all inclusive!? Studieren mit einer Beeinträchtigung. UNI UND FAMILIE EIN WEGWEISER ZU DEN THEMEN SCHWANGERSCHAFT UND VEREINBARKEIT PROREKTORAT PERSONAL UND PROFESSUREN FACHSTELLE FÜR CHANCENGLEICHHEIT 2 Liebe Mitarbeitende und Studierende der Universität Luzern Eine (wissenschaftliche) Berufskarriere ist an sich schon eine riesige Herausforderung, die hohen Druck mit sich bringt. Auch das Studium ist oft ein Knochenjob, den viele Studierende mit einer Erwerbstätigkeit nebenbei jonglieren. Mit einem Kind kommt sicherlich eine Bereiche- rung, aber auch eine sehr bedeutsame Verant- wortung in einem Lebensabschnitt hinzu, der an sich schon viel Leistung erfordert. Strukturen, die ein familiengerechtes Arbeiten und Studie- ren fördern, sind deshalb unerlässlich. Die Ver- einbarkeit von Familie und Beruf bzw. Studium ist zentral für Gleichstellung und Chancen- gleichheit an Hochschulen. Sie ist deshalb auch ein wichtiges Thema für die Universität Luzern, dem sie sich bereits seit Jahren widmet. Die Fachstelle für Chancengleichheit ist dabei Anlauf- und Beratungsstelle für Mitarbeitende und Studierende, die Familie und Karriere ver- einbaren wollen und setzt sich für eine familien- freundliche Universität ein. 3 Mit dieser Broschüre wollen wir Sie während der Schwangerschaft und im Leben mit Kind unterstützen. Einerseits indem wir über die Angebote informieren, die es an der Universität Luzern gibt. Andererseits mit Tipps, wie Verein- barkeit im Arbeits- und Studienalltag umsetz- bar ist. Denn Vereinbarkeit wird wertvoller, in dem sie mehr und mehr zur Praxis wird und sich in der gelebten Kultur zeigt: In Form von Offenheit, andere Wege zu gehen und ein «geht nicht» zum «lass es uns versuchen» werden zu lassen. Im gegenseitigen Zuhören, der Unter- stützung und dem Verständnis füreinander. Aus dieser Kultur werden wir als Universität auch stetig lernen können, wo noch Verbesse- rungspotential besteht. Allen Personen und Stellen innerhalb und ausserhalb der Universität, die zur Erstellung der Broschüre beigetragen haben, möchte ich herzlich danken. Ein beson- deres Dankeschön geht an alle an der Universi- tät Luzern tätigen Eltern, welche ihre besten Tipps zum Thema Elternschaft und Vereinbar- keit mit uns geteilt haben – sie sind über die Broschüre verteilt bereit, entdeckt zu werden. Fachstelle für Chancengleichheit Pia Ammann 4 5 Inhalt 2 Vorwort 7 Einleitung 8 Das Wichtigste in Kürze… 9 …für Mitarbeitende 10 … für Studierende 11 … für vorgesetzte Personen 13 Teil I: Schwangerschaft und Geburt 14 1 Besonderer Gesundheits- und Kündigungsschutz 15 2 Meldung der Schwangerschaft 17 Leitfaden: Planungsgespräch vor Antritt des Mutter- bzw. Vaterschaftsurlaubs 19 3 Informationen für zukünftige Adoptiveltern und Regenbogenfamilien 20 4 Befristete Forschungsstellen und SNF-finanzierte Anstellungen 22 5 Häufige Fragen zum Mutter- und Vaterschaftsurlaub 26 6 Studium und Schwangerschaft 28 7 Rückkehr an den Arbeitsplatz 29 Leitfaden: Gespräch zum Wiedereinstieg 30 8 Zusätzliche Informationen für vorgesetzte Personen 35 Teil II: Vereinbarkeit im Berufsalltag und im Studium 36 9 Stillzeiten und Betreuungsurlaub 37 10 Mit Kind an der Uni 38 11 Unterstützungsangebote der Universität 41 12 Anlaufstellen und Beratung für Studierende 46 13 Tipps für vorgesetzte Personen 50 Beratung, Auskünfte und weiterführende Informationen (alphabetisch) 50 Universität Luzern 51 Externe 52 Quellen und Literatur (alphabetisch) 6 7 Einleitung Diese Broschüre richtet sich an Mitarbeitende und Studierende der Universität Luzern, welche gerade ein Kind erwarten und danach der Herausforderung Vereinbarkeit von Arbeit, Studium und Familie gegen- überstehen – als Eltern, vorgesetzte oder beratende Personen. Mit den Ausführungen möchten wir häufige Fragen beantworten, über Rechte aufklären und darüber informieren, welche Unterstützungsangebote die Universität Luzern anbietet. Nicht zuletzt hält die Broschüre auch einige Vorschläge bereit, wie Betreuungspflichten mit der akademischen Ausbildung oder dem Beruf besser in Einklang gebracht werden können. Auf den nachfolgenden drei Seiten finden Mitarbeitende, Studierende und vorgesetzte Personen eine Übersicht der für sie wichtigsten Informationen und den relevanten Kapiteln der Broschüre. Die Angaben basieren auf bundesgesetzlichen Vorgaben, dem Personal- gesetz und der Personalverordnung des Kantons Luzern sowie Reglemen- ten der Universität Luzern. Sie bieten allerdings keine Grundlage für rechtliche Ansprüche und haben keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Wir empfehlen, sich so umfassend wie möglich zu informieren und unbedingt auch die weiterführenden Links (mit einem Pfeilsymbol versehen) sowie die Übersicht an Informations- und Beratungsstellen am Ende der Broschüre zu konsultieren. Bestellt und bezogen werden kann die Broschüre im Büro der Fachstelle für Chancengleichheit (3.A24). Sie ist ausserdem digital auf der Website (www.unilu.ch/chancengleichheit) erhältlich. VERWENDETE ABKÜRZUNGEN AHV Alters- und Hinterlassenenversicherung ArG Arbeitsgesetz ArGV Verordnung zum Arbeitsgesetz BAG Bundesamt für Gesundheit BFS Bundesamt für Statistik EO Erwerbsersatzordnung GlG Gleichstellungsgesetz OR Obligationenrecht PVO Personalverordnung (zum Personalgesetz Kanton Luzern) SNF Schweizerischer Nationalfonds 8 DAS WICHTIGSTE IN KÜRZE… 9 …FÜR MITARBEITENDE ALLE WICHTIGEN INFORMATIONEN FINDEN SIE HIER: Teil I: Kapitel 1–7 Teil II: Kapitel 9–11 Ab S. 50: Weiterführende Informationen und Beratungsstellen AN DER UNIVERSITÄT LUZERN HABEN SIE ALS (WERDENDE) ELTERN • Anspruch auf einen zu 100% bezahlten Mutterschaftsurlaub von insgesamt 16 Wochen sowie einen unbezahlten Urlaub von 6 Monaten. • Anspruch auf einen zu 100% bezahlten Vaterschaftsurlaub von insgesamt 2 Wochen und einen unbezahlten Urlaub von vier Wochen im ersten Lebens- jahr des Kindes. • Anspruch auf besoldeten Adoptionsurlaub von maximal acht Wochen. • das Recht auf Mutterschutz während der Schwangerschaft und den gleichen Arbeitsplatz nach der Rückkehr aus dem Mutterschaftsurlaub. • das Recht, im ersten Lebensjahr des Kindes je nach Arbeitspensum 30–90 Minuten an die Arbeitszeit für das Stillen oder Milch abpumpen anzurechnen. • mit der «Kita Campus» eine universitätseigene Kindertagesstätte sowie weitere Angebote zur Verbesserung der Vereinbarkeit, wie eine betreute Ferienwoche, Spielkisten zur Ausleihe, Mobilitätsbeiträge oder finanzielle Unterstützung bei ausserordentlichem Bedarf an Kinderbetreuung, zur Verfügung. • eine familienfreundliche Infrastruktur (z.B. Stillmöglichkeiten, Wickeltische, Spielkisten) zur Verfügung, wenn Sie Ihr Kind an die Uni mitnehmen müssen. ZEITPLAN: WICHTIGE ORGANISATORISCHE TÄTIGKEITEN AM ARBEITSPLATZ Ab dem 4. Schwangerschaftsmonat: Mitteilung der Schwangerschaft an die vorgesetzte Person und den Personaldienst der Uni. Auch werdende Väter können die Meldung ab diesem Zeitpunkt vornehmen. Zwischen 3 und 4 Monaten vor dem errechneten Geburtstermin: Planungsge- spräch mit der vorgesetzten Person für den bevorstehenden Mutterschafts- bzw. Vaterschaftsurlaub. Innerhalb eines Monats nach der Geburt: Retournierung der Formulare, die vom Personaldienst zugestellt wurden. Einen Monat vor Wiederaufnahme der Arbeit: Zweites Gespräch mit der vorgesetzten Person betreffend Wiedereinstieg und Überprüfung der getroffe- nen Abmachungen (in der Regel nur für Mütter). 10 …FÜR STUDIERENDE ALLE WICHTIGEN INFORMATIONEN FINDEN SIE HIER: Bei gleichzeitiger Berufstätigkeit an der Universität Luzern: Teil I, Kapitel 1–7 Ansonsten: Teil I, Kapitel 6 und Teil II, Kapitel 9–12 Ab S. 50: Weiterführende Informationen und Beratungsstellen AN DER UNIVERSITÄT LUZERN HABEN SIE ALS (WERDENDE) ELTERN • bei Schwangerschaft und Mutterschaft die Möglichkeit, ein Urlaubssemester zu beantragen. • die Möglichkeit, Beratung und Hilfestellung durch die Studienberatungen, die Fachstelle für Chancengleichheit sowie wenn nötig andere Stellen der Universität Luzern zu erhalten, um die Elternschaft mit dem Studium zu vereinbaren. • je nach Fakultät die Option, Ihr Studium in Teilzeit fortzusetzen. • Anspruch auf einen Mutterschaftsurlaub von 16 Wochen, einen Vaterschafts- urlaub von 2 Wochen oder Adoptionsurlaub von max. 8 Wochen, wenn Sie an der Uni arbeiten (z.B. als Hilfsassistent*in). • mit der «Kita Campus» eine universitätseigene Kindertagesstätte sowie weitere Angebote zur Verbesserung der Vereinbarkeit, wie eine betreute Ferienwoche oder Spielkisten zur Ausleihe, zur Verfügung. • eine familienfreundliche Infrastruktur (z.B. Stillmöglichkeiten, Wickeltische, Spielkisten) zur Verfügung, wenn Sie Ihr Kind an die Uni mitnehmen müssen. WICHTIG ZU BEACHTEN: Falls Sie neben dem Studium arbeiten: Achten Sie in der Schwangerschaft besonders auf sich und machen Sie sich mit dem besonderen Gesundheits- und Kündigungsschutz für schwangere Personen vertraut. Nutzen Sie Beratungsangebote: Wenden Sie sich ohne zu zögern an die Studien- beratung (als erste Anlaufstelle) oder auch die Fachstelle für Chancengleichheit, wenn Sie Fragen zur Vereinbarkeit von Familie und Studium haben. Eine frühe Klärung von Themen kann Ihnen unnötigen Stress ersparen. Informieren Sie sich deshalb auch so bald und umfassend wie möglich über die Regelungen und die Unterstützungsmöglichkeiten an der Universität. Wenn alle Stricke reissen: Sie haben an den meisten Fakultäten die Möglichkeit, einen Härtefallantrag einzureichen oder alternativ nach einer gemeinsamen, individuellen Lösung zu fragen, wenn Sie Gefahr laufen, aufgrund von Betreuungs- pflichten das Studium nicht beenden zu können. Die Studienberatungen bzw. Studienleitungen Ihrer Fakultät informieren Sie dazu. 11 …FÜR VORGESETZTE PERSONEN ALLE WICHTIGEN INFORMATIONEN FINDEN SIE HIER: Teil I: Kapitel 1–7 Teil II: Kapitel 9–11 Ab S. 50: Weiterführende Informationen und Beratungsstellen ZEITPLAN: ORGANISATORISCHE TÄTIGKEITEN FÜR WERDENDE ELTERN IM TEAM Ab dem 4. Schwangerschaftsmonat: Sie werden von der betreffenden Person in Ihrem Team über die bevorstehende Mutterschaft bzw. Vaterschaft informiert. Zwischen 3 und 4 Monaten vor dem errechneten Geburtstermin: Führung des Planungsgesprächs mit der werdenden Mutter oder dem werdenden Vater, um Abmachungen zu treffen sowie den bevorstehenden Mutterschafts- bzw. Vater- schaftsurlaub zu besprechen. Bis dahin sollte auch eine allfällige Ersatzanstellung geregelt sein, damit gemeinsam die Übergabe besprochen werden kann. Etwa einen Monat nach der Geburt: Der Personaldienst teilt den Mitarbeitenden das definitive Rückkehrdatum sowie den Zeitpunkt mit, an dem spätestens eine Mutation (bei Änderung des Arbeitspensums) eingereicht werden muss. Sie erhalten eine Kopie dieses Schreibens. Einen Monat vor Wiederaufnahme der Arbeit: Führung des zweiten Gesprächs betreffend Wiedereinstieg und Überprüfung der getroffenen Abmachungen. WICHTIG ZU BEACHTEN: Als vorgesetzte Person spielen Sie eine zentrale Rolle: Sie sind eine der wichtigs- ten Ansprechpersonen, reichen – zum Beispiel für über den SNF angestellte Personen – Verlängerungsanträge ein und haben auch die Aufgabe, die Rechte aber auch das Potenzial von Mitarbeitenden mit Familienpflichten in Ihrem Team zu wahren. Kommunikation: Je präziser Arbeitnehmende mit Betreuungspflichten ihre Bedürfnisse kommunizieren, desto einfacher dürfte es für Sie sein, einzuschätzen, welche Lösungen sich umsetzen lassen oder mitzuteilen, was Sie Ihrerseits an Unterstützung erwarten. Bedenken Ihrer Mitarbeiter*innen können Sie entgegen- wirken, indem Sie Offenheit für Vereinbarkeitsthemen signalisieren. Rücksichtnahme: Nehmen Sie bei der Einsatz-, Termin- und Ferienplanung Rücksicht auf Mitarbeitende mit Familienpflichten und respektieren Sie allgemein Ruhezeiten (Wochenenden, Urlaub und freie Tage bei Teilzeitanstellung). 12 13 TEIL 1: SCHWANGERSCHAFT UND GEBURT Die Informationen in diesem Teil sollen werdenden Eltern einen vertieften Überblick geben, was Sie in Bezug auf Ihre Arbeit beachten, unternehmen und erwarten können – während der Schwangerschaft, nach der Geburt oder bei der Adoption eines Kindes. In den folgenden Kapiteln finden Sie deshalb auch Angaben darüber, was Sie als vorgesetzte Person von werdenden Eltern beachten können und sollten. Bei Unklarheiten, Unstimmig- keiten oder für weitere Informationen können werdende Eltern sowie Führungspersonen sich jederzeit an den Personaldienst (PAD) oder die Fachstelle für Chancengleichheit wenden. 14 1 Besonderer Gesundheits- und Kündigungsschutz Während der Schwangerschaft und der Stillzeit haben Sie einen gesetz- mässigen Anspruch auf besonderen Schutz am Arbeitsplatz, um Risiken für die Gesundheit und einer nachteiligen Behandlung aufgrund von Schwangerschaft bzw. Mutterschaft vorzubeugen. Dieser Schutz umfasst unter anderem: • Die Vorgabe, dass während der Schwangerschaft und bis zum Ende der Stillzeit eine maximale Arbeitszeit von 9 Stunden pro Tag gilt; es dürfen keine Überstunden gefordert werden. • Die Unkündbarkeit während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Geburt (OR 336c). • Das absolute Beschäftigungsverbot in den ersten 8 Wochen nach der Geburt (Sperrfrist). Von der 8. bis zur 16. Woche dürfen Mütter nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden (ArG Art. 35a). Allerdings wird eine Rückkehr an den Arbeitsplatz vor Ablauf des 16-wöchigen Mutterschaftsurlaubes vom Personaldienst nicht empfohlen. Wird die Arbeit vor Ablauf des regulären Mutterschaftsurlaubes auch nur teilweise aufgenommen, entfällt die Mutterschaftsentschädigung (mehr zu Mutter- und Vaterschaftsentschädigung unter Kapitel 5). Wir empfehlen Ihnen, sich unter anderem auch mit der Liste der Arbeiten vertraut zu machen, die während der Schwangerschaft nicht ausgeführt werden sollten. Infomaterial finden Sie in der Broschüre «Mutterschutz» des SECO über den weiterführenden Link am Ende des Abschnitts. Falls Sie, bedingt durch Schwangerschaft oder Stillzeit, bestimmte Arbeiten nicht verrichten können und Ihnen keine gleichwertige Ersatzarbeit zugewiesen werden kann, haben Sie Anspruch auf 80% Ihres Lohns (ArG Art 35). Müssen Sie wegen Schwangerschaftsbeschwerden der Arbeit fernbleiben, ist bei einer Absenz von sieben aufeinanderfolgenden Tagen ein Arbeitszeugnis einzureichen (§ 21 PVO). Falls Sie vor der Geburt Ihre Tätigkeit wegen Schwangerschaftsbeschwerden (nicht aber wegen Unfall oder Krankheit) reduzieren oder niederlegen müssen, werden die letzten zwei Wochen Abwesenheit vor der Geburt an den Mutterschaftsurlaub angerechnet (§ 44 PVO). Sie haben in dem Fall ab der Geburt noch 14 Wochen Urlaub (anteilsmässiger Abzug bei Teilarbeitsunfähigkeit). 15 2 Meldung der Schwangerschaft Bei einem bestehenden Arbeitsverhältnis haben werdende Mütter das Recht, die Schwangerschaft zu verschweigen. Allerdings empfehlen wir Ihnen, die vorgesetzte Person etwa ab dem vierten Schwangerschafts- monat über die Schwangerschaft in Kenntnis zu setzen. Nur so können die beschriebenen Massnahmen zum Gesundheitsschutz vollumfänglich gewährt werden. Ausserdem können Sie bereits Gesprächstermine vereinbaren, in denen der Mutterschaftsurlaub, ein allfälliger unbezahlter Urlaub, aber auch der Wiedereinstieg gemeinsam geplant werden. Als Planungsempfehlung dient Ihnen die folgende Zeittabelle: • Informieren Sie die vorgesetzte Person ab dem 4. Schwangerschafts- monat über die Schwangerschaft. Besprechen Sie auch allfällig ent- deckte Risiken am Arbeitsplatz, falls dies noch nicht erfolgt ist. Auch werdende Väter können die Meldung ab diesem Zeitpunkt vornehmen. • Melden Sie im Anschluss dem Personaldienst die Schwangerschaft bzw. die bevorstehende Vaterschaft. Das Meldeformular «Mitteilung Mutterschaft» bzw. das Formular für werdende Väter kann unter personaldienst@unilu.ch bezogen werden oder ist im UNET Entry (zentrale Dienste/Personal/Urlaub) zu finden und unmittelbar auszufül- len und zu retournieren. In einem nächsten Schritt erhalten werdende Mütter eine Bestätigung sowie einige Formulare (nach der Geburt einzusenden), werdende Väter eine Bestätigungs-E-Mail. Den Schreiben liegen diverse Merkblätter zu Mutterschafts- und Vaterschaftsurlaub, Familienzulagen und Versicherungsschutz bei unbesoldetem Urlaub bei. Mutterschutzverordnung und Infomaterial des SECO: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2001/127/de https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Publikationen_Dienstleistungen/ Publikationen_und_Formulare/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Broschuren/ broschuere_mutterschutz.html https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Publikationen_Dienstleistungen/ Publikationen_und_Formulare/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Merkblatter_und_ Checklisten/mutterschutz-und-schutzmassnahmen.html 16 • Zwischen 3 und 4 Monaten vor dem errechneten Termin sollten Sie ein Gespräch mit Ihrer vorgesetzten Person planen, in dem Sie den anstehenden Mutterschaftsurlaub bzw. Vaterschaftsurlaub und den Wiedereinstieg besprechen. Klären Sie Erwartungen und teilen Sie allfällige Wünsche über eine Änderung des Pensums nach dem Mutter- schaftsurlaub mit. Halten Sie Abmachungen und noch zu treffende Entscheidungen schriftlich fest. • Innerhalb eines Monats nach der Geburt sind die vom Personaldienst erhaltenen Formulare, bei mehreren Erwerbstätigkeiten auch das «Ergänzungsblatt», ausgefüllt zurückzusenden. Anschliessend werden Sie einen Bestätigungsbrief mit Angaben zum bezahlten Mutterschafts- urlaub, eventuellem unbesoldeten Urlaub sowie dem definitiven Rückkehrdatum erhalten. • Führen Sie spätestens einen Monat vor Wiederaufnahme der Arbeit – kurz vor dem Ende des Mutterschaftsurlaubs bzw. bei anschliessen- dem unbezahltem Urlaub kurz vor dessen Ablauf – mit der vorgesetzten Person ein Gespräch betreffend Wiedereinstieg und überprüfen Sie bereits getroffene Abmachungen. Sehr zu empfehlen ist ausserdem die Website www.mamagenda.ch, welche vielfältige Tools und Informationen rund um das Thema Schwan- gerschaft und Arbeitsplatz zum Download anbietet. Personen, welche adoptieren möchten, Regenbogenfamilien sowie werdende Eltern, die über den SNF angestellt sind, müssen rund um die Meldung der Schwan- gerschaft weitere Punkte berücksichtigen – Sie finden diese Informationen unter Kap. 3 bzw. 4. « Bereits in der Phase der Familienplanung sehr konkret und offen darüber diskutieren, wie ein Alltag mit gemein- samer Kinderbetreuung und Karriereplanung aussehen sollte. Und die über Berufstätigkeit erworbenen Löhne als ‹Familieneinkommen› betrachten und dieses mit Kosten für externe Betreuung vergleichen. Denn wie oft sagen vor allem Frauen ‹Ich gehe keinem Lohnerwerb nach, da die externen Betreuungskosten meinen Lohn übersteigen›… » VEREINBARKEITS- TIPP: LEITFADEN: PLANUNGSGESPRÄCH VOR ANTRITT DES MUTTER- BZW. VATERSCHAFTSURLAUBS Wie Sie den bisherigen Ausführungen entnehmen konnten, empfehlen wir werdenden Müttern zwei Gespräche mit ihren vorgesetzten Personen zu führen, werdenden Vätern zumindest eines. Idealerweise bereiten Mitarbeitende und vorgesetzte Personen vieles für die Rückkehr bereits vor Antritt bzw. vor Ablauf von Mutterschafts- oder Vaterschaftsur- laub vor, indem sie in den Gesprächen wichtige Punkte klären und Abmachungen treffen. Das erste Gespräch dient dabei vor allem der Planung des Urlaubs, inklusive der Organi- sation im Fall einer Ersatzanstellung, sowie dem Treffen von Abmachungen für den Wie- dereinstieg. Es sollte zwischen 3 und 4 Monate vor dem Geburtstermin stattfinden. Schon vorher hat die vorgesetzte Person idealerweise die Notwendigkeit einer Ersatzan- stellung bzw. Stellvertretung überprüft und Schritte zur vorübergehenden, internen Besetzung Ihrer Arbeitsstelle oder der Rekrutierung einer geeigneten Person unternom- men. Wie die Übergabe oder die Einarbeitung erfolgen wird, ist einer der Punkte, die Sie beim Planungsgespräch vereinbaren sollten. Weitere Fragen und Themen, die für Abspra- chen verwendet werden können, lauten wie folgt: • Falls nötig: Gibt es Tätigkeiten, die gemäss Mutterschutzverordnung nicht mehr über- nommen werden dürfen? • Plant die werdende Mutter, unter Berücksichtigung von Ferien- oder Überzeitguthaben, den Arbeitsplatz früher zu verlassen? • Damit Sie von einer frühen Geburt oder Krankschreibung nicht überrascht werden, empfiehlt es sich, gut zu planen. Idealerweise sind die dringendsten Arbeiten erledigt sowie Übergabe und Einarbeitung 5 Wochen vor dem errechneten Geburtstermin abgeschlossen. • Aktuelle Aufgaben und Arbeitsbereich: Was muss/kann bis zum Antritt des Mutter- schaftsurlaubs noch abgeschlossen werden? Welche Tätigkeiten müssen übergeben wer- den? Muss die Stellvertretung noch eingearbeitet werden? • Hat die werdende Mutter oder der werdende Vater vor, unbezahlten Urlaub zu nehmen? Gibt es Überlegungen in diese Richtung? Wichtig: Der Bezug von unbezahltem Urlaub muss spätestens 8 Wochen vor dessen Antritt gemeldet werden. • Auf wann soll das provisorische Rückkehrdatum festgelegt werden? 17 • Steht eine Änderung des Arbeitspensums im Raum? Wäre diese machbar? • Klären Sie ab, ob und wie viel Information während des Mutterschaftsurlaubs gewünscht ist: Das können Newsletter, wichtige Mitteilungen oder Einladungen zu Team-Events sein, um mit den Kolleg*innen verbunden zu bleiben. Das Lesen der Informationen oder eine Teilnahme an Team-Events ist allerdings auf keinen Fall verpflichtend. Es gilt ausserdem zu beachten, dass in den ersten 8 Wochen nach der Geburt gesetzlich ein absolutes Beschäftigungsverbot sowie die Weisung des PAD gilt, während den gesam- ten 16 Wochen von einer Beschäftigung abzusehen. • Falls Information gewünscht ist: Wie ist die Person zu erreichen, wie wird Kontakt gehalten (zum Beispiel zur Vereinbarung des zweiten Gesprächs)? • Stehen bereits Fragen zur Vereinbarkeit von Beruf und Familie im Raum? • Welche Abmachungen sind für beide Seiten in Ordnung und können bereits getroffen oder offizialisiert (z.B. Mutation des Pensums an den Personaldienst) werden? Werdende Väter müssen die ersten drei Punkte nur bedingt berücksichtigen, da ihr Urlaub kürzer dauert und sie die 10 Arbeitstage über das erste halbe Lebensjahr ihres Kindes verteilen können (aber nicht müssen). Für alles Weitere gilt: Sprechen Sie alles an, wozu Sie Fragen oder bereits Vorstellungen haben, allen voran den Bezug von unbezahl- tem Urlaub oder die Reduktion des Arbeitspensums, da besonders beim unbezahlten Urlaub eine frühzeitige Meldung (mind. 8 Wochen vor Antritt) nötig ist. « Wenn immer möglich unbedingt die familiäre Situation mit der vorgesetzten Person klären (z.B. an welchem Wochentag ich für das Abholen der Kinder von der Kita zuständig bin), so dass nicht jedes einzelne ‹später zur Arbeit kommen› oder ‹früher gehen› besprochen werden muss. » VEREINBARKEITS- TIPP: 18 19 3 Informationen für zukünftige Adoptiveltern und Regenbogenfamilien Nach Bundesregelung gelten die obigen Bestimmungen zum Mutter- bzw. Vaterschaftsurlaub bei Adoption nicht – es besteht kein Anspruch auf Mutterschafts- oder Vaterschaftsentschädigung. Allerdings haben Kantone und Gemeinden das Recht, einen Adoptionsurlaub zu gewähren und auch gewisse Gesamtarbeitsverträge beinhalten diesbezügliche Regelungen. Der Kanton Luzern sieht einen Adoptionsurlaub unter folgenden Voraussetzungen vor: Bei der Begründung eines Pflegekind- Verhältnisses im Hinblick auf eine spätere Adoption kann die Universität der angestellten Person einen besoldeten Urlaub von maximal acht Wochen ab dem Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes gewähren. Dies gilt allerdings nur für nicht schulpflichtige Kinder. Arbeiten beide Elternteile beim Kanton, wird für das gleiche Kind insgesamt ein Urlaub von maximal acht Wochen gewährt (§ 46 PVO). Die gesetzliche Situation für die Rolle der Elternschaft bei Regenbogen- familien ist rechtlich in der Schweiz noch nicht so geregelt, dass der zweite, nicht leibliche Elternteil von Beginn an das Kind adoptieren darf. Somit erhält zunächst nur die leibliche Mutter den regulären Mutter- schaftsurlaub bzw. der leibliche Vater den regulären Vaterschaftsurlaub (s. Kapitel 5). Über die Stiefkindadoption, welche Paaren in einer eingetrage- nen Partnerschaft und den Konkubinatspaaren (bzw. faktische Lebensge- meinschaft) offensteht, kann jedoch ein bezahlter Adoptionsurlaub geltend gemacht werden. Melden Sie sich unbedingt frühzeitig beim Personaldienst, um sich umfassend darüber informieren zu lassen. Wir können Ihnen im Fall einer Adoption die folgenden, weiteren Schritte empfehlen: • Informieren Sie die vorgesetzte Person ca. 5 Monate vor der Aufnahme bzw. auch Geburt über die Adoptionspläne. • Melden Sie den voraussichtlichen Aufnahme- bzw. Geburtstermin dem Personaldienst, sobald dieser bekannt ist. • 3–4 Monate vor der Aufnahme sollten Sie mit der vorgesetzten Person ein Gespräch führen. Einerseits um den allfälligen Adoptionsurlaub zu planen, andererseits, falls Sie nach der Aufnahme des Kindes zum Beispiel das Arbeitspensum reduzieren möchten. 20 Bei einer Adoption sind nach der Aufnahme des Kindes ähnliche Schritte zu unternehmen, wie nach einer Geburt: Es erfolgt eine Meldung an den Personaldienst und mit den weiteren Formularen werden unter anderem Familien- und Unterhaltszulagen beantragt. Schliesslich folgt auch hier bei Bedarf das zweite Gespräch mit der vorgesetzten Person zur Überprü- fung von Abmachungen. Die Leitfäden in Kapitel 2 und 7 können Sie dabei als Grundlage verwenden. Weiterführende Informationen zum Thema (Stiefkind)Adoption: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/52 https://www.ch.ch/de/adoption-stiefkind/ 4 Befristete Forschungsstellen und SNF-finanzierte Anstellungen Nebst dem Meldeverfahren gibt es für werdende Mütter mit einer befriste- ten Forschungsanstellung folgendes zu beachten: Für Oberassistent*in- nen und Assistent*innen, welche an einer Habilitation bzw. Dissertation arbeiten, gibt es die Möglichkeit, die Anstellung um die Dauer des Mutterschaftsurlaubs und des etwaigen unbezahlten Urlaubs zu verlän- gern, falls dies gewünscht und betrieblich möglich ist. Fragen Sie Ihre vorgesetzte Person schon bei der ersten Absprache nach dieser Möglich- keit und halten Sie etwaige Abmachungen schriftlich fest, um sie beim Gespräch vor Ihrer Rückkehr zu bestätigen. Für werdende Eltern, die über die SNF-Forschungsförderung an der Universität angestellt sind, ist das Meldeverfahren (s. Kapitel 2) mit Zusatzschritten verbunden. Diese Schritte betreffen vor allem eine Verlängerung für Projektangestellte. Es ist möglich, die Anstellung um die Dauer des Mutterschaftsurlaubs (und allfälligem unbezahlten Urlaub) zu verlängern. Der Antrag wird allerdings von der projektleitenden Person an den SNF gestellt. Führen Sie deshalb so bald wie möglich nach der Meldung der Schwangerschaft ein Gespräch und teilen Sie einen allfälligen Wunsch nach Projektverlängerung mit. Nach dem Gespräch fallen Projektleitenden folgende Aufgaben zu: • Nachdem die Schwangerschaft beim Personaldienst angegeben wurde, meldet die projektleitende Person die Schwangerschaft bei der entspre- chenden SNF-Abteilung via E-Mail. 21 • Sie reicht beim SNF (Portal mySNF) einen Antrag auf Projektverlänge- rung ein. • Im Falle einer Zusage seitens des SNF meldet sie die entsprechende Verlängerung der Anstellung dem Personaldienst. Bei werdenden Vätern ist eine erste Meldung (vgl. Liste oben) bei der SNF-Abteilung nicht nötig, da die Dauer des Vaterschaftsurlaubs für eine Verlängerung zu kurz ist. Sie können aber ebenfalls eine Verlängerung des Projekts beantragen, falls der Wunsch nach unbezahltem Vater- schaftsurlaub besteht. Auch in diesem Fall reicht die projektleitende Person beim SNF (Portal mySNF) einen Antrag auf Projektverlängerung ein und meldet, im Falle einer Zusage, die Verlängerung der Anstellung dem Personaldienst. Damit der Antrag berücksichtigt wird, muss der unbezahlte Urlaub mindestens 2 Monate dauern. Der SNF gibt an, dass der Prozess zur Verlängerung der Anstellung (inkl. Gespräche, Antrag, eventuelle Zusage und Mutation) vor der Geburt des Kindes beendet sein sollte. Prüfen Sie nach der Geburt unbedingt, ob Sie zu einem «Flexibility Grant» berechtigt sind (siehe weiterführender Link). Bei dieser Vereinbarkeitsmassnahme werden (Post-)Doktorierende unterstützt, indem ein finanzieller Beitrag zu externen Kinderbetreuungs- kosten der Forschenden geleistet wird oder sich der SNF am Salär von Supportpersonen, die eine Reduktion des Arbeitspensums erlauben, beteiligt. Beide Massnahmen können kombiniert werden. Gut zu wissen: Für Arbeitnehmende in SNF-Projekten gelten in Bezug auf Mutterschaft bzw. Elternschaft die lokalen Regelungen der Institution, an der die Forschenden tätig sind. Falls die Hochschule weitergehende Leistungen vorsieht, als im Bundesgesetz verankert sind (z.B. wie an der Universität Luzern 16 statt 14 Wochen Mutterschaftsurlaub), werden diese vom SNF ebenfalls übernommen. Weitere Informationen zum Thema Projektverlängerung und Flexibility Grant: www.snf.ch/gleichstellung und www.snf.ch/flexibility http://www.snf.ch/SiteCollectionDocuments/ snf_projektverlaengerung_8s_DE.pdf 22 5 Häufige Fragen zum Mutter- und Vaterschaftsurlaub Nachfolgend finden Sie eine Zusammenstellung von Fragen, die sich auf den Mutter- bzw. Vaterschaftsurlaub beziehen und Ihnen mit den verfass- ten Antworten einen Überblick über Ihre Ansprüche und Möglichkeiten als Mitarbeitende der Universität Luzern geben. Wenn Sie weitere Fragen haben, können Sie sich an Ihre vorgesetzte Person oder die Mitarbeiten- den des Personaldienstes wenden. Die wichtigsten Angaben finden Sie auch in §44 und §45 der kantonalen PVO: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/52 WIE VIEL MUTTERSCHAFTS- BZW. VATERSCHAFTSURLAUB BEKOMME ICH UND WIE WIRD DIESER ENTSCHÄDIGT? Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf Mutter- und Vaterschaftsentschä- digung, wenn Sie während 9 Monaten vor der Geburt des Kindes bei der AHV versichert und davon 5 Monate lang erwerbstätig waren, aber auch in Fällen von Arbeitslosigkeit, Krankheit oder Invalidität (s. Link zur AHV-Bro- schüre am Ende der Fragestellung). Werdende Mütter haben an der Universität nach kantonalem Recht Anspruch auf einen bezahlten Mutterschaftsurlaub von insgesamt 16 Wochen. Dieser ist zu 100% bezahlt, wobei der Lohn und das Pensum vor Urlaubsantritt die Basis für die Berechnung bilden. Dies gilt auch, wenn Sie das Pensum bei Wieder- aufnahme der Arbeit reduzieren. Die Arbeitgeberin erhält die Entschädi- gung nach Bundesrecht über 14 Wochen zu 80% ausbezahlt. Arbeiten Sie unregelmässig und stundenweise, entspricht Ihr Besoldungsanspruch für die Dauer des Urlaubs Ihrer durchschnittlichen Beschäftigung während der letzten zwölf Monate. Werdende Väter haben seit dem 1. Januar 2021 nach Bundesrecht An- spruch auf einen zu 80% bezahlten Vaterschaftsurlaub von zwei Wochen (bzw. 10 Arbeitstagen). Auch sie erhalten, solange sie beim Kanton angestellt sind, während dieser Zeit 100% ihres Lohns. In der Regel wird, gemäss Bundesrecht, die Entschädigung an die Arbeitgeberin ausbezahlt, während Sie weiter den Lohn erhalten. Ausnahme: Besteht vor der Geburt oder Ablauf des Vaterschaftsurlaubs kein Arbeitsverhältnis mehr, können Sie die Entschädigung direkt bei der Ausgleichskasse beantragen. Beachten Sie dazu die Angaben im anschliessenden Abschnitt. 23 BEKOMME ICH MUTTERSCHAFTS- ODER VATERSCHAFTS- ENTSCHÄDIGUNG, WENN MEIN VERTRAG VOR DER GEBURT ODER WÄHREND DES URLAUBS AUSLÄUFT? Der Anspruch auf bezahlten Mutterschaftsurlaub nach kantonalem Recht (16 Wochen zu 100% Lohn) erlischt mit Ablauf des befristeten Arbeitsver- hältnisses. Ab diesem Zeitpunkt haben Sie Anspruch auf Mutterschafts- entschädigung nach Bundesrecht, also während insgesamt 14 Wochen zu 80% des Lohns. Die Mutterschaftsentschädigung nach Bundesrecht müssen Arbeitgeberin und Arbeitnehmerin* gemeinsam geltend machen. Sie erhalten dazu vom Personaldienst ein Anmeldeformular. Senden Sie dieses bitte ausgefüllt und unterzeichnet innerhalb von drei Wochen nach der Geburt zusammen mit einer Kopie des Geburtsscheins bzw. des Familienbüchleins zurück. Die Anmeldung für die Mutterschaftsentschädi- gung erfolgt mit Formular über den Personaldienst, die Entschädigung wird Ihnen jedoch direkt von der Ausgleichskasse ausgerichtet. Mit Ablauf des befristeten Arbeitsverhältnisses vor der Geburt erlischt auch der Anspruch auf bezahlten Vaterschaftsurlaub nach kantonalem Recht (2 Wochen zu 100% Lohn). Ab diesem Zeitpunkt haben Sie noch Anspruch auf Vaterschaftsentschädigung nach Bundesrecht (2 Wochen zu 80% Lohn). Die Vaterschaftsentschädigung nach Bundesrecht müssen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer* gemeinsam geltend machen. Für die Meldung an den Personaldienst können Sie die «Mitteilung Vaterschafts- urlaub» verwenden, die Sie nach der Meldung der Schwangerschaft erhalten sollten. Senden Sie diese bitte ausgefüllt und unterzeichnet spätestens sechs Monate nach der Geburt, bzw. wenn alle Vaterschafts- urlaubstage bezogen sind, zusammen mit einer Kopie des Geburtsscheins bzw. des Familienbüchleins an den Personaldienst. Zu den Broschüren «Mutterschafts- und Vaterschaftsentschädigung» nach Bundesrecht: https://www.ahv-iv.ch/p/6.02.d bzw. https://www.ahvluzern.ch/fileadmin/ files/Dokumente/onlineschalter/EO_MSE_VSE/Merkblatt_VSE_6.04.d.pdf « Verlängern Sie – wenn möglich – Ihren Mutterschafts- urlaub durch unbezahlten Urlaub. Die ersten 16 Wochen mit meinem Baby waren im Nu vorbei – ich hätte mir das vor der Geburt nie vorstellen können. » VEREINBARKEITS- TIPP: 24 WANN BEGINNEN MUTTERSCHAFTS- BZW. VATERSCHAFTSURLAUB UND WIE MÜSSEN SIE BEZOGEN WERDEN? Der Mutterschaftsurlaub an der Universität Luzern dauert 16 Wochen und beginnt im Falle einer Krankschreibung frühestens zwei Wochen vor der Geburt, ansonsten am Tag der Geburt. Möchten Sie den Urlaub früher antreten, müssen Sie mit der vorgesetzten Person besprechen, ob Sie einen unbesoldeten Urlaub beziehen, Mehrstunden ausgleichen oder Ferien beziehen können. Ein unbesoldeter Urlaub darf frühestens vier Monate vor der Geburt angetreten werden, damit Anspruch auf Mutter- schaftsentschädigung nach Bundesrecht besteht. Der Anspruch auf Vaterschaftsurlaub von zehn Arbeitstagen beginnt mit der Geburt und muss innert sechs Monaten nach der Geburt bezogen werden. Der Urlaub kann tageweise oder am Stück bezogen werden. WAS PASSIERT, WENN ES KOMPLIKATIONEN GIBT? Muss das neugeborene Kind direkt nach der Geburt mindestens zwei Wochen im Spital verbleiben, kann die Mutterschaftsentschädigung gemäss Erwerbsersatzgesetz seit 1. Juli 2021 auf höchstens 56 Tage verlängert werden. Auf diese Verlängerung haben allerdings nur Mütter Anspruch, die nach dem Mutterschaftsurlaub wieder erwerbstätig sind. WIRD DER URLAUB IM FALL VON KRANKHEIT VERLÄNGERT? Krankheits- und Unfalltage während des Mutterschaftsurlaubs führen nicht zu einer Verlängerung des Mutterschaftsurlaubs. Sind Sie bei Ablauf des Urlaubs (immer noch) arbeitsunfähig, gelten die allgemeinen Bestimmungen zur Lohnfortzahlung gemäss § 20 ff. der PVO. Auch während des Vaterschaftsurlaubs führen Krankheits- und Unfalltage nicht zu einer Verlängerung. Sind Sie bei Ablauf des Urlaubs (immer noch) arbeitsunfähig, gelten die allgemeinen Bestimmungen zur Lohnfortzah- lung gemäss § 20 ff. der PVO. HABE ICH ANRECHT AUF UNBEZAHLTEN MUTTERSCHAFTS- BZW. VATERSCHAFTSURLAUB? Ja, nach dem Mutterschaftsurlaub haben Sie das Recht, Ferien oder einen unbesoldeten Urlaub von maximal 6 Monaten zu beziehen sowie Mehr- stunden zu kompensieren. Möchten Sie nach dem Mutterschaftsurlaub unbesoldeten Urlaub beziehen, besprechen Sie dies rechtzeitig mit Ihrer vorgesetzten Person (siehe Leitfaden zum ersten Planungsgespräch auf S. 17/18) und vermerken es entsprechend auf dem Dokument «Mitteilung Mutterschaft». Ihre vorgesetzte Person meldet die Absprache dem 25 Personaldienst. Dieser bestätigt Ihnen die Angaben. Falls der Bezug weniger als acht Wochen im Voraus angekündigt wird, kann Ihnen der Urlaub aus betrieblichen Gründen gekürzt oder verweigert werden. Im ersten Lebensjahr des Kindes haben auch Väter Anspruch auf einen unbesoldeten Vaterschaftsurlaub von vier Wochen. Möchten Sie diesen beziehen, besprechen Sie dies frühzeitig mit Ihrer vorgesetzten Person (siehe Leitfaden zum ersten Planungsgespräch auf S. 17/18). Ihre vorge- setzte Person meldet die Absprache dem Personaldienst. Dieser bestätigt Ihnen die Angaben. Gut zu wissen: Familienzulagen sollen die Kosten, die den Eltern durch den Unterhalt ihrer Kinder entstehen, teilweise ausgleichen. Den Anspruch auf Familien- zulagen regelt die Familienausgleichskasse (FAK). Sie erhalten vom Personaldienst mit dem Bestätigungsschreiben für den Mutterschafts- bzw. Vaterschaftsurlaub ein ausführliches Merkblatt. « In der Schweiz beginnt der Mutterschaftsurlaub offiziell ab dem Tag der Geburt. Wer zuvor das Pensum reduzie- ren oder die Arbeit niederlegen möchte, muss sich krankschreiben lassen, was für viele Frauen mit Scham oder einem Gefühl der Schwäche verbunden ist. Ich möchte alle Schwangeren ermutigen, sich davon nicht beirren zu lassen. Schwangerschaft ist keine Krankheit. Insbesondere gegen Ende der Schwangerschaft ist es nur vernünftig, einen Gang runterzuschalten und sich die nötige Ruhe zu gönnen. Das ist man dem heranwachsen- den, kleinen Menschen schuldig. » VEREINBARKEITS- TIPP: 26 6 Studium und Schwangerschaft Schwanger mitten im Studium – das bringt sicherlich viele zusätzliche und schöne Erfahrungen mit sich, dennoch sind auch die neuen Herausforde- rungen nicht zu unterschätzen. Nehmen Sie sich genug Zeit, sich über die Schwangerschaft zu freuen oder sich Gedanken über die neue Situation zu machen. Nehmen Sie sich anschliessend aber auch genug Zeit, um sich umfassend über Ihre Rechte, wichtige Aufgaben, nächste Schritte im Studium und Hilfsangebote zu informieren. Vielleicht müssen Sie als werdende Mutter oder werdender Vater einen neuen Nebenjob finden oder die Arbeitszeit anpassen, an einen Betreuungsplatz denken oder Ihr Studium bzw. Ihre Studienzeit neu planen. Wir möchten hier einige Fragen beantworten, die sich Ihnen möglicherweise stellen – wo sie nicht die Universität betreffen, finden Sie Hinweise auf Beratungsstellen oder Websites, die hilfreich sein könnten. Generell empfehlen wir Ihnen: Melden Sie sich frühzeitig bei den verschiedenen Beratungsstellen der Universität, wenn Sie schwanger sind, neben dem Studium Familien- pflichten wahrnehmen und Fragen zum Thema Vereinbarkeit haben. Gerne wird Ihnen dort weitergeholfen oder Sie werden an die zuständige Stelle verwiesen. WIE VIEL MUTTERSCHAFTS- BZW. VATERSCHAFTSURLAUB BEKOMME ICH UND WIE WIRD DIE ENTSCHÄDIGUNG BEMESSEN? Falls Sie neben dem Studium beruflich tätig sind, haben Sie Anspruch auf einen Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen (Art. 329f OR) bzw. seit dem 1. Januar 2021 auf einen Vaterschaftsurlaub von 2 Wochen (Art. 329g OR). Müttern wie Vätern wird während des entsprechenden Urlaubs 80% des Lohns, den sie vor der Geburt verdienen, als sogenanntes Taggeld gezahlt. Je nach Kanton, Personalreglement oder Gesamtarbeits- vertrag kann der Anspruch höher sein – so haben Mitarbeiterinnen der Universität Luzern beispielsweise Anrecht auf einen Mutterschaftsurlaub von 16 Wochen zu 100% des Lohns. Das Taggeld wird grundsätzlich unter der Voraussetzung ausgezahlt, dass Sie als werdende Mutter bzw. werdender Vater während 9 Monaten vor der Geburt bei der AHV versichert und davon 5 Monate lang erwerbstätig waren. Trotzdem besteht auch Anspruch im Fall von Arbeitslosigkeit, Krankheit, Unfall oder Invalidität. Klären Sie die Ansprüche am besten mit der Sozialversiche- rungsbehörde Ihres Wohnkantons. 27 Mehr Informationen zu Urlaub und Entschädigung für Mütter und Väter: https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/sozialpolitische-themen/familien- politik/vereinbarkeit/elternurlaub.html https://www.ahv-iv.ch/de/Sozialversicherungen/Erwerbsersatz-Mutter- schaft-Vaterschaft-EO-MSE-VSE WAS MUSS ICH AN MEINEM ARBEITSPLATZ IM HINBLICK AUF DIE GEBURT REGELN? Falls Sie an der Universität als Hilfsassistent*in oder in einer ähnlichen Funktion angestellt sind, können Sie alle wichtigen Schritte und Angaben in den Kapiteln 1–7 finden. Auch wenn Sie nicht an der Universität arbeiten, könnten diese für Sie hilfreich sein, um sich einen Überblick zu verschaf- fen, was alles am Arbeitsplatz zu regeln ist. Wenden Sie sich bei Fragen in jedem Fall an die Personalabteilung der Uni oder Ihres jeweiligen Arbeit- gebers. Sehr zu empfehlen ist ausserdem die Website www.mamagenda.ch, welche vielfältige Tools, Informationen und Checklisten rund um das Thema Schwangerschaft und Arbeitsplatz zum Download anbietet. Äusserst wichtig zu wissen ist: Schwangere Mitarbeitende unterstehen einem besonderen Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz (vgl. Kapitel 1), der etwa vorsieht, dass keine Überstunden zu leisten sind. Machen Sie sich, unter anderem mit der verlinkten Broschüre des SECO, unbedingt mit Ihren Rechten und den Informationen zum Mutterschutz vertraut. Mehr zu den Massnahmen für Mutterschutz: https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Publikationen_Dienstleistungen/ Publikationen_und_Formulare/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Broschuren/ broschuere_mutterschutz.html WIE GEHT ES MIT DEM STUDIUM WEITER? Hier gibt es sehr individuelle Antworten. Es kann sein, dass Sie Ihre Pläne mit der Schwangerschaft etwas ändern müssen, ein Semester hinzukommt, Sie lieber Teilzeit weiterstudieren möchten oder Veranstaltungen aufgrund körperlicher Beschwerden nicht besuchen können. Die Universität ist in jedem Fall bestrebt, Ihnen die Vereinbarkeit von Studium und Familie zu ermöglichen und zu erleichtern. Da in Bezug auf das Studium verschiedene, individuelle Fragen auftauchen können, empfehlen wir Ihnen, sich für die Planung des weiteren Studiums und die Klärung offener Fragen bei der Studienberatung Ihrer Fakultät zu melden. Im Kapitel 12 finden Sie eine entsprechende Liste. Selbstverständlich steht Ihnen auch die Fachstelle für Chancengleichheit für eine Beratung zur Verfügung. In jedem Fall haben Sie 28 bei einer Schwangerschaft bzw. Mutterschaft die Möglichkeit, eine Beurlaubung bzw. ein Urlaubssemester zu beantragen. Sie bleiben während dieser Zeit immatrikuliert und bezahlen keine Studiengebühren, dürfen aber auch keine Veranstaltungen besuchen oder Credits erwerben. Das Urlaubsgesuch muss schriftlich beim Dekanat Ihrer jeweiligen Fakultät eingereicht werden, im Frühjahrssemester bis spätestens 15. Februar, im Herbstsemester bis zum 15. September. Weitere Informationen zum Urlaubsgesuch: https://www.unilu.ch/studium/termine-und-informationen/beurlaubung/ 7 Rückkehr an den Arbeitsplatz Nach dem Mutterschaftsurlaub und einem allfälligen unbezahlten Urlaub können Sie Ihre Arbeitsstelle beim Kanton zu den gleichen Bedingungen wieder aufnehmen. Die Mutterschaft darf sich nach Art. 3 Abs. 1 GlG nicht nachteilig auf das Erwerbsleben – somit namentlich auch auf Aufgabenzu- teilung, Arbeitsbedingungen oder Entlöhnung – auswirken. Möchten Sie nach der Geburt nicht mehr berufstätig sein, kann das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der entsprechenden Fristen auf das vorgesehene Ende des Mutterschaftsurlaubs hin gekündigt werden. Wenn beide Parteien einverstanden sind, kann das Arbeitsverhältnis nach der Geburt zu veränderten Bedingungen weitergeführt werden, etwa, wenn Sie das Arbeitspensum reduzieren möchten. Ein rechtlicher Anspruch auf die Reduktion des Pensums bzw. die Verpflichtung der Arbeitgeberin, Ihnen nach der Rückkehr aus dem Mutterschaftsurlaub eine Teilzeitstelle anzubieten, besteht nicht. Die vorgesetzte Person kann darauf bestehen, dass Sie den bisherigen Vertrag erfüllen – wollen oder können Sie dies nicht, müssen Sie kündigen. Ist die vorgesetzte Person mit der Reduktion einverstanden, kann der Arbeitsvertrag entsprechend angepasst und eine Mutation eingereicht werden. « Ermöglicht euch regelmässig gegenseitig freie Zeiten, um den Aktivitäten nachzugehen, die eure Batterien aufladen. » VEREINBARKEITS- TIPP: LEITFADEN: GESPRÄCH ZUM WIEDEREINSTIEG Das zweite Gespräch mit der vorgesetzten Person (in der Regel nur mit Mitarbeiterinnen*, da der Vaterschaftsurlaub aufgrund seiner Länge keiner besonderen Organisation in puncto Wiedereinstieg bedarf) sollte spätestens einen Monat vor Wiederaufnahme der Arbeit stattfinden und ganz im Zeichen der Vereinbarkeit der neuen Familiensituation mit der Arbeitsstelle stehen: Die Überprüfung von Abmachungen, die allfällige neue Pla- nung von Arbeitszeit und -tagen und die Klärung gegenseitiger Erwartungen sind dabei zentral. Nachfolgend finden Sie Fragen und Überlegungen, die dazu beitragen, den Wie- dereintritt reibungslos zu gestalten und von Anfang an Bedingungen zu schaffen, die die Vereinbarkeit erleichtern können. Äussern Sie als Mitarbeitende Bedürfnisse unbedingt, behalten Sie aber im Hinterkopf, dass die vorgesetzte Person diese mit den Erfordernis- sen des Arbeitsplatzes in Einklang bringen muss. • Gelten die im ersten Gespräch getroffenen Abmachungen noch? Gibt es neue zu verein- baren, die für beide Parteien wichtig und machbar wären? • Können die Kinderbetreuungszeiten bereits angegeben werden? • Sind, an die Kinderbetreuungszeiten oder ein allfälliges neues Arbeitspensum ange- lehnt, neue Arbeitszeiten und/oder -tage zu vereinbaren? • Ist die betreffende Person mit dem Arbeitsbereich und den Tätigkeiten vertraut, die nun wieder in ihrem Verantwortungsbereich liegen? Ist eine Einführung in gewisse Bereiche nötig (z.B. bei neuen Projekten oder neuer Software)? Sind eventuell Weiterbildungen nötig oder gewünscht? • Wie soll eine allfällige Übergabe oder ein Wissenstransfer organisiert werden? • Soll der Wiedereinstieg mit einer schrittweisen Steigerung des Arbeitspensums erfolgen? • Besteht der Wunsch und auch die Möglichkeit, einzelne Tage vom Homeoffice aus zu arbeiten? • Besteht, bei vereinbarter Reduktion des Pensums, Interesse an einer kontinuierlichen Steigerung zurück zum alten Pensum ab einem gewissen Zeitpunkt? • Gibt es individuelle Vereinbarkeitsanliegen, die besprochen werden können? 29 30 8 Zusätzliche Informationen für vorgesetzte Personen In diesen Abschnitten finden Sie eine Zusammenstellung weiterführender Informationen zu den Themen in den Kapiteln 1–7, welche Sie als Füh- rungsperson ebenfalls unbedingt beachten sollten. Bei Unklarheiten oder für weitere Informationen können Sie sich an den Personaldienst oder an die Fachstelle für Chancengleichheit wenden. Meldung einer Schwangerschaft Befinden Sie sich als vorgesetzte Person im Selektionsprozess, um eine Stelle in Ihrer Abteilung zu besetzen, sollten Sie folgendes zur Kenntnis nehmen: Fragen zur Familienplanung sind bei einem Gespräch im Bewerbungsprozess rechtlich nicht zulässig. Ebenso sind Bewerbende gesetzlich nicht verpflichtet, die Schwangerschaft offenzulegen. Eine Entscheidung über Einstellung oder Ablehnung darf gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG nicht aufgrund der Tatsache getroffen werden, dass eine Schwanger- schaft besteht. Der einzige, anwendbare Massstab ist die Eignung. Den Kandidat*innen darf aufgrund von Angaben im Lebenslauf, die mit Kinderbetreuung in Verbindung stehen (reduziertes Pensum, Abwesenhei- ten, Lücken), kein Nachteil bei der Bewerbung entstehen. Bei einem bestehenden Arbeitsverhältnis haben werdende Mütter ebenfalls das Recht, die Schwangerschaft zu verschweigen. Allerdings geben wir in dieser Broschüre die Empfehlung ab, die vorgesetzte Person etwa ab dem vierten Schwangerschaftsmonat über die Schwangerschaft in Kenntnis zu setzen (s. Kapitel 1), um den Mutterschutz zu gewährleisten sowie Gespräche zu planen und organisatorische Fragen zu klären. Behalten Sie im Hinterkopf, dass viele schwangere Personen Respekt davor haben, ihre vorgesetzte Person zu informieren oder relevante Themen anzusprechen, weil sie keine Umstände machen wollen. Signalisieren Sie deshalb von Anfang an Gesprächsbereitschaft und Offenheit. Gespräche mit Mitarbeitenden vor Antritt der Auszeit bzw. vor dem Wiedereinstieg Definieren Sie für die beiden erwähnten Gespräche explizit zwei Termine und belassen Sie es bei der ersten Mitteilung der bevorstehenden Mutter- bzw. Vaterschaft bei einer Gratulation, damit beide Seiten Zeit haben, sich zu informieren und die nächsten Schritte sowie die Zeit vor und nach der Geburt gut zu planen. Nehmen Sie sich ausreichend Zeit für die beiden Gespräche und haben Sie allgemein ein offenes Ohr für die Anliegen und Wünsche Ihrer Mitarbeitenden, sofern diese umsetzbar und mit den Erfordernissen in Ihrem Fachbereich oder Ihrer Abteilung 31 vereinbar sind. Seien Sie sich der wichtigen Rolle bewusst, welche Sie als vorgesetzte Person einnehmen können. So haben Sie es als Empfänger*in von SNF-Beiträgen zum Beispiel in der Hand, Verlängerungsanträge Ihrer SNF-Projektmitarbeitenden zeitig einzureichen und so einen erfolgreichen Abschluss des Projekts zu begünstigen. Haben Sie gemeinsam mit der werdenen Mutter bzw. dem werdenden Vater in Ihrem Team eine Ände- rung des Arbeitspensums vereinbart, müssen Sie die Mutation beim Personaldienst einreichen. Bis wann dies gemacht werden muss, teilt der Personaldienst den Mitarbeitenden über den Bestätigungsbrief nach der Geburt mit, mit Kopie an Sie. Die definitive Mutation muss frühzeitig, spätestens vor Wiederaufnahme der Arbeit erfolgen. Organisation einer Stellvertretung Ein sehr wichtiger Punkt, den Sie möglichst bald gemeinsam mit der arbeitnehmenden Person nach Meldung der Schwangerschaft klären sollten, ist die mögliche Notwendigkeit einer Stellvertretung. Ist dies der Fall, kann eine interne Lösung – zum Beispiel die Übertragung von Arbeitsbereich und Pflichten auf eine oder mehrere Personen im Team oder an der Uni – oder eine externe Stellenausschreibung angedacht werden. Nehmen Sie mit dem Personaldienst Kontakt auf, der Ihnen bei der Planung oder der Suche behilflich sein wird. Bemühen Sie sich unbedingt frühzeitig um die Organisation der Stellvertretung, auch oder gerade, wenn Sie diese an die Person delegieren, die in Mutterschafts- urlaub gehen wird. Wenn Sie das erste der beiden Planungsgespräche (siehe Leitfaden im Kap. 2) mit der schwangeren Person führen, sollte die Ersatzanstellung so gut wie geregelt sein. Sie können dann gemeinsam die Übergabe planen. Die Regelung der Universität bei Ersatzanstellungen für Mütter sieht vor, dass diese zu 100% der Anstellung während des gesamten Mutterschaftsurlaubes erfolgen können, wenn Sie über das Budget Uni oder durch SNF-Gelder finanziert sind. Da die Mutterschafts- entschädigung aus der EO nur 80% der Lohnkosten während 14 Wochen beträgt, übernimmt die Universität die Differenz (20% der Lohnkosten während 14 Wochen, 100% der Lohnkosten während 2 Wochen) für Ersatzanstellungen. Bei Ersatzanstellungen für Mütter, deren Stelle durch übrige Drittmittel finanziert ist, können Sie als vorgesetzte Person einen begründeten Antrag um Aufstockung der zur Verfügung stehenden EO Mittel bis auf 100% des Anstellungspensums während des Mutter- schaftsurlaubes stellen. In der Begründung muss aufgezeigt werden, warum die vollumfängliche Ersatzanstellung notwendig ist. Vertragsende während Schwangerschaft oder Mutterschaftsurlaub Sondieren Sie die Möglichkeit, den Arbeitsvertrag Ihrer Mitarbeitenden zu verlängern, falls dieser während der Schwangerschaft oder während des Mutterschaftsurlaubs ausläuft, und bieten Sie dies im Gespräch an. Sie 32 geben werdenden Müttern und Vätern in Ihrer Abteilung so die Möglich- keit, den Entschädigungsanspruch nach kantonalem Recht geltend zu machen. Vertragsverlängerungen bei (Ober-)Assistierenden Während die universitären Aufgaben von Personen, welche eine befristete Forschungsstelle innehaben (z.B. Doktorierende, Habilitierende), über eine Ersatzanstellung abgedeckt werden können, pausieren ihre eigenen Projekte während des Mutterschaftsurlaubs. Mit einer Verlängerung der Anstellung haben diese Personen die Möglichkeit, diese Zeit nachzuholen und sie in ihre eigenen wissenschaftlichen Qualifikationsarbeiten zu investieren. Die Verlängerung kann in den meisten Fällen gewährt werden. Für das individuelle Vorgehen können Sie sich an den Personaldienst wenden. « Es ist gut, sich in der Familie zu überlegen, was man unbedingt selbst machen will und was man delegieren kann. Abgeben, anstatt zu versuchen, alles selber zu tun. Das erspart viel Stress. Vereinbarkeit von Beruf/Studium und Familie heisst auch, dass man delegiert und vertraut (Nanny, Krippe) und akzeptiert nicht alles zu wissen oder auch kontrollieren zu können. » VEREINBARKEITS- TIPP: 33 34 35 TEIL 2: VEREINBARKEIT IM BERUFSALLTAG UND IM STUDIUM Was ist beim Stillen oder Milch abpumpen am Arbeitsplatz zu beachten? Wie sehen die Regelungen bei Betreuungsnotfällen aus? Solche und ähnliche Fragen zum Thema Verein- barkeit werden in diesem Kapitel beantwortet. Darüber, welche familienfreundliche Infra- struktur Sie an der Universität zur Verfügung haben und welche Unterstützungsangebote vorhanden sind, geben die Kapitel 10 und 11 Auskunft. Rechnen Sie damit, dass es rund um die Vereinbarkeit von Familie und Beruf weite- re, sehr individuelle Anliegen zu regeln gibt. Wie in vielen Situationen gilt auch in diesem Fall: Die Kommunikation ist ein sehr wichtiges Element, wenn es darum geht, diese Vereinbar- keit zu fördern. Sprechen Sie proaktiv mit Ihrer vorgesetzten Person bzw. Ihren Dozierenden über Ihre Anliegen zu Vereinbarkeit und gegen- seitigen Erwartungen, falls dies nötig ist. 36 9 Stillzeiten und Betreuungsurlaub Stillenden Müttern sind die für das Stillen oder für das Abpumpen von Milch erforderlichen Zeiten freizugeben. Davon wird im ersten Lebensjahr des Kindes als bezahlte Arbeitszeit angerechnet: • bei einer täglichen Arbeitszeit von bis zu 4 Stunden: mindestens 30 Minuten; • bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als 4 Stunden: mindestens 60 Minuten • bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als 7 Stunden: mindestens 90 Minuten Dabei ist es nach Personalrecht des Kantons Luzern (Online-Handbuch, Kap. 05.5.12) unerheblich, ob das Kind am Arbeitsplatz oder ausserhalb gestillt wird. Selbstverständlich dürfen Sie für das Stillen nötigenfalls auch mehr Zeit aufwenden, als Sie als Arbeitszeit anrechnen dürfen. Auch nach Ablauf der 52 Wochen ist Ihnen die erforderliche Zeit freizugeben, falls Sie weiter stillen. Die benötigte Stillzeit wird allerdings nicht mehr als Arbeits- zeit angerechnet. Welche Räumlichkeiten für das Stillen oder Milch abpumpen verwendet werden können, lesen Sie im Kapitel 10. Spätestens im Zuge der Elternschaft sind Sie nach Arbeitsgesetz eine Person mit Familienpflichten. Als solche gelten dabei die Erziehung von Kindern bis 15 Jahren sowie die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger oder nahestehender Personen. Die Bestimmungen der Angehörigenbe- treuung sind nach der Verabschiedung des «Bundesgesetz über die Verbesserung der Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigen- betreuung» im Wandel. Teile davon, wie die Lohnfortzahlung bei Kurzab- wesenheiten (Betreuung von Familienmitgliedern, Lebenspartner*in etc.) sind per 1. Januar 2021 in Kraft getreten, die restlichen Verordnungen gelten ab 1. Juli 2021. Gemäss OR Art. 329g haben Sie im Krankheitsfall des Kindes gegen Vorlage eines Arztzeugnisses das Recht auf einen bezahlten Betreuungsurlaub von bis zu drei Tagen pro Fall, dieser ist jedoch beschränkt auf maximal 10 Tage pro Jahr. Beziehen Sie Urlaub ohne Lohnfortzahlung für die Betreuung, gilt die Beschränkung von 10 Tagen pro Jahr gemäss Art. 36 ArG, Abs. 3+4 für Kinder nicht. Ab 1. Juli 2021 wird gemäss OR Art 329h erwerbstätigen Eltern zudem ein 14-wöchiger Urlaub für die Betreuung eines schwer kranken oder verunfallten Kindes gewährt. Der über die EO entschädigte Urlaub kann innerhalb von 18 Monaten bezogen werden, am Stück oder tageweise. Zum neuen Bundesgesetz über die Verbesserung der Vereinbarkeit: https://www.fedlex.admin.ch/eli/oc/2020/799/de 37 10 Mit Kind an der Uni Falls Sie mit Kind an die Universität kommen, weil ein Betreuungsnotfall eintritt, Sie ungeplant an den Arbeitsplatz müssen oder als Studierende ihr Kind an die Uni mitnehmen, um dort zu arbeiten, finden Sie in den nächsten Abschnitten eine Übersicht über die Räume, Utensilien und Angebote, die für Sie hilfreich sein können. Bitte beachten Sie vorab folgendes: • Auch wenn die Absprache mit der vorgesetzten Person oder den anderen Teammitgliedern gut klappt, ist es nicht vorgesehen, dass ein Kind regelmässig mit zur Arbeit genommen wird. • Eltern, welche ihre Kinder mit an die Universität nehmen, haften für sie und sind im Ereignisfall für die Kinder verantwortlich. Stillen Mitarbeitende der Universität Luzern können die im 3. und 4. Stock gelegenen Ruheräume (3.A22 bzw. 4. A24) zum Stillen und Milch abpumpen benutzen. Bitte verwenden Sie dafür das im Raum aufliegende Türschild als Hinweis. Für die Lagerung der Muttermilch verwenden Mitarbeitende und Studierende die Kühlschränke in den Aufenthalts- räumen für Mitarbeitende im 3 und 4. Stock. Für Mitarbeitende sind die Räume jederzeit zugänglich. Studierende, die diese Räume nach 19 Uhr benutzen möchten (wenn die Türen zum Treppenhaus abgeschlossen sind), können sich beim Facility Management melden (+41 41 229 51 51, hauswart@unilu.ch). Die Mitarbeitenden begleiten die Studierenden und öffnen die entsprechenden Zugänge und Räume. Weitere Infrastruktur Sie finden Wickeltische in den Toilettenbereichen im Erdgeschoss und im 1. Untergeschoss. Der Schlüssel ist am Infodesk erhältlich. In der Mensa sind, meistens in der Nähe der Eingänge, Hochstühle für Kleinkinder vorhanden. Im Nebenraum zur Mensa stehen Mikrowellengeräte zum Erwärmen von Babynahrung zur Verfügung. Eltern können zudem zwischen 9–17 Uhr bei der Fachstelle für Chancengleichheit (Büro 3.A24) Spielkisten ausleihen. Es stehen drei Kisten mit einem Spielangebot für Kleinkinder (ca. 1–3 Jahre), Vorschulkinder (ca. 4–7 Jahre) sowie ältere Kinder (ab 8 Jahre) zur Verfügung. Auf Wunsch kann eine Kiste auch mit Material aus anderen Kisten ergänzt werden. Die maximale Ausleihdauer beträgt einen Tag. Sollte das Büro der Fachstelle für Chancengleichheit temporär nicht besetzt sein, können Sie sich für die Spielkistenausleihe hierhin wenden: Sekretariat Universitätsleitung, Büro 4.A36 (rektorat@unilu.ch). 38 Gut zu wissen: Die Universität verfügt nicht über einen speziellen Eltern-Kind-Raum, den Studierende, welche mit Kind an die Universität kommen und dort arbeiten wollen, nützen können. Allerdings gibt es z.B. im 1. UG Arbeitsplätze bzw. ein Tutorium wo – anders als in der Bibliothek – laut gearbeitet werden kann. Und apropos Bibliothek: Eventuell kann einer der 4 Gruppenräume reserviert werden, wenn Sie mit Kind dort arbeiten möchten. Allerdings geht dies pro Tag für max. 2 Stunden. 11 Unterstützungsangebote der Universität Als Teil der Bestrebungen für eine familienfreundliche Universität Luzern sind diverse Angebote entstanden, welche Eltern vor allem im Bereich der Kinderbetreuung entlasten, aber beispielsweise auch Möglichkeiten für Mobilität schaffen sollen. Einen Überblick der aktuellen Angebote finden Sie nachfolgend, über den weiterführenden Link können Sie sich ausführlicher zum Thema «Uni und Familie» informieren. Falls Sie Fragen haben oder eine Beratung wünschen, steht Ihnen die Fachstelle für Chancengleichheit sehr gerne zur Verfügung. In der nächsten Zeit sind ausserdem Neuerungen im Bereich Vereinbarkeit denkbar, weshalb wir Ihnen empfehlen möchten, regelmässig die Rubrik «Uni und Familie» auf der Website der Chancen- gleichheit (www.unilu.ch/chancengleichheit) zu überprüfen. Kindertagesstätte Kita Campus Zur Unterstützung der Vereinbarkeit von Studiums- und Berufstätigkeit und Familie betreiben die Luzerner Hochschulen (UniLU, HSLU, PHLU) gemein- sam eine eigene Kindertagesstätte, die Kita Campus. Mitarbeitenden und Studierenden der Universität Luzern stehen dort Betreuungsplätze für Kinder im Alter von 3 Monaten bis zum Kindergarteneintrittsalter zur Verfügung. Es besteht die Möglichkeit, sie zwischen einem Tag und fünf Tagen in der Woche betreuen zu lassen. Die Beiträge der Eltern für die Betreuung ihrer Kinder richten sich nach der Höhe des aktuellen monatli- chen Bruttoeinkommens, hochgerechnet auf ein Jahr. Eltern, die über ihre Wohngemeinde Betreuungsgutscheine oder über ihren Arbeitgeber (z.B. Kanton Luzern, Kantonsspital Luzern usw.) Betreuungsbeiträge für familien- ergänzende Kinderbetreuung im Vorschulalter beziehen können, müssen sich entscheiden, ob sie durch das interne Tarifsystem der Kita Campus oder aber durch ihre Wohngemeinde oder ihren Arbeitgeber subventioniert werden möchten. Aufgrund der beschränkten Platzzahl empfehlen wir Ihnen eine frühe Anmeldung, am besten noch während der Schwangerschaft. 39 Betreutes Ferienangebot Die Fachstelle für Chancengleichheit organisiert jährlich eine betreute Sommerferienwoche für Kindergarten- und Schulkinder im Alter von 4–11 Jahren. Die Kinder sind dabei von 9–17 Uhr betreut, machen Spiele sowie Ausflüge und erkunden die verschiedensten Themen von Fotografie über Musik, Tanz und Theater bis hin zu Waldkochen, Upcycling und vielem mehr. Sie können Ihre Kinder für die ganze Woche oder auch einzelne Tage anmelden. Unterstützung von ausserordentlichem Bedarf an Kinderbetreuung Es kann sein, dass Eltern ausserhalb ihrer Arbeitszeit Aufgaben überneh- men, die für ihre (wissenschaftliche) Qualifikation bedeutsam sind: Weiter- bildungen, wissenschaftliche Tagungen und Konferenzen, Aufgaben in der universitären Selbstverwaltung oder auch kürzere Mobilitätsaufenthalte. In solchen Fällen versagt die reguläre Kinderbetreuung oftmals, ein zusätz- liches und vertrautes Betreuungsangebot zu organisieren ist zum Teil mit erheblichen Kosten verbunden. Hier möchte die Universität Luzern insbesondere Nachwuchswissenschaftler*innen sowie Mitarbeitende in der Verwaltung mit elterlicher Verantwortung unterstützen und sich an den zusätzlich entstandenen Fremdbetreuungskosten beteiligen. Um diese in Anspruch zu nehmen, muss bei der Fachstelle für Chancengleich- heit ein Antrag auf Rückerstattung eingereicht werden. Pro Antragstel- ler*in werden maximal Fr. 100.– pro Tag und Kind ausbezahlt, im Jahr nicht mehr als Fr. 500.– pro Kind. Alle Informationen zu Berechtigung, Nachweisen, Höhe der Vergütung sowie die Vorlagen für Antrag und Formular finden Sie auf der Website der Fachstelle für Chancengleichheit unter der Rubrik «Uni und Familie». Gut zu wissen: Bei ausserordentlichem Bedarf an Kinderbetreuung ist es sinnvoll, auf ein anderes Betreuungsangebot als jenes der Kita Campus zurückzugreifen. Eine kurzzeitige Betreuung (für einzelne Wochen oder Tage) von Kindern, die nicht bereits einen Platz in der Kita Campus haben, ist nicht möglich, da die Betreuung auf längere Zeit ausgerichtet ist. Zusatztage für bereits betreute Kinder können angefragt werden, sind aber nur nach Möglichkeit verfügbar. Mobilität mit Familie Reizt Sie ein Mobilitätsaufenthalt mitsamt der Familie? Anträge für finanzielle Unterstützung können Sie an drei Stellen richten. Der SNF vergibt Mobilitätsbeiträge an Doktorierende, die in einem laufenden SNF-Forschungsprojekt angestellt sind. Bei Begleitung durch die direkte Familie kann ein zusätzlicher Beitrag von bis zu 5‘000 CHF für jedes 40 weitere Familienmitglied gesprochen werden. Die Gleichstellungskom- mission der Universität Luzern unterstützt Paare, die mitsamt der Familie mobil sind, mit einem finanziellen Beitrag an die Reisekosten oder die familienexternen Kinderbetreuungskosten vor Ort. Für weitere Informa- tionen kontaktieren Sie bitte die Leiterin der Fachstelle für Chancengleich- heit. Auch die Graduate Academy vergibt Mobilitätsbeiträge für Doktorie- rende. Beitragsempfänger*innen mit Kindern, die von dem/der nichterwerbstätigen Lebenspartner*in und/oder Kindern begleitet werden, können die Deckung der zusätzlichen Wohn- und Reisekosten beantragen. Alle weiterführenden Informationen zur Kita Campus und den Angeboten finden Sie hier: https://kita-campus.ch/ bzw. https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/ personal/chancengleichheit/uni-und-familie/ http://www.snf.ch/de/foerderung/ergaenzende-massnahmen/mobilitaets- beitraege-in-projekten/Seiten/default.aspx# https://www.unilu.ch/studium/studienangebot/doktorat/graduate-academy/ mobilitaetsbeitraege-fuer-doktorierende/ « Jede Sache, jedes Email und jeden Gegenstand nur einmal anfassen oder öffnen und dann bearbeiten und verräumen. ‹Sich der Sache später in Ruhe widmen› ist meist unrealistisch. » VEREINBARKEITS- TIPP: 41 12 Anlaufstellen und Beratung für Studierende Erziehungspflichten mit dem Studium unter einen Hut zu bringen ist keine leichte Aufgabe. Oft gibt es rund um die Themen Teilzeitstudium, Stillen, Absenzen, Betreuung und Abschlussverfahren zunächst viele offene Fragen. Wir möchten Ihnen deshalb ans Herz legen, sich so früh wie möglich darüber zu informieren, wie die Regelungen oder die Unterstüt- zungsmöglichkeiten aussehen. In der Regel sind die Studienberatungen oder Studienleitungen der jeweiligen Fakultät die erste Anlaufstelle zur Beantwortung offener Fragen zum Thema Vereinbarkeit im Studium. Je nach Sachlage können Studierende an weitere Stellen (z.B. die Prüfungs- administration, Dozierende oder die Fachstelle für Chancengleichheit) weitergewiesen werden. Um die Kontaktaufnahme und die Erstinformation etwas leichter zu gestalten, sind in der nachfolgenden Aufstellung die Anlaufstellen aller Fakultäten an der Universität sowie Informationen zu häufig gestellten Fragen zum Teilzeitstudium, zur Gestaltung des Stunden- plans oder zum Umgang mit Absenzen festgehalten. Am Ende des Kapitels ist ausserdem ersichtlich, wo Sie im Fall von finanziellen Not- situationen Hilfe finden können. Theologische Fakultät • Die erste Anlaufstelle für Fragen zur Vereinbarkeit bei der TF sind die Studienleitenden der Bereiche Theologie, Fernstudium Theologie und Religionslehre (Mail an studienleitung-tf@unilu.ch). • Absenzen aufgrund von Schwangerschaft oder (Notfall-)Kinderbetreu- ung unterliegen keiner spezifischen Regelung. Zögern Sie deshalb nicht, die Studienleitenden im konkreten Fall gleich zu kontaktieren, damit gemeinsam eine individuelle Lösung gefunden werden kann. • Ein Teilzeitstudium ist möglich, es gibt keine maximale Studiendauer. • Um Familie und Studium aber auch Beruf flexibel zu vereinen, können Studierende im Fach Theologie jedes Semester und für jede Veranstal- tung und Prüfung entscheiden, ob sie diese im Präsenz- oder im Fernmodus buchen möchten. 42 Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät (KSF): • Die erste Anlaufstelle der KSF ist die Studienberatung des Dekanats (studienberatung-ksf@unilu.ch). Sind erste Fragen geklärt, können sich Studierende auch an die Studienberatungen der einzelnen KSF-Fachbe- reiche (wie z.B. Ethnologie, Geschichte, Kulturwissenschaften etc.) wenden, etwa wenn es um die Gestaltung des Veranstaltungsplanes geht. • Grundsätzlich gilt in den Lehrveranstaltungen der KSF eine Anwesen- heitspflicht. Gerade in den Seminarveranstaltungen ist die aktive Teilnahme Teil des Leistungsnachweises. Je nach Lehrveranstaltung können kürzere Ausfälle kompensiert werden. Wenden Sie sich hierfür sobald wie möglich an die betreffenden Dozierenden. Wird jedoch ein Grossteil der Lehrveranstaltung während des Semesters verpasst oder ist keine angemessene Kompensationsleistung möglich, können keine Credits vergeben werden. • Bei Krankheit während einer Prüfung ist nach Vorlegen eines Arztzeug- nisses eine Verschiebung des Prüfungsversuchs möglich. Dies gilt auch bei Schwangerschaftsbeschwerden. Bei einem Betreuungsnotfall muss die Krankheit des Kindes mit einem Arztzeugnis belegt werden. • Ein Teilzeitstudium ist an der KSF möglich, die Studienleistungen dürfen maximal 12 Jahre alt sein, um an den Abschluss angerechnet zu werden. Allerdings ist zu beachten, dass die Zeiträume des Abschlussverfah- rens auf ein Vollzeitstudium ausgerichtet sind. Fällt der Geburtstermin in die Zeit des Abschlussverfahrens, ist jedoch ein Antrag auf Mutter- schutz an den Prüfungsausschuss möglich. Das Abschlussverfahren pausiert für 16 Wochen ab Geburt und wird dann regulär fortgesetzt. Rechtswissenschaftliche Fakultät (RF): • Die erste Anlaufstelle der RF ist die Studienberatung (studienberatung-rf@unilu.ch). • Mit ganz wenigen Ausnahmen gilt bei den Veranstaltungen der RF keine Anwesenheitspflicht, was Absenzen wenig problematisch macht. Gilt eine Anwesenheitspflicht doch, wären Schwangerschaft oder (Notfall-) Kinderbetreuung triftige Gründe für ein Fernbleiben. • Von Prüfungen können sich Schwangere mit einem Arztzeugnis bis vor Prüfungsbeginn abmelden. Ein nachgewiesener Notfall würde ebenfalls als Grund für eine Prüfungsabsenz gelten. 43 • Aufgrund des Studiengang-Aufbaus ist ein Teilzeitstudium im Bachelor sehr schwierig, auf Masterstufe hingegen problemlos möglich. Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät (WF): • Die Studienberatung (studienberatung-wf@unilu.ch) berät Studierende mit Kindern als erste Anlaufstelle zur individuellen Studienplanung, betreffend Regelungen sowie zum Teilzeitstudium. • Bei der Mehrheit der Lehrveranstaltungen der WF gilt keine Anwesen- heitspflicht. Besuchen Sie Veranstaltungen, in denen die Anwesenheit erforderlich ist, müssen Sie für die Absenz einen triftigen Grund vorweisen und einen entsprechenden Beleg vorlegen – z. B. ein Arzt- zeugnis bei Beschwerden in der Schwangerschaft oder bei (Notfall)-Kin- derbetreuung aufgrund Krankheit des Kindes. Für eine allfällige Kompensation von verpassten Leistungen ist individuell mit den Dozierenden eine Lösung zu suchen, bei Bedarf mit Unterstützung der Studienberatung. • Eine Abmeldung von Prüfungen nach abgelaufener Frist ist nur mit einem triftigen Grund möglich und entsprechend nachzuweisen – auch hier wiederum mit Arztzeugnis bei Beschwerden in der Schwanger- schaft oder bei (Notfall)-Kinderbetreuung aufgrund Krankheit des Kindes. Form und Frist für die Einreichung der Belege finden Sie in § 3 der Wegleitung zu den Prüfungen der WF. • Ein Teilzeitstudium ist an der WF problemlos möglich, es gibt keine maximale Studiendauer. Im Bachelorstudium wird Ihnen ein Musterstu- dienplan für ein Teilzeitstudium über 8 Semester zur Verfügung gestellt, für eine individuelle Planung können Sie sich von der Studienberatung unterstützen lassen. Departement Gesundheitswissenschaften & Medizin – Studiengang Health Sciences • Die erste Anlaufstelle für die Studiengänge Gesundheitswissenschaften / Health Sciences ist die Fachstudienberatung. Bachelorstudierende in Gesundheitswissenschaften können diese via bsc-gwm@unilu.ch kontaktieren, Masterstudierende in Health Sciences können sich via masterhealth@unilu.ch bei der Fachstudienberatung melden. • Bei den meisten Lehrveranstaltungen gibt es in der Regel keine Anwesenheitspflicht, (ausser diese wird im Syllabus entsprechend angegeben), beziehungsweise liegt diese in der Verantwortung der 44 Studierenden. Dennoch ist es ratsam, sich bei Absenzen mit den Dozierenden abzusprechen. • Studierende, die bei einer Prüfung abwesend sind, müssen ein Arzt- zeugnis vorlegen, damit sie zur Wiederholung der Prüfung im Erstver- such zugelassen werden. Bei einem Betreuungsnotfall ist umgehend die Fachstudienberatung zu informieren, um eine individuelle Lösung zu finden. • Ein Teilzeitstudium im Bereich Health Sciences ist möglich, die Studien- dauer verlängert sich entsprechend. Departement Gesundheitswissenschaften & Medizin – Studiengang Joint Master Medizin • Die erste Anlaufstelle für Studierende des Joint Masters Medizin ist die zuständige Person des Studiengangsmanagements Medizin (medizin@ unilu.ch). • Absenzen müssen bei testatpflichtigen Lehrveranstaltungen (z.B. klinische Kurse) rechtzeitig und mit Begründung dem Studienzentrum (medizin@unilu.ch) gemeldet werden. • Die Organisation und Durchführung der Semesterprüfungen (betrifft das erste Masterstudienjahr) liegt bei der Universität Zürich. • Studierende können sich einen Monat Schwangerschaft bzw. Eltern- schaft von nicht-schulpflichtigen Kindern im Wahlstudienjahr anrech- nen lassen. • Ein Teilzeitstudium ist nur in Ausnahmefällen und nach Absprache mit dem Studienzentrum möglich. Wie Sie anhand der Aufstellung gesehen haben, können Bedingungen und Bestimmungen je nach Fakultät unterschiedlich sein. Nicht überall gibt es klare Vorgaben und viele Stellen sind so bestrebt, eine individuelle Lösung mit den Studierenden zu finden. Falls doch mal ein Konflikt bestehen sollte, hilft die Fachstelle für Chancengleichheit gerne mit einer Vermittlung weiter. Eine weitere Möglichkeit, bei Regelungen Ausnahmen erwirken zu können, ist der Härtefallantrag. Lassen Sie sich von Studienberater*innen darüber informieren. 45 Finanzielle Unterstützung Zu den Herausforderungen, die eine Elternschaft mit sich bringt, kann auch der Umgang mit der neuen finanziellen Situation gehören. Gerade Studierende, die während des Studiums Eltern werden, müssen möglicher- weise rasch umplanen oder neu budgetieren. Auf der Website der Universität («finanzielle Fragen») finden Sie ein Musterbeispiel für Budgetrichtlinien. Ausführlich berät Sie die Budgetberatungsstelle der Frauenzentrale Luzern (www.frauenzentraleluzern.ch) bei der persönli- chen Budgetplanung oder der Einschätzung Ihrer finanziellen Situation. Sollten Sie aufgrund Ihrer finanziellen Lage Probleme bekommen, Ihr Studium weiterzuführen, können Sie an der Universität diverse Gesuche um Unterstützung stellen: Es bestehen zwei Fonds aus privaten Zuwen- dungen, um in Härtefällen Studierende finanziell zu unterstützen, nämlich der Studierendenfonds und der Fonds für Studierende mit Bürgerort im Kanton Luzern. Möglich ist auch eine Reduktion oder der Erlass von Studiengebühren in persönlichen Notlagen. Bevor das Gesuch um Reduktion eingereicht wird, ist es nötig, mit der Studienberatung der jeweiligen Fakultät Kontakt aufzunehmen, da diese einen Bericht dazu verfassen muss. Es besteht weiter auch die Möglichkeit, sich an die kantonale Stipendienstelle zu wenden oder sich über weitere Stipendien- möglichkeiten (z.B. über Stiftungen) zu informieren. Eine Auflistung sowie weitere Informationen zu den obigen Angaben finden Sie unter dem ersten weiterführenden Link. Übersicht der Studienberatungsstellen sowie Links zum Thema Finanzen: https://www.unilu.ch/studium/beratung/studienberatung/ https://www.unilu.ch/studium/beratung/finanzielle-fragen/ https://www.edk.ch/de/themen/stipendien/stipendienstellen 46 13 Tipps für vorgesetzte Personen Die nachfolgenden Ratschläge und Informationen können Ihnen als vorgesetzte Person helfen, den Arbeitsplatz Ihrer Mitarbeitenden familienfreundlicher zu gestalten – im Einklang mit den Erfordernissen des Universitätsbetriebes und der Arbeitsstelle. Bevor Sie sich den Zeilen widmen, eine Anmerkung dazu: Familien(Modelle) sind heute sehr divers und die Anleitungen daher nicht 1:1 auf jede familiäre Situation anwend- bar. Sprechen Sie deshalb mit Ihren Mitarbeitenden, wenn sie dies wünschen, auch über die familiäre Situation und die sich daraus ergeben- den Ansprüche an die Vereinbarkeit von Familie und Beruf. Rücksichtnahme bei Mitarbeitenden mit Familienpflichten Arbeiten in Ihrem Team Personen mit Familienpflichten, gilt es, auf diese in Bezug auf die Arbeits- und Ruhezeit besonders Rücksicht zu nehmen. Als Familienpflichten gelten dabei die Erziehung von Kindern bis 15 Jahren sowie die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger oder nahestehender Personen. Gemäss ArG Art. 36, Abs. 1–5 dürfen diese Personen beispiels- weise nur mit ihrem Einverständnis zu Überzeitarbeit herangezogen werden und ihnen ist auf Verlangen eine Mittagspause von wenigstens anderthalb Stunden zu gewähren. Wichtig in diesem Zusammenhang sind neue Bestimmungen zum Betreuungsurlaub zu beachten. Im Kapitel 9 finden Sie Änderungen, die nach der Verabschiedung des «Bundesgesetz über die Verbesserung der Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung» ab 1. Januar bzw. 1. Juli 2021 in Kraft sind. « Eine gute Organisation und Aufteilung ist für uns das A und O und hat sich bewährt. Wer bringt die Kinder zur Kita, wer holt sie ab? Für uns ist diese Aufteilung sehr wertvoll, da es dem anderen Elternteil einen gewissen zeitlichen Spielraum erlaubt, sei es nun am Morgen oder am Abend. » VEREINBARKEITS- TIPP: 47 Arbeitszeiten anpassen In der im November 2020 publizierten Erhebung des BFS zur Vereinbarkeit von Beruf und Familie wurden lange und ungünstige Arbeitszeiten als eines der derzeit noch grössten Hindernisse von Vereinbarkeit genannt. Als vorgesetzte Person können Sie Termine und Arbeitszeiten familienfreund- licher gestalten, indem Sie beispielsweise Termine zu Betreuungszeiten planen: Setzen Sie Sitzungen, Gespräche etc. möglichst zwischen 08:30 und 16:00 Uhr an und vermeiden Sie Termine an Randzeiten. Ist dies nicht möglich, informieren Sie Ihre Mitarbeitenden vorzeitig, damit sie sich organisieren können. In jedem Fall ist es sinnvoll, vorab die Startzeit und das Ende des Termins zu definieren. Fixe Präsenzzeiten, Präsenztermine und wichtige Gespräche sollten unbedingt in einem Zeitrahmen festgelegt werden, in dem bei Mitarbeitenden mit Familienpflichten die Betreuung garantiert ist. Nutzen Sie überdies zum Beispiel Jahresgespräche, um zu prüfen, wie es um das Verhältnis von Arbeitszeiten und Vereinbarkeit steht und gegebenenfalls neue Vereinbarungen zu treffen, die beidseitig akzepta- bel sind. Ruhezeiten und Ferienbezug Für alle Personen in Ihrem Team sind Erholungsphasen wichtig, um leistungsfähig zu bleiben. Gewähren Sie Personen mit Betreuungspflichten den Vorrang, wenn es darum geht, den Urlaub während der Schulferien- zeit zu beziehen. Wichtig ist es auch, die Zeiten, während derer Mitarbei- ter*innen nicht erreichbar sind (Wochenenden, Urlaub und freie Tage bei Teilzeitanstellung) zu respektieren. Falls Sie E-Mails weiterleiten, formulie- ren Sie diese nicht in Erwartung, in der arbeitsfreien Zeit eine Antwort zu erhalten. Die richtige Kommunikation Die bisher genannten Empfehlungen zu berücksichtigen kann sicherlich einiges zur Verbesserung der Vereinbarkeit am Arbeitsplatz beitragen. Allerdings kann gerade in Bezug auf Vereinbarkeit nicht genug betont werden, dass es keine allgemeingültigen Patentlösungen gibt, die auf alle Mitarbeitenden anwendbar sind. Zu diesem Schluss kommt auch eine Erhebung im Auftrag des BAG-Förderprogramms «Entlastungsangebote für betreuende Angehörige.» Dass es keine Musterlösung gibt, ist nicht nur der Fall, weil sich die einzelnen (Familien)Situationen der Mitarbeitenden stark unterscheiden können, auch die Voraussetzungen im Arbeitsbetrieb oder der Abteilung spielen eine wichtige Rolle. Als wichtiger Erfolgsfaktor gilt eine offene Kommunikation zwischen Mitarbeitenden und vorgesetz- ten Personen: Je präziser Arbeitnehmende mit Betreuungspflichten ihre Bedürfnisse kommunizieren oder Vorschläge machen, desto einfacher dürfte es für Sie als vorgesetzte Person sein, einzuschätzen, welche Lösungen sich umsetzen lassen oder mitzuteilen, was Sie Ihrerseits an Unterstützung erwarten. 48 Als Führungsperson können Sie mit einfachen Mitteln dazu beitragen, diese offene Kommunikationskultur zu etablieren. Nicht selten haben Mitarbeitende Bedenken, Vereinbarkeitsthemen anzusprechen, da sie die Reaktion ihrer vorgesetzten Person nicht einschätzen können, eine Absage an ihr Anliegen oder sogar um ihren Job fürchten. Dem können Sie entgegenwirken, indem Sie Ihren Mitarbeitenden an Jahresgesprächen oder bei Beginn des Arbeitsverhältnisses signalisieren, dass Sie jederzeit offen sind, über Vereinbarkeitsthemen zu reden. Das bildet nicht nur die Basis für eine gemeinsame Lösungssuche, sondern trägt auch zu einem guten Arbeitsklima bei. Apropos: Gibt es in Ihrem Team mehrere Personen mit Betreuungspflichten, ist es sinnvoll, in Teamsitzungen Regelungen in Bezug auf Vereinbarkeit festzulegen, die für alle hilfreich und akzeptabel sind. Wie in diesem Teil schon erwähnt, können sich die Lebenssituationen der Mitarbeitenden unterscheiden – es kann also sein, dass Sie vielleicht für eine Person im Team aufgrund von besonders schweren Umständen eine Ausnahme machen. In diesem Fall ist es wichtig, dass dies den anderen Mitarbeitenden offen kommuniziert wird, um Konflikte zu vermeiden. 49 50 UNIVERSITÄT LUZERN Fachstelle für Chancengleichheit Büro 3.A24 www.unilu.ch/chancengleichheit Facility Management Büro E.214 https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/ universitaetsmanagement/facility-man- agement/ Gebäudeplan der Universität Luzern https://www.unilu.ch/fileadmin/universi- taet/verwaltung/fm/Dok/Uebersichtsplan_ Uni_Luzern.pdf Gleichstellungskommission https://www.unilu.ch/universitaet/kommis- sionen/gleichstellungskommission/ Graduate Academy https://www.unilu.ch/studium/studienange- bot/doktorat/graduate-academy/ Hochschulseelsorge Büros 2.A08/2.A09 https://www.unilu.ch/uni-leben/hochschul- seelsorge/ Kita Campus Museggstrasse 21 https://kita-campus.ch/ 6004 Luzern Mitarbeitendenorganisation administra- tiv-technisches Personal (ATOL) https://www.unilu.ch/universitaet/personal/ atol/ Mittelbauorganisation (MOL) https://www.unilu.ch/universitaet/personal/ mittelbau/ Personaldienst Büro 4.A16 www.unilu.ch/personal Psychologische Beratungsstelle Campus Luzern Sentimatt 1 6003 Luzern https://www.pblu.ch/ Stelle für Forschungsförderung Büro 3.A25 https://www.unilu.ch/forschung/ foerderung-an-der-universitaet-luzern/ stelle-fuer-forschungsfoerderung/#sec- tion=c16591 Studierendenorganisation der Universität Luzern (SOL) und Fachschaften https://studunilu.ch/ BERATUNG, AUSKÜNFTE UND WEITERFÜHRENDE INFORMATIONEN (ALPHABETISCH) 51 EXTERNE BIZ Luzern – Berufs-, Studien und Lauf- bahnberatung https://beruf.lu.ch/biz/bslb Betreuungsplatzsuche Kanton Luzern www.kinderbetreuung.lu.ch Bundesprogramm Chancengleichheit an den Hochschulen https://www.swissuniversities.ch/themen/ chancengleichheit-diversity Dienststelle Soziales und Gesellschaft www.disg.lu.ch Eidgenössisches Büro für die Gleichstel- lung von Frau und Mann https://www.ebg.admin.ch/ebg/de/home. html Elternnotruf, Beratung 24h https://www.elternnotruf.ch/ Fachstelle Elbe: Ehe-, Lebens- und Schwangerschaftsberatung www.elbeluzern.ch Fachstelle Gesellschaftsfragen, Bereich Gleichstellung von Frau und Mann www.gleichstellung.lu.ch Fachstelle UND – Kompetenzzentrum für die Umsetzung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie https://www.fachstelle-und.ch/ Info Work + Care – Informationsplattform für die Vereinbarkeit von Berufstätigkeit und Angehörigenbetreuung http://www.info-workcare.ch/de Informationsseite «Studieren mit Kind» https://www.studieren-mit-kind.org/ Informationsstelle für Frauen-, Familien- und Partnerschaftsanliegen im Kanton Luzern www.frauenzentraleluzern.ch Kinderbetreuung in der Stadt Luzern https://www.stadtluzern.ch/dienstleistun- geninformation/79#dienst_16192 La Leche League – unentgeltliche Stillbe- ratung www.stillberatung.ch Portal der Schweizerischen Konferenz der Gleichstellungsbeauftragen https://www.equality.ch «Rotkäppchen» – Notfall-Kinderbetreuung des SRK Kanton Luzern https://www.srk-luzern.ch/kinderbetreuung Schweizerischer Nationalfonds SNF www.snf.ch Website der kantonalen Stipendienstellen https://www.edk.ch/de/themen/stipendien/ stipendienstellen Website «Elternbildung» Kanton Luzern www.elternbildung.lu.ch Wirtschaft Arbeit Soziales Luzern / AHV Luzern www.was-luzern.ch www.ahvluzern.ch 52 Arbeitsgesetz (ArG) https://www.fedlex.admin.ch/eli/ cc/1966/57_57_57/de Broschüre des Staatssekretariats für Wirt- schaft SECO «Mutterschutz – Information für Schwangere, Stillende und Wöchnerin- nen in einem Arbeitsverhältnis»: https://www.seco.admin.ch/seco/de/ home/Publikationen_Dienstleistungen/ Publikationen_und_Formulare/Arbeit/ Arbeitsbedingungen/Broschuren/bro- schuere_mutterschutz.html Broschüren zu Mutterschafts- und Vater- schaftsentschädigung der AHV-IV: https://www.ahv-iv.ch/p/6.02.d https://www.ahv-iv.ch/p/6.04.d Bundesamt für Sozialversicherungen BVS, Themenbereich Vereinbarkeit: https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/ sozialpolitische-the-men/familienpolitik/ vereinbarkeit/elternurlaub.html Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG): https://www.fedlex.admin.ch/eli/ cc/1996/1498_1498_1498/de Bundesgesetz über die Verbesserung der Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung: https://www.fedlex.admin.ch/eli/ oc/2020/799/de Familienfreundliche Hochschulen: Handlungsfelder und Praxisbeispiele. Eine Orientierung zur Umsetzung, FHNW, 2009: https://irf.fhnw.ch/bitstream/han- dle/11654/24829/FHNW_Familienfre- undliche%20Hochschulen_letzte%20 Version_korrigiert_091109.pdf?se- quence=1&isAllowed=y Handbuch Karenzmanagement der Uni Wien: http://www.genderplattform.at/cms/up- loads/Handbuch_Karenzmanagement_fi- nal_Aug2019.pdf Informationsseite zur Stiefkindadoption: https://www.ch.ch/de/adoption-stiefkind/ Informationsstelle AHV-IV – Erwerbser- satz, Mutterschaft, Vaterschaft: https://www.ahv-iv.ch/de/Sozialver- sicherungen/Erwerbsersatz-Mutter- schaft-Vaterschaft-EO-MSE-VSE Leitfaden «Projektverlängerung infolge Mutterschaft oder Vaterschaft in der Forschungsförderung» des SNF: http://www.snf.ch/SiteCollectionDocu- ments/snf_projektverlaengerung_8s_ DE.pdf QUELLEN UND LITERATUR (ALPHABETISCH) 53 «Massnahmen für eine bessere Vere- inbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung in der Schweiz», Schlussbericht, Büro für Arbeits- und Sozialpolitische Studien BASS AG, Bern 2019: https://www.bag.admin.ch/dam/bag/ de/dokumente/nat-gesundheitspolitik/ foerderprogramme/fp_pflegende_ange- hoerige/Kurzfassungen_Schlussberichte/ Schlussbericht_Massnahmen_Unterneh- men.pdf.download.pdf/G12_Schlussberi- cht_Massnahmen_Unternehmen.pdf Personalrecht des Kantons Luzern: https://personal.lu.ch/personalrecht «Promotion – und dann? Leitfaden für fort- geschrittene Doktorierende und Postdok- torierende», Mentoring Deutschschweiz (Hrsg.), 2015, 2. Auflage: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/ personal/chancengleichheit/akademis- che-laufbahn/#section=c8875 Publikation «Vereinbarkeit von Beruf und Familie in der Schweiz und im europäis- chen Vergleich 2018, BFS (Hrsg.), 2020: https://www.bfs.admin.ch/bfsstatic/dam/ assets/14877706/master Schweizerisches Obligationenrecht: https://www.fedlex.admin.ch/eli/ cc/27/317_321_377/de Übersicht zur «Gleichstellung in der Forschungsförderung» des SNF: http://www.snf.ch/de/foerderung/direktein- stieg/gleichstellung/Seiten/default.aspx Übersichtstafel des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO «Mutterschutz und Schutzmassnahmen»: https://www.seco.admin.ch/seco/de/ home/Publikationen_Dienstleistungen/ Publikationen_und_Formulare/Arbeit/Arbe- itsbedingungen/Merkblatter_und_Check- listen/mutterschutz-und-schutzmassnah- men.html Verordnung des WBF über gefährliche und beschwerliche Arbeiten bei Schwanger- schaft und Mutterschaft (Mutterschutzver- ordnung): https://www.fedlex.admin.ch/eli/ cc/2001/127/de Verordnung zum Arbeitsgesetz (ArGV): https://www.fedlex.admin.ch/eli/ cc/2000/243/de Verordnung zum Personalgesetz (Person- alverordnung, PVO) des Kantons Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/52 54 IMPRESSUM Projektleitung und Text: Loredana Bevilacqua Redaktion: Pia Ammann Gestaltung: Maurus Bucher, Universitätskommunikation Druck: Gammaprint AG, Luzern © 2021 Universität Luzern Universität Luzern Fachstelle für Chancengleichheit Frohburgstrasse 3 Postfach 4466 6002 Luzern T +41 41 229 51 40/41 chancengleichheit@unilu.ch www.unilu.ch/chancengleichheit 55 www.unilu.ch

all inclusive!? Studieren mit einer Beeinträchtigung. UNI UND FAMILIE EIN WEGWEISER ZU DEN THEMEN SCHWANGERSCHAFT UND VEREINBARKEIT PROREKTORAT PERSONAL UND PROFESSUREN FACHSTELLE FÜR CHANCENGLEICHHEIT 2 Liebe Mitarbeitende und Studierende der Universität Luzern Eine (wissenschaftliche) Berufskarriere ist an sich schon eine riesige Herausforderung, die hohen Druck mit sich bringt. Auch das Studium ist oft ein Knochenjob, den viele Studierende mit einer Erwerbstätigkeit nebenbei jonglieren. Mit einem Kind kommt sicherlich eine Bereiche- rung, aber auch eine sehr bedeutsame Verant- wortung in einem Lebensabschnitt hinzu, der an sich schon viel Leistung erfordert. Strukturen, die ein familiengerechtes Arbeiten und Studie- ren fördern, sind deshalb unerlässlich. Die Ver- einbarkeit von Familie und Beruf bzw. Studium ist zentral für Gleichstellung und Chancen- gleichheit an Hochschulen. Sie ist deshalb auch ein wichtiges Thema für die Universität Luzern, dem sie sich bereits seit Jahren widmet. Die Fachstelle für Chancengleichheit ist dabei Anlauf- und Beratungsstelle für Mitarbeitende und Studierende, die Familie und Karriere ver- einbaren wollen und setzt sich für eine familien- freundliche Universität ein. 3 Mit dieser Broschüre wollen wir Sie während der Schwangerschaft und im Leben mit Kind unterstützen. Einerseits indem wir über die Angebote informieren, die es an der Universität Luzern gibt. Andererseits mit Tipps, wie Verein- barkeit im Arbeits- und Studienalltag umsetz- bar ist. Denn Vereinbarkeit wird wertvoller, in dem sie mehr und mehr zur Praxis wird und sich in der gelebten Kultur zeigt: In Form von Offenheit, andere Wege zu gehen und ein «geht nicht» zum «lass es uns versuchen» werden zu lassen. Im gegenseitigen Zuhören, der Unter- stützung und dem Verständnis füreinander. Aus dieser Kultur werden wir als Universität auch stetig lernen können, wo noch Verbesse- rungspotential besteht. Allen Personen und Stellen innerhalb und ausserhalb der Universität, die zur Erstellung der Broschüre beigetragen haben, möchte ich herzlich danken. Ein beson- deres Dankeschön geht an alle an der Universi- tät Luzern tätigen Eltern, welche ihre besten Tipps zum Thema Elternschaft und Vereinbar- keit mit uns geteilt haben – sie sind über die Broschüre verteilt bereit, entdeckt zu werden. Fachstelle für Chancengleichheit Pia Ammann 4 5 Inhalt 2 Vorwort 7 Einleitung 8 Das Wichtigste in Kürze… 9 …für Mitarbeitende 10 … für Studierende 11 … für vorgesetzte Personen 13 Teil I: Schwangerschaft und Geburt 14 1 Besonderer Gesundheits- und Kündigungsschutz 15 2 Meldung der Schwangerschaft 17 Leitfaden: Planungsgespräch vor Antritt des Mutter- bzw. Vaterschaftsurlaubs 19 3 Informationen für zukünftige Adoptiveltern und Regenbogenfamilien 20 4 Befristete Forschungsstellen und SNF-finanzierte Anstellungen 22 5 Häufige Fragen zum Mutter- und Vaterschaftsurlaub 26 6 Studium und Schwangerschaft 28 7 Rückkehr an den Arbeitsplatz 29 Leitfaden: Gespräch zum Wiedereinstieg 30 8 Zusätzliche Informationen für vorgesetzte Personen 35 Teil II: Vereinbarkeit im Berufsalltag und im Studium 36 9 Stillzeiten und Betreuungsurlaub 37 10 Mit Kind an der Uni 38 11 Unterstützungsangebote der Universität 41 12 Anlaufstellen und Beratung für Studierende 46 13 Tipps für vorgesetzte Personen 50 Beratung, Auskünfte und weiterführende Informationen (alphabetisch) 50 Universität Luzern 51 Externe 52 Quellen und Literatur (alphabetisch) 6 7 Einleitung Diese Broschüre richtet sich an Mitarbeitende und Studierende der Universität Luzern, welche gerade ein Kind erwarten und danach der Herausforderung Vereinbarkeit von Arbeit, Studium und Familie gegen- überstehen – als Eltern, vorgesetzte oder beratende Personen. Mit den Ausführungen möchten wir häufige Fragen beantworten, über Rechte aufklären und darüber informieren, welche Unterstützungsangebote die Universität Luzern anbietet. Nicht zuletzt hält die Broschüre auch einige Vorschläge bereit, wie Betreuungspflichten mit der akademischen Ausbildung oder dem Beruf besser in Einklang gebracht werden können. Auf den nachfolgenden drei Seiten finden Mitarbeitende, Studierende und vorgesetzte Personen eine Übersicht der für sie wichtigsten Informationen und den relevanten Kapiteln der Broschüre. Die Angaben basieren auf bundesgesetzlichen Vorgaben, dem Personal- gesetz und der Personalverordnung des Kantons Luzern sowie Reglemen- ten der Universität Luzern. Sie bieten allerdings keine Grundlage für rechtliche Ansprüche und haben keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Wir empfehlen, sich so umfassend wie möglich zu informieren und unbedingt auch die weiterführenden Links (mit einem Pfeilsymbol versehen) sowie die Übersicht an Informations- und Beratungsstellen am Ende der Broschüre zu konsultieren. Bestellt und bezogen werden kann die Broschüre im Büro der Fachstelle für Chancengleichheit (3.A24). Sie ist ausserdem digital auf der Website (www.unilu.ch/chancengleichheit) erhältlich. VERWENDETE ABKÜRZUNGEN AHV Alters- und Hinterlassenenversicherung ArG Arbeitsgesetz ArGV Verordnung zum Arbeitsgesetz BAG Bundesamt für Gesundheit BFS Bundesamt für Statistik EO Erwerbsersatzordnung GlG Gleichstellungsgesetz OR Obligationenrecht PVO Personalverordnung (zum Personalgesetz Kanton Luzern) SNF Schweizerischer Nationalfonds 8 DAS WICHTIGSTE IN KÜRZE… 9 …FÜR MITARBEITENDE ALLE WICHTIGEN INFORMATIONEN FINDEN SIE HIER: Teil I: Kapitel 1–7 Teil II: Kapitel 9–11 Ab S. 50: Weiterführende Informationen und Beratungsstellen AN DER UNIVERSITÄT LUZERN HABEN SIE ALS (WERDENDE) ELTERN • Anspruch auf einen zu 100% bezahlten Mutterschaftsurlaub von insgesamt 16 Wochen sowie einen unbezahlten Urlaub von 6 Monaten. • Anspruch auf einen zu 100% bezahlten Vaterschaftsurlaub von insgesamt 2 Wochen und einen unbezahlten Urlaub von vier Wochen im ersten Lebens- jahr des Kindes. • Anspruch auf besoldeten Adoptionsurlaub von maximal acht Wochen. • das Recht auf Mutterschutz während der Schwangerschaft und den gleichen Arbeitsplatz nach der Rückkehr aus dem Mutterschaftsurlaub. • das Recht, im ersten Lebensjahr des Kindes je nach Arbeitspensum 30–90 Minuten an die Arbeitszeit für das Stillen oder Milch abpumpen anzurechnen. • mit der «Kita Campus» eine universitätseigene Kindertagesstätte sowie weitere Angebote zur Verbesserung der Vereinbarkeit, wie eine betreute Ferienwoche, Spielkisten zur Ausleihe, Mobilitätsbeiträge oder finanzielle Unterstützung bei ausserordentlichem Bedarf an Kinderbetreuung, zur Verfügung. • eine familienfreundliche Infrastruktur (z.B. Stillmöglichkeiten, Wickeltische, Spielkisten) zur Verfügung, wenn Sie Ihr Kind an die Uni mitnehmen müssen. ZEITPLAN: WICHTIGE ORGANISATORISCHE TÄTIGKEITEN AM ARBEITSPLATZ Ab dem 4. Schwangerschaftsmonat: Mitteilung der Schwangerschaft an die vorgesetzte Person und den Personaldienst der Uni. Auch werdende Väter können die Meldung ab diesem Zeitpunkt vornehmen. Zwischen 3 und 4 Monaten vor dem errechneten Geburtstermin: Planungsge- spräch mit der vorgesetzten Person für den bevorstehenden Mutterschafts- bzw. Vaterschaftsurlaub. Innerhalb eines Monats nach der Geburt: Retournierung der Formulare, die vom Personaldienst zugestellt wurden. Einen Monat vor Wiederaufnahme der Arbeit: Zweites Gespräch mit der vorgesetzten Person betreffend Wiedereinstieg und Überprüfung der getroffe- nen Abmachungen (in der Regel nur für Mütter). 10 …FÜR STUDIERENDE ALLE WICHTIGEN INFORMATIONEN FINDEN SIE HIER: Bei gleichzeitiger Berufstätigkeit an der Universität Luzern: Teil I, Kapitel 1–7 Ansonsten: Teil I, Kapitel 6 und Teil II, Kapitel 9–12 Ab S. 50: Weiterführende Informationen und Beratungsstellen AN DER UNIVERSITÄT LUZERN HABEN SIE ALS (WERDENDE) ELTERN • bei Schwangerschaft und Mutterschaft die Möglichkeit, ein Urlaubssemester zu beantragen. • die Möglichkeit, Beratung und Hilfestellung durch die Studienberatungen, die Fachstelle für Chancengleichheit sowie wenn nötig andere Stellen der Universität Luzern zu erhalten, um die Elternschaft mit dem Studium zu vereinbaren. • je nach Fakultät die Option, Ihr Studium in Teilzeit fortzusetzen. • Anspruch auf einen Mutterschaftsurlaub von 16 Wochen, einen Vaterschafts- urlaub von 2 Wochen oder Adoptionsurlaub von max. 8 Wochen, wenn Sie an der Uni arbeiten (z.B. als Hilfsassistent*in). • mit der «Kita Campus» eine universitätseigene Kindertagesstätte sowie weitere Angebote zur Verbesserung der Vereinbarkeit, wie eine betreute Ferienwoche oder Spielkisten zur Ausleihe, zur Verfügung. • eine familienfreundliche Infrastruktur (z.B. Stillmöglichkeiten, Wickeltische, Spielkisten) zur Verfügung, wenn Sie Ihr Kind an die Uni mitnehmen müssen. WICHTIG ZU BEACHTEN: Falls Sie neben dem Studium arbeiten: Achten Sie in der Schwangerschaft besonders auf sich und machen Sie sich mit dem besonderen Gesundheits- und Kündigungsschutz für schwangere Personen vertraut. Nutzen Sie Beratungsangebote: Wenden Sie sich ohne zu zögern an die Studien- beratung (als erste Anlaufstelle) oder auch die Fachstelle für Chancengleichheit, wenn Sie Fragen zur Vereinbarkeit von Familie und Studium haben. Eine frühe Klärung von Themen kann Ihnen unnötigen Stress ersparen. Informieren Sie sich deshalb auch so bald und umfassend wie möglich über die Regelungen und die Unterstützungsmöglichkeiten an der Universität. Wenn alle Stricke reissen: Sie haben an den meisten Fakultäten die Möglichkeit, einen Härtefallantrag einzureichen oder alternativ nach einer gemeinsamen, individuellen Lösung zu fragen, wenn Sie Gefahr laufen, aufgrund von Betreuungs- pflichten das Studium nicht beenden zu können. Die Studienberatungen bzw. Studienleitungen Ihrer Fakultät informieren Sie dazu. 11 …FÜR VORGESETZTE PERSONEN ALLE WICHTIGEN INFORMATIONEN FINDEN SIE HIER: Teil I: Kapitel 1–7 Teil II: Kapitel 9–11 Ab S. 50: Weiterführende Informationen und Beratungsstellen ZEITPLAN: ORGANISATORISCHE TÄTIGKEITEN FÜR WERDENDE ELTERN IM TEAM Ab dem 4. Schwangerschaftsmonat: Sie werden von der betreffenden Person in Ihrem Team über die bevorstehende Mutterschaft bzw. Vaterschaft informiert. Zwischen 3 und 4 Monaten vor dem errechneten Geburtstermin: Führung des Planungsgesprächs mit der werdenden Mutter oder dem werdenden Vater, um Abmachungen zu treffen sowie den bevorstehenden Mutterschafts- bzw. Vater- schaftsurlaub zu besprechen. Bis dahin sollte auch eine allfällige Ersatzanstellung geregelt sein, damit gemeinsam die Übergabe besprochen werden kann. Etwa einen Monat nach der Geburt: Der Personaldienst teilt den Mitarbeitenden das definitive Rückkehrdatum sowie den Zeitpunkt mit, an dem spätestens eine Mutation (bei Änderung des Arbeitspensums) eingereicht werden muss. Sie erhalten eine Kopie dieses Schreibens. Einen Monat vor Wiederaufnahme der Arbeit: Führung des zweiten Gesprächs betreffend Wiedereinstieg und Überprüfung der getroffenen Abmachungen. WICHTIG ZU BEACHTEN: Als vorgesetzte Person spielen Sie eine zentrale Rolle: Sie sind eine der wichtigs- ten Ansprechpersonen, reichen – zum Beispiel für über den SNF angestellte Personen – Verlängerungsanträge ein und haben auch die Aufgabe, die Rechte aber auch das Potenzial von Mitarbeitenden mit Familienpflichten in Ihrem Team zu wahren. Kommunikation: Je präziser Arbeitnehmende mit Betreuungspflichten ihre Bedürfnisse kommunizieren, desto einfacher dürfte es für Sie sein, einzuschätzen, welche Lösungen sich umsetzen lassen oder mitzuteilen, was Sie Ihrerseits an Unterstützung erwarten. Bedenken Ihrer Mitarbeiter*innen können Sie entgegen- wirken, indem Sie Offenheit für Vereinbarkeitsthemen signalisieren. Rücksichtnahme: Nehmen Sie bei der Einsatz-, Termin- und Ferienplanung Rücksicht auf Mitarbeitende mit Familienpflichten und respektieren Sie allgemein Ruhezeiten (Wochenenden, Urlaub und freie Tage bei Teilzeitanstellung). 12 13 TEIL 1: SCHWANGERSCHAFT UND GEBURT Die Informationen in diesem Teil sollen werdenden Eltern einen vertieften Überblick geben, was Sie in Bezug auf Ihre Arbeit beachten, unternehmen und erwarten können – während der Schwangerschaft, nach der Geburt oder bei der Adoption eines Kindes. In den folgenden Kapiteln finden Sie deshalb auch Angaben darüber, was Sie als vorgesetzte Person von werdenden Eltern beachten können und sollten. Bei Unklarheiten, Unstimmig- keiten oder für weitere Informationen können werdende Eltern sowie Führungspersonen sich jederzeit an den Personaldienst (PAD) oder die Fachstelle für Chancengleichheit wenden. 14 1 Besonderer Gesundheits- und Kündigungsschutz Während der Schwangerschaft und der Stillzeit haben Sie einen gesetz- mässigen Anspruch auf besonderen Schutz am Arbeitsplatz, um Risiken für die Gesundheit und einer nachteiligen Behandlung aufgrund von Schwangerschaft bzw. Mutterschaft vorzubeugen. Dieser Schutz umfasst unter anderem: • Die Vorgabe, dass während der Schwangerschaft und bis zum Ende der Stillzeit eine maximale Arbeitszeit von 9 Stunden pro Tag gilt; es dürfen keine Überstunden gefordert werden. • Die Unkündbarkeit während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Geburt (OR 336c). • Das absolute Beschäftigungsverbot in den ersten 8 Wochen nach der Geburt (Sperrfrist). Von der 8. bis zur 16. Woche dürfen Mütter nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden (ArG Art. 35a). Allerdings wird eine Rückkehr an den Arbeitsplatz vor Ablauf des 16-wöchigen Mutterschaftsurlaubes vom Personaldienst nicht empfohlen. Wird die Arbeit vor Ablauf des regulären Mutterschaftsurlaubes auch nur teilweise aufgenommen, entfällt die Mutterschaftsentschädigung (mehr zu Mutter- und Vaterschaftsentschädigung unter Kapitel 5). Wir empfehlen Ihnen, sich unter anderem auch mit der Liste der Arbeiten vertraut zu machen, die während der Schwangerschaft nicht ausgeführt werden sollten. Infomaterial finden Sie in der Broschüre «Mutterschutz» des SECO über den weiterführenden Link am Ende des Abschnitts. Falls Sie, bedingt durch Schwangerschaft oder Stillzeit, bestimmte Arbeiten nicht verrichten können und Ihnen keine gleichwertige Ersatzarbeit zugewiesen werden kann, haben Sie Anspruch auf 80% Ihres Lohns (ArG Art 35). Müssen Sie wegen Schwangerschaftsbeschwerden der Arbeit fernbleiben, ist bei einer Absenz von sieben aufeinanderfolgenden Tagen ein Arbeitszeugnis einzureichen (§ 21 PVO). Falls Sie vor der Geburt Ihre Tätigkeit wegen Schwangerschaftsbeschwerden (nicht aber wegen Unfall oder Krankheit) reduzieren oder niederlegen müssen, werden die letzten zwei Wochen Abwesenheit vor der Geburt an den Mutterschaftsurlaub angerechnet (§ 44 PVO). Sie haben in dem Fall ab der Geburt noch 14 Wochen Urlaub (anteilsmässiger Abzug bei Teilarbeitsunfähigkeit). 15 2 Meldung der Schwangerschaft Bei einem bestehenden Arbeitsverhältnis haben werdende Mütter das Recht, die Schwangerschaft zu verschweigen. Allerdings empfehlen wir Ihnen, die vorgesetzte Person etwa ab dem vierten Schwangerschafts- monat über die Schwangerschaft in Kenntnis zu setzen. Nur so können die beschriebenen Massnahmen zum Gesundheitsschutz vollumfänglich gewährt werden. Ausserdem können Sie bereits Gesprächstermine vereinbaren, in denen der Mutterschaftsurlaub, ein allfälliger unbezahlter Urlaub, aber auch der Wiedereinstieg gemeinsam geplant werden. Als Planungsempfehlung dient Ihnen die folgende Zeittabelle: • Informieren Sie die vorgesetzte Person ab dem 4. Schwangerschafts- monat über die Schwangerschaft. Besprechen Sie auch allfällig ent- deckte Risiken am Arbeitsplatz, falls dies noch nicht erfolgt ist. Auch werdende Väter können die Meldung ab diesem Zeitpunkt vornehmen. • Melden Sie im Anschluss dem Personaldienst die Schwangerschaft bzw. die bevorstehende Vaterschaft. Das Meldeformular «Mitteilung Mutterschaft» bzw. das Formular für werdende Väter kann unter personaldienst@unilu.ch bezogen werden oder ist im UNET Entry (zentrale Dienste/Personal/Urlaub) zu finden und unmittelbar auszufül- len und zu retournieren. In einem nächsten Schritt erhalten werdende Mütter eine Bestätigung sowie einige Formulare (nach der Geburt einzusenden), werdende Väter eine Bestätigungs-E-Mail. Den Schreiben liegen diverse Merkblätter zu Mutterschafts- und Vaterschaftsurlaub, Familienzulagen und Versicherungsschutz bei unbesoldetem Urlaub bei. Mutterschutzverordnung und Infomaterial des SECO: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2001/127/de https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Publikationen_Dienstleistungen/ Publikationen_und_Formulare/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Broschuren/ broschuere_mutterschutz.html https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Publikationen_Dienstleistungen/ Publikationen_und_Formulare/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Merkblatter_und_ Checklisten/mutterschutz-und-schutzmassnahmen.html 16 • Zwischen 3 und 4 Monaten vor dem errechneten Termin sollten Sie ein Gespräch mit Ihrer vorgesetzten Person planen, in dem Sie den anstehenden Mutterschaftsurlaub bzw. Vaterschaftsurlaub und den Wiedereinstieg besprechen. Klären Sie Erwartungen und teilen Sie allfällige Wünsche über eine Änderung des Pensums nach dem Mutter- schaftsurlaub mit. Halten Sie Abmachungen und noch zu treffende Entscheidungen schriftlich fest. • Innerhalb eines Monats nach der Geburt sind die vom Personaldienst erhaltenen Formulare, bei mehreren Erwerbstätigkeiten auch das «Ergänzungsblatt», ausgefüllt zurückzusenden. Anschliessend werden Sie einen Bestätigungsbrief mit Angaben zum bezahlten Mutterschafts- urlaub, eventuellem unbesoldeten Urlaub sowie dem definitiven Rückkehrdatum erhalten. • Führen Sie spätestens einen Monat vor Wiederaufnahme der Arbeit – kurz vor dem Ende des Mutterschaftsurlaubs bzw. bei anschliessen- dem unbezahltem Urlaub kurz vor dessen Ablauf – mit der vorgesetzten Person ein Gespräch betreffend Wiedereinstieg und überprüfen Sie bereits getroffene Abmachungen. Sehr zu empfehlen ist ausserdem die Website www.mamagenda.ch, welche vielfältige Tools und Informationen rund um das Thema Schwan- gerschaft und Arbeitsplatz zum Download anbietet. Personen, welche adoptieren möchten, Regenbogenfamilien sowie werdende Eltern, die über den SNF angestellt sind, müssen rund um die Meldung der Schwan- gerschaft weitere Punkte berücksichtigen – Sie finden diese Informationen unter Kap. 3 bzw. 4. « Bereits in der Phase der Familienplanung sehr konkret und offen darüber diskutieren, wie ein Alltag mit gemein- samer Kinderbetreuung und Karriereplanung aussehen sollte. Und die über Berufstätigkeit erworbenen Löhne als ‹Familieneinkommen› betrachten und dieses mit Kosten für externe Betreuung vergleichen. Denn wie oft sagen vor allem Frauen ‹Ich gehe keinem Lohnerwerb nach, da die externen Betreuungskosten meinen Lohn übersteigen›… » VEREINBARKEITS- TIPP: LEITFADEN: PLANUNGSGESPRÄCH VOR ANTRITT DES MUTTER- BZW. VATERSCHAFTSURLAUBS Wie Sie den bisherigen Ausführungen entnehmen konnten, empfehlen wir werdenden Müttern zwei Gespräche mit ihren vorgesetzten Personen zu führen, werdenden Vätern zumindest eines. Idealerweise bereiten Mitarbeitende und vorgesetzte Personen vieles für die Rückkehr bereits vor Antritt bzw. vor Ablauf von Mutterschafts- oder Vaterschaftsur- laub vor, indem sie in den Gesprächen wichtige Punkte klären und Abmachungen treffen. Das erste Gespräch dient dabei vor allem der Planung des Urlaubs, inklusive der Organi- sation im Fall einer Ersatzanstellung, sowie dem Treffen von Abmachungen für den Wie- dereinstieg. Es sollte zwischen 3 und 4 Monate vor dem Geburtstermin stattfinden. Schon vorher hat die vorgesetzte Person idealerweise die Notwendigkeit einer Ersatzan- stellung bzw. Stellvertretung überprüft und Schritte zur vorübergehenden, internen Besetzung Ihrer Arbeitsstelle oder der Rekrutierung einer geeigneten Person unternom- men. Wie die Übergabe oder die Einarbeitung erfolgen wird, ist einer der Punkte, die Sie beim Planungsgespräch vereinbaren sollten. Weitere Fragen und Themen, die für Abspra- chen verwendet werden können, lauten wie folgt: • Falls nötig: Gibt es Tätigkeiten, die gemäss Mutterschutzverordnung nicht mehr über- nommen werden dürfen? • Plant die werdende Mutter, unter Berücksichtigung von Ferien- oder Überzeitguthaben, den Arbeitsplatz früher zu verlassen? • Damit Sie von einer frühen Geburt oder Krankschreibung nicht überrascht werden, empfiehlt es sich, gut zu planen. Idealerweise sind die dringendsten Arbeiten erledigt sowie Übergabe und Einarbeitung 5 Wochen vor dem errechneten Geburtstermin abgeschlossen. • Aktuelle Aufgaben und Arbeitsbereich: Was muss/kann bis zum Antritt des Mutter- schaftsurlaubs noch abgeschlossen werden? Welche Tätigkeiten müssen übergeben wer- den? Muss die Stellvertretung noch eingearbeitet werden? • Hat die werdende Mutter oder der werdende Vater vor, unbezahlten Urlaub zu nehmen? Gibt es Überlegungen in diese Richtung? Wichtig: Der Bezug von unbezahltem Urlaub muss spätestens 8 Wochen vor dessen Antritt gemeldet werden. • Auf wann soll das provisorische Rückkehrdatum festgelegt werden? 17 • Steht eine Änderung des Arbeitspensums im Raum? Wäre diese machbar? • Klären Sie ab, ob und wie viel Information während des Mutterschaftsurlaubs gewünscht ist: Das können Newsletter, wichtige Mitteilungen oder Einladungen zu Team-Events sein, um mit den Kolleg*innen verbunden zu bleiben. Das Lesen der Informationen oder eine Teilnahme an Team-Events ist allerdings auf keinen Fall verpflichtend. Es gilt ausserdem zu beachten, dass in den ersten 8 Wochen nach der Geburt gesetzlich ein absolutes Beschäftigungsverbot sowie die Weisung des PAD gilt, während den gesam- ten 16 Wochen von einer Beschäftigung abzusehen. • Falls Information gewünscht ist: Wie ist die Person zu erreichen, wie wird Kontakt gehalten (zum Beispiel zur Vereinbarung des zweiten Gesprächs)? • Stehen bereits Fragen zur Vereinbarkeit von Beruf und Familie im Raum? • Welche Abmachungen sind für beide Seiten in Ordnung und können bereits getroffen oder offizialisiert (z.B. Mutation des Pensums an den Personaldienst) werden? Werdende Väter müssen die ersten drei Punkte nur bedingt berücksichtigen, da ihr Urlaub kürzer dauert und sie die 10 Arbeitstage über das erste halbe Lebensjahr ihres Kindes verteilen können (aber nicht müssen). Für alles Weitere gilt: Sprechen Sie alles an, wozu Sie Fragen oder bereits Vorstellungen haben, allen voran den Bezug von unbezahl- tem Urlaub oder die Reduktion des Arbeitspensums, da besonders beim unbezahlten Urlaub eine frühzeitige Meldung (mind. 8 Wochen vor Antritt) nötig ist. « Wenn immer möglich unbedingt die familiäre Situation mit der vorgesetzten Person klären (z.B. an welchem Wochentag ich für das Abholen der Kinder von der Kita zuständig bin), so dass nicht jedes einzelne ‹später zur Arbeit kommen› oder ‹früher gehen› besprochen werden muss. » VEREINBARKEITS- TIPP: 18 19 3 Informationen für zukünftige Adoptiveltern und Regenbogenfamilien Nach Bundesregelung gelten die obigen Bestimmungen zum Mutter- bzw. Vaterschaftsurlaub bei Adoption nicht – es besteht kein Anspruch auf Mutterschafts- oder Vaterschaftsentschädigung. Allerdings haben Kantone und Gemeinden das Recht, einen Adoptionsurlaub zu gewähren und auch gewisse Gesamtarbeitsverträge beinhalten diesbezügliche Regelungen. Der Kanton Luzern sieht einen Adoptionsurlaub unter folgenden Voraussetzungen vor: Bei der Begründung eines Pflegekind- Verhältnisses im Hinblick auf eine spätere Adoption kann die Universität der angestellten Person einen besoldeten Urlaub von maximal acht Wochen ab dem Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes gewähren. Dies gilt allerdings nur für nicht schulpflichtige Kinder. Arbeiten beide Elternteile beim Kanton, wird für das gleiche Kind insgesamt ein Urlaub von maximal acht Wochen gewährt (§ 46 PVO). Die gesetzliche Situation für die Rolle der Elternschaft bei Regenbogen- familien ist rechtlich in der Schweiz noch nicht so geregelt, dass der zweite, nicht leibliche Elternteil von Beginn an das Kind adoptieren darf. Somit erhält zunächst nur die leibliche Mutter den regulären Mutter- schaftsurlaub bzw. der leibliche Vater den regulären Vaterschaftsurlaub (s. Kapitel 5). Über die Stiefkindadoption, welche Paaren in einer eingetrage- nen Partnerschaft und den Konkubinatspaaren (bzw. faktische Lebensge- meinschaft) offensteht, kann jedoch ein bezahlter Adoptionsurlaub geltend gemacht werden. Melden Sie sich unbedingt frühzeitig beim Personaldienst, um sich umfassend darüber informieren zu lassen. Wir können Ihnen im Fall einer Adoption die folgenden, weiteren Schritte empfehlen: • Informieren Sie die vorgesetzte Person ca. 5 Monate vor der Aufnahme bzw. auch Geburt über die Adoptionspläne. • Melden Sie den voraussichtlichen Aufnahme- bzw. Geburtstermin dem Personaldienst, sobald dieser bekannt ist. • 3–4 Monate vor der Aufnahme sollten Sie mit der vorgesetzten Person ein Gespräch führen. Einerseits um den allfälligen Adoptionsurlaub zu planen, andererseits, falls Sie nach der Aufnahme des Kindes zum Beispiel das Arbeitspensum reduzieren möchten. 20 Bei einer Adoption sind nach der Aufnahme des Kindes ähnliche Schritte zu unternehmen, wie nach einer Geburt: Es erfolgt eine Meldung an den Personaldienst und mit den weiteren Formularen werden unter anderem Familien- und Unterhaltszulagen beantragt. Schliesslich folgt auch hier bei Bedarf das zweite Gespräch mit der vorgesetzten Person zur Überprü- fung von Abmachungen. Die Leitfäden in Kapitel 2 und 7 können Sie dabei als Grundlage verwenden. Weiterführende Informationen zum Thema (Stiefkind)Adoption: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/52 https://www.ch.ch/de/adoption-stiefkind/ 4 Befristete Forschungsstellen und SNF-finanzierte Anstellungen Nebst dem Meldeverfahren gibt es für werdende Mütter mit einer befriste- ten Forschungsanstellung folgendes zu beachten: Für Oberassistent*in- nen und Assistent*innen, welche an einer Habilitation bzw. Dissertation arbeiten, gibt es die Möglichkeit, die Anstellung um die Dauer des Mutterschaftsurlaubs und des etwaigen unbezahlten Urlaubs zu verlän- gern, falls dies gewünscht und betrieblich möglich ist. Fragen Sie Ihre vorgesetzte Person schon bei der ersten Absprache nach dieser Möglich- keit und halten Sie etwaige Abmachungen schriftlich fest, um sie beim Gespräch vor Ihrer Rückkehr zu bestätigen. Für werdende Eltern, die über die SNF-Forschungsförderung an der Universität angestellt sind, ist das Meldeverfahren (s. Kapitel 2) mit Zusatzschritten verbunden. Diese Schritte betreffen vor allem eine Verlängerung für Projektangestellte. Es ist möglich, die Anstellung um die Dauer des Mutterschaftsurlaubs (und allfälligem unbezahlten Urlaub) zu verlängern. Der Antrag wird allerdings von der projektleitenden Person an den SNF gestellt. Führen Sie deshalb so bald wie möglich nach der Meldung der Schwangerschaft ein Gespräch und teilen Sie einen allfälligen Wunsch nach Projektverlängerung mit. Nach dem Gespräch fallen Projektleitenden folgende Aufgaben zu: • Nachdem die Schwangerschaft beim Personaldienst angegeben wurde, meldet die projektleitende Person die Schwangerschaft bei der entspre- chenden SNF-Abteilung via E-Mail. 21 • Sie reicht beim SNF (Portal mySNF) einen Antrag auf Projektverlänge- rung ein. • Im Falle einer Zusage seitens des SNF meldet sie die entsprechende Verlängerung der Anstellung dem Personaldienst. Bei werdenden Vätern ist eine erste Meldung (vgl. Liste oben) bei der SNF-Abteilung nicht nötig, da die Dauer des Vaterschaftsurlaubs für eine Verlängerung zu kurz ist. Sie können aber ebenfalls eine Verlängerung des Projekts beantragen, falls der Wunsch nach unbezahltem Vater- schaftsurlaub besteht. Auch in diesem Fall reicht die projektleitende Person beim SNF (Portal mySNF) einen Antrag auf Projektverlängerung ein und meldet, im Falle einer Zusage, die Verlängerung der Anstellung dem Personaldienst. Damit der Antrag berücksichtigt wird, muss der unbezahlte Urlaub mindestens 2 Monate dauern. Der SNF gibt an, dass der Prozess zur Verlängerung der Anstellung (inkl. Gespräche, Antrag, eventuelle Zusage und Mutation) vor der Geburt des Kindes beendet sein sollte. Prüfen Sie nach der Geburt unbedingt, ob Sie zu einem «Flexibility Grant» berechtigt sind (siehe weiterführender Link). Bei dieser Vereinbarkeitsmassnahme werden (Post-)Doktorierende unterstützt, indem ein finanzieller Beitrag zu externen Kinderbetreuungs- kosten der Forschenden geleistet wird oder sich der SNF am Salär von Supportpersonen, die eine Reduktion des Arbeitspensums erlauben, beteiligt. Beide Massnahmen können kombiniert werden. Gut zu wissen: Für Arbeitnehmende in SNF-Projekten gelten in Bezug auf Mutterschaft bzw. Elternschaft die lokalen Regelungen der Institution, an der die Forschenden tätig sind. Falls die Hochschule weitergehende Leistungen vorsieht, als im Bundesgesetz verankert sind (z.B. wie an der Universität Luzern 16 statt 14 Wochen Mutterschaftsurlaub), werden diese vom SNF ebenfalls übernommen. Weitere Informationen zum Thema Projektverlängerung und Flexibility Grant: www.snf.ch/gleichstellung und www.snf.ch/flexibility http://www.snf.ch/SiteCollectionDocuments/ snf_projektverlaengerung_8s_DE.pdf 22 5 Häufige Fragen zum Mutter- und Vaterschaftsurlaub Nachfolgend finden Sie eine Zusammenstellung von Fragen, die sich auf den Mutter- bzw. Vaterschaftsurlaub beziehen und Ihnen mit den verfass- ten Antworten einen Überblick über Ihre Ansprüche und Möglichkeiten als Mitarbeitende der Universität Luzern geben. Wenn Sie weitere Fragen haben, können Sie sich an Ihre vorgesetzte Person oder die Mitarbeiten- den des Personaldienstes wenden. Die wichtigsten Angaben finden Sie auch in §44 und §45 der kantonalen PVO: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/52 WIE VIEL MUTTERSCHAFTS- BZW. VATERSCHAFTSURLAUB BEKOMME ICH UND WIE WIRD DIESER ENTSCHÄDIGT? Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf Mutter- und Vaterschaftsentschä- digung, wenn Sie während 9 Monaten vor der Geburt des Kindes bei der AHV versichert und davon 5 Monate lang erwerbstätig waren, aber auch in Fällen von Arbeitslosigkeit, Krankheit oder Invalidität (s. Link zur AHV-Bro- schüre am Ende der Fragestellung). Werdende Mütter haben an der Universität nach kantonalem Recht Anspruch auf einen bezahlten Mutterschaftsurlaub von insgesamt 16 Wochen. Dieser ist zu 100% bezahlt, wobei der Lohn und das Pensum vor Urlaubsantritt die Basis für die Berechnung bilden. Dies gilt auch, wenn Sie das Pensum bei Wieder- aufnahme der Arbeit reduzieren. Die Arbeitgeberin erhält die Entschädi- gung nach Bundesrecht über 14 Wochen zu 80% ausbezahlt. Arbeiten Sie unregelmässig und stundenweise, entspricht Ihr Besoldungsanspruch für die Dauer des Urlaubs Ihrer durchschnittlichen Beschäftigung während der letzten zwölf Monate. Werdende Väter haben seit dem 1. Januar 2021 nach Bundesrecht An- spruch auf einen zu 80% bezahlten Vaterschaftsurlaub von zwei Wochen (bzw. 10 Arbeitstagen). Auch sie erhalten, solange sie beim Kanton angestellt sind, während dieser Zeit 100% ihres Lohns. In der Regel wird, gemäss Bundesrecht, die Entschädigung an die Arbeitgeberin ausbezahlt, während Sie weiter den Lohn erhalten. Ausnahme: Besteht vor der Geburt oder Ablauf des Vaterschaftsurlaubs kein Arbeitsverhältnis mehr, können Sie die Entschädigung direkt bei der Ausgleichskasse beantragen. Beachten Sie dazu die Angaben im anschliessenden Abschnitt. 23 BEKOMME ICH MUTTERSCHAFTS- ODER VATERSCHAFTS- ENTSCHÄDIGUNG, WENN MEIN VERTRAG VOR DER GEBURT ODER WÄHREND DES URLAUBS AUSLÄUFT? Der Anspruch auf bezahlten Mutterschaftsurlaub nach kantonalem Recht (16 Wochen zu 100% Lohn) erlischt mit Ablauf des befristeten Arbeitsver- hältnisses. Ab diesem Zeitpunkt haben Sie Anspruch auf Mutterschafts- entschädigung nach Bundesrecht, also während insgesamt 14 Wochen zu 80% des Lohns. Die Mutterschaftsentschädigung nach Bundesrecht müssen Arbeitgeberin und Arbeitnehmerin* gemeinsam geltend machen. Sie erhalten dazu vom Personaldienst ein Anmeldeformular. Senden Sie dieses bitte ausgefüllt und unterzeichnet innerhalb von drei Wochen nach der Geburt zusammen mit einer Kopie des Geburtsscheins bzw. des Familienbüchleins zurück. Die Anmeldung für die Mutterschaftsentschädi- gung erfolgt mit Formular über den Personaldienst, die Entschädigung wird Ihnen jedoch direkt von der Ausgleichskasse ausgerichtet. Mit Ablauf des befristeten Arbeitsverhältnisses vor der Geburt erlischt auch der Anspruch auf bezahlten Vaterschaftsurlaub nach kantonalem Recht (2 Wochen zu 100% Lohn). Ab diesem Zeitpunkt haben Sie noch Anspruch auf Vaterschaftsentschädigung nach Bundesrecht (2 Wochen zu 80% Lohn). Die Vaterschaftsentschädigung nach Bundesrecht müssen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer* gemeinsam geltend machen. Für die Meldung an den Personaldienst können Sie die «Mitteilung Vaterschafts- urlaub» verwenden, die Sie nach der Meldung der Schwangerschaft erhalten sollten. Senden Sie diese bitte ausgefüllt und unterzeichnet spätestens sechs Monate nach der Geburt, bzw. wenn alle Vaterschafts- urlaubstage bezogen sind, zusammen mit einer Kopie des Geburtsscheins bzw. des Familienbüchleins an den Personaldienst. Zu den Broschüren «Mutterschafts- und Vaterschaftsentschädigung» nach Bundesrecht: https://www.ahv-iv.ch/p/6.02.d bzw. https://www.ahvluzern.ch/fileadmin/ files/Dokumente/onlineschalter/EO_MSE_VSE/Merkblatt_VSE_6.04.d.pdf « Verlängern Sie – wenn möglich – Ihren Mutterschafts- urlaub durch unbezahlten Urlaub. Die ersten 16 Wochen mit meinem Baby waren im Nu vorbei – ich hätte mir das vor der Geburt nie vorstellen können. » VEREINBARKEITS- TIPP: 24 WANN BEGINNEN MUTTERSCHAFTS- BZW. VATERSCHAFTSURLAUB UND WIE MÜSSEN SIE BEZOGEN WERDEN? Der Mutterschaftsurlaub an der Universität Luzern dauert 16 Wochen und beginnt im Falle einer Krankschreibung frühestens zwei Wochen vor der Geburt, ansonsten am Tag der Geburt. Möchten Sie den Urlaub früher antreten, müssen Sie mit der vorgesetzten Person besprechen, ob Sie einen unbesoldeten Urlaub beziehen, Mehrstunden ausgleichen oder Ferien beziehen können. Ein unbesoldeter Urlaub darf frühestens vier Monate vor der Geburt angetreten werden, damit Anspruch auf Mutter- schaftsentschädigung nach Bundesrecht besteht. Der Anspruch auf Vaterschaftsurlaub von zehn Arbeitstagen beginnt mit der Geburt und muss innert sechs Monaten nach der Geburt bezogen werden. Der Urlaub kann tageweise oder am Stück bezogen werden. WAS PASSIERT, WENN ES KOMPLIKATIONEN GIBT? Muss das neugeborene Kind direkt nach der Geburt mindestens zwei Wochen im Spital verbleiben, kann die Mutterschaftsentschädigung gemäss Erwerbsersatzgesetz seit 1. Juli 2021 auf höchstens 56 Tage verlängert werden. Auf diese Verlängerung haben allerdings nur Mütter Anspruch, die nach dem Mutterschaftsurlaub wieder erwerbstätig sind. WIRD DER URLAUB IM FALL VON KRANKHEIT VERLÄNGERT? Krankheits- und Unfalltage während des Mutterschaftsurlaubs führen nicht zu einer Verlängerung des Mutterschaftsurlaubs. Sind Sie bei Ablauf des Urlaubs (immer noch) arbeitsunfähig, gelten die allgemeinen Bestimmungen zur Lohnfortzahlung gemäss § 20 ff. der PVO. Auch während des Vaterschaftsurlaubs führen Krankheits- und Unfalltage nicht zu einer Verlängerung. Sind Sie bei Ablauf des Urlaubs (immer noch) arbeitsunfähig, gelten die allgemeinen Bestimmungen zur Lohnfortzah- lung gemäss § 20 ff. der PVO. HABE ICH ANRECHT AUF UNBEZAHLTEN MUTTERSCHAFTS- BZW. VATERSCHAFTSURLAUB? Ja, nach dem Mutterschaftsurlaub haben Sie das Recht, Ferien oder einen unbesoldeten Urlaub von maximal 6 Monaten zu beziehen sowie Mehr- stunden zu kompensieren. Möchten Sie nach dem Mutterschaftsurlaub unbesoldeten Urlaub beziehen, besprechen Sie dies rechtzeitig mit Ihrer vorgesetzten Person (siehe Leitfaden zum ersten Planungsgespräch auf S. 17/18) und vermerken es entsprechend auf dem Dokument «Mitteilung Mutterschaft». Ihre vorgesetzte Person meldet die Absprache dem 25 Personaldienst. Dieser bestätigt Ihnen die Angaben. Falls der Bezug weniger als acht Wochen im Voraus angekündigt wird, kann Ihnen der Urlaub aus betrieblichen Gründen gekürzt oder verweigert werden. Im ersten Lebensjahr des Kindes haben auch Väter Anspruch auf einen unbesoldeten Vaterschaftsurlaub von vier Wochen. Möchten Sie diesen beziehen, besprechen Sie dies frühzeitig mit Ihrer vorgesetzten Person (siehe Leitfaden zum ersten Planungsgespräch auf S. 17/18). Ihre vorge- setzte Person meldet die Absprache dem Personaldienst. Dieser bestätigt Ihnen die Angaben. Gut zu wissen: Familienzulagen sollen die Kosten, die den Eltern durch den Unterhalt ihrer Kinder entstehen, teilweise ausgleichen. Den Anspruch auf Familien- zulagen regelt die Familienausgleichskasse (FAK). Sie erhalten vom Personaldienst mit dem Bestätigungsschreiben für den Mutterschafts- bzw. Vaterschaftsurlaub ein ausführliches Merkblatt. « In der Schweiz beginnt der Mutterschaftsurlaub offiziell ab dem Tag der Geburt. Wer zuvor das Pensum reduzie- ren oder die Arbeit niederlegen möchte, muss sich krankschreiben lassen, was für viele Frauen mit Scham oder einem Gefühl der Schwäche verbunden ist. Ich möchte alle Schwangeren ermutigen, sich davon nicht beirren zu lassen. Schwangerschaft ist keine Krankheit. Insbesondere gegen Ende der Schwangerschaft ist es nur vernünftig, einen Gang runterzuschalten und sich die nötige Ruhe zu gönnen. Das ist man dem heranwachsen- den, kleinen Menschen schuldig. » VEREINBARKEITS- TIPP: 26 6 Studium und Schwangerschaft Schwanger mitten im Studium – das bringt sicherlich viele zusätzliche und schöne Erfahrungen mit sich, dennoch sind auch die neuen Herausforde- rungen nicht zu unterschätzen. Nehmen Sie sich genug Zeit, sich über die Schwangerschaft zu freuen oder sich Gedanken über die neue Situation zu machen. Nehmen Sie sich anschliessend aber auch genug Zeit, um sich umfassend über Ihre Rechte, wichtige Aufgaben, nächste Schritte im Studium und Hilfsangebote zu informieren. Vielleicht müssen Sie als werdende Mutter oder werdender Vater einen neuen Nebenjob finden oder die Arbeitszeit anpassen, an einen Betreuungsplatz denken oder Ihr Studium bzw. Ihre Studienzeit neu planen. Wir möchten hier einige Fragen beantworten, die sich Ihnen möglicherweise stellen – wo sie nicht die Universität betreffen, finden Sie Hinweise auf Beratungsstellen oder Websites, die hilfreich sein könnten. Generell empfehlen wir Ihnen: Melden Sie sich frühzeitig bei den verschiedenen Beratungsstellen der Universität, wenn Sie schwanger sind, neben dem Studium Familien- pflichten wahrnehmen und Fragen zum Thema Vereinbarkeit haben. Gerne wird Ihnen dort weitergeholfen oder Sie werden an die zuständige Stelle verwiesen. WIE VIEL MUTTERSCHAFTS- BZW. VATERSCHAFTSURLAUB BEKOMME ICH UND WIE WIRD DIE ENTSCHÄDIGUNG BEMESSEN? Falls Sie neben dem Studium beruflich tätig sind, haben Sie Anspruch auf einen Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen (Art. 329f OR) bzw. seit dem 1. Januar 2021 auf einen Vaterschaftsurlaub von 2 Wochen (Art. 329g OR). Müttern wie Vätern wird während des entsprechenden Urlaubs 80% des Lohns, den sie vor der Geburt verdienen, als sogenanntes Taggeld gezahlt. Je nach Kanton, Personalreglement oder Gesamtarbeits- vertrag kann der Anspruch höher sein – so haben Mitarbeiterinnen der Universität Luzern beispielsweise Anrecht auf einen Mutterschaftsurlaub von 16 Wochen zu 100% des Lohns. Das Taggeld wird grundsätzlich unter der Voraussetzung ausgezahlt, dass Sie als werdende Mutter bzw. werdender Vater während 9 Monaten vor der Geburt bei der AHV versichert und davon 5 Monate lang erwerbstätig waren. Trotzdem besteht auch Anspruch im Fall von Arbeitslosigkeit, Krankheit, Unfall oder Invalidität. Klären Sie die Ansprüche am besten mit der Sozialversiche- rungsbehörde Ihres Wohnkantons. 27 Mehr Informationen zu Urlaub und Entschädigung für Mütter und Väter: https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/sozialpolitische-themen/familien- politik/vereinbarkeit/elternurlaub.html https://www.ahv-iv.ch/de/Sozialversicherungen/Erwerbsersatz-Mutter- schaft-Vaterschaft-EO-MSE-VSE WAS MUSS ICH AN MEINEM ARBEITSPLATZ IM HINBLICK AUF DIE GEBURT REGELN? Falls Sie an der Universität als Hilfsassistent*in oder in einer ähnlichen Funktion angestellt sind, können Sie alle wichtigen Schritte und Angaben in den Kapiteln 1–7 finden. Auch wenn Sie nicht an der Universität arbeiten, könnten diese für Sie hilfreich sein, um sich einen Überblick zu verschaf- fen, was alles am Arbeitsplatz zu regeln ist. Wenden Sie sich bei Fragen in jedem Fall an die Personalabteilung der Uni oder Ihres jeweiligen Arbeit- gebers. Sehr zu empfehlen ist ausserdem die Website www.mamagenda.ch, welche vielfältige Tools, Informationen und Checklisten rund um das Thema Schwangerschaft und Arbeitsplatz zum Download anbietet. Äusserst wichtig zu wissen ist: Schwangere Mitarbeitende unterstehen einem besonderen Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz (vgl. Kapitel 1), der etwa vorsieht, dass keine Überstunden zu leisten sind. Machen Sie sich, unter anderem mit der verlinkten Broschüre des SECO, unbedingt mit Ihren Rechten und den Informationen zum Mutterschutz vertraut. Mehr zu den Massnahmen für Mutterschutz: https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Publikationen_Dienstleistungen/ Publikationen_und_Formulare/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Broschuren/ broschuere_mutterschutz.html WIE GEHT ES MIT DEM STUDIUM WEITER? Hier gibt es sehr individuelle Antworten. Es kann sein, dass Sie Ihre Pläne mit der Schwangerschaft etwas ändern müssen, ein Semester hinzukommt, Sie lieber Teilzeit weiterstudieren möchten oder Veranstaltungen aufgrund körperlicher Beschwerden nicht besuchen können. Die Universität ist in jedem Fall bestrebt, Ihnen die Vereinbarkeit von Studium und Familie zu ermöglichen und zu erleichtern. Da in Bezug auf das Studium verschiedene, individuelle Fragen auftauchen können, empfehlen wir Ihnen, sich für die Planung des weiteren Studiums und die Klärung offener Fragen bei der Studienberatung Ihrer Fakultät zu melden. Im Kapitel 12 finden Sie eine entsprechende Liste. Selbstverständlich steht Ihnen auch die Fachstelle für Chancengleichheit für eine Beratung zur Verfügung. In jedem Fall haben Sie 28 bei einer Schwangerschaft bzw. Mutterschaft die Möglichkeit, eine Beurlaubung bzw. ein Urlaubssemester zu beantragen. Sie bleiben während dieser Zeit immatrikuliert und bezahlen keine Studiengebühren, dürfen aber auch keine Veranstaltungen besuchen oder Credits erwerben. Das Urlaubsgesuch muss schriftlich beim Dekanat Ihrer jeweiligen Fakultät eingereicht werden, im Frühjahrssemester bis spätestens 15. Februar, im Herbstsemester bis zum 15. September. Weitere Informationen zum Urlaubsgesuch: https://www.unilu.ch/studium/termine-und-informationen/beurlaubung/ 7 Rückkehr an den Arbeitsplatz Nach dem Mutterschaftsurlaub und einem allfälligen unbezahlten Urlaub können Sie Ihre Arbeitsstelle beim Kanton zu den gleichen Bedingungen wieder aufnehmen. Die Mutterschaft darf sich nach Art. 3 Abs. 1 GlG nicht nachteilig auf das Erwerbsleben – somit namentlich auch auf Aufgabenzu- teilung, Arbeitsbedingungen oder Entlöhnung – auswirken. Möchten Sie nach der Geburt nicht mehr berufstätig sein, kann das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der entsprechenden Fristen auf das vorgesehene Ende des Mutterschaftsurlaubs hin gekündigt werden. Wenn beide Parteien einverstanden sind, kann das Arbeitsverhältnis nach der Geburt zu veränderten Bedingungen weitergeführt werden, etwa, wenn Sie das Arbeitspensum reduzieren möchten. Ein rechtlicher Anspruch auf die Reduktion des Pensums bzw. die Verpflichtung der Arbeitgeberin, Ihnen nach der Rückkehr aus dem Mutterschaftsurlaub eine Teilzeitstelle anzubieten, besteht nicht. Die vorgesetzte Person kann darauf bestehen, dass Sie den bisherigen Vertrag erfüllen – wollen oder können Sie dies nicht, müssen Sie kündigen. Ist die vorgesetzte Person mit der Reduktion einverstanden, kann der Arbeitsvertrag entsprechend angepasst und eine Mutation eingereicht werden. « Ermöglicht euch regelmässig gegenseitig freie Zeiten, um den Aktivitäten nachzugehen, die eure Batterien aufladen. » VEREINBARKEITS- TIPP: LEITFADEN: GESPRÄCH ZUM WIEDEREINSTIEG Das zweite Gespräch mit der vorgesetzten Person (in der Regel nur mit Mitarbeiterinnen*, da der Vaterschaftsurlaub aufgrund seiner Länge keiner besonderen Organisation in puncto Wiedereinstieg bedarf) sollte spätestens einen Monat vor Wiederaufnahme der Arbeit stattfinden und ganz im Zeichen der Vereinbarkeit der neuen Familiensituation mit der Arbeitsstelle stehen: Die Überprüfung von Abmachungen, die allfällige neue Pla- nung von Arbeitszeit und -tagen und die Klärung gegenseitiger Erwartungen sind dabei zentral. Nachfolgend finden Sie Fragen und Überlegungen, die dazu beitragen, den Wie- dereintritt reibungslos zu gestalten und von Anfang an Bedingungen zu schaffen, die die Vereinbarkeit erleichtern können. Äussern Sie als Mitarbeitende Bedürfnisse unbedingt, behalten Sie aber im Hinterkopf, dass die vorgesetzte Person diese mit den Erfordernis- sen des Arbeitsplatzes in Einklang bringen muss. • Gelten die im ersten Gespräch getroffenen Abmachungen noch? Gibt es neue zu verein- baren, die für beide Parteien wichtig und machbar wären? • Können die Kinderbetreuungszeiten bereits angegeben werden? • Sind, an die Kinderbetreuungszeiten oder ein allfälliges neues Arbeitspensum ange- lehnt, neue Arbeitszeiten und/oder -tage zu vereinbaren? • Ist die betreffende Person mit dem Arbeitsbereich und den Tätigkeiten vertraut, die nun wieder in ihrem Verantwortungsbereich liegen? Ist eine Einführung in gewisse Bereiche nötig (z.B. bei neuen Projekten oder neuer Software)? Sind eventuell Weiterbildungen nötig oder gewünscht? • Wie soll eine allfällige Übergabe oder ein Wissenstransfer organisiert werden? • Soll der Wiedereinstieg mit einer schrittweisen Steigerung des Arbeitspensums erfolgen? • Besteht der Wunsch und auch die Möglichkeit, einzelne Tage vom Homeoffice aus zu arbeiten? • Besteht, bei vereinbarter Reduktion des Pensums, Interesse an einer kontinuierlichen Steigerung zurück zum alten Pensum ab einem gewissen Zeitpunkt? • Gibt es individuelle Vereinbarkeitsanliegen, die besprochen werden können? 29 30 8 Zusätzliche Informationen für vorgesetzte Personen In diesen Abschnitten finden Sie eine Zusammenstellung weiterführender Informationen zu den Themen in den Kapiteln 1–7, welche Sie als Füh- rungsperson ebenfalls unbedingt beachten sollten. Bei Unklarheiten oder für weitere Informationen können Sie sich an den Personaldienst oder an die Fachstelle für Chancengleichheit wenden. Meldung einer Schwangerschaft Befinden Sie sich als vorgesetzte Person im Selektionsprozess, um eine Stelle in Ihrer Abteilung zu besetzen, sollten Sie folgendes zur Kenntnis nehmen: Fragen zur Familienplanung sind bei einem Gespräch im Bewerbungsprozess rechtlich nicht zulässig. Ebenso sind Bewerbende gesetzlich nicht verpflichtet, die Schwangerschaft offenzulegen. Eine Entscheidung über Einstellung oder Ablehnung darf gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG nicht aufgrund der Tatsache getroffen werden, dass eine Schwanger- schaft besteht. Der einzige, anwendbare Massstab ist die Eignung. Den Kandidat*innen darf aufgrund von Angaben im Lebenslauf, die mit Kinderbetreuung in Verbindung stehen (reduziertes Pensum, Abwesenhei- ten, Lücken), kein Nachteil bei der Bewerbung entstehen. Bei einem bestehenden Arbeitsverhältnis haben werdende Mütter ebenfalls das Recht, die Schwangerschaft zu verschweigen. Allerdings geben wir in dieser Broschüre die Empfehlung ab, die vorgesetzte Person etwa ab dem vierten Schwangerschaftsmonat über die Schwangerschaft in Kenntnis zu setzen (s. Kapitel 1), um den Mutterschutz zu gewährleisten sowie Gespräche zu planen und organisatorische Fragen zu klären. Behalten Sie im Hinterkopf, dass viele schwangere Personen Respekt davor haben, ihre vorgesetzte Person zu informieren oder relevante Themen anzusprechen, weil sie keine Umstände machen wollen. Signalisieren Sie deshalb von Anfang an Gesprächsbereitschaft und Offenheit. Gespräche mit Mitarbeitenden vor Antritt der Auszeit bzw. vor dem Wiedereinstieg Definieren Sie für die beiden erwähnten Gespräche explizit zwei Termine und belassen Sie es bei der ersten Mitteilung der bevorstehenden Mutter- bzw. Vaterschaft bei einer Gratulation, damit beide Seiten Zeit haben, sich zu informieren und die nächsten Schritte sowie die Zeit vor und nach der Geburt gut zu planen. Nehmen Sie sich ausreichend Zeit für die beiden Gespräche und haben Sie allgemein ein offenes Ohr für die Anliegen und Wünsche Ihrer Mitarbeitenden, sofern diese umsetzbar und mit den Erfordernissen in Ihrem Fachbereich oder Ihrer Abteilung 31 vereinbar sind. Seien Sie sich der wichtigen Rolle bewusst, welche Sie als vorgesetzte Person einnehmen können. So haben Sie es als Empfänger*in von SNF-Beiträgen zum Beispiel in der Hand, Verlängerungsanträge Ihrer SNF-Projektmitarbeitenden zeitig einzureichen und so einen erfolgreichen Abschluss des Projekts zu begünstigen. Haben Sie gemeinsam mit der werdenen Mutter bzw. dem werdenden Vater in Ihrem Team eine Ände- rung des Arbeitspensums vereinbart, müssen Sie die Mutation beim Personaldienst einreichen. Bis wann dies gemacht werden muss, teilt der Personaldienst den Mitarbeitenden über den Bestätigungsbrief nach der Geburt mit, mit Kopie an Sie. Die definitive Mutation muss frühzeitig, spätestens vor Wiederaufnahme der Arbeit erfolgen. Organisation einer Stellvertretung Ein sehr wichtiger Punkt, den Sie möglichst bald gemeinsam mit der arbeitnehmenden Person nach Meldung der Schwangerschaft klären sollten, ist die mögliche Notwendigkeit einer Stellvertretung. Ist dies der Fall, kann eine interne Lösung – zum Beispiel die Übertragung von Arbeitsbereich und Pflichten auf eine oder mehrere Personen im Team oder an der Uni – oder eine externe Stellenausschreibung angedacht werden. Nehmen Sie mit dem Personaldienst Kontakt auf, der Ihnen bei der Planung oder der Suche behilflich sein wird. Bemühen Sie sich unbedingt frühzeitig um die Organisation der Stellvertretung, auch oder gerade, wenn Sie diese an die Person delegieren, die in Mutterschafts- urlaub gehen wird. Wenn Sie das erste der beiden Planungsgespräche (siehe Leitfaden im Kap. 2) mit der schwangeren Person führen, sollte die Ersatzanstellung so gut wie geregelt sein. Sie können dann gemeinsam die Übergabe planen. Die Regelung der Universität bei Ersatzanstellungen für Mütter sieht vor, dass diese zu 100% der Anstellung während des gesamten Mutterschaftsurlaubes erfolgen können, wenn Sie über das Budget Uni oder durch SNF-Gelder finanziert sind. Da die Mutterschafts- entschädigung aus der EO nur 80% der Lohnkosten während 14 Wochen beträgt, übernimmt die Universität die Differenz (20% der Lohnkosten während 14 Wochen, 100% der Lohnkosten während 2 Wochen) für Ersatzanstellungen. Bei Ersatzanstellungen für Mütter, deren Stelle durch übrige Drittmittel finanziert ist, können Sie als vorgesetzte Person einen begründeten Antrag um Aufstockung der zur Verfügung stehenden EO Mittel bis auf 100% des Anstellungspensums während des Mutter- schaftsurlaubes stellen. In der Begründung muss aufgezeigt werden, warum die vollumfängliche Ersatzanstellung notwendig ist. Vertragsende während Schwangerschaft oder Mutterschaftsurlaub Sondieren Sie die Möglichkeit, den Arbeitsvertrag Ihrer Mitarbeitenden zu verlängern, falls dieser während der Schwangerschaft oder während des Mutterschaftsurlaubs ausläuft, und bieten Sie dies im Gespräch an. Sie 32 geben werdenden Müttern und Vätern in Ihrer Abteilung so die Möglich- keit, den Entschädigungsanspruch nach kantonalem Recht geltend zu machen. Vertragsverlängerungen bei (Ober-)Assistierenden Während die universitären Aufgaben von Personen, welche eine befristete Forschungsstelle innehaben (z.B. Doktorierende, Habilitierende), über eine Ersatzanstellung abgedeckt werden können, pausieren ihre eigenen Projekte während des Mutterschaftsurlaubs. Mit einer Verlängerung der Anstellung haben diese Personen die Möglichkeit, diese Zeit nachzuholen und sie in ihre eigenen wissenschaftlichen Qualifikationsarbeiten zu investieren. Die Verlängerung kann in den meisten Fällen gewährt werden. Für das individuelle Vorgehen können Sie sich an den Personaldienst wenden. « Es ist gut, sich in der Familie zu überlegen, was man unbedingt selbst machen will und was man delegieren kann. Abgeben, anstatt zu versuchen, alles selber zu tun. Das erspart viel Stress. Vereinbarkeit von Beruf/Studium und Familie heisst auch, dass man delegiert und vertraut (Nanny, Krippe) und akzeptiert nicht alles zu wissen oder auch kontrollieren zu können. » VEREINBARKEITS- TIPP: 33 34 35 TEIL 2: VEREINBARKEIT IM BERUFSALLTAG UND IM STUDIUM Was ist beim Stillen oder Milch abpumpen am Arbeitsplatz zu beachten? Wie sehen die Regelungen bei Betreuungsnotfällen aus? Solche und ähnliche Fragen zum Thema Verein- barkeit werden in diesem Kapitel beantwortet. Darüber, welche familienfreundliche Infra- struktur Sie an der Universität zur Verfügung haben und welche Unterstützungsangebote vorhanden sind, geben die Kapitel 10 und 11 Auskunft. Rechnen Sie damit, dass es rund um die Vereinbarkeit von Familie und Beruf weite- re, sehr individuelle Anliegen zu regeln gibt. Wie in vielen Situationen gilt auch in diesem Fall: Die Kommunikation ist ein sehr wichtiges Element, wenn es darum geht, diese Vereinbar- keit zu fördern. Sprechen Sie proaktiv mit Ihrer vorgesetzten Person bzw. Ihren Dozierenden über Ihre Anliegen zu Vereinbarkeit und gegen- seitigen Erwartungen, falls dies nötig ist. 36 9 Stillzeiten und Betreuungsurlaub Stillenden Müttern sind die für das Stillen oder für das Abpumpen von Milch erforderlichen Zeiten freizugeben. Davon wird im ersten Lebensjahr des Kindes als bezahlte Arbeitszeit angerechnet: • bei einer täglichen Arbeitszeit von bis zu 4 Stunden: mindestens 30 Minuten; • bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als 4 Stunden: mindestens 60 Minuten • bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als 7 Stunden: mindestens 90 Minuten Dabei ist es nach Personalrecht des Kantons Luzern (Online-Handbuch, Kap. 05.5.12) unerheblich, ob das Kind am Arbeitsplatz oder ausserhalb gestillt wird. Selbstverständlich dürfen Sie für das Stillen nötigenfalls auch mehr Zeit aufwenden, als Sie als Arbeitszeit anrechnen dürfen. Auch nach Ablauf der 52 Wochen ist Ihnen die erforderliche Zeit freizugeben, falls Sie weiter stillen. Die benötigte Stillzeit wird allerdings nicht mehr als Arbeits- zeit angerechnet. Welche Räumlichkeiten für das Stillen oder Milch abpumpen verwendet werden können, lesen Sie im Kapitel 10. Spätestens im Zuge der Elternschaft sind Sie nach Arbeitsgesetz eine Person mit Familienpflichten. Als solche gelten dabei die Erziehung von Kindern bis 15 Jahren sowie die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger oder nahestehender Personen. Die Bestimmungen der Angehörigenbe- treuung sind nach der Verabschiedung des «Bundesgesetz über die Verbesserung der Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigen- betreuung» im Wandel. Teile davon, wie die Lohnfortzahlung bei Kurzab- wesenheiten (Betreuung von Familienmitgliedern, Lebenspartner*in etc.) sind per 1. Januar 2021 in Kraft getreten, die restlichen Verordnungen gelten ab 1. Juli 2021. Gemäss OR Art. 329g haben Sie im Krankheitsfall des Kindes gegen Vorlage eines Arztzeugnisses das Recht auf einen bezahlten Betreuungsurlaub von bis zu drei Tagen pro Fall, dieser ist jedoch beschränkt auf maximal 10 Tage pro Jahr. Beziehen Sie Urlaub ohne Lohnfortzahlung für die Betreuung, gilt die Beschränkung von 10 Tagen pro Jahr gemäss Art. 36 ArG, Abs. 3+4 für Kinder nicht. Ab 1. Juli 2021 wird gemäss OR Art 329h erwerbstätigen Eltern zudem ein 14-wöchiger Urlaub für die Betreuung eines schwer kranken oder verunfallten Kindes gewährt. Der über die EO entschädigte Urlaub kann innerhalb von 18 Monaten bezogen werden, am Stück oder tageweise. Zum neuen Bundesgesetz über die Verbesserung der Vereinbarkeit: https://www.fedlex.admin.ch/eli/oc/2020/799/de 37 10 Mit Kind an der Uni Falls Sie mit Kind an die Universität kommen, weil ein Betreuungsnotfall eintritt, Sie ungeplant an den Arbeitsplatz müssen oder als Studierende ihr Kind an die Uni mitnehmen, um dort zu arbeiten, finden Sie in den nächsten Abschnitten eine Übersicht über die Räume, Utensilien und Angebote, die für Sie hilfreich sein können. Bitte beachten Sie vorab folgendes: • Auch wenn die Absprache mit der vorgesetzten Person oder den anderen Teammitgliedern gut klappt, ist es nicht vorgesehen, dass ein Kind regelmässig mit zur Arbeit genommen wird. • Eltern, welche ihre Kinder mit an die Universität nehmen, haften für sie und sind im Ereignisfall für die Kinder verantwortlich. Stillen Mitarbeitende der Universität Luzern können die im 3. und 4. Stock gelegenen Ruheräume (3.A22 bzw. 4. A24) zum Stillen und Milch abpumpen benutzen. Bitte verwenden Sie dafür das im Raum aufliegende Türschild als Hinweis. Für die Lagerung der Muttermilch verwenden Mitarbeitende und Studierende die Kühlschränke in den Aufenthalts- räumen für Mitarbeitende im 3 und 4. Stock. Für Mitarbeitende sind die Räume jederzeit zugänglich. Studierende, die diese Räume nach 19 Uhr benutzen möchten (wenn die Türen zum Treppenhaus abgeschlossen sind), können sich beim Facility Management melden (+41 41 229 51 51, hauswart@unilu.ch). Die Mitarbeitenden begleiten die Studierenden und öffnen die entsprechenden Zugänge und Räume. Weitere Infrastruktur Sie finden Wickeltische in den Toilettenbereichen im Erdgeschoss und im 1. Untergeschoss. Der Schlüssel ist am Infodesk erhältlich. In der Mensa sind, meistens in der Nähe der Eingänge, Hochstühle für Kleinkinder vorhanden. Im Nebenraum zur Mensa stehen Mikrowellengeräte zum Erwärmen von Babynahrung zur Verfügung. Eltern können zudem zwischen 9–17 Uhr bei der Fachstelle für Chancengleichheit (Büro 3.A24) Spielkisten ausleihen. Es stehen drei Kisten mit einem Spielangebot für Kleinkinder (ca. 1–3 Jahre), Vorschulkinder (ca. 4–7 Jahre) sowie ältere Kinder (ab 8 Jahre) zur Verfügung. Auf Wunsch kann eine Kiste auch mit Material aus anderen Kisten ergänzt werden. Die maximale Ausleihdauer beträgt einen Tag. Sollte das Büro der Fachstelle für Chancengleichheit temporär nicht besetzt sein, können Sie sich für die Spielkistenausleihe hierhin wenden: Sekretariat Universitätsleitung, Büro 4.A36 (rektorat@unilu.ch). 38 Gut zu wissen: Die Universität verfügt nicht über einen speziellen Eltern-Kind-Raum, den Studierende, welche mit Kind an die Universität kommen und dort arbeiten wollen, nützen können. Allerdings gibt es z.B. im 1. UG Arbeitsplätze bzw. ein Tutorium wo – anders als in der Bibliothek – laut gearbeitet werden kann. Und apropos Bibliothek: Eventuell kann einer der 4 Gruppenräume reserviert werden, wenn Sie mit Kind dort arbeiten möchten. Allerdings geht dies pro Tag für max. 2 Stunden. 11 Unterstützungsangebote der Universität Als Teil der Bestrebungen für eine familienfreundliche Universität Luzern sind diverse Angebote entstanden, welche Eltern vor allem im Bereich der Kinderbetreuung entlasten, aber beispielsweise auch Möglichkeiten für Mobilität schaffen sollen. Einen Überblick der aktuellen Angebote finden Sie nachfolgend, über den weiterführenden Link können Sie sich ausführlicher zum Thema «Uni und Familie» informieren. Falls Sie Fragen haben oder eine Beratung wünschen, steht Ihnen die Fachstelle für Chancengleichheit sehr gerne zur Verfügung. In der nächsten Zeit sind ausserdem Neuerungen im Bereich Vereinbarkeit denkbar, weshalb wir Ihnen empfehlen möchten, regelmässig die Rubrik «Uni und Familie» auf der Website der Chancen- gleichheit (www.unilu.ch/chancengleichheit) zu überprüfen. Kindertagesstätte Kita Campus Zur Unterstützung der Vereinbarkeit von Studiums- und Berufstätigkeit und Familie betreiben die Luzerner Hochschulen (UniLU, HSLU, PHLU) gemein- sam eine eigene Kindertagesstätte, die Kita Campus. Mitarbeitenden und Studierenden der Universität Luzern stehen dort Betreuungsplätze für Kinder im Alter von 3 Monaten bis zum Kindergarteneintrittsalter zur Verfügung. Es besteht die Möglichkeit, sie zwischen einem Tag und fünf Tagen in der Woche betreuen zu lassen. Die Beiträge der Eltern für die Betreuung ihrer Kinder richten sich nach der Höhe des aktuellen monatli- chen Bruttoeinkommens, hochgerechnet auf ein Jahr. Eltern, die über ihre Wohngemeinde Betreuungsgutscheine oder über ihren Arbeitgeber (z.B. Kanton Luzern, Kantonsspital Luzern usw.) Betreuungsbeiträge für familien- ergänzende Kinderbetreuung im Vorschulalter beziehen können, müssen sich entscheiden, ob sie durch das interne Tarifsystem der Kita Campus oder aber durch ihre Wohngemeinde oder ihren Arbeitgeber subventioniert werden möchten. Aufgrund der beschränkten Platzzahl empfehlen wir Ihnen eine frühe Anmeldung, am besten noch während der Schwangerschaft. 39 Betreutes Ferienangebot Die Fachstelle für Chancengleichheit organisiert jährlich eine betreute Sommerferienwoche für Kindergarten- und Schulkinder im Alter von 4–11 Jahren. Die Kinder sind dabei von 9–17 Uhr betreut, machen Spiele sowie Ausflüge und erkunden die verschiedensten Themen von Fotografie über Musik, Tanz und Theater bis hin zu Waldkochen, Upcycling und vielem mehr. Sie können Ihre Kinder für die ganze Woche oder auch einzelne Tage anmelden. Unterstützung von ausserordentlichem Bedarf an Kinderbetreuung Es kann sein, dass Eltern ausserhalb ihrer Arbeitszeit Aufgaben überneh- men, die für ihre (wissenschaftliche) Qualifikation bedeutsam sind: Weiter- bildungen, wissenschaftliche Tagungen und Konferenzen, Aufgaben in der universitären Selbstverwaltung oder auch kürzere Mobilitätsaufenthalte. In solchen Fällen versagt die reguläre Kinderbetreuung oftmals, ein zusätz- liches und vertrautes Betreuungsangebot zu organisieren ist zum Teil mit erheblichen Kosten verbunden. Hier möchte die Universität Luzern insbesondere Nachwuchswissenschaftler*innen sowie Mitarbeitende in der Verwaltung mit elterlicher Verantwortung unterstützen und sich an den zusätzlich entstandenen Fremdbetreuungskosten beteiligen. Um diese in Anspruch zu nehmen, muss bei der Fachstelle für Chancengleich- heit ein Antrag auf Rückerstattung eingereicht werden. Pro Antragstel- ler*in werden maximal Fr. 100.– pro Tag und Kind ausbezahlt, im Jahr nicht mehr als Fr. 500.– pro Kind. Alle Informationen zu Berechtigung, Nachweisen, Höhe der Vergütung sowie die Vorlagen für Antrag und Formular finden Sie auf der Website der Fachstelle für Chancengleichheit unter der Rubrik «Uni und Familie». Gut zu wissen: Bei ausserordentlichem Bedarf an Kinderbetreuung ist es sinnvoll, auf ein anderes Betreuungsangebot als jenes der Kita Campus zurückzugreifen. Eine kurzzeitige Betreuung (für einzelne Wochen oder Tage) von Kindern, die nicht bereits einen Platz in der Kita Campus haben, ist nicht möglich, da die Betreuung auf längere Zeit ausgerichtet ist. Zusatztage für bereits betreute Kinder können angefragt werden, sind aber nur nach Möglichkeit verfügbar. Mobilität mit Familie Reizt Sie ein Mobilitätsaufenthalt mitsamt der Familie? Anträge für finanzielle Unterstützung können Sie an drei Stellen richten. Der SNF vergibt Mobilitätsbeiträge an Doktorierende, die in einem laufenden SNF-Forschungsprojekt angestellt sind. Bei Begleitung durch die direkte Familie kann ein zusätzlicher Beitrag von bis zu 5‘000 CHF für jedes 40 weitere Familienmitglied gesprochen werden. Die Gleichstellungskom- mission der Universität Luzern unterstützt Paare, die mitsamt der Familie mobil sind, mit einem finanziellen Beitrag an die Reisekosten oder die familienexternen Kinderbetreuungskosten vor Ort. Für weitere Informa- tionen kontaktieren Sie bitte die Leiterin der Fachstelle für Chancengleich- heit. Auch die Graduate Academy vergibt Mobilitätsbeiträge für Doktorie- rende. Beitragsempfänger*innen mit Kindern, die von dem/der nichterwerbstätigen Lebenspartner*in und/oder Kindern begleitet werden, können die Deckung der zusätzlichen Wohn- und Reisekosten beantragen. Alle weiterführenden Informationen zur Kita Campus und den Angeboten finden Sie hier: https://kita-campus.ch/ bzw. https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/ personal/chancengleichheit/uni-und-familie/ http://www.snf.ch/de/foerderung/ergaenzende-massnahmen/mobilitaets- beitraege-in-projekten/Seiten/default.aspx# https://www.unilu.ch/studium/studienangebot/doktorat/graduate-academy/ mobilitaetsbeitraege-fuer-doktorierende/ « Jede Sache, jedes Email und jeden Gegenstand nur einmal anfassen oder öffnen und dann bearbeiten und verräumen. ‹Sich der Sache später in Ruhe widmen› ist meist unrealistisch. » VEREINBARKEITS- TIPP: 41 12 Anlaufstellen und Beratung für Studierende Erziehungspflichten mit dem Studium unter einen Hut zu bringen ist keine leichte Aufgabe. Oft gibt es rund um die Themen Teilzeitstudium, Stillen, Absenzen, Betreuung und Abschlussverfahren zunächst viele offene Fragen. Wir möchten Ihnen deshalb ans Herz legen, sich so früh wie möglich darüber zu informieren, wie die Regelungen oder die Unterstüt- zungsmöglichkeiten aussehen. In der Regel sind die Studienberatungen oder Studienleitungen der jeweiligen Fakultät die erste Anlaufstelle zur Beantwortung offener Fragen zum Thema Vereinbarkeit im Studium. Je nach Sachlage können Studierende an weitere Stellen (z.B. die Prüfungs- administration, Dozierende oder die Fachstelle für Chancengleichheit) weitergewiesen werden. Um die Kontaktaufnahme und die Erstinformation etwas leichter zu gestalten, sind in der nachfolgenden Aufstellung die Anlaufstellen aller Fakultäten an der Universität sowie Informationen zu häufig gestellten Fragen zum Teilzeitstudium, zur Gestaltung des Stunden- plans oder zum Umgang mit Absenzen festgehalten. Am Ende des Kapitels ist ausserdem ersichtlich, wo Sie im Fall von finanziellen Not- situationen Hilfe finden können. Theologische Fakultät • Die erste Anlaufstelle für Fragen zur Vereinbarkeit bei der TF sind die Studienleitenden der Bereiche Theologie, Fernstudium Theologie und Religionslehre (Mail an studienleitung-tf@unilu.ch). • Absenzen aufgrund von Schwangerschaft oder (Notfall-)Kinderbetreu- ung unterliegen keiner spezifischen Regelung. Zögern Sie deshalb nicht, die Studienleitenden im konkreten Fall gleich zu kontaktieren, damit gemeinsam eine individuelle Lösung gefunden werden kann. • Ein Teilzeitstudium ist möglich, es gibt keine maximale Studiendauer. • Um Familie und Studium aber auch Beruf flexibel zu vereinen, können Studierende im Fach Theologie jedes Semester und für jede Veranstal- tung und Prüfung entscheiden, ob sie diese im Präsenz- oder im Fernmodus buchen möchten. 42 Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät (KSF): • Die erste Anlaufstelle der KSF ist die Studienberatung des Dekanats (studienberatung-ksf@unilu.ch). Sind erste Fragen geklärt, können sich Studierende auch an die Studienberatungen der einzelnen KSF-Fachbe- reiche (wie z.B. Ethnologie, Geschichte, Kulturwissenschaften etc.) wenden, etwa wenn es um die Gestaltung des Veranstaltungsplanes geht. • Grundsätzlich gilt in den Lehrveranstaltungen der KSF eine Anwesen- heitspflicht. Gerade in den Seminarveranstaltungen ist die aktive Teilnahme Teil des Leistungsnachweises. Je nach Lehrveranstaltung können kürzere Ausfälle kompensiert werden. Wenden Sie sich hierfür sobald wie möglich an die betreffenden Dozierenden. Wird jedoch ein Grossteil der Lehrveranstaltung während des Semesters verpasst oder ist keine angemessene Kompensationsleistung möglich, können keine Credits vergeben werden. • Bei Krankheit während einer Prüfung ist nach Vorlegen eines Arztzeug- nisses eine Verschiebung des Prüfungsversuchs möglich. Dies gilt auch bei Schwangerschaftsbeschwerden. Bei einem Betreuungsnotfall muss die Krankheit des Kindes mit einem Arztzeugnis belegt werden. • Ein Teilzeitstudium ist an der KSF möglich, die Studienleistungen dürfen maximal 12 Jahre alt sein, um an den Abschluss angerechnet zu werden. Allerdings ist zu beachten, dass die Zeiträume des Abschlussverfah- rens auf ein Vollzeitstudium ausgerichtet sind. Fällt der Geburtstermin in die Zeit des Abschlussverfahrens, ist jedoch ein Antrag auf Mutter- schutz an den Prüfungsausschuss möglich. Das Abschlussverfahren pausiert für 16 Wochen ab Geburt und wird dann regulär fortgesetzt. Rechtswissenschaftliche Fakultät (RF): • Die erste Anlaufstelle der RF ist die Studienberatung (studienberatung-rf@unilu.ch). • Mit ganz wenigen Ausnahmen gilt bei den Veranstaltungen der RF keine Anwesenheitspflicht, was Absenzen wenig problematisch macht. Gilt eine Anwesenheitspflicht doch, wären Schwangerschaft oder (Notfall-) Kinderbetreuung triftige Gründe für ein Fernbleiben. • Von Prüfungen können sich Schwangere mit einem Arztzeugnis bis vor Prüfungsbeginn abmelden. Ein nachgewiesener Notfall würde ebenfalls als Grund für eine Prüfungsabsenz gelten. 43 • Aufgrund des Studiengang-Aufbaus ist ein Teilzeitstudium im Bachelor sehr schwierig, auf Masterstufe hingegen problemlos möglich. Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät (WF): • Die Studienberatung (studienberatung-wf@unilu.ch) berät Studierende mit Kindern als erste Anlaufstelle zur individuellen Studienplanung, betreffend Regelungen sowie zum Teilzeitstudium. • Bei der Mehrheit der Lehrveranstaltungen der WF gilt keine Anwesen- heitspflicht. Besuchen Sie Veranstaltungen, in denen die Anwesenheit erforderlich ist, müssen Sie für die Absenz einen triftigen Grund vorweisen und einen entsprechenden Beleg vorlegen – z. B. ein Arzt- zeugnis bei Beschwerden in der Schwangerschaft oder bei (Notfall)-Kin- derbetreuung aufgrund Krankheit des Kindes. Für eine allfällige Kompensation von verpassten Leistungen ist individuell mit den Dozierenden eine Lösung zu suchen, bei Bedarf mit Unterstützung der Studienberatung. • Eine Abmeldung von Prüfungen nach abgelaufener Frist ist nur mit einem triftigen Grund möglich und entsprechend nachzuweisen – auch hier wiederum mit Arztzeugnis bei Beschwerden in der Schwanger- schaft oder bei (Notfall)-Kinderbetreuung aufgrund Krankheit des Kindes. Form und Frist für die Einreichung der Belege finden Sie in § 3 der Wegleitung zu den Prüfungen der WF. • Ein Teilzeitstudium ist an der WF problemlos möglich, es gibt keine maximale Studiendauer. Im Bachelorstudium wird Ihnen ein Musterstu- dienplan für ein Teilzeitstudium über 8 Semester zur Verfügung gestellt, für eine individuelle Planung können Sie sich von der Studienberatung unterstützen lassen. Departement Gesundheitswissenschaften & Medizin – Studiengang Health Sciences • Die erste Anlaufstelle für die Studiengänge Gesundheitswissenschaften / Health Sciences ist die Fachstudienberatung. Bachelorstudierende in Gesundheitswissenschaften können diese via bsc-gwm@unilu.ch kontaktieren, Masterstudierende in Health Sciences können sich via masterhealth@unilu.ch bei der Fachstudienberatung melden. • Bei den meisten Lehrveranstaltungen gibt es in der Regel keine Anwesenheitspflicht, (ausser diese wird im Syllabus entsprechend angegeben), beziehungsweise liegt diese in der Verantwortung der 44 Studierenden. Dennoch ist es ratsam, sich bei Absenzen mit den Dozierenden abzusprechen. • Studierende, die bei einer Prüfung abwesend sind, müssen ein Arzt- zeugnis vorlegen, damit sie zur Wiederholung der Prüfung im Erstver- such zugelassen werden. Bei einem Betreuungsnotfall ist umgehend die Fachstudienberatung zu informieren, um eine individuelle Lösung zu finden. • Ein Teilzeitstudium im Bereich Health Sciences ist möglich, die Studien- dauer verlängert sich entsprechend. Departement Gesundheitswissenschaften & Medizin – Studiengang Joint Master Medizin • Die erste Anlaufstelle für Studierende des Joint Masters Medizin ist die zuständige Person des Studiengangsmanagements Medizin (medizin@ unilu.ch). • Absenzen müssen bei testatpflichtigen Lehrveranstaltungen (z.B. klinische Kurse) rechtzeitig und mit Begründung dem Studienzentrum (medizin@unilu.ch) gemeldet werden. • Die Organisation und Durchführung der Semesterprüfungen (betrifft das erste Masterstudienjahr) liegt bei der Universität Zürich. • Studierende können sich einen Monat Schwangerschaft bzw. Eltern- schaft von nicht-schulpflichtigen Kindern im Wahlstudienjahr anrech- nen lassen. • Ein Teilzeitstudium ist nur in Ausnahmefällen und nach Absprache mit dem Studienzentrum möglich. Wie Sie anhand der Aufstellung gesehen haben, können Bedingungen und Bestimmungen je nach Fakultät unterschiedlich sein. Nicht überall gibt es klare Vorgaben und viele Stellen sind so bestrebt, eine individuelle Lösung mit den Studierenden zu finden. Falls doch mal ein Konflikt bestehen sollte, hilft die Fachstelle für Chancengleichheit gerne mit einer Vermittlung weiter. Eine weitere Möglichkeit, bei Regelungen Ausnahmen erwirken zu können, ist der Härtefallantrag. Lassen Sie sich von Studienberater*innen darüber informieren. 45 Finanzielle Unterstützung Zu den Herausforderungen, die eine Elternschaft mit sich bringt, kann auch der Umgang mit der neuen finanziellen Situation gehören. Gerade Studierende, die während des Studiums Eltern werden, müssen möglicher- weise rasch umplanen oder neu budgetieren. Auf der Website der Universität («finanzielle Fragen») finden Sie ein Musterbeispiel für Budgetrichtlinien. Ausführlich berät Sie die Budgetberatungsstelle der Frauenzentrale Luzern (www.frauenzentraleluzern.ch) bei der persönli- chen Budgetplanung oder der Einschätzung Ihrer finanziellen Situation. Sollten Sie aufgrund Ihrer finanziellen Lage Probleme bekommen, Ihr Studium weiterzuführen, können Sie an der Universität diverse Gesuche um Unterstützung stellen: Es bestehen zwei Fonds aus privaten Zuwen- dungen, um in Härtefällen Studierende finanziell zu unterstützen, nämlich der Studierendenfonds und der Fonds für Studierende mit Bürgerort im Kanton Luzern. Möglich ist auch eine Reduktion oder der Erlass von Studiengebühren in persönlichen Notlagen. Bevor das Gesuch um Reduktion eingereicht wird, ist es nötig, mit der Studienberatung der jeweiligen Fakultät Kontakt aufzunehmen, da diese einen Bericht dazu verfassen muss. Es besteht weiter auch die Möglichkeit, sich an die kantonale Stipendienstelle zu wenden oder sich über weitere Stipendien- möglichkeiten (z.B. über Stiftungen) zu informieren. Eine Auflistung sowie weitere Informationen zu den obigen Angaben finden Sie unter dem ersten weiterführenden Link. Übersicht der Studienberatungsstellen sowie Links zum Thema Finanzen: https://www.unilu.ch/studium/beratung/studienberatung/ https://www.unilu.ch/studium/beratung/finanzielle-fragen/ https://www.edk.ch/de/themen/stipendien/stipendienstellen 46 13 Tipps für vorgesetzte Personen Die nachfolgenden Ratschläge und Informationen können Ihnen als vorgesetzte Person helfen, den Arbeitsplatz Ihrer Mitarbeitenden familienfreundlicher zu gestalten – im Einklang mit den Erfordernissen des Universitätsbetriebes und der Arbeitsstelle. Bevor Sie sich den Zeilen widmen, eine Anmerkung dazu: Familien(Modelle) sind heute sehr divers und die Anleitungen daher nicht 1:1 auf jede familiäre Situation anwend- bar. Sprechen Sie deshalb mit Ihren Mitarbeitenden, wenn sie dies wünschen, auch über die familiäre Situation und die sich daraus ergeben- den Ansprüche an die Vereinbarkeit von Familie und Beruf. Rücksichtnahme bei Mitarbeitenden mit Familienpflichten Arbeiten in Ihrem Team Personen mit Familienpflichten, gilt es, auf diese in Bezug auf die Arbeits- und Ruhezeit besonders Rücksicht zu nehmen. Als Familienpflichten gelten dabei die Erziehung von Kindern bis 15 Jahren sowie die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger oder nahestehender Personen. Gemäss ArG Art. 36, Abs. 1–5 dürfen diese Personen beispiels- weise nur mit ihrem Einverständnis zu Überzeitarbeit herangezogen werden und ihnen ist auf Verlangen eine Mittagspause von wenigstens anderthalb Stunden zu gewähren. Wichtig in diesem Zusammenhang sind neue Bestimmungen zum Betreuungsurlaub zu beachten. Im Kapitel 9 finden Sie Änderungen, die nach der Verabschiedung des «Bundesgesetz über die Verbesserung der Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung» ab 1. Januar bzw. 1. Juli 2021 in Kraft sind. « Eine gute Organisation und Aufteilung ist für uns das A und O und hat sich bewährt. Wer bringt die Kinder zur Kita, wer holt sie ab? Für uns ist diese Aufteilung sehr wertvoll, da es dem anderen Elternteil einen gewissen zeitlichen Spielraum erlaubt, sei es nun am Morgen oder am Abend. » VEREINBARKEITS- TIPP: 47 Arbeitszeiten anpassen In der im November 2020 publizierten Erhebung des BFS zur Vereinbarkeit von Beruf und Familie wurden lange und ungünstige Arbeitszeiten als eines der derzeit noch grössten Hindernisse von Vereinbarkeit genannt. Als vorgesetzte Person können Sie Termine und Arbeitszeiten familienfreund- licher gestalten, indem Sie beispielsweise Termine zu Betreuungszeiten planen: Setzen Sie Sitzungen, Gespräche etc. möglichst zwischen 08:30 und 16:00 Uhr an und vermeiden Sie Termine an Randzeiten. Ist dies nicht möglich, informieren Sie Ihre Mitarbeitenden vorzeitig, damit sie sich organisieren können. In jedem Fall ist es sinnvoll, vorab die Startzeit und das Ende des Termins zu definieren. Fixe Präsenzzeiten, Präsenztermine und wichtige Gespräche sollten unbedingt in einem Zeitrahmen festgelegt werden, in dem bei Mitarbeitenden mit Familienpflichten die Betreuung garantiert ist. Nutzen Sie überdies zum Beispiel Jahresgespräche, um zu prüfen, wie es um das Verhältnis von Arbeitszeiten und Vereinbarkeit steht und gegebenenfalls neue Vereinbarungen zu treffen, die beidseitig akzepta- bel sind. Ruhezeiten und Ferienbezug Für alle Personen in Ihrem Team sind Erholungsphasen wichtig, um leistungsfähig zu bleiben. Gewähren Sie Personen mit Betreuungspflichten den Vorrang, wenn es darum geht, den Urlaub während der Schulferien- zeit zu beziehen. Wichtig ist es auch, die Zeiten, während derer Mitarbei- ter*innen nicht erreichbar sind (Wochenenden, Urlaub und freie Tage bei Teilzeitanstellung) zu respektieren. Falls Sie E-Mails weiterleiten, formulie- ren Sie diese nicht in Erwartung, in der arbeitsfreien Zeit eine Antwort zu erhalten. Die richtige Kommunikation Die bisher genannten Empfehlungen zu berücksichtigen kann sicherlich einiges zur Verbesserung der Vereinbarkeit am Arbeitsplatz beitragen. Allerdings kann gerade in Bezug auf Vereinbarkeit nicht genug betont werden, dass es keine allgemeingültigen Patentlösungen gibt, die auf alle Mitarbeitenden anwendbar sind. Zu diesem Schluss kommt auch eine Erhebung im Auftrag des BAG-Förderprogramms «Entlastungsangebote für betreuende Angehörige.» Dass es keine Musterlösung gibt, ist nicht nur der Fall, weil sich die einzelnen (Familien)Situationen der Mitarbeitenden stark unterscheiden können, auch die Voraussetzungen im Arbeitsbetrieb oder der Abteilung spielen eine wichtige Rolle. Als wichtiger Erfolgsfaktor gilt eine offene Kommunikation zwischen Mitarbeitenden und vorgesetz- ten Personen: Je präziser Arbeitnehmende mit Betreuungspflichten ihre Bedürfnisse kommunizieren oder Vorschläge machen, desto einfacher dürfte es für Sie als vorgesetzte Person sein, einzuschätzen, welche Lösungen sich umsetzen lassen oder mitzuteilen, was Sie Ihrerseits an Unterstützung erwarten. 48 Als Führungsperson können Sie mit einfachen Mitteln dazu beitragen, diese offene Kommunikationskultur zu etablieren. Nicht selten haben Mitarbeitende Bedenken, Vereinbarkeitsthemen anzusprechen, da sie die Reaktion ihrer vorgesetzten Person nicht einschätzen können, eine Absage an ihr Anliegen oder sogar um ihren Job fürchten. Dem können Sie entgegenwirken, indem Sie Ihren Mitarbeitenden an Jahresgesprächen oder bei Beginn des Arbeitsverhältnisses signalisieren, dass Sie jederzeit offen sind, über Vereinbarkeitsthemen zu reden. Das bildet nicht nur die Basis für eine gemeinsame Lösungssuche, sondern trägt auch zu einem guten Arbeitsklima bei. Apropos: Gibt es in Ihrem Team mehrere Personen mit Betreuungspflichten, ist es sinnvoll, in Teamsitzungen Regelungen in Bezug auf Vereinbarkeit festzulegen, die für alle hilfreich und akzeptabel sind. Wie in diesem Teil schon erwähnt, können sich die Lebenssituationen der Mitarbeitenden unterscheiden – es kann also sein, dass Sie vielleicht für eine Person im Team aufgrund von besonders schweren Umständen eine Ausnahme machen. In diesem Fall ist es wichtig, dass dies den anderen Mitarbeitenden offen kommuniziert wird, um Konflikte zu vermeiden. 49 50 UNIVERSITÄT LUZERN Fachstelle für Chancengleichheit Büro 3.A24 www.unilu.ch/chancengleichheit Facility Management Büro E.214 https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/ universitaetsmanagement/facility-man- agement/ Gebäudeplan der Universität Luzern https://www.unilu.ch/fileadmin/universi- taet/verwaltung/fm/Dok/Uebersichtsplan_ Uni_Luzern.pdf Gleichstellungskommission https://www.unilu.ch/universitaet/kommis- sionen/gleichstellungskommission/ Graduate Academy https://www.unilu.ch/studium/studienange- bot/doktorat/graduate-academy/ Hochschulseelsorge Büros 2.A08/2.A09 https://www.unilu.ch/uni-leben/hochschul- seelsorge/ Kita Campus Museggstrasse 21 https://kita-campus.ch/ 6004 Luzern Mitarbeitendenorganisation administra- tiv-technisches Personal (ATOL) https://www.unilu.ch/universitaet/personal/ atol/ Mittelbauorganisation (MOL) https://www.unilu.ch/universitaet/personal/ mittelbau/ Personaldienst Büro 4.A16 www.unilu.ch/personal Psychologische Beratungsstelle Campus Luzern Sentimatt 1 6003 Luzern https://www.pblu.ch/ Stelle für Forschungsförderung Büro 3.A25 https://www.unilu.ch/forschung/ foerderung-an-der-universitaet-luzern/ stelle-fuer-forschungsfoerderung/#sec- tion=c16591 Studierendenorganisation der Universität Luzern (SOL) und Fachschaften https://studunilu.ch/ BERATUNG, AUSKÜNFTE UND WEITERFÜHRENDE INFORMATIONEN (ALPHABETISCH) 51 EXTERNE BIZ Luzern – Berufs-, Studien und Lauf- bahnberatung https://beruf.lu.ch/biz/bslb Betreuungsplatzsuche Kanton Luzern www.kinderbetreuung.lu.ch Bundesprogramm Chancengleichheit an den Hochschulen https://www.swissuniversities.ch/themen/ chancengleichheit-diversity Dienststelle Soziales und Gesellschaft www.disg.lu.ch Eidgenössisches Büro für die Gleichstel- lung von Frau und Mann https://www.ebg.admin.ch/ebg/de/home. html Elternnotruf, Beratung 24h https://www.elternnotruf.ch/ Fachstelle Elbe: Ehe-, Lebens- und Schwangerschaftsberatung www.elbeluzern.ch Fachstelle Gesellschaftsfragen, Bereich Gleichstellung von Frau und Mann www.gleichstellung.lu.ch Fachstelle UND – Kompetenzzentrum für die Umsetzung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie https://www.fachstelle-und.ch/ Info Work + Care – Informationsplattform für die Vereinbarkeit von Berufstätigkeit und Angehörigenbetreuung http://www.info-workcare.ch/de Informationsseite «Studieren mit Kind» https://www.studieren-mit-kind.org/ Informationsstelle für Frauen-, Familien- und Partnerschaftsanliegen im Kanton Luzern www.frauenzentraleluzern.ch Kinderbetreuung in der Stadt Luzern https://www.stadtluzern.ch/dienstleistun- geninformation/79#dienst_16192 La Leche League – unentgeltliche Stillbe- ratung www.stillberatung.ch Portal der Schweizerischen Konferenz der Gleichstellungsbeauftragen https://www.equality.ch «Rotkäppchen» – Notfall-Kinderbetreuung des SRK Kanton Luzern https://www.srk-luzern.ch/kinderbetreuung Schweizerischer Nationalfonds SNF www.snf.ch Website der kantonalen Stipendienstellen https://www.edk.ch/de/themen/stipendien/ stipendienstellen Website «Elternbildung» Kanton Luzern www.elternbildung.lu.ch Wirtschaft Arbeit Soziales Luzern / AHV Luzern www.was-luzern.ch www.ahvluzern.ch 52 Arbeitsgesetz (ArG) https://www.fedlex.admin.ch/eli/ cc/1966/57_57_57/de Broschüre des Staatssekretariats für Wirt- schaft SECO «Mutterschutz – Information für Schwangere, Stillende und Wöchnerin- nen in einem Arbeitsverhältnis»: https://www.seco.admin.ch/seco/de/ home/Publikationen_Dienstleistungen/ Publikationen_und_Formulare/Arbeit/ Arbeitsbedingungen/Broschuren/bro- schuere_mutterschutz.html Broschüren zu Mutterschafts- und Vater- schaftsentschädigung der AHV-IV: https://www.ahv-iv.ch/p/6.02.d https://www.ahv-iv.ch/p/6.04.d Bundesamt für Sozialversicherungen BVS, Themenbereich Vereinbarkeit: https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/ sozialpolitische-the-men/familienpolitik/ vereinbarkeit/elternurlaub.html Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG): https://www.fedlex.admin.ch/eli/ cc/1996/1498_1498_1498/de Bundesgesetz über die Verbesserung der Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung: https://www.fedlex.admin.ch/eli/ oc/2020/799/de Familienfreundliche Hochschulen: Handlungsfelder und Praxisbeispiele. Eine Orientierung zur Umsetzung, FHNW, 2009: https://irf.fhnw.ch/bitstream/han- dle/11654/24829/FHNW_Familienfre- undliche%20Hochschulen_letzte%20 Version_korrigiert_091109.pdf?se- quence=1&isAllowed=y Handbuch Karenzmanagement der Uni Wien: http://www.genderplattform.at/cms/up- loads/Handbuch_Karenzmanagement_fi- nal_Aug2019.pdf Informationsseite zur Stiefkindadoption: https://www.ch.ch/de/adoption-stiefkind/ Informationsstelle AHV-IV – Erwerbser- satz, Mutterschaft, Vaterschaft: https://www.ahv-iv.ch/de/Sozialver- sicherungen/Erwerbsersatz-Mutter- schaft-Vaterschaft-EO-MSE-VSE Leitfaden «Projektverlängerung infolge Mutterschaft oder Vaterschaft in der Forschungsförderung» des SNF: http://www.snf.ch/SiteCollectionDocu- ments/snf_projektverlaengerung_8s_ DE.pdf QUELLEN UND LITERATUR (ALPHABETISCH) 53 «Massnahmen für eine bessere Vere- inbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung in der Schweiz», Schlussbericht, Büro für Arbeits- und Sozialpolitische Studien BASS AG, Bern 2019: https://www.bag.admin.ch/dam/bag/ de/dokumente/nat-gesundheitspolitik/ foerderprogramme/fp_pflegende_ange- hoerige/Kurzfassungen_Schlussberichte/ Schlussbericht_Massnahmen_Unterneh- men.pdf.download.pdf/G12_Schlussberi- cht_Massnahmen_Unternehmen.pdf Personalrecht des Kantons Luzern: https://personal.lu.ch/personalrecht «Promotion – und dann? Leitfaden für fort- geschrittene Doktorierende und Postdok- torierende», Mentoring Deutschschweiz (Hrsg.), 2015, 2. Auflage: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/ personal/chancengleichheit/akademis- che-laufbahn/#section=c8875 Publikation «Vereinbarkeit von Beruf und Familie in der Schweiz und im europäis- chen Vergleich 2018, BFS (Hrsg.), 2020: https://www.bfs.admin.ch/bfsstatic/dam/ assets/14877706/master Schweizerisches Obligationenrecht: https://www.fedlex.admin.ch/eli/ cc/27/317_321_377/de Übersicht zur «Gleichstellung in der Forschungsförderung» des SNF: http://www.snf.ch/de/foerderung/direktein- stieg/gleichstellung/Seiten/default.aspx Übersichtstafel des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO «Mutterschutz und Schutzmassnahmen»: https://www.seco.admin.ch/seco/de/ home/Publikationen_Dienstleistungen/ Publikationen_und_Formulare/Arbeit/Arbe- itsbedingungen/Merkblatter_und_Check- listen/mutterschutz-und-schutzmassnah- men.html Verordnung des WBF über gefährliche und beschwerliche Arbeiten bei Schwanger- schaft und Mutterschaft (Mutterschutzver- ordnung): https://www.fedlex.admin.ch/eli/ cc/2001/127/de Verordnung zum Arbeitsgesetz (ArGV): https://www.fedlex.admin.ch/eli/ cc/2000/243/de Verordnung zum Personalgesetz (Person- alverordnung, PVO) des Kantons Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/52 54 IMPRESSUM Projektleitung und Text: Loredana Bevilacqua Redaktion: Pia Ammann Gestaltung: Maurus Bucher, Universitätskommunikation Druck: Gammaprint AG, Luzern © 2021 Universität Luzern Universität Luzern Fachstelle für Chancengleichheit Frohburgstrasse 3 Postfach 4466 6002 Luzern T +41 41 229 51 40/41 chancengleichheit@unilu.ch www.unilu.ch/chancengleichheit 55 www.unilu.ch

umfassenden palliativen Betreu- ung15) erörtert und diese, soweit gewünscht, auch ausgeschöpft wurden

1 Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Praxishandbuch zur Einsicht in Strafakten der kantonalen Strafverfol- gungsbehörden am Beispiel des Kantons Bern eingereicht von Miriam Hans, lic. iur., Rechtsanwältin Klasse MAS Forensics 4 am 13. Juni 2013 betreut von Hanspeter Kiener, Fürsprecher Seite 2 I. INHALTSVERZEICHNIS.................................................................................................................2 II. LITERATURVERZEICHNIS...........................................................................................................4 III. RECHTSQUELLENVERZEICHNIS...............................................................................................7 IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS.......................................................................................................11 V. KURZFASSUNG.................................................................................................................................13 I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG ................................................................................................................................................. 14 2. GRUNDRECHTLICHER GEHALT DES AKTENEINSICHTSRECHTS .............................................. 15 2.1. AKTENEINSICHT ALS TEIL DES RECHTLICHEN GEHÖRS ............................................................................ 15 2.2. AKTENEINSICHTSRECHT DER BESCHULDIGTEN PERSON UND DER PRIVATKLÄGERSCHAFT ....................... 16 3. AKTENEINSICHT BEI ABGESCHLOSSENEN VERFAHREN ............................................................. 18 3.1. AKTENEINSICHT NACH DATENSCHUTZGESETZ ......................................................................................... 18 3.1.1. Bekanntgabe von Personendaten an Behörden ................................................................................. 20 3.1.2. Bekanntgabe von Personendaten an private Personen ...................................................................... 21 A. Grundlagen .................................................................................................................................................. 21 B. Personendaten einer verstorbenen Person .................................................................................................... 24 C. Abwägung auf dem Spiel stehender Interessen ............................................................................................ 26 D. Akteneinsicht an Medienschaffende ............................................................................................................ 27 E. Vereinfachte Einsicht der Öffentlichkeit in archivierte Akten nach Archivierungsgesetz ........................... 28 3.2. RECHTSMITTEL ........................................................................................................................................ 30 4. AKTENEINSICHT IN HÄNGIGE STRAFFÄLLE .................................................................................... 31 4.1. AKTENEINSICHTSRECHT DER PARTEIEN ................................................................................................... 31 4.1.1. Allgmeine Voraussetzungen ............................................................................................................. 31 4.1.2. Umfang des Einsichtsrechts der Parteien .......................................................................................... 31 A. Einsichtsrecht in zeitlicher Hinsicht............................................................................................................. 31 B. Einsichtsrecht in persönlicher Hinsicht ........................................................................................................ 33 C. Einsichtsrecht in sachlicher Hinsicht ........................................................................................................... 36 4.1.3. Einschränkungen des Akteineinsichtsrechts der Parteien ................................................................. 36 A. Einschränkung zur Verhinderung von Verzögerungen ................................................................................ 37 B. Einschränkung zur Verhinderung von Missbräuchen .................................................................................. 38 C. Einschränkung zur Wahrung öffentlicher Geheimhaltungsinteressen ......................................................... 39 D. Einschränkung zum Schutz privater Geheimhaltungsinteressen .................................................................. 39 E. Einschränkung zur Sicherheit von Personen bzw. als Schutzmassnahme nach Art. 149 Abs. 2 lit. e StPO . 40 4.1.4. Einschränkungen des Akteineinsichtsrechts gegenüber Rechtsbeiständen ....................................... 41 4.2. AKTENEINSICHTSRECHT ANDERER BEHÖRDEN ........................................................................................ 43 4.2.1. Umfang des Einsichtsrechts anderer Behörden ................................................................................. 43 A. Allgemeine Voraussetzungen ...................................................................................................................... 43 B. Spezialgesetzliche Bestimmungen zum Einsichtsrecht ........................................................................ 44 4.2.2. Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts anderer Behörden ......................................................... 49 Seite 3 4.3. AKTENEINSICHTSRECHT DRITTER ............................................................................................................ 50 4.3.1. Allgemeine Voraussetzungen ............................................................................................................ 50 4.3.2. Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts Dritter ........................................................................... 50 4.4. AKTENEINSICHTSRECHT VON VERSICHERUNGEN .................................................................................... 52 4.4.1. Sozialversicherungen nach ATSG .................................................................................................... 52 4.4.2. Private Versicherungen nach VVG ................................................................................................... 52 4.5. RECHTSMITTEL ........................................................................................................................................ 54 5. SCHLUSSFOLGERUNGEN ......................................................................................................................... 54 ANHANG: ABBILDUNGEN Abbildung 1: Zuständigkeit für Behandlung Einsichtsgesuch in Akten eines abgeschlossenen Strafverfahrens Abbildung 2: Voraussetzungen für Einsicht in Akten eines abgeschlossenen Verfahrens Abbildung 3: Einsicht in Akten eines abgeschlossenen Strafverfahrens ohne Zustimmung Abbildung 4: Öffentlichkeitsprinzip vs. Geheimhaltung Abbildung 5: Einsichtsgesuch in Akten eines hängigen Verfahrens Abbildung 6: Einschränkungen der Akteneinsicht bei hängigen Verfahren Abbildung 7: Akteneinsicht nach AuG Abbildung 8: Akteneinsicht im Einbürgerungsverfahren Abbildung 9: Akteneinsicht bei Personensicherheitsprüfung Abbildung 10: Akteneinsicht von Versicherern Seite 4 II. LITERATURVERZEICHNIS Zitierweise: Die aufgeführten Werke werden mit dem Namen des Verfassers bzw. der Verfasserin, der Seitenzahl oder der Randnote bzw. Ziffer zitiert. Wo mehrere Werke desselben Autors zitiert werden, wird ein Schlagwort zur näheren Bezeichnung des Werkes verwendet. Bommer Felix, Parteirechte der beschuldigten Person bei Beweiserhebungen in der Untersuchung, in: recht 2010, S. 196 ff. (zit. Bommer, recht 2010). Bommer Felix, Einstellungsverfügung und Öffentlichkeit, in: forumpoenale 4/2011, S. 245 (zit. Bommer, forumpoenale). Brüschweiler Daniela, Kommentar zu Art. 101 StPO, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zü- rich/Basel/Genf 2010. Cottier Thomas, Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 4 BV), in: recht 1984, S. 122 ff. Droese Lorenz, Die Akteneinsicht des Geschädigten in der Strafuntersuchung vor dem Hintergrund zivilprozessualer Informationsinteressen, Diss. Luzern 2008. Fellmann Walter, Kommentar zu Art. 12 BGFA, in: Fellmann Walter/Zindel Gaudenz G. 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Lieber Viktor, Kommentar zu Art. 108 StPO, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Vik- tor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010 (zit. Lieber, Kommentar). Lieber Viktor, Parteien und andere Verfahrensbeteiligte nach der neuen schweizerischen Strafpro- zessordnung, in: ZStrR 126 (2008), S. 176 ff (zit. Lieber, ZStrR). Marbach Omar, Gerichtsakten bernischer Zivilgerichte und Datenschutz – Bemerkungen zu Art. 134 rev. ZPO, in: ZBJV Sonderband 132bis, 1996, S. 127 ff. Maurer Thomas, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003. Oberholzer Niklaus, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl., Bern 2012 (zit. Oberholzer, Grund- züge). Oberholzer Niklaus, Kommentar zu Art. 320 StGB, in: Niggli Marcel Alexander, Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar zum Strafrecht II, , 2. Aufl., Basel 2007 (zit. Oberholzer, BSK). Piquerez Gérard/Macaluso Alain, Procédure pénale suisse, 3. Aufl., Zürich 2011. 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Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversi- cherungsrechts, SR 830.1 AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz), SR 142.20 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversiche- rung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz), SR 837.0 BankG Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Ban- kengesetz), SR 952.0 BEHG Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Bör- sengesetz), SR 954.1 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsge- setz), SR 173.110 BüG Bundesgesetz vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz), SR 141.0 BGFA Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz), SR 935.61 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsge- setz), SR 173.110 BPI Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes, SR 361 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101 BWIS Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit, SR 120 CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007, SR 312.0 DBG Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, SR 642.11 Seite 8 DSG Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz, SR 235.1 DSV-BE Datenschutzverordnung (Kanton Bern), BSG 152.040.1 EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, SR 0.101 EG ZSJ-BE Einführungsgesetz vom 11. Juni 2009 zur Zivilprozessordnung, zur Strafpro- zessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung (Kanton Bern), BSG 271.1 EbüV-BE Verordnung vom 1. März 2006 über das Einbürgerungsverfahren (Einbürge- rungsverordnung), BSG 121.111 ELG Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hin- terlassenen- und Invalidenversicherung, SR 831.30 FINMAG Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz), SR 956.1 GG-BE Gemeindegesetz vom 16. März 1998, BSG 170.11 GSOG-BE Gesetz vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft, BSG 161.1 IDG-ZH Gesetz des Kantons Zürich vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz, LS 170.4 IDV-ZH Verordnung des Kantons Zürich vom 28. Mai 2008 über die Information und den Datenschutz, LS 170.41 IG-BE Gesetz über die Information der Bevölkerung vom 2. November 1993 (Informa- tionsgesetz; Kanton Bern), BSG 107.1 IV-BE Verordnung über die Information der Bevölkerung vom 26. Oktober 1994 (In- formationsverordnung; Kanton Bern), BSG 107.111 IVG Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung, SR 831.20 IR ZSJ-BE Informationsreglement der Zivil-, Straf- und Jugendgerichtsbehörden vom 12. November 2010 (Kanton Bern), BSG 162.13 KBüG-BE Gesetz vom 9. September 1996 über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht, BSG 121.1 KDSG-BE Datenschutzgesetz vom 19. Februar 1986 (Kanton Bern), BSG 152.04 KV-BE Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993, BSG 101.1 KVG Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung, SR 832.10 MDV Verordnung vom 19. November 2003 über die Militärdienstpflicht, SR 512.21 MG Bundesgesetz vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz), SR 510.10 MGwV Verordnung vom 25. August 2004 über die Meldestelle für Geldwäscherei, SR 955.23 MIV Verordnung vom 16. Dezember 2009 über das militärische Informationssystem, SR 510.911 Seite 9 MStP Militärstrafprozess vom 23. März 1979, SR 322.1 MVG Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung, SR 833.1 OHG Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opfer- hilfegesetz), SR 312.5 OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 PG-BE Personalgesetz vom 16. September 2004 (Kantons Bern), BSG 153.01 PSPV Verordnung vom 4. März 2011 über die Personensicherheitsprüfung, SR 120.4 RAG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz), SR 221.302 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs, SR 281.1 SHG-BE Gesetz vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz; Kanton Bern), BSG 860.1 StG-BE Steuergesetz vom 21. Mai 2000 (Kanton Bern), BSG 661.11 StHG Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, SR 642.14 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, SR 312.0 UNO-Pakt II Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte, SR 0.103.2 UVG Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung, SR 832.20 UVV Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung, SR 832.202 VDSG Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, SR 235.11 VRPG-BE Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (Kanton Bern), BSG 155.21 VVG Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungs- vertragsgesetz), SR 221.229.1 VZAE Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstä- tigkeit, SR 142.201 ZentG Bundesgesetz vom 7. Oktober 1994 über kriminalpolizeiliche Zentralstellen des Bundes, SR 360 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, SR 210 ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008, SR 272 Seite 10 B. MATERIALIEN Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 ff. (zit. Botschaft StPO). Botschaft zum ZGB, Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht; Änderung vom 19.12.2008, i.K. per 1.1.2013, BBl 2009 166 (zit. Botschaft ZGB). Amtliches Bulletin des Nationalrates Seite 11 IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS a alte Fassung (vor Gesetzen oder Artikeln) AB Amtliches Bulletin Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis (Lachen) AK Anklagekammer al alinéa a.M. anderer Meinung Art. Artikel art. article ASR Abhandlungen zum schweizerischen Recht Aufl. Auflage BBl Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Bern) betr. betreffend BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht; unpublizierte Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BJM Basler Juristische Mitteilungen (Basel) BK Beschwerdekammer BKP Bundeskriminalpolizei BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung BSK Basler Kommentar bspw. beispielsweise BStGer Bundesstrafgericht BVGer Bundesverwaltungsgericht BVR Bernische Verwaltungsrechtsprechung (Bern) bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise CHF Schweizer Franken ChP FR Chambre pénale (Fribourg) d.h. das heisst Diss. Dissertation DVD Digital Video Disc E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift (Strassburg) f. und nächstfolgende Seite/Bestimmung/Randziffer fedpol Bundesamt für Polizei ff. und nächstfolgende Seiten/Bestimmungen/Randziffern FamPra Die Praxis des Familienrechts FINMA Eidgenössische Finanzmarktaufsicht Fn. Fussnote FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung (Freiburg) HG Handelsgericht h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber Seite 12 i.c. in casu i.d.R. in der Regel inkl. inklusive insbes. insbesondere ISIS Informatisiertes Staatsschutz-Informations-System i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit lit. litera (e) LS Zürcher Loseblattsammlung (Zürich) m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Note/Randnote N-SIS nationaler Teil des Schengener Informationssystems NR Nationalrat Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung PSP Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen der Informations- und Objektsicherheit publ. publiziert rev. revidiert resp. respektive RIPOL automatisiertes Polizeifahndungssystem S. Seite SBK Beschwerdekammer in Strafsachen (Obergericht Kanton Aargau) SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StAw Staatsanwaltschaft SUVA Schweizerische Unfallversicherungsanstalt u.a. unter anderem VBS Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VO Verordnung vgl. vergleiche VPB Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VOSTRA Strafregister-Informationssystem vs. versus WOSTA Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorverfahren vom 1. April 2012 z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZBl Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (Zürich) Ziff. Ziffer ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich) ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) Seite 13 V. KURZFASSUNG Das Recht auf freie Informationsbeschaffung gemäss Art. 16 Abs. 3 BV beschränkt sich auf allge- mein zugängliche Quellen. Dazu zählen die Gerichtsverhandlung und die Urteilsverkündung (Art. 30 Abs. 3 BV). Die staatsanwaltschaftliche Untersuchung ist hingegen geheim (Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO). Der Staatsanwalt bzw. die Staatsanwältin untersteht dem Amtsgeheimnis bezüglich der Ge- heimnisse, welche er bzw. sie im Rahmen dieser Funktion wahrgenommen hat. Das Akteneinsichtsrecht ist Ausfluss des rechtlichen Gehörs und findet seinen grundrechtlichen Ge- halt in der Schweizerischen Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 2 BV). Der Anspruch auf Einsicht in die Strafakten ist auch im von der EMRK garantierten fairen Verfahren enthalten (Art. 6 EMRK) . Für die Behandlung eines Einsichtsgesuchs in Strafakten der kantonalen Staatsanwaltschaft sind un- terschiedliche gesetzliche Grundlagen zu beachten. Bei abgeschlossenen Verfahren von kantonalen Staatsanwaltschaften kommen insbesondere die einschlägigen Erlasse des kantonalen Datenschutzge- setzes sowie des Archivierungsgesetzes zur Anwendung. Bei Daten eines abgeschlossenen Verfah- rens stehen nicht die ehemaligen Parteien im Zentrum. Vielmehr ist bei den Akten zu unterscheiden in Bezug auf deren Inhalt und der Frage, wer bezüglich welchen Aktenstücken als „betroffene Per- son“ gilt, über welche Daten bearbeitet wurde. Bei der Bekanntgabe von Personendaten eines abge- schlossenen Verfahrens an private Personen und an Behörden – ist abgesehen der Anwendungsbe- reichs des Archivierungsgesetzes und der übrigen Voraussetzungen – jeweils eine Interessenabwä- gung vorzunehmen. Bei der Akteneinsicht in hängige Strafverfahren der kantonalen Staatsanwaltschaften ist die StPO als Rechtsgrundlage massgeblich. Bei der Beurteilung solcher Einsichtsgesuche stellt sich vorab die Fra- ge, ob die einsichtsersuchende Person Partei des hängigen Verfahrens ist. Ist diese Partei des Verfah- rens, steht ihr grundsätzlich ein vollumfängliches Akteneinsichtsrecht bzgl. die sie betreffenden Ak- ten zu. Eine Einschränkung ist in zeitlicher Hinsicht sowie unter den Voraussetzungen von Art. 102, 108 und 149 Abs. 2 lit. e StPO möglich. Bei letzteren wiederum ist eine Interessenabwägung vorzu- nehmen und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen ist. Das Einsichtsrecht von Behörden in Akten eines hängigen Strafverfahrens ist abhängig von einem hängigen Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren dieser Behörde sowie der Notwenigkeit der Akten für deren Verfahren. Auch hier können überwiegende öffentliche oder private Interessen einer Ein- sichtnahme entgegenstehen. Schliesslich gibt es eine Vielzahl spezialgesetzlicher Bestimmungen, welche eine Melde- oder Auskunftspflicht der Staatsanwaltschaft begründen. Anhand dieser spezial- gesetzlicher Bestimmungen lässt sich im Einzelfall auch die Frage klären, ob und in welchem Um- fang die Einsichtnahme notwendig und damit verhältnismässig ist. Wollen Dritte Akten eines hängigen Strafverfahrens einsehen, haben diese zuerst ein wissenschaftli- ches oder ein anderes schützenswertes Interesse geltend zu machen. Auch hier ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob der Einsichtnahme überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegen- stehen. Seite 14 1. Einleitung Ausgangspunkt der vorliegenden Arbeit ist ein bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern einge- troffenes Akteneinsichtsgesuch. Welche Grundlagen sind zu beachten für die Frage, ob Akteneinsicht gewährt werden darf bzw. muss? Gelten unterschiedliche Voraussetzungen bei hängigen und abge- schlossenen Verfahren? Wie ist vorzugehen, wenn verschiedene Personen mit unterschiedlichen Inte- ressen betroffen sind? Was, wenn die Person, über welche Akten bestehen, bereits verstorben ist? Muss ich mich vom Amtsgeheimnis entbinden lassen? Für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte des Kantons Bern gilt das Personalgesetz des Kantons Bern (PG-BE). Gemäss Art. 58 PG-BE besteht die Verpflichtung zur Wahrung des Amtsgeheimnisses.1 Eine Amtsgeheimnisverletzung nach Art. 320 StGB begeht, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat. Unterstehen die Behörden einer ge- setzlichen Informationspflicht oder verfügen über ein Informationsrecht, entfällt die Strafbarkeit in Anwendung von Art. 14 StGB.2 Eine Entbindung vom Amtsgeheimnis ist demnach bei Bestehen ei- ner gesetzlichen Informationspflicht bzw. eines gesetzlichen Informationsrechts nicht nötig. Bestehen besondere Geheimhaltungs- oder Schweigepflichten, können diese die Informationsrechte und –pflichten im Einzelfall einschränken.3 Obschon das Recht auf Akteneinsicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs sozusagen „Grundrechts- status“ geniesst, spielen sich dieses Thema und die damit verbundenen Fragen im Alltag einer Staats- anwältin bzw. eines Staatsanwalts meist auf einem Nebenschauplatz ab. Für die Staatsanwältin bzw. den Staatsanwalt ist die Frage der Akteneinsichtsgewährung ein ständiger Begleiter, und doch stellt sie mit dem Fokus auf das materielle Kernthema der Strafuntersuchung eher ein notwendiges Übel dar. In der vorliegenden Arbeit werden als Eckpfeiler die Grundlagen und mögliche Lösungswege anhand von konkreten Fallsituationen und Abbildungen skizziert. Dieser praktische Leitfaden soll als Orien- tierung der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte zur Behandlung von Akteneinsichtsgesuchen dienen. 1 Vgl. auch analog für Angestellte der Gemeinden im Kanton Bern, Art. 32 GG-BE. 2 Vgl. Oberholzer, BSK, N 11 zu Art. 320 StGB; BGer 1C.313/2012, E. 4, mit Hinweis auf die Informationsrechte der mit den Steuergesetzen betrauten Behörden nach Art. 39 Abs. 3 StHG und Art. 112 Abs. 1 DBG; Vgl. auch BGer 1C.275/2012, E. 4, wonach die Übermittlung eines Urteils an den Rechtsöffnungsrichter nach SchKG dienstlich ge- rechtfertigt war und keine Amtsgeheimnisverletzung darstellt. 3 Neben dem Amtsgeheimnis gibt es besondere Geheimhaltungspflichten, namentlich für Steuerbehörden in Art. 153 StG-BE, für Sozialhilfebehörden in Art. 8 SHG-BE und für Sozialversicherungsbehörden in Art. 33 ATSG, sowie das Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 f. StGB, die besondere Schweigepflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 OHG, Art. 14 FINMAG oder das Kindes- und Erwachsenenschutzgeheimnis nach Art. 451 ZGB; Vgl. dazu Rosch, S. 1028 ff. Seite 15 2. Grundrechtlicher Gehalt des Akteneinsichtsrechts 2.1. Akteneinsicht als Teil des rechtlichen Gehörs Die Strafbehörden haben in allen Verfahrensstadien die Würde der vom Verfahren betroffenen Per- sonen zu beachten und haben ihnen namentlich das rechtliche Gehör zu gewähren.4 Das Aktenein- sichtsrecht ist Ausfluss des rechtlichen Gehörs und ergibt sich bereits aus Art. 29 Abs. 2 BV und dem für das Strafverfahren konkretisierten Anspruch nach Art. 32 Abs. 2 BV. Das Bundesgericht hat die verschiedenen Aspekte des rechtlichen Gehörs in seiner Rechtsprechung zu zwei wesentlichen Funk- tionen zusammengefasst: Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbe- zogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welches in die Rechtsstellung einer Per- son eingreift.5 Die betroffene Person hat das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung ein- greifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Ak- ten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dies ge- eignet ist, um den Entscheid zu beeinflussen.6 Das Recht der Parteien auf Akteneinsicht und Besich- tigung von Beweismitteln ist somit Grundlage des Äusserungs- und Antrags- bzw. Verteidigungs- rechts. Zu einer Verurteilung im Strafverfahren darf es nur aufgrund von Akten kommen, die der be- schuldigten Person bekannt sind.7 Die Kenntnis der Entscheidgrundlagen und die Möglichkeit der wirksamen und sachbezogenen Verteidigung des Beschuldigten setzen voraus, dass die Akten voll- ständig sind. Alle prozessual relevanten Vorgänge der Strafbehörden sind deshalb in geeigneter Form festzuhalten und in die Strafakten zu integrieren.8 Damit dient die Gewährung der Einsicht in die Strafakten zum einen der Wahrheits- und Rechtsfin- dung und erhöht die Chancen der Akzeptanz des behördlichen Entscheids.9 Zum andern ist es Aus- druck der Achtung der betroffenen Person, dass diese vor Ergehen des Entscheids angehört wird.10 In Art. 6 EMRK ist das Akteneinsichtsrecht nicht explizit aufgeführt. Dieser Anspruch ist ein beson- derer Aspekt des in Art. 6 Ziff. 1 EMRK allgemein garantierten fairen Verfahrens, welcher mit dem Anspruch auf Orientierung über den Gegenstand des Verfahrens und der ausreichenden Gelegenheit zur Vorbereitung der Verteidigung konkretisiert wird.11 Art. 6 Ziff. 3 lit. a und lit. b EMRK geben jedem Beschuldigten das Recht, „innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Spra- che in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu 4 Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c StPO. 5 BGer 6B.373/2010, E. 4.2; BGE 132 V 368, E. 3.1; Bommer, recht 2010, S. 198; Kneubühler, S. 100. 6 BGE 133 I 270, E. 3.1.; BGE 129 II 504 E. 2.2. 7 Vgl. Brüschweiler, N 1 zu Art. 101; Hauser/Schweri/Hartmann, N 12, m.w.H.; BGer 6B.53/2012, E. 1.3. 8 BGer 6B.719/2011, E. 4.5. 9 Schmutz, N 1 zu Art. 101. 10 Bommer, recht 2010, S. 198. 11 Vgl. Art. 6 Ziff. 3 lit. a und b EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. a und b UNO Pakt II; Schmutz, N 1 zu Art. 101; Droese, S. 56; Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 10.08.2011, ChP FR 502 2011-106. http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=str&query_words=Akteneinsicht+emrk&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-368%3Ade&number_of_ranks=0#page368 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=str&query_words=Akteneinsicht+emrk&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-497%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page504 Seite 16 werden“ und „über ausreichend Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung zu verfü- gen“. Die Akteneinsicht gehört zu diesen „Gelegenheiten“.12 Das Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 EMRK kommt schon vor Anklage- erhebung und damit bereits im Stadium der Untersuchung zur Anwendung.13 Ob der beschuldigten Person trotz Beschränkung der Akteneinsicht ein faires Verfahren gewährt wurde, ist in jedem Ein- zelfall zu beurteilen.14 Vor Inkrafttreten der nunmehr geltenden eidgenössischen StPO erkannte die bundesgerichtliche Rechtsprechung weder aus der BV noch aus Art. 6 EMRK einen Anspruch auf vollständige Akteneinsicht vor Abschluss der Untersuchung.15 Die Botschaft zur eidgenössischen StPO bezeichnet den Anspruch auf Akteneinsicht erst nach Abschluss der Untersuchung mit Blick auf die Verfahrensrechte der Parteien als nicht mehr zeitgemäss.16 Die beschuldigte Person muss ins- besondere die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte tatsächlich, d.h. konkret und wirksam wahrzunehmen.17 Eine frühzeitige Akteneinsicht ist für eine wirkungsvolle Wahrneh- mung der Parteirechte Voraussetzung. Dementsprechend ist die Akteneinsicht schon während der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung zu gewähren. Art. 101 StPO definiert die beiden kumulativen Voraussetzungen zur Akteneinsicht in zeitlicher Hinsicht.18 2.2. Akteneinsichtsrecht der beschuldigten Person und der Privatklägerschaft Auf die besonderen Verteidigungsrechte und damit auch auf das Recht auf Akteneinsicht gemäss Art. 6 Ziff. 3 EMRK kann sich nur die beschuldigte Person berufen.19 Der Anzeiger oder Geschädigte be- findet sich grundsätzlich ausserhalb des persönlichen Anwendungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.20 Beteiligt sich die geschädigte Person am Strafverfahren lediglich zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs, d.h. als Privatkläger im Strafpunkt nach Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO, ist ihr eine Beru- fung auf den strafrechtlichen Aspekt von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verwehrt. Der Strafanspruch steht nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ausschliesslich dem Staat zu.21 Die EMRK räumt ihr nach herr- schender Lehre keinen Anspruch auf Strafverfolgung oder auf Beteiligung am Strafverfahren ein.22 12 Trechsel, S. 994. 13 BGer 6B.261/2011, E. 1.1; BGE 131 I 350, E. 3.2. 14 BGE 131 I 350, E. 3.2. 15 Vgl. BGE 120 IV 242, E. 2b/cc. 16 Botschaft StPO, S. 1161, Art. 99; so auch Goldschmid, S. 78. 17 BGE 131 I 350, E. 4.2. 18 Vgl. hinten Ziff. 4.1.2./A. und Art. 27 Abs. 3 IG-BE. 19 BGE 1S.6/2004, E. 2.1. 20 BGE 124 IV 237, E. 2b. 21 BGer 1P.348/2000, E. 1c/aa. 22 Droese, S. 57; BGer 1P.348/2000, E. 2c. Seite 17 Macht die geschädigte Person Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüche geltend und konstituiert sich damit nach Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO als Privatkläger im Zivilpunkt, kann sie sich grundsätzlich auf den aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Gehörsanspruch berufen.23 Die Frage, ob auch der Zivilkläger bereits im Vorverfahren unter den Schutz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fällt, ist umstritten.24 Es scheint plausibel anzunehmen, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf den Adhäsionskläger grundsätzlich anwendbar ist, da durch die Sachverhaltsermittlung in der Untersu- chung wesentliche Aspekte des zivilprozessualen Beweisverfahrens betroffen sind. Der Anspruch auf Akteneinsicht des Zivilklägers wird somit bereits in der Voruntersuchung durch die Verfahrensgaran- tien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfasst.25 Die bisherigen Ausführungen zeigen, dass es sich beim verfassungsrechtlich verankerten Anspruch auf Akteneinsicht lediglich um eine Mindestgarantie handelt. Mit dem Anspruch auf die Verfahrens- garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht jedoch durch die Eröffnung des Rechtsweges an den EGMR ein erweiterter Rechtsschutz.26 Die Einsicht in Strafakten der kantonalen Strafverfolgungsbe- hörden beurteilt sich für hängige Fälle nach der StPO, für Akten abgeschlossener Verfahren nach dem kantonalen Datenschutzrecht.27 23 Droese, S. 58, wonach als Zivilprozesse auch Adhäsionsverfahren gelten, da sie den zivilprozessualen Regeln der Li- tispendenz und der res iudicata für rechtskräftige Adhäsionsurteile unterliegen und damit die für Zivilprozesse typi- schen Ausschlusswirkungen entfalten. Der EGMR tritt auf Beschwerden von Adhäsionsklägern wegen Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein, vgl. die dort in Fn. 285 zitierten Urteile des EGMR. 24 Ablehnend etwa Piquerez/Macaluso, N 1616. 25 So Droese, S. 59, m.w.H. 26 Droese, S. 59 f. 27 Vgl. Riedo/Fiolka/Niggli, N 784; Schmutz, N 4 zu Art. 101. Seite 18 3. Akteneinsicht bei abgeschlossenen Verfahren Wie unter Ziff. 2.1. ausgeführt stützt sich der grundrechtliche Gehalt des Akteneinsichtsrechts bei hängigen Verfahren auf Art. 29 Abs. 2 BV. Das Bundesgericht hat diese Verfassungsbestimmung über den Anwendungsbereich hängiger Verfahren hinaus erweitert. Betroffenen, d.h. all jene, über welche Personendaten in den Strafakten abgelegt sind, oder Dritten wird unter bestimmten Voraus- setzungen ein Anspruch auf Einsicht in die Akten abgeschlossener Verfahren gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV zugebilligt. Der verfassungsmässig garantierte Anspruch auf Akteneinsicht eines nicht mehr hängigen Verfahrens geht damit über die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK hinaus. Aus- serhalb eines Verfahrens, das zivilrechtliche Ansprüche oder eine strafrechtliche Anklage zu Gegen- stand hat, kann Art. 6 Ziff. 1 EMRK grundsätzlich nicht angerufen werden.28 3.1. Akteneinsicht nach Datenschutzgesetz Die StPO regelt nur die Akteneinsicht bei hängigen Verfahren.29 Ein Verfahren ist bereits durch formlose Ermittlungstätigkeit der Polizei eröffnet und dauert bis zum rechtskräftigen Abschluss. Ein Gesuch um Akteneinsicht fällt bei nicht mehr hängigen Verfahren unter Art. 99 StPO.30 Art. 99 Abs. 1 StPO hält fest, dass sich nach Abschluss des Verfahrens das Bearbeiten von Personendaten, das Verfahren und der Rechtsschutz nach den Bestimmungen des Datenschutzgesetzes von Bund und Kantonen richtet.31 Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 EG ZSJ-BE hat die Verfahrensleitung über die Heraus- gabe von Akten aus abgeschlossenen Verfahren zu entscheiden.32 Die Staatsanwaltschaft leitet bis zur Einstellung oder Anklageerhebung das Verfahren.33 Damit hat die Staatsanwaltschaft über die Akten- herausgabe zu entscheiden, sofern sie das betreffende Verfahren mit einer Nichtanhandnahme, einer Einstellung oder einem Strafbefehl abgeschlossen hat. (Vgl. Abbildung 4, S. 58) 28 BGE 129 I 249, E. 3. 29 Vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a und b EG ZSJ-BE. 30 Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 30.03.2012, BK 12 17, E. 3. 31 So bereits vor Vereinheitlichung und Erlass der Schweizerischen Strafprozessordnung das Bundesgericht in seinem Urteil vom 05.11.2003, BGer 10Y.1/2003, E. 6.2, wonach die Einsichtnahme Dritter in archivierte Verfahrensakten nicht durch das Prozessrecht, sondern durch die Bestimmungen über den Datenschutz (vgl. DSG mit Ausführungser- lassen) und – auf Bundesebene – über die Archivierung (Archivierungsgesetz mit Ausführungserlassen) geregelt wird; Vgl. auch das Archivreglement der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (ArchR StAw-BE). 32 Vgl. vor Inkrafttreten des Art. 3 Abs. 2 EG ZSJ-BE den Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 16.05.2007, AK 2007/91, E. 8, wonach die Polizei gemäss Art. 8 KDSG-BE für ihre Datensammlung und damit auch für Akten des polizeilichen Ermittlungsverfahrens selbst verantwortlich war und entsprechende Einsichts- gesuche behandeln musste. Wird zuhanden der Staatsanwaltschaft rapportiert, ist nach Inkrafttreten des EG ZSJ-BE nun die Staatsanwaltschaft zuständig. Unterbleibt jedoch die Weiterleitung der Polizeirapporte an die Staatsanwalt- schaft, sind die Akteneinsichtsgesuche grundsätzlich von der Kantonspolizei zu bearbeiten (vgl. Ziff. 3 der Weisung „Verzicht von Überweisung von Rapporten gegen unbekannte Täterschaft an die Staatsanwaltschaft und Bewirtschaf- tung dieser Rapporte“ vom 29.05.2012 sowie Art. 4 Abs. 4 EG ZSJ-BE). 33 Art. 61 lit. a StPO. Seite 19 Ist ein Strafverfahren noch nicht eröffnet oder zumindest teilweise abgeschlossen34, findet demnach das Datenschutzrecht Anwendung.35 Das Auskunftsrecht nach DSG ist hingegen ausgeschlossen hin- sichtlich hängiger Strafverfahren.36 Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht und das prozessuale Akteneinsichtsrecht sind selbständige Ansprüche und haben je ihren besonderen Anwendungsbereich. Sie sind hinsichtlich Voraussetzungen und Umfang nicht deckungsgleich.37 Das DSG (Bundesgesetz) kommt gemäss Art. 2 lit. b DSG nur bezüglich Daten aus abgeschlossenen Verfahren von Bundesbe- hörden zur Anwendung. Bezüglich Daten aus abgeschlossenen Verfahren vor kantonalen Behörden kommen hingegen die einschlägigen Erlasse der Kantone zur Anwendung38, dies sind im Kanton Bern die KV-BE, das IG-BE39, das KSDG-BE und das EG ZSJ-BE40. Personendaten im Zusammen- hang mit polizeilichen Ermittlungen, Strafverfahren, Straftaten und die dafür verhängten Strafen und Massnahmen sind besonders schützenswert.41 Bei einem Gesuch um Akteneinsicht nach Abschluss des Strafverfahrens handelt es sich nicht mehr um eine Strafsache im weitesten Sinn. Das Begehren um Akteneinsicht in abgeschlossene Verfahren oder rechtskräftig abgeschlossene Einstellungsverfügungen sind kantonale Justizverwaltungsakte, die sich auf öffentliches Recht stützen.42 Somit richtet sich das Verfahren nach VRPG-BE.43 Die Modalitäten der Auskunftserteilung nach KDSG-BE werden in Art. 11 DSV-BE geregelt. Nach Abs. 1 von Art. 11 DSV-BE ist die Auskunft oder der begründete Entscheid über die Einschränkung des Auskunftsrechts in der Regel spätestens innert 30 Tagen seit dem Eingang des Auskunftsbegeh- rens zu erteilen.44 34 Vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 30.03.2012 (BK 12 17), E. 3 in fine und E. 4, wonach es sich auch bei der Teileinstellung um ein abgeschlossenes Verfahren handelt. 35 Art. 3 Abs. 1 lit. a EG ZSJ-BE; Schmutz, N 4 zu Art. 101; Bommer, forumpoenale, S. 245; Buchli Martin/Friederich Ueli, Handbuch Informationsaustausch unter Behörden, Bern, Oktober 2012, Ziff. 3.3, S. 28, abrufbar unter: www.jgk.be.ch, Rubrik Aufsicht/Datenschutz/Datenbekanntgabe; Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 27.03.2012, SBK.2012.7, E. 1.2; Anderer Ansicht: Schmid, Handbuch, N 269, sowie Jositsch, N 218, die für die Akteneinsicht in abgeschlossene Verfahren die Regeln von Art. 101 StPO analog und unter Berücksichtigung von Art. 29 Abs. 2, 30 Abs. 3 BV und Art. 102 StPO anwenden wollen; Vgl. zum Auskunftsrecht nach DSG insgesamt BGE 138 III 425. 36 Vgl. Gramigna/Maurer-Lambrou, N 21 zu Art. 8. 37 BGE 125 I 473, E. 4a; BGE 123 II, 534, E. 2e. Gramigna/Maurer-Lambrou, N 31 zu Art. 8. 38 Fiolka, N 9 zu Art. 99; Rudin, SJZ, S. 3 f. 39 Der Anspruch auf Zugang zu Informationen bei einem öffentlichen Organ nach IG ergibt sich aus dem Öffentlich- keitsprinzip. Das Vorverfahren ist jedoch zur Hauptsache gerade nicht publikumsöffentlich, vgl. Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO. 40 Vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. b EG ZSJ-BE. 41 Art. 3 lit. d KDSG-BE. 42 BGer 1C.449/2009, E. 1; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 30.03.2012, BK 12 17, E. 3. 43 Vgl. Art. 3 Abs. 2 EG ZSJ-BE; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 30. März 2012 (BK 12 17), E. 3, wonach in Art. 26 KDSG-BE noch eine Bestimmung enthalten war, die ursprünglich auf die früheren bernischen Ver- fahrensgesetze verwies (vgl. Art. 83 Abs. 1 aStrV-BE). Die eidgenössische StPO regelt die Akteneinsicht bei abge- schlossenen Verfahren nicht mehr. Diese Lücke wird durch Art. 3 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 und 3 EG ZSJ-BE geschlossen; Vgl. auch Art. 16 DSV-BE. 44 Vgl. zudem Art. 11 Abs. 2 DSV-BE, wonach die gesuchstellende Person zu benachrichtigen und ihr eine Frist mitzu- teilen ist, in der die Auskunft erfolgen wird, sofern diese nicht innert den 30 Tagen erteilt werden kann. http://www.jgk.be.ch/ Seite 20 Die Erhebung von Gebühren des Verwaltungsverfahrens im Zusammenhang mit der Bearbeitung der Akteneinsichtsgesuche bei abgeschlossenen Verfahren ist möglich.45 3.1.1. Bekanntgabe von Personendaten an Behörden Gemäss Art. 10 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 KDSG-BE werden Personendaten einer anderen Behörde bekannt gegeben, wenn: - die verantwortliche Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgabe gesetzlich dazu verpflichtet oder ermächtigt ist, oder - die Behörde, die Personendaten verlangt, nachweist, dass sie zu deren Bearbeitung gesetzlich befugt ist und keine Geheimhaltungspflicht entgegensteht, oder - trotz Unvereinbarkeit der Zwecke die betroffene Person ausdrücklich zugestimmt hat oder es in ihrem Interesse liegt, und - der Bekanntgabe keine überwiegenden öffentlichen oder besonders schützenswerten privaten Interessen entgegenstehen. Gemäss lit. a von Art. 10 Abs. 1 KDSG-BE ist die Bekanntgabe von Daten durch die Staatsanwalt- schaft an eine andere Behörde nur zulässig, wenn dies zur Erfüllung der eigenen Aufgabe der Staats- anwaltschaft gesetzlich vorgesehen ist. Eine solche gesetzliche Pflicht ist – neben der allgemeinen Rechtshilfepflicht nach Art. 44 StPO – nicht ersichtlich. Hingegen darf die Staatsanwaltschaft bspw. zum Einholen des Leumundsberichts, des Strafregisterauszugs46 oder der finanziellen Verhältnisse der beschuldigten Person zur Bestimmung der Tagessatzhöhe47 Daten an eine andere Behörde be- kannt geben. Die um Akteneinsicht ersuchende Behörde hat in ihrer Anfrage ihre gesetzliche Befugnis darzulegen sowie aufzuzeigen, dass der Einsicht keine Geheimhaltungspflicht entgegensteht. Bestehen hingegen Geheimhaltungspflichten, hat die ersuchende Behörde ihrer Anfrage eine ausdrückliche Zustimmung der betroffenen Person beizulegen oder aufzuzeigen, dass die Datenbekanntgabe im Interesse der be- troffenen Person liegt. Der Entscheid über ein Akteneinsichtsgesuch, insbesondere die zwingende Prüfung allfälliger überwiegender entgegenstehender Interessen nach Art. 14 Abs. 1 KDSG-BE, ist nur dann möglich, wenn bekannt ist, zu welchem Zweck die ersuchende Behörde die Daten benötigt. Aus diesem Grund hat die ersuchende Behörde in ihrem Gesuch kurz darzulegen, weshalb sie die Da- ten benötigen. (Vgl. Abbildung 2, S. 56) Art. 44 StPO sieht eine allgemeine Rechtshilfe- und damit Orientierungspflicht der Behörden von Bund und Kantonen gegenüber den Strafbehörden vor. Hingegen bedürfen Mitteilungen der Strafbe- hörden an andere Behörden gemäss Art. 75 Abs. 4 StPO einer konkreten gesetzlichen Grundlage. 45 Vgl. Ziff. 5 der Richtlinien „Verfahrenskosten und Verwaltungsgebühren“ der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 01.08.2012. 46 Art. 195 Abs. 2 StPO. 47 Art. 34 Abs. 3 StGB. Seite 21 Befindet sich die beschuldigte Person im Straf- oder Massnahmenvollzug, sind die zuständigen Voll- zugsbehörden nach Art. 75 Abs. 1 StPO zu informieren über: - neue Strafverfahren und - ergangene Entscheide. Die Sozial- und Vormundschaftsbehörden sind nach Art. 75 Abs. 2 und 3 StPO zu informieren über: - eingeleitete Strafverfahren sowie - Strafentscheide, wenn dies der Schutz einer beschuldigten oder geschädigten Person oder deren Angehöriger er- fordert, insbesondere auch, wenn bei Straftaten Minderjährige betroffen sind und weitere Mass- nahmen erforderlich sind.48 Auch andere Behörden dürfen in Anwendung von Art. 30 Abs. 1 EG ZSJ-BE informiert werden über: - ein Strafverfahren, soweit für diese anderen Behörde die Information zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgabe un- entbehrlich ist. Auf die Information an andere Behörden durch die Strafbehörde kann bei über- wiegend entgegenstehender Interessen oder besonderer Datenschutzbestimmungen verzichtet werden, diese kann eingeschränkt oder mit Auflagen verbunden werden.49 Vorbehalten bleiben Mitteilungsrechte und –pflichten nach besonderen Bestimmungen (Art. 30 Abs. 3 EG ZSJ-BE), vgl. dazu die Ausführungen nachfolgend unter Ziff. 4.2.1./B. 3.1.2. Bekanntgabe von Personendaten an private Personen A. Grundlagen Gemäss Art. 11 Abs. 1 und 14 Abs. 1 KDSG-BE werden Personendaten an private Personen bekannt gegeben, wenn: - die verantwortliche Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgabe dazu verpflichtet oder ermächtigt ist, oder - die betroffene Person ausdrücklich zugestimmt hat oder es in ihrem Interesse liegt, und - der Bekanntgabe keine überwiegenden öffentlichen oder besonders schützenswerten privaten Interessen entgegenstehen. „Betroffene Person“ nach Art. 11 Abs. 1 lit. b KDSG-BE ist jede natürliche oder juristische Person, über die Daten bearbeitet werden.50 In den Akten eines Strafverfahrens gelten somit als „betroffene 48 Schmid, Handbuch, N 564. 49 Vgl. Art. 30 Abs. 2 EG ZSJ-BE; Vgl. Weisung „Benachrichtigung der Schulbehörden über Strafverfahren gegen Lehrpersonen“ der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 30.10.2010; Weisung „Information an die Schul- leitung in bestimmten Jugendstrafverfahren“ der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 20.12.2012. 50 Art. 2 Abs. 1 KDSG-BE. Seite 22 Personen“ all jene, über welche sich Personendaten in den Akten befinden.51 Dabei ist es gleichgül- tig, ob es sich dabei um den Beschuldigten, Geschädigten, Zeugen oder die Auskunftsperson handelt. Jeder Person steht das Recht zu, Einsicht in die sie betreffenden Akten zu nehmen.52 Dies muss unab- hängig der Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interessens gegeben sein. Schliesslich ergibt sich aus Art. 11 Abs. 1 lit. b KDSG-BE ein Einsichtsrecht bei Zustimmung der betroffenen Person. Diese Zustimmung liegt implizit vor bei einem entsprechenden Gesuch, die eigenen Daten einzuse- hen.53 Die Verfahrensleitung trifft darüber hinaus keine gesetzliche Pflicht nach Art. 11 Abs. 1 lit. a KDSG-BE (welche i.c. zur Erfüllung einer Aufgabe der Staatsanwaltschaft dient), den betroffenen Personen Einblick in das Dossier eines erledigten Verfahrens zu geben.54 Mittels Interessenabwägung bleibt zu prüfen, ob der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentli- chen Interessen des Staates oder berechtigte (private) Geheimhaltungsinteressen Dritter entgegenste- hen.55 (vgl. Abbildung 2, S. 56) Zu prüfen ist, ob eine Ermächtigung i.S.v. Art. 11 Abs. 1 lit. a KDSG-BE vorliegt. Ein Rückgriff auf Art. 11 Abs. 1 lit. a KDSG-BE kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn die Datenbekanntgabe der Erfüllung einer Aufgabe der Staatsanwaltschaft dient. Eine solche Ermächtigung besteht gemäss Ent- scheid des Handelsgerichts des Kantons Bern einzig im Rahmen von Art. 15 KDSG-BE.56 Gemäss Art. 15 KDSG-BE kann eine verantwortliche Behörde Personendaten zur Bearbeitung nicht personenbezogener Zwecke, namentlich für Forschung, Praxisbildung, Statistik oder Planung, be- kanntgeben, wenn Gewähr besteht, dass der Empfänger: - die Personendaten anonymisiert oder zumindest ohne direkte Personenkennzeichnung ver- wendet und die Ergebnisse der Bearbeitung so bekanntgibt, dass die betroffenen Personen nicht bestimmbar sind, - die Personendaten nicht an Dritte weitergibt und - für die Datensicherung sorgt. Die Bearbeitung für einen nicht personenbezogenen Zweck liegt insbesondere bei der Bearbeitung der Daten zur Rechtsfortbildung oder zu wissenschaftlichen Zwecken vor.57 (Vgl. Abbildung 2, S. 56) 51 Als „betroffene Person“ gilt jede natürliche und juristische Person, über die Daten bearbeitet werden, vgl. Art. 2 Abs. 1 KDSG-BE. Konkret bedeutet dies, dass all jene Personen betroffen sind, über welche Personendaten in den Strafak- ten abgelegt sind; vgl. BVR 2008, S. 53 f., E. 4.3. 52 Vgl. BGE 113 Ia 257, E. 4a; Die Einsicht in die Daten selbst ist nicht zu verwechseln mit der Einsicht in das Register der Datensammlung nach Art. 20 KDSG-BE oder das weniger weit reichende Auskunftsrecht nach Art. 21 KDSG-BE. 53 Das Bundesgericht bejahte ein gewichtiges persönliches Interesse der betroffenen Person, sich mit der eigenen Ver- gangenheit auseinander zu setzen. Ein weiteres schutzwürdiges Interesse wurde bejaht im Hinblick auf und zur Vorbe- reitung weiterer Verfahren (Revision, Staatshaftung), vgl. BGE 129 I 249, E. 5.2. 54 Vgl. Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 07.03.2012, HG 08 50, E. 11, mit Hinweis auf Marbach, S. 141. 55 Vgl. BGer 6B.657/2010; BGE 137 I 16, E. 2.3 f.; 134 I 286, E. 6.3 ff.; 129 I 249, E. 3; Vgl. hierzu auch die Interes- senabwägung des Bundesgerichts beim Ersuchen um Einsicht in eine Dienstanweisung (verwaltungsinterne Akten), BGer 1P.240/2002. 56 Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 07.032012, HG 08 50, E. 11. 57 Marbach, S. 141; vgl. auch ergänzend die Bestimmung von Art. 24 IG-BE. Seite 23 Fallbeispiel Nr. 1: Für das Verfassen einer Masterarbeit im Rahmen des Nachdiplomstudiums MAS Forensics stellt eine Studentin beim Kantonalen Handelsgericht ein begründetes Gesuch um Einsicht in Akten eines Zivilverfahrens. Das Kantonale Handels- gericht fordert die Studentin auf, eine Bestätigung des Betreuers der Arbeit bzw. der Schule einzureichen. Zudem wird ihr vor Zustellung der gewünschten Unterlagen eine Erklärung zur Unterzeichnung vorgelegt. Darin verpflichtet sie sich mit Hinweis auf die Bestimmungen des KDSG-BE, die Dokumente ausschliesslich und in anonymisierter Form für die wis- senschaftliche Arbeit zu verwenden, die Daten nicht an Dritte weiterzugeben sowie für die Datensicherung besorgt zu sein. Bei Strafakten handelt es sich überwiegend um sogenannte „gemischte Dossiers“, welche Personen- daten von verschiedenen Personen beinhalten. Die Daten sind sorgfältig den einzelnen Personen zu- zuordnen. Beinhalten Dokumente „fremde Daten“, sind diese der ersuchenden Person nicht zugäng- lich zu machen oder die betreffenden Teile abzudecken.58 Personendaten, welche nicht nur über die um Akteneinsicht ersuchende Person, sondern auch über Dritte etwas aussagen, liegen etwa vor, wenn sich eine Person über die andere äussert. Diese Äusse- rung beinhaltet Daten beider Personen. Diesfalls sind bei der Frage der Gewährung der Einsicht in diese Akten die Interessen beider Personen sorgfältig abzuwägen.59 Eine Bekanntgabe von Daten gegen den Willen der „betroffenen Personen“ würde diese in ihrem Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung nach Art. 13 Abs. 2 BV tangieren. Geschützt sind insbesondere die Erhebung, Sammlung, Speicherung und Bearbeitung wie auch die Weiter- und Be- kanntgabe von Personendaten.60 Das Einsichtsrecht Dritter setzt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allgemein, insbesonde- re auch bei Einsicht in Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen mangels Beweisen oder mangels Strafbarkeit, ein schutzwürdiges Interesse voraus.61 Nach der Praxis genügt beim schutz- würdigen Informationsinteresse die Glaubhaftmachung eines ernsthaften Interesses an der Kenntnis- nahme.62 Zudem dürfen der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder berechtigte (private) Geheimhaltungsinteressen Dritter entgegenstehen.63 In der Lehre wird hingegen vereinzelt die Auffassung vertreten, Einstellungsverfügungen der Staats- anwaltschaft gelten als allgemein zugängliche Quellen, die ohne Interessennachweis zugänglich sind. Berechtigten privaten oder öffentlichen Interessen können im Rahmen der Interessenabwägung 58 Rudin, Praxiskommentar, S. 131. 59 Rudin, Praxiskommentar, S. 132. 60 Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 07.03.2012, HG 08 50, E. 13. 61 BGE 137 I 16, E. 2.4; BGE 134 I 286, E. 6.3; BGer 6B.657/2010, E. 3 in fine. 62 Ausnahme: Informationsfreiheit/Justizöffentlichkeit der Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung (Art. 30 Abs. 3 BV; BGer 1B.68/2012, E. 3.2; BGE 137 I 16; 134 I 286, E. 5.1; 129 I 249, E. 3, m.w.H. auf die Rechtsprechung. 63 Vgl. BGer 6B.657/2010, E. 3, mit der Anmerkung, dass der verfassungsmässige Anspruch auf Einsicht in die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens davon abhängig sei, ob der Ersuchende ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft ma- chen kann; BGE 137 I 16, E. 2.3 f.; 134 I 286, E. 6.3 ff.; 129 I 249, E. 3. Seite 24 Rechnung getragen werden.64 Bommer will die Berechtigung zur Einsicht in rechtskräftige Einstel- lungsverfügungen auf die Informationsfreiheit nach Art. 16 Abs. 3 BV stützen, welche keinen Inte- ressennachweis voraussetzt. Möglich bleibt dabei immerhin die Einschränkung der Einsicht wegen überwiegender entgegenstehender öffentlicher oder privater Interessen.65 Da Einstellungsverfügungen ihr Ende in der nichtöffentlichen Phase des Vorverfahrens (vgl. Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO) genommen haben, gewichten die Gründe des Persönlichkeitsschutzes und damit eine allfällige Verweigerung der Einsicht oder eine Anonymisierung stärker als bei Urteilen.66 Wird hingegen Einsicht in die gesamten Strafakten verlangt, sollte nach Bommer am Erfordernis eines schützenswerten Zugangsinteresses festgehalten werden.67 (Vgl. Abbildung 4, S. 58) Entscheidungen im Strafbefehlsverfahren werden nicht öffentlich verkündet. Interessierte Personen können jedoch in die Strafbefehle Einsicht nehmen (vgl. Art. 69 Abs. 2 StPO). Im Kanton Bern wird den Interessierten eine Liste mit sämtlichen in den letzten sieben Tagen rechtskräftig gewordenen Strafbefehlen vorgelegt. Auch besteht die Möglichkeit, in einen vom Gesuchsteller genau zu bezeich- nenden Strafbefehl innert 30 Tagen nach Rechtskraft Einsicht zu nehmen.68 Interessiert ein Strafbe- fehl näher, wird er ausgedruckt und zur Einsichtnahme – nicht jedoch zur Mitnahme – ausgedruckt.69 In diesem Zusammenhang hielt die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Bern fest, „que la mise à disposition d’une décision dans un office accessible au public suffit pour garantir le principe de publicité et ne confère pas le droit d’exiger la remise d’une copie de la décision“.70 Zudem ist auch Art. 11 Abs. 2 KDSG-BE zu berücksichtigen, wonach Personendaten, die in einer allgemein zugänglichen amtlichen oder amtlich bewilligten Veröffentlichung enthalten sind, auf An- frage in dem Umfang und in der Reihenfolge bekanntgegeben werden dürfen, wie sie veröffentlicht sind. Somit dürfen Medienmitteilungen und andere im Auftrag der Staatsanwaltschaft veröffentlichte Informationen ohne weiteres (erneut) bekannt gegeben werden. B. Personendaten einer verstorbenen Person 64 Die StPO enthält keine Regelung für eine öffentliche Verkündung von Einstellungsverfügungen; vgl. das Öffentlich- keitsprinzip in Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 30 Abs. 3 BV und auch Art. 69 StPO sowie die Informationsfreiheit in Art. 16 Abs. 3 BV; Bommer, forumpoenale, S. 245 ff.; Die in der Lehre aufgeworfene Frage der Zulässigkeit eines Interes- sennachweises wurde im Urteil des Bundesgerichts vom 03.07.2012, 1B.68/2012, E. 3.4, offen gelassen, da die Vo- rinstanz zu Recht bereits ein hinreichendes Interesse bejahte. 65 Vgl. Bommer, forumpoenale, S. 245 ff.; 66 Vgl. Art. 9 IG-BE und Art. 69 Abs. 1 StPO, wonach die Verhandlungen vor dem erstinstanzlichen Gericht und dem Berufungsgericht sowie die mündliche Eröffnung von Urteilen und Beschlüssen dieser Gerichte – mit Ausnahme der Beratung – öffentlich sind. 67 Vgl. Bommer, forumpoenale, S. 245 ff. 68 Nach Ablauf dieser Frist wird im Rahmen des Verfahrens nach KDSG-BE Einsicht gewährt; Vgl. auch Art. 59 Abs. 3 BGG; Ziff. 3 der Weisung „Verfahrensablauf in der Strafbefehlsabteilung“ der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 20.12.2010. 69 Vgl. BGer 6B.508/2007, E. 2; BGE 124 IV 234, E. 3.e. 70 Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 03.08.2011, BK 11 69; Vgl. zum Ganzen auch BGer 6B.508/2007 sowie die Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorverfahren (WOSTA) vom 01.04.2012, S. 91 f. Seite 25 Es stellt sich die Frage, wie vorzugehen ist, wenn es sich um Personendaten einer verstorbenen Per- son handelt und damit keine Zustimmung von der „betroffenen Person“ eingeholt werden kann. Das Auskunftsrecht über die eigenen Daten stellt ein relativ höchstpersönliches Recht dar, welches nicht vererblich ist.71 Höchstpersönliche Rechte sind untrennbar mit ihrem Träger verbunden; sie ruhen im Sein des Menschen.72 Die Rechtsfähigkeit erlöscht mit dem Tod der betroffenen Person.73 Die ge- richtliche Durchsetzung eines Anspruchs aus dem Persönlichkeitsschutz im Namen des Verstorbenen ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht möglich. Nach ihm gibt es keinen postmortalen zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz.74 Die Interessen auch bezüglich Personendaten einer verstor- benen Person werden durch seine direkten Erben geschützt, zumal sich Angehörige der verstorbenen Person bei Verletzung ihrer affektiven Persönlichkeit auf ihren eigenen Persönlichkeitsschutz berufen können.75 (Vgl. Abbildung 3, S. 57) Gemäss Art. 12 DSV-BE kann jedermann Auskunft über Daten von verstorbenen Personen erhalten, wobei ein Interesse nachgewiesen werden muss und keine überwiegenden Interessen von Angehöri- gen der verstorbenen Person oder von Dritten entgegenstehen dürfen. Das Vorliegen eines solchen Interesses wird bei naher Verwandtschaft oder Ehe mit der verstorbenen Person fingiert.76 Die Be- stimmung behält besondere Geheimhaltungspflichten vor. Inwiefern die Interessen von Angehörigen weiter reichen können als der Andenkensschutz, ist der Regelung nach Rudin77 nicht zu entnehmen. Der Begriff der Verwandtschaft wird in Art. 20 ZGB definiert. Demnach sind in gerader Linie zwei Personen miteinander verwandt, wenn die eine von der anderen abstammt, so zum Beispiel zwischen Grossvater und Enkelkind. Eine Verwandtschaft in der Seitenlinie liegt vor, wenn die betreffenden Personen von einer dritten Person abstammen und unter sich nicht in gerader Linie verwandt sind. Eine Verwandtschaft in der Seitenlinie liegt beispielsweise bei (Halb-) Geschwistern (gemeinsamer Elternteil), Cousins (gemeinsamer Grosselternteil) oder zwischen Onkel und Neffe (gemeinsamer El- ternteil des Onkels bzw. Grosselternteil des Neffen) vor.78 Die Nähe der Verwandtschaft zwischen zwei Personen wird in „Graden“ ausgedrückt. Im ZGB ist Anknüpfungspunkt für die Gradnähe die Anzahl Geburten.79 Verwandtschaft ersten Grades besteht demnach zwischen Eltern und Kind, eine solche zweiten Grades zwischen Geschwistern, während zwischen Tante und Neffe eine Verwandtschaft dritten Grades besteht.80 Ausserhalb des ZGB hat der Begriff der Verwandtschaft teilweise einen anderen Inhalt. Welches Verwandtschaftsverhältnis der konkreten Gesetzesbestimmung zugrunde liegt, d.h. was nahe Ver- wandtschaft ist, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln.81 71 Gramigna/Maurer-Lambrou, N 4 zu Art. 8. 72 Schweizer, S. 18, N 28 f., m.w.H. 73 Art. 31 Abs 1 ZGB. 74 BGE 129 I 302, E. 1.2.1 ff.; Vgl. Fall Barschel in BGE 118 IV 319. 75 Vgl. BGE 127 I 145, E. 5.c/cc , vgl. auch EuGRZ 29 (2002), S. 56 ff. 76 Vgl. die Kritik zur analogen Bestimmung in Art. 1 Abs. 7 VDSG von Gramigna/Maurer-Lambrou, N 8 zu Art. 8, wo- nach systemfremd ein Interessennachweis infolge blosser Wiedergabe des bei Einführung des DSG aktuellen Stands der Rechtsprechung zum Akteneinsichtsrecht im öffentlichen Bereich verlangt werde. 77 Rudin, Praxiskommentar, S. 135, N 37 f., zur analogen Regelung im Kanton Zürich, vgl. § 19 IDV-ZH. 78 Art. 20 Abs. 2 ZGB; Hausheer/Aebi-Müller, S. 100. 79 Art. 20 Abs. 1 ZGB. 80 Hausheer/Aebi-Müller, S. 99. 81 Hausheer/Aebi-Müller, S. 98. Seite 26 Fallbeispiel Nr. 2: Die Eltern ihres in den 70er Jahren getöteten Kindes ersuchen um Einsicht in die umfangreichen Strafakten, um ein Buch über das ungeklärt gebliebene Tötungsdelikt zu veröffentlichen. Das Verfahren gegen unbekannte Täterschaft wurde im Jahr 2003 wegen Verjährung (nach altem Recht) aufgehoben. Die Strafverfolgungsbehörde fordert die Gesuchsteller auf, die Aktenstücke, in welche Einsicht verlangt wird, genau zu bezeichnen. Die Eltern erhalten schliesslich Einsicht in die damals durch die Strafverfolgungsbehörde veröffentlichten Medienmitteilungen (Art. 11 Abs. 2 KDSG-BE). Im Übrigen wird ihnen hinsichtlich derjenigen Akten Einsicht gewährt, die (alleine) Daten ihres verstorbenen Kindes beinhalten. Die Bekanntgabe von Daten anderer Verfahrensbeteiligter setzt deren Zustimmung voraus, zumal nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Bekanntgabe in deren Interesse liegt (Vgl. Art. 11 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 KDSG-BE). Die be- troffenen Personen wären vermutlich aufgrund des lange zurückliegenden Delikts zuerst ausfindig zu machen. Die Ein- sicht kann i.c. wegen unverhältnismässigem Aufwand beschränkt werden, wobei der Bezug der gesuchstellenden Perso- nen zum Strafverfahren bzw. der beteiligten Personen zugunsten der Eltern zu berücksichtigen ist. C. Abwägung auf dem Spiel stehender Interessen Um eine Interessenabwägung vornehmen zu können, sind die interessierten sowie betroffenen Perso- nen zu einer Stellungnahme aufzufordern. Folgende Punkte können ein Informationsinteresse von Dritten begründen:82 - Transparenz in der Rechtspflege; - Demokratische Kontrolle der Justiztätigkeit durch das Volk; - Absage jeglicher Form von Kabinettsjustiz, gilt auch bei Nichtanhandnahme- und Einstel- lungsverfügungen;83 - keine Spekulationen über eine ungebührliche Benachteiligung oder Privilegierung von Ver- fahrensbeteiligten; - keine Kritik wegen einseitiger oder rechtstaatlich fragwürdiger Ermittlungstätigkeit oder mangelhafter Verfahrensleitung; - Interesse an Beobachtung der Entwicklung und Konstanz der Rechtsprechung, insbesondere, wenn dem Urteil eine erhöhte präjudizielle Bedeutung zukommt; - Interesse an Rechtsfragen von allgemeiner Bedeutung; - Kontrollfunktion der Medien.84 Folgende überwiegende private oder öffentliche Interessen können gegen eine Bekanntgabe spre- chen:85 - Gefährdung der staatlichen Sicherheit86, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit; 82 Vgl. BGE 137 I 16, E. 2.2; 134 I 286, E. 5.1; 127 I 44, E. 2e; 124 IV 234, E. 3c; 133 I 106, E. 8.3. 83 Wenn das Öffentlichkeitsprinzip nach Art. 30 Abs. 3 BV selbst bei Einstellungsverfügungen Anwendung findet, bei welchen bei einer gerichtlichen Beurteilung mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Freispruch erfolgen würde, muss dies erst recht für Einstellungen nach Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) gelten, so BGE 137 I 16, E. 2.3, vgl. auch BGer 1B.68/2012, E. 4.3; Die Behörde entscheidet bei einer Einstellungs- oder Nichtanhandnahmeverfügung im Strafpro- zess anhand der sich ihr präsentierenden Sach- und Rechtslage, vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 21.02.2011, BK 10 580. 84 Vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 21.02.2011, BK 10 580. 85 BGer 6B.61/2008, E. 1; Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 07.03.2012, HG 08 50, E. 13. Seite 27 - Gefährdung von Persönlichkeitsrechten betroffener Personen;87 - Öffentliches Interesse der Untersuchungsorgane an der Geheimhaltung der Vernehmungs- technik und –taktik; - Interesse der Rechtspflege hinsichtlich Verfahrensökonomie, Verfahrensdauer sowie Unge- eignetheit der Veröffentlichung;88 - Unverhältnismässiger Aufwand bzw. erhebliche finanzielle Aufwendungen für die Behörde bei der Durchsicht umfangreicher Akten oder der notwendigen Überwachung der Aktenein- sicht, insbesondere wenn es nicht um den Zugang zu den eigenen Personendaten, derjenigen der Verwandtschaft oder von beteiligten Personen geht (z.B. Medienschaffende);89 - Entscheide, welche bloss gestützt auf Parteierklärungen ergingen (z.B. Einstellung nach Ver- gleich).90 Eine Einstellung nach Vergleich stellt keine eigentliche „Tätigkeit der Justiz“ dar und der Kontrollbedarf der Öffentlichkeit ist damit äusserst gering. Zu prüfen ist, ob im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips den entgegenstehenden Interessen nicht bereits durch Kürzung, Anonymisierung der Akten oder mit Auferlegung von Auflagen ausreichend Rechnung getragen werden kann.91 D. Akteneinsicht an Medienschaffende Medienschaffende bringen bei Akteneinsichtsgesuchen oftmals die Anliegen vor, Antworten auf Ver- antwortlichkeitsfragen zu erhalten oder die Justiztätigkeit kontrollieren zu wollen. Von einer Ermäch- tigung der Strafverfolgungsbehörden zur Bekanntgabe der Personendaten zu wissenschaftlichen Zwe- cken nach Art. 15 KDSG-BE kann in solchen Fällen nicht gesprochen werden.92 Das Kantonale Datenschutzgesetz enthält keine spezielle Bestimmung für Einsichtsgesuche von Me- dienschaffenden. Entsprechend findet auf solche Ersuchen die allgemeine Bestimmung für Einsichts- gesuche von Privatpersonen nach Art. 11 KDSG-BE Anwendung.93 Nicht erforderlich ist, dass es sich bei dieser „privaten Person“ um einen akkreditierten Medienschaffenden handelt.94 86 Vgl. BGE 129 I 249, E. 5.3. 87 Vgl. BGE 137 I 16, E. 2.5, wonach sich eine Person des öffentlichen Lebens eher Eingriffe in seine Privatsphäre gefal- len lassen muss. 88 Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 07.03.2012, HG 08 50, E. 13. 89 Vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31.05.2012, E. II./3.3; Rudin, Praxiskommentar, S. 131, N 24, zu § 25 Abs. 2 IDG-ZH. 90 Vgl. Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich vom 01.07.2009, Ziff. B.11, Entscheide in Zivilsachen, ab- rufbar unter: www.gerichte-zh.ch. 91 BGE 137 I 16, E. 2.3; 133 I 106, E. 8.3; BGer 1B.68/2012, E. 3.2, m.w.H. 92 Vgl. Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 07.03.2012, HG 08 50, E. 11. 93 Im Umgang mit Einsichtsbegehren von Medienschaffenden bestehen für das Obergericht, die regionalen und das kan- tonale Zwangsmassnahmengerichte, das Wirtschaftsstrafgericht, das Jugendgericht, die Regionalgerichte sowie die re- gionalen Schlichtungsbehörden spezielle Bestimmungen im IR ZSJ-BE, in Kraft getreten per 01.01.2011. 94 Vgl. Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 7. März 2012, HG 08 50, E. 11, wonach mit Verweis auf Art. 20 IR ZSJ-BE nur spezifische Dienstleistungen Akkreditierten vorbehalten sind. Das Akteneinsichtsrecht zählt nicht zu diesen spezifischen Dienstleistungen. Seite 28 E. Vereinfachte Einsicht der Öffentlichkeit in archivierte Akten nach Archivierungsgesetz Das ArchG-BE gilt auch für die Archivierung der Unterlagen der Staatsanwaltschaft.95Archivwürdig sind u.a. Unterlagen, mit welchen die Nachvollziehbarkeit staatlichen Handelns dauerhaft sicherge- stellt werden.96 Grundsätzlich steht das Archivgut, d.h. die archivierten Strafakten, nach den Bestim- mungen des IG-BE und des KDSG-BE zur Verfügung.97 Während der Aufbewahrungsfrist, welche für die Staatsanwaltschaft bis zum Eintritt der Verfol- gungs- oder Vollstreckungsverjährung dauert,98 lagern die Akten abgeschlossener Fälle im Archiv der Staatsanwaltschaft. Nach Ablauf der Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung ist die Staatsan- waltschaft verpflichtet, die Akten dem Staatsarchiv anzubieten.99 Befinden sich die Akten bei Einrei- chung des Akteneinsichtsgesuchs im Archiv der Staatsanwaltschaft, ist auch diese zur Behandlung des Gesuchs zuständig. Die Staatsanwaltschaft bleibt aber auch nach Ablieferung der Strafakten an das Staatsarchiv während einer Verwaltungsfrist von 30 Jahren zuständig, wobei diese Frist mit dem Datum des verfahrensabschliessenden Entscheids zu laufen beginnt. Befinden sich die Strafakten im Staatsarchiv und ist die Verwaltungsfrist abgelaufen, ist das Staatsarchiv zur Behandlung der Akten- einsichtsgesuche zuständig.100 Da es sich bei Akten eines Strafverfahrens um besonders schützens- werte Personendaten handelt und aufgrund der Regelung in Art. 3 Abs. 2 EG ZSJ ist davon auszuge- hen, dass das Staatsarchiv bei der Behandlung von Einsichtsgesuchen vorgängig die mit der Sache befasste Staatsanwaltschaft zur Stellungnahme einladen wird. (Vgl. Abbildung 1, S. 55) Die um Einsicht ersuchende Person hat bei der zuständigen Behörde ein schriftliches Gesuch einzu- reichen. Darin sind die Akten und die interessierenden Daten, in welche Einsicht verlangt wird, mög- lichst genau zu umschreiben. Das Gesuch muss nur begründet werden, wenn es die besondere Ge- setzgebung vorsieht.101 Bei archivierten Strafakten handelt es sich zumeist um Unterlagen mit Personendaten, weswegen für die Voraussetzungen der Zugänglichkeit auf Art. 18 ff. ArchG-BE abzustellen ist. Demnach stehen archivierte Unterlagen der Öffentlichkeit zur Verfügung: - nach Ablauf von 3 Jahren nach dem Tod der betroffenen Person, sofern die jüngste Unterlage im Dossier älter als 30 Jahre ist, oder - bei unbekanntem Todesdatum der betroffenen Person, nach deren 110. Altersjahr, sofern die jüngste Unterlage im Dossier älter als 30 Jahre ist, oder - sofern das Archivgut älter als 110 Jahre ist (freier Zugang) 95 Art. 3 Abs. 4 EG ZSJ-BE; Art. 4 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 4 lit. a ArchG-BE. 96 Art. 2 lit. a und Art. 3 Abs. 2 ArchG-BE; Art. 3 Abs. 1 ArchR StAw-BE. 97 Art. 16 Abs. 1 ArchG-BE. 98 Art. 6 lit. a ArchR StAw-BE. 99 Art. 10 Abs. 1 lit. a ArchR StAw-BE. 100 Vgl. Art. 8 IV-BE. 101 Vgl. Art. 9 IV-BE; Vgl. zum Ganzen BGE 127 I 145, so in EuGRZ 29 (2002), S. 56 ff. Seite 29 und - der Einsichtnahme keine konservatorischen Gründe entgegen stehen oder die Einsichtnahme wegen unverhältnismässigem Aufwand beschränkt werden muss. Unverhältnismässiger Aufwand nach Art. 21 ArchG-BE bzw. Art. 24 ff. ArchV-BE liegt insbesonde- re bei Drittanfragen ohne besonderen Bezug zu den beteiligten Personen vor, wenn dafür „Ahnenfor- schung“ bei den Zivilstandsämtern betrieben werden müsste. Sind die Voraussetzungen für die Einsicht nach Art. 18 ArchG-BE erfüllt, kann der einsichtsersu- chenden Person vereinfacht, d.h. ohne Interessennachweis bzw. Abwägung allfällig entgegenstehen- der Interessen, Einsicht gewährt werden. Bei der Akteneinsicht zu wissenschaftlichen oder nicht personenbezogenen Zwecken verweist Art. 20 ArchG-BE auf Art. 15 KDSG-BE. Selbst wenn die Schutzfristen nach Art. 18 ff. ArchG-BE abgelaufen sind, bedeutet dies nicht, dass die Einsicht ersuchende Person frei zu Lasten der betroffenen Person über die Daten verfügen darf. Auch hier greift nach wie vor der Persönlichkeitsschutz nach Art. 28 ZGB. Dem Archivbenützer kommt die Verantwortung zu, die gewonnene Information nicht durch Bekanntmachung, Aufma- chung oder Publikation in einer Art zu verwenden, die die betroffene Person in ihrer Persönlichkeit verletzen könnte.102 Fallbeispiel Nr. 3: Eine Journalistin ersucht um Einsicht in die Akten eines ungeklärt gebliebenen Tötungsdelikts an einer Prostituierten aus dem Jahre 1955, um darüber im Rahmen eines Zeitungsartikels zu berichten. Das Verfahren gegen unbekannte Täter- schaft wurde im Jahr 1977 wegen Eintritts der Strafverfolgungsverjährung (nach altem Recht) aufgehoben. Die Akten befinden sich im Archiv der Staatsanwaltschaft, womit diese zur Prüfung des Gesuchs zuständig ist. Die Staatsanwalt- schaft fordert die Gesuchstellerin auf, diejenigen Akten genauer zu bezeichnen, in welche sie Einsicht ersucht. Vorab wird der Journalistin Einsicht in die damals durch die Strafverfolgungsbehörden veröffentlichten Medienmitteilungen gegeben. Zudem wird ihr in Bezug auf diejenigen Akten volle Einsicht gewährt, als diese Personendaten des in den 50er Jahren getöteten Opfers enthalten (der Tod des Opfers ist mehr als 3 Jahre her und die jüngste Unterlage im Dossier stammt aus dem Jahr 1977 und ist damit älter als 30 Jahre, vgl. Art. 18 ArchG-BE; vorbehältlich Art. 22 Abs. 2 ArchV-BE). Ein Inte- ressennachweis bzw. eine Abwägung der Interessen allfälliger Angehöriger des Opfers nach KDSG ist dabei nicht nötig. Bei den Dokumenten, die Daten von weiteren Personen enthalten, sind ebenfalls je die Voraussetzungen von Art. 18 Ar- chG-BE zu prüfen. Sind diese nicht gegeben, ist nach Art. 11 und Art. 14 KDSG-BE zu verfahren. Aufgrund des fehlenden Bezugs des Journalisten zum Strafverfahren bzw. den damals beteiligten Personen ist bei der Triage der Akten, der „Ahnenforschung“ bzw. der Einholung allfälliger Zustimmungen die Verhältnismässigkeit des Aufwandes besonders zu berücksichtigen. 102 BGE 127 I 145, E. 4.c/aa, vgl. auch EuGRZ 29 (2002), S. 56 ff. Seite 30 3.2. Rechtsmittel Das Verfahren sowie der Rechtsschutz richten sich nach VRPG-BE.103 Damit befindet die General- staatsanwaltschaft als Aufsichtsbehörde der Staatsanwaltschaft über ablehnende Akteneinsichtsgesu- che ihrer Staatsanwältinnen und Staatsanwälte.104 Letztinstanzlich ist das Verwaltungsgericht zustän- dig,105 da die Generalstaatsanwaltschaft keine richterliche Behörde ist. Schliesslich kann der Ent- scheid des Verwaltungsgerichts mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden.106 103 Vgl. Art. 3 Abs. 2 und 3 EG ZSJ-BE; Vgl. auch Art. 31 IV-BE. 104 Art. 13 Abs. 4 GSOG-BE; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 30.03.2012, BK 12 17, Ziff. 3. 105 Art. 95 GSOG-BE; Art. 86 Abs. 2 BGG. 106 Vgl. BGer 1C.444/2009, E. 1; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 30.03.2012, BK 12 17, Ziff. 3 in fine. Seite 31 4. Akteneinsichtsrecht in hängige Straffälle 4.1. Akteneinsicht der Parteien 4.1.1. Allgemeine Voraussetzungen Nach Art. 101 Abs. 1 StPO können die Parteien unter Vorbehalt von Art. 108 StPO spätestens in die Akten des Strafverfahrens einsehen, wenn: - die beschuldigte Person durch die Staatsanwaltschaft einvernommen wurde, und - die wichtigsten Beweise erhoben wurden. Für Akteneinsichtsgesuche bei hängigen Verfahren ist die Verfahrensleitung zuständig.107 Die Akten sind am Sitz der betreffenden Strafbehörde oder rechtshilfeweise bei einer anderen Strafbehörde ein- zusehen. Anderen Behörden sowie den Rechtsbeiständen der Parteien werden sie in der Regel zuge- stellt.108 Wer zur Einsicht berechtigt ist, kann gegen Entrichtung einer Gebühr die Anfertigung von Kopien der Akten verlangen.109 In diesem Zusammenhang kann auf das Auskunftsrecht der Parteien und anderen Verfahrensbeteilig- ten über die sie betreffenden Personendaten bei hängigen Verfahren nach Art. 97 StPO verwiesen werden, welches wiederum an Art. 101 f. StPO anknüpft. (vgl. Abbildung 5, S. 59) 4.1.2. Umfang des Einsichtsrechts der Parteien A. Einsichtsrecht in zeitlicher Hinsicht Ein umfassendes Recht auf Akteneinsicht bereits zu Beginn der Untersuchung kann die Wahrheits- findung gefährden. Aus diesem Grund wurde ein Vorschlag in diese Richtung vom Nationalrat ver- worfen.110 Das nun in Art. 101 Abs. 1 StPO aufgenommene Akteneinsichtsrecht ist im Sinne einer Minimalvor- schrift zu verstehen. Demnach ist den Parteien spätestens nach der ersten Einvernahme der beschul- digten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft Ein- sicht zu gewähren. Eine frühere Gewährung der Akteneinsicht liegt im pflichtgemässen Ermessen der Behörde.111 So hält auch die Botschaft zur StPO fest, dass die Vereidigung namentlich ihr Fragerecht 107 Art. 102 Abs. 1 und 2 StPO. 108 Art. 102 Abs. 2 StPO. 109 Art. 102 Abs. 3 StPO; Richtlinien „Verfahrenskosten und Verwaltungsgebühren“ der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 01.08.2012, Ziff. 3.1 und Ziff. 5. 110 AB 2007 NR 949, 950; Vgl. auch BGE 137 IV 172, E. 2.3. 111 Schmid, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 101; Vgl. auch Bommer, recht 2010, S. 196 f., 205; BGer 1B.326/2011, E. 2.3; Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 11.09.2012, UH120181, E. 7.4. Seite 32 ohne Akteneinsicht nicht wirksam ausüben kann, so dass beispielsweise bei wichtigen Zeugeneinver- nahmen eine frühere Akteneinsicht angezeigt sein kann, andernfalls die Befragung nochmals durch- geführt werden muss.112 Als erste Einvernahme gilt jene der Staatsanwaltschaft, anlässlich welcher die beschuldigte Person zu allen zu untersuchenden Sachverhalten erstmals befragt wird. Dabei kann sich diese „erste Einver- nahme“ nach Art. 101 Abs. 1 StPO über mehrere Einvernahmetermine erstrecken.113 Diese „erste Einvernahme“ gilt selbst dann als durchgeführt, wenn sie aus Sicht der Staatsanwaltschaft nicht er- giebig verlaufen ist oder die beschuldigte Person die Aussagen verweigert.114 Die Verweigerung der Aussage kann jedoch direkten Einfluss auf das übrige Beweiserhebungsverfah- ren haben.115 Unter dem Begriff der „Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise“ fallen beispielswei- se die Einvernahmen der Hauptbelastungszeugen oder Durchführung von Fotokonfrontationen, die Edition von relevanten Unterlagen, das Einholen kriminaltechnischer Berichte sowie Gutachten über entscheidwesentliche Tatfragen.116 So kann je nach Verteidigungsstrategie, Aussagen zu machen oder solche zu verweigern, der Zeitpunkt der Akteneinsicht unterschiedlich ausfallen.117 Mit der „Erhebung der wichtigsten Beweise“ kann je nach Konstellation des Einzelfalls die Aktenein- sicht auch aufgeschoben werden, bis die entsprechenden Beweise der beschuldigten Person vorgehal- ten wurden. Hier kann es sich rechtfertigen, die Einsichtnahme nur bezüglich der noch nicht vorge- haltenen Aktenstücke einstweilen auszuschliessen.118 Eine Beschränkung der Akteneinsicht rechtfer- tigt sich dann jedenfalls nicht mehr, wenn die beschuldigte Person einschlägig einvernommen worden ist.119 Werden Einvernahmen delegiert von der Staatsanwaltschaft durch die Polizei durchgeführt, kommen den Verfahrensbeteiligten die Verfahrensrechte zu, die ihnen bei Einvernahmen durch die Staatsan- waltschaft zukommen würden.120 Eine Verweigerung der Akteneinsicht kann nicht allein damit be- gründet werden, dass die erste Einvernahme des Beschuldigten nach Eröffnung der staatsanwalt- schaftlichen Untersuchung an die Polizei delegiert wurde.121 Anderenfalls könnte die Staatsanwalt- 112 Botschaft StPO, S. 1161 f.; Schmutz, N 13 zu Art. 101; Schmid, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 101; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, N 307, mit dem Hinweis in Fn. 190 auf die nun geltende Weisung Nr. 79 des Ersten Staatsanwalts des Kantons Basel-Stadt, wonach grundsätzlich nach der ersten Einvernahme (polizeiliche oder staats- anwaltschaftliche) Akteneinsicht gewährt werde, somit bereits im polizeilichen Ermittlungsverfahren. Diese Regelung muss vor dem Hintergrund gelesen werden, dass Art. 101 StPO lediglich den spätesten Zeitpunkt der Akteneinsicht festlegt und die Staatsanwaltschaft aber auch früher Einsicht gewähren kann. 113 Art. 158 StPO; Vgl. Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 11.09.2012, UH120181, E. 4.1. 114 Schmutz, N 14 zu Art. 101 StPO; Bommer, recht 2010, S. 206 f.; Schmid, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 101. 115 Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 11.09.2012, UH120181, E. 4.2. 116 Schmutz, N 15 zu Art. 101; Vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 13.04.2012, BK 12 35, E. 3; Bommer, recht 2010, S. 206; Schmid, Praxiskommentar, N 2 f. zu Art. 101 StPO. 117 Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 11.09.2012, UH120181, E. 4.2. 118 Schmid, Praxiskommentar, N 4 zu Art. 101; Schmutz, N 15 zu Art. 101; BGer 1B.597/2011, E. 2.2 und 1B.604/2011; BStGer BB.2012.124, E. 3.2 f. 119 BGer 1B.264/2012, E. 5.5.4.2; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 13.04.2012, BK 12 35, E. 3.3. 120 Art. 312 Abs. 2 StPO. 121 Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 11.09.2012, UH120181, E. 5.1 f.; Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 10.05.2012, UH110244, E. V./2.1. Seite 33 schaft durch Delegation sämtlicher Einvernahmen die Einsicht in die Akten bis zum Abschluss der Untersuchung hin verweigern. Hingegen besteht im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren kein Akteneinsichtsrecht.122 Die beschuldigte Person hat jedoch vor ihrer ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft keinen Anspruch auf Einsicht in die Akten und kann einen solchen auch nicht aus dem Recht auf einen An- walt der ersten Stunde ableiten.123 Auch kann die Einsicht in die polizeiliche Einvernahme nicht mit der Argumentation verlangt wer- den, die beschuldigte Person kenne ja diese Protokolle bereits. Die erste staatsanwaltschaftliche Ein- vernahme hat die Möglichkeit zu gewährleisten, dass die Staatsanwaltschaft in ihrer ersten Befragung auf die polizeilichen Einvernahmen zurückgreifen kann, indem sie beispielsweise durch Vorhalte zu widersprüchlichen Aussagen zusätzliche Informationen gewinnt. Voraussetzung dafür ist, dass die beschuldigte Person ihre Aussagen allein aus ihrer Erinnerung macht.124 B. Einsichtsrecht in persönlicher Hinsicht Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich auf die Phase der staatsanwaltschaftlichen Untersu- chung. Parteien in der Untersuchung sind die beschuldigte Person und die Privatklägerschaft (Art. 104 Abs. 1 lit. a und b StPO). Auch Behörden des Bundes und der Kantone können volle oder be- schränkte Parteirechte eingeräumt werden, sofern diese öffentliche Interessen zu wahren haben.125 Nach Schmid ist der Umfang der Akteneinsicht der Privatklägerschaft durch ihr Einsichtsinteresse zu beschränken. Dies würde bedeuten, dass der Privatklägerschaft nur bezüglich derjenigen Aktenteile Einsicht gewährt wird, welche sie für die Straf- oder die Zivilklage benötigen. Keine Einsicht würde sie damit beispielsweise in Aktenteile erhalten, die nur für die Strafzumessung von Bedeutung sind.126 Schmutz hält hingegen fest, dass der klare Wortlaut und die Systematik des Gesetzes keinen Interes- sennachweis bei der Akteneinsicht durch die Privatklägerschaft zulassen.127 So auch Greter128, wo- nach der Gesetzeswortlaut von Art. 101 Abs. 1 StPO die Akteneinsicht der Privatklägerschaft nicht a priori einschränkt, wie dies bei Behörden, Dritten, anderen Verfahrensbeteiligten oder Subrogations- 122 Schmutz, N 14 zu Art. 101. 123 BGE 137 IV 172, E. 2.3 und E. 2.5. 124 Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 11.09.2012, UH120181, E. 8.1 f. 125 Art. 104 Abs. 1 lit. a und b und 2 StPO; Vgl. Schmid, Handbuch, N 636 und 701; Schmutz, N 5 zu Art. 101. 126 Schmid, Handbuch, N 622; Vgl. auch die Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorver- fahren (WOSTA) vom 01.04.2012, S. 87, wonach in die Akten zur Person sowie in allfällige Vorakten keine Einsicht gewährt wird, so auch nicht in ein psychiatrisches Gutachten, da dieses für den Schuld- und/oder den Zivilpunkt irre- levant sei. 127 Schmutz, N 11 zu Art. 101; Droese, S. 91 f. 128 Greter, S. 98; so auch Droese, S. 91 f. und Oberholzer, Grundzüge, N 336. Seite 34 berechtigten der Fall ist.129 Die Lehrmeinung, dass der Privatklägerschaft somit grundsätzlich ein vollumfängliches Akteneinsichtsrecht zusteht, verdient Zustimmung. Das Bundesgericht hielt fest, dass die Privatklägerschaft als Partei unter Vorbehalt von Art. 108 StPO Anspruch auf Akteneinsicht nach Art. 101 Abs. 1 StPO hat.130 Der aus Art. 29 Abs. 2 BV resultierende Anspruch auf Aktenein- sicht ermöglicht den Parteien eine vorbehaltlose Kenntnisnahme der Entscheidgrundlagen, ohne Gel- tendmachung eines besonderen Interesses.131 Das Einsichtsrecht der Privatklägerschaft ist umfassend bezüglich derjenigen Delikte, aus denen die Privatklägerschaft ihre Parteistellung ableitet.132 Der Privatklägerschaft in den ganzen sie betreffenden Aktenteil Einsicht zu gewähren hat zudem den prozessökonomischen Vorteil, dass bei entsprechenden Einsichtsgesuchen nicht jedes Mal ein im- menser Aufwand für die Triage der Akten vorzunehmen ist.133 Fallbeispiel Nr. 4: Die zuständige Staatsanwältin führt eine Untersuchung gegen eine beschuldigte Person wegen mehrfacher Vergewalti- gung eines Kindes. Im Laufe der Untersuchung reicht der Nachbar des Beschuldigten Strafantrag wegen Sachbeschädi- gung in der Höhe von CHF 400.00 ein und konstituiert sich als Straf- und Zivilkläger. Nach dem Grundsatz der Verfah- renseinheit i.S.v. Art. 29 Abs. 1 lit. a StPO werden mehrere Straftaten einer beschuldigten Person gemeinsam verfolgt. Die Staatsanwältin verfügt demnach über 1 Verfahrensakte, worin sich die Akten zu den Ermittlungen im Zusammenhang mit den Vergewaltigungen sowie der Sachbeschädigung befinden. Soweit sich die Akten zu den beiden Delikten trennen lassen, wird dem Nachbar nur Einsicht in die Akten zur Sachbeschädigung gewährt. Anderen Verfahrensbeteiligten nach Art. 105 Abs. 1 StPO, welche in ihren Rechten unmittelbar be- troffen sind, stehen die zur Wahrung ihrer Interessen erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zu.134 Es stellt sich die Frage, wie diese anderen Verfahrensbeteiligten hinsichtlich der Gewährung von Akteneinsicht zu handhaben sind.135 Schmutz nennt zum Kreis dieser anderen Verfahrensbetei- ligten beispielsweise Drittpersonen, die ein Recht an beschlagnahmten Gegenständen geltend machen oder deren Räumlichkeiten überwacht wurden, wie auch Geschädigte, die nicht als Privatkläger am Verfahren teilnehmen.136 Der Umfang der Akteneinsicht an solche andere Verfahrensbeteilige ist da- mit beschränkt auf diejenigen Akten, die sie zur Durchsetzung ihrer Interessen benötigen. 129 Art. 101 Abs. 2 StPO (Behörden), Art. 101 Abs. 3 StPO (Dritte), Art. 105 Abs. 2 StPO (andere Verfahrensbeteiligte) und Art. 121 Abs. 2 StPO (Subrogationsberechtigte). 130 BGE 138 IV 78, E. 3; BGer 1B.593/2012, E. 2.2. 131 BGE 129 I 249, E. 3; Vgl. auch BGer 1B.593/2012, E. 2.1; Schmutz, N 5 und 11 zu Art. 101. 132 Schmutz, N 8 zu Art. 101, wonach die Einsicht der Privatklägerschaft auf diejenigen Aktenteile zu beschränken ist, die mit dem Sachverhalt ihrer eigenen Schädigung in Zusammenhang stehen; so auch Schmid, Praxiskommentar, N 10 zu Art. 101, welcher ausführt, dass sich die Akteneinsicht in einem Verfahren mit 20 Privatklägern auf die in ihrem Fall relevanten Akten beschränkt und nicht die Fälle der anderen Privatkläger erfasst. 133 Schmutz, N 11 zu Art. 101; Greter, S. 98. 134 Art. 105 Abs. 2 StPO; Vgl. BGE 137 IV 280 (=Praxis 3/2012, S. 230 ff.), E. 2.2.1 f., wonach eine einfache Vorladung keine unmittelbare Betroffenheit nach Art. 105 Abs. 2 StPO begründet. Mit Hinweisen auf die Lehre, wo eine unmit- telbare Betroffenheit etwa angenommen wird bei der Beeinträchtigung von Grund- und Freiheitsrechten, der Pflicht, sich einer Begutachtung zu unterziehen, der Verneinung des Aussageverweigerungsrechts, der Ablehnung eines Ent- schädigungsbegehrens, einer Kostenauflage oder auch der Verweigerung einer Schutzmassnahme. 135 Vgl. Riedo/Fiolka/Niggli, N 773. 136 Schmutz, N 5 zu Art. 101. Seite 35 Es stellt sich die Frage, ob die geschädigte Person gestützt auf Art. 105 Abs. 2 StPO Akteneinsicht verlangen kann, wenn sie sich explizit noch nicht als Privatklägerschaft konstituieren will.137 Das In- formationsrecht des Opfers nach Art. 117 Abs. 1 lit. e StPO schliesst keinen generellen Anspruch auf Akteneinsicht ein.138 Verniory139 vermag sich nur schwer vorzustellen, dass ein Geschädigter sich auf die subsidiäre Parteieigenschaft nach Art. 105 Abs. 2 StPO stützen kann, da er mit einer simplen Er- klärung zum Privatkläger wird. Gerade im Hinblick auf den Entscheid der geschädigten Person, sich als Privatklägerschaft zu konsti- tuieren, steht ihm gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Akteneinsichtsrecht nach Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO zu, d.h. sie ist insoweit im Sinne von Art. 105 Abs. 2 StPO einer Partei gleichge- stellt.140 Die Akteneinsicht steht ihr in dem Umfang zu, als sie zur Wahrung ihrer Interessen erforder- lich ist.141 Fallbeispiel Nr. 5: Gestützt auf Art. 195 Abs. 1 StPO holt die Staatsanwaltschaft beim Hausarzt des Beschuldigten einen Arztbericht ein. Würde die Staatsanwaltschaft den Hausarzt zur Beantwortung der Fragen zur Einvernahme vorladen, wäre er (sachver- ständiger) Zeuge und damit nicht Partei.142 Zur Ausarbeitung des Arztberichts können dem Hausarzt somit nicht die Strafakten zugestellt werden. Die Staatsanwaltschaft kann jedoch analog eines Vorhalts anlässlich einer Einvernahme bei den schriftlichen Fragestellungen weitere Ausführungen zu Aktenstücken machen, die der Hausarzt zur Beantwortung der Fragen benötigt. Das Gebot der Fairness des Verfahrens beinhaltet unter anderem das Recht auf Waffengleichheit. Da- zu gehört namentlich das Recht auf gleichen Aktenzugang. Das Bundesgericht hielt in seinem Urteil vom 06.06.2011 fest, dass die Waffengleichheit „requiert que chaque partie se voit offrir une possi- bilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions que ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire“.143 So ist eine ungleiche Behandlung der Parteien - unter Vorbehalt von Art. 108 StPO - nicht statthaft. Eine ungleiche Behandlung der Parteien wäre aus rein praktischen Überlegungen wenig sinnvoll. Es bestünde das Risiko, dass sich die mit der Einschränkung behaftete Partei die Akten über die anderen Parteien beschaffen und so trotzdem Einsicht in diese nehmen könnte. Stirbt die geschädigte Person, ohne auf ihre Rechte als Privatklägerschaft verzichtet zu haben, so ge- hen die entsprechenden Rechte an die Angehörigen im Sinne von Art. 110 Abs. 1 StGB über.144 Nach dieser Bestimmung gelten als Angehörige der Ehegatte, der eingetragene Partner oder die eingetrage- ne Partnerin, ihre Verwandten in gerader Linie (Kind-Eltern-Grosseltern) und die (Halb-) Geschwis- 137 Frage offen gelassen im Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 12.08.2011, BK 11 152. 138 So auch schon nach Art. 8 Abs. 2 OHG vor Inkrafttreten der Eidgenössischen StPO, vgl. Droese, S. 67. 139 Verniory, S. 143 f. 140 BGer 1B.581/2012, E. 2.5, und 1B.593/2012, E. 2.2. 141 BGer 1B.593/2012, E. 2.2. 142 Der Hausarzt ist nicht ernannter Sachverständiger gemäss Art. 182 ff. StPO. 143 BGE 137 IV 172, E. 2.6, mit Verweis auf BGE 122 V 157, E. 2b; Vgl. auch BGer 1B.238/2011, E. 2.3; Pitteloud, S. 148 f.; Anderer Meinung: Schmutz, N 21 zu Art. 101, mit Hinweis auf Lehre zum aStrV-BE. 144 Art. 121 Abs. 1 StPO; Vgl. Schmid, Handbuch, Fn. 484 auf S. 247 sowie N 701; Schmutz, N 7 zu Art. 101; Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 10.05.2012, UH110244-O, E. IV./4. Seite 36 ter. Dies gilt auch für die Adoptivverwandtschaft. Das Recht sich als Privatklägerschaft zu konstituie- ren geht in der Reihenfolge ihrer Erbberechtigung145 über. C. Einsichtsrecht in sachlicher Hinsicht Eine Legaldefinition der Strafakte gibt es in der StPO nicht.146 Die wesentlichen Bestandteile des Ak- tendossiers werden in Art. 100 StPO aufgezählt. Darunter fallen auch die von der Strafbehörde zu- sammengetragenen Akten. Gemäss Art. 194 Abs. 1 StPO hat die Staatsanwaltschaft Akten anderer Verfahren beizuziehen, wenn dies für den Nachweis eines Sachverhalts oder die Beurteilung des Be- schuldigten erforderlich ist. Zu den „Akten“ des Strafverfahrens gehören somit auch beigezogene Ak- ten aus früheren oder konnexen Straf- oder Zivilverfahren,147 wenn diese für die spätere Beurteilung in irgendeiner Weise von Bedeutung sein könnten.148 4.1.3. Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts der Parteien Eine Einschränkung des Akteneinsichtsrechts der Parteien kann sich gestützt auf folgende Bestim- mungen der StPO ergeben: Art. 101 Abs. 1 StPO: Einschränkung in zeitlicher Hinsicht, vgl. hiervor Ziff. 4.1.2./A. Art. 102 Abs. 1 StPO: Einschränkung zur Verhinderung von Verzögerungen, vgl. nachfol- gend Ziff. 4.1.3./A. Art. 108 Abs. 1 i.V.m. Art. 102 StPO: Einschränkung zur Verhinderung von Missbräuchen, vgl. nachfolgend Ziff. 4.1.3./B. Einschränkung zur Wahrung öffentlicher Geheimhaltungsinteressen, vgl. nachfolgend Ziff. 4.1.3./C. Einschränkung zum Schutz von privaten Geheimhaltungsinteressen, vgl. nachfolgend Ziff. 4.1.3./D. 145 Gemäss Art. 457 ff. ZGB sind die nächsten gesetzlichen Erben eines Erblassers seine Kinder sowie der Ehegatte bzw. der eingetragene Partner oder die eingetragene Partnerin. Sind keine Kinder vorhanden, gelangt die Erbschaft an die Eltern. Hinterlässt die verstorbene Person weder Kinder noch Eltern oder Geschwister, sind die Grosseltern erbberech- tigt. Der Ehegatte bzw. der eingetragene Partner oder die eingetragene Partnerin ist neben den allfällig vorhandenen Kindern bzw. den Eltern erbberechtigt. In Konkurrenz mit den Grosseltern ist der Ehegatte sowie der eingetragene Partner oder die eingetragene Partnerin alleine erbberechtigt. 146 Greter, S. 46; Weder das Archivreglement der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (ArchR StAw-BE) noch die Wei- sung „Aktenführung und Aktenordnung“ der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 17.12.2010 definieren die Strafakte genauer, jedoch lässt sich der Inhalt einer solchen anhand der Weisung zur Aktenführung entnehmen. 147 Bommer, recht 2010, S. 206; Riedo/Fiolka/Niggli, N 781; Schmid, Handbuch, N 625; BGer 1B.33/2013. 148 Art. 108 Abs. 4 StPO; Vgl. auch Oberholzer, Grundzüge, N 338; Krauss, S. 64; Greter, S. 46 ff.; Cottier, S. 122; Hau- ser/Schweri/Hartmann, S. 256, N 12; Zur Aktenführungs- und Dokumentationspflicht vgl. auch BGer 6B.719/2012; BStGer BB.2012.129, E. 4.3. Seite 37 Art. 108 StPO und Art. 149 Abs. 2 lit. e StPO Einschränkung zur Sicherheit von Personen bzw. als Schutzmass- nahme bei einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einen andern schweren Nachteil, vgl. nachfolgend Ziff. 4.1.3./E. Die Aufzählung in Art. 108 Abs. 1 StPO ist folglich nicht abschliessend.149 Die Akteneinsicht und deren allfällige Beschränkung muss jeweils einzelfallweise und in sorgfältiger Abwägung der Interes- sen beurteilt werden.150 (Vgl. Abbildung 6, S. 60) Bei der Beschränkung des Akteneinsichtsrechts ist stets das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beach- ten.151 So darf das Akteneinsichtsrecht nur solange und soweit eingeschränkt werden, als dies not- wendig ist.152 Die Einschränkungen sind gemäss Art. 108 Abs. 3 StPO zu befristen. Zur Wahrung ge- genteiliger Interessen kann es jedoch auch notwendig sein, die Einsicht in bestimmte Akten dauerhaft einzuschränken (z.B. bei Fabrikationsgeheimnissen oder Interessen des Staatsschutzes). Soll im Ent- scheid auf Informationen aus diesen Akten zuungunsten einer Partei abgestellt werden, muss ihr zu- mindest von deren wesentlichem Inhalt Kenntnis gegeben werden.153 Zum Schutz des höchstpersönlichen Bereichs kann es etwa genügen, ein medizinisches Gutachten nicht integral, sondern nur auszugsweise oder zusammengefasst zugänglich zu machen.154 Auch ist zu prüfen, ob die Interessen des Persönlichkeitsschutzes durch Geheimhaltung von Namen und Personen wahrgenommen werden können.155 Unter der Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips kann das Anfertigen von Abschriften, Notizen und Fotokopien zum Schutz von entgegenstehenden Interessen beschränkt oder verboten werden.156 A. Einschränkung zur Verhinderung von Verzögerungen Eine übermässige Behinderung des Amtsbetriebs kann beispielsweise vorliegen, wenn in einem Wirt- schaftsstraffall mit hunderten von Aktenordnern Einsicht verlangt wird. In einem solchen Fall kann die Verfahrensleitung eine Spezifizierung des Einsichtsgesuchs verlangen. Voraussetzung bleibt je- doch, dass die Parteien im Verlaufe des Verfahrens einmal vollständige Einsicht in die Akten erhalten haben.157 149 Lieber, ZStrR, S. 177; Riklin, N 1 zu Art. 108. 150 Bommer, recht 2010, S. 207; Cottier, S. 124 f. 151 So ist auch bei der Einschränkung des Akteneinsichtsrechts (rechtliches Gehör) Art. 36 BV zu beachten, wonach eine Einschränkung einer gesetzlichen Grundlage bedarf, durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrech- ten Dritter gerechtfertigt und überdies verhältnismässig sein muss, vgl. Lieber, Kommentar, N 1 zu Art. 108. 152 Schmutz, N 20 zu Art. 101; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 13.06.2012, BK 12 79, E. 3 und 5 in fine. 153 Art. 108 Abs. 4 StPO. 154 Botschaft StPO, S. 1164; Lieber, Kommentar, N 11 und 13 zu Art. 108; Lieber, ZStrR, S. 177. 155 Cottier, S. 123. 156 Schmid, Handbuch, N 631. 157 Vgl. Schmutz, N 3 zu Art. 102; vgl. auch ZR 97 (1998), Nr. 20, E. 1.3.2, wo der Verteidiger nur wenige Tage vor der angesetzten Verhandlung die Zusendung der Akten verlangte. Seite 38 Bei sehr umfangreichen Akten kann die Zustellung rein technisch an Grenzen stossen, wobei dem heute mittels Speichern der gesamten Daten auf einen digitalen Datenträger Rechnung getragen wer- den kann.158 Auch besteht die Möglichkeit, die jeweils neu hinzukommenden Akten sogleich in Ko- pie an die Parteien zu senden.159 B. Einschränkung zur Verhinderung von Missbräuchen Damit die Akteneinsicht zur Verhinderung von Missbräuchen eingeschränkt werden kann, muss hier- zu ein begründeter Verdacht vorliegen. Dieser ist gegeben, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die belegen, dass die Akteneinsicht zu Zwecken verwendet wird, für die sie unter keinen Umständen gedacht ist.160 Missbräuche liegen vor, wenn die Akteneinsicht (nur) deswegen ersucht wird, um: - Aktenstücke zu zerstören oder entfernen;161 - mittels exzessiver Einsichtsgesuche das Personal der Strafverfolgungsbehörde übermässig zu bemühen;162 - Akten zu verschleppen;163 - Beteiligte aus parallelen Straf- oder Zivilverfahren Mitteilungen aus den gewonnen Informati- onen zu machen;164 - Ergebnisse der Untersuchung zu veröffentlichen. 165 Die Gefährdung des Verfahrens- und Untersuchungszwecks bei Akteneinsicht infolge Kollusionsge- fahr gilt nicht als Missbrauch nach Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO.166 Soll die Akteneinsicht wegen Kol- lusionsgefahr eingeschränkt werden, lässt sich diese auf Art. 101 Abs. 1 StPO infolge mangelnder Konfrontation mit den vorzuhaltenden Sachverhalten stützen.167 Folgt man der Meinung von Schmid168 sowie weiteren Autoren,169 besteht bei Kollusionsgefahr be- gründete Missbrauchsgefahr nach Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO. Nach Auffassung von Riklin170 muss das Untersuchungsinteresse als öffentliches Geheimhaltungsinteresse taxiert und bei Kollusionsge- fahr damit auf Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO abgestellt werden. 158 Vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11.07.1994, auszugsweise in: NZZ Nr. 178 vom 03.08.1994; Vgl. zum Ganzen Schmid, Handbuch, N 631 und Fn. 512. 159 Schmutz, N 3 zu Art. 102. 160 Bommer, recht 2010, S. 207. 161 Riklin, N 1 zu Art. 102; Schmutz, N 18 zu Art. 101. 162 Bommer, recht 2010, S. 207; Schmutz, N 18 zu Art. 101. 163 Schmid, Praxiskommentar, N 5 zu Art. 108; Vest/Horber, N 5 zu Art. 108; Lieber, Kommentar, N 4 zu Art. 108. 164 Schmid, Handbuch, N 113; Vest/Horber, N 5 zu Art. 108. 165 Maurer, S. 371; Greter, S. 152. 166 Bommer, recht 2010, S. 207; Botschaft StPO, S. 1164; Lieber, Kommentar, N 4 zu Art. 108; so auch Hau- ser/Schweri/Hartmann, S. 259, N 18. 167 Vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 13.04.2012, BK 12 35, E. 4.2.3., Vgl. in diesem Zusammen- hang auch BGer 1B.264/2012. 168 Schmid, Handbuch, N 624. 169 Graf, S. 171 f.; Schmutz, N 16 und 18 zu Art. 101. 170 Riklin, N 2 zu Art. 108. Seite 39 Bei beiden Lehrmeinungen bestünde die Gefahr, dass aufgrund von Art. 108 Abs. 2 StPO die Ein- schränkung nur gegenüber der beschuldigten Person, nicht jedoch wirkungsvoll auch gegenüber de- ren Rechtsbeistand geltend gemacht werden könnte (vgl. dazu unten Ziff. 4.1.3). Aus den genannten Gründen ist die Akteneinsicht aus praktischen Überlegungen bei Kollusionsgefahr -wenn immer möglich - gestützt auf Art. 101 Abs. 1 StPO einzuschränken. C. Einschränkung zur Wahrung öffentlicher Geheimhaltungsinteressen Beschränkungen des Einsichtsrecht zur Wahrung öffentlicher Geheimhaltungsinteressen sind denkbar bei: - Geheimnissen im Bereich des Militärs;171 - Interessen des Staatsschutzes (z.B. sicherheitspolizeiliche, diplomatische oder wirtschaftliche Informationen);172 - Interessen zum Schutz der öffentlichen Sicherheit;173 - Abstimmungs- und Wahlgeheimnissen;174 - Erhaltung von Informationsquellen der Polizei.175 D. Einschränkung zum Schutz von privaten Geheimhaltungsinteressen Eine Einschränkung der Akten ist möglich bei Akten, welche die höchstpersönliche Sphäre oder pri- vate Geheimhaltungsinteressen von Parteien oder Dritten tangieren.176 Beschränkungen des Einsichtsrecht sind denkbar bei: - medizinischen Befunden oder psychiatrischen Gutachten;177 - intimen Bild- und Tonaufnahmen;178 - intimen Tagebucheintragungen, Agenden oder persönlicher Korrespondenz mit intimen Cha- rakter;179 - Bank-, Fabrikations-, Geschäfts- oder Patentgeheimnissen;180 171 Schmid, Handbuch, N 626; Hauser/Schweri/Hartmann, S. 259, N 20; Eingehend dazu auch Droese, S. 141 f., mit Verweis auf VPB 1973 Nr. 65, 65 und VPB 1974 Nr. 51, 41 f., und die Interessen der Landesverteidigung im Zusam- menhang mit Bauten oder dem Grunderwerb in der Umgebung militärischer Anlagen, wenn sich bspw. Ermittlungen gegen einen in sensiblen Bereichen tätigen Funktionären richtet oder militärische Anlagen Schauplatz von Straftaten darstellen. 172 Schmid, Handbuch, N 626; Cottier, S. 124; Droese, S. 141 f. 173 Hauser/Schweri/Hartmann, S. 259, N 20. 174 Schmutz, S. 652, Fn. 44. 175 Droese, S. 140, mit Hinweis auf BGer 1P.18/1991, E. 5.b, publ. in: ZBl 93/1992, S. 366. 176 Schmid, Handbuch, N 626. 177 Schmid, Handbuch, N 626; Lieber, Kommentar, N 11 zu Art. 108; Hauser/Schweri/Hartmann, S. 259, N 20; Riklin, N 2 zu Art. 108. 178 Schmutz, S. 652, Fn. 45. 179 Hauser/Schweri/Hartmann, S. 259, N 20; Vgl. auch Art. 264 Abs. 1 lit. b StPO; Greter, S. 160, m.w.H. 180 Schmid, Handbuch, N 626; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 13.06.2012, BK 12 79; Hau- ser/Schweri/Hartmann, S. 259, N 20; Droese, S. 144 f.; Vgl. zum Bankgeheimnis Art. 47 BankG. Seite 40 - Schrift- und Postgeheimnissen;181 - Beratungsgeheimnissen;182 - Interessen zum Schutz der Privatsphäre von Justizpersonen;183 - Interessen zum Schutz von Jugendlichen. 184 Das Bundesgericht hielt mit Entscheid vom 08.11.2012185 fest, dass dem Rechtsbeistand unter Aufla- ge von Weisungen die DVD-Aufzeichnung der Opferbefragung herausgegeben werden kann. Die Bedingungen für die Herausgabe bestanden darin, die Aufzeichnung weder seiner Klientschaft noch einer anderen Drittperson zu geben, keine weitere Kopie der Aufzeichnung anzufertigen, die Vision- nierung der Aufzeichnung durch den Beschuldigten nur unter Beisein des Rechtsbeistands oder einer Hilfsperson zuzulassen sowie die Aufzeichnung beim Abschluss des Vorverfahrens an die Verfah- rensleitung zurückzugeben. Weiter wurde auferlegt, dass diese Bedingungen auch bei einem allfälli- gen Anwaltswechsel gelten sollten. Fallbeispiel Nr. 6: Ausgangslage vgl. Fallbeispiel Nr. 4 (Vergewaltigung/Sachbeschädigung): Im Zusammenhang mit der mehrfachen Vergewaltigung des Kindes ergeht ein psychiatrisches Gutachten der beschuldig- ten Person (vgl. das rechtliche Gehör der Parteien nach Art. 184 Abs. 3 StPO und Art. 188 StPO ). Das Gutachten setzt sich eingehend mit den vom Beschuldigten geäusserten sexuellen Präferenzen auseinander. Eine Einschränkung des Ak- teneinsichtsrechts gegenüber dem Nachbar ist insofern denkbar und drängt sich zum Schutz privater Geheimhaltungsinte- ressen auf. Die Einsicht des Nachbarn in das psychiatrische Gutachten des Beschuldigten ist somit nur auszugsweise – beispielsweise in die Schlussfolgerungen – zu gewähren. E. Einschränkung zur Sicherheit von Personen bzw. als Schutzmassnahme nach Art. 149 Abs. 2 lit. e StPO Die Bestimmung von Art. 149 Abs. 2 lit. e StPO geht den allgemeinen Schutzbestimmungen nach Art. 108 StPO vor.186 Eine Einschränkung des Akteneinsichtsrechts zur Sicherheit von Personen kann erforderlich sein bei: - erheblicher Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil von Verfah- rensbeteiligten nach Art. 149 Abs. 1 StPO bzw. einer nahestehenden Person; - Interessen des Zeugenschutzes;187 181 Schmutz, S. 652, Fn. 44. 182 Schmutz, S. 652, Fn. 44. 183 Schmid, Handbuch, S. 249, Fn. 496. 184 Schmid, Handbuch, S. 249, Fn. 496; Droese, S. 146; Entscheid der Chambre d`Accusation du Canton de Genève vom 22.03.2006, in: plädoyer 3/2006, S. 72 (Verweigerung der Herausgabe der DVD-Einvernahme eines jugendlichen Op- fers eines Sexualdelikts); vgl. dazu auch BGer 1B.445/2012. 185 BGer 1B.445/2012. 186 Lieber, Kommentar, N 9 zu Art. 108; Botschaft StPO, S. 1164; Schmid, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 108; Stucki, S. 86 f. 187 Schmid, Handbuch, S. 249, Fn. 496; Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg vom 06.02.1997, in: FZR 1997 306. Seite 41 - überwiegender schützenswerter Interessen des Einsichtsbegehrenden selbst (z.B. bei Vor- mundschafts- oder Psychiatrieakten).188 Weitere mögliche Gründe für Einschränkungen sind unter Ziff. 4.1.3./D. hiervor aufgeführt. 4.1.4. Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts gegenüber Rechtsbeiständen Dem Rechtsbeistand steht wie der Partei selber gleichermassen und selbständig das Akteneinsichts- recht im Sinne von Art. 101 Abs. 1 i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. a und b StPO zu.189 Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts nach Art. 108 Abs. 1 StPO gegenüber Rechtsbeiständen sind nach Abs. 2 dieser Bestimmung nur zulässig, wenn der Rechtsbeistand selbst Anlass für die Be- schränkung nach Abs. 1 gibt. Art. 108 Abs. 2 StPO ermöglicht eine unterschiedliche Behandlung zwischen der Partei und ihrem Rechtsbeistand und bezieht sich auf die Einschränkungsgründe nach Abs. 1 der Bestimmung.190 Diese Privilegierung basiert auf der Pflicht der Rechtsbeistände, die Mandate sorgfältig, gewissenhaft und unabhängig zu führen (Art. 398 Abs. 2 OR; Art. 12 lit. a und b BGFA).191 Nach herkömmlicher Auffassung sollen die Rechtsbeistände die Interessen ihrer Klientschaft nach Recht und Billigkeit wahren. Darüber hinaus ist ihre Tätigkeit jedoch auch Teil der rechtsstaatlichen Rechtspflege, wes- wegen sie auch dem Rechtstaat verpflichtet sind.192 Demnach bezieht sich die Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung eines Rechtsbeistandes nicht nur auf seine Klientschaft, sondern auch gegenüber den Behörden, der Gegenpartei und der Öffentlichkeit.193 Gestützt darauf sind die Akten dem Rechtsbeistand, welcher nicht selbst Anlass für die Beschränkung nach Art. 108 Abs. 1 StPO gibt, unter dessen Verantwortung zuzustellen, selbst wenn Gründe für eine Einschränkung ge- genüber seiner Klientschaft vorliegen.194 Wenn der Grund für eine Einschränkung in Art. 108 Abs. 1 StPO liegt und der Anlass für die Be- schränkung nur die Partei, nicht aber deren Rechtsbeistand betrifft, sind die entsprechenden Akten nur dem Rechtsbeistand zu öffnen.195 Die Staatsanwaltschaft kann gestützt auf Art. 73 Abs. 2 StPO dem Rechtsbeistand ein Schweigegebot auferlegen oder ihn nach Art. 102 StPO anweisen, seiner Klientschaft in bestimmte Akten keine Ein- sicht zu gewähren. 188 Droese S. 146 f., wonach diese Frage im Zusammenhang mit einem Strafverfahren noch nie beurteilt wurde und sich wohl nur in Ausnahmefällen begründen lasse; Vgl. dazu auch BGE 122 I 153, E. 6.c/bb. 189 Schmutz, N 6 zu Art. 101; Brüschweiler, N 9 zu Art. 101; BStGer BB.2012.129, E. 4.3. 190 Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 11.09.2012, UH120181, E. 7.2 f.; Vgl. BStGer BB.2012.124., E. 4. 191 BGer 1B.445/2012, E. 3.3.2 mit Verweis auf Art. 12 lit. a und b BGFA. 192 Fellmann, S. 172 f., m.w.H.; Vgl. dazu auch BGer 2A.448/2003, E. 7. 193 BGer 2A.545/2003, E. 3. 194 BGer 1B.445/2012, E. 3.3.2. 195 Lieber, Kommentar, N 11 zu Art. 108; Vgl. auch Schmutz, N 20 zu Art. 101. Seite 42 Diese Weisung kann unter dem Hinweis auf die Strafandrohung von Art. 292 StGB erlassen wer- den.196 Zudem können im Widerhandlungsfall auch zivilrechtliche oder disziplinarische Konsequen- zen drohen.197 Fallbeispiel Nr. 8: Urteil des Bundesgerichts vom 08.11.2012 (BGer 1B.439/2012) Der wegen strafbarer Vorbereitungshandlungen zu vorsätzlicher Tötung beschuldigten Person wird gestützt auf Art. 108 Abs. 1 lit b StPO Einsicht in einen anonymen Brief verweigert. „La lettre anonyme litigieuse comportant des éléments précis qui pourraient permettre (...) d’identifier l’auteur de ce document“. Es war demnach gerechtfertigt, dass diesem keine Einsicht gewährt wird (E. 2.2). Das Bundesgericht hielt weiter fest, dass „le comportement de son conseil de don- nant en outre pas lieu à une application de l’art. 108 al. 2 CPP. Ce dernier point n’est pas contesté (...). (...) rien ne l’empêche de prendre des notes. En définitive, compte tenu du risque encouru par l’auteur de la lettre anonyme, l’interdiction d’emporter l’original de ce document ou d’en faire une photocopie vise un but légitime de protection et ne constitue pas une atteinte disproportionnée au droit de consulter le dossier.“ (E. 2.3) In Bezug auf die Verteidigung waren die Voraussetzungen nach Art. 108 Abs. 2 StPO hingegen nicht erfüllt. Den unter- schiedlichen Interessen wurde dadurch Rechnung getragen, indem die Verteidigung den fraglichen Brief am Sitz der Strafbehörde einsehen durfte, ohne diesen mitzunehmen oder eine Kopie davon zu machen. Der Verteidigung war es ge- stattet, Notizen vom wesentlichen Inhalt des Briefes zu machen. Sofern keine weitergehende Einschränkung erforderlich ist, wäre auch die Herausgabe des Briefes in Form eines Transkripts mit anonymisierten Stellen zur Weitergabe an die Klientschaft denkbar. Die Praktikabilität einer solchen Einschränkung ist jedoch fraglich, zumal das Verhältnis zwischen Mandantschaft und Rechtsbeistand auf Vertrauen beruht. Befinden sich die Verteidigung und die be- schuldigte Person auf unterschiedlichem Informationsstand, kann dies zu einer Beschädigung des Vertrauensverhältnisses führen.198 Die Rechtsbeistände sind verpflichtet, die Mandate sorgfältig, gewissenhaft und unabhängig zu füh- ren.199 Obwohl der Anwalt bei der Ausübung seines Berufs den Zielen des Rechtstaates verpflichtet ist,200 hat er in erster Linie die Interessen seiner Auftraggeber zu wahren.201 Im Übrigen gibt es keine gesetzliche Grundlage, auf welcher die Verteidigung daran gehindert werden könnte, ihre Erkenntnis- se über den Inhalt der Akten an die beschuldigte Person weiterzuleiten. Vielmehr ist die Verteidigung im Rahmen des Auftragsverhältnisses nach Art. 400 OR zur Rechenschaftsablegung gegenüber der auftraggebenden Person verpflichtet. Selbst wenn eine solche gesetzliche Grundlage gegeben wäre, bestünde das Risiko, dass sich die Verteidigung nicht an das Verschwiegenheitsgebot hielte oder sich von der beschuldigen Person einen Hinweis entlocken liesse.202 Wird jedoch die Akteneinsicht bereits gestützt auf Art. 101 Abs. 1 StPO beschränkt, findet Art. 108 Abs. 2 StPO keine Anwendung. Die Voraussetzungen der Akteneinsicht und deren Einschränkungen nach Art. 101 Abs. 1 StPO gelten für die Parteien und somit auch für deren Rechtsvertretungen.203 196 Vgl. die möglichen Weisungen bei der Herausgabe einer DVD-Einvernahme des Opfers hiervor Ziff. 4.1.3./D. 197 Vgl. den Anwendungsfall bei einem psychiatrischen Gutachten, in: Riklin, N 6 zu Art. 108; Piquerez/Macaluso, N 477; Vgl. BGer 1B.445/2012, E. 3.3.2 in fine. 198 Bommer, recht 2010, S. 207; Stucki, S. 87; Lieber, Kommentar, N 8 zu Art. 108; Oberholzer, Grundzüge, N 336. 199 Art. 12 lit. a und b BGFA. 200 BGer 2A.545/2003, E. 3. 201 Fellmann, S. 175. 202 Vgl. dazu BGE 133 I 22, E. 2.5, zur Frage des anonymisierten Zeugen. 203 BStGer BB.2012.124, E. 4. Seite 43 4.2. Akteneinsichtsrecht anderer Behörden 4.2.1. Umfang des Einsichtsrechts anderer Behörden A. Allgemeine Voraussetzungen Art. 96 Abs. 1 StPO verleiht den Strafbehörden die Befugnis zur Bekanntgabe von Personendaten aus einem hängigen Verfahren, sofern diese für die Verwendung in einem anderen hängigen Verfahren wesentliche Aufschlüsse geben könnten. Gemäss Abs. 2 von Art. 96 StPO sind Regelungen im BWIS, BPI und ZentG vorbehalten. (Vgl. Abbildung 5, S. 59) Die Bestimmung von Art. 101 Abs. 2 StPO ist ergänzend zu Art. 75 und Art 96 StPO zu verstehen. Insbesondere regelt Art. 101 Abs. 2 StPO den Umfang der zu gewährenden Einsicht.204 Art. 101 Abs. 2 StPO besagt, dass andere Behörden Akten einsehen können, wenn: - sie diese für die Bearbeitung hängiger Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren benötigen, und - der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Diese Bestimmung dient nicht zur Wahrnehmung eigener Rechte durch die Behörde in einem hängi- gen Verfahren. Die Behörde kann allenfalls als Partei aufgrund der Einräumung des entsprechenden Rechts nach Art. 104 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 101 Abs. 1 StPO Akteneinsicht verlangen.205 Vielmehr dient die Bestimmung der Informationsbeschaffung bzw. Sachverhaltsermittlung für ein anderes Ver- fahren und führt damit die behördliche Amts- resp. Rechtshilfe aus.206 Personen, welche dem Amtsgeheimnis unterstehen, sind in Bezug auf eine Amtsgeheimnisverletzung in Anwendung von Art. 14 StGB geschützt, wenn sie ein Melderecht oder eine Meldepflicht haben.207 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung ent- fällt, soweit Offenbarungen gesetzlich vorgesehen oder dienstlich gerechtfertigt sind. Dies trifft für Mitteilungen zu, die auf dem ordentlichen Dienstweg oder im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Amts- und Rechtshilfe erfolgen.208 An dieser Stelle kann auf die Ausführungen zu Art. 44 und Art. 75 StPO (Pflicht zur Rechtshilfe; Mitteilung an andere Behörden) unter Ziff. 3.1.1. hiervor verwiesen werden. 204 Riklin, N 6 zu Art. 101; Schmid, Handbuch, N 565. 205 Vgl. Ziff. 4.1.2./B. hiervor. 206 Greter, S. 107. 207 Rosch, S. 1026. 208 Oberholzer, BSK, N 9 zu Art. 320 StGB; Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden vom 22.08.2012, SK2 12 5, E. 3a. Seite 44 B. Spezialgesetzliche Bestimmungen zum Einsichtsrecht Es gibt zahlreiche gesetzliche Grundlagen, die eine Melde- oder Auskunftspflicht der Staatsanwalt- schaft begründen. Im Sinne einer bloss beispielhaften Darstellung ergeben sich solche Pflichten in folgenden Gebie- ten/Erlassen: Anwaltsrecht Die Staatsanwaltschaft meldet der Aufsichtsbehörde ihres Kantons unverzüglich das Fehlen persönli- cher Voraussetzungen nach Art. 8 BGFA sowie Vorfälle, welche die Berufsregeln verletzen könn- ten.209 Ausländerrecht (Vgl. Abbildung 7, S. 61) Soweit ausländische Personen betroffen sind, besteht für die Staatsanwaltschaft eine unaufgeforderte Meldepflicht gegenüber dem Migrationsdienst des Kantons Bern210 über die: - Anhebung von Strafuntersuchungen; - Verhaftungen und Entlassungen; - Einstellung von Strafuntersuchungen; - strafrechtlichen Urteile. Die Einsicht in die Akten ist insoweit zu gewähren, als dies zum Vollzug des AuG nötig ist.211 Einbürgerungsrecht (Vgl. Abbildung 8, S. 62) Die Gemeinde trifft die Erhebungen, die für die Beurteilung der Einbürgerungsgesuche nötig sind. Daraus ergibt sich eine Auskunftspflicht der Staatsanwaltschaft. Praxisgemäss wird von den Einbürgerungsersuchenden kumulativ Folgendes verlangt: - Einhaltung der Rechtsordnung der Schweiz sowie allfälliger anderer Aufenthaltsstaaten in den letzten fünf Jahren vor der Einbürgerung; - keine ungelöschten Vorstrafen (gelöschte Einträge sind nicht mehr relevant); - keine in der Schweiz oder in anderen Staaten hängige Strafverfahren; und - generell keine begangenen Delikte, für welche sie auch heute noch eine Strafverfolgung oder eine Verurteilung zu gegenwärtigen hat.212 Die Einbürgerungsersuchenden geben der zuständigen Behörden i.d.R. eine schriftliche Ermächti- gung, damit diese alle für die Beurteilung des Einbürgerungsgesuchs notwendigen Auskünfte über hängige Strafverfahren und Vorstrafen einholen kann.213 209 Art. 15 Abs. 1 BGFA. 210 Vgl. Art. 97 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a und b AuG, Art. 82 VZAE. 211 Vgl. Art. 97 Abs. 1 AuG. 212 Vgl. zum Ganzen Art. 14 lit. c und Art. 26 Abs. 1 lit. c BüG; BVGer C-1217/2006, E. 5. 213 Vgl. Art. 14 Abs. 2 KBüG-BE und Art. 3 Abs. 2 EbüV-BE. Seite 45 Finanzmarktaufsichtsrecht Zwischen der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA und den Strafverfolgungsbehörden be- steht eine gegenseitige Auskunftsplicht „nach Massgabe der einschlägigen Gesetze“.214 Geldwäschereirecht Die Staatsanwaltschaft hat gegenüber der Meldestelle für Geldwäscherei eine Auskunftsplicht bzgl. Informationen, welche die Meldestelle zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgabe benötigt, insbeson- dere, ob die betreffende Person oder Gesellschaft verfolgt wird oder wurde.215 Kindes- und Erwachsenenschutz Wer in amtlicher Tätigkeit von einer hilfsbedürftigen Person erfährt, ist zur Meldung gegenüber der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde verpflichtet.216 Die Staatsanwaltschaft hat die zur Abklärung des Sachverhalts notwendigen Akten heraus zu geben.217 Militär (Vgl. Abbildung 9, S. 63) Sind an einer strafbaren Handlung neben Personen, die dem Militärstrafrecht unterstehen, auch ande- re Personen beteiligt, so geben die militärischen und zivilen Strafbehörden von ihren Akten gegensei- tig Kenntnis.218 Angehörige der Armee, die einen Grundausbildungsdienst leisten, eine neue Funktion übernehmen oder befördert werden, müssen in geordneten persönlichen Verhältnissen leben.219 Leben sie in unge- ordneten persönlichen Verhältnissen, benötigen sie dafür die Zustimmung des Führungsstabs der Ar- mee. Als ungeordnete persönliche Verhältnisse gelten u.a.: - ein hängiges Strafverfahren wegen eines Verbrechens oder Vergehens; - ein Urteil wegen eines Verbrechens oder Vergehens, sofern eine Freiheitsstrafe, eine Geldstra- fe, gemeinnützige Arbeit oder eine freiheitsentziehende Massnahme ausgesprochen wurde; - Hinderungsgründe für die Überlassung der persönlichen Waffe; oder - andere Umstände, welche die Eignung des Angehörigen der Armee für dessen aktuelle oder vorgesehene Funktion in Frage stellen. Der Führungsstab der Armee ist ermächtigt, bei Dritten nähere Abklärungen zu treffen. Bezüglich „anderer Umstände, welche die Eignung des Angehörigen der Armee für dessen aktuelle oder vorge- sehene Funktion in Frage stellen“, nur mit Einverständnis der betroffenen Person.220 Auf Anfrage hat die Staatsanwaltschaft dem Führungsstab der Armee zur Erwägung eines Ausschlus- ses von der Militärdienstleistung, einer Mutation oder einer Einberufung zu Ausbildungsdiensten für einen höheren Grad Auskunft zu geben über: - hängige Strafverfahren; und 214 Art. 38 FINMAG. 215 Art. 7 Abs. 1 lit. a MGwV i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. a ZentG. 216 Art. 443 Abs. 2 ZGB. 217 Art. 448 Abs. 4 ZGB; Vgl. Schmid, Praxiskommentar, wonach diese umfassende Pflicht zur Zusammenarbeit bzw. Akteneinsicht der Bestimmung von Art. 101 Abs. 2 StPO vorgeht, mit Verweis auf Botschaft ZGB, S. 166. 218 Art. 19 MStP. 219 Art. 66 Abs. 1 und 3 lit. a, b, dbis und e MDV. 220 Art. 66 Abs. 4 MDV. Seite 46 - abgeschlossene Strafverfahren gegen Angehörige der Armee.221 Fallbeispiel Nr. 9: Gegen M. ist bei der Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung hängig wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln. Der Führungsstab der Schweizer Armee wird durch Sichtung des Strafregisterauszugs auf diesen Umstand aufmerksam und verlangt Einsicht in den noch nicht rechtskräftigen Strafbefehl. Der Führungsstab der Schweizer Armee prüft gestützt auf interne Richtlinien, ob von einer Beförderung wegen der Höhe der mit dem Strafbefehl ausgesprochenen Geldstrafe abge- sehen werden muss. Zur Prüfung von Hinderungsgründen für die Überlassung der persönlichen Waffe der Armee ist der Führungsstab der Armee u.a. befugt zur Einsichtnahme in polizeiliche Berichte sowie Straf- und Strafvollzugsakten.222 Zur Personensicherheitsprüfung für die Prüfung von Hinderungsgründen für die Überlassung der per- sönlichen Waffe der Armee sind die nachfolgenden Ausführungen unter „Personensicherheitsprüfung (Armeewaffe)“ zu berücksichtigen. Mitteilungsverordnung Eine Aufstellung der Mitteilungspflichten für Entscheide nach StGB sowie anderen Bundesgesetzen findet sich in der Verordnung vom 10.11.2004 über die Mitteilung kantonaler Strafentscheide.223 Personensicherheitsprüfung (BWIS)224 (Vgl. Abbildung 9, S. 63) Die Sicherheitsprüfungen von Bundesbediensteten, Angehörige der Armee und des Zivilschutzes und Dritten wird durch die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen (PSP) VBS durchgeführt. Bei der Personensicherheitsprüfung gibt es drei Prüfstufen, je nach den zu prüfenden Personen und deren Zu- gang zu vertraulichen oder geheimen Daten (1. Stufe: Grundsicherheitsprüfung; 2. Stufe: erweiterte Personensicherheitsprüfung; 3. Stufe: erweiterte Personensicherheitsprüfung mit Befragung).225 Gemäss Art. 20 Abs. 2 lit. d BWIS ist die Fachstelle PSP VBS bereits im Rahmen der Grundsicher- heitsprüfung befugt, bei den Strafverfolgungsbehörden Auskünfte (inkl. Gerichts- und Untersu- chungsakten) einzuholen über: - laufende Strafverfahren; und - abgeschlossene oder eingestellte Strafverfahren. Die Fachstelle PSP VBS kann Daten, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt und für die sie kein direktes Zugriffsrecht hat, bei den entsprechenden kantonalen Behörden anfordern.226 Die Daten sind dann zur Sicherheitsprüfung notwendig bzw. erforderlich, wenn sie sicherheitsrelevante Aspekte über 221 Art. 5 Abs. 6 MIV; Art. 66 Abs. 1 und 3 MDV. 222 Art. 113 Abs. 1 lit. a und b MG. 223 SR 312.3. 224 Vgl. auch die allgemeine Melde- und Auskunftspflicht der Strafverfolgungsbehörden im Zusammenhang mit konkre- ten Gefährdungen der inneren oder äusseren Sicherheit nach Art. 13 Abs. 1 lit. a BWIS sowie der Rechtsmittelweg nach Art. 13b BWIS. 225 Vgl. Art. 19 BWIS, Art. 4 ff. PSPV und Art. 9 Abs. 1 PSPV. 226 Ein direktes Zugriffsrecht hat die Fachstelle PSP VBS z.B. auf das Strafregister nach VOSTRA, das Informationssys- tem ISIS Innere Sicherheit sowie den nationalen Polizeiindex, vgl. Art. 19 Abs. 2 PSPV. Seite 47 die Lebensführung der zu überprüfenden Person beinhalten, insbesondere ihre engen persönlichen Beziehungen und familiären Verhältnisse, ihre finanzielle Lage, ihre Beziehungen zum Ausland und Aktivitäten, welche die innere oder äussere Sicherheit in rechtswidriger Weise gefährden könnten.227 Gemäss Art. 19 Abs. 3 BWIS muss die zu prüfende Person der Durchführung der Prüfung zustim- men, vorbehalten bleibt Art. 113 Abs. 1 lit. d MG.228 Fallbeispiel Nr. 10: Gegen S. erging eine nunmehr rechtskräftige Einstellungsverfügung wegen Vergewaltigung. Die Fachstelle PSP VBS verlangt bei der Staatsanwaltschaft Einsicht in die umfangreiche Einstellungsverfügung, zumal S. sich bundesintern für eine neue Stelle mit weitreichendem Einblick in sicherheitspolitische Geschäfte beworben hat. Ihrem Einsichtsersuchen reicht die Fachstelle PSP VBS eine schriftliche Einverständniserklärung des betroffenen S. mit. Die Staatsanwaltschaft anonymisiert die Angaben zum Opfer in der Einstellungsverfügung und gewährt Einsicht. Personensicherheitsprüfung (Armeewaffe) Der Führungsstab der Armee kann zur Prüfung von Hinderungsgründen für die Überlassung der per- sönlichen Waffe der Armee eine Personensicherheitsprüfung verlangen. Zur Beurteilung des Gewaltpotentials werden dabei u.a. bei den zuständigen Strafverfolgungsbehör- den Auskünfte eingeholt über: - laufende Strafverfahren; und - abgeschlossene oder eingestellte Strafverfahren.229 Die Personensicherheitsprüfung mittels Einholung von Auskünften über laufende, abgeschlossene oder eingestellte Verfahren erfolgt ohne Zustimmung der betroffenen Person. Hingegen setzt die Ein- sicht in Straf- und Strafvollzugsakten die Einwilligung der zu überprüfenden Person voraus.230 Die Staatsanwaltschaft ist ohne Rücksicht auf die Bindung an das Amtsgeheimnis ermächtigt, ernstzu- nehmende Anzeichen oder Hinweise, dass ein Angehöriger der Armee sich selbst oder Dritte mit der persönlichen Waffe gefährden könnte, sowie andere Anzeichen oder Hinweise auf einen drohenden Missbrauch der persönlichen Waffe durch ihn oder durch Dritte den zuständigen Stellen des VBS zu melden.231 Polizeiliche Informationssysteme des Bundes Polizeiliche Informationssysteme des Bundes sind Folgende: polizeilicher Informationssystem- Verbund, automatisiertes Polizeifahndungssystem (RIPOL), nationaler Teil des Schengener Informa- tionssystems (N-SIS), Nationaler Polizeiindex und das Geschäfts- und Aktenverwaltungssystem des 227 Art. 20 Abs. 1 BWIS. 228 Personensicherheitsprüfung zur Prüfung von Hinderungsgründen für die Überlassung der persönlichen Dienstwaffe der Armee. 229 Art. 113 Abs. 1 lit. d Ziff. 1 MG; BVGer A.5361/2012. 230 Art. 113 Abs. 1 lit. b und d Ziff. 1 MG. 231 Art. 113 Abs. 2 MG. Seite 48 fedpol.232 Für jedes Polizei-Informationssystem wird u.a. der Umfang der Zugriffsberechtigung und die Zusammenarbeit mit den Kantonen mittels Verordnung festgelegt.233 Revisionsaufsichtsrecht Die Staatsanwaltschaft und die Revisionsaufsicht haben sich gegenseitig alle Auskünfte und Unterla- gen zu übermitteln, welche sie für die Durchsetzung gemäss RAG benötigen. Die Staatsanwaltschaft meldet bzw. übermittelt der Revisionsaufsichtsbehörde: - sämtliche Verfahren, insbesondere jene nach Art. 146, 152, 153, 161, 166, 251, 253-255 und 321 StGB, Art. 47 BankG und Art. 43 BEHG; - die Urteile und Einstellungsbeschlüsse, und - sofern diese im Zusammenhang mit einer von einem staatlich beaufsichtigten Revisionsunter- nehmen erbrachten Revisionsdienstleistung stehen.234 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht Es besteht eine Auskunftspflicht der Behörden gegenüber den Schuldbetreibungs- und Konkursbe- hörden im Zusammenhang mit Vermögensgegenständen oder Forderungen und Rechten gegenüber Dritten, sofern diese für eine genügende Pfändung bzw. zur Feststellung der Konkursmasse notwen- dig sind.235 Sozialhilferecht Behörden des Kantons und der Gemeinden nach Art. 2 VPRG-BE, darunter fällt auch die kantonale Staatsanwaltschaft, sind gegenüber den Sozialhilfebehörden zur Erteilung mündlicher oder schriftli- cher Auskünfte verpflichtet, sofern diese Auskünfte zum Vollzug des Sozialhilfegesetz erforderlich sind.236 Sozialversicherungsrecht In diesem Zusammenhang kann auf die Ausführungen unter Ziff. 4.4.1. verwiesen werden. Steuerrecht - Auskunftspflicht bzgl. aller erforderlichen Auskünfte gegenüber den Steuerbehörden237 - Mitteilungsrechte und –pflichten gegenüber Steuerbehörden238 Strafprozessrecht inkl. Einführungsgesetz - Mitteilung an anzeigende Person gemäss Art. 301 Abs. 2 StPO - Anzeigepflicht der Staatsanwaltshaft an die zuständige Strafverfolgungsbehörde nach Art. 302 StPO 232 Art. 2 BPI. 233 Art. 19 lit. c und e BPI. 234 Art. 24 RAG. 235 Art. 91 Abs. 5 und 222 Abs. 5 SchKG. 236 Art. 8c Abs. 1 lit. a SHG-BE; Vgl. zum Ganzen BGE 138 I 331. 237 Art. 155 StG-BE. 238 Art. 39 Abs. 3 StHG, Art. 112 Abs. 1 DBG. Seite 49 Zentralstelle des Bundes zur Bekämpfung des organisierten und internationalen Verbrechens Die Bundeskriminalpolizei (BKP) beschafft die Informationen, die zur Erfüllung der Aufgaben nach dem ZentG notwendig sind, indem sie Auskünfte einholen und Einsicht in amtliche Akten nehmen kann.239 Unter welchen Voraussetzungen die Staatsanwaltschaft zur Auskunftserteilung verpflichtet ist, wird in der jeweiligen VO geregelt.240 So ist die Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit der Bekämpfung des organisierten und internati- onalen Verbrechens auf Ersuchen der BKP verpflichtet zur Erteilung von Auskünften und Einsicht in amtliche Akten.241 Die BKP hat ihr Ersuchen in der Regel summarisch mündlich zu begründen. Bei wenig umfangrei- chen Auskünften oder aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes kann die BKP auf eine mündliche Begründung verzichten. Hingegen kann die Staatsanwaltschaft bei umfangreichen Auskunftsersuchen eine schriftliche Begründung des Amtshilfegesuchs verlangen.242 Es ist nur soweit Auskunft zu ertei- len bzw. Einsicht in die amtlichen Akten zu gewähren, als dies zur Erfüllung der gesetzlichen Aufga- ben der BKP unentbehrlich ist.243 4.2.2. Einschränkungen des Akteneinsichtsrecht anderer Behörden Eine Einschränkung ergibt sich einerseits aus dem Passus von Art. 101 Abs. 2 StPO, wonach sich der Umfang des Akteneinsichtsrecht auf diejenigen Akten beschränkt, welche die ersuchende Behörde für die Bearbeitung hängiger Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren benötigt. Das Akteneinsichtsrecht ist darüber hinaus einzuschränken, wenn der Einsicht durch die Behörde überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen (vgl. Art. 101 Abs. 2 StPO). An die- ser Stelle kann auf die möglichen entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen unter Ziff. 4.1.2. hiervor verwiesen werden. Zu gewichten ist nach der Botschaft zur StPO insbesondere das öf- fentliche Interesse an einer raschen und ungestörten Durchführung des Strafverfahrens.244 239 Art. 3 lit. b und c ZentG; Art. 3 der Verordnung über die Wahrnehmung kriminalpolizeilicher Aufgaben im Bundes- amt für Polizei, SR 360.1. 240 Art. 4 Abs. 1 lit. a ZentG. 241 Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Wahrnehmung kriminalpolizeilicher Aufgaben im Bundesamt für Polizei. 242 Art. 4 Abs. 4 der Verordnung über die Wahrnehmung kriminalpolizeilicher Aufgaben im Bundesamt für Polizei. 243 Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über die Wahrnehmung kriminalpolizeilicher Aufgaben im Bundesamt für Polizei. 244 Botschaft StPO, S. 1162. Seite 50 4.3. Akteinsichtsrecht Dritter 4.3.1. Allgemeine Voraussetzungen Gemäss Art. 101 Abs. 3 StPO können Dritte Akten einsehen, wenn: - sie dafür ein wissenschaftliches oder ein anderes schützenswertes Interesse geltend machen, und - der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Als „Dritte“ gelten sämtliche natürlichen und juristischen Personen, die weder als Partei bzw. andere Verfahrensbeteiligte gemäss Art. 101 Abs. 1 StPO, noch als Behörde i.S.v. Abs. 2 der Bestimmung zu qualifizieren sind.245 (Vgl. Abbildung 5, S. 59) Bei den Trägern eines wissenschaftlichen Interesses stehen Dissertanten, Professoren, Kriminologen, Historiker oder Statistiker im Vordergrund, welche die aus den Strafakten zu gewinnenden Informati- onen für die Forschung und Lehre benötigen.246 Ein anderes schützenswertes Interesse liegt namentlich dann vor, wenn die Aktenkenntnis zur Beur- teilung der eigenen Rechtsposition des Betroffenen erforderlich ist.247 Weitere Träger eines schüt- zenswerten Interesses sind Medienschaffende/Gerichtsberichterstatter, wenn der konkrete Straffall von allgemeinem Interesse ist, sowie Privatversicherungen (vgl. dazu Ziff. 4.4.2.), sofern die Akten- einsicht der Beurteilung ihrer Leistungspflicht oder der Ausübung der Regressrechte dient.248 4.3.2. Einschränkungen des Akteneinsichtsrecht Dritter Ob der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, ist mangels Nähe dieser Dritten zum Verfahrensgegenstand besonders sorgfältig zu prüfen. Die Verfah- rensbeteiligten sind gegebenenfalls vorgängig anzuhören.249 Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg hat in einer Richtlinie betreffend Akteneinsicht250 ausdrücklich festgehalten, dass bei Ein- sichtsgesuchen in umfangreiche Akten und bei nachgewiesenen wissenschaftlichen Recherchen auf das Einholen der Meinung der Parteien ausnahmsweise verzichtet werden kann, sofern die Anonymi- tät der Parteien gewahrt wird. An dieser Stelle kann auf die möglichen entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen un- ter Ziff. 4.1.2. hiervor verwiesen werden. Zu gewichten ist nach der Botschaft zur StPO insbesondere das öffentliche Interesse an einer raschen und ungestörten Durchführung des Strafverfahrens.251 245 Riedo/Fiolka/Niggli, N 778. 246 Greter, S. 108, m.w.H.; Schmutz, N 23 zu Art. 101. 247 Z.B. auch ein Interesse beruflicher Art, vgl. Brüschweiler, N 11 zu Art. 101. 248 Greter, S. 109 f.; Schmutz, N 23 ff. zu Art. 101. 249 Schmutz, N 23 zu Art. 101; Schmid, Handbuch, N 628; Schmid, Praxiskommentar, N 19 zu Art. 101. 250 Vgl. Richtlinie 1.12 des Generalstaatsanwalts des Kantons Freiburg vom 01.01.2012 betreffend Akteneinsicht, Ziff. 5, abrufbar unter: www.fr.ch. 251 Botschaft StPO, S. 1162. Seite 51 Es versteht sich von selbst, dass Akteneinsicht zu gewähren ist, wenn die betroffenen Verfahrensbe- teiligten ihre Zustimmung erteilen und der Akteneinsicht keine überwiegenden öffentlichen Interes- sen entgegenstehen.252 Stehen überwiegende Interessen der Akteneinsicht entgegen, ist auch bei Einsichtsgesuchen von Drit- ten zu prüfen, ob diesen Interessen mit milderen Massnahmen Rechnung getragen werden kann, bei- spielsweise durch Einsicht in bestimmte Aktenteile, Anonymisierung etc.253 252 Schmutz, N 23 zu Art. 101. 253 Schmutz, N 23 zu Art. 101. Seite 52 4.4. Akteneinsichtsrecht von Versicherungen254 4.4.1. Sozialversicherungen nach ATSG Die Sozialversicherungen nach ATSG stellen Behörden i.S.v. Art. 101 Abs. 2 StPO dar.255 Eine be- sondere gesetzliche Grundlage zur Akteneinsicht bildet Art. 32 ATSG, welche die Amts- und Ver- waltungshilfe in der sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungstätigkeit regelt.256 Nach Art. 32 ATSG257 haben die Sozialversicherungen auf schriftliche und begründete Anfrage hin ein beschränktes Akteneinsichtsrecht, d.h. nur bzgl. derjenigen Aktenteile, welche im Zusammenhang mit Leistungs-, Bezugs- und Regressfragen258 erforderlich sind. In Art. 54 UVV findet sich eine Konkretisierung des Akteneinsichtsrechts für die Unfallversicherung, d.h. das Einsichtsrecht gilt bzgl. derjenigen Aktenteile, welche zur Feststellung des Unfallsachver- halts erforderlich sind. In besonders schützenswerte Daten der versicherten Person, wie bspw. ausführliche Berichte zu den persönlichen Verhältnissen, ärztliche Berichte oder psychiatrische Gutachten, ist den Sozialversiche- rern nach ATSG von Gesetzes wegen und auch ohne Zustimmung259 Einsicht zu gewähren, sofern diese Daten vom Sozialversicherer für die obgenannten Zwecke erforderlich sind. Eine Interessenabwägung hat damit ausschliesslich zur Frage des Umfangs der Akteneinsicht zu er- folgen, nicht jedoch zum Grundsatz der Akteneinsicht.260 (Vgl. Abbildung 10, S. 64) 4.4.2. Private Versicherungen nach VVG Private Versicherungen nach VGG stellen Dritte nach Art. 101 Abs. 3 StPO dar, vorbehältlich der Fälle der Subrogation. Zu den privaten Versicherungen nach VVG zählen insbesondere Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherungen. (Vgl. Abbildung 10, S. 64) 254 Vgl. zum Ganzen Zurkinden, S. 333 ff.; Weisung „Akteneinsicht von Versicherungsgesellschaften, im Einvernehmen mit der Strafabteilung des Obergerichts des Kantons Bern“ der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 17.12.2010. 255 Vgl. Schmid, Handbuch, N 627; Schmid, Praxiskommentar, N 15 zu Art. 101; a.M.: Zurkinden, S. 337, Ziff. VI./1. 256 Mit Amtshilfe ist die Hilfe von Behörden an die Versicherungen gemeint, mit Verwaltungshilfe die Hilfe zwischen den Versicherungen, vgl. Kieser, N 8 zu Art. 32. 257 Dazu zählen namentlich die Sozialversicherer nach KVG, IVG, ELG, AVIG, UVG (z.B. die SUVA nach Art. 58 UVG) und MVG. 258 Vgl. Subrogation gemäss Art. 72 ff. ATSG. 259 Vgl. Ziff. 3 der Richtlinie 1.12 des Generalstaatsanwalts des Kantons Freiburg vom 01.01.2012 betreffend Aktenein- sicht, wonach Daten bzgl. der persönlichen Verhältnisse der Parteien nur mit schriftlichem Einverständnis der Be- troffenen an die Versicherungen weitergeleitet werden dürfen. 260 Schmutz, N 24 zu Art. 101; Zurkinden, S. 338, Ziff. VII./2.; vgl. zudem Riklin, N 6 u Art. 101, der die in den speziel- len Bestimmungen nicht enthaltene Schranke entgegenstehender überwiegender öffentlicher oder privater Interessen hervorhebt; Gemäss Schmid, Handbuch, N 565, wird die Frage, inwieweit Behörden Einsicht zu gewähren ist, in Art. 101 Abs. 2 StPO geregelt. Seite 53 Sachversicherer: Bei Subrogation durch geleistete Entschädigung (Art. 72 VVG) Die Sachversicherer haben eine beschränkte Akteneinsicht nach Art. 121 Abs. 2 StPO, d.h. nur bzgl. derjenigen Aktenteile, welche zur Durchsetzung der Zi- vilklage erforderlich sind. In besonders schützenswerte Daten der versicherten Person, wie bspw. aus- führliche Berichte zu den persönlichen Verhältnissen, ärztliche Berichte oder psychiatrische Gutachten, ist privaten Versicherern bei Subrogation auch ohne Zustimmung Einsicht zu gewähren, sofern diese für die Durchsetzung der Zi- vilforderung erforderlich sind. Keine Subrogation In besonders schützenswerte Daten der versicherten Person, wie bspw. aus- führliche Berichte zu den persönlichen Verhältnissen, ärztliche Berichte oder psychiatrische Gutachten, ist privaten Versicherern nur nach Einreichung ei- ner Vollmacht/Einwilligung der betroffenen Person Einsicht zu gewähren. Erfolgt keine Einwilligung der betroffenen Person, ist eine Interessenabwä- gung zwischen den Interessen des Persönlichkeitsschutzes der versicherten Person sowie den finanziellen Interessen der Versicherung vorzunehmen.261 Personenversicherer: Keine Subrogation möglich (Art. 96 VVG) Akteneinsicht kann nach Art. 101 Abs. 3 StPO werden, wobei das schützens- werte Interesse meist gegeben ist (Beurteilung der Leistungspflicht und Aus- übung der Regressrechte). In besonders schützenswerte Daten der versicherten Person, wie bspw. aus- führliche Berichte zu den persönlichen Verhältnissen, ärztliche Berichte oder psychiatrische Gutachten, ist privaten Versicherern nur nach Einreichung ei- ner Vollmacht/Einwilligung der betroffenen Person Einsicht zu gewähren. Erfolgt keine Einwilligung der betroffenen Person, ist eine Interessenabwä- gung zwischen den Interessen des Persönlichkeitsschutzes der versicherten Person sowie den finanziellen Interessen der Versicherung vorzunehmen.262 261 Vgl. Schmutz, N 24 zu Art. 101, m.w.H., wonach der Persönlichkeitsschutz i.d.R. höher zu werten ist als rein finanzi- elle Interessen. 262 Vgl. Ausführungen in Fn. hiervor. Seite 54 4.5. Rechtsmittel Gegen Entscheide der Staatsanwaltschaft über ein Akteneinsichtsgesuch kann Beschwerde gemäss Art. 393 ff. StPO erhoben werden; dies gilt sowohl für deren Verweigerung, Aufschub, Einschrän- kung als auch deren Gewährung.263 Behandelt die Staatsanwaltschaft ein Akteneinsichtsgesuch nicht innert vernünftiger Frist, ist auch diese Unterlassung bzw. dieses Hinausschieben eines Entscheids mit Beschwerde anfechtbar.264 5. Schlussfolgerung Gerade im Zusammenhang mit der Einsicht in Akten abgeschlossener Verfahren bestehen zahlreiche Bestimmungen. Dies ist unter anderem Folge des Datenschutzgesetzes, welches als „Querschnittsge- setz“ neben den jeweiligen Spezialgesetzgebungen zu prüfen ist. Im Rahmen dieser Arbeit wurden mögliche Lösungswege anhand der gesetzlichen Bestimmungen, Rechtsprechung und Lehre aufge- zeigt. Am Schluss bleibt – wie so oft - jeweils eine einzelfallweise Beurteilung des Einsichtsgesuchs vorzu- nehmen und die einzelnen Interessen abzuwägen. Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selb- ständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. er- bracht habe. Bern, 13. Juni 2013 Miriam Hans 263 Droese, S. 178; Schmid, Handbuch, N 1506; Schmid, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 108, N 8 zu Art. 393; Stucki, S. 87; Lieber, Kommentar, N 16 zu Art. 108; Schmutz, N 6 zu Art. 102; Riklin, N 4 und 7 zu Art. 101. 264 Botschaft StPO, S. 1312; Droese, S. 178; Schmid, Handbuch, N 1502; Schmid, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 393. Seite 55 Anhang Abbildung 1: Zuständigkeit für Behandlung Einsichtsgesuch in Akten eines abgeschlossenen Strafverfahrens Strafakten eines abgeschlossenen Verfahrens der StAw Schriftlich (begründetes*) Akteneinsichtsgesuch von Privaten oder Behörden in archivierte Unterlagen mit Personendaten (Art. 16 Abs. 1 ArchG-BE und Art. 9 IV-BE) während Aufbewahrungsfrist der Akten bei StAw (bis Eintritt Verfolgungs- oder Vollstreckungsverjährung, Art. 6 lit. a ArchR StAw-BE) nach Ablieferung der Akten an das Staatsarchiv des Kantons Bern zuständig zur Behandlung Einsichtsgesuch (Art. 5 Abs. 1 und 8 IV-BE): StAw bis 30 Jahre nach verfahrensabschliessendem Entscheid: StAw zuständig zur Behandlung Einsichtsgesuch (Art. 5 Abs. 1 und 8 IV-BE) nach 30 Jahren nach verfahrensabschliessendem Entscheid: Staatsarchiv Vgl. Online-Inventar unter: www.be.ch/staatsarchiv (vorgängige Anhörung StAw; vgl. Art. 3 Abs. 2 EG ZSJ-BE) * Begründung nur, wenn es die besondere Gesetzgebung vorsieht (Art. 9 Abs. 2 IV) sowie bei Einsichtsgesuchen zu wis- senschaftlichen oder anderen nicht personenbezogenen Zwecken (Forschung, Praxisbildung, Statistik oder Planung; Art. 22 Abs. 3 ArchV). Seite 56 Abbildung 2: Voraussetzungen für Einsicht in Akten eines abgeschlossenen Verfahrens Seite 57 Abbildung 3: Einsicht in Akten eines abgeschlossenen Strafverfahrens ohne Zustimmung Einsicht in Akten eines abgeschlossenen Strafverfahrens Zustimmung der betroffenen Person fehlt bzw. sie ist verstorben (vgl. auch Art. 12 DSV-BE) Einsichtsersuchen naher Verwandtschaft * oder durch Ehegatten Einsichtsersuchen Dritter Voraussetzungen: - Nachweis eines schutzwürdigen Informationsinteresses (gemäss h.L. nicht erforderlich bei rechtskräftigen Einstellungs- und Nichtanhandnahme- verfügungen) und - keine entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen der Angehörigen oder Dritter Personendaten, die in einer allgemein zugänglichen amtlichen oder amtlich bewilligten Veröffentlichung enthalten sind, dürfen auf Anfrage in dem Umfang und in der Reihenfolge bekanntgegeben werden, wie sie veröffentlich sind (Art. 11 Abs. 2 KDSG-BE) Voraussetzungen: - schutzwürdiges Informations- interesse wird fingiert - keine entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen der übrigen Angehörigen oder Dritter * Die Nähe der Verwandtschaft wird in Graden ausgedrückt (1. Grad: Eltern/Kind; 2. Grad: Geschwister; 3. Grad: Tante und Onkel/Neffe und Nichte) Seite 58 Abbildung 4: Öffentlichkeitsprinzip vs. Geheimhaltung Öffentlichkeitsprinzip vs. Geheimhaltung * StPO h.L. Kein Interessennachweis bei: - rechtskräftigen Nichtanhandnahmeverfügungen - rechtskräftigen Einstellungsverfügungen Tiefere Hürde für Einschränkungen wegen überwiegender entgegenstehender öffentlicher oder privater Interessen als bei Urteilen KDSG-BE als Querschnittsgesetz abgeschlossene Verfahren der Staatsanwaltschaft hängige Verfahren der Staatsanwaltschaft Nicht öffentlich ist das Strafbefehlsverfahren (Art. 69 Abs. 3 lit. d StPO) Einsicht in rechtskräftige Strafbefehle möglich nach Art. 69 Abs. 2 StPO BGer Glaubhaftmachung eines ernsthaften, schutzwürdigen Informations- interesses - rechtskräftigen Nichtanhandnahmeverfügungen - rechtskräftigen Einstellungsverfügungen Einschränkungen wegen überwiegender entgegenstehender öffentlicher oder privater Interessen Das Vorverfahren ist nicht öffentlich (Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO) Art. 16 Abs. 3 BV, IG-BE / IV-BE: Informationsfreiheit bzw. Öffentlichkeitsprinzip * Ausnahme: Zugang zu eigenen Daten gestützt auf die informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV), unabhän- gig ob das Verfahren hängig oder abgeschlossen ist. Seite 59 Abbildung 5: Einsichtsgesuch in Akten eines hängigen Verfahrens Einsichtsgesuch in Akten eines hängigen Verfahren der Staatsanwaltschaft nach Art. 101 StPO (beachte auch Art. 44, 75 und 96 StPO sowie die spezialgesetzlichen Bestimmungen) Einsicht durch Parteien Einsicht durch DritteEinsicht durch Behörden Voraussetzungen: - notwendig für Bearbeitung hängiger Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren und - keine entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen Voraussetzungen: - beschuldigte Person wurde durch die Staatsanwaltschaft einvernommen, und - die wichtigsten Beweise wurden erhoben Voraussetzungen: - wissenschaftliches oder anderes schützenswertes Interesse und - keine entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen Seite 60 Abbildung 6: Einschränkungen der Akteneinsicht bei hängigen Verfahren Einschränkungen der Akteneinsicht bei hängigen Verfahren aufgrund des Akteninhaltsaufgrund Verfahrensstadium (zeitlicher Aspekt) Art. 101 StPO: Kollusionsgefahr Art. 108 Abs. 1 lit. b, 149 Abs. 2 lit. e StPO: Sicherheit von Personen bzw. Schutzmassnahmen Art. 102 Abs. 1, 108 Abs. 1 lit. b StPO: Private Geheimhaltungsinteressen Art. 102 Abs. 1, 108 Abs. 1 lit. b StPO: Öffentliche Geheimhaltungsinteressen Art. 102 Abs. 1, 108 Abs. 1 lit. a StPO: Missbräuche Art. 102 Abs. 1 StPO: Verzögerungen Seite 61 Abbildung 7: Akteneinsicht nach AuG Akteneinsicht gestützt auf das AuG Auskunftspflicht der Staatsanwaltschaft: Die Staatsanwaltschaft ist verpflichtet, den mit dem Vollzug des AuG betrauten Behörden die dafür notwenigen Daten und Informationen auf Verlangen bekannt zu geben (Art. 97 Abs. 2 AuG) - Einstellung von Strafuntersuchungen - strafrechtliche Urteile Meldepflicht der Staatsanwaltschaft: Die Staatsanwaltschaft hat eine unaufgeforderte Meldepflicht gegenüber dem Migrationsdienst des Kantons Bern, soweit Ausländerinnen oder Ausländer betroffen sind durch: (Art. 97 Abs. 3 lit. a und b AuG; Art. 82 VZAE) - Anhebung von Strafuntersuchungen - Verhaftungen und Entlassungen Einschränkungen bei entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen Seite 62 Abbildung 8: Akteneinsicht im Einbürgerungsverfahren Akteneinsicht im Einbürgerungsverfahren Auskunftspflicht der Staatsanwaltschaft: Die Gemeinde trifft die Erhebungen, die für die Beurteilung der Einbürgerungsgesuche nötig sind. * Folgende Voraussetzungen sind dabei zu prüfen: (Art. 14 lit. c, 26 Abs. 1 lit. c BüG; BVGer C-1217/2006, E. 5) - Einhaltung der Rechtsordnung der Schweiz sowie allfälliger anderer Aufenthaltsstaaten in den letzten fünf Jahren vor der Einbürgerung - keine ungelöschten Vorstrafen (gelöschte Einträge sind nicht mehr relevant) - generell keine begangenen Delikte, für welche sie auch heute noch eine Strafverfolgung oder eine Verurteilung zu gegenwärtigen hat - keine in der Schweiz oder in anderen Staaten hängige Strafverfahren Einschränkungen bei entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen * Die einbürgerungsersuchenden Personen geben der zuständigen Behörde i.d.R. eine schriftliche Ermächtigung zur Ein- holung der notwendigen Auskünfte (Art. 14 Abs. 2 KBüG-BE; Art. 3 Abs. 2 EbüV-BE) Seite 63 Abbildung 9: Akteneinsicht bei Personensicherheitsprüfung Akteneinsicht aufgrund einer Personensicherheitsprüfung von Bundesbediensteten, Angehörigen der Armee und des Zivilschutzes sowie Dritten Prüfstelle: Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen (PSP) VBS Die Fachstelle ist befugt, Daten bei den entsprechenden kantonalen Stellen anzufordern, sofern diese sicherheitsrelevante Aspekte über die Lebensführung der zu überprüfenden Person beinhalten (z.B. enge Beziehungen, familiären Verhältnisse, finanzielle Lage, Beziehungen zum Ausland sowie Aktivitäten, welche die innere oder äussere Sicherheit in rechtswidriger Weise gefährden könnten) 3 Prüfstufen*: 3. Stufe: Erweiterte Sicherheitsprüfung mit Befragung für Personen mit regelmässigem oder weitreichenden Einblick in die Regierungstätigkeit, die sicherheitspolitischen Geschäfte oder Zugang zu Geheimnissen der inneren und äusseren Sicherheit 1. Stufe: Grundsicherheitsprüfung für Personen mit Zugang zu vertraulichen Daten Einschränkungen bei entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen Fachstelle holt bei der Strafverfolgungsbehörde Daten (inkl. Gerichts- und Untersuchungsakten) über laufende, abgeschlossene oder eingestellte Verfahren ein (Art. 20 Abs. 2 lid. d BWIS) 2. Stufe: Erweiterte Sicherheitsprüfung für Personen mit Zugang zu geheimen Daten Fachstelle holt zusätzlich zu Stufe 1 Daten/Auskünfte von Betreibungs- und Konkursbehörden, Einwohnerkontrollen und Polizeidienststellen am Wohnort ein Ohne Einwilligung der zu überprüfenden Person (vgl. Art. 19 Abs. 3 BWIS; Art. 113 Abs. 1 lit. d MG) Einwilligung der zu überprüfenden Person (Art. 19 Abs. 3 BWIS) Fachstelle führt zusätzlich zur Prüfung nach Stufe 1 und 2 präventiv eine Befragung der zu überprüfenden Person durch Fachstelle holt Auskünfte über laufende, abgeschlossene oder eingestellte Strafverfahren ein (Art. 113 Abs. 1 lit. d Ziff. 1 MG) Prüfstelle: Führungsstab der Armee Der Führungsstab ist befugt, zur Prüfung von Hinderungsgründen (Gewaltpotential) für die Überlassung der persönlichen Armeewaffe eine Personensicherheitsprüfung durchzuführen. Einwilligung der zu überprüfenden Person (vgl. Art. 19 Abs. 3 BWIS; Art. 113 Abs. 1 lit. d MG e contrario) Fachstelle verlangt Einsicht in Straf- und Strafvollzugsakten (Art. 113 Abs. 1 lit. b MG) * Quelle: NZZ vom 09.04.2013 Seite 64 Abbildung 10: Akteneinsicht von Versicherern Akteneinsicht von Versicherern Private Versicherer nach VVG (insbes. Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherer) Sozialversicherer nach ATSG (namentlich nach KVG, IVG ELG. AVIG, UVG, MVG) Umfang: Einsicht bzgl. Akten, welche im Zusammenhang mit Leistungs-, Bezugs- und Regressfragen erforderlich sind. Falls Akten erforderlich, auch ohne Zustimmung Einsicht in besonders schützenswerte Daten Einschränkungen bzgl. Einsichtsumfang bei entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen (Interessenabwägung) Sachversicherer Personenversicherer Subrogation durch geleistete Zahlung Keine Subrogation Umfang: Einsicht bzgl. Akten, welche zur Durchsetzung der Zivilklage erforderlich sind. Falls Akten erforderlich, nur mit Vollmacht/ Einwilligung Einsicht in besonders schützenswerte Daten, ansonsten Interessenabwägung. Falls Akten erforderlich, auch ohne Zustimmung Einsicht in besonders schützenswerte Daten. Falls Akten erforderlich, nur mit Vollmacht/ Einwilligung Einsicht in besonders schützenswerte Daten, ansonsten Interessenabwägung. Umfang: Einsicht bzgl. Akten, welche im Zusammenhang mit Leistungs-, Bezugs- und Regressfragen erforderlich sind. Umfang: Einsicht bzgl. Akten, welche im Zusammenhang mit Leistungs-, Bezugs- und Regressfragen erforderlich sind. Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) 1. Einleitung 2. Grundrechtlicher Gehalt des Akteneinsichtsrechts 2.1. Akteneinsicht als Teil des rechtlichen Gehörs 2.2. Akteneinsichtsrecht der beschuldigten Person und der Privatklägerschaft 3. Akteneinsicht bei abgeschlossenen Verfahren 3.1. Akteneinsicht nach Datenschutzgesetz 3.2. Rechtsmittel 4. Akteneinsichtsrecht in hängige Straffälle 4.1.2. Umfang des Einsichtsrechts der Parteien 4.1.4. Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts gegenüber Rechtsbeiständen 4.2. Akteneinsichtsrecht anderer Behörden 4.2.2. Einschränkungen des Akteneinsichtsrecht anderer Behörden 4.5. Rechtsmittel

www.jusletter.ch Säulen 3a und 3b in der Scheidung Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller Zitiervorschlag: Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 ISSN 1424-7410, www.jusletter.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Die private Vorsorge bildet in vielen Scheidungsverfahren einen zentralen Streitpunkt der Par- teien. Die rechtliche Zuordnung der vorhandenen Versicherungen und Vorsorgeguthaben ist zwar meist klar. Allerdings gehen die Ehegatten in intakter Ehe oft selbstverständlich davon aus, dass diese Vermögenswerte der wirtschaftlichen Absicherung der ehelichen Gemein- schaft in der Zukunft zur Verfügung stehen werden. Im Scheidungsfall endet diese gemein- same Perspektive. Dies wirft die Frage auf, wessen Vorsorge die fraglichen Vermögenswerte nun dienen sollen. Dem soll im Folgenden nachgegangen werden. Dabei liegt der Fokus auf der privaten Vorsorge in der Form der gebundenen oder freien Selbstvorsorge. Rechtsgebiet(e): Eheschliessung. Auflösung der Ehe 2 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Grundsätzliches und Begriffe A. Das System der Vorsorge in der Schweiz B. Berufliche Vorsorge (2. Säule) C. Gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) 1. Allgemeines a. Rechtsgrundlagen b. Zulässige Vorsorgeformen c. Begünstigtenordnung 2. Rückkaufswert a. Vorsorgeversicherungen b. Vorsorgevereinbarungen («Banksparen») D. Freie Selbstvorsorge (Säule 3b) III. Zuordnung der Säulen 3a und 3b zum ehelichen Güterrecht A. Allgemeines B. Güterrechtliche Qualifikation des Vorsorgevermögens beim ordentlichen Güter- stand 1. Unterscheidung zwischen Anwartschaften und Ansprüchen 2. Güterrechtliche Zuordnung unter dem ordentlichen Güterstand 3. Bezüge aus der Säule 3a für selbstbewohntes Wohneigentum C. Bestand und Bewertung von Vorsorgevermögen 1. Massgebliche Zeitpunkte a. Bestand der Gütermassen (Art. 207 Abs. 1 ZGB) b. Zeitpunkt der Bewertung (Art. 214 ZGB) 2.Verkehrswert (Art. 211 ZGB) a. Allgemeines b. Gebundene Vorsorgevereinbarungen c. Lebensversicherungen d. Berücksichtigung latenter Steuern D. Besonderheiten bei Gütertrennung und Gütergemeinschaft 1. Gütertrennung 2. Gütergemeinschaft a. Güterrechtliche Zuordnung des Vorsorgevermögens während des Gü- terstandes b. Berücksichtigung der Vorsorge bei Auflösung des Güterstandes durch Scheidung c. Eintritt der gesetzlichen/gerichtlichen Gütertrennung E. Abtretung von Vorsorgeguthaben der Säule 3a IV. Säule 3a und 3b als Teil der Vorsorge A. Zusammenhänge zwischen Vorsorgeausgleich und Güterrecht 1. Die Idee des Vorsorgeausgleichs nach Art. 122 ZGB 2. Aufteilung der freiwilligen Selbstvorsorge B. Fehlender güterrechtlicher Ausgleich; Säulen 3a/3b und Vorsorgeunterhalt 1. Problemstellung 2. Möglicher Ausgleich über nachehelichen Unterhalt a. Unterscheidung zwischen lebensprägender und nicht lebensprägender Ehe b. Vertrauensschutz bei lebensprägender Ehe auch hinsichtlich der Vor- sorge aa. Ausgleich über nachehelichen Unterhalt bei ausschliesslich privater Vorsorge und Gütertrennung bb. Ausgleich bei bewusstem Verzicht auf den Aufbau einer Altersvor- sorge mit Blick auf Anwartschaften? cc. Vorsorgeunterhalt als Ausgleich von vorsorgerechtlichen Nachtei- len, die nach Auflösung der Ehe eintreten c. Bei nicht lebensprägender Ehe d. Vergleich mit Vorsorgeausgleich nach Art. 122 ff. ZGB C. Begünstigungsklauseln und Scheidung 1. Begünstigtenordnung in der gebundenen Selbstvorsorge (3a) 2. Begünstigung im Zusammenhang mit freien Versicherungen V. Zusammenfassung Literaturverzeichnis I. Einleitung [Rz 1] Die private Vorsorge bildet in vielen Scheidungsverfah- ren einen zentralen Streitpunkt der Parteien. Die rechtliche Zuordnung der vorhandenen Versicherungen und Vorsorge- guthaben ist zwar meist klar. Allerdings gehen die Ehegatten in intakter Ehe oft selbstverständlich davon aus, dass diese Vermögenswerte der wirtschaftlichen Absicherung der eheli- chen Gemeinschaft in der Zukunft zur Verfügung stehen wer- den. Im Scheidungsfall endet diese gemeinsame Perspekti- ve, ein wirtschaftlicher «clean break» erfolgt. Dies wirft die Frage auf, wessen Vorsorge die fraglichen Vermögenswerte nun dienen sollen. Dem soll im Folgenden nachgegangen werden. Dabei liegt der Fokus auf der privaten Vorsorge in der Form der gebundenen oder freien Selbstvorsorge. Auf die berufliche Vorsorge im weiteren Sinn (unter Einschluss von Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigen- tum) wird nur soweit eingegangen, als dies für Abgrenzungs- fragen notwendig ist. II. Grundsätzliches und Begriffe A. Das System der Vorsorge in der Schweiz [Rz 2] Die Vorsorge basiert in der Schweiz bekanntlich auf der so genannten Dreisäulenkonzeption, die seit 1972 in der Bundesverfassung verankert ist (vgl. Art. 111 ff. BV):1 Die Existenzsicherung erfolgt durch die eidgenössi-• sche AHV/IV und allenfalls Ergänzungsleistungen. Die berufliche Vorsorge soll als zweite Säule die • Fortführung der gewohnten Lebenshaltung in ange- messener Weise ermöglichen. Das BVG legt dabei nur den minimalen Versicherungsschutz (obliga- torische berufliche Vorsorge, Säule 2a) fest. Die einzelnen Einrichtungen der beruflichen Vorsorge gehen teilweise weit darüber hinaus (weitergehende Vorsorge, Säule 2b). Als dritte Säule ergänzt die Selbstvorsorge die • kollektiven Massnahmen der anderen beiden Säulen. Dabei ist zwischen der gebundenen, steuerlich privi- legierten Vorsorge (Säule 3a) und der individuellen, nicht gebundenen und steuerlich nur punktuell privile- gierten Vorsorge (Säule 3b) zu unterscheiden. [Rz 3] Insgesamt besteht in der Schweiz heute ein vergleichs- weise gut ausgebautes Netz an Sozialleistungen. In vielen Fällen ist die Fortführung des gewohnten Lebensstandards im Alter auch ohne Inanspruchnahme des allenfalls vorhan- denen Vermögens durch die Ersatzeinkommen der AHV und 1 Zusammenfassend etwa BGE 130 I 205 (212), E. 6. 3 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 der beruflichen Vorsorge gewährleistet.2 Allfällige Lücken im Versicherungsschutz werden – wenn auch auf einem be- scheidenen Niveau – durch Ergänzungsleistungen zur AHV sowie durch die Leistungen der Sozialhilfe gefüllt. B. Berufliche Vorsorge (2. Säule) [Rz 4] Wie bereits erwähnt, hat die berufliche Vorsorge zum Ziel, zusammen mit den Leistungen der AHV die angemes- sene Lebenshaltung erwerbstätiger Personen im Alter zu sichern.3 Die Finanzierung der Leistungen der beruflichen Vorsorge, der sog. zweiten Säule, erfolgt – anders als bei der AHV – nach dem Kapitaldeckungsverfahren: Im Verlauf der beruflichen Tätigkeit wird individuell Vorsorgekapital ge- äufnet (weshalb man auch von «Zwangssparen» spricht), woraus sich bei Pensionierung die Altersrente für den Ein- zelnen berechnet.4 Daneben enthält die berufliche Vorsorge Elemente einer Risikoversicherung, darunter die Vorsorge für den Todesfall.5 [Rz 5] Anders als bei der ersten Säule sind nur Arbeitnehmer (d.h. Unselbständigerwerbende) versichert, die bei einem Ar- beitgeber jährlich mehr als Fr. 20'520.- verdienen.6 Versichert ist nur der so genannte «koordinierte Lohn», d.h. – verein- facht ausgedrückt – der Jahreslohn, der nicht bereits durch die Leistungen der AHV gedeckt ist. Der versicherte Lohn wird deshalb um den so genannten Koordinationsabzug (Fr. 23'940.-) gekürzt. Zudem besteht bei der obligatorischen Versicherung ein oberer Grenzbetrag von Fr. 82'080.-. [Rz 6] Im Rahmen der beruflichen Vorsorge ist zu berück- sichtigen, dass das BVG lediglich ein Minimum an Leistun- gen garantiert bzw. vorschreibt. Die einzelnen Vorsorgeein- richtungen gehen teilweise weit darüber hinaus.7 Rund 55 % der Beitragsleistungen beruht auf betriebsspezifischen Re- glementen, d.h. es handelt sich um Beiträge für Leistungen ausserhalb der obligatorischen Versicherung.8 Man spricht diesbezüglich von einer weitergehenden beruflichen Vorsor- ge (Säule 2b). Die Abweichungen vom Obligatorium betref- fen den Koordinationsabzug (d.h. Einführung einer unterobli- gatorischen Vorsorge) sowie die Versicherung des über dem oberen Grenzwert der Koordination liegenden Lohnes (über- obligatorische Vorsorge) und die Deckung weiterer Risiken wie Krankheit und Unfall oder Leistungen an weitere begüns- tigte Personen (ausserobligatorische Vorsorge).9 Schliess- 2 Aebi-Müller, successio, 6. 3 Vgl. Art. 113 Abs. 2 Bst. a BV und Art. 1 BVG; Kieser, N 11 zu § 2. 4 Vgl. etwa Riemer/Riemer-Kafka, N 14 zu § 1. 5 Vgl. dazu Locher, Grundriss, N 23 ff. zu § 49. 6 Die folgenden Zahlen beziehen sich auf die seit 1. Januar 2009 geltenden Masszahlen, die indessen regelmässig der Teuerung angepasst werden. 7 Vgl. Riemer/Riemer-Kafka, N 48 ff. zu § 1. 8 Gemäss Auskunft des BSV. 9 Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 9.06; Riemer/Riemer-Kafka, N 50 zu § 1; Locher, Grundriss, N 28 zu § 28. lich können sich Selbständigerwerbende freiwillig versichern (freiwillige Vorsorge).10 [Rz 7] Wegen der Koppelung der Vorsorge an das Arbeitsver- hältnis steht es nur rechtlich, nicht jedoch faktisch im Belie- ben des einzelnen Arbeitnehmers, ob er an der weitergehen- den Versicherung teilnehmen will oder nicht.11 Entscheidet er sich für eine bestimmte Anstellung, hat er sich – von ganz bescheidenen Gestaltungsspielräumen (Einkauf, gewisse Modifikationen der Begünstigtenordnung usw.) abgesehen – mit dem Reglement der betreffenden Vorsorgeeinrichtung abzufinden.12 [Rz 8] Die gesetzlichen Rahmenbedingungen zwingen die Vorsorgeeinrichtungen zu einer Ausgestaltung der Vorsorge- verhältnisse, die sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite bewegt. Mit der 1. BVG-Revision wurden diese Rahmenbe- dingungen direkt im BVG sowie in der BVV 213 näher konkre- tisiert. Die berufliche Vorsorge umfasst demgemäss lediglich die Deckung bestimmter Risiken, nämlich Alter, Invalidität und Tod, sowie gewisse Unterstützungsleistungen.14 Die Vor- sorgeleistungen müssen dabei angemessen sein, wodurch praktisch eine Begrenzung der möglichen Leistungshöhe (die auch Anwartschaften der 1. Säule einschliesst) einge- führt wird.15 Zu beachten sind sodann die Grundsätze der Planmässigkeit und der Kollektivität der Vorsorge, die eine freie Wahl des Vorsorgeplans durch den einzelnen Versi- cherten ausschliessen.16 Schliesslich hat sich auch der Kreis der begünstigten Personen in einem bestimmten Rahmen zu halten. Sind keine der als Begünstigte genannten Personen eines Vorsorgenehmers vorhanden, verfällt das «angespar- te» Kapital im Sinne eines Risikoausgleichs der Vorsorge- einrichtung.17 Hier liegt ein entscheidender Unterschied zum gebundenen (steuerbegünstigten) Versicherungs oder Bank- sparen der freiwilligen Vorsorge (Säule 3a). [Rz 9] Der selbständig Erwerbende hat demgegenüber die Wahl zwischen der freiwilligen beruflichen Vorsorge und der gebundenen oder freien Selbstvorsorge.18 Entscheidet er 10 Vgl. Art. 4 BVG; Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 9.13 f.; Locher, Grundriss, N 26 zu § 28. 11 Blauenstein, Prévoyance, 38; vgl. BGE 129 III 305 (308 f.), E. 2.3. 12 Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 2.50. 13 Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor- sorge vom 18. April 1984 (SR 831.441.1). 14 Vgl. Art. 1 Abs. 1 BVG. 15 Vgl. Art. 1 BVG i.V.m. Art. 1, 1a und 1b BVV 2: Die reglementarischen Leis- tungen dürfen nicht mehr als 70% des letzten versicherten Lohnes betra- gen und bei hohen Einkommen ist, zusammen mit den Leistungen der 1. Säule, die Grenze von 85% des letzten versicherten Lohnes einzuhalten. Zuvor galt (im Steuerrecht) der Grundsatz, dass die Leistungen der beruf- lichen Vorsorge, zusammen mit der AHV, nicht mehr als 100% des bisheri- gen Erwerbseinkommens ausmachen dürfen. Vgl. dazu auch Jaquet, 37 f. 16 Vgl. Art. 1 Abs. 3 BVG; Art. 1c ff. und 1g ff. BVV 2; Riemer/Riemer-Kafka, N 16 f. und 19 zu § 2. 17 Vgl. BGE 113 V 287; Riemer/Riemer-Kafka, N 55 zu § 7. 18 Art. 4 Abs. 1, Art. 44 f. BVG; Riemer/Riemer-Kafka, N 2 zu § 5. 4 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 sich für die berufliche Vorsorge, so richtet sich diese sinn- gemäss ebenfalls nach den Bestimmungen des BVG bzw. nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung, der er sich anschliesst.19 C. Gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) 1. Allgemeines a. Rechtsgrundlagen [Rz 10] Die teilweise steuerlich privilegierte Selbstvorsorge als dritte Säule des schweizerischen Vorsorgesystems ist nicht Gegenstand eines eigenen Gesetzes. Die gesetzliche Grundlage der Steuerbegünstigung liegt in Art. 82 BVG, wo- nach Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende auch Beiträ- ge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der «be- ruflichen Vorsorge» dienende, anerkannte Vorsorgeformen vom steuerbaren Erwerbseinkommen abziehen können. Die genannte Norm räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, in Zusammenarbeit mit den Kantonen Vorsorgeformen und die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge des Vorsorge- nehmers festzulegen. Die entsprechenden Bestimmungen finden sich in der BVV 320. Diese steuerbegünstigte, gebun- dene Vorsorge bildet die Säule 3a, während die übrigen freien Formen der Vorsorge als Säule 3b bezeichnet werden. Auch diese letztgenannten Sparformen bringen unter Umständen gewisse Steuervorteile mit sich.21 [Rz 11] Für die güter- und erbrechtliche Einordnung der An- sprüche aus der gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a) ist von Bedeutung, dass die Ansprüche des Vorsorgenehmers und weiterer Begünstigter, die sich aus der gebundenen Selbstvorsorge ergeben, in keiner Weise durch die BVV 3 gesetzlich geregelt sind.22 Das Rechtsverhältnis – inklusive Begünstigtenordnung und beschränkte Rückkaufsfähigkeit bzw. aufgeschobene Fälligkeit – wird von den Parteien ver- traglich («parteiautonom») geregelt.23 [Rz 12] Die genannte Verordnung ist lediglich in steuerrechtli- cher Hinsicht von Bedeutung, da die Abzugsfähigkeit der ge- leisteten Beiträge nur dann gewährt wird, wenn der (durch die Eidgenössische Steuerverwaltung vorgängig genehmigte) Vertrag zwischen dem Vorsorgenehmer und der Bankstiftung 19 Vgl. Art. 4 Abs. 2 und 44 BVG; seit Inkrafttreten der ersten BVG-Revision müssen auch die von Selbständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeversicherung dauernd der beruflichen Vorsorge dienen (insofern dürfte BGE 117 V 160 betreffend Barauszahlung von Frei- zügigkeitsleistungen nicht mehr aktuell sein). 20 Verordnung über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an an- erkannte Vorsorgeformen vom 13. November 1985 (SR 831.461.3). 21 Vgl. dazu Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 09.83 ff. 22 Zum Erlass materiellrechtlicher Vorschriften war der Bundesrat gar nicht ermächtigt; deutlich Koller, Vorsorge, 26 f.; zustimmend Aebi-Müller, Be- günstigung, Rz 09.39; a.M. Peter-Szerenyi, 258 f. 23 Koller, Privatrecht und Steuerrecht, 196. oder Versicherungseinrichtung den Rahmenbestimmungen (Begünstigtenordnung, Bindung des Vermögens usw.) der Verordnung entspricht. Die BVV 3 regelt somit nicht den Ver- tragsinhalt, sondern ausschliesslich die Voraussetzungen für die angestrebten Steuerprivilegien. Für die materiellrecht- liche Einordnung des Vorsorgevertrages gelten deshalb im Wesentlichen das OR sowie (bezüglich Vorsorgeversiche- rungen) das VVG.24 [Rz 13] Die einzelnen Vertragsmodelle werden von der Eid- genössischen Steuerverwaltung auf ihre Konformität mit den gesetzlichen Bestimmungen geprüft und gegebenenfalls genehmigt.25 Die gebundene Selbstvorsorge beruht deshalb auf bewilligungspflichtigen Vertragsmodellen.26 b. Zulässige Vorsorgeformen [Rz 14] Die Säule 3a kann in der Form eines privatrechtlichen Vorsorgevertrags des Vorsorgenehmers mit einer Bankstif- tung oder einer Versicherungseinrichtung errichtet werden.27 [Rz 15] Im Einzelnen sind folgende Vorsorgeformen bzw. Kombinationen davon denkbar:28 Reine Vorsorgevereinbarung mit einer Bankstiftung • für das Alterssparen (praktisch die häufigste Vorsor- geform). Vorsorgevereinbarung mit einer Bankstiftung für das • Alterssparen und die Risikoabsicherung für den Fall des vorzeitigen Todes und/oder Invalidität mittels der Bankstiftung durch eine Versicherungseinrichtung. Vorsorgeversicherung mit ausschliesslicher Risikoab-• sicherung vorzeitiger Tod und Invalidität. Vorsorgeversicherung mit ausschliesslicher Risikoab-• sicherung Invalidität. Vorsorgeversicherung mit ausschliesslicher Versiche-• rung des Risikos vorzeitiger Tod. [Rz 16] Ob Renten oder Kapitalleistungen ausgerichtet wer- den, richtet sich einzig nach der gewählten Vorsorgeform 24 Gestützt auf Art. 99 VVG war der Bundesrat immerhin befugt, den in Art. 98 Abs. 1 VVG zugunsten des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsbe- rechtigten als zwingend erklärten Normen des VVG den Charakter dispo- sitiver Bestimmungen zu geben, was für die Beschränkung der Rückkaufs- fähigkeit von Lebensversicherungen (vgl. Art. 90 Abs. 2 VVG) im Rahmen der gebundenen Selbstvorsorge von Bedeutung ist. Nicht betroffen davon sind Vorsorgevereinbarungen mit Bankstiftungen, auf die das VVG – und damit die genannte Delegationsnorm – von vornherein nicht anwendbar ist; siehe Koller, Privatrecht und Steuerrecht, 195 f.m.w.H. 25 Art. 1 Abs. 4 BVV 3. Über die Anerkennung eines Vertragsmodells als Vor- sorgeversicherung oder Vorsorgevereinbarung der Säule 3a hat die Eidg. Steuerverwaltung mit beschwerdefähiger Verfügung zu entscheiden; BGE 124 II 383 (385 ff.), E. 2 und 3. 26 Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, 236. 27 Art. 1 BVV 3. 28 Nussbaum, 203. 5 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 bzw. dem konkreten Vertrag, so dass der Vorsorgenehmer diesbezüglich frei wählen kann. [Rz 17] Soweit ein solcher Bankspar- oder Versicherungsver- trag die Vorgaben gemäss der BVV 3 erfüllt, können die ein- bezahlten Beträge bis zu einem bestimmten Maximalbetrag29 vom steuerbaren Einkommen in Abzug gebracht werden. Die eingebrachten Mittel sind allerdings insofern dem Zugriff des Vorsorgenehmers entzogen, als sie grundsätzlich un- widerruflich der Vorsorge dienen.30 Ein Bezug der Leistungen ist in der Regel frühestens fünf Jahre vor Erreichen des or- dentlichen Rentenalters gemäss AHVG zulässig.31 c. Begünstigtenordnung [Rz 18] Art. 2 BVV 3 legt – in enger Anlehnung an die Be- günstigtenordnungen des BVG und der FZV – eine Begüns- tigtenordnung fest. Danach werden folgende Personen in nachstehender Reihenfolge als Begünstigte zugelassen:32 Der überlebende Ehegatte bzw. der eingetragene 1. Partner, die direkten Nachkommen2. 33 sowie die natürlichen Personen, die von der verstorbenen Person in erheb- lichem Masse unterstützt worden sind34, oder die Person, die mit dieser in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss,35 die Eltern,3. die Geschwister,4. die übrigen Erben des Vorsorgenehmers.5. [Rz 19] Die Nennung der «übrigen Erben» in Ziffer 5, der sowohl gesetzliche als auch testamentarische Erben um- fasst, zeigt, dass trotz der sinngemässen Übernahme der Begünstigtenordnung der beruflichen Vorsorge ein wesent- licher Unterschied zwischen den beiden Vorsorgeformen be- steht. Anders als bei der beruflichen Vorsorge gibt es in der 29 Derzeit (seit 1. Januar 2009) jährlich Fr. 6'566.- für Personen, die in der beruflichen Vorsorge versichert sind («kleine Säule 3a»); für andere Er- werbstätige 20 % des Einkommens, maximal aber Fr. 32'832.- («grosse Säule 3a»). 30 Art. 3 BVV 3. 31 Vgl. für die Ausnahmen Art. 3 und 4 BVV 3. 32 Wird in einem Vorsorgevertrag eine Begünstigtenordnung aufgestellt, die nicht durch Art. 2 Abs. 2 und 3 BVV 3 zugelassen wird, besteht keine steu- erliche Abzugsfähigkeit. 33 Dem Wortlaut der Bestimmung lässt sich nicht entnehmen, ob der Begriff der «direkten Nachkommen» auch Enkel und Urenkel erfasst; vgl. Dazu (kritisch) Koller, Privatrecht und Steuerrecht, 205, Fn 364, sowie S. 206, Fn 365. 34 Zum Begriff der erheblichen Unterstützung siehe die Hinweise bei Aebi- Müller, Begünstigung, 263, Fn 99. 35 Wobei der Vorsorgenehmer gemäss Art. 2 Abs. 2 BVV 3 eine oder mehrere unter dieser Ziffer begünstigte Personen bestimmen und deren Ansprüche näher bezeichnen kann. gebundenen Selbstvorsorge keinen Solidaritätsbeitrag und gilt nicht das Kollektivitätsprinzip: Das angesparte Guthaben bzw. die Versicherungssumme fliesst in jedem Fall an den Vorsorgenehmer, andere begünstigte Personen oder dessen Erben zurück. In Bezug auf das «Ob» der Leistung besteht für den Vorsorgenehmer damit keine Unsicherheit, sofern nicht nur eine temporäre Risikoversicherung vereinbart wurde. 2. Rückkaufswert a. Vorsorgeversicherungen [Rz 20] Für die güter- und erbrechtliche Bewertung und Ein- ordnung von Vorsorgeversicherungen ist ferner von Bedeu- tung, ob diese einen Rückkaufswert aufweisen, d.h. prinzipi- ell rückkaufsfähig sind oder nicht.36 [Rz 21] Rückkaufsfähig ist eine Versicherung grundsätzlich nur, wenn der Eintritt des versicherten Ereignisses gewiss ist und die Prämien für wenigstens drei Jahre entrichtet worden sind.37 Diese Versicherungen weisen (neben der Risikokom- ponente, die den ungewissen Zeitpunkt des Eintritts des ver- sicherten Ereignisses betrifft) immer eine Sparkomponente auf. Dies trifft namentlich für die gemischte Versicherung38 zu, d.h. für die Kombination einer Erlebensfall- und Todes- fallversicherung. Hier hat der Versicherer also in jedem Fall eine Leistung zu erbringen, sei es, dass eine Person einen bestimmten Termin erlebt (Erlebensfall) oder sei es, dass sie vorher stirbt (Todesfall). Die Leistungspflicht des Versiche- rers ist damit gewiss, weshalb die gemischte Versicherung eine Sparkomponente aufweist und rückkaufsfähig ist. [Rz 22] Dagegen wird bei der reinen Risikoversicherung der Versicherer überhaupt nicht leistungspflichtig, wenn sich das versicherte Risiko während der Vertragsdauer nicht ver- wirklicht.39 In der Regel weisen diese Versicherungen des- halb keinen Rückkaufswert auf.40 b. Vorsorgevereinbarungen («Banksparen») [Rz 23] Bei den in der Praxis sehr beliebten, reinen Vorsor- gevereinbarungen («Banksparen») stellt sich die Frage nach einem Rückkaufswert demgegenüber naturgemäss nicht: Es handelt sich um feste Ansprüche gegenüber einer Bankstif- tung mit der einzigen Besonderheit einer aufgeschobener Fälligkeit. Die Höhe des Anspruchs ist jederzeit feststellbar und ergibt sich aus den getätigten Einzahlungen zuzüglich Zinsen. Weil diese Vorsorgeverträge keine Risikokomponente 36 Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 03.25 und 03.59 f.; Izzo, 271; Praxiskom- mentar-Nertz, N 4 zu Art. 476 ZGB. 37 Vgl. Art. 90 Abs. 2 VVG; Izzo, 33 f.: Ein Rückkaufsrecht kann jedoch auch vertraglich vereinbart werden, so z.B. für den Fall, wo die Prämien noch nicht während drei Jahren bezahlt wurden, sowie bei Versicherungen, bei denen der Eintritt des versicherten Ereignisses ungewiss ist. 38 Zum Begriff der gemischten Versicherung siehe Izzo, 15 f. 39 Izzo, 12 f.; Brulhart, Rz 754. 40 Izzo, 34. 6 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 aufweisen, handelt es sich nicht um Versicherungen. Das VVG ist somit nicht anwendbar.41 D. Freie Selbstvorsorge (Säule 3b) [Rz 24] Lebensversicherungen, Sparkapital und andere, mit Blick auf die Vorsorge gebildeten Vermögensanlagen (z.B. in Aktien oder Liegenschaften), die nicht den Vorgaben der BVV 3 entsprechen, bilden das freie Vermögen der Ehegat- ten (Säule 3b). [Rz 25] Der Gesetzgeber definiert die freie Selbstvorsorge nicht, womit die Art der Vermögensanlage frei wählbar ist und letztlich unter Umständen das gesamte freie Vermögen der Ehegatten dazugerechnet werden kann. Immerhin ist festzu- halten, dass gewisse Formen der freien Vermögensanlage steuerlich privilegiert sind. Dies kann namentlich bei gewis- sen Versicherungsmodellen42 und bei Wohneigentum (z.B. im Rahmen kantonaler Wohneigentumsförderungsmodelle) zutreffen. Im vorliegenden Kontext ist darauf nicht weiter einzugehen. [Rz 26] Erfolgt die Vermögensanlage in Form einer Lebensversicherung,43 so ist das VVG anwendbar. Dies be- deutet insbesondere, dass gemischte Lebensversicherun- gen gemäss Art. 90 Abs. 2 VVG rückkaufsfähig sind.44 Ent- sprechend liegt hier – wie bei gemischten Versicherungen der Säule 3 – ein Rückkaufswert vor. III. Zuordnung der Säulen 3a und 3b zum ehelichen Güterrecht A. Allgemeines [Rz 27] Im Scheidungsfall ist – soweit nicht bereits in einem Eheschutzverfahren geschehen – die güterrechtliche Ausei- nandersetzung vorzunehmen, alsdann erfolgt eine Teilung der beruflichen Vorsorge und ist über einen allfälligen nach- ehelichen Unterhalt zu befinden. Es dürfte unbestritten sein, dass sich die Regelung der Art. 122 ff. ZGB betreffend Vor- sorgeausgleich ausschliesslich auf die Mittel der beruflichen Vorsorge, d.h. auf die zweite Säule, beziehen. Dementspre- chend unterliegen die in der dritten Säule angelegten Mittel insbesondere nicht der hälftigen Teilung nach Art. 122 ZGB. Entsprechende Vermögenswerte können aber unter Umstän- den im Zusammenhang mit dem Verzicht bzw. Ausschluss der Teilung nach Art. 123 f. eine Rolle spielen, indem sie 41 Koller, Privatrecht und Steuerrecht, 195 f., m.w.H. 42 Siehe Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 09.83 ff., m.w.H. 43 Dazu u.a. Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 09.63 ff.; zu den vielfältigen Ar- ten der Lebensversicherung siehe u.a. Brulhart, Rz 755 ff. 44 Dazu u.a. Brulhart, Rz 763 f.; möglich ist zudem die Umwandlung der ge- mischten Lebensversicherung in eine Versicherung ohne Pflicht, weitere Prämien zu bezahlen (Art. 90 Abs. 1 VVG); dazu u.a. Brulhart, Rz 765 ff. die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten mitbestim- men. Auch im Zusammenhang mit einer «angemessenen Entschädigung» nach Art. 124 ZGB kann auf vorhandenes, freies Vorsorgevermögen Rücksicht genommen werden. Im Übrigen bleibt es aber dabei, dass auf die Vermögenswerte der dritten Säule auch im Scheidungsfall ausschliesslich Gü- terrecht anwendbar ist.45 B. Güterrechtliche Qualifikation des Vorsor- gevermögens beim ordentlichen Güter- stand 1. Unterscheidung zwischen Anwartschaften und Ansprüchen [Rz 28] Die güterrechtliche Auseinandersetzung findet nach dem Stand des Vermögens im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes statt.46 Berücksichtigt wird nur das aktuelle Vermögen der Ehegatten, nicht jedoch reine Anwartschaf- ten, d.h. bloss mögliche Ansprüche auf eine künftige Leis- tung, über die vor Fälligkeit nicht verfügt werden kann und die keinen realisierbaren Gegenwert besitzen.47 Für die gü- terrechtliche Einordnung von Vermögenswerten ist deshalb unter anderem die Abgrenzung von reinen Anwartschaften gegenüber festen Ansprüchen eines Ehegatten von ent- scheidender Bedeutung. [Rz 29] Gegenüber der AHV sowie den Einrichtungen der be- ruflichen Vorsorge bestehen vor dem Eintritt des Vorsorgefalls lediglich Anwartschaften, die in der güterrechtlichen Ausein- andersetzung unbeachtlich sind.48 Gänzlich anders verhält es sich dagegen mit dem in der Säule 3a angelegten Vermögen. Wie dargelegt, besteht hier grundsätzlich keine Unsicherheit über das «Ob» der Leistung. Vermögenswerte, die in der gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a) angelegt wurden, sind daher nicht als blosse Anwartschaften zu behandeln,49 sondern mit ihrem aktuellen Wert bzw. Rückkaufswert in die güterrechtliche Auseinandersetzung einzubeziehen.50 Glei- 45 Anstatt vieler: Baumann/Lauterburg, N 98 ff. Vorbem. zu Art. 122-124. 46 Art. 207 Abs. 1 ZGB. 47 Siehe zum Begriff der Anwartschaft Locher, Nahtstellen, 354, wonach un- ter einer Anwartschaft der mögliche Anspruch auf bestimmte künftige Leistungen zu verstehen ist, wobei sich diese Möglichkeit verwirklicht, sofern das versicherte Risiko in der Zukunft eintritt. Über den Leistungs- anspruch kann vor Eintritt des Versicherungsfalls grundsätzlich nicht ver- fügt werden, d.h., er ist weder abtretbar noch pfändbar oder verpfändbar, so dass kein realisierbarer Gegenwert vorliegt und es – in Bezug auf die güterrechtliche Auseinandersetzung – an einem teilbaren Vermögenswert fehlt. 48 Aebi-Müller, successio, 15, m.w.H.; zum Anwartschaftscharakter von Pen- sionskassenansprüchen siehe im Einzelnen Izzo, 32 ff.; zur güterrechtli- chen Qualifikation von Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für selbst- bewohntes Wohneigentum siehe Aebi-Müller, successio,15 f. und 18. 49 Vgl. dazu Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 09.42. 50 Einzelheiten bei Aebi-Müller, successio, 16 f.; Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 09.43 ff. mit Verweis auf Rz 03.30 f. 7 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 ches gilt selbstredend auch für Vermögenswerte der freien Selbstvorsorge (3b). [Rz 30] Anders verhält es sich nur im Zusammenhang mit rei- nen Risikoversicherungen ohne Sparanteil, bei denen aber, wie bereits dargelegt, ohnehin kein anrechenbarer Rück- kaufswert besteht.51 2. Güterrechtliche Zuordnung unter dem ordent- lichen Güterstand [Rz 31] Steht fest, dass es sich bei einem bestimmten An- spruch tatsächlich um einen realisierbaren, güterrechtlich relevanten Vermögenswert handelt, stellt sich unter dem ordentlichen Güterstand die Frage nach der Anwendbarkeit von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 sowie Art. 207 Abs. 2 ZGB. Bei beiden Bestimmungen handelt es sich um Ausnahmen vom Prinzip der Wertsurrogation (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 bzw. 198 Ziff. 4 ZGB), indem der Gesetzgeber für bestimmte Ersatzein- kommen durch eine Zwecksurrogation sicherstellt, dass die betreffenden Vermögenswerte ihrem Zweck entsprechend einer bestimmten Gütermasse zugeordnet werden bzw. dem Eigentümerehegatten ungeteilt erhalten bleiben. Der sach- liche Anwendungsbereich von Art. 207 Abs. 2 ZGB stimmt mit jenem von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB überein.52 Auf die gebundene Selbstvorsorge (Säule 3) sind Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 207 Abs. 2 ZGB ebenso wenig anwendbar wie auf das übrige (freie) Vorsorgevermögen der Ehegatten.53 [Rz 32] Entsprechend ist das Vorsorgevermögen der gebun- denen und freien Selbstvorsorge bzw. der Rückkaufswert gemischter Lebensversicherungen nach dem Surrogations- prinzip derjenigen Gütermasse zuzuordnen, aus welcher die Vermögenswerte bzw. die Prämienzahlungen stammen.54 In der Regel wird es sich dabei jedenfalls im Bereich der Säu- le 3a um Errungenschaftsvermögen handeln, bildet doch die angemessene Vorsorge Teil des Unterhaltes gemäss Art. 163 ZGB, der grundsätzlich aus Errungenschaft zu finan- zieren ist.55 [Rz 33] Wurde mit dem Aufbau einer gemischten Lebensver- sicherung oder mit der Äufnung eines gebundenen Bankkon- tos der Säule 3a bereits vor Eheschluss begonnen, so gilt es, den vorehelichen Anteil auszuscheiden und dem Eigen- gut des Vorsorgenehmers zuzuordnen. Dabei ist zu beach- 51 Aebi-Müller, successio, 16; Wiedmer, 144. Ein konventionaler Rückkaufs- wert kann bei einer Risikoversicherung der gebundenen Selbstvorsorge nicht vereinbart werden. Überdies wäre ein Einbezug in die güterrechtliche Auseinandersetzung ohnehin fraglich; vgl. zum Ganzen Izzo, 205 ff. 52 Hausheer/Reusser/Geiser, N 27 zu Art. 207. 53 Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 03.27; Baddeley, Rz 12 und 35; vgl. zum Anwendungsbereich von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB ferner Hausheer/Reu- sser/Geiser, N 70 ff. zu Art. 197; zur Anwendung des Surrogationsprinzips auf Vorsorgeguthaben der Säule 3a BGer, 24. April 2008 (5A_673/2007), E. 3.5. 54 Aebi-Müller, Begünstigung, Rz 03.27. 55 Aebi-Müller, Begünstigung, a.a.O. ten, dass jeder Vermögenswert vollständig entweder dem Ei- gengut oder aber der Errungenschaft eines Ehegatten zuge- hört.56 Die im Zeitpunkt des Eheschlusses bereits vorhande- nen Konti bzw. Policen bilden daher grundsätzlich Eigengut des Vorsorgenehmers. Erfolgen während der Dauer der Ehe aus Errungenschaftsvermögen weitere Zahlungen, so erwirbt die Errungenschaft gegenüber dem Eigengut eine Ersatzfor- derung nach Art. 209 ZGB. Rechnerisch ist diese Ersatzfor- derung insofern unproblematisch, als gemäss Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB die Erträge des Eigenguts und damit namentlich die Zinsen und Zinseszinsen des in die Ehe eingebrachten Vorsorgekapitals der Errungenschaft zuzurechnen sind. Es genügt daher zur Ermittlung der Ersatzforderung, vom ak- tuellen Wert des Vorsorgeguthabens57 dessen Wert im Zeit- punkt des Eheschlusses abzuziehen. [Rz 34] Tritt bei Lebensversicherungen vor Auflösung des Güterstandes das versicherte Ereignis ein,58 ist nicht mehr der Rückkaufswert, sondern die tatsächlich ausgerichtete Versicherungsleistung güterrechtlich zu berücksichtigen. Dabei sind Versicherungssummen der gebundenen und frei- en Selbstvorsorge wiederum nach dem Surrogationsprinzip (und damit regelmässig der Errungenschaft) zuzuordnen. Eine Ausnahme ist unter dem geltenden Recht einzig für reine Risikoversicherungen (z.B. temporäre Todesfallversi- cherung) zu machen, die ausschliesslich einen tatsächlich eingetretenen Verdienstausfall ausgleichen. Derartige Versi- cherungssummen sind bei Eintritt des versicherten Ereignis- ses von ihrem Zweck her unter Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zu subsumieren und demzufolge der Errungenschaft des Vor- sorgenehmers zuzuordnen.59 3. Bezüge aus der Säule 3a für selbstbewohntes Wohneigentum [Rz 35] Ähnlich wie bei der beruflichen Vorsorge besteht auch im Rahmen der gebundenen Selbstvorsorge die Mög- lichkeit, Vorsorgegelder vor Eintritt des Vorsorgefalls für den Erwerb von selbstbewohntem Wohneigentum zu nut- zen.60 Anders als im Bereich der beruflichen Vorsorge müs- sen die entsprechenden Mittel bei einer Veräusserung des Wohneigentums nicht an die Versicherungseinrichtung oder Bankstiftung zurückerstattet werden. Vielmehr bleibt der ge- samte Verkaufserlös (nach Rückzahlung allfälliger Hypothe- karschulden) als freies Vermögen beim Vorsorgenehmer. Für die güterrechtliche Zuordnung von Wohneigentum oder Erlös aus Verkauf von Wohneigentum spielt es dementsprechend 56 Anstatt vieler: ZGB-Hausheer/Aebi-Müller, N 13 zu Art. 196. 57 Dazu hinten, III. C.S. 19 ff. 58 Zum massgeblichen Zeitpunkt siehe hinten, III. C. 1 b S. 20. 59 Aebi-Müller, successio, 18 f.; Hausheer/Reusser/Geiser, N 69 und 78 zu Art. 197 ZGB; a.M. Izzo, 195 f. Allerdings kann es zu einer Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 1 ZGB kommen, wenn die Prämien aus Eigengut geleis- tet wurden. 60 Art. 3 Abs. 3 BVV 3. 8 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 keine Rolle, ob die Liegenschaft aus der Säule 3a oder aus ungebundenem Vermögen finanziert wurde. Massgeblich ist stets das Surrogationsprinzip. Für die güterrechtliche Ausei- nandersetzung ist einzig noch auf die relativ häufigen Mehr- bzw. Minderwertbeteiligungen nach Art. 206 und Art. 209 Abs. 3 ZGB hinzuweisen und auf die Notwendigkeit, im Rah- men der Bewertung von Liegenschaften die latente Steuer- last61 mit zu berücksichtigen. Ver siche rungs- sparen (3a) Reine Risikoversicherung: Vor Fäl- ligkeit als Anwartschaft unbeacht- lich (kein Rückkaufswert). Nicht fällige, gemischte Lebens- versicherung: Rückkaufswert grundsätzlich nach Surrogati- onsprinzip zuzuordnen (H.i.d.R. Errungenschaft) Während des Güterstandes fällig gewordene Versicherungsleistun- gen sind i.d.R. nach dem Surroga- tionsprinzip zuzuordnen. Bank sparen (3a) Sparkapital wird bereits vor Fälligkeit wie freies Vermögen zugeordnet (Surrogationsprinzip). Wohn eigentum aus 3a-Mitteln Vorzeitige Bezüge für Wohnei- gentum sind zulässig und nicht rückerstattungspflichtig. Entsprechende Vorbezüge werden als freies Vermögen zugeordnet. freies Ver mögen Güterrechtliche Zuordnung nach Art. 197/198 ZGB. Lebens ver- siche rungen Reine Risikoversicherungen sind vor Fälligkeit als Anwartschaft unbeacht- lich (kein Rückkaufswert). Nicht fällige, gemischte Lebensver- sicherung: Rückkaufswert ist vor Fälligkeit nach Surrogationsprinzip zuzuordnen. Während des Güterstandes fällig gewordene Versicherungsleistungen sind nach dem Surrogationsprinzip zuzuordnen. Wohn- eigentum Güterrechtliche Zuordnung nach Art. 197/198 ZGB. Beachte: Mehr-/Minderwertbeteili- gung; evtl. latente Steuerlast. 61 Vgl. BGE 125 III 50 (53 ff.), E. 2a. C. Bestand und Bewertung von Vorsorgevermögen 3. Massgebliche Zeitpunkte a. Bestand der Gütermassen (Art. 207 Abs. 1 ZGB) [Rz 36] Für die güterrechtliche Auseinandersetzung ist auf den Bestand der Gütermassen im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes abzustellen. Erfolgt die güterrechtliche Auseinandersetzung nicht bereits im Rahmen eines Ehe- schutzverfahrens, so ist damit nach Art. 204 Abs. 2 ZGB auf die Einreichung des Scheidungsbegehrens abzustellen. Welche Vermögensgegenstände in die güterrechtliche Aus- einandersetzung einzubeziehen sind, ergibt sich aus dem Vermögensbestand bei Auflösung des Güterstandes.62 Nach diesem Zeitpunkt entsteht – und zwar bezüglich der Aktiven und der Passiven – keine Errungenschaft mehr. Neu hinzu- kommendes Vermögen bleibt ausserhalb des bisherigen Gü- terstandes.63 Umgekehrt bleiben Vermögensgegenstände, die nach dem Auflösungszeitpunkt veräussert werden, weiterhin massgebend für die güterrechtliche Auseinandersetzung. [Rz 37] Mit Blick auf die hier interessierende Fragestellung bedeutet dies Folgendes: [Rz 38] Vermögensertrag, namentlich auch Zinsen auf Vor- sorgeguthaben, bildet nach dem massgeblichen Zeitpunkt nicht mehr Errungenschaft.64 Weil nach dem massgeblichen Zeitpunkt keine Errungenschaft mehr entsteht, entfällt auch die Möglichkeit einer Ersatzanschaffung.65 Konkret bedeutet dies im Zusammenhang mit Lebensversicherungen der Säu- le 3a und 3b, dass für die güterrechtliche Auseinanderset- zung auch dann (nur) der Rückkaufswert der Versicherung einzusetzen ist, wenn der Vorsorgefall nach Auflösung des Güterstandes, aber noch vor der eigentlichen güterrechtli- chen Auseinandersetzung eintritt. [Rz 39] Keine Besonderheiten gelten bei der Vorsorge ge- widmeten Bankguthaben, namentlich bei Banksparverträgen der Säule 3a. Der Eintritt des Vorsorgefalls – und damit der Fälligkeit des Guthabens – spielt aus güterrechtlicher Sicht höchstens mit Blick auf die Liquidität des Vorsorgenehmers eine Rolle. Zu bedenken ist einzig, dass Vorsorgevermö- gen zum Verbrauch bestimmt ist. Dient ein bestimmter Ver- mögensbestandteil, beispielsweise das Bankguthaben der Säule 3a nach Eintritt eines entsprechenden Vorsorgefalls, dem laufenden Unterhalt, so ist nicht das Vorsorgekapital im Zeitpunkt der Auflösung, sondern das verbliebene Vermögen im Zeitpunkt der Auseinandersetzung einzusetzen. Voraus- zusetzen ist allerdings, dass sich der Unterhalt im bisherigen 62 ZGB-Hausheer/Aebi-Müller, N 6 zu Art. 207. 63 ZGB-Hausheer/Aebi-Müller, N 8 zu Art. 207. 64 Hausheer/Reusser/Geiser, N 17 zu Art. 207. 65 Hausheer/Reusser/Geiser, N 18 zu Art. 207 ZGB; Deschenaux/Steinauer/ Baddeley, N 1409; BGE 135 III 241 (243 f.) E. 4.2. 9 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 Rahmen bewegt oder die Zustimmung des anderen Ehe- gatten bzw. des Gerichts vorliegt.66 Andernfalls gelangt die allgemeine Regel zur Anwendung, dass Vermögensverzehr nach dem Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes zu Las- ten des Eigentümers geht.67 b. Zeitpunkt der Bewertung (Art. 214 ZGB) [Rz 40] Weil zwischen der Auflösung des Güterstandes und dem Abschluss der güterrechtlichen Auseinandersetzung be- kanntlich viel Zeit verstreichen kann, bestimmt sich der Wert der Errungenschaft gemäss Art. 214 ZGB nach dem letzteren Zeitpunkt. Insofern gelten für Vorsorgevermögen der dritten Säule keine Besonderheiten. [Rz 41] Werden zwischen dem Auflösungszeitpunkt und der güterrechtlichen Auseinandersetzung weiter Prämien aus dem laufenden Einkommen des Vorsorgenehmers (das nun- mehr keine Errungenschaft mehr bildet) an eine (gebunde- ne oder freie) Lebensversicherung geleistet, so erhöht sich dadurch deren Rückkaufswert. Für die Berechnung des für die güterrechtliche Auseinandersetzung massgeblichen Rückkaufswerts müssen solche Prämienzahlungen daher ebenso ausser Betracht bleiben wie neue Einzahlungen auf Bankkonti. 2. Verkehrswert (Art. 211 ZGB) a. Allgemeines [Rz 42] Soweit Vorsorgevermögen der Säule 3a oder 3b der Errungenschaft eines Ehegatten zugerechnet werden – was sich grundsätzlich nach dem Surrogationsprinzip entschei- det68 –, muss deren Verkehrswert im Zeitpunkt der güter- rechtlichen Auseinandersetzung bestimmt werden. Für freies Vermögen der Säule 3b (z.B. Aktien, Wohneigentum, sonsti- ge Vermögensanlagen) gelten insofern die allgemeinen Re- geln der Vermögensbewertung, die im vorliegenden Zusam- menhang nicht wiederzugeben sind. Nachfolgend ist daher einzig auf gewisse Besonderheiten im Zusammenhang mit Lebensversicherungen und Vorsorgevermögen der Säule 3a einzugehen. b. Gebundene Vorsorgevereinbarungen [Rz 43] Wie vorne dargelegt, sind aus güterrechtlicher Sicht Bankguthaben der Säule 3a wie freie Vermögenswerte zu be- rücksichtigen. Damit ist für die Berechnung des Vorschlags der Nominalwert des Guthabens einzusetzen,69 allerdings ohne Berücksichtigung von weiteren Einzahlungen und Zins- erträgen, die den Zeitraum nach Auflösung des Güterstan- des betreffen. 66 Hausheer/Reusser/Geiser, N 20 zu Art. 207; ähnlich Stettler/Waelti, Rz 364. 67 ZGB-Hausheer/Aebi-Müller, N 10 zu Art. 207. 68 Vgl. vorne, III. B. 2 S. 15 ff. 69 ZGB-Hausheer/Aebi-Müller, N 17 zu Art. 212. c. Lebensversicherungen [Rz 44] Bei gemischten Lebensversicherungen der Säule 3a und 3b ist der Rückkaufswert einzusetzen.70 Dagegen sind reine Risikoversicherungen ohne Rückkaufswert, wie vorne dargelegt, güterrechtlich unbeachtlich. Dies gilt auch dann, wenn nach Auflösung des Güterstandes das versicherte Ri- siko eintritt, ist doch für den Bestand der Gütermassen der Auflösungszeitpunkt massgeblich.71 [Rz 45] Ist ein der Errungenschaft des Ehegatten zugehöriger Versicherungsanspruch im Zeitpunkt der Auflösung des Gü- terstandes bereits fällig, so ist die tatsächliche Versicherungs- summe in die Berechnung des Vorschlages einzubeziehen. [Rz 46] Etwas schwieriger verhält es sich dann, wenn aus- nahmsweise die Zahlung einer Leibrente vereinbart wurde und der Versicherungsfall vor Auflösung des Güterstandes eingetreten ist. Diesfalls ist die laufende Leibrente zu kapi- talisieren.72 Für den betroffenen Ehegatten kann die Aufrech- nung der kapitalisierten Leibrente zu Liquiditätsengpässen führen. Unter Umständen drängt sich daher auf, dass die Gegenpartei in einer Scheidungskonvention auf den ent- sprechenden güterrechtlichen Anspruch zu Gunsten eines entsprechend höheren Unterhaltsbeitrages verzichtet. Die- ses Vorgehen ist freilich wiederum mit gewissen Risiken be- haftet, wenn die Leibrente nur auf das Leben des Versiche- rungsnehmers läuft und somit mit dessen Tod ebenso endet wie die nachehelichen Unterhaltsansprüche insgesamt. d. Berücksichtigung latenter Steuern [Rz 47] Für die Vorschlagsberechnung ist der Netto-Ver- kehrswert massgebend. Damit sind u.a. Handänderungs- gebühren, Grundstückgewinnsteuer u.dgl. angemessen zu berücksichtigen.73 Insbesondere ist, wie das Bundesgericht kürzlich festgehalten hat, die latente Steuerlast auch bei der gebundenen Vorsorge zu berücksichtigen.74 Gleiches gilt selbstredend auch für Versicherungsleistungen der freien Vorsorge. D. Besonderheiten bei Gütertrennung und Gütergemeinschaft 1. Gütertrennung [Rz 48] Haben die Ehegatten Gütertrennung vereinbart, so verbleibt das Vorsorgevermögen dem jeweiligen Vorsorge- nehmer. Ein güterrechtlicher Ausgleich findet diesfalls nicht 70 Zur Berechnung des zu berücksichtigenden Betrages siehe Baddeley, Rz 40; Izzo, 38 f. 71 Vgl. Hausheer/Reusser/Geiser, N 78 zu Art. 197. 72 Zum grundsätzlichen Vorgehen siehe Rumo-Jungo/Hürlimann-Kaup/ Krapf, 545 ff., und für ein konkretes Beispiel 568 f. 73 Zur Berücksichtigung der latenten Steuerlast bei Liegenschaften siehe etwa Fn 61; Koller, Steuerlasten, 247 ff. 74 BGer, 24. April 2008 (5A_673/2007), E. 3.6.3. 10 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 statt. Insofern ist die güterrechtliche Ausgangslage vergleichs- weise einfach. Indessen ist im Zusammenhang mit den wei- teren scheidungsrechtlichen Ansprüchen zu bedenken, dass die Vorsorge regelmässig für die Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft angelegt wurde. Bei Eintritt des Vorsorgefalles «Tod» des Vorsorgenehmers, ist der überlebende Ehegatte im Rahmen der gebundenen Selbstvorsorge wie dargelegt die primär begünstigte Person.75 Analoges gilt oft auch für Lebensversicherungen der freien Selbstvorsorge. Entfällt die «Eigenschaft» Ehegatte zufolge Scheidung, verliert der ge- schiedene Ehegatte des Vorsorgenehmers damit auch den antizipierten Vorsorgeschutz. Darauf ist zurückzukommen. 2. Gütergemeinschaft a. Güterrechtliche Zuordnung des Vorsorgever- mögens während des Güterstandes [Rz 49] Während bestehender Ehe stellt sich unter dem Wahl- güterstand der Gütergemeinschaft die Frage, ob das Vorsor- gevermögen der dritten Säule zum Gesamtgut der Ehegatten oder zum Eigengut eines der Ehegatten zu rechnen ist. Dabei ist – wie im Zusammenhang mit der Errungenschaftsbeteili- gung – davon auszugehen, dass Ansprüche aus der gebun- denen ebenso wie aus der freien Selbstvorsorge güterrecht- lich zu beachten sind. Während für das «Banksparen» der Säule 3a der Nominalwert der Forderung massgeblich ist, muss bei gemischten Lebensversicherungen der Rückkaufs- wert berücksichtigt werden.76 [Rz 50] Wird eine allgemeine Gütergemeinschaft verein- bart, so bildet die Vorsorge Teil des Gesamtgutes, handelt es sich doch dabei offenkundig nicht um Eigengut im Sinne von Art. 225 Abs. 2 ZGB. Im Unterschied zum ordentlichen Güter- stand wird damit auch jenes Vorsorgevermögen der Gemein- schaft zugeordnet und bei Tod eines Ehegatten (grundsätz- lich) hälftig geteilt (Art. 241 Abs. 1 ZGB), das vor Eheschluss erworben wurde und daher in der Errungenschaftsbeteili- gung Eigengut nach Art. 198 Ziff. 2 ZGB bilden würde. Die güterrechtliche Teilung der Vorsorge kann somit durch Be- gründung einer Gütergemeinschaft erweitert werden. [Rz 51] Ähnliches gilt in der Regel für die Errungenschafts- gemeinschaft, die gemäss Art. 223 Abs. 1 ZGB das Gesamt- gut auf diejenigen Vermögenswerte beschränkt, welche unter dem ordentlichen Güterstand Errungenschaft im Sinne von Art. 197 ZGB bilden. Wie dargelegt, ist die Vorsorge grund- sätzlich aus Errungenschaft aufzubauen und gilt insofern das Surrogationsprinzip77. Vereinbaren die Ehegatten eine Aus- schlussgemeinschaft im Sinne von Art. 224 Abs. 1 ZGB, so ist anhand des Ehevertrages zu prüfen, ob die Vorsorge 75 Art. 2 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 BVV 3; siehe allerdings zur erbrechtlichen Be- rücksichtigung von Leistungen aus der Säule 3a Aebi-Müller, successio, 22 ff. 76 Dazu vorne, III. C. 2 c S. 21 f. 77 Vorne, III. B. 2 S. 15 ff. dem Gesamtgut zugehören soll oder nicht. Im Zweifelsfall ist allerdings von Gesamtgut auszugehen (Art. 226 ZGB). b. Berücksichtigung der Vorsorge bei Auflösung des Güterstandes durch Scheidung [Rz 52] Im vorliegenden Zusammenhang von grösserer Be- deutung als die Zuordnung während bestehender Ehe ist die güterrechtliche Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft bei deren Auflösung durch Scheidung. Mit Blick auf den Zeit- punkt der Auflösung ist, wie beim ordentlichen Güterstand, der Zeitpunkt der Klageeinreichung massgeblich (Art. 236 Abs. 2 ZGB). Dieser Zeitpunkt entscheidet über die Zusam- mensetzung des Gesamtgutes (Art. 236 Abs. 3 ZGB), wes- halb später anfallendes Vermögen nicht mehr dem Gesamt- gut, sondern dem Eigengut der Ehegatten zuzuordnen ist. [Rz 53] Ebenfalls wie unter dem ordentlichen Güterstand ist für die Bewertung des Vermögens der Zeitpunkt der Ausein- andersetzung massgeblich (Art. 240 ZGB), weshalb hier um- fassend auf das bisher Gesagte verwiesen werden kann.78 Der Anwendungsbereich von Art. 237 ZGB entspricht dabei jenem von Art. 207 Abs. 2 ZGB. Für die dritte Säule der Vor- sorge ist diese Bestimmung daher ohne Belang. [Rz 54] Von gewisser Bedeutung ist demgegenüber Art. 242 ZGB, wonach im Scheidungsfall jeder Ehegatte vom Gesamt- gut zurücknimmt, was unter der Errungenschaftsbeteiligung sein Eigengut wäre. Damit sind nachträglich die Zuordnungs- kriterien der Errungenschaftsbeteiligung massgeblich.79 Wur- den Vermögenswerte, die nach Art. 197 ZGB Errungenschaft bilden würden, ehevertraglich vom Gesamtgut ausgeschlos- sen, so verbleiben sie allerdings dem betreffenden Eigengut. Insofern kann Art. 242 ZGB auch zu einer beschränkten Er- rungenschaftsgemeinschaft führen.80 c. Eintritt der gesetzlichen/gerichtlichen Güter- trennung [Rz 55] Zu beachten bleibt, dass die Gütergemeinschaft bereits vor Einreichung der Scheidungsklage durch Eintritt der gesetzlichen oder gerichtlichen Gütertrennung aufgelöst werden kann. Auch in diesem Fall gelangt Art. 242 Abs. 1 ZGB zur Anwendung. Weil die Ehegatten nunmehr unter dem Güterstand der Gütertrennung leben, fliesst das neu gebil- dete Vorsorgevermögen nicht mehr, wie zwischen den Ehe- gatten ursprünglich vereinbart, in das Gesamtgut, sondern verbleibt dem ungeteilt dem jeweiligen Vorsorgenehmer. Die Gütergemeinschaft kann dem wirtschaftlich schwächeren Ehegatten daher nicht nur Vorteile bringen, sondern ihm un- ter Umständen – verglichen mit dem ordentlichen Güterstand – auch empfindlich schaden. 78 Siehe vorne, III. C. 1 b S. 20. 79 Dazu vorne, III. B. 2 S. 17 ff. 80 ZGB-Hausheer/Aebi-Müller, N 1 zu Art. 242. 11 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 E. Abtretung von Vorsorgeguthaben der Säule 3a [Rz 56] Gemäss Art. 4 Abs. 3 BVV 3 können im Zusam- menhang mit einer güterrechtlichen Auseinandersetzungen Ansprüche auf Altersleistungen dem Ehegatten des Vorsor- genehmers abgetreten werden, wenn der Güterstand nicht durch Tod aufgelöst wird. Dadurch wird möglichen Liquidi- tätsproblemen im Zusammenhang mit güterrechtlichen Aus- gleichsansprüchen vorgebeugt. Die abgetretenen Werte müssen allerdings der Vorsorge erhalten bleiben, d.h. sie müssen entweder an eine Einrichtung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 BVV 3 oder an eine Einrichtung der beruflichen Vor- sorge überwiesen werden. Im Zusammenhang mit dem (we- niger häufigen) «Versicherungssparen» kann es von Vorteil sein, die Versicherung nicht aufzulösen, sondern den Versi- cherungsschutz in zwei geteilten Policen weiterzuführen.81 IV. Säule 3a und 3b als Teil der Vorsorge A. Zusammenhänge zwischen Vorsorgeaus- gleich und Güterrecht 1. Die Idee des Vorsorgeausgleichs nach Art. 122 ZGB [Rz 57] Nach dem Konzept des scheidungsrechtlichen Vor- sorgeausgleichs haben die Ehegatten Anspruch auf die hälftige Teilung der durch beide Ehegatten während der Ehe erworbenen berufliche Vorsorge. Der Vorsorgeausgleich ist voraussetzungslos geschuldet und insbesondere nicht ver- schuldensabhängig.82 Der Ausgleich der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge fördert die wirtschaftliche Selbstän- digkeit des vorsorgeschwächeren Ehegatten nach der Schei- dung und kann deshalb Voraussetzung für die Anwendbar- keit des Prinzip des «clean break» bilden. Gleichzeitig schafft der Vorsorgeausgleich – obgleich das Rechtsinstitut nicht auf Ein- oder Zuverdienerehen beschränkt ist – einen Ausgleich für vorsorgerechtliche Nachteile, die sich aus der Aufgaben- teilung in der Ehe ergeben.83 Seine Funktion gleicht damit der Vorschlagsbeteiligung im ehelichen Güterrecht. Im Er- gebnis führt der Vorsorgeausgleich bei langdauernder, jung geschlossener Ehe praktisch zu einer vorsorgerechtlichen Gleichstellung beider Ehegatten auf den Scheidungszeit- punkt hin. Ähnliches gilt in der ersten Säule der Vorsorge dank dem «Ehegattensplitting» der AHV.84 81 Baumann/Lauterburg, N 100 Vorbem. zu Art. 122-124. 82 Siehe u.a. BGE 133 III 401 (403), E. 3.1. 83 Zusammenfassend zum Ganzen Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz 10.53 ff. 84 Art. 29quinquies Abs. 3, Art. 29sexies Abs. 3 und Art. 29septies Abs. 6 AHVG. 2. Aufteilung der freiwilligen Selbstvorsorge [Rz 58] Wie dargelegt, greifen die Art. 122 ff. ZGB zwar für den freiwillig in der beruflichen Vorsorge versicherten Selbständi- gerwerbenden, nicht aber für die freiwillige Selbstvorsorge im Rahmen der Säule 3a. Insofern verweist der Gesetzgeber auf die Bestimmungen des ehelichen Güterrechts. Unter dem ordentlichen Güterstand führt die güterrechtliche Auseinan- dersetzung tatsächlich zu einem ähnlichen Ergebnis wie die vorsorgerechtlichen Bestimmungen des Scheidungsrechts, indem die während der Ehe erworbenen Vorsorgeguthaben als Errungenschaftsvermögen hälftig geteilt werden.85 Be- sondere Bedeutung kommt diesem güterrechtlichen Aus- gleich dann zu, wenn – namentlich bei Selbständigerwerben- den – auf den Aufbau einer beruflichen Vorsorge zu Gunsten einer (entsprechend umfangreichen) ausschliesslich privaten Vorsorge verzichtet wurde. Wie bereits erwähnt, kann die gebundene Selbstvorsorge im Scheidungsfall nach Art. 4 Abs. 3 BVV 3 unter den Ehegatten aufgeteilt werden. Im Zu- sammenhang mit freien Lebensversicherungen, die mit dem Rückkaufswert in der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen sind, sind dagegen Liquiditätsprobleme denkbar. Die noch nicht fällige, gemischte Lebensversiche- rung kann allerdings nach Art. 90 Abs. 2 VVG nach Ablauf von drei Jahren zurückgekauft werden. Insofern lassen sich befriedigende, wenn auch nicht immer wirtschaftlich opti- male Lösungen auch im Zusammenhang mit der freiwilligen Selbstvorsorge finden. [Rz 59] Nach dem Gesagten gleicht unter dem ordentlichen Güterstand die Aufteilung der freiwilligen 3. Säule dem Vor- sorgeausgleich der zweiten Säule nach Art. 122 ff. ZGB. Folgende Unterschiede zwischen der güterrechtlichen Aufteilung einerseits und dem Vorsorgeausgleich ande- rerseits sind indessen von Bedeutung: Die Erträge des Eigenguts, namentlich des in die • Ehe eingebrachten Vorsorgevermögens, fallen in die Errungenschaft und sind folglich mit dem anderen Ehegatten zu teilen. Dem Vorsorgenehmer bleibt somit nur der Nominalwert seines Vorsorgegutha- bens als Eigengut erhalten, während im Zusammen- hang mit der beruflichen Vorsorge die bei Eheschluss vorhandene Austrittsleistung bekanntlich aufgezinst wird. Anders verhält es sich nur, wenn die Ehegatten durch Ehevertrag vereinbart haben, dass die Erträge aus dem Eigengut – und damit auch die Zinsen auf dem Vorsorgevermögen – nicht in die Errungenschaft fallen (Art. 199 Abs. 2 ZGB). Ein weiterer, wesentlicher Unterschied zwischen • der güterrechtlichen Lösung bei der Selbstvorsorge und dem Vorsorgeausgleich bei der beruflichen Vorsoge besteht mit Blick auf die massgeblichen Zeitpunkte. Während für die berufliche Vorsorge der 85 Siehe vorne, III. C. 1 a S. 19 f. 12 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 Zeitpunkt des Scheidungsurteils ausschlaggebend ist,86 wird die güterrechtliche Auseinandersetzung, wie dargelegt, auf den Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage zurückbezogen und ist nur das zu diesem Zeitpunkt vorhandene Vorsorgevermögen zu teilen (Art. 204 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 207 Abs. 1 ZGB).87 Oft erfolgt die Auflösung des Güterstandes sogar schon im Zusammenhang mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts. Bei längerer Verfah- rens- bzw. Trennungsdauer kann dieser Unterschied wirtschaftlich durchaus ins Gewicht fallen. B. Fehlender güterrechtlicher Ausgleich; Säulen 3a/3b und Vorsorgeunterhalt 1. Problemstellung [Rz 60] Wie soeben dargelegt, erfolgt unter dem ordentlichen Güterstand ein relativ weitgehender Ausgleich der während der Ehe geäufneten Vorsorgeguthaben. Unterstehen die Ehe- gatten dagegen dem Güterstand der Gütertrennung – entwe- der als Wahlgüterstand oder im Anschluss an die Auflösung einer Gütergemeinschaft von Gesetzes wegen oder durch den Richter – so entfällt die wechselseitige Beteiligung am Vorschlag. Das Vorsorgevermögen verbleibt nach der Schei- dung ungeteilt beim Vorsorgenehmer. Mit der Scheidung ent- fällt auch die künftige gemeinsame Nutzung des Vermögens für die Vorsorgebedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft. Im Folgenden ist daher zu prüfen, wie der wirtschaftlich schwä- chere (geschiedene) Ehegatte vor dem vollständigen Verlust der Vorsorgeanwartschaft geschützt werden kann. 2. Möglicher Ausgleich über nachehelichen Unterhalt a. Unterscheidung zwischen lebensprägender und nicht lebensprägender Ehe [Rz 61] Das Bundesgericht und ein weiter Teil der Lehre unterscheiden im Zusammenhang mit nachehelichen Un- terhaltsansprüchen zwischen der lebensprägenden und der nicht lebensprägenden Ehe. Dazu exemplarisch zwei Urteilsauszüge: «Die Ehe darf nicht einem jederzeit kündbaren Vertrag • gleichgesetzt werden, nach dessen Auflösung die Ehegatten nur so zu stellen wären, wie wenn die Ehe niemals bestanden hätte. Eine langdauernde, kinder- reiche oder aus andern Gründen sog. lebensprä- gende Ehe kann Vertrauen schaffen, das nach der Scheidung nicht enttäuscht werden darf und einen grundsätzlichen Anspruch darauf gibt, die während 86 Art. 122 Abs. 1 ZGB spricht von der «Ehedauer»; vgl. dazu u.a. BGE 133 III 401 (403 f.), E. 3.2; BGer, 4. Februar 2008 (5A_623/2007), E. 5.3. 87 Vorne, III. C. 1 a S. 19 f. der Ehe zuletzt gelebte Lebenshaltung fortzuführen.»88 Es liegt gewissermassen ein «Scheidungsschaden» vor.89 «Bei der • nicht lebensprägenden Ehe besteht dagegen kein objektiv schutzwürdiges Vertrauen auf Fortführung der ehelichen Lebenshaltung; es ist infolgedessen grundsätzlich am vorehelichen Stand anzuknüpfen […]. Der ansprechende Ehegatte ist so zu stellen, wie wenn die Ehe nicht geschlossen worden wäre […]. Das bedeutet, dass bei der nicht lebensprä- genden Ehe ausnahmsweise ein «Eheschaden» zu vergüten ist […] der gewissermassen dem «negativen Interesse» entspricht.»90 Anders formuliert, lässt sich hier – anders als bei der lebensprägenden Ehe – von einem «Eheschaden» sprechen.91 b. Vertrauensschutz bei lebensprägender Ehe auch hinsichtlich der Vorsorge [Rz 62] Mit Blick auf die von den Ehegatten aufgebaute Al- tersvorsorge bedeutet das soeben Gesagte, dass bei einer lebensprägenden Ehe auch das Vertrauen des wirtschaftlich schwächeren Ehegatten zu schützen ist, bei Eintritt eines Vor- sorgefalls vom für diesen Zweck geäufneten Vermögen (des anderen Ehegatten) im Rahmen des einträchtigen Zusam- menwirkens in der Ehe profitieren zu können. Zwar ist jeder Ehegatte im Sinne des Prinzips des «clean break» gehalten, nach der Ehe seinen Unterhalt soweit möglich aus eigenen Mitteln zu bestreiten. Kann nach einer lebensprägenden Ehe, die Anspruch auf Fortführung der ehelichen Lebenshaltung gibt, ein Ehegatte diesen «gebührenden Unterhalt» nicht aus eigenen Mitteln erreichen, so sieht das Gesetz nacheheliche Unterhaltsansprüche vor (Art. 125 ZGB). Im vorliegenden Zu- sammenhang können diese nicht detailliert diskutiert werden. Wesentlich ist aber, dass die angemessene Vorsorge als Teil des nachehelichen Unterhalts bildet (Art. 125 Abs. 1 ZGB). Vorliegend sollen drei in der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung behandelte Konstellationen vorgestellt werden: aa. Ausgleich über nachehelichen Unterhalt bei aus- schliesslich privater Vorsorge und Gütertrennung [Rz 63] Im Sachverhalt, der BGE 129 III 257 zugrunde lag, hatten die Ehegatten Gütertrennung vereinbart. Der Ehe- mann verfügte als Selbständigerwerbender im Immobilien- bereich über «des revenus très élevés et bénéficie d'une situation financière extrêmement aisée.» So betrug sein Jahres-Nettoeinkommen vor der Scheidung rund CHF 1.8 Mio. Demgegenüber erzielte die Ehefrau mit einer Teilzeit- anstellung als Architektin nur ein moderates Einkommen. 88 Urteil 5C.308/2005 vom 12. April 2006, E. 2.2, Hervorhebung hinzugefügt. 89 Vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz 10.72. 90 Urteil 5C.244/2006 vom 13. April 2007, E. 2.4.8, Hervorhebungen hinzugefügt. 91 Vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz 10.75 f. 13 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 Beide Ehegatten hatten nur bescheidene Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge. Im Scheidungsverfahren verlangte die Ehefrau einen Ausgleich für den Verlust von Vorsorgeleis- tungen. Das Bundesgericht verweist zunächst auf Art. 163 ZGB, wonach während der Ehe beide Ehegatten nach ihren Kräften zum gemeinsamen Unterhalt beitragen, wozu auch der Aufbau einer angemessenen Vorsorge gehört. Diese Vorsorge umfasst (neben der 1. und 2. Säule) die gesam- te Selbstvorsorge in den Formen der Säule 3a und 3b (E. 3.1). Im Folgenden bestätigt das Bundesgericht, dass die Art. 122 ff. sich nur auf die berufliche Vorsorge beziehen, während die Teilung der dritten Säule dem Güterrecht unter- liegt (E. 3.2). Dies führt in Konstellationen wie der vorliegen- den – mangelhafte berufliche Vorsorge, Gütertrennung – zu empfindlichen Vorsorgelücken bei jenem Ehegatten, der kei- ne angemessene Vorsorge aufbauen konnte (E. 3.3). Aller- dings umfasst der nacheheliche Unterhalt nach Art. 125 ZGB auch die Altersvorsorge (E. 3.4). Obschon diese Bestimmung nur die Verhältnisse nach der Scheidung betrifft, spricht nach Auffassung des Bundesgerichts nichts dagegen, durch ei- nen entsprechenden Beitrag Vorsorgelücken zu schliessen, die sich aus einer fehlenden Teilung der privaten Vorsorge des wirtschaftlich stärkeren Ehegatten ergeben (E. 3.5). Um die Ehegatten endgültig wirtschaftlich auseinanderzusetzen drängte es sich im vorliegenden Fall sodann auf, der noch relativ jungen Ehefrau eine Kapitalabfindung i.S.v. Art. 126 Abs. 2 ZGB zuzusprechen. [Rz 64] Ähnliches gilt auch dann, wenn der Unterhaltsberech- tigte bereits im Pensionierungsalter ist. So hat das Bundes- gericht in BGE 129 III 7 der geschiedenen Ehefrau eines Arz- tes, der ausschliesslich über eine Selbstvorsorge verfügte, eine entsprechende Rente zugesprochen. bb. Ausgleich bei bewusstem Verzicht auf den Aufbau einer Altersvorsorge mit Blick auf Anwart- schaften? [Rz 65] Etwas anders gelagert war die Sachlage in Urteil 5C.123/2006 vom 29. März 2007. Zwar hätte hier der Ehe- mann durchaus über die Mittel verfügt, um eine ausreichende Altersvorsorge aufzubauen. Dennoch wurden während der Ehe keine entsprechenden Mittel beiseite gelegt. Die kanto- nale Vorinstanz verwies auf die beiden Entscheide BGE 129 III 7 und 129 III 257: Weil der Ehemann mit Blick auf Art. 163 ZGB verpflichtet gewesen wäre, als Teil des angemessenen Unterhalts Rückstellungen für die Vorsorge zu bilden, beste- he kein Grund, ihn anders zu behandeln als die in diesen Urteilen betroffenen Vorsorgenehmer. Der an die geschiede- ne Ehefrau zu leistende Ausgleich berechnete das Kantons- gericht aufgrund des hypothetischen Vorsorgeguthabens, das während der Ehe hätte aufgebaut werden sollen. Dieser Argumentation hält das Bundesgericht entgegen, dass ein nicht vorhandenes Vorsorgevermögen nicht geteilt werden kann. Da sich die Ehegatten darauf geeinigt hatten, mit Blick auf das ererbte Vermögen des Ehemannes und die Erban- wartschaft der Ehefrau keine eigene Vorsorge aufzubauen, binde diese Vereinbarung die Ehegatten auch nachehelich (E. 8.3). Offen bleibt, ob das Bundesgericht ebenso entschie- den hätte, wenn Erbschaften bzw. Erbanwartschaften nur auf einer Seite vorhanden gewesen wären: Darf sich diesfalls der andere Ehegatte in einer «lebensprägenden Ehe» dar- auf verlassen, dereinst werde genügend Vermögen für eine wohlhabende Lebensführung im Alter vorhanden sein? cc. Vorsorgeunterhalt als Ausgleich von vorsorge- rechtlichen Nachteilen, die nach Auflösung der Ehe eintreten [Rz 66] Während sich die bisher angeführten Urteile mit dem Ausgleich von vorsorgerechtlichen Nachteilen befassten, die während der Ehedauer entstanden sind, betrifft BGE 135 III 158 die Frage, wie mit der Sachlage umzugehen ist, dass ein Ehegatte wegen fortbestehender Kinderbetreuungspflichten auch nach der Ehe nur ungenügend an seine Altersvorsor- ge beitragen kann. Die entsprechenden Lücken entstehen diesfalls erst nach dem Scheidungszeitpunkt. Dessen unge- achtet handelt es sich nach Auffassung des Bundesgerichts um Nachteile, welche im Rahmen von Art. 125 ZGB ausge- glichen werden können. Der sogenannte Vorsorgeunterhalt i.S.v. Art. 125 Abs. 1 ZGB «betrifft den Ausgleich allfälliger künftiger nachehelicher Einbussen, wenn ein Ehegatte we- gen Kinderbetreuungspflichten in den Jahren nach der Schei- dung keiner oder […] nur einer beschränkten Erwerbstätigkeit wird nachgehen und deshalb auch nicht die vollen Beiträge in die eigene Altersvorsorge wird einbezahlen können [..]» (E. 4.1). Ausgangspunkt ist auch in dieser Sachlage die Le- benshaltung, auf deren Fortführung der unterhaltsberechtig- te Ehegatte Anspruch hat. Die konkrete Berechnungsweise des Bundesgerichts soll hier nicht wiedergegeben werden.92 Im vorliegenden Kontext ist einzig zu ergänzen, dass solche nachehelichen Einbussen u.U. auch die Selbstvorsorge be- treffen können, wenn die angemessene Lebenshaltung im konkreten Fall mit der ersten und zweiten Säule nicht zu er- reichen ist. c. Bei nicht lebensprägender Ehe [Rz 67] War die Ehe dagegen nicht lebensprägend, bedeutet dies, dass kein Ehegatte auf deren Fortbestand vertrauen und sich mit Blick auf die künftige Vorsorge abgesichert fühlen durfte. Obschon entsprechende Bundesgerichtsentscheide zur freiwilligen Vorsorge soweit ersichtlich fehlen, ist es denk- bar, dass der nach einer nicht lebensprägenden Ehe abzu- geltende «Eheschaden»93 auch vorsorgerechtliche Nachteile umfasst. So etwa, wenn ein Ehegatte nach Eheschluss seine selbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben hat und deshalb während den (wenigen) Ehejahren die private Vorsorge nicht weiter geäufnet hat. Allenfalls liegt zusätzlich ein unterhalts- 92 Vgl. dazu u.a. Hausheer, Urteilsanmerkung, 131 ff. 93 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz 10.75 f. 14 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 rechtlich ausgleichungspflichtiger Karriereschaden94 vor, der auch die freiwillige Altersvorsorge mitumfassen kann. d. Vergleich mit Vorsorgeausgleich nach Art. 122 ff. ZGB [Rz 68] Nach dem Gesagten kann selbst dann, wenn kein güterrechtlicher Ausgleich der freiwilligen Selbstvorsorge er- folgt, eine gewisse Teilung des Vorsorgevermögens über den nachehelichen Unterhalt erreicht werden. Vergleicht man diese Lösung mit den für die berufliche Vorsorge vorgese- henen Teilungsregeln, so ist die Gläubigerin des Unterhalts- anspruchs aber im Nachteil. Ein Unterhaltsanspruch nach Art. 125 ZGB ist nämlich nur dann und soweit geschuldet, als der Ansprecher nicht in der Lage ist, den gebührenden Unterhalt aus eigenen Kräften sicherzustellen. Dabei werden nicht nur das vorhandene Vermögen und tatsächlich erzielte Erwerbseinkünfte berücksichtigt, sondern es kann allenfalls auch ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet werden. Das während der Ehe erwirtschaftete Vorsorgevermögen wird damit grundsätzlich nicht einfach halbiert, vielmehr ist im Einzelfall auf die Vorsorgebedürfnisse des unterhaltsbe- rechtigten Ehegatten abzustellen. C. Begünstigungsklauseln und Scheidung [Rz 69] Abschliessend soll kurz auf die Frage eingegangen werden, was mit Begünstigungen der freiwilligen Selbst- vorsorge im Scheidungsfall geschieht und inwiefern darauf rechtsgeschäftlich eingewirkt werden kann.95 1. Begünstigtenordnung in der gebundenen Selbst- vorsorge (3a) [Rz 70] Wie dargelegt, bedingt die steuerbegünstigte Säule 3a das Einhalten der Bestimmungen der BVV 3, wozu auch die Begünstigtenordnung zählt.96 Mit der Scheidung verliert der (Ex-)Ehegatte des Vorsorgenehmers seine privilegierte Begünstigtenstellung. Auch rechtsgeschäftlich ist nach der Scheidung eine Wiederherstellung dieser Rechtsstellung nicht zulässig, handelt es sich doch bei Art. 2 BVV 3 um eine zwingende Vorgabe, ohne deren Einhaltung keine Steuerpri- vilegierung möglich ist. Die Scheidung stellt auch keinen Vor- sorgefall dar und berechtigt daher auch nicht zur Auflösung der gebundenen Selbstvorsorge. Dies selbst dann nicht, wenn die gewählte Vorsorgeform sich für den Vorsorgeneh- mer selber aufgrund der geänderten familiären Ausgangslage nunmehr als unvorteilhaft erweisen sollte. Spielraum besteht einzig insofern, als gemäss Art. 4 Abs. 3 BVV 3 eine Abtre- tung des Vorsorgeguthabens im Zusammenhang mit einer 94 Vgl. u.a. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Rz 10.75. 95 Grundlegend zu Gestaltungsmöglichkeiten von Eheverträgen und Schei- dungskonventionen Widmer, 419 ff. 96 Insofern kann daher nicht auf das Versicherungsvertragsgesetz (Art. 76 ff. VVG) abgestellt werden; VVG-Küng, N 18 zu Art. 76. güterrechtlichen Auseinandersetzung zulässig ist. Auch in dieser Sachlage wird das Vorsorgevermögen allerdings nicht zu freiem Vermögen, vielmehr ist es wiederum in eine Ein- richtung der beruflichen oder der gebundenen Selbstvorsor- ge einzubringen. 2. Begünstigung im Zusammenhang mit freien Versi- cherungen [Rz 71] Im Zusammenhang mit freien Versicherungen (3b) ist der Vorsorgenehmer frei, ob er einen Begünstigten bezeich- nen will oder nicht. Bezeichnet er nach Art. 76 VVG einen Begünstigten, so ist dieses Rechtsgeschäft in der Regel wi- derruflich (Art. 77 Abs. 1 VVG). Eine unwiderrufliche Begüns- tigung liegt nur vor, «wenn der Versicherungsnehmer in der Police auf den Widerruf unterschriftlich verzichtet und die Po- lice dem Begünstigten übergeben hat» (Art. 77 Abs. 2 VVG). Diesfalls scheidet der Rückkaufswert der Versicherung aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers aus. Im hier inte- ressierenden Zusammenhang wird eine unwiderrufliche Be- günstigung allerdings nur selten anzutreffen sein, soll doch während intakter Ehe die Vorsorge beiden Ehegatten, somit auch dem Versicherungsnehmer selber dienen. [Rz 72] Hat der Versicherungsnehmer seinen Ehegatten als Begünstigten eingesetzt, aber nicht endgültig auf den Wider- ruf verzichtet, so entfällt mit der Scheidung die «Eigenschaft» als Ehegatte i.S.v. Art. 83 Abs. 2 VVG.97 Die Begünstigung entfällt damit grundsätzlich.98 Das VVG lässt es aber zu, dass ein geschiedener Ehegatte als Begünstigter eingesetzt wird. Die genannte Vorschrift ist insofern – jedenfalls nach h.L. – nur als Auslegungsregel zu verstehen.99 Im Hinblick auf bzw. im Zusammenhang mit einer Scheidung kann daher eine Begünstigung des geschiedenen Ehegatten durchaus erfolgen.100 Dies wird dann allerdings auch bei einer erst im Scheidungszeitpunkt vereinbarten Begünstigung in der Form der unwiderruflichen Begünstigung geschehen müssen, be- steht doch andernfalls das Risiko, dass der Versicherungs- nehmer die Begünstigung einseitig widerruft. V. Zusammenfassung [Rz 73] Das Gesagte lässt sich in wenigen Stichworten wie folgt zusammenfassen: Die freiwillige Selbstvorsorge wird im Scheidungsfall • 97 Izzo, 122 f. 98 Baddeley, Assurance-vie, 528; nach Dall'O-Bernardini, 102, gilt dies auch dann, wenn der Ehegatte nicht als solcher, sondern namentlich bezeichnet wurde. 99 Vgl. BGE 122 III 308 (313) E. 2.b.dd. 100 VVG-Küng, N 27 zu Art. 76, vertritt die Ansicht, dass der Verischerungs- nehmer mit Scheidungsurteil dazu verpflichtet werden kann, die Begüns- tigung aus einer bestehenden Lebensversicherung, die er auf sein Leben abgeschlossen hat, zugunsten seiner geschiedenen Frau oder seiner Kin- der zu ändern. 15 Regina E. Aebi-Müller, Säulen 3a und 3b in der Scheidung, in: Jusletter 22. Februar 2010 nicht nach den Regeln der beruflichen Vorsorge (Art. 122 ff. ZGB) abgewickelt, sondern nach Güter- recht. Dies trifft auch für die gebundene Selbstvor- sorge (Säule 3a) zu. Lebensversicherungen mit Rückkaufswert (gemischte • Versicherungen mit Sparkomponente) sind in die güterrechtliche Auseinandersetzung auch dann einzubeziehen, wenn der Versicherungsfall noch nicht eingetreten ist. Massgeblich ist diesfalls der Rückkaufswert der Versicherung. Banksparverträge der Säule 3a sind güterrechtlich • wie freies Vermögen zu behandeln. Der Aufbau einer angemessenen Vorsorge ist • Bestandteil des Unterhalts und erfolgt daher unter dem ordentlichen Güterstand regelmässig aus Errun- genschaftsvermögen. Entsprechend dem Surrogati- onsprinzip bilden die der Vorsorge zuzurechnenden Vermögenswerte Errungenschaft der Ehegatten. Bei der Bewertung des Vorsorgevermögens (insbe-• sondere bei der gebundenen Selbstvorsorge) ist der latenten Steuerlast Rechnung zu tragen. Bestand und Bewertung des Vorsorgevermögens richten sich nach den ordentlichen Regeln (Art. 211 und 214 ZGB), wobei im Zusammenhang mit weiteren Einzahlungen nach Auflösung des Güterstandes Vorsicht geboten ist. Unter dem ordentlichen Güterstand führt die • Vorschlagsteilung zu einem Ausgleich unter den Ehegatten betreffend während des Güterstandes erwirtschaftetes Vorsorgevermögen. Dieser Ausgleich kann im Ergebnis vom Vorsorgeausgleich, wie er in Art. 122 ff. ZGB für die 2. Säule vorgesehen ist, deutlich abweichen. Kann (zufolge Gütertrennung) das geäufnete Vorsor-• gevermögen nicht güterrechtlich geteilt werden, drängt sich unter Umständen ein Ausgleich über nacheheli- chen Unterhalt (ggf. in Form einer Kapitalabfindung) auf. Insofern erfolgt aber nicht eine schematische Aufteilung des Vorsorgevermögens, was im Ergebnis den unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten schlechter stellt als im Zusammenhang mit einem güterrechtlichen Ausgleich oder der Teilung der 2. Säule nach Art. 122 ff. ZGB. Die versicherungsrechtliche Begünstigung des • Ehegatten entfällt mit der Scheidung. Bei der gebun- denen Selbstvorsorge lässt sich rechtsgeschäftlich an der Begünstigtenordnung nichts ändern. Dagegen kann bei freien Lebensversicherungen auch ein geschiedener Ehegatte als Begünstigter eingesetzt werden. Literaturverzeichnis Abt DAniel/Weibel thomAs (Hrsg.), Praxiskommentar Erbrecht: Nachlassplanung, Nachlassentwicklung, Willensvollstre- ckung, Prozessführung, Basel 2007. (zit. 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Privatleben • Selbstverwirklich- ung nicht durch Arbeit, sondern durch Privatleben und soziale Kontakte

Alkoholtestkäufe Endfassung Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Alkoholtestkäufe durch Jugendliche eingereicht am 11. Mai 2009 von Haag Alexandra MAS Forensics 2 betreut von Dr. iur. Hansjakob Thomas Erster Staatsanwalt Staatsanwaltschaft St. Gallen II I. Inhaltsverzeichnis I. Inhaltsverzeichnis II II. Literaturverzeichnis III III. Materialien IV IV. Abkürzungsverzeichnis V V. Zusammenfassung VI 1. Einleitung 1 2. Was ist ein Alkoholtestkauf? 2 3. Testkäufer als verdeckte Ermittler? 3 3.1. Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung (BVE) 3 3.1.1. Lehre und Praxis 3 3.1.2. Die Auslegung des Bundesgerichts in BGE 134 IV 266 4 3.1.3. Persönliche Meinung 6 3.2. Anwendbarkeit des BVE auf jugendliche Testkäufer 6 4. Jugendliche Testkäufer als Scheinkäufer? 7 4.1. Begriff des Scheinkäufers 7 4.2. Anwendbarkeit des Begriffs des Scheinkäufers auf jugendliche Testkäufer 7 5. Jugendliche Testkäufer als agents provocateurs? 8 5.1. Begriff des agent provocateur 9 5.1.1. Anstiftung im Sinne von Art. 24 StGB 10 5.1.1.1. Der objektive Tatbestand der Anstiftung 10 5.1.1.2. Der subjektive Tatbestand der Anstiftung 11 5.1.2. Definition des agent provocateur 12 5.2. Sind jugendliche Testkäufer agents provovateurs? 13 5.3. Die Strafbarkeit des agent provocateur 14 5.3.1. Provokation eines Deliktsversuchs („klassischer“ agent provocateur) 14 5.3.1. Provokation eines vollendeten Delikts (Lockspitzel) 15 5.4. Jugendliche Testkäufer sind straffreie agents provocateurs 17 6. Rechtmässigkeit von Alkoholtestkäufen 18 6.1. Die Rechtsnatur der Alkoholtestkäufe 18 6.2. Alkoholtestkäufe als Zwangsmassnahme 19 6.3. Zulässigkeitsvoraussetzungen für Testkäufe 20 6.3.1. Tatverdacht 20 6.3.2. Gesetzliche Grundlage 20 6.3.3. Öffentliches Interesse 21 6.3.4. Grundsatz der Verhältnismässigkeit 21 6.4. Fazit 22 7. Alkoholtestkäufe durch Private 22 8. Wie soll es weitergehen? 22 9. Rechtsstaatliche Bedenken zu den Alkoholtestkäufen durch Jugendliche 24 Anhang: Muster „Protokollbogen Alkoholtestkäufe“ der FERARIHS III II. Literaturverzeichnis • Bättig, Franz, Verdeckte Ermittlung nach Inkrafttreten des BVE aus polizeilicher Sicht, Krim 2006 130 • Baumgartner, Hans, Zum V-Mann Einsatz, unter besonderer Berücksichtigung des Scheinkaufs im Betäubungsmittelverfahren und des Zürcher Strafprozesses, Diss. Zürich 1990 • Baur, Peter Paul, Die Anstiftung: Art. 24 des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Freiburg 1962 • Botschaft zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung vom 1. Juli 1998, BBl 1998 IV 4241 ff. • Bundesamt für Gesundheit (BAG), Übersicht zu Alkoholtestkäufen in der Schweiz von 2000 bis 2007, Abschlussbericht von Nathalie Scheuber, Stephanie Stucki, Denise Lang, Daymi Guz- man, Melanie Ayer und Margret Rihs-Middel, Forschungsinstitut FERARHIS, Juni 2008 • Donatsch, Andreas/Tag, Brigitte, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. A., Zürich/Basel/Genf 2006 • Forster, Marc, Art. 24 StGB, in: Niggli, M. A./Wiprächtiger , H., Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. A., Basel 2007 • Gnägi, Ernst R., Der V-Mann-Einsatz im Betäubungsmittelbereich: materiellstrafrechtliche und strafprozessuale Fragen des Betäubungsmittelscheinkaufs unter besonderen Berücksichtigung des Strafverfahrens des Kantons Bern, Diss. Bern 1992 • Haenni Charles, Verdeckte Ermittlung, Krim 2005 248 • Hansjakob, Thomas, Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, ZStrR 122 (2004), S. 97 ff. (zitiert Hansjakob I) • Hansjakob, Thomas, Verdeckte Ermittlung - Gesetz und Rechtsprechung, forumpoenale 6/2008, S. 361 ff. (zitiert Hansjakob II) • Ingelfinger, Ralph, Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, Reihe Strafrechtliche Abhandlungen, N.F. Bd. 77, Berlin 1992 • Jositsch, Daniel, Kurzgutachten, Die Zulässigkeit von Testkäufen Jugendlicher, Zürich 2008 • Nikolidakis , Marios, Grundfragen der Anstiftung, Schriften zum Strafrecht, Heft 146, Berlin 2004 • Schobloch, Karen, „Man wird ja wohl noch fragen dürfen…“, ZStrR 121 (2003), S. 77 ff. • Schultz, Hans, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Erster Band, Die allgemeinen Voraussetzungen der kriminalrechtlichen Sanktionen, 4. A., Bern 1982 • Schwarzburg, Peter, Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit der polizeilichen Tatprovoka- tion, Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung Bd. 321, München 1991 • Strathenwerth, Günther, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2. A., Bern 1996 • Trechsel, Stefan, et. al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008 • Vetterli , Luzia, Verdeckte Ermittlung und Grundrechtsschutz, forumpoenale, 6/2008, S. 367 ff. • Von Danwitz, Klaus-Stephan, Staatliche Straftatbeteiligung, Die Bestimmung der Grenzen staat- licher Machtausübung in Form von Tatprovokation und Straftatbegehung, Schriftreihe Strafrecht in Forschung und Praxis, Band. 53, Hamburg 2005 • Wohlers, Wolfgang, Das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE), Taugliches Instru- ment zur effizienten und effektiven Bekämpfung der Organisierten Kriminalität?, ZSR 2005 I 219 IV III. Materialien Gesetze Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB) vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE) vom 20. Juni 2003 (SR 312.8) Bundesgesetz über die gebrannten Wasser (AlkG) vom 21. Juni 1932 (SR 680) Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (LMG) vom 9. Oktober 1992, (SR 817.0) Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe vom 20. März 1975, (SR 812.121) Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (SR 817.02) Bundesgerichtsentscheide BGE 116 IV 1 BGE 127 IV 122 BGE 134 IV 266 BGE 1B_123/2008 Internetseiten http://www.gmeind.ch/media/pdf/07_alkohol.pdf http://www.suchthilfe-ags.ch/images/upload/teskauf_broschuere-k_1057.pdf V IV. Abkürzungsverzeichnis a. M. anderer Meinung m.E. meines Erachtens BBl Bundesblatt BGE Entscheid des Bundesgerichts KGE Entscheid des Kantonsgerichts RK-N Rechtskommission des Nationalrates VI V. Zusammenfassung In der Schweiz ist die Abgabe von alkoholischen Getränken an Jugendliche unter 16 Jahren verboten. Für gebrannte Wasser liegt die Altersbegrenzung bei 18 Jahren. Um die Einhaltung dieser Jugend- schutzbestimmungen zu überprüfen, werden seit einigen Jahren in verschiedenen Kantonen Testkäufe mit Jugendlichen durchgeführt. Jugendliche unter 16 bzw. 18 Jahren versuchen alkoholische Geträn- ke zu erwerben, obwohl sie aufgrund ihres Alters dazu noch nicht berechtigt sind. Die Zulässigkeit dieser Testkäufe ist umstritten. In der vorliegenden Arbeit wird untersucht, ob die Alkoholtestkäufe als verdeckte Ermittlung im Sin- ne des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung zu qualifizieren sind. Dabei wird auf die neuste Rechtsprechung des Bundesgerichts eingegangen und unter Bezugnahme auf die herrschende Lehre und Praxis die Meinung vertreten, dass Testkäufe keine verdeckte Ermittlung darstellen. In einem weiteren Kapitel wird kurz auf den Bergriff des Scheinkäufers eingegangen und dargelegt, weshalb er für die Alkoholtestkäufe nicht angewendet werden sollte. Anschliessend wird gezeigt, dass die jugendlichen Testkäufer mit ihrem Verhalten als agents provo- cateurs zu einer strafbaren Handlung anstiften, dass dieses Verhalten jedoch nicht strafbar ist. Mit der Straflosigkeit des anstiftenden Verhaltens der Testkäufer ist noch nichts über die Rechtmäs- sigkeit der staatlichen Testkäufe gesagt. Im Folgenden wird deshalb geprüft, ob die Testkäufe die rechtsstaatlichen Voraussetzungen erfüllen. Ein Ausblick auf die in einigen Kantonen geplanten Gesetzesänderungen und eigene rechtsstaatliche Bedenken zu den Alkoholtestkäufen durch Jugendliche runden die Arbeit ab. 1 1. Einleitung In der Schweiz ist die Abgabe von alkoholischen Getränken an Kinder und Jugendliche un- ter 16 Jahren verboten.1 Für gebrannte Wasser (Äthylalkohol) liegt die Altersbegrenzung bei 18 Jahren.2 Wer gebrannte Wasser an Jugendliche unter 18 Jahren oder durch Vergärung gewonnene Alkoholerzeugnisse an Jugendliche unter 16 Jahren verkauft, macht sich straf- bar.3 Trotz diesen Vorschriften trinken Kinder und Jugendliche heute vermehrt Alkohol. Aus Un- tersuchungen ist bekannt, dass Rauschtrinken und Risikokonsum vor allem bei den 15- bis 24-jährigen im Zunehmen begriffen sind. „40.7%, also fast jede(r) Zweite dieser Altersgrup- pe, geben an, mindestens zweimal im Monate einen Alkoholrausch zu haben“. „Rund 11% der 11- bis 15-jährigen Schüler und Schülerinnen trinken regelmässig Alkoholisches, d.h. mindestens wöchentlich.“4 Trotz gesetzlicher Verkaufverbote gelingt es offenbar diesen Kindern und Jugendlichen an Alkohol zu gelangen, diesen also käuflich zu erwerben. Zur Überprüfung der Einhaltung der erwähnten Jugendschutzbestimmungen werden seit ei- nigen Jahren Testkäufe von Alkohol durchgeführt. Die Testkäufe werden hauptsächlich von den Kantonen und Gemeinden in Auftrag gegeben und meist vom Blauen Kreuz, von Prä- ventionsstellen oder von der Polizei umgesetzt5. In der Zeit von 2000 bis 2007 wurden in 17 Kantonen 4455 Testkäufe durchgeführt6. Seit Einführung der Testkäufe haben die Fälle, in denen Alkohol an Jugendliche verkauft wurde, stetig abgenommen. Es wird aber immer noch in 30 bis 40% der durchgeführten Testkäufe Alkohol an Minderjährige abgegeben.7 Die fehlbaren Betriebe werden in der Regel mit einem Schreiben über die Jugendschutzbe- stimmungen informiert. Je nach gesetzlicher Grundlage in den einzelnen Kantonen erfolgen Anzeigen, Verwarnungen oder Bussen. Mit dem Anstieg der durchgeführten Alkoholtestkäufe in den letzten Jahren ist auch die Kri- tik am Einsatz von Jugendlichen als Testkäufer und Testkäuferinnen laut geworden. Tatsäch- lich stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein solcher Einsatz recht- mässig ist. Werden die Jugendlichen als verdeckte Ermittler eingesetzt, sind sie agents pro- vocateurs, die die Verkäufer zu einem Gesetzesverstoss anstiften oder ist ihr Einsatz als Scheinkäufer rechtmässig? Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, anhand der gesetzlichen Grundlagen zu prüfen, ob der Einsatz von Minderjährigen für Alkoholtestkäufe zulässig ist. 1 Art. 11 Abs. 1 LGV (Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2003, SR 817.02) 2 Art. 41 Abs. 1 lit. 1 AlkG (Bundesgesetz über die gebrannten Wasser vom 21. Juni 1932, SR 680). 3 Art. 57 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 41 Abs. 1 lit. i AlkG; Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 LGV 4 Jugend und Alkohol, S. 5, publiziert auf www.gmeind.ch/media/pdf/07_alkohol.pdf 5 Bundesamt für Gesundheit (BAG), Tabelle 3, S. 20 6 Bundesamt für Gesundheit (BAG), S. 4 7 Bundesamt für Gesundheit (BAG), Tabelle 6, S. 27 2 2. Was ist ein Alkoholtestkauf? Gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. i AlkG ist der Kleinhandel mit gebrannten Wasser durch Abgabe an Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren verboten. Als „gebrannte Wasser“ im Sinne des Alkoholgesetzes gilt der Äthylalkohol in jeder Form und ohne Rücksicht auf die Art seiner Herstellung (Art. 2 Abs. 1 AlkG). Auch Alcopops und ähnliche Erzeugnisse, die neben an- deren Stoffen gebrannte Wasser enthalten, fallen unter die Bestimmung von Art. 41 AlkG (Art. 2 Abs. 3 AlkG). Die ausschliesslich durch Vergärung gewonnenen alkoholischen Er- zeugnisse sind, sofern ihr Alkoholgehalt 15 Volumenprozente nicht übersteigt, nicht dem Alkoholgesetz unterstellt (Art. 2 Abs. 2 AlkG). Für diese Getränke verbietet jedoch Art. 11 Abs. 1 LGV die Abgabe an Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren. Um die Einhaltung dieser Bestimmungen zu überprüfen, werden in verschiedenen Kantonen Testkäufe mit Jugendlichen durchgeführt. Dabei versuchen Jugendliche unter 16 bzw. 18 Jahren in einer kontrollierten und gezielten Aktion Alkoholika zu kaufen, obschon sie diese aufgrund ihres Alters noch nicht erwerben dürften. Die meisten Testkäufe laufen nach folgendem Schema ab: Vorher instruierte Jugendliche führen die Testkäufe mit einer erwachsenen Begleitperson durch. Die Jugendlichen werden vor dem Geschäft fotografiert. Nach dem erfolgreichen Kauf von für den Jugendlichen ver- botenem Alkohol wird dieser an die Beleitperson abgegeben. Der gesamte Ablauf des Kau- fes wird protokolliert.8 Andere Vorgehensweisen bestehen darin, dass die Jugendlichen sich in ein Restaurant bege- ben und dort alkoholische Getränke bestellen. Die Begleitperson beobachtet dabei das Ge- schehen und protokolliert auch in diesem Fall den Vorgang. Die Testkäufer verhalten sich bei der Aktion passiv, d. h. sie erwecken keinen falschen Ein- druck über ihr Alter. Werden die Jugendlichen nach ihrem Alter gefragt, geben sie wahr- heitsgemäss Antwort. Durchgeführt werden die Testkäufe wie erwähnt hauptsächlich vom Blauen Kreuz und Prä- ventionsstellen, meist im Auftrag von Kantonen und Gemeinden. Oftmals wird in einer zweiten Testphase, in welcher hauptsächlich fehlbare Verkaufsstellen nochmals getestet werden, die Polizei beigezogen, welche bei widerrechtlichem Verkauf von Alkoholika an Jugendliche die Tatbestandsaufnahme und Beweissicherung vor Ort durchführt und den/die fehlbare/n Verkäufer/in bzw. das fehlbare Servicepersonal bei der zuständigen Amtsstelle verzeigt.9 In bestimmten Fällen kann daneben auch noch der Wirt, der Geschäftsführer eines Ladens oder der Veranstalter eines Festes gebüsst werden. Art. 6 Abs. 2 VStrR10 sieht vor, dass „der Geschäftsherr, der Arbeitgeber, der Auftraggeber oder der Vertretene, der es vor- sätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters abzuwenden“ nach den gleichen Strafbestim- mungen, die für den entsprechend handelnden Täter gelten, bestraft werden kann. Der Wirt oder Ladenbesitzer ist somit für das korrekte Verhalten seines Personals verantwortlich. Er kann sich allerdings entlasten, wenn er beweist, dass er seine Mitarbeiter genügend instruiert und überwacht hat. 8 Bundesamt für Gesundheit (BAG),S. 65; Muster Protokollbogen Alkoholtestkäufe im Anhang 9 Alkohol-Testkäufe in den Gemeinden des Kantons Aargau, Alkohol und Jugendschutz, , S. 5, publiziert auf www.suchthilfe-ags.ch/upload/images/testkauf_broschuere-k_1057.pdf 10 Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974, SR 313.0 3 3. Testkäufer als verdeckte Ermittler? Es stellt sich nun die Frage, ob die Testkäufe als verdeckte Ermittlung im Sinne des Bundes- gesetzes über die verdeckte Ermittlung11 zu qualifizieren sind. Sollte dies der Fall sein, wä- ren die Ergebnisse der Alkoholtestkäufe im Rahmen eines Strafverfahrens nicht verwertbar, weil sie auf unrechtmässige Weise erlangt worden wären. Da die Alkoholtestkäufe zum ei- nen die Voraussetzungen (Verdacht, dass eine besonders schwere Straftat begangen worden sei oder voraussichtlich begangen werde; Erfolglosigkeit, Aussichtslosigkeit oder Unver- hältnismässigkeit anderer Untersuchungshandlungen; Katalogtat)12 für die Anordnung einer verdeckten Ermittlung nicht erfüllen und zum anderen Jugendliche grundsätzlich nicht ge- eignet sind, als verdeckte Ermittler eingesetzt zu werden13, wären Alkoholtestkäufe als ver- deckte Ermittlung nicht bewilligungsfähig, weshalb die erlangten Beweise nicht verwertbar wären. 3.1. Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über die verdeck- te Ermittlung (BVE) 3.1.1. Lehre und Praxis Gemäss Art. 1 BVE, welches am 1. Januar 2005 in Kraft trat, hat die verdeckte Ermittlung zum Zweck, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind, in das krimi- nelle Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklä- ren. Diese Formulierung umschreibt den Anwendungsbereich des BVE sehr unpräzise. Es ist deshalb erforderlich, den Begriff der verdeckten Ermittlung genauer zu definieren und die verdeckte Ermittlung von anderen polizeilichen Massnahmen abzugrenzen. Die verdeckte Ermittlung kennzeichnet sich dadurch, dass sie auf eine gewisse Dauer ange- legt ist.14 Der verdeckte Ermittler täuscht über seine wahre Identität und tritt in der Regel un- ter einer Legende auf. Auf diese Weise schafft der verdeckte Ermittler zur Zielperson ein Vertrauensverhältnis, aufgrund dessen sich diese möglicherweise anders verhält, als dass sie sich gegenüber einem beliebigen Dritten verhalten würde.15 Nicht als verdeckter Ermittler, sondern als verdeckter Fahnder tritt hingegen der Polizeibe- amte auf, der überhaupt keine Angaben zu seiner Person macht. Dies ist z.B. der Fall bei Scheinkäufen in der offenen Drogenszene. Da es der Zielperson um die schnelle Abwick- lung des Geschäfts geht und ihn die Identität des (Schein-)Käufers gar nicht interessiert, ist es auch nicht nötig, diese zu täuschen16. Vom BVE ebenfalls nicht erfasst werden Privatper- 11 Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE) vom 20. Juni 2003, SR 312.8 12 Art. 4 BVE 13 Zwar können neben Angehörigen des Polizeikorps auch andere Personen als verdeckte Ermittler ernannt werden, wenn sie vorübergehend für eine polizeiliche Aufgabe angestellt werden, auch wenn sie nicht über die notwendige Ausbildung verfügen (Art. 5 Abs. 2 lit. b BVE). Eine solche Anstellung ist jedoch mit Jugendli- chen und Kindern nicht denkbar. 14 Bättig, S. 131; Hänni, S. 249 15 Hansjakob II, S. 364 16 Hansjakob I, S. 99; Hansjakob II, S. 364; a. M. Hänni, S. 249, wonach es dem Strassendealer nicht völlig gleichgültig sei, wem er die Drogen verkaufe und er insbesondere einen Handel mit einem polizeilichen Ermitt- 4 sonen, die mit der Polizei zusammenarbeiten und ihr – allenfalls gegen Entschädigung - In- formationen zukommen lassen (sog. Informanten)17. Nach bisheriger Praxis18 und entsprechend der herrschenden Lehre fallen somit kurzfristige Einsätze, in denen es lediglich zu wenigen Kontakten zwischen der Zielperson und dem ver- deckten Ermittler kommt, ohne dass dieser unter Verwendung einer Legende ein Vertrau- ensverhältnis aufbaut, nicht unter das BVE. So führt z.B. Hänni aus, es sei anzunehmen, der Gesetzgeber gehe selber davon aus, dass neben der eigentlichen, dem BVE unterstehenden verdeckten Ermittlung weiterhin Fahndungsmethoden zulässig seien, bei denen die wahre Identität des Fahnders verschwiegen werde, ohne dass dabei das BVE zur Anwendung ge- lange.19 Auch Wohlers vertritt die Meinung, dass man aus der Existenz des BVE nicht den (Gegen-)Schluss ziehen könne, dass mit dem Inkrafttreten des BVE jede Form verdeckter Ermittlung ausserhalb des BVE als unzulässig einzustufen sei.20 Schliesslich ist auch für Hansjakob klar, dass zumindest Scheinkäufe von Betäubungsmitteln ausserhalb des Verfah- rens der verdeckten Ermittlung möglich sind.21 3.1.2. Die Auslegung des Bundesgerichts in BGE 134 IV 266 Diese unter Ziff 3.1.1. dargestellte Auslegung des BVE durch die Lehre und Praxis wird durch einen Entscheid des Bundesgerichts vom 16.06.2008 nun allerdings in Frage gestellt22. Das Bundesgericht kommt in diesem Entscheid im Zusammenhang mit verdecktem Vorge- hen in einem Chatroom zum Schluss, „dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer ver- dächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizei- angehörigen eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE ist und unter den Anwendungsbe- reich dieses Gesetzes fällt.“23 Dies ungeachtet des dabei betriebenen Täuschungsaufwands und der Dauer des Einsatzes. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine verdeckte Ermittlung vor, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind24: 1. Die handelnde Person muss der Polizei angehören. Dieses Kriterium darf allerdings nicht zu eng gefasst werden. „Massgeblich ist, ob das Verhalten der Ermittlerin den Strafver- folgungsbehörden zuzurechnen ist, was jedenfalls dann der Fall ist, wenn die Ermittlerin mit Wissen und Zustimmung der Strafverfolgungsbehörden gehandelt hat.“25 2. Die der Polizei angehörige Person darf für die verdächtige Person nicht als solche er- kennbar sein. 3. Die der Polizei angehörige Person hat den Kontakt mit der verdächtigen Person zu Er- mittlungszwecken geknüpft. ler, der durch sein szenengerechtes Outfit aktiv täuschend auf die Wahrnehmung des Strassendealers einwirke, vermeiden wolle. 17 Wohlers, S. 222, Botschaft S. 4283 18 Bättig, S. 133 19 Hänni, S. 249 20 Wohlers, S. 223 21 Hansjakob I, S. 100 22 BGE 134 IV 266 23 BGE 134 IV 277 24 KGE ZS vom 10. Februar 2009 i. S. Staatsanwaltschaft BL gegen T.K. (100 08 1148/SUB), E. 2.3.3. 25 KGE ZS vom 10. Februar 2009 i. S. Staatsanwaltschaft BL gegen T.K. (100 08 1148/SUB) E. 2.3.4. 5 Diese Rechtsprechung hat zur Folge, dass jeder Einsatz eines verdeckt (d.h. seine Beamten- eigenschaft nicht preisgebend) arbeitenden Polizeibeamten oder einer im Auftrag der Polizei verdeckt handelnden Privatperson unter das BVE fällt, mithin eine Bewilligung benötigt26. Die Auffassung des Bundesgerichts steht im Widerspruch zur herrschenden Lehre und bis- herigen Praxis und ist m.E. auch nicht mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar. Gemäss Botschaft ist „verdeckte Ermittlung (…) das Knüpfen von Kontakten zu verdächtigen Perso- nen, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu be- weisen, wobei vorwiegend passiv die deliktische Aktivität untersucht wird.“27 Dabei wird ein dafür eingesetzter Polizeibeamter in einen bestimmten Personenkreis eingeschleust.28 Die Botschaft unterscheidet ausdrücklich zwischen verdeckten Ermittlern und dem Einsatz von Fahndern in Zivilkleidung, die ebenfalls Personen und Vorgänge beobachten können, ohne vorher ihre Funktion bekannt zu geben.29 Auch das Regelungskonzept der verdeckten Ermittlung legt nahe, dass nur langfristige Ein- sätze, in denen der verdeckte Ermittler in ein bestimmtes Umfeld infiltriert und ein gewisses Vertrauensverhältnis zur Zielperson aufbaut, vom BVE erfasst werden sollen. So wird im Gesetz zwischen einer Vorbereitungsphase, in der der verdeckte Ermittler durch den Kom- mandanten des Polizeikorps ernannt wird30, und dem Einsatz in Strafverfahren, in dem der Einsatz des verdeckten Ermittlers von den kantonalen Strafuntersuchungsbehörden, dem Bundesanwalt, den eidgenössischen Untersuchungsrichtern oder den militärischen Untersu- chungsrichtern angeordnet wird und einer richterlichen Genehmigung bedarf,31 unterschie- den. Die Vorbereitungsphase dient dazu, dass sich der verdeckte Ermittler „in einen Kreis einzuführen versucht, in dem eine oder mehrere Personen verdächtigt werden, so schwere Straftaten zu begehen oder vorzubereiten, dass der Anfangsverdacht eine baldige Eröffnung eines Strafverfahrens voraussehen lässt.“32 In der Vorbereitungsphase besteht die Aufgabe des verdeckten Ermittlers darin, „sich in das Umfeld der zu überwachenden Personen einzu- schleusen, ohne erkannt zu werden. Das erfordert wenn nötig die Ausstattung mit einer Le- gende, einer andern Identität, und die Zusicherung der Vertraulichkeit der wahren Identi- tät“.33 Diese Formulierungen zeigen m.E. deutlich, dass der Gesetzgeber im BVE nur langfristige und heikle Einsätze im Bereich der Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels und der orga- nisierten Kriminalität regeln wollte. Kurze Kontakte mit Zielpersonen, in denen der Beamte seine wahre Identität lediglich verschweigt, jedoch keine andere Identität annimmt, sollen hingegen nicht unter das BVE fallen. Auch die Beibehaltung des präzisierten Art. 23 Abs. 2 BetmG spricht gegen die Auslegung des Bundesgerichts. Gemäss Art. 23 Abs. 2 BetmG bleibt der Beamte, der mit der Bekämp- fung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs beauftragt ist und zu Ermittlungszwecken selber ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt, straflos, auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekannt gibt. Während der Vernehmlassungsentwurf diese Bestimmung noch streichen wollte, liess sich der Bundesrat in der Botschaft von den Argumenten in den 26 Hansjakob II, S. 366 27 Botschaft, S. 4283 28 Botschaft, S. 4284 29 Botschaft, S. 4284 30 Art. 5 BVE 31 Art. 14 ff. BVE 32 Botschaft, S. 4285 33 Botschaft, S. 4285 6 Vernehmlassungen überzeugen, wonach auch andere Fahnder in Zivil, die nicht als verdeck- te Ermittler eingesetzt sind, die Möglichkeit haben sollen, zu Ermittlungszwecken Drogen anzunehmen34. Mit der Übernahme dieser Bestimmung durch den Gesetzgeber ist klar, dass dieser die verdeckte Fahndung, bei der der Beamte nicht aktiv über seine Identität täuscht, weiterhin ausserhalb des BVE zulassen wollte35, ansonsten Art. 23 Abs. 2 BetmG keinen Sinn machen würde.36 Schliesslich unterscheidet auch das Bundesgericht im Entscheid 1B_123/2008 vom 2. Juni 2008 unter Bezugnahme auf die vorherrschende Lehre zwischen qualifizierter verdeckter Ermittlung, bei der das BVE zur Anwendung kommt und einfacher verdeckter Ermittlung, bei der dies nicht der Fall ist und führt aus, dass es nicht zwingend sei, dass der Einsatz eines Scheinkäufers vom BVE erfasst werde. Damit deutete das Bundesgericht zumindest an, dass eine verdeckte Ermittlung auch ausserhalb des BVE denkbar ist37. 3.1.3. Persönliche Meinung Gestützt auf die obenstehenden Überlegungen komme ich zum Schluss, dass das BVE nur Einsätze regelt, die auf eine gewisse Dauer angelegt sind38. Dabei täuscht der verdeckte Er- mittler aktiv über seine Identität und seine Beamteneigenschaft. Er baut sukzessive ein Ver- trauensverhältnis zur Zielperson auf und erreicht dadurch, dass diese sich ihm gegenüber an- ders verhält, als gegenüber einer beliebigen Drittperson. Nur solche Handlungen stellen ei- nen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit bzw. in die Privatsphäre der Zielperson dar39 und rechtfertigen eine gesetzliche Regelung, wie sie mit dem BVE geschaffen wurde. Für weniger weitgehende Eingriffe lässt das BVE nach wie vor Raum. 3.2. Anwendbarkeit des BVE auf jugendliche Testkäufer Die jugendlichen Testkäufer handeln im Auftrag der Polizei oder anderer Organisationen, wie z.B. dem blauen Kreuz. Bei ihrem Einsatz verschweigen sie dieses Auftragsverhältnis, sie treten jedoch unter ihrer eigenen Identität auf. Es werden keine Vorkehrungen getroffen, um die Identität des Jugendlichen zu verschleiern. Wird der Jugendliche nach seinem Alter gefragt, weist er sich mit seinem korrekten Ausweis aus. Der Kontakt zwischen dem Ver- kaufspersonal und dem Jugendlichen ist von sehr kurzer Dauer; das Geschäft dürfte in der Regel innerhalb einiger weniger Minuten abgewickelt sein. Der Jugendliche baut auch kein Vertrauensverhältnis zum Verkäufer bzw. zum Servicepersonal auf. Dem Verkäufer geht es 34 Botschaft S. 4301 35 Hansjakob II, S. 365 36 vgl. auch Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen vom 25.02.2009, AK.2009.60, E. 11, wonach das Bundesgericht in BGE 134 IV 266 klar zum Ausdruck gebracht habe, dass je- denfalls im Bereich der polizeilichen Scheinkäufe die Annahme von angebotenen Drogen durch „Fahnder in Zivil“ - und damit durch als solche nicht erkennbare Polizeibeamte - auch ausserhalb einer verdeckten Ermitt- lung im BVE zulässig seien. 37 Hierbei handelt es sich allerdings um einen Entscheid im Haftentlassungsverfahren, in welchem die Ver- wertbarkeit von durch verdeckte Ermittlung erlangte Beweise nicht abschliessend behandelt werden musste. BGE 134 IV 266 und BGE 1B_123/2008 erfolgten zudem in unterschiedlicher Zusammensetzung. Offensicht- lich sind sich die Bundesrichter in der Frage der Anwendbarkeit des BVE nicht einig und es ist zu hoffen, dass mit BGE 134 IV 266 in dieser Sache auch noch nicht das letzte Wort gesprochen ist. 38 Natürlich kann es sein, dass ein auf Dauer angelegter Einsatz sich innert einer kürzeren Frist erledigt. Mass- gebend ist jedoch, dass er für eine längere Zeit geplant war und sich somit von der Eingriffsintensität massgeb- lich von einem kurzen Einsatz unterscheidet. 39 Botschaft, S. 4283 7 lediglich um eine schnelle Abwicklung des Geschäfts. An der Identität des Jugendlichen ist er offensichtlich nicht interessiert. Die einzige Täuschung besteht darin, dass der Jugendli- che sein Verhältnis zur Polizei nicht offenlegt und er für sich gar keinen Alkohol kaufen will. Wendet man die in BGE 134 IV 266 entwickelten Kriterien auf die Testkäufe an, kommt man zum Schluss, dass der Einsatz der jugendlichen Testkäufer als verdeckte Ermittlung zu qualifizieren ist. Die Testkäufer handeln mit Wissen und Zustimmung der Strafverfolgungs- behörden, sie täuschen den Verkäufer über ihr Auftragsverhältnis zur Polizei und ihren tat- sächlichen Willen bezüglich Kauf von Alkohol und knüpfen den Kontakt zum Verkaufsper- sonal einzig zum Zweck, dieses allenfalls einer strafbaren Handlung zu überführen. Wie ein- leitend zu diesem Kapitel bereits erwähnt, sind solche Einsätze von jugendlichen Testkäu- fern somit nicht mehr möglich, weil sie die Voraussetzungen für eine verdeckte Ermittlung nicht erfüllen40 und deshalb nicht bewilligungsfähig sind.41 Gemäss der von mir vertretenen Meinung, wonach das BVE nur auf Einsätze anwendbar ist, die auf eine gewisse Dauer angelegt sind und in denen zwischen der Zielperson und dem verdeckt ermittelnden Beamten oder der eingesetzten, verdeckt auftretenden Privatperson ein Vertrauensverhältnis aufgebaut wird, und weniger weitgehende Einsätze ausserhalb des BVE weiterhin zulässig sind, ist das BVE auf Testkäufe nicht anwendbar. Die jugendlichen Testkäufer sind keine verdeckten Ermittler im Sinne des BVE. 42 4. Jugendliche Testkäufer als Scheinkäufer? 4.1. Begriff des Scheinkäufers Gemäss Art. 23 Abs. 2 BetmG43 bleibt ein mit dem Auftrag zur Drogenbekämpfung betrau- ter Beamte, der zu Ermittlungszwecken ein Angebot von Betäubungsmittel annimmt, straf- los. Der Polizeibeamte, der die Drogen entgegennimmt, wird als „Scheinkäufer“ bezeichnet. Er nimmt Betäubungsmittel in der Absicht an, „damit zur Sicherstellung des Stoffes oder zur Überführung des Täters (Strafverfolgung) beizutragen.“44 4.2. Anwendbarkeit des Begriffs des Scheinkäufers auf jugend- liche Testkäufer Im Zusammenhang mit der Diskussion um die Zulässigkeit von Testkäufen von Alkohol durch Jugendliche wird gelegentlich gesagt, bei den Testkäufen handle es sich um Schein- käufe.45 40 Art. 4 BVE 41 Hansjakob II S. 366 42 A.M. ist das Kantonsgericht Baselland, welches in seinem Entscheid vom 10.02.2009 entschied, dass es sich bei Testkäufen mit Jugendlichen um eine verdeckte Ermittlung handle (KGE ZS vom 10. Februar 2009 i. S. Staatsanwaltschaft BL gegen T.K. [100 08 1148/SUB]). 43 Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe vom 20. März 1975, SR 812.121 44 Baumgartner, S. 38 45 Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen vom 25.02.2009, AK.2009.60, E. 12; Jositsch, S. 2f. 8 Die Testkäufe unterscheiden sich jedoch von den Scheinkäufen im Wesentlichen in folgen- den Punkten: • Der Scheinkäufer nimmt - unter Verschweigen seiner Funktion als Polizeibeamter - le- diglich ein Kaufangebot an. Dabei hat er es zu unterlassen, in irgendeiner Weise, z.B. durch ein Kaufangebot, auf den Verkäufer einzuwirken. Er muss stets passiv bleiben. Wirkt er auf die Willensbildung des Verkäufers ein, kann dies Folgen für die spätere Verwertbarkeit der erlangten Beweise im Strafprozess gegen den Verkäufer sowie auf die Strafzumessung haben. Im Gegensatz zum Scheinkäufer bleibt der Testkäufer nicht passiv. Er geht mit der aus dem Regal behändigten Flasche Alkohol auf die Verkaufsperson zu oder bestellt beim Servicepersonal ein alkoholisches Getränk. Der Testkäufer tritt somit mit seinem Wunsch, alkoholische Getränke zu erwerben, aktiv an das Verkaufpersonal heran. Auch wenn er damit die in der Warenauslage bzw. der Preisliste des Restaurant bestehende Of- ferte des Verkaufslokals annimmt, nimmt er mit seiner konkludenten, auf den Kauf von Alkohol gerichteten Handlung auf die Willensbildung des Verkäufers Einfluss. Anders als beim Scheinkauf würde der Verkäufer nie von sich aus dem Jugendlichen Alkohol zum Kauf anbieten. Während somit beim Scheinkauf der erste Kontakt vom Verkäufer ausgeht, ist es beim Testkauf der Jugendliche, der an den Verkäufer herantritt. • Art. 23 Abs. 2 BetmG stellt eine gesetzliche Grundlage für die verdeckte Fahndung bei Betäubungsmitteldeliktendar.46 Eine solche fehlt - soweit ersichtlich - für Alkoholtest- käufe mit Jugendlichen.47 • Bei den alkoholischen Getränken handelt es sich im Gegensatz zu den Betäubungsmit- teln nicht um verbotene Substanzen, sondern um grundsätzlich verkehrsfähige Güter. Diese Unterscheidung ist insofern von Bedeutung, als dass sich der Testkäufer durch den Kauf von alkoholischen Getränken nicht strafbar machen kann. Die Frage der Strafbar- keit stellt sich erst im Zusammenhang mit einer allfälligen Anstiftung. Wegen dieser unterschiedlichen Ausgangslage ist m.E. der Begriff „Scheinkäufer“ auf die jugendlichen Alkoholtestkäufer nicht anwendbar. Der Begriff „Scheinkauf“ sollte denn auch den gemäss Art. 23 Abs. 2 BetmG zulässigen Ankäufen von Drogen vorbehalten bleiben. 5. Jugendliche Testkäufer als agents provocateurs? Nachdem oben die Meinung vertreten wurde, dass Testkäufe nicht unter das BVE fallen und verdeckte Fahndungen, mithin auch Testkäufe, auch nach dem in Krafttreten des BVE noch möglich sind, und Scheinkäufe in Analogie zu Art. 23 Abs. 2 BetmG nicht auf die jugendli- 46 Gnägi, S. 28, mit weiteren Verweisen. Dass Art. 23 Abs. 2 BetmG neben der materiell-strafrechtlichen Natur als strafbarkeitsbeschränkende Norm auch Grundlage für die verdeckte Fahndung bilden soll, ist allerdings um- stritten. A.M. z.B. Baumgartner, S. 197 ff., Vetterli, S. 371 47 Eine Ausnahme bildet der Kanton Baselland, der in Art. 26 Abs. 4 Gastgewerbegesetz vorsieht, dass die zu- ständige Behörde verdeckte Testkäufe vornehmen kann. Ob diese Bestimmung nach dem Entscheid des Kan- tonsgerichts BL vom 10. Februar 2009 (FN 42) noch Gültigkeit hat, sei dahingestellt. In einigen Kantonen z.B. Kanton Luzern (Botschaft zum Entwurf einer Änderung des Gastgewerbegesetzes betreffend Abgabe von Al- koholgetränken an Jugendliche, die Durchführung von Testkäufen und eine Verschiebung der Sperrstunde vom 13. Januar 2009, B86) und Schwyz (Motion M 12/07) sind entsprechende Gesetzesänderungen im Gange. Auch im Kanton Zürich sollen entsprechende Gesetzesänderung anhand genommen werden („Politiker wollen Testkäufe absichern“, Tagesanzeiger vom 14. März 2009, S. 21). 9 chen Testkäufer angewendet werden sollen, stellt sich die Frage, ob der Einsatz von Test- käufern allenfalls unter dem Gesichtspunkt des agent provocateurs als unzulässig qualifiziert werden muss. 5.1. Begriff des agent provocateur Der agent provocateur ist ein Polizeibeamter oder eine Privatperson, die im Auftrag der Po- lizei tätig wird. Im Unterschied zum V-Mann, der lediglich konkretisierend auf ein strafbares Handlungsgeschehen einwirkt,48 stiftet der agent provocateur die Zielperson an, indem er de- ren Tatentschluss erst weckt und sie zur Handlung bewegt.49 Anders als der Anstifter will der agent provocateur jedoch nicht, dass das von ihm veranlasste Delikt voll verwirklicht wird. Sein Wille besteht vielmehr darin, den Täter vor Vollendung des Delikts in flagranti zu überführen bzw. überführen zu lassen. „Der ‚klassische’ agent povocatuer stiftet mit anderen Worten in Wirklichkeit nur zu einem Versuch an,“50 mit dem Ziel, den polizeilichen Zugriff auf den Täter zu ermöglichen. Bezüglich dieses Willens unterscheidet sich schliesslich der agent provocateur vom Lockspitzel, der die Zielperson nicht zu einem Versuch, sondern zu einem vollendeten Delikt anstiftet, jedoch ebenfalls im Hinblick auf deren anschliessende Verhaftung. Ein Lockspitzeleinsatz stellt z.B. der Scheinkauf von Betäubungsmitteln dar, wo der Zugriff auf die Zielperson in der Regel erst nach Übergabe der Drogen erfolgt, mithin wenn die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz bereits vollendet ist. klassische Anstiftung Handlungsziel: Straftat des Angestifteten Anstiftung agent provocateur Handlungsziel: polizeilicher Zugriff Abbildung 1: Anstiftung klassische agent provocateur Anstiftung zum Versuch agent provocateur Lockspitzel Anstiftung zum vollendeten Delikt Abbildung 2: agent provocateur 48 Baumgartner, S. 26f. 49 Baungartner S. 31 50 Gnägi, S. 12 10 Da die Tatprovokation des agent provocateur eine Anstiftung darstellt, ist vorab darzulegen, was unter Anstiftung im Sinne des Gesetzes zu verstehen ist. 5.1.1. Anstiftung im Sinne von Art. 24 StGB51 Art. 24 Abs. 1 StGB umschreibt das Rechtsinstitut der Anstiftung folgendermassen: „Wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft.“ Ebenfalls strafbar ist die vollendete Anstiftung zu einer Übertretung (Art. 104 StGB). 5.1.1.1. Der objektive Tatbestand der Anstiftung Der Anstifter wirkt ummittelbar auf die Willensbildung des späteren Täters ein und weckt ihn ihm den Entschluss zur Begehung einer Straftat.52 Die Einwirkung hat dabei auf eine oder mehrere bestimmte Personen zu erfolgen. Eine an einen unbestimmten Personenkreis gerichtete Aufforderung zur Begehung einer Straftat ge- nügt für die Erfüllung des Tatbestandes der Anstiftung nicht.53 Der Anstifter muss den Haupttäter jedoch nicht kennen.54 Der Anstifter nimmt unmittelbaren Einfluss auf die Willensbildung des Haupttäters. Anstif- tung durch Unterlassung ist nicht möglich.55 Der Anstifter weckt im Haupttäter nur den Entschluss zur Tat. Dieser fasst den Entscheid je- doch insoweit freiwillig, als dass er ihn selbstverantwortlich trifft. Der Angestiftete begeht schliesslich die Tat selber und hat auch stets Tatherrschaft, d.h. er beherrscht das tatbe- standsmässige Geschehen und kann die Tatverwirklichung auslösen, vorantreiben, hemmen oder abbrechen.56 Dies im Gegensatz zur mittelbaren Täterschaft, bei der der mittelbare Tä- ter einen anderen Menschen (Tatmittler) als willenloses oder wenigstens nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug benützt, um durch diesen eine strafbare Handlung begehen zu las- sen.57 Zwischen dem motivierenden Verhalten des Anstifters und dem Tatentschluss des Täters muss ein Kausalzusammenhang bestehen.58 Der Entschluss des Haupttäters zur Begehung der Straftat muss, wenn auch nicht ausschliesslich, auf die Einwirkung des Anstifters zu- rückzuführen sein. An diesem Kausalzusammenhang mangelt es, wenn der Anzustiftende den Entschluss, die fragliche Tat zu begehen, bereits im Zeitpunkt der Anstiftung getroffen hatte.59 „Ein zu einem bestimmten Verbrechen, Vergehen oder zu einer bestimmten Übertre- 51 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937, SR 311.0 52 Donatsch/Tag, S. 149 53 Donatsch/Tag, S. 149. Eine solche Aufforderung erfüllt allenfalls den Tatbestand der öffentlichen Aufforde- rung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit (Art. 259 StGB). 54 Baur, S. 27 55 Donatsch/Tag, S. 149 56 Baur, S. 31, Donatsch/Tag, S. 168 57 Baur, S. 31; Donatsch/Tag, S. 181 58 Trechsel, Art. 24 N. 5 59 Donatsch/Tag, S. 150 11 tung bereits fest Entschlossener (omnimodo facturus) kann nicht mehr dazu angestiftet wer- den.“60 Bei Anstiftung zu einem Verbrechen kann der Anstifter jedoch allenfalls wegen Ver- suchs am untauglichen Objekt bestraft werden (Art. 24 Abs. 2 StGB). Zudem ist bei der „Anstiftung“ eines omnimodo facturus zu einem Verbrechen oder einem Vergehen psychi- sche Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) zu prüfen. Anders verhält es sich, wenn der Anzustiftende lediglich geneigt oder grundsätzlich bereit ist, Straftaten einer bestimmten Art zu begehen. „Solange der Haupttäter noch keinen kon- kreten Tatentschluss gefasst hat, (dabei müssen dem Täter das Opfer und die wesentlichen objektiven Tatumstände bekannt sein), kann nach richtiger Betrachtung überhaupt noch nicht von einem (echten) ‚omnimodo facturus’ gesprochen werden.“61 Da der Tatentschluss in diesem Fall zu wenig konkretisiert ist, ist eine Anstiftung nach wie vor möglich.62 Als Tatmittel kommt jedes motivierende Verhalten des Anstifters in Frage, das geeignet ist, beim Anzustiftenden den Handlungsentschluss kausal hervorzurufen. Als Anstiftungsmittel kommen sowohl Bitten, Anregungen, Vorschläge, Zusicherung einer Belohnung als auch konkludente Aufforderungen in Betracht. „Erforderlich ist eine psychische, geistige Beein- flussung, eine ummittelbare Einflussnahme auf die Willensbildung eines anderen.“ 63 Nicht ausreichend ist es, wenn lediglich eine Situation geschaffen wird, in der sich ein anderer voraussichtlich zur Begehung einer Straftat entschliesst, da es hierbei an der notwendigen psychischen Einwirkung mangelt.64 Hingegen kann bereits eine Frage Anstiftung zu einer Tat sein - falls der Frager zu einer Straftat anstiften will - da mit der Frage zu einer Antwort aufgefordert und damit der Tatenschluss des Adressaten hervorgerufen wird.65 Auch Täu- schung und Drohung kommen als Tatmittel in Betracht, wobei sowohl die Täuschung als auch die Drohung nicht so weit gehen darf, dass der Betroffenen nicht mehr in der Lage ist, den Entschluss zur Tatverwirklichung selbstverantwortlich zu treffen. Hat der Angegangene aufgrund der Stärke der Drohung gar keine Wahl, sich anders zu verhalten oder erkennt er aufgrund der Täuschung gar nicht, dass er eine strafbare Handlung begeht, liegt – mangels Tatherrschaft des Angegangenen – keine Anstiftung, sondern allenfalls mittelbare Täter- schaft vor. Die Tat, zu der angestiftet wird, muss hinreichend, jedoch nicht im Detail, bestimmt sein. Verlangt wird, dass zu einem konkret skizzierten Verhalten angeregt wird, das hinsichtlich Opfer bzw. Angriffsobjekt, Tatort oder der Art und Weise des Vorgehens näher umschrieben sein muss.66 Ungenügend wäre eine unspezifische Aufforderung, irgendeine Straftat zu be- gehen.67 5.1.1.2. Der subjektive Tatbestand der Anstiftung In subjektiver Hinsicht verlangt die Anstiftung vorsätzliches Handeln. Dabei muss sich der Vorsatz des Anstifters zunächst darauf beziehen, bei der anzustiftenden Person den Tatent- schluss wecken zu wollen. Der Anstifter muss wollen oder zumindest in Kauf nehmen, dass 60 Baur, S. 38 61 Forster, Art. 24 N. 35 62 BGE 116 IV 1; 127 IV 122, 127 63 BGE 127 IV 122, 127 64 Donatsch/Tag, S. 149; z.B. Diebesfallen 65 BGE 127 IV 122, 128; Forster, Art. 24 N. 16 66 Donatsch/Tag, S. 151 f. 67 Forster, Art. 24 N. 22 12 sein motivierendes Verhalten den Angestifteten kausal dazu bringt, den Entschluss zu fas- sen, die Straftat zu begehen, sich also tatbestandsmässig und rechtswidrig zu verhalten.68 Daneben muss sich der Anstifter auch ein Bild von der von ihm veranlassten Tat machen. Dabei ist zu fordern, dass sich der Anstifter mindestens so viele Merkmale der Haupttat vor- stellt, dass sie unter einen bestimmten Tatbestand subsumiert werden kann. „Eine allgemei- nere Vorstellung, innerhalb derer verschiedene Delikte (…) möglich sind, reicht nicht aus.“69 Es genügt jedoch, wenn die Vorstellung des Anstifters zwar derart allgemein ist, dass mehre- re Tatbestände erfüllt sein können, diese zueinander aber in einem Stufenverhältnis stehen (z.B. einfache Körperverletzung / schwere Körperverletzung), da der Anstifter in diesen Fäl- len für den „Grundtatbestand“ bestraft wird, falls in seinem Vorsatz die Qualifikations- merkmale fehlen.70 Sodann muss sich der Vorsatz auch auf die sachlichen Merkmale bezie- hen. Diese müssen aber beim Anstifter nicht selber vorliegen, da sie ihm akzessorisch ange- rechnet werden.71 Der Anstifter haftet auf jeden Fall nur entsprechend seines Vorsatzes. Begeht der Angestifte- te entgegen der Vorstellung des Anstifters z.B. anstelle eines einfachen Raubes einen quali- fizierten Raub, so ist der Anstifter nur wegen einfachen Raubes strafbar.72 Verübt der Ange- stiftete jedoch eine leichtere Straftat als der Anstifter sich vorgestellt hat, z.B. eine einfache anstelle einer qualifizierten Brandstiftung, so muss sich der Anstifter nur die wirklich verüb- te Tat anrechnen lassen, kann aber ausserdem noch wegen Versuchs des von ihm angestifte- ten Delikts bestraft werden, sofern es sich um ein Verbrechen handelt.73 Umstritten ist, ob der Anstiftervorsatz auch den Willen beinhalten muss, dass die Tat des Haupttäters vollendet wird. Der überwiegende Teil der Lehre nimmt an, dass der Anstifter den Haupttatvollendungswillen in seinen Vorsatz aufnehmen muss. Der Anstifter muss also wollen, dass der zum Tatbestand gehörende Erfolg eintritt bzw. das Rechtsgut verletzt wird.74 5.1.2. Definition des agent provocateurs Ein agent provocateur ist somit ein Polizeibeamter oder eine im Auftrag der Polizei han- delnde Privatperson, der bzw. die den Willen der Zielperson beeinflusst und diese zum Zwe- cke der Strafverfolgung oder Gefahrenabwehr zu einer strafbaren Handlung bewegt.75 68 Forster, Art. 24 N. 5 69 Ingelfinger, S. 100 70 Ingelfinger, S. 92 71 Forster, Art. 24 N. 9, welcher als Beispiel Art. 179septies StGB anführt: Der Anstifter muss wissen und wollen, dass der Täter aus Bosheit oder Mutwillen handelt. Der Anstifter selber braucht aber weder aus Bosheit noch aus Mutwillen zu handeln. 72 Stratenwerth, § 13 N. 101. Zusätzlich haftet er für die fahrlässige Herbeiführung des weitergehenden Erfolgs, sofern der entsprechende Tatbestand mit Strafe bedroht ist. 73 Stratenwerth, § 13 N. 101, Art. 24 Abs. 2 StGB 74 Baur, S. 93; Trechsel, Art. 24 N. 6, Donatsch/Tag, S. 153; Stratenwerth, § 13 N. 103 f.; Nikolidakis, S. 71; a.M. Schultz, S. 295 75 Schwarzburg, S. 7 13 5.2. Sind die jugendlichen Testkäufer agents provocateurs? Da der agent provocateur per definitionem ein Polizeibeamte oder eine mit der Polizei zu- sammenarbeitende Privatperson ist, sind nur die Fälle zu prüfen, in denen die Testkäufe zu- sammen mit der Polizei vorgenommen werden. Einsätze mit jugendlichen Testkäufern, die vom Blauen Kreuz und anderen Organisationen, ohne Einbezug bzw. ohne Wissen der Poli- zei durchgeführt werden, fallen nicht unter den Begriff des agents provocateurs. Die jugendlichen Testkäufer begeben sich in eine Verkaufstelle oder ein Lokal und behändi- gen oder bestellen dort alkoholische Getränke. Verlangt die Verkäuferin keinen Ausweis, obschon sie aufgrund des Aussehens des Jugendlichen damit rechnen muss, dass dieser das erforderliche Alter vom 16 bzw. 18 Jahren noch nicht erreicht hat, verkauft sie vorsätzlich, zumindest jedoch eventualvorsätzlich (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB) Alkohol an Minderjäh- rig. Werden die Testkäufer nach dem Alter bzw. dem Ausweis gefragt, geben sie wahrheits- gemäss Auskunft und weisen sich mit ihrem richtigen Ausweis aus. Nach Abwicklung des Kaufes übergeben sie den Alkohol der vor der Verkaufsstelle wartenden Begleitperson. Es stellt sich die Frage, ob das Verhalten der Testkäufer - das Bestellen eines alkoholischen Getränks oder der Gang mit einer aus dem Regal genommenen Flasche Alkohol an die Kas- se - ein „Bestimmen“ im Sinne von Art. 24 Abs. 1 StGB darstellt. Gemäss herrschender Lehre ist unbestritten, dass zwischen dem Anstifter und dem Anzustif- tenden zumindest eine psychische Beeinflussung stattfinden muss. Das Bereitstellen einer Tatsituation genügt hingegen nicht.76 Als Anstiftungsmittel kommen Handlungen, Bemer- kungen, Drohungen aber auch Fragen in Betracht. Erforderlich ist, dass der Anstifter mit seiner Äusserung im Sinne einer Willensbestimmung auf den Willen des Anzustiftenden einwirkt und dieser sie auch als solche versteht.77 Der Anstifter ist dabei für die Interpretati- on seiner Äusserung verantwortlich, „soweit er sie bewusst als Illustration seiner Intention einsetzt.“78 Der jugendliche Testkäufer, der ein alkoholisches Getränk bestellt oder aus dem Regal nimmt und damit zur Kasse geht, will dieses Getränk kaufen. Mit seiner Handlung drückt er diesen Willen gegenüber dem Verkäufer aus. Gleichzeitig nimmt er mit dieser Handlung auf die Willensbildung des Verkäufers Einfluss. Dieser entschliesst sich, trotz des erkennbar ju- gendlichen Alters des Käufers, ihm den Alkohol zu verkaufen. Ohne die Handlung bzw. Be- stellung des Jugendlichen wäre es nicht zum Verkauf des Alkohols gekommen. Der Verkäu- fer wäre aus eigenem Antrieb nicht auf den Jugendlichen zugegangen, um ihm alkoholische Getränke zu verkaufen. Entgegen der Auffassung von Jositsch79 handelt es sich beim Verkäufer nicht um einen „omnimodo facturus“. Der Verkäufer entscheidet sich erst in dem Moment, in welchem der Jugendliche vor ihm steht und ein alkoholisches Getränk kaufen will, ihm dieses auch tat- sächlich zu verkaufen. Erst die Handlung des Jugendlichen löst bei ihm den tatsächlichen Entschluss aus. Vorher war er allenfalls zur Tat geneigt, aber noch nicht entschlossen, die- sem Jugendlichen das verlangte alkoholische Getränk zu verkaufen. Der bloss zu einem De- likt Geneigte, aber zur konkreten Tat noch nicht Entschlossene, kann noch abgestiftet wer- 76 Schobloch, S. 80 77 Schobloch, S. 82 78 Schobloch, S. 85 79 Jositsch, S. 5 14 den.80 Erst in dem Moment, in dem der Jugendliche vor ihm steht, bildet sich beim Verkäu- fer aufgrund der Tatsache, dass der Jugendliche den behändigten (oder bestellten) Alkohol erwerben will, der Wille, ihm diesen zu verkaufen. Erst in diesem Moment konkretisiert sich der Wille des Verkäufers bezüglich des Käufers und der Art des verkauften Alkohols. Es wäre ja z.B. der Fall denkbar, dass ein Verkäufer geneigt ist, einem 15-jährigen Bier zu ver- kaufen, aber keinen Schnaps. Wenn er sich aber in dem Moment, in dem der 15-jährige mit einer Flasche Baccardi vor ihm steht, entschliesst, ihm diese zu verkaufen, ist er durch die Handlung des Jugendlichen angestiftet worden. Indem somit der Jugendliche mit dem behändigten Alkohol zur Kasse schreitet bzw. alkoho- lische Getränke bestellt, bestimmt er einen konkreten Verkäufer dazu, ihm diesen Alkohol zu verkaufen. Er nimmt damit unmittelbar auf die Willensbildung des Verkäufers Einfluss, der sich erst in diesem Moment entschliesst, diesem Jugendlichen den konkret gewünschten Alkohol zu verkaufen. Die Äusserung bzw. Handlung des Jugendlichen ist auch genügend bestimmt. Der objektive Tatbestand der Anstiftung ist somit erfüllt. In subjektiver Hinsicht will der jugendliche Testkäufer, dass ihm der Verkäufer die ge- wünschten alkoholischen Getränke verkauft, obschon er diese aufgrund seines jugendlichen Alters nicht erwerben dürfte. Sein Vorsatz erstreckt sich somit nicht nur auf den Versuch, diese Getränke kaufen zu können. Der Kauf wird vielmehr vollständig abgewickelt und der Testkäufer verlässt mit dem gekauften Alkohol die Verkaufsstelle. Entsprechend dem Vor- satz des Testkäufers ist der Tatbestand der Abgabe von Alkohol an Jugendliche gemäss Art. Art 57 Abs. 2 lit b i.V.m. Art. 41 Abs. 1 lit i AlkG bzw. Art. 48 Abs. 1 lit g LMG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 LGV damit vollendet. Fazit: Die jugendlichen Testkäufer sind als agents provocateurs zu qualifizieren. Damit ist allerdings noch nichts über deren Strafbarkeit gesagt, weshalb in einem weiteren Schritt zu prüfen ist, ob das Verhalten des agents provocateur strafbar ist. 5.3. Die Strafbarkeit des agent provocateurs 5.3.1 Provokation eines Deliktsversuchs („klassischer“ agent provoca- teur) Wie bereits erwähnt, unterscheidet sich der „klassische“ agent provocateur vom Anstifter (und auch vom Lockspitzel) dadurch, dass er die Vollendung der Tat nicht will. Seine Ab- sicht besteht vielmehr darin, den Angestifteten noch vor Tatvollendung in flagranti zu über- führen. In objektiver Hinsicht erfüllt der „ klassische“ agent provocateur den Tatbestand der Anstif- tung. Mit der Anstiftung zum Versuch bestimmt er den Angegangenen zu einer vorsätzlich begangenen, rechtwidrigen Handlung, da auch der Versuch eine rechtswidrige Straftat dar- stellt.81 Im Gegensatz zum Anstifter, der vorsätzlich einen Deliktserfolg mitverursacht und somit den Erfolgseintritt in seinen Vorsatz aufgenommen hat, mangelt es dem „klassischen“ agent provocateur gerade an diesem Vorsatz, der sich auf die Vollendung der Haupttat bezieht. 80 Baur, S. 38 81 Art. 22 StGB; Schwarzburg, S. 10 15 Diese will ja der „klassische“ agent provocateur eben gerade nicht. Da ihm der Vollen- dungsvorsatz fehlt, liegt gemäss herrschender Lehre keine Anstiftung zum Versuch vor. Der „klassische“ agent provocateur ist somit nicht strafbar.82 Andere Autoren sind hingegen der Auffassung, der Unrechtsgehalt der Anstiftung liege nicht in der Rechtsgutverletzung oder -gefährdung, sondern in der Verleitung des Angestifteten zu einer strafbaren Handlung. Da der „klassische“ agent provocateur gemäss der Schuldteil- nahmetheorie mitverantwortlich sei, dass sich der Angestiftete strafbar verhalte, sei er ent- sprechend ebenfalls zu bestrafen.83 Baumgartner schliesslich spricht von der Anstiftung von einem Tatbestand sui generis, des- sen Strafgrund im moralisch verwerflichen Verleiten des rechtsgetreuen Bürgers bestehe. Das eigentlich Verwerfliche der Anstiftung liege in der Bestimmung eines rechtsgetreuen Bürgers zum Verbrechen und nicht in der Straftat des Angestifteten. Geschützes Rechtsgut der Anstiftung ist demnach die Integrität des Bürgers. 84 Da die Handlung des „klassischen“ agent provocateurs dieses Rechtsgut verletzt, hat dies seine Strafbarkeit zur Folge. Die vorliegende Arbeit stellt nicht den Rahmen dar, um sich vertieft mit diesem Theorien- streit auseinanderzusetzen, zumal hier die Provokation einer vollendeten strafbaren Hand- lung zur Diskussion steht. Mit der herrschenden Lehre ist jedoch davon auszugehen, dass Anstiftung zu einer versuchten Straftat straflos ist. Nachfolgend ist jedoch zu prüfen, wie es sich mit der Strafbarkeit der Anstiftung zum vollendeten Delikt verhält. 5.3.2. Provokation eines vollendeten Delikts (Lockspitzel) Anders als der „klassische“ agent provocateur bei der Anstiftung zum versuchten Delikt will der Lockspitzel, dass der Angestiftete die strafbare Handlung vollendet. Sein Vorsatz er- streckt sich denn auch auf die Vollendung des Delikts. Im Gegensatz zum Anstifter will der Lockspitzel jedoch eine strafwürdige Rechtsgutbeeinträchtigung verhindern.85 Der Lockspit- zel erfüllt somit den Tatbestand der Anstiftung auch in subjektiver Hinsicht, was für seine Strafbarkeit sprechen würde. Diese Auffassung, welche in der Literatur zum Teil vertreten wird,86 ist - insbesondere aus polizeilicher Sicht - wenig wünschenswert. Einige Autoren ha- ben deshalb versucht, die Straffreiheit des Lockvogels zu begründen. So führt Gnägi87 aus, dass der auf die Haupttat gerichtete Vorsatz des Lockspitzels kein durchgehend taugliches Kriterium für die Schwelle seiner Strafbarkeit als Anstifter bilden könne. Er erläutert dies am Beispiel der Diebesfalle, wonach es unter dem für das Strafrecht grundlegenden Kriterium des Rechtsgüterschutzes für die Strafbarkeit des Anstifters nicht entscheidend sein könne, ob er die Festnahme des Haupttäters kurz vor oder aber unmittelbar nach dessen Wegnahmehandlung plane, sofern die weggenommene Sache sogleich wieder sichergestellt werde, denn auch im zweitgenannten Fall wolle es der Lockspitzel zu keinerlei Beeinträchtigung des Eigentums durch die Haupttat kommen lassen. 82 Gnägi, S. 12; Schwarzburg, S. 11; Nikolidakis, S.70; Baur, S. 93f. 83 So z.B. noch Strathenwerth in MDR 1953 S. 720, zitiert nach Baumgartner, S. 251; vgl. Literatur in Gnägi, S. 12 Fn. 26 84 Baumgartner, S. 252 ff. 85 Schwarzburg, S. 19 86 vgl. Literatur in Gnägi, S. 15 Fn. 40 87 Gnägi, S. 15 ff. 16 Die Straflosigkeit des Lockspitzels drängt sich somit deshalb auf, weil er eine strafwürdige Rechtsgutbeeinträchtigung vermeidet oder zumindest vermeiden will. „Zweck des Straf- rechts und damit auch der einzelnen Norm ist der Rechtsgüterschutz. Demzufolge muss sinnvollerweise der Umstand, dass der Lockspitzel das betroffene Rechtsgut vor realen Be- einträchtigungen schützt, Rückwirkungen auf die Auslegung der die Vollendung kennzeich- nenden Gesetzesbegriffe haben.“88 Aus dem Rechtsgüterschutz ergibt sich einmal, dass die Anstiftung zu einem Delikt, bei dem das tatbestandsmässige Handeln mit der Rechtsgüterverletzung zusammenfällt, stets strafbar ist, da hier das Rechtsgut vom Lockspitzel zwangsläufig nicht geschützt werden kann. Zu denken ist z.B. an die Anstiftung zu einer Körperverletzung oder Tötung.89 Problematisch sind hingegen die Fälle, bei denen die Ausführung der tatbestandsmässigen Handlung unmittelbar noch keine Rechtsgutbeeinträchtigung bewirkt, wie z.B. bei der vor- erwähnten Diebesfalle. Da die Rückgabe des Deliktsgutes unmittelbar nach der Wegnahme erfolgt, wird das geschützte Rechtsgut des Eigentums nicht verletzt. Auch im Bereich der abstrakten Gefährdungsdelikte ergeben sich unbefriedigende Ergebnis- se, wenn man den Anstifter haften lässt, obwohl er nach Vollendung des Delikts durch den Täter den Eintritt der Gefährdung durch geeignete Massnahmen abgewendet hat. Hier ist als Beispiel der Betäubungsmittelhandel zu nennen. Das Betäubungsmittelgesetz verbietet - ab- gesehen von einigen Ausnahmen90 - den Handel mit Betäubungsmitteln grundsätzlich, da be- reits der Handel die Volksgesundheit91 - das durch die Betäubungsmitteldelikte geschützte Rechtsgut - gefährden kann. Der Lockspitzel, der durch entsprechende Massnahmen verhin- dert, dass die Betäubungsmittel des von ihm initiierten Geschäfts in Umlauf geraten, sondern dafür sorgt, dass diese von der Polizei aus dem Verkehr gezogen werden können, beabsich- tigt nicht die Gefährdung der Volksgesundheit. Im Gegenteil geht es ihm vielmehr um deren Schutz.92 Während einige Autoren somit das Problem der Strafbarkeit bzw. Straffreiheit des Lockspit- zels lösen, indem sie auf den Willen des Lockspitzels abstellen, der eine tatsächliche Verlet- zung des Rechtsguts nicht eintreten lassen will,93 begründen andere die Straflosigkeit des Lockspitzels damit, dass er die Beendigung der Tat nicht in seinen Vorsatz aufgenommen hat.94 Gnägi schlägt für den Lockspitzel im Betäubungsmittelbereich die Annahme des unge- schriebenen Tatbestandsmerkmals des Erfolgsunwerts vor. Darunter soll der „konkrete, als negativ bewertete Sachverhalt verstanden werden (…), dessen Eintritt die entsprechende Strafnorm gerade verhindern will.“95 Ist die Verwirklichung des Erfolgsunwerts vom Täter- vorsatz nicht erfasst, „so fehlt es nicht nur am Erfolgsunwert, sondern auch an einem vor- satzstrafbarkeitsbegründenden Handlungsunwert des geäusserten Verhaltens.“96 Erfolgte die Anbahnung des Scheingeschäfts unter polizeilicher Kontrolle, kann auf das Fehlen des Un- 88 Schwarzburg, S. 19 89 Schwarzburg, S. 19, Nikolidakis, S. 81 90 Art. 8 Abs. 5 BetmG 91 Gnägi, S. 16 92 Gnägi, S. 16 93 Schwarzburg, S. 21 mit weitern Verweisen; Gnägi, S. 22, mit Verweis auf Strathenwerth 94 Schwarzburg, S. 21, mit weiteren Verweisen 95 Gnägi, S. 23 f. 96 Gnägi, S. 24 17 rechtsverwirklichungsvorsatzes geschlossen werden. Der Lockspitzel ist deshalb wegen mangelnden Vorsatzes nicht wegen Anstiftung strafbar. Schwarzburg kritisiert jedoch insbesondere die auf der nicht gewollten Rechtsgutverletzung abstellende Straffreiheit des Lockspitzels mit dem Argument, dass die Herbeiführung einer strafwürdigen Rechtsgutbeeinträchtigung auch keine Strafbarkeitsvoraussetzung für den Tä- ter sei. Es gebe keinen generellen „Tatbestandsausschluss“ wegen Ausbleibens der strafwür- digen Rechtsgutbeeinträchtigung trotz Deliktsvollendung.97 So genügt z.B. bei den Betäubungsmitteldelikten, dass der Täter Drogen verkauft, ohne dass er die Schädigung der Volksgesundheit in seinen Vorsatz aufgenommen hat. Der Täter ist somit auch dann strafbar, wenn die verkauften Drogen z.B. durch Unvorsichtigkeit des Käu- fers verbrannt werden oder in die Toilette fallen und die Volksgesundheit somit durch die Drogen nicht gefährdet ist. Wenn aber auf der einen Seite der Lockspitzel straflos bleibt, weil er eine Rechtsgutbeein- trächtigung durch den Täter verhindert und damit weder objektiv noch nach seinem Willen rechtsgutbeeinträchtigend handelt, andererseits der Täter durch die Tatbestandsverwirkli- chung wegen Vollendung strafbar ist, obwohl auch er in den betreffenden Fällen keine tatbe- standsspezifische Rechtsgutsbeeinträchtigung bewirkt hat, kann es gemäss Schwarzburg für die Vollendungsstrafbarkeit sowohl des Täters als auch des Teilnehmers nicht auf die Be- wirkung einer objektiven Rechtsgutbeeinträchtigung ankommen. Für ihn resultiert die Straf- freiheit des Lockspitzels aus dem „Umstand, dass der Lockspitzel Vorsorge treffen muss, damit trotz der angestifteten Ausführungshandlung das Rechtsgut nicht beeinträchtigt wird.“98 Er bezeichnet diese Massnahmen als „handlungsneurtalisierendes Verhalten“.99 Daneben gibt es auch Lehrmeinungen, die die Provokation des Lockspitzels für strafbar hal- ten.100 Der überwiegende Teil der Lehre kommt somit - wenn auch mit unterschiedlichen Begrün- dungen - zum Schluss, dass der Lockspitzel, der zwar zu einem vollendeten Delikt anstiftet, jedoch die Rechtsgutverletzung verhindern will und auch zu verhindern vermag, nicht straf- bar ist. Dieser Meinung ist - nicht zuletzt aus pragmatischen Überlegungen - zuzustimmen, da der Lockspitzel die Rechtsgutbeeinträchtigung nicht in seinen Vorsatz aufgenommen hat. Viel- mehr geht es ihm ja gerade darum, das betreffende Rechtsgut vor Verletzungen zu schützen. 5.4 Jugendliche Testkäufer sind straffreie agents provocateurs Art. 57 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 41 Abs. 1 lit. i AlkG verbietet die Abgabe von gebrannten Wasser an Kinder und Jugendliche unter 18 Jahren. Gemäss Art. 48 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 11 Abs. 1 LGV macht sich ebenfalls strafbar, wer alkoholische Getränke an Kinder und Ju- gendliche unter 16 Jahren abgibt. Auch die kantonalen Gesetze sehen entsprechende Be- stimmungen vor. Stellvertretend sei hier § 17 Abs. 3 i. V. m § 3 lit. a und b des Gesetzes 97 Schwarzburg, S. 22 98 Schwarzburg, S. 37 99 Schwarzburg, S. 37 100 Keller, S. 411; Baumgartner, S. 252, der bereits die Provokation eines Versuchs für strafbar hält. 18 über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken (Gastgewerbegesetz)101 des Kantons Schwyz erwähnt, wonach mit Busse bestraft wird, wer alkoholische Getränke an Jugendliche unter 16 Jahren und Spirituosen oder verdünnte alkoholische Getränke auf der Basis von Spirituosen an Jugendliche unter 18 Jahren abgibt. Diese Bestimmungen haben gemeinsam, dass bereits die Abgabe von alkoholischen Geträn- ken an Jugendliche unter 16 bzw. 18 Jahren strafbar ist. Eine Rechtsgutbeeinträchtigung ist zur Vollendung der Tatbestände nicht erforderlich. Es handelt sich somit bei den erwähnten Strafbestimmungen um abstrakte Gefährdungsdelikte. Geschütztes Rechtsgut ist dabei die Gesundheit und Entwicklung der Kinder und Jugendlichen, die durch den Konsum von Al- kohol beeinträchtigt oder gestört werden kann. Wie weiter oben ausgeführt wurde,102 sind die jugendlichen Testkäufer als agents provoca- teurs im Sinne von Lockspitzel zu qualifizieren. Sie stiften das Verkaufspersonal durch ihr Verhalten dazu an, ihnen entgegen den gesetzlichen Bestimmungen Alkohol zu verkaufen, also abzugeben. Der Vorsatz der Testkäufer bezieht sich dabei auf die Vollendung des De- likts. Sie wollen, dass ihnen der Alkohol verkauft wird und das Verkaufpersonal auf diese Weise einer strafbaren Handlung überführt werden kann. Hingegen erfasst ihr Vorsatz nicht die Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts. Mit der Abgabe des Alkohols ist das De- likt zwar vollendet und die Verkaufsperson hat sich strafbar gemacht. Der Eintritt der Rechtsgutverletzung wird jedoch dadurch verhindert, dass der Alkohol unmittelbar nach dem Kauf der den Testkauf beobachtenden erwachsenen Begleitperson abgegeben wird. Da die Rechtsgutbeeinträchtigung von den Testkäufern weder gewollt war noch sich verwirk- licht hat, sind diese gemäss herrschender Lehre nicht strafbar. Die Straflosigkeit der jugendlichen Testkäufer bedeutet jedoch nicht automatisch, dass staat- lich initiierte Testkäufe zulässig sind. Der Frage der Rechtmässigkeit der Testkäufe soll des- halb im nächsten Kapitel nachgegangen werden. 6. Rechtmässigkeit von Testkäufen Die Zulässigkeit von Alkoholtestkäufen wird insbesondere von Seiten der Polizei und ande- ren mit der Durchführung von Testkäufen betrauten Stellen, wie z.B. dem Blauen Kreuz, mit deren Erfolg begründet. Die mit den Testkäufen erreichte Senkung von Alkoholverkäufen an Kindern und Jugendliche ist für die Praktiker i.d.R. ausreichende Legitimation für die Durchführung von Testkäufen. Die Frage nach deren Rechtmässigkeit, dem allfälligen Er- fordernis einer gesetzlichen Grundlage, wird gar nicht gestellt. Als staatliches Handeln be- dürfen Testkäufe jedoch gemäss dem Grundsatz der Justizförmigkeit einer gesetzlichen Grundlage.103 6.1. Die Rechtsnatur der Alkoholtestkäufe Bevor die Frage nach den Voraussetzungen für rechtmässige Testkäufe beantwortet werden kann, ist zu klären, ob diese eine präventivpolizeiliche Massnahme der Gefahrenabwehr oder eine repressive prozessuale Massnahme darstellen. Dabei ist ausschlaggebend, welche Ziele 101 Gesetz über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken vom 10.09.1997, SRSZ 333.100 102 S. 11 f 103 Baumgartner, S. 124 f. 19 mit der Massnahme verfolgt werden. Unerheblich ist hingegen, welche Behörde die Mass- nahme anordnet bzw. durchführt.104 „(Rein) Polizeiliche Massnahmen dienen der Gefahrenabwehr und der Beseitigung von Stö- rungen und sind nicht auf prozessuale Erledigung ausgerichtet. Massnahmen (…) die auf prozessuale Erledigung abzielen, sind dagegen stets dem Strafverfahrensrecht zuzurechnen und als prozessuale Massnahme zu bezeichnen. Massnahmen zur Aufdeckung einer Straftat und zur Überführung des Täters sind deshalb hier einzuordnen.“105 Die Alkoholtestkäufe dienen der Kontrolle der Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen. Sie beinhalten sowohl präventive als auch repressive Elemente. Das getestete Verkaufsper- sonal soll einerseits für die Belange des Jugendschutzes sensibilisiert und der Verkauf von alkoholischen Getränken an Kinder und Jungendliche verhindert werden. Andererseits stel- len die Testkäufe auch eine Strafverfolgungsmassnahme dar, indem das fehlbare Verkaufs- personal überführt und der Bestrafung zugeführt werden soll. Denn ohne Bestrafung stellen die Testkäufe ein „stumpfes Instrument“106 im Jugendschutz dar. Der Testkauf bildet also auch die Grundlage für das späterer Verfahren gegen das fehlbare Verkaufspersonal, wes- halb er als strafprozessuale Massnahme zu qualifizieren ist.107 Dabei ist unerheblich, dass Jugendliche, also Privatpersonen, und nicht Polizeibeamte, die Testkäufe vornehmen, da deren Handeln den polizeilichen Aufgaben der Strafverfolgung und Prävention dient. Das Vorgehen der Testkäufer stellt für das betroffene Verkaufsperso- nal staatliches Handeln dar.108 Der Staat muss sich deshalb das Handeln der Testkäufer als eigenes anrechnen lassen. 6.2. Alkoholtestkäufe als Zwangsmassnahmen Typisch für die Testkäufe ist, dass der jugendliche Testkäufer gegenüber dem Verkaufsper- sonal wie ein „normaler“ Jugendlicher auftritt. Das Verkaufspersonal wird damit über den wahren Hintergrund des Kaufes bzw. über die Aufgabe des Testkäufers getäuscht. Mit die- sem Verhalten nimmt der Testkäufer Einfluss auf die Willensbildung des Verkaufspersonals. Der Verkäufer täuscht sich über die wahren Absichten seines Gegenübers. Seine Willens- freiheit ist dementsprechend eingeschränkt, da er bei Kenntnis des wahren Sachverhalts an- ders gehandelt hätte.109 Testkäufe verletzen also die Willensfreiheit,110 einen Teilgehalt der persönlichen Freiheit des Angegangenen und stellen somit eine prozessuale Zwangsmass- nahme dar. Strafprozessuale Massnahmen, die in die Grundrechte der Betroffenen eingreifen, bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Sie dürfen nur aus überwiegend öffentlichen Interessen erfol- gen und haben die Verhältnismässigkeit zu wahren. Zwangsmassnahmen setzen zudem ei- nen Tatverdacht voraus. Im Nachfolgenden ist zu prüfen, ob die Testkäufe diese Vorausset- zungen erfüllen. 104 Gnägi, S. 46 105 Baumgartner, S. 137 106 Tagesanzeiger vom 21.02.2009, S. 13; 107 Schwarzburg, S. 88; Gnägi, S. 46 f.; Baumgartner, S. 137 108 Baumgartner, S. 131 f. 109 Vetterli, S. 369; Gnägi, S. 63 ff. 110 von Danwitz, S. 220 20 6.3. Zulässigkeitsvoraussetzungen für Testkäufe 6.3.1. Tatverdacht Wie soeben festgestellt, handelt es sich bei den Testkäufen um strafprozessuale Massnah- men. Solche Ermittlungshandlungen dürfen nur ergriffen werden, wenn gegenüber der be- troffenen Person der Verdacht besteht, diese habe eine Straftat begangen.111 Nur der beste- hende Verdacht auf eine strafbare Handlung rechtfertigt die Eröffnung eines Strafverfahrens, in welchem allenfalls Zwangsmassnahmen angeordnet werden können. Verdachtslose Testkäufe sind unzulässig.112 Der staatliche Auftrag zur Strafverfolgung schliesst aus, dass derselbe Staat unbescholtene Bürger auf ihre Gesetzestreue prüft, indem er sie zur Delinquenz verführt, um sie anschliessend zu bestrafen.113 „Es kann niemals Auf- gabe der Polizei sein, Delikte zu veranlassen“.114 Weiter muss sich der Verdacht gegen die Zielperson richten.115 Ein allgemein gegen ein be- stimmtes Geschäft oder Lokal gerichteter Verdacht reicht nicht aus. Mit den Alkoholtestkäufen sollen Verkaufsläden und Lokale auf die Einhaltung der Jugend- schutzbestimmungen getestet werden. Dabei wird darauf geachtet, dass die Auswahl der zu testenden Verkaufslokale, zumindest bei der ersten Testserie, zufällig erfolgt116. Ein konkre- ter Tatverdacht gegen eine bestimmte Person besteht somit nicht. Eine zweite Testserie beschränkt sich zwar zuweilen auf die fehlbaren Betriebe. Da sich der Tatverdacht aber gegen eine bestimmte Zielperson richten muss, dürften nur die fehlbaren Verkäufer getestet werden. Steht am Testtag zufällig eine andere, bisher noch nicht verdäch- tige Verkaufperson im Laden, wäre die Massnahme gegenüber dieser mangels Tatverdachts nicht zulässig. Da die Verkaufsstellen, in denen Testkäufe durchgeführt werden, zufällig ausgewählt wer- den und sich die Testkäufe nicht gegen bestimmte Verkäufer, sondern gegen bestimmte Verkaufsstellen richten, mangelt es an dem für die Anordnung einer Zwangmassnahme not- wendigen Tatverdacht. 6.3.2. Gesetzliche Grundlage Staatliche Eingriffe in Freiheitsrechte der Bürger bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Darunter versteht man ein Gesetz im materiellen Sinn und je nach Schwere des Eingriffs auch ein solches im formellen Sinn.117 111 Gnägi, S. 48 112 Gnägi, S. 48; von Danwitz, S. 87, 143 113 Baumgartner, S. 199, 203 114 Gnägi, S. 48 115 Gnägi, S. 48 116 Bundesamt für Gesundheit (BAG), S. 6 117 Baumgartner, S. 178 21 Für Testkäufe besteht auf Bundesebene und - soweit ersichtlich - bis heute mit einer Aus- nahme118 auch in keinem Kanton eine gesetzliche Grundlage. Auch die polizeiliche General- klausel kann die fehlende gesetzliche Grundlage nicht ersetzen. Damit die polizeiliche Gene- ralklausel zur Anwendung gelangen kann, muss die öffentliche Ordnung schwer, direkt und unmittelbar gefährdet sein. Zudem muss eine zeitliche Dringlichkeit bestehen, die es nicht zulässt, eine gesetzliche Grundlage auf dem ordentlichen Gesetzgebungsweg zu schaffen.119 Durch die Missachtung der Jugendschutzbestimmungen und damit durch den Verkauf von Alkoholika an Jugendliche kann die öffentliche Ordnung durch betrunkene Jugendliche er- heblich beeinträchtigt werden. Die Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch Verkauf von Alkohol an Jugendliche ist aber seit längerem bekannt. Seit 2000 werden in verschiedenen Kantonen regelmässig Alkoholtestkäufe durchgeführt.120 In den vergangenen neun Jahren hätten die Behörden somit genügend Zeit gehabt, eine entsprechende gesetzliche Grundlage zu schaffen. Von einer zeitlichen Dringlichkeit kann somit keine Rede sein, weshalb eine Berufung auf die polizeiliche Generalklausel zur Legitimation von Alkoholtestkäufen nicht statthaft ist. 6.3.3. Öffentliches Interesse Eingriffe in Freiheitsrechte sind nur zulässig, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Die Testkäufe werden im öffentlichen Interesse der Strafverfolgung durchgeführt. Weiter besteht ein öffentliches Interesse daran, dass die Jugendschutzbestimmungen eingehalten und die Jugendlichen vor frühzeitigem Kontakt mit Alkohol und den damit zusammenhän- genden Folgen geschützt werden. Ein überwiegendes öffentliches Interesse kann somit be- jaht werden. 6.3.4. Grundsatz der Verhältnismässigkeit Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt einerseits, dass keine weniger einschnei- dendere Massnahmen zur Erreichung des Ziels, nämlich der Überführung des Täters, mög- lich sind. Andererseits setzt der Eingriff in die Freiheitsrechte des Betroffenen voraus, dass die durch die Straftat zu befürchtende Rechtsgutverletzung als dementsprechend gleich schwer zu qualifizieren ist.121 Mit den Bestimmungen über das Verkaufsverbot von Alkohol an Kinder und Jugendliche wird das Rechtsgut der Gesundheit der Jugend geschützt. Durch den Verkauf von Alkohol an Kinder und Jugendliche kann deren Gesundheit gefährdet werden. Ein Verstoss gegen das Verkaufsverbot stellt lediglich eine Übertretung dar. Daraus ist er- sichtlich, dass der Gesetzgeber die Gefährdung der Jugendlichen durch Alkohol als nicht 118 Art. 26 Abs. 4 des Gastgewerbegesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 05.06.2003 enthält eine explizi- te Regelung für verdeckte Testkäufe. 119 Baumgartner, S. 184 120 Bundesamt für Gesundheit (BAG), S. 4 121 Baumgartner, S. 209 22 sonderlich schwer einstufte, ansonsten drastischere Konsequenzen vorgesehen worden wä- ren.122 Dieser geringen Rechtsgutverletzung steht ein minimer Eingriff in die Willensbildungsfrei- heit des Verkäufers gegenüber. Der Jugendliche nimmt eine Offerte des Verkäufers an, wel- che sich zwar nur an Erwachsene richtet. Es handelt sich dabei aber um eine alltägliche Handlung, welche keinen übermässigen Eingriff in die Willensbildung des Verkäufers dar- stellt. Die Testkäufe sind deshalb mit Blick auf die Eingriffsintensität mit dem Verhältsmäs- sigkeitsgrundsatz vereinbar.123 Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz verlangt daneben, wie erwähnt, dass keine weniger ein- schneidendere Massnahmen zur Überführung des Täters vorhanden sind. Im Bereich der Al- koholabgabekontrolle wäre als mildere Massnahme z.B. denkbar, dass Polizeibeamte Kon- trollen in Restaurants oder Verkaufsshops durchführen. Dieses Vorgehen ist aber sehr unef- fizient. Aufwand und Ertrag stehen bei solchen Kontrollen in keinem Verhältnis. Da der Ein- satz von Testkäufern keine stark einschneidende Massnahme darstellt, ist er auch unter dem Aspekt der milderen Massnahme verhältnismässig. 6.4. Fazit Alkoholtestkäufe mit Jugendlichen stellen strafprozessuale Zwangsmassnahmen dar. Da sie weder auf einem konkreten Tatverdacht beruhen, noch sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen können, sind sie als nicht zulässig zu qualifizieren. 7. Alkoholtestkäufe durch Private Den bisherigen Ausführungen lag die Konstellation zugrunde, dass die Testkäufe im Auftrag oder in Zusammenarbeit mit oder zumindest im Wissen der Polizei durchgeführt wurden und das Handeln der Testkäufer deshalb der Polizei und damit dem Staat zuzurechnen ist. Werden Testkäufe ohne Wissen oder Mitwirkung der Polizei bzw. der Strafverfolgungsbe- hörden von Privatpersonen durchgeführt und erst im Nachhinein der Polizei gemeldet, stel- len die Aussagen der Testkäufer ein Beweismittel dar, das der freien richterlichen Beweis- würdigung unterliegt. Bezüglich der Strafbarkeit der Testkäufer ist davon auszugehen, dass diese straffrei bleiben, sofern die erworbenen alkoholischen Getränke unverzüglich der Polizei übergeben werden und keine Beeinträchtigung des Rechtsguts der Gesundheit der Jugendlichen zu befürchten ist. 122 In diesem Zusammenhang ist Art. 136 StGB, Verabreichen gesundheitsgefährdender Stoffe an Kinder, zu erwähnten, welcher zwar ein Vergehen darstellt, aber bei Testkäufen kaum zur Anwendung gelangen dürfte, da in den Tests i.d.R. nur geringe Mengen Alkohol gekauft werden. 123 A.M. für den Betäubungsmittelbereich: Baumgartner, S. 209, wonach „V-Mann-Einsätze im Bagatellbe- reich (Übertretungen, leichte Vergehen) (…) ausser Betracht (fallen), weil hier die Wertabwägung zwischen den kollidierenden Rechtgütern zur Wahrung der Grundrechte verpflichtet.“ 23 8. Wie soll es weitergehen? Nach dem Entscheid des Bundesgerichts, in welchem „jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen ungeachtete des Täuschungsaufwandes und der Eingriffsintensität als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE“124 qualifiziert wurde, und nach dem Urteil des Kantonsgerichts Baselland vom 10.02.2009, wonach es sich bei Testkäufen mit Jugendlichen um eine verdeckte Ermittlung handelt,125 ist die Verunsicherung gross, wie es mit den Alko- holtestkäufen weiter gehen soll. Das blaue Kreuz und andere Jugendschutzorganisationen wollen weiterhin an den Testkäufen mit Jugendlichen festhalten, da Testkäufe das wirksams- te Mittel seien, um im Auftrag der Gemeinden den Jugendschutz zu kontrollieren.126 Auch in Polizeikreisen wird die Auffassung vertreten, dass man trotz dieser Urteile mit den Testver- käufen weitermachen bzw. diese initiieren will. Einige Kantone sind daran, die Testkäufe gesetzlich zu regeln. So will z.B. der Kanton Lu- zern § 17 des Gesetzes über das Gastgewerbe, den Handel mit alkoholischen Getränken und die Fasnacht wie folgt ändern: „§ 17 Absätze 1 sowie 3 (neu) 1 Die Abgabe und der Ausschank von alkoholischen Getränken an Jugendliche unter 16 Jah- ren sind verboten. 3 Die zuständige Behörde kann Testkäufe vornehmen oder vornehmen lassen. Sie arbeitet dazu mit Fachstellen des Jugendschutzes zusammen. Die Kosten trägt der Kanton.“127 Auch im Kanton Schwyz werden entsprechende Gesetzesänderungen diskutiert128 und im Kanton Zürich wollen die Politiker die Testkäufe rechtlich absichern.129 Es ist erfreulich, dass die Diskussion um die Alkoholtestkäufe endlich ins Rollen kommt, nachdem diese in verschiedenen Kantonen seit bald zehn Jahren ohne gesetzliche Grundlage praktiziert werden. Da es sich bei der Festlegung des öffentlichen Interesses um einen rechtspolitischen Ermessensentscheid handelt,130 ist es erforderlich, dass auch die Politik in den Dialog einbezogen wird und der Entscheid über die Zulässigkeit der Testkäufe nicht den Richtern überlassen wird. Mit Blick auf die zitierten Entscheide des Bundesgerichts131 und des Kantonsgerichts Basel- land132 stellt sich allerdings die Frage, ob eine gesetzliche Regelung der Testkäufe neben dem BVE überhaupt noch möglich ist. Das Kantonsgericht Baselland scheint unter Berufung auf das Bundesgericht davon auszugehen, dass ausserhalb des BVE verdeckte Testkäufe nicht (mehr) zulässig sind. Dies erstaunt umso mehr, als der Kanton Baselland zurzeit - so- weit ersichtlich - der einzige Kanton ist, der die verdeckten Testkäufe in § 26 Abs. 4 Gast- 124 BGE 134 IV 266 125 KGE ZS vom 10. Februar 2009 i. S. Staatsanwaltschaft BL gegen T.K. (100 08 1148/SUB) 126 „Jugendschützer setzen weiter auf Lockvögel“, Tagesanzeiger vom 17.02.2009, S. 15 127 Botschaft des Regierungsrates an den Kantonsrat zum Entwurf einer Änderung des Gastgewerbegesetzes betreffend Abgabe von Alkoholgetränken an Jugendliche, die Durchführung von Testkäufen und eine Ver- schiebung der Sperrstunde 128 Motion M 12/07 129 „Politiker wollen Testkäufe absichern“, Tagesanzeiger vom 14.03.2009, S. 21 130 Baumgartner, S. 195 131 BGE 134 IV 266 132 KGE ZS vom 10. Februar 2009 i. S. Staatsanwaltschaft BL gegen T.K. (100 08 1148/SUB) 24 gewerbegesetz ausdrücklich vorsieht, die Testkäufe mithin sogar eine gesetzliche Grundlage haben. Es ist zu hoffen, dass bald ein Bundesgerichtentscheid ergeht, welcher sich klar und konkret zu den Alkoholtestkäufen äussert, damit die derzeitige ungewisse Rechtslage nicht über län- gere Zeit hinweg bestehen bleibt.133 Schliesslich wird sich auch das Parlament bald mit den Themen der verdeckten Ermittlung und der Testkäufe befassen müssen, nachdem die Rechtskommission des Nationalrates eine Parlamentsinitiative von Daniel Jositsch überwiesen hat, mit welcher eine Präzisierung der verdeckten Ermittlung in der neuen eidgenössischen Strafprozessordnung verlangt wird. Ziel der Präzisierung ist es, einfach Ermittlungshandlungen wie die einfache Lüge oder einfache Scheinkäufe vom Anwendungsbereich der StPO auszunehmen.134 9. Rechtsstaatliche Bedenken zu den Alkoholtest- käufen durch Jugendliche Abschliessend wird der Frage nachgegangen, ob die staatliche Provokation einer Straftat nicht dem Prinzip des Rechtsstaates widerspricht. Aufgabe des Rechtstaates ist es, Straftaten zu verfolgen. Diesem Auftrag widerspricht es, wenn derselbe Staat durch Provokation Delikte fördern darf.135 Der Staat hat dafür zu sor- gen, dass die Gesetze eingehalten werden. Dazu darf er sich aber nicht aller möglichen Mit- tel zu ihrer Durchsetzung bedienen. Insbesondere darf der Staat die Bürger nicht mit beliebi- gen Mitteln belasten, um die Einhaltung der Gesetze durchzusetzen.136 Mit der staatlichen Deliktsprovokation begibt sich der Staat gefährlich in die Nähe zum Polizei- und Überwa- chungsstaat. Die Förderung von Delikten widerspricht denn auch dem Grundsatz der Geset- zesbindung, welche es dem Staat verbietet, Delikte zu provozieren.137 Die staatliche Anstiftung zu Straftaten verletzt aber auch den in Art. 6 Ziff. 1 EMRK veran- kerten Grundsatz der Verfahrensfairness. „Ein Verfahren kann dann nicht mehr als konven- tionskonform bezeichnet werden, wenn die Zielperson durch täuschendes Verhalten und Be- einflussung der Strafverfolgungsorgane erst zur Delinquenz gebracht wird, um anschliessend vom gleichen Staat dafür bestraft zu werden. Diesfalls bildet das Verfahren als Ganzes be- trachtet nicht staatliche Reaktion auf die Rechtsuntreue eines Bürgers, sondern es umfasst gleichsam als Selbstzweck sowohl die Konstituierung wie die anschliessende Sanktionierung eines Rechtsverstosses, wozu der Bürger als blosses Mittel dient. Dem Gebot der Verfah- rensfairness widerspricht deshalb auch die Inszenierung eines Scheinkaufes mit einem völlig Unverdächtigen.“138 Gerade die Anstiftung von Unverdächtigen ist jedoch bei den Alkohol- testkäufen die Regel, da die Verkaufslokale nach dem Zufallsprinzip ausgewählt werden. 133 Ein solcher Entscheid ist in den nächsten Monaten zu erwarten, nachdem die Staatsanwaltschaft des Kan- tons Basellandschaft den Entscheid des Kantonsgerichts Baselland (Fn. 132) angefochten hat. 134 Medienmitteilung RK-N, 08.458 n Pa.Iv. Jositsch. Präzisierung des Anwendungsbereichs der Bestim- mungen über die verdeckte Ermittlung 135 Baumgartner, S. 199 136 Keller, S. 30 137 Keller, S. 33 138 Gnägi, S. 66 25 Die staatliche Deliktsprovokation tangiert daneben auch die Würde des Menschen und seine Willens- und Entscheidungsfreiheit. Sie degradiert den Anzustiftenden zum blossen Objekt staatlichen Handelns.139 Das menschenunwürdige und die Willens- und Entscheidungsfrei- heit verletzende Vorgehen besteht darin, dass der Anzustiftende durch Täuschung zu einer Handlung bewegt wird, die seine eigene Überführung ermöglicht. Der Tatentschluss des An- zustiftenden soll bewusst zur Erreichung dieses Ziels beeinflusst werden, das mit seinem wirklichen Willen natürlich nicht übereinstimmt. 140 Schliesslich darf auch nicht ausser Acht gelassen werden, dass staatliche Deliktsprovokation das Vertrauen der Bürger in die Strafverfolgungsbehörden untergräbt.141 Der Staat verhält sich widersprüchlich, wenn er einerseits strafbares Verhalten provoziert, um dieses anderer- seits sofort wieder zu bestrafen. Während der Bürger im Bereich der Schwerkriminalität die staatliche Tatprovokation allenfalls noch nachvollziehen kann, dürfte sie bei Bagatelldelik- ten kaum mehr auf Verständnis stossen. Insbesondere, wenn diese sich, wie bei den Alkohol- testkäufen, gegen Unverdächtige richtet. Ein solches Vorgehen kommt der Prüfung der Ge- setzestreue gleich, was „nach modernem Rechtsverständnis unsittlich und verboten ist.“142 Zu diesen grundsätzlichen Bedenken zu staatlicher Tatprovokation kommt hinzu, dass bei den Alkoholtestkäufen Kinder und Jugendliche als Testkäufer eingesetzt werden (müssen). Der Staat setzt somit Kinder und Jugendliche also Lockspitzel ein, um (unbescholtene) Bür- ger zu einer strafbaren Handlung anzustiften. Es fragt sich, ob ein solches Vorgehen mora- lisch und ethisch vertretbar ist. Den Jugendlichen wird dabei das Bild des Staates als Über- wachungsstaat vermittelt. Anstatt das Vertrauen der Jugendlichen in den Staat zu fördern, wird ihnen gezeigt, dass der Staat die Persönlichkeitsrechte seiner Bürger verletzt und sie zu Straftaten verleitet. Damit wird in den Jugendlichen ein Misstrauen gegenüber staatlichem Verhalten gepflanzt. Der Jugendschutz ist ein ernstzunehmendes Anliegen. Er kann und darf aber nicht mit allen Mitteln verfolgt werden. Der Einsatz von Kindern und Jugendlichen als Lockspitzel ist m.E. nicht der richtige Weg, um den Jugendschutz zu gewährleisten. Hierzu müssen andere We- ge, insbesondere derjenige der Prävention, beschritten werden. Das Argument, dass die Zahl der Testkäufe, in denen die Jugendlichen alkoholische Getränke erwerben konnten, seit Ein- führung der Testkäufe markant zurückgegangen sei, diese mithin ein geeignetes und notwe- niges Mittel im Jugendschutz darstellten, vermag dogmatisch nicht zu überzeugen, da die Frage nach der Zulässigkeit der Testkäufe durch die Antwort auf die Frage der Notwendig- keit und der Zweckmässigkeit solcher Massnahmen ersetzt wird. Damit wird fälschlicher- weise von der Notwendigkeit auf die Zulässigkeit geschlossen.143 Die Berufung auf die Notwendigkeit einer Massnahme kann aber keinesfalls die für einen staatlichen Eingriff er- forderliche gesetzliche Grundlage ersetzen. Auch wenn es um den Jugendschutz und damit um ein sehr emotionales Thema geht, darf man aus strafrechtlicher Sicht nicht ausser Acht lassen, dass die Testkäufe wie andere staat- liche Massnahmen auch, den rechtsstaatlichen Voraussetzungen entsprechen müssen. Es kann nicht sein, dass wegen der Emotionalität des Themas rechtsstaatliche Aspekte ausge- blendet werden. 139 Baumgartner, S. 199 140 Schwarzburg, S. 112 141 Schwarzburg, S. 114 f. 142 Baumgartner, S. 169 143 Baumgartner, S. 123 26 Die geäusserten grundlegenden Bedenken an der Zulässigkeit von Alkoholtestkäufen aus strafrechtlicher und rechtsstaatlicher Sicht schliessen eine Kontrolle im Sinne eines Monito- rings durch private Institutionen nicht aus. Mit Belohnungssystemen bei korrektem Verhal- ten (z.B. Auszeichnungen) könnte das Verkaufspersonal motiviert und mit einer angemesse- nen Medienberichterstattung gleichzeitig auch die Bevölkerung weiterhin für den Jugend- schutz sensibilisiert werden. „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leis- tung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Bennau, 10. Mai 2009 Alexandra Haag

die sich mit den Herausforder- ungen moderner Arbeit auseinandersetzen möchten. Abschluss Certificate

auf die Wünsche und Anschau- ungen des Patienten Bezug nimmt, was allerdings im Rahmen eines

Karin Müller / Alice Käch Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze Im Beitrag finden Sie eine Zusammenstellung von in der amtlichen Sammlung publizierten und weiteren wichtigen (nicht amtlich publizierten) Entscheiden des Bundesgerichts im Gesellschaftsrecht von November 2014 bis November 2015 (massgeblich ist das Datum der Veröffentlichung im Internet). Dem Prak- tiker soll damit eine rasche Übersicht über die Entwicklungen in der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung gegeben werden. Die Kurzzusammenfassungen der Urteile sind mit Bemerkungen versehen. Beitragsarten: Kommentierte Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Gesellschaftsrecht; Handelsrecht Zitiervorschlag: Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 ISSN 1424-7410, http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 Inhaltsübersicht I. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit 1. Unmittelbarer Schaden des Gläubigers und der Gesellschaft: BGE 141 III 112 = Pra. 104 (2015) Nr. 96 A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen a. Hintergrund der Klage des Arbeitnehmers C gegen die Gesellschaft b. Bedeutung des Vergleichs zwischen dem Arbeitnehmer C und der Gesellschaft für die Klage gegen die Verwaltungsräte A und B c. Drei verschiedene Klagesituationen je nach Art des Schadens d. Die Klage des Arbeitnehmers C gegen die Verwaltungsräte A und B D. Bemerkungen 2. Klage auf Ersatz des Gesellschaftsschadens: Urteil des Bundesgerichts 4A_457/2014 vom 14. Januar 2015 A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen D. Bemerkung 3. Business Judgement Rule: Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2015 vom 8. September 2015 A. Kernfrage Sachverhalt B. Erwägungen C. Bemerkungen I. Aktienrechtliche Rückerstattung: Urteile des Bundesgerichts 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014, auszugsweise publiziert in BGE 140 III 602 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen a. Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung b. Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft c. Offensichtlichkeit des Missverhältnisses d. Böser Glaube e. Fazit 4. Bemerkungen II. Sonderprüfung: Urteil des Bundesgerichts 4A_319/2014 vom 19. November 2014, auszugs- weise publiziert in BGE 140 III 610 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Bemerkungen III. Einberufung der Generalversammlung: Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Fe- bruar 2015 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Bemerkungen IV. Organisationsmängelverfahren 1. Kein Widerruf eines Auflösungsentscheides: BGE 141 III 43 A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen 2 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 D. Bemerkungen 2. Richterliche Einsetzung eines Sachwalters: Urteil des Bundesgerichts 4A_717/2014 vom 29. Juni 2015 A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen D. Bemerkungen V. Vertretung der juristischen Person, insbesondere im Schlichtungsverfahren 1. Keine Vertretung durch faktische Organe im Schlichtungsverfahren: BGE 141 III 159 A. Kernfragen B. Sachverhalt C. Erwägungen 2. Zur Vertretung vor Gericht befugte Personen: BGE 141 III 80 = Pra. 104 (2015) Nr. 103 3. Bemerkungen VI. Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts: BGE 140 III 550 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Bemerkungen VII. Qualifikation als einfache Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_533/2014 vom 29. April 201 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Bemerkungen VIII. Liquidation einer einfachen Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_21/2014 vom 7. Ja- nuar 2015 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Bemerkungen IX. Frist zur Einreichung der Klage nach Erteilung der Klagebewilligung: BGE 140 III 561 = Pra. 104 (2015) Nr. 65 1. Kernfragen 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Bemerkungen I. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit 1. Unmittelbarer Schaden des Gläubigers und der Gesellschaft: BGE 141 III 112 = Pra. 104 (2015) Nr. 96 A. Kernfrage [Rz 1] War der Arbeitnehmer einer Gesellschaft im Rahmen einer aktienrechtlichen Verantwort- lichkeitsklage legitimiert, aufgrund des von ihm erlittenen Schadens mit eigener Klage gegen die Verwaltungsräte seiner Arbeitgeberin vorzugehen? Auf welche Rechtsgrundlage stützte sich seine Schadenersatzforderung? 3 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 B. Sachverhalt [Rz 2] C war als Arbeitnehmer bei der D AG angestellt, welche für ihre Arbeitnehmer eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung abgeschlossen hatte. [Rz 3] Als C krankheitsbedingt zu 100% arbeitsunfähig wurde, weigerte sich die Versicherung Krankentaggelder auszuzahlen, weil die D AG die Versicherungsprämien nicht bezahlt hatte. [Rz 4] C klagte gegen die D AG auf Schadenersatz u.a. aufgrund der nicht ausbezahlten Versiche- rungsleistungen. Der Prozess wurde durch Vergleich erledigt. [Rz 5] In der Folge fiel die D AG in Konkurs. C erhielt einen Verlustschein für den nicht befrie- digten Teil seiner Forderung. Die D AG wurde im Handelsregister gelöscht. [Rz 6] C reichte zudem gegen zwei Verwaltungsräte der D AG (A und B) Strafanzeige ein. A und B wurden u.a. wegen Missbrauchs von Lohnabzügen (Art. 159 Schweizerisches Strafgesetzbuch; StGB/Art. 87 Abs. 3 Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVG) ver- urteilt. [Rz 7] Schliesslich fasste C die ehemaligen Verwaltungsräte der D AG, A und B, für den erlittenen Schaden ins Recht. [Rz 8] Die kantonalen Gerichte verurteilten A und B zur Zahlung des von C erlittenen Schadens. C. Erwägungen a. Hintergrund der Klage des Arbeitnehmers C gegen die Gesellschaft [Rz 9] Art. 324a Abs. 4 Obligationenrecht (OR) ermöglicht es, durch schriftliche Abrede die ge- setzliche Pflicht des Arbeitgebers zur Lohnfortzahlung bei Krankheit (Art. 324a Abs. 1 OR) durch eine Versicherungsdeckung zu ersetzen, soweit diese für den Arbeitnehmer mindestens gleich- wertig ist (E. 4.1). Im vorliegenden Fall wurde eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenver- sicherung für den Arbeitnehmer abgeschlossen, die bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit anstelle des Lohnes Taggelder vorsah (E. 4.2). [Rz 10] Die Versicherten haben bei kollektiven Unfall- oder Krankenversicherungen ein selbstän- diges Forderungsrecht gegen den Versicherer (Art. 87 Versicherungsvertragsgesetz; VVG). Nur der Versicherte ist Anspruchsberechtigter der Versicherungsleistung. Das Taggeld muss dem Ver- sicherten durch den Versicherer (anstelle des Lohnes vom Arbeitgeber) direkt bezahlt werden (E. 4.3). [Rz 11] Der Versicherungsvertrag ist vergleichbar mit einem echten Vertrag zu Gunsten Dritter (Art. 112 Abs. 2 OR). Der Arbeitnehmer wird nicht Vertragspartei des Versicherungsvertrages. Der Arbeitgeber bleibt als Versicherungsnehmer der Schuldner der Versicherungsprämien (E. 4.3). [Rz 12] Der Arbeitgeber, der seinen Pflichten nicht nachkommt, d.h. die geschuldeten Prämien dem Versicherer nicht bezahlt, schuldet dem Arbeitnehmer Schadenersatz, welcher den entgan- genen Versicherungsleistungen entspricht (Schlechterfüllung, Art. 97 Abs. 1 OR) (E. 4.5). b. Bedeutung des Vergleichs zwischen dem Arbeitnehmer C und der Gesellschaft für die Klage gegen die Verwaltungsräte A und B [Rz 13] Der zwischen dem Arbeitnehmer C und der Gesellschaft geschlossene Vergleich hinderte C nicht daran, den ausstehenden Restbetrag von den Verwaltungsräten A und B gestützt auf Art. 4 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19370083/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19460217/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19080008/index.html Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 41 OR einzufordern. A und B hatten nicht geltend gemacht, der Vergleich hätte sie gemäss Art. 147 Abs. 2 OR (der auf die unechte Solidarität analog anwendbar ist) von der Haftung befreit (E. 4.5). c. Drei verschiedene Klagesituationen je nach Art des Schadens [Rz 14] Die Klage, über die ein Gesellschaftsgläubiger (in casu der Arbeitnehmer C) gegen die Organe einer Gesellschaft (in casu die Verwaltungsräte A und B) verfügt, hängt von der Art des erlittenen Schadens ab (E. 5.2). [Rz 15] Folgende drei Situationen werden unterschieden (E. 5.2): 1. Der Gläubiger wird durch das Verhalten der Organe persönlich geschädigt, unter Ausschluss jedes der Gesellschaft verursachten Schadens (direkter Schaden des Gläubigers). Der Gläubi- ger kann eigenständig klagen, um Schadenersatz vom verantwortlichen Organ zu verlangen (gewöhnliche Regeln der zivilrechtlichen Haftpflicht, insbes. Art. 41 ff. OR) (E. 5.2.1). 2. Primär wird die Gesellschaft durch die Handlungen der Organe geschädigt (direkter Schaden), während der Gläubiger nur indirekt geschädigt ist (im Falle der Insolvenz der Gesellschaft). Der Gläubiger kann im Konkurs der Gesellschaft eine Klage nach Art. 757 Abs. 2 und 3 OR erheben (E. 5.2.2). 3. Es besteht gleichzeitig je ein direkter (unmittelbarer) Schaden des Gläubigers und der Gesell- schaft. Der geschädigte Gläubiger kann nur selbständig gegen das verantwortliche Organ auf Ersatz des von ihm erlittenen unmittelbaren Schadens klagen, wenn er seine Klage auf eine unerlaubte Handlung (Art. 41 OR), eine culpa in contrahendo oder auf eine Norm des Gesell- schaftsrechts, die ausschliesslich zum Schutze der Gläubiger aufgestellt wurde, stützen kann (E. 5.2.3). d. Die Klage des Arbeitnehmers C gegen die Verwaltungsräte A und B [Rz 16] Die Verwaltungsräte A und B hatten vom Lohn des C Beiträge abgezogen und für ande- re Zwecke als die Krankentaggeldversicherung verwendet. Die Versicherung verweigerte in der Folge die Leistungen an C, der somit einen unmittelbaren Schaden erlitt (E. 5.3.2). [Rz 17] Die D AG erlitt wegen des rechtswidrigen Verhaltens von A und B einen finanziellen Ver- lust (unmittelbarer Schaden), da sich ihre Passiven aufgrund der Schadenersatzpflicht gegenüber C erhöhten (Art. 97 OR) (E. 5.3.2). [Rz 18] C konnte seine Klage gegen die Verwaltungsräte auf eine unerlaubte Handlung stützen und war daher legitimiert, den von ihm erlittenen unmittelbaren Schaden gegen A und B geltend zu machen (E. 5.3.3). [Rz 19] Bei einem reinen Vermögensschaden muss sich die Widerrechtlichkeit aus der Verletzung einer Schutznorm ergeben, die den Geschädigten in den durch das Verhaltensunrecht beeinträch- tigten Ansprüchen schützt (objektive Widerrechtlichkeitstheorie) (E. 6.2). [Rz 20] A und B wurden wegen Missbrauchs von Lohnabzügen (Art. 159 StGB und Art. 87 Abs. 3 AHVG) verurteilt. Art. 159 StGB bezieht sich auf eine Situation, in welcher der Arbeitgeber von Gesetzes wegen verpflichtet ist, den einbehaltenen Betrag einem Dritten für Rechnung des Ar- beitnehmers zu zahlen. Die Strafbestimmung schützt somit das Vermögen des Arbeitnehmers. 5 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 Deshalb handelt es sich dabei um eine Schutznorm, deren Verletzung eine unerlaubte Handlung darstellt (E. 6.2). [Rz 21] Die weiteren Voraussetzungen von Art. 41 OR (Schaden, Kausalzusammenhang, Verschul- den) waren ebenfalls erfüllt, sodass das Urteil der Vorinstanz (Verurteilung der Verwaltungsräte zur Schadenersatzzahlung) bestätigt werden konnte (E. 6.2). D. Bemerkungen [Rz 22] Bei der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit wird zwischen unmittelbarem (direktem) und mittelbarem (indirektem) Schaden unterschieden. Die Unterscheidung ist für die Klageberechti- gung von Bedeutung. [Rz 23] In Bestätigung seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. BGE 132 III 564, BGE 131 III 306) hat das Bundesgericht die drei vorne erörterten Klagesituationen erneut in Erinnerung gerufen (vgl. I.1.C.c). [Rz 24] Im vorliegenden Fall lag die seltene Situation eines unmittelbaren Schadens sowohl der Gesellschaft als auch des Gläubigers vor. Die vom Bundesgericht in seiner neueren Rechtspre- chung für diesen Fall etablierte Klageordnung, wonach die Gesellschaftsklage Priorität hat und der Gläubiger nur klagen kann, wenn er seine Klage mit einer unerlaubten Handlung (Art. 41 OR), einer culpa in contrahendo oder einer ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipier- ten Bestimmung des Gesellschaftsrechts begründen kann, aktualisierte sich vorliegend allerdings nicht. Die Konkurrenz der Ansprüche der Gesellschaft und des Gesellschaftsgläubigers war nicht mehr aktuell, weil die Gesellschaft bereits imHandelsregister gelöscht wordenwar undweder die Konkursverwaltung noch abtretungsweise ein (anderer) Gläubiger Ansprüche (der Gesellschaft) gegen die Verwaltungsräte erhoben hatten (E. 5.3.3). [Rz 25] C hätte, weil er seine Klage auf Art. 41 OR stützen konnte, nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung jedoch auch klagen können, wenn noch Konkurrenz mit dem Anspruch der Gesellschaft bestanden hätte. [Rz 26] Der Grund der nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eingeschränkten Klagebe- fugnis des Gläubigers in der Situation eines unmittelbaren Schadens sowohl der Gesellschaft als auch des Gläubigers liegt darin, dass die Konkurrenz von Klagen der Gesellschaft bzw. der Kon- kursverwaltung und des direkt geschädigten Gläubigers vermieden wird. Das Bundesgericht will damit einen Wettlauf um das begrenzte Haftungssubstrat verhindern.1 [Rz 27] Weil die Klage des Gläubigers im vorliegenden Fall mit einer unerlaubten Handlung begründet werden konnte, musste das Bundesgericht die Frage, wie es sich im Falle fehlender Konkurrenz verhalten hätte, wenn kein Spezialfall vorgelegen hätte, nicht beantworten. Ob es auch dann weiterhin an der Durchsetzungssperre festhalten würde, bleibt abzuwarten. Immerhin scheint es Zweifel hinsichtlich des Zwecks einer eingeschränkten Klagebefugnis von individuell geschädigten Gläubigern in Situationen zu hegen, in denen keine Konkurrenz mit Ansprüchen der Gesellschaft um das begrenzte Haftungssubstrat existiert (vgl. E. 5.3.3). 1 Vgl. im Einzelnen dazu Buff Felix/von der Crone Hans Caspar, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit im Konkurs: Einschränkung der Klageberechtigung, SZW 2015, 271 ff. 6 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-132-III-564 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-131-III-306& http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2016/842/ausgewahlte-entschei_c30eef95df.html#section33de8b6b-74fb-44cc-ac7b-345602d49c14 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 2. Klage auf Ersatz des Gesellschaftsschadens: Urteil des Bundesgerichts 4A_457/2014 vom 14. Januar 2015 A. Kernfrage [Rz 28] Wie ist die vorliegende Klage eines Gläubigers aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit zu qualifizieren und welchen Schaden hat der Kläger geltend gemacht? B. Sachverhalt [Rz 29] A war Mitarbeiter der D AG und gewährte der Gesellschaft zwei Darlehen. [Rz 30] B und C waren Verwaltungsräte der D AG. [Rz 31] Da die D AG ihren Rückzahlungsverpflichtungen nicht (vollständig) nachkam, stellte A ein Konkursbegehren gegen die D AG, woraufhin der Konkurs eröffnet wurde. [Rz 32] Im Konkursverfahren liess sich A die Rechte der Konkursmasse abtreten, erhob gegen B und C Klage und beantragte, B und C seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, ihm den Betrag von rund CHF 140’000 zu bezahlen. C. Erwägungen [Rz 33] A hatte keine Klage auf Ersatz seines eigenen direkten Schadens erhoben, sondern eine Klage auf Ersatz des Gesellschaftsschadens (vgl. Art. 757 Abs. 2 OR) (E. 2.1). [Rz 34] Der Verzicht der Konkursverwaltung, die Rechte der Konkursmasse geltend zu machen, führte nicht zu einer Änderung der Natur des Schadens oder einer Umwandlung der Gesell- schaftsklage in eine individuelle Klage des Gesellschaftsgläubigers auf Ersatz seines eigenen, di- rekten Schadens (E. 2.3). [Rz 35] Verzichtet die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung der Ansprüche, kann der Ge- sellschaftsgläubiger Klage auf Ersatz des von der Gesellschaft direkt erlittenen Schadens erheben, nicht aber auf Ersatz seines direkten Schadens (E. 2.3). [Rz 36] Es ist dabei nicht entscheidend, dass der Beklagte auf Verlangen des Gesellschaftsgläubi- gers direkt an diesen zahlen muss (E. 2.3; vgl. BGE 139 III 391 E. 5.1). [Rz 37] In casu waren weder die Voraussetzungen für den Ersatz des direkten Schadens der Ge- sellschaft erfüllt, noch hatte A seine individuelle Klagemöglichkeit wahrgenommen. Das Bun- desgericht hat die Beschwerde daher abgewiesen (E. 3). D. Bemerkung [Rz 38] Einmal mehr machte das Bundesgericht deutlich, dass es strikt zwischen der Klage auf Ersatz des direkten Schadens der Gesellschaft und der Individualklage eines direkt geschädigten Gesellschaftsgläubigers zu unterscheiden gilt. 7 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-139-III-391 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 3. Business Judgement Rule: Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2015 vom 8. September 2015 A. Kernfrage [Rz 39] Wie sind Geschäftsentscheide durch Gerichte nachträglich zu beurteilen? Sachverhalt2 [Rz 40] A war Aktionär der F AG und machte gegen C, D und E (Verwaltungsräte der F AG) Ver- antwortlichkeitsansprüche aufgrund eines Verkaufsgeschäfts der F AG an die G AGmit angeblich zu tiefem Verkaufspreis geltend. [Rz 41] A warf C, D und E eine Verletzung ihrer Sorgfalts- und Treuepflichten (Art. 717 OR) vor. Sie hätten trotz eines erheblichen Interessenkonfliktes bezüglich des Verkaufsgeschäfts keine besonderen Massnahmen getroffen, um der konkreten Konstellation und der Nähe der beiden Gesellschaften Rechnung zu tragen. B. Erwägungen [Rz 42] Gerichte haben sich bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden Zu- rückhaltung aufzuerlegen, wenn diese in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informa- tionsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande gekom- men sind (sog. Business Judgement Rule) (E. 4.2.1). [Rz 43] Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat das Gericht in inhaltlicher Hinsicht nur zu prüfen, ob der Geschäftsentscheid als vertretbar erscheint. Andernfalls ist keine Zurückhaltung zu üben (E. 4.2.1). [Rz 44] Ein Interessenkonflikt führt aber nicht ohne weiteres zur Annahme einer Pflichtverlet- zung. Bei Vorliegen von Interessenkonflikten ist vielmehr im Einzelnen zu beurteilen, ob der Ge- schäftsentscheid bei freier bzw. umfassender Prüfung als fehlerbehaftet erscheint, um von einer Pflichtverletzung ausgehen zu können (E. 4.2.2). [Rz 45] Es traf vorliegend zwar zu, dass die Verwaltungsräte aufgrund der Verflechtungen mit der G AG beim Verkaufsgeschäft (Verkauf einer Abfüllanlage) in einem Interessenkonflikt stan- den, weshalb kein von Interessenkonflikten freier Entscheidprozess vorlag und der Geschäftsent- scheid daher umfassend überprüft werden konnte (E. 4.2.2). [Rz 46] Da A jedoch den Nachweis nicht erbringen konnte, dass die Abfüllanlage im Zeitpunkt des Geschäftsentscheides zu einem besseren Preis hätte verkauft werden können, lag keine Ver- letzung der Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 717 OR) und damit keine Haftung nach Art. 754 OR vor (E. 4.2.5). Das Bundesgericht wies die Beschwerde daher ab (E. 5). 2 Der Sachverhalt ist stark gekürzt. 8 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 C. Bemerkungen [Rz 47] Das Bundesgericht hatte sich in den vergangenen Jahren verschiedentlich mit der Fra- ge auseinander gesetzt, wie Geschäftsentscheide durch Gerichte nachträglich zu beurteilen sind. Im Urteil des Bundesgerichts 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 anerkannte es erstmals ausdrück- lich die sog. Business Judgement Rule (vgl. bereits Urteil des Bundesgerichts 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 7.2.1 und 7.2.4). Danach haben sich die Gerichte bei der nachträglichen Beurtei- lung von Geschäftsentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn diese in einem einwandfrei- en, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenskonflikten freien Entscheidprozess zustande gekommen sind. Bei der Beurteilung von Sorgfaltspflichten ist auf diejenigen Informationen abzustellen, über die das Verwaltungsratsmitglied im Zeitpunkt der Pflichtverletzung verfügte oder verfügen konnte (Urteil des Bundesgerichts 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5.1). [Rz 48] Soweit der Geschäftsentscheid allerdings nicht in einem formell korrekten Verfahren sowie aufgrund offensichtlich ungenügender Informationen zustande gekommen ist, hat sich das Gericht bei der Überprüfung nicht in Zurückhaltung zu üben (Urteil des Bundesgerichts 4A_97/2013 vom 28. August 2013 E. 5.2). [Rz 49] Nach Ansicht des Bundesgerichts schliesst die Business Judgement Rule nicht aus, dass in Bezug auf Geschäfte, bei denen ein besonderer Wissensstand über die Faktoren zur Einschätzung des Risikos vorhanden ist oder erwartet werden darf, wie namentlich bei solchen unter Konzern- gesellschaften, ein strengerer Massstab angelegt wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5.1). [Rz 50] In der Folge des Urteil des Bundesgerichts 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 ergingen weite- re Entscheide zur Business Judgement Rule (BGE 139 III 24; Urteile des Bundesgerichts 4A_626/2013 und 4A_4/2014 vom 8. April 2014, 4A_97/2013 vom 28. August 2013 sowie 4A_15/2013 vom 11. Juli 2013). Der vorliegende Entscheid reiht sich nahtlos in diese Rechtsprechung ein. I. Aktienrechtliche Rückerstattung: Urteile des Bundesgerichts 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014, auszugs- weise publiziert in BGE 140 III 602 1. Kernfrage [Rz 51] Erfüllt die Prämie, die sich die Verwaltungsräte im vorliegenden Fall haben auszahlen las- sen, die Tatbestandsvoraussetzungen der aktienrechtlichen Rückerstattung nach Art. 678 Abs. 2 OR? 2. Sachverhalt [Rz 52] Die C AG bezweckte die Anlage von Kapitalien und die Verwaltung von Vermögenswer- ten. [Rz 53] A war Präsident und B Vizepräsidentin des Verwaltungsrates der C AG. 9 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F18.06.2012_4A_74-2012& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F08.02.2010_4A_306-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F18.06.2012_4A_74-2012& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.08.2013_4A_97-2013 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F18.06.2012_4A_74-2012& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F18.06.2012_4A_74-2012& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-139-III-24 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F08.04.2014_4A_626-2013& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F08.04.2014_4A_626-2013& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.08.2013_4A_97-2013& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.07.2013_4A_15-2013 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 [Rz 54] Der Verwaltungsrat beschloss im Rahmen des Verkaufs eines Aktienpakets, das im Besitz der C AG war, sich je 1% des definitiven Verkaufspreises als Prämie für den erfolgreichen Ver- tragsabschluss auszahlen zu lassen, falls das Paket für über 4 Mio. CHF verkauft werden sollte. [Rz 55] Das Aktienpaket wurde für 4.4 Mio. CHF verkauft. A und B liessen sich je CHF 44’000 ausbezahlen. [Rz 56] Die C AG verlangte von A und B die Rückzahlung von je CHF 44’000 nebst Zins. 3. Erwägungen [Rz 57] Die rechtliche Qualifikation des getätigten Rechtsgeschäfts (Auszahlung der Prämie), die vor der Vorinstanz (noch) streitig war, ist vorliegend nicht entscheidend. Gegenstand von Art. 678 Abs. 2 OR können neben Verträgen mit einem Missverhältnis von Leistung und Gegenleis- tung auch stark übersetzte, klar marktunübliche Saläre oder andere direkte oder indirekte Ver- gütungen sein (sog. verdeckte Gewinnausschüttungen) (E. 6.2). [Rz 58] Die Tatbestandsvoraussetzungen der aktienrechtlichen Rückerstattung (Art. 678 Abs. 2 OR) sind Folgende: 1. Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (E. 8.1) 2. Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft (E. 9) 3. Offensichtlichkeit des Missverhältnisses (E. 8.2) 4. Böser Glaube (E. 10) [Rz 59] Zu den einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen: a. Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung [Rz 60] Als Gegenleistung gilt nicht nur der entstandene Aufwand, sondern auch der für die Ge- sellschaft erzielte Erfolg (E 8.1.2). In casu war der tatsächliche Aufwand gering (wenige E-Mails) und erzielt wurde auch kein besonderer «Erfolg» für die Gesellschaft. Zu berücksichtigen ist auch, ob der Verkauf des Aktienpakets im Rahmen der Aufgaben der Verwaltungsräte lag oder ausserhalb dieses Rahmens getätigt wurde (vgl. Gesellschaftszweck: «Anlage von Kapitalien und die Verwaltung von Vermögenswerten»). In casu gehörte der Verkauf und Kauf von Beteiligungen zur üblichen Verwaltungsratstätigkeit, für die der Verwaltungsrat eine fixe Entschädigung bezog (E. 8.1.3). «Vorkenntnisse und Beziehungen» einzusetzen gehört zur Pflicht eines Verwaltungsra- tes und rechtfertigt daher keine höhere Entschädigung (E. 8.1.4). b. Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft [Rz 61] Aus dem Sinnzusammenhang des Gesetzes ergibt sich, dass die Frage des offensichtlichen Missverhältnisses unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft zu beurteilen ist (E. 9.2). Das Bundesgericht misst – in Übereinstimmung mit der überwiegenden Lehre3 – die- ser Voraussetzung keine eigenständige Bedeutung zu (E. 9.3). Dem Kriterium der wirtschaftlichen 3 Vgl. dazu etwa von der Crone Hans Caspar/Mauchle Yves, Rückerstattung von Leistungen nach Art. 678 OR, SZW 2015, 201 f. 10 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 Lage der Gesellschaft kommt lediglich Bedeutung zu für das Ermessen, das den Gesellschaften bei der Beurteilung des offensichtlichen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung zu- gebilligt wird (E. 9.3.1). Den Gesellschaften kommt wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit zu. Es liegt in ihrem Ermessen, wie grosszügig oder kleinlich sie sich zeigen. Sanktioniert werden soll nur die Überschreitung dieses Ermessens. Der Ermessenspielraum ist bei wirtschaftlich guten Verhältnissen grösser (E. 9.3.1). Aber auch bei vermögenden Gesellschaften soll das Kriterium kein Freipass für verdeckte Gewinnausschüttungen sein, sondern lediglich eine kleinliche Nach- rechnerei verhindern und die Entscheidung im Einzelfall erleichtern (E. 9.3). c. Offensichtlichkeit des Missverhältnisses [Rz 62] «Das Missverhältnis ist offensichtlich, wenn es jedermann, der gerecht und billig denkt und die konkreten Verhältnisse vernünftig beurteilt, in die Augen fällt» (E. 8.2). d. Böser Glaube [Rz 63] Auch wenn im Gegensatz zu Abs. 1 (von Art. 678 OR) nicht ausdrücklich erwähnt, setzt die Rückerstattungspflicht nach Abs. 2 voraus, dass der Empfänger nicht gutgläubig ist. Sind die vorgenannten Voraussetzungen gegeben, fehlt es regelmässig am guten Glauben des Empfängers (E. 10.1). Die in der Lehre kontrovers diskutierte Frage, ob bei einem offensichtlichenMissverhält- nis der böse Glaube oder der gute Glaube (Art. 3 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch; ZGB) zu vermuten ist, liess das Bundesgericht offen, weil bei einem offensichtlichen Missverhältnis die Voraussetzungen, sich auf Art. 3 Abs. 2 ZGB zu berufen, fehlen würden (E. 10.1). e. Fazit [Rz 64] Das Bundesgericht bejahte im Ergebnis das Vorliegen der Voraussetzungen der Rück- erstattungsklage nach Art. 678 Abs. 2 OR und wies die Beschwerden von A und B ab ([unpubli- zierte] E. 11 und 13). Offengelassen hat das Bundesgericht letztlich auch die in der Lehre kontro- vers diskutierte Frage, ob nur der übersetzte Betrag oder die ganze Leistung zurückzuerstatten ist, weil der entsprechende Antrag nicht genügend substantiiert war ([unpublizierte] E. 12). 4. Bemerkungen [Rz 65] Gegenstand von Art. 678 Abs. 2 OR können Verträge mit einem (offensichtlichen) Miss- verhältnis von Leistung und Gegenleistung sowie stark übersetzte, klar marktunübliche Saläre oder andere direkte oder indirekte Vergütungen sein (sog. verdeckte Gewinnausschüttungen). [Rz 66] Erfolgt die Gegenleistung des Verwaltungsrates im Rahmen seiner üblichen Geschäfts- tätigkeit, ist sie regelmässig durch das reguläre Verwaltungsratshonorar abgegolten. Es besteht alsdann grundsätzlich kein Anspruch auf eine ausserordentliche Vergütung. Auch bei wirtschaft- lich guten Verhältnissen muss die Gesellschaft darauf achten, dass sie ihr Ermessen nicht über- schreitet. Je schlechter die finanzielle Lage der Gesellschaft, desto kleiner ist ihre wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit in diesem Zusammenhang. 11 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 II. Sonderprüfung: Urteil des Bundesgerichts 4A_319/2014 vom 19. No- vember 2014, auszugsweise publiziert in BGE 140 III 610 1. Kernfrage [Rz 67] Welches Beweismass ist im Rahmen einer Sonderprüfung für den Nachweis der vorgän- gigen Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts nach Art. 697 OR massgebend? 2. Sachverhalt [Rz 68] Die A AG bezweckte die Erbringung von Dienstleistungen jeglicher Art im Finanz- und Vermögensverwaltungsbereich sowie in den Bereichen Beratung, Geschäftsführung, Verkauf und Kauf von Unternehmen. [Rz 69] B und C waren Aktionäre der A AG und hielten je 20% der Aktien. D und E hielten je 30% der Aktien. D ist Verwaltungsratsmitglied und E Zeichnungsberechtigter der A AG. [Rz 70] B und C beantragten beim Handelsgericht Zürich gestützt auf Art. 697b OR die Einset- zung eines Sonderprüfers, um zu klären, welche Handlungen von D und E dazu geführt hätten, dass ein wesentlicher Teil einer Beteiligung zu einem nicht marktüblichen Preis veräussert wor- den und damit der A AG ein Schaden entstanden sei. 3. Erwägungen [Rz 71] Die Einsetzung eines Sonderprüfers ist subsidiär. Vorgängig zum Begehren auf Sonder- prüfung muss daher das Recht auf Auskunft oder Einsicht gemäss Art. 697 OR an der General- versammlung ausgeübt werden (Art. 697a Abs. 1 OR) (E. 2.2). [Rz 72] Das Sonderprüfungsbegehren muss thematisch vom Auskunfts- oder Einsichtsbegehren gedeckt sein (E. 2.2). [Rz 73] Der Umstand, dass eine Angelegenheit – wie die Sonderprüfung – in den Anwendungs- bereich des summarischen Verfahrens fällt (Art. 250 lit. c Ziff. 8 Zivilprozessordnung; ZPO), be- deutet nicht, dass das Beweismass herabgesetzt ist (E. 4.3.1). Vom Regelbeweismass der vollen Überzeugung ist nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen und bei «Beweisnot» abzuweichen (E. 4.1). [Rz 74] Bei der Beurteilung, ob das Auskunfts- oder Einsichtsrecht vor dem Sonderprüfungsbe- gehren ausgeübt worden ist, genügt das Beweismass der blossen Glaubhaftmachung nicht. Das Gericht muss nach dem Regelbeweismass von der Ausübung überzeugt sein, es darf also keine ernsthaften Zweifel mehr daran haben (E. 4.3.4). [Rz 75] Der Umstand der Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts liegt nämlich in der Wissenssphäre der Antragssteller, muss also nicht erst durch die Sonderprüfung festgestellt wer- den. Zudem sind die Begehren um Auskunft und die darauf erteilten Antworten im Protokoll der Generalversammlung enthalten (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR) (E. 4.3.3). [Rz 76] Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gut und hob das vorinstanzliche Urteil auf (E. 6). 12 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20061121/index.html Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 4. Bemerkungen [Rz 77] Der vorliegende Entscheid steht im Einklang mit dem im Aktienrecht geltenden dreistufi- gen Informationskonzept für Aktionäre, wonach auf der ersten Stufe Art. 696 OR verlangt, dass der Geschäftsbericht und der Revisionsbericht vor der ordentlichen Generalversammlung spontan be- kannt gegeben werden. Auf der zweiten Stufe gibt Art. 697 OR dem Aktionär auf dessen Begehren hin ein weitergehendesAuskunfts- und Einsichtsrecht. Schliesslich wird auf der dritten Stufe in den Art. 697a ff. OR mit dem subsidiär geltend zu machenden Institut der Sonderprüfung versucht, den Konflikt zwischen Offenlegungs- und Geheimhaltungsinteressen durch Zwischenschaltung eines Dritten zu überbrücken (BGE 133 III 453 E. 7.2). [Rz 78] Hinsichtlich des massgebenden Beweismasses für das Vorliegen der Voraussetzungen des Gesuchs um Einsetzung eines Sonderprüfers schafft das Urteil Klarheit. So ist bei der Beurteilung der Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Rechts auf Auskunft oder Einsicht beim Gesuch um Sonderprüfung das Regelbeweismass der vollen Überzeugung anzuwenden. Ein Beweis gilt nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass der vollen Überzeugung als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist, mithin keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen (BGE 140 III 610 E. 4.1). [Rz 79] Das Regelbeweismass der vollen Überzeugung gilt auch für den Beweis der Aktionärseigen- schaft und der Höhe der Kapitalbeteiligung (Art. 697b Abs. 1 OR; BGE 140 III 610 E. 4.3.3). [Rz 80] Hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen einer Gesetzes- oder Statutenverletzung und einer Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre genügt demgegenüber ein Glaubhaftmachen (Art. 697b Abs. 2 OR; BGEă140 III 610 E. 4.3.3). [Rz 81] Die in Art. 697a Abs. 1 OR verlangte vorherige Ausübung des Rechts auf Auskunft oder Einsicht bezieht sich allein auf das jedem Aktionär in dieser Eigenschaft zustehende Kontroll- recht gemäss Art. 697 OR (BGE 133 III 133 E. 3.3). Das Recht des Aktionärs, der persönlich dem Verwaltungsrat angehört oder in ihm vertreten ist (Art. 707 Abs. 3 OR), auf Einleitung einer Sonderprüfung darf demnach nicht verweigert werden mit der Begründung, der Aktionär müs- se vorgängig (auch) den Auskunftsanspruch des Verwaltungsrates (Art. 715a OR) ausgeschöpft haben (BGE 133 III 133 E. 3.3). [Rz 82] In Bestätigung seiner bisherigen Rechtsprechung (BGE 133 III 133 E. 3.2) verlangt das Bundesgericht keine Personenidentität in dem Sinne, dass nur derjenige Aktionär, der zuvor selbst Auskunft verlangt hat, in der Generalversammlung auch den Antrag auf Sonderprüfung stellen kann (BGE 140 III 610 E. 2.2). III. Einberufung der Generalversammlung: Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015 1. Kernfrage [Rz 83] Kann in einer Pattsituation («Deadlock») die richterliche Einberufung der Generalver- sammlung nach Art. 699 Abs. 4 OR verlangt werden? 13 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-133-III-453 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-610 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-610 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-610 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-133-III-133 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-133-III-133 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-133-III-133 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-610 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 2. Sachverhalt [Rz 84] Die B AG hat ein Aktienkapital von 3 Mio. CHF. Die A AG hält 50% der Aktien der B AG. [Rz 85] Aufgrund eines Patts im Aktionariat verfügt die B AG seit der letzten Generalversamm- lung weder über einen Verwaltungsrat noch über eine Revisionsstelle. [Rz 86] Die A AG beantragte, es sei in Anwendung von Art. 699 Abs. 4 OR richterlich die Ein- berufung einer Generalversammlung für die Wahl des Verwaltungsrates und der Revisionsstelle anzuordnen. 3. Erwägungen [Rz 87] Die Voraussetzungen für ein Einberufungsgesuch nach Art. 699 Abs. 4 OR sind Folgende (E. 2.1.2): • der Gesuchsteller muss Aktionär sein, • die formellen Voraussetzungen von Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR müssen erfüllt sein (Vertretung von mind. 10% des Aktienkapitals), und • dem Verwaltungsrat muss ein Einberufungsbegehren gestellt worden sein, dem er innert an- gemessener Frist nicht entsprochen hat. [Rz 88] Wenn die Exekutivorgane einer Gesellschaft fehlen, gelangt Art. 699 Abs. 4 OR nicht zur Anwendung. Das Begehren an den Verwaltungsrat um Einberufung einer Generalversammlung kann in diesem Fall nicht gestellt werden, womit eine Voraussetzung fehlt (E. 2.1.3 und 2.1.5). [Rz 89] Es handelt sich dabei vielmehr um einen Organisationsmangel, der in einem Verfahren nach Art. 731b OR zu beseitigen ist (E. 2.1.3 und 2.1.5). 4. Bemerkungen [Rz 90] Das Bundesgericht erörtert das Verhältnis von Art. 699 Abs. 4 und Art. 731b OR und stellt klar, dass fehlende Exekutivorgane einer Gesellschaft einen Organisationsmangel darstellen, der in einem Verfahren nach Art. 731b OR zu beseitigen ist. Weil die in Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1–3 OR genanntenMassnahmen nur eine beispielhafte, nicht abschliessende Aufzählung darstellen, kann das Gericht im Organisationsmängelverfahren auch eine nicht gesetzlich typisierte Massnahme wie die Einberufung einer Generalversammlung anordnen (E. 2.1.6). [Rz 91] Demgegenüber kann bei fehlendem Verwaltungsrat einem Einberufungsgesuch nach Art. 699 Abs. 4 OR nicht entsprochen werden, weil vorgängig kein Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt wurde bzw. gestellt werden konnte. 14 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 IV. Organisationsmängelverfahren 1. Kein Widerruf eines Auflösungsentscheides: BGE 141 III 43 A. Kernfrage [Rz 92] Kann ein gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR ergangener Auflösungsentscheid auf- grund nachträglicher Behebung des Organisationsmangels in analoger Anwendung von Art. 195 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) widerrufen werden? B. Sachverhalt [Rz 93] Das Handelsregisteramt beantragte dem Gericht, es seien gegenüber der A AG wegen Fehlens der Revisionsstelle die erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b OR zu ergreifen. [Rz 94] Da die Verfügung des Gerichts der A AG nicht zugestellt werden konnte und die A AG auch nicht auf die Publikation im Amtsblatt reagierte, ordnete das Gericht die Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation gestützt auf Art. 731b OR an. [Rz 95] Die A AG beantragte in der Folge den Widerruf des Konkurses in analoger Anwendung von Art. 195 SchKG und die Wiedereintragung im Handelsregister mit der Begründung, sie hätte alle Forderungen der Gläubiger beglichen und den Organisationsmangel behoben. C. Erwägungen [Rz 96] Die Durchführung des Konkursverfahrens gestützt auf Art. 731b OR beruht auf einem richterlichen Auflösungsentscheid und nicht auf einem Konkurs. Es hat keine Konkurseröffnung durch ein Konkursgericht stattgefunden (E. 2.3.2). [Rz 97] Der Gesetzgeber hat die nachträgliche Widerrufbarkeit des Auflösungsentscheides still- schweigend ausgeschlossen. Es liegt keine Gesetzeslücke vor (E. 2.5.3 und 2.5.5). [Rz 98] Der Auflösungsentscheid wird mit Ablauf der Rechtsmittelfrist formell rechtskräftig und damit unwiderrufbar, unter Vorbehalt einer Revision nach Art. 328 ff. ZPO (E. 2.5.2). [Rz 99] Für eine analoge Anwendung von Art. 195 SchKG besteht kein Raum (E. 2.5.5). [Rz 100] Dies steht auch im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Orga- nisationsmängelverfahren. Die Massnahmen in Art. 731b Abs. 1 OR stehen in einem Stufenver- hältnis. Die Auflösung der Gesellschaft kommt nur als ultima ratio in Betracht, wenn sich mildere Mittel als nicht sachgerecht bzw. zielführend erweisen (Verhältnismässigkeitsprinzip). Ist die Auf- lösung demnach erst als letztes Mittel anzuordnen, muss der Auflösungsentscheid mit Eintritt der formellen Rechtskraft definitiv sein (E. 2.6). D. Bemerkungen [Rz 101] Ein rechtskräftiger Auflösungsentscheid nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR kann nicht gestützt auf Art. 195 SchKG widerrufen werden. Eine analoge Anwendung von Art. 195 SchKG im Organisationsmängelverfahren ist ausgeschlossen. [Rz 102] Der Auflösungsentscheid ist nach Ablauf der Rechtmittelfrist definitiv und unwiderruf- bar. 15 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/18890002/index.html Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 2. Richterliche Einsetzung eines Sachwalters: Urteil des Bundesgerichts 4A_717/2014 vom 29. Juni 2015 A. Kernfrage [Rz 103] Fehlt es der Gesellschaft im vorliegenden Fall an einem vorgeschriebenen Organ, sodass sich die richterliche Einsetzung eines Sachwalters nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR aufdrängt? B. Sachverhalt [Rz 104] Die Hotel A AG schloss mit der E.B. & Co. einen Mietvertrag über Hotel- und Restauran- träumlichkeiten ab. [Rz 105] Verwaltungsratsmitglieder derHotel A AGwaren B.B., Dr. C (Verwaltungsratspräsident), D.B. und E.B. Gesellschafter der E.B. & Co. waren D.B. und E.B. [Rz 106] B.B., die auch Aktionärin der Hotel A AG war, reichte gegen Dr. C. Strafanzeige wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB zum Nachteil der Hotel A AG im Zusammen- hang mit dem Abschluss des Mietvertrages ein. In der Folge wurde ein Strafverfahren eröffnet. [Rz 107] B.B. stellte beim Handelsgericht des Kantons Aargau ein Gesuch um Bestellung eines Sachwalters für die Hotel A AG zur Wahrung ihrer Rechte im Zusammenhang mit dem Strafver- fahren. Sie begründete ihr Begehren damit, dass alle Verwaltungsratsmitglieder der Hotel A AG hinsichtlich derWahrnehmung der Rechte und Pflichten der Gesellschaft im Zusammenhang mit den Entscheiden im Strafverfahren gegen ihren Verwaltungsratspräsidenten Dr. C einer Interes- senkollision unterlägen. [Rz 108] Die Hotel A AG beantragte die Abweisung des Gesuchs. [Rz 109] Das Handelsgericht setzte Rechtsanwalt Dr. F. als Sachwalter der Hotel A AG bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens ein. [Rz 110] Die Hotel A AG erhob gegen den Entscheid des Handelsgerichts Beschwerde in Zivilsa- chen und beantragte dessen Aufhebung. C. Erwägungen [Rz 111] Art. 731b OR erfasst diejenigen Fälle, in denen eine zwingende gesetzliche Vorgabe hin- sichtlich der Organisation der Gesellschaft nicht oder nicht mehr eingehalten wird. Dazu gehören sowohl das Fehlen von obligatorischen Gesellschaftsorganen als auch deren nicht rechtsgenügen- de Zusammensetzung (E. 2.1). [Rz 112] Eine nicht rechtsgenügende Zusammensetzung obligatorischer Gesellschaftsorgane liegt u.a. dann vor, wenn das Organ nicht mehr handlungsfähig ist (E. 2.2, z.B. andauernde Pattsitua- tionen im Verwaltungsrat; zu einem Patt im Aktionariat vgl. BGE 140 III 349 sowie IV. vorne). [Rz 113] In bestimmten Konstellationen können auch Interessenskollisionen von Organwaltern zur Funktionsunfähigkeit eines Organs und damit zu einem Organisationsmangel im Sinne von Art. 731b OR führen (E. 2.3). [Rz 114] Art. 731b OR löste die alten vormundschaftsrechtlichen Normen ab, die in Fällen von Interessenskollisionen die Errichtung einer Beistandschaft für eine Gesellschaft ermöglichten (E. 2.3). 16 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-349 http://jusletter.weblaw.ch//jusletter/juslissues/2016/842/ausgewahlte-entschei_c30eef95df.html#sectionfd35298d-63cf-4d27-a127-54afa8d4c999 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 [Rz 115] Ein Organisationsmangel aufgrund eines Interessenskonfliktes liegt immer dann vor, wenn die Gesellschaftsinteressen in einer bestimmten Sache deshalb nicht mehr unabhängig wahrgenommen und vertreten werden können, weil sämtliche Verwaltungsratsmitglieder gegen- läufige Interessen verfolgen (E. 2.5.2). [Rz 116] Im vorliegenden Fall konnte die Hotel A AG im Strafverfahren nicht unabhängig vertre- ten werden, da sämtliche Verwaltungsratsmitglieder ein unmittelbares Interesse am Ausgang des Strafverfahrens hatten (E. 2.5.2). [Rz 117] B.B. war Strafanzeigerin, Verwaltungsratspräsident Dr. C. Beschuldigter und E.B. sowie D.B. hatten ein Interesse an der Rechtsgültigkeit des Mietvertrages und an der Einstellung des Strafverfahrens gegen Dr. C. [Rz 118] Die Hotel A AG war in Bezug auf ihre Interessenvertretung im Strafverfahren gegen ihren Verwaltungsratspräsidenten somit handlungs- und prozessunfähig, womit ein Organisati- onsmangel vorlag (E. 2.4). [Rz 119] Art. 731b Abs. 1 OR gibt dem Gericht einen Ermessensspielraum, um eine mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können. Bei der Auswahl der Massnahme gilt das Verhältnismässigkeitsprinzip (E. 3.1). [Rz 120] Die Einsetzung eines Sachwalters durch das Handelsgericht wurde vom Bundesgericht im vorliegenden Fall als rechtmässig erachtet (E. 3.5). D. Bemerkungen [Rz 121] Der Entscheid liegt auf der Linie der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Einmal mehr macht das Bundesgericht deutlich, dass es bei der Überprüfung von Ermessensent- scheiden grosse Zurückhaltung übt und das kantonale Sachgericht in solchen Fällen über einen weiten Handlungsspielraum verfügt (Urteil des Bundesgerichts 4A_717/2014 vom 29. Juni 2015 E. 3.3). Dies gilt insbesondere auch bei der Anordnung einer Massnahme nach Art. 731b Abs. 1 OR (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 4A_147/2015 vom 15. Juli 2015). [Rz 122] Die in Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1–3 OR vorgesehenen Massnahmen zur Behebung eines Organisationsmangels sind dabei nicht abschliessend. Das Gericht kann daher auch eine in Art. 731b Abs. 1 OR nicht gesetzlich typisierte, mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfal- les zweck- und verhältnismässige Massnahme anordnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_147/2015 vom 15. Juli 2015 E. 2.1.3), so etwa die Einberufung einer Generalversammlung (Urteil des Bun- desgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015 [vgl. dazu IV. vorne]). [Rz 123] Auch die Einsetzung gerade jener Person, die von der Generalversammlung, die sich in einem Patt befand und damit blockiert war, als Verwaltungsrat nicht wiedergewählt wurde, bewegt sich grundsätzlich noch im Ermessensspielraum, der dem Gericht zusteht. In jenem Fall schien es unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit vertretbar, die bisherige Geschäfts- leitung im Interesse der Unternehmenskontinuität für eine beschränkte Zeit fortzuführen (Urteil des Bundesgerichts 4A_147/2015 vom 15. Juli 2015 E. 2.5.1). 17 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F29.06.2015_4A_717-2014 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.07.2015_4A_147-2015 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.07.2015_4A_147-2015 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4A_605-2014 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.07.2015_4A_147-2015 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 V. Vertretung der juristischen Person, insbesondere im Schlichtungsver- fahren 1. Keine Vertretung durch faktische Organe im Schlichtungsverfahren: BGE 141 III 159 A. Kernfragen [Rz 124]Wer kann eine juristische Person im Schlichtungsverfahren vertreten? Ist eine Vertretung durch faktische Organe zulässig? B. Sachverhalt [Rz 125] Die B. AG reichte beim Friedensrichteramt ein Schlichtungsgesuch ein. Seitens der B. AG erschien D., die Mutter von E. E war einziges Mitglied des Verwaltungsrates der B. AG. [Rz 126] An der Schlichtungsverhandlung wurde der B. AG die Klagebewilligung ausgestellt. [Rz 127] Die Beklagte A. bestritt vor Gericht das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung. Sie brachte vor, dass D. die B. AG bei der Schlichtungsverhandlung nicht habe vertreten können. C. Erwägungen [Rz 128] Im Handelsregister eingetragene Organe und Prokuristen können juristische Personen vertreten. Sie haben dazu einen Handelsregisterauszug vorzuweisen (E. 2.6). [Rz 129] Eine mit einer kaufmännischen Handlungsvollmacht ausgestattete Person muss eine ausdrückliche Vollmacht zur Prozessführung in der konkreten Angelegenheit vorweisen können (Art. 462 Abs. 2 OR), aus der sich zudem eine Handlungsvollmacht i.S.v. Art. 462 Abs. 1 OR ergibt (E. 2.6, 3.2 und 3.3). [Rz 130] Eine Ermächtigung zur Prozessführung nach Art. 462 Abs. 2 OR kann nur einer Person erteilt werden, die (bereits) Handlungsbevollmächtigte i.S.v. Art. 462 Abs. 1 OR ist (E. 3.3). [Rz 131] Die Zulässigkeit der Vertretung durch faktische Organe ist in der Lehre umstritten (E. 1.2.3). [Rz 132] Im vorliegenden Fall war der prozessrechtliche Kontext zu beachten. Die Schlichtungs- behörde muss möglichst rasch und einfach – gestützt auf Urkunden – entscheiden können, ob die Voraussetzungen des persönlichen Erscheinens nach Art. 204 Abs. 1 ZPO erfüllt sind (E. 2.4). [Rz 133] Die Stellung des faktischen Organs innerhalb der juristischen Person ist nur schwer zu verifizieren, da das faktische Organ nicht im Handelsregister eingetragen ist (E. 2.4). Faktische Organe können juristische Personen daher im Schlichtungsverfahren nicht vertreten (E. 2.6). [Rz 134] Eine bloss bürgerliche Bevollmächtigung nach Art. 32 ff. OR reicht für die Vertretung nicht aus (E. 3.2). 2. Zur Vertretung vor Gericht befugte Personen: BGE 141 III 80 = Pra. 104 (2015) Nr. 103 [Rz 135] Folgende Personen sind befugt, für eine Aktiengesellschaft rechtsgeschäftlich zu han- deln und vor Gericht zu erscheinen (E. 1.3): 18 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 • Mitglieder des Verwaltungsrates; • Delegierte und Direktoren (bei Übertragung der Vertretung i.S.v. Art. 718 Abs. 2 OR); • Prokuristen (Art. 458 OR), die im Handelsregister eingetragen sind und keine besondere Pro- zessvollmacht benötigen; • Handlungsbevollmächtigte i.S.v. Art. 462 OR, die nicht im Handelsregister eingetragen sind, soweit sie ausdrücklich über eine Prozessvollmacht verfügen. [Rz 136] Jede zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigte Person hat vor Gericht ihre Funkti- on und ihre Vertretungsbefugnis mittels Handelsregisterauszug oder Prozessvollmacht für das hängige Verfahren nachzuweisen (Art. 68 Abs. 3 ZPO, E. 1.3). [Rz 137] Die zur Vertretung befugten Personen sind als Parteien und nicht als Zeugen zu befragen (E. 1.3). 3. Bemerkungen [Rz 138] Die beiden Entscheide befassen sich mit der Zulässigkeit der Vertretung der juristischen Person u.a. im Schlichtungsverfahren. Sie komplementieren BGE 140 III 70. In diesem Urteil vom 17. Februar 2014 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Pflicht zum persönlichen Erschei- nen vor der Schlichtungsbehörde nach Art. 204 Abs. 1 ZPO auch für juristische Personen gilt (BGE 140 III 70 E. 4.3). [Rz 139] Erscheint eine Partei nicht persönlich an der Schlichtungsverhandlung, kann keine gül- tige Klagebewilligung ausgestellt werden (BGE 140 III 70 E. 5). [Rz 140] Das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung ist, wo dem Prozess ein Schlichtungs- versuch vorauszugehen hat, eine Prozessvoraussetzung, die von Amtes wegen zu prüfen ist (BGE 140 III 70 E. 3.2 und 5; BGE 139 III 273 E. 2.1). [Rz 141] Der für die juristische Person an der Schlichtungsverhandlung anwesende Vertreter muss vorbehaltlos und gültig handeln können und insbesondere zum Vergleichsabschluss er- mächtigt sein (BGE 140 III 70 E. 4.4). [Rz 142] In Betracht kommt ein Organ oder eine mit einer kaufmännischen Handlungsvollmacht ausgestattete und zur Prozessführung (vgl. Art. 462 Abs. 2 OR) befugte Person, die mit dem Streitgegenstand vertraut ist (BGE 140 III 70 E. 4.3). Ob faktische Organe auch zur Vertretung der juristischen Person an der Schlichtungsverhandlung befugt sind, liess das Bundesgericht in BGE 140 III 70 offen. Diese Frage wurde nun in BGE 141 III 159 verneint. [Rz 143] In BGE 140 III 70 hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass die Vertretung der juristischen Person durch einen Rechtsanwalt als Form des persönlichen Erscheinens ausser Be- tracht fällt (BGE 140 III 70 E. 4.3). [Rz 144] Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass zur Vertretung der juristischen Per- son im Schlichtungsverfahren im Handelsregister eingetragene Organe und Prokuristen sowie kaufmännischeHandlungsbevollmächtigtemit (zusätzlicher) Spezialvollmacht befugt sind. Nicht zur Vertretung befugt sind demgegenüber faktische Organe, Rechtsanwälte und bloss bürgerlich bevollmächtigte Personen nach Art. 32 ff. OR. [Rz 145] Wird eine Person schriftlich bevollmächtigt, eine juristische Person an der Schlichtungs- verhandlung zu vertreten, ist daher zu prüfen, ob bloss eine (unzureichende) bürgerliche Bevoll- mächtigung nach Art. 32 OR oder eine nach Art. 462 Abs. 2 OR erforderliche, einem Handlungs- 19 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-70 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-70 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-70 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-70 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-70 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-139-III-273 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-70 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-70 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-70 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-141-III-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-70 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-70 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 bevollmächtigten ausdrücklich erteilte (und damit ausreichende) Befugnis zur Prozessführung vorliegt. VI. Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts: BGE 140 III 550 1. Kernfrage [Rz 146] Fällt dasWiedereintragungsverfahren nach Art. 164Handelsregisterverordnung (HRegV) als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S.v. Art. 1 lit. b ZPO unter den bundesrechtlichen Begriff der «Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften» ge- mäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO? 2. Sachverhalt [Rz 147] Die B AG wurde nach Durchführung der Liquidation im Handelsregister gelöscht. [Rz 148] Die Liquidatorin A beantragte beim Handelsgericht Zürich die Wiedereintragung der B AG ins Handelsregister. [Rz 149] Das Handelsgericht trat auf das Gesuch wegen sachlicher Unzuständigkeit nicht ein. 3. Erwägungen [Rz 150] Die Begriffe «handelsrechtliche Streitigkeiten» (Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO) bzw. «Strei- tigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften» (Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO) sind bundesrechtliche Begriffe (E. 2.3). [Rz 151] Die Lehre schweigt sich (überwiegend) zur Frage aus, ob Angelegenheiten der freiwilli- gen Gerichtsbarkeit in die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte fallen (E. 2.4). [Rz 152] Der Wortlaut des Begriffs Streitigkeiten schliesst nichtstreitige Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit aus. Gemäss Rechtsprechung handelt es sich bei einer streitigen Zivilsache, wor- auf der Begriff Streitigkeit Bezug nimmt, um kontradiktorische Verfahren zwischen mindestens zwei Personen, die auf eine endgültige, dauernde Regelung der zivilrechtlichen Verhältnisse im Sinne einer res iudicata abzielen (E. 2.5). [Rz 153] Die Materialien enthalten keine ausdrückliche Aussage darüber, ob die nichtstreitigen Verfahren in die handelsgerichtliche Zuständigkeit fallen sollen. Die vor der ZPO geltenden Be- stimmungen ergeben, dass die freiwillige Gerichtsbarkeit nicht unter den Begriff Streitigkeiten fiel (E. 2.7). [Rz 154] Weil für die Beurteilung der Wiedereintragung einer Gesellschaft nach Art. 164 HRegV kein Fachgericht erforderlich ist, ist es auch in teleologischer Hinsicht nicht angezeigt, das Wie- dereintragungsverfahren unter den Begriff der Streitigkeiten zu subsumieren (E. 2.8). [Rz 155] Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts war damit nicht gegeben (E. 3). 20 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20072056/index.html Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 4. Bemerkungen [Rz 156] Das Bundesgericht hält fest, dass die Begriffe «handelsrechtliche Streitigkeiten» im Sinne von Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO bzw. «Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften» nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO bundesrechtliche Begriffe sind. Soweit die Kantone ein Handelsgericht einrichten, ist für die Fälle nach Art. 6 Abs. 2 ZPO sowie Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO, sofern der Kanton auch diese Streitigkeiten dem Handelsgericht zuweist, daher zwingend das Handelsgericht zuständig, soweit nicht andere bundesrechtliche Bestimmungen entgegenste- hen (E. 2.3). [Rz 157] Bereits in BGE 140 III 155 hatte sich das Bundesgericht zur ausschliesslichen Zustän- digkeit des Handelsgerichts und den Regelungsbefugnissen der Kantone geäussert. Dort hatte es zu prüfen, ob Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO eine zwingende und ausschliessliche Zuständigkeit des Handelsgerichts vorsehen oder ob ein Kanton ein anderes Gericht für Streitigkeiten, welche die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 lit. a–c ZPO erfüllen, als ebenfalls bzw. zusätzlich zustän- dig erklären kann (BGE 140 III 155 E. 4, 4.1 und 4.2). Dabei gelangte es zum Schluss, dass der Bundesgesetzgeber mit Art. 6 ZPO für den Fall, dass ein Kanton von der Möglichkeit, ein Han- delsgericht zu schaffen, Gebrauch gemacht hat, die sachliche Zuständigkeit für handelsrechtliche Streitigkeiten (Art. 6 Abs. 2 lit. a–c ZPO) abschliessend geregelt habe. Für eine weitere Zustän- digkeitsregelung durch den Kanton bleibe daher kein Raum (BGE 140 III 155 E. 4.3; vgl. aber auch BGE 138 III 471 E. 5.1). [Rz 158] Das Handelsgericht durfte sich vorliegend nur dann für sachlich unzuständig erklären, wenn das Wiedereintragungsverfahren nicht unter den bundesrechtlichen Begriff der «Streitig- keiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften» nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO fällt. Das Bundesgericht legte daher den Begriff der Streitigkeiten nach Art. 6 ZPO in gram- matikalischer, systematischer, historischer und teleologischer Hinsicht aus und gelangte zum Er- gebnis, dass das Wiedereintragungsverfahren nach Art. 164 HRegV als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S.v. Art. 1 lit. b ZPO nicht unter Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO und damit nicht in die Zuständigkeit des Handelsgerichts fällt. VII. Qualifikation als einfache Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_533/2014 vom 29. April 2015 1. Kernfrage [Rz 159] Bildeten A und B im vorliegenden Fall eine einfache Gesellschaft, sodass A das Einsichts- recht nach Art. 541 OR zustand? 2. Sachverhalt [Rz 160] B führte ein Hotel Restaurant. A war im Restaurant von Februar 2009 bis September 2011 tätig. Er sollte das Restaurant als Nachfolger von B übernehmen. [Rz 161] A und B hatten keine schriftliche Vereinbarung über die Konditionen der Zusammenar- beit und die beabsichtigte Übernahme geschlossen. 21 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-155& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-155& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-155& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-138-III-471 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 [Rz 162] A betreute die Gäste im Restaurant und war für das Servicepersonal zuständig. B führ- te die Arbeiten im «Backoffice» aus (Kontakt mit Lieferanten, Abschluss von Arbeitsverträgen, Bestellungen, Zahlungen). [Rz 163] A und B bezogen beide eine Entschädigung für ihre Tätigkeit. [Rz 164] Der beabsichtigte Verkauf des Restaurants an A scheiterte, weil B an der Rechtmässigkeit des geplanten Vorgehens durch A Zweifel hatte. [Rz 165] A beendete in der Folge die Zusammenarbeit fristlos und verlangte Einsicht in die Ge- schäftsbücher. 3. Erwägungen [Rz 166] Nach Art. 530 Abs. 1 OR ist die einfache Gesellschaft die vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln (E. 2.2.3). [Rz 167] Das Verhalten der Gesellschafter muss auf die Verfolgung des vereinbarten Zwecks aus- gerichtet sein (E. 2.2.3). [Rz 168] Die Gesellschafter müssen den Willen haben, die eigene Rechtsstellung einem gemein- samen Zweck unterzuordnen, um auf diese Weise einen Beitrag an die Gesellschaft zu leisten (E. 2.2.3). [Rz 169] Die Motive von A und B stimmten insofern überein, als beide von der Idee ausgin- gen, dass A das Restaurant übernehmen sollte. Im vorliegenden Fall konnte darin allein, d.h. in der (geplanten) Übernahme des Restaurants als solcher, indessen noch kein gemeinsamer Gesell- schaftszweck i.S.v. Art. 530 Abs. 1 OR gesehen werden (E. 2.2.4). [Rz 170] Es stellte sich daher die Frage, ob in der gemeinsamen Führung des Restaurantbetriebs ein gemeinsamer Zweck im Sinne von Art. 530 Abs. 1 OR lag. Für die Beurteilung dieser Frage sind folgende Kriterien von Bedeutung (E. 2.3.1): • Kontroll- und Mitwirkungsrechte: Ausgedehnte Kontrollrechte und umfassende Rechte zur Mitwirkung an der Geschäftsführung sprechen für die Annahme einer einfachen Gesell- schaft. • Stellung der Vertragspartner: Je gleichberechtigter die Partner sind, desto eher sind sie Ge- sellschafter. Wer umgekehrt in abhängiger Stellung Arbeitsleistungen erbringt, ist auch bei Gewinnbeteiligung kein Gesellschafter. [Rz 171] Im vorliegenden Fall durfte A bei Grundsatzfragen nicht mitentscheiden. B führte das «Backoffice», in dem die wichtigen Entscheidungen getroffen wurden. A organisierte bloss den Service. A und B waren nicht gleichberechtigte Partner (E. 2.3.4). A hatte nur beschränkte Kon- trollrechte und beschränkte Einsicht in Geschäftsunterlagen (E. 2.3.5). [Rz 172] Damit lag auch in der gemeinsamen Führung des Restaurantbetriebs kein gemeinsamer Gesellschaftszweck im Sinne von Art. 530 Abs. 1 OR (E. 2.3.4 und 2.3.7). [Rz 173] A hatte daher kein Einsichtsrecht in die Geschäftsunterlagen (Jahresabschlüsse und De- tailbelege) nach Art. 541 Abs. 1 OR. 22 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 4. Bemerkungen [Rz 174] Das Bundesgericht bestätigt in diesem Entscheid seine Rechtsprechung, wonach zur Beantwortung der Frage, ob ein gemeinsamer Gesellschaftszweck im Sinne von Art. 530 Abs. 1 OR vorliegt, eine Gesamtbetrachtung des Rechtsverhältnisses zu erfolgen hat. Dabei sind die ver- schiedenen Kriterien wie etwa das Vorhandensein von Kontroll- und Mitwirkungsrechten oder die Stellung der Parteien im konkreten Fall gegeneinander abzuwägen. Aufgrund einer Abwä- gung dieser Kriterien gelangte das Bundesgericht im vorliegenden Fall zum Ergebnis, dass keine einfache Gesellschaft vorlag. [Rz 175] Die Tatsache, dass A das Einsichtsrecht nach Art. 541 Abs. 1 OR verweigert wurde, ist zu Recht nicht als Argument gegen das Bestehen einer einfachen Gesellschaft gewertet worden. Die Verweigerung des Einsichtsrechts bildete denn auch das Streitthema, sodass eine petitio principii vorgelegen hätte, wenn das Gericht bereits in der Prämisse der späteren Konklusion zugestimmt hätte. Entgegen den Einwendungen des A hatte die Vorinstanz aber vielmehr auf die tatsächlich gelebten Verhältnisse von A und B abgestellt und damit nach Ansicht des Bundesgerichts keine petitio principii begangen (E. 2.3.7). [Rz 176] Im Urteil des Bundesgerichts 4A_74/2015 vom 8. Juli 2015 liess das Bundesgericht die Qualifikation eines Rechtsverhältnisses als einfache Gesellschaft zwar offen. Der Kläger hatte dort die Beurteilung der Klage unter verschiedenen Aspekten (Arbeitsvertrag, Auftrag, einfache Gesellschaft) verlangt. Das Bundesgericht führte aber aus, dass ein Vertragsverhältnis, gemäss dem eine natürliche Person eine Gesellschaft, für die sie als Makler und Geschäftsführer tätig und von der sie Aktionär ist, beim Kauf eines Grundstücks sowie der anschliessenden Überbau- ung und Veräusserung unterstützt, als einfache Gesellschaft qualifiziert werden kann. Daran än- derte die Bezeichnung als Arbeitsvertrag («contrat de travail») nichts. Dies ergibt sich aus Art. 18 Abs. 1 OR, wonach eine falsche Bezeichnung nicht schadet («falsa demonstratio non nocet») (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_74/2015 vom 8. Juli 2015 E. 4.2.1). Für die Auslegung des Gesell- schaftsvertrags ist zunächst der tatsächliche Parteiwille zu ermitteln und falls dies nicht möglich ist, sind die Handlungen der Vertragspartner nach dem Vertrauensprinzip zu beurteilen (Urteil des Bundesgerichts 4A_74/2015 vom 8. Juli 2015 E. 4.2.1). [Rz 177] Im gleichen Urteil bestätigte das Bundesgericht auch seine Rechtsprechung, wonach eine einfache Gesellschaft durch konkludentes Verhalten zustande kommen kann, ohne dass den Parteien dies bewusst sein muss (sog. unbewusste Gesellschaft) (Urteil des Bundesgerichts 4A_74/2015 vom 8. Juli 2015 E. 4.2.1). VIII. Liquidation einer einfachen Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_21/2014 vom 7. Januar 2015 1. Kernfrage [Rz 178] In welchem Fall und in welchem Umfang sind investierte Beiträge bei der Liquidation einer einfachen Gesellschaft zurückzubezahlen? 23 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F08.07.2015_4A_74-2015 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F08.07.2015_4A_74-2015& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F08.07.2015_4A_74-2015& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F08.07.2015_4A_74-2015& Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 2. Sachverhalt [Rz 179] A und B lebten im Konkubinat und bauten auf einem Grundstück von B ein Haus, welches durch eine Hypothek sowie aus gemeinsamen Ersparnissen finanziert wurde. [Rz 180] Nach Auflösung des Konkubinats klagte A gegen B und verlangte – gestützt auf die Auflösung der einfachen Gesellschaft, die für den Bau des Hauses eingegangen wurde – u.a. die Hälfte der in den Bau des Hauses investierten Mittel. 3. Erwägungen [Rz 181] Nach Art. 549 Abs. 1 OR ist ein Überschuss, der nach Abzug der gemeinschaftlichen Schulden, nach Ersatz der Auslagen und Verwendungen und nach Rückerstattung der Vermö- gensbeiträge verbleibt, als Gewinn unter die Gesellschafter zu verteilen (E. 3). [Rz 182] Die Gesellschafter können ihre Beiträge in verschiedener Form in die Gesellschaft ein- bringen (E. 3): • zu Eigentum (quoad dominium). In diesem Fall werden alle Gesellschafter Gesamteigentümer. • zum Gebrauch (quoad usum) oder zur Verfügung (quoad sortem). In diesem Fall behält der einbringende Gesellschafter das Eigentum am Beitrag. [Rz 183] Vor der Rückerstattung der Vermögensbeiträge, die nicht Eigentum der Gesellschafter geblieben sind (vorliegend die investierten Mittel), müssen die Gesellschaftsschulden beglichen werden (E. 3.3). [Rz 184] Weil die Gesellschaftsschulden die Aktiven überstiegen (die Hypothekarschuld war grösser als der Marktwert des Grundstücks und der Mehrwert des gemeinsamen Kontos), konnte A der Wert des eingebrachten Beitrags nicht zurückerstattet werden (E. 3.3). 4. Bemerkungen [Rz 185] Das Bundesgericht erläutert die gesetzliche Liquidationsordnung bei der einfachen Ge- sellschaft, die allerdings dispositiver Natur ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_586/2011 vom 8. März 2012 E. 2, 4A_398/2010 vom 14. Dezember 2010 E. 5.2.4.5) und hält einmal mehr fest, dass Beiträge auf verschiedene Art in die Gesellschaft eingebracht werden können. Von der Art der Einbringung hängen alsdann die Form und der Umfang der Rückerstattung im Rahmen der Liquidation ab. [Rz 186] Dabei gilt, dass Vermögensbeiträge den Gesellschaftern erst dann zurückerstattet wer- den können, wenn die Schulden der Gesellschaft beglichen sind. Reicht das Vermögen zur Til- gung der Schulden nicht aus, tragen die Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Grösse ihrer Bei- träge den Verlust nach Massgabe der gesetzlichen bzw. vertraglichen Regeln. [Rz 187] In der jüngeren Vergangenheit hat sich das Bundesgericht in mehreren (überwiegend unpublizierten) Entscheiden dazu geäussert, was mit einemMehr- bzw. Minderwert eines Gesell- schafterbeitrags im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft geschieht. Dabei verhält es sich wie folgt: 24 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F08.03.2012_4A_586-2011 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F14.12.2010_4A_398-2010 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 [Rz 188] Bei der Einbringung zu Eigentum (quoad dominium) fällt die Sache nicht an den ein- bringenden Gesellschafter zurück (Art. 548 Abs. 1 OR); eine abweichende Vereinbarung bleibt vorbehalten (Urteil des Bundesgerichts 4A_485/2013 vom 4. März 2014 E. 6.1). [Rz 189] Der einbringende Gesellschafter hat Anspruch auf den Wert, für den die Sache über- nommen wurde (Art. 548 Abs. 2 OR; Urteil des Bundesgerichts 4A_485/2013 vom 4. März 2014 E. 6.1). Wenn kein Wert vereinbart wurde, gilt der damalige Verkehrswert (Art. 548 Abs. 3 OR; Urteil des Bundesgerichts 4A_485/2013 vom 4. März 2014 E. 6.1), der gegebenenfalls zu schätzen ist. [Rz 190] Der Gesellschafter profitiert damit nicht von einem allfälligen Mehrwert. Ein Mehrwert kommt der Gesamtheit der Gesellschafter zugute und ist nach Art. 533 OR unter den Gesellschaf- tern als Gewinn zu teilen (Urteil des Bundesgerichts 4A_485/2013 vom 4. März 2014 E. 6.1). Ein allfälliger Minderwert geht aber ebenfalls zu Lasten der Gesamtheit der Gesellschafter. [Rz 191] Bei der Einbringung zum Gebrauch (quoad usum) oder zur Verfügung (quoad sortem) fällt die Sache an den Gesellschafter zurück, dessen Eigentum sie geblieben ist (vgl. BGE 105 II 204 E. 2.b; Urteile des Bundesgerichts 4A_21/2014 vom 7. Januar 2015 E. 3, 4A_485/2013 vom 4. März 2014 E. 6.1; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 6). [Rz 192] Eine Wertsteigerung, die auf Leistungen der Gesellschaft beruht (z.B. Erschliessung des Grundstückes zur Baureife) stellt einen Gesellschaftsgewinn dar, welcher unter den Gesellschaf- tern aufzuteilen ist (vgl. BGE 105 II 204 E. 2.c); Urteile des Bundesgerichts 4A_21/2014 vom 7. Ja- nuar 2015 E. 3, 4A_485/2013 vom 4. März 2014 E. 6.1, 4A_70/2008 vom 12. August 2009 E. 4.2). Eine Wertverminderung infolge der Gesellschaftstätigkeit stellt demgegenüber einen Verlust dar, der ebenfalls unter den Gesellschaftern zu teilen ist (Urteile des Bundesgerichts 4A_21/2014 vom 7. Januar 2015 E. 3, 4A_70/2008 vom 12. August 2009 E. 4.2). [Rz 193] Wertveränderungen konjunktureller Natur (nicht auf Leistungen der Gesellschaft beru- hend; z.B. steigende Bodenpreise) finden bei der Einbringung quoad usum, ohne anderslautende Vereinbarung, keinen Eingang in die Gewinn- und Verlustrechnung der Gesellschaft (Urteil des Bundesgerichts 4A_70/2008 vom 12. August 2009 E. 4.2). An einem konjunkturellen Mehrwert partizipiert der (quoad usum) einbringende Gesellschafter daher grundsätzlich allein (Urteil des Bundesgerichts 4A_485/2013 vom 4. März 2014 E. 6.1). [Rz 194] Bei der Einbringung quoad sortem, bei welcher der Beitrag im Innenverhältnis wie eine zu Eigentum eingebrachte Sache zu behandeln ist, stellt ein konjunktureller Mehrwert demgegen- über einen Gewinn dar, der unter den Gesellschaftern aufzuteilen ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_485/2013 vom 4. März 2014 E. 6.1). IX. Frist zur Einreichung der Klage nach Erteilung der Klagebewilligung: BGE 140 III 561 = Pra. 104 (2015) Nr. 65 1. Kernfragen [Rz 195] Wurde die Klage nach Erteilung der Klagebewilligung rechtzeitig beim Gericht einge- reicht? Welche Fristen fallen unter den Vorbehalt der weiteren besonderen gesetzlichen Klagefristen in Art. 209 Abs. 4 Satz 2 ZPO? [Rz 196]Anmerkung:Der Fall betraf eine Stockwerkeigentümergemeinschaft, ist aber auch für das Gesellschaftsrecht von Bedeutung. Konkret ging es um die Anfechtung eines Beschlusses einer 25 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.03.2014_4A_485-2013 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.03.2014_4A_485-2013 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.03.2014_4A_485-2013 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.03.2014_4A_485-2013 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-105-II-204 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-105-II-204 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F07.01.2015_4A_21-2014& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.03.2014_4A_485-2013& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2008_4A_441-2007& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-105-II-204& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F07.01.2015_4A_21-2014& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.03.2014_4A_485-2013& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F12.08.2009_4A_70-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F07.01.2015_4A_21-2014& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F12.08.2009_4A_70-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F12.08.2009_4A_70-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.03.2014_4A_485-2013& http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.03.2014_4A_485-2013& Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 Stockwerkeigentümergemeinschaft. Art. 75 ZGB, der auch im Recht der Stockwerkeigentümer- gemeinschaft anwendbar ist (Art. 712m Abs. 2 ZGB), sieht vor, dass Beschlüsse, die das Gesetz oder die Statuten verletzen, binnen Monatsfrist angefochten werden können. Eine Klagefrist (von zwei Monaten) sieht auch Art. 706a Abs. 1 OR für die Anfechtung von Generalversammlungsbe- schlüssen einer AG vor. 2. Sachverhalt [Rz 197] Die ordentliche Versammlung der Stockwerkeigentümer wurde am 3. März 2011 durch- geführt. [Rz 198] Das Schlichtungsgesuch betreffend Aufhebung eines Beschlusses wurde – binnen Mo- natsfrist (Art. 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 75 ZGB) – am 1. April 2011 eingereicht. [Rz 199] Die Erteilung der Klagebewilligung erfolgte am 11. Mai 2011. [Rz 200] Die Klage gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft wurde schliesslich am 28. Juli 2011 erhoben. 3. Erwägungen [Rz 201] Zum Vorbehalt betreffend weitere besondere gesetzliche Klagefristen in Art. 209 Abs. 4 Satz 2 ZPO hielt das Bundesgericht fest (E. 2.2.2.4): • Art. 209 Abs. 4 Satz 2 ZPO ist in Verbindung mit Art. 62 ff. ZPO auszulegen. • Die Einreichung des Schlichtungsgesuches als verfahrenseinleitendeHandlung begründet die Rechtshängigkeit (Art. 62 Abs. 1 ZPO) und hat die Zulässigkeit der materiell-rechtlichen Klage zur Folge (Art. 64 Abs. 2 ZPO). • Durch die Prozesseinleitung werden die Verwirkungs- und Verjährungsfristen gewahrt. • Die Einhaltung der Verwirkungsfrist setzt (weiter) voraus, dass das Verfahren fortgesetzt und die Klage innert der vorgeschriebenen Frist eingereicht wird (Art. 209 Abs. 3 und Abs. 4 ZPO). • Die in Art. 209 Abs. 3 und 4 ZPO vorgesehene Frist wird dem Kläger gesetzt, um das durch sein Schlichtungsgesuch eingeleitete Verfahren fortzuführen. [Rz 202] Der Vorbehalt in Art. 209 Abs. 4 Satz 2 ZPO bezieht sich daher nur auf Verfahrensvor- schriften (prozessuale Prosequierungsfristen) und nicht auf Fristen des materiellen Bundesrechts (materiell-rechtliche Verwirkungsfristen, E. 2.2.2.4). Er ist daher auf Art. 75 ZGB nicht anwend- bar. Die Klage wurde damit fristgerecht eingereicht. 4. Bemerkungen [Rz 203] Das Bundesgericht äusserte sich erstmals zur Frage, ob im Vorbehalt in Art. 209 Abs. 4 Satz 2 ZPO mit weitere besondere gesetzliche Klagefristen nur die prozessualen Prosequierungsfris- ten oder auch die materiell-rechtlichen Verwirkungsfristen gemeint sind. Die Lehre beantwortet diese Frage kontrovers (E. 2.2.2.1) und aus den Gesetzesmaterialien lässt sich nichts Eindeutiges ableiten (E. 2.2.2.2). 26 Karin Müller / Alice Käch, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016 [Rz 204] Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass der in Art. 209 Abs. 4 Satz 2 ZPO vorge- sehene Vorbehalt der weiteren besonderen gesetzlichen Klagefristen nicht die materiell-rechtlichen Fristen wie etwa Art. 75 ZGB oder Art. 706a Abs. 1 OR betrifft. [Rz 205] Nichts Gegenteiliges liess sich nach Ansicht des Bundesgerichts aus BGE 135 III 489 ableiten (E. 2.2.2.3). Dort hatte das Bundesgericht eine ähnlich, aber eben nicht gleich lautende Bestimmung der (damaligen) bernischen ZPO zu beurteilen (Art. 153 Abs. 3 und 4 ZPO/BE). Der Verweis auf BGE 135 III 489 ermögliche es daher nicht, den vom Bundeszivilprozessrecht in Art. 209 Abs. 4 Satz 2 ZPO aufgestellten Vorbehalt zu interpretieren (E. 2.2.2.3). Prof. Dr. iur.KarinMüller, Rechtsanwältin, Ordinaria für Privatrecht, Handels- undWirtschafts- recht sowie Zivilverfahrensrecht an der Universität Luzern. Die Autoren danken Herrn Kilian Keller, BLaw, für die kritische Durchsicht des Manuskripts. MLaw Alice Käch, wissenschaftliche Assistentin am Lehrstuhl von Prof. Dr. iur. Karin Müller. 27 Aktienrechtliche Verantwortlichkeit Unmittelbarer Schaden des Gläubigers und der Gesellschaft: BGE 141 III 112 = Pra. 104 (2015) Nr. 96 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Hintergrund der Klage des Arbeitnehmers C gegen die Gesellschaft Bedeutung des Vergleichs zwischen dem Arbeitnehmer C und der Gesellschaft für die Klage gegen die Verwaltungsräte A und B Drei verschiedene Klagesituationen je nach Art des Schadens Die Klage des Arbeitnehmers C gegen die Verwaltungsräte A und B Bemerkungen Klage auf Ersatz des Gesellschaftsschadens: Urteil des Bundesgerichts 4A_457/2014 vom 14. Januar 2015 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Bemerkung Business Judgement Rule: Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2015 vom 8. September 2015 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Bemerkungen Aktienrechtliche Rückerstattung: Urteile des Bundesgerichts 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014, auszugsweise publiziert in BGE 140 III 602 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft Offensichtlichkeit des Missverhältnisses Böser Glaube Fazit Bemerkungen Sonderprüfung: Urteil des Bundesgerichts 4A_319/2014 vom 19. November 2014, auszugsweise publiziert in BGE 140 III 610 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Bemerkungen Einberufung der Generalversammlung: Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Bemerkungen Organisationsmängelverfahren Kein Widerruf eines Auflösungsentscheides: BGE 141 III 43 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Bemerkungen Richterliche Einsetzung eines Sachwalters: Urteil des Bundesgerichts 4A_717/2014 vom 29. Juni 2015 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Bemerkungen Vertretung der juristischen Person, insbesondere im Schlichtungsverfahren Keine Vertretung durch faktische Organe im Schlichtungsverfahren: BGE 141 III 159 Kernfragen Sachverhalt Erwägungen Zur Vertretung vor Gericht befugte Personen: BGE 141 III 80 = Pra. 104 (2015) Nr. 103 Bemerkungen Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts: BGE 140 III 550 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Bemerkungen Qualifikation als einfache Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_533/2014 vom 29. April 201 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Bemerkungen Liquidation einer einfachen Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_21/2014 vom 7. Januar 2015 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Bemerkungen Frist zur Einreichung der Klage nach Erteilung der Klagebewilligung: BGE 140 III 561 = Pra. 104 (2015) Nr. 65 Kernfragen Sachverhalt Erwägungen Bemerkungen