1 StPO. 20 2.5.2. Der hinreichende Tatverdacht Einen hinreichenden Tatverdacht verlangt das Gesetz zur Eröffnung einer Untersuchung (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO), sodann zur Ergreifung von Zwangsmassnahmen (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO). Diese beiden Bestimmungen hängen eng miteinander zusammen, verlangt doch Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO, dass bei der Anordnung von Zwangsmassnahmen eine Untersuchung zu eröffnen ist. Mit anderen Worten gilt: ohne hinreichenden Tatverdacht keine Untersuchung und auch keine Zwangsmassnahmen, und ohne Untersuchung keine Zwangsmassnahmen. Ein hinreichender Verdacht setzt das Vorliegen konkreter und tatsächlicher Hinweise auf eine strafbare Handlung voraus.118 SCHMID spricht deshalb von einem mittleren Verdacht.119 Gemäss Bundesgericht setzt der hinreichende Tatverdacht den Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten voraus, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrschein- lichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte.120 Kritisch zu beurteilen ist die Meinung von OMLIN, wonach für die Eröffnung einer Unter- suchung bereits ein vager Verdacht genüge.121 Würde man dieser Meinung folgen, wäre eine Abgrenzung zwischen Anfangsverdacht – der zur Aufnahme von polizeilichen Ermittlungen nach Art. 299 StPO berechtigt – und hinreichendem Tatverdacht – der Zwangsmassnahmen erlaubt und vorbehältlich des Erlasses eines Strafbefehls nach der Eröffnung einer Unter- suchung verlangt – nicht mehr möglich. Es sei wiederholt: Bei Vorliegen eines Anfangsverdachts hat die Polizei Ermittlungen aufzunehmen.122 Liegt hingegen ein hinreichender Tatverdacht vor, so muss eine Untersuchung eröffnet werden und die Verfahrensleitung geht an die Staatsanwaltschaft über.123 Selbständige polizeiliche Ermittlungen, die zu einem Zeitpunkt durchgeführt werden, in welchem bereits eine Untersuchung eröffnet worden ist oder hätte eröffnet werden müssen, tangieren die Partei- rechte der Verfahrensbeteiligten und können zu Verwertungsproblemen der erhobenen Beweise führen.124 118 LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 309 N 25; Urteil des BGer 1C_275/2012 vom 21.09.2012; ähnlich Urteil des BGer 1S.16/2006 vom 09.01.2007. 119 SCHMID-Handbuch, N 1228. 120 Urteil des BGer 1S.16/2006 vom 09.01.2007. 121 BSK STPO-OMLIN, Art. 309 N 28. 122 Art. 299 Abs. 2 StPO. 123 BSK StPO-OMLIN, Art. 309 N 11; HÜRLIMANN, S. 193. 124 LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 309 N 2 f. 21 2.5.3. Der dringende Tatverdacht Gewisse Zwangsmassnahmen setzen einen dringenden Tatverdacht voraus, so etwa die polizeiliche Vorführung nach Art. 207 Abs. 1 lit. d StPO, die Ausschreibung zur Fahndung nach Art. 210 Abs. 2 StPO, die Untersuchungshaft nach Art. 221 Abs. 1 StPO sowie die Über- wachungsmassnahmen (Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO, 271 Abs. 2 lit. a StPO und 273 Abs. 1 StPO). Grund für die Abgrenzung zum hinreichenden Tatverdacht ist, dass die erwähnten Zwangsmassnahmen dem Grundsatz nach stärker in die Freiheitsrechte des Betroffenen eingreifen als andere (beispielsweise die Beschlagnahme, wo lediglich ein hinreichender Tatverdacht verlangt ist).125 Von dringendem Tatverdacht ist bei erheblicher Wahrscheinlichkeit für einen späteren Schuld- spruch auszugehen. Wenn also erhebliche tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die auf die Begehung einer Straftat hinweisen, liegt ein dringender Tatverdacht vor.126 2.5.4. Abgrenzungen zwischen den Verdachtsstufen Die Grenzen zwischen Anfangsverdacht, hinreichendem und dringendem Tatverdacht sind nicht messerscharf. Zwar wird in der Praxis häufig geltend gemacht, die von den Ermittlungs- behörden präsentierten Anhaltspunkte reichten nicht aus für einen hinreichenden bzw. dringenden Tatverdacht, doch räumen die Gerichte den Behörden einen erheblichen Ermessensspielraum ein.127 In diesem Zusammenhang ist ein Beschluss des Bundesstrafgerichts von Interesse, der sich mit der Anordnung von Untersuchungshaft eines Terrorverdächtigen befasste. Dabei ging es um die Frage, inwieweit ein Amtsbericht des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB) für die Eröffnung einer Untersuchung und damit für gewisse Zwangsmassnahmen reicht. Das Gericht hielt fest, dass der Bericht des NDB für sich allein noch keinen genügenden Tatverdacht ergebe. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens sei der Tatverdacht durch weitere Hinweise zu 125 Art. 263 i.V.m. Art. 197 StPO; wobei der Einzelfall zu prüfen ist: eine Kontensperre bzw. Beschlagnahme in Millionenhöhe greift ungleich schwerer in die Grundrechte ein als beispielsweise eine polizeiliche Vorführung. 126 LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 309 N 27. 127 BSK StPO-OMLIN, Art. 309 N 31. 22 verdichten, damit die – für eine Untersuchungshaft geforderte – Hürde des dringenden Tatverdachts überwunden werde.128 Es sei wiederholt, dass sich die Eingriffsschwere der Zwangsmassnahme u.a. nach dem Verdachtsgrad richtet.129 Je schwerer der Eingriff in die Grundrechte, desto höhere Anforderungen sind an den Verdachtsgrad zu stellen.130 Da es sich beim Verdachtsgrad um einen dynamischen Begriff handelt, können sich die Anforderungen an den Verdacht im Ver- laufe des Verfahrens ändern. Sie werden mit der Dauer der Massnahmen graduell angehoben. „Die Verdachtslage hat sich mit zunehmender Verfahrensdauer grundsätzlich zu konkretisieren und zu verstärken.“131 Ansonsten ist die Zwangsmassnahme aufzuheben.132 Fallbeispiel: Mitten in der Nacht wird in einem Industriequartier ein Mann angehalten. Da er Verbrecherwerkzeug auf sich trägt, wird er – als mutmasslicher Einbrecher – festgenommen. Mag der dringende Tatverdacht zu Beginn der Untersuchung für eine Untersuchungshaft dringend genug sein, genügt er diesen Anforderungen nach wenigen Tagen nicht mehr. Die Ermittlungen müssen weitere den Verdacht verdichtende Elemente ans Licht befördern (wie z.B. Zeugenaussagen, Einbruchspuren an Gebäuden, daktyloskopische oder DNA-Spuren des Beschuldigten, Diebesgut etc.), damit die Untersuchungshaft aufrecht gehalten werden kann. Auch innerhalb eines Verdachtsgrades kann es zu graduellen Abstufungen kommen. So ist HANSJAKOB zu Recht der Ansicht, für technische Massnahmen nach Art. 269 StPO sei die Verdachtsschwelle tiefer anzusetzen als für eine Untersuchungshaft.133 Zu ergänzen ist schliesslich, dass der Schwere des Eingriffs in die Grundrechte des Betroffenen Rechnung getragen wird. So bedürfen besonders einschneidende Zwangsmassnahmen, wie z.B. die Untersuchungshaft nach Art. 220 ff. StPO oder die Überwachung des Post- und Fernmelde- verkehrs nach Art. 269 ff. StPO, einer Anordnung bzw. Überprüfung durch das Zwangsmass- nahmengericht (sogenannter Richtervorbehalt).134 128 Urteil des Bundesstrafgerichts BH.2014.2/BP.2014.19 vom 29. April 2014, E. 4.–5; siehe auch das bereits erwähnte Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 02.05.2014 (mit Berichtigung vom 22.07. 2014), E. 2.5., nicht rechtskräftig, Weiterzug ans Bundesgericht. 129 Siehe Ziff. 2.3. vorstehend. 130 ACKERMANN, S. 331. 131 Urteil des Bundesstrafgerichts BH.2015.3/BP.2015.14 vom 30.04.2045, E. 4.1. 132 PIETH, S. 118. 133 HANSJAKOB, BÜPF, Art. 3 N 7. 134 ACKERMANN/VOGLER, S. 165; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, N 247; SCHMID-Praxiskommentar, Art. 18, N 1; PIETH, S. 66 f. Allerdings ist das Gesetz insofern nicht konsequent, als es auch für Zwangsmassnahmen 23 Von hinreichenden Tatverdachtsgründen ist schliesslich auch in Art. 324 StPO die Rede. Gemäss dieser Bestimmung erhebt die Staatsanwaltschaft beim Gericht Anklage, wenn sie aufgrund der Untersuchung die Verdachtsgründe als hinreichend erachtet und keinen Straf- befehl erlassen kann. Gemäss Systematik des Gesetzes geht es bei dieser Bestimmung also um das Vorgehen nach Abschluss des Vorverfahrens. Inhaltlich decken sich die hinreichenden Verdachtsgründe mit dem Begriff gemäss Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO bzw. 309 Abs. 1 lit. a StPO, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.135 2.6. Zwangsmassnahmen ohne Tatverdacht? 2.6.1. Einleitende Bemerkungen Nimmt man den Verdacht als Legitimation bzw. als zwingendes rechtsstaatliches Erfordernis eines Eingriffs in die Grundrechte durch Zwangsmassnahmen136, so überrascht, dass das Gesetz in engen Grenzen auch verdachtsfreie Ermittlungshandlungen zulässt137. Auf die Wesentlichsten wird in den nächsten Ziffern eingegangen. 2.6.2. DNA-Massenuntersuchungen DNA-Massenuntersuchungen nach Art. 256 StPO sind zwar nicht tatbezogen, aber täterbezogen138 verdachtsfrei139. Ausgangspunkt solcher Massenuntersuchungen ist ein Verbrechen,140 über dessen mutmassliche Täterschaft ein DNA-Profil vorliegt, das keiner in der DNA-Datenbank erfassten Person zugeordnet werden kann.141 Die mutmassliche Täterschaft muss sich auf einen einigermassen umgrenzten Personenkreis beschränken, ohne dass innerhalb dieses Kreises ein hinreichender Tatverdacht gegen eine oder mehrere bestimmte Personen vorhanden ist.142 Die Untersuchung hat sich somit auf Personen wie die Überwachung von Bankbeziehungen, DNA-Massenuntersuchungen, die Überwachung mit technischen Geräten oder etwa die verdeckte Ermittlung eine Überprüfung bzw. Anordnung durch das Zwangsmassnahmengericht verlangt, obgleich diese bereits bei einem hinreichenden Tatverdacht nach Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO angeordnet werden können. 135 BSK StPO-HEIMGARTNER/NIGGLI, Art. 324 N 9f. 136 Siehe Ziff. 2.1. vorstehend. 137 Zum Ganzen auch WALDER/HANSJAKOB, S. 119 ff. 138 Zu den Begriffen siehe vorne Ziff. 2.2. 139 BSK StPO-FRICKER/MAEDER, Art. 256 N 4 140 Gemeint ist ein Verbrechen im technischen Sinne, ein Vergehen reicht nicht; RUCKSTUHL/DITT- MANN/ARNOLD, N 795; zu Recht kritisch dazu HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO- Kommentar, Art. 256 N 4. 141 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 256 N 1. 142 HANSJAKOB, ebenda. 24 zu beschränken, welche bestimmte Merkmale aufweisen, welche mit der Tat in Verbindung stehen. Fallbeispiel143: Im Falle eines Tötungsdelikts im Kanton Zürich wurden rund 300 Männer getestet und ihr Profil mit einer vermutlich von der Täterschaft stammenden Spur verglichen. Dabei mussten in einem ersten Schritt männliche Personen, welche in den beiden letzten Jahren vor der Tat von der Verstorbenen behandelt wurden, einen Wangenschleimhautabstrich abliefern. Da diese Massnahme ergebnislos blieb, wurde die DNA-Massenuntersuchung auf die männlichen Personen ausgedehnt, welche die Verstorbene nachweislich gekannt hatten. Weitere wesentliche Voraussetzungen einer solchen Massnahme sind die Subsidiarität nach Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO und die Verhältnismässigkeit nach Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO, welche besonders strikt zu beachten ist.144 Zusätzliche Zurückhaltung gebietet überdies Art. 197 Abs. 2 StPO, weil die Massnahme begriffsnotwendig in die Grundrechte vieler nicht beschuldigter Personen eingreift. Sofern diese Grundsätze berücksichtigt werden, wird der von BOMMER eingebrachten Kritik, welcher die Massnahme aus rechtsstaatlichen Gründen ablehnt, weil sie verdachtsbegründend ist, m.E. Rechnung getragen.145 2.6.3. Antennensuchläufe Ein weiteres Beispiel ohne personen- bzw. täterbezogenen Verdacht sind sogenannte Antennen- suchläufe. Dabei handelt es sich um eine mittels Rasterfahndung146 durchgeführte „rück- wirkende Eruierung aller an einem bestimmten Standort angefallenen mobilen Kommunikationsvorgänge während eines bestimmten Zeitraumes, sofern es zum Aufbau einer Kommunikation gekommen ist.“147 Fallbeispiel148: Im Frühjahr 2011 fanden an drei verschiedenen Orten in drei verschiedenen Kantonen zu drei verschiedenen Zeitpunkten bewaffnete Raubüberfälle statt, von denen die Strafverfolger annahmen, dass sie zumindest teilweise von derselben Täterschaft begangen worden waren. In der Folge wurde ein Antennensuchlauf durchgeführt. 143 Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 05.09.2011, UH110165. 144 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 256 N 4. 145 BOMMER, S. 154. 146 Zum Begriff: ROOS/JEKER, S. 176. 147 Art. 16 lit. e VÜPF. 148 BGE 137 IV 340 ff. 25 Das Bundesgericht hielt zur Frage des Tatverdachts fest, dass „[e]ntgegen der Ansicht der Vorinstanz […] die hier streitige nachträgliche Überwachungsmassnahme nicht erst der Suche nach Straftaten bzw. der Begründung eines vorher inexistenten Tatverdachtes [dient]. Vielmehr dient sie der Individualisierung und Identifizierung der Täterschaft bei bereits objektiv konkretisiertem dringendem Verdacht von Schwerverbrechen.“149 Es liess den Antennen- suchlauf im obigen Fall als strafprozessuale Zwangsmassnahme denn auch zu, da a) der dringender Tatverdacht eines Verbrechens vorlag, b) die unbekannte Täterschaft grundsätzlich individualisierbar war, c) die Massnahme dem Subsidiaritätsprinzip im Sinne einer ultima ratio besonders Beachtung schenkte, d) die Verbindungsranddaten zunächst bloss in anonymisierter Form erhoben und ausgewertet wurden und e) eine voraussichtlich kleine Schnittmenge der verdächtigen Mobiltelefon-Verbindungen betroffen war.150 Wie bei der DNA-Massenuntersuchung handelt es sich beim Antennensuchlauf um eine – zumindest bezogen auf den Täter – verdachtsbegründende Massnahme.151 Diesem Umstand trägt das Bundesgericht mit den eben erwähnten strengen Vorgaben Rechnung. Umso mehr erstaunt allerdings, wenn das Bundesgericht unter Verwerfung zahlreicher Lehrmeinungen festhält, der Antennensuchlauf sei durch Art. 273 StPO nicht abgedeckt, er stelle einen „nicht ausdrücklich“ geregelten Spezialfall dar.152 Zwangsmassnahmen verlangen nach Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO eine gesetzliche Grundlage. Beruht der Antennensuchlauf tatsächlich ausschliess- lich auf Art. 16 VÜPF, ist der verfassungsmässigen Vorgabe für eine strafprozessuale Zwangsmassnahme nicht Genüge getan.153 Dem Problem kann nur beigekommen werden, indem der Antennensuchlauf – entgegen der Meinung des Bundesgerichts und in Anlehnung an die Lehrmeinungen – auf Art. 273 StPO abgestützt wird; oder aber indem de lege ferenda eine unzweideutige gesetzliche Grundlage analog derjenigen für die DNA-Massenuntersuchungen geschaffen wird. Damit aber wären sämtliche bislang durchgeführten Antennensuchläufe rechtswidrig erfolgt. 2.6.4. Aufbewahrung und Verwendung erkennungsdienstlicher Unterlagen Um eine weitere, mit Blick auf den Tatverdacht ausserordentliche Bestimmung handelt es sich bei Art. 261 Abs. 2 StPO. Nach dem Grundsatz von Art. 261 Abs. 1 lit. b StPO dürfen 149 BGE 137 IV 340, E. 6.3. 150 BGE 137 IV 340. E. 6.1.; HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 273 N 4; ROOS/JEKER, S. 176. 151 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, ebenda. 152 BGE 137 IV 340, E. 5.4. 153 ROOS/JEKER, S. 179 f. 26 erkennungsdienstliche Unterlagen der beschuldigten Person im Falle eines Freispruchs, einer Einstellung oder Nichtanhandnahme des Verfahrens nur bis zur Rechtskraft des Entscheides aufbewahrt und verwendet werden. Danach sind sie zu löschen bzw. dürfen nicht mehr verwendet werden.154 Nach Abs. 2 derselben Bestimmung dürfen erkennungsdienstliche Unterlagen mit Zustimmung der Verfahrensleitung aber weitere zehn Jahre aufbewahrt und verwendet werden, sofern aufgrund bestimmter Tatsachen zu erwarten ist, dass diese Daten der Aufklärung künftiger Straftaten dienen könnten. Fallbeispiel: Anlässlich einer Hausdurchsuchung wird beim Beschuldigten eine Hanfindoor- anlage sichergestellt. Er gibt bei der anschliessenden Befragung zu, diese zum Zwecke des Marihuanahandels zu betreiben. Dennoch wird er erkennungsdienstlich erfasst. Er muss zudem einen Wangenschleimhautabstrich zulassen zwecks Erstellung eines DNA-Profils. Überraschend ist diese Bestimmung in zweierlei Hinsicht: Zum einen dürfen erkennungs- dienstliche Daten auch dann erhoben werden, wenn sie zur Verdichtung des Tatverdachts gar nicht nötig sind. Dies wirft im Bezug auf die in Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO umschriebene Erforderlichkeit zumindest Fragen auf. Zum anderen dürfen diese Daten nicht nur aufbewahrt, sondern auch verwendet werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen davon auszugehen ist, dass sie der Aufklärung künftiger Straftaten dienen könnten. Das Besondere an dieser Bestimmung ist, dass es gar nicht um die Ermittlung begangener Straftaten geht, sondern um die Aufklärung künftiger Straftaten. Anders ausgedrückt handelt es sich dabei um eine Zwangsmassnahme, welche letztlich der Verdachts- begründung (im Zusammenhang mit einem zukünftigen Delikt) dienen soll. Begründet wird diese Besonderheit – m.M.n. etwas hilflos – damit, dass bei der von der erkennungsdienstlichen Massnahme betroffenen Person immerhin mit einer substanziell erhöhten Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen sei, dass sie sich in der Vergangenheit oder in der Zukunft anderer Delikte von gewisser Schwere schuldig gemacht habe oder machen werde.155 Mit Blick auf das Gewicht des Tatverdachts im Rahmen strafprozessualer Massnahmen156 ist diese Bestimmung, welche auch für die Erstellung des DNA-Profils anwendbar ist157, von 154 Art. 261 Abs. 1 StPO e contrario. 155 BGE 120 Ia 147 E. 2.e. 156 Siehe Ziff. 2.4. vorstehend. 157 BGE 141 IV 87 ff. 27 besonderer Bedeutung. Denn unter Umständen bietet erst der Umstand, dass die Daten erhoben und gespeichert werden, die Möglichkeit, einen Tatverdacht auf ein zukünftiges Delikt auf- kommen zu lassen.158 Damit rückt der Tatverdacht in den Hintergrund und büsst seine Legitimation für den Eingriff ein. Die Forderung aber, die Unterlagen dürften nur dann künftig verwendet werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht auf ein neues Delikt besteht, ist indessen abzulehnen.159 Dies macht keinen Sinn, denn der hinreichende Tatverdacht wird in der Regel erst mit der Übereinstimmung der Spur mit den Daten der registrierten Person begründet.160 Klar scheint immerhin, dass die Verwendung von erkennungsdienstlichen Unterlagen in einem späteren Verfahren auf einem bezüglich der Anlasstat hinreichenden Tatverdacht beruhen muss. Fehlte bei der Erfassung der Daten ein entsprechender Tatverdacht, muss von einer verpönten Beweisausforschung gesprochen werden, deren Ergebnisse nicht verwertbar sind. 2.6.5. Haft wegen Ausführungsgefahr Eine gleichermassen heikle Bestimmung ist Art. 221 Abs. 2 StPO. Nach dieser Bestimmung zur Ausführungsgefahr ist Haft zulässig, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahr machen. Entgegen der Unter- suchungshaft gemäss Art. 221 Abs. 1 StPO verlangt der Haftgrund der Ausführungsgefahr keinen wie auch immer gearteten Tatverdacht, Haft kann sogar ohne besonderen Konnex zu einer laufenden Strafuntersuchung angeordnet werden.161 Die vom Gesetz verlangte Drohung kann, muss selber aber nicht strafbar sein.162 Aufgrund der Drohung muss aber ernsthaft zu befürchten sein, dass ein schweres Verbrechen verübt werden könnte. Da die Haft wegen Ausführungsgefahr gar keinen Tatverdacht verlangt, stellt sich die Frage, wie sich diese Bestimmung mit den Vorgaben nach Art. 197 Abs. 1 StPO vereinbaren lässt. Diese Frage gewinnt umso mehr an Brisanz, als es sich beim Freiheitsentzug stets um einen massiven Eingriff in die persönliche Freiheit des Betroffenen handelt.163 Sie lässt sich mit dem Hinweis darauf beantworten, dass die Haft wegen Ausführungsgefahr systematisch betrachtet gar keine strafprozessuale Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 197 StPO darstellt. Es handelt 158 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 261 N 8. 159 RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, N 804. 160 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, ebenda. 161 HUG/SCHEIDEGGER, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 221 N 41; SCHMID- Praxiskommentar, Art. 221 N 14. 162 SCHMID, Praxiskommentar, ebenda; BSK StPO-FORSTER, Art. 221 N 18. 163 BSK StPO-FORSTER, Art. 221 N 17. 28 sich vielmehr um eine Massnahme der Gewaltprävention.164 Der primäre Zweck ist die Verhinderung von Straftaten. Der Gesetzgeber hat denn auch den Begriff „Haft“ (anstatt Unter- suchungs- bzw. Sicherheitshaft) gewählt und spricht zudem nicht von der „beschuldigten Person“, sondern lediglich von „einer Person“.165 Dass dieses Institut Eingang in die StPO gefunden hat, ist einerseits aus systematischer Sicht zu kritisieren: Die StPO hat die Verfolgung und Beurteilung von begangenen Straftaten zum Inhalt, nicht die Prävention. Zum anderen sind die Regelungen zur Haft wegen Ausführungs- gefahr verfassungswidrig: Kriminalprävention ist nicht Sache des Bundes, weshalb diese Bestimmung die verfassungsmässige Kompetenzordnung zwischen Bund und Kantonen verletzt.166 164 HUG/SCHEIDEGGER, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 221 N 40. 165 Art. 221 Abs. 2 StPO. 166 PIETH, S. 128. 29 3. Die Rolle der Polizei 3.1. Einleitende Bemerkungen Eine zentrale Funktion bei der Verdachtsbegründung bzw. -verdichtung kommt der Polizei zu. Die Polizei als staatliches Organ hat für Ruhe, Ordnung und Sicherheit zu sorgen.167 Der gerichtspolizeiliche Auftrag ist nur ein Teil des polizeilichen Aufgabenfeldes, wie in der nach- folgenden Ziffer zu vertiefen sein wird. Gelangt die Polizei im Rahmen sicherheitspolizeilicher Tätigkeiten zu Informationen, die einen Tatverdacht begründen, stellt sich die Frage, ob und wie diese in ein Strafverfahren eingebracht werden können. Diese Frage ist aufgrund der verpönten Beweisausforschung168 von besonderer Bedeutung. Die Polizei könnte versucht sein, ausserhalb des Strafverfahrens zu Erkenntnissen zu gelangen, die sie im engen Korsett des Strafverfahrens nicht erlangen darf. Damit würden die Vorgaben der StPO – namentlich in Bezug auf das Erfordernis des Anfangsverdachts – ausgehöhlt.169 Zum Verständnis der Abgrenzungsfragen lohnt sich ein kurzer Blick auf das Aufgabengebiet der Polizei. 3.2. Die Aufgaben der Polizei Die Vollzugsaufgaben der Polizei lassen sich grob gesagt in zwei Kategorien aufteilen: In die erste Kategorie gehören die sicherheitspolizeilichen Aufgaben zum Zwecke der Gefahren- abwehr. Diese Tätigkeiten umfassen etwa verkehrs-, sicherheits- und verwaltungspolizeiliche Aufgaben, die Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung, die Abwehr von Gefahren und die Beseitigung von Störungen, Hilfe- und Unterstützungsleistungen, Amts- und Vollzugshilfe, aber auch die Verhütung und Verhinderung von Straftaten.170 Bei der Verhütung und Verhinderung von Straftaten geht es um klassische präventive Arbeit, im Fokus stehen somit künftige Straftaten. Ziel ist deren Verhinderung (Prävention).171 In der zweiten Kategorie nimmt die Polizei zum Zwecke der Strafverfolgung gerichtspolizeiliche Aufgaben wahr. Es sind Handlungen zur Aufklärung und Ahndung von begangenen Straftaten bei entsprechenden Verdachtsgründen (Repression). 167 ALBERTINI, VSKC Handbuch, S. 10. 168 Siehe Ziff. 2.4.3.1. vorstehend. 169 HANSJAKOB, Die neuen Bestimmungen, S. 221. 170 BSK StPO-RHYNER, Art. 306 N 5. 171 HANSJAKOB, Grenzen und Rahmenbedingungen, S. 34. 30 Die gesetzlichen Grundlagen für das polizeiliche Handeln finden sich in unterschiedlichen Erlassen. Gestützt auf Art. 123 Abs. 1 BV172 untersteht die Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Strafprozessrechts dem Bund. Diese hat er mit dem Erlass der StPO wahrgenom- men. Wenn die Polizei gerichtspolizeilich tätig ist, stützt sie ihr Handeln auf die StPO. Im Bereich der Gefahrenabwehr handelt die Polizei gestützt auf kantonales Recht. Die Zuständig- keit der Kantone, in ihrem Hoheitsgebiet für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu sorgen, gilt als originäre Kompetenz der Kantone, womit ihnen in Hinblick auf die Wahrnehmung des Auftrages zur Gefahrenabwehr auch die Rechtsetzungskompetenz zukommt.173 Solange die Polizei also präventiv tätig ist, ist die gesetzliche Grundlage ihres Handelns im kantonalen Polizeirecht zu suchen. Oft bereitet die Zuordnung von konkreten polizeilichen Handlungen erhebliche Schwierigkeiten, so etwa bei polizeilichen Grosskontrollen bei Sportanlässen, bei Demonstrationen oder bei Strassenverkehrskontrollen.174 Liegen solchen Massnahmen präventive oder repressive Gedanken zugrunde? Die beiden Bereiche können sich überschneiden oder fliessend ineinander übergehen.175 So können strafprozessuale Mass- nahmen gleichzeitig auch der Gefahrenabwehr dienen und umgekehrt. Dabei gelangen jeweils diejenigen Bestimmungen zur Anwendung, deren Zweck im Vordergrund steht.176 3.3. Erkenntnisse aus gerichtspolizeilichen Ermittlungen Ihre gerichtspolizeiliche Funktion übernimmt die Polizei ausschliesslich gestützt auf die StPO. Ihre diesbezüglichen Aufgaben sind in Art. 15 StPO bzw. Art. 306 StPO umschrieben. Gemäss Art. 15 Abs. 2 erster Teilsatz StPO ermittelt die Polizei Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten und Behörden sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft. Nach Art. 306 Abs. 1 StPO stellt die Polizei im Ermittlungsverfahren auf der Grundlage von Anzeigen, Anweisungen der Staatsanwaltschaft oder eigenen Feststellungen den für eine Straftat relevan- ten Sachverhalt fest. 172 Art. 123 Abs. 1 BV lautet wie folgt: „Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts ist Sache des Bundes.“ 173 Urteil des BGer 1C_653/2012 vom 01.10.2014, E. 5.1. 174 Zu letzteren: WALDER/HANSJAKOB, S. 118. 175 Urteil des BGer 1C_653/2012 vom 01.10.2014, E. 5.2.; HANSJAKOB, Grenzen und Rahmenbedingungen, S. 34 ff. 176 BSK StPO-RHYNER, Art. 306 N 6. 31 Der Zweck der StPO liegt in der Verfolgung strafbaren Verhaltens.177 Gestützt auf die StPO im Rahmen von Zwangsmassnahmen erhobene Ermittlungsergebnisse sind daher grundsätzlich verwertbar. Zwar kennt die StPO keine explizite Norm zur Verwertung von erhobenen Beweisen, nur Regeln zum Verbot der Verwertung.178 Da jede strafprozessuale Beweis- erhebung gerade zum Zwecke der strafprozessualen Verwertung erfolgt, bietet das Gesetz die Grundlage sowohl für die Beweiserhebung wie auch für die Beweisverwertung.179 Die StPO ist somit Grundlage für den Eingriff in die Grundrechte im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV. In ihr findet sich mit dem öffentlichen Interesse auch der Zweck des Eingriffs im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV. „Nur das öffentliche Interesse der Strafverfolgung (Repression) berechtigt zum Einsatz strafprozessualer Zwangsmassnahmen.“180 Das öffentliche Interesse bedingt aber das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts.181 E contrario ist immer von einem vorbestehenden Anfangsverdacht auszugehen, ansonsten Ermittlungen gestützt auf die StPO nicht zulässig sind.182 3.4. Erkenntnisse aus Vorermittlungen der Polizei 3.4.1. Allgemeine Bemerkungen „Unter Vorermittlungen sind Abklärungen und Massnahmen der Polizei zu verstehen, die auf Verdachtsbegründung ausgerichtet sind oder die auf einem bloss vagen, noch unbestimmten Anfangsverdacht, kriminalistischen Erfahrungswerten oder auf einer blossen Vermutung oder Hypothese gründen, die ohne vorgängige Konkretisierung und Verdichtung (oder Entkräftung) für die Einleitung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gemäss Art. 306 StPO nicht genügen.“183 Polizeiliche Vorermittlungen können verschiedene Ziele verfolgen: Bei der Aufklärung oder Milieubeobachtung zum einen geht es um die Sammlung von allgemeinen Informationen über bestimmte Milieus der Kriminalität, etwa Prostitution, Rockerszene oder Drogenhandel. Die 177 Art. 1 StPO. 178 Zu den Beweisverbotsregeln siehe Ziff. 4.4. nachfolgend. 179 ACKERMANN/VOGLER, S. 175. 180 ACKERMANN/VOGLER, S. 173. 181 ACKERMANN/VOGLER, S. 174. 182 BSK StPO-RHYNER, Art. 306 N 5; Ziff. 2.4. vorstehend. 183 Urteil des BGer 1C_653/2012 vom 01.10.2014, E. 6.1. 32 Strukturermittlungen zum anderen dienen der Abklärung der Organisationsformen innerhalb solcher Milieus.184 In der Öffentlichkeit (Medien, Internet etc.) werden oft Vorgänge und Vorfälle geschildert, die einen gewissen Verdacht auf strafbare Handlungen aufkommen lassen. Vorermittlungen können auch dazu dienen, solche Ereignisse soweit abzuklären, dass entschieden werden kann, ob ein genügender Anfangsverdacht zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens vorliegt.185 Gemäss Bundesgericht ermöglichen Vorermittlungen der Polizei „das Erkennen, dass bestimmte Straftaten begangen worden sind oder gestützt auf einen bereits gefassten Tatentschluss kurz vor der Ausführung stehen könnten. Vorermittlungen bezwecken die Fest- stellung, ob überhaupt strafprozessual abzuklärende Sachverhalte vorliegen oder nicht, um im bejahenden Fall eine möglichst gute Ausgangslage für das nachfolgende Vorverfahren gemäss StPO zu schaffen oder auch (weitere) Straftaten zu verhindern.“186 Polizeiliche Vorermittlun- gen sind unterhalb der Schwelle des strafprozessualen Tatverdachts somit durchaus möglich.187 Die Informationsbeschaffung erfolgt etwa durch Auswertung allgemein zugänglicher Informa- tionen, durch Beobachtung im öffentlichen Raum oder durch Konsultationen polizeilicher Register. Diese Massnahmen bedürfen – da sie keinen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte darstellen – keiner gesetzlichen Grundlage. So dürfte es im unter Ziff. 2.2.1.1. geschilderten Beispiel durchaus erlaubt sein, gewisse Vorermittlungen zu tätigen: polizeiliche Register konsultieren, mit Nachbarn Kontakt aufnehmen, um deren Wahrnehmungen über Lärmemissionen oder Verletzungen der Ehefrau in Erfahrung zu bringen, etc. Anders liegt die Situation, wenn im Rahmen von Vorermittlungen Grundrechte berührt werden, so etwa bei der Anhaltung und Identifizierung,188 der Observation189 oder der verdeckten Ermittlung.190 Wo aber findet sich die gesetzliche Grundlage für Vorermittlungen? Die StPO bietet dafür offensichtlich keinen Raum, dürfen doch gestützt auf diesen Erlass erst bei Vorliegen eines Anfangsverdachts Ermittlungen aufgenommen werden.191 Das Polizeirecht hat die Gefahren- 184 ALBERTINI, VSKC Handbuch, S. 544, mit Hinweisen; ähnlich: BSK StPO-RHYNER, Art. 306 N 8. 185 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, § 74 N 1. 186 Urteil des BGer 1C_653/2012 vom 01.10.2014, E. 6.1. 187 BSK StPO-RHYNER, Art. 307 N 23. 188 Für den Kanton Bern Art. 27 PolG BE. 189 Für den Kanton Bern Art. 35a PolG BE. 190 Für den Kanton Bern Art. 35b PolG BE. 191 Siehe Ziffer 2.4. vorstehend. 33 abwehr zum Zweck. Dient somit das kantonale Polizeirecht als Grundlage für die Bemühungen, eine noch ungenügende Verdachtslage zu einem Anfangsverdacht zu verdichten? OBERHOLZER spricht von einem rechtlichen Graubereich, da weder in der Polizei- gesetzgebung noch in der StPO die gesetzliche Grundlage zu finden sei.192 PIETH ist der Ansicht, dass diese kriminalpolizeiliche Aktivität weder konkret gefahrorientiert noch konkret verdachtsorientiert sei, und moniert, dass dieses Verfahren ausserhalb der Aufsicht der Staats- anwaltschaft stehe.193 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN schreiben das Vorabklärungsverfahren, wie sie es nennen, klar dem gerichtspolizeilichen Auftrag zu.194 Andere Autoren verorten die Vorermittlungen im Polizeirecht, also in der kantonalen Polizei- gesetzgebung.195 Dieser Haltung ist m.M.n. der Vorzug zu geben, nicht zuletzt weil Vorermittlungen – wie es der Name bereits sagt – vor den Ermittlungen stattfinden und weil dazu in der StPO kein Raum besteht. Dürfen Erkenntnisse, die im Rahmen solcher Vorfeld- oder Vorermittlungen getätigt werden, in ein Strafverfahren eingebracht werden? Problematisch an Erkenntnissen aus Vor- ermittlungen ist ja, dass gerade kein genügender Anfangsverdacht vorliegt, der es erlaubt, die Erkenntnisgewinnung im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens zu tätigen. Damit besteht die Gefahr, durch unerlaubte Beweisausforschung bei Vorermittlungen zu einem Tatverdacht zu kommen. Die Polizei könnte dazu verleitet werden, entsprechende Massnahmen vor das eigentliche Ermittlungsverfahren in das polizeiliche Vorermittlungsverfahren zu verschieben. Zu unterscheiden ist hier zwischen Informationen, die auf öffentlich zugänglichen Registern beruhen und solchen, die nur durch Zwangsmassnahmen erhoben werden können. Damit die Gewinnung von Erkenntnissen aus Vorermittlungen keine Umgehung der gesetzlichen Vorgaben darstellen, dürfen letztere ausschliesslich der Gefahrenabwehr dienen.196 Das Bundesgericht stellte im Entscheid 1C_532/2012 klar, dass die verdeckten Vorermittlungen zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten – also im Vorfeld des Ermittlungsverfahrens – zulässig sind.197 Ferner ging es, allerdings ohne vertiefende Erläuterungen dazu, davon aus, dass die Verwertung der im Vorfeld gewonnenen Erkenntnisse im nachmaligen Strafverfahren 192 OBERHOLZER, N 1358. 193 PIETH, S. 192. 194 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, § 74 N 2 ff, wobei sich diese Einschätzung auf das Recht vor Einführung der StPO bezieht. 195 LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 299 N 13 f., BSK StPO- RHYNER, Art. 306 N 8, SCHMID-Praxiskommentar, Art. 300 N 2. 196 LANDSHUT/BOSSHARD, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 299 N 14. 197 Urteil des BGer 1C_532/2012 vom 25.04.2013, E. 5.5.2. 34 ohne weiteres zulässig ist, hielt es doch lediglich fest, dass die Regelungen im Strafprozess- recht und im Polizeirecht aufeinander abzustimmen seien, damit sich keine Schwierigkeiten ergäben, wenn Erkenntnisse aus präventiven polizeilichen Massnahmen in einem Straf- verfahren verwertet werden sollten.198 Die Forderung des Bundesgericht nach einer Abstimmung zwischen den Regelungen des Straf- prozessrecht und des Polizeirechts beinhaltet zwei Elemente: Zum einen wird eine gesetzliche Grundlage im Sinne eines formellen Gesetzes gefordert. Zum anderen wird eine hypothetische Betrachtung verlangt, in der geprüft wird, ob die Polizei die Erkenntnisse auch im Rahmen repressiver Aktivitäten legal hätte gewinnen können (hypothetischer Ersatzeingriff).199 Auch nach GLESS sind solche Erkenntnisse im Strafverfahren verwertbar. Immerhin muss aber „gelten, dass die polizeiliche Informationsbeschaffung nicht zur Umgehung der strafprozessualen Schranken der Beweissammlung missbraucht werden darf.“200 Dem Makel, dass zum Zeitpunkt der Aufnahme solcher präventiver Ermittlungen kein genügender Anfangsverdacht vorhanden war, kann mit drei Argumenten begegnet werden: Erstens hilft dabei, dass man sich den Zweck solcher Vorermittlungen in Erinnerung ruft. Wie ausgeführt geht es oftmals um Milieubeobachtungen und Strukturermittlungen, beispielsweise im Betäubungsmittel- oder im Menschenhandel, aber auch in bestimmten Bevölkerungs- segmenten wie Jugendszenen oder gewissen Ausländergruppierungen. Häufig handelt es sich bei Straftaten in solchen Strukturen um Holkriminalität.201 Die Polizei muss aktiv nach Delikten suchen, weil es keine Opfer gibt (wie beim Drogenhandel), Opfer z.B. aus Furcht vor Repressalien häufig auf eine Anzeigeerstattung verzichten (wie beim Menschenhandel) oder das Anzeigeverhalten szenentypisch beeinflusst wird (wie in Jugendszenen oder in bestimmten Ausländergruppierungen). In diesem Bereich wird Strafverfolgung erst durch eigeninitiative Abklärungen der Polizei möglich.202 Weil Straftaten aus der Holkriminalität ohne eigene Abklärungen der Polizei nur selten aufgedeckt werden und weil das primäre Ziel der Vorermittlungen das Verhindern von Straftaten ist, rechtfertigt sich die Verwendung von daraus gewonnenen Erkenntnissen im Strafverfahren. Womit das zweite Argument ange- sprochen wäre: das öffentliche Interesse gemäss Art 36 Abs. 2 BV. Im Gegensatz zum 198 Urteil des BGer 1C_532/2012 vom 25.04.2013, E. 5.5.3. 199 WOHLERS, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 141 N 18; zum Begriff des hypothetischen Ersatzeingriffs siehe Ziff. 2.4.3.3. vorstehend. 200 BSK StPO-GLESS, Art. 141, N 38; DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, S. 126. 201 Zum Begriff: LENTJES, S. 105. 202 ALBERTINI, S. 336; LENTJES, S. 105. 35 planlosen Suchen nach Verdachtsmomenten, zur Beweisausforschung also, liegt sehr wohl ein öffentliches Interesse vor, nämlich das der Verhinderung von Kriminalität.203 Dazu gesellt sich ein drittes Argument: Die Polizei wird sich – schon allein aus Ressourcengründen – auf Umfelder konzentrieren, die sich aus kriminalpräventiven Überlegungen lohnen. Damit beschränkt sich der Personenkreis, welcher durch solche Massnahmen tangiert werden könnte, erheblich. Zusammenfassend sind also Erkenntnisse aus Vorermittlungen in einem nachfolgenden Straf- verfahren verwertbar, wenn die Massnahmen, aus denen sie vorgegangen sind, (a) auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, (b) im öffentlichen Interesse der Gefahrenabwehr liegen und (c) auch in einem Strafverfahren hätten angeordnet werden können. Ausschlaggebend ist, dass sie nicht in Umgehung des Verbotes der Beweisausforschung erhoben worden sind. 3.4.2. Erkenntnisse aus präventiven verdeckten Massnahmen im Speziellen Im Gegensatz zur Regelung unter dem aBVE lässt die StPO eine verdeckte Ermittlung ausserhalb des Strafverfahrens nicht mehr zu. Um deren Einsatz im Rahmen von Vorermittlun- gen weiterhin erlauben zu können, haben viele Kantone die notwendigen gesetzlichen Grund- lagen erlassen.204 Um prüfen zu können, unter welchen Voraussetzungen Erkenntnisse aus präventiven verdeckten Massnahmen in ein Strafverfahren eingebracht werden können, ist zunächst ein Blick auf die Institute der verdeckten Ermittlung und der verdeckten Fahndung nötig: Verdeckte Ermittlung liegt vor, wenn Angehörige der Polizei oder Personen, die vorübergehend für polizeiliche Aufgaben angestellt sind, unter Verwendung einer durch Urkunden abgesicherten falschen Identität (Legende) durch täuschendes Verhalten zu Personen Kontakte knüpfen mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und in ein kriminelles Umfeld einzudringen, um besonders schwere Straftaten aufzuklären.205 Der verdeckte Ermittler dringt in ein Milieu ein, knüpft und pflegt Kontakte zur Zielperson und baut so das Vertrauens- verhältnis auf, damit diese schliesslich bereit ist, mit dem Ermittler ein kriminelles Geschäft abzuschliessen.206 „Er überwindet also gewisse Barrieren, welche die Zielperson daran hindern, 203 Ähnlich ACKERMANN/VOGLER, S. 180. 204 So z.B. Art. 35b PolG BE, § 32e PolG ZH. 205 Art. 285a StPO; zur Legende siehe Art. 288 StPO. 206 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 285a N 11 f. 36 mit oder gegenüber jedem beliebigen Geschäftspartner zu delinquieren“.207 Zulässig ist die verdeckte Ermittlung nur zur Aufklärung besonders schwerer Straftaten, weshalb der Gesetz- geber in Art. 286 Abs. 2 und Abs. 3 StPO einen Katalog erstellt hat. Hingegen wird kein dringender Tatverdacht verlangt. Es reicht – dies im Gegensatz zur Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs – ein hinreichender Tatverdacht.208 Was auf den ersten Blick erstaunen mag, macht auf den zweiten Blick Sinn, muss doch die Massnahme einer verdeckten Ermittlung im Regelfall früher eingesetzt werden können.209 Als Korrektiv dazu hat der Gesetzgeber den Deliktskatalog enger gefasst als denjenigen für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs nach Art. 269 StPO. Verdeckter Fahnder ist demgegenüber, wer als Polizist einen kurzen verdeckten Einsatz zur Aufklärung von Verbrechen und Vergehen durchführt, ohne dass seine wahre Identität und Funktion erkennbar ist. Dabei bedient er sich im Gegensatz zum verdeckten Ermittler nicht einer durch Urkunden untermauerten falschen Identität.210 Zentrales Unterscheidungsmerkmal zum verdeckten Ermittler ist das fehlende Vertrauens- verhältnis. Beim verdeckten Fahnder muss kein Vertrauensverhältnis zur Zielperson aufgebaut werden, um mit ihr ins Geschäft zu kommen. Er wird nicht in ein kriminelles Umfeld eingeschleust, sondern ist im Rahmen von Einzeleinsätzen tätig. Eine verdeckte Fahndung macht nur dann Sinn, wenn eine Zielperson ein Geschäft rasch und anonym abwickeln will und deshalb auf die Überprüfung des Gegenübers verzichtet.211 Aus diesen Gründen bleibt der Einsatz eines verdeckten Fahnders in der Regel auf eine kurze Dauer beschränkt. Fallbeispiel: Ein verdeckter Fahnder setzt sich in einem für Drogenumschlag bekannten Lokal an einen Tisch. Ein Kleindealer begibt sich zu ihm und bietet ihm je eine Konsumeinheit Heroin und Kokain an. Zweck der unter der Herrschaft der StPO durchgeführten verdeckten Ermittlung und Fahndung ist die Beweisbeschaffung. Anders als bei vertraulichen Quellen212 geht es bei diesen Instituten darum, die im Rahmen des verdeckten Einsatzes gewonnenen Erkenntnisse in das Verfahren 207 HANSJAKOB, die neuen Bestimmungen zu VF und FE, S. 216. 208 Art. 286 Abs. 1 lit. a StPO. 209 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 286 N 2. 210 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 285a N 22. 211 HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 298a N 5; HANSJAKOB, die neuen Bestimmungen zu VF und FE, S. 216. 212 Siehe Ziff. 3.4.3. nachfolgend. 37 einzubringen und gerichtsverwertbar zu machen.213 Die vom verdeckten Ermittler gesammelten Erkenntnisse dienen der Verdichtung des Tatverdachts. Für den verdeckten Ermittler bedarf es der Vertraulichkeitszusage nach Art. 288 Abs. 2 StPO, da er in der Regel nur dann bereit ist, vor Gericht auszusagen, wenn ihm die Anonymität über den Abschluss seines Einsatzes hinaus zugesichert wird.214 Aus rechtstaatlicher Sicht wirft die Vertraulichkeitszusage in der Lehre Fragen auf, da sie im Widerspruch zu den Verteidigungsrechten gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK steht. Gerügt wird namentlich, dass der Beschuldigte angesichts der Anonymität des verdeckten Ermittlers weder dessen Glaubwürdigkeit, noch dessen Motivation, sich für einen solchen Einsatz zur Verfügung zu stellen, noch dessen Aussageverhalten in Frage stellen kann.215 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) lässt anonyme Aussagen von verdeckten Ermittlern grundsätzlich zu, wenn kumulativ (a) die Wahrung der Anonymität des verdeckten Ermittlers verhältnismässig, also geeignet, erforderlich und angemessen ist, wenn (b) die Beschränkung der Verteidigungsrechte soweit möglich kompensiert wird und wenn (c) das Zeugnis des anonym aussagenden Ermittlers nicht das einzige oder ausschlaggebende Beweismittel darstellt.216 Demgegenüber haben präventive verdeckte Ermittlungen, weil (noch) kein entsprechender Tatverdacht besteht, im Rahmen polizeilicher Vorermittlungen stattzufinden. Sie stützen sich mithin auf Polizeirecht.217 Zur Beantwortung der Frage, inwiefern Erkenntnisse aus präventiven verdeckten Ermittlungen in ein Strafverfahren eingebracht werden können, kann – nebst den eben gemachten Ausfüh- rungen – auf die Betrachtungen in Ziff. 3.4.1. vorstehend verwiesen werden. Werden diese Vorgaben berücksichtigt und liegt zudem eine Genehmigung des Einsatzes durch das Zwangs- massnahmengericht nach Massgabe von Art. 289 StPO vor, sind sowohl im Rahmen straf- prozessualer Massnahmen als auch in Vorermittlungen erlangte Beweise verwertbar, sofern beim Einsatz zudem Art. 293 Abs. 1 und 2 StPO Nachachtung geschenkt wird.218 Auch bei der 213 RHYNER/STÜSSY, VSKC Handbuch, S. 504. 214 BSK StPO-KNODEL, Art. 288 N 4. 215 Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK lautet wie folgt: Jede angeklagte Person hat mindestens folgende Rechte: Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; zum Ganzen BSK StPO- KNODEL, Art. 288 N 11 ff. 216 BSK StPO-KNODEL, ebenda. 217 Siehe Ziff. 3.4.1 vorstehend. 218 Nach Art. 293 Abs. 1 und 2 StPO darf der verdeckte Ermittler keine allgemeine Tatbereitschaft wecken, darf also nicht als „agent provocateur“ auftreten. Ebenso wenig darf er die Tatbereitschaft auf schwerere oder 38 präventiven verdeckten Ermittlung hat spätestens mit Abschluss des Verfahrens eine Mit- teilung zu erfolgen.219 Entscheidend wird letztlich sein, mit welchem Zweck die präventiven verdeckten Ermittlungen durchgeführt wurden. Dienten sie der Verdachtsausforschung, sind sie unstatthaft. Fanden sie zum Zweck der Erkennung und Verhinderung von Straftaten, mithin im Rahmen der Gefahren- abwehr statt, steht einer Verwertung m.E. nichts im Wege. Präventive verdeckte Fahndung kommt in der Praxis kaum vor. Da diese auf kurzzeitige Kon- takte ausgelegt ist, weil die Zielperson an einem raschen und anonymen illegalen Geschäft interessiert ist, liegt nach dessen Abschluss bereits ein Delikt vor. Ab diesem Zeitpunkt ist nach der StPO zu verfahren. Das zur präventiven verdeckten Ermittlung Ausgeführte gilt mutatis mutandis auch für die präventive Observation.220 Im Rahmen solcher Massnahmen erlangte Erkenntnisse sind unter den gleichen Voraussetzungen verwertbar wie Erkenntnisse aus der verdeckten Ermittlung. Zusammenfassend sind sie verwertbar, wenn (a) die präventive Observation auf einer gesetz- lichen Grundlage zur Gefahrenabwehr beruht, (b) es sich bei der vermuteten Tat um ein Verbrechen oder Vergehen handelt, (c) Subsidiarität und Verhältnismässigkeit gewahrt sind, (d) eine Genehmigung des Zwangsmassnahmengericht vorliegt und (e) bei Abschluss des Verfahrens die Mitteilungspflichten beachtet werden. Dass die Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus Präventivmassnahmen problematisch sein kann, hat der Fall Ramanauskas221 gezeigt: In jenem Entscheid ging es um die Frage, ob Beweise, die im Rahmen von – ohne Rechtsgrundlage erfolgten – polizeilichen Ermittlungen gewonnen wurden, im nachfolgenden Strafverfahren verwertbar waren. Dies verneinte der EGMR hauptsächlich mit dem Hinweis darauf, dass die vom Beschuldigten erhobenen Vorwürfe, vom polizeilichen Ermittler zur Tat (Annahme von Bestechungsgeldern) angestiftet worden zu sein, nicht entkräftet worden seien. Da die Akten der Vorphase vernichtet worden andere Straftaten lenken. Vielmehr hat er sich auf die Konkretisierung eines vorhandenen Tatentschlusses zu beschränken. Die Tätigkeit des verdeckten Ermittlers darf für den Entschluss zu einer konkreten Straftat somit nur von untergeordneter Bedeutung sein. 219 Für den Kanton Bern: Art. 35b Abs. 4 PolG, der explizit auf Art. 298 StPO verweist; Allerdings stellt sich die an dieser Stelle nicht weiter zu erörternde Frage, wem gegenüber diese Mitteilung zu erfolgen hat, gibt es doch in diesem Verfahrensstadium noch keinen „Beschuldigten“. 220 Art. 282 ff. StPO. 221 Urteil des EGMR vom 05.02.2008, Ramanauskas v. Lithuania. 39 waren, konnten die Vorwürfe an die Adresse der Ermittler nicht überprüft werden.222 Daraus folgt, dass verdeckte Ermittlungen, ob sie im Rahmen von polizeilichen Vorermittlungen oder eines Vorverfahrens nach StPO durchgeführt werden, sorgfältig zu dokumentieren sind, um solche Vorwürfe kontern zu können.223 3.4.3. Vertrauliche Quellen Zur Erfüllung ihrer Aufgaben, namentlich zur Informationsbeschaffung und Verdachts- gewinnung im Rahmen von Vorermittlungen, ist die Polizei regelmässig auf die Zusammen- arbeit mit vertraulichen Quellen angewiesen.224 Gerade in den abgeschotteten Kreisen des Rotlichtmilieus oder der organisierten Kriminalität, aber auch bei Fällen ohne Ermittlungs- ansatz können vertrauliche Quellen oft der Schlüssel zum Ermittlungserfolg sein. Die Herkunft solcher Informationen legt die Polizei in der Regel nicht offen, weshalb keine Rückschlüsse auf die Erkenntnisquellen möglich sind.225 Die Frage stellt sich, ob und wie solche Informationen in das Verfahren Eingang finden und wenn ja, ob die dergestalt gewonnenen Erkenntnisse verwertbar sind. Unter dem Oberbegriff „vertrauliche Quellen“ werden Informanten und Vertrauenspersonen verstanden. Die StPO definiert allerdings weder den Oberbegriff noch die beiden damit gemeinten Institute im hier zu erörternden Kontext.226,227 Als Informant bezeichnet wird eine Person ohne Zugehörigkeit zur Polizei, welche gegen Zusicherung von Vertraulichkeit fallweise oder über längere Zeit aus eigener Initiative erlangte Informationen liefert. Der Informant handelt demnach ohne Auftrag und aus eigenem Antrieb. Die Polizei nimmt die Informationen passiv entgegen bzw. schöpft diese ab.228 Ein Informant muss nicht ins Milieu 222 Zum Ganzen HANSJAKOB, Ramanauskas v. Lithuania, S. 262 ff.; HANSJAKOB, Die neuen Bestimmungen zu VF und VE, S. 221; HANSJAKOB, Grenzen und Rahmenbedingungen, S. 35. 223 HANSJAKOB, Ramanauskas v. Lithuania, S. 266; HANSJAKOB, Die neuen Bestimmungen zu VF und VE, S. 221. 224 RHYNER/STÜSSY, VSKC Handbuch, S. 502. 225 BSK StPO-KNODEL, Art. 297 N 13, welche diesen Umstand im Lichte von Art. 6 EMRK kritisiert; ebenso OBERHOLZER, N. 1359 f. 226 In mehreren Artikeln der StPO wird zwar die Vertrauensperson erwähnt, doch handelt es sich dabei um ein Institut aus den Opferrechten. 227 in Art. 14a Abs. 1 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, in Kraft seit 16. Juli 2012) wird der Begriff des Informanten nunmehr definiert; eine Legaldefinition der Vertrauensperson fehlt weiterhin. 228 RHYNER/STÜSSY, VSKC Handbuch, S. 503; WALDER/HANSJAKOB, S. 263. 40 eingeschleust werden, weil er sich in der Regel bereits darin bewegt.229 Er benötigt demnach in der Regel keine Legende.230 Fallbeispiel: Ein Drogenkonsument gibt der Polizei den Hinweis, dass sein Lieferant demnächst eine grössere Lieferung Kokain erwarte. Als Vertrauensperson wird eine Person ohne Zugehörigkeit zur Polizei umschrieben, welche gegen Zusicherung von Vertraulichkeit unter polizeilicher Kontrolle beauftragt ist, Infor- mationen zu beschaffen. Die Polizei nimmt diese Informationen nicht nur passiv entgegen, sondern erteilt der Vertrauensperson konkrete Weisungen und Aufträge.231 Wird ein Informationsgeber also gezielt eingesetzt, indem er von der Polizei beauftragt wird, gewisse Informationen einzuholen, ist er nicht mehr nur Informant, sondern Vertrauensperson.232 Auch die Vertrauensperson bewegt sich in der Regel im Kreise der Tatverdächtigen, weshalb sie eigentlich nicht das Vertrauen der Strafverfolger geniesst, sondern vielmehr das der Tätergruppe.233 Genau diesen Umstand können sich die Strafverfolger jedoch zu Nutze machen, um an wertvolle Informationen zu kommen. Fallbeispiel: Die Vertrauensperson hört sich in der Szene gezielt nach qualitativ gutem Kokain um und liefert der Polizei auf deren Auftrag hin die Telefonnummer des Dealers. Dem Informanten und der Vertrauensperson ist gemeinsam, dass ihnen Vertraulichkeit zusichert wird. In der Regel erscheinen weder die gelieferten Informationen noch Hinweise auf die Quelle selber in den Akten. Wesentlich ist, dass der Zweck ihres Einsatzes nicht die direkte Beweismittelbeschaffung ist („investigation“). Die von den vertraulichen Quellen gelieferten Erkenntnisse dienen vielmehr primär der Informationsbeschaffung („intelligence“), um gestützt darauf an weitere unmittelbar verwertbare Personen- und Sachbeweise zu gelangen.234 Die Gründe, weshalb sich ein Informant bzw. eine Vertrauensperson zur Zusammenarbeit mit den Behörden zur Verfügung stellt, sind meist unklar. Als Motive können etwa Eifersucht oder Rache, Suche nach Anerkennung oder Aufmerksamkeit, Geldgier235, aber auch das Ausschalten von Konkurrenz, das Ablenken vor eigenen Straftaten oder das Erkennen polizei- 229 BSK StPO-KNODEL, Art. 297 N 12. 230 Zum Begriff siehe Art. 285a StPO. 231 RHYNER/STÜSSY, VSKC Handbuch, S. 504; WALDER/HANSJAKOB, S. 264. 232 WALDER/HANSJAKOB, S. 264. 233 WALDER/HANSJAKOB, ebenda. 234 BSK StPO-KNODEL, Art. 297 N 13; HANSJAKOB, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, Art. 285a N 13 und 16. 235 Wobei sich die Entschädigungen in der Schweiz meistens auf die Deckung von Spesen beschränken. 41 licher Taktiken für eigene Bedürfnisse stehen.236 Aus diesen Gründen scheint es besonders wichtig, die Vertrauenswürdigkeit solcher Informationen zu prüfen. WALDER/HANSJAKOB bedienen sich dazu des sogenannten 4x4-Systems: Dieses beruht auf der Einteilung unter zwei Gesichtspunkten: Zum einen wird die Informationsquelle, also die vertrauliche Quelle selber, geprüft. Diese wird als zuverlässig (A), meistens zuverlässig (B) oder unzuverlässig (C) bewertet oder es fehlt eine Erfahrung, um überhaupt eine Bewertung vorzunehmen (X). Zum andern wird die abgegebene Information geprüft. Sie gilt als sicher (1), wenn sie aus der eigenen Wahrnehmung der vertraulichen Quelle stammt. Sie stammt sodann aus sicherer Quelle (2), wenn die vertrauliche Quelle Zugang zur Informationsquelle hatte, welche die Information direkt wahrnahm. Die Information gilt als bestätigt (3), wenn sich die Information vom Hörensagen durch bereits bestehende Informationen bestätigten lässt. Und schliesslich ist sie unsicher (4), wenn sie vom Hörensagen stammt, sich aber nicht durch weitere Informa- tionen bestätigen lässt. Nur die Informationen vom Typ A1, B1, A2 und B2 gelten in diesem System als wertvoll. Auf Informationen der anderen Typen (z.B. C1, X2, B3 etc.) ist nur dann abzustellen, wenn sie sich später verifizieren lassen.237 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Informationen von vertraulichen Quellen in der Regel keinen Eingang in die Verfahrensakten finden. Sie stellen keine Beweismittel dar und müssen auch keiner Überprüfung nach Art. 141 StPO standhalten.238 3.5. Erkenntnisse aus doppelfunktionaler Aufgabenerfüllung der Polizei Wenn es gleichzeitig um Gefahrenabwehr (Verhinderung der Begehung oder Fortsetzung einer Straftat) und um Aufklärung einer Straftat geht, spricht man von doppelfunktionaler Aufgaben- erfüllung.239 Fallbeispiel: Die Polizei wird mit der Meldung einer Entführung konfrontiert. Sie hat die Aufgabe, die entführte Person aus den Fängen des Missetäters zu befreien (Prävention oder Gefahrenabwehr). Gleichzeitig geht es aber darum, den Entführer dingfest zu machen und seiner gerechten Strafe zuzuführen (Repression oder Strafverfolgung). 236 KÄLIN KURT, anlässlich MAS-Referat zum Thema „Verdeckte Ermittlungen“, gehalten am 22.11.2014 in Zürich. 237 HANSJAKOB/WALDER, S. 263 f. 238 Zu den Beweisverwertungsverboten siehe Ziff. 4.4. nachfolgend. 239 BSK StPO-RHYNER, Art. 306 N 7. 42 In solchen Situationen kann es zu Kompetenzkonflikten von Polizei und Staatsanwaltschaft kommen bzw. zu paralleler Zuständigkeit (sogenannte Doppelzuständigkeit).240 Ob die Polizei in solchen Fällen gestützt auf ihre Polizeigesetzgebung oder auf die Strafprozessordnung zu handeln hat, ist unklar und umstritten. Nach der einen Lehrmeinung ist in diesen Fällen eine Güterabwägung vorzunehmen: anhand von gefährdeten Rechtsgütern, Verhältnismässigkeit und zeitlicher Dringlichkeit wird abgewogen, welche polizeiliche Aufgabe Vorrang hat und welche Rechtsgrundlage für eine konkrete Massnahme im Einzelfall zur Anwendung gelangt. Möglich ist zudem, dass sich eine Massnahme auf beide Rechtsgrundlagen stützt.241 Andere Autoren halten ab dem Zeitpunkt, wo eine strafbare Handlung zu verfolgen ist, allein die StPO für anwendbar.242 Wann sind Erkenntnisse, welche die Polizei im Rahmen ihrer doppelfunktionalen Tätigkeit gewonnen hat, verwertbar? Präziser ausgedrückt: Wie steht es mit der Verwertbarkeit, wenn die Erkenntnisse auf Polizeirecht gestützt erhoben wurden, ohne die Staatsanwaltschaft ins Boot zu holen – z.B. wegen zeitlicher Dringlichkeit? Mit Blick auf die Ausführungen in Ziff. 3.4. „Erkenntnisse aus Vorermittlungen der Polizei“ muss es möglich sein, die Erkenntnisse zu verwerten: Diente die Massnahme (a) der Gefahren- abwehr, stützte sie sich (b) auf eine gesetzliche Grundlage und wäre sie (c) auch als straf- prozessuale Massnahme zulässig, so sind die daraus gewonnenen Erkenntnisse verwertbar. 3.6. Erkenntnisse als Abfallprodukt sicherheits- oder verwaltungspolizeilicher Tätigkeit Holen die Beamten eine Katze von einem Baum oder stellen sie eine Gerichtsurkunde zu, nimmt die Polizei fraglos keine gerichtspolizeilichen Aufgaben wahr, sondern ist im Rahmen ihres sicherheitspolizeilichen Auftrags tätig. Sie stützt sich dabei auf Polizeirecht.243 Zu prüfen ist auch hier, ob dabei gewonnene Erkenntnisse in einem allfälligen späteren Strafverfahren verwertbar sind. 240 BSK StPO-RHYNER, ebenda. 241 BSK StPO-RHYNER, ebenda. 242 OBERHOLZER, N. 81 f.; KETTIGER, S. 5. 243 Siehe Ziff. 3.2. vorstehend. 43 Wie bei den Vorermittlungen fehlt es bei polizeipräventiven Interventionen an einem Anfangs- verdacht. Was für die Gerichtspolizei der Tatverdacht ist, ist für die Sicherheitspolizei die Gefährdung von Rechtsgütern.244 Fallbeispiel: Eine betagte Frau ruft die Polizei zu Hilfe, weil sie sich in der Wohnung eingeschlossen hat, den Schlüssel nicht mehr findet und in Panik geraten ist. Die ausgerückten Beamten können die Frau aus ihrer misslichen Lage befreien, stellen aber im Eingangsbereich der Wohnung mehrere Hanfpflanzen fest, die nach ihren Aussagen dem Enkel gehören, der ab und zu vorbeikomme. Unumstritten findet obige Intervention im Rahmen einer Hilfe- und Unterstützungsleistung statt, sie hat somit sicherheitspolizeilichen Charakter. Klar ist auch, dass hinsichtlich des Drogenfundes vorgängig keinerlei Verdacht bestanden hat. Sind die gewonnenen Erkenntnisse dennoch verwertbar? Gegen eine Verwertung scheint sich VETTERLI zu stellen. Nach ihrer Meinung dürfen Erkenntnisse in einem Strafverfahren nur dann verwertet werden, wenn sie aus einer strafprozessualen Ermittlung stammen. „Damit ein Beweis im Strafverfahren verwendet werden kann, muss die gesetzliche Grundlage die Beweiserhebung gerade im Hinblick auf die Verwendung im Strafverfahren gestatten.“245 Dem ist nicht zuzustimmen. Erkenntnisse, die z.B. durch sicherheitspolizeiliche Massnahmen erlangt wurden, können in einem Strafverfahren verwendet werden.246 Zu erfüllen sind allerdings die nachfolgenden Voraussetzungen: Erstens muss die Handlung, die zur Gewinnung der Erkenntnisse geführt hat, auf einer klaren gesetzlichen Grundlage im Sinne eines formellen Gesetzes beruhen. Diese Grundlage muss nicht notwendigerweise in der StPO zu finden sein, sie kann ohne weiteres in anderen Gesetzen liegen, so zum Beispiel in den kantonalen Polizeigesetzen. Die Intervention im obigen Fall- beispiel kann sich beispielsweise auf eine gesetzliche Regelung stützen, die es der Polizei erlaubt, Räume zu betreten, sofern Grund zur Annahme besteht, dass eine Person zum Schutz von Leib und Leben der Hilfe bedarf.247 244 PIETH, S. 192. 245 VETTERLI, Kehrwende, S. 452 246 BSK StPO-RHYNER, Art. 306 N 7a; SCHMID-Praxiskommentar, Art. 196 N 2; GFELLER/BIGLER, S. 109. 247 So beispielweise Art. 39 Abs. 1 lit. d i.V.m. Abs. 3 PolG BE. 44 Zweitens muss die Massnahme dem Subsidiaritätsgrundsatz entsprechen. Sie muss zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet sein und nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können. Auf den obigen Fall bezogen muss also die Frage beantwortet werden, ob die Betretung der Wohnung der Frau zu deren Befreiung notwendig war und keine alternative, mildere Massnahme zur Verfügung stand. In einem dritten Schritt ist die Verhältnismässigkeit zu prüfen. Dabei geht es um die Frage, ob der Zweck die Massnahme rechtfertigt. In unserem Fall ist die Frage zu beantworten, ob das Leben bzw. die Gesundheit der Frau den konkreten Einsatz, nämlich das Betreten der Wohnung, rechtfertigt. Im Sinne einer hypothetischen Prüfung ist in einem vierten Schritt der Frage nachzugehen, ob die Betretung der Wohnung für das (zufällig gefundene) Delikt und gegen die betroffene Person zulässig gewesen wäre (hypothetischer Ersatzeingriff).248 Auf den vorliegenden Fall umgemünzt muss die Frage beantwortet werden, ob eine Hausdurchsuchung bei Betäubungs- mittelwiderhandlungen gerechtfertigt gewesen wäre. Können diese vier Prüfelemente positiv beantwortet werden, dann liegt keine Umgehung der strafprozessualen Massnahmen vor. Dann muss ein zufällig gewonnenes Ermittlungsergebnis im zu erhebenden Strafverfahren verwendet werden dürfen. Auch die bei verwaltungspolizeilichen Massnahmen gewonnen Erkenntnisse sind nach hier vertretener Auffassung verwertbar. Anders als VETTERLI 249 darlegt, äusserte sich das Bundes- gericht in seinem Urteil 6B_334/2011 nicht zum fraglichen Thema. Dabei ging es um Alkoholtestverkäufe an Jugendliche, welche gestützt auf verwaltungsrechtliche Bestimmungen durchgeführt und deren Ergebnisse ins nachfolgende Strafverfahren eingebracht wurden. Das Bundesgericht liess die Frage der Verwertbarkeit im Strafverfahren offen, weil es feststellte, dass es bei solchen Massnahmen um verdeckte Ermittlung ging, deren Voraussetzungen nach damaligem Recht250 nicht erfüllt waren, dass mit anderen Worten bereits die Beweiserhebung nicht lege artis erfolgt war.251 Die Verwertung scheiterte somit bereits an der ersten Hürde. Damit ist die Frage nach aktuellem Recht nicht beantwortet. Immerhin sei erwähnt, dass der Entwurf zum Alkoholhandelsgesetz252 (AlkHG) in Art. 13 Testkäufe explizit erlaubt. 248 Siehe dazu die Ausführungen unter Ziff. 2.4.3.3. vorstehend. 249 VETTERLI, Kehrtwende, S. 452 und FN 21. 250 Anwendbar war zu jener Zeit das aBVE. 251 Urteil des BGer 6B_334/2011 vom 10.01.2012, E. 4.3. 252 BBl 2012 1493. 45 Besonders hervorzuheben ist, dass es festlegt, unter welchen Bedingungen die daraus gewonnenen Ergebnisse sowohl im Verwaltungs- als auch im Strafverfahren verwendet werden dürfen. Beim AlkHG handelt es sich unbestrittenermassen um einen Regelungserlass im Bereich des Verwaltungsrechts. Sein Zweck ist nicht die Strafverfolgung. Und dennoch geht der Gesetz- geber davon aus, dass die Erkenntnisverwertung in einem Strafverfahren zulässig sein muss. Um Fragen der Verwertbarkeit in einem allfälligen, nachfolgenden Strafverfahren gar nicht erst aufkommen zu lassen, beabsichtigt der Gesetzgeber die Aufnahme des alternativen Verwen- dungszwecks im verwaltungsrechtlichen Erlass. Dieser Schritt ist sicherlich zu begrüssen. Doch soll er nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch ohne entsprechenden Verweis in den Erlassen die Verwertung im Strafprozess unter Beachtung der umschriebenen Regeln zulässig sein muss. 4. Nachrichtendienstliche Quellen 4.1. Einleitende Bemerkungen Die Frage, wie im Strafprozess umzugehen ist mit Informationen, welche auf nachrichten- dienstlichem Weg beschafft worden sind, ist von grösster Brisanz. Das gilt nicht nur vor dem Hintergrund des vor Bundesgericht hängigen Verfahrens gegen zwei kurdische Iraker wegen Unterstützung einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB253 sowie der von der Bundesanwaltschaft geführten Untersuchung gegen drei Iraker wegen des Verdachts der strafbaren Vorbereitungshandlungen (Art. 260bis StGB), der Unterstützung einer kriminellen Organisation (Art. 260ter StGB) und der Gefährdung durch Sprengstoffe und giftige Gase in verbrecherischer Absicht gemäss Art. 224 StGB.254 Das Thema ist auch politisch von grosser Aktualität wegen der derzeit laufenden parlamentarischen Beratung des Nachrichtendienst- gesetz (NDG)255. Das NDG soll das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) und das Bundesgesetz über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes (ZNDG) ablösen. Das neue Gesetz soll zudem die nachrichtendienstlichen Kompetenzen gegenüber den derzeitigen Möglichkeiten ausbauen. 253 Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 02.05.2014 (mit Berichtigung vom 22.07.2014), nicht rechtskräftig, Weiterzug ans Bundesgericht. 254 Siehe z.B. Artikel von THOMAS KNELLWOLF vom 26.07.2015 in der Online-Ausgabe des „Tagesanzeiger“, “Laubers acht Strafprozesse, die Aufsehen erregen werden“, besucht am 09.08.2015 unter http://www.tagesanzeiger.ch/schweiz/standard/heisser-herbst-fuer-die-bundesanwaltschaft/story/14787519. 255 BBl 2014 2237. 46 4.2. Zweck des Nachrichtendienstes Gemäss Zweckartikel soll das E NDG (a) zur Sicherung der demokratischen und rechtstaatlichen Grundlagen der Schweiz beitragen, (b) die Sicherheit der Bevölkerung der Schweiz sowie der Schweizerinnen und Schweizer im Ausland erhöhen, (c) die Handlungs- fähigkeit der Schweiz unterstützen und (d) zur Wahrung internationaler Sicherheitsinteressen beitragen.256 Nachrichtendienstliche Tätigkeiten dienen der frühzeitigen Identifizierung von Bedrohungen bzw. Gefährdungen der inneren oder äussern Sicherheit der Schweiz, ausgehend von Terrorismus, verbotenem Nachrichtendienst, der Weiterverbreitung nuklearer, chemischer oder biologischer Waffen (…), Angriffen auf Informations-, Kommunikations-, Energie-, Transport- und weiteren Infrastrukturen sowie von gewalttätigem Extremismus.257 Der Staats- schutz bietet in diesem Sinne ein Frühwarnsystem vor spezifischen Risiken für die Existenz des Staates und für die demokratische und rechtstaatliche Ordnung.258 4.3. Der fehlende Tatverdacht Zur Erfüllung seiner Aufgaben beschafft sich der NBD Informationen aus öffentlich und nicht öffentlich zugänglichen Informationsquellen.259 Während strafprozessuale Zwangsmassnahmen einen bereits bestehenden Tatverdacht erhärten oder ausräumen260 und polizeiliche Vorermittlungen Anhaltspunkte zur Erkennung eines Tatverdachtes261 liefern sollen, geht es bei nachrichtendienstlichen Massnahmen um die Erkennung einer Bedrohung.262 Der Begriff der Bedrohung lässt aber die nötigen Konturen vermissen. Für eine „Bedrohung“ reicht offenbar bereits das Vorliegen des Willens, „die Schweiz oder ihre Interessen zu schädigen oder zumindest eine solche Schädigung in Kauf zu nehmen.“263 Tatsächliche, wahrnehmbare Anhaltspunkte, wie sie der Tatverdacht fordert, werden nicht verlangt.264 Damit entfällt ein wesentliches Element, das bei der Verdachtsbildung als Abgrenzungskriterium zu Vermu- tungen und Gerüchten dient.265 Weil durch nachrichtendienstliche Tätigkeiten nach Bedrohun- 256 Art. 2 E NDG. 257 Art. 6 Abs. 1 lit. a E NDG, siehe auch ACKERMANN/VOGLER, S. 169. 258 PIETH, S. 192. 259 Art. 5 Abs. 1 E NDG. 260 Siehe Ziff. 3.3. vorstehend. 261 Siehe Ziff. 3.4. vorstehend. 262 ACKERMANN/VOGLER, S. 163. 263 ACKERMANN/VOGLER, S. 170, mit Verweis auf die Botschaft des Bundesrates zum Nachrichtendienstgesetz vom 19. Februar 2014, BBl 2014, 2105 ff., und weiteren Hinweisen. 264 Siehe Ziff. 2.2.1.1. vorstehend; ACKERMANN/VOGLER, S. 170. 265 Siehe Ziff. 2.4.2. vorstehend. 47 gen gesucht werden soll, mithin kein vorbestehendes Verdachtselement gegeben sein muss, sind „fishing expeditions“ „nicht nur erlaubt, sondern geradezu geboten“.266 4.4. Die Verwertung nachrichtendienstlicher Informationen im Strafprozess Offenkundig ist, dass der oben ausgeführte Umstand rechtstaatliche Fragen aufwirft, wenn es um Fragen der Verwertbarkeit von nachrichtendienstlich erhobenen Erkenntnissen in einem Strafverfahren geht. Reichen die gesetzlichen Vorgaben in den Erlassen des Staatsschutzes, um die Verwertung im Strafprozess unbedenklich zu machen? ACKERMANN/VOGLER legen zunächst dar, dass durch die Beschaffung und Weitergabe nachrichtendienstlicher Informationen zwei Grundrechtseingriffe stattfinden, einer durch die Beschaffung selber, ein zweiter durch die nachfolgende Weitergabe. Da der Grundrechts- eingriff nicht mehr nur der Erkennung von Bedrohungslagen dient, sondern nun auch zum Zwecke der Strafverfolgung erfolgt, müssen beide Grundrechtseingriffe geprüft werden. Die nachrichtendienstliche Gesetzgebung267 führt nur die frühzeitige Feststellung und Verhinderung von Bedrohungen als Zweck auf, nicht aber die Strafverfolgung.268 Nach den genannten Autoren hilft der Beizug von Art. 17 BWIS bzw. Art. 59 E NDG, welche die Weitergabe von Personendaten an die Strafverfolgungsbehörden erlauben, nicht weiter, weil diese Bestimmungen eben nur die Weitergabe der Daten regeln, nicht aber deren Verwer- tung. Art 59 Abs. 3 E NDG ist offenbar den strafprozessualen Regeln über Zufallsfunde nach- empfunden.269 Doch hilft dieser Verweis vorliegend nicht weiter, weil im nachrichten- dienstlichen Kontext das Erfordernis, dass die ursprüngliche Zwangsmassnahme gestützt auf einen Tatverdacht angeordnet wurde, eben gerade fehlt.270 Entscheidend ist, wie der Tatverdacht zu qualifizieren ist. An dieser Stelle muss in der gebotenen Kürze auf das Beweisverwertungsregulativ der StPO gemäss Art. 141 StPO eingegangen werden:271 Dabei wird unterschieden zwischen absoluten Gültigkeitsvorschriften, relativen Gültigkeitsvorschriften und Ordnungsvorschriften. Nach Art. 140 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO sind Beweise, die auf verbotenen Beweiserhebungsmethoden beruhen, absolut unverwertbar. Dasselbe gilt für Beweise, die von der StPO selber als unverwertbar bezeichnet 266 ACKERMANN/VOGLER, S. 169. 267 Gemeint sind damit BWIS sowie E NDG. 268 ACKERMANN/VOGLER, S. 175. 269 ACKERMANN/VOGLER, S. 176 f. 270 Siehe Ziff. 2.4.3. vorstehend. 271 Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Regeln würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. 48 werden.272 Bei Beweisen, die in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeits- vorschriften erhoben wurden, wo es um die Verletzung weniger grundlegender Vorschriften geht, ist eine Verwertung ausnahmsweise zulässig bei Vorliegen schwerer Straftaten. Es ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (Art. 141 Abs. 2 StPO). Beweise schliesslich, bei deren Erhebung bloss Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar (Art. 141 Abs. 3 StPO).273 Stellt der Tatverdacht eine absolute Gültigkeitsvorschrift dar mit dem Ergebnis, dass Beweise, die ohne vorbestehenden Tatverdacht erhoben wurden, von einem absoluten Verwertungs- verbot belegt sind?274 Oder ist der Tatverdacht allenfalls nur als Ordnungsvorschrift zu werten, mit der Konsequenz, dass dessen Fehlen keinen Einfluss für die Verwertungsfrage hätte? Auszugehen ist vom Tatverdacht als relative Gültigkeitsvorschrift. 275 Demnach ist nicht jeder verdachtslos und somit rechtswidrig erlangte Beweis unverwertbar. Nach der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung sind rechtswidrig erlangte Beweismittel verfassungsrechtlich nämlich nicht in jedem Fall ausgeschlossen. „Massgebend sind die Schwere des Delikts und die Frage, ob das Beweismittel an sich zulässig und auch auf gesetzmässigem Weg zu erlangen gewesen wäre. Es bedarf einer Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis unterbleibt.“276 Ob ein nachrichtendienstlich erhobener Beweis strafprozessual verwertbar ist, hängt demnach von folgenden Voraussetzungen ab: Erstens ist zu klären, ob der Nachrichtendienst die Information rechtmässig beschafft hat.277 Die Weitergabe von Informationen nach Art. 58 E NDG ist nämlich nur zulässig, wenn diese „den rechtlichen Vorgaben nach diesem Gesetz“ genügen. Aber wie erfolgt eine solche Prüfung? Die Informationen, auf welche sich der NDB stützt, werden nicht offengelegt, ebenso wenig deren Quellen (Art. 29 Abs. 1 V-NDG). Reicht eine Zusicherung des NDB-Dienstchefs, dass die Informationen auf rechtmässige Weise erlangt wurden und dass die darin genannten Quellen mit rechtmässigen Methoden operiert 272 So etwa Art. 158 Abs. 2 StPO. 273 Zum Ganzen statt vieler: VETTERLI, Kehrtwende, S. 462. 274 Diese Meinung vertritt u.a. VETTERLI, Kehrtwende, S. 455 f.; weitere Befürworter finden sich bei ACKERMANN/VOGLER, S. 179. 275 ACKERMANN/VOGLER, S. 181, welche sich dabei auf Art. 141 Abs. 2 StPO beziehen. 276 BGE 137 I 218 E. 2.3.4.; a.M. VETTERLI, Kehrtwende, S. 462 ff. 277 Wobei ACKERMANN/VOGLER, S. 182 FN 62, davon ausgehen, dass dies auch gilt, wenn Ordnungs- oder relative Gültigkeitsvoraussetzungen missachtet wurden; dies im Gegensatz zur StPO, welche für solche Fälle – anders als die nachrichtendienstliche Gesetzgebung – mit Art. 141 Abs. 2 und 3 StPO eine Lösung präsentiert; siehe die vorstehende FN. 49 haben? So zumindest sieht es das Bundesstrafgericht mit der Begründung, bei einem amtlichen Bericht des NDB sei ohne weiteres zu vermuten, dass die darin enthaltenen Informationen rechtmässig beschafft worden seien. Nur wenn der Bericht denknotwendig auf Informationen beruhe, welche auf illegale Weise beschafft worden seien, fehle die gesetzliche Grundlage.278 Zweitens muss geprüft werden, ob die Weitergabe der Daten rechtmässig erfolgt ist. Dies ist im geltenden Recht nach Art. 17 Abs. 1bis BWIS der Fall, wenn die Erkenntnisse der Straf- verfolgung oder der Bekämpfung des organisierten Verbrechens dienen können, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt und wenn zur Verfolgung der Straftat eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs hätte angeordnet werden können.279 Dabei muss notwendigerweise auf das Erfordernis des dringenden Tatverdachts verzichtet werden. Anders die Regelung im neuen Nachrichtendienstgesetz: Nach Art. 59 Abs. 3 E NDG ist bei genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen280 zu prüfen, ob die dabei erhobenen Erkenntnisse Anhaltspunkte für eine Straftat enthalten, zu deren Verfolgung die Strafverfolgungsbehörden eine vergleichbare strafprozessuale Massnahme anordnen dürften, wobei auch hier der Tatverdacht fingiert werden muss. Damit eine Verwertung im Strafprozess zulässig ist, muss überdies nach Art. 141 Abs. 2 StPO geprüft werden, ob eine „schwere Straftat“ vorliegt. Und schliesslich ist die Beweisverwertung ausgeschlossen bei Beweisen, die der Nachrichtendienst unter Verletzung von Art. 141 Ab. 1 StPO erlangt hat.281 Zusammenfassend ist also die Beweisverwertung von nachrichtendienstlich erhobenen genehmigungspflichtigen Informationen im Strafprozess zulässig, wenn „(1) der NDB das Nachrichtendienstgesetz korrekt angewendet hat, (2) die übermittelten Daten für die Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich sind und (3) kein absolutes Verwertungsverbot zur Anwendung gelangt“.282 278 Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 02.05.2014 (mit Berichtigung vom 22.07.2014), E. 2.8., nicht rechtskräftig, Weiterzug ans Bundesgericht. 279 Siehe Art. 269 StPO, wobei notwendigerweise auf das Erfordernis des dringenden Tatverdachts verzichtet werden muss. 280 Zum Begriff siehe Art. 25 E NDG; die Voraussetzungen bei genehmigungsfreien Beschaffungsmassnahmen sind weniger streng, siehe Art. 59 Abs. 2 E NDG. 281 ACKERMANN/VOGLER, S. 181 ff. 282 ACKERMANN/VOGLER, S. 185. 50 4.5. Amtsbericht Es kann nur spekuliert werden, wie häufig genehmigungspflichtige Informationen Eingang in ein Strafverfahren finden.283 Erstellt der NDB lediglich Amtsberichte an die Strafbehörden, denen jeweils nur (aber immerhin) entnommen werden kann, dass eine bestimmte Person in Verdacht stehe, eine bestimmte Straftat begangen zu haben, bieten sich wenig diesbezügliche Schwierigkeiten. Beweismittel werden weder genannt noch beigelegt. Ebenso fehlen Angaben zu den Quellen dieser Informationen, weshalb auch nie eruiert werden kann, wie diese zu Stande gekommen sind.284 Hier greift der bereits erwähnte Quellenschutz gemäss Art. 29 Abs. 1 V-NDG. Dass solche Amtsberichte für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens ausreichen, wurde bereits dargelegt.285 Sobald hingegen ein Anfangsverdacht für eine schwere Straftat vorliegt, ist der NDB gehalten, die Strafverfolgungsbehörden zu informieren (Art. 17 Abs. 1bis BWIS).286 Somit geht der Lead an die Strafverfolgungsbehörden über, die anhand weiterer Ermittlungen abzuklären haben, ob ein strafbares Verhalten vorliegt. Danach laufen die weiteren Ermittlungen im Rahmen einer Untersuchung ab, womit die Verwertbarkeit von erhobenen Beweisen – unter Vorbehalt der Beweisverwertungsverbotsregelung von Art. 141 StPO – keine Schwierigkeiten bietet. 5. Schlussfolgerungen Eine Legaldefinition des Begriffes Tatverdacht ist mit Blick auf dessen zentrale Bedeutung im Strafprozessrecht wünschenswert. Eine klare Formulierung im Gesetz trüge dazu bei, Unsicherheiten v.a. zu Beginn eines Ermittlungsverfahrens auszuräumen und die unerlaubte Beweisausforschung zu vermeiden. Eine gesetzliche Definition wäre überdies mit Blick auf die Abgrenzung zwischen Anfangsverdacht, hinreichendem und dringendem Tatverdacht von Nutzen, weil den verschiedenen Verdachtsgraden als Kriterium für die Eingriffsschwere von Zwangsmassnahmen eine wichtige Funktion zukommt. Der Gesetzgeber könnte damit einen Beitrag zur Entschärfung der Beweisverwertungsproblematik leisten. 283 Ein Beispiel ist das bereits mehrfach erwähnte Urteil des Bundesstrafgerichts TPF SK.2013.39 vom 02.05.2014 (mit Berichtigung vom 22.07.2014), nicht rechtskräftig, Weiterzug ans Bundesgericht. 284 Urteil des Bundesstrafgericht TPF 2009 179 vom 17.11.2009; RUCKSTUHL/HANSJAKOB, 29 Bundesstrafgericht, S. 145 ff. 285 Siehe Ziff. 2.4. mit Verweis auf den Beschluss des Bundesstrafgerichts SK.2013.39 vom 02.05.2014 (mit Berichtigung vom 22.07.2014), E. 2.5., nicht rechtskräftig, Weiterzug ans Bundesgericht. 286 Weniger klar die Formulierung in Art. 59 Abs. 3 E NDG. 51 Aufgrund der Relevanz des Tatverdachts lohnt sich für Polizei und Staatsanwaltschaft zu Beginn eines jeden Verfahrens ein Blick auf die drei Elemente des Tatverdachts: erst bei Anhaltspunkten in Form von Tatsachen, die gestützt auf besondere Kenntnisse und Erfahrungen den Wahrscheinlichkeitsschluss einer strafbaren Handlung zulassen, sind strafprozessuale Ermittlungen erlaubt. Es mag erstaunen, dass Zwangsmassnahmen ohne Tatverdacht möglich sind. DNA- Massenuntersuchungen und Antennensuchläufe haben durchaus ihre Daseinsberechtigung, wobei auf eine zurückhaltende Anwendung zu achten ist. Dass mit der Aufbewahrung und Verwendung von erkennungsdienstlichen Unterlagen und der Haft wegen Ausführungsgefahr zwei weitere, zumindest personenbezogen verdachtsfreie Zwangsmassnahmen in der StPO statuiert sind, ist systemwidrig. Beide Massnahmen haben ihre Natur in der Gefahrenabwehr. Sie müssten daher im Polizeirecht angesiedelt werden. Der Polizei kommt bei der Begründung und Verdichtung des Tatverdachts eine zentrale Rolle zu. Sie muss sich bei jedem Einsatz bewusst sein, ob sie im Bereich der Gefahrenabwehr, der Strafverfolgung oder in doppelfunktionaler Aufgabenerfüllung tätig ist. Die gesetzlichen Grundlagen für ihr Handeln sind unterschiedlich. Dies hat direkte Folgen auf die Verwertbarkeit von dabei erlangten Beweisen. Erkenntnisse, die im Rahmen sicherheitspolizeilicher Aufgabenerfüllung erlangt werden, sind in einem nachmaligen Strafverfahren verwertbar. Dasselbe gilt für Ergebnisse aus Vorermittlungen oder solchen aus doppelfunktionaler Aufgabenerfüllung der Polizei. Entscheidend ist dabei, dass die Erkenntnisse nicht in Umgehung der strafprozessualen Bestimmungen erlangt werden. Die in der Lehre teils vertretene Auffassung, Beweise nur dann in einem Strafverfahren verwenden zu dürfen, wenn sie in einem Strafverfahren oder in Hinblick auf ein Strafverfahren gewonnen werden, ist abzulehnen. Noch delikater zeigt sich die Ausgangslage bei nachrichtendienstlichen Informationen, die Eingang in ein Strafverfahren finden sollen. Obwohl für die Erhebung solcher Informationen ein Verdacht nicht vorausgesetzt wird, muss es möglich sein, solche Erkenntnisse in ein nachmaliges Strafverfahren einzubringen. Dafür gelten folgende Bedingungen: Beschaffung sowie Weitergabe der Nachrichten müssen lege artis erfolgt sein, die Erhebung müsste auch in einem Strafverfahren möglich gewesen sein und eine Interessenabwägung im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO muss zu Gunsten der Verwertung sprechen. 52 Zweck der Strafverfolgung ist stets, strafbares Handeln zu ahnden. Dabei gilt es – unter Beachtung der aus der EMRK und der BV fliessenden Grundrechte – die materielle Wahrheit bestmöglich zu ergründen. Dazu möchte die vorliegende Arbeit einen Beitrag leisten. 53 „Ich erkläre mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mithilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann.“ Bern, 13. August 2015 Philip Karnusian

Janine Camenzind Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern Im Spannungsfeld zwischen Solidarität und Selbstverantwortung Das schweizerische Zivilgesetzbuch regelt in Art. 276 ff. ZGB die Unterhalts- pflicht der Eltern. Wie dieses Normengefüge bei einem Kind mit Behinderung auszulegen ist, wurde jedoch bis anhin nicht fundiert behandelt. Der Beitrag geht deshalb der Frage nach, welche Auswirkungen die Behinderung eines Kindes auf die Unterhaltspflicht der Eltern sowohl während der Minderjäh- rigkeit als auch nach Erreichen der Volljährigkeit hat. Die Situation des Kin- des mit Behinderung wird stets aus dem Blickwinkel des Spannungsfeldes von Selbstverantwortung und (familieninterner bzw. gesellschaftlicher) Solidarität analysiert. Beitragsarten: Beiträge Rechtsgebiete: Familienrecht. Eherecht; Beziehungen zwischen Eltern und Kindern. Erwachsenenschutz Zitiervorschlag: Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 ISSN 1424-7410, https://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Begriffe III. Elterliche Unterhaltspflicht für ein Kind mit Behinderung 1. Umfang der Unterhaltspflicht 2. Unterhaltsanspruch trotz künftiger Unselbstständigkeit? 3. Grenzen des Unterhaltsanspruchs IV. Art der Unterhaltsleistung V. Dauer der Unterhaltspflicht 1. Zumutbarkeit des Volljährigenunterhalts a. Wirtschaftliche Zumutbarkeit für die Eltern b. Persönliche Zumutbarkeit für die Eltern 2. Angemessene Ausbildung a. Unterhaltspflicht für eine angemessene Erstausbildung b. Unterhaltspflicht für die Absolvierung einer Zweitausbildung? VI. Verwandtenunterstützungspflicht VII. Befreiung der Eltern 1. Aufgrund eigener Mittel und Leistungen Dritter 2. Aufgrund mangelhafter Ernsthaftigkeit VIII. Berechnung 1. Im Allgemeinen 2. Bei Veränderung der Verhältnisse 3. Betreuungsunterhalt IX. Rangverhältnis verschiedener Unterhaltsansprüche X. Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs XI. Würdigung: Selbstverantwortung oder Solidarität? I. Einleitung [Rz 1]Qui fait l’enfant le doit nourrir.1 Für den Unterhalt eines Kindes haben in erster Linie dessen Eltern2 aufzukommen. So sieht es Art. 276 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) explizit vor. Dies hat seinen Grund nicht nur in der Beziehungsnähe von Vater, Mutter und Kind, sondern gründet nicht zuletzt auf einer Verantwortungspflicht für eigenes Handeln. Die Eltern haben dem Kind gemeinsam das Leben geschenkt und sind daher auch gemeinsam und zuallererst für des- sen Überleben verantwortlich.3 Das gilt unabhängig vom Gesundheitszustand des Kindes. Das Kind mit Behinderung braucht jedoch im Hinblick auf seine reduzierten Entwicklungsfähigkei- 1 Altbekanntes Zitat von Antoine Loisel (1607). 2 Gemeint sind jene Personen, mit welchen ein Eltern-Kind-Verhältnis im Rechtssinne besteht (die genetische Ab- stammung als solche genügt also nicht). Dies gilt unabhängig vom Zivilstand der beiden Eltern. Stiefeltern sind allenfalls indirekt bzw. subsidiär (BGE 120 II 285 E. 2b S. 287) über Art. 159 Abs. 2 bzw. Abs. 3 des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) oder Art. 287 Abs. 2 ZGB, bei eingetragener Part- nerschaft über Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare vom 18. Juni 2004 (Partnerschaftsgesetz, PartG; SR 211.231) auch zum Kindesunterhalt nicht eigener Kinder ver- pflichtet, s. etwa Heinz Hausheer/Thomas Geiser/Regina Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2014, N 17.38 f.; Heinz Hausheer/Michel Verde, Mündigenunterhalt, in: Juslet- ter 15. Februar 2010, Rz 19; Peter Tuor/Bernhard Schnyder/Alexandra Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetz- buch, Zürich/Basel/Genf 2015, § 42, N 9 ff.; exemplarisch auch BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 ff.; Urteil des Kantonsge- richt des Kantons Luzern 3B 16 19 vom 20. Juni 2016 E. 4.1.3.1. 3 Vgl. Cyril Hegnauer, Aktuelle Fragen der elterlichen Unterhaltspflicht, ZVW 1990, S. 41 ff., S. 42. 2 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-120-II-285&q=%22bge+120+ii+285%22 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20022194/index.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2010/556/_8059.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-127-III-68&q=%22127+iii+68%22++%22%22 https://gerichte.lu.ch/recht_sprechung/lgve/Ajax?EnId=10515 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 ten bestmöglichen Schutz, damit es diese optimal entfalten kann.4 Diese besondere Bedürftigkeit von Kindern mit Behinderung hat Auswirkungen auf die Unterhaltspflicht der Eltern. [Rz 2] Vorliegender Beitrag behandelt neben dem Umfang der Unterhaltspflicht insbesondere de- ren Art und Dauer sowie die konkrete Berechnung des Anspruchs bei einemUnterhaltsberechtig- ten mit Behinderung. Schliesslich widmet sich der Beitrag den Rangverhältnissen verschiedener Unterhaltsansprüche sowie der prozessualen Durchsetzung. Vorab werden zur Klarstellung eini- ge grundlegende Begriffe erläutert. II. Begriffe [Rz 3] Bei dem hier verwendeten Begriff Kind ist in der Regel das Kind im Sinne der familien- rechtlichen Stellung gemeint. Auch das volljährige Kind fällt unter diese Begriffsdefinition. [Rz 4] Der Begriff Kind mit Behinderung lehnt sich vorliegend an die Begriffsdefinition der UN- Behindertenrechtskonvention (UN-BRK, für die Schweiz am 15. April 2014 in Kraft getreten) an. Diese Definition ist relativ weit gefasst. Gemeint sind Menschen, «die langfristige körperli- che, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, welche sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Ge- sellschaft hindern können» (Art. 1 Abs. 2 BRK). Von einer ähnlichen Begriffsdefinition geht das schweizerische Behindertengleichstellungsgesetz (BehiG) aus. Ein Mensch mit Behinderung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Person, «der es eine voraussichtlich dauernde körperliche, geistige oder psychische Beeinträchtigung erschwert oder verunmöglicht, alltägliche Verrichtungen vor- zunehmen, soziale Kontakte zu pflegen, sich fortzubewegen, sich aus- und weiterzubilden oder eine Erwerbstätigkeit auszuüben» (Art. 2 Abs. 1 BehiG). Auch das Bundesgericht hat den in Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) verwendeten Begriff der geistigen, körperlichen bzw. psychi- schen Behinderung konkretisiert. Nach Auffassung des höchsten Gerichts fallen darunter Perso- nen, «die in ihren körperlichen, geistigen oder psychischen Fähigkeiten auf Dauer beeinträchtigt sind und für welche die Beeinträchtigung je nach ihrer Form schwerwiegende Auswirkungen auf elementare Aspekte der Lebensführung hat».5 Alle hier erwähnten Definitionen haben Eines gemeinsam: Sie sprechen von Behinderung, wenn ein dauerndes gesundheitliches Problem eine Person in der Verrichtung alltäglicher bzw. elementarer Aktivitäten beeinträchtigt.6 4 Regina Aebi-Müller/Debora Tanner, Das behinderte Kind im Zivilrecht, in: Franziska Sprecher/Patrick Sutter (Hrsg.), Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 81 ff., S. 89. 5 BGE 135 I 49 E. 6.1 S. 58. 6 Vgl. ferner auch Pascale Gazareth, Bundesamt für Statistik (Hrsg.), Behinderung hat viele Gesichter, Definitionen und Statistik zum Thema Menschen mit Behinderung, Neuchâtel 2009, S. 5. Darüber hinaus findet allerdings der Begriff «Behinderung» im schweizerischen Recht lediglich in Art. 15 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) und den zugehörigen Verordnungsbestimmungen seine Entsprechung. Der Begriff ist damit gera- de bei den leistungsauslösenden Anspruchsvoraussetzungen des Sozialversicherungsrechts nicht direkt zu finden, vgl. Thomas Gächter/Saskia Cruchon, Das behinderte Kind im Sozialversicherungsrecht, in: Franziska Spre- cher/Patrick Sutter (Hrsg.), Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 143 ff., S. 145. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Begriffe Invalidität und Behinderung nicht zwangsweise deckungs- gleich sind. Der IV-Begriff klammert grundsätzlich all jene Menschen mit Behinderung aus, welche die Anspruchs- voraussetzungen zum Bezug einer Invalidenrente nicht erfüllen, vgl. Brigitte Blum-Schneider, Pflege von behin- derten und schwerkranken Kindern zu Hause, Diss. Zürich 2015, S. 10; vgl. zum Begriff der Invalidität Susanne Fankhauser, Invaliditätsbegriff, in: Sabine Steiger-Sackmann/Hans-Jakob Mosimann (Hrsg.), Recht der Sozialen Sicherheit, Basel 2014, N 19.1 ff.; Gabriela Riemer-Kafka, Soziale Sicherheit von Kinder und Jugendlichen, Bern 2011, S. 167 ff. 3 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20122488/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20002658/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-135-I-49&q=%22135+i+49%22++%22%22 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19820159/index.html Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 III. Elterliche Unterhaltspflicht für ein Kind mit Behinderung 1. Umfang der Unterhaltspflicht [Rz 5] Zum Kindesunterhalt gehört alles, «was ein Kind zum Leben braucht».7 Das ist nach ein- helliger Auffassung nicht nur das physisch Notwendige an Nahrung, Kleidung, Unterkunft und (medizinischer) Pflege, sondern auch die Befriedigung von geistigen und emotionalen Bedürf- nissen.8 Die Bemessung des Kindesunterhalts richtet sich in erster Linie nach den Bedürfnissen des Kindes. Die Eltern haben dafür grundsätzlich sämtliche finanziellen, geistigen und körperli- chen Ressourcen aufzuwenden.9 Dass die Bedürfnisse eines Kindes mit Behinderung unter Um- ständen wesentlich über den Bedarf eines gesunden Kindes hinausgehen können (zu denken ist an zusätzliche körperliche oder geistige Fördermassnahmen, schulmedizinische und alternative Therapien, Erholungsferien, Spezialnahrung, Hilfsmittel, behindertengerechtes Wohnen usw.10), spielt keine Rolle. Auch dieser erhöhte Bedarf ist von den Eltern zu tragen, soweit sie nicht durch Leistungen Dritter oder eigene Mittel des Kindes entlastet werden.11 Da Art. 276 Abs. 2 ZGB aus- drücklich auch die Kosten für Kindesschutzmassnahmen zum Bestandteil des Unterhalts erklärt, sind die Kosten für eine Unterbringung in einer Pflege- bzw. Betreuungsinstitution ebenfalls von den Eltern zu tragen. Und zwar unabhängig davon, ob die Massnahme mit Einverständnis der Eltern erfolgt oder als Kindesschutzmassnahme angeordnet wird.12 Ist eine separative oder in- tegrative Sonderschulung aus medizinisch-therapeutischer Sicht notwendig, muss hingegen das Gemeinwesen die Kosten übernehmen. Diese Schlussfolgerung ergibt sich aus der verfassungs- mässig garantierten Unentgeltlichkeit des Grundschulunterrichts (Art. 62 Abs. 2 BV). Ferner sind die Kantone verpflichtet, für eine ausreichende Sonderschulung bis zum vollendeten 20. Alters- jahr zu sorgen (Art. 62 Abs. 3 BV).13 In diesem Rahmen dürfen die Kantone von den Eltern keine Beteiligung verlangen. Das gilt selbst dann, wenn die Schule zum Wohl des Kindes eine Leis- tung erbringt, die gesetzlich nicht vorgesehen ist.14 Trotz allem ist nur die Unentgeltlichkeit von erfahrungsgemäss ausreichendem Bildungsangebot gewährleistet. Das bedeutet, dass aus Rück- 7 Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 3. 8 Statt aller: Peter Breitschmid, Kommentierung der Art. 276–295 ZGB: in: Heinrich Honsell/Peter Nedim Vogt/Thomas Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Art. 1–456 ZGB, 5. Aufl., Ba- sel 2014, Art. 276 ZGB, N 21; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (FN 2), N 17.35; Bruno Roelli, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 276 ZGB, N 4; Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 3. 9 BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 25; Riemer-Kafka (FN 6), S. 135. 10 Vgl. dazu Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 90; Riemer-Kafka (FN 6), S. 129. 11 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 90; weiterführend dazu später, VII. Befreiung der Eltern 1. Aufgrund eigener Mit- tel und Leistungen Dritter. 12 So auch Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 91; vgl. Sabine Aeschlimann/Jonas Schweighauser, Allgemeine Bemer- kungen zu Art. 276–293 ZGB, in: Ingeborg Schwenzer/Roland Fankhauser (Hrsg.), Band I ZGB, Scheidung, Achter Titel: Die Wirkungen des Kindesverhältnisses, FamKomm, 3. Aufl., Bern 2017, Allg. Bem. zu Art. 276–293 ZGB, N 34; aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung: BGE 141 III 401 E. 4 S. 402 f., m.w.Verw. 13 Vgl. Cyril Hegnauer, Berner Kommentar, Die Gemeinschaft der Eltern und Kinder, Kommentar zu Art. 270–275 ZGB, Die Unterhaltspflicht der Eltern: Kommentar zu Art. 276–295 ZGB, Bern 1997, Art. 276 ZGB, N 36. Das Bildungsangebot hat aus verfassungsrechtlicher Sicht auch Menschen mit Behinderung offen zu stehen, s. dazu Gabriela Riemer-Kafka, Bildung, Ausbildung und Weiterbildung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, SZS 2004, S. 206 ff., S. 208. Vgl. ferner zum Anspruch eines Kindes mit Behinderung auf Grundschulunterricht an- schaulich BGE 141 I 9; BGE 138 I 162; BGE 130 I 352. 14 S. BGE 141 I 9 E. 4.1 S. 13 f. 4 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-III-401&q=%22141+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-I-9&q=%22141+i+9%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-138-I-162&q=%22138+i+162%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-130-I-352&q=%22130+i+352%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-I-9&q=%22141+i+9%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 sicht auf das begrenzte staatliche Leistungsangebot nicht in jedem Fall die bestmögliche Schulung gefordert werden kann.15 2. Unterhaltsanspruch trotz künftiger Unselbstständigkeit? [Rz 6] «Der Zweck des Unterhalts besteht darin, die gesunde körperliche, seelische und geistige Entwicklung des Kindes zu gewährleisten, damit es zu einer unabhängigen und verantwortungs- vollen Person heranwachsen kann».16 Bei Kindern mit Behinderung kann die künftige Erlangung der Selbstständigkeit zweifelhaft sein. Die Eltern schulden aber namentlich Unterhalt, weil das (minderjährige) Kind unfähig ist, sich selbst zu versorgen. Schliesslich sind die Eltern in dem Umfang von ihrer Pflicht befreit, in welchem das Kind selbst für sich aufkommen kann (Art. 276 Abs. 3 ZGB). Daher ist nur folgerichtig, dass die Eltern auch dann Kindesunterhalt schulden, wenn das Kind vermutlich nie selbstständig sein wird.17 Hingegen kann die Unterhaltspflicht der Eltern auch bei lebenslanger Unselbstständigkeit keine unbeschränkte sein. Diese Problema- tik betrifft aber die Frage nach der Dauer der Unterhaltspflicht.18 3. Grenzen des Unterhaltsanspruchs [Rz 7] Der Unterhaltsanspruch eines minderjährigen Kindes ist (im Gegensatz zum Volljährigen- unterhalt im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB) nicht von dessen Zumutbarkeit abhängig. Den- noch hat die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Eltern Auswirkungen auf den Anspruch des Kindes. Das Kind hat einen gesetzlichen Anspruch auf «die den Pflichtigen bestmögliche Leis- tung».19 Diese Leistung ist in concreto von der Lebenshaltung (die Eltern können über oder unter ihren Verhältnissen leben) sowie von der Leistungsfähigkeit der Eltern abhängig (so ausdrücklich Art. 285 ZGB). Der errechnete Bedarf des Kindes ist daher dann um zusätzliche Leistungen zu erweitern, wenn die Eltern einen erhöhten Lebensstandard geniessen.20 Nichtsdestotrotz drängt sich nach oben eine gewisse Begrenzung auf. Geschuldet ist ein den wirtschaftlichen Verhältnis- sen angemessener Unterhalt.21 Die Eltern sind demnach nicht verpflichtet, das Kind mit Luxus zu verwöhnen, selbst wenn es ihnen möglich wäre. Überdies dient eine gewisse Zurückhaltung auch erzieherischen Zwecken.22 [Rz 8] Die Bedürfnisse der Kinder gehen grundsätzlich dem Selbstverwirklichungsanspruch der Eltern vor.23 Gleichwohl ist in Erinnerung zu rufen, dass auch Eltern nicht unverhältnismässig 15 BGE 141 I 9 E. 3 S. 12 f. 16 Botschaft vom 29. November 2013 zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesunterhalt), BBl 2014 529, S. 571. 17 So auch Riemer-Kafka (FN 6), S. 141. 18 Dazu später, V. Dauer der Unterhaltspflicht. 19 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 90; vgl. ferner auch etwa Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. Aufl., Bern 1999, N 20.21. 20 Urteil des Bundesgerichts 5A_229/2013 vom 25. September 2013 E. 5.1; BGE 116 II 110 E. 3b S. 113. 21 BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 27. 22 S. Urteil des Bundesgerichts 5A_315/2016 vom 7. Februar 2017 E. 6.1. 23 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 91; generell zum Spannungsfeld zwischen Kindesunterhalt und freier Selbstver- wirklichung s. Christophe Herzig, Kindesunterhalt versus freie Selbstverwirklichung, in: Jusletter 1. Oktober 2012. 5 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-I-9&q=%22141+i+9%22++%22%22 https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2014/529.pdf https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=25.09.2013_5A_229-2013&q=%225a_229%2F2013%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-116-II-110&q=%22116+ii+110%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=07.02.2017_5A_315-2016&q=%225a_315%2F2016%22 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2012/680/_10638.html Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 belastet werden dürfen.24 Der Anspruch auf Kindesunterhalt hat dort zu enden, wo die notwen- digen physischen und psychischen Aufwendungen das den Eltern Machbare übersteigen. Erneut sind die gesamten Umstände zu würdigen. Dabei gilt es vor allem zu bedenken, dass Eltern von Kindern mit Behinderung für deren Bedürfnisse regelmässig bereits ein erhebliches Mehr an Auf- wendungen für Pflege und Erziehung investieren.25 Die Unterstützung und Pflege des Kindes kann überdies dann nicht mehr von den Eltern verlangt werden, wenn dadurch ihre eigene phy- sische oder psychische Gesundheit gefährdet ist.26 [Rz 9] Obwohl die Zumutbarkeit im Rahmen des Unterhalts für ein minderjähriges Kind nicht Anspruchsvoraussetzung ist und das Gesetz – aufgrund der Hilfsbedürftigkeit des Minderjäh- rigen mit Recht – strenge Anforderungen an die Pflichtigen stellt,27 muss die Unterhaltspflicht der Eltern dort enden, wo es auch ihre Kräfte und Mittel tun. Was einer Selbstaufgabe gleich käme, kann nicht verlangt werden. Behinderungsbedingte Umstände sind dabei ganz besonders in Erwägung zu ziehen.28 Subsidiär hat in einem solchen Fall staatliche Fürsorge einzugreifen (vgl. auch Art. 23 Abs. 2 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes; UN-KRK). In Frage kommen Kindesschutzmassnahmen und subsidiäre29 staatliche Hilfe für Bedürftige (kantonale Sozialhilfe, vgl. Art. 293 Abs. 1 ZGB).30 IV. Art der Unterhaltsleistung [Rz 10] Die Eltern leisten den Kindesunterhalt in natura, also mittels persönlicher Pflege und Er- ziehung, sowie durch Geldzahlungen (vgl. Art. 276 Abs. 1 ZGB, so in Kraft seit 1. Januar 2017).31 Bei Kindern mit Beeinträchtigungen werden häufig Leistungen im Rahmen der persönlichen Be- treuung und Fürsorge zugekauft; etwa zusätzliche Betreuung oder spezielle Therapien. Auch sol- che Betreuungsleistungen gelten als Leistungen in natura.32 Lebt das Kind nicht in häuslicher 24 Blum-Schneider (FN 6), S. 31. 25 Vgl. zum Ganzen Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 91. 26 Blum-Schneider (FN 6), S. 30. 27 BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 2. 28 Vgl. auch Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 91. 29 Grundsätzlich geht die allgemeine Fürsorge- und Beistandspflicht der Eltern subsidiärer staatlicher Fürsorge vor, s. BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135. So bestimmt auch Art. 27 Abs. 2 des Übereinkommen über die Rechte des Kindes ab- geschlossen am 20. November 1989, für die Schweiz in Kraft getreten am 26. März 1997 (UN-KRK; SR 0.107), dass es «in erster Linie Aufgabe der Eltern oder anderer für das Kind verantwortlicher Personen [ist], im Rahmen ihrer Fähigkeiten und finanziellen Möglichkeiten die für die Entwicklung des Kindes notwendigen Lebensbedingungen sicherzustellen». 30 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 91; BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 276 ZGB, N 15. 31 Eine Änderung erfuhr Art. 276 ZGB im Zuge der Einführung des Betreuungsunterhalts. Mit der Neufassung der Bestimmung wurde klargestellt, dass Geldzahlungen nicht davon abhängig sind, ob sich das Kind in der Obhut des Pflichtigen befindet, womit der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regelfall sowie Formen geteilter Obhut Rech- nung getragen wird, s. dazu Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 6; ferner Botschaft Kindesunterhalt (FN 16), S. 571 ff. 32 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 91 und FN 40; BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 26. 6 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19983207/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-119-IA-134&q=%22119+ia+134%22++%22%22 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19983207/index.html Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 Gemeinschaft mit den Unterhaltspflichtigen – indessen in einem Pflegeheim für Menschen mit Behinderung33 – ist der Unterhalt primär durch Geldzahlungen zu leisten.34 V. Dauer der Unterhaltspflicht [Rz 11] Die Unterhaltspflicht der Eltern dauert «bis zur Volljährigkeit des Kindes» (Art. 277 Abs. 1 ZGB). Bei einem Kind mit Behinderung ergeben sich hier keine Besonderheiten. Das gilt auch dann, wenn nach Erreichen der Volljährigkeit aufgrund eines (behinderungsbedingten) Schwä- chezustands eine Beistandschaft im Sinne von Art. 390 ff. ZGB errichtet wird. Die Unterhalts- pflicht der Eltern endet somit (von Art. 277 Abs. 2 ZGB abgesehen) auch dann mit Vollendung des 18. Lebensjahres, wenn das Kind weiterhin nicht selbstständig für sich sorgen kann.35 [Rz 12] Bis zum Erreichen der Volljährigkeit ist Kindesunterhalt (von der grundlegenden Voraus- setzung des rechtlichen Kindesverhältnisses abgesehen) voraussetzungslos geschuldet.36 Darüber hinaus müssen die Eltern nach ursprünglicher Auffassung des Gesetzgebers nur noch ausnahms- weise Unterhalt leisten.37 Diese Ansicht ist in der heutigen Zeit zu relativieren.38 Zum einen aufgrund des immer grösser werdenden Ausbildungsdrucks junger Generationen und zum ande- ren aufgrund der Tatsache, dass der Abschluss einer zur autonomen Finanzierung befähigenden Ausbildung (insbesondere im Tertiärbereich) während der Minderjährigkeit in aller Regel nicht zu erwarten ist.39 Des Weiteren ist die inzwischen vollzogene Herabsetzung des Volljährigkeits- alters von 20 auf 18 Jahre zu berücksichtigen (in Kraft seit 1. Januar 1996).40 [Rz 13] Hat das Kind bei Erreichen der Volljährigkeit noch keine angemessene Ausbildung ab- geschlossen, hängt die Frage, ob nach wie vor Unterhalt geschuldet ist, von dessen Zumutbar- 33 Gem. Bundesamt für Statistik waren im Jahr 2015 46’720 Menschen in Institutionen für Behinderte untergebracht. Davon sind 8’413 Kinder von 0–19 Jahre, vgl. Bundesamt für Statistik, Sozialmedizinische Institutionen: Anzahl Klienten nach Alter und Geschlecht vom 23. März 2017 https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/ home.assetdetail.2160255.html (Website zuletzt besucht am 18. Januar 2018). 34 Vgl. Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 4. 35 Vgl. (allerdings noch zum alten Vormundschaftsrecht) Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 93. 36 Also insbesondere unabhängig von Innehaben des Sorge- und Obhutsrechts, Ausübung des Besuchsrechts, per- sönlichen Beziehungen, gleicher Namensführung usw., vgl. Riemer-Kafka (FN 6), S. 130, m.w.H.; vgl. ferner Bas- lerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 2; Olivier Guillod/Sabrina Burgat, Droit de la famille, 4. Aufl., Neuchâtel 2016, N 267; Denis Piotet, Commentaire romand, Code civil I, Art. 1–359 CC, Basel 2010, Art. 276 ZGB, N 1; CHK/Roelli (FN 8), Art. 277 ZGB, N 2; aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung etwa BGE 137 III 586 E. 1.2 S. 588; BGE 120 II 177 E. 3b S. 179. 37 Vgl. Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis), BBl 1974 II 1, S. 56 f. 38 Statt aller: Peter Breitschmid/Michael Vetsch, Mündigenunterhalt (Art. 277 Abs. 2 ZGB), Ausnahme oder Regel?, Fampra.ch 2005, S. 471 ff., S. 487. 39 Vgl. Breitschmid/Vetsch (FN 38), S. 472 ff. 40 Vgl. dazu exemplarisch BGE 130 V 237 E. 3.2 S. 238; BGE 127 I 202 E. 3f S. 208; vgl. aber auch Botschaft vom 17. Februar 1993 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Herabsetzung des zivilrechtlichen Mündigkeits- und Ehefähigkeitsalters, Unterhaltspflicht der Eltern), BBl 1993 I 1169, S. 1183 f., wo festgehalten wird, dass die Entlastung der Eltern aufgrund von «Symmetrie von Rechten und Pflichten» mit der Herabsetzung des Volljährigkeitsalters (damals noch Mündigkeitsalters) grundsätzlich in Kauf zu nehmen ist. Daher ist der Kin- desunterhalt auch zwischen 18 und 20 Jahren von dessen Zumutbarkeit abhängig. Es spielt aber keine Rolle mehr, ob eine entsprechende Ausbildung vor oder nach Erreichen des Volljährigkeitsalters begonnen wird. Auch macht es keinen Unterschied, wenn ein Kind, welches noch keine angemessene Ausbildung genossen hat, sich eine ge- wisse Zeit selbst finanziert hat, s. BGE 107 II 406 E. 2a S. 408 f. Ferner zur Relativierung des Ausnahmecharakters des Volljährigenunterhalts seit der Herabsetzung des Volljährigkeitsalters, Ivo Schwander, Die Herabsetzung des Mündigkeitsalters auf 18 Jahre und ihre Auswirkungen, AJP 1996, S. 9 ff. 7 https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home.assetdetail.2160255.html https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home.assetdetail.2160255.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-137-III-586&q=%22137+iii+586%22++%22+%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-137-III-586&q=%22137+iii+586%22++%22+%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-120-II-177&q=%22120+ii+177%22++%22%22 https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10046086 https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10046086 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-130-V-237&q=%22130+v+237%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-127-I-202&q=%22127+i+202%22++%22%22 https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10052573 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-107-II-406&q=%22107+ii+406%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 keit ab. Im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung sind gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB die «gesamten Umstände» des Einzelfalles zu würdigen.41 Der Volljährigenunterhalt berechnet sich somit aus einem Wechselspiel von Bedürfnissen des Kindes und Leistungsfähigkeit der Eltern. Klassisch wird zwischen Zumutbarkeit in wirtschaftlicher und Zumutbarkeit in persönlicher Hinsicht un- terschieden.42 1. Zumutbarkeit des Volljährigenunterhalts a. Wirtschaftliche Zumutbarkeit für die Eltern [Rz 14] In der bundesgerichtlichen Praxis gilt, dass die Leistung von Volljährigenunterhalt dann zumutbar ist, wenn den Eltern neben dem (um die Steuern erweiterten) Notbedarf ein Fünftel als Notgroschen verbleibt.43 In speziellen Verhältnissen sowie in finanziellen Knappheitssitua- tionen kann von den Eltern jedoch erwartet werden, dass sie sich zumindest zeitweise auf das Existenzminimum beschränken.44 Handelt es sich beim Unterhaltsgläubiger um ein Kind mit Behinderung, ist von speziellen Verhältnissen auszugehen, die den Eltern tendenziell mehr ab- verlangen.45 [Rz 15] Nach Ansicht des Bundesgerichts ist die Steuerlast bei knappen finanziellen Verhältnis- sen der Eltern nicht zu berücksichtigen.46 Das höchste Gericht hält die Nichtberücksichtigung der Steuerlast für gerechtfertigt, weil es davon ausgeht, dass der Unterhaltsschuldner unter die- sen Voraussetzungen keine Steuern schuldet oder ihm diese erlassen werden.47 Jedoch ist denk- bar, dass die zuständige Behörde im konkreten Fall – trotz finanzieller Knappheitssituation – kein Steuererlass gewährt.48 Überdies können die schlechten finanziellen Verhältnisse nicht nur auf mangelndes Einkommen und Vermögen zurückzuführen sein, sondern auch auf überpro- portional hohe Ausgaben. Es kann durchaus vorkommen, dass Eltern wegen der Behinderung ihres Kindes Ausgaben tätigen, welche zwar geboten sind, aber bei den Steuern nicht in Abzug gebracht werden können.49 In diesem Fall sind Steuern geschuldet und vollstreckbar. Es kann 41 Andrea Büchler/Rolf Vetterli, Ehe – Partnerschaft – Kinder, Eine Einführung in das Familienrecht der Schweiz, 3. Aufl., Basel 2018, S. 233. 42 Urteil des Bundesgerichts 5A_442/2016 vom 7. Februar 2017 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_636/2013 vom 21. Februar 2014 E. 2.1; BGE 127 I 202 E. 3f S. 208; BGE 111 II 413 E. 2 S. 416; vgl. aus der juristischen Doktrin etwa CHK/Roelli (FN 8), Art. 277 ZGB, N 3 f. 43 S. BGE 118 II 97 E. 4b/aa S. 99; aus der Literatur etwa BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 17; Büchler/Vetterli (FN 41), S. 234; Riemer-Kafka (FN 6), S. 142. Jedoch wird von verschiedener Seite festgehal- ten, dass es sich dabei lediglich um eine Richtlinie handle, die im Einzelfall einer Interessenabwägung unterliege, dazu statt vieler: Breitschmid Peter, System und Entwicklung des Unterhaltsrechts, AJP 1994, S. 835 ff., S. 841. 44 Büchler/Vetterli (FN 41), S. 234; Riemer-Kafka (FN 6), S. 142; CHK/Roelli (FN 8), Art. 277 ZGB, N 3; vgl. ferner BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 17; s. aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 118 II 97 E. 4b/bb S. 100. 45 Vgl. auch Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 91, die festhalten, dass Eltern von Kindern mit Behinderung «vergleichs- weise grössere Einschränkungen ihrer eigenen Lebenshaltung und -gestaltung in Kauf nehmen [müssen]». 46 S. BGE 126 III 353 E. 1a/aa S. 356. 47 BGE 126 III 353 E. 1a/aa S. 356; s. ferner Roger Cadosch, Die Berücksichtigung der Steuerlast des Pflichtigen bei der Festsetzung von (Kinder-)Unterhaltsbeiträgen, ZBJV 2001, S. 145 ff., S. 149. 48 So auch Cadosch (FN 47), S. 148 f. 49 Kosten für den Unterhalt des Steuerpflichtigen und seiner Familie stellen grundsätzlich nicht abzugsfähiger Pri- vataufwand dar (vgl. Art. 34 lit. a des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990; DBG; SR 642.11). Zwar können behinderungsbedingte Kosten des Steuerpflichtigen oder der von ihm unterhal- tenen Person in Abzug gebracht werden (Art. 33 Abs. 1 lit. hbis DBG, Art. 9 Abs. 2 lit. hbis des Bundesgesetzes über 8 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=07.02.2017_5A_442-2016&q=%225a_442%2F2016%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=21.02.2014_5A_636-2013&q=%225a_636%2F2013%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-127-I-202&q=%22127+i+202%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-111-II-413&q=%22111+ii+413%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-118-II-97&q=%22118+ii+97%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-118-II-97&q=%22118+ii+97%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-118-II-97&q=%22118+ii+97%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-126-III-353&q=%22126+iii+353%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-126-III-353&q=%22126+iii+353%22++%22%22 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19900329/index.html Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 nicht angehen, diese Steuerschuld nicht zu berücksichtigen und den Betrag dann als Kindesun- terhalt abzuschöpfen. Es ist daher – trotz Beharrlichkeit des Bundesgerichts50 – zu fordern, dass im Einzelfall abzuklären ist, ob aller Wahrscheinlichkeit nach tatsächlich Steuern geschuldet sind oder nicht. Bei Ersterem sollte der erwartete Betrag im Rahmen der Kinderunterhaltsberechnung dennoch berücksichtigt werden.51 b. Persönliche Zumutbarkeit für die Eltern [Rz 16] Die Ansprüche des Kindes auf persönlichen Verkehr und Unterhalt sind grundsätzlich voneinander unabhängig.52 Trotzdem wird der Anspruch auf Volljährigenunterhalt von einer (zumindest minimalen) persönlichen Eltern-Kind-Beziehung abhängig gemacht. Begründet wird dies mit der im Grunde zutreffenden Ansicht, dass es (insbesondere seit der Abschaffung der sogenannten Zahlvaterschaft53) nicht legitim ist, die Eltern zur «blossen Zahlstelle» zu degra- dieren.54 Eine geradezu harmonische Beziehung ist hingegen nicht Voraussetzung. In Lehre und Rechtsprechung wird statuiert, dass das Kind zumindest dann seinen Unterhaltsanspruch ver- liert, wenn es seine Pflichten aus Art. 272 ZGB ohne nachvollziehbare Veranlassung schuldhaft verletzt.55 Dagegen wird eingewandt, dass der Gesichtspunkt des Verschuldens gar nicht in die die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden; StHG; SR 642.14), jedoch nur sofern sie medizinisch notwendig sind, s. dazu Urteil des Bundesgerichts 2C_479/2016 vom 12. Januar 2017 E. 3.2; vgl. fer- ner auch Kreisschreiben Nr. 11 vom 31. August 2005 über den Abzug von Krankheits- und Unfallkosten sowie von behinderungsbedingten Kosten https://www.estv.admin.ch/estv/de/home/direkte-bundessteuer/direkte- bundessteuer/fachinformationen/kreisschreiben.html (Website zuletzt besucht am 30. November 2017), S. 6 ff. Fer- ner können Unterhaltsleistungen für volljährige Kinder beim zahlenden Elternteil nicht mehr abgezogen werden (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG, Art. 9 Abs. 2 lit. c StHG i.V.m. Art. 296 Abs. 2 ZGB). Analoges gilt für Naturalleis- tungen wie das direkte Bezahlen von Auslagen, s. Heinz Hausheer/Annette Spycher, Handbuch des Unterhalts- rechts, 2. Aufl., Bern 2010, N 12.17, N 12.45. Derjenige Elternteil, der Unterhaltsbeiträge abziehen kann, ist ferner nicht zum Sozialabzug i.S.v. Art. 35 Abs. 1 lit. a und b DBG berechtigt, selbst wenn er direkte Leistungen an das Kind entrichtet, s. Hausheer/Spycher (FN 49), N 12.44. Wie das Bundesgericht ausführt, können folglich «nicht alle Aufwendungen vom Einkommen abgesetzten werden [. . . ], die im Zusammenhang mit einer Behinderung ge- tätigt werden» (Urteil des Bundesgerichts 2C_479/2016 vom 12. Januar 2017 E. 3.4). 50 Das Bundesgericht lässt offenbar allfällige Steuerbelastungen bei knappen finanziellen Verhältnissen unabhängig der tatsächlichen Belastung unberücksichtigt, s. Annette Spycher, Kindesunterhalt, Rechtliche Grundlagen und praktische Herausforderungen – heute und demnächst, Fampra.ch 2016, S. 1 ff., S. 7 f. 51 Vgl. Cadosch (FN 47), S. 150; vgl. auch Thomas Koller, Die Besteuerung von Unterhaltsleistungen an Kinder im Lichte von BGE 118 Ia 277 ff. und deren Auswirkungen auf das Zivilrecht, ASA 1993, S. 289 ff., S. 309. Schliesslich sagt das Bundesgericht selbst (zwar an anderer Stelle), dass künftige Steuerlasten zu berücksichtigen sind, wenn sie mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit feststehen, s. BGE 121 III 304 E. 2b S. 305 (Entscheid im Zusam- menhang mit der Berücksichtigung von künftigen Grundstückgewinnsteuern im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung). 52 Urteil des Bundesgerichts 5C.237/2005 vom 9. November 2005 E. 4.3.1. 53 Die sog. Zahlvaterschaft – welche dem Kind lediglich Anspruch auf Unterhaltszahlungen verschaffte, aber keinen rechtlichen Vater – wurde mit der Revision des Kindesrechts (in Kraft getreten am 1. Januar 1978) abgeschafft. Vgl. zu den Gründen der Abschaffung der Zahlvaterschaft Botschaft Kindesverhältnis (FN 37), S. 14 ff. 54 S. BGE 129 III 375, in welchem die Zahlung von Ausbildungsunterhalt – selbst unter Berücksichtigung der kon- fliktträchtigen Familiengeschichte – als für den Vater einer 24-jährigen Tochter unzumutbar betrachtet wurde, da die Tochter jeglichen persönlichen Kontakt seit über 10 Jahren verweigert. Kritisch dazu Breitschmid/Vetsch (FN 38), S. 480 f. sowie Ivo Schwander, Bemerkungen zu BGE 129 III 375, AJP 2003, S. 846 ff., S. 848 f., der (zu Recht) festhält, dass Ungleiches gegeneinander abgewogen werde und kritisiert, dass damit dem Kind die Beweis- last aufgebürdet wird, darzutun, die Kontaktverweigerung sei nachvollziehbar. Anders wurde im Entscheid des Bundesgerichts 5C.237/2005 vom 9. November 2005 entschieden, in welchem allerdings der Vater jeglichen Kon- takt verweigerte (s. E. 4.3.2). S. ferner auch BGE 113 II 374 E. 4 S. 378 ff.; BGE 111 II 413 E. 2 S. 417; aus der Litera- tur statt vieler: BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 18. 55 Aus der Literatur exemplarisch BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 19; aus der Rechtsprechung s. Urteil des Bundesgerichts 5C.231/2005 vom 27. Januar 2006 E. 2. 9 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19900333/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=12.01.2017_2C_479-2016&q=%222c_479%2F2016%22 https://www.estv.admin.ch/estv/de/home/direkte-bundessteuer/direkte-bundessteuer/fachinformationen/kreisschreiben.html https://www.estv.admin.ch/estv/de/home/direkte-bundessteuer/direkte-bundessteuer/fachinformationen/kreisschreiben.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=12.01.2017_2C_479-2016&q=%222c_479%2F2016%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-121-III-304&q=%22121+iii+304%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=09.11.2005_5C.237-2005&q=%225c.237%2F2005%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-129-III-375&q=%22129+iii+375%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=09.11.2005_5C.237-2005&q=%225c.237%2F2005%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-113-II-374&q=%22113+ii+374%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-111-II-413&q=%22111+ii+413%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=27.01.2006_5C.231-2005&q=%225c.231%2F2005%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 Betrachtung fallen dürfe.56 Zum einen sei das Verschulden (unter Anbetracht der Abschaffung des Verschuldensbegriffs im Ehescheidungsrecht im Jahre 2000)57 im Familienrecht fehl am Platz, und zum anderen sei es auch praktisch unmöglich, das Verschulden an der zerrütteten Bezie- hung nach jahrelanger Familiengeschichte zuverlässig zu eruieren.58 Diese Stimmen haben si- cher ihre Berechtigung. Soll dennoch am Kriterium des Verschuldens festgehalten werden, darf jedenfalls nicht unbeachtet bleiben, dass ein solches häufig gerade fehlt. Bei einem Kind mit Be- hinderung kann die psychische (allenfalls auch physische)59 Beeinträchtigung zum Fehlen der Urteilsfähigkeit führen. Dem urteilsunfähigen Kind kann mangels Verschuldens- bzw. Delikts- fähigkeit kein schuldhaftes Verhalten angelastet werden (vgl. Art. 19 Abs. 3 ZGB e contrario).60 Also darf im Fall von Urteilsunfähigkeit – selbst bei vollständigem Fehlen einer persönlichen Eltern-Kind-Beziehung – der Unterhaltsanspruch des Kindes nicht entfallen. Im Übrigen kann auch die Behinderung selbst dazu führen, dass keine persönliche Beziehung (mehr) besteht. Zu denken ist etwa an eine ohnehin bereits gelockerte Beziehung wegen Fremdplatzierung in einer entsprechenden Institution oder bei Pflegeeltern.61 Zudem kann es vorkommen, dass ein Kind mit Behinderung zwar volljährig ist, aber die intellektuelle bzw. emotionale Reife eines deutlich jüngeren Kindes besitzt und daher weniger gut in der Lage ist, sich von früheren Vorkommnissen zu distanzieren.62 [Rz 17] Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Besonderheit von unterhaltsberechtigten Volljähri- gen mit einer Behinderung insofern Rechnung zu tragen ist, als an die Eltern erhöhte Anforde- rungen zu stellen sind. Die persönliche Zumutbarkeit darf nur in Ausnahmefällen entfallen. Die familienrechtliche Solidarität – die unter anderem in der gesetzlichen Unterhaltspflicht Ausdruck gefunden hat – verlangt bei verminderter Fähigkeit zur Selbstverantwortung von den Pflichti- gen proportional höhere Leistungen. Diese Auffassung trägt im Übrigen der Tatsache Rechnung, dass ein Kind mit Behinderung häufig ähnlich hilfsbedürftig ist, wie ein minderjähriges Kind. Überdies sind die Eltern verpflichtet, auch dem körperlich oder geistig gebrechlichen Kind eine angemessene Ausbildung zukommen zu lassen (Art. 302 Abs. 2 ZGB). 56 Vgl. Schwander (FN 54), S. 850, der vorschlägt, die Formulierung «nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf» zu ersetzen mit «aufgrund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse zugemutet werden kann». 57 S. dazu Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personen- stand, Eheschliessung, Scheidung usw.), BBl 1996 I 1, S. 27 ff. 58 So etwa BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 19; Peter Breitschmid/Alexandra Rumo-Jungo, Aus- bildungsunterhalt für mündige Kinder – Bemerkungen zur jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts und The- sen, in: Ingeborg Schwenzer/Andrea Büchler (Hrsg.), Dritte Schweizer Familienrecht§Tage, 23./24. Februar 2006 in Basel, Bern 2006, S. 83 ff., S. 88; Caroline Meyer, Mündigenunterhalt in der Praxis, Verschulden des Kindes, Solidarhaftung der Eltern?, FS Schwenzer, Bern 2011, S. 1271 ff., S. 1274; Alexandra Rumo-Jungo, Unterhalt für mündige Kinder: aktuelle Fragen, recht 2010, S. 69 ff., S. 75; Schwander (FN 54), S. 849. 59 Zur Wirkung von somatischen Erkrankungen auf die Urteilsfähigkeit s. Eugen Bucher/Regina Aebi-Müller, Ber- ner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Die natürlichen Personen, Persönlichkeit im Allge- meinen, Art. 11–26 ZGB, Bern 2017, Art. 16 ZGB, N 109. 60 Vgl. BernerKomm/Bucher/Aebi-Müller (FN 59), Art. 19–19c ZGB, N 321, N 340. 61 Vgl. Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 95. 62 Vgl. Breitschmid/Vetsch (FN 38), S. 478, die (unter Verweis auf BGE 129 III 375 E. 3.4 S. 387) festhalten, dass je jünger ein Kind sei, desto weniger sei es fähig, von traumatisierenden Vorkommnissen im familiären Umfeld Abstand zu gewinnen. 10 https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc.do?id=10053709 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-129-III-375&q=%22129+iii+375%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 2. Angemessene Ausbildung a. Unterhaltspflicht für eine angemessene Erstausbildung [Rz 18] Neben der Voraussetzung der Zumutbarkeit macht das Gesetz (Art. 277 Abs. 2 ZGB) den Volljährigenunterhalt von der Bedingung abhängig, dass das Kind bei Vollendung des 18. Lebensjahres noch keine angemessene Ausbildung abgeschlossen hat. Ausbildungskosten sind Bestandteil des Kindesunterhalts (vgl. auch Art. 276 Abs. 2 ZGB).63 Die generalklauselartige For- mulierung von Art. 277 Abs. 2 ZGB birgt gewisse Auslegungsschwierigkeiten. Den Gerichten verbleibt ferner ein gewisser Ermessensspielraum.64 In Anbetracht dessen ist die Frage zu be- antworten, wie der Begriff der angemessenen Ausbildung bei einem Kind mit Behinderung zu definieren ist. [Rz 19] Eine Ausbildung ist dann angemessen, wenn das geplante Ausbildungsziel aufgrund der Fähigkeiten des Kindes realistisch ist. Anders gesagt muss das Kind für die entsprechende Aus- bildung aus objektiver Sicht geeignet sein.65 Die Eltern sind verpflichtet, «dem Kind eine Aus- bildung zu verschaffen, die auf seine Fähigkeiten und Neigungen Rücksicht nimmt, und ihm solange beizustehen, als es diese Ausbildung erfordert».66 Für die Frage nach der angemessenen Ausbildung kommt es daher nicht allein auf die Wünsche des Kindes an. Zu bestimmen ist sie vielmehr in einer Abwägung von Leistungsfähigkeit der Eltern und Bedürfnissen, Neigungen so- wie Fähigkeiten des Kindes.67 Die verschiedenen Kriterien beeinflussen sich gegenseitig: Erst im Zusammenhang mit der Leistungsfähigkeit der Eltern lassen sich die Bedürfnisse des Kindes und damit verbunden der angemessene Ausbildungsgang bestimmen.68 [Rz 20] Wie bereits erwähnt, kann die Tatsache, dass bei einem Kind mit Behinderung unter Umständen eine Selbstständigkeit nie zu erwarten ist, nicht zur Annahme führen, eine entspre- chende Ausbildung erübrige sich und Ausbildungsunterhalt sei folglich nicht geschuldet.69 Auch gesundheitliche Verzögerungen im Ausbildungsverlauf lassen nicht für sich allein auf die Un- angemessenheit einer Ausbildung schliessen.70 Eine derartige Auslegung liesse sich aus Gleich- behandlungsgesichtspunkten nicht rechtfertigen und widerspräche demDiskriminierungsverbot nach Art. 8 Abs. 2 BV. Im Übrigen würde diese Auslegung den Grundsätzen der von der Schweiz ratifizierten UN-Behindertenrechtskonvention wie auch dem Prinzip der Förderung der Chan- cengleichheit zuwiderlaufen (vgl. Art. 2 Abs. 3 BV sowie Art. 28 Abs. 1 UN-BRK).71 Die angestreb- 63 Statt aller: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (FN 2), N 17.48. 64 Aus diesem Grund herrscht denn auch «kantonaler Wildwuchs» bei der Berechnung des Kindesunterhalts, was im Einzelfall – insbesondere bei günstigen Verhältnissen – zu erheblichen Divergenzen führen kann, s. Urs Gloor/Myriam Grütter, Nachehelicher Unterhalt und Kindesunterhalt bei günstigen Verhältnissen, in: Andrea Büchler/Ingeborg Schwenzer (Hrsg.), Sechste Schweizer Familienrecht§Tage, 26./27. Januar 2012, Bern 2012, S. 65 ff., S. 73. 65 Vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (FN 2), N 17.48; CHK/Roelli (FN 8), Art. 277 ZGB, N 2. 66 BGE 107 II 465 E. 5 S. 469. 67 Hausheer/Verde (FN 2), S. 4. 68 Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 27; Urteil des Bundesgerichts 9C_292/2017 vom 7. September 2017 E. 4.3. 69 So auch Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 94; Riemer-Kafka (FN 6), S. 141; offenbar a.M. CR/Piotet (FN 36), Art. 277 ZGB, N 14, der festhält, dass bei einem Kind mit Behinderung, welches keine vollständige Erwerbsfähig- keit zu erlangen vermag, lediglich die Verwandtenunterstützungspflicht in Betracht fallen könne. 70 Urteil des Bundesgerichts 5A_776/2016 vom 27. März 2017 E. 5.4. 71 Grundrechte, und damit insb. Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101), entfalten ihre Schutzwirkungen grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen Staat und Bür- ger und ziehen keine Drittwirkungen nach sich. Indessen sind sie bei der Auslegung der zivilrechtlichen Vorschrif- 11 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-107-II-465&q=%22107+ii+465%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=07.09.2017_9C_292-2017&q=%229c_292%2F2017%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=27.03.2017_5A_776-2016&q=%225a_776%2F2016%22 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/index.html Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 te Ausbildung muss jedoch gewissen beruflichen Charakter aufweisen und zu einer zumindest minimalen Erwerbstätigkeit des Kindes (z.B. in einer speziell darauf ausgerichteten Werkstatt) führen können. Für eine Ausbildung zu reinen Hobby-Zwecken haben die Eltern von Gesetzes wegen keinen Ausbildungsunterhalt zu leisten.72 Davon ausgenommen ist selbstverständlich ei- ne gewisse schulische Grundbildung. [Rz 21] Konnte das Kind mit Behinderung eine seinen Fähigkeiten angepasste Ausbildung absol- vieren, ist kein weiterer Kindesunterhalt im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB geschuldet.73 Anders ausgedrückt endet die Unterhaltspflicht der Eltern da, wo nach heilpädagogischen Gesichtspunk- ten das realistische Ausbildungsziel erreicht ist.74 Vorbehalten bleibt eine allfällige Verwandten- unterstützungspflicht nach Art. 328 f. ZGB.75 [Rz 22] Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass sich die Fähigkeiten des Kindes nach ab- geschlossener Ausbildung weiterentwickeln können. Neu zu Tage tretenden Neigungen und Fä- higkeiten kann nicht laufend, insbesondere nicht ein Leben lang, Rechnung getragen werden.76 Fähigkeiten und Neigungen, welche erst nach Erreichen der Volljährigkeit erkennbar sind, sind indessen nicht völlig unbeachtlich, können sie doch die Vorstellungen von einer angemessenen Ausbildung konkretisieren. Nichtsdestotrotz machen sie eine abgeschlossene angemessene Aus- bildung nicht plötzlich zu einer unangemessenen.77 Bei Kindern mit Behinderung hat die Würdi- gung dieses Gesichtspunktes dessen ungeachtet mit Bedacht zu erfolgen.78 Es ist im Besonderen zu berücksichtigen, dass die Ausbildung für ein Kind mit Behinderung in dem Sinne von ausser- ordentlicher Bedeutung sein kann, als die Behinderung häufig ohnehin schon zu Benachteiligun- gen auf dem Arbeitsmarkt führt.79 Auch hier ist die Leistungspflicht eine temporäre und die Un- terhaltspflicht selbst über die Minderjährigkeit hinaus vorübergehend. Eine Entspannung ist für die Pflichtigen daher trotz zwischenzeitlicher Anspannung absehbar.80 Gerade bei Menschen mit Beeinträchtigungen sind Zukunftsprognosen besonders heikel: Die Entwicklungen des Kindes sind namentlich bei seltenen und wenig bekannten Krankheiten kaum voraussehbar. Schliesslich kann zukünftiger medizinischer Fortschritt bedeutend ins Gewicht fallen. Kinder mit Behinde- rung brauchen oft mehr Zeit, ihre eingeschränkten Fähigkeiten voll zu entfalten. Dafür ist ihnen auch die entsprechende Zeitspanne zuzugestehen. Darüber hinaus ist denkbar, dass die Fähig- keiten von Kindern mit Behinderung von verschiedener Seite falsch eingeschätzt werden. Das Bundesgericht hat daher zu Recht in BGE 139 III 401, in welchem die Unterhaltspflicht für ein an pharmakoresistenter Epilepsie und Verhaltensstörungen leidendes Kind zu prüfen war, Un- ten von massgeblicher Bedeutung und richten sich an Rechtssetzung wie Rechtsanwendung gleichermassen, vgl. exemplarisch BGE 137 III 59 E. 4.1 S. 61 f. Auch die Bestimmungen der UN-KRK sind (mit Ausnahme einzelner hinreichend konkreter Bestimmungen) nicht justiziabel, s. BGE 133 I 286 E. 3.2 S. 291. 72 Vgl. Riemer-Kafka (FN 6), S. 138; vgl. ferner Urteil des Bundesgerichts 5A 563/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 4.1. 73 BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 277 ZGB, N 34. 74 S. Riemer-Kafka (FN 6), S. 141. 75 BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 277 ZGB, N 34. 76 Vgl. Riemer-Kafka (FN 6), S. 138 f.; ferner BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 277 ZGB, N 34. 77 Hegnauer (FN 19), N 20.24. 78 Offenbar a.M. BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 277 ZGB, N 34, der die Ansicht vertritt, dass lediglich eine Prüfung der Verwandtenunterstützungspflicht und keine Unterhaltspflicht in Betracht falle, wenn das Kind erst nach Eintritt der Volljährigkeit in seiner Erwerbsfähigkeit bzw. in der Ausübung des zuerst erlernten Berufes be- hindert ist. 79 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 94. 80 Vgl. Breitschmid (FN 43), S. 842. 12 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-139-III-401&q=%22139+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-137-III-59&q=%22137+iii+59%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-133-I-286&q=%22133+i+286%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=04.12.2008_5A_563-2008&q=%225a+563%2F2008%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 terhalt über die Volljährigkeit hinaus zugesprochen, obwohl das Kind nicht nur sehr jung war, sondern aufgrund seines gesundheitlichen Zustands wohl nicht in der Lage sein wird, einen üb- lichen Ausbildungsweg zu absolvieren.81 [Rz 23] Hat das volljährige Kind noch keine angemessene Ausbildung abgeschlossen, ruht die Unterhaltspflicht für den Fall, dass eine entsprechende Ausbildung später doch noch in Angriff genommenwird. Jedes Kind hat unabhängig von seiner Entwicklung Anspruch auf eine berufsbe- zogene Erstausbildung.82 Verbessern sich die durch die Behinderung beeinträchtigten Fähigkei- ten mit zunehmendem Alter, ist denkbar, dass die Unterhaltspflicht der Eltern in einem späteren Stadium wiederaufflammt. In diesem Fall schulden die Eltern auch für eine Ausbildung, welche erst einige Zeit nach Erreichen der Volljährigkeit begonnen wird, Kindesunterhalt.83 b. Unterhaltspflicht für die Absolvierung einer Zweitausbildung? [Rz 24] Die Rechtsprechung zeigt sich zurückhaltend mit der Zusprechung von Unterhalt für Zweitausbildungen.84 Vorbehalten wird die Unterhaltspflicht etwa dann, wenn die an sich an- gemessene Erstausbildung nicht mehr ausgeübt werden kann.85 Das würde bedeuten, dass ei- ne Zweitausbildung (zum Beispiel eine kaufmännische Ausbildung für ein querschnittgelähmtes Kind, welches zuvor körperliche Arbeit verrichtete) dann von den Eltern zu finanzieren ist, wenn das Kind durch Unfall oder Krankheit seinen einst erlernten Beruf nicht mehr ausüben kann.86 [Rz 25] Fraglich ist, ob diese Ansicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts vereinbar ist. Dieses hielt einst fest, dass eine neue Entwicklung, die sich ausschliesslich nach Erreichung der Volljährigkeit vollzieht, unberücksichtigt zu bleiben hat.87 Diese Rechtsprechung wurde jedoch im Zusammenhang mit der Herabsetzung des Volljährigkeitsalters durch den Gesetzgeber relati- viert.88 Grund dafür war, dass die Voraussehbarkeit eines konkreten Lebensplanes im Zeitpunkt 81 Dieses Urteil wurde von verschiedener Seite, insbesondere im Sinne der Chancengleichheit von Kindern mit Be- hinderung, begrüsst, so etwa Bernhard Eymann, Kindesunterhalt und nachehelicher Unterhalt bei einem Kind mit Behinderung, ius.focus 11/2013, Nr. 279, S. 1 f., Bemerkung zum Urteil des Bundesgerichts 5A_808/2012 vom 28. August 2013 teilweise publiziert als BGE 139 III 401. 82 Riemer-Kafka (FN 6), S. 138; vgl. ferner HeinrichDubacher, Lehrabschluss nicht bestanden, Müssen Eltern weiter unterstützen?, ZESO 2/2015, S. 8. 83 Vgl. Riemer-Kafka (FN 6), S. 138. 84 Vgl. etwa BGE 118 II 97 E. 4a S. 98; BGE 117 II 372 E. 5 S. 372 ff. Zu beachten gilt, dass die Erstausbildung auch gewisse Zusatzausbildungen beinhaltet, welche daher von einer Zweitausbildung abzugrenzen sind, s. Fam- Komm/Aeschlimann/Schweighauser (FN 12), Allg. Bem. zu Art. 276–293 ZGB, N 59. 85 So Hausheer/Verde (FN 2), S. 4. In BGE 115 II 123 E. 4e S. 128 wurde die Frage indes offengelassen. 86 Ablehnend BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 277 ZGB, N 34. 87 BGE 115 II 123 E. 4d S. 128: Das Bundesgericht begründete seine Auffassung noch im Jahre 1989 mit der Formu- lierung des damaligen Art. 277 Abs. 2 ZGB, welche lautete, dass nach wie vor Unterhalt geschuldet ist, wenn sich das Kind in diesem Zeitpunkt «noch in Ausbildung» befindet. Eine gegenteilige Auslegung hätte laut Bundesge- richt diesen Wortlaut klar überdehnt (E. 4b). Ferner zur damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichts, s. Ro- lando Forni, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach Mündigkeit des Kindes in der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung, ZBJV 1996, S. 429 ff., S. 430 ff.; schon damals kritisch zu dieser Rechtsprechung geäussert hat sich Martin Stettler, L’obligation d’entretien à l‘égard d’enfants majeurs, ZBJV 1992, S. 133 ff., S. 136. 88 S. Botschaft Herabsetzung Mündigkeitsalter (FN 40), S. 1184. Die alte Formulierung (vgl. FN 87) von Art. 277 Abs. 2 ZGB wurde durch die heute geltende Fassung «Hat es [das Kind] dann noch keine angemessene Ausbil- dung» ersetzt. Dies hat letztlich dazu geführt, dass der Volljährigenunterhalt auch bei einem sehr jungen Kind bereits im Scheidungsurteil bzw. Unterhaltsentscheid festgesetzt werden kann, selbst wenn es zu diesem Zeit- punkt noch überhaupt keine Vorstellungen über seine Zukunft hat, s. dazu BGE 139 III 401 E. 3.2.2 S. 403 f.; Urteil des Bundesgerichts 5A_330/2014 vom 30. Oktober 2014 E. 8.2.2; dazu Ronnie Bettler, Volljährigenunterhalt im Scheidungsurteil – Festlegung und Vollstreckung, ZBJV 2013, S. 915 ff., S. 915 ff. 13 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=29.08.2013_5A_808-2012&q=%225a_808%2F2012%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-139-III-401&q=%22139+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-118-II-97&q=%22118+ii+97%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-117-II-372&q=%22117+ii+372%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-115-II-123&q=%22115+ii+123%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-115-II-123&q=%22115+ii+123%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-139-III-401&q=%22139+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=30.10.2014_5A_330-2014&q=%225a_330%2F2014%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 der Minderjährigkeit unrealistisch geworden ist und das Festhalten an diesem Erfordernis regel- mässig zum Entfallen des Unterhaltsanspruchs geführt hätte.89 Einige Autoren erachten es trotz alledem immer noch als notwendig, dass der berufliche Lebensplan zumindest in den Grundzü- gen bereits vor Erreichen der Volljährigkeit angelegt sein muss.90 [Rz 26] Selbst wenn das Kriterium der Voraussehbarkeit des Lebensplanes nicht mehr sachge- recht ist,91 braucht es ein Kriterium der Begrenzung. Es kann nicht angehen, dass Eltern ihr Leben lang mit dem Risiko konfrontiert sind, eines Tages für eine Zweitausbildung ihres Kin- des – welches wirtschaftlich längst selbstständig gewesen war – aufkommen zu müssen. Auch im Unterhaltsrecht spielt die Rechtssicherheit, hier im Sinne einer Prognostizierbarkeit von Rechten und Pflichten verstanden, eine besonders wichtige Rolle. Ferner steckt hinter der Beantwortung der Frage nach der Unterhaltspflicht auch ein politisches Anliegen. Das Ergebnis, dass die Eltern – selbst wenn sie aus wirtschaftlicher Sicht dazu in der Lage wären – nicht für ihr Kind aufzukom- men haben, bedeutet, dass die Kosten zu Lasten der Allgemeinheit werden.92 Das Spannungsfeld zwischen Eigenverantwortung und Solidarität des modernen Sozialstaates tritt hier besonders deutlich hervor. Es ist daher erforderlich, sich auf gewisse Grundsätze zu besinnen: Eine abso- lute Altersgrenze wird in der Schweizer Lehre und Rechtsprechung überwiegend abgelehnt.93 Die ursprüngliche Idee zur Beschränkung des Volljährigenunterhalts bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres wurde im Gesetzgebungsverfahren fallen gelassen.94 Das zeigt, dass der Gesetzge- ber durchaus dem Einzelfall gerecht zu werden versucht. Dagegen nimmt die Pflicht der Eltern, für ihr volljähriges Kind aufzukommen, mit zunehmendem Alter graduell ab.95 Der Ausnahme- charakter des Unterhaltsrechts verstärkt sich folglich mit dem Älterwerden des Anspruchsbe- rechtigten.96 Unter Würdigung dieser Gesichtspunkte ist festzustellen, dass die Eltern allenfalls auch eine Zweitausbildung finanzieren müssen. Das muss selbst dann gelten, wenn das Kind bereits eine Ausbildung absolviert hat, es jedoch aufgrund einer gesundheitsbedingten Abnah- 89 Botschaft Herabsetzung Mündigkeitsalter (FN 40), S. 1184; vgl. ferner etwa Thomas Sutter-Somm/Felix Kobel, Familienrecht, Zürich/Basel/Genf 2009, N 883. 90 Vgl. BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 10, der die Meinung vertritt, dass sich die beruflichen Vor- stellungen um das 20. Altersjahr zumindest zu einem konkreten Plan verdichtet haben sollten. Auch anderweitig wird nach wie vor die Meinung vertreten, dass der Ausbildungsplan zumindest in den Grundzügen vor der Voll- jährigkeit angelegt sein muss, etwa bei Breitschmid/Rumo-Jungo (FN 58), S. 96; ferner bei Rumo-Jungo (FN 58), S. 70, mit Verweis auf ältere Bundesgerichtsurteile sowie BGE 127 I 202 E. 3e S. 207, in welchem jedoch lediglich auf den in älteren Entscheiden festgelegte Ausnahmecharakter hingewiesen wird; aus der neusten bundesgericht- lichen Rechtsprechung etwa Urteil des Bundesgerichts 5A_664/2015 vom 25. Januar 2016 E. 2.1. Ob diese Ausle- gung mit den Vorstellungen des Gesetzgebers vereinbar ist, erscheint prima vista zumindest fraglich. 91 So auch Vincent Henriod, L’obligation d’entretien à l’egard des enfants majeurs, Diss. Lausanne 1999, S. 99, der festhält, dass ein bestimmter Ausbildungsplan seit Herabsetzung des Volljährigkeitsalters selbst in den Grundzü- gen nicht mehr während der Minderjährigkeit vorausgesehen werden muss. 92 Die subsidiäre staatliche Hilfe, namentlich die Sozialhilfe, wird aus öffentlichen Geldern finanziert, s. SKOS, Häu- fig gestellte Fragen zur Sozialhilfe, https://skos.ch/uploads/media/FAQ_2013_01.pdf (Website zuletzt besucht am 18. Januar 2018). 93 So etwa Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 93; Riemer-Kafka (FN 6), S. 140 f.; aus der bundesgerichtlichen Recht- sprechung s. BGE 130 V 237 E. 3.3 S. 238. 94 Vgl. Botschaft Kindesverhältnis (FN 37), S. 57, in welcher eine Altersgrenze noch vorgesehen war. Dies in Anleh- nung an gewisse Bezugsrechte im Sozialversicherungsrecht. Für eine Übersicht zur parlamentarischen Debat- te s. Martin Stettler, L’obligation d’entretien des parents à l’egard d’enfants majeurs (Art. 277 al. 8 CCS), ZVW 1982, S. 6 ff., S. 6 ff. 95 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 93; BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 22. 96 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 93. Zu beachten bleibt, dass das Recht auf Kindesunterhalt grundsätzlich dem Recht auf Selbstverwirklichung vorzugehen hat, was mit zunehmendem Alter jedoch zu relativieren ist, vgl. ür die Frage was unter günstigen Verhältnissen zu verstehen isHerzig (FN 23), S. 4. 14 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-127-I-202&q=%22127+i+202%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=25.01.2016_5A_664-2015&q=%225a_664%2F2015%22 https://skos.ch/uploads/media/FAQ_2013_01.pdf https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-130-V-237&q=%22130+v+237%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 me der vollen Leistungsfähigkeit auf eine Zweitausbildung angewiesen ist.97 Das ist namentlich dann angebracht, wenn mit einer Zweitausbildung erneut wirtschaftliche Selbstständigkeit er- reicht werden kann. Jedoch gilt: Je älter das Kind zu diesem Zeitpunkt ist,98 desto eher ist dem Vertrauen der Eltern, nicht mehr für ihr Kind aufkommen zu müssen, den Vorzug zu geben und das Kind an staatliche Hilfe zu verweisen. VI. Verwandtenunterstützungspflicht [Rz 27] Hat das Kind eine angemessene Ausbildung im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB abge- schlossen, endet die Unterhaltspflicht der Eltern. Darüber hinaus ist stets an die Verwandtenun- terstützungspflicht nach Art. 328 f. ZGB zu denken.99 Diese hat zwar seit dem Ausbau der So- zialversicherungen ab den Fünfzigerjahren des letzten Jahrhunderts massgeblich an Bedeutung eingebüsst,100 ist in Einzelfällen aber nach wie vor in Betracht zu ziehen. Auch Eltern können im Rahmen der Verwandtenunterstützungspflicht zur Verantwortung gezogen werden. Die Vor- aussetzungen zur Leistung von Unterstützung sind allerdings in dem Sinne höher, als es den Eltern nicht mehr nur wirtschaftlich zumutbar sein muss, sondern sie tatsächlich in günstigen Verhältnissen leben müssen (Art. 328 Abs. 1 ZGB).101 Darüber hinaus trifft die Verwandtenunter- stützungspflicht sämtliche Verwandte in auf- und absteigender Linie. [Rz 28] Die Verwandtenunterstützungspflicht ist subsidiär. Sie kommt erst zur Anwendung, wenn das Kind unfähig ist, sich aus eigener Kraft zu unterhalten und die Eltern nicht mehr unter- stützungspflichtig bzw. -fähig sind (vgl. Art. 328 Abs. 2 ZGB).102 Wenn jedoch unterstützungs- pflichtige Verwandte (im Gegensatz zu den Eltern) in besonders günstigen Verhältnissen leben, ist der Grundsatz der Subsidiarität in gewisser Weise zu relativieren. Die Eltern können in die- sem Fall nicht dazu angehalten werden, ihr bescheidenes Vermögen vollständig aufzubrauchen und zusätzliche Anstrengungen wie Überzeitarbeit aufzuwenden, bevor sie die Unterstützung der wohlhabenden Verwandten in Anspruch nehmen.103 Die Verwandtenunterstützungspflicht 97 Vgl. auch BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 12, der statuiert, dass die Frage, ob darin Zweit- und Zusatzausbildungen eingeschlossen sind, von den Umständen im Einzelfall, insb. den getroffenen Absprachen und der Zumutbarkeit, abhänge. Ferner hat auch das Bundesgericht die Unterhaltspflicht während einer Zwei- tausbildung gerade im Fall einer gesundheitlichen Verschlechterung zumindest nicht abgelehnt, s. BGE 115 II 123 E. 4e S. 128; in der Literatur wird ferner darauf hingewiesen, dass entscheidendes Kriterium kein bestimm- ter Ausbildungsabschluss sein kann, sondern die Selbstversorgungsfähigkeit, wozu auch eine Zweitausbildung nötig sein kann, s. Rumo-Jungo (FN 58), S. 77; s. ferner auch BGE 107 II 465 E. 5 S. 469; a.M. offenbar Berner- Komm/Hegnauer (FN 13), Art. 277 ZGB, N 34, welcher dies kategorisch abzulehnen scheint und auf die Verwand- tenunterstützungspflicht i.S.v. Art. 328 f. ZGB verweist. 98 Vgl. auch BGE 129 III 375 E. 3.4 S. 378, wo das Bundesgericht festhält, dass dem Alter des Kindes im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung entscheidende, wenn nicht sogar ausschlaggebende Bedeutung zukommt. 99 Für einen anschaulichen Vergleich der beiden Anspruchsgrundlagen s. Cyril Hegnauer, Familiäre Solidarität – Begründung und die Grenzen der Unterhaltspflicht unter Verwandten im schweizerischen Recht, in: Dieter Schwab/Dieter Henrich (Hrsg.), Familiäre Solidarität, Bielefeld 1997, S. 185 ff., S. 186 ff. 100 Thomas Koller, Die Verwandtenunterstützungspflicht im schweizerischen Recht oder: Der «verlorene Sohn» im Spannungsfeld zwischen Fiskalinteresse und Privatinteresse, Fampra.ch 2007, S. 769 ff., S. 772 ff., m.w.H. 101 Für die Frage was unter günstigen Verhältnissen zu verstehen ist s. Hausheer/Spycher (FN 49), N 07.64; Tuor/ Schnyder/Jungo (FN 2), § 45, N 2, je mit zahlreichen Verweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. 102 S. statt vieler: Guillod/Burgat (FN 36), N 275; Martin Stettler, Das Kindesrecht, Schweizerisches Privatrecht, Dritter Band: Das Familienrecht, Zweiter Teilband, Basel 1992, S. 313. Ebenfalls geht die Beistandspflicht eines Stiefelternteils oder eingetragen Partners (s. FN 2) der allgemeinen Verwandtenunterstützungspflicht vor, s. dazu Hausheer/Verde (FN 2), S. 13. Zum Verhältnis zu Sozialversicherungsansprüchen s. Koller (FN 100), S. 772 f. 103 BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 276 ZGB, N 72, mit Verweis auf BGE 101 II 24. 15 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-115-II-123&q=%22115+ii+123%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-115-II-123&q=%22115+ii+123%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-107-II-465&q=%22107+ii+465%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-129-III-375&q=%22129+iii+375%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-101-II-21&q=%22101+ii+24%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 kann folglich auch während der Minderjährigkeit des Kindes Bedeutung erlangen. Gerade weil die Kosten des Unterhalts von Kindern mit Behinderung ins Horrende steigen können,104 dürfte die Inanspruchnahme der Verwandtenunterstützung vermehrt in Betracht fallen. Jedoch bleibt zu beachten, dass die Unterstützungspflicht der Verwandten eine beschränkte ist (vgl. Art. 329 ZGB).105 Sie bezweckt die Sicherung existenzieller Bedürfnisse wie Nahrung, Kleidung,Wohnung und medizinische Versorgung, wozu auch der Aufenthalt in einer dafür vorgesehenen Anstalt ge- hört,106 eine Ausbildung dagegen nicht.107 VII. Befreiung der Eltern [Rz 29] Neben dem Fehlen der Zumutbarkeit gibt es weitere Gründe, die zum Entfallen der Un- terhaltspflicht führen können. Zu nennen sind die Entlastung der Eltern durch eigene Mittel des Kindes und/oder Leistungen Dritter. Beim volljährigen Kind kann es ferner zum Entfallen der Unterhaltspflicht kommen, wenn es seine Ausbildung nicht mit dem nötigen Fleiss betreibt. 1. Aufgrund eigener Mittel und Leistungen Dritter [Rz 30] Von ihrer Unterhaltspflicht sind die Eltern in dem Masse befreit, in welchem das Kind seinen Bedarf aus eigenen Mitteln decken kann (Art. 276 Abs. 3 ZGB, vgl. auch Art. 285 Abs. 1 ZGB).108 Häufig steht im Rahmen dieser Bestimmung der eigene Arbeitserwerb des Kindes im Vordergrund.109 Wie bereits gesagt, soll auch die Ausbildung eines Kindes mit Behinderung zu potenziellem Arbeitserwerb führen. Konnte dieses Ziel erreicht werden, sind die dabei erzielten Mittel dem Kind als seine eigenen anzurechnen. Ein hypothetisches Einkommen ist bei min- derjährigen Kindern grundsätzlich nur in Ausnahmefällen hinzuzurechnen.110 Gleiches hat bei volljährigen Kindern mit Behinderung zu gelten. Aufgrund der ohnehin schon beschränkten Fä- higkeiten kann in aller Regel nicht noch zusätzlicher Verdienst erwartet werden. [Rz 31] Das Gesetz spricht in Art. 276 Abs. 3 ZGB des Weiteren von eigenen Mitteln des Kindes. Gemeint sind jene Mittel, die vom Kind selbst verwaltet werden, also freies Kindesvermögen dar- 104 Ein Beherbergungstag in einem Pflegeheim kostet im Durchschnitt rund CHF 294, je nach Betreuungsaufwand können diese Kosten natürlich um ein Vielfaches steigen, vgl. Bundesamt für Statistik, Gesamtschweizerische und kantonale Kennzahlen der Schweizer Pflegeheime 2016, https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/service/zahlen- fakten/zahlen-fakten-zu-pflegeheimen/kennzahlen.html (Website zuletzt besucht am 18. Januar 2018). 105 Gem. Stettler (FN 102), S. 314, wurden Verwandte früher oft zur Deckung von Kosten aufgerufen, die aufgrund einer Platzierung des Kindes in einer Pflegefamilie oder einem Heim anfielen. Da derartige Betreuungen heute jedoch allzu teuer sind (vgl. FN 104) führen die Beiträge, die eingefordert werden könnten, kaum zu einer merkli- chen Entlastung des Gemeinwesens, womit wiederum eine gewisse Zurückhaltung einhergehe. Vgl. ferner Koller (FN 100), S. 778 f., der ganz allgemein zur Zurückhaltung bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen aufruft. 106 BGE 133 III 507 E. 4 S. 509. 107 Hausheer/Verde (FN 2), S. 13; vgl. ferner BGE 132 III 97 E. 2 S. 100 ff. 108 Statt aller: Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 89; Guillod/Burgat (FN 36), N 272. 109 So schon Cyril Hegnauer, Die Dauer der elterlichen Unterhaltspflicht, FS Keller, Zürich 1989, S. 19 ff., S. 20. Mit anderen Mitteln im Sinne des Gesetzes sind denn auch nur solche gemeint, die vom Kind selbst verwaltet werden, s. Guillod/Burgat (FN 36), N 272; Hegnauer (FN 109), S. 20. 110 S. statt vieler: Jonas Schweighauser, Kommentar zu Art. 285 ZGB, in: Ingeborg Schwenzer/Roland Fankhauser (Hrsg.), Band I ZGB, Scheidung, Achter Titel: Die Wirkungen des Kindesverhältnisses, FamKomm, 3. Aufl., Bern 2017, Art. 285 ZGB, N 32. 16 https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/service/zahlen-fakten/zahlen-fakten-zu-pflegeheimen/kennzahlen.html https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/service/zahlen-fakten/zahlen-fakten-zu-pflegeheimen/kennzahlen.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-133-III-507&q=%22133+iii+507%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-132-III-97&q=%22132+iii+97%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 stellen.111 Vorliegend könnten zu Lebzeiten oder von Todes wegen ausgerichtete Zuwendungen von Dritten, etwa von Seiten der Grosseltern, von Bedeutung sein.112 Die Zumutbarkeit bleibt ausdrücklich vorbehalten (Art. 276 Abs. 3 ZGB).113 [Rz 32] Das Kind hat sich auch weitere Mittel wie Sozialversicherungsbeiträge oder Stipendien anrechnen zu lassen.114 Zu denken ist namentlich an Leistungen von sozialversicherungsrechtli- chen Institutionen, welche direkt an das Kind ausgerichtet werden.115 Welche Institutionen Leis- tungen an den Lebensunterhalt eines Kindes mit Behinderung entrichten, welcher Art und wie hoch diese sind, richtet sich primär nach der Ursache der Behinderung.116 In Frage kommen in erster Linie die Invalidenversicherung (inklusive Ergänzungsleistungen) und die Unfallversiche- rung. Ferner sind Zahlungen im Sinne einer Hilflosenentschädigung und der Sozialhilfe, aber auch im Sinne besonderer Kostenübernahmen für schulische Integrationsmassnahmen usw. zu berücksichtigen. Soweit diese Leistungen von der Bedürftigkeit der betroffenen Person abhängig sind, entfallen sie, wenn die Eltern unterhaltspflichtig bzw. leistungsfähig sind und fallen damit im Sinne von Art. 276 Abs. 3 bzw. Art. 285 Abs. 1 ZGB ausser Betracht.117 Dies trifft insbesondere 111 BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 31, 33, Art. 321/322 ZGB, N 2 ff.; Guillod/Burgat (FN 36), N 272; Hausheer/Spycher (FN 49), N 06.21; Kurt Affolter-Fringeli/Urs Vogel, Berner Kommentar, Die elter- liche Sorge/der Kindesschutz: Art. 296–317 ZGB, Das Kindesvermögen: Art. 318–327 ZGB, Minderjährige unter Vormundschaft, Art. 327a–327c ZGB, Bern 2016, Art. 321/322 ZGB, N 4. Das von den Eltern verwaltete Kindesver- mögen bzw. dessen Erträge dürfen diese bereits gestützt auf Art. 319 Abs. 1 ZGB und Art. 320 Abs. 1 und 2 ZGB unter gewissen Voraussetzungen für den Kindesunterhalt verwenden, was auch bei der Berechnung gem. Art. 285 Abs. 1 ZGB zu berücksichtigen ist, s. dazu CHK/Roelli (FN 8), Art. 285 ZGB, N 7. 112 Jedoch nur, wenn die Verwaltung durch die Eltern bei der Zuwendung ausdrücklich ausgeschlossen wur- de (Art. 321 Abs. 2 ZGB), da es sich ansonsten nicht um freies Kindesvermögen handelt, s. dazu Basler- Komm/Breitschmid (FN 8), Art. 321 ZGB, N 1; für Einzelheiten s. Alexander Rohde, Die Ernennung von Dritt- personen zur Verwaltung von Vermögen Minderjähriger (Art. 321 und 322 ZGB), Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 55 ff. Schliesslich dürfen auch die Eltern die Erträge der Zuwendung nicht verbrauchen, wenn das Vermö- gen unter dieser Auflage zugewendet wurde (Art. 321 Abs. 1 ZGB), vgl. BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 321 ZGB, N 3. Zuwendungen i.S.v. Art. 321 Abs. 1 ZGB fallen daher nicht unter Art. 276 Abs. 3 bzw. Art. 285 Abs. 1 ZGB, s. CHK/Roelli (FN 8), Art. 285 ZGB, N 7. Das Kind dagegen auf die Grosszügigkeit Dritter zu verweisen, kann nicht angehen und führt denn auch nicht zu einem Entfallen der Unterhaltspflicht der Eltern, s. BGE 123 III 161 E. 4a S. 162. Bei tatsächlichen Leistungen Dritter jedoch werden die Eltern von ihrer Verpflichtung gegenüber dem Kind befreit, s. Urteil des Bundesgerichts 5C.55/2004 vom 19. Juli 2004 E. 3. 113 BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 30. Teilweise wird statuiert, dass es sich bei dieser Bestimmung um eine Norm mit Ausnahmecharakter handelt und deshalb nur dort greift, wo die wirtschaftliche Lage des Kin- des deutlich besser als jene der Eltern ist, BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 276 ZGB, N 32 und Art. 285 ZGB, N 28. Dagegen hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Eigenverantwortung des Kindes unabhängig von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Eltern besteht, s. Urteil des Bundesgerichts 5C.150/2005 vom 11. Okto- ber 2005 E. 4.4.1. Trotz alledem ist die Rechtsprechung im Allgemeinen eher restriktiv, s. dazu Pascal Pichonnaz, Contributions d’entretien des enfants et nouvelles structures familiales, in: Pascal Pichonnaz/Alexandra Rumo- Jungo (Hrsg.), Enfants et divorce, Genf/Zürich/Basel 2006, S. 1 ff., S. 9. 114 S. statt vieler: BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 285 ZGB, N 28; CHK/Roelli (FN 8), Art. 285 ZGB, N 7. 115 S. Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, FN 48. Leistungen, die zwar für das Kind bestimmt sind, aber als Kinder-IV- Rente und dergleichen dem unterhaltspflichtigen Elternteil ausgerichtet werden, finden im Rahmen von Art. 285a ZGB Berücksichtigung und sind zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen und daher bei der Berechnung vor- gängig in Abzug zu bringen, vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_372/2016 vom 18. November 2016 E. 5.1.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_634/2014 vom 5. September 2015 E. 4.4, nicht publiziert in BGE 141 III 401; ferner Ro- land Fankhauser/Christina Kämpf, Ausgewählte Probleme beim Zusammenspiel von Kindesunterhalt und So- zialversicherungsleistungen, in: Gabriela Riemer-Kafka (Hrsg.), Sozialversicherungsrecht: seine Verknüpfung mit dem ZGB, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 127 ff., S. 131 ff.; Markus Krapf, Die Koordination von Unterhalts- und So- zialversicherungsleistungen für Kinder, Art. 285 Abs. 2 und 2bis ZGB, Diss. Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 35 ff.; Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 31. 116 Einzelheiten würden den Rahmen dieser Arbeit sprengen, s. deshalb etwa Gächter/Cruchon (FN 6), S. 143 ff. 117 Vgl. Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 89. 17 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-123-III-161&q=%22123+iii+161%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-123-III-161&q=%22123+iii+161%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=19.07.2004_5C.55-2004&q=%225c.55%2F2004%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=11.10.2005_5C.150-2005&q=%225c.150%2F2005%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=18.11.2016_5A_372-2016&q=%225a_372%2F2016%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=03.09.2015_5A_634-2014&q=%225a_634%2F2014%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-III-401&q=%22141+iii+401%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 auf das kantonale Sozialhilferecht118 und Ergänzungsleistungen der Invalidenversicherung119 zu. Alsdann hat das Bundesgericht entschieden, dass auch Hilflosenentschädigungen im Sinne von Art. 42 ff. des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) für die Berechnung des el- terlichen Unterhaltsbeitrages nicht zu berücksichtigen sind, da sie die Finanzierung notwendiger Hilfe und nicht die Finanzierung des kindlichen Lebensunterhalts bezwecken.120 2. Aufgrund mangelhafter Ernsthaftigkeit [Rz 33] Vom unterhaltsberechtigten Kind wird erwartet, seine Ausbildung mit der nötigen Mo- tivation und entsprechendem Fleiss zu betreiben.121 Krankheitsbedingter Unterbruch vorüber- gehender Natur rechtfertigt dagegen keine Einstellung von Unterhaltszahlungen.122 Auch der unverschuldete Abbruch einer Ausbildung führt nicht automatisch zum Erlöschen der Unter- haltspflicht.123 Einerseits sollen keine Bummelstudenten gefördert werden, andererseits kann der Idealverlauf ebenso wenig Massstab aller Dinge sein.124 Bei einem Kind mit Behinderung muss berücksichtigt werden, dass eine Behinderung zu einer verzögerten Entwicklung führen kann, in- sofern auch in zeitlichen Dimensionen nicht auf herkömmliche Erfahrungswerte abgestellt wer- den darf.125 Verzögert sich die Ausbildung behinderungsbedingt, endet der Unterhaltsanspruch der Eltern folglich nicht.126 Bei einem Kind mit Behinderung ist denkbar, dass die Fähigkeiten des Kindes von allen Beteiligten falsch eingeschätzt wurden und sich später eine Änderung der Ausbildung aufdrängt. In einer solchen Situation darf nicht auf mangelhaften Fleiss geschlossen werden. Gleiches hat bei einer Gesundheitsverschlechterung zu gelten. Kann eine einstweilen be- gonnene Ausbildung aufgrund einer gesundheitlichen Verschlechterung nicht mehr fortgeführt werden, ist die Unterhaltspflicht für eine andere, nunmehr angemessene Ausbildung dennoch zu bejahen.127 118 Vgl. z.B. § 3 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Luzern vom 16. März 2015 (SHG LU; SRL 892); vgl. ebenso SKOS- Richtlinien: Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe, Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der So- zialhilfe, 4. Aufl., Bern 2005, A.4-1 (besucht am 28. Mai 2017); ferner eingehend zur Subsidiarität der Sozialhilfe, Kathrin Amstutz, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, Bedeutung und inhaltliche Ausgestaltung des Art. 12 der neuen Bundesverfassung, Diss. Bern 2002, S. 168 ff. 119 Vgl. für die Subsidiarität von Ergänzungsleistungen zu familienrechtlichen Unterhaltsleistungen Art. 11 Abs. 1 lit. h des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 6. Oktober 2006 (ELG; SR 831.30); ferner Erwin Carigiet/Uwe Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, S. 181 ff.; ferner anschaulich zum Zusammenhang zwischen privatem Unterhaltsrecht und öffentlichen Sozialleistungen schon AndreasHaffter, Der Unterhalt des Kindes als Aufgabe von Privatrecht und öffentlichem Recht, Diss. Zürich 1984, S. 70 ff. 120 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_808/2012 vom 29. August 2013 E. 3.1.2.2, nicht publiziert in BGE 139 III 401. 121 Statt aller: Hausheer/Verde (FN 2), S. 4. 122 Rumo-Jungo (FN 58), S. 76. 123 Rumo-Jungo (FN 58), S. 76, mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 5A_563/2008 vom 4. Dezember 2008. 124 BGE 130 V 237 E. 3.2 S. 238. 125 So auch Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 92; Riemer-Kafka (FN 6), S. 141. 126 Riemer-Kafka (FN 6), S. 141; s. auch die Ausführungen des Bundesgerichts in einem kürzlich ergangenen Urteil 5A_776/2016 vom 27. März 2017 E. 5.4, wo es ausdrücklich festhält, dass gesundheitlich bedingte Verzögerungen nicht auf ein Verschulden des Unterhaltsberechtigten schliessen lassen. 127 S. BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 13. 18 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19590131/index.html http://www.lexfind.ch/dta/24377/2/892.pdf https://skos.ch/fileadmin/_migrated/content_uploads/2017_SKOS-Richtlinien-komplett-d.pdf https://skos.ch/fileadmin/_migrated/content_uploads/2017_SKOS-Richtlinien-komplett-d.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20051695/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=29.08.2013_5A_808-2012&q=%225a_808%2F2012%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-139-III-401&q=%22139+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=04.12.2008_5A_563-2008&q=%225a_563%2F2008%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-130-V-237&q=%22130+v+237%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=27.03.2017_5A_776-2016&q=%225a_776%2F2016%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 VIII. Berechnung [Rz 34] Die konkrete Berechnung des Unterhaltsanspruchs drängt sich häufig erst dann auf, wenn das Kind ausserhalb des Elternhauses oder nur bei einem Elternteil lebt. Solange es in der elter- lichen Gemeinschaft lebt, ist der Kindesunterhalt in der Regel «Selbstverständlichkeit des All- tags».128 Muss der Anspruch des Kindes berechnet werden, ist bei einem Unterhaltsberechtigten mit gesundheitlichen Einschränkungen auf gewisse Besonderheiten zu achten. 1. Im Allgemeinen [Rz 35] Grundsätzlich ist das tatsächliche Einkommen der Eltern für die Berechnung des Kindes- unterhalts massgebend. Kann der Bedarf des Kindes nicht gedeckt werden, ist (soweit den Eltern zumutbar) ein hypothetisches Einkommen anzurechnen.129 Eine moderne Rechtsordnung sollte kein Betreuungsmodell dem anderen vorziehen. Persönliche Betreuung darf daher, wann immer sie im Sinne des Kindeswohls und von den Eltern gewünscht ist, von der Rechtsordnung nicht be- nachteiligt werden.130 Setzen die Eltern ihre freie Zeit – in welcher sie bei einem gesunden Kind ohne weiteres einer Erwerbstätigkeit nachgehen könnten – für die Pflege und Betreuung ihres Kindes mit Behinderung ein, ist die Zumutbarkeit erweiterter Erwerbstätigkeit nur mit Zurück- haltung zu bejahen. Es ist die tatsächlich verbleibende Zeit sowie der tatsächliche Betreuungs- bedarf des Kindes zu ermitteln. Darüber hinaus ist daran zu denken, dass intensive Pflege den Eltern einiges an Kraft abverlangt und ihnen deshalb ausgedehntere Ruhezeiten zuzugestehen sind. Des Weiteren können die gängigen Regeln (namentlich die sog. 10/16-Regel des Bundesge- richts)131 zur Zumutbarkeit einer Wiederaufnahme bzw. Erweiterung der Erwerbstätigkeit kor- relierend zum Alter der Kinder nicht unbesehen übernommen werden.132 Auch andere gängige 128 Cyril Hegnauer, Kindesrecht – ein weites Feld, ZVW 2006, S. 25 ff., S. 33. 129 S. Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 25, m.w.H. Ist der Bedarf jedoch gedeckt, ist dem Pflichtigen kein wei- teres hypothetisches Einkommen anzurechnen, s. Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2016 vom 24. Februar 2017 E. 9.4. 130 So wurde etwa im Rahmen der Einführung des Betreuungsunterhalts postuliert, dass persönliche Betreuung zwar nicht zu bevorzugen ist, die Wahlmöglichkeit den Eltern aber (statusunabhängig) offenstehen muss, so Alexandra Rumo-Jungo/Sandra Hotz, Der Vorentwurf zur Revision des Kindesunterhalts: ein erster Schritt, Eine Diskussi- on von ausgewählten Aspekten des Vorentwurfs zur Änderung des Zivilgesetzbuches betreffend Kindesunterhalt, Fampra.ch 2013, S. 1 ff., S. 8; Botschaft Kindesunterhalt (FN 16), S. 552. Das Bundesgericht hat sich teilweise den- noch für einen Vorrang persönlicher Betreuung ausgesprochen, vgl. etwa BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2 S. 108 f.; Urteil des Bundesgerichts 5A_210/2008 vom 14. November 2008 E. 3.2, andernorts jedoch festgehalten, dass familienei- gene Betreuung nicht generell familienexterner Betreuung vorgezogen werden kann und sich ein solcher Vorrang insbesondere nicht aus der Bundesverfassung ableiten lässt, s. dazu Urteil des Bundesgerichts 1C_161/2009 vom 3. März 2010 E. 5.6.1. Teilweise wird ein Vorrang der Eigenbetreuung zumindest bis zu einem gewissen Lebensal- ter des Kindes angenommen, so etwa Alexandra Jungo/Regina Aebi-Müller/Jonas Schweighauser, Der Betreu- ungsunterhalt, Das Konzept – die Betreuungskosten – die Unterhaltsberechnung, Fampra.ch 2017, S. 163 ff., S. 169. 131 Anschaulich dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_442/2014 vom 27. August 2014 E. 3.2.1 ff. 132 So ausdrücklich das Bundesgericht im Urteil 5A_6/2009 vom 30. April 2009 E. 2.2, wo es darauf hinweist, dass ei- ne Erwerbsarbeit gerade bei einem Kind mit Behinderung auch länger unzumutbar bleiben kann. Zur Frage, ob die sog. 10/16-Regel des Bundesgerichts überhaupt noch sachgerecht ist s. exemplarisch Thomas Gabathuler, Unter- haltsrecht: Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit, plädoyer 5/2016, S. 32 ff.; Jungo/Aebi-Müller/Schweighauser (FN 130), S. 165 ff., welche sich für die sog. Schulstufen-Regel aussprechen; a.M. Spycher (FN 50), S. 23; das Kan- tonsgericht St. Gallen stütze seine Berechnungen vor kurzem auf die Altersstufen gem. Betreibungsrecht, wel- che sich im Wesentlichen an den Schulstufen orientieren, s. Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen FO.2016.5 vom 15. geben vom Amt für Jugend und BerufsberMai 2017. 19 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=21.02.2017_5A_819-2016&q=%225a_819%2F2016%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-137-III-102&q=%22137+iii+102%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=14.11.2008_5A_210-2008&q=%225a_210%2F2008%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=03.03.2010_1C_161-2009&q=%221c_161%2F2009%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=27.08.2014_5A_442-2014&q=%225a_442%2F2014%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=30.04.2009_5A_6-2009&q=%225a_6%2F2009%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 Richtzahlen, Tabellen und Berechnungsblätter sowie Prozentansätze133 bilden in solchen Fällen keine genügende Berechnungsgrundlage. Die Berechnung hat konkret und einzelfallbezogen zu erfolgen.134 Allenfalls können Tabellen als Grundlage dienen. Die Beträge sind indessen je nach behinderungsbedingtem Mehraufwand nach oben anzupassen.135 [Rz 36] Analoges gilt auch in weiterem Zusammenhang: Pflegeeltern haben gestützt auf Art. 294 Abs. 1 ZGB Anspruch auf ein angemessenes Pflegegeld.136 Die Kantone sind gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. b der Pflegekinderverordnung (PAVO) befugt, entsprechende Richtlinien zur Festset- zung von Pflegegeldern zu erlassen.137 Dabei handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung. Verwaltungsverordnungen richten sich nach Ansicht des Bundesgerichts lediglich an Behörden und sind für Gerichte unverbindlich, auch wenn das Bundesgericht gleichzeitig anerkennt, dass ein Gericht in aller Regel nicht ohne triftigen Grund davon abweichen wird.138 Eine Abweichung ist damit nach Ansicht des Bundesgerichts nicht ausgeschlossen, bedarf allerdings besonderer Rechtfertigung.139 Die Pflege und Betreuung eines Kindes mit Behinderung sind besondere Um- stände, die ein Abweichen von derartigen Richtlinien rechtfertigen, sofern sie bei den Pflegeel- tern zu einer effektiven Mehrbelastung führen. Diese Auffassung rechtfertigt sich nicht zuletzt aufgrund des praktischen Gesichtspunktes, dass sich weniger Pflegeeltern für ein Kind mit Be- hinderung zur Verfügung stellen dürften, wenn sie für diesen Mehraufwand nicht angemessen entschädigt werden. Das hätte eine Benachteiligung von Kindern mit Behinderung zur Folge. Schliesslich spricht das Gesetz in Art. 294 Abs. 1 ZGB ausdrücklich von einem «angemessene[n] Pflegegeld». Angemessen ist nur das Pflegegeld, welches dem tatsächlichen Pflegeaufwand ent- spricht. 2. Bei Veränderung der Verhältnisse [Rz 37] Die Anpassung an veränderte Verhältnisse kann entweder bereits durch das Gericht bei erstmaligem Festsetzen des Betrags angeordnet werden (Art. 286 Abs. 1 ZGB) oder spä- ter aufgrund erheblicher und dauerhafter Veränderung der Verhältnisse vorgenommen werden (Art. 286 Abs. 2 ZGB).140 Gerade bei Kindern mit Behinderung ist denkbar, dass der Unterhalts- 133 Für Einzelheiten zu den bekannten Ansätzen s. BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 285 ZGB, N 5 ff. Häu- fig verwendet wird die sog. Zürcher Tabelle, herausgegeben vom Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürichs, abrufbar unter https://ajb.zh.ch/internet/bildungsdirektion/ajb/de/beratung-familie- und-kinder/unterhalt/unterhaltsbedarf/_jcr_content/contentPar/downloadlist_0/downloaditems/z_rcher_ kinderkosten.spooler.download.1519225193533.pdf/kinderkosten_2018.pdf (Website zuletzt besucht am 18. Ja- nuar 2018). 134 So auch Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 92. 135 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_808/2012 vom 9. August 2013 E. 3.1, nicht publiziert in BGE 139 III 401. 136 Zum Pflegegeld gehören die unmittelbaren Pflegekosten. Für den mittelbaren Unterhalt hat der Schuldner des Pflegegeldes zusätzlich aufzukommen, s. für Einzelheiten Karin Anderer, Das Pflegegeld in der Dauerfamilien- pflege und die sozialversicherungsrechtliche Rechtsstellung der Pflegeeltern, Diss. Luzern, Luzern/Basel/Genf 2012, S. 36 ff. 137 S. die anschauliche Übersicht bei Anderer (FN 136), S. 38 ff. 138 BGE 141 III 401 E. 4.2.2 S. 404 f. Dieser Ansatz ist jedoch nicht unbestritten. Ein Teil der Lehre geht von einer allseitigen Verbindlichkeit solcher vollzugslenkenden Verwaltungsverordnungen aus, s. BGE 141 III 401 E. 4.2.2 S. 405, m.w.Verw. 139 BGE 141 III 401 E. 4.2.3 S. 405. 140 Statt aller: Tuor/Schnyder/Jungo (FN 2), § 42, N 35. 20 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19770243/index.html https://ajb.zh.ch/internet/bildungsdirektion/ajb/de/beratung-familie-und-kinder/unterhalt/unterhaltsbedarf/_jcr_content/contentPar/downloadlist_0/downloaditems/z_rcher_kinderkosten.spooler.download.1519225193533.pdf/kinderkosten_2018.pdf https://ajb.zh.ch/internet/bildungsdirektion/ajb/de/beratung-familie-und-kinder/unterhalt/unterhaltsbedarf/_jcr_content/contentPar/downloadlist_0/downloaditems/z_rcher_kinderkosten.spooler.download.1519225193533.pdf/kinderkosten_2018.pdf https://ajb.zh.ch/internet/bildungsdirektion/ajb/de/beratung-familie-und-kinder/unterhalt/unterhaltsbedarf/_jcr_content/contentPar/downloadlist_0/downloaditems/z_rcher_kinderkosten.spooler.download.1519225193533.pdf/kinderkosten_2018.pdf https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=29.08.2013_5A_808-2012&q=%225a_808%2F2012%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-139-III-401&q=%22139+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-III-401&q=%22141+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-III-401&q=%22141+iii+401%22++%22%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-III-401&q=%22141+iii+401%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 beitrag wiederholt an die sich ändernden Bedürfnisse anzupassen ist.141 Im Fall degenerativer Erkrankungen kann eine prognostizierte Veränderung bereits im ursprünglichem Urteil berück- sichtigt werden, wenn sich diese Veränderung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorhersa- gen lässt. Den Hauptgrund für eine Erhöhung des Unterhaltsbeitrags gestützt auf Art. 286 Abs. 2 ZGB stellt ein dauerhaft erhöhter Bedarf des Kindes dar.142 Ein solcher – bisher unberücksich- tigter Bedarf – kann sich insbesondere aufgrund abrupter Gesundheitsverschlechterung ergeben oder wenn das Kind gar erst später eine Beeinträchtigung seiner Gesundheit erfährt. Jedoch ist zu bedenken, dass es sich um erhebliche, dauerhafte und unvorhergesehene Veränderungen han- deln muss. Art. 286 Abs. 2 ZGB bezweckt nicht die Korrektur eines bereits ergangenen Urteils, sondern die Angleichung an neue Lebensumstände, die nach Anpassung verlangen.143 Vorüber- gehende Veränderungen sind im Lichte von Art. 286 Abs. 3 ZGB zu würdigen und führen unter Umständen zu einer temporären Mehrleistungspflicht der Eltern. Diese Grundsätze gelten sinn- gemäss für die Abänderung eines von der Kindesschutzbehörde genehmigten Unterhaltsvertrags im Sinne von Art. 287 Abs. 2 ZGB.144 3. Betreuungsunterhalt [Rz 38] Die Darstellung des neuen Betreuungsunterhaltsanspruches – dessen konkrete Berech- nung noch umstritten ist145 – würde vorliegenden Rahmen sprengen. Eines ist jedoch bei der Be- rechnung des Betreuungsunterhalts besonders zu berücksichtigen: Grössere Betreuungsbedürf- nisse führen naturgemäss zu grösserem Betreuungsaufwand und daher zu einer höheren Eigen- betreuungsquote.146 Ferner kann bei der Frage, ob dem betreuenden Elternteil eine erweiterte Erwerbstätigkeit zumutbar ist, auch hier nicht auf herkömmliche Altersgrenzen abgestellt wer- den. Wird das Kind fremdbetreut, sind diese Kosten direkte Betreuungskosten und daher beim Barunterhalt zu veranschlagen.147 141 Aebi-Müller/Tanner (FN 4), S. 92. 142 S. etwa Sutter-Somm/Kobel (FN 89), N 914. 143 Urteil des Bundesgerichts 5A_253/2016 vom 24. November 2016 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_260/2016 vom 14. Oktober 2016 E. 2.1.1. 144 S. Urteil des Bundesgerichts 5A_253/2016 vom 24. November 2016 E. 4.2. 145 Insbesondere weil die entsprechende Botschaft des Bundesrates mehrere Methodenansätze diskutiert, wobei die Berechnung aufgrund der Lebenshaltungskosten des Betreuenden empfohlen wird, vgl. Botschaft Kindesunter- halt (FN 16), S. 552 ff. Vgl. exemplarisch die divergierenden Ansichten bei Jungo/Aebi-Müller/Schweighauser (FN 130), S. 174 ff. und Daniel Bähler/Annette Spycher, Reform des Kindesunterhaltsrechts, in: Ingeborg Schwenzer/Andrea Büchler (Hrsg.), Achte Schweizer Familienrecht§Tage, 28./29. Januar 2016 in Zürich, Bern 2016, S. 255 ff., S. 279 f. sowie die in den entsprechenden Beiträgen zitierte Literatur. Das Luzerner Kantonsgericht scheint sich in einem kürzlich ergangenen Entscheid Ersteren bzw. der Betreuungsquotenmethode angeschlos- sen zu haben, s. Urteil des Kantonsgerichts Luzern 3B 16 57/3U 16 107 vom 27. März 2017 E. 2.1.1; a.M. offenbar Urteil des Kantonsgerichts Fribourg 101 2016 368 vom 29. März 2017 E. 4b sowie Obergericht des Kantons Zü- rich LE160066 vom 1. März 2017 E. 1.2.2. Da den kantonalen Gerichten jedoch bei der konkreten Festlegung des Kindesunterhalts ein grosses Ermessen verbleibt und das Bundesgericht gewisse Zurückhaltung bei deren Über- prüfung übt, s. BGE 128 III 161 E. 2c/aa S. 162, sind gewisse kantonale Unterschiede auch in Zukunft zu erwarten, vgl. Christiana Fountoulakis/Bastian Khalfi, Quelques réflexions sur la conception de l’entretien en droit de la famille, FamPra.ch 2014, S. 866 ff., S. 877 ff.; Olivier Guillod, La détermination de l’entretien de l’enfant, in: François Bohnet/Anne-Sylvie Dupont (Hrsg.), Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant et du partage de la pré- voyance, Neuchâtel 2016, S. 1 ff., S. 7 ff.; Estelle De Luze, Entretien de l’enfant: la durée du versement de la contri- bution de prise en charge, plädoyer 1/2017, S. 38 ff., S. 41. 146 S. zur Betreuungsquotenmethode Jungo/Aebi-Müller/Schweighauser (FN 130), S. 174 ff. 147 Statt vieler: Jungo/Aebi-Müller/Schweighauser (FN 130), S. 171 f. 21 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=24.11.2016_5A_253-2016&q=%225a_253%2F2016%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=14.10.2016_5A_260-2016&q=%225a_260%2F2016%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=24.11.2016_5A_253-2016&q=%225a_253%2F2016%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=FR-2017-05-29-101-2016-368-39&q https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=ZH-OG-U-2017-03-01_LE160066&q=le160066&sel_lang=de" \protect \T1\textbraceleft \T1\textbackslash \protect \T1\textbraceright l "lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-128-III-161&q Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 IX. Rangverhältnis verschiedener Unterhaltsansprüche [Rz 39] Der neue Art. 276a ZGB (in Kraft seit 1. Januar 2017)148 regelt nun ausdrücklich, dass die Unterhaltspflicht gegenüber einemminderjährigen Anspruchsberechtigten anderen familien- rechtlichen Unterhaltsansprüchen vorgeht.149 In begründeten Fällen kann das Gericht von dieser Regel abweichen (Abs. 2). Genügt die Tatsache, dass ein anspruchsberechtigtes volljähriges Kind an einer Behinderung leidet, für die Annahme einer Ausnahme im Sinne von Art. 276a Abs. 2 ZGB? [Rz 40] Aufgrund der Überlegung, dass ein Kind mit Behinderung häufig ähnlich hilfsbedürftig wie ein minderjähriges Kind ist, ist diese Frage in begründeten Einzelfällen mit Ja zu beantwor- ten. Ein schwerstbehindertes Kind ist oft nicht fähig, überhaupt eine Ausbildung im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB zu absolvieren. In diesem Fall ist kein Volljährigenunterhalt geschuldet, wo- mit sich die Frage nach dem Rangverhältnis erübrigt. Ist dagegen das volljährige Kind mit Behin- derung noch in Ausbildung, kann sich eine Abweichung vomGrundsatz des Art. 276a Abs. 1 ZGB aufdrängen.150 Die Entscheidung des Gesetzgebers, das volljährige Kind grundsätzlich hinter das minderjährige zu stellen, beruht auf der Überlegung, dass Ersteres in der Regel weniger von den Eltern abhängig ist und neben der Ausbildung einer Teilzeitbeschäftigung nachgehen kann.151 Das ist beim Kind mit Behinderung oft gerade anders. Kann es keiner Teilzeiterwerbsfähigkeit nachgehen, ohne dass dabei der Ausbildungsabschluss gefährdet ist oder verzögert wird, kann dergleichen nicht erwartet werden.152 Insofern sind einzelne Fälle denkbar, in denen aufgrund behinderungsbedingter Umstände begründeterweise von der in Art. 276a Abs. 2 ZGB vorbehalte- nen Ausnahme Gebrauch gemacht werden kann.153 Nichtsdestotrotz drängt sich Zurückhaltung auf: Je knapper die finanziellen Verhältnisse sind und je älter das volljährige Kind beziehungswei- se je grösser der Altersunterschied der Kinder, desto eher ist von einer Ausnahme abzusehen.154 X. Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs [Rz 41] In Art. 279 Abs. 1 ZGB steht, dass das Kind wahlweise gegen den Vater, die Mutter oder gegen beide auf Leistung von Unterhalt klagen kann. Aktivlegitimiert ist das Kind.155 Ist es handlungs- bzw. prozessunfähig, muss die Klage durch einen Vertreter – die Eltern (Art. 304 148 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (Kindesunterhalt), Änderung vom 20. März 2015, AS 2015 4299, S. 4300. 149 Zuvor haben Lehre und Rechtsprechung gewisse Grundsätze zum Rangverhältnis verschiedener Unterhaltsansprü- che entwickelt, dazu je m.w.H. BGE 132 III 209 E. 2.3 S. 211 f.; Hausheer/Spycher (FN 49), N 08.22 ff. 150 In der Vernehmlassung wurde gar noch verlangt, volljährige den minderjährigen Kindern gleichzustellen, wovon jedoch abgesehen wurde, vgl. Botschaft Kindesunterhalt (FN 16), S. 574. 151 Botschaft Kindesunterhalt (FN 16), S. 574; vgl. auch etwa Votum Simonetta Sommaruga, 13.101, Zivilgesetzbuch. Kindesunterhalt, NR 2014, S. 1234. 152 Vgl. Breitschmid/Rumo-Jungo (FN 58), S. 93, die festhalten, dass eine Teilzeiterwerbstätigkeit dann nicht zumut- bar ist, wenn diese zu einer Verlängerung der Ausbildung und der damit verbundenen Abhängigkeit führt. 153 Vgl. auch Bericht über die Vernehmlassung vom März 2013 zur Änderung des Zivilgesetzbuches (Kindesunterhalt), der Zivilprozessordnung (Art. 296a) und des Zuständigkeitsgesetzes (Art. 7), S. 14, wo festgehalten wird, dass auch die Sicherung des Unterhalts eines geschiedenen Ehegatten mit Behinderung eine solche Ausnahme darstellen könnte. 154 Evelyne Gmünder, Orell Füssli Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 276a ZGB, N 3. 155 Statt aller: Guillod/Burgat (FN 36), N 299. Daneben kann jedoch auch der gesetzliche Vertreter gestützt auf Art. 318 Abs. 1 ZGB als Kläger mit Parteistellung in eigenem Namen auftreten, s. BGE 136 III 365 E. 2.2 S. 367 f. 22 https://www.admin.ch/opc/de/official-compilation/2015/4299.pdf https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-132-III-209&q=%22132+iii+209%22++%22%22 https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20130101 https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches-bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=29029 https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/gesellschaft/gesetzgebung/kindesunterhalt/ve-ber-d.pdf https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-136-III-365&q=%22136+iii+365%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 Abs. 1 ZGB), seinen Vormund (Art. 327a ZGB) oder einen Beistand mit entsprechenden Befug- nissen (Art. 306 Abs. 2 und Art. 308 Abs. 2 ZGB) – im Namen des Kindes angestrebt werden.156 [Rz 42] Bei der Durchsetzung des Unterhaltsanspruches ist insbesondere daran zu denken, dass allenfalls nicht nur das minderjährige, sondern auch das volljährige Kind wegen Handlungsun- fähigkeit im Prozess vertreten werden muss. Psychische aber auch physische Beeinträchtigungen können zur Urteilsunfähigkeit des Betroffenen führen.157 Ferner ist abzuklären, ob das volljäh- rige Kind mit Behinderung aufgrund einer erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme in seiner Handlungsfähigkeit beschränkt ist.158 Wurde ein Elternteil des Kindes von der Erwachsenen- schutzbehörde als dessen Beistand ernannt,159 ist zu prüfen, ob eine Interessenkollision vorliegt und deshalb ein Ersatzbeistand zu ernennen ist (vgl. Art. 403 ZGB). [Rz 43] Ist das in seiner Handlungs(un)fähigkeit beschränkte Kind trotz seiner Beeinträchtigun- gen urteilsfähig, kann es den Unterhaltsanspruch dann selbstständig geltend machen, wenn sein Vertreter zustimmt (Art. 19 Abs. 2 ZGB).160 Im Übrigen handelt es sich beim Unterhaltsanspruch zwar um ein Persönlichkeitsrecht, jedoch um ein solches besonderer Art.161 Die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs fällt demnach nicht unter die Bestimmung von Art. 19c Abs. 1 ZGB und kann nicht selbstständig ausgeübt werden.162 [Rz 44] Ferner ist erwähnenswert, dass die Eltern nur für den ihnen je persönlich auferlegten Unterhaltsbetrag belangt werden können.163 Zwar haben die Eltern gemeinsam für den Unter- halt des Kindes aufzukommen (vgl. Art. 276 Abs. 1 ZGB), womit im Grundverhältnis von Ge- setzes wegen Solidarität besteht.164 Anderes gilt jedoch auf der Ebene der konkreten Leistungs- pflicht.165 Es kann nicht angehen, im Falle von Nichtleistung den Unterhalt vollständig beim anderen Elternteil einzufordern, ohne dass dessen Leistungsfähigkeit eine Rolle spielt. Unter- haltsbeiträge, welche ein Elternteil nicht bezahlt, dürfen daher grundsätzlich nicht gegen den 156 BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 279 ZGB, N 21; Samuel Zogg, Das Kind im familienrechtlichen Zivil- prozess, Fampra.ch 2017, S. 404 ff., S. 405 ff. Zum Unterhaltsprozess des volljährigen Kindes s. Eva Bachofner/ Francesca Pesenti, Aktuelle Fragen zum Unterhaltsprozess von Volljährigen, Eine kritische Auseinandersetzung mit BGE 139 III 368, Fampra.ch 2016, S. 619 ff. 157 Vgl. Art. 16 ZGB, welcher insbesondere die geistige Behinderung und die psychische Störung (s. für die Begriffe BernerKomm/Bucher/Aebi-Müller (FN 59), Art. 16 ZGB, N 97 ff.) als objektive Grundlage der Urteilsunfähigkeit nennt. Jedoch ist das Vorliegen einer Behinderung für sich alleine nicht genügend für die Annahme der Urteilsun- fähigkeit, vielmehr muss dem Betroffenen aufgrund seines Zustandes die «Fähigkeit mangel[n], vernunftgemäss zu handeln» (Art. 16 ZGB), vgl. BernerKomm/Bucher/Aebi-Müller (FN 59), Art. 16 ZGB, N 84. 158 Für die Einzelheiten s. BernerKomm/Bucher/Aebi-Müller (FN 59), Art. 19d ZGB, N 1 ff. 159 Dies ist namentlich denkbar, weil die betroffene Person wie auch ihr nahestehende Personen gem. Art. 401 ZGB ei- ne Vertrauensperson als Beistand oder Beiständin vorschlagen kann, was insbesondere auch Eltern der betroffenen Person sein können. 160 So etwa Guillod/Burgat (FN 36), N 299; BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 276 ZGB, N 58; CHK/Roelli (FN 8), Art. 279 ZGB, N 1; teilweise werden jedoch psychologische Bedenken angebracht, so etwa Philippe Meier/ Martin Stettler, Droit de la filiation, 5. Aufl., Genf 2014, N 1132; Stettler (FN 102), S. 338. 161 BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 276 ZGB, N 58; so auch schon Hans Frey, Die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber ihren Kindern nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich, Aarau 1948, S. 140. 162 S. BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 276 ZGB, N 58; Meier/Stettler (FN 160), N 1132. In der Lehre wird je- doch auch Gegenteiliges vertreten: a.M. etwa Regina Aebi-Müller/Christophe Herzig, Kindesrecht und Eltern- konflikt – Länderbericht Schweiz, in: Martin Löhnig/Dieter Schwab/Dieter Henrich/Peter Gottwald (Hrsg.), Kin- desrecht und Elternkonflikt, Bielefeld 2013, S. 73 ff., S. 78. 163 Vgl. FamKomm/Schweighauser (FN 110), Art. 285 ZGB, N 8; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5A_179/2015 vom 29. Mai 2015 E. 6.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_643/2015 vom 15. März 2015 E. 7.1, in welchem zumindest für den Volljährigenunterhalt festgehalten wurde, dass zwischen den Eltern keine solidarische Haftung besteht. 164 BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 276 ZGB, N 65; BGE 141 III 401 E. 4.1 S. 403. 165 BernerKomm/Hegnauer (FN 13), Art. 276 ZGB, N 64 ff. 23 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=29.05.2015_5A_179-2015&q=%225a_179%2F2015%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=15.03.2016_5A_643-2015&q=%225a_643%2F2015%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-141-III-401&q=%22141+iii+401%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 anderen vollstreckt werden.166 Das wäre höchstens dann denkbar, wenn vom ins Recht gefass- ten Elternteil aufgrund seiner guten Verhältnisse mehr als der geschuldete Anteil abgeschöpft werden kann.167 Ist der nichtleistende Elternteil nicht mehr in der Lage, den festgesetzten Un- terhaltsanspruch zu leisten, muss er eine Abänderung des Urteils oder des Unterhaltsvertrages anstreben.168 Im Rahmen dieses Verfahrens ist zu prüfen, ob der Ausfall aufgrund der Solidarität im Grundverhältnis vom anderen Elternteil gefordert werden kann.169 Im Übrigen sind die vor- gesehenen Vollstreckungshilfen (Art. 290 ff. ZGB) in Anspruch zu nehmen. Diese hier vertretene Auffassung entspricht dem Konzept der Beitragspflicht der Eltern nach Massgabe ihrer persönli- chen Leistungsfähigkeit (vgl. Art. 285 Abs. 1 ZGB bzw. Art. 278 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 163 Abs. 1 ZGB).170 XI. Würdigung: Selbstverantwortung oder Solidarität? [Rz 45] Das in Art. 276 ff. ZGB geregelte Kindesunterhaltsrecht behandelt zwar nicht spezifisch die Situation eines Unterhaltsberechtigten mit Behinderung. Dennoch konnten im Rahmen der vorliegenden Arbeit gewisse Besonderheiten herausgearbeitet werden. [Rz 46] Der Grundsatz, dass in erster Linie die Eltern für ihr Kind zu sorgen haben gilt auch dann, wenn das Kind durch eine gesundheitliche Beeinträchtigung in der Verrichtung alltägli- cher Aktivitäten behindert ist. Das vom Gesetzgeber aufgestellte Unterhaltsrecht ist in der heute geltenden Form Ausdruck des Prinzips der Selbstverantwortung.171 Eltern von Kindern mit Be- hinderung haben auch für behinderungsbedingte Mehrkosten aufzukommen. Dieser Unterhalt ist auch dann geschuldet, wenn die künftige Selbstständigkeit des Kindes zweifelhaft ist. Nach geltendem Recht gehen somit (zumindest bis zur Volljährigkeit) in der Regel sämtliche behinde- rungsbedingten Mehrkosten zu Lasten der Eltern, es sei denn, die Eltern werden durch eigene Mittel des Kindes oder Leistungen Dritter entlastet. Zu denken ist insbesondere an allfällige, unabhängig von der Bedürftigkeit des Anspruchsberechtigten, ausgerichtete Leistungen der öf- fentlichen Hand. [Rz 47] Obwohl der Kindesunterhalt für das minderjährige Kind nicht von der Zumutbarkeit abhängig ist, hat die Leistungspflicht der Eltern dennoch Einfluss auf den Umfang der Unter- haltspflicht. Beim Kind mit Behinderung ist zu berücksichtigen, dass dessen Fürsorge oft bereits einen alle Lebensbereiche umfassenden Mehraufwand mit sich zieht. Wo das Notwendige das 166 Vgl. FamKomm/Aeschlimann/Schweighauser, Art. 285 ZGB, N 8. 167 So auch Meyer (FN 58), S. 1283. 168 Nach neuster bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss der Unterhaltsschuldner dabei neben dem Unterhalts- gläubiger auch das Gemeinwesen (mit) ins Recht fassen, wenn Unterhaltsleistungen bevorschusst wurden und der Abänderungsentscheid seine Wirkungen ab Rechtskraft entfalten soll, s. BGE 143 III 177 E. 6 S. 178 ff. Kritisch da- zu ReginaAebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 2. Oktober 2017, Rz 60 ff. 169 Vgl. BGE 115 III 103 E. 5 S. 106, der jedoch den Fall der Beitragspflicht eines Stiefelternteils zum Gegenstand hat und daher nur eine beschränkte Analogie gezogen werden kann. 170 Sofern nicht von einer anteilsmässigen Schuld ausgegangen wird, kann diese Art der Solidarität als differenzierte Solidarität nach Massgabe der eigenen Leistungsfähigkeit bezeichnet werden, vgl. Meyer (FN 58), S. 1281, die schliesslich jedoch für eine anteilsmässige Schuld unter den Ehegatten plädiert. 171 Gabriela Riemer-Kafka, Das Verhältnis zwischen Grundrecht auf Hilfe in Notlagen und Eigenverantwortung, in: Carlo Tschudi (Hrsg.), Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/Wien 2005, S. 139 ff., S. 143. 24 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-177&q=%22143+iii+177%22++%22%22 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-115-III-103&q=%22115+iii+103%22++%22%22 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 den Eltern Machbare übersteigt, ist ihnen mangels Leistungsfähigkeit staatliche Unterstützung anzubieten. [Rz 48] Volljährigenunterhalt ist, wie es Art. 277 Abs. 2 ZGB festhält, von der Voraussetzung abhängig, dass die Leistung den Eltern in Würdigung der gesamten Umstände zumutbar ist. Es ist davon auszugehen, dass eine Behinderung des Kindes ein Umstand darstellt, der den El- tern besonders viel abverlangt. Unzumutbarkeit ist daher nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Volljährigenunterhalt ist sodann nur geschuldet, wenn das Kind zum Zeitpunkt, in dem die Un- terhaltspflicht grundsätzlich endet (Art. 277 Abs. 1 ZGB), noch keine angemessene Ausbildung abgeschlossen hat (Abs. 2). Auch das Kind mit Behinderung hat Anspruch auf eine angemesse- ne Ausbildung (Art. 302 Abs. 2 ZGB). Diese ist dann abgeschlossen, wenn aus heilpädagogischer Sicht das realistische Ausbildungsziel erreicht ist. Fähigkeiten undNeigungen, die sich erst später zeigen, dürfen bei einem Kind mit Behinderung nicht völlig ausser Acht gelassen werden. Allen- falls kann sogar die Finanzierung einer Zweitausbildung unter die elterliche Unterhaltspflicht fallen. [Rz 49] Bei der konkreten Ausgestaltung des Unterhaltsanspruchs sind namentlich folgende Ge- sichtspunkte nicht zu vernachlässigen: Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens hat mit besonderer Bedacht zu erfolgen. Die herkömmlicherweise dafür verwendeten Grundsätze können nicht ohne eingehende Prüfung übernommen werden. Dies gilt auch für gängige Tabel- len, Berechnungsblätter und Richtzahlen, die bei behinderungsbedingten Umständen nur unter sorgfältiger Prüfung und Anpassung als genügende Grundlage dienen. Bei der Durchsetzung des Unterhaltsanspruches durch das Kind ist namentlich daran zu denken, dass allenfalls nicht nur das minderjährige, sondern ebenso das volljährige Kind der Vertretung bedarf. [Rz 50] Selbst wenn das Kind mit Behinderung durch die Maschen des elterlichen Unterhalts- rechts fällt, ist es dennoch nicht vollständig auf die gemeinschaftliche Solidarität verwiesen. Sind die Voraussetzungen erfüllt, kann es von den Eltern und/oder weiteren Verwandten Unterstüt- zung im Rahmen von Art. 328 f. ZGB fordern. Bleibt ihm selbst dieser Anspruch versagt, hat der moderne Sozialstaat beziehungsweise die Gemeinschaft einzuspringen und für das Kind mit Behinderung im Rahmen gesellschaftlicher Solidarität aufzukommen. [Rz 51] Abschliessend kann Folgendes festgehalten werden: Sind die Eltern persönlich und wirt- schaftlich leistungsfähig, kann von ihnen auch einMehr an Leistung und die Deckung des gesam- ten, erhöhten Bedarfs des Kindes mit Behinderung verlangt werden. Sind sie es dagegen nicht, weil sie etwa durch die erhöhte Fürsorge für das Kind bereits ausgelastet sind, sind die Eltern durch Leistungen des Sozialstaates von ihrer Pflicht zu entlasten. [Rz 52] Mehrfach ist klargeworden, dass sich das kindliche Unterhaltsrecht im Spannungsfeld von Selbstverantwortung und familienrechtlicher bzw. gesellschaftlicher Solidarität bewegt. Eine Entscheidung zu Gunsten des Unterhaltsgläubigers ist stets auch eine zu Lasten des Unterhalts- schuldners. Kaum irgendwo anders ist das Zusammenspiel von Leistungsfähigkeit einerseits und Bedarf andererseits so eindrücklich. Bei besonderen Umständen, wie bei einem Kind mit Behin- derung, verstärkt sich die Problematik zusätzlich. [Rz 53] Wie Breitschmid nicht treffender hätte formulieren können, hat «[d]ie gesetzliche Re- gelung und ihre Anwendung [...] sicherzustellen, dass das Kind solange elterlichen Unterhalt beanspruchen kann, als es dessen bedarf und billigerweise auf Fremdmittel Anspruch erheben 25 Janine Camenzind, Die Auswirkungen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der Eltern, in: Jusletter 9. April 2018 darf».172 Insofern behält die bereits 1981 getätigte Aussage des Bundesgerichts nach wie vor ih- re Gültigkeit: «C’est sur le vu des données de chaque espèce que doit être tranchée la question de savoir si l’obligation d’entretien des père et mère subsiste en faveur d’un enfant [. . . ]» [Hervorhebung durch die Verfasserin].173 Wenn in der Abwägung die besonderen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, versteht sich von selbst, dass behinderungsbedingte Umstände im Sinne der zuvor aufgezeigten Erwägungen ganz besonders zu berücksichtigen sind. Diese Auffassung rechtfertigt sich auch aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten, welche dem Einzelnen nicht nur das Recht auf Gleichbehandlung, sondern gestützt auf sachliche Gründe auch auf Differenzie- rung verschaffen.174 Demzufolge ist im Einzelfall sorgfältig zu eruieren, ob die in Frage stehende behinderungsspezifische Sachlage nach Gleichbehandlung oder nach Differenzierung verlangt. [Rz 54] Schlussendlich kann festgehalten werden, dass, wann immer behinderungsbedingte Ge- gebenheiten eine Familie prägen, diese Gegebenheiten bei der Würdigung des Einzelfalles ver- mehrt in die Betrachtung fliessen müssen. Der Gesetzgeber hat namentlich im Unterhaltsrecht versucht, ein adäquates Verhältnis zwischen Typisierung und Einzelfallgerechtigkeit zu schaf- fen. Das Gesetz lässt daher Raum, um nicht nur dem generellen Spannungsverhältnis zwischen Bedürfnissen des Kindes und Bedürfnissen der Eltern zu begegnen, sondern auch den besonde- ren Bedürfnissen von Kindern mit Behinderung denjenigen Stellenwert beizumessen, welchen sie billigerweise verdienen. Janine Camenzind, MLaw Universität Luzern/Neuchâtel, Wissenschaftliche Assistentin am Lehr- stuhl von Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung und Dok- torandin für den Schweizerischen Nationalfond (SNF) an der Universität Luzern. 172 BaslerKomm/Breitschmid (FN 8), Art. 277 ZGB, N 8. 173 BGE 107 II 406 E. 2a S. 409. 174 Rainer Schweizer, St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 2017, Art. 8 BV, N 19 ff. 26 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-107-II-406&q=%22107+ii+406%22++%22%22 Einleitung Begriffe Elterliche Unterhaltspflicht für ein Kind mit Behinderung Umfang der Unterhaltspflicht Unterhaltsanspruch trotz künftiger Unselbstständigkeit? Grenzen des Unterhaltsanspruchs Art der Unterhaltsleistung Dauer der Unterhaltspflicht Zumutbarkeit des Volljährigenunterhalts Wirtschaftliche Zumutbarkeit für die Eltern Persönliche Zumutbarkeit für die Eltern Angemessene Ausbildung Unterhaltspflicht für eine angemessene Erstausbildung Unterhaltspflicht für die Absolvierung einer Zweitausbildung? Verwandtenunterstützungspflicht Befreiung der Eltern Aufgrund eigener Mittel und Leistungen Dritter Aufgrund mangelhafter Ernsthaftigkeit Berechnung Im Allgemeinen Bei Veränderung der Verhältnisse Betreuungsunterhalt Rangverhältnis verschiedener Unterhaltsansprüche Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs Würdigung: Selbstverantwortung oder Solidarität?

Herr Max Renggli Law Clinic HS 21 Renggli AG St. Georgstrasse 2 6210 Sursee Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät Ladina Mathys Ena Emma Willi Lalo Rashidi Manuel Ursprung Luzern, 28. November 2021 Rechtsgutachten Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung II Management Summary Bau- und raumplanungsrechtliche Aspekte Bei den im Rahmen der Geschäftsidee von mySaess geplanten Tiny Houses handelt es sich tendenziell um baubewilligungspflichtige Bauvorhaben. Es spielt dabei keine Rolle, ob ein Tiny House bewegt werden kann oder nicht. Eine Baubewilligungsfreiheit ist jedoch nicht per se auszuschliessen. Wird von einer bundesrechtlichen Baubewilligungsfreiheit ausgegangen, zeigen sich kantonale Unterschiede. Im Kanton Luzern ist ein grundsätzlich baubewilligungsfreies Tiny House nach höchstens einem Monat; im Kanton Bern nach drei oder sechs Monaten und im Kanton Graubünden ausserhalb gewisser Zeiträume und Gebiete baubewilligungspflichtig. Bestehen Zweifel an der Baubewilligungspflicht, empfiehlt es sich, ein Baugesuch einzureichen oder mit der betreffenden Gemeinde den Austausch zu suchen. Wird ein Baugesuch eingereicht, hat das Tiny House den Anforderungen der Zonenkonformität und der Erschliessung zu genügen sowie weitere Voraussetzungen zu erfüllen. Aufgrund der untersuchten Bestimmungen wird folgendes festgehalten: Der Standort eines Tiny Houses hat im Rahmen der ordentlichen Baubewilligung grundsätzlich innerhalb der Bauzone zu liegen. Ein Tiny House kann im Einklang mit den einschlägigen Bestimmungen autark realisiert werden. Es wird aufgrund der Zweitwohnungsgesetzgebung empfohlen, die Tiny Houses beweglich zu realisieren. Für die nötige Planungssicherheit wird empfohlen die MuKEn anzuwenden. Können einzelne Tiny Houses nicht mittels einer ordentlichen Baubewilligung bewilligt werden, so besteht die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung innerhalb und ausserhalb der Bauzone. Mit der Ausnahmebewilligung innerhalb der Bauzone kann unter Umständen von einzelnen Bestimmungen der kantonalen und kommunalen Gesetzgebung abgewichen werden. Ausserhalb der Bauzone kann eine Ausnahmebewilligung für Tiny Houses in unmittelbarer Nähe eines landwirtschaftlichen Hofs erteilt werden. Die durch mySaess vermittelten Übernachtungsmöglichkeiten müssen zwingend mit agrotouristischen Angeboten verbunden werden (z.B. Bed & Breakfast, Arbeiten im Stall etc.). Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung III Vertrags- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte Die mySaess kann das Vertragsverhältnis zwischen ihr und den einzelnen Landwirten nicht frei ausgestalten, denn sobald eine vertragliche Vereinbarung die Merkmale eines gesetzlichen Vertragstyps erfüllt, muss die mySaess die entsprechenden rechtlichen Bestimmungen berücksichtigen und auch gegen sich geltend lassen. Insofern sprechen wir der mySaess die Empfehlung aus, das Verhältnis mit dem Landwirt aktiv vertraglich zu regeln, um so ihren eigenen Interessen bestmöglichst nachzukommen. Nach Würdigung aller rechtlichen Tatsachen raten wir der mySaess zum Abschluss eines Mietvertrages nach Art. 253 ff. OR betreffend die Gebrauchsüberlassung eines Teils des Grundstückes des Landwirts sowie zum Abschluss eines Einzelarbeitsvertrages i.S.v. Art. 319 ff. OR hinsichtlich der Arbeiten, die im Zusammenhang mit den Über- nachtungen im Tiny House stehen. Das Eingehen eines Miet- und eines Arbeitsver- hältnisses gibt der mySaess Rechtssicherheit, zumal sie durch den Abschluss dieser beiden Verträge künftige rechtliche Risiken minimieren bzw. vermeiden kann. Ausser- dem schafft eine vertragliche Regelung der mySaess den Vorteil, dass sie bei einem allfälligen säumigen Verhalten des Landwirts gewisse Rechtsbehelfe erheben kann. Unseres Erachtens erscheint es aus Gründen der Rechtssicherheit als sinnvoll, wenn der Landwirt die entsprechenden Verträge über die auf seinem Hof angebotenen Aktivitäten selbständig und unabhängig von der mySaess mit den Gästen abschliesst. Wenn sich die mySaess jedoch für das Vorgehen entscheidet, diese Verträge in eigener Person zu vermitteln bzw. abzuschliessen, sollte sie mit dem Landwirt einen Agenturvertrag nach Art. 418a ff. OR eingehen. Im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung, der Unfallversicherung, der beruflichen Vorsorge sowie der Arbeitslosenversicherung hat allein der Abschluss eines Einzelarbeitsvertrages zwischen der mySaess und dem Landwirt sozialversicherungs- rechtliche Konsequenzen. Die mySaess untersteht als Arbeitgeberin des Landwirts der Alters- und Hinterlassenenversicherung und ist folglich AHV-beitragspflichtig. Des Weiteren wird die mySaess im Rahmen der Unfallversicherung dazu verpflichtet, für den Landwirt als ihren Arbeitnehmer eine Unfallversicherung abzuschliessen. Betreffend die berufliche Vorsorge hat die mySaess aufgrund des Arbeitsverhältnisses die Pflicht zur Zahlung der gesetzlichen Beiträge. Zudem hat die mySaess auch Beiträge für die Arbeitslosenversicherung zu entrichten. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung IV Inhaltsverzeichnis Management Summary ................................................................................................. II I. Einleitung ............................................................................................. 1 1. Ausgangslage ..................................................................................................... 1 2. Fragestellung ..................................................................................................... 1 II. Bau- und raumplanungsrechtliche Aspekte ..................................... 2 1. Baubewilligungspflicht von Tiny Houses ....................................................... 2 A. Bundesrechtliche Baubewilligungspflicht ...................................................... 2 a. Exkurs: Fahrnisbaute ....................................................................................................... 2 b. Errichtung und Änderung ................................................................................................ 3 c. Bauten und Anlagen ........................................................................................................ 4 d. Zwischenfazit zur bundesrechtlichen Baubewilligungspflicht ........................................ 7 B. Baubewilligungspflicht der Kantone Luzern, Bern und Graubünden ........... 8 a. Kanton Luzern ................................................................................................................. 8 b. Kanton Bern ..................................................................................................................... 9 c. Kanton Graubünden ....................................................................................................... 11 d. Zwischenfazit zur kantonalen Baubewilligungspflicht .................................................. 12 C. Fazit zur Baubewilligungspflicht von Tiny Houses ..................................... 13 2. Voraussetzungen für die Erteilung einer Baubewilligung .......................... 14 A. Zonenkonformität ......................................................................................... 14 a. Landwirtschaftszone ...................................................................................................... 16 b. Weiler-/Erhaltungs-/Bestandes-/Maiensässzone ............................................................ 19 c. Reservezone ................................................................................................................... 20 d. Wohnzone ...................................................................................................................... 21 e. Hotel- und Ferienhauszone ............................................................................................ 22 f. Sport- und Freizeitzone.................................................................................................. 23 g. Grünzone ....................................................................................................................... 24 h. Schutzzone ..................................................................................................................... 25 i. Wald .............................................................................................................................. 27 j. Zwischenfazit Zonenkonformität ................................................................................... 28 B. Erschliessung ............................................................................................... 29 C. Weitere Voraussetzungen ............................................................................. 31 a. Umweltschutz ................................................................................................................ 31 b. Gewässerschutz ............................................................................................................. 33 Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung V c. Naturschutz .................................................................................................................... 34 d. Energierecht ................................................................................................................... 35 e. Zweitwohnungsgesetz.................................................................................................... 37 f. Kantonales und kommunales Recht ............................................................................... 39 i. Sicherheit und Gesundheit ..................................................................................... 40 ii. Gestaltung .............................................................................................................. 41 g. Zwischenfazit weitere Voraussetzungen........................................................................ 42 D. Fazit Voraussetzungen für die Erteilung einer Baubewilligung .................. 43 3. Ausnahmebewilligungen ................................................................................ 44 A. Ausnahmebewilligung innerhalb der Bauzone ............................................ 44 B. Ausnahmebewilligung ausserhalb der Bauzone .......................................... 47 a. Allgemeine Voraussetzungen ........................................................................................ 48 b. Die erleichterten Ausnahmebewilligungen .................................................................... 49 i. Zweckänderungen ohne bauliche Massnahme (Art. 24a RPG) ............................. 49 ii. Nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe (Art. 24b RPG) ...................................... 52 c. Die ordentliche Ausnahmebewilligung (Art. 24 RPG) .................................................. 58 d. Kantonale Einschränkungen der Ausnahmebewilligung ............................................... 60 e. Zwischenfazit................................................................................................................. 61 C. Fazit zu den Ausnahmebewilligungen .......................................................... 61 III. Vertragsrechtliche und sozialversicherungs-rechtliche Aspekte . 63 1. Rechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses .................................. 63 A. Variante 1..................................................................................................... 63 a. Mietvertrag .................................................................................................................... 64 i. Abgrenzung zum Pachtvertrag ............................................................................... 64 ii. Wesentliche Elemente des Mietvertrags ................................................................ 64 iii. Entstehung des Mietvertrags .................................................................................. 65 iv. Form....................................................................................................................... 66 v. Pflichten des Vermieters ........................................................................................ 66 vi. Pflichten des Mieters ............................................................................................. 66 b. Arbeitsvertrag ................................................................................................................ 67 i. Abgrenzung zum Gesamtarbeitsvertrag und Normalarbeitsvertrag ....................... 67 ii. Der Einzelarbeitsvertrag mit seinen Bestandteilen ................................................ 69 iii. Entstehung des Arbeitsvertrages ............................................................................ 74 iv. Befristete oder unbefristete Arbeitsverträge .......................................................... 74 v. Form....................................................................................................................... 75 vi. Pflichten des Arbeitnehmers .................................................................................. 75 vii. Pflichten des Arbeitgebers ..................................................................................... 76 Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung VI c. Konkrete Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses ......................................................... 77 i. Einzelarbeitsvertrag mit Arbeit auf Abruf im Stundenlohn ................................... 77 ii. Rahmenarbeitsvertrag mit einzelnen Einsatzarbeitsverträgen ............................... 78 d. Verträge betreffend die Aktivitäten auf und rund um den Bauernhof ........................... 79 e. Fazit zur Variante 1 ....................................................................................................... 79 B. Variante 2..................................................................................................... 80 a. Mietvertrag .................................................................................................................... 81 b. Arbeitsvertrag ................................................................................................................ 81 c. Agenturvertrag ............................................................................................................... 81 i. Abgrenzung zum Mäklervertrag ............................................................................ 81 ii. Problematik des Bestehens von Arbeitsvertrag und Agenturvertrag ..................... 83 iii. Vermittlungsagent vs. Abschlussagent .................................................................. 84 iv. Form eines Agenturvertrags ................................................................................... 85 v. Pflichten des Agenten ............................................................................................ 85 vi. Rechte des Agenten ............................................................................................... 86 vii. Beendigung des Agenturvertrags ........................................................................... 87 d. Fazit zur Variante 2 ....................................................................................................... 87 C. Variante 3..................................................................................................... 88 a. Typengebundenheit ....................................................................................................... 88 b. Gebrauchsleihevertrag oder Mietvertrag ....................................................................... 88 c. Arbeitsvertrag ................................................................................................................ 90 d. Agenturvertrag ............................................................................................................... 92 e. Fazit zur Variante 3 ....................................................................................................... 93 D. Exkurs: Eigentumsverhältnis betreffend die Tiny Houses ........................... 93 E. Gesamtfazit .................................................................................................. 94 2. Sozialversicherungsrechtliche Folgen der Vertrags-verhältnisse .............. 95 A. Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) .......................................... 95 a. Obligatorische Versicherung ......................................................................................... 95 b. Beiträge der Versicherten .............................................................................................. 96 i. Beitragspflichtige Personen ................................................................................... 96 ii. Bemessung der Beiträge ........................................................................................ 97 iii. Abgrenzung zwischen unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit ......... 98 iv. Beitragsobjekt ...................................................................................................... 102 v. Beiträge von Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ......................... 104 vi. Beiträge von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ............................. 104 c. Beiträge des Arbeitgebers ............................................................................................ 104 d. Folgen der Variante 1 .................................................................................................. 105 i. Folgen aufgrund des Mietvertrags ....................................................................... 105 Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung VII ii. Sozialversicherungsrechtliche Folgen aufgrund des Arbeitsvertrags .................. 105 iii. Folgen aufgrund der Dienstleistungsverträge ...................................................... 107 e. Folgen hinsichtlich der Variante 2 und Variante 3 ...................................................... 107 i. Folgen aufgrund des Mietvertrags ....................................................................... 107 ii. Folgen aufgrund des Arbeitsvertrags ................................................................... 107 iii. Folgen aufgrund des Agenturvertrags .................................................................. 108 B. Unfallversicherung (UV) ........................................................................... 108 a. Obligatorische Versicherung ....................................................................................... 108 b. Pflichten des Arbeitgebers zum Abschluss einer Versicherung .................................. 109 c. Anwendbarkeit und räumliche Geltung des UVG ....................................................... 110 d. Umfang und Gegenstand der Versicherung ................................................................. 110 e. Fazit ............................................................................................................................. 111 C. Berufliche Vorsorge (bV) ........................................................................... 111 a. Geltungsbereich ........................................................................................................... 111 b. Obligatorische Versicherung der Arbeitnehmer .......................................................... 112 c. Vorsorgepflicht des Arbeitgebers ................................................................................ 112 D. Arbeitslosenversicherung (ALV) ................................................................ 113 IV. Fazit und Empfehlungen ................................................................ 114 1. Bau- und raumplanungsrechtliche Aspekte ............................................... 114 2. Vertrags- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte .............................. 115 V. Anhang ............................................................................................. 118 Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 1 I. Einleitung 1. Ausgangslage Im Rahmen der Law Clinic im Herbstsemester 2021 der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern wurden die Unterzeichnenden von der Renggli AG beauftragt, ein Rechtsgutachten zu den gesetzlichen Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung zu erstellen. Die Renggli AG wurde als Kooperationspartner des Start-ups mySaess angefragt, welches Übernachtungen in Tiny Houses in ländlichen Regionen der Schweiz anbietet. Im Auftrag der Renggli AG werden im Rahmen dieses Gutachtens die rechtlichen Fragen dieser innovativen Geschäftsidee sowohl in bau- und raumplanungsrechtlicher als auch in arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht abgeklärt. 2. Fragestellung Die Umsetzung dieser Idee wirft zum einen bau- und planungsrechtliche, zum anderen sozial- und arbeitsrechtliche Fragen auf, welche im Folgenden getrennt untersucht werden. Dieses Gutachten untersucht im Kapitel II zunächst die bau- und planungsrechtlichen Fragestellungen der vorliegend geplanten Tiny Houses: • Titel 1: Unterstehen die Tiny Houses einer Baubewilligungspflicht? • Titel 2: Erfüllen die Tiny Houses die Voraussetzungen einer ordentlichen Baubewilligung? • Titel 3: Erfüllen die Tiny Houses die Voraussetzungen einer ausserordentlichen Baubewilligung? Im Kapitel III wird Stellung zu den vertrags- und sozialversicherungsrechtlichen Fragen genommen: • Titel 1: Wie ist das Vertragsverhältnis zwischen der mySaess und den einzelnen Landwirten rechtlich zu qualifizieren und auszugestalten? • Titel 2: Welche sozialversicherungsrechtlichen Folgen hat die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses für die mySaess? Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 2 II. Bau- und raumplanungsrechtliche Aspekte Bei der Errichtung von ortsfesten Tiny Houses oder dem Abstellen von mobilen Tiny Houses stellen sich bau- und raumplanungsrechtliche Fragen, auf welche nachfolgend eingegangen wird. Dabei werden sowohl die bundesrechtlichen Bestimmungen als auch die kantonalen Erlasse der Kantone Luzern, Bern und Graubünden berücksichtigt. Zunächst wird der Aspekt der Baubewilligungspflicht von Tiny Houses behandelt. Anschliessend werden die Voraussetzungen für die Erteilung von ordentlichen und ausserordentlichen Baubewilligungen dargelegt. Im Fazit werden die Erkenntnisse zusammenfassend festgehalten. 1. Baubewilligungspflicht von Tiny Houses Zunächst ist zu prüfen, ob die vorliegend geplanten Tiny Houses nach der Gesetzgebung des Bundes und der Kantone Luzern, Bern und Graubünden einer Baubewilligungspflicht unterliegen. Es wird zuerst auf die bundesrechtliche Baubewilligungspflicht eingegangen und anschliessend auf die kantonale Baubewilligungspflicht der Kantone Luzern, Bern und Graubünden. A. Bundesrechtliche Baubewilligungspflicht Nach Art. 22 Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur errichtet und abgeändert werden, wenn eine behördliche Baubewilligung vorliegt. Da die Tiny Houses sowohl als ortsfeste Bauten als auch als Fahrnisbauten realisiert werden können, wird im Sinne eines Exkurses zunächst erläutert, was unter einer Fahrnisbaute zu verstehen ist. Anschliessend wird geprüft, ob die Realisierung der Tiny Houses eine Errichtung oder Änderung von Bauten und Anlagen i.S.v. Art. 22 Abs. 1 RPG darstellt. a. Exkurs: Fahrnisbaute Art. 677 Abs. 1 ZGB definiert Fahrnisbauten als Hütten, Buden, Baracken und dergleichen, wenn sie ohne Absicht bleibender Verbindung auf fremdem Boden aufgerichtet sind. Damit eine Baute als Fahrnisbaute qualifiziert werden kann, darf diese nur mit dem Willen, die Baute vorübergehend aufzustellen, errichtet werden.1 Zudem ist 1 REY/STREBEL, BSK ZGB II, N 4 ff. zu Art. 677 ZGB. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 3 objektiv erforderlich, dass die Baute nicht derart mit dem Boden verbunden ist, dass eine Abtrennung ohne Zerstörung, Beschädigung oder unverhältnismässigen Aufwand erfolgen kann.2 Das Bundesgericht verneinte das Vorliegen einer Fahrnisbaute bei vorgefertigten Garagen, die mehr als zehn Tonnen wiegten und hochspezialisiertes Personal benötigten, um verschoben zu werden.3 Um die Tiny Houses als Fahrnisbaute zu qualifizieren, müssen diese folglich so konstruiert werden, dass sie einfach verschoben werden können und zum Ausdruck kommt, dass die Tiny Houses nicht dauerhaft am gleichen Ort stehen. Es spielt keine Rolle, ob das Tiny House auf Rädern steht oder problemlos bewegt werden kann. b. Errichtung und Änderung Art. 22 Abs. 1 RPG verankert eine Baubewilligungspflicht für die Errichtung oder Änderung einer Baute und Anlage. Unter Errichtung und Änderung fallen sämtliche Neubauten, Wiederaufbauten, Umbauten, Anbauten, Zweckänderungen und Sanierungen, die über das übliche Mass einer Renovation hinausgehen.4 Vorliegend sollen neue Tiny Houses entweder ortsfest errichtet oder temporär als Fahrnisbauten aufgestellt werden. Die Realisierung der Tiny Houses stellt im vorliegenden Fall ein Neubau dar und fällt somit ohne weiteres unter den Begriff der Errichtung oder Änderung. Ist für ein Tiny House ein Stellplatz erforderlich, so kommt eine Baubewilligungspflicht – unabhängig von der Baubewilligung für ein Tiny House – für den Stellplatz infrage. Dies kann einerseits der Fall sein, wenn ein neuer Stellplatz errichtet wird und andererseits, wenn ein zweckgebundener Stellplatz bereits bewilligt wurde und durch das Aufstellen eines Tiny Houses eine Zweckänderung des Stellplatzes bewirkt wird. Eine Zweckänderung kann beispielsweise vorliegen, wenn ein Stellplatz für landwirtschaftliche Fahrzeuge bewilligt wurde und nun für ein Tiny House genutzt werden soll. Wenn der Zweck des Stellplatzes i.S.v. Art. 22 RPG verändert wird, fällt die Zweckänderung ebenfalls unter den Begriff der «Errichtung oder Änderung». 2 REY/STREBEL, BSK ZGB II, N 4 ff. zu Art. 677 ZGB. 3 BGE 105 II 264, E. 1b S. 266. 4 Urteil des BGer 1A.202/2003 vom 17. Februar 2004, E. 3.1; vgl. RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 37 ff. zu Art. 22 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 4 c. Bauten und Anlagen Das Bundesgericht definiert den Begriff der Bauten und Anlagen wie folgt: «Mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen.»5 Nach dieser Definition müssen die Tiny Houses zunächst künstlich geschaffene Einrichtungen darstellen. Die Tiny Houses müssen weiter fest mit dem Erdboden verbunden sein und über längere Zeit am selben Ort aufgestellt werden. Die feste Beziehung zum Erdboden bezieht sich hierbei nicht auf eine feste Verankerung mit dem Boden.6 So fallen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch Fahrnisbauten, die über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden, unter den Begriff der Baute und Anlage.7 Im Kanton Bern wurde beispielsweise ein Holzpavillon, welcher während drei Monaten pro Jahr auf einem öffentlichen Platz aufgestellt wurde, der Baubewilligungspflicht unterstellt.8 Das Bundesgericht definierte einen Wohnwagen im Kanton Zürich, der über Jahre am gleichen Platz abgestellt war, als Gebäude.9 Ein auf Dauer abgestellter Anhänger wurde als eine bewilligungspflichtige Fahrnisbaute qualifiziert.10 Das Verwaltungsgericht Zürich unterstellte Zelte, welche mehrere Wochen oder Monate aufgestellt waren und zeitweise bewohnt wurden, der Baubewilligungspflicht.11 Es sei dabei nicht von Bedeutung, ob der Anhänger als Fahrzeug eingelöst ist oder jederzeit bewegt werden kann.12 Bei Tiny Houses handelt es sich zweifelslos um künstlich geschaffene Einrichtungen. Die Tiny Houses können als ortsfeste Bauten oder als Fahrnisbauten realisiert werden. Diese stehen auf dem Boden und haben somit eine feste Beziehung zum Erdboden. Bei ortsfesten Tiny Houses besteht kein Zweifel darüber, dass diese auf Dauer angelegt sind. 5 BGE 113 Ib 314, E. 2b S. 315 f. 6 BGE 123 II 256, E. 3 S. 259 f. 7 BGE 118 Ib 1, E. 2c S. 9. 8 Urteil des VGer BE VGE 100.2014.266 vom 4. Juni 2015 E. 7, in: BVR/JAB 2015, S. 541 ff. 9 BGE 99 Ia 113, E. 3 S. 120 f. 10 Urteil des BGer 1C_784/2013 vom 23. Juni 2014 E. 2.7. 11 Urteil des VGer ZH, RB ZH 1996, Nr. 83 vom 28. Juni 1996, in: BR 1998, S. 15. 12 Urteil des BGer 1C_784/2013 vom 23. Juni 2014 E. 2.7. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 5 Hinsichtlich der Tiny Houses, welche als Fahrnisbauten verschoben werden können, stellt sich die Frage, ab wann das Aufstellen der Tiny Houses für die Bewilligungspflicht als erheblich erscheint. Das kann nicht pauschal festgehalten werden. Vorliegend ist unklar, wie oft die Tiny Houses vom einen zum anderen Standort verschoben werden. Damit eine wirtschaftlich interessante Bewirtschaftung erfolgen kann, wird angenommen, dass die Tiny Houses jeweils zumindest über mehrere Wochen am selben Standort verbleiben. Dies würde dafür sprechen, dass ein Tiny House über einen nicht unerheblichen Zeitraum ortsfest verwendet wird. Weder Gesetz noch Rechtsprechung legen eine quantitative, zeitliche Grenze fest, ab welcher eine Baute der Baubewilligungspflicht untersteht. Im vorliegenden Fall handelt es sich grundsätzlich um Bauten und Anlagen im Sinne von Art. 22 Abs. 1 RPG. Das Bundesgericht hält allerdings fest, dass nicht alle Bauten und Anlagen pauschal der Baubewilligungspflicht unterliegen. Nur jene, die geeignet sind, für die Nutzungsordnung bedeutsam zu werden, sei es durch erhebliche äussere Veränderung des Raums, Belastung der Erschliessung oder Beeinträchtigung der Umwelt, unterliegen der Baubewilligungspflicht.13 Ob eine Baute oder Anlage erheblich genug ist, um sie einer Baubewilligungspflicht zu unterstellen, wird daran gemessen, «ob die Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht.»14 Nicht bewilligungspflichtig sind hingegen Kleinvorhaben, die ein geringes Ausmass haben und keine öffentlichen oder nachbarlichen Interessen berühren (z.B. für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder Wohnwagen).15 Ob eine Kleinbaute baubewilligungsfrei realisiert werden kann, hängt dabei im Wesentlichen von der Art und Empfindlichkeit der Umgebung ab, in welcher die Kleinbaute realisiert werden soll.16 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hängt die Baubewilligungspflicht folglich von den konkreten Auswirkungen des Bauvorhabens im Einzelfall ab.17 13 BGE 113 Ib 314, E. 2b S. 315 f. 14 BGE 120 Ib 379, E. 3c S. 384. 15 BGE 139 II 134, E. 5.2 S. 140. 16 BGE 139 II 134, E. 5.2 S. 140. 17 BGE 139 II 134, E. 5.3 S. 140 f. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 6 Vorliegend ist kein Einzelfall zu beurteilen. Vielmehr sollen die Rahmenbedingungen für die Errichtung solcher Tiny Houses geklärt werden. In ihrem räumlichen Erscheinungsbild sind die Tiny Houses variabel. Sie können in Geometrie, Volumen und Fassadengestaltung optimal ausgebildet werden, so dass sie sich so gut wie möglich in die Landschaft integrieren. Nichtsdestotrotz dürften sich die Tiny Houses, als künstlich geschaffene Einrichtungen, deutlich von ihrer Umgebung abgrenzen. Insbesondere, da diese in besonders abgelegenen, naturnahen Standorten aufgestellt werden sollen. Da die Tiny Houses vollumfänglich autark betrieben werden können (Solaranlage zur Stromgewinnung, Prinzip Trenntoilette, Frischwassertank etc.), sind Erschliessungen durch Werkleitungen in der Regel nicht notwendig (siehe Kap. II, N 78 ff. und 93 ff.). Die Tiny Houses werden nur von einer geringen Anzahl Personen bewohnt. Dies aber jeweils für eine kurze Dauer. Nach jedem Besuch muss das Tiny House unterhalten werden (Reinigung, Entleeren der Abwasserbehälter etc.), was zusätzliche An- und Abreisen generiert. Zumindest diese Belastung der Erschliessung kann nicht vermieden werden. Durch die Errichtung oder das Aufstellen eines Tiny Houses, ob ortsfest oder als Fahrnisbaute, wird der darunterliegende Boden stets belastet. Die Abwasserbehälter oder gegebenenfalls die Trenntoilette müssen regelmässig unterhalten werden, wodurch potenziell die Gefahr der Verunreinigung der Umwelt besteht. Die Tiny Houses erzeugen zudem Licht- und Lärmemissionen, welche insbesondere in abgelegenen und ländlichen Regionen wahrgenommen werden können und sich auf Mensch und Tier negativ auswirken können. Auch wird durch das Bewirtschaften der Tiny Houses Abfall erzeugt, welcher ordnungsgemäss zu entsorgen ist und ebenso die Gefahr birgt, die Umwelt zu verunreinigen. Somit können auch Einwirkungen auf die Umwelt nicht ausgeschlossen werden. Die Tiny Houses sollen einen Bezug zur Natur und Umwelt haben und an möglichst schönen Stellen stehen. Damit wird deutlich, dass die Tiny Houses in aller Regel in empfindlicher Umgebung realisiert werden sollen. Das legt einen strengen Beurteilungsmassstab nahe, da die vorgängig erläuterten Auswirkungen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Lichte der Umgebung zu bewerten sind. Durch die Variabilität der Tiny Houses hinsichtlich ihrer Ausgestaltung, Bewirtschaftung und im Besonderen ihres Standortes kann indes weder die Baubewilligungsfreiheit noch die Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 7 Baubewilligungspflicht abschliessend beurteilt werden. Die genannten Auswirkungen und die Tatsache, dass die Tiny Houses primär in besonders empfindlicher Umgebung realisiert werden, legen die Baubewilligungspflicht nahe. Soll für die Realisierung des Tiny Houses ein Stellplatz errichtet werden, so ist die Baubewilligungspflicht für den Stellplatz und das Tiny House zu unterscheiden (siehe Kap. II, N 8). Der Stellplatz ist seinerseits baubewilligungspflichtig, wenn er eine Errichtung oder Änderung einer Baute oder Anlage i.S.v. Art. 22 Abs. 1 RPG darstellt (siehe Kap. II, N 9 ff.) und das darauf zu liegen kommende Tiny House nicht baubewilligungspflichtig ist. Wird eine Baubewilligung für ein Tiny House eingeholt, ist der Stellplatz des Tiny Houses auch von dieser Baubewilligung erfasst und muss nicht separat bewilligt werden. Ebenfalls ist keine Baubewilligung eines Stellplatzes erforderlich, wenn das Tiny House beispielsweise auf einer Wiese abgestellt wird. Eine Wiese ist keine Baute und Anlage, womit eine Zweckänderung dieser Wiese auch keiner Baubewilligungspflicht unterliegen kann. d. Zwischenfazit zur bundesrechtlichen Baubewilligungspflicht Bei Tiny Houses handelt es sich grundsätzlich um eine Errichtung einer Baute i.S.v. Art. 22 Abs. 1 RPG. Die vorliegend geplanten Tiny Houses sind bewilligungspflichtig, wenn die dadurch resultierenden Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt derart erheblich sind, dass ein öffentliches oder nachbarrechtliches Interesse an einer Bewilligungspflicht besteht. Je empfindlicher die Umgebung, desto eher sind die Auswirkungen als erheblich zu werten. Da die Tiny Houses vorliegend in besonders abgelegenen, naturnahen und schönen Orten stehen sollen, legt das eine Baubewilligungspflicht nahe. Letztlich muss aber die Bewilligungspflicht für jedes Tiny House im Einzelfall geprüft werden. Bestehen Zweifel an der Bewilligungspflicht, empfiehlt es sich, ein Baubewilligungsgesuch zu stellen. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 8 B. Baubewilligungspflicht der Kantone Luzern, Bern und Graubünden Art. 22 RPG ist als bundesrechtliche Minimalvorschrift zu verstehen. Die Kantone dürfen keine Vorhaben, die nach Art. 22 RPG einer Baubewilligung bedürfen, von einer Bewilligungspflicht ausnehmen.18 Sie sind jedoch befugt, über Art. 22 RPG hinausgehende, zusätzliche Vorhaben der Bewilligungspflicht zu unterstellen.19 Nur wenn die Baubewilligungspflicht nach Art. 22 RPG verneint wird, muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob das kantonale Recht zusätzliche Bauten und Anlagen der Baubewilligungspflicht unterstellt und davon wiederum bestimmte Bauvorhaben ausnimmt. So dürfen die Kantone dann Kleinstbauten, welche nicht der Bewilligungs- pflicht i.S.v. Art. 22 Abs. 1 RPG unterstehen, im kantonalen Recht genauer bezeichnen.20 Im Folgenden wird beispielhaft auf die kantonale Gesetzgebung der Kantone Luzern, Bern und Graubünden eingegangen: a. Kanton Luzern Die Baubewilligungspflicht auf kantonaler Ebene wird in § 184 PBG LU festgehalten. Nach § 184 Abs. 1 PBG LU bedarf einer Baubewilligung, wer einerseits eine Baute oder Anlage erstellen und andererseits, wer solche baulich oder in ihrer Nutzung ändern will. Nach § 184 Abs. 2 PBG LU sind hiervon Bauten und Anlagen oder Änderungen derselben ausgenommen, für die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn besteht, die Übereinstimmung mit den öffentlich- rechtlichen Bau- und Nutzungsvorschriften vorgängig zu kontrollieren. Damit deckt sich die kantonale Bestimmung mit den bundesrechtlichen Voraussetzungen für die Baubewilligungspflicht. In § 184 Abs. 3 PBG LU wird der Regierungsrat ermächtigt, zu bestimmen, welche Bauten in der Regel keiner Baubewilligung bedürfen (lit. b). Diese Kompetenz wurde mit § 53 f. PBV LU wahrgenommen. Allerdings hält § 54 Abs. 2 PBV LU ausdrücklich fest, dass diese in der Regel bewilligungsfrei realisiert werden können. Sodann wird in Art. 54 Abs. 1 PBV LU auch der allgemeine Vorbehalt wiederholt, dass nur bewilligungsfrei ist, 18 RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 4 zu Art. 22 RPG. 19 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 13 zu Art. 22 RPG. 20 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 14 zu Art. 22 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 9 wofür nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn besteht, die Übereinstimmung mit den öffentlich-rechtlichen Bau- und Nutzungsvorschriften zu kontrollieren. In § 54 Abs. 2 PBV LU werden die in der Regel baubewilligungsfreien Bauvorhaben aufgelistet. Nach § 54 Abs. 2 lit. k PBV LU sind Fahrnisbauten wie Festhütten, Zirkuszelte, Tribünen sowie Materiallager bis zu einer Dauer von höchstens einem Monat baubewilligungsfrei. Wird das Tiny House als Fahrnisbaute realisiert, könnte es unter die Fahrnisbaute i.S.v. § 54 Abs. 2 lit. k PBV LU subsumiert werden. Damit könnte es bis zu höchstens einem Monat bewilligungsfrei aufgestellt werden. Diese Vorschriften stehen allerdings unter dem Vorbehalt der bundesrechtlichen Mindestvorgaben, welche im kantonalen Recht mit § 184 Abs. 2 PBG LU und § 54 Abs. 1 PBV LU übernommen wurden. Kommt man in der Gesamtschau der Auswirkungen zum Schluss, dass die Auswirkungen im konkreten Fall eine Baubewilligungspflicht im Sinne von Art. 22 Abs. 1 RPG auslösen, so bleibt das Bauvorhaben baubewilligungspflichtig. Ist ein Tiny House nicht baubewilligungspflichtig, so ist es gemäss kantonaler Vorschrift des Kantons Luzern für maximal einen Monat baubewilligungsfrei. b. Kanton Bern Die Baubewilligungspflicht auf kantonaler Ebene wird im Kanton Bern in Art. 1a BauG BE festgehalten. Nach Art. 1a BauG BE sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen, baubewilligungspflichtig. Damit übernimmt Art. 1a Abs. 1 BauG BE die bundesrechtliche Definition der Baubewilligungspflicht i.S.v. Art. 22 Abs. 1 RPG. Zudem werden in Art. 1a Abs. 2 BauG BE Zweckänderungen und Abbruch von Bauten, Anlagen und Einrichtungen sowie wesentliche Terrainveränderungen ebenfalls der Baubewilligungspflicht unterstellt. Keine Baubewilligung bedürfen nach Art. 1b Abs. 1 BauG BE insbesondere der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen sowie Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 10 geringfügige Bauvorhaben, wobei das Baubewilligungsdekret die baubewilligungsfreien Vorhaben aufführt. Das Baubewilligungsdekret des Kantons Bern hält sodann in Art. 6 BewD BE einzelne baubewilligungsfreie Bauvorhaben fest. So ist insbesondere das Aufstellen von Fahrnisbauten wie Festhütten, Zirkuszelte, Tribünen sowie das Lagern von Material während einer Dauer von bis zu drei Monaten pro Kalenderjahr bewilligungsfrei (Art. 6 Abs. 1 lit. m BewD BE). Die dreimonatige Frist beginnt nicht neu zu laufen, wenn die Fahrnisbaute auf der selben Parzelle oder auf der Nachbarparzelle aufgebaut wird.21 Ist dies der Fall, so sind die Vorbehalte von Art. 7 BewD BE besonders sorgfältig zu prüfen (siehe Kap. II, N 28).22 Weiter ist das Aufstellen einer kleinen Fahrnisbaute wie eine Verpflegungs- und Verkaufsstätte, eine Servicestation für Sport- und Freizeitgeräte oder ein Kleinskilift während einer Dauer von bis zu sechs Monaten pro Kalenderjahr bewilligungsfrei (Art. 6 Abs. 1 lit. o BewD BE). Die Praxishilfe des Kantons Bern bezeichnet die letztere Aufzählung als «kleine Fahrnisbauten für touristische Zwecke», wobei als klein eine Fläche von maximal zehn Quadratmetern gilt.23 Im Weiteren hält Art. 6 Abs. 2 BewD BE fest, dass auch alle Vorhaben baubewilligungsfrei sind, die von gleicher oder geringerer Bedeutung sind als die in Art. 6 Abs. 1 BewD BE aufgelisteten Vorhaben. Die Baubewilligungsfreiheit steht nach Art. 6 Abs. 1 BewD BE allerdings unter dem Vorbehalt von Art. 7 Abs. 1 BewD BE. Dieser relativiert die Baubewilligungsfreiheit nach Art. 6 BewD BE dahingehend, als dass ein Bauvorhaben, welches ausserhalb der Bauzone liegt und geeignet ist die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem es zum Bei- spiel den Raum äusserlich erheblich verändert, die Erschliessung belastet oder die Um- welt beeinträchtigt, dennoch baubewilligungspflichtig ist. Insbesondere Kleinbauten, die gewerblich genutzt oder bewohnt werden, können derart stören oder baurechtlich relevante Tatsachen betreffen, dass sie dennoch einer Baubewilligung bedürfen.24 Nach 21 Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern, AGR, Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Artikel 1 BauG, Information (Praxishilfe) vom 25. April 2019, BSIG Nr. 7/725.1/1.1, S. 10. 22 Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern, AGR, Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Artikel 1 BauG, Information (Praxishilfe) vom 25. April 2019, BSIG Nr. 7/725.1/1.1, S. 10. 23 Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern, AGR, Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Artikel 1 BauG, Information (Praxishilfe) vom 25. April 2019, BSIG Nr. 7/725.1/1.1, S. 11. 24 Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern, AGR, Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Artikel 1 BauG, Information (Praxishilfe) vom 25. April 2019, BSIG Nr. 7/725.1/1.1, S. 5. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 11 Art. 7 Abs. 2 BewD BE werden Bauvorhaben, welche nach Art. 6 BewD grundsätzlich baubewilligungsfrei realisiert werden können und geschützte Uferbereiche, Wald, Natur- schutz- oder Ortsbildschutzgebiete, ein Naturschutzobjekt, ein Baudenkmal oder dessen Umgebung und das entsprechende Schutzinteresse betreffen, baubewilligungs-pflichtig. Im vorliegenden Fall ist es denkbar, die Tiny Houses unter die von der Baubewilligung befreiten Fahrnisbauten i.S.v. Art. 6 Abs. 1 lit. m BewD BE zu subsumieren. Dies hätte zur Folge, dass die Tiny Houses jeweils während drei Monaten in einem Kalenderjahr baubewilligungsfrei aufgestellt werden könnten. Denkbar wäre auch eine Qualifizierung als kleine Fahrnisbaute für touristische Zwecke i.S.v. Art. 6 Abs. 1 lit. o BewD BE, sofern die Fläche weniger als zehn Quadratmeter beträgt. Art. 6 Abs. 2 BewD BE hält zudem fest, dass sämtliche Vorhaben, welche von gleicher oder geringerer Bedeutung sind, ebenso baubewilligungsfrei realisiert werden könnten. Ein Tiny House kann nicht abschliessend unter eine der baubewilligungsfreien Bauten subsumiert werden. Je nachdem ist eine Baubewilligung nach drei und nach höchstens sechs Monaten nötig. Allerdings stehen diese Bestimmungen unter dem Vorbehalt von Art. 22 Abs. 1 RPG und Art. 7 BewD BE (siehe Kap. II, N 12 und 28). c. Kanton Graubünden Der Baubewilligungspflicht unterstehen gemäss Art. 86 Abs. 1 KRG GR Bauten und Anlagen, die errichtet, geändert, abgebrochen oder in ihrem Zweck geändert werden. Auch Zweckänderungen von Grundstücken unterliegen der Baubewilligungspflicht, wenn erhebliche Auswirkungen auf die Nutzungsordnung zu erwarten sind. Nicht der Baubewilligungspflicht unterliegen gemäss Art. 86 Abs. 2 KRG GR zeitlich begrenzte Bauvorhaben und solche, die weder öffentliche noch private Interessen berühren. Die Regierung bestimmt in der Verordnung, welche Bauvorhaben keine Baubewilligung erfordern und legt für diese eine Anzeigepflicht fest. Art. 40 Abs. 1 KRVO GR führt nicht bewilligungspflichtige Bauten unter dem Vorbehalt auf, dass die Vorschriften des materiellen Rechts eingehalten werden. Für Tiny Houses könnte Ziff. 7 von Bedeutung sein: Gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 7 KRVO GR brauchen Iglus, Tipi Zelte und dergleichen für Übernachtungen in Skigebieten während der Skisaison oder bei Bauernhöfen von Mai bis Oktober keine Baubewilligung, sofern keine festen sanitären Einrichtungen erstellt werden. Nach Ablauf der zulässigen Dauer sind Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 12 insbesondere die Bauten nach Ziff. 7 zu entfernen und das beanspruchte Gelände ist in den ursprünglichen Zustand zurückzuversetzen (Art. 40 Abs. 4 KRVO GR). Die Befreiung der Bewilligungspflicht gilt nicht in Gefahrenzonen, wenn die Baute dem Aufenthalt von Menschen und Tieren dient und ebenfalls nicht für Bauvorhaben, die Gewässer, Gewässerschutzzonen und Moorbiotope gefährden könnten (Art. 40 Abs. 2 KRVO GR). Ein Tiny House dient Übernachtungszwecken und kann in seiner räumlichen Wirkung durchaus mit einem Tipi Zelt verglichen werden. Wenn das Tiny House nach der zulässigen Dauer einfach entfernt werden kann, sodass das Gelände wieder im ursprünglichen Zustand ist, ist ein Tiny House während der Skisaison im Skigebiet und zwischen Mai und Oktober bei Bauernhöfen gemäss kantonalem Recht nicht bewilligungspflichtig. Falls das Tiny House ausserhalb der erwähnten Dauer oder der erwähnten Gebiete stehen soll, liegt der Tatbestand von Art. 40 Abs. 1 Ziff. 7 hingegen nicht vor, weshalb dann die Befreiung von der Baubaubewilligung nicht greift. Falls eine Baubewilligungspflicht nach Art. 22 Abs. 1 RPG bzw. Art. 86 Abs. 1 KRG GR bejaht wird, ist ein Tiny House im Kanton Graubünden ebenfalls baubewilligungspflichtig. d. Zwischenfazit zur kantonalen Baubewilligungspflicht Sowohl der Kanton Luzern als auch die Kantone Bern und Graubünden haben die bundesrechtlichen Mindestvorschriften aus Art. 22 RPG in die kantonalen Bau- und Planungsgesetze übernommen. Hinsichtlich der Baubewilligungspflicht ergeben sich sodann keine signifikanten Unterschiede. Die baubewilligungsfreien Bauten und Anlagen wurden aber in allen Kantonen näher umschrieben und deren Baubewilligungsfreiheit wiederum eingeschränkt. Der Kanton Luzern kennt mit § 54 Abs. 2 lit. k PBV LU eine Bestimmung, in der Fahrnisbauten bis zu einer Dauer von höchstens einem Monat bewilligungsfrei aufgestellt werden können. Damit werden baubewilligungsfreie Tiny Houses, welche unter § 54 Abs. 2 lit. k PBV LU subsumiert werden können, spätestens nach einem Monat bewilligungspflichtig. Der Kanton Bern kennt mit Art. 6 BewD BE ebenfalls eine Bestimmung, in der baubewilligungsfreie Fahrnisbauten und Fahrnisbauten für touristische Zwecke nach drei bis sechs Monaten bewilligungspflichtig werden. Somit können baubewilligungsfreie Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 13 Tiny Houses im Kanton Bern drei respektive sechs Monate baubewilligungsfrei aufgestellt werden. Nach Ablauf dieser Frist werden allerdings auch diese bau- bewilligungspflichtig. Der Kanton Graubünden umschreibt mit Art. 40 Abs. 1 Ziff. 7 KRVO GR, dass baubewilligungsfreie Iglus, Tipi Zelte und dergleichen für Übernachtungen in Skigebieten während der Skisaison oder bei Bauernhöfen von Mai bis Oktober stehen dürfen. Damit können baubewilligungsfreie Tiny Houses in den genannten Zeiträumen und Gebieten bewilligungsfrei aufgestellt werden. Ausserhalb der genannten Zeiträume und Gebiete sind diese im Umkehrschluss aber baubewilligungspflichtig. C. Fazit zur Baubewilligungspflicht von Tiny Houses Auf bundesrechtlicher Ebene kann die Baubewilligungspflicht nicht abschliessend beurteilt werden. Die anvisierten Standorte und die möglichen Auswirkungen der Tiny Houses legen aber eine Baubewilligungspflicht nahe. Sollte die Baubewilligungspflicht auf bundesrechtlicher Ebene bejaht werden, ist eine Konsultierung der kantonal- rechtlichen Bestimmungen obsolet, da die bundesrechtlichen Bestimmungen als Minimalvorschriften zu verstehen sind. Wird die Baubewilligungspflicht hingegen verneint, so sind die kantonalen Vorschriften zu beachten, da die Kantone befugt sind, einschränkende Bestimmungen zu erlassen. Die Kantone Luzern, Bern und Graubünden haben die bundesrechtlichen Minimalvorschriften weitestgehend in ihre Bau- und Planungsgesetze übernommen. Hinsichtlich der Baubewilligungspflicht ergeben sich sodann keine signifikanten Unterschiede. Die baubewilligungsfreien Bauten und Anlagen wurden aber in allen Kantonen näher umschrieben und deren Baubewilligungsfreiheit wiederum einge- schränkt. Baubewilligungsfreie Fahrnisbauten können im Kanton Luzern maximal drei Monate aufgestellt werden, danach werden auch diese baubewilligungspflichtig. Im Kanton Bern bestehen für Fahrnisbauten und Bauten für touristische Zwecke ebenfalls Bestimmungen, wobei das Tiny House jeweils maximal drei respektive sechs Monaten aufgestellt werden kann, danach werden auch diese baubewilligungspflichtig. Im Kanton Graubünden kann ein Tiny House als Fahrnisbaute während der Skisaison im Skigebiet und zwischen Mai und Oktober bei Bauernhöfen bewilligungsfrei aufgestellt werden. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass ausserhalb dieser Zeiträume und Gebiete auch diese baubewilligungspflichtig sind. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 14 2. Voraussetzungen für die Erteilung einer Baubewilligung Nach Art. 22 Abs. 2 RPG ist für die Erteilung einer Baubewilligung erforderlich, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen und das Land erschlossen ist. Gemäss Art. 22 Abs. 3 RPG müssen zudem die übrigen Voraussetzungen des kantonalen Rechts und des Bundesrechts eingehalten werden. Im Folgenden wird zunächst auf die Zonenkonformität, dann auf die Erschliessung und zum Schluss auf die weiteren Voraussetzungen eingegangen. A. Zonenkonformität Für die Beurteilung der Zonenkonformität ist massgebend, welche Vorschriften in der Zone gelten, in welcher das Bauvorhaben verwirklicht werden soll. Dabei ist einerseits der Zweck der einzelnen Zone von Bedeutung. Dieser ergibt sich aus den Rahmenbestimmungen von Art. 15-17 RPG und den kantonalen Zonenvorschriften, welche im Nutzungsplan und den Nutzungsvorschriften konkretisiert werden. Andererseits sind die kantonalen und kommunalen Vorschriften über zulässige und verbotene Einwirkungen für die Beurteilung der Zonenkonformität zu beachten.25 Gemäss Art. 14 Abs. 2 RPG unterscheiden Nutzungspläne zwischen Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen. Diese Zonenarten werden in Art. 15-17 RPG definiert. Da die drei allgemeinen Nutzungszonen des Bundes nicht geeignet sind, den unterschiedlichen Nutzungsarten innerhalb einer Zone Rechnung zu tragen, sehen die Kantone weitere Zonenarten vor (Art. 18 Abs. 1 RPG). Wenn Gemeinden dazu ermächtigt sind, können auch diese im kommunalen Recht eine Unterteilung der Zonen vornehmen.26 Der Kanton ist demzufolge nicht an die bundesgesetzliche Dreiteilung in Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen nach Art. 14 Abs. 2 RPG gebunden, sondern kann diese Zonen weiter unterteilen, abändern, kombinieren und ergänzen.27 Dabei müssen die Kantone den Trennungsgrundsatz, das Konzentrationsprinzip und auch die allgemeinen Ziele und Grundsätze der Raumplanung (Art. 1 und 3 RPG) beachten. Der Trennungsgrundsatz verlangt, dass eine Nutzungszone entweder einer Bauzone i.S.v. 25 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 21 zu Art. 22 RPG. 26 JEANNERAT/MOOR, Prakomm RPG, 1. Band, N 35 ff. zu Art. 14 RPG. 27 MUGGLI, Prakomm. RPG, 1. Band, N 11 zu Art. 18 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 15 Art. 15 RPG oder einer Nichtbauzone zugeteilt wird. Das eng mit diesem Grundsatz verbundene Konzentrationsprinzip verlangt konzentriert angelegte Siedlungen.28 Im Folgenden wird auf die einzelnen Zonen der Kantone Luzern, Bern und Graubünden näher eingegangen. Anschliessend wird dargelegt, was für und was gegen eine Zonenkonformität von Tiny Houses in der entsprechenden Zone spricht. Falls ein Tiny House dem Zweck der jeweiligen Nutzungszone entspricht, ist die Voraussetzung Zonenkonformität i.S.v. Art. 22 Abs. 2 RPG gegeben. Falls ein Tiny House nicht zonenkonform ist, kann keine Baubewilligung i.S.v. Art. 22 RPG erteilt werden und es ist zu prüfen, ob eine Ausnahmebewilligung i.S.v. Art. 23 oder 24 ff. RPG (siehe Kap. II, N 132 ff.) erteilt werden kann. Die Kantone Luzern, Bern und Graubünden sehen folgende Nutzungszonen vor: Kt. LU: Gemäss § 35 Abs. 3 PBG LU können Bauzonen unterteilt werden in Kern- oder Dorfzonen, Wohnzonen, Arbeitszonen, Zonen für öffentliche Zwecke, Zonen für Sport- und Freizeitanlagen, Grünzonen und Verkehrszonen. Nichtbauzonen können gemäss § 35 Abs. 4 PBG LU unterteilt werden in Landwirtschaftszonen, Reservezonen, übrige Gebiete, Gefahrenzonen, Freihaltezonen, Weilerzonen, Deponiezonen und Abbauzonen. Die Gemeinden können weitere Bau- und Nichtbauzonen vorsehen und die Schutzzonen unterteilen (§ 35 Abs. 5 RPG LU). Gemischte Zonen und Zonenüberlagerungen sind gestattet, soweit sich die in den einzelnen Zonen zulässigen Nutzungen nicht widersprechen (§ 35 Abs. 6 PBG LU). Kt. BE: Nach Art. 71 Abs. 1 BauG BE wird im Zonenplan die Bauzone und ihre Einteilung, die Landwirtschaftszone, die Bauernhofzone, die Weiler- und Erhaltungszonen und weitere Nutzungszonen festgelegt. Die Bauzone kann insbesondere in Wohnzonen, Geschäfts-, Kern- oder Altstadtzonen, Zonen für gewerbliche und industrielle Bauten, Hotelzonen und gemischte Zonen eingeteilt werden (Art. 72 Abs. 4 BauG BE). Auch Ferienhauszonen, Zonen für öffentliche Nutzungen und Zonen für Sport- und Freizeitanlagen gehören zur Bauzone, wenn sie für Bauzwecke ausgeschieden sind (Art. 72 Abs. 5 BauG BE). Kt. GR: Gemäss Art. 26 KRG GR umschreibt das KRG GR Nutzungszonen, welche grundsätzlich den kantonalen Vorschriften unterstehen. Gemeinden können jedoch weitere Zonen ausscheiden und die entsprechenden Zonenvorschriften selbst regeln. Gemäss Art. 27 Abs. 1 KRG GR können Bauzonen unterteilt werden in Kernzonen, Zentrumszonen, Dorfzonen, Wohnzonen, Zonen für Produktions- und Dienstleistungsbetriebe, Mischzonen für Wohnen und Arbeiten, Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen, Zonen für touristische Einrichtungen, Zonen für 28 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 5 zu Art. 18 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 16 Grünflächen, Zonen für Sport- und Freizeitanlagen, Hotelzonen und Erhaltungszonen. Gemeinden können weitere Arten von Bauzonen vorsehen. Der Kanton Graubünden unterteilt weiter Schutzzonen in Naturschutzzonen, Landschaftsschutzzonen, Freihaltezonen, Archäologiezonen/Archäologische Schutzzonen, Grundwasser- und Quellenschutzzonen, Gewässerraumzonen (Art. 33 ff. KRG GR). Zudem werden weitere Zonen, namentlich Gefahrenzonen, Wintersportzonen, Zonen für künftige bauliche Nutzung und Zonen übriges Gemeindegebiet in Art 38 ff. KRG GR definiert. Im Rahmen dieses Gutachtens ist es nicht möglich, jede Zone dieser Kantone genau anzuschauen, zumal die Gemeinden teilweise befugt sind, weitere Nutzungszonen zu bestimmen. Es wird daher auf die Zonen genauer eingegangen, die in den Kantonen Luzern, Bern und Graubünden vorgesehen sind. Dabei werden nur ausgewählte Zonen behandelt. a. Landwirtschaftszone Was in der Landwirtschaftszone zulässig ist, wird auf Bundesebene (RPG) genau umschrieben, um dem Trennungsgrundsatz von Baugebiet und Nichtbaugebiet nach Art. 1 Abs. 1 RPG gerecht zu werden.29 Gemäss Art. 16 Abs. 1 RPG dienen Landwirtschaftszonen der langfristigen Sicherung der Ernährungsbasis des Landes, der Erhaltung der Landwirtschaft und des Erholungsraums oder dem ökologischen Ausgleich. Die Landwirtschaftszonen sollen entsprechend ihren verschiedenen Funktionen von Überbauungen weitgehend freigehalten werden. Art. 16 Abs. 3 RPG verpflichtet die Kantone, in ihren Planungen den verschiedenen Funktionen der Landwirtschaftszone angemessen Rechnung zu tragen. Die Kantone können also auch in der Landwirtschaftszone verschiedene Nutzungszonen definieren.30 Die Zonen- konformität in der Landwirtschaftszone wird verbindlich in Art. 16a RPG festgehalten. Die Kantone dürfen die Zonenkonformität in der Landwirtschaftszone enger fassen, jedoch nicht ausweiten.31 Art. 16a RPG muss gesamthaft betrachtet werden. Art. 16a Abs. 1 und Abs. 2 RPG bilden zusammen mit den genaueren Umschreibungen in Art. 34 ff. RPV den «Regelfall». 29 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 2 zu Vorbemerkungen zu den Art. 16 bis 16b RPG. 30 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 4 zu Art. 18 RPG. 31 CAVIEZEL/FISCHER, FHB, S. 107. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 17 Demnach sind Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone zonenkonform, wenn die folgenden Voraussetzungen gegeben sind (kumulativ): - Die Baute oder Anlage muss zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau erforderlich sein (Art. 16a Abs. 1 RPG i.V.m. Art. 34 Abs. 1 lit. a und b und Art. 34 Abs. 2 und 3 RPV). - Die Baute oder Anlage muss der bodenabhängigen Bewirtschaftung oder der inneren Aufstockung dienen (Art. 16a Abs. 1 und Abs. 2 RPG i.V.m. Art. 34 Abs. 1 RPV). - Die Baute oder Anlage muss für die Bewirtschaftung nötig sein (Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 34 Abs. 4 lit. a RPV). Es dürfen der Baute oder Anlage keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 34 Abs. 4 lit. b RPV) und der Betrieb kann voraussichtlich länger bestehen (Art. 34 Abs. 4 lit. c RPV).32 Nach Art. 16a Abs. 1 RPG sind in der Landwirtschaftszone Bauten und Anlagen zonenkonform, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau erforderlich sind. Was darunter fällt, wird in Art. 34 Abs. 1 und 2 RPV genauer beschrieben.33 Gemäss Art. 34 Abs. 1 RPV sind Bauten und Anlagen zonenkonform, wenn sie für die Produktion verwertbarer Erzeugnisse aus Pflanzenbau und Nutztierhaltung oder die Bewirtschaftung naturnaher Flächen verwendet werden. Zonenkonform sind zudem unter gewissen Voraussetzungen Bauten und Anlagen, die der Aufbereitung, Lagerung oder dem Verkauf landwirtschaftlicher oder gartenbaulicher Produkte dienen (Art. 34 Abs. 2 RPV). Die vorliegend geplanten Tiny Houses dienen in erster Linie touristischen Zwecken. Sie dienen weder dazu, einen landwirtschaftlichen Betrieb in der Produktion noch in der Bewirtschaftung zu unterstützen. Tiny Houses dienen auch nicht der Aufbereitung, Lagerung oder dem Verkauf der Produkte, wenn auch einzelne Produkte an die Touristen verkauft werden. Der landwirtschaftliche Betrieb wird unabhängig von einem Tiny House betrieben. Somit ist ein Tiny House nicht zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder zum produzierenden Gartenbau erforderlich. Die Zonenkonformität eines Tiny Houses nach dem «Regelfall» scheitert bereits am Erfordernis des Verwendungszweckes (siehe Kap. II N 48, erster Gedankenstrich). Die 32 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 7 zu Art. 16a RPG. 33 RUCH/MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 12 zu Art. 16a RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 18 Prüfung der übrigen Voraussetzungen für das Vorliegen des «Regelfalls» erübrigt sich. Ein Tiny House dient i.S.v. Art. 16a Abs. 1 RPG i.Vm. Art. 34 Abs. 1 und 2 RPV nicht dem verfolgten Zweck und ist somit in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform. Zu prüfen ist weiter, ob das Tiny House unter einem «Sonderfall» zonenkonform ist. Als «Sonderfall» kommt gemäss Art. 16a Abs. 3 RPG eine Baute oder Anlage, die über die innere Aufstockung hinausgeht, infrage.34 Es handelt sich dabei um Bauten oder Anlagen, die hauptsächlich oder ausschliesslich der bodenunabhängigen Produktion dienen.35 Solche Bauvorhaben dürfen nur in sogenannten Intensivlandwirtschaftszonen errichtet werden.36 Zonenkonform können wiederum nur Bauvorhaben sein, die einer landwirtschaftlichen Nutzung dienen.37 Ein Tiny House dient keiner landwirtschaftlichen Nutzung und ist demzufolge nicht i.S.v. Art. 16a Abs. 3 RPG zonenkonform. Somit greift dieser «Sonderfall» nicht. Unter gewissen Voraussetzungen können Wohnbauten in der Landwirtschaftszone zonenkonform sein (Art. 34 Abs. 3 RPV). Demnach sind Bauten für den Wohnbedarf, der für den Betrieb des entsprechenden landwirtschaftlichen Gewerbes unentbehrlich ist, einschliesslich des Wohnbedarfs der abtretenden Generation, zonenkonform.38 Vorliegend werden die Tiny Houses nicht als Wohnbaute für die Betreiber oder deren Mitarbeiter, sondern für Touristen erstellt. Ein Tiny House ist somit für den Betrieb keine notwendige Baute und kann somit unter diesem Gesichtspunkt nicht als zonenkonform gelten. Da ein Tiny House i.S.v. Art. 16a RPG in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform ist und die Kantone die Zonenkonformität nicht weiter fassen dürfen (siehe Kap. II, N 47), erübrigt sich die Prüfung der kantonalen Vorschriften. Ein Tiny House ist in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform und kann somit nicht mit einer Baubewilligung i.S.v. Art. 22 RPG bewilligt werden. Es kommt einzig eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. und 37a RPG infrage (siehe Kap. II, N 141 ff.). 34 RUCH/MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 30 zu Art. 16a RPG. 35 RUCH/MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 40 zu Art. 16a RPG. 36 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 31 zu Art. 16a RPG. 37 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 33 zu Art. 16a RPG. 38 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 14 zu Art. 16a RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 19 b. Weiler-/Erhaltungs-/Bestandes-/Maiensässzone Weiler-/Erhaltungs-/Bestandes- oder Maiensässzonen (je nach Kanton) dienen der Erhaltung von Bauten ausserhalb der Bauzone. Gemäss Art. 33 RPV können Kantone solche Zonen vorsehen, sind jedoch nicht dazu verpflichtet. Falls sich die Kantone zur Festsetzung solcher Zonen entscheiden, setzt dies eine bestehende Kleinsiedlung voraus und muss im kantonalen Richtplan vorgesehen sein.39 Die Erschaffung neuer Kleinbauzonen widerspricht dem Trennungsgrundsatz und ist rechtswidrig.40 Die Erhaltungszone ist grundsätzlich eine Nichtbauzone, wird jedoch von einer beschränkten Bauzone überlagert. Das Ziel der Erhaltungszone ist mit demjenigen einer Schutzzone zu vergleichen. Daraus folgt, dass das Projekt bei einem Baugesuch zunächst auf die Zonenkonformität mit der Erhaltungszone geprüft werden muss. Ist es nicht zonenkonform, ist es weiter auf die Übereinstimmung mit der Grundnutzungszone (Bauzone oder Nichtbauzone) zu prüfen, welche die Erhaltungszone überlagert. Ist das Bauvorhaben in der Grundnutzungsordnung zonenkonform, so ist die Zonenkonformität i.S.v. Art. 22 RPG gegeben. Andernfalls ist eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG (siehe Kap. II, N 141 ff.) zu prüfen.41 Zu prüfen ist demzufolge, ob ein Tiny House in der Erhaltungszone als zonenkonform bezeichnet werden kann. Kt. LU: Der Kanton Luzern sieht eine Weilerzone für die Erhaltung traditionell entstandener ländlichen Kleinsiedlungen vor. Es sind einerseits Bauten, Anlagen und Nutzungen zulässig, die der Land- und Forstwirtschaft dienen. Andererseits sind die im Bau- und Zonenreglement genau umschriebenen nicht land- und forstwirtschaftlichen Zwecke dienenden Bauten zulässig. Bei Letzterem sind nur untergeordnete Massnahmen (An-, Klein- und Umbauten, Nutzungsänderungen) und Ersatzneubauten zulässig (§ 59a PBG LU). Solche Bauten sind nur zulässig, wenn sie zur Verhinderung der Abwanderung der Wohnbevölkerung erforderlich sind und der Erhaltung des Weilercharakters dienen. Nicht zulässig sind reine, nichtlandwirtschaftliche Neubauten. Die Weilerzone ist der Nichtbauzone zugewiesen.42 39 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 38 ff. zu Art. 18 RPG. 40 BGE 119 Ia 300, E. 3b S. 303. 41 Vgl. zum Ganzen: BGE 118 Ia 446, E. 2c S. 452 f. 42 Kanton Luzern, Erläuterungen PBG, https://baurecht.lu.ch/Erlaeuterungen_PBG > 2 Planungsvor- schriften §§ 1a-85 > § 59a Weilerzone (besucht am: 9. November 2021). https://baurecht.lu.ch/Erlaeuterungen_PBG Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 20 Kt. BE: Nach Art. 71 Abs. 1 BauG BE sieht der Kanton Bern Weiler- und Erhaltungszonen vor. Die Erneuerung, der vollständige Aus- und Umbau, der Wiederaufbau sowie Umnutzungen sind erlaubt, wenn sie der Erhaltung des Weilercharakters dienen.43 In der Weilerzone sind nur standortgebundene und betriebsnotwendige landwirtschaftliche Neubauten zulässig.44 Kt. GR: Der Kanton Graubünden sieht Erhaltungszonen vor, die der Erhaltung von landschaftlich und kulturgeschichtlich wertvollen Kleinsiedlungen dienen. Neubauten sind nicht zulässig und die Umgebung ist im landschaftstypischen Zustand zu belassen (Art. 31 Abs. 1 KRG GR). Ein Tiny House dient keinem land- oder forstwirtschaftlichen Zweck und kann somit im Kanton Luzern grundsätzlich nicht als zonenkonform beurteilt werden. Fraglich ist, ob ein Tiny House als Kleinbaute qualifiziert werden kann und somit als untergeordnete Massnahme baubewilligungsfähig wäre. Gemäss § 112a Abs. 2 lit. c PBG LU sind Kleinbauten freistehende Gebäude, die eine Gesamthöhe von 4.5 m und eine anrechenbare Gebäudefläche von 50 m2 nicht überschreiten und nur Nebennutzflächen enthalten. Zur Nebennutzfläche zählen Waschküchen, Estrich- und Kellerräume, Abstellräume, Fahrzeugeinstellräume, Schutzräume und Kehrrichträume.45 Da ein Tiny House der Wohnnutzung dient, handelt es sich nicht um Nebennutzflächen und das Tiny House kann – auch wenn es max. 4.5 m hoch und eine max. Gebäudefläche von 50 m2 aufweist – nicht als Kleinbaute qualifiziert werden. Die Zonenkonformität von Tiny Houses in der Weilerzone des Kantons Luzern wird demzufolge verneint. Die Kantone Bern und Graubünden lassen in Weiler-/ Erhaltungszonen keine Neubauten zu. Ein Tiny House ist eine neue Baute und ist demzufolge in der Weiler-/ Erhaltungszone des Kantons Bern resp. des Kantons Graubünden nicht zonenkonform. c. Reservezone Reservezonen umfassen Land, dessen künftige Nutzung dem Grundsatz nach bestimmt ist.46 43 Kanton Bern, Direktion für Inneres und Justiz, Arbeitshilfen, www.jgk.be.ch > Dienstleitungen > Raumplanung > Arbeitshilfen für Ortsplanungen > Arbeitshilfe Weilerzonen, S. 1 (besucht am 9. November 2021). 44 Kanton Bern, Direktion für Inneres und Justiz, Arbeitshilfen, www.jgk.be.ch > Dienstleitungen > Raumplanung > Arbeitshilfen für Ortsplanungen > Arbeitshilfe Weilerzonen, S. 7 (besucht am 9. November 2021). 45 Urteil des BGer 2C_902/2017 vom 6. Februar 2019 E. 2.3. 46 BGE 114 Ia 335, E. 2c S. 339. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 21 Kt. LU: Reservezonen umfassen Land, dessen Nutzung noch nicht bestimmt ist und es gelten die Regeln der Landwirtschaftszone. Bei ausgewiesenem Bedarf kann in der Reservezone langfristig die Bauzone erweitert werden (§ 55 PBG LU). Kt. BE: Im Kanton Bern sind im kantonalen Baugesetz keine Reservezonen vorgesehen. Kt. GR: Der Kanton Graubünden lässt in Zonen für künftige bauliche Nutzung Bauvorhaben zu, welche die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone erfüllen und dem künftigen Zonenzweck nicht entgegenstehen (Art. 40 KRG GR). Im Kanton Luzern gelten für die Reservezonen die Vorschriften der Landwirtschaftszone. Ein Tiny House ist in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform (siehe Kap. II, N 47 ff.), weshalb es auch in der Reservezone nicht zonenkonform sein kann. Im Kanton Graubünden ist ein Tiny House in der Reservezone zonenkonform, wenn es die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone erfüllt (Art. 24 RPG) und dem künftigen Zonenzweck nicht entgegensteht. Der zukünftige Zweck einer Reservezone ist die künftige bauliche Nutzung. Sofern das Tiny House auf einem Anhänger und somit leicht verstellbar konstruiert wird, kann es auch wieder einfach vom Land entfernt werden, ohne dass bauliche Massnahmen zur Entfernung des Tiny Houses nötig wären. Somit würde ein Tiny House der künftigen baulichen Nutzung nicht im Wege stehen. Hinsichtlich den Voraussetzungen für die Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzone (Art. 24 RPG) sind in der Regel die Voraussetzungen der Standortgebundenheit nicht gegeben (siehe Kap. II, N 173 ff.). Damit ist ein Tiny House in der Reservezone des Kantons Graubünden nicht zonenkonform. d. Wohnzone Die Wohnzone dient dem vorübergehenden oder dauernden Aufenthalt von Menschen zum Wohnen. Die Zonenvorschriften können in Wohnzonen auch über das Wohnen hinaus weitere Nutzungen zulassen. Ob Hotels, Airbnb oder andere gewerblich betriebene Unterkünfte in der Wohnzone als Wohnen zu qualifizieren sind, kann unklar sein.47 Das Bundesgericht hielt fest, dass der Nutzungszweck einer Ferienwohnung der Gleiche ist wie bei einer dauerhaft vermieteten Wohnung und somit dem Wohnen und nicht dem 47 RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 79 f. zu Art. 22 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 22 Gewerbe zugeordnet wird.48 Es gibt keine bundesweite einheitliche Definition der Wohnnutzung.49 Ein Tiny House wird nur vermietet und dient daher rein touristischen Zwecken. Die touristische Nutzung des Tiny Houses steht der Zonenkonformität in der Wohnzone nicht entgegen, da der Nutzungszweck einer Ferienwohnung vergleichbar ist mit dem einer dauernd vermieteten Wohnung. Für die Zonenkonformität in der Wohnzone ist weiter erforderlich, dass sich das Tiny House baulich gut in das Wohnquartier einordnet. Letzteres ist im Einzelfall zu beurteilen. Ein Tiny House kann somit in der Wohnzone durchaus zonenkonform sein. e. Hotel- und Ferienhauszone In Hotel- und Ferienhauszonen sind Hotels und Ferienhäuser zulässig.52 Es handelt sich dabei um Bauzonen, die grundsätzlich nur in Regionen geschaffen werden können, die 48 BGE 140 II 509, E. 3 S. 518 f. 49 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 25 zu Art. 22 RPG. 50 Urteil des KGer LU KGU 7H 16 132 vom 7. November 2016, E. 4.4.2 f. und E. 4.5.1 zitiert nach Kanton Luzern, Erläuterungen PBG, https://baurecht.lu.ch/Erlaeuterungen_PBG > 2 Planungsvorschriften §§ 1a-85 > § 45 Wohnzone (besucht am: 11. November 2021). 51 Urteil des VGer GR R 13 141 vom 8. Januar 2019 E. 5.11. 52 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 44 f. zu Art. 22 RPG. Kt. LU: Gemäss § 45 PBG LU dient die Wohnzone dem Wohnen und es sind Bauten, Anlagen und Nutzungen zulässig, die zum Wohnen dienen und für Dienstleistungs- und Gewerbebetriebe, sofern sich diese baulich und mit ihren Auswirkungen in die Wohnumgebung einfügen. Massgebend sind dabei die durch den Charakter und die Qualität des Wohnquartierts bestimmten örtlichen Verhältnisse. Das Kantonsgericht Luzern verneinte die Zonenkonformität für die Errichtung eines Parkplatzes für ein Wohnmobil mit lastwagenähnlichem Erscheinungsbild in der Wohnzone (19.8 t, ca. 10 m lang, 2.45 m breit, 3.4 m hoch).50 Kt. BE: Gemäss Art. 90 Abs. 1 BauV BE dürfen in Wohnzonen auch stille Gewerbe bewilligt werden, sofern sie sich baulich gut einordnen und weder durch ihren Betrieb noch durch den verursachten Verkehr störend wirken können. Kt. GR: Im Kanton Graubünden sind Wohnzonen vorgesehen (Art. 27 Abs. 1 KRG GR), es gibt aber keine weiteren Ausführungen zur Wohnzone. Das Verwaltungsgericht Graubünden beurteilte eine rein der touristischen Bewirtschaftung dienende Wohnung in der Wohnzone als zonenkonform, wobei in der betreffenden Gemeinde in der Wohnzone neben Wohnbauten auch Gastwirtschaftsbetriebe und nicht störendes Kleingewerbe ebenfalls zulässig sind.51 https://baurecht.lu.ch/Erlaeuterungen_PBG Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 23 für eine touristische Entwicklung geeignet sind.53 Bei der Schaffung solcher Zonen ist darauf zu achten, dass dadurch nicht dezentrale Kleinbauzonen geschaffen werden. 54 Die Kantone Bern und Graubünden sehen Hotel- und Ferienzonen vor (Art. 72/76 BauG BE / 27 KRG GR). In den kantonalen Baugesetzen sind keine weiteren Ausführungen zur Zonenkonformität in diesen Zonen zu finden. Hotels und Ferienhäuser dienen wie Tiny Houses der Erholung, weshalb der Zweck der Tiny Häuser dem Zweck von Hotel- und Ferienzonen entspricht. Hotel- und Ferienhauszonen werden vor allem in touristischen Gegenden zu finden sein. Das wiederum bedeutet, dass dem Zweitwohnungsgesetz Beachtung geschenkt werden muss (siehe Kap. II, N 105 ff.). Für die abschliessende Beurteilung der Zonenkonformität ist die kommunale Bauordnung zu konsultieren. f. Sport- und Freizeitzone Im Folgenden wird die Zonenkonformität von Tiny Houses in der Sport- und Freizeitzone geprüft: Kt. LU: Die Zone für Sport- und Freizeitanlagen dient den verschiedenen Sport-, Spiel- und Freizeitbedürfnissen. Es sind Bauten, Anlagen und Nutzungen zulässig, die im Bau- und Zonenreglement konkret vorgesehen sind. Es kann sich um Sport-, Spiel-, Campinganlagen, Rastplätze, Familiengärten sowie Bauten und Anlagen von Jugend- und Freizeitorganisation handeln (§ 49 PBG LU). Kt. BE: Als Zone für Sport- und Freizeitanlagen kann Gelände für Sport- und Spielfelder, Familiengärten und ähnliche Freizeitbetätigungen ausgeschieden werden. Es können Nebenbauten, wie einfache Verpflegungsstätten für die Benützer, Umkleide-, Duschen- und Toilettenanlagen, Gerätemagazine, Bauten zum Schutz vor schlechter Witterung und dergleichen, erstellt werden, wenn die Gemeinden nichts anderes bestimmen. Die Gemeinden können zudem den Bau von Gebäuden, wie Heime von Jugendorganisationen, Sporthallen und dergleichen, vorsehen (Art 78 BauG BE). Kt. GR: Im Kanton Graubünden sind Sport- und Freizeitzonen vorgesehen (Art. 27 Abs. 1 KRG GR); auf kantonaler Ebene sind keine weiteren Ausführungen vorhanden. Im Kanton Luzern sind nur Bauten und Nutzungen zulässig, die in der kommunalen Bauordnung vorgesehen sind. Falls die Bauordnung der Gemeinde keine Nutzung für 53 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 14 zu Art. 18 RPG. 54 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 14 zu Art. 18 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 24 touristische Zwecke vorsieht, ist ein Tiny House in der Sport- und Freizeitzone im Kanton Luzern nicht zonenkonform. Im Kanton Bern sind gewisse Nebenbauten zulässig. Die Aufzählung ist beispielhaft, doch kann ein Tiny House, welches nicht wie alle aufgeführten Bauten einer Allgemeinheit dient, kaum darunter subsumiert werden. Der Kanton ermächtigt jedoch die Gemeinden, weitere Bauten vorzusehen. Ob ein Tiny House zonenkonform ist, ist deshalb gemäss der Bauordnung der Gemeinde zu bestimmen. Ebenfalls auf die kommunale Bauordnung muss im Kanton Graubünden abgestellt werden, da auf kantonaler Ebene keine Ausführungen vorhanden sind. Ist eine Zone für Sport- und Freizeitanlagen für Campingzwecke errichtet worden, so steht der Zonenkonformität von Tiny Houses nichts im Weg. g. Grünzone Unter Grünzonen werden Gebiete innerhalb des Baugebiets verstanden, die grundsätzlich von Bauten freizuhalten sind.55 In einigen Kantonen wird die Grünzone auch als Nichtbauzone bezeichnet.56 In einem neueren Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass für die Zuordnung einer Zone zur Bau- oder Nichtbauzone entscheidend ist, ob die Zone «ihrer Hauptbestimmung nach regelmässige Bautätigkeiten zulässt». Die Bezeichnung als Bau- oder Nichtbauzone ist nicht von Bedeutung. Das Bundesgericht stellte bei der Beurteilung auf den Zweck der in der kommunalen Bauordnung umschriebenen Zone ab. Im angesprochenen Fall wurde die Grünzone als Nichtbauzone qualifiziert. Ob es sich um eine Landwirtschaftszone, Schutzzone oder Nutzungszone handelte, blieb offen, da eine Ausnahmebewilligung für eine Baute oder Anlage ausserhalb der Bauzone geprüft wurde.57 Kt. LU: Die Grünzone dient der Erhaltung und Schaffung von Freiflächen im Baugebiet, der Gliederung grösserer zusammenhängender Baugebiete oder der Freihaltung von Bach-, Fluss- und Seeufern und Waldrändern im Siedlungsbiet oder der Sicherung von Grund- und Quellwasserschutzzonen im Siedlungsbiet (§ 50 Abs. 1 PBG LU). Bauten, Anlagen und Nutzungen sind erlaubt, wenn sie dem Zonenzweck entsprechen und die das Bau- und Zonenreglement für die betreffende Zone konkret vorsieht (§ 50 Abs. 2 PBG LU). 55 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 26 zu Art. 18 RPG. 56 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 28 zu Art. 18 RPG. 57 Urteil des BGer 1C_416/2019 vom 2. Februar 2021 E. 4. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 25 Kt. BE: Grünzonen gliedern die Siedlung, halten im Ortsinnern Grünräume frei, dienen dem Umgebungsschutz von Baudenkmälern und der Freihaltung wichtiger Ortsansichten und Aussichtslagen. In der Grünzone sind nur unterirdische Bauten gestattet und Bauten, die für die Pflege der Grünzone nötig sind. Der Zweck der Grünzone darf nicht beeinträchtigt sein (Art. 79 BauG BE). Kt. GR: Zonen für Grünflächen dienen der Erhaltung und Schaffung von Freiräumen zur Strukturierung der Überbauung innerhalb oder am Rand der Bauzonen. Bauten und Anlagen dürfen dem Zonenzweck nicht widersprechen (Art. 30 KRG GR). Der Kanton Luzern verlangt, dass die Baute dem Zweck der Zone entspricht und im Bau- und Zonenreglement der Gemeinde konkret vorgesehen sein muss. Das heisst, ein Tiny House ist in einer Grünzone im Kanton Luzern nur zonenkonform, wenn solche Bauten in der kommunalen Bauordnung vorgesehen sind. Der Kanton Bern lässt nur unterirdische Bauten zu oder solche, die für die Pflege der Grünzone nötig sind. Ein Tiny House steht auf dem Boden und ist nicht unterirdisch. Mit einem Tiny House wird auch keine Grünzone gepflegt, weshalb ein Tiny House in einer Grünzone im Kanton Bern nicht zonenkonform ist. Im Kanton Graubünden wird auf kantonaler Ebene nur die Einhaltung des Zonenzweckes verlangt. Der Zweck der Grünzone ist primär der Freihaltung vor Bauten. Ein Tiny House ist eine Baute und widerspricht somit grundsätzlich dem Zweck der Grünzone. Es ist fraglich, ob es auch dem Zonenzweck widerspricht, wenn das Tiny House nur für einen kurzen Zeitraum aufgestellt wird. Dafür ist die kommunale Bauordnung zu konsultieren und allenfalls bei der Gemeinde nachzufragen. Ist ein Tiny House gemäss kommunaler Zonenordnung nicht zonenkonform, so ist für jede ausgeschiedene Grünzone der Zweck der Zone anhand der Bauordnung der Gemeinde zu eruieren. Ergibt sich daraus, dass der Zweck der Zone regelmässige Bauten zulässt, ist die entsprechende Zone eine Bauzone und die Zonenkonformität könnte gegeben sein. Sind in der Grünzone keine regelmässigen Bauten zulässig, so ist das Gebiet als Nichtbauzone zu qualifizieren und es ist eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG zu prüfen (siehe Kap. II, N 141 ff.). h. Schutzzone Die Schutzzone ist eine in Art. 14 Abs. 2 RPG aufgeführte Grundnutzungszone. Schutzzonen umfassen nach Art. 17 Abs. 1 RPG Bäche, Flüsse, Seen und ihre Ufer; Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 26 besonders schöne sowie naturkundlich oder kulturgeschichtlich wertvolle Landschaften; bedeutende Ortsbilder, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler und Lebensräume für schutzwürdige Tiere und Pflanzen. Das kantonale Recht kann, statt Schutzzonen festzulegen, auch andere Schutzmassnahmen vorsehen (Art. 17 Abs. 2 RPG). Der Natur- und Heimatschutz ist auf Bundesebene in weiteren Gesetzen geregelt. Unter Vorbehalt dieser Bundesgesetze haben die Kantone und Gemeinden einen grossen Ermessensspielraum betreffend die Anwendung von Art. 17 RPG.58 Schutzzonen können Bau- oder Landwirtschaftszonen überlagern.59 Kt. LU: Gemäss § 60 Abs. 1 PBG LU dienen Schutzzonen dem Schutz von Bächen, Flüssen, Seen und ihren Ufern, besonders schönen sowie naturkundlich oder kulturgeschichtlich wertvollen Landschaften, bedeutenden Ortsbildern, geschichtlichen Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmälern, Lebensräumen für schutzwürdige Tiere und Pflanzen. Bauten, Anlagen und Nutzungen sind zulässig, wenn sie dem Zonenzweck entsprechen und im Bau- und Zonenreglement konkret vorgesehen sind. Die Gemeinde legt die erforderlichen Bau- und Nutzungsbeschränkungen fest (§ 60 Abs. 2 PBG LU). Die Schutzzonen sollen vor Beeinträchtigungen durch Bauten und Anlagen, Erholung, Tourismus oder übermässiger landwirtschaftlicher Nutzung schützen.60 Kt. BE: Im kantonalen Baugesetz des Kantons Bern sind keine Ausführungen zu Schutzzonen vorhanden. Kt. GR: Der Kanton Graubünden sieht in Art. 33 ff. KRG GR verschiedene Schutzzonen vor, namentlich Naturschutzzonen, Landschaftsschutzzonen, Freihaltezonen, Grundwasser- und Quellenschutzzonen sowie Gewässerraumzonen. Neue Bauten und Anlagen sind in Natur- und Landschaftsschutzzonen grundsätzlich nicht gestattet (Art. 33 und 34 Abs. 2 KRG GR). Freihaltezonen umfassen Flächen, die zum Schutz des Orts- und Landschaftsbildes und von Aussichtslagen sowie zur Gliederung von Siedlungsbieten freizuhalten sind. Bauten und Anlagen dürfen dem Zonenzweck nicht widersprechen (Art 35 KRG GR). Bauten und Anlagen in ärchäologischen Schutzzonen sind nur zulässig, wenn sie dem Zonenzweck dienen (Art. 36 Abs. 2 KRG GR). Land- und forstwirtschaftliche, gartenbauliche und andere Nutzungen müssen in Grundwasser- und Quellschutzzonen so betrieben werden, dass ein ausreichender Schutz der Gewässer gewährleistet ist (Art. 37 Abs. 3 KRG GR). 58 JEANNERAT/MOOR, Prakomm. RPG, 1. Band, N 2 f. zu Art. 17 RPG. 59 JEANNERAT/MOOR, Prakomm. RPG, 1. Band, N 9 zu Art. 17 RPG. 60 Kanton Luzern, Erläuterungen PBG, https://baurecht.lu.ch/Erlaeuterungen_PBG > 2 Planungsvorschriften §§ 1a-85 > § 60 Schutzzonen (besucht am: 9. November 2021). https://baurecht.lu.ch/Erlaeuterungen_PBG Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 27 Das Ziel der Schutzzone ist primär, die Natur, Ortsbilder oder geschichtliche Stätten zu schützen. Dieses Ziel wird auf Bundesebene festgehalten und im Kanton Luzern wiederholt. Im Kanton Luzern wird des Weiteren ausdrücklich festgehalten, dass die Schutzzonen insbesondere von Bauten freizuhalten und von Beeinträchtigungen durch Tourismus zu schützen sind. Ein Tiny House ist eine Baute, die touristischen Zwecken dient, womit ein Tiny House in einer Schutzzone im Kanton Luzern nicht zonenkonform ist. Betrachtet man den allgemeinen Zweck der Schutzzone, so ist dies auch für die anderen Kantone massgebend: Ein Tiny House dient weder dem Schutz der Natur, noch kann durch ein Tiny House ein Ortsbild bewahrt oder eine geschichtliche Stätte geschützt werden. Dies gilt für alle Kantone, weil ein Tiny House in keiner Weise dem Schutz der Natur dient und somit dem Zonenzweck der Schutzzone entgegensteht. Aus diesen Gründen ist die Zonenkonformität von Tiny Houses in Schutzzonen zu verneinen. i. Wald Nach Art. 18 Abs. 3 RPG ist das Waldgebiet durch die Forstgesetzgebung geschützt und umschrieben. Von Kantonen festgelegte Waldzonen sind für die Festlegung des Waldgebiets nicht von Bedeutung (Art. 2 WaG).61 Als Wald gilt nach Art. 2 Abs. 1 WaG jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen erfüllen kann. Die Funktionen des Waldes sind gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG die Schutzfunktion (Schutz vor Naturereignissen), die Wohlfahrtsfunktion (Erholungsraum für Menschen, Lebensraum für Tiere und Pflanzen, Landschaftsschutz) und die Nutzfunktion (Holzwirtschaft).62 In Art. 11 WaG werden auch Bauten und Anlagen im Waldgebiet der Baubewilligungspflicht nach Art. 22 RPG unterstellt.63 Im Waldgebiet sind Bauten zonenkonform, «wenn sie für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind und ausserdem keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen ihre Errichtung vorliegen».64 Ein Tiny House wird nicht für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes benötigt und ist daher nicht zonenkonform. 61 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 56 zu Art. 18 RPG. 62 BGE 124 II 85, E. 3d S. 88. 63 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 50 zu Art. 18 RPG. 64 BGE 123 II 499, E. 2 S. 502 f. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 28 j. Zwischenfazit Zonenkonformität In den Kantonen Bern, Luzern und Graubünden sind ähnliche Nutzungszonen zu finden, jedoch zeigt die Analyse einiger dieser Zonen, dass diese nicht immer gleich gehandhabt werden. Die folgende Übersicht legt dar, in welchen Zonen ein Tiny House zonenkon- form sein kann und in welchen nicht. Da Kantone und Gemeinden weitere Zonen festle- gen können, kann nicht abschliessend dargelegt werden, in welchen Zonen ein Tiny House zonenkonform ist. Massgebend sind die kommunalen Bau- und Zonenordnungen, weshalb es sich stets empfiehlt, diese zu konsultieren. Kt. LU Kt. BE Kt. GR Landwirtschaftszone Nicht zonenkonform. Weiler-/ Erhaltungszone Nicht zonenkonform. Reservezone Nicht zonenkonform. * Nicht zonenkonform. Wohnzone Zonenkonform, wenn sich das Tiny House baulich gut in das Quartier einord- net und die Vorschriften der kommunalen Bauordnung zur Wohnzone einge- halten werden. Hotel- und Ferienhauszone * Zonenkonform, wenn die Vorschriften der kommu- nalen Bauordnung zur Hotel- und Ferienhauszone eingehalten werden. Sport- und Freizeitzone Zonenkonform, wenn die kommunale Bauord- nung die touristische Nutzung vorsieht. Zonenkonform, wenn die Vorschriften der kommu- nalen Bauordnung zur Sport- und Freizeitzone ein- gehalten werden. Grünzone Zonenkonform, wenn die kommunale Bauord- nung Bauten wie ein Tiny House vorsieht und das Tiny House dem Zweck der kom- munalen Zone ent- spricht. Nicht zonenkonform. Zonenkonform, wenn das Tiny House dem Zweck der kommunalen Zone entspricht. Schutzzone Nicht zonenkonform. Wald Nicht zonenkonform. * Der Kanton sieht auf kantonaler Ebene keine spezifische Zone vor. Es ist dennoch möglich, dass auf kommunaler Ebene eine solche Zone ausgeschieden wird. Die kommunale Bauordnung ist für die Zonenkonformität ausschlaggebend. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 29 B. Erschliessung Eine weitere Voraussetzung für die Erteilung einer Baubewilligung ist die Erschliessung des Landes (Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG). Die Erschliessungspflicht gilt sowohl für Bauten, die eine ordentliche Baubewilligung erfordern, als auch für solche, die eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG erfordern.65 Zu prüfen ist im Folgenden, inwiefern ein Tiny House resp. das Grundstück, auf welchem das Tiny House zu stehen kommt, erschlossen sein muss. Nach Art. 19 Abs. 1 RPG ist Land erschlossen, wenn die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht und die erforderlichen Wasser-, Energie- sowie Abwasserleitungen so nahe heranführen, dass ein Anschluss ohne erheblichen Aufwand möglich ist. Diese Mindestanforderungen können von den Kantonen konkretisiert werden.66 Für die Erschliessung ist analog Art. 4 WEG die Grob- und die Feinerschliessung erforderlich. Unter Groberschliessung wird die Versorgung eines zu überbauenden Gebiets mit den Hauptsträngen der Erschliessungsanlagen verstanden, namentlich Wasser-, Energieversorgungs- und Abwasserleitungen sowie Strassen und Wege, die unmittelbar dem zu erschliessenden Gebiet dienen (Art. 4 Abs. 1 WEG). Die Feinerschliessung umfasst den Anschluss der einzelnen Grundstücke an die Hauptstränge der Erschliessungsanlagen mit Einschluss von öffentlich zugänglichen Quartierstrassen und öffentlichen Leitungen (Art. 4 Abs. 2 WEG). Hausanschlüsse (Zu- und Wegfahrten, Zu- und Wegleitungen) sind für die Erschliessung nicht erforderlich.67 Eine hinreichende Zufahrt ist gegeben, wenn sie für die Benützer der Bauten und für die Fahrzeuge des öffentlichen Dienstes zugänglich ist.68 Bei der Beurteilung, ob die Zufahrt genügend ist, haben die kantonalen und kommunalen Behörden ein erhebliches Ermessen.69 Die notwendige Erschliessung ist je nach Zonenart, der im Einzelfall beanspruchten Nutzung und den örtlichen Verhältnissen unterschiedlich.70 Die 65 M.w.H. JEANNERAT, Prakomm. RPG, 1. Band, N 7 zu Art. 19 RPG. 66 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 2 zu Art. 19 RPG. 67 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 5 zu Art. 19 RPG. 68 Urteil des BGer 1C_476/2018 vom 3. Juli 2019 E. 3.1. 69 BGE 121 I 65, E. 3a S. 68. 70 BGE 127 I 103, E. 7d S. 111. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 30 Voraussetzungen für Erschliessungsanlagen sind von den kantonalen und kommunalen Vorschriften sowie von der konkreten Nutzungszone abhängig.71 Kommt das Tiny House in einem Baugebiet zu stehen (beispielsweise in einem grossen Garten) oder ausserhalb des Baugebietes in der Nähe eines bereits bestehenden Hauses, so besteht grundsätzlich bereits eine hinreichende Zufahrt hinsichtlich der «Hauptbaute». Wird das Tiny House in der Natur abgestellt, so ist fraglich, ob dann eine hinreichende Zufahrt vorliegt. Dies kann nicht abstrakt beurteilt werden; es ist auf die örtlichen Verhältnisse abzustellen. Zudem hat die Gemeinde ein erhebliches Ermessen darin, zu entscheiden, ob die Zufahrt als hinreichend gilt oder nicht. Hinsichtlich den Wasser-, Abwasser- und Stromleitungen sind nur die erforderlichen Leitungen so nahe an die Baute heranzuführen, dass ein Anschluss ohne weiteres möglich ist. Die Erschliessung mit Wasser- und Energieleitungen ist aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit nur erforderlich, wenn die Anschlüsse aus polizeilichen oder Umweltschutzgründen zwingend notwendig sind. Ein Anschluss mit Elektrizität ist insbesondere nicht erforderlich, wenn andere Möglichkeiten zum Heizen und Beleuchten realisiert werden können.72 Das Tiny House soll möglichst autark betrieben werden und nicht an Leitungen angeschlossen werden, damit es einfach bewegt werden kann. Es wäre unverhältnismässig, für ein Tiny House, welches nur temporär an einem Ort steht, Wasser und Energieleitungen zu legen, welche nach Entfernung des Tiny Houses nicht mehr benötigt werden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern vorliegend eine Erschliessung der Umwelt dienen könnte; es ist eher vom Gegenteil auszugehen. Somit sind für ein Tiny House grundsätzlich keine Wasser- und Energieleitungen erforderlich. Vorbehalten sind allfällige baupolizeiliche Anforderungen (siehe Kap. II, N 113 ff.). Betreffend Abwasser- leitungen ist auf die Ausführungen zum GschG zu verweisen (siehe Kap. II, N 93 ff.). 71 BGE 117 Ib 308, E. 4a S. 314. 72 JEANNERAT, Prakomm. RPG, 1. Band, N 36 ff. zu Art. 19 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 31 C. Weitere Voraussetzungen In Art. 22 Abs. 3 RPG werden die weiteren Voraussetzungen des Bundes und der Kantone für die Erteilung einer Baubewilligung vorbehalten. Im Folgenden wird auf einige bundes- und kantonalrechtliche Vorschriften eingegangen, die für den Betrieb von Tiny Houses relevant sein können. a. Umweltschutz Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen werden gemäss Art. 11 Abs. 1 USG durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt. Emissionen sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Die Einwirkungen werden einzeln und gesamthaft nach ihrem Zusammenwirken beurteilt (Art. 8 USG). Beim Betrieb von Tiny Houses sind insbesondere die Lärmvorschriften zu beachten, da Lärm durch den Transport, das Leeren von Abwasserbehältern oder das Füllen von Frischwasser entstehen könnte. Inwiefern Luftverunreinigungen, Erschütterungen oder Strahlen aus dem Betrieb von Tiny Houses entstehen und begrenzt werden müssen, ist nicht ersichtlich. Gemäss Art. 25 Abs. 1 USG dürfen ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch die Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten. Die Bewilligungsbehörde kann eine Lärmprognose verlangen. Ein Tiny House kann sowohl als Fahrnisbaute als auch ortsfeste Baute realisiert werden, womit es als ortsfeste Baute in den Anwendungsbereich des USG fällt. Hinsichtlich Lärmimmissionen hat der Bund abschliessende Vorschriften in der Lärmschutzverordnung (LSV) erlassen. Gemäss Art. 7 Abs. 1 LSV sind Lärmemissionen einer neuen ortsfesten Anlage nach Anordnungen der Vollzugsbehörde soweit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist und dass die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten. Art. 43 LSV legt für die verschiedenen Nutzungszonen Empfindlichkeitsstufen fest. Diese Empfindlichkeitsstufen sind auf Gemeindestufe den Nutzungszonen zuzuordnen (Art. 44 Abs. 1 LSV). Für die verschiedenen Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 32 Empfindlichkeitsstufen gelten unterschiedliche Belastungsgrenzwerte (Anhang 3-7 LSV).73 Art. 2 Abs. 1 LSV listet als Lärmquellen exemplarisch Strassen, Eisenbahnanlagen, Flugplätze, Anlagen der Industrie, des Gewerbes und der Landwirtschaft, Schiessanlagen sowie fest eingerichtete militärische Schiess- und Übungsplätze auf. Von der LSV und dem USG sind jedoch auch sogenannte nicht technische Lärmquellen erfasst.74 Davon erfasst ist beispielweise Lärm durch Stimmen, Tiere oder Geräte (sog. Alltagslärm).75 Eine standardisierte Beurteilung von Alltagslärm ist Stand heute nicht möglich und im Einzelfall zu beurteilen. Für die Beurteilung von Alltagslärm sind Art. 15, 19 und 23 USG anwendbar (Art. 40 Abs. 3 LSV). Demzufolge dürfen Neuanlagen höchstens geringfügige Störungen verursachen.76 Für die Beurteilung ist Charakter, Zeitpunkt und Häufigkeit des Lärms, die Lärmempfindlichkeit und Lärmvorbelastung der Zone zu berücksichtigen. Lärmimmissionen nachts und an den Wochenenden werden grundsätzlich als störender empfunden.77 Die Vollzugsbehörde ist nur verpflichtet, die Aussenlärmimmissionen zu ermitteln, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass die massgebenden Belastungsgrenzwerte überschritten werden oder ihre Überschreitung zu erwarten ist (Art. 36 Abs. 1 LSV). Die zuständige Behörde hat bei der vorweggenommenen Würdigung ein Ermessen.78 Erscheint die Überschreitung der Planungswerte als möglich, ist die Behörde verpflichtet, eine Lärmprognose einzuholen. Es dürfen keine hohen Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit einer Überschreitung der Planungswerte gestellt werden.79 Tiny Houses müssen zum Stellplatz transportiert werden, wodurch Lärm entsteht. Weiterer Lärm kann durch das Füllen von Frischwasser und das Leeren von Abwasser entstehen. Diese Lärmquellen sind nicht explizit in der LSV aufgeführt und deshalb als Alltagslärm zu qualifizieren. Damit die Gemeinde beurteilen kann, ob sie Grund zur Annahme hat, dass die massgebenden Belastungsgrenzwerte überschritten werden, wird sie wissen wollen, in welcher Zone das Tiny House steht, wie lärmempfindlich die Zone 73 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 27 zu Art. 22 RPG. 74 BGE 118 Ib 590, E. 2d S. 594. 75 SCHÄLI, S. 615. 76 SCHÄLI, S. 617. 77 BGE 133 II 292, E. 3.3 S. 297. 78 BGE 115 Ib 446, E. 3a S. 451. 79 BGE 137 II 30, E. 3.4 S. 36 f. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 33 ist, wann, wie und wie oft der Lärm entsteht. Die Gemeinde kann ein Lärmgutachten einholen und darauf gestützt entscheiden, ob die Lärmgrenzen eingehalten sind und die Baubewilligung erteilt werden kann. Erwartet die Gemeinde keine Überschreitung der Grenzwerte, wird sie kein Lärmgutachten in Auftrag geben. Im vorliegenden Fall kann die Lärmbelastung nicht abschliessend beurteilt werden. Es wird nicht davon ausgegangen, dass von einzeln aufgestellten Tiny Houses erhebliche Lärmimmissionen zu erwarten sind. b. Gewässerschutz Nach Art. 17 lit. a GschG darf im Bereich der öffentlichen Kanalisation eine Baubewilligung für Neu- und Umbauten grundsätzlich nur erteilt werden, wenn gewährleistet ist, dass das verschmutzte Abwasser in die Kanalisation eingeleitet oder landwirtschaftlich verwertet wird. Gemäss Art. 17 lit. b GschG darf ausserhalb des Bereichs öffentlicher Kanalisationen eine Baubewilligung erteilt werden, wenn die zweckmässige Beseitigung des verschmutzten Abwassers durch besondere Verfahren gewährleistet ist. Die kantonale Gewässerschutzfachstelle ist anzuhören. Der Bereich öffentlicher Kanalisationen umfasst Bauzonen und weitere Gebiete, sobald für sie eine Kanalisation erstellt worden ist oder in welchen der Anschluss an die Kanalisation zweckmässig und zumutbar ist (Art. 11 Abs. 2 GschG). Demzufolge ist es für die Abwasserregelung massgebend, ob das Tiny House im Baugebiet oder im Nichtbaugebiet steht. Im Folgenden wird auf diese zwei Möglichkeiten eingegangen: Steht ein Tiny House nicht im Baugebiet, so befindet es sich nicht im Bereich öffentlicher Kanalisationen und die Abwasserbeseitigung muss durch ein besonderes Verfahren nach Art. 13 Abs. 1 GschG gewährleistet sein (Art. 17 lit. b GschG). Nach Art. 13 Abs. 1 GschG ist das Abwasser entsprechend dem Stand der Technik zu beseitigen. Es handelt sich beim Stand der Technik um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der in Vollzugshilfen des BAFU, des Verbandes Schweizer Abwasser- und Gewässerschutzfachleute (VSA) und des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins (SIA) konkretisiert wird.80 Der Gewässerschutz ist gewahrt und eine Baubewilligung kann für ein Tiny House erteilt 80 STUTZ/KEHRLI, Kommentar GschG, N 38 ff. zu Art. 12 GschG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 34 werden, wenn das Abwasser mit Mitteln, die dem Stand der Technik entsprechen, beseitigt wird. Steht ein Tiny House im Baugebiet, so ist es grundsätzlich an die Kanalisation anzuschliessen (Art. 11 i.V.m. Art. 17 lit. a GschG). Von der Anschlusspflicht kann nur in den in Art. 12 GschG vorgesehenen Fällen abgewichen werden.81 Unter Anschlusspflicht wird die «Pflicht, einen technisch einwandfreien Anschluss an die öffentliche Kanalisation vorzunehmen» verstanden.82 Die Anschlusspflicht verlangt nicht danach, dass jedes Grundstück Abwasserleitungen aufweisen muss. Es ist zulässig, das Abwasser in Kanistern aufzufangen und anschliessend in die Kanalisation einzuleiten.83 Vorliegend greift keine der Ausnahmen in Art. 12 GschG, weshalb ein Tiny House im Baugebiet der Anschlusspflicht untersteht. Die Anschlusspflicht verlangt nicht, dass ein Tiny House über eine Abwasserleitung verfügen muss. Da ein Tiny House autark betrieben wird, muss das Abwasser beispielsweise in Kanistern aufgefangen und anschliessend der Kanalisation zugeführt werden. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die vorliegend geplanten Tiny Houses über keine Abwasserleitung verfügen müssen. Der autarke Betrieb mittels Trenntoilette und Abwasserbehälter ist zulässig. Das gesammelte Abwasser ist fachgerecht zu entsorgen. Ausserhalb der Bauzone ist zudem eine andere Abwasserbeseitigung möglich, sofern diese dem Stand der Technik entspricht. c. Naturschutz Gemäss Art. 3 NHG sind Bund und Kantone verpflichtet, bei der Erfüllung von Bundesaufgaben dafür zu sorgen, dass das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, erhalten bleiben. Ein verstärkter Schutz besteht für die in Bundesinventaren aufgenommenen Objekte (Art. 6 Abs. 1 NHG). Im Rahmen des Natur- und Heimatschutzes gibt es die Inventare BLN, ISOS und IVS.84 Die Gemeinden müssen die Bundesinventare bei der Nutzungsplanung berücksichtigen.85 Die 81 M.w.H. STUTZ/KEHRLI, Kommentar GschG, N 16 zu Art. 11 GschG. 82 STUTZ/KEHRLI, Kommentar GschG, N 22 zu Art. 11 GschG. 83 Urteil des BGer 1C_534/2011 vom 29. Mai 2012 E. 3.3. 84 DAJCAR, S. 347. 85 BGE 135 II 209, E. 2.1 S. 213. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 35 Umsetzung des Schutzes erfolgt in erster Linie durch Schutzzonen (siehe Kap. II, N 73 ff.), es sind jedoch auch andere Massnahmen denkbar.86 Art. 3 NHG sowie Art. 6 NHG fordern eine Interessenabwägung zwischen den öffentlichen und den privaten Interessen, wobei die privaten Interessen bei inventarisierten Objekten sehr gewichtig sein müssen.87 Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung ist in der Bundesverfassung verankert. Es sind keine Bauten und Bodenveränderungen zulässig (Art. 78 Abs. 5 BV). Eine Interessenabwägung ist hier nicht möglich.88 In einem geschützten Moor oder Moorgebiet kann kein Tiny House erstellt werden. In anderen geschützten Landschaftsgebieten muss im Einzelfall eine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Schutzinteresse und dem privaten Interesse erfolgen. Soll das Tiny House in einem Gebiet errichtet werden, welches inventarisiert ist, so sind sehr hohe und gewichtige private Interessen erforderlich, damit diese bei einer Interessenabwägung gegenüber dem öffentlichen Interesse überwiegen. Das öffentliche Schutzinteresse geht dem privaten Interesse an der touristischen Nutzung vor, weshalb die Realisierung eines Tiny Houses in den vom NHG erfassten Gebieten nicht infrage kommt. d. Energierecht Der Bund erlässt Vorschriften über den Energiegebrauch von Anlagen, Fahrzeugen und Geräten (Art. 89 Abs. 3 BV). Der Kanton ist für den Verbrauch von Energie in Gebäuden zuständig (Art. 89 Abs. 4 BV), wobei der Bund die Kompetenz zur Grundsatzgesetz- gebung hat. Diese Kompetenz hat der Bund im Energiegesetz umgesetzt.89 In Art. 14 und 45 EnG und Art. 50 EnV legt der Bund Gesetzgebungsaufträge an die Kantone fest.90 Gestützt auf die Vollzugserfahrung der Kantone hat die Konferenz Kantonaler Energiedirektoren (EdDK) Mustervorschriften der Kantone im Energiebereich (MuKEn) erarbeitet. Die MuKEn haben zum Ziel, die verschiedenen kantonalen Energie- vorschriften im Gebäudebereich zu harmonisieren. Dies dient der Vereinfachung von Bauplanung und Baubewilligung für Bauherren und Fachleute, die in mehreren Kantonen 86 DAJCAR, S. 355. 87 FAVRE, Kommentar NHG, N 12 f. zu Art. 3 NHG. 88 BGE 117 Ib 243, E. 3b S. 247. 89 BIRCHLER, N 3 f. 90 RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 111 zu Art. 22 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 36 tätig sind.91 Die MuKEn sollen von den Kantonen in das kantonale Energierecht übernommen werden.92 Die Umsetzung der MuKEn ist in den Kantonen teilweise noch im Gange. Im Kanton Luzern wurden die MuKEn auf kantonaler Ebene bereits umgesetzt. Auch im Kanton Graubünden wurden die MuKEn bis auf die Mustervorschriften zur «Sanierungspflicht zentraler Elektroheizungen» (dies ist jedoch vorgesehen), weitestgehend übernommen. Im Kanton Bern wurden die Vorschriften zum «Wärmeerzeugeersatz» noch nicht umgesetzt, allerdings ist dies vorgesehen. Zudem erfolgt die Umsetzung der Mustervorschriften zur «Eigenstromerzeugung bei Neubauten» auf alternativem Weg.93 Vom Anwendungsbereich der MuKEn sind insbesondere Neubauten, welche beheizt, belüftet, gekühlt oder befeuchtet werden, erfasst (Art. 1.3 Abs. 1 lit. a MuKEn 2014). Eine Baute bzw. ein Gebäude wird wie folgt definiert: «Im Erdboden eingelassene oder darauf stehende, künstlich geschaffene, auf Dauer angelegte bauliche Einrichtung, die einen Raum zum Schutze von Menschen, Tieren und Sachen gegen äussere, namentlich atmosphärische Einflüsse mehr oder weniger vollständig abschliesst. Darunter fallen auch Fahrnisbauten, sofern sie nach der Baugesetzgebung eine Baubewilligung benötigen« (Art. 1.4 Abs. 2 lit. a MuKEn 2014). In den MuKEn wird der Begriff «Stand der Technik» oft verwendet. Damit wird auf die Anforderungen und Rechenmethoden der geltenden Normen, Merkblätter, Vollzugs- hilfen und Empfehlungen der Fachorganisationen und der EnDK/EnFK verwiesen (Art. 1.5 MuKEn 2014). Die vorliegend geplanten Tiny Houses werden insbesondere beheizt und sind von der Aussenatmosphäre abgeschlossen. Je nach kantonaler Vorschrift resp. Auslegung der bundesrechtlichen Vorschriften kann ein Tiny House der Baubewilligungspflicht unterliegen (siehe Kap. II, N 2 ff.). Die Anwendung der MuKEn hat insbesondere zum Zweck, die technischen Energievorschriften interkantonal zu vereinheitlichen. Damit ein Tiny House mehrfach hergestellt und in verschiedenen Kantonen stehen kann, empfiehlt 91 Konferenz Kantonaler Energiedirektoren, MuKEn, www.endk.ch > Energiepolitik der Kantone > MuKEn (besucht am 21. November 2021). 92 MuKEn 2014, EdDK, www.endk.ch > Energiepolitik der Kantone > MuKEn > MuKEn 2014, S. 11 (besucht am 21. November 2021). 93 Umsetzung MuKEn 2014 (Stand 5. September 2021), EdDK, www.endk.ch > Energiepolitik der Kantone > MuKEn > Stand MuKEn 2014 (besucht am 21. November 2021). https://www.endk.ch/ https://www.endk.ch/ Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 37 sich, die MuKEn für den Bau der Tiny Houses anzuwenden. Für die konkreten Bauvorschriften wird an dieser Stelle auf die geltenden Normen, Merkblätter, Vollzugshilfen und Empfehlungen der Fachorganisationen und der EnDK/EnFK verwiesen. e. Zweitwohnungsgesetz Gemäss Art. 2 Abs. 1 ZWG ist eine Wohnung im Sinne des Zweitwohnungsgesetzes eine Gesamtheit von Räumen, die für eine Wohnnutzung geeignet sind, eine bauliche Einheit bilden, einen Zugang entweder von aussen oder von einem gemeinsam mit anderen Wohnungen genutzten Bereich innerhalb des Gebäudes haben, über eine Kocheinrichtung verfügen und keine Fahrnis darstellen. Als Fahrnis werden im Zusammenhang mit dem Zweitwohnungsgesetz Wohnmobile und Wohnwagen verstanden, auch wenn sie fest installiert sind. Sobald Bauten jedoch über eine Fundamentplatte verfügen, stellen sie keine Fahrnis mehr dar und das Zweitwohnungsgesetz ist anwendbar.94 Eine Zweitwohnung im Sinne des Zweitwohnungsgesetzes ist eine Wohnung, die keine Erstwohnung ist oder einer solchen gleichgestellt ist (Art. 2 Abs. 4 ZWG). Eine Erstwohnung liegt vor, wenn mindestens eine Person Niederlassung in der Gemeinde hat (Art. 2 Abs. 2 ZWG). Art. 2 Abs. 3 ZWG listet Wohnungen auf, die Erstwohnungen gleichgestellt sind. Wird ein Tiny House auf Rädern abgestellt oder anders ohne Fundamentplatte realisiert, so ist es als Fahrnis i.S.v. Art. 2 Abs. 1 lit. e ZWG zu verstehen und das Zweitwohnungsgesetz muss nicht beachtet werden. Verfügt das Tiny House über eine Fundamentplatte, ist das Tiny House keine Fahrnisbaute im Sinne des Zweitwohnungsgesetzes. Die vorliegend geplanten Tiny Houses dienen touristischen Zwecken und sollen nicht zur Niederlassung dienen. Ebenfalls können Tiny Houses keiner Erstwohnung i.S.v. Art. 2 Abs. 3 ZWG gleichgestellt werden. Somit stellt ein Tiny House eine Zweitwohnung im Sinne des Zweitwohnungsgesetzes dar. Weiter handelt es sich bei einem Tiny House um eine Gesamtheit von Räumen, die während den Ferien zum Aufenthalt, also zur Wohnnutzung, geeignet sind. Das Tiny House ist freistehend und bildet für sich eine bauliche Einheit. 94 Urteil des BVGer A-4343/2018 vom 1. Februar 2021 E. 5.4.2.; Botschaft zum Bundesgesetz über Zweitwohnungen vom 19. Februar 2014, BBl 2014 2287 ff. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 38 Weiter verfügt das Tiny House über eine Kocheinrichtung. Somit ist das Zweitwohnungsgesetz für Tiny Houses, welche über eine Fundamentplatte verfügen, anwendbar Beträgt der Zweitwohnungsanteil in einer Gemeinde über 20 Prozent, so darf keine Baubewilligung erteilt werden (Art. 6 Abs. 1 ZWG). Art. 7 ff. ZWG sieht Ausnahmen vor. Für ein Tiny House kommt nur eine Ausnahme nach Art. 7 Abs. 1 lit. b ZWG infrage. Demnach darf eine Baubewilligung auch erteilt werden, wenn der Zweitwohnungsanteil in der Gemeinde über 20 Prozent beträgt und die Wohnung als touristisch bewirtschaftete Wohnung genutzt wird. Nach Art. 7 Abs. 2 ZWG gilt eine Wohnung als touristisch bewirtschaftet, wenn sie dauerhaft zur ausschliesslichen kurzzeitigen Nutzung durch Gäste zu markt- und ortsüblichen Bedingungen angeboten wird. Weiter, wenn es sich um eine Einliegerwohnung handelt oder nicht auf die persönlichen Bedürfnisse des Eigentümers oder der Eigentümerin zugeschnitten ist und im Rahmen eines strukturierten Beherbergungsbetriebs bewirtschaftet wird. Es handelt sich um eine Einliegerwohnung, wenn sich diese im selben Gebäude befindet, indem der Eigentümer Wohnsitz hat (Art. 7 Abs. 2 lit. a ZWG). Infrage kommt vorliegend nur die Ausnahme des strukturierten Beherbergungsbetriebs. Ein solcher liegt vor, wenn der Betrieb hotelmässige Dienstleistungen und Infrastrukturen umfasst, die typischerweise von der Mehrheit der Gäste beansprucht werden, wenn der Betrieb ein hotelähnliches Betriebskonzept aufweist und wenn die Bewirtschaftung im Rahmen eines einheitlichen Betriebs sichergestellt wird (Art. 4 ZWV). Ein strukturierter Beherbergungsbetrieb muss eine minimale Grösse aufweisen. Die Anlagen bilden in der Regel eine bauliche Einheit und es sind Gemeinschaftseinrichtungen, wie Hallenbad, Spielplätze etc. vorhanden.95 Ein Tiny House ist freistehend und die Bewirtschaftung erfolgt in der Regel von den Eigentümern des Grundstücks, welche nicht über eine Reception oder weitere Anlagen verfügen. Es entsteht auch keine bauliche Einheit, welche einem Hotel gleicht. Es kann nicht von einem strukturierten Beherbergungsbetriebes ausgegangen werden. Die Bestimmung, wonach Zweitwohnungen zugelassen sind, die über eine Vertriebs- plattform zur touristischen Nutzung zur Verfügung gestellt werden, wurde vom 95 Botschaft zum Bundesgesetz über Zweitwohnungen vom 19. Februar 2014, BBl 2014 2287 ff. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 39 Parlament aus dem Zweitwohnungsgesetz gestrichen.96 Ein Tiny House wird über eine Plattform vermietet und wäre wohl unter die Bestimmung über die Vertriebsplattformen gefallen. Diese Bestimmung, welche keine Anwendung des Zweitwohnungsgesetzes zur Folge hätte, gibt es im heutigen Gesetz nicht. Tiny Houses, die über eine Fundamentplatte verfügen, können nur eine Baubewilligung erhalten, wenn der Zweitwohnungsanteil in einer Gemeinde weniger als 20% beträgt. Tiny Houses als Fahrnisbauten fallen nicht unter die Anwendung des Zweit- wohnungsgesetzes. f. Kantonales und kommunales Recht Das kantonale und kommunale Baupolizeirecht dient der Gefahrenvermeidung und - abwehr. Es enthält technische Sicherheits- und Hygienevorschriften. Das kantonale Recht bestimmt aus feuerpolizeilichen, gesundheitspolizeilichen und gestalterischen Gründen unter anderem Gebäudeabstände. Das kantonale Recht kennt Konstruktionsvorschriften, welche sich mit der Bauweise von Gebäuden befasst. Unter den feuerpolizeilichen Massnahmen werden Vorschriften zu Materialien, Fluchtwegen und Brandabschnitten verstanden. Die gesundheitspolizeilichen Vorschriften betreffen Mindestfläche und -höhe von Räumen, Belichtung und sanitäre Einrichtungen. Häufig wird in diesen Vorschriften auf technische Standards verwiesen.97 Weiter sehen kantonale und kommunale Baugesetze Gestaltungsvorschriften vor. Gestaltungsvorschriften betreffen die Baute sowie deren Umgebung. Einerseits kommt das Verbot der Verunstaltung oder Beeinträchtigung bestehender Bauten und Ortsbilder und andererseits das Gebot der Einordnung zum Ausdruck. Die Baubehörden haben bei der Beurteilung der Gestaltung einen Ermessensspielraum.98 Kantone und Gemeinden sehen einerseits konkrete Bauvorschriften vor, andererseits verweisen sie für technische Standards auf Generalklauseln. Damit wird auf Normen von privaten Fachorganisationen verwiesen, wenn in Verordnungen keine Ausführungsvorschriften zu finden sind.99 96 BGE 145 II 354, E. 4.3 S. 359. 97 Vgl. zum Ganzen: RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 117 zu Art. 22 RPG. 98 M.w.H. RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 118 zu Art. 22 RPG. 99 Vgl. zum Ganzen: RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 123 f. zu Art. 22 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 40 Können einzelne Bestimmungen nicht eingehalten werden, so besteht die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung i.S.v. Art. 23 RPG (siehe Kap. II, N 133 ff.). Auf die Abstandsvorschriften wird vorliegend nicht eingegangen, da es aufgrund des Betriebskonzeptes wünschenswert ist, wenn das Tiny House möglichst weit weg von einer Baute steht und die Abstandsvorschriften deshalb nicht im Fokus stehen. Im Folgenden wird auf die kantonale Regelung zu Sicherheit und Gesundheit sowie zur Gestaltung in den Kantonen Luzern, Bern und Graubünden eingegangen. i. Sicherheit und Gesundheit Die Baugesetze und -verordnungen auf kantonaler Ebene sehen folgende Vorschriften vor: Kt. LU: Die Bauten und Anlagen müssen in Konstruktion und Material die für ihren Zweck notwendige Festigkeit und Feuersicherheit aufweisen. Sie dürfen weder Menschen noch Sachen gefährden, insbesondere nicht die Bewohner oder Benützer der Baute (§ 145 Abs. 1 PBG LU). Die Pflicht zur Erstellung von Brandmauern ist im Gesetz über den Feuerschutz und in der Vollzugsverordnung geregelt (§ 147 Abs. 1 PBG LU). In § 152 ff. PBG LU werden Bestimmungen zur Besonnung, Belichtung, Belüftung, Raummasse, Aussengeschoss- und Umgebungsflächen und Isolationen festgehalten. Gemäss § 156 PBG LU kann bei bestimmten Bauten von den Vorschriften abgewichen werden. Kt. BE: Gemäss Art. 21 Abs. 1 BauG BE sind Bauten und Anlagen so zu erstellen, zu betreiben und zu unterhalten, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden. Art. 57 Abs. 1 BauV BE verweist auf die anerkannten Regeln der Baukunde. Dabei sind die Bestimmungen der BauV BE, die Vorschriften der Spezialgesetzgebung sowie die Vorschriften und Richtlinien der Suva zu beachten. Ergänzend sind die Normen und Empfehlungen der Fachverbände zu beachten. Gemäss Art. 57 Abs. 3 BauV BE gilt die Feuerschutz- und Feuerwehrgesetzgebung. Bauten und Anlagen dürfen bei sachgerechter Benützung die Gesundheit von Personen und Tieren nicht beeinträchtigen (Art. 62 Abs. 1 BauV BE). Art. 64 ff. BauV BE führt diverse Vorschriften für Belichtung, Besonnung, Belüftung, Heizung, Isolation, Grösse, sanitären Einrichtungen und Küchen auf. Diese gelten gemäss Art. 62 BauV BE nur unter dem Vorbehalt von strengeren Gemeindevorschriften und gesundheitspolizeilichen Vorschriften der Spezialgesetzgebung. Kt. GR: Gemäss Art. 79 Abs. 1 KRG GR haben Bauten und Anlagen den gesundheits-, feuer- und gewerbepolizeilichen Bestimmungen sowie den Vorschriften der Arbeits-, Energie-, Gewässerschutz- und Umweltschutzgesetzgebung zu entsprechen. Weiter haben Bauten und Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 41 Anlagen den anerkannten Regeln der Baukunde zu genügen und dürfen weder bei der Erstellung noch durch ihren Bestand und ihre Nutzung Personen, Tiere und Sachen gefährden (Art. 79 Abs. 2 KRG GR). Gemäss Art. 22 Abs. 3 KRG GR können die Gemeinden Bauvorschriften auch verschärfen und ergänzen, wenn es die örtlichen Verhältnisse erfordern und die übergeordnete Reglung dem nicht entgegensteht. Die Bestimmungen zu den Bauvorschriften hinsichtlich Sicherheit und Gesundheit sind von Vorbehalten und allgemein gehaltenen Begriffen geprägt. Alle drei Kantone sehen beispielsweise vor, dass Bauten und Anlagen niemanden gefährden dürfen. Die Kantone Bern und Graubünden verweisen auf die Anwendung der anerkannten Regeln der Baukunde. Diese kommen auch im Kanton Luzern zum Zuge, sofern auf Verordnungsstufe keine genaueren Vorschriften zu finden sind. Bei beiden Begriffen handelt es sich um sog. Generalklauseln. Damit ein Tiny House den sicherheitstechnischen und gesundheitlichen Anforderungen genügt, sind einerseits die kommunalen Bauvorschriften zu konsultieren. Diese können je nach Nutzungszone variieren. Andererseits sind die Normen von Fachorganisationen beizuziehen, um die genauen baulichen Vorschriften zu bestimmen. ii. Gestaltung Zur Gestaltung von Bauten sind die folgenden kantonalen Bestimmungen massgebend: Kt. LU: Gemäss § 140 Abs. 1 PBG LU sind Bauten und Anlagen in die bauliche und landschaftliche Umgebung einzugliedern. Sie dürfen durch ihre Grösse, Proportion, Gestaltung, Bauart, Dachform oder Farbe das Orts- und Landschaftsbild nicht beeinträchtigen. Kt. BE: Gemäss Art. 9 Abs. 1 BauG BE dürfen Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen Landschaften, Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen. Die Bau- bewilligungsbehörde darf die Baubewilligung mit Bedingungen und Auflagen verknüpfen oder Projektänderungen verlangen. Die Gemeinden können nähere Vorschriften erlassen (Art. 9 Abs. 2 BauG BE). Die Bauweise und -gestaltung wird in kommunalen Vorschriften geregelt (Art. 12 Abs. 2 BauG BE). Kt. GR: Gemäss Art. 73 Abs. 1 KRG GR sind Siedlungen, Bauten und Anlagen nach den Regeln der Baukunst so zu gestalten und einzuordnen, dass mit der Umgebung und der Landschaft eine gute Gesamtwirkung entsteht. Die Regelungen der drei Kantone verlangen alle nach einer guten baulichen Einordnung in Umgebung und Landschaft. Ob sich ein Tiny House baulich gut einordnet oder das Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 42 Landschaftsbild nicht stört, ist im Einzelfall zu klären, wobei die Baubewilligungs- behörde ein Ermessen hat. Es ist daher möglich, dass ein einheitlich gestaltetes Tiny House an einer Stelle in das Ortsbild passt und an anderen nicht. Es bietet sich an, beispielsweise in der Farbgebung von Tiny Houses flexibel zu sein, um hinsichtlich der Gestaltung und somit auch der Eingliederung etwas Spielraum zu haben. g. Zwischenfazit weitere Voraussetzungen Für die Erstellung eines Tiny Houses sind diverse Vorschriften zu beachten, welche aufgrund des föderalistischen Systems in der Schweiz zu Unterschieden auf kommunaler Stufe führen. Insbesondere betreffend einzuhaltenden Planungswerten von Lärmemissionen, Naturschutzvorschriften und Bauvorschriften auf kommunaler Ebene ist die Nutzungsordnung der Gemeinde zu konsultieren, damit die weiteren Voraussetzungen i.S.v. Art. 22 Abs. 3 RPG beurteilt werden können. Ob ein Tiny House die Lärm- und Naturschutzvorschriften einhält, kann nur im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung beurteilt werden. Das Gleiche gilt bezüglich Gestaltungs- vorschriften. Bauvorschriften auf kantonaler und kommunaler Ebene verweisen für technische Standards oft auf Normen von Fachorganisationen (sog. Generalklauseln). So muss der Stand der Technik für die Entleerung von Abwasser eingehalten werden. Auch die MuKEn, welche zur Vereinheitlichung kantonaler Energievorschriften dienen, verweisen auf den Stand der Technik. Damit sind die Normen von Fachorganisationen stets beizuziehen. Stellt das Tiny House eine Fahrnisbaute dar, ist das Zweitwohnungsgesetz nicht zu beachten. Verfügt es hingegen über eine Fundamentplatte, so darf ein Tiny House nur erstellt werden, wenn der Zweitwohnungsanteil in der Gemeinde weniger als 20% beträgt. Es wird empfohlen, die Tiny Houses als Fahrnisbauten zu erstellen (auf Rädern oder anderweitig mobil, siehe Kap. II, N 4 f.), damit das Zweitwohnungsgesetz nicht beachtet werden muss. Weiter wird empfohlen, die MuKEn anzuwenden, um das gleiche Tiny House in verschiedenen Kantonen aufstellen zu können. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 43 D. Fazit Voraussetzungen für die Erteilung einer Baubewilligung Damit eine ordentliche Baubewilligung für ein Tiny House erteilt werden kann, muss es dem Zweck der Nutzungszone entsprechen und das Grundstück, auf welchem das Tiny House steht, muss erschlossen sein. Zudem müssen insbesondere die Gesetzgebung zu Umwelt-, Gewässer- und Naturschutz, sowie das Energie- und Zweitwohnungsgesetz und die kantonalen und kommunalen Vorschriften berücksichtigt werden. Ausserhalb von Bauzonen sind Tiny Houses in der Regel nicht zonenkonform. Primär sind Tiny Houses in den Bauzonen zonenkonform. Ob ein Tiny House zonenkonform ist, beurteilt sich danach, ob es dem Zweck der Nutzungszone, in dem es aufgestellt wird, entspricht. Aus diesem Grund ist stets die kommunale Bauordnung zu konsultieren. Damit das Grundstück als erschlossen gilt, hat es über eine hinreichende Zufahrt zu verfügen. Die Gemeinde hat bei Beurteilung dieser Voraussetzung einen Ermessensspielraum, wobei die örtlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen sind. Die vorliegenden Tiny Houses können grundsätzlich autark betrieben werden und müssen nicht über Werkleitungen verfügen. Zu beachten sind die zahlreichen weiteren Voraussetzungen, welche hinsichtlich technischen Standards oft auf Generalklauseln und somit auf Normen von Fachorganisationen verweisen. Diese Standards gilt es einzuhalten. Die kommunale Bauordnung gibt Hinweise auf einzuhaltende Normen betreffend Natur- und Lärmschutz sowie auf die einzuhaltenden Bauvorschriften. Ein Tiny House mit Fundamentplatte darf nur erstellt werden, wenn der Zweitwohnungsanteil in der Gemeinde weniger als 20 % beträgt; ein Tiny House als Fahrnisbaute hat das Zweitwohnungsgesetz nicht zu beachten. Zusammenfassend kann nicht abstrakt beurteilt werden, ob die vorliegend geplanten Tiny Houses die Voraussetzungen für eine ordentliche Baubewilligung erfüllen. Es ist auf den Einzelfall abzustellen und insbesondere davon abhängig, welche Vorschriften die Gemeinden in der konkreten Nutzungszone vorsehen. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 44 3. Ausnahmebewilligungen Kommt man zum Schluss, dass das Errichten von ortsfesten Tiny Houses oder das Aufstellen von Tiny Houses als Fahrnisbauten einer Baubewilligung bedürfen und dabei keine ordentliche Baubewilligung erteilt werden kann, so ist zu prüfen, ob eine ausserordentliche Baubewilligung (Ausnahmebewilligung) erteilt werden kann. Nachfolgend werden die Voraussetzungen hierfür, innerhalb und ausserhalb der Bauzonen, dargelegt. A. Ausnahmebewilligung innerhalb der Bauzone Nach Art. 26 Abs. 1 BauG BE dürfen die Gemeinden Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften gewähren, wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden. Nach Art. 26 Abs. 2 BauG BE dürfen keine wesentlichen nachbarlichen Interessen verletzt werden, es sei denn, die Beeinträchtigung könnte durch Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Innerhalb der Bauzone richten sich die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Baubewilligung gemäss Art. 23 RPG nach kantonalem Recht.100 Damit eine Ausnahmebewilligung für das Errichten oder Aufstellen eines Tiny Houses gewährt werden kann, bedarf es einer eindeutigen gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht.101 Im Weiteren können auch die Gemeinden für ihren Regelungsbereich Ausnahme- möglichkeiten vorsehen.102 Nachfolgend werden die gesetzlichen Grundlagen und Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung innerhalb der Bauzone der Kantone Luzern, Bern und Graubünden dargelegt. Kt. LU: Nach § 37 Abs. 1 PBG LU dürfen die Gemeinden aus wichtigen Gründen Ausnahmen von den Vorschriften des Bau- und Zonenreglements bewilligen, insbesondere beim Vorliegen ausserordentlicher Verhältnisse (lit. a), wenn die Anwendung der Bauvorschriften eine unzumutbare Härte bedeuten würden (lit. b) oder bei befristeten Zwischennutzungen (lit. c). Die Ausnahmen dürfen nach § 37 Abs. 2 PBG LU die öffentlichen Interessen nicht verletzen und dem Sinn und Zweck des Bau- und Zonenreglements nicht zuwiderlaufen. Die öffentlichen 100 RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 2 zu Art. 23 RPG; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 3 zu Art. 23 RPG. 101 RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 4 zu Art. 23 RPG; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 2 zu Art. 23 RPG. 102 RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 4 zu Art. 23 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 45 und privaten Interessen sind abzuwägen. Nach § 37 Abs. 2 PBG LU können im Bau- und Zonenreglement bei einzelnen Bestimmungen weitere Ausnahmemöglichkeiten vorgesehen werden. Nach § 37 Abs. 4 PBG LU dürfen Nachbarliegenschaften durch eine Ausnahme- bewilligung nur unwesentlich mehr benachteiligt werden, als dies bei reglementgemässer Bauweise zu erwarten wäre. Kt. BE: Nach Art. 26 Abs. 1 BauG BE dürfen die Gemeinden Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften gewähren, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden. Nach Art. 26 Abs. 2 BauG BE dürfen keine wesentlichen nachbarlichen Interessen verletzt werden, es sei denn, die Beeinträchtigung könnte durch Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Kt. GR: Nach Art. 82 Abs. 1 KRG GR können die kommunalen Baubehörden Ausnahmen von einzelnen Bau- und Zonenvorschriften gewähren, wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine unverhältnismässige Här-te bedeutet und dadurch keine überwiegenden öffentlichen und privaten Interessen ver-letzt werden. Nach Art. 81 Abs. 2 KRG GR kann die Ausnahmebewilligung davon ab-hängig gemacht werden, dass sich die Grundeigentümerin oder der Grundeigentümer in einem Revers verpflichtet, auf Verlangen der zuständigen Behörde den gesetzlichen Zustand wiederherzustellen. Dabei wird für wertvermehrende Aufwendungen bei späte-rer Enteignung keine Entschädigungen geleistet.. Sowohl der Kanton Luzern als auch die Kantone Bern und Graubünden haben in den kantonalen Baugesetzen Ausnahmebewilligungen innerhalb der Bauzone vorgesehen. Die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung sind in allen drei Baugesetzen ähnlicher Natur. So bedarf es zunächst sogenannter «besonderer Verhältnisse», «besonderer Härte» oder «ausserordentlicher Verhältnisse». Weiter halten die Bestimmungen fest, dass keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen dem Bauvorhaben entgegenstehen dürfen. Diese Voraussetzungen müssen jeweils kumulativ gegeben sein.103 Da es sich bei «besonderen Verhältnissen», «besonderer Härte» oder «ausserordentlicher Verhältnisse» um unbestimmte Rechtsbegriffe handelt, müssen die Bestimmungen im Einzelfall ausgelegt werden. Dabei gilt es zu beachten, dass die Ausnahmebewilligungen der Verfeinerung der Grundordnung dienen und nur im Einklang mit dem Gesetzeszweck ausgelegt werden und nicht zur Änderung des Gesetzes selbst führen dürfen. Die 103 Vgl. zum Ganzen RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 11 f. zu Art. 23 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 46 Anforderungen an den Ausnahmegrund ergeben sich sodann aus der Vorschrift, von der abgewichen werden soll. Angeführt werden können alle wesentlichen Interessen des Bauherrn, die sich auf Zweck, Umfang oder Gestaltung des Bauvorhabens beziehen und in den geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt werden. Sie müssen aber mit den Besonderheiten des Baugrundstücks oder dem Bauvorhaben zusammenhängen. Die Erteilung der Ausnahmebewilligung hängt sodann massgeblich von drei Komponenten ab, nämlich vom Interesse der Bauherrschaft an der Ausnahme, von der Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll und schliesslich von der Art und dem Mass der verlangten Abweichung.104 Für die innerhalb der Bauzone aufgestellten Tiny Houses bedeutet das, dass diese, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind, eine Ausnahmebewilligung für das Abweichen von Bau- und Zonenvorschriften innerhalb der Bauzone erhalten können. Ob die Voraussetzungen erfüllt sind, muss für jeden Einzelfall und jede Ausnahme gesondert geprüft werden. Denkbar wäre eine Ausnahmebewilligung, wenn in einem konkreten Fall die Zonenkonformität eines Tiny Houses innerhalb der Bauzone (z.B. Wohnzone, Ferienhauszone) infolge der kantonalen Bau- und Planungsgesetze nicht gegeben ist (siehe Kap. II, N 41 ff.). Damit könnte ein Tiny House im Einzelfall, sofern die vorangehend erläuterten Voraussetzungen gegeben sind, trotz mangelnder Zonen- konformität aufgestellt werden. Die «besonderen Verhältnisse» bzw. die «besondere Härte» könnte z.B. dadurch begründet werden, dass die Tiny Houses nur temporär aufgestellt und autark betrieben werden. Dabei gilt es, die öffentlichen Interessen den privaten Interessen der mySaess gegenüberzustellen. Denkbar wäre es im Einzelfall auch von den kantonalen und kommunalen Bauvorschriften (z.B. Grenzabstände, Gestaltungsvorschriften, MuKEn etc.) mittels der Ausnahmebewilligung abzuweichen. Im Übrigen wurden mit Art. 1.2 MuKEn 2014 dieselben Voraussetzungen für Ausnahmen von den MuKEn übernommen. Auch hier gilt es potenziell entgegenstehende öffentliche und private Interessen mittels Interessen- abwägung zu berücksichtigen. 104 Vgl. zum Ganzen Entscheid des VGer LU 2001 II Nr. 17 vom 13. September 2001 E. 4.; m.w.H. Entscheid des VGer BE 100.2020.199U vom 15. Juni 2021 E. 4.2. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 47 Zusammenfassend kann Folgendes festgehalten werden: Mittels kantonaler Ausnahmebewilligungen können unter Umständen problematische Bau- und Zonenreglemente ausnahmsweise und für den Einzelfall bewilligt werden. Durch die Ausnahmebewilligung darf allerdings nicht systematisch von Bau- und Zonenvorschriften abgewichen werden. Die Ausnahmebewilligung kann jeweils nur für bestimmte Abweichungen, an einem besonderen Standort erteilt werden. Denkbar sind beispielweise Ausnahmebewilligungen für mangelnde Zonenkonformität oder für nicht eingehaltene kantonale und kommunale Bauvorschriften. B. Ausnahmebewilligung ausserhalb der Bauzone Die Ausnahmebewilligungen ausserhalb der Bauzone richten sich nach dem Bundesrecht.105 Das RPG regelt die Ausnahmebewilligungen in den Art. 24 ff. und 37a RPG, sowie in der RPV im Detail und abschliessend.106 Das Bundesrecht kennt dabei keinen Raum für Bewilligungen mit reduzierten Anforderungen.107 Ein baubewilligungspflichtiges Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone, das die Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände nicht erfüllt, kann z.B. nicht bewilligt werden, weil die Bewilligung nur befristet erteilt wird.108 Den Kantonen ist es allerdings erlaubt, einerseits die bundesrechtlichen Ausnahmebewilligungen einzuschränken (Art. 27 RPG) und andererseits mit der kantonalen Richtplanung auf besondere örtliche Verhältnisse zugeschnittene Lösungen für Streusiedlungsgebiete vorzusehen (Art. 39 RPV).109 Die Ausnahmetatbestände lassen sich in «ordentliche Ausnahmebewilligungen» und «erleichterte Ausnahmebewilligungen» unterteilen.110 Unter die ordentlichen Ausnahme- bewilligung fallen die standortgebundenen Bauten i.S.v. Art. 24 RPG und die in Art. 39 RPV für standortgebunden erklärten Bauvorhaben.111 Die erleichterten 105 Vgl. MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 18 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 106 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 18 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 107 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 26 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 108 Urteil BGer 1C_347/2014 vom 16. Januar 2015 E. 3.5. 109 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 18 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 110 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 26 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 111 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 26 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 48 Ausnahmebewilligungen (Art. 24a ff. und Art. 37a RPG) sind in der Regel an bestehende Bauten und Anlagen geknüpft.112 Nachfolgend werden zunächst die allgemeinen Voraussetzungen für das Bauen ausserhalb der Bauzone dargelegt, welche sowohl für die ordentlichen als auch für die erleichterten Ausnahmebewilligungen zu beachten sind. Anschliessend werden zuerst die einschlägigen, erleichterten Ausnahmebewilligungen und in einem zweiten Schritt die ordentlichen Ausnahmebewilligungen geprüft. Schliesslich wird geprüft, ob die Kantone Luzern, Bern und Graubünden weitergehende Einschränkungen vorsehen. a. Allgemeine Voraussetzungen Damit ein Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone einer Ausnahmebewilligung zugänglich ist, muss es sich zunächst um ein baubewilligungspflichtiges Bauvorhaben i.S.v. Art. 22 RPG handeln (siehe Kap. II, N 2 ff.). Davon ausgenommen sind die Fälle von Art. 24a RPG. Das Bauvorhaben muss ausserhalb der Bauzone liegen und darf nicht zonenkonform sein, da ansonsten eine ordentliche Baubewilligung i.S.v. Art. 22 RPG zu erteilen wäre.113 Nach Art. 43a lit. e RPV ist stets eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, auch wo dies im Gesetz nicht ausdrücklich genannt wird. Nach Art. 43a lit. a und b RPV dürfen Bauten und Anlagen, die für die Landwirtschaft oder für einen anderen standortgebundenen Zweck noch benötigt werden, oder für die ungeklärt ist, ob sie noch benötigt werden, nicht zweckentfremdet werden und sind somit von den Ausnahmebewilligungen ausgeschlossen. Die Erschliessung darf nach Art. 43a lit. c RPV maximal geringfügig erweitert werden und die Infrastrukturkosten für zonenwidrige Bauten und Anlagen haben in der Regel die Verursacher zu tragen. Nach Art. 43a lit. d RPV darf die landwirtschaftliche Bewirtschaftung der umliegenden Grundstücke durch die Ausnahmebewilligung zudem nicht gefährdet werden. Ziel ist es nicht, die Landwirtschaft mit der Ausnahmebewilligung zu verdrängen, sondern vielmehr, dafür nicht mehr benötigte Flächen und Bauten einer sinnvollen Nutzung zuzuführen.114 112 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 26 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 113 Vgl. zum Ganzen MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 30 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 114 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 31 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 49 Kommen für das Errichten oder Aufstellen von Tiny Houses Standorte ausserhalb der Bauzone in Betracht, so müssen zunächst die allgemeinen Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung geprüft werden, bevor die speziellen Tatbestandsvoraussetzungen der Art. 24 ff. RPG und 37a RPG geprüft werden. Ob das Tiny House einer Bewilligungspflicht nach Art. 22 RPG unterliegt, gilt es in jedem Einzelfall zu prüfen (siehe Kap. II, N 2 ff.). Für jedes Tiny House ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, ungeachtet dessen, ob der Spezialtatbestand eine solche voraussetzt. Kosten für notwendige, geringfügige Erweiterungen der Erschliessung müssen von mySaess selbst getragen werden. Schliesslich muss stets sichergestellt werden, dass durch das Aufstellen des Tiny Houses die umliegende Bewirtschaftung der Landwirtschaftsflächen nicht gefährdet wird. b. Die erleichterten Ausnahmebewilligungen In Art. 24a ff. RPG werden die erleichterten Ausnahmebewilligungen festgehalten.115 Diese knüpfen in der Regel an eine bestehende Baute oder Anlage an, welche damit umgenutzt, umgestaltet, erweitert oder wiederaufgebaut werden kann.116 Denkbare Ausnahmebewilligungen für die Tiny Houses sind die Zweckänderung ohne bauliche Massnahme (Art. 24a RPG) und die nichtlandwirtschaftlichen Nebenbetriebe (Art. 24b RPG), auf die nachfolgend im Detail eingegangen wird. In den Art. 24c, 24d und 37a RPG festgehaltenen erweiterten Besitzstandsgarantien wird die Erhaltung der bestehenden Bauten und Anlagen und in äusserst eng begrenztem Rahmen auch massvolle Erweiterungen ermöglicht.117 Die vorliegend geplanten Tiny Houses stellen autarke, eigenständige Bauten dar, ohne jeglichen körperlichen Bezug zum bestehenden Bau. Damit wird deutlich, dass die erweiterten Besitzstandsgarantien für die vorliegend zu behandelnden Tiny Houses nicht von besonderer Bedeutung sind. i. Zweckänderungen ohne bauliche Massnahme (Art. 24a RPG) Nach Art. 24a Abs. 1 RPG kann eine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn eine reine Zweckänderung einer Baute und Anlage ausserhalb der Bauzone vorgesehen ist. 115 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 26 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 116 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 31 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 117 Vgl. MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 26 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 50 Fraglich ist, ob für das Aufstellen von Tiny Houses ausserhalb der Bauzone eine Ausnahmebewilligung i.S.v. Art. 24a RPG möglich ist. Nach Art. 24a Abs. 1 RPG setzt die Ausnahmebewilligung zunächst voraus, dass keine baulichen Massnahmen nach Art. 22 Abs. 1 RPG vorgesehen sind. Das bedeutet, dass, wenn ein Bauvorhaben nach Art. 22 Abs. 1 RPG baubewilligungspflichtig ist, die Anwendbarkeit von Art. 24a RPG ausgeschlossen ist.118 Der Wortlaut von Art. 24a RPG hält allerdings fest, dass, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, eine «Bewilligung» zu erteilen ist. Daraus lässt sich schliessen, dass Art. 24a RPG eine eigenständige, nicht auf Art. 22 RPG, sondern einzig auf Art. 24a RPG gestützte Bewilligungspflicht für reine Zweckänderungen ausserhalb der Bauzone statuiert.119 Reine Zweckänderungen ohne jede neue Aussenwirkung sind sodann nach Art. 24a RPG zu bewilligen, ohne dass Abklärungen zu Art. 22 RPG notwendig wären.120 Die Zweckänderung darf keine neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt herbeiführen. Mit dem Wortlaut «keine» werden nicht nur erhebliche, sondern auch geringfügige Auswirkungen erfasst.121 Ob neue Auswirkungen herbeigeführt werden, ist in einer Einzelfallprüfung zu erheben und kann nicht pauschal beantwortet werden. Anwendungsbeispiele von Art. 24a RPG sind etwa der Landwirt, der in seinen Wohnräumen Dienstleistungen wie Buchhaltung oder Programmierung anbietet.122 Ein weiteres Beispiel wäre die Umnutzung einer nicht mehr benötigten Scheune als Abstellraum.123 Als weitere Voraussetzung gilt, dass die bestehende Baute und Anlage rechtmässig erstellt worden ist.124 Wurde eine Baute nie rechtmässig bewilligt oder wurde sie nie zum bewilligten Zweck verwendet, ist sie nicht rechtmässig bestehend.125 Schliesslich darf die Zweckänderung nach keinem anderen Bundeserlass unzulässig sein (Art. 24a Abs. 1 lit. b RPG). 118 Urteil des BGer 1C_127/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 2.2; MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 9 zu Art. 24a RPG. 119 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 4 zu Art. 24a RPG. 120 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 5 zu Art. 24a RPG. 121 Urteil des BGer 1A.214/2002 vom 12. September 2003 E. 5.1 und 5.2; MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N. 14 zu Art. 24a RPG. 122 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 2 zu Art. 24a RPG. 123 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 2 zu Art. 24a RPG. 124 BGE 127 II 215 E. 4a/b S. 221 ff.; m.w.Verw. MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 10 zu Art. 24a RPG. 125 Urteil BGer 1C_135/2016 vom 1. September 2016 E. 3.3; m.w.Verw. MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N. 10 zu Art. 24a RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 51 Denkbar wäre das Aufstellen von Tiny Houses in oder auf bestehenden Bauten und Anlagen (abgelegene Scheunen, Abstellplätze für landwirtschaftliche Fahrzeuge, Lagerplätze etc.). Wird das Tiny House auf bestehenden Plätzen aufgestellt, sind diese im Raum indes deutlich erkennbar. Zwar können die Tiny Houses optimal in die Umgebung integriert werden, indem sie entsprechend ausgebildet werden, sie bleiben im Raum dennoch erkennbar, womit neue, wenn auch womöglich geringfügige, Auswirkungen gegeben sind. Mit dem Aufstellen innerhalb einer bestehenden Baute, z.B. einer Scheune, könnte diesem Umstand Rechnung getragen werden. Die Bewirtschaftung der Tiny Houses führt auch zu einer höheren Anzahl an An- und Abfahrten. Genügt die Verkehrserschliessung, wird diese aber stärker belastet, schliesst das ebenfalls die Anwendung von Art. 24a RPG aus.126 Ob die Belastung aber vernachlässigbar und das Vorhaben somit bewilligungsfähig ist, muss im Einzelfall geprüft werden.127 Des Weiteren verursachen Tiny Houses Auswirkungen auf die Umwelt. So verursachen sie Licht- und Lärmemissionen. Auch diese können auf ein Mindestmass beschränkt, allerdings nicht gänzlich verhindert werden. Insbesondere da die Tiny Houses nicht in lärmbelasteten Gebieten, sondern ganz im Gegenteil, in möglichst naturnahen und empfindlichen Standorten aufgestellt werden sollen, führt dies zu nicht vorbestehenden Immissionen und entsprechend zum Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 24a RPG.128 Durch die Bewirtschaftung entsteht weiter Abwasser und Abfälle, welche die Umwelt gefährden können und damit ebenfalls als neue Auswirkungen auf die Umwelt gewertet werden können.129 Auch wenn die Auswirkungen der Tiny Houses gering sind, bleibt es dabei, dass neue Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt mit dem Aufstellen der Tiny Houses herbeigeführt werden, was stets zum Ausschluss einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24a RPG führt. Anders würde sich dies nur verhalten, wenn am gewählten Standort bereits eine bestehende rechtmässige Baute stehen würde, welche dieselben Auswirkungen erzielt. Die Hürden für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24a Abs. 1 126 Vgl. Urteil BGer 1C_127/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 2.5. 127 Vgl. Urteil BGer 1C_252/2013 vom 26. September 2013 E. 4. 128 Vgl. Urteil BGer 1C_127/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 2.5. 129 Vgl. Urteil VGer SG vom 2. Dezember 2003 E. 2, in: GVP-SG 2003 Nr. 17 und in ES VLP-ASPAN Nr. 2785. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 52 RPG sind folglich hoch. Dieser Umstand dürfte in der Praxis zu erheblichen Schwierigkeiten führen, weshalb eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24a RPG für das vorliegenden Tiny Houses nur in äussersten Ausnahmefällen von Bedeutung sein dürfte. ii. Nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe (Art. 24b RPG) Nach Art. 24b RPG können landwirtschaftliche Gewerbe bauliche Massnahmen zur Errichtung eines betriebsnahen nichtlandwirtschaftlichen Nebenbetriebes in bestehenden Bauten und Anlagen erstellen. Fraglich ist, ob das Aufstellen und Bewirtschaften von Tiny Houses in der Landwirtschaftszone über eine Ausnahmebewilligung i.S.v. Art. 24b RPG möglich ist. Dabei differenziert Art. 24b RPG zwischen solchen Betrieben «mit engem sachlichem Bezug» und solchen «ohne engen sachlichen Bezug», wobei letztere privilegiert werden. Nachfolgend wird zunächst auf die allgemeinen Bedingungen eingegangen und anschliessend auf die Privilegierungen der Nebenbetriebe mit engem sachlichem Bezug. Nebenbetrieb ohne engen sachlichen Bezug: Damit eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann, muss nach Art. 24b Abs. 1 RPG und Art. 40 Abs. 1 lit. d RPV ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des BGBB vorliegen. Damit sind die landwirtschaftlichen Gewerbe im Sinne von Art. 5 und 7 des BGBB angesprochen.130 Die Kooperationspartner für die Tiny Houses müssten folglich stets landwirtschaftliche Betriebe i.S.v. Art. 5 und 7 BGBB sein. Dies gilt es in jedem Einzelfall zu berücksichtigen. Weiter muss das landwirtschaftliche Gewerbe nach Art. 24b Abs. 1 RPG und Art. 40 Abs. 1 Satz 2 RPV auf ein Zusatzeinkommen angewiesen sein. Der Nebenbetrieb muss folglich erforderlich sein, das Überleben des Hauptbetriebs zu sichern.131 Ab welcher Grenze die Erforderlichkeit gegeben ist oder nicht, lässt sich nicht allgemein feststellen.132 Die Rechtsprechung hat gelegentlich eine Grenze von CHF 70'000.00 Arbeitslohn für eine Bauernfamilie festgehalten.133 130 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 11 zu Art. 24b RPG; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 6 zur Art. 24b RPG. 131 Urteil des BGer vom 4. Dezember 2001, zusammengefasst in: ZBI 2002, S. 615. 132 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N. 12 zu Art. 24b RPG. 133 M.w.Verw. Urteil des BGer 1C_376/2009 vom 30. Juli 2010 E. 3.2. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 53 Der anvisierte Nebenbetrieb muss weiter selbst überlebensfähig sein und ein Einkommen generieren, der für das Überleben des Hauptbetriebs ins Gewicht fällt.134 Da diese Abschätzung regelmässig Schwierigkeiten bereitet, verlangt Art. 40 Abs. 2 RPV ein Betriebskonzept.135 Landwirte, welche an der Aufstellung eines Tiny Houses interessiert sind, müssen für die Bewilligung folglich ein Betriebskonzept einreichen und die Erfüllung der Voraussetzungen nachweisen. Ob die Voraussetzungen erfüllt sind, muss in jedem Einzelfall geprüft werden. Der Nebenbetrieb muss für den Hauptbetrieb baulich und betrieblich untergeordnet sein und darf die Führung des Hauptbetriebes nicht tangieren.136 Art. 40 Abs. 1 lit. b RPV konkretisiert das dahingehend, als dass der Nebenbetrieb so beschaffen sein muss, dass das landwirtschaftliche Gewerbe gewährleistet bleibt. Damit wird klargestellt, dass der Nebenbetrieb nicht Überhand gewinnen darf und primär der Sicherung des Hauptbetriebes dient.137 Das Aufstellen und Bewirtschaften eines einzelnen oder einer geringfügigen Anzahl von Tiny Houses stellt in der Regel ein baulich und betrieblich untergeordnetes Gewerbe dar. Trotzdem ist auch diese Voraussetzung im Einzelfall zu prüfen und nachzuweisen. Der Nebenbetrieb muss nach Art. 24b Abs. 1 RPG betriebsnah sein. Die Betriebsnähe setzt eine räumliche und sachliche Nähe des Nebenbetriebs zum Hauptbetrieb voraus.138 Dabei ist die Betriebsnähe in erster Linie im Sinne der örtlichen Nähe zu verstehen.139 So muss der Nebenbetrieb innerhalb des Hofbereichs des landwirtschaftlichen Gewerbes zu liegen kommen (Art. 40 Abs. 1 lit. a RPV). Isoliert stehende Bauten ohne räumliche Beziehung zum Hauptgebäude sind nicht betriebsnah.140 Eine Umnutzung von Ökonomiegebäuden, die vom Hauptgebäude entfernt liegen, sind ausgeschlossen.141 In sachlicher Hinsicht darf der Hofcharakter durch den Nebenbetrieb nicht wesentlich verändert werden (Art. 40 Abs. 1 lit. c RPV). Damit ist gemeint, dass die bauliche Massnahme das Hofgelände nicht prägen darf und das gesamte Erscheinungsbild des 134 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 12 zu Art. 24b RPG. 135 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 12 zu Art. 24b RPG. 136 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 14 zu Art. 24b RPG. 137 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 14 zu Art. 24b RPG. 138 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 17 zu Art. 24b RPG. 139 BGE 128 II 222, E. 3.2.3 S. 228. 140 BGE 128 II 222, E. 3.4 S. 229. 141 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 18 zu Art. 24b RPG; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 9 zur Art. 24b RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 54 Hofgeländes als solches erhalten bleibt.142 Das bedeutet, dass das Gewerbe und die Landwirtschaft eine Einheit bilden und der Betrieb in seiner Gesamtheit als Landwirtschaftsbetrieb wahrgenommen werden muss.143 Die Tiny Houses sollen möglichst abgelegen und naturnah stehen. Das Aufstellen der Tiny Houses abseits vom Hof ist allerdings unzulässig, da die räumliche Betriebsnähe damit nicht mehr gegeben wäre. Somit steht fest, dass unter Art. 24b RPG die Tiny Houses nur in unmittelbarer Nähe zum Hof stehen dürfen und dabei den Hofcharakter wahren müssen. Es ist ein Augenmerk darauf zu legen, dass sich das Tiny House auf dem Hof unterordnet und bestmöglich in den Hof integriert, so dass der Eindruck besteht, dass Tiny House und Hof eine Einheit bilden und dabei klar ist, dass es sich immer noch um einen Landwirtschaftsbetrieb handelt. Weiter muss der Betrieb nach Art. 24b Abs. 2 RPG vom Bewirtschafter oder der Bewirtschafterin des landwirtschaftlichen Gewerbes oder der Lebenspartnerin oder dem Lebenspartner persönlich geführt werden. Die im Nebenbetrieb anfallenden Arbeiten müssen sodann überwiegend durch die Bewirtschafterfamilie geleistet werden.144 Personal, das ausschliesslich oder überwiegend für den Nebenbetrieb tätig ist, ist damit ausgeschlossen.145 Die Tiny Houses müssen vollumfänglich von der Bewirtschafter- familie betrieben werden. Das Betriebskonzept der mySaess sieht vor, dass die Bewirtschaftung insbesondere durch den Landwirt oder die Landwirtin erfolgen sollte, weshalb diese Voraussetzung vorliegend ohne weiteres umgesetzt werden können. Der Nebenbetrieb muss nach Art. 24b Abs. 1quater die gleichen rechtlichen Anforderungen erfüllen, die ein vergleichbares Gewerbe in den Bauzonen erfüllen muss. Damit ist klargestellt, dass die gleichen öffentlich-rechtlichen, arbeitsrechtlichen und gesundheits- polizeiliche Regeln gelten wie für Gewerbebetriebe innerhalb der Bauzone.146 Der Nebenbetrieb muss weiter in nicht mehr benötigten, bestehenden Bauten und Anlagen untergebracht werden.147 Damit steht zunächst fest, dass Erweiterungen grundsätzlich ausgeschlossen sind.148 Die bestehende Baute oder Anlage muss für das 142 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 19 zu Art. 24b RPG. 143 M.w.H. BGE 128 II 222 E. 3.2.2 S. 227; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N. 9 zu Art. 24b RPG. 144 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 8 zu Art. 24b RPG. 145 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 8 zu Art. 24b RPG. 146 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 26 zu Art. 24b RPG. 147 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 20 zu Art. 24b RPG. 148 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 20 zu Art. 24b RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 55 landwirtschaftliche Gewerbe nicht mehr benötigt werden.149 In erster Linie dient die Bestimmung der Umnutzung von bestehenden Bauten und Anlagen mittels baulicher Massnahmen. Reine Zweckänderungen ohne bauliche Massnahmen müssen über Art. 24a RPG bewilligt werden (siehe Kap. II, N 150 ff.).150 Fahrnisbauten sind wie Anbauten zu behandeln.151 Denkbar wäre also, für Nebenbetriebe ohne engen sachlichen Bezug, höchstens ein Aufstellen innerhalb bestehender Ökonomiebauten, so dass diese nicht als Anbau, vielmehr als «Innenausbau» verstanden werden können. Damit steht fest, dass die Tiny Houses, welche ausserhalb einer bestehenden Baute aufgestellt werden, als Erweiterung qualifiziert werden, weshalb diese, sofern als Nebenbetrieb ohne engen sachlichen Bezug betrieben, nicht zulässig sind. Schliesslich gilt zu beachten, dass wenn die Voraussetzungen wegfallen, die Behörde von Amtswegen die Bewilligung mit Verfügung entziehen muss (Art. 40 Abs. 5 RPV). Die Hürden für eine Ausnahmebewilligung für nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe ohne engen sachlichen Bezug sind hoch. Der formelle Aufwand (Betriebskonzept) für den Betrieb eines Tiny Houses ist für die Landwirte immens. Durch die Voraussetzung der Betriebsnähe muss sich das Tiny House im Hofbereich befinden, was dem angestrebten Konzept (möglichst abgelegen / naturnah) etwas entgegensteht. Allerdings sind Erweiterungen ausgeschlossen, was zur Folge hat, dass das Tiny House in bestehenden Bauten und Anlagen unterkommen müsste. Auch das steht nicht im Einklang mit dem Konzept der mySaess. Damit erscheint die Ausnahmebewilligung von Art. 24b RPG unter der Prämisse, dass kein enger sachlicher Bezug besteht, für das Konzept der mySaess als ungeeignet. Nebenbetriebe mit engem sachlichem Bezug: Grundsätzlich gelten dieselben Anforderungen für die Betriebe mit engem sachlichem Bezug wie für jene ohne engen sachlichen Bezug. Allerdings werden diese nach Art. 24b Abs. 1bis RPG privilegiert. Ein enger sachlicher Zusammenhang besteht, wenn sich der Nebenbetrieb auf besondere Eigenschaften und Ressourcen des Hauptbetriebes 149 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 20 zu Art. 24b RPG. 150 M.w. Verw. WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 7 zur Art. 24b RPG. 151 Erläuterung zur Revision der Raumplanungsverordnung vom 4. Juli 2007, Version 1.1 vom 9. Juli 2007, S. 6. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 56 abstützt.152 Art. 40 Abs. 3 RPV nennt beispielhaft den Agrotourismus (Besenwirtschaft, Schlafen im Stroh, Gästezimmer auf dem Bauernhof, Heubäder) und sozialtherapeutische oder sozialpädagogische Angebote, bei denen das Leben und soweit möglich die Arbeit auf dem Bauernhof einen wesentlichen Bestandteil der Betreuung ausmachen. Das landwirtschaftliche Gewerbe muss aufgrund seiner Besonderheit einen integrierenden Bestandteil des nebenbetrieblichen Angebots bilden.153 Darunter sind Aktivitäten oder Dienstleistungen zu verstehen, die nur von einem landwirtschaftlichen Gewerbe angeboten werden können. Gewerbe, welche zwar einen indirekten Bezug haben, nicht aber zwingend an das Vorhandensein eines landwirtschaftlichen Gewerbes anknüpfen, sind hingegen unzulässig.154 Übernachtungsmöglichkeiten müssen z.B. in Form eines Bed & Breakfast Angebots mit dem Hof gekoppelt werden und auf Kochmöglichkeiten im Tiny House ist konsequent zu verzichten.155 Liegt ein Nebenbetrieb mit engem sachlichem Bezug vor, so bedarf es nicht dem Erfordernis eines Zusatzeinkommens.156 Weiter sind nach Art. 24b Abs. 1bis RPG massvolle Erweiterungen der bestehenden Bauten und Anlagen möglich, sofern in den bestehenden Bauten und Anlagen hierfür nicht genügend Platz zur Verfügung steht. Damit sind Anbauten oder Fahrnisbauten miterfasst.157 Art. 40 Abs. 4 RPV führt aus, was massvoll ist. So sollen 100 m2 Bruttogeschossfläche nicht überschritten werden. Der Hofcharakter muss aber immer noch gewahrt bleiben (siehe Kap. II, N 162). Art. 24b Abs. 1ter schränkt die Möglichkeit von Anbauten allerdings insofern wieder ein, als dass bei nicht ganzjährig genutzten Betriebszentren (z.B. Alphütten) bauliche Massnahmen auf bestehende Bauten und Anlagen begrenzt sind und gleichzeitig nur gastwirtschaftliche Angebote (Restauration, Beherbergung) als Nebenbetrieb betrieben werden dürfen. Erweiterungen und Fahrnisbauten sind somit in temporären 152 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 19 zu Art. 24b RPG. 153 M.w.Verw. MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 19 zu Art. 24b RPG. 154 Erläuterung zur Revision der Raumplanungsverordnung vom 4. Juli 2007, Version 1.1 vom 9. Juli 2007, S. 6. 155 Erläuterung zur Revision der Raumplanungsverordnung vom 4. Juli 2007, Version 1.1 vom 9. Juli 2007, S. 6. 156 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 13 zu Art. 24b RPG. 157 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 21 zu Art. 24b RPG; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 18 zur Art. 24b RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 57 Betriebszentren ausgeschlossen.158 Für Tiny Houses eignen sich die temporären Betriebszentren also nicht. Personal, welches ausschliesslich für den Nebenbetrieb tätig ist, ist bei engem sachlichem Bezug ebenfalls zulässig. Der überwiegende Anteil der Arbeit im Nebenbetrieb muss allerdings immer noch von der Bewirtschafterfamilie getätigt werden. Der Betrieb muss von der Betriebsleiterin oder dem Betriebsleiter des landwirtschaftlichen Betriebs oder dessen Lebenspartnerin oder Lebenspartner geführt werden.159 Die Privilegierungen für Nebenbetriebe mit engem sachlichem Bezug zum landwirtschaftlichen Betrieb unter Art. 24b RPG bergen für das vorliegende Konzept der mySaess entscheidende Vorteile. Allen voran die Möglichkeit der massvollen Erweiterung dürfte für das Projekt der Tiny Houses ausschlaggebend sein. Hat ein Landwirt in seinen bestehenden Räumlichkeiten nicht ausreichend Platz, die Beherbergung anzubieten, so kann ein Tiny House durchaus eine kostengünstige, massvolle Erweiterung darstellen. Obschon die Tiny Houses auch hier im Hofbereich zu liegen kommen müssen, könnten diese so aufgestellt werden, dass deren Ausblick nicht verbaut ist. Dies würde einen geeigneten Kompromiss zwischen Bewilligungsfähigkeit, Naturnähe und betriebswirtschaftlichen Aspekten darstellen. In der Ausgestaltung des Betriebskonzepts muss weiter der enge sachliche Bezug berücksichtigt werden. Das Tiny House muss in den Hauptbetrieb eingegliedert werden. Ein autarkes Übernachtungsangebot ohne Bezug zum landwirtschaftlichen Betrieb würde diesen Anforderungen nicht genügen. Das Tiny House darf z.B. nicht so ausgerüstet sein, dass dessen Standard einer dauerhaften Wohnung gleichkommt und somit unabhängig vom landwirtschaftlichen Betrieb vermietet werden könnte. Mit der Übernachtung müssen Aktivitäten und Tätigkeiten mit dem landwirtschaftlichen Betrieb verbunden werden. Sind die Voraussetzungen erfüllt, stellt Art. 24b RPG einen möglichen, langfristigen Einsatzort für Tiny Houses dar. 158 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 23 zu Art. 24b RPG; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 18 zu Art. 24b RPG. 159 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 23 zu Art. 24b RPG; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 18 zu Art. 24b RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 58 c. Die ordentliche Ausnahmebewilligung (Art. 24 RPG) Sind die allgemeinen Voraussetzungen zum Bauen ausserhalb der Bauzone gegeben, so setzt Art. 24 RPG die kumulativen Voraussetzungen der Standortgebundenheit (lit. a) und der Voraussetzung, dass keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).160 Hinsichtlich der Standortgebundenheit hat das Bundegericht in seiner ständigen Rechtsprechung den Begriff wie folgt definiert: «Die Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 lit. a RPG ist […] zu bejahen, wenn eine Anlage aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist (positive Standortgebundenheit) oder wenn ein Werk aus bestimmten Gründen in einer Bauzone ausgeschlossen ist (negative Standortgebundenheit) […] Dabei ist nicht erforderlich, dass überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt; es müssen jedoch besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die den vorgesehenen Standort gegenüber anderen Standorten innerhalb der Bauzone als viel vorteilhafter erscheinen lassen. Dies setzt eine Interessenabwägung voraus, die sich mit derjenigen nach Art. 24 lit. b RPG überschneidet».161 Die Standortgebundenheit verlangt sodann, dass eine Baute oder Anlage auf den Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist.162 Dies beurteilt sich nach einem objektiven Massstab.163 Subjektive Gründe sind unerheblich.164 Dabei ist die Standortgebundenheit nicht in absolutem Sinne zu verstehen, vielmehr geht es um die relative Standort- gebundenheit.165 Verlangt wird, dass das Bauvorhaben aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist.166 Damit wird eine angemessene 160 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 6 zur Art. 24 RPG. 161 M.w.Verw. Urteil des BGer 1C_877/2013 vom 31. Juli 2014 E. 3.1.1; Urteil des BGer 1C_604/2014 vom 12. Mai 2015 E. 2.3. 162 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 8 zur Art. 24 RPG; MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 5 zu Art. 24 RPG. 163 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 8 zur Art. 24 RPG. 164 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 8 zur Art. 24 RPG; m.w.Verw. MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 11 zu Art. 24 RPG. 165 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 10 zur Art. 24 RPG; MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 8 zu Art. 24 RPG. 166 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 10 zur Art. 24 RPG; MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 5 zu Art. 24 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 59 Standortevaluation verlangt, welche aufzeigt, dass besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die den gewünschten Standort ausserhalb der Bauzone als vorteilhafter erscheinen lassen, als ein Standort innerhalb der Bauzone.167 Negativ standortgebunden ist das Bauvorhaben, wenn für das geplante Bauvorhaben keine geeigneten Bauzonen bestehen. Mit anderen Worten, wenn sich das Bauvorhaben nicht innerhalb der Bauzone verwirklichen lässt. Auch hier sind subjektive Gründe unbeachtlich. Vielmehr müssen objektive, sachliche Gründe vorliegen. Bei der Prüfung dieser Gründe ist ebenso ein strenger Massstab anzulegen. Insbesondere aufgrund der Planungspflicht i.S.v. Art. 2 RPG kommt die negative Standortgebundenheit nur in Ausnahmefällen zur Anwendung. Es ist nicht Sinn der Ausnahmebewilligung, eine ungenügende Nutzungsplanung zu korrigieren, denn eine solche Praxis würde Art. 75 BV widersprechen.168 So hält das Bundesgericht in einem Entscheid zur Standort- gebundenheit dann auch ausdrücklich fest: «Wo im Interesse des Fremdenverkehrs oder allgemein zur Erholung der Bevölkerung Wochenend- und Ferienhäuser zugelassen werden sollen, verlangt das verfassungsmässige Gebot, eine zweckmässige Nutzung des Bodens und eine geordnete Besiedlung des Landes sicherzustellen (Art. 22quater BV), dass entsprechende Zonen in den Nutzungsplänen ausgeschieden werden.»169 In einem Entscheid zum Umbau eines Maiensässgebäudes zu einem Ferienhaus, hat das Bundesgericht weiter festgehalten, dass ein Ferienhaus offensichtlich nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist, vielmehr sei der Sinn und Zweck von Art. 24 RPG, solche Vorhaben zu verhindern.170 Im Vorliegenden liegen keine konkret zu prüfenden Standorte vor. Im Allgemeinen lässt sich allerdings feststellen, dass weder technische, betriebswirtschaftliche noch bodenabhängige Gründe für eine Standortgebundenheit sprechen. Im vorliegenden Fall sind es vielmehr subjektive Gründe, mit welchen eine Standortgebundenheit begründet werden könnte. Das Konzept der mySaess verfolgt das Ziel, die Tiny Houses in abgelegenen und naturnahen Standorten zu platzieren, inmitten der Natur und fernab von dicht besiedelten Flächen. Ob hierfür eine Nachfrage besteht oder nicht, ist unbeachtlich, 167 M.w.Verw. BGE 136 II 2014 E. 2.1 S. 218; Urteil BGer 1C_604/2014 vom 12. Mai 2015 E. 2.3. 168 Vgl. zum Ganzen WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 19 zur Art. 24 RPG; MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 13 zu Art. 24 RPG. 169 M.w.Verw. BGE 108 Ib 130 E. 2 S. 133. 170 M.w.Verw. BGE 110 Ib 264 E. 3 f. S. 265. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 60 da es sich um rein subjektive Gründe handelt. Solch ein Konzept verfolgen zudem auch zahlreiche «konventionelle» Beherbergungsbetriebe wie Hotels oder Jugendherbergen. Für solche Beherbergungsbetriebe werden dann auch regelmässig entsprechende Zonen ausgeschieden. Würde jede Baute und Anlage, welche das Ziel eines naturnahen Erlebnisses verfolgen würde, unter Art. 24 RPG bewilligt, so würde der Trennungs- grundsatz gänzlich unterhöhlt werden. Auch unter dem Aspekt der negativen Standortgebundenheit ergibt sich kein anderes Resultat. Die Tiny Houses lassen sich in gewissen Nutzungszonen realisieren (siehe Kap. II, N 77). Damit lässt sich abschliessend feststellen, dass die Realisierung der Tiny Houses unter der Ausnahmebewilligung von Art. 24 RPG infolge mangelnder Standortgebundenheit grundsätzlich nicht bewilligungsfähig ist. d. Kantonale Einschränkungen der Ausnahmebewilligung Den Kantonen ist es erlaubt, den bundesrechtlichen Rahmen in ihrer Gesetzgebung einzuschränken (Art. 27 RPG).171 Nachfolgend wird sodann geprüft, ob für die vorliegend als relevant betrachteten bundesrechtlichen Ausnahmebewilligungen in den Kantonen Luzern, Bern und Graubünden kantonalrechtlichen Einschränkungen unterliegen. Im Folgenden wird auf die kantonalen Bestimmungen der Kantone Luzern, Bern und Graubünden eingegangen: Kt. LU: Der Kanton Luzern verweist in § 180 und 181 PBG LU auf die bundesrechtliche Ausnahmebewilligungen. Weitere Einschränkungen sind im Kanton Luzern nicht ersichtlich. Kt. BE: Der Kanton Bern hält in Art. 81 Abs. 1 BauG BE fest, dass sich die Errichtung, Änderung, Erweiterung und der Wiederaufbau von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone nach den Vorgaben des Bundesrechts richten. Im Weiteren wird in Art. 84a BauG BE festgehalten, dass Bau- und Ausnahmebewilligungen für Bauten und Anlagen ausserhalb oder in einer ausserhalb der Bauzone gelegenen Spezialzone mit der Nebenbestimmung versehen werden können, dass diese Bauten und Anlagen nach Ablauf einer bestimmten Frist oder nach Wegfall der ursprünglichen Zweckbestimmung zu entfernen sind, wenn bis zu diesem Zeitpunkt keine rechtskräftige Baubewilligung für eine neue Nutzung vorliegt. 171 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 18 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 61 Nach Art. 86 Abs. 3 BauG BE können in Schutzgebieten nur Bauvorhaben gestattet werden, die den Schutzzweck nicht beeinträchtigen und den von der Gemeinde erlassenen Schutzvorschriften entsprechen oder standortgebunden sind. Weitere Bestimmungen sind im Kanton Graubünden nicht ersichtlich Kt. GR: Nach Art. 83 Abs. 1 KRG GR richtet sich die Zulässigkeit von nicht zonenkonformen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone nach dem Bundesrecht. Weder der Kanton Luzern noch die Kantone Bern oder Graubünden schränken den Anwendungsbereich der bundesrechtlichen Ausnahmebewilligungen nach Art. 24, 24a und 24b RPG ein. e. Zwischenfazit Das Realisieren der Tiny Houses führt in der Regel zu, wenn auch geringfügigen, neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt. Damit ist eine Ausnahme- bewilligung i.S.v. Art. 24a RPG ausserhalb der Bauzone für die meisten Fälle ausgeschlossen. Für die Geschäftsidee der mySaess ist die Ausnahmebewilligung von Art. 24a RPG somit von untergeordneter Bedeutung. Der Grundtatbestand von Art. 24 RPG ist mangels Standortgebundenheit der Tiny Houses ebenfalls nicht von Bedeutung. Die Tiny Houses haben gute Chancen, über eine Ausnahmebewilligung für nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe mit engem sachlichem Bezug i.S.v. Art. 24b RPG ausserhalb der Bauzone längerfristig errichtet werden zu können. Sofern die Voraus- setzungen erfüllt sind, insbesondere ein enger sachlicher Bezug gegeben ist, können die Tiny Houses über unbestimmte Zeit in unmittelbarer Nähe zum Hof ortsfest errichtet oder als Fahrnisbaute aufgestellt werden. C. Fazit zu den Ausnahmebewilligungen Innerhalb der Bauzone legt Art. 23 RPG fest, dass die Kantone Ausnahmebewilligungen vorsehen müssen. Die Kantone Luzern, Bern und Graubünden haben in den Bau- und Planungsgesetzen weitestgehend identische Ausnahmebewilligungen statuiert. Damit kann im Einzelfall eine mangelnde Zonenkonformität oder eine Abweichung zu den kantonalen und kommunalen Bauvorschriften bewilligt werden. Durch die Ausnahmebewilligung darf allerdings nicht systematisch von den geltenden Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 62 Bestimmungen abgewichen werden. Damit kann ein Tiny House im Einzelfall abweichend von der Zonenkonformität und den Bauvorschriften bewilligt werden. Ausserhalb der Bauzone richten sich die Ausnahmebewilligungen nach dem Bundesrecht. Für die vorliegende Geschäftsidee der mySaess ist die Ausnahmebewilligung für nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe mit engem sachlichem Bezug i.S.v. Art. 24b RPG von besonderer Bedeutung. Über Art. 24b RPG können die Tiny Houses ausserhalb der Bauzone, aber in unmittelbarer Nähe zum Hof, bewilligt werden. Die Tiny Houses dürfen stehen bleiben, solange die Voraussetzungen gegeben sind. Mit anderen Worten müssen die Tiny Houses nicht bewegt werden. Damit kann ein geeigneter Kompromiss zwischen der Bewilligungspflicht, der Naturnähe und betriebswirtschaftlichen Aspekten erreicht werden. Der enge sachliche Bezug bedingt aber eine entsprechende Ausgestaltung des Angebotes der mySaess. Das Tiny House muss in den Hauptbetrieb eingegliedert werden. Ein autarkes Übernachtungsangebot ohne engen Bezug zum landwirtschaftlichen Betrieb würde diesen Anforderungen nicht genügen. Mit der Übernachtung müssen Aktivitäten und Tätigkeiten mit dem landwirtschaftlichen Betrieb zwingend verbunden werden. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 63 III. Vertragsrechtliche und sozialversicherungs- rechtliche Aspekte Der zweite Teil des Gutachtens widmet sich zunächst den vertragsrechtlichen und folgend den sozialversicherungsrechtlichen Fragen, welche sich in Bezug auf die touristische Nutzung der im Eigentum der mySaess stehenden Tiny Houses auf dem Grundstück des Landwirtes stellen können. 1. Rechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses Das vorliegende Gutachten empfiehlt drei mögliche Varianten für die rechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen der mySaess und den einzelnen Landwirten. In der ersten Variante besteht das Vertragsverhältnis aus einem Miet- und Arbeitsvertrag, welches in der zweiten Variante um einen Agenturvertrag ergänzt wird. Die dritte Variante zeigt die rechtlichen Ausgestaltungsspielräume der ersten und zweiten Variante sowie eine im Interesse der mySaess liegende Auslegung der bestehenden Verträge auf. A. Variante 1 Die nachfolgenden Empfehlungen für die Ausgestaltung der entsprechenden Verträge betreffen ausschliesslich das Verhältnis zwischen der mySaess und dem jeweiligen Landwirt. Dem Landwirt steht in der ersten Variante die Freiheit zu, selbständig und unabhängig von der mySaess Verträge mit den Gästen über die auf seinem Hof angebotenen Aktivitäten abzuschliessen. Abbildung 1 - Grafische Darstellung der Variante 1 Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 64 a. Mietvertrag Als erstes stellt sich die Frage, ob aufgrund der Tatsache, dass die mySaess ihre Tiny Houses auf dem Grundstück des Landwirts aufstellen möchte, der Abschluss eines Mietvertrags sinnvoll erscheint. i. Abgrenzung zum Pachtvertrag Zunächst muss der Mietvertrag nach Art. 253 ff. OR vom Pachtvertrag nach Art. 275 ff. OR abgegrenzt werden. Durch den Mietvertrag gemäss Art. 253 OR verpflichtet sich der Vermieter, dem Mieter eine Sache zum Gebrauch zu überlassen172, und der Mieter, dem Vermieter dafür einen Mietzins zu leisten. Der Mietvertrag ist strikt vom Pachtvertrag nach Art. 275 OR zu trennen, bei welchem der Verpächter dem Pächter eine nutzbare Sache oder ein nutzbares Recht zum Gebrauch und zum Bezug der Früchte oder Erträgnisse überlässt und der Pächter einen Pachtzins leistet. Für den vorliegenden Fall bedarf es den Abschluss eines Mietvertrag nach Art. 253 ff. OR zwischen der mySaess und den einzelnen Landwirten, so dass die mySaess ihre Tiny Houses auf dem Land der Landwirte aufstellen darf. Der Abschluss eines Pachtvertrages gemäss Art. 275 OR ist auszuschliessen, da der mySaess nur das Recht zum Aufstellen der Tiny Houses auf dem Grundstück des Landwirts und nicht das Recht zum Bezug der Früchte oder Erträgnisse eingeräumt werden soll. ii. Wesentliche Elemente des Mietvertrags Zu den wesentlichen Vertragselementen des Mietvertrages gehören die Bestimmung des Mietgegenstandes sowie die entgeltliche Gebrauchsüberlassung auf Dauer. Die Mietsache darf ausschliesslich eine bewegliche oder unbewegliche Sache im Sinne des Sachenrechts sein.173 Dem Mieter wird durch den Mietvertrag das Recht eingeräumt, die Mietsache ungestört, vertragsgemäss sowie zweckgemäss zu gebrauchen. Die Gebrauchsüberlassung erfolgt entgeltlich, wobei das Entgelt nicht zwingend in Form von Geld geleistet werden muss. Der Mietzins muss bestimmt oder immerhin objektiv bestimmbar sein. Wenn sich die Parteien nicht über die Höhe der Entschädigung einigen 172 BGE 103 II 247 E. 2b S. 252 f. 173 WEBER, BSK, N 2 zu Art. 253 OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 65 können, entsteht nach einer umstrittenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein Mietvertrag.174 Der Mietvertrag ist als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren.175 Gemäss Art. 255 Abs. 1 OR kann das Mietverhältnis befristet oder als unbefristet ausgestaltet werden. Ein befristetes Mietverhältnis liegt nach Art. 255 Abs. 2 OR vor, wenn die Gebrauchsüberlassung nach Ablauf einer vertraglich festgelegten Zeitspanne oder auf einen bestimmten Termin endet. Grundsätzlich sind Kettenmietverträge bzw. das Aneinanderreihen von mehreren befristeten Mietverträgen zulässig, aber nur insoweit, als kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Ein Rechtsmissbrauch ist dann anzunehmen, wenn für die Vereinbarung der Kettenverträge kein objektiver Grund besteht und seitens des Vermieters mit dem Abschluss solcher aneinandergehängten befristeten Verträge eine Umgehung der zwingenden Mieterschutzbestimmungen vorliegt.176 Im vorliegenden Fall wird der jeweilige Landwirt durch den Abschluss eines Mietvertrags zur Überlassung eines Teils seines Grundstücks zur Aufstellung des Tiny Houses verpflichtet, während die mySaess als Gegenleistung die Bezahlung eines Mietzinses schuldet. Bei der Liegenschaft des Landwirts handelt es sich um ein Grundstück i.S.v. Art. 655 Abs. 2 Ziff. 1 OR und somit um ein taugliches Mietobjekt. Es empfiehlt sich, dass die mySaess das Entgelt in Form von Geld leistet. Die Parteien sollten im Sinne der vertraglichen Fixierung die Höhe des Mietzinses vorab vertraglich festlegen. Weiter raten wir der mySaess, mit dem jeweiligen Landwirt einen befristeten Mietvertrag abzuschliessen, sodass die Gebrauchsüberlassung nach Ablauf einer bestimmten Dauer bzw. nach Ablauf der rechtlichen Stehzeit endet. Damit ist eine klare Laufzeit festgelegt und eine solche Regelung gibt beiden Parteien Rechtsicherheit. iii. Entstehung des Mietvertrags Ein Mietvertrag kommt nach den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts zustande.177 Demnach müssen die Parteien über sämtliche wesentliche Vertragspunkte überein- stimmende Willenserklärungen i.S.v. Art. 1 Abs. 1 OR austauschen. 174 BGE 119 II 347 E. 5a S. 347 f. 175 BGE 127 III 548 E. 4 S 551 f. 176 BGE 139 III 145 E. 4 S. 145. 177 Urteil des BGer 4C_195/2005 vom 9. September 2005. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 66 iv. Form Für den Mietvertrag bestehen grundsätzlich keine besonderen Formvorschriften,178 wobei Mietverträge über eine unbewegliche Sache i.d.R. schriftlich abgeschlossen werden.179 Dennoch empfiehlt es sich, aus Beweisgründen die Schriftform i.S.v. Art. 13 ff. OR zu wählen. v. Pflichten des Vermieters Der Landwirt wird aufgrund von der Bestimmung von Art. 256 Abs. 1 OR zunächst verpflichtet, die Sache zum vereinbarten Zeitpunkt in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu übergeben. Der vertragsgemässe Gebrauch definiert sich in erster Linie durch die Parteivereinbarung.180 Wenn eine entsprechende Vereinbarung fehlt, muss die Mietsache zum Gebrauch tauglich sein. Für die Beurteilung der Tauglichkeit wird ein objektiver Massstab verwendet: Das Mietobjekt ist tauglich, wenn es die Eigenschaften aufweist, welche die mySaess aufgrund der Umstände vernünftigerweise erwarten darf.181 Wenn die Mietsache bei der Übergabe mangelhaft ist, stehen der mySaess die Rechtsbehelfe nach Art. 258 OR zu. Weiter hat der Landwirt gestützt auf Art. 256 Abs. 1 OR die Pflicht, die Sache während des gesamten Mietverhältnisses im vertragsgemässen Zustand zu erhalten. Verletzt der Landwirt seine Unterhaltspflicht, kann die mySaess nach den Bestimmungen von Art. 259a ff. OR gegen den säumigen Landwirt vorgehen. Ausserdem werden dem Landwirt Nebenpflichten auferlegt, u.a. die Auskunftspflicht nach Art. 256a OR und die Pflicht zur Tragung der öffentlichen Lasten und Abgaben nach Art. 256b OR. vi. Pflichten des Mieters Als Gegenleistung für die Überlassung der Sache, schuldet die mySaess dem Landwirt gestützt auf Art. 253 OR i.V.m. Art. 257 ff. OR einen Mietzins. Die Parteien dürfen den Mietzins innerhalb der allgemeinen gesetzlichen Schranken frei festlegen.182 Unter 178 BGE 119 III 80. 179 WEBER, BSK, N 7 zu Art. 253 OR. 180 WEBER, BSK, N 3 zu Art. 256 OR. 181 BGE 135 III 345 E. 3.2 S. 347; Urteil des BGer 4C_368/2004 vom 21. Februar 2005; Urteil des BGer 4C_377/2004 vom 2. Dezember 2004 E. 2.3. 182 WEBER, BSK, N 3 zu Art. 257 OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 67 Nebenkosten i.S.v. Art. 257a Abs. 1 OR sind Leistungen des Vermieters oder eines Dritten zu verstehen, die mit dem Gebrauch der Sache zusammenhängen.183 Die mySaess muss Nebenkosten gemäss Art. 257a Abs. 2 OR nur bezahlen, wenn diese mit dem Landwirt besonders vereinbart wurden. Es genügt nicht, wenn auf die Allgemeinen Bedingungen zum Mietvertrag verwiesen wird.184 Nach Beendigung des Mietverhältnisses ist die mySaess gestützt auf Art. 267 Abs. 1 OR zur Rückgabe der Mietsache an den Landwirt in demjenigen Zustand verpflichtet, der sich aus dem vertragsgemässen Gebrauch ergibt.185 Des Weiteren werden der mySaess folgende Nebenpflichten auferlegt: Gemäss Art. 257f Abs. 1 OR muss die mySaess die Mietsache sorgfältig gebrauchen. Wenn die mySaess die Mietsache vertragswidrig gebraucht, kann der Landwirt entweder gestützt auf Art. 97 ff. OR einen Schadenersatzanspruch geltend machen oder gemäss Art. 257f Abs. 2 f. das Mietverhältnis fristlos kündigen. Alsdann muss die mySaess Mängel, die sie nicht selbst zu beseitigen hat, dem Landwirt nach Art. 257g Abs. 1 OR melden. Gemäss Art. 257h Abs. 1 OR muss die mySaess Arbeiten an der Sache dulden, wenn sie zur Beseitigung von Mängeln oder zur Behebung oder Vermeidung von Schäden notwendig sind. Mängel, die durch kleine Reinigungsarbeiten und Ausbesserungen behoben werden können, muss die mySaess nach Art. 259 OR auf eigene Kosten beseitigen. b. Arbeitsvertrag Nun ist zu prüfen, ob zwischen der mySaess und dem einzelnen Landwirt ein Einzelarbeitsvertrag i.S.v. Art. 319 ff. OR abzuschliessen ist, da der Landwirt für die mySaess Tätigkeiten rund um die Übernachtung in den Tiny Houses wahrnimmt. i. Abgrenzung zum Gesamtarbeitsvertrag und Normalarbeitsvertrag Zunächst muss der Einzelarbeitsvertrag (EAV) vom Gesamtarbeitsvertrag (GAV) und vom Normalarbeitsvertrag (NAV) unterschieden werden. Der Gesamtarbeitsvertrag ist neben den Spezialgesetzen im Obligationenrecht in den Bestimmungen von Art. 356 OR bis Art. 358 OR geregelt und umfasst Verträge zwischen 183 BGE 137 I 135. 184 Urteil des BGer 4A_622/2015 vom 4. Februar 2016 E. 3.1. 185 Vgl. BGer 4A_390/2015 E. 4. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 68 Arbeitgebern bzw. deren Verbänden und Arbeitnehmerverbänden. Ziel ist es, Rahmenbedingungen für die Arbeitsverhältnisse vertraglich zu regeln und vor allem den Schutz für die wirtschaftlich schwächere Partei des Einzelarbeitsvertrages zu gewähren.186 Dies umfasst klassisch Bestimmungen über die Entstehung, Inhalt und Beendigung des Einzelarbeitsvertrages und Bestimmungen über die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien unter sich. Auch spielen Bestimmungen über die Kontrolle und Durchsetzung des GAV eine Rolle. Diese Rahmenbedingungen haben somit direkte Wirkung auf die Einzelarbeitsverträge der Arbeitnehmer und -geber in einer spezifischen Branche.187 Der Normalarbeitsvertrag wird in Branchen abgeschlossen, in dem kein Gesamtarbeitsvertrag erlassen wurde. Der NAV hat zum Ziel, zwingende Mindestlöhne zu garantieren und kann bei wiederholter, missbräuchlicher Lohnunterbietung der orts-, berufs-, oder branchenüblichen Löhne erlassen werden. Somit wird ein Mindestlohn festgelegt, welcher für die die gesamte Branche gilt und nur zugunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden kann.188 Der Einzelarbeitsvertrag begründet ein Dauerschuldverhältnis, in welchem ein Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit gegen ein Entgelt in eine Arbeitsorganisation eingegliedert wird. Es liegt ein privatrechtlicher Schuldvertrag vor. Die Bezeichnung der Parteien für diesen Vertrag ist nicht von Belang.189 Der Einzelarbeitsvertrag weist folgende Elemente auf:190 - Arbeitsleistung gegen Entgelt - Dauerschuldverhältnis - Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation - Unterordnungsverhältnis 186 BGE 115 II 251 E. 4a S. 253 f. 187 Staatssekretariat für Wirtschaft, Gesamtarbeitsverträge, Bericht vom 07.04.2021, Bern 2021, (besucht am: 12. November 2021). 188 Staatssekretariat für Wirtschaft, Normalarbeitsverträge Bund, Bericht vom 18.08.2020, Bern 2020, (besucht am: 12. November 2021). 189 REHBINDER/STÖCKLI, BK, N 1 ff. zu Art. 319 OR. 190 Urteil des BGer 4C_276/2006 vom 25. Januar 2007 E. 4; GREBSKI/MEIER, N 3 zu Art. 319 OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 69 Das rechtliche Arbeitsverhältnis zwischen der mySaess und den Landwirten muss als Einzelarbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR qualifiziert werden. Die Gesamt- und Normalarbeitsvertrag scheiden als spezifische Arbeitsverträge aus, da keine Rahmenbedingungen für Branchen ausgehandelt werden, sondern ein Rechtsverhältnis zwischen zwei einzelnen Parteien geschlossen wird. Für den Abschluss eines Arbeitsvertrages ist es nicht relevant, dass die eine Partei eine natürliche Person i.S.v. Art. 11 ff. ZGB und die andere Partei eine juristische Person i.S.v. Art. 54 ff. ZGB ist.191 ii. Der Einzelarbeitsvertrag mit seinen Bestandteilen Durch den Einzelarbeitsvertrag nach Art. 319 Abs. 1 OR verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. Als Einzelarbeitsvertag gilt gemäss Art. 319 Abs. 2 OR auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitsgebers verpflichtet. Arbeitsleistung gegen Entgelt Der Arbeitnehmer wird durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet, eine Arbeitsleistung zu erbringen. Arbeit im Sinne eines Arbeitsvertrages ist eine geplante, körperliche oder geistige Verrichtung, die auf die Befriedigung der Bedürfnisse des Arbeitgebers abzielt.192 Die Arbeitsleistung ist eine positive Leistung, welche aber nicht zwingend eine aktive Tätigkeit sein muss. Auch unscheinbare Tätigkeiten, wie namentlich das Überwachen oder Kontrollieren von Personen oder Abläufen, stellen eine Arbeitsleistung dar. Die vom Arbeitgeber ausgeführte Arbeit muss keinen Arbeitserfolg bewirken, auch wenn ein Arbeitsergebnis realisiert werden soll. Der Arbeitnehmer schuldet einzig den Einsatz von Arbeitskraft.193 M.a.W. muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber lediglich seine Arbeitskraft anbieten und einsatzbereit sein. Dies gilt auch für den Bereitschaftsdienst bei der Arbeit auf Abruf.194 Gemäss Art. 321 OR hat der 191 REHBINDER/STÖCKLI, BK, N 17 und 19 zu Art 319 OR; PORTMANN/RUDOLPH, BSK, N 44 zu Art. 319 OR. 192 BGE 124 III 249 E. 3b S. 251 f. 193 REHBINDER/STÖCKLI, BK, N 5 zu Art 319 OR; vgl. PORTMANN/RUDOLPH, BSK, N 1 zu Art. 321 OR. 194 Urteil des BGer 4A_96/2017 vom 14. Dezember 2017 E. 2.1. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 70 Arbeitnehmer die Arbeitsleistung grundsätzlich persönlich zu leisten, ausser die Parteien haben eine entgegenstehende Vereinbarung getroffen oder es ergibt sich aus den Umständen. Möglich und auch rechtlich zulässig sind sogenannte gestufte Arbeits- verhältnisse bzw. Kaskadenarbeitsverträge, bei welchen der Arbeitnehmer die Arbeit zusammen mit eigenen Arbeitnehmern verrichtet.195 Die Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung ist ein zwingendes Merkmal des Arbeitsvertrages. Erfolgt die Leistung der Arbeit unentgeltlich, liegt kein Arbeitsvertag nach Art. 319 ff. OR vor, sondern ein Auftrag nach Art. 394 ff. OR oder eine Gefälligkeit, die ausserhalb des Rechtsbindungswillen der Parteien liegt.196 Gemäss Art. 322 Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn zu entrichten, welchen die Parteien im Einzel- arbeitsvertrag verabredet haben oder üblich ist. Die Berechnung des Lohnes ist jedoch für die Begriffsbestimmung im Arbeitsvertrag nicht wesentlich. Im vorliegenden Sachverhalt nimmt der Landwirt verschiedene Aufgaben wahr, insbesondere Unterhaltsarbeiten sowie Arbeiten rund um die Bereitstellung des Tiny Houses für eine Übernachtung. Folglich erbringt der Landwirt der mySaess eine Arbeitsleistung i.S. des Einzelarbeitsvertrags. Im Gegenzug für die Leistung dieser Arbeiten erhält der Landwirt einen Lohn für die effektiv geleisteten Stunden. Fraglich bleibt, welche Zahlung an den Landwirt erfolgt, wenn gar keine Übernachtung gebucht wird und der Landwirt dennoch Unterhaltsarbeiten erbringen muss (wie bspw. sturmsicher machen, regelmässige Kontrollen, Putzdienste). Die mySaess könnte dem Landwirt einen vertraglich festgelegten, eher tief angesetzten, Grundlohn ausrichten, so dass diesem zumindest ein bestimmter Minimallohn gewährleistet wird. Dieser Grundlohn kann pro Übernachtung um einen gewissen Betrag anwachsen. Allerdings darf der Lohn ein zum Voraus festgelegter Maximallohn nicht übersteigen, auch wenn die mySaess gut ausgelastet ist und der Landwirt infolgedessen einen höheren Arbeitsaufwand hat. Durch diese Ausgestaltung kann die mySaess bei einer guten Auslastung wiederum einen höheren Betrag für sich abschöpfen, denn unabhängig von den Übernachtungszahlen, darf der Maximallohn des Landwirts niemals überstiegen werden. 195 Urteil des BGer 4C_276/2006 vom 25. Januar 2007 E. 4.2. 196 BGE 116 II 695; 111 IV 139. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 71 Wenn die mySaess auf dem Grundstück des Landwirts zeitgleich mehrere Tiny Houses aufstellt, hat dies zur Folge, dass der Landwirt mehr Arbeitsstunden zu leisten hat. Wir empfehlen, den geschätzten Arbeitsaufwand pro Tiny House im Arbeitsvertrag festzuhalten und raten der mySaess, sich jeweils vor der Aufschaltung des Über- nachtungsangebots auf der Website mit dem Landwirt über die anstehenden Arbeits- stunden abzusprechen. Andererseits kann der Arbeitsvertrag auch vorsehen, dass die mySaess nur eine bestimmte Anzahl von Tiny Houses auf dem Grundstück des Landwirts aufstellt bzw. dass der Landwirt nur eine fixe Anzahl an Arbeitsstunden leisten muss. Vorliegend wird die Arbeitsleistung gegen Entgelt erbracht. Dauerschuldverhältnis Der Einzelarbeitsvertrag ist als Dauerschuldverhältnis ausgestaltet. Ein solches liegt vor, wenn die zu erbringende Leistung von der Länge der Zeit abhängt, in welcher die Leistung durch den Arbeitnehmer erbracht werden soll. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich zur dauernden Arbeitsleistung für eine unbefristete oder befristete Zeit und nicht nur zu einem einmaligen Leistungsaustausch. M.a.W. muss das Arbeitsverhältnis über eine bestimmte Zeit andauern, kann jedoch auf die Erbringung einer einzigen Tätigkeit, wie z.B. auf die Vertretung einer kranken Person oder auf die Digitalisierung von Dokumenten, beschränkt sein. Das Teilzeitarbeitsverhältnis, bei welchem der Arbeitnehmer nur eine geringe Anzahl Arbeitsstunden pro Woche leistet, ist ebenfalls ein Arbeitsverhältnis. Für die Teilzeitarbeit gelten die gleichen rechtlichen Bestimmungen wie für das Vollzeit- arbeitsverhältnis. Wenn der Arbeitnehmer die Arbeit auf Abruf erbringt bzw. wenn nicht sein konkreter Einsatz, sondern nur ein bestimmtes Arbeitspensum aus der vertraglichen Vereinbarung hervorgeht, spricht man von uneigentlicher Teilzeitarbeit.197 Das Dauerschuldverhältnis erlischt nicht mit der Erfüllung, sondern durch Beendigungstatbestände, wie u.a. bei einem unbefristeten Verhältnis durch Kündigung oder beim befristeten Verhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt. Im vorliegenden Fall verpflichtet sich der Landwirt zur dauernden Arbeitsleistung für eine unbefristete oder befristete Zeit und nicht nur zu einem einmaligen Leistungs- 197 Urteil des BGer 4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 2.2. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 72 austausch, denn er erbringt während der gesamten zulässigen Stehzeit des Tiny Houses diverse damit zusammenhängende Arbeiten. Das vorliegende Arbeitsverhältnis ist als uneigentliches Teilzeitarbeitsverhältnis zu qualifizieren, denn der Arbeitsvertrag hält ausschliesslich fest, dass der jeweilige Landwirt ein bestimmtes Arbeitspensum zu leisten hat. Ein Dauerschuldverhältnis kann somit bejaht werden. Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation Der Arbeitnehmer muss seine Arbeitsleistung für den Arbeitgeber erbringen, d.h. er darf die Arbeitsleistung nicht selbständig, sondern fremdbestimmt und in persönlicher Abhängigkeit unter «der Leitung und nach Weisung des Arbeitgebers erbringen».198 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung entsteht mit dem Eintreten in das Arbeitsverhältnis ein für den Arbeitsvertrag typisches Abhängigkeitsverhältnis.199 Für die Beurteilung des Vorliegens eines Abhängigkeitsverhältnisses sind die konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.200 Der Arbeitnehmer ist meist auf die Lohnzahlung des Arbeitgebers angewiesen und somit wirtschaftlich abhängig vom Arbeitgeber. Natürlich gibt es Ausnahmen davon, bspw. wenn der Arbeitnehmer selbst über ein genügend grosses Vermögen verfügt und so nicht auf die Einkommensquelle angewiesen ist. In der Lehre haben sich verschiedene Merkmale ausgebildet, welche für die Eingliederung in eine Arbeitsorganisation sprechen und nachfolgend erläutert werden:201 - Unterordnung unter die Arbeitgeberin - Weisungsgebundenheit - Handeln in fremden Namen auf fremde Rechnung - Keine Tragung von unternehmerischen Risiken - Feste Arbeitszeiten und Pflicht zu regelmässigem Erscheinen Im vorliegenden Fall erbringt der Landwirt seine Leistung in Form von Arbeit für die mySaess, indem er die Tiny Houses unterhält und wartet. Die Arbeit des Landwirts ist 198 REHBINDER/STÖCKLI, BK, N 6 zu Art 319 OR. 199 BGE 95 I 24; 90 II 486; 95 II 623. 200 Urteil des BGer 4A_592/2016 vom 16. März 2017 E. 2.2. 201 GREBSKI/MEIER, N 10 zu Art. 319 OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 73 durch diverse Vorgaben der mySaess fremdbestimmt und somit nicht selbständig. Der Landwirt steht infolgedessen in einem Unterordnungsverhältnis zur mySaess. Weiter erlässt die mySaess Weisungen betreffend die Ausführung der Arbeit bzw. erlässt Vorgaben, wie der Landwirt die Tiny Houses zu warten und zu unterhalten hat und wann er welche Arbeiten ausführen muss. Der Landwirt ist folglich an die Weisungen der mySaess gebunden und in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihr. Der Landwirt seinerseits handelt in fremden Namen und auf fremde Rechnung, denn er führt seine Arbeiten für die mySaess aus. Ausserdem wird der Landwirt für die Leistung seiner Arbeit von der mySaess anteilsweise, nämlich pro Übernachtung, bezahlt. Da der Landwirt nach unseren Aus- führungen wohl immer einen gewissen Grundlohn, unabhängig von allfälligen Über- nachtungen, von der mySaess erhält, trägt er grundsätzlich kein unternehmerisches Risiko. Der Arbeitsvertrag sieht keine festen Arbeitszeiten für den Landwirt vor, jedoch wird er auf Abruf zur Arbeitsleistung verpflichtet. Daraus folgt, dass der Landwirt bei Bedarf und Notwendigkeit die Arbeitsleistung zu erbringen hat. Das Kriterium der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation kann folglich als gegeben betrachtet werden. Unterordnungsverhältnis Nach Art. 321d OR hat der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitsnehmer ein Weisungsrecht, was zu einer rechtlichen Unterordnung führt und ein entscheidendes Merkmal des Arbeitsvertrages darstellt. Diese Unterordnung entsteht beim Antritt der Stelle durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in eine fremde Arbeitsorganisation und ist ein wichtiges Kriterium des Arbeitsvertrages.202 Die mySaess muss gegenüber dem Landwirt als Arbeitnehmer ein Weisungsrecht nach Art. 321d OR haben. Das Weisungsrecht und dessen Ausgestaltung sollte, um Schwierigkeiten zu vermeiden, klar im Vertrag festgehalten werden. Der Landwirt steht in einem Unterordnungsverhältnis, da die mySaess über den Ablauf und den Zeitpunkt 202 BGE 78 II 36. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 74 der Wartung-/Unterhaltsintervalle und -abläufe sowie auch die Vorbereitungen für eine Übernachtung der Tiny Houses bestimmt und diese der Landwirt wie vorgegeben ausführen muss, was zu einer rechtlichen Unterordnung des Landwirts gegenüber der mySaess führt und für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages spricht. Weitere Dienstleistungen können, falls sie im Arbeitsverhältnis inkludiert sind, ebenfalls durch die mySaess bestimmt und vorgegeben werden. Ein Unterordnungsverhältnis kann somit als gegeben betrachtet werden. Zwischenfazit Das Verhältnis zwischen der mySaess und dem jeweiligen Landwirt erfüllt alle Kriterien eines Einzelarbeitsvertrags i.S.v. Art. 319 ff. OR. iii. Entstehung des Arbeitsvertrages Der Einzelarbeitsvertrag entsteht durch übereinstimmende, gegenseitige Willens- erklärungen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer i.S.v. Art. 1 Abs. 1 OR. Die mySaess sollte den Einzelarbeitsvertrag mit dem jeweiligen Landwirt vor der Aufschaltung ihrer Übernachtungsangebote auf der Website abschliessen. Vom Zeitpunkt der Aufschaltung bis zum Zeitpunkt der ersten effektiven Buchung ruht dieser Arbeitsvertrag, da während dieser Zeitspanne noch kein Leistungsaustausch zwischen der mySaess und dem Landwirt stattfindet. Erst wenn ein Gast eine Übernachtung auf der Homepage bucht, entfaltet der Arbeitsvertrag seine Wirkungen. Infolgedessen wird der Landwirt erst bei der Buchung einer Übernachtung und der damit verbundenen Arbeit zur Erbringung seiner Aufgaben bezüglich der Wartung und Vorbereitung des Tiny Houses verpflichtet und lediglich für die in diesem Zusammenhang erbrachten Arbeitsstunden entlohnt. iv. Befristete oder unbefristete Arbeitsverträge Das befristete Arbeitsverhältnis, welches für eine bestimmte im Voraus definierte Zeit abgeschlossen wurde, endet gemäss Art. 334 Abs. 1 OR nach Ablauf der vereinbarten Zeitdauer. Bei Kettenarbeitsverträgen, d.h. die Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverträgen, kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis die Folge sein, da ansonsten die Gefahr der Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 75 Aushöhlung des Arbeitnehmerschutzes besteht.203 Auch fallen unter die befristeten Arbeitsverhältnisse die Saison- oder Probearbeitsverhältnisse.204 Unbefristete Arbeits- verträge werden auf unbestimmte Dauer abgeschlossen. Sie werden durch Kündigung beendet. Wir empfehlen der mySaess mit dem Landwirt einen befristeten Arbeitsvertrag nach Art. 319 OR abzuschliessen, zumal die Zeitdauer des Arbeitsverhältnisses durch die Stehzeit des Tiny House festgelegt ist und mit dieser in Zusammenhang steht. Ausserdem erscheint der Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses sinnvoll, wenn sich ein Landwirt nur einmalig als Anbieter eines Stehplatzes für das Tiny House zur Verfügung stellt. Die mySaess sollte es aber vermeiden, mehrere befristete Arbeitsverträge direkt aneinanderzureihen, da sonst rechtliche Konsequenzen aufgrund einer möglichen Aushöhlung des Arbeitnehmerschutzes drohen. Nach Art. 334 Abs. 2 OR gilt ein befristetes Arbeitsverhältnis als unbefristetes, sofern Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein befristetes Arbeitsverhältnis stillschweigend nach dessen Ablauf der vereinbarten Dauer fortführen. Falls das Tiny House länger als die ursprünglich vereinbarte Zeitspanne auf dem Grundstück des Landwirts steht, um es weiter für Übernachtungen anzubieten, so würde sich der Arbeitsvertrag stillschweigend verlängern. v. Form Der Einzelarbeitsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit nach Art. 320 Abs. 1 OR keiner besonderen Form, sofern von Gesetz nichts anderes bestimmt wird. Eine Ausnahme besteht bspw. in Art. 321c Abs. 3 OR, in welchem nur schriftliche Abreden zulässig sind, um die Überstunden anders als durch Freizeit abzugelten. vi. Pflichten des Arbeitnehmers Gemäss Art. 319 Abs. 1 OR ist der Landwirt verpflichtet, seine Arbeit im Dienst der mySaess zu erbringen. M.a.W. ist der Landwirt zur Leistung von Unterhaltsarbeiten und Vorbereitungshandlungen, welche aufgrund einer Übernachtung im Tiny House anfallen, 203 REHBINDER/STÖCKLI, BK, N 36 und N 40 zu Art. 319 OR; BGE 129 III 618; 101 Ia 465. 204 REHBINDER/STÖCKLI, BK, N 36 zu Art. 319 OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 76 verpflichtet. Diese Leistungspflicht besteht nach Art. 319 Abs. 2 OR auch für Arbeits- verträge im Stundenlohn. Nach Art. 321 OR hat der Landwirt, sofern nichts anderes vereinbart wurde oder sich nichts anderes aus den Umständen ergibt, die Arbeit persönlich zu erbringen. Der Landwirt ist folglich grundsätzlich verpflichtet, die Arbeit persönlich auszuführen, zumal er aufgrund seiner Fähigkeiten und Eigenschaften ausgewählt wird. Mit Einwilligung der mySaess darf der Landwirt die Arbeit auch durch einen Dritten ausführen lassen. Zudem hat der Landwirt nach Art. 321a Abs. 1 OR eine Treue- und Sorgfaltspflicht, d.h. er muss die ihm übertragene Arbeit sorgfältig ausführen und die berechtigten Interessen seines Arbeitgebers in guten Treuen wahren.205 Aus der Treuepflicht und Art. 321b Abs. 1 OR ergibt sich, dass der Landwirt der mySaess über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten enthält, Rechenschaft abzulegen und ihr alles sofort herauszugeben hat. Ausserdem hat der Landwirt gemäss Art. 321d Abs. 2 OR die allgemeinen Anordnungen der mySaess und die ihm erteilten besonderen Weisung nach Treu und Glauben zu befolgen.206 Wenn der Landwirt gegen seine Treue- oder Sorgfaltspflichtverletzung verstösst, haftet er gegenüber der mySaess gestützt auf Art. 321e i.V.m. Art. 97 OR. Gemäss Art. 321e Abs. 1 OR ist der Landwirt für den Schaden verantwortlich, den er seinem Arbeitgeber fahrlässig oder absichtlich zufügt, wobei sich das Mass der Sorgfalt (für die Bejahung der Fahrlässigkeit relevant) nach Art. 321e Abs. 2 OR richtet. Entscheidend sind unter anderem die Art des Arbeitsverhältnisses, die Berücksichtigung des Berufsrisikos sowie die Fachkenntnisse des Landwirts. vii. Pflichten des Arbeitgebers Die Hauptpflicht der mySaess besteht nach Art. 322 Abs. 1 OR in der Pflicht zur Zahlung des Lohnes. Falls vertraglich nichts Abweichendes geregelt wurde, ist der Lohn gemäss Art. 323 Abs. 1 OR am Ende des Monats zu entrichten. Grundsätzlich bestimmt sich die Höhe des Lohnes nach der Parteienvereinbarung, vorbehalten bleiben allfällige kantonale 205 BGE 117 II 72 E. 4a S. 74 f. 206 BGE 132 III 115 E. 5.2 S. 120 f. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 77 Mindestlohnregelungen (wie z.B. im Kanton Neuenburg207, Jura, Genf, Tessin und Basel- Stadt).208 Die mySaess hat gegenüber dem Landwirt gestützt auf Art. 328 OR eine Fürsorgepflicht inne. Nach Art. 328 Abs. 1 OR hat die mySaess die Persönlichkeit des Landwirts zu achten und zu schützen, auf deren Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Sodann muss die mySaess zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität des Landwirts die erforderlichen Massnahmen treffen. Ausserdem hat die mySaess Ferien-, Mutter- oder Vaterschaftsurlaubsansprüche nach Art. 329 ff. OR zu gewähren sowie die Bestimmungen betreffend den Kündigungsschutz nach Art. 336 ff. OR zu beachten. Auf sozialversicherungsrechtliche Aspekte und Pflichten dieser Variante wird im zweiten Teil dieser Arbeit genauer eingegangen. c. Konkrete Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses Wir empfehlen der mySaess für die effektive Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses mit dem Landwirt die folgenden zwei Möglichkeiten: i. Einzelarbeitsvertrag mit Arbeit auf Abruf im Stundenlohn Wir empfehlen den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit Arbeit auf Abruf im Stundenlohn. Ein solcher Arbeitsvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass der Arbeitnehmer bei Bedarf kurzfristig aufgeboten werden kann. Der Arbeitnehmer wird für diese ständige Bereitschaft mit einem Stundenlohn entschädigt, welcher in Folge der ständigen Bereitschaft höher als sein normaler Stundenlohn angesetzt wird. Der Vorteil eines Arbeitsvertrags mit Arbeit auf Abruf im Stundenlohn liegt darin, dass der Landwirt verpflichtet wird, im Falle einer Buchung seine Arbeitsleistung kurzfristig zu erbringen bzw. das Tiny House auf Abruf zu unterhalten sowie für die Gäste vorzubereiten. Zudem muss bei ausbleibenden Buchungen kein Monatslohn bezahlt werden, denn nur die 207 BGE 143 I 403. 208 Unia, Gesetzliche Mindestlöhne, Bern 2021, < https://www.unia.ch/de/arbeitswelt/von-a- z/mindestlohn> (besucht am: 23. November 2021). Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 78 effektiv geleisteten Stunden werden, unter Beachtung der kantonalen Mindestvor- schriften, vergütet. Die mySaess sichert sich so die Pflicht des Arbeitnehmers bzw. des Landwirts, im Falle einer Buchung die anfallenden Arbeiten auch wirklich zu erledigen und geht so ein geringeres Risiko ein, dass eine Buchung nicht umgesetzt werden kann, weil der Landwirt die anfallende Arbeit ablehnt. M.a.W. ist der Arbeitsvertrag für beide Parteien verbindlich. Ebenfalls kann der administrative Aufwand durch immer neue Vertrags- abschlüsse minimiert werden, da ein einmaliger Arbeitsvertrag mit dem Landwirt genügt. Ein weiterer Vorteil liegt in der Rechtssicherheit dieser Variante. Die Abläufe und Verhältnisse sind klar geregelt und lassen auch einen sauberen sozialversicherungs- rechtlichen Ablauf zu. Zudem sind die Pflichten des Landwirts umschrieben und können rechtlich geltend gemacht werden. Wirtschaftlich gesehen kann man mit dieser Variante die zukünftigen Risiken eines Prozesses vor Gericht minimieren und somit eine langfristige Planung und Geschäftsführung für die mySaess ermöglichen. ii. Rahmenarbeitsvertrag mit einzelnen Einsatzarbeitsverträgen Eine Alternative bietet der Abschluss eines Rahmenarbeitsvertrages, in welchem die Grundbedingungen für spätere Einsatzarbeitsverträge wie die Höhe des Lohnes und sonstige Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind. Zusätzlich zu diesem wird für jeden Einsatz, also jede einzelne Buchung, ein kleiner Einsatzarbeitsvertrag abge- schlossen, welcher dann diese spezifische Vor- und Nachbereitung des Tiny House regelt. Das Problem dieser Variante liegt darin, dass der Rahmenarbeitsvertrag bereits bei der Aufschaltung des jeweiligen Übernachtungsangebotes abgeschlossen werden sollte, jedoch die einzelnen Einsatzarbeitsverträge erst nach der Buchung durch den Kunden erfolgen. Der Landwirt ist somit rechtlich nicht verpflichtet, diesen Einsatz tatsächlich anzunehmen und der Kunde könnte somit ein Angebot gebucht haben, welches so nicht umgesetzt werden kann. An dieser Stelle möchten wir klar festhalten, dass wir in diesem Rechtsgutachten keine Beurteilung dieses wirtschaftlichen Risikos vornehmen. Im Umkehrschluss muss dem Landwirt dafür kein Grundlohn für seine Bereitschaft für die Arbeit auf Abruf bezahlt werden, womit die Kosten bzw. der Arbeitslohn gesenkt werden können. Sofern tatsächlich eine Übernachtung gebucht wird, ist dem Landwirt ein Stundenlohn nach Aufwand zu bezahlen. Natürlich kann eine bestimmte Zeitdauer für Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 79 das Vorbereiten oder die Wartung eines Tiny Houses abgemacht werden, damit sich die Arbeitsstunden in Grenzen halten. Diese Variante ist zwar aus rechtlicher Sicht zulässig, jedoch wird die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen der mySaess und dem Landwirt durch den Abschluss der vielen einzelnen Verträge auf der einen Seite komplex. Durch den Abschluss eines Rahmen- arbeitsvertrags können auf der anderen Seite aber Kosten eingespart werden, in dem der Stundenlohn des Landwirts ohne die Bereitschaftsentschädigung tiefer ausfällt als beim Abschluss eines Einzelarbeitsvertrags mit Arbeit auf Abruf im Stundenlohn. Offen bleibt hingegen, wie hoch diese Entschädigung und der Grundlohn bzw. der Stundenlohn tatsächlich anzusetzen ist. Wir empfehlen, den Lohn ausdrücklich im Ver- trag zu regeln und gegebenenfalls auch von der Rentabilität des Start-ups abhängig zu machen. d. Verträge betreffend die Aktivitäten auf und rund um den Bauernhof Dem Landwirt wird in dieser Variante die Freiheit eingeräumt, mit den Gästen der mySaess eigenständig und selbständig die entsprechenden Verträge hinsichtlich der Aktivitäten auf und rund um seinen Hof abzuschliessen. Auf ihrer Homepage kann die mySaess die zusätzlich buchbaren Aktivitäten aufschalten, sollte aber klar und deutlich darauf hinweisen, dass die Verträge betreffend die über die Übernachtung hinaus- gehenden Aktivitäten ausschliesslich zwischen den Gästen und dem Landwirt entstehen und diese Vertragsverhältnisse für die mySaess in keiner Weise Rechte und Pflichten begründet. e. Fazit zur Variante 1 Unseres Erachtens gewährt die Variante 1 aufgrund der ausgewählten Vertragstypen beiden Parteien Rechtssicherheit mit klaren rechtlichen Rahmenbedingungen. Für die mySaess räumt das Eingehen eines Mietverhältnisses insoweit eine rechtliche Sicherheit ein, als sie in den folgenden Konstellationen gegen einen säumigen Landwirt vorgehen kann. Der Landwirt ist aufgrund von Art. 256 Abs. 1 OR verpflichtet, das Mietobjekt zum vereinbarten Zeitpunkt in einem zu vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu übergeben und im demselben zu erhalten. Übergibt der Landwirt das Mietobjekt nämlich nicht zum vereinbarten Zeitpunkt, kann die mySaess nach den Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 80 Art. 107-109 OR über die Nichterfüllung von Verträgen vorgehen und insbesondere Schadenersatz vom Landwirt verlangen. Übergibt der Landwirt ein mit Mängeln behaftetes Mietobjekt, kann die mySaess nach der Bestimmung von Art. 258 OR vorgehen. Der Abschluss eines Mietvertrags gewährt den einzelnen Landwirten eine gewisse wirtschaftliche Sicherheit, denn diese werden aufgrund des Mietvertrags unabhängig von einer Buchung einer Übernachtung für das Zur-Verfügung-Stellen ihres Grundstücks zum Aufstellen der Tiny Houses entschädigt. Die mySaess kann mit dem Arbeitsvertrag mit Arbeit auf Abruf den Landwirt verpflichten, auch bei vielen Buchungen seine Arbeitsleistung zu erfüllen, sodass keine Fehlbuchungen entstehen. Ebenfalls sichert sich die mySaess das vertragliche Recht, ihr Tiny House für die Laufzeit des Mietverhältnisses auf dem Land des Landwirts zu platzieren. Erfüllt der Landwirt in beiden Fällen nicht, kann gegen ihn Schadenersatz nach wegen Vertragsverletzung geltend gemacht werden nach Art. 97 ff. OR. Der Nachteil dieser Variante liegt darin, dass durch den Arbeitsvertrag auf Abruf der Stundenlohn etwas höher ist, weil der Landwirt auch für seine Bereitschaft entlohnt wird. Die Miete kann je nach Einverständnis des Landwirts auch sehr tief ausfällen, sodass sie je nach Ausgang der Vertragsverhandlung nicht gross ins Gewicht fällt. B. Variante 2 Nun beziehen sich die nachfolgenden Empfehlungen nicht ausschliesslich auf das Verhältnis zwischen der mySaess und dem jeweiligen Landwirt. Nebst dem Bestehen eines Mietvertrags und Arbeitsvertrags vermittelt die mySaess die entsprechenden Verträge über die Dienstleistungen, welche auf und rund um den Bauernhof durchgeführt werden, unmittelbar dem Gast oder schliesst diese im Namen und auf Rechnung des Landwirts direkt mit den Gästen ab. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 81 Abbildung 2 - Grafische Darstellung der Variante 2 a. Mietvertrag An dieser Stelle verweisen wir auf die Ausführungen zum Mietvertrag der ersten Variante (siehe Kap. III, N 4 ff.). b. Arbeitsvertrag Hiermit verweisen wir wiederum auf die Ausführung zum Arbeitsvertrag der ersten Variante (siehe Kap. III, N 18 ff.). c. Agenturvertrag Bei dieser Konstellation schliesst der Landwirt die Verträge betreffend die Aktivitäten auf und rund um den Hof nicht mehr eigenständig und selbständig mit den Gästen ab. Die Gäste haben nun die Möglichkeit die konkreten Verträge direkt bei der Buchung auf der Homepage der mySaess abzuschliessen. Da sowohl die mySaess, der Landwirt als auch der Gast in einem Vertragsverhältnis stehen, stellt das Vertragsverhältnis ein Drei- parteienverhältnis dar. Im Anschluss an das Auftragsrecht nach Art. 394 ff. OR regelt das Obligationenrecht besondere Arten des Auftrages, insbesondere den Mäklervertrag nach Art. 412 ff. OR und den Agenturvertrag nach Art. 418a ff. OR. i. Abgrenzung zum Mäklervertrag Durch den Mäklervertrag erhält ein Mäkler gemäss Art. 412 Abs. 1 OR den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 82 den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln.209 Ein Agent übernimmt aufgrund des Agenturvertrags gemäss Art. 418a Abs. 1 OR die Verpflichtung, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen, ohne zu den Auftraggebern in einem Arbeitsverhältnis zu stehen. Während sich die Tätigkeit eines Mäklers nur auf einzelne bestimmte Geschäfte beschränkt,210 wird ein Agent dauernd für einem bestimmten Auftraggeber tätig.211 M.a.W. begründet ein Agenturvertrag ein Dauerschuldverhältnis.212 In dieser Variante schliesst der Landwirt mit den Gästen die entsprechenden Verträge hinsichtlich seinen auf und rundum den Hof angebotenen Aktivitäten nicht selbständig und unabhängig von der mySaess ab. Die Gäste haben nämlich auf der Homepage der mySaess neben der Möglichkeit zur Buchung einer Übernachtung in einem Tiny House zusätzlich die Gelegenheit, diverse vom Landwirt angebotene Aktivitäten auszuwählen. Folglich hat die Entstehung der entsprechenden Verträge nicht nur Auswirkungen auf das Zweiparteienverhältnis Landwirt und Gäste, sondern diese erstrecken sich auf das Dreiparteienverhältnis Landwirt, Gäste und mySaess. Vor diesem Hintergrund erscheint es sinnvoll, dass zwischen dem jeweiligen Landwirt und der mySaess ein Agenturvertrag nach Art. 418a Abs. 1 OR abgeschlossen wird. Durch den Abschluss eines Agenturvertrags verpflichtet sich die mySaess dauernd für die jeweiligen Landwirte Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen, ohne zum Auftraggeber in einem Arbeitsverhältnis zu stehen. Der Landwirt tritt als Auftraggeber auf, denn er möchte, dass die mySaess seine auf dem Hof angebotenen Aktivitäten den Gästen vermittelt oder den entsprechenden Vertrag unmittelbar zum Abschluss bringt. Die mySaess ihrerseits nimmt die Tätigkeit eines Agenten wahr, da sie den Gästen die Aktivitäten des Landwirts vermittelt oder die jeweiligen Verträge über die Aktivitäten selbst abschliesst. Der Abschluss eines Mäklervertrages zwischen der mySaess und dem jeweiligen Landwirt ist in casu ausgeschlossen, denn die mySaess übernimmt nicht einzig die Verpflichtung, ein einzelnes Geschäft dem Landwirt zu vermitteln oder für diesen abzuschliessen. Vielmehr übt die mySaess während der gesamten Zeitspanne, in welcher 209 Vgl. AMMANN, BSK, N 1 zu Art. 412 OR. 210 BGE 75 II 53 E. 1 S. 54 ff.; PÄRLI, BSK, N 4 zu Art. 418a OR; AMMANN, BSK, N 19 zu Art. 412 OR. 211 Urteil des BGer 4C_66/2002 vom 11. Juni 2002 E. 2.1; PÄRLI, BSK, N 1 zu Art. 418a OR. 212 KOLLER, S. 1631. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 83 das Tiny House auf dem Grundstück des Landwirts stehen darf, die Tätigkeit eines Agenten aus. ii. Problematik des Bestehens von Arbeitsvertrag und Agenturvertrag In casu erscheint es zunächst problematisch, dass zwischen der mySaess und dem jeweiligen Landwirt ein Arbeitsverhältnis besteht. Aus der Bestimmung von Art. 418a Abs. 1 OR ergibt sich nämlich bereits, dass der Agent nicht in einem Arbeitsverhältnis zu seinem Auftraggeber stehen darf. Beim Agenten handelt es sich um einen selbständiger Gewerbetreibenden, der sein Gewerbe eigenständig und selbständig ausführt und insbesondere seine Tätigkeit nach seinem Ermessen organisieren kann und seine Tätigkeitszeit selber einzuteilen vermag.213 Wenn dem Agenten diese Freiheiten nicht zustehen, wird das Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses angenommen und infolgedessen kann kein Agenturvertrag entstehen.214 Nach diesen Ausführungen erscheint es als unzulässig, dass die mySaess, welche bereits im Arbeitsverhältnis als Arbeitgeberin des Landwirts auftritt, nun im Rahmen des Agenturvertrags auch noch als Auftraggeber des Landwirts tätig wird. In einer solchen Konstellation würde der Landwirt aufgrund des bestehenden Arbeitsverhältnisses in einem Subordinationsverhältnis zur mySaess stehen. Die Bestimmung von Art. 418a Abs. 1 OR ist wohl so zu verstehen, dass der Agent nicht zugleich auch Arbeitnehmer des Auftraggebers sein darf. Wenn nun aber, wie im vorliegenden Fall, der Landwirt als Auftraggeber auftritt und die mySaess als Agent tätig wird, handelt es sich nach unserer Ansicht nicht um einen Verstoss gegen die Bestimmung von Art. 418a Abs. 1 OR. Erstens tritt die mySaess in dieser Konstellation nicht zugleich als Arbeitgeberin und als Auftraggeberin auf, sondern der Landwirt ist Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis und Auftraggeber im Agenturverhältnis. Bei einem solchen Rollentausch ist auch das gleichzeitige Bestehen von Arbeitsvertrag und Agenturvertrag zwischen den identischen Parteien zulässig. Zweitens erstreckt sich das Arbeitsverhältnis zwischen der mySaess und dem Landwirt lediglich auf Aufgaben, welche im direkten Zusammenhang mit der Übernachtung der 213 BGE 136 III 518 E. 4.4 S. 519 ff.; PÄRLI, BSK, N 3 zu Art. 418a OR. 214 Urteil des BGer 4C_276/2006 vom 25. Januar 2007 E. 5; BGE 129 III 664 E. 3.2 S. 667; 99 II 313. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 84 Gäste in einem Tiny House stehen, z.B. Reinigung, Wechseln der Bettwäsche, Aufbereitung des Warmwassers, Aufstellen des Sonnensegels usw. Insofern ist Art. 418a Abs. 1 OR in der konkreten Ausgestaltung der Konstellation nicht anwendbar. iii. Vermittlungsagent vs. Abschlussagent Damit die Auswirkungen des Agenturvertrags auf das Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Agenten sowie auf das Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Drittkontrahenten beurteilt werden können, muss zunächst ermittelt werden, ob im konkreten Fall ein Vermittlungsagent oder ein Abschlussagent tätig wird. Der Vermittlungsagent übernimmt die Verpflichtung, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln. Die Tätigkeit des Vermittlungsagenten beschränkt sich nur darauf, seinem Auftraggeber potentielle Kunden zu vermitteln. Der Auftraggeber und der Kunde werden durch das Handeln des Vermittlungsagenten weder zum Abschluss eines Vertrages noch zum Vertragsabschluss zu den vom Vermittlungsagenten aufgestellten Bedingungen verpflichtet. Gemäss Art. 418b Abs. 1 OR finden auf den Vermittlungsagenten die Vorschriften über den Mäklervertrag nach Art. 412 ff. OR Anwendung. Demgegenüber übernimmt der Abschlussagent die Verpflichtung, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen. Der Abschlussagent handelt als direkter Stellvertreter.215 Für den Abschlussagenten gelten gemäss Art. 418b Abs. 1 OR die Vorschriften über die Kommission nach Art. 424 ff. OR. Nach der Bestimmung von Art. 418e Abs. 1 OR gilt ein Agent nur als ermächtigt, Geschäfte zu vermitteln. M.a.W. beinhaltet diese Bestimmung eine gesetzliche Vermutung, wonach im Zweifelsfall eine Vermittlungs- agentur vorliegt. Deswegen ist die vorteilhafte Regelung des Abschlussagenten in der konkreten Situation explizit vertraglich zu regeln. Damit werden klare Verhältnisse geschaffen und die Rechtssicherheit gestärkt. Nimmt die mySaess die Rolle einer Vermittlungsagentin ein, so ist es ihre Aufgabe Verträge rund um die auf dem Bauernhof angebotenen Leistungen ihren Gästen zu vermitteln. Wenn die mySaess als Abschlussagent auftreten möchte, beschränkt sich ihre Tätigkeit nicht nur auf die Vermittlung bzw. auf das Anbieten der Aktivitäten auf ihrer 215 Vgl. zum Ganzen PÄRLI, BSK, N 6 zu Art. 418a OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 85 Homepage, sondern sie ist auch zum Abschluss des entsprechenden Vertrages befugt, sobald der Gast eine Übernachtung und eine Aktivität auf der Homepage durch Anklicken eines Package bucht. Wenn die mySaess als Abschlussagentin agiert, handelt sie als direkte Stellvertreterin der Landwirte. iv. Form eines Agenturvertrags Für die Gültigkeit eines Agenturvertrags bedarf es keine besonderen Formvorschriften.216 Da Agenturverträge komplex sind, wird für den Abschluss eines solchen in der Praxis oft die Schriftform gewählt. Die gesetzlichen Bestimmungen betreffend den Agenturvertrag sind dispositiver Natur, d.h. eine Abweichung ist möglich. Allerdings sieht das Gesetz vor, dass nur schriftlich von bestimmten dispositiven Gesetzesbestimmungen abgewichen werden kann. Wir empfehlen der mySaess und dem Landwirt den Agenturvertrag schriftlich aufzu- setzen, so dass Beweisprobleme vermieden bzw. beseitigt werden können. v. Pflichten des Agenten Zunächst wird der mySaess aufgrund des Agenturvertrags die Pflicht auferlegt, im Interesse des Landwirts tätig zu werden bzw. die Geschäfte des Landwirts zu fördern.217 Dabei bestimmt sich der Umfang und die Intensität der erforderlichen Tätigkeit nach dem konkreten Agenturverhältnis sowie aus dem Umstand, dass die mySaess die Betätigung als Agentin lediglich nebenberuflich ausübt.218 Weiter muss die mySaess die Interessen des Landwirts gemäss Art. 418c Abs. 1 OR mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes wahren.219 Nach der herrschenden Lehre gilt für den Agenten der gleiche Sorgfaltsmassstab wie für einen Beauftragten.220 Für einen solchen gilt gemäss Art. 398 Abs. 1 OR wiederum der gleiche Sorgfaltsmassstab wie für einen Arbeitnehmer nach Art. 321a Abs. 1 OR und Art. 321e OR. Somit haftet die mySaess für jedes Verschulden.221 Dabei bezieht sich das Verschulden ausschliesslich 216 PÄRLI, BSK, N 5 zu Art. 418a OR. 217 PÄRLI, BSK, N 1 zu Art. 418c OR. 218 BGE 122 III 66. 219 PÄRLI, BSK, N 2 zu Art. 418c OR. 220 MÜLLER, N 2178. 221 BGE 133 III 121 E. 4 S. 128 ff.; 127 III 357 E. 2 S. 360; 124 III 155 E. 3 S. 161 ff.; 115 II 62 E. 3 S. 64 ff. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 86 auf die Verletzung von Sorgfaltspflichten. Aufgrund der bestehenden Sorgfaltspflicht gegenüber dem Landwirt wird die mySaess dazu angehalten, diesen über die Vermittlung bzw. den Abschluss eines Vertrages zu informieren.222 Art. 418d OR enthält eine Geheimhaltungspflicht bzw. ein Konkurrenzverbot, wonach die mySaess Geschäftsgeheimnisse des Landwirts, welche ihr anvertraut oder aufgrund des Agenturverhältnisses bekannt geworden sind, auch nach der Beendigung des Vertrages nicht verwerten oder anderen mitteilen darf. vi. Rechte des Agenten Die mySaess hat gemäss Art. 418g Abs. 1 OR Anspruch auf die vereinbarte Abschlussprovision für alle Geschäfte, die sie während des Agenturverhältnisses abgeschlossen hat.223 Der Anspruch der mySaess auf Provision fällt gemäss Art. 418h Abs. 1 OR nachträglich dahin, wenn die Ausführung eines abgeschlossenen Geschäftes aus einem vom Auftraggeber nicht zu vertretenden Grunde unterbleibt oder gemäss Art. 418h Abs. 2 OR, wenn der Landwirt die Leistung zwar erfüllt, aber die Gegenleistung ganz oder zu einem grossen Teil unterbleibt. Hindert der Landwirt die mySaess durch Verletzung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten schuldhaft daran, die Provision in dem vereinbarten oder nach den Umständen zu erwartendem Umfang zu verdienen, hat die mySaess gegenüber dem Landwirt gestützt auf Art. 418m Abs. 1 OR Anspruch auf eine angemessene Entschädigung. Grundsätzlich steht der mySaess kein Anspruch auf Ersatz der Kosten und Auslagen zu, welche ihr aufgrund der Ausführung ihrer Tätigkeit entstehen, zumal sie als selbständiger Kaufmann handelt. Der Landwirt muss aber gemäss Art. 422 Abs. 1 OR für diejenigen Kosten der mySaess eine angemessene Entschädigung leisten, welche ihr aufgrund der gebotenen Übernahme einer Geschäftsbesorgung im Interesse des Geschäftsherrn anfallen. Frachten, Zölle, Kosten für allgemeine Werbung im Auftrag des Landwirts stellen u.a. solche Kostenpunkte dar. Der mySaess steht, sofern nicht etwas anderes vereinbart wurde oder üblich ist, gestützt auf Art. 418l Abs. 1 OR ein Anspruch auf eine Inkassoprovision für die von ihr auftragsgemäss eingezogenen und abgelieferten Beiträge zu. Ausserdem hat die mySaess 222 BGE 122 III 68. 223 PÄRLI, BSK, N 1 zu Art. 418g OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 87 zwingend Anspruch auf eine Provision, wenn sie das Delcredere-Risiko i.S.v. Art. 418c Abs. 3 OR, d.h. das Risiko, dass der Kunde nicht bezahlt oder andere Verbindlichkeiten nicht erfüllt, auf sich genommen hat. Erweitert sich der Kundenkreis des Landwirts aufgrund der Tätigkeit der mySaess wesentlich und erwachsen ihm infolgedessen erhebliche Vorteile, hat die mySaess gestützt auf Art. 418u Abs. 1 OR zusätzlichen einen Anspruch auf eine sog. Kundschaftsentschädigung. vii. Beendigung des Agenturvertrags Hinsichtlich des Agenturvertrags ist die Bestimmung von Art. 404 Abs. 1 OR nicht analog anwendbar, wonach die Parteien einen Auftrag jederzeit widerrufen oder kündigen können.224 Art. 418p OR normiert Regelungen zur Beendigung eines Agenturvertrag. Ein auf eine bestimmte Zeit geschlossener Agenturvertrag endet gemäss Art. 418p Abs. 1 OR nach Ablauf dieser bestimmten vereinbarten Zeit. Wenn sowohl die mySaess als auch der Landwirt den bestehenden Agenturvertrag nach Ablauf dieser Zeit stillschweigend fortführen, gilt der Vertrag nach Art. 418p Abs. 2 OR für die gleiche Zeit erneuert, jedoch höchsten für ein Jahr. d. Fazit zur Variante 2 Die Umsetzung dieser Variante birgt vor allem eine wesentliche rechtliche Unklarheit. Die Bestimmung von Art. 418a Abs. 1 OR besagt nämlich, dass der Agent in keinem Arbeitsverhältnis zu seinem Auftraggeber stehen darf. Wir legen diese Regelung dahingehend aus, dass der Agent nicht zugleich Arbeitnehmer des Auftraggebers sein darf. Unseres Erachtens ist die umgekehrte Konstellation aber rechtlich zulässig, so dass diejenige Person, die im Agenturverhältnis als Agent agiert, im Arbeitsverhältnis in der Rolle des Auftraggebers auftreten kann. Das Bundesgericht hat sich bis anhin allerdings noch nicht mit der Frage befasst, ob ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Agenten und seinem Auftraggeber, trotz dem anderslautenden Wortlaut von Art. 418 Abs. 1 OR, bestehen darf und folglich ein Agenturvertrag gültig entstehen kann. Aufgrund dieser 224 Urteil des BGer 4C.270/2002 vom 11. Februar 2003; KOLLER, S. 1634; PÄRLI, BSK, N 1 zu Art. 418q OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 88 rechtlichen Unsicherheit raten wir der mySaess einem Vorgehen nach Variante 2 und somit auch dem Abschluss eines Agenturvertrags ab. C. Variante 3 Diese Variante versucht der mySaess einen Weg aufzuzeigen, auf welchem ihr im Vergleich zu den zwei andere Varianten möglichst wenig Pflichten auferlegt werden bzw. die Vertragsverhältnisse in ihrem Interesse ausgestaltet werden. a. Typengebundenheit Im Schweizerischen Obligationenrecht ist die Bezeichnung eines Vertrages für dessen Qualifikation nicht von Relevanz. Viel mehr wird auf den wirklichen Parteiwillen abgestellt, welcher nach Art. 1 Abs. 1 OR bei übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen in einem Vertrag mündet. Nach Art. 18 Abs. 1 OR wird bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt nicht auf die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise, sondern auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abstellt. Dies schlägt sich somit in der Typengebundenheit nieder: Wenn bestimmte Merkmale eines Vertragstypus erfüllt sind, dann wird dieser Vertragstypus angenommen, auch wenn der Vertrag eine andere Bezeichnung trägt. Die mySaess kann nicht über die Bestimmung der Rechtsnatur eines Vertrags- verhältnisses disponieren. Wenn das angerufene Gericht nun beurteilt, ob ein Vertragstyp des Obligationenrechts vorliegt, berücksichtigt es die tatsächlichen Verhältnisse des konkreten Einzelfalls und prüft die objektiven Kriterien, welche für das Vorliegen eines bestimmten Vertrages massgebend sind.225 b. Gebrauchsleihevertrag oder Mietvertrag An dieser Stelle wird geprüft, ob aufgrund der Tatsache, dass die mySaess ihre Tiny Houses auf dem Grundstück des Landwirts aufstellen möchte, anstelle eines Mietver- hältnisses auch der Abschluss eines Gebrauchsleihevertrags geeignet sein könnte. Durch den Gebrauchsleihevertrag nach Art. 305 OR verpflichtet sich der Landwirt der mySaess einen Teil seines Grundstücks zu unentgeltlichem Gebrauch zu überlassen226, 225 Urteil des BGer 4A_141/2019 vom 26. September 2019 E. 4.1. 226 BGE 98 II 211 E. 5 S. 216 f. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 89 und die mySaess, dieselbe Sache nach gemachtem Gebrauch dem Landwirt zurück- zugeben. Die Gebrauchsleihe erfolgt immer unentgeltlich.227 Gegenstand der Gebrauchsleihe können sowohl bewegliche als auch unbewegliche Sachen sein.228 Die mySaess darf die geliehene Sache nur gebrauchen, wobei sich das Gebrauchsrecht und dessen Umfang nach der Vereinbarung der Parteien bestimmt. Die Gebrauchsleihe begründet ein Dauerschuldverhältnis, denn die Leihe erstreckt sich auf eine bestimme oder unbestimmte Zeit. Die Eigentumsverhältnisse werden von der Leihe nicht berührt, d.h. das Grundstück liegt weiterhin im Eigentum des Landwirts. Allerdings geht der Besitz mit der Übergabe der Leihsache auf die mySaess über. Durch den Abschluss eines Gebrauchsleihevertrags i.S.v. Art. 305 ff. OR könnte die mySaess Kosten einsparen, denn sie schuldet dem Landwirt kein Entgelt für das Abstellen der Tiny Houses auf dessen Grundstück. Anstelle eines Gebrauchsleihevertrags könnte die mySaess mit dem Landwirt wiederum einen Mietvertrag nach Art. 253 ff. OR abschliessen, denn es wird sich in der Praxis als schwierig erweisen, mit einem Landwirt ein Gebrauchsleihevertrag abzuschliessen, zumal dieser keine Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung eines Teils seines Landes erhält. Sobald die mySaess für das Abstellen der Tiny Houses auf seinem Grund dem Landwirt eine Gegenleistung (in Form von Geld, Sachleistung etc.) erbringt, liegt zwingend ein Mietvertrag vor. Leistet die mySaess den Mietzins nicht ausschliesslich in Form von Geld, kann es sich dabei allenfalls um ein unzulässiges Koppelungsgeschäft handeln. Ein Koppelungsgeschäft liegt vor, wenn zwei selbständige Verträge derart miteinander verbunden werden, dass diese Leistung und Gegenleistung eines synallagmatischen Vertrages verkörpern. Gemäss Art. 254 OR ist ein Koppelungs- geschäft, welches im Zusammenhang mit der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen steht, nichtig i.S.v. Art. 20 OR, wenn der Abschluss eines Mietvertrages davon abhängig gemacht wird und folglich für den Bestand eines Mietvertrages elementar ist.229 Wenn nun die mySaess dem Landwirt kein Geld für die Gebrauchsüberlassung bezahlt, sondern ihm dafür den Abschluss eines Arbeitsvertrages in Aussicht stellt, könnte dies u.U. unter 227 BGE 136 III 186 E. 3.2 S. 188 ff.; Urteil des BGer 4A_55/2010 vom 15. April 2010 E. 3 ff. 228 BGE 125 III 363. 229 BGE 118 II 157 E. 3c S. 163. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 90 analoger Anwendung von Art. 254 OR ein unzulässiges Koppelungsgeschäft darstellen. Es sei dahingestellt, ob die Bestimmung von Art. 254 OR trotz entgegenstehendem Wortlaut auf die Miete von Land anwendbar ist. Auf jeden Fall liegt diesbezüglich eine gewisse Rechtsunsicherheit vor, wenn man zwei eigenständige Verträge in einer solchen Weise verbindet bzw. verkoppelt. Wenn folglich dennoch im Sinne der klaren Regelung und Rechtssicherheit ein Mietvertrag abgeschlossen wird, hat die mySaess zusätzlich den Vorteil die dispositiven Normen des Mietrechts vertraglich zu ihren Gunsten auszureizen. Die mySaess kann den Mietvertrag wie folgt in ihrem Interesse ausgestalten: Im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit dem Landwirt kann sie einen möglichst tiefen Mietzins aushandeln, denn innerhalb der gesetzlichen Schranken dürfen die Parteien frei über die Höhe des Mietzinses befinden. Ausserdem dürfen diese gemeinsam gemäss Art. 257c OR festlegen, auf welchen Zeitpunkt die mySaess den Mietzins ausrichten muss. Weiter kann die mySaess im Mietvertrag festhalten, dass sie keine Nebenkosten i.S.v. Art. 257a Abs. 1 OR zu bezahlen hat, zumal sie zu einer solche Zahlung gemäss Art. 257a Abs. 2 OR nur dann verpflichtet werden kann, wenn sie dies mit dem Landwirt besonders vereinbart hat. Die mySaess geht sowohl mit einem Abschluss eines Gebrauchsleihevertrages wie auch beim Unterlassen des Abschlusses eines solchen Vertrages ein gewisses Risiko ein, denn zum einen ist anzunehmen, dass nicht jeder Landwirt ein Teil seines Grundstücks unentgeltlich zur Verfügung stellen wird und zum anderen besteht bei einem Unterlassen eines Abschlusses eine ernstzunehmende Rechtsunsicherheit. Insofern ist das Abschliessen eines Mietvertrages unter einseitiger Berücksichtigung der Interessen der mySaess in rechtlicher Hinsicht die beste Vorgehensweise, da die mySaess den Vertrag nicht nach ihren Vorstellungen ausgestalten kann. c. Arbeitsvertrag Da im vorliegenden Fall die begriffsnotwendigen Elemente des Einzelarbeitsvertrages nach Art. 319 Abs. 1 OR gegenüber Kriterien eines anderen Vertragstyps überwiegen (siehe Kap. III, N 24 ff.) liegt in rechtlicher Sicht ein Einzelarbeitsvertrag vor. Daran ändert sich auch nichts, wenn die mySaess diesen Vertrag nicht als Einzelarbeitsvertrag bezeichnet oder wenn ein Landwirt Leistungen eines Einzelarbeitsvertrags erbringt, obschon gar keine entsprechende schriftliche Vereinbarung besteht. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 91 Nicht massgebend sind nach dem Bundesgericht also subjektive oder formale Kriterien, wie Parteiwillen oder Vorstellungen der Parteien über den Vertragstypus.230 In diesem Zusammenhang ist speziell auf das Problem der Scheinselbständigkeit hinzuweisen: Wenn ein Arbeitnehmer im Aussenverhältnis als formal Selbständigerwerbender auftritt, jedoch eigentlich im Innenverhältnis Arbeitsleistung wie ein Arbeitnehmer erbringt und alle materiellen Kriterien eines Arbeitsvertrages erfüllt sind, so sind die arbeits- schutzrechtlichen Bestimmungen trotzdem anzuwenden. Bei der Scheinselbständigkeit handelt es sich um eine Umgehungsform des arbeitsrechtlichen und damit verbundenen sozialversicherungsrechtlichen Schutzes. In der Variante 3 soll ein Arbeitsvertrag möglichst vermieden werden. Da aber wie oben unter Variante 1 erläutert, sämtliche Merkmale eines dessen erfüllt sind, wird dies eher problematisch. Natürlich gilt im Privatrecht nach wie vor der Grundsatz, wo kein Kläger, da kein Richter. Die Bestimmungen des Arbeitsvertrages kommen dennoch zur Anwendung, auch wenn gar kein Arbeitsvertrag geschlossen ist, sofern die Merkmale eines solchen aber erfüllt sind. Während die Parteien von den Normen des Besonderen Teils des Obligationenrechts vielfach mittels Parteiabrede abweichen dürfen, sind die Bestimmungen des Arbeitsrechts weitgehend der Parteiendisposition entzogen. Art. 361 OR und Art. 362 OR besagen, welche Normen zwingender Natur und folglich unabänderlich zuungunsten des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers bzw. unabänderlich zuungunsten des Arbeits- nehmers sind. Wenn die Parteien Vereinbarungen treffen, welche den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen zuwiderlaufen, sind diese gemäss Art. 361 Abs. 2 OR bzw. Art. 362 Abs. 2 OR nichtig und es kommen in der Folge die zwingenden Gesetzesregeln zur Anwendung. Wie sich bspw. aus der Bestimmung von Art. 362 Abs. 1 OR ergibt, kann von der Haftung des Arbeitnehmers nach Art. 321e OR nicht durch eine vertragliche Abrede abgewichen werden. Folglich steht dem Arbeitgeber bei einer Sorgfalts- pflichtverletzung des Arbeitsnehmers stets der Rechtsbehelf nach Art. 97 OR zu. Infolgedessen bleibt der mySaess nur ein minimaler Spielraum, um die arbeitsrechtlichen Bestimmungen zu ihren Gunsten auszureizen. Nach der Bestimmung von Art. 322 Abs. 1 OR können die Parteien die Höhe des auszurichtenden Lohnes frei 230 Urteil des BGer 4A_592/216 vom 16. März 2017 E. 2.1. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 92 bestimmen. Der Grundsatz der Lohngleichheit von Mann und Frau, welcher in Art. 8 BV verankert ist, müssen die Parteien als zwingend beachten, d.h. die mySaess darf ihren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern keinen unterschiedlichen Lohn ausbezahlen, sofern der Lohnunterschied aufgrund von geschlechtlichen Unterschieden besteht.231 Weiter kann die mySaess den Landwirten nach Art. 327 Abs. 1 OR dazu verpflichtet, die Geräte und das Material, welcher dieser für die Arbeit braucht, vertraglich aufbürden und muss es dem Landwirt nicht zur Verfügung stellen. Es ist aus einer wirtschaftlichen Perspektive abzuwägen, ob man sich für eine risikoreiche Variante 3 entscheidet, welche im Falle einer Klage jetzt noch unbekannte Konsequenzen nach sich ziehen kann oder ob man den weniger lukrativen, aber aus rechtlicher Sicht sauberen und sichereren Weg von Variante 1 oder 2 gehen möchte. d. Agenturvertrag Damit die mySaess möglichst viel von den Einnahmen der Landwirte profitieren kann, sollte sie bei den Vertragsverhandlungen mit den Landwirten eine möglichst hohe Provision aushandeln. Die Parteien dürfen die Höhe der Provision nämlich frei bestimmen. Des Weiteren kann die mySaess im Agenturvertrag ein Konkurrenzverbot vereinbaren, so dass ihr bei Auflösung des Vertrages nach Art. 418d Abs. 3 OR einen unabdingbaren Anspruch auf ein angemessenes besonderes Entgelt zusteht, sofern der Landwirt künftig mit allfälligen Konkurrenten bzw. Nachahmern ins Geschäft kommt und selbst das Konzept der mySaess umzusetzen versucht. Über den Zeitpunkt der Fälligkeit der Provision dürfen die beiden Parteien gemäss Art. 418i Abs. 1 OR ebenfalls eine Vereinbarung abschliessen, d.h. die Parteien können eine individuelle Lösung treffen, welche ihre Interessen berücksichtigt.232 Zudem wird der mySaess die Möglichkeit eingeräumt, im Agenturvertrag einen Anspruch auf Kosten- und Auslagenersatz i.S.v. Art. 418n Abs. 1 OR festzuhalten. Ausserdem können die Parteien, für Geschäfte, die ganz oder teilweise erst nach Beendigung des Agenturverhältnisses zu erfüllen sind, eine spätere Fälligkeit des Provisionsanspruches gemäss Art. 418t Abs. 3 OR schriftlich vereinbaren. 231 Vgl. PORTMANN/RUDOLPH, N 2 und N 12 zu Art. 322 OR. 232 Vgl. BGE 121 III 414. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 93 In dieser Konstellation trägt die mySaess allerdings während den Vertragsverhandlungen wiederum das Risiko, dass der Landwirt bei einer zu hohen Provision keinen Agenturvertrag mit der mySaess eingehen möchte. Dies stellt ein wirtschaftliches Risiko dar und muss im Einzelfall in den jeweiligen Vertragsverhandlungen zwischen mySaess und Landwirten ermittelt und bestimmt werden. Fraglich ist aber, ob man mit jedem Landwirt unterschiedliche Preise aushandeln oder eine transparente Lösung sucht, wo alle Landwirte für ihre Tätigkeit einen einheitlichen Betrag bzw. Ansatz bekommen. Wir raten der mySaess erneut zum Abschluss eines Agenturvertrags, da es wiederum in Hinblick auf die Rechtssicherheit Vorteile bringt und man im Falle der Problematiken seitens des Landwirts entsprechende rechtliche Möglichkeiten hat. Auch lässt sich der Agenturvertrag im Sinne der mySaess ausgestalten. e. Fazit zur Variante 3 Unserer Meinung nach stellt die Variante 3 ein rechtliches Risiko dar, welches die Autoren an dieser Stelle nicht abzuschätzen vermögen. Die einzelnen Aspekte können entsprechende unter Umständen kurzweilige finanzielle bzw. wirtschaftliche Vorteile bringen, doch in langfristiger Sicht verschiedenste komplexe Rechtstreitigkeiten und negative Publicity bzw. Reputationsschäden auslösen. Da alle Voraussetzungen für den Mietvertrag, den Arbeitsvertrag sowie für den Agenturvertrag erfüllt sind, können diese nicht einfach wegbedungen werden, auch dann nicht, wenn dies beider Parteiwillen entspricht. Sollte der Vertrag durch ein Gericht beurteilt werden, könnte dieser als Mietvertrag, Arbeitsvertrag oder als Agenturvertrag gewertet werden und die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften kommen unveränderter zur Anwendung. Wenn jedoch aktiv das entsprechende Rechtsverhältnis von der mySaess gestaltet wird, dann kann der Vertrag im Interesse der mySaess ausgestaltet werden. Vorteilhaft für die mySaess ist, dass sie einerseits die dispositiven Normen des Gesetzes so anpassen kann, wie es ihr gefällt und dient und andererseits Rechtssicherheit hat. D. Exkurs: Eigentumsverhältnis betreffend die Tiny Houses Angenommen die Tiny Houses stehen nicht im Eigentum der mySaess, sondern gehören dem Landwirt, fallen einige rechtliche Probleme weg. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 94 Bei einer solchen Konstellation stellt der Landwirt sein eigenes Eigentum auf sein Grundstück. Alsdann wird der Abschluss eines Mietvertrages überflüssig. Der Landwirt würde sodann seine eigenen Tiny Houses auf der Homepage der mySaess zur Übernachtung ausschreiben. Die mySaess wiederum vermittelt oder schliesst den Übernachtungsvertrag im Namen und auf Rechnung des Landwirt ab. Infolgedessen wird die mySaess jedoch weniger von den aus einer Übernachtung resultierende Einnahmen erhalten, als wenn sie ihre eigenen Tiny Houses vermietet. Verglichen mit anderen Anbietern wie Air B’n’B ist der Landwirt nicht zwingend der Eigentümer der Tiny Houses und die mySaess ist nicht nur ein reiner Angebotsvermittler, sondern auch ein möglicher Eigentümer. Der Aufwand für den Landwirt beginnt schon mit dem Aufstellen und Dulden des Tiny Houses auf seinem Grundstück, und nicht erst durch den Abschluss einer Übernachtung, für welche dem Vermittler wie Air B’n’B eine Gebühr bezahlt werden muss. Es ist sicherlich aus rechtlicher Sicht und mit Blick auf die Rechtssicherheit lohnenswert, bei Abschluss des Arbeitsvertrages all diese Punkte mit den Landwirten vertraglich geregelt zu haben, um bei allfälligen rechtlichen Streitigkeiten Problematiken oder Un- klarheiten auszuschliessen oder zu minimieren. E. Gesamtfazit Nach dem Gesagten empfehlen wir der mySaess die entsprechenden Verträge nach der Variante 1 mit dem Landwirt abzuschliessen und sich an dieser Vorgehensweise zu orientieren. Dabei ist nicht zu vergessen, dass die nach Variante 1 bestehenden Verträge (Mietvertrag und Arbeitsvertrag) möglichst im Sinne der mySaess zu gestalten sind. Die Vorteile dieser Variante liegen vor allem in der Risikominimierung und der Klarheit hinsichtlich der Ausgestaltung des rechtlichen Verhältnisses zwischen der mySaess und dem Landwirt. Auch verhindern sie, dass der Landwirt seine Arbeitsleistung verweigern könnte, denn er ist vertraglich verpflichtet sie zu erbringen, da er auf Abruf bereitsteht. Bedingt durch die Typengebundenheit des Schweizerischen Obligationenrechts sind ein Miet- bzw. ein Arbeitsvertrag einerseits zwingend vorliegend, aber andererseits ist es durchaus sinnvoll, diese von Anfang an zugunsten der mySaess abzuschliessen und auszugestalten. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 95 2. Sozialversicherungsrechtliche Folgen der Vertrags- verhältnisse Das schweizerische Sozialversicherungssystem besteht aus einer Fülle von Sozialversicherungen, welche u.a. einen angemessenen Lebensstandard im Alter, bei Invalidität sowie bei Krankheit und Unfall gewährleisten. Nachfolgend werden ausgewählte Versicherungszweige, namentlich die Alters- Hinterlassenenversicherung (AHV), die Unfallversicherung (UV), die berufliche Vorsorge (bV) sowie die Arbeitslosenversicherung (ALV) erläutert und die rechtlichen Folgen für die mySaess aufgezeigt. A. Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) Die Alters- und Hinterlassenenversicherung bildet zusammen mit der Invalidenver- sicherung und in Verbdingung mit den Ergänzungsleistungen die erste Säule der Schweizer Vorsorge. Die erste Säule verfolgt das Ziel, den Existenzbedarf für die ganze Bevölkerung angemessen zu decken.233 a. Obligatorische Versicherung Zunächst ist zu prüfen, welche Personen nach dem Alters- und Hinterlassenen- versicherungsgesetz versichert sind. Nach Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG, sind alle natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz nach diesem Gesetz versichert. Der Wohnsitz einer Person bestimmt sich gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG nach den Artikeln 23-26 des Zivilgesetzbuches. Alle natürlichen Personen, welche einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nachgehen, sind ebenfalls gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. b AHVG nach dem AHVG versichert. Die Unterstellung unter das AHVG erfolgt obligatorisch und es besteht folglich für die natürlichen Personen nach Art. 1a lit. a und b eine Versicherung nach AHVG.234 In Art. 2 AHVG ist die Möglichkeit der freiwilligen Versicherung behandelt, wonach 233 HÜRZELER, N 2 zu § 1. 234 KIESER, N 1 zu Art. 1a AHVG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 96 Auslandschweizer sowie Bürger von EU/EFTA-Staaten sich dem Versicherungsschutz des AHVG unterstellen können. Der Landwirt ist sowohl eine natürliche Person mit Wohnsitz in der Schweiz wie auch eine natürliche Person, welche einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nachgeht. Er fällt somit eindeutig unter Art. 1a Abs. 1 lit. a und lit. b AHVG und ist folglich nach diesem Gesetz versichert, da er zum einen den Wohnsitz in der Schweiz hat und zum anderen auch in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgeht, wenn er für die mySaess arbeitet. b. Beiträge der Versicherten Nachdem geprüft wurde, welche Personen obligatorisch der AHV unterstehen, muss in einem weiteren Schritt festgestellt werden, welche Personen beitragspflichtig sind. i. Beitragspflichtige Personen Nach Art. 3 Abs. 1 AHVG gelten als beitragspflichtig alle Personen, die mit einer bestimmten Tätigkeit ein Einkommen erzielen. Dies ist unabhängig davon geltend, ob dieses Einkommen freiwillig oder aus einer vertraglichen Pflicht, aus ideellen oder monetären Gründen oder möglicherweise sogar in widerrechtlichen oder unsittlichen Tätigkeiten erwirtschaftet wurde.235 Nichterwerbstätigkeit liegt vor, wenn keine Erhöhung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch eine auf Erzielung von Erwerbseinkommen gerichtete Tätigkeit ausgeübt wird. Diese Tätigkeiten zeichnen sich durch die fehlende Gewinnabsicht und durch überwiegende soziale, ideelle oder persönliche Motivation aus.236 Als Nichterwerbstätiger gilt eine Person, welche keine Beiträge aufgrund einer Erwerbstätigkeit zu bezahlen sowie eine Person, die weniger als den Mindestbeitrag aus einer Erwerbstätigkeit zu entrichten hat. Personen, die nicht dauernd voll erwerbstätig sind, leisten die Beiträge gemäss Art. 28bis Satz 1 AHVV wie Nichterwerbstätige, wenn ihre Beiträge vom Erwerbseinkommen zusammen mit denen ihres Arbeitgebers in einem Kalenderjahr nicht mindestens der Hälfte des Beitrages nach Art. 28 AHVV entsprechen. Ihre Beiträge vom Erwerbseinkommen müssen nach Art. 28bis Satz 2 AHVV auf jeden Fall den Mindestbetrag von Art. 28 AHVV erreichen. Als nicht voll erwerbstätig gilt, wer 235 FREY/MOSIMANN/BOLLINGER, N 1 zu Art. 3 AHVG. 236 RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.48. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 97 weniger als die Hälfte der Tagesüblichen Arbeitszeit bzw. weniger als vier Stunden pro Tag arbeitet. Nicht dauernd erwerbstätig ist, wer weniger als 9 Monate pro Jahr arbeitet.237 Beginn und Ende der Beitragspflicht gestalten sich differenziert für Erwerbs- und Nichterwerbstätige aus: Bei Erwerbstätigen beginnt die Beitragspflicht mit Erreichen des 17. Altersjahres und endet mit der Einstellung der Erwerbstätigkeit. Für Nicht- erwerbstätige Personen beginnt die Beitragspflicht erst ab dem 20. Altersjahr und endet mit dem Rentenalter. Der Landwirt befindet sich mit der Verrichtung der Arbeit für die mySaess und den Verkauf von Dienstleistungen an die Übernachtungsgäste, sowie mit der Beteiligung an den Übernachtungen und (möglicherweise) den Mieteinnahmen in einer Erwerbstätigkeit aus vertraglichen Verpflichtungen und ist somit beitragspflichtig, da er ein Erwerbs- einkommen erzielt. Da der Landwirt mit seiner Arbeit einer auf die Erzielung von Erwerbseinkommen ausgerichtete Tätigkeit ausübt, mit welcher die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gesteigert und erhöht werden möchte, übt er eine Erwerbstätigkeit aus. Wir nehmen ausserdem an, dass der Landwirt für die mySaess mehr als vier Stunden am Tag und mehr als neun Monate pro Kalenderjahr tätig ist. Folglich unterliegt der Landwirt der Beitragspflicht. ii. Bemessung der Beiträge Nach Art. 4 Abs. 1 AHVG werden die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt. Die Beiträge sollen in einer Situation des Wegfalls des Erwerbseinkommen für die Sicherstellung des Lebensunterhaltes dienen und somit wird das Risiko der Erwerbslosigkeit gedeckt.238 Die Erwerbstätigkeit ist eine persönliche Tätigkeit, die darauf ausgerichtet ist, ein Einkommen zu erzielen, mit welchem die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht werden soll. Entscheidend für die Bestimmung einer Erwerbstätigkeit ist nicht die subjektive Qualifikation durch die Person selbst, sondern die objektiven tatsächlichen 237 RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.50. 238 FREY/MOSIMANN/BOLLINGER, N 1 zu Art. 4 AHVG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 98 Gegebenheiten. Die planmässige Verwirklichung der Erwerbsabsicht durch Arbeits- leistung ist ein wesentliches Merkmal einer Erwerbstätigkeit.239 Die Unterscheidung von erwerbstätigen und nichterwerbstätigen Personen in Art. 4 AHVG ist insofern von Belang, als für die beiden Beitragssysteme gelten. Die erwerbstätigen Personen müssen den AHV-Betrag nach Höhe ihres Erwerbseinkommens entrichten, während die nichterwerbstätigen Personen gemäss Art. 10 AHVG nach ihren sozialen Verhältnissen bemessen werden.240 Vorliegend stellt sich die Frage, ob der Landwirt eine Erwerbstätigkeit ausübt. Der Landwirt steht in einem Arbeitsverhältnis mit der mySaess und erhält ein Entgelt als Gegenleistung für die Arbeitsleistung. Zudem übt der Landwirt eine Tätigkeit aus, welche darauf ausgerichtet ist, ein Einkommen zu erzielen, mit welchem die persönliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Landwirts erhöht werden soll. Somit geht der Landwirt einer Erwerbstätigkeit i.S.v. des AHVGs nach. iii. Abgrenzung zwischen unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit Für die Bemessung der Beitragspflicht der versicherten Person ist es zentral, ob sein Einkommen aus einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit stammt. Die Beiträge von Einkommen aus einer unselbständigen Erwerbstätigkeit werden nämlich auf der Grundlage von Art. 5-7 AHVG berechnet, während für die Berechnung der Beiträge von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit die Bestimmungen von Art. 8-9bis AHVG massgebend sind. Das AHVG enthält weder für die selbständige noch für die unselbständige Erwerbstätigkeit eine Definition, weshalb die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts sinngemäss heranzuziehen sind. Selbständigerwerbender ist gemäss Art. 12 Abs. 1 ATSG wer Erwerbseinkommen erzielt, das nicht Entgelt für eine als Arbeitnehmer geleistete Arbeit darstellt. Als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer gelten nach Art. 10 ATSG Personen, die in unselbständiger Stellung Arbeiten leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen. 239 KIESER, N 1 zu Art. 4 AHVG. 240 KIESER, a.a.O. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 99 Für die Zuteilung in selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit wird auf den wirtschaftlichen Vorgang abgestellt, wonach die «effektiven, nach aussen im Wirtschafts- leben sich zeigenden wirtschaftlichen Gegebenheiten» zu berücksichtigen sind.241 Die Ausgleichskasse nimmt sowohl die Abklärung als auch Festsetzung des Beitragsstatus eigenhändig und unabhängig von den zivilrechtlichen Verhältnissen vor, denn der Begriff des Arbeitnehmers des Obligationenrechts entspricht nicht dem Begriff des Unselbständigerwerbenden im Sozialversicherungsrecht. Des Weiteren spielt für die Beurteilung der Ausgleichskasse der subjektive Wille der Parteien keine Rolle, d.h. es ist nicht relevant, wie die Parteien das Vertragsverhältnis nennen bzw. bezeichnen. Ausserdem ist die Qualifikation als haupt- und nebenberufliche Tätigkeit sowie Teilzeit- tätigkeit nicht von Bedeutung, denn die Ausgleichskasse setzt das Beitragsstatut für jede einzelne Tätigkeit fest, obschon es sich um den gleichen Vertragspartner handelt. Die steuerrechtliche Qualifikation wird ebenfalls nicht beachtet, auch wenn nur bei Zweifel an ihrer Richtigkeit oder aus anderen Gründen von ihr abgewichen wird. Zuletzt fliessen auch die vertraglichen Überbindungen der Soziallasten auf den Arbeitnehmer nicht in die Beurteilung der Ausgleichskasse ein, denn solche sind widerrechtlich und infolgedessen nichtig.242 In der Praxis haben sich folgende Abgrenzungskriterien gebildet, welche eine Zuteilung zur selbständigen bzw. unselbständigen Erwerbstätigkeit ermöglichen: Arbeitsleistung auf Zeit Die Arbeitsleistung muss während einer bestimmten Zeitdauer ausgerichtet werden und es darf sich nicht um einen einmaligen Austausch von Leistung und Gegenleistung handeln. Die erwerbsorientierte Tätigkeit kann sowohl auf eine unbefristete wie auch eine befristete Zeit ausgeübt werden. Ausserdem kann die Arbeitsleistung auch im Vollzeit- oder Teilzeitpensum, regelmässig oder in zeitlichen Abständen, wie bspw. bei der echten oder unechten Arbeit auf Abruf, erbracht werden. In jedem Fall wird der Arbeitnehmer für diejenige Zeit entlohnt, in welcher er seine Dienstleistungen dem Arbeitgeber anbietet, d.h. auch für bereits seine Bereitschaft bei der Arbeit auf Abruf.243 241 RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.28. 242 Vgl. zum Ganzen RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.29. 243 Vgl. zum Ganzen RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.30. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 100 Entgeltlichkeit Für die Bejahung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit wird verlangt, dass eine Form von Entgelt oder eine andere basierend auf dem Arbeitsverhältnis geleistete geldwerte Zuwendung erbracht wird. Dazu gehören alle mit dem Vertragsverhältnis in Zusammen- hang stehenden geldwerten Leistungen, ausgenommen sind Spesen, Schadenersatz oder eine sanktionsweise Entschädigung i.S.v. Art. 336a Abs. 1 bzw. Art. 337c Abs. 3 OR oder Zuwendungen, die ausschliesslich aufgrund der Betriebszugehörigkeit geleistet werden. Weisungsgebundenheit und Subordination Damit eine Person als unselbständig erwerbstätig gilt, muss sie in einem Subordinationsverhältnis zu ihrem Vertragspartner stehen. Dabei darf der unselbständig Erwerbstätige nicht auf der gleichen hierarchischen Ebene stehen, sondern hat sich dem Vertragspartner ein- und unterzuordnen. Um beurteilen zu können, ob ein Sub- ordinationsverhältnis vorliegt, sind folgende Kriterien zu prüfen: − die arbeitsorganisatorische bzw. betriebswirtschaftliche Abhängigkeit − das Mass und der Inhalt der Weisungsgebundenheit gegenüber einer vorgesetzten Person − die Rechenschafts- und Herausgabepflicht − die persönliche Ausführung der Arbeit und Präsenzpflicht Kein Unternehmerisches Risiko Eine unselbständig erwerbstätige Person trägt kein unternehmerisches Risiko. Das Unternehmerrisiko umfasst alle Entscheidungen des Versicherten, welche er im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit fällt und welche direkt Auswirkungen auf sein Erwerbs- einkommen und sein Geschäftsvermögen haben.244 Grundsätzlich trägt ein unternehmerisches Risiko und übt somit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, wer erhebliche Investitionen tätigt, allfällige Verluste zu tragen hat, das Inkasso- und Delcredererisiko trägt, Personal beschäftigt und eigene Räumlichkeiten für die Geschäftstätigkeiten anschafft.245 Der selbständig Erwerbstätige handelt i.d.R. in eigenem Namen, stellt selber eine Rechnung für die Arbeitsleistung und muss folglich 244 FREY, N 3 zu Art. 5 AHVG. 245 RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.33. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 101 auf dafür einstehen, wenn der Vertragspartner nicht bezahlt. Weiter trägt der selbständig Erwerbstätige das Akquisitionsrisiko, d.h. er muss Verantwortung übernehmen, sofern die Tätigkeit nicht auf dem Markt nachgefragt wird. Ausserdem wird dem selbständig Erwerbstätigen das Dispositionsrisiko auferlegt und folglich muss er sich damit befassen, ob die Disposition der Betriebsmittel mehr oder weniger anspruchsvoll ist. Wenn die Tätigkeit zwar die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der erwerbstätigen Person steigert und nicht als unselbständige Erwerbstätigkeit, reine Vermögensverwaltung oder Liebhaberei zu qualifizieren ist, handelt es sich folglich um eine selbständige Erwerbstätigkeit.246 In objektiver Hinsicht wird verlangt, dass die Tätigkeit im Hinblick auf einen Gewinn ausgeübt wird, auch wenn die Erzielung eines effektiven Gewinns nicht erforderlich ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu bejahen, wenn die erwerbstätige Person «durch Einsatz von Arbeit und Kapital und in frei bestimmter Selbstorganisation sowie nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird.»247 Ein Selbständigerwerbender zeichnet sich m.a.W. dadurch aus, dass er grundsätzlich selbständig einen Betrieb führt und für die in diesem Zusammenhang gefällten Entscheidungen die Verantwortung trägt. Häufig verfügt ein selbständig Erwerbstätiger auch über eine eigene Betriebs- bzw. Arbeitsorganisationen, d.h. ein solcher kann seine Erwerbstätigkeit frei und unabhängig von Weisungen in eigener Kompetenz gestalten. Wenn der Erwerbstätige seine Arbeitszeiten und den Arbeitsort selbst definiert, selber festlegen kann, in welchem Verhältnis er zu seinem Vertragspartner stehen möchte, die Arbeit in eigenem Namen und auf eigene Rechnung erbringt und zugleich auch für verschiedene Vertragspartner eine Tätigkeit ausüben kann, liegt wohl eine selbständige Erwerbstätigkeit vor.248 246 Vgl. BGE 143 V 177 E. 4.2.3 S. 186 f. und E. 4.3.3 S. 189 f. 247 BGE 115 V 161 E. 9 S. 170 ff. 248 FREY, N 1 zu Art. 9 AHVG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 102 iv. Beitragsobjekt Bei einer unselbständig erwerbstätigen Person ist der Lohn gemäss Art. 5 Abs. 1 AHVG das Beitragsobjekt, währenddessen bei Selbständigerwerbenden das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit nach Art. 8 Abs. 1 AHVG das Beitragsobjekt darstellt. Massgebender Lohn Als massgebender Lohn gilt gemäss Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 AHVG auch Teuerungs- und andere Lohnzahlungen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertags- entschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgelts darstellen. Der massgebende Lohn umfasst alle geldwerten Leistungen, welche einen Zusammenhang mit der unselbständigen Erwerbstätigkeit aufweisen. Die Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung zählt in Art. 7 AHVV beispielhaft die Bestandteile des massgebenden Lohnes auf. Demnach muss die konkrete Leistung aufgrund eines bestehenden Arbeitsverhältnisses erbracht worden sein und zugleich als Gegenleistung des Arbeitsgebers qualifiziert werden können, damit von einem mass- gebenden Lohn gesprochen werden kann. Kapital- und Vermögenserträge, Dividenden, Gewinnausschüttungen, Mietzinseinnahmen oder Kapitalgewinne stellen keine Bestand- teile des massgebenden Lohns dar, ausser sie werden in gewerbsmässiger Absicht erzielt.249 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehören zum massgebenden Lohn «sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgten. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht 249 RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.24. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 103 ausgenommen ist.250 Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammenhang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären.»251 Die Bestimmungen von Art. 8 AHVV, Art. 8bis AHVV, Art. 8ter AHVV sowie Art. 8quater AHVV besagen, welche Geldleistungen des Arbeitgebers nicht zum massgebenden Lohn gehören. Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt gemäss Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Art. 17 AHVV konkretisiert weiter, das als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit i.S.v. Art. 9 Abs. 1 AHVG alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit, ein- schliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 1 DBG und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG gelten, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG. Das Privatvermögen untersteht nicht der Beitragspflicht, sondern lediglich das Geschäfts- vermögen, welches von der Steuerbehörde festgestellt wird. Das Geschäftsvermögen umfasst sämtliche Werte, welche im Zusammenhang mit der selbständigen Erwerbs- tätigkeit stehen.252 Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird gemäss Art. 9 Abs. 2 AHVG ermittelt, indem vom hierdurch erzielten rohen Einkommen abgezogen werden: die zur Erzielung des rohen Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten (lit. a), die der Entwertung entsprechenden, geschäftsmässig begründeten Abschreibungen und Rückstellungen geschäftlicher Betriebe (lit. b), die eingetretenen und verbuchten Ge- schäftsverluste (lit. c), die vom Geschäftsinhaber in der Berechnungsperiode vorge- nommenen Zuwendungen an Vorsorgeeinrichtungen zugunsten des eigenen Personals, 250 BGE 128 V 176 S. 180; 126 V 221 E. 4a S. 222 f. 251 BGE 131 V 444 E. 1.1 S. 446 f. 252 RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.43. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 104 sofern jede zweckwidrige Verwendung ausgeschlossen ist, sowie Zuwendungen für ausschliesslich gemeinnützige Zwecke (lit. d), die persönlichen Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, soweit sie dem üblichen Arbeitgeberanteil entsprechen (lit. e) und der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals; der Zinssatz entspricht der jährlichen Durchschnittsrendite der Anleihen (lit. f). Für die Ausscheidung und das Ausmass der nach Art. 9 Abs. 2 lit. a-e AHVG zulässigen Abzüge sind gemäss Art. 18 Abs. 1 AHVV die Vorschriften über die direkte Bundes- steuer anwendbar. v. Beiträge von Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit Gemäss Art. 5 Abs. 1 AHVG wird vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit vom massgebenden Lohn ein Beitrag von 4.35 Prozent erhoben. vi. Beiträge von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird gemäss Art. 8 Abs. 1 AHVG ein Beitrag von 8.1 Prozent erhoben. Das Einkommen wird für die Berechnung des Beitrages auf die nächsten 100 Franken abgerundet. Beträgt das Einkommen weniger als 54'700 Franken, aber mindestens 9600 Franken im Jahr, so vermindert sich der Beitragssatz nach einer vom Bundesrat beschlossenen sinkenden Skala bis auf 4.35 Prozent. Wenn das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit 9500 Franken oder weniger im Jahr beträgt, hat der Versicherte gemäss Art. 8 Abs. 2 AHVG den Mindest- betrag von 413 Franken im Jahr zu entrichten, es sei denn, dieser Betrag sei bereits auf seinem massgebenden Lohn entrichtet worden. In diesem Fall kann er verlangen, dass der Beitrag für die selbständige Erwerbstätigkeit zum untersten Satz der sinkenden Skala erhoben wird. c. Beiträge des Arbeitgebers Als Arbeitgeber gilt gemäss Art. 12 Abs. 1 AHVG, wer obligatorisch versicherten Personen Arbeitsentgelte gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG ausrichtet. Beitragspflichtig sind nach Art. 12 Abs. 2 AHVG alle Arbeitgeber, die in der Schweiz eine Betriebsstätte haben oder in ihrem Haushalt obligatorisch versicherte Personen beschäftigen. Der Arbeitgeberbeitrag beträgt gemäss Art. 12 Abs. 3 AHVG 4.35 Prozent der Summe der an beitragspflichtige Personen bezahlten massgebenden Löhne. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 105 d. Folgen der Variante 1 Es wird nun aufgezeigt, welche sozialversicherungsrechtlichen Folgen die Umsetzung der Variante 1 hat. i. Folgen aufgrund des Mietvertrags Wenn die Mietzinseinnahmen im Vergleich zu seinem hauptsächlichen Einkommen aus landwirtschaftlicher Tätigkeit lediglich einen kleinen Nebenverdienst darstellen, vermietet der Landwirt sein Grundstück nicht in gewerbsmässiger Absicht. Infolgedessen handelt es sich bei den Mietzinseinnahmen nicht um ein Erwerbseinkommen und die Mietzinseinnahmen sind somit nicht Bestandteil des AHV-pflichtigen Verdienst. Erzielt der Landwirt sein Einkommen jedoch primär aus den Mietzinseinnahmen, ist die gewerbsmässige Absicht wohl zu bejahen. M.a.W. handelt es sich bei den Miet- zinseinnahmen dann um ein Einkommen aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit, zumal der Landwirt sein Grundstück eigenständig und unabhängig vermieten kann. ii. Sozialversicherungsrechtliche Folgen aufgrund des Arbeitsvertrags Nachfolgend wird geprüft, ob die Aufgaben, welche aufgrund des Arbeitsvertrags an- fallen, als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sind. Arbeitsleistung auf Zeit Hinsichtlich des Arbeitsvertrages führt der Landwirt die aufgrund der Übernachtung anfallenden Arbeiten betreffend den Unterhalt und die Wartung des Tiny Houses während der gesamten Zeitdauer aus, in welcher das Tiny House auf seinem Grundstück abgestellt wird. Der Landwirt erbringt seine Arbeitsleistung im Teilzeitpensum, denn er erbringt die Arbeit für die mySaess vermutungsweise neben den Arbeiten rund um den Landwirtschaftsbetrieb. Weiter erbringt der Landwirt seine Arbeit auf Abruf, denn er bietet der mySaess seine Bereitschaft an, sobald diese das Tiny House auf seinem Land abstellt, wird aber erst tätig, wenn eine Übernachtung gebucht wird. Somit spricht die Arbeitsleistung, die der Landwirt für die mySaess hinsichtlich der gebuchten Über- nachtungen erbringt, für eine unselbständige Erwerbstätigkeit. Der Landwirt erbringt eine Arbeitsleistung auf Zeit. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 106 Entgeltlichkeit Es liegt eine Entgeltlichkeit betreffend die Aufgaben im Zusammenhang mit den Übernachtungen in den Tiny Houses vor, welche der Landwirt basierend auf dem Arbeits- vertrag zwischen ihm und der mySaess erbringt. Der Landwirt erhält nämlich als Gegenzug für seine Arbeitsleistung einen Lohn. Das Kriterium der Entgeltlichkeit ist somit zu bejahen. Weisungsgebundenheit Was das Arbeitsverhältnis zwischen der mySaess und dem Landwirt betrifft, ist der Landwirt an die Weisungen der mySaess gebunden und steht zu ihr in einem Subordinationsverhältnis. Der Landwirt ist sowohl in arbeitsorganisatorischer wie auch in betriebswirtschaftlicher Hinsicht abhängig von der mySaess, zumal er in den Betrieb eingeordnet ist. Auch in finanzieller Hinsicht besteht aufgrund der Lohnzahlung der mySaess bis zu einem gewissen Grad eine Abhängigkeit. Des Weiteren ist der Landwirt gemäss Art. 321d Abs. 1 OR an die Weisungen der mySaess gebunden, welche diese ihm hinsichtlich der aufgrund der Übernachtung anfallenden Aufgaben erteilt. Die mySaess erteilt dem Landwirt insbesondere Anordnungen, wann und wo er seine Arbeitsleistung zu erbringen hat und wie er die Arbeiten ausführen soll. Zudem hat der Landwirt gegenüber der mySaess gemäss Art. 321b Abs. 1OR eine Rechenschafts- und Herausgabepflicht. Nach Art. 321 OR ist der Landwirt auch verpflichtet, die Arbeit persönlich zu leisten. Somit ist der Landwirt an die Weisungen der mySaess gebunden. Kein Unternehmerisches Risiko Der Landwirt trägt in unserem Fall kein unternehmerisches Risiko, denn er selber muss keine Investitionen von grossem Umfang tätigen. Der Landwirt trägt auch nicht das Risiko, wenn die mySaess mit den Buchungen der Tiny Houses einen Verlust erzielt. Ausserdem steht er nicht in der Pflicht, wenn die Gäste zahlungsunfähig sind oder die Zahlung für die Übernachtung nicht leisten. Der Landwirt stellt selbst kein Personal ein und braucht auch keine eigene Geschäftslokalität, um seine Arbeit für die mySaess vertragsgemäss zu erbringen. Zuletzt ist es nicht die Pflicht und Aufgabe des Landwirts dafür zu sorgen, dass möglichst viele Gäste in den Tiny Houses übernachten, auch wenn er selbst ein gewisses Interesse an einer guten Auslastung hat. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 107 Zwischenfazit Die Prüfung der einzelnen Kriterien ergibt, dass der Landwirt eine unselbständige Tätigkeit ausübt. Der Beitrag des Landwirts bemisst sich aufgrund seiner unselbständigen Tätigkeit nach Art. 5 AHVG. Von seinem Lohn aus seiner Anstellung bei der mySaess wird gestützt auf Art. 5 Abs. 1 AHVG ein Beitrag von 4.35 Prozent erhoben. Die mySaess ihrerseits ist eine Arbeitgeberin nach Art. 12 Abs. 1 AHVG, denn sie richtete dem Landwirt, der seinerseits eine obligatorisch versicherte Person nach Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG ist, einen Lohn i.S.v. Art. 5 Abs. 2 AHVG aus. Der Beitrag der mySaess beträgt nach Art. 13 AHVG 4.35 Prozent der Summe des an den Landwirt bezahlten massgebenden Lohn bzw. des Lohnes aus dem Arbeitsvertrag. iii. Folgen aufgrund der Dienstleistungsverträge Allfällige Verträge, welche zwischen dem Landwirt und den Gästen bezüglich der Aktivitäten auf und rund um den Hof abgeschlossen werden, haben keine sozialversicherungsrechtlichen Folgen für die mySaess im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung. Der Landwirt übt hinsichtlich der verschiedenen Aufgaben, welche diese Verträge mit den Gästen mit sich bringen, eine selbständige Erwerbstätigkeit aus. Folglich wird von diesen Einnahmen gemäss Art. 8 Abs. 1 AHVG ein Beitrag von 8.1 Prozent erhoben. e. Folgen hinsichtlich der Variante 2 und Variante 3 Die Anwendung der Bestimmungen des AVGs führt sowohl bei der zweiten wie auch bei der dritten Variante zum gleichen Ergebnis. i. Folgen aufgrund des Mietvertrags Für die zweite und dritte Variante hat der Abschluss des Mietvertrags die gleichen Folgen wie bei der ersten Variante (siehe Kap. III, N 173). ii. Folgen aufgrund des Arbeitsvertrags Der Abschluss eines Mietvertrags hat für die zweite und dritte Variante die gleichen sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen wie die erste Variante (siehe Kap. III, N 174 ff.). Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 108 iii. Folgen aufgrund des Agenturvertrags Die mySaess ist keine natürliche Person und untersteht weder obligatorisch gemäss Art. 1a AHVG noch freiwillig gemäss Art. 2 AHVG der Alters- und Hinterlassenenversicherung. Folglich ist die mySaess nicht als beitragspflichtige Person i.S.v. Art. 3 AHVG zu qualifizieren und unterliegt deshalb keiner Beitragspflicht. M.a.W. spielt es keine Rolle, ob die mySaess als Agentin eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit ausübt, denn sie hat in jedem Fall keine Beiträge zu bezahlen. B. Unfallversicherung (UV) Die Unfallversicherung stellt einen weiteren Zweig des Sozialversicherungsrechts dar. Sie hat öffentlich-rechtlichen Charakter und ist zwingend. Das mit der Unfallversicherung verfolgte Ziel ist, die Arbeitnehmer von den Folgen eines Unfalles bzw. von Berufskrankheiten abzusichern.253 a. Obligatorische Versicherung Die Unfallversicherung ist für die in Art. 1a UVG statuierten Personen obligatorisch. Diese Unterstellung ist zwingend und kann nicht wegbedungen werden, alle anderen Vereinbarungen sind nichtig. Ebenfalls ist das Alter des Arbeitnehmers nicht von Relevanz. Es gibt weder eine Ober- noch Untergrenze, sodass selbst Kinder oder Alters- rentner versichert sind.254 Die Höhe des Lohnes oder das geleistete Arbeitspensum ist nicht massgebend. Selbst bei einem kleinen Arbeitspensum sind die Arbeitnehmer dem UVG unterstellt. An dieser Stelle ist anzumerken, dass Nichtberufsunfälle nach Art. 8 UVG erst ab einer Arbeitszeit von mehr als acht Stunden pro Woche versichert sind.255 Da der Art. 1a lit. a UVG den Arbeitnehmerbegriff nicht umschreibt, kann sinngemäss auf die Bestimmung von Art. 10 ATSG verwiesen werden. Grundsätzlich gilt danach als Arbeitnehmer, wer in unselbständiger Stellung Arbeit leistet und dafür einen Lohn bezieht. Als weitere charakteristische Merkmale werden das minimale wirtschaftliche Risiko und das Subordinationsverhältnis herangezogen. 253 KIESER/GEHRING/BOLLINGER, N 6 zu Art. 1 UVG. 254 KIESER/GEHRING/BOLLINGER, N 1 zu Art. 1a UVG. 255 KIESER/GEHRING/BOLLINGER, N 2 f. zu Art. 1a UVG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 109 Die konkretisierende Bestimmung von Art. 1 UVV knüpft ausdrücklich an den Begriff des Arbeitnehmers aus dem der unselbständigen Tätigkeit nach Art. 5 AHVG an. Es sind die gesamten Umstände zu würdigen. Die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses ist für die Bestimmung der anzuwendenden Normen nicht von Bedeutung.256 Das Verhältnis zwischen dem Landwirt und der mySaess kann als Arbeitsverhältnis qualifiziert werden (siehe Kap. III, N 24 ff.). Folglich fällt der Landwirt als obligatorisch zu versichernde Person nach Art. 1a UVG unter das Unfallversicherungsgesetz. b. Pflichten des Arbeitgebers zum Abschluss einer Versicherung Nach Art. 59 Abs. 1 UVG ist der Arbeitnehmer bei der SUVA versichert, wenn er unter die Aufzählung von Art. 66 UVG fällt. Der Arbeitgeber hat die Verpflichtung, die zu versichernden Arbeitnehmer 14 Tage vor Eröffnung oder Einstellung eines Betriebes zu melden. Bei den anderen Versicherten wird das Versicherungsverhältnis nach Art. 66 Abs. 2 UVG durch einen Vertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem Versicherer oder durch die Zugehörigkeit zu einer Kasse aufgrund eines Arbeitsverhältnisses.257 Die Versicherungen nach Art. 66 Abs. 2 UVG unterliegen keinem Kontrahierungszwang. Falls keine Versicherung für den zu versichernden Arbeitnehmer gefunden werden kann für den zu versichernden Arbeitnehmer, so muss eine Zuweisung durch die Ersatzkasse verlangt werden.258 Der Landwirt, mit welchem die mySaess in einem Arbeitsverhältnis steht, fällt nicht in die Kategorien von Art. 66 UVG, da er hauptsächlich kleinere Wartungs-, Reinigungs- und sowie Vorbereitungsarbeiten für die Übernachtungen erbringt. Aus diesem Grund kann die mySaess als Arbeitgeberin für den Landwirt als Arbeitnehmer selbst eine Versicherung wählen. Vorausgesetzt wird einzig, dass die Versicherung nach Art. 58 UVG zugelassen ist. Die Wahl der Versicherung ist freigestellt, es muss jedoch zwingend eine Versicherung abgeschlossen werden. 256 KIESER/GEHRING/BOLLINGER, N 4 ff. zu Art. 1a UVG; BGE 115 V 55 E. 2d S. 58 f.; 141 V 313 E. 2.1 S. 314 f. 257 KIESER/SCHEIWILLER, N 2 ff. zu Art. 59 UVG. 258 KIESER/SCHEIWILLER, N 12 zu Art. 59 UVG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 110 c. Anwendbarkeit und räumliche Geltung des UVG Nach Art. 1 Abs. 1 des UVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Unfallversicherung anwendbar, ausser dieses UVG selbst sieht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vor. In Art. 1 Abs. 2 UVG sind die Bereiche aufgelistet, welche keine Anwendung finden (wie bspw. das Medizinalrecht nach lit. a oder die Registrierung von Unfallversicherten nach lit. b).259 Art. 2 des UVG legt den räumlichen Geltungsbereich des UVG fest. Grundsätzlich gilt im Schweizerischen Sozialversicherungsrecht das Territorialprinzip, wovon das UVG aber insofern abweicht, als es nach Art. 2 Abs. 1 und 2 UVG Versicherte auch bei kurzen Arbeitseinsätzen im Ausland weiterhin versichert sind und ausländische Arbeitnehmer von einem Arbeitgeber im Ausland, welche für beschränkte Zeit in der Schweiz sind, nicht versichert sind.260 Nach Art. 3 Abs. 1 UVG beginnt die Versicherung am Tag des Abschlusses des Arbeitsverhältnisses bzw. des ersten Lohnanspruches, spätestens aber dann, wenn sich der Arbeitnehmer auf den Arbeitsweg begibt. Beendet wird die Ver- sicherung nach Art. 3 Abs. 2 UVG am 31. Tag nach dem Tag, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört. In unserem Fall steht der Landwirt mit der mySaess in einem Arbeitsverhältnis in der Schweiz und geniesst folglich den Versicherungsschutz des UVG. Die Versicherung beginnt mit dem Abschluss des Einzelarbeitsvertrags bzw. spätestens ab dem Moment zu laufen, an dem sich der Landwirt auf den Arbeitsweg macht. Beendet wird die Ver- sicherung am 31. Tag nach dem Tag, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört hat zu bestehen. Somit ist nicht die Einstellung der Arbeit oder Beendigung des Vertrages von Relevanz, sondern das Wegfallen der Ansprüche des Landwirtes auf mindestens seinen halben Lohn.261 d. Umfang und Gegenstand der Versicherung Der Umfang der Unfallversicherung ist in Art. 6 des UVG statuiert. Grundsätzlich werden die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen oder 259 KIESER/SCHEIWILLER, N 10 zu Art. 1 UVG. 260 RIEMER-KAFKA/KADERLI, N 4 zu Art. 2 UVG. 261 RIEMER-KAFKA/LISCHER, N 23 zu Art. 3 UVG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 111 Berufskrankheiten gewährt. Diese sind in Art. 7 ff. UVG bzw. Art. 3 f. ATSG definiert. Mögliche Versicherungsleistungen werden in Art. 10 ff. UVG geregelt. e. Fazit Die mySaess ist verpflichtet, für den Landwirt als ihren Arbeitnehmer eine Unfallversicherung im Sinne des Unfallversicherungsgesetzes abzuschliessen. Da der Landwirt nicht unter die Bestimmung von Art. 66 UVG fällt, kann sie das bei einem beliebigen, zugelassenen Versicherer tun. Entscheidend ist, dass sie dazu verpflichtet ist und die Unfallversicherung eine obligatorische Versicherung darstellt. C. Berufliche Vorsorge (bV) Die berufliche Vorsorge bildet die 2. Säule der Schweizerischen Sozialvorsorge. Gemäss Art. 1 Abs. 1 BVG umfasst die berufliche Vorsorge alle Massnahmen auf kollektiver Basis, die den älteren Menschen, den Hinterbliebenen und Invaliden beim Eintreten eines Versicherungsfalles (Alter, Tod oder Invalidität) zusammen mit den Leistungen der eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) die Fort- setzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise erlauben. Bei der beruflichen Vorsorge handelt es sich um eine Arbeitnehmerversicherung, denn ihr unterstehen alle Arbeitnehmer, welche jährlich ein bestimmtes Einkommen erzielen.262 a. Geltungsbereich Gemäss Art. 5 Abs. 1 BVG gilt das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsoge ausschliesslich für Personen, die bei der eidge- nössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert sind. Sodann unterstehen der obligatorischen Versicherung der beruflichen Vorsorge nach Art. 2 Abs. 1 BVG Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als 21'510 Franken beziehen. Wenn der Arbeitnehmer weniger als ein Jahr bei einem Arbeitgeber beschäftigt ist, so gilt nach Art. 2 Abs. 2 BVG als Jahreslohn derjenige Lohn, den der Arbeitnehmer bei ganzjähriger Beschäftigung erzielen würde. 262 HÜRZELER, N 2 zu § 1. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 112 Berufsgruppen und Selbständigerwerbende können vom Bundesrat auf Antrag ihrer Berufsverbände gemäss Art. 3 BVG der obligatorischen Versicherung allgemein oder für einzelne Risiken unterstellt werden. Voraussetzung dafür ist, dass in den entsprechenden Berufen die Mehrheit der Selbständigewerbenden dem Verband angehören. Im vorliegenden Fall wird der Landwirt vermutungsweise das 17. Altersjahr erreicht haben. Der Landwirt untersteht gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG allerdings nur der beruflichen Vorsorge, wenn er aufgrund seiner Tätigkeit für die mySaess, zumindest aufgerechnet, mehr als 21'510 Franken pro Jahr verdient. b. Obligatorische Versicherung der Arbeitnehmer Arbeitnehmer, welche bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als 21'510 Franken beziehen, unterstehen gemäss Art. 7 Abs. 1 BVG ab dem 1. Januar nach Vollendung des 17. Altersjahrs für die Risiken Tod und Invalidität bzw. ab 1. Januar nach Vollendung des 24. Altersjahrs auch für das Alter, der obligatorischen Versicherung. Dieser Lohn entspricht gemäss Art. 7 Abs. 2 BVG dem massgeblichen Lohn nach dem AHVG. Das AHV-beitragspflichtige Einkommen umfasst alle Bezüge des Arbeitnehmers, welche in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist, die Leistungen fällig sind oder freiwillig geleistet werden.263 Wir nehmen wiederum an, dass der Landwirt das 17. Altersjahr bereits überschritten hat und dass er jährlich wahrscheinlich mehr als 21'510 Franken verdient und somit gemäss Art. 7 Abs. 1 BVG obligatorisch dem BVG untersteht. c. Vorsorgepflicht des Arbeitgebers Der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt, muss nach Art. 11 Abs. 1 BVG eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen.264 Private und öffentliche Arbeitgeber werden somit verpflichtet, durch den Gründungsakt oder einen 263 VETTER-SCHREIBER, N 1 zu Art. 7 BVG; vgl. HÜRZELER, N 5 zu § 3. 264 HÜRZELER, N 188 zu § 2. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 113 Anschlussvertrag eine Vorsorgeeinrichtung zu bestimmen.265 Für den Anschlussvertrag, ein Innominatkontrakt sui generis, kommen primär die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts zur Anwendung.266 Wenn der Arbeitgeber nicht bereits über eine solche Vorsorgeeinrichtung verfügt, wählt er nach Art. 11 Abs. 2 BVG eine solche im Einverständnis mit seinem Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung. Vorliegend wird die mySaess als Arbeitgeberin sodann nach Art. 11 Abs. 1 BVG dazu verpflichtet, entweder für die berufliche Vorsorge eine eingetragene Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder den Anschluss an eine solche zu vollziehen. D. Arbeitslosenversicherung (ALV) Die Arbeitslosenversicherung will den versicherten Personen nach Art. 1a Abs. 1 AVIG einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle aufgrund von Arbeitslosigkeit, Kurz- arbeit, schlechtem Wetter oder Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers garantieren. Beitragspflichtige Personen im Sinne der Arbeitslosenversicherung sind gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG der Arbeitnehmer, der nach AHVG versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist sowie gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b AVIG der Arbeitgeber, der nach Art. 12 AHVG beitragspflichtig ist. Die Beiträge an die Arbeitslosenversicherung sind gestützt auf Art. 3 Abs. 1 AVIG je Arbeitsverhältnis vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu ent- richten. Vorliegend ist der Landwirt zum einen Arbeitnehmer der mySaess und somit dem AHVG unterstellt und zum anderen übt der Landwirt für die mySaess hinsichtlich der Arbeiten rund um die Übernachtung in den Tiny Houses eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus. Demnach ist der Landwirt nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG versichert. Die mySaess ihrerseits tritt als Arbeitgeberin i.S.v. Art. 12 AHVG auf und ist deshalb nach Art. 2 Abs. 1 lit. b AVIG versichert. 265 BGE 135 I 28 E. 5.2 S. 37 f.; VETTER-SCHREIBER, N 1 zu Art. 11 BVG. 266 Urteil des BGer 9C_834/2013 vom 19. Mai 2014 E. 4.1; HÜRZELER, N 195 zu § 3; VETTER-SCHREIBER, N 4 zu Art. 11 BVG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 114 IV. Fazit und Empfehlungen 1. Bau- und raumplanungsrechtliche Aspekte Bei den im Rahmen der Geschäftsidee von mySaess geplanten Tiny Houses handelt es sich aufgrund der bundesrechtlichen Minimalvorschriften von Art. 22 Abs. 1 RPG tendenziell um baubewilligungspflichtige Bauvorhaben; eine Baubewilligungsfreiheit ist jedoch nicht per se auszuschliessen. De lege lata ergeben sich für baubewilligungs- pflichtige Tiny Houses im interkantonalen Verhältnis keine signifikanten Unterschiede. Ein Tiny House kann auch der Baubewilligungspflicht unterliegen, wenn es als Fahrnisbaute ausgestaltet ist (auf Rädern oder anderweitig mobil). Wird von einer bundesrechtlichen Baubewilligungsfreiheit ausgegangen, zeigen sich kantonale Unterschiede: Im Kanton Luzern ist ein grundsätzlich baubewilligungsfreies Tiny House nach höchstens einem Monat; im Kanton Bern nach drei oder sechs Monaten und im Kanton Graubünden ausserhalb gewisser Zeiträume und Gebiete baubewilligungs- pflichtig. Bestehen Zweifel an der Baubewilligungspflicht, empfiehlt es sich, ein Baugesuch einzureichen oder mit der betreffenden Gemeinde den Austausch zu suchen. Untersteht das Tiny House einer Baubewilligungspflicht, so hat das Tiny House den Anforderungen der Zonenkonformität und der Erschliessung zu genügen sowie weitere Voraussetzungen zu erfüllen (Art. 22 Abs. 2 RPG), damit eine ordentliche Bau- bewilligung erteilt werden kann. Ein Tiny House ist in der Landwirtschaftszone und anderen Zonen ausserhalb der Bauzone grundsätzlich nicht zonenkonform. Infrage kommt deshalb primär eine Baubewilligung innerhalb der Bauzonen. Die Erschliessung verlangt, dass eine genügende Zufahrt besteht. Ein autark betriebenes Tiny House ist grundsätzlich möglich. Die weiteren Voraussetzungen verlangen die Einhaltung der Umwelt-, Gewässer- und Naturschutzgesetzgebung, die Beachtung des Energierechts, des Zweitwohnungsgesetzes sowie der kantonalen und kommunalen Bau- und Ge- staltungsvorschriften. Gestützt darauf wird empfohlen, ein Tiny House als Fahrnisbaute zu gestalten, damit das Zweitwohnungsgesetz nicht beachtet werden muss. Weiter wird empfohlen, die MuKEn anzuwenden, damit das gleiche Tiny House in verschiedenen Kantonen aufgestellt werden kann. Können einzelne Tiny Houses nicht mittels einer ordentlichen Baubewilligung bewilligt werden, so besteht die Möglichkeit einer ausserordentlichen Baubewilligung (Ausnahme- Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 115 bewilligung) innerhalb und ausserhalb der Bauzone. Innerhalb der Bauzone sehen die Bau- und Raumplanungsgesetze der Kantone Ausnahmebewilligungen im Sinne einer Generalklausel vor. Damit kann unter Umständen von einzelnen Bestimmungen der kantonalen und kommunalen Gesetzgebung abgewichen werden. Ausserhalb der Bauzone werden die Ausnahmebewilligungen weitestgehend bundesrechtlich geregelt. Die Ausnahmebewilligung für nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe mit engem sachlichem Bezug i.S.v. Art. 24b RPG erscheint für die Geschäftsidee von mySaess als geeignet und bedeutsam. Für die Erteilung der Ausnahmebewilligung muss der landwirtschaftliche Betrieb eine Reihe von Voraussetzungen erfüllen. MySaess hat seinerseits das Geschäftsmodell an die gestellten Voraussetzungen anzupassen. Die durch mySaess vermittelte Übernachtungsmöglichkeit muss zwingend mit agrotouristischen Angeboten verbunden werden (z.B. Bed & Breakfast, Arbeiten im Stall etc.). Werden die Voraussetzungen erfüllt, so kann ein Tiny House in unmittelbarer Nähe zum Hof aufgestellt werden. Damit kann ein geeigneter Kompromiss zwischen der Bewilligungspflicht, der Naturnähe und betriebswirtschaftlichen Aspekten erreicht werden. 2. Vertrags- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte Die mySaess kann das Verhältnis zwischen ihr und dem jeweiligen Landwirt nicht autonom, sondern nur innerhalb der gesetzlichen Schranken ausgestalten. Das Schweizerische Obligationenrecht sieht nämlich vor, dass die rechtlichen Bestimmungen eines Vertragstyps zur Anwendung gelangen, sobald das Vertragsverhältnis die Kriterien eines gesetzlichen Vertragstyps erfüllt. Unseres Erachtens sollte die mySaess das Ver- hältnis mit dem Landwirt proaktiv vertraglich regeln, um so ihren eigenen Absichten best- möglichst zu verwirklichen. Unter Berücksichtigung der rechtlichen Umstände raten wir der mySaess zum Abschluss eines Mietvertrages nach Art. 253 ff. OR betreffend die Gebrauchsüberlassung eines Teils des Grundstückes des Landwirts sowie zum Abschluss eines Einzelarbeitsvertrages i.S.v. Art. 319 ff. OR mit Arbeit auf Abruf im Stundenlohn hinsichtlich der Arbeiten, welche sich im Zusammenhang mit den Übernachtungen im Tiny House ergeben (wie z.B. Warten, Putzen usw.). Das Eingehen eines Miet- und Arbeitsverhältnisses gibt der mySaess einerseits Rechtssicherheit, zumal durch den Vertragsschluss künftige rechtliche Risiken minimiert bzw. vermieden werden. Andererseits gewährt eine vertragliche Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 116 Regelung der mySaess den Vorteil, dass sie bei einem allfälligen säumigen Verhalten des Landwirts u.a. die folgenden Rechtsbehelfe ergreifen kann: Wenn der Landwirt die Pflichten des Mietvertrages bei Übergabe des Mietobjekts nicht bzw. mangelhaft erfüllt, kann die mySaess gestützt auf Art. 258 OR gegen ihn vorgehen. Zudem haftet der Landwirt gegenüber der mySaess gesützt auf Art. 321e OR i.V.m. Art. 97 OR, falls er seine Pflichten aus dem Einzelarbeitsvertrag verletzt. Die mySaess hat in Bezug auf die vom Landwirt auf seinem Hof angebotenen Aktivitäten einen gewissen Entscheidungsspielraum, da der Landwirt entweder über diese Angebote selbständig und unabhängig mit den Gästen die entsprechende Verträge aushandeln darf oder die mySaess die Vermittlung bzw. den Abschluss dieser Verträge in eigener Person tätigt. Unseres Erachtens sollte der Landwirt die Verträge aus Überlegungen der Rechts- icherheit direkt mit den Gästen abschliessen, so dass es im Verhältnis zwischen der mySaess und dem Landwirt gar keines Agenturvertrages i.S.v. Art. 418 ff. OR bedarf. Aus sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht hat für die mySaess ausschliesslich der Abschluss eines Einzelarbeitsvertrages mit dem Landwirt rechtliche Folgen. Betreffend die Alters- und Hinterlassenenversicherung tritt die mySaess als Arbeitgeberin i.S.v. Art. 12 Abs. 1 AHVG auf, denn sie entrichtet dem Landwirt als versicherte Person gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. a und lit. b AHVG Arbeitsentgelte nach Art. 5 Abs. 2 AHVG. Die mySaess wird deshalb aufgrund der Bestimmung von Art. 12 Abs. 3 AHVG dazu verpflichtet, 4.35 Prozent der Summe der an beitragspflichtige Personen bezahlten massgeben Löhne zu bezahlen. Die mySaess ist zudem verpflichtet, für den Landwirt als ihren Arbeitnehmer eine Unfallversicherung im Sinne des Unfallversicherungsgesetzes abzuschliessen. Diese ist obligatorisch und kann nicht vertraglich wegbedungen werden. Da der Landwirt nicht unter die Bestimmung von Art. 66 UVG fällt, kann sie die Unfallversicherung jedoch bei einem beliebigen, zugelassenen Versicherer abschliessen. Gestützt auf Art. 11 Abs. 1 BVG hat die mySaess hinsichtlich der beruflichen Vorsorge die Pflicht, eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vor- sorgeeinrichtung zu errichten oder sich einer solchen anzuschliessen, da sie den nach Art. 7 Abs. 1 BVG obligatorisch versicherten Landwirt beschäftigt. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 117 Die mySaess ist eine nach Art. 12 AHVG AHV-beitragspflichtige Arbeitgeberin und somit auch gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b AVIG der Arbeitslosenversicherung unterstellt. Ladina Mathys Ena Emma Willi Lalo Rashidi Manuel Ursprung Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 118 V. Anhang Anhang I - Literaturverzeichnis RUCH ALEXANDER Kommentierung der Art. 22, 23, 25 und 35, in: Aemisegger Heinz/Moor Pierre/Ruch Alexander/Tschannen Pierre (Hrsg.), Praxiskommentar RPG, Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, 4. Band, Zürich/Basel/Genf 2020 (zit. RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N … zu Art. … RPG) AMMANN CATERINA Kommentierung der Art. 412-418 OR, in: Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2019 (zit. AMMANN, BSK, N ... zu Art. ... OR) BERNER MISCHA Walder Robert (Hrsg.), Luzerner Planungs- und Baurecht, Bern 2012 BIRCHLER ALEXANDRA Energieeffizienz im Gebäudebereich, Umsetzung der MuKEn in der Kantonalen Gesetzgebung, in: Jusletter 30. November 2015 CAVIEZEL GIERI/ FISCHER JEANNETTE Allgemeine Voraussetzungen der Bewilligungsfähigkeit von Bauten und Anlagen, Zonenkonformität ausserhalb der Bauzonen, in: Griffel Alain/Liniger Hans Ulrich/Rausch Heribert/Thurnherr Daniela (Hrsg.), Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Zürich/Basel/ Genf 2016 (zit. CAVIEZEL/FISCHER, FHB, S. …) DAJCAR NINA Natur- und Landschaftsschutz; Gewässerschutz; Walderhaltung, in: Griffel Alain/Liniger Hans U./Rausch Heribert/Thurnherr Daniela (Hrsg.), Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Expertenfach- wissen für die Praxis, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 341 ff. FAVRE ANNE -CHRISTINE Kommentierung der Art. 1, 3, 4, 19, 20, 23, in: Keller Peter M./Zufferey Jean-Baptiste/Fahrländer Karl- Ludwig (Hrsg.), Kommentar NHG / Commentaire LPN, Ergänzt um Erläuterungen zu JSG und BGF / Augmenté d’aspects choisis LChP et LFSP, 2. Auflage, Zürich/ Basel/Genf 2019. (zit. FAVRE, Kommentar NHG, N … zu Art. … NHG) Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 119 FREY FELIX Kommentierung der Art. 3 ff. AHVG, in: Frey Felix/Mosimann Hans-Jakob/Bollinger Susanne (Hrsg.), AHVG/IVG Kommentar, Bundesgesetze über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, die Invaliden- versicherung und den Allgemeinen Teil des Sozialver- sicherungsrechts (ATSG) mit weiteren Erlassen, Zürich 2018 (zit. FREY, N ... zu Art. … AHVG) GREBSKI LUKASZ/ MEIER FABIAN Kommentierung des Art. 319 OR, in: Kren Kostkiewicz Jolanta et al. (Hrsg.), OR Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich 2016 (zit. GREBSKI/MEIER, N ... zu Art. 319 OR) HÜRZELER MARC Berufliche Vorsorge, Ein Grundriss für Studium und Praxis, Basel 2020 (HÜRZELER, N ... zu § ...) JEANNERAT ELOI Kommentierung der Art. 14, 17, 19 und 20 RPG, in: Aemisegger Heinz/Moor Pierre/Ruch Alexander/ Tschannen Pierre (Hrsg.), Nutzungsplanung, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2016 (zit. JEANNERAT, Prakomm. RPG, 1. Band, N … zu Art. … RPG) JEANNERAT ELOI/ MOOR PIERRE. Kommentierung der Art. 14 und 17 RPG, in: Aemisegger Heinz/Moor Pierre/Ruch Alexander/ Tschannen Pierre (Hrsg.), Nutzungsplanung, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2016 (zit. JEANNERAT/MOOR, Prakomm. RPG, 1. Band, N … zu Art. … RPG) KIESER UELI Kommentierung der Art. 1 ff. AHVG, in: Stauffer Hans- Ulrich/Cardinaux Basile (Hrsg.), RBS - Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2020 (zit. KIESER, N ... zu Art. … AHVG) KIESER UELI/ GEHRING KASPAR/ BOLLINGER SUSANNE Kommentierung der Art. 1 ff. UVG, in: Kieser Ueli/Gehring Kaspar/Bollinger Susanne (Hrsg.), KVG/UVG Kommentar – Bundesgesetz über die Krankenversicherung, Unfallversicherung und den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), OFK – Orell Füssli Kommentar, Zürich 2018 (zit. KIESER/GEHRING/BOLLINGER, N ... zu Art. … UVG) Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 120 KOLLER ALFRED Dienstleistungsverträge – Begriff, Arten, rechtliche Grundlagen, in: AJP 2014, S. 1627 ff. MORF PETER Lohn und besondere Vergütungsformen im privat- rechtlichen Arbeitsverhältnis, Bern 2011 MUGGLI RUDOLF Kommentierung des Art. 18 RPG, in: Aemisegger Heinz/Moor Pierre/Ruch Alexander/Tschannen Pierre (Hrsg.), Nutzungsplanung, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2016 (zit. MUGGLI, Prakomm. RPG, 1. Band, N … zu Art. … RPG) DERSELBE in: Aemisegger Heinz/Moor Pierre/Ruch Alexander/ Tschannen Pierre (Hrsg.), Bauen ausserhalb der Bauzone, 2. Band, Zürich/Basel/Genf 2017 (zit. MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N … zu Art. … RPG) MÜLLER CHRISTOPH Contrats de droit suisse, Bern 2021 PÄRLI KURT Kommentierung der Art. 418a-418v OR, in: Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (Hrsg.), Basler Kom- mentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2019 (zit. PÄRLI, BSK, N ... zu Art. ... OR) PORTMANN WOLFGANG/ RUDOLPH ROGER Kommentierung der Art. 319-362 OR, in: Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2019 (zit. PORTMANN/RUDOLPH, BSK, N ... zu Art. ... OR) REHBINDER MANFRED/ STÖCKLI JEAN-FRITZ Berner Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Der Arbeitsvertrag, Art. 319- 362 OR, 2. Aufl., Bern 2010 (zit. REHBINDER/STÖCKLI, BK, N ... zu Art. … OR) REY HEINZ/ STREBEL LORENZ Kommentierung der Art. 664-712, 780 ZGB und Art. 20, 56 SchlT ZGB, in: Geiser Thomas/Wolf Stephan (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, 6. Aufl., Basel 2019 (zit. REY/STREBEL, BSK ZGB II, N … zu Art. … ZGB) Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 121 RIEMER-KAFKA GABRIELA Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 7. Aufl., Bern 2019 (zit. RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungs- recht) RIEMER-KAFKA GABRIELA/ KADERLI OLIVIA Kommentierung der Art. 1 ff. UVG, in: Hürzeler Marc/Kieser Ueli (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG – Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Bern 2018 (zit. RIEMER-KAFKA/KADERLI, N ... zu Art. … UVG) RIEMER-KAFKA GABRIELA/ LISCHER BARBARA Kommentierung der Art. 1 ff. UVG, in: Hürzeler Marc/Kieser Ueli, (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG – Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Bern 2018 (zit. RIEMER-KAFKA/LISCHER, N ... zu Art. … UVG) RUCH ALEXANDER/ MUGGLI RUDOLF Kommentierung der Art. 16, 16a und 16b, in: Aemisegger Heinz/Moor Pierre/Ruch Alexander/ Tschannen Pierre (Hrsg.), Bauen ausserhalb der Bauzone, 2. Band, Zürich/Basel/Genf 2017 (zit. RUCH/MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N … zu Art. … RPG) SCHÄLI JUDITH Alltags- und Freizeitlärm im Umweltrecht – Eine rechtliche Einführung mit Erläuterungen zur aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: URP 2019, S. 611 ff. STUTZ HANS/ KEHRLI JEANNETTE Kommentierung der Art. 11 und 12 GschG, in: Hettich Peter/Jansen Luc/Norer Roland (Hrsg.), Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz / Commentaire de la loi sur la protection des eaux et de la loi sur l’aménagement des cours d’eau, Zürich/ Basel/Genf 2016 (zit. STUTZ/KEHRLI, Kommentar GschG, N … zu Art. … GschG) VETTER-SCHREIBER ISABELLE Kommentierung der Art. 7 ff. BVG, in: Vetter-Schreiber Isabelle (Hrsg.), Kommentar BVG/FZG, Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters, Hinterlassenen- und Invaliden- versorgung (Freizügigkeitsgesetz), mit weiteren Erlas- sen, 4. Aufl., Zürich 2021 (zit. VETTER-SCHREIBER, N … zu Art. …) Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 122 WALDMANN BERNHARD/ HÄNNI PETER Handkommentar RPG, Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG), Bern 2006 (zit. WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N … zu Art. … RPG) WEBER ROGER Kommentierung der Art. 253-273c OR, in: Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2019 (zit. WEBEr, BSK, N ... zu Art. ... OR) Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 123 Anhang II – Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft AGR Amt der Gemeinden für Raumplanung AHV Alters- und Hinterlassenenversicherung AHVG Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (SR 831.10) AHVV Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 31. Oktober 1947 (SR 831.101) AJP Aktuelle Juristische Praxis ALV Arbeitslosenversicherung Art. Artikel ATSG Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2020 (SR 830.1) Aufl. Auflage AVIG Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz) vom 25. Juni 2021 (SR 837.0) BauG BE Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BSG 721.0) BauV BE Bauverordnung des Kantons Bern vom 6. März 1985 (BSG 721.1) BE Bern BewD BE Dekret über das Baubewilligungsverfahren des Kantons Bern vom 22. März 1994 (BSG 725.1) BGBB Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 (SR 211.412.11) BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Lausanne) BGer Bundesgericht BGF Bundesgesetz über die Fischerei vom 21. Juni 1991 (SR 923.0) BK Berner Kommentar BLN Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler BSK Basler Kommentar bspw. beispielsweise bV Berufliche Vorsorge Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 124 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVG Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (SR 831.40) BVGer Bundesverwaltungsgericht BVR/JAB Bernische Verwaltungsrechtsprechung/ Jurisprudence administrative bernoise bzw. beziehungsweise ca. Circa d.h. das heisst DBG Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (SR 642.11) E. Erwägung EAV Einzelarbeitsvertrag EdDK Konferenz Kantonaler Energiedirektoren EFTA Europäische Freihandelsassoziation EnFK Energiefachstellenkonferenz EnG Energiegesetz vom 30. September 2016 (SR 730.0) EnV Energieverordnung vom 1. November 2017 (SR 730.01) et. al. et alii (= und weitere) EU Europäische Union f. und folgende ff. und fortfolgende FZG Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 17. Dezmeber 1993 (SR 831.42) GAV Gesamtarbeitsvertrag GR Graubünden GschG Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (SR 814.20) Handkomm Handkommentar Hrsg. Herausgeber HS Herbstsemester i.d.R. in der Regel Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 125 i.S. im Sinne i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit ISOS Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung ISOS und Ortsbildschutz IV Invalidenversicherung IVS Bundesinventar der historischen Verkehrswege der Schweiz JSG Bundesgesetz über die Jagd und den wildlebender Säugetiere und Vögel vom 20. Juni 1986 (SR 922.0) KGer Kantonsgericht KRG GR Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden vom 6. Dezember 2004 (BR 801.100) Kt. Kanton lit. litera LSV Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (SR 814.41) LU Luzern m Meter m.a.W. mit anderen Worten m.E. meines Erachtens m.w.H. mit weiteren Hinweisen m.w.Verw. mit weiteren Verweisen MuKEn Mustervorschriften der Kantone im Energiebereich N Randnote NAV Normalarbeitsvertrag NHG Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (SR 451) Nr. Nummer OFK Orell Füssli Kommentar OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, SR 220) PBG LU Planungs- und Baugesetz des Kantons Luzern vom 7. März 1989 (SRL 735) Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 126 PBV LU Planungs- und Bauverordnung des Kantons Luzern vom 29. Oktober 2013 (SRL 736) Prakomm Praxiskommentar RBS Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht RPG Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, SR 700) S. Seite SIA Schweizerischer Ingenieur- und Architektenverein SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SUVA Schweizerische Unfallversicherungsanstalt t Tonne u.a. unter anderem/anderen u.U. unter Umständen URP Umweltrecht in der Praxis usw. und so weiter UV Unfallversicherung UVG Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (SR 832.202) UVV. Verordnung über die Unfallversicherung vom 20. Dezember 1987 (SR 802.202) VGer Verwaltungsgericht vgl. vergleiche VSA Verband Schweizer Abwasser- und Gewässerschutzfachleute WaG Bundesgesetz über den Wald vom 4. Oktober 1991 (SR 921.0) WEG Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1874 (SR 843) z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer zit. zitiert als ZWG Bundesgesetz über Zweitwohnungen vom 20. März 2015 (SR 702) ZWV Zweitwohnungsverordnung vom 4. Dezember 2015 (SR 702.1) Baubewilligungspflicht Das Bundesrecht regelt die Baubewilligungspflicht in Art. 22 Abs. 1 RPG Anwendungsbereich Baubewilligungspflichtig ist die Errichtung und Änderung von Bauten und Anlagen (Art. 22 Abs. 1 RPG) Baute und Anlage Künstlich geschaffen, feste Beziehung zum Erdboden, auf Dauer angelegt, Auswirkung auf Raum, Erschliessung und Umwelt Errichtung und Änderung Neubauten, Wiederaufbauten, Umbauten, Anbauten, Zweckänderungen und Sanierungen, die über das übliche Mass einer Renovation hinausgehen Baubewilligungsfreiheit Sind die Voraussetzungen nicht gegeben, so ist keine Baubewilligung i.S.v. Art. 22 RPG erforderlich Voraussetzungen nicht gegebenVoraussetzungen gegeben Kantonale Baubewilligungspflicht Die Kantone können weitere Bauvorhaben einer Baubewilligungspflicht unterstellen und hiervon wiederum gewisse ausnehmen. Es sind die kantonalen Bau- und Planungsgesetze zu konsultieren Rechtsgutachten: Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung Anhang III Prüfschema zur Baubewilligungspflicht (Kap. II, N. 2 ff. ) Künstlich geschaffene Einrichtung Die Baute und Anlage muss künstlich geschaffen sein. Feste Beziehung zum Erdboden Irgendwie verbunden mit dem Erdboden, keine feste Verankerung notwendig. Auf Dauer angelegt Über nicht unerhebliche Zeiträume. Kein quantitatives zeitliches Kriterium gegeben. Auswirkung auf Raum, Erschliessung und Umwelt Auswirkung auf Raum, Erschliessung und Umwelt. Erheblichkeit der Auswirkungen Auswirkungen derart erheblich, dass Interesse der Öffentlichkeit oder Nachbarn an vorgängiger Kontrolle besteht. Erheblichkeit je eher zu bejahen, desto empfindlicher die Umgebung. Baubewilligungspflicht Wenn Voraussetzungen gegeben, so besteht eine bundesrechtliche Baubewilligungspflicht. Minimalvorschrift kann kantonal nicht eingeschränkt werden. Rechtsgutachten: Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung Anhang IV Prüfschema zur ordentlichen Baubewilligung (Kap. II, N 40 ff.) Zonen- konformität Nein Entspricht das Tiny House dem Zweck der Nutzungszone? (Kap II, N 41 ff.) Erschliessung Verfügt das Grundstück, auf dem das Tiny House zu liegen kommt, über eine hinreichende Erschliessung? (Kap II, N 78 ff.) Übrige Voraussetzungen Werden die Voraussetzung der Umwelt-, Gewässer- und Naturschutzgesetzgebung eingehalten? Werden die Energievorschriften eingehalten? Wird das Zweitwohnungsgesetz eingehalten? Werden die kantonalen und kommunalen Bauvorschriften eingehalten? (Kap II, N 84 ff.) Ja Ja Ordentliche Baubewilligung Es kann eine ordentliche Baubewilligung i.S.v. Art. 22 RPG erteilt werden. Ausserordentliche Baubewilligung Es ist zu prüfen ob eine Ausnahmebewilligung nach Art. 23 RPG, 24 ff. RPG und 37a RPG erteilt werden kann. (Kap. II, N 132 ff.) Ja Nein Nein Standort- evaluation Es ist zunächst zu prüfen, in welcher Nutzungszone das Tiny House zu liegen kommen soll. Davon abhängig sind die Zonenkonformität, die Erschliessung und die weiteren Voraussetzungen. Entspricht das Tiny House dem Zweck der Nutzungszone? (Kap II, N 41 ff.) Rechtsgutachten: Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung Anhang V Prüfschema zur Ausnahmebewilligung (Kap II, N 132 ff.) Ordentliche Ausnahmebewilligung Wenn keine der Erleichterten Ausnahmebewilligungen möglich sind, kommt die ordentliche Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG und 39 RPV in Frage Erleichtere Ausnahmebwilligungen Spezialtatbestände sind i.d.R. geknüpft an eine bestehende Baute und Anlage. Die Spezialtatbestände sind primär zu prüfen. Ausnahmebewilligung ausserhalb der Bauzone Die Ausnahmebewilligungen ausserhalb der Bauzone können in ordentliche und erleichte Ausnahmebewilligungen unterteilt werden. (Kap. II, N 141) Ausnahmebewilligung innerhalb der Bauzone Richten sich nach Art. 23 RPG nach kantonalem Recht (Kap. II, N 133 ff) Ausnahmebewilligung Ausnahmebewilligung differenzieren zwischen ausserhalb und innerhalb der Bauzone Zweckänderung ohne bauliche Massnahme Art. 24a RPG (Kap. II, N 150) Nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe Art. 24b RPG (Kap. II, N 157) Bestehende Zonenwidrige Bauten und Anlagen Art. 24c RPG Landwirtschaftsfremde Wohnnutzung und schützenswerte Bauten und Anlagen Art. 24d RPG Hobbymässige Tierhaltung Art. 24e RPG Zonenfremde gewerbliche Bauten und Anlagen Art. 37a RPG Art. 24 RPG Ausnahmebewilligung möglich wenn: Standortgebunden (lit. a) oder als Standortgebunden definiert i.S.v. Art. 39 RPV und keine überwiegende Interessen entgegenstehen (lit. b). (Kap. II, N 173 ff.) Bundesrechtliche Ausnahmebewillgung Kantonale Ausnahmebewilligung Kantonale Einschränkungen Die Kantone dürfen keine weiteren Ausnahmen vorsehen, allerdings dürfen sie weitergehende Voraussetzungen für die Erteilung der Ausnahmebewilligung schaffen. Kein Spezialtatbestand gegeben Ein Spezialtatbestand gegeben